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René Moraga Neira

CÓDIGO DEL TRABAJO COMENTADO

TOMO II

Edición : 2014

ÍNDICE

LIBRO II DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

1

TÍTULO I

2

NORMAS GENERALES

2

TÍTULO II

17

DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

17

TÍTULO III

81

DEL SEGURO SOCIAL CONTRA RIESGOS DE ACCIDENTES DEL TRABAJO

Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

81

TÍTULO IV

87

DE LA INVESTIGACION Y SANCIÓN DEL ACOSO SEXUAL

87

TÍTULO V

89

DE LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES DE CARGA Y DESCARGA DE MANIPULACION MANUAL

89

LIBRO III DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES Y DEL DELEGADO DEL PERSONAL

93

TÍTULO I

94

DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES

94

Capítulo I

94

Disposiciones generales

94

Capítulo II

118

De la Constitución de los Sindicatos

118

Capítulo III

136

De los Estatutos

136

Capítulo IV

145

Del Directorio

145

Capítulo V

184

De las Asambleas

184

Capítulo VI

188

Del Patrimonio Sindical

188

Capítulo VII

211

De las Federaciones y Confederaciones

211

Capítulo VIII

221

De las Centrales Sindicales

221

Capítulo IX

231

De las Prácticas Desleales o Antisindicales y de su Sanción

231

Capítulo X

248

De la Disolución de las Organizaciones Sindicales

248

Capítulo XI

255

De la Fiscalización de las Organizaciones Sindicales y de las Sanciones

255

TÍTULO II

255

DEL DELEGADO DEL PERSONAL

255

LIBRO IV DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

264

TÍTULO I

265

NORMAS GENERALES

265

TÍTULO II

303

DE LA PRESENTACIÓN Y TRAMITACIÓN DEL PROYECTO DE CONTRATO

COLECTIVO

303

Capítulo I

303

De la Presentación Hecha por Sindicatos de Empresa o Grupos de Trabajadores

303

Capítulo II

346

De la Presentación Hecha por Otras Organizaciones Sindicales

346

TÍTULO III

360

DEL CONTRATO COLECTIVO

360

TÍTULO IV

385

DE LA MEDIACIÓN

385

TÍTULO V

388

DEL ARBITRAJE LABORAL

388

TÍTULO VI

400

DE LA HUELGA Y DEL CIERRE TEMPORAL DE LA EMPRESA

400

TÍTULO VII

444

DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR

444

TÍTULO VIII

447

DE LAS PRÁCTICAS DESLEALES EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y DE

SU SANCIÓN

447

TÍTULO IX

460

DEL PROCEDIMIENTO JUDICIAL EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

460

TÍTULO X

464

DE LA NÓMINA NACIONAL DE ÁRBITROS LABORALES O CUERPO ARBITRAL

464

TÍTULO XI

470

NORMAS ESPECIALES

470

LIBRO V DE LA JURISDICCIÓN LABORAL

471

TíTULO I

472

DE LOS JUZGADOS DE LETRAS DEL TRABAJO Y DE COBRANZA LABORAL

Y PREVISIONAL Y DEL PROCEDIMIENTO

472

Capítulo I

472

De los Juzgados de Letras del Trabajo y de los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional

472

Capítulo II

485

De los principios formativos del proceso y del procedimiento en juicio del trabajo

485

TÍTULO II

575

DEL PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN DE MULTAS Y DEMÁS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

575

TÍTULO FINAL

582

DE LA FISCALIZACIÓN, DE LAS SANCIONES Y DE LA PRESCRIPCIÓN

582

ARTÍCULOS TRANSITORIOS

619

LIBRO II DE LA PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES

TÍTULO I

NORMAS GENERALES

ARTÍCULO 184.- El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica.

Corresponderá también a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los términos señalados en el artículo 191, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del Estado en virtud de las leyes que los rigen.

La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la Ley Nº 16.744,todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad, que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a las empresas. Copia de esta comunicación deberá remitirse a la Superintendencia de Seguridad Social.

El referido Organismo Administrador deberá, en el plazo de 30 días contado desde la notificación, informar a la Dirección del Trabajo y a la Superintendencia de Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere prescrito a la empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social velar por el cumplimiento de esta obligación por parte de los Organismos Administradores.

COMENTARIOS

MEDIDAS PARA PROTEGER LA VIDA Y SALUD DE LOS TRABAJADORES

El derecho laboral es por esencia un conjunto de normas protectoras del trabajador. Sin perjuicio de disposiciones dispersas que persiguen este objetivo, tales como, remuneración mínima, indemnización por despido injustificado, etc., existe dentro del Código un conjunto

específico de normas que tienden a asegurar y proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores. Se trata de las disposiciones contenidas en los Arts. 184 y siguientes del Código, que establecen las obligaciones que deben cumplir los empleadores y a las autoridades del trabajo y la salud y a otros organismos y funcionarios que se indican.

ACCIDENTES DEL TRABAJO

En conformidad con lo establecido en el inciso 1º del art. 184 del Código, el empleador está obligado a "tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores" y una de las consecuencias del incumplimiento de esta obligación puede significar, lamentablemente, la ocurrencia de un accidente laboral. Para evitar cualquier tipo de accidente, el mismo inciso 1º dispone que al empleador corresponde informar de los posibles riesgos y mantener "las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales".

OBLIGACIÓN

DE

LA Ley 16.744

LOS

ORGANISMOS

ADMINISTRADORES

DEL

SEGURO

DE

De acuerdo con lo establecido en el Art. 8º de la Ley 16.744, de 01.02.68, la administración del seguro de dicha ley debe estar a cargo de los servicios de salud, las cajas de previsión y las mutualidades de empleadores. Sin embargo, al usar el legislador las expresiones "organismos administradores" y "empresas afiliadas, debe entenderse que la referida obligación recae en las mutualidades de empleadores quienes deben informar a sus empresas afiliadas sobre los riesgos asociados al uso de pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos fitosanitarios y dicha información debería extenderse, por lo menos a las obligaciones que los incisos 2º de los Arts. 92 y 95 del Código establecen para los empleadores de los trabajadores agrícolas y de los transitorios o de temporada.

FUNCIONES DE LOS COMITÉS PARITARIOS DE HIGIENE Y SEGURIDAD SOCIAL

El Art. 66 de la Ley 16.744, de 01.02.68, establece que en toda industria o faena en que trabajen más de 25 personas deberán funcionar uno o más Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, que tendrán las siguientes funciones: a) Asesorar e instruir a los trabajadores para la correcta utilización de los instrumentos de protección; b) Vigilar el cumplimiento, tanto por parte de las empresas como de los trabajadores, de las medidas de prevención, higiene y seguridad; c)

Investigar las causas de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que se produzcan en la empresa; d) Indicar la adopción de todas las medidas de higiene y seguridad, que sirvan para la prevención de los riesgos profesionales, y e) Cumplir las demás funciones o misiones que le encomiende el organismo administrador respectivo.

JURISPRUDENCIA

EL DAÑO MORAL SE PUEDE DETERMINAR EN JUICIO DEL TRABAJO EN QUE SE CONOCE UNA CAUSA DE ACCIDENTE DEL TRABAJO

Las Sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, insertadas en la revista que se indica, expresan que procede indemnizar el daño moral sufrido por un trabajador con ocasión de un accidente laboral a raíz del incumplimiento por el empleador de la obligación de protección que le impone el Art. 184 del Código del Trabajo, como lo autoriza el Art. 69 de la Ley 16.744. (Gaceta Jurídica Nºs. 222, 225 y 237, diciembre 1998, marzo 1999 y 2000, págs. 196, 175 y 159).

ACCIDENTES DEL TRABAJO. PRESCRIPCIÓN DE 5 AÑOS DE LA RESPECTIVA ACCIÓN. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO RECHAZADO

La sentencia de la Corte Suprema de 03.10.07, rol 4978-07, expresa que la acción intentada se ha fundado en el artículo 184 del Código del Trabajo, que establece el deber general de protección de la vida y la salud de los trabajadores, y artículo 69 de la Ley Nº 16.744. En la sentencia impugnada, los Jueces del fondo consideran que las materias relativas a accidentes del trabajo se rigen por la Ley Nº 16.744, que contempla una regla especial en su artículo 69, no resultando aplicable en la especie la norma del artículo 480 del Código del Trabajo, disposición que se refiere a derechos que tienen su fuente única y exclusivamente en el contrato de trabajo. En cuanto a la prescripción alegada, sostienen que ésta se rige por las normas de derecho común, es decir, cinco años contados desde que la obligación se hizo exigible. Este Tribunal ha señalado reiteradamente que ante el incumplimiento por parte del empleador de una de las obligaciones de la esencia de un contrato laboral, el legislador ha previsto el subsiguiente resarcimiento para él o los afectados, consagrando la acción pertinente en la Ley Nº 16.744, sobre Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, la que de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 79, prescribe en el término de cinco años contados desde la fecha del accidente o desde el diagnóstico de la enfermedad. Los sentenciadores no han incurrido en error de derecho al resolver aplicar a la materia las disposiciones de la Ley Nº 16.744, y específicamente su

artículo 79, el que establece igualmente un término de cinco años para la prescripción. (Gaceta Jurídica Nº 328, octubre de 2007, pág. 270).

UNA EMPRESA NO DEBE EXIGIR AL PERSONAL DE INGENIEROS LA SUSCRIPCIÓN DEL DOCUMENTO "EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD", RESPECTO DE ACCIDENTES DEL TRABAJO

El Dictamen 5.267, de la Dirección del Trabajo, de 17.12.04, expresa que el Art. 184, incisos 1° y 2°, del Código del Trabajo, dispone el deber de seguridad que el empleador debe tomar en todas las medidas necesarias para proteger de modo eficaz la vida y salud de los trabajadores, manteniendo en las faenas condiciones adecuadas de higiene y seguridad, y los implementos que se requiera para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. Asimismo, se le obliga a prestar o garantizar que en caso de accidente o emergencia el trabajador pueda acceder a una debida atención médica, hospitalaria y farmacéutica. Por su parte, el Art. 210 del mencionado Código, señala que es una obligación de las empresas y entidades empleadoras regidas por el Código del Trabajo, aplicar la Ley 16.744, de 01.02.68, que aprueba el seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y la prevención y cobertura de tales contingencias. En consecuencia, no resulta conforme a derecho que una empresa requiera al personal de ingenieros de la obra la suscripción del documento titulado "Exención de Responsabilidad", referido a liberar de las obligaciones de seguridad e higiene laboral al empleador en caso que el trabajador sufra lesiones, accidentes y enfermedades durante la estadía en la faena, documento que no podría ser invocado por el empleador para eximirse de esta responsabilidad legal, ni tampoco podría producir desprotección del trabajador de la aplicación de las normas legales previsionales que cubren tales situaciones. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo N° 193, febrero 2005, pág. 57).

INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL CORRESPONDIENTE A LAS LESIONES FÍSICAS Y PSÍQUICAS SUFRIDAS POR EL TRABAJADOR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 01.08.2001, rol 420-2000 cuya casación ante la Corte Suprema fue declarada inadmisible por Sentencia de 10.12.2001, rol 3721-01, expresa que las lesiones sufridas por el actor se produjeron en el cumplimiento de sus funciones laborales, esto es ayudar en el transporte de carga que se realizaba en un vehículo de su empleadora, sin que ésta hubiere tomado todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud del trabajador, como lo previene el Art. 184 del Código del Trabajo, quedando por ello obligado a indemnizar los

daños causados con dicha omisión. Las lesiones producidas en el

accidente, las secuelas permanentes de ellas, la imposibilidad de realizar todas las actividades futuras que a un hombre joven le estaban dadas, constituyen un daño a su integridad física y psíquica a sus bienes no patrimoniales que deben ser indemnizados, teniendo para ello presente que cualquier suma que se fije no podrá ser el equivalente al daño causado, sino sólo una compensación para que éste se procure el equivalente que juzgue oportuno y se regula en la suma de $60.000.000

la indemnización por daño moral, correspondiente a las lesiones físicas y

psíquicas sufridas por el trabajador. (La Semana Jurídica Nº 60, Semana

del 31 de diciembre de 2001 al 6 de enero de 2002, pág. 11)

LA EMPRESA PRINCIPAL DEBE ADOPTAR LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA PROTEGER EFICAZMENTE LA VIDA Y SALUD DE TODOS LOS TRABAJADORES QUE LABOREN EN SU OBRA O EMPRESA, CUALQUIERA SEA SU DEPENDENCIA

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 20.07.2010, rol 8755-2009, expresa que sin perjuicio de las obligaciones que le competen respecto de sus propios trabajadores, en virtud de lo

dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo, la empresa principal debe adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida

y salud de todos los trabajadores que laboren en su obra o empresa,

cualquiera sea su dependencia art. 183en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744 y el artículo 3º del D.S. Nº 594 (Salud), de 1999, que pone especialmente de cargo de los

contratistas y subcontratistas la obligación de vigilar la normativa de higiene y seguridad. (Gaceta Jurídica N° 361, julio 2010, pág. 240)

EL EMPLEADOR DEBE PROTEGER LA VIDA Y SALUD DE SUS TRABAJADORES Y ACREDITAR SU NO RESPONSABILIDAD EN ACCIDENTE DEL TRABAJO. INEXISTENCIA DE CASO FORTUITO Y DAÑO MORAL INDEMNIZABLE

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, del 3.12.2002, rol 2611, expresa que el Art. 184 del Código del Trabajo establece el deber general de protección de la vida y salud de los trabajadores en términos tales que el empleadores un deudor de seguridad en el trabajo y tal obligación es bajo todos sus aspectos. Esto constituye un principio que se encuentra incorporado a todo contrato, siendo un elemento de la esencia de éstos y la importancia de su cumplimiento no queda entregada a la voluntad de las partes, sino que comprende una serie de pautas, cuyo contenido, forma y extensión se encuentran regulados mediante normas de orden público. En conformidad al citado Art. 184 la carga de la prueba, se rige acorde alo previsto en el Art. 1547 del Código Civil y es el empleador demandado

presunto responsablequien debe probar que ha empleado la debida diligencia o cuidado para impedir el acto u omisión dañosos. De los documentos del proceso tenidos a la vista, se deduce que el siniestro no se debió a caso fortuito sino a una inexcusable responsabilidad contractual de la demandada, sin perjuicio que ésta pueda accionar en contra de su sub-contratista. Las demandantes solicitaron indemnización por lucro cesante de $283.000.000 que fue rechazado y el daño moral integral para las tres demandantes se regula en la suma única de $50.000.000. (Gaceta Jurídica P270, diciembre 2002, pág. 183).

EL EMPLEADOR NO ES RESPONSABLE DE HÁBITOS DE ALIMENTACIÓN INADECUADA DEL TRABAJADOR EJERCIDOS FUERA DE LA EMPRESA. LA OBESIDAD NO ES ENFERMEDAD PROFESIONAL

El Dictamen 5415, de la Dirección del Trabajo, de 2012.06, expresa que del Art. 184, inciso 1º del Código del Trabajo, se desprende que es obligación del empleador tomar todas las medidas que sean necesarias para proteger de manera eficaz la vida y salud de los trabajadores, manteniendo condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como los implementos para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. De esta manera, los hábitos de alimentación y de vida de os trabajadores fuera de la empresa no irrogarían responsabilidad a la misma, a menos que ante una condición riesgosa del trabajador por exceso de peso no se tomara medidas en cuanto a trabajos o lugares apropiados para evitar accidentes o daños a su integridad. En cuanto a si la obesidad de os trabajadores o las enfermedades derivadas de ella serían enfermedad profesional, el inciso 1º del Art. 7º de la Ley 16.744 dispone que tal enfermedad es la que tiene su causa inmediata o directa en el ejercicio de una determinada labor que conlleva un riesgo para la salud del trabajador y que le produce incapacidad o la muerte. En consecuencia, el empleador no es responsable de hábitos personales del trabajador ejercidos tuera del ámbito de la empresa, como una alimentación inadecuada que le produjera obesidad, la que podría ser, previa calificación de organismos de salud, riesgosa para su desempeño laboral, en cuyo caso se debería adoptar las medidas necesarias para que esto no ocurriera y, en todo caso, la obesidad no sería enfermedad profesional cubierta por la citada Ley 16744. (Boletín Oficial de la Dirección del Trab ajo N° 216, enero 2007, pág. 54).

ARTÍCULO 185.- El reglamento señalará las industrias o trabajos peligrosos o insalubres y fijará las normas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 184.

COMENTARIOS

REGLAMENTO SOBRE INDUSTRIAS O TRABAJOS PELIGROSOS O INSALUBRES

Según lo dispone este artículo, el reglamento debe establecer cuáles son aquellas industrias o trabajos calificados como peligrosos o insalubres. De igual manera debe fijar las normas a cuyo amparo se exige al empleador el cumplimiento del deber de previsión a que alude el Art. 184 del Código. Hasta la fecha no se ha dictado el reglamento a que hace referencia la norma que se comenta y sólo el D.S. 594, del Ministerio de Salud, de 29.04.00, aprobó el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo.

JURISPRUDENCIA

INFORMACIÓN E INSTRUCCIÓN SOBRE EL USO Y DIFUSIÓN DEL SISTEMA CENTRALIZADO PARA DENUNCIAS Y NOTIFICACIONES DE ACCIDENTES GRAVES Y FATALES DEL TRABAJO

La Orden de Servicios Nº 7 de la Dirección del Trabajo, de 05.04.2007, impartió criterios de actuación e instrucciones para la aplicación de las normas referidas a la obligación de notificación de accidentes del trabajo fatales y graves, y la obligación de autosuspensión de la obra o faena. El procedimiento del protocolo de llamadas para denunciar accidentes graves y fatales, se resume en los siguientes puntos: a) El empleador llama desde cualquier punto del país al 6003607777 denunciando el accidente, b) Quien llama entrega la información consignada en el formulario de notificación de accidentes graves y fatales, c) La operadora entrega el número de folio de registro para un eventual seguimiento, d) Se remite un correo informando a los designados para la pronta fiscalización, y e) Enviado el correo, la operadora se comunica al teléfono celular institucional avisando del despacho del correo electrónico. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 233, junio 2008, pág. 132).

JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO PARA LOS DIGITADORES

No constituye jornada laboral especial distinta a la regulada por el Código del Trabajo, las medidas previstas en el Art. 83 del D.S. 745, de 1993, del Ministerio de Salud, por las cuales se dispone que el digitador no puede destinar más de 8 horas diarias o 40 horas a la semana para la operación efectiva de digitar dentro de su jornada ordinaria de trabajo, y que debe descansar cinco minutos cada media hora de digitación, debiendo entenderse, sin embargo, incorporadas a la jornada de trabajo para los efectos de determinar su configuración. (Dictamen Nº 4.575, de 07.09.93, Dirección del Trabajo).

TRABAJOS PESADOS EN EL ANTIGUO SISTEMA PREVISIONAL

No resulta procedente hacer valer en la Administradora de Fondos de Pensiones de actual afiliación, trabajos pesados ejecutados antes del año 1981, en calidad de imponente del antiguo sistema previsional, para obtener rebaja de la edad para pensionarse por vejez, sin perjuicio de la posibilidad de requerir liquidación anticipada del Bono de Reconocimiento por la ejecución de los mismos trabajos. (Dictamen Nº 1.296/107, de 03.04.2000, Dirección del Trabajo).

ARTÍCULO 186.- Para trabajar en las industrias o faenas a que se refiere el artículo anterior, los trabajadores necesitarán un certificado médico de aptitud.

COMENTARIOS

CERTIFICADO MÉDICO DE APTITUD PARA TRABAJAR EN INDUSTRIAS RIESGOSAS

Fija este precepto como requisito esencial para la prestación de servicios en industrias o faenas consideradas de riesgo, la certificación de que el trabajador contratante se encuentra en condiciones aptas de salud. De no poder contar con este requisito, se presumirá que el trabajador no está apto físicamente y se expondría a comprometer su salud o su vida.

AR TÍCULO 187.- No podrá exigirse ni admitirse el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud o seguridad.

La calificación a que se refiere el inciso precedente, será realizada por los organismos competentes de conformidad a la ley, teniendo en vista la opinión de entidades de reconocida especialización en la materia de que se trate, sean públicas o privadas.

COMENTARIOS

El Art. 187 del Código prohíbe al trabajador desempeñarse en faenas que sean superiores a su capacidad física y que le demanden un gran esfuerzo, con lo cual verían afectada su salud y seguridad. La calificación de que el trabajador se encuentre expuesto a los riesgos señalados debe ser determinada por los Servicios de Salud, con la colaboración de profesionales de las Mutualidades que administran el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

JURISPRUDENCIA

PENSIONADOS POR INVALIDEZ QUE SIGUEN EN ACTIVIDAD. EFECTOS EN LA RELACIÓN LABORAL

El Inspector del Trabajo se encuentra facultado para exigir al empleador el cambio de función del trabajador pensionado de invalidez que continua laborando, si la que desempeña pone claramente y con toda evidencia en riesgo su salud o integridad, y se está infringiendo ostensiblemente los artículos 184 y 187 del Código del Trabajo. Corresponde que en caso de duda si un trabajo determinado es perjudicial para la salud o integridad física o psíquica del trabajador ello sea calificado por el Servicio de Salud, el cual podrá recabar antecedentes de la Compin, o Isapre, o Comisión Médica Regional de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones que declaró la invalidez, si es el caso. El empleador que proporcione un trabajo inadecuado a las condiciones del trabajador pensionado de invalidez que pueda poner claramente en riesgo su salud o integridad física o psíquica infringiría los artículos 184 y 187 del Código del Trabajo, correspondiendo al Inspector del Trabajo según artículos 476 y 477 del Código del Trabajo, fiscalizar y aplicar las sanciones del caso, de

ello. (Dictamen

haber

mérito

para

Nº 3.458/178, de 21.10.02, Dirección del Trabajo).

ARTÍCULO 188.- Los trabajos de carga y descarga, reparaciones y conservación de naves y demás faenas que se practiquen en los puertos, diques, desembarcaderos, muelles y espigones de atraque, y que se consulten en los reglamentos de este título, se supervigilarán por la autoridad marítima.

COMENTARIOS

SUPERVISIÓN DE LA AUTORIDAD MARÍTIMA DE TRABAJOS DE PUERTOS

El Art. 188 del Código otorga a la Autoridad Marítima, la facultad necesaria para fiscalizar el cumplimiento de las normas protectoras respecto de los trabajadores que realicen sus tareas en recintos portuarios como las demás que tengan lugar en diques, desembarcaderos, muelles y espigones de atraques. A título de ejemplo de las faenas que puedan o deban realizarse en los diversos lugares o recintos del puerto se mencionan los trabajos de carga y descarga, reparaciones y conservación de naves.

ARTÍCULO 189.- Los trabajos subterráneos que se efectúen en terrenos compuestos de capas filtrantes, húmedas, disgregantes y generalmente inconsistentes; en túneles, esclusas y cámaras subterráneas, y la aplicación de explosivos en estas faenas y en la explotación de las minas, canteras y salitreras, se regirán por las disposiciones del reglamento correspondiente.

COMENTARIOS

REGLAMENTO SOBRE TRABAJOS SUBTERRÁNEOS

Previene que la reglamentación respectiva regulará los trabajos subterráneos que deban efectuarse en los terrenos cuyas características describe, en túneles, esclusas y cámaras subterráneas, y la aplicación de explosivos en esas mismas faenas y en la explotación de minas, canteras y salitreras.

ARTÍCULO 190.- Los Servicios de Salud fijarán en cada caso las reformas o medidas mínimas de higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen. Para este efecto podrán disponer que funcionarios competentes visiten los establecimientos o faenas respectivos en las horas y oportunidades que estimen conveniente, y fijarán el plazo dentro del cual deben efectuarse esas reformas o medidas.

Dicha visita podrá motivarse, también, en una denuncia realizada por cualquier persona que informe de la existencia de un hecho o circunstancia que ponga en grave riesgo la salud de los trabajadores.

COMENTARIOS

MEDIDAS DE HIGIENE Y SEGURIDAD FIJADAS POR LOS SERVICIOS DE SALUD

El Art. 190 del Código entrega competencia a los Servicios de Salud para fijar las medidas mínimas de higiene y seguridad que sean necesarias para la vida y salud de los trabajadores. Para dicho efecto, los funcionarios que se designen se constituirán en los sitios de trabajo para verificar la forma en que se ejecutan los trabajos y si existe exposición a eventuales riesgos, caso en los cuales recomendarán las reformas o medidas que deberán implantarse dentro del plazo que determinen necesario.

DENUNCIA

TRABAJADORES

POR

HECHOS

QUE

PONGAN

EN

RIESGO

LA

SALUD

DE

LOS

La visita de los funcionarios de los Servicios de Salud a los diversos establecimientos o faenas, referida en el inciso 1º de la disposición legal que se comenta, además de tener como objetivo esencial determinar reformas o medidas de higiene y seguridad, puede tener también el efecto y la necesidad de denunciar la existencia de hechos o circunstancias que pongan en grave riesgo la salud de los trabajadores.

ARTÍCULO 191.- Las disposiciones de los tres artículos anteriores se entenderán sin perjuicio de las facultades de fiscalización que en la materia corresponden a la Dirección del Trabajo.

La Dirección del Trabajo respecto a las materias que trata este Título, podrá controlar el cumplimiento de las medidas básicas legalmente exigibles relativas al adecuado funcionamiento de instalaciones, máquinas, equipos e instrumentos de trabajo.

Cada vez que uno de los servicios facultados para fiscalizar la aplicación de normas de higiene y seguridad, se constituya en visita inspectiva en un centro, obra o puesto de trabajo, los demás servicios deberán abstenerse de intervenir respecto de las materias que están siendo fiscalizadas, en tanto no se haya dado total término al respectivo procedimiento.

Con todo, en caso que el Inspector del Trabajo aplique multas por infracciones a dichas normas y el afectado, sin perjuicio de su facultad de recurrir al tribunal competente, presente un reclamo fundado en razones de orden técnico ante el Director del Trabajo, éste deberá solicitar un informe a la autoridad especializada en la materia y resolverá en lo técnico en conformidad a dicho informe.

COMENTARIOS

FACULTADES FISCALIZADORAS DE HIGIENE Y SEGURIDAD DE LA DIRECCION DEL TRABAJO

Estas nuevas atribuciones en materia de higiene y seguridad, conferidas por el Art. 191 del Código a la Dirección del Trabajo, están circunscritas, al control del cumplimiento de las "medidas básicas legalmente exigibles relativas al adecuado funcionamiento de instalaciones, máquinas, equipos e instrumentos de trabajo", como lo expresa su inciso 2º. Sin embargo, es preciso destacar que la facultad regulatoria en esta materia corresponde a los Servicios de Salud, según lo prescribe el artículo 190. A la Dirección del Trabajo sólo se le otorga la facultad de fiscalización.

El legislador no define lo que debe entenderse por medidas básicas. Al parecer habría que entender que éstas son las contenidas en el D.S. Nº 594, de 2000, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento Sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo. En este reglamento se contienen las normas de higiene y seguridad que pueden y deben ser fiscalizadas por los funcionarios de la Dirección del Trabajo.

Estas atribuciones presentan las siguientes limitaciones: a) El concepto de medidas básicas legalmente exigibles señalado precedentemente. b) Sólo corresponde a los Servicios de Salud fijar las reformas o medidas mínimas de higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen. c) La fiscalización que se realice debe referirse únicamente al control del adecuado funcionamiento de instalaciones, máquinas, equipos e instrumentos de trabajo, y d) No se reconoce a la Dirección del Trabajo como organismo especializado en la materia, según se desprende del inciso final del artículo que se analiza

Para evitar problemas de competencia entre los Servicios facultados para fiscalizar, el inciso 3º contempla una norma de competencia preventiva con el fin de que los demás servicios se haya constituido en visita inspectiva en un centro, obra o puesto de trabajo.

JURISPRUDENCIA

LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO ESTÁ FACULTADA PARA ORDENAR LA CREACIÓN Y MANTENCIÓN DE COMITÉS PARITARIOS DE HIGIENE Y SEGURIDAD Y PARA SANCIONAR LA INEXISTENCIA DE AQUÉLLOS

El Dictamen 2926, de la Dirección del Trabajo, de 02.08.2001, expresa que los Comités Paritarios deben constituirse en toda empresa, faena, sucursal o agencia en que trabajen m de 25 personas, de manera tal que si una misma empresa tuviere faenas, sucursales o agencias, en el mismo o en distintos lugares, en cada una de ellos deberá organizarse un Comité Paritario distinto, quedando entregada al Inspector del Trabajo respectivo, la facultad de decidir, en caso de duda, si resulta procedente o no la constitución de los mismos. Corresponde a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los términos señalados en el Art. 191 del Código del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del Estado en virtud de las leyes que las rigen. En consecuencia, la Dirección del Trabajo se encuentra facultada no tan sólo para ordenar la creación y mantención de Comités Paritarios de Higiene y Seguridad en toda empresa, faena, sucursal o agencia en que

trabajen más de 25 personas, sino que también, a contar de la vigencia de la Ley 19.481, para sancionar la inexistencia de aquéllos. (Boletín

Trabajo

Nº 152, septiembre 2001, pág. 85).

Oficial

Dirección

del

SENTIDO Y ALCANCE DE LA EXPRESIÓN "RECLAMO FUNDADO EN RAZONES DE ORDEN TÉCNICO", CONTENIDA EN EL INCISO FINAL DEL ART. 191 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

El reclamo que sólo se caracteriza por ser una opinión meramente discrepante con la resolución que aplicó la multa, no obstante la calidad de expertos que ostenten quienes las emitan, pero desvinculado del modo objetivo de hacer o aplicar una regla legal o convencional en materia de higiene y seguridad en el trabajo, debe necesariamente estimarse como insuficiente para acogerlo a tramitación. Ello, porque precisamente el legislador concede el reclamo sólo cuando se tiene el argumento o demostración de hacer una cosa o aplicar una regla, lo que no ocurre cuando se reclama utilizando un lenguaje especializado que no oculta la ausencia del argumento o demostración que exige la ley para deducir el reclamo, ni se señala la evidencia que pudiere desvirtuar objetivamente la constatación de la infracción. En todo caso, tanto la actividad fiscalizadora como la ponderación de los antecedentes del reclamo deben efectuarse dentro del preciso marco de atribuciones que consagra el inciso segundo del artículo 191, esto es, controlar el cumplimiento de las medidas básicas legalmente exigibles en materia de higiene y seguridad relativas al adecuado funcionamiento de instalaciones, máquinas, equipos e instrumentos de trabajo. (Dictamen Nº 2.998/175, de 08.06.1999, Dirección del Trabajo).

El "informe técnico" a que hace referencia el inciso final del Art. 191 del Código del Trabajo, sólo corresponde requerirlo a la autoridad especializada cuando debe resolverse la reclamación formulada en contra de la resolución que aplica multa, puesto que esa exigencia ha sido impuesta por el legislador únicamente cuando el Inspector del Trabajo aplique multas por infracciones a dichas normas.

Por el contrario, para resolver las instrucciones destinadas a corregir infracciones a la legislación laboral y previsional y, específicamente, las normas de higiene y seguridad en el trabajo, debe seguirse el procedimiento sobre trámite de reconsideración de instrucciones contenido en la Resolución exenta Nº 2.295, de 30.12.92, de la Dirección del Trabajo, sin que sea necesario ni procedente requerir el informe técnico a que hace referencia el citado Art. 191. (Dictamen Nº 3.653/213, de 19.07.1999, Dirección del Trabajo).

ARTÍCULO 192.- Se concede acción popular para denunciar las infracciones a este título y estarán especialmente obligados a efectuar las denuncias, además de los inspectores del trabajo, el personal de Carabineros de Chile, los conductores de medios de transporte terrestre, los capitanes de naves mercantes chilenas o extranjeras, los funcionarios de aduana y los encargados de las labores de carga y descarga en los puertos.

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ACCIÓN POPULAR PARA DENUNCIAR INFRACCIONES A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD DE LOS TRABAJADORES

Esta norma otorga acción popular para denunciar las infracciones relativas a la protección de los trabajadores en materia de salud ocupacional y previene asimismo, que las denuncias de que se tome conocimiento, aparte de los Inspectores del Trabajo, podrán formularlas los funcionarios y trabajadores que se mencionan.

ARTÍCULO 193.- En los almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos de mercaderías y demás establecimientos comerciales semejantes, aunque funcionen como anexos de establecimientos de otro orden, el empleador mantendrá el número suficiente de asientos o sillas a disposición de los dependientes o trabajadores.

La disposición precedente será aplicable en los establecimientos industriales, y a los trabajadores del comercio, cuando las funciones que éstos desempeñen lo permitan.

La forma y condiciones en que se ejercerá este derecho deberá constar en el reglamento interno.

Cada infracción a las disposiciones del presente artículo será penada con multa de una a dos unidades tributarias mensuales.

Será aplicable en este caso lo dispuesto en el artículo 40.

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ASIENTOS O SILLAS A DISPOSICIÓN DE LOS TRABAJADORES

La norma que se comenta establece la obligación del empleador de dejar constancia en el Reglamento Interno sobre la forma y condiciones en que se ejercerá el derecho de los trabajadores de disponer de

asientos o sillas en los establecimientos comerciales e industriales, cuando las funciones que éstos desempeñen lo permitan.

OBLIGACIÓN DE MANTENER SILLAS EN INDUSTRIAS Y COMERCIO

El art. 193 del Código, también reproduce prácticamente la antigua Ley 2.951, de 1915, conocida como "ley de sillas"que fuera una de las primeras leyes que se dictaran en el ámbito laboral y obliga al empleador a mantener sillas o asientos a disposición de sus trabajadores que se desempeñen en almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos de mercaderías y demás establecimientos comerciales, haciéndose extensiva en los establecimientos industriales y a los trabajadores del comercio cuando sus respectivas funciones lo permitan.

A los empleadores que infrinjan las disposiciones de este artículo se les castigará con multa de una a dos unidades tributarias mensuales por cada infracción que se constate, las que podrán ser denunciadas por los funcionarios que se mencionan en el Art. 40 del Código, es decir, inspectores del trabajo y municipales y carabineros.

JURISPRUDENCIA

OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR SILLAS. EMPRESAS QUE POR SU GIRO DISPONEN DE SILLAS

No resultaría procedente requerir que en los hoteles y restaurantes deba mantenerse un número suficiente de asientos y sillas especialmente para el personal de camareras, garzones y barman, al igual que el artículo 193 del Código del Trabajo lo dispone respecto de dependientes de almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos de mercaderías, demás semejantes y en establecimientos industriales, si aquéllos ya disponen de tales elementos por sus respectivos giros y no así habitualmente estos últimos que precisa la norma legal. (Dictamen Nº 2.037/97, de 04.06.2001. Dirección del Trabajo).

TÍTULO II

DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

ARTÍCULO 194.- La protección a la maternidad se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.

Las

disposiciones

anteriores

comprenden

las

sucursales

o

dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados.

Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependen de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.

COMENTARIOS

SERVICIOS Y EMPRESAS AFECTOS A LAS NORMAS SOBRE PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD

El ámbito de aplicación de las normas de protección a la maternidad y los servicios que quedan sujetos a dichas normas, incluye a todas las trabajadoras dependientes de los sectores públicos y privado y a las cooperativas y excluye sólo a las trabajadoras independientes no acogidas a los regímenes de las cajas de previsión u organismos auxiliares. Los siguientes son los servicios afectos a las normas de protección a la maternidad: a) Servicios de la administración pública; b) Servicios semifiscales, de administración autónoma y de las municipalidades; c) Servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales sean de

propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado, y d) Sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados.

PROHIBICIONES AL EMPLEADOR RELACIONADAS CON LA AUSENCIA O EXISTENCIA DE EMBARAZO

El inciso final del Art. 194 del Código, establece las siguientes prohibiciones al empleador con relación a la ausencia o existencia de embarazo y no podrá condicionar: a) La contratación de trabajadoras; b) Su permanencia o renovación de contratos de trabajo; c) La promoción o movilidad de las trabajadoras en su empleo, y d) No podrá exigir certificado o examen alguno para verificar si la trabajadora o la solicitante de un trabajo se encuentra en estado de gravidez.

JURISPRUDENCIA

DESPIDO INDIRECTO DE TRABAJADORA CON FUERO MATERNAL POR INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL EMPLEADOR AL IMPEDIRLE TRABAJAR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11.08.04, rol 2617-03, expresa que debe acogerse la acción de terminación del contrato de trabajo por decisión de la demandante ante el grave incumplimiento de las obligaciones por parte de la empleadora, por cuanto la afirmación de la trabajadora que le sirve de sustento, impedirle trabajar, se encuentra probada con los testigos que han depuesto en forma conteste en tal sentido. La relación laboral de las partes a la fecha de su término era indefinida, por lo que debe hacerse lugar a la petición de dar un mes de remuneraciones como indemnización por tiempo servido que deberá ser aumentada en 20% , y a la de falta de aviso previo también equivalente a un mes. También debe acogerse la petición de que sean pagadas las remuneraciones a contar de la fecha del impedimento a trabajar y hasta el término del fuero maternal, porque si bien es cierto que formalmente ha sido la trabajadora quien ha puesto término a la relación laboral, no lo es menos que la única motivación ha sido el grave incumplimiento de la empleadora y corresponde aplicar la norma protectora de la maternidad que ha sido invocada. (Gaceta Jurídica N° 290, agosto 2004, pág. 286).

LA LICENCIA POR ENFERMEDAD GRAVE DEL HIJO MENOR DE UN AÑO NO PUEDE EXTENDERSE MÁS ALLÁ DEL DÍA EN QUE SE CUMPLE DICHA EDAD

El Dictamen 8.068 de la Superintendencia de Seguridad Social, de 10.10.90, expresa que si el hijo menor cumple un año de edad durante el período del reposo médico, por ser éste un beneficio legal, no procede extenderlo por todo el período otorgado por la respectiva licencia médica, como podría entenderse del Art. 15 del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Lo anterior se deriva del Art. 185 del Código del Trabajo (actual Art. 199 del Código) que es ley especial y su sentido es claro, por lo que no corresponde desatender su tenor literal.

ARTÍCULO 195.- Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.

El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se encuentre en proceso de adopción, y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley Nº 19.620. Este derecho es irrenunciable.

Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo

198.

El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y subsidio establecidos en el inciso anterior.

Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.

Asimismo, no obstante cualquier estipulación en contrario, deberán conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos, incluido el período establecido en el artículo 197 bis.

COMENTARIOS

DERECHOS DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA

La mujer que se encuentra en estado de embarazo debidamente acreditado por certificado médico o de matrona tiene, derecho al descanso maternal que se extiende desde 6 semanas antes del parto hasta 12 semanas después de él. Es un derecho irrenunciable y queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas durante estos períodos.

DERECHOS DEL PADRE

En caso de nacimiento de un hijo el padre tendrá derecho a un permiso pagado de 5 días, el que podrá utilizar a su elección en cualquiera de estas 2 opciones: a) 5 días corridos desde el momento del parto, o b) Distribuir esos 5 días a su elección durante el primer mes, desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Debe entenderse que los padres pierden este derecho si no eligen cualquiera de estas opciones, dentro del primer mes, contado desde la fecha del nacimiento o de la sentencia definitiva de adopción.

Si la madre muere en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho padre puede solicitar que él sea destinado al cuidado del hijo. El padre gozará del fuero y, además, tendrá derecho al subsidio maternal establecido en el Art. 198 del Código. Sin embargo el padre perderá el derecho al fuero si es privado del cuidado del menor por sentencia judicia l.

DESCANSO MATERNAL

El artículo 195 del Código del Trabajo otorga a la trabajadora el derecho irrenunciable a suspender el trabajo antes y después del parto por un período de tiempo determinado, con derecho al sustituto de la remuneración, gozando en tal caso del correspondiente subsidio y con la garantía de estabilidad en el empleo.

Este tipo de descanso la ley lo denomina pre-natal cuando antecede al parto y post-natal una vez producido el alumbramiento.

- El descanso pre-natal se extiende por seis semanas antes del parto, interrumpiéndose el trabajo y con la posibilidad cierta que pueda ampliarse

- El descanso postnatal, abarca doce semanas después del parto

Se extenderá este derecho también al padre, a partir del parto, en el evento que la madre falleciere en el parto mismo o durante el descanso posterior. También tendrá derecho durante dicho período, a un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales, siempre y cuando el padre no sea privado del cuidado personal del menor por sentencia judicial.

El empleador estará obligado a conservar los puestos o empleos de las mujeres embarazadas o puérperas, restando validez a cualquier acuerdo o estipulación en contrario.

DESCANSO PRENATAL

Este descanso se extiene por seis semanas antes del parto.

Si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste, comprobada con certificado médico, la trabajadora tendrá derecho a un descanso prenatal suplementario cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas.

Si el parto se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará el descanso puerperal, lo que deberá ser comprobado, antes de expirar el plazo, con el correspondiente certificado médico o de la matrona.

PROCEDENCIA DEL DESCANSO POSTNATAL

Este descanso comprende doce semanas después del parto. A juicio de la Dirección del Trabajo, para que se configure el derecho al descanso puerperal o postnatal, sólo es requisito indispensable que haya habido parto, ya que la ley no condiciona el ejercicio de ese derecho a la circunstancia de que la criatura resulte viva ni exige que sobreviva con posterioridad, y que la maternidad como bien jurídico protegido, particularmente en relación con el descanso postnatal, se refiere y comprende el cuidado, protección, salud y vida de las mujeres puérperas, esto es, de aquellas trabajadoras que han tenido un parto.

Si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada con certificado médico, que impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al descanso postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo que fije, en su caso, el servicio encargado de

la atención médica preventiva o curativa.

CERTIFICACIONES

Los certificados comprobatorios de las enfermedades que permiten complementar los tiempos de descanso antes o después del parto, no originan gastos para la trabajadora, cuando sean solicitados a médicos o matronas que por cualquier concepto perciban remuneraciones del Estado.

PERMISO POR NACIMIENTO DE HIJO

Este permiso se podrá exigir en el caso de nacimiento de un hijo; el padre tiene derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, el cual debe hacerse efectivo exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos los días en que le corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste legal o convencional. (artículo 195 Código del Trabajo)

Este permiso es adicional al feriado anual, por lo que dicho periodo no se puede imputar a los días que por concepto de feriado le pueda corresponder al respectivo trabajador.

Para tener derecho a permiso, no se requiere que el trabajador haya

laborado un número de días determinados, razón por lo cual cualquiera sea la antigüedad que tenga el trabajador en la empresa procede exigir

el

beneficio de que trata.

El permiso que establece la ley no se aumenta en caso de nacimientos

o

partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá derecho a

cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo.

OPORTUNIDAD EN QUE EL TRABAJADOR PODRÁ EJERCER EL DERECHO AL PERMISO POR NACIMIENTO DE HIJO

El padre trabajador, a su elección, podrá optar por las siguientes alternativas:

a) Utilizar el permiso desde el momento del parto

En este evento, los cinco días de permiso pagado deberán utilizarse en forma continua, sin interrupciones, salvo naturalmente aquellas que derivan de la existencia de días de descanso semanal que pudieren incidir en el período.

Así, por ejemplo, si el trabajador está afecto a una jornada laboral distribuida de lunes a viernes y el parto ocurre un día jueves, no podrán computarse como días de permiso el sábado y domingo siguientes, por cuanto, conforme a la distribución de la jornada semanal a que se encuentra afecto, en tales días se encuentra liberado de la obligación de prestar servicios.

Tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos en conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo, vale decir, el permiso de que se trata deberá computarse considerando los días domingo y festivos toda vez que para ellos, por regla general, éstos constituyen días laborables, pero excluyendo de dicho cómputo los días de descanso compensatorio que les corresponda en conformidad a dicha norma.

b) Utilizar el permiso dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento

En este caso, el trabajador podrá distribuir los cinco días que éste comprende en las oportunidades que estime pertinentes, sea en forma continua o fraccionada, siempre que los mismos se hagan efectivos dentro del primer mes desde el nacimiento.

SITUACIÓN DE LOS PADRES ADOPTIVOS

La ley concede este mismo beneficio al padre o la madre a quien se le conceda la adopción de un hijo, a partir de la fecha de la respectiva sentencia definitiva. En los mismos términos señalados anteriormente, el padre o la madre adoptiva podrán hacer uso de los cinco días de permiso que le garantiza la actual normativa, vale decir, haciendo uso de éstos en forma continua a contar de la fecha de la sentencia definitiva que le concede la adopción o durante el primer mes a partir de dicha fecha, sea en forma continua o fraccionada.

JURISPRUDENCIA

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

IMPROCEDENCIA DE PERMISO CUANDO EL TRABAJADOR HUBIERE ESTADO ACOGIDO A LICENCIA MÉDICA

De ello se sigue que, por imperativo legal, el permiso anotado debe utilizarse necesariamente dentro del señalado período. Tal circunstancia obliga a concluir que si el trabajador beneficiario, desde la fecha de nacimiento y durante todo el período mensual que lo precede, no se encontraba prestando servicios a causa de una licencia médica, no tiene derecho a impetrar, con posterioridad, el aludido beneficio, puesto que, como ya se dijera, el mismo debe necesariamente hacerse efectivo

dentro del primer mes de nacimiento del hijo. La conclusión anterior se corrobora aún más, si se tiene presente la finalidad que tuvo en vista el legislador al consagrar este derecho, cual es, el de permitir al padre acompañar a su mujer al momento del parto y compartir con ésta los primeros días de nacimiento del hijo, objetivo que evidentemente no se lograría si se sostuviera que el mismo pudiere hacerse efectivo en una época distinta a la definida por el legislador. Dictamen Ord. Nº 597/9

03.02.2006

SITUACIÓN DEL TRABAJADOR CONTRATADO A PLAZO FIJO

El uso del señalado permiso por parte de un trabajador sujeto a un contrato de plazo fijo cuya vigencia expira durante el lapso que éste comprende, no produce el efecto de mantener vigente la respectiva relación laboral, pudiendo el empleador poner término a ésta por la causal prevista en el artículo159 Nº 4 del Código del Trabajo. Dictamen Ord. Nº 597/9 03.02.2006

EL TRABAJADOR DEBE HACER USO DE LOS DÍAS DE PERMISO EN LOS DÍAS EN QUE SE ENCUENTRA DISTRIBUIDA SU JORNADA

A partir del 2 de septiembre de 2005, fecha de publicación de la ley Nº 20.047, cuyo artículo único introduce un nuevo inciso 2º al artículo 195 del Código del Trabajo, el padre tiene derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, el cual debe hacerse efectivo exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos los días en que le corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste legal o convencional. Dictamen Ord. Nº 3827/103

02.09.2005

PERMISO PATERNAL AL MOMENTO DEL NACIMIENTO DE UN HIJO LUEGO DE LA LEY Nº 20.482, PERMISO DE 5 DÍAS CONTINUOS SIN INCLUIR DÍA DOMINGO

El Dictamen Nº 864, de la Dirección del Trabajo, de 16.02.2011, expresa que el permiso al que tiene derecho el padre trabajador en caso de nacimiento de un hijo puede utilizarse, a su elección, desde el momento del parto, y en este evento, por expreso mandato del legislador, los cinco días que éste comprende, deberán impetrarse en forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo las que derivan de la existencia de días de descanso semanal que pudieran incidir en el período. Si el padre no opta por la alternativa señalada precedentemente, podrá hacer uso de los cinco días de permiso dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento, estando facultados para distribuirlos como estime conveniente, sea en forma continua o fraccionada. (Dirección del Trabajo, febrero 2011).

EL DESCANSO POSTNATAL PROCEDE POR EL SOLO HECHO DEL PARTO Y CON PRESCINDENCIA QUE LA MADRE TRABAJADORA PIERDA EL HIJO RECIÉN NACIDO O QUE ÉSTE NAZCA MUERTO

El Dictamen 2.974, de la Dirección del Trabajo, de 25.07.03, expresa que la mujer trabajadora tiene el derecho irrenunciable a un descanso maternal de seis semanas antes del parto y de doce semanas después de él, período durante el cual no podrá ejercer trabajo alguno. Al respecto, se consulta si una mujer que ha dado a luz un hijo tiene derecho al descanso de maternidad postnatal, cuando el menor ha fallecido dentro de este período y dos días después del parto. Para que se configure el derecho al descanso puerperal o postnatal, sólo es requisito indispensable que haya habido parto, ya que la ley no condiciona el ejercicio de ese derecho a la circunstancia de que la criatura resulte viva ni exige que sobreviva con posterioridad, y que la maternidad como bien jurídico protegido, particularmente en relación con el descanso postnatal, se refiere y comprende el cuidado, protección, salud y vida de las mujeres puérperas, esto es, de aquellas trabajadoras que han tenido un parto. En consecuencia, el descanso postnatal que contempla el inciso primero del Art. 195 del Código del Trabajo, procede por el solo hecho de la ocurrencia del parto, con prescindencia de la circunstancia que la madre trabajadora sufra la pérdida del hijo recién nacido o que éste nazca muerto. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 176, septiembre 2003, pág. 129).

DERECHO A LICENCIA POR DESCANSO POSTNATAL Y PAGO DEL SUBSIDIO RESPECTIVO AUNQUE POR MUERTE O ENTREGA DEL HIJO EN ADOPCIÓN NO HAYA MENOR AL CUIDADO DE LA BENEFICIARIA

El Dictamen 5.076, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 03.07.90, expresa que en conformidad al Art. 181 del Código del

Trabajo (actual Art. 195 del Código) el derecho a descanso de maternidad de 12 semanas después del parto sólo está supeditado al hecho fisiológico del parto, no exigiéndose que el hijo nazca vivo, sobreviva cierto tiempo o se mantenga al cuidado personal de su madre. Por lo mismo, no se han establecido causales para modificar su duración, atendiendo a hechos sobrevinientes que determinen que la madre no tenga a su cuidado al hijo, como sucede cuando muere, está internado en un hospital o es entregado en adopción. En conformidad al inciso segundo del citado Art. 181, los derechos a descanso pre y postnatal no pueden renunciarse y durante los respectivos períodos queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas. En consecuencia, procede que se le dé curso a la licencia médica postnatal otorgada a la trabajadora y se pague el subsidio correspondiente por el total de semanas de reposo que la ley ha fijado.

EL PERMISO POSNATAL Y EL PERMISO Y SUBSIDIO POR ENFERMEDAD DEL HIJO CORRESPONDEN AL PADRE TRABAJADOR EN CASO DE FALLECIMIENTO DE LA MADRE DURANTE O DESPUÉS DEL PARTO

El Dictamen 3.846, de la Dirección del Trabajo, de 05.09.05, expresa que del Art. 195 del Código del Trabajo se infiere que el descanso de maternidad de 12 semanas después del parto o el resto de dicho permiso, corresponderá al padre en caso de que la madre muriera en el parto o en el lapso posterior a éste. Se colige igualmente que el padre beneficiario gozará de fuero laboral durante todo el período de descanso que le correspondiere de acuerdo a éste y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, como asimismo, que tendrá derecho a subsidio en los términos del Art. 198 del mencionado Código, en cuanto corresponda. En consecuencia, el derecho del padre a gozar del permiso de maternidad posnatal o del resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, sólo procede en el evento de que la madre muriera en el parto o durante el lapso que comprende dicho permiso, no correspondiéndole, en consecuencia, dicho beneficio en caso de sobrevivencia de la madre, aun cuando ésta estuviere aquejada de una enfermedad grave que le impida atender al cuidado del menor. Sin perjuicio de ello, el padre trabajador podrá en tal caso impetrar el permiso y subsidio a que se refiere el Art. 199 del citado Código en el caso de que la salud del menor de 1 año requiera de atención en el hogar a causa de enfermedad grave, debiendo para ello acreditar el cumplimiento de las exigencias previstas. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 201, octubre 2005, pág. 73).

DERECHO AL DESCANSO POSNATAL DE LA MADRE TRABAJADORA AUN CUANDO EL HIJO NAZCA MUERTO O FALLECIERE POSTERIORMENTE. NO PROCEDE EN CASO DE ABORTO

El Dictamen 24.537, de la Contraloría General de la República, de 20.05.05, expresa que el descanso posnatal está supeditado solamente al hecho biológico del parto, sin ninguna otra exigencia. Aunque el hijo nazca muerto, sobreviva sólo un tiempo o deje de estar al cuidado de la madre, por cualquier causa, la mujer conserva el derecho a dicho descanso por su período completo, no pudiendo renunciar a él en virtud de lo previsto en el Art. 195 del Código del Trabajo, que dispone que las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de 6 semanas antes del parto y 12 semanas después de él. En cambio, si se trata de un aborto o interrupción del embarazo la mujer trabajadora deja de estar amparada por el beneficio del descanso posnatal y el correspondiente subsidio, dado que desaparecería el fundamento del parto. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 201, octubre 2005, pág. 130).

Funcionarias del Poder Judicial interponen recurso de protección contra la Corporación Administrativa del Poder Judicial, por estimar arbitrario e ilegal el hecho consistente en que no se les pague íntegramente su remuneración cuando se encuentran haciendo efectivo el permiso postnatal parental. La Corte de Apelaciones rechaza la acción constitucional deducida.

El permiso postnatal parental es distinto del reposo por maternidad establecido en el artículo 195 inciso primero del Código del Trabajo, también es doctrina adoptada por el Tribunal Constitucional, como se aprecia en su sentencia de 20 de julio de 2010, que al pronunciarse con respecto del requerimiento de inconstitucionalidad presentado por el Ejecutivo, a propósito del rechazo por el Senado del límite de 30 unidades de fomento propuesto para el subsidio del permiso referido, señaló en el Considerando 48º "Que de estos antecedentes se concluye lo siguiente: a) El Proyecto de ley propuesto en el Mensaje crea un nuevo beneficio de seguridad social hasta ahora inexistente; b) El nuevo beneficio se crea en un nuevo artículo 197 bis que se agrega al Código del Trabajo; c) El texto del nuevo artículo contiene en su inciso primero los parámetros o componentes que fijan el diseño del nuevo beneficio, y le confieren una fisonomía o configuración precisa; d) Uno de estos componentes es que el subsidio al que da derecho a las trabajadoras del sector privado tiene como límite la remuneración de la beneficiaria, con un máximo de 30 unidades de fomento, aplicándose igual tope a los funcionarios de la administración del Estado, y e) El financiamiento

previsto para esta iniciativa está calculado sobre esta base.". Corte de Apelaciones de Santiago, 07/06/2012, Protección N° 50512012

AUTORIZACIÓN DEL DESPIDO DE UNA MUJER ENCINTA CON CONTRATO A PLAZO FIJO PARA PRODUCIR EFECTOS EXPIRADO EL AÑO QUE SUCEDE AL PUERPERIO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 05.09.2000, rol 1.264-00, expresa que el empleador dejó sin efecto la exoneración según consta en el acta ante la Inspección del Trabajo y reincorporó a la trabajadora. De la adecuada interpretación de los Arts. 159, Nº 4, 174, 195 y 201 del Código del Trabajo, se concluye que el tribunal puede autorizar el cese, cuando la causal impetrada es la del vencimiento del plazo convenido en el contrato, pero para producir efectos recién expirado el año que sucede al puerperio. El hecho de haberse visto impelida la empresa a mantener en servicio a la futura madre más allá del plazo convenido no significa que haya trocado en uno de plazo indefinido el contrato a plazo fijo. (Gaceta Jurídica Nº 243, septiembre 2000, pág. 196).

ARTÍCULO 196.- Si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste, comprobada con certificado médico, la trabajadora tendrá derecho a un descanso prenatal suplementario cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas.

Si el parto se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará el descanso puerperal, lo que deberá ser comprobado, antes de expirar el plazo, con el correspondiente certificado médico o de la matrona.

Si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada con certificado médico, que impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al descanso postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo que fije, en su caso, el servicio encargado de la atención médica preventiva o curativa.

Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho semanas.

En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en los incisos cuarto y quinto de este artículo, la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión.

Los certificados a que se refiere este artículo serán expedidos gratuitamente, cuando sean solicitados a médicos o matronas que por cualquier concepto perciban remuneraciones del Estado.

COMENTARIOS

ANTICIPACIÓN DEL DESCANSO PRENATAL

La madre tiene derecho a un complemento del descanso prenatal si durante el embarazo se produce enfermedad derivada de él. La enfermedad debe ser comprobada con certificado médico y la duración del descanso prenatal suplementario debe ser fijada por el Servicio de Salud respectivo.

PRÓRROGA DE DESCANSO PRENATAL

De acuerdo con el inciso 2º del Art. 196 del Código se le concede una prórroga automática del descanso prenatal, hasta el alumbramiento, si el parto se produce después de las 6 semanas siguientes a la fecha de iniciación del descanso. Desde la fecha de alumbramiento se cuenta el descanso postnatal, lo que debe comprobarse, antes de expirar el plazo, con el correspondiente certificado médico o de matrona.

AMPLIACIÓN DEL DESCANSO POSTNATAL

En conformidad al inciso 3º del Art. 196 del Código, la trabajadora tiene derecho a una ampliación del descanso postnatal si como consecuencia del alumbramiento se produce enfermedad comprobada con certificado médico, que impide a la dependiente regresar a su trabajo por un plazo superior al descanso puerperal, el que debe prolongarse por el tiempo que fije el respectivo Servicio de Salud.

CERTIFICACIÓN MÉDICA GRATUITA

La madre tiene derecho a que se le emita gratuitamente certificado médico o de matrona, cuando sea solicitado, para la ampliación de

descansos maternales o para acreditar el estado de embarazo, a cualquiera de estos profesionales que por cualquier concepto perciban remuneraciones del Estado.

CUANDO EL PARTO SE ADELANTA Y, ADEMÁS, NACEN DOS O MÁS NIÑOS

De conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código del Trabajo, la trabajadora tiene derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él. Sin embargo, el inciso sexto del artículo 196 del Código del Trabajo, modificado por la ley Nº 20.545, establece que en caso de que concurran simultáneamente las circunstancias establecidas en los incisos cuarto y quinto de de la misma norma, esto es, que el parto se produzca antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos y, por otra parte, que nazcan dos o más niños, la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión. En consecuencia, deberá compararse el descanso postnatal de 18 semanas y el incremento por número de hijos producto del parto y la trabajadora tendrá derecho a aquel que represente la mayor extensión.

QUÉ OCURRE CUANDO NACEN DOS O MÁS NIÑOS

De conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código del Trabajo, la trabajadora tiene derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él. Sin embargo, de acuerdo con lo establecido en el inciso quinto del artículo 196 del Código del Trabajo, modificado por la ley Nº 20.545, en caso de que nazcan dos o más niños, el periodo de descanso postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará a partir del segundo hijo en siete días corridos por cada niño nacido. De esta forma, en caso de que producto del parto nazcan dos o más niños el descanso postnatal de 12 semanas que contempla el inciso primero del artículo 195 se aumenta en siete días corridos por cada hijo a partir del segundo.

HIJOS ADOPTIVOS

Los padres de hijos adoptados menores de 6 meses gozarán tanto del periodo de postnatal como del nuevo periodo de postnatal parental, de acuerdo a las normas generales. Para los mayores de 6 meses y menores de 18 años, se concede al adoptante el periodo de permiso postnatal parental, con el correspondiente subsidio.

CÓMO SE FINANCIA EL SUBSIDIO CORRESPONDIENTE AL PERMISO POSTNATAL PARENTAL

De acuerdo con lo establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, incorporado por la ley Nº 20.545, las trabajadoras tienen derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del periodo postnatal, durante el cual tienen derecho a percibir un subsidio, cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195. El inciso décimo del artículo 197 bis del Código del Trabajo, establece que, el subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley N° 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

JURISPRUDENCIA

DESCANSO POST NATAL PROCEDE A PESAR DE PÉRDIDA DEL HIJO

Dictamen N° 2974. El descanso postnatal que contempla el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo, procede por el sólo hecho de la ocurrencia del parto y con prescindencia de la circunstancia de que la madre trabajadora sufra la pérdida del hijo recién nacido o que éste nazca muerto.

Mediante presentación del antecedente, se solicita pronunciamiento en orden a establecer si una mujer que ha parido un hijo, tiene derecho al post natal en caso que el menor fallezca durante ese período, agregando el ocurrente que en el caso en consulta, la mujer trabajadora inició su período de prenatal, tuvo el parto del cual nació un hijo que falleció dos días después y producto de este temprano fallecimiento, queda la duda si la madre aún mantiene el derecho al post natal.

LÍMITE DE SUBSIDIO OTORGADO POR PERMISO POST NATAL. CASOS EN QUE LA REMUNERACIÓN ES SUPERIOR AL LÍMITE LEGAL ESTABLECIDO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 05.04.2012, rol 2169-2012. En el caso de autos, estamos en presencia de mujeres, juezas, trabajadoras cuyo emolumento mensual, es aproximadamente de tres millones de pesos ( $3.000.000), para lo cual, teniendo presente lo expresado en el numeral anterior, en el sentido que la política pública implementada obedece a un criterio de focalización de recursos en aquellas mujeres que más lo necesitan, esta nueva legislación, para no perjudicar a aquella minoría de mujeres que perciben un sueldo superior

a las 66 UF, ha otorgado la opción de trabajar media jornada para los efectos de seguir percibiendo parte de sus elevados sueldos (como base la mitad de éste) sumado a la mitad del límite estatal (33 UF mensuales), opción esta última que no ha sido adoptada por las recurrentes. Lo que ha dispuesto esta nueva legislación para los efectos de ampliar el permiso post natal parental es efectivamente un subsidio, tal como literalmente lo expresa el artículo 197 bis y 198 del Código del Trabajo y el artículo 6 de la Ley Nº 20.545; en consecuencia, no ha estado jamás en el espíritu de esta nueva legislación la idea de mantener la remuneración total percibida para aquellas mujeres que ganan más de 66 UF mensuales, como sí es en el caso de las licencias por enfermedad o el permiso de maternidad, circunstancias donde la ley expresamente señala que se mantendrán las remuneraciones; de esta manera, nos encontramos ante dos situaciones cuya naturaleza jurídica es completamente distinta y que no pueden ser equiparadas, puesto que es la misma legislación la que les otorga un tratamiento diferenciado. (considerandos 12° y 13° de la sentencia de la Corte de Apelaciones)

ARTÍCULO 197.- Para hacer uso del descanso de maternidad, señalado en el artículo 195, deberá presentarse al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador un certificado médico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período fijado para obtenerlo.

El descanso se concederá de acuerdo con las formalidades que especifique el reglamento.

Estos certificados serán expedidos gratuitamente por los médicos o matronas a que se refiere el inciso final del artículo anterior.

COMENTARIOS

CERTIFICADO DE EMBARAZO

Este precepto regula las formalidades para acogerse al descanso maternal dispuesto en el artículo 195, caso en el cual obliga a la trabajadora a presentar ante el respectivo jefe de su empresa, servicio o empleador, un certificado médico o de matrona, que certifique su condición de embarazo y que se encuentra en el período fijado para su obtención.

ARTÍCULO 197 bis.- Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo

será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere

el inciso primero del artículo 195.

Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.

Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 22, podrán ejercer el derecho establecido en el inciso anterior, en los términos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador.

Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero

y octavo, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante

carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. De no efectuar esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero.

El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquélla las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal. La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de

recibida la comunicación de ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la comunicación de su empleador. La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no

la negativa del empleador.

En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo establecido en este artículo, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental.

Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos en los incisos primero y segundo.

Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso quinto.

En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice.

El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley Nº 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.

El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales. Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto.

COMENTARIOS

POST NATAL PARENTAL

Con la promulgación en el Diario oficial de la ley Nº 20.545 el día 17 de octubre se crea la figura del permiso post natal parental que en síntesis implica que el actual posnatal de 12 semanas se extiende en 12 semanas adicionales, hasta alcanzar las 24 semanas íntegras, este permiso de posnatal parental se entrega a la madre trabajadora junto con un subsidio cuyo monto será de tope de 66 UF brutas.

Todas las mujeres tendrán libertad para elegir la mejor forma de ejercer este nuevo permiso pudiendo optar a:

A).- 12 semanas con permiso completo, con 100% subsidio con tope de 66UF.

B).-

18

semanas

a

correspondiente.

media

jornada,

con

un

50%

de

subsidio

Durante el ejercicio a media jornada de su posnatal parental, la madre tendrá derecho a una remuneración, de cargo del empleador, cuyo piso será el 50% de la remuneración promedio que la mujer recibía antes del prenatal

La opción de la reincorporación a mitad de jornada también es posible respecto de las trabajadoras que se encuentran exceptuadas de la jornada en virtud del artículo 22 inc. 2º.

TRASPASO AL PADRE

En cuanto al traspaso al padre, se establece que si la madre decide tomarse 12 semanas a jornada completa puede traspasar hasta un máximo de 6 semanas al padre a jornada completa y si la madre decide tomarse 18 semanas a media jornada, puede traspasar al padre hasta un máximo de 12 semanas en media jornada.

En ambos casos, cuando el padre hace uso de este derecho, el subsidio correspondiente se calcula en base al sueldo del padre y éste tendrá derecho a fuero por el doble del periodo que se tome a jornada completa o a un máximo de tres meses si lo utiliza a jornada parcial.

El empleador del padre también tendrá la opción de negar el reintegro a mitad de jornada, en las mismas condiciones que respecto de la madre del menor, con excepción de aquellos trabajos en que, dadas las características propias de éstos, impida un retorno a media jornada.

Cómo se avisa al empleador: 30 días antes de comenzar el postnatal parental, la trabajadora deberá avisar a su empleador y enviar copia de dicho aviso a la Inspección del Trabajo, en la comunicación deberá señalar su decisión de cómo ejercerá el permiso posnatal parental. De no informar nada, se entenderá que hará uso de su derecho a utilizar el posnatal parental por 12 semanas completas.

En caso de que informe que hará uso de su derecho a trabajar en media jornada por 18 semanas, el empleador estará obligado a recibirla, con excepción de aquellos trabajos en que, dadas las características propias de éste, impida un retorno a media jornada sin producir menoscabo.

Enfermedad grave hijo menor de un año: Si durante el ejercicio del postnatal parental en media jornada, el hijo se enferma gravemente, la madre tiene derecho al subsidio por enfermedad grave del hijo menor de un año por la media jornada que trabaja. El medio subsidio parental podrá coexistir con el permiso por enfermedad grave correspondiente, por un máximo de 12 semanas. Al término de este periodo, expira el posnatal parental.

COBERTURA:

a. Beneficiadas por el nuevo sistema: Con la publicación de la ley en

el Diario Oficial, la norma será automáticamente aplicable a todas las mujeres que en ese momento estén con su pre o posnatal, y además a

todas aquellas que, habiendo terminado su postnatal, tienen un hijo menor de 24 semanas.

b. Mujeres se podrán acoger al postnatal parental: Todas las mujeres

que son trabajadoras dependientes o independientes (temporeras, por obra o faena, honorario, cuenta propia como las feriantes, comerciantes, etc.), que estén afiliadas, trabajando y tengan un mínimo de cotizaciones.

Adicionalmente a partir del 1 de Enero del 2013, se incorpora el 100% de las mujeres cuyo último contrato fue a plazo fijo, por obra o faena, incluidas las temporeras, que no estén trabajando al momento de tener a sus hijos, pero tengan 1 año de afiliación y al menos 8 cotizaciones continuas o discontinuas en los últimos 24 meses.

c. Trabajadoras a honorarios o cuenta propia que cotizan independiente: En el caso de las trabajadoras independientes (honorarios o cuenta propia), para tener su subsidio maternal, necesitan tener 1 año de afiliación previsional y 6 o más cotizaciones, continuas o discontinuas, dentro de los 6 meses anteriores al prenatal, pagando la cotización correspondiente al mes anterior al que empieza la licencia.

d. Trabajadoras dependientes: necesitan tener 6 meses de afiliación

previsional y 3 o más cotizaciones, continuas o discontinuas, dentro de los 6 meses anteriores al prenatal.

e. Situación de la trabajadora temporera: En este caso, se debe distinguir entre las trabajadoras temporeras, por obra o faena que están trabajando al momento de iniciar su prenatal y las que no están trabajando en ese momento. Para las que sí están trabajando, se les aplica el pre y postnatal de acuerdo a las reglas generales. Para aquellas que no están trabajando y por primera vez tendrán este derecho, el proyecto incorpora entregarles el beneficio cuando cumplen con ciertos requisitos: 12 meses de afiliación previsional; 8 o más cotizaciones, continuas o discontinuas, en los 24 meses anteriores al embarazo; y, que su último contrato haya sido a plazo fijo, o por obra o faena. Para estos casos, el derecho empieza a regir el 1 de enero de 2013.

f. De qué variables dependerá el monto del subsidio de posnatal parental:

En este caso debemos distinguir dos situaciones:

a) Para las trabajadoras dependientes e independientes, el monto del subsidio es un promedio de las remuneraciones o rentas obtenidas antes del embarazo que se compara con el promedio obtenido los 3 meses antes de irse de prenatal. El monto del subsidio es el menor de los dos promedios, garantizándose el pago de un mínimo de medio ingreso mínimo mensual y un tope de 66 UF.

b) En cuanto a las nuevas mujeres que se incorporan, trabajadoras habituales a contrato fijo, obra o faena, temporeras, que no están trabajando al momento de empezar su prenatal, el monto del subsidio será el promedio de la renta de los últimos 24 meses, con un mínimo de medio ingreso mínimo mensual y un tope de 66 UF.

APLICACIÓN DE MULTA POR EL IMPEDIMENTO AL USO DEL PERMISO POSTNATAL PARENTAL

La norma legal establece que cuando el padre hace uso del permiso postnatal parental, debe dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que se hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación debe ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice. Ahora bien, según lo dispuesto en el inciso undécimo del artículo 197 bis del Código del Trabajo, el empleador que impida el uso del permiso postnatal parental, o realice cualquier práctica arbitraria o

abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso de este beneficio, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales, pudiendo denunciarse estas conductas ante la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto.

JURISPRUDENCIA

LA OPCIÓN DE REINCORPORACIÓN PARCIAL NO HACE PERDER PERMISO DE ALIMENTACIÓN

El Dictamen 351, de la Dirección del Trabajo, de 20.01.2012 expresa I. Las trabajadoras que hacen uso del permiso postnatal parental por media jornada tienen derecho al permiso de alimentación previsto en el artículo 206 del Código del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, el permiso aludido estará condicionado a la circunstancia de que el ejercicio del mismo, permita el cumplimiento de las funciones convenidas en media jornada, lo que no ocurriría si ésta comprende un reducido número de horas diarias, en términos tales que descontado el

lapso para alimentar, impida a la beneficiaria el normal desarrollo de sus labores bajo la antedicha modalidad. II. Habiéndose pactado el beneficio de movilización, el empleador estará obligado a otorgarlo en las condiciones convenidas, sin que tenga incidencia para estos efectos la circunstancia de que la trabajadora haya optado por ejercer el permiso postnatal parental en media jornada. III. También tienen derecho las trabajadoras al uso de la colación, aun cuando usen el permiso postnatal parental de media jornada, a menos que dicha jornada parcial sea de tal manera reducida que el uso de la colación implicaría un incumplimiento

a dicha jornada. IV. Si el padre beneficiario no efectúa la

correspondiente comunicación a su empleador, con la antelación debida,

se entenderá que lo pierde y que la madre conserva el derecho de

seguir ejerciendo el permiso postnatal parental, de acuerdo a la modalidad por la que hubiere optado. V. Corresponde al empleador de la madre trabajadora que hubiere traspasado parte del permiso postnatal parental al padre, la obligación de continuar otorgando a ésta el beneficio de sala cuna, durante el lapso en que el padre no hace uso del referido beneficio por encontrarse trabajando, si es que se hubiere optado por la modalidad de reincorporación parcial. VI. Para que las trabajadoras, cuyo descanso postnatal hubiere terminado a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.545, pudieren acogerse al permiso postnatal parental, era necesario que a dicha fecha 17.10.2011-, el menor no hubiere cumplido aún 24 semanas de edad. VII. La media jornada laboral a que se refiere el artículo 197 bis, se encuentra referida a la mitad de la jornada diaria convenida por la beneficiaria. En

consecuencia no se refiere a la mitad semanal, de tal manera que pueda distribuir su media jornada en uno o dos días de trabajo completo, por ser contrario al espíritu de la ley.

EMPLEO PÚBLICO. SERVIDORA A CONTRATA. FUNCIONARIA SUPLENTE TIENE DERECHO A FUERO MATERNAL.

El Dictamen, 12.476, de la Contraloría General de la Republica, de

22.02.2013.

ARTÍCULO 198.- La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis.

COMENTARIOS

SUBSIDIO MATERNAL

La mujer trabajadora tiene derecho a subsidio por maternidad equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba durante el período de descanso pre y postnatal y de los descansos suplementarios que le sean autorizados.

SUBSIDIOS EN EL DESCANSO MATERNAL

De acuerdo con lo establecido por el artículo 8° bis incorporado por la ley Nº 20.545 al D.F.L. N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, si el trabajador hace uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, el límite al monto diario del subsidio se determinará considerando sus remuneraciones mensuales netas, subsidios o ambos, correspondientes al periodo de los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.

maternal,

ordinariamente de seis semanas antes del parto y doce semanas

Las

trabajadoras

tendrán

derecho

a

descanso

después del mismo, durante los cuales están impedidas legalmente de trabajar, recibiendo un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciban, del cual sólo se deducirán las imposiciones y descuentos legales.

CASOS EN QUE PROCEDE DERECHO A LOS SUBSIDIOS DE MATERNIDAD

- Subsidio por el período prenatal

- Subsidio por el período prenatal suplementario

- Subsidio en caso de enfermedad antes del inicio del período prenatal y cuya causa sea el embarazo

- Subsidio por el período postnatal

- Subsidio por el período postnatal suplementario, por enfermedad de la mujer cuya causa sea el nacimiento

- Subsidio por enfermedad grave de un hijo o hija menor de un año

- Subsidio por enfermedad grave de un menor de un año que se tenga por tuición o cuidado personal otorgados judicialmente

- Subsidio por un menor de seis meses que se tenga por tuición o cuidado personal otorgados judicialmente

CÁLCULO DEL SUBSIDIO MATERNAL

Para efectos del cálculo del monto de los subsidios por maternidad, se habla de remuneraciones o rentas imponibles pues éstos benefician ya sea a un trabajador(a) dependiente o independiente. Si se trata de un dependiente, el cálculo se hace sobre las remuneraciones; y si es un independiente, el cálculo se realiza sobre sus rentas imponibles, ya que no tiene remuneración

en

dependientes

Forma

que

se

determina

el

subsidio

para

trabajadores

Para calcular el monto del subsidio que corresponde a un(a) trabajador(a) dependiente por todos los períodos de pre o postnatal, se deben considerar las remuneraciones, subsidios o ambos que haya percibido en los tres meses anteriores más próximos al mes en que se inició la licencia. Suponiendo que la licencia empezó en noviembre, en el cálculo se deben usar los meses de agosto, septiembre y octubre.

Determinados éstos, se tienen que sumar las remuneraciones, subsidios o ambos que el beneficiario recibió en dichos tres meses y tal suma dividirla por 90, para así obtener un promedio diario.

La suma resultante como subsidio diario debe compararse con el monto límite que puede tener tal beneficio. Este subsidio diario no puede ser superior a la cantidad que resulte de considerar los tres meses anteriores al 7º mes anterior al mes de inicio de la licencia, reajustada en un 100% del Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) registrados en esos siete meses e incrementada en un 10%

Forma

en

que

independientes

se

determina

este

subsidio

para

trabajadores

Para el monto de los subsidios de pre o postnatal de trabajadores independientes se hace un cálculo un tanto diverso, ya que se deben considerar las rentas, subsidios o ambos, que el o la beneficiaria haya percibido en los seis meses anteriores al mes de inicio de la licencia. De esta forma, suponiendo que la licencia comenzó en noviembre, los meses que se consideran para este cálculo son octubre, septiembre, agosto, julio, junio y mayo.

Al igual que en la situación de los beneficiarios dependientes, el monto del subsidio diario no puede exceder del límite establecido por la ley, que en este caso es el promedio de la rentas imponibles, subsidios o de ambos, percibidos en los tres meses anteriores al 8º mes anterior al de inicio de la licencia. El promedio de los tres meses siempre se divide por 90 porque legalmente, para efectos laborales, un mes tiene 30 días y se calcula el subsidio diario porque la ley establece este carácter.

LÍMITE DEL MONTO DE SUBSIDIOS MATERNALES

Los subsidios que se otorguen por reposo pre y post natal, reposo pre natal prorrogado, permiso de la trabajadora que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses y que haya iniciado un juicio de adopción plena, no podrán exceder los siguientes límites:

TRABAJADORAS DEPENDIENTES

El monto diario de los subsidios no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al

Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementando en un 10%.

TRABAJADORAS INDEPENDIENTES

El monto diario de los subsidios no puede exceder del equivalente a las rentas imponibles deducidas las cotizaciones previsionales, los subsidios o ambos, por los cuales se hubiera cotizado en los tres meses anteriores al octavo mes calendario anterior al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los ocho meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.

CASO DE DISCONTINUIDAD DE REMUNERACIONES

Los tres meses a considerar en el cálculo del límite deben estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo o al octavo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia, según se trate de trabajadoras dependientes o independientes, respectivamente, sin importar que aquéllos sean o no sucesivos, debiendo en todo caso ser los más próximos. Si dentro de los correspondientes seis meses sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones, rentas y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 30 ó 60, respectivamente. Asimismo, se deberán considerar los meses en que existan remuneraciones, rentas y/o subsidios, aun cuando éstos no se hayan devengado por mes completo.

En aquellos casos, en que no se registraren remuneraciones ni subsidios dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo o al octavo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia, según el caso, y en todos aquellos en que el valor determinado sea inferior al subsidio diario mínimo, corresponderá pagar dicho subsidio mínimo.

SUBSIDIO DE LAS TRABAJADORAS DEL SECTOR PRIVADO

Respecto de las trabajadoras dependientes del sector privado el subsidio maternal y el permiso y subsidio por enfermedad del hijo se rigen por las normas comunes sobre subsidio por incapacidad laboral establecidas en el D.F.L. 44, de Previsión Social, de 24.07.78.

El Art. 8º de dicho D.F.L. 44, señala que el monto diario de los subsidios por descanso maternal y por enfermedad grave del hijo menor de un año, en todo caso, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones imponibles, subsidios por incapacidad laboral o de ambos, devengados en los 3 meses anteriores más próximos al 7º mes calendario que precede al inicio de la licencia médica, dividido por 90 y aumentado en el 100% del I.P.C. en el período de los 7 meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia e incrementado en un 10%.

DESAFUERO MATERNAL DURANTE EL DESCANSO MATERNAL

Es la autorización judicial previa para poner término al contrato de trabajo de una trabajadora que se encuentra en el período de fuero laboral señalado precedentemente.

En caso que el juez respectivo conceda la autorización para poner término al contrato mientras la trabajadora se encuentra gozando del descanso maternal de 6 semanas antes del parto y 12 semanas después de él o durante el descanso prenatal suplementario o el puerperal prorrogado, la mujer continuará percibiendo el subsidio maternal hasta la conclusión del correspondiente período de descanso.

AVISO DE DESPIDO

Una vez concedida la autorización judicial para poner término al contrato de trabajo, debe procederse al cumplimiento de las formalidades establecidas en los Arts. 161 y 162 del Código.

JURISPRUDENCIA

CÁLCULO SUBSIDIO PRENATAL Y POSTNATAL

La Circular 29316, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 30.04.2008, expresa que, en primer lugar, debe realizarse un cálculo según lo dispuesto, anteriormente en el artículo 21 de la Ley Nº 18.469, que hoy corresponde al artículo 152 del D.F.L. N°1, de 2005, del Ministerio de Salud, en el que se establece en la primera parte del inciso segundo: "Tratándose de trabajadores independientes, el subsidio total o parcial se calculará en base al promedio de la renta mensual imponible, del subsidio, o de ambos, por los que hubieran cotizado en los últimos seis meses anteriores al mes en que se inicia la incapacidad laboral".

Por lo expuesto, el subsidio de los trabajadores independientes se debe calcular con las rentas mensuales imponibles, subsidios, o ambos, que existan dentro de los últimos seis meses anteriores a aquel en que se inicia la incapacidad laboral, no correspondiendo que se busquen en forma retroactiva más allá del período citado en el propio inciso segundo del referido artículo 152 del D.F.L. N° 1.

Además, se debe agregar que tratándose del promedio de los últimos seis meses, para determinar el subsidio mensual se habrá de dividir por seis, aun cuando no existan rentas o subsidios en todos ellos. Lo anterior, ya que cuando el legislador ha querido que se divida solamente por el número de meses en los cuales se registran cotizaciones, lo ha señalado expresamente, por ejemplo, en el mismo artículo 152 del D.F.L. N° 1, para el cálculo de límite del subsidio diario en el caso de licencias de descanso prenatal, prórroga del prenatal y postnatal, como se indicará más adelante.

De este modo, en la especie, deben considerarse las rentas netas correspondientes a las imponibles sobre las cuales la trabajadora cotizó en los meses de mayo, junio, agosto y septiembre de 2006 y los subsidios que devengó en los meses de septiembre y octubre de 2006, con lo cual se obtiene un subsidio diario de $20.994,68.

INSTRUCCIONES A ENTIDADES PAGADORAS DE SUBSIDIOS REPOSO MATERNAL Y ENFERMEDAD GRAVE HIJO MENOR DE 1 AÑO

La Circular 2519, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 17.03.2009, expresa que por Decreto Supremo Nº 92 de 2008, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial de 11 de marzo de 2009, se aprobó el Programa del Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía para el ejercicio del año 2009, en conformidad a lo dispuesto por el D.F.L. N° 150, de 1981, del mismo Ministerio.

Al respecto, esta Superintendencia imparte las siguientes instrucciones, las que son obligatorias para todas las instituciones pagadoras de subsidios por reposo maternal y permiso por enfermedad grave del hijo menor de un año que operan directamente con el Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía.

CÁLCULO SUBSIDIO MATERNAL DE TRABAJADORA QUE TIENE DOS EMPLEADORES DISTINTOS DURANTE PERÍODO QUE DETERMINA EL LÍMITE DIARIO

El Dictamen 6.918, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 07.06.96, expresa que conforme a lo dispuesto por el inciso 1º del Art. 8º del D.F.L. 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, los subsidios se calculan de acuerdo al promedio de las remuneraciones netas, subsidios o ambos, devengados en los 3 meses calendario más próximos al de inicio de la licencia. Sin embargo, de acuerdo al inciso 2º del mismo Art. 8º, el monto diario de los subsidios correspondientes a pre y postnatal, prórroga del prenatal y del Art. 2º de la Ley Nº 18.867, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidio o ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los 3 meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por 90, aumentando en un 100% de la variación experimentada por el l.P.C. en el período comprendido por los 7 meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementando en un 10%. La interesada hizo uso de descanso prenatal a c ontar del 27.09.95, teniendo en esa época un solo empleador y sus licencias de descanso pre y postnatal deben determinarse con las remuneraciones netas, subsidios o ambos devengados durante los meses de junio, julio y agosto. Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso 2º del Art. 8º del citado D.F.L. 44, el subsidio diario que se haya determinado no puede exceder de las remuneraciones mensuales netas, subsidio o ambos, devengados por la trabajadora durante los meses de noviembre de 1994 a enero de 1995, reajustados en la forma que la misma norma señala. En consecuencia, teniendo la interesada más de un empleador durante los meses de noviembre de 1994 a e nero de 1995, para la determinación del límite diario del subsidio deben considerarse las remuneraciones netas que percibió por todos ellos. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 99, abril 1997, pág. 131).

EL PADRE TRABAJADOR GOZA DE PERMISO POSTNATAL, FUERO LABORAL Y SUBSIDIO MATERNAL SI SU CÓNYUGE TRABAJADORA HUBIERE FALLECIDO

El Dictamen 1.455, de la Dirección del Trabajo, de 11.04.05, expresa que el Art. 195 del Código del Trabajo establece para las trabajadoras, con carácter irrenunciable, un descanso de maternidad de 6 semanas antes del parto y de 12 semanas después de él, como también, que en caso de muerte de la madre, este último permiso o lo que reste de él corresponde al padre del menor, quien gozará de fuero laboral en los términos del Art. 201 del mencionado Código y del subsidio que contempla el Art. 198 del mismo cuerpo legal. En consecuencia, el padre trabajador, cuya cónyuge hubiere fallecido en el parto o con posterioridad a éste, tiene derecho a gozar del permiso de maternidad postnatal, siempre que a esa fecha aquélla hubiere estado afecta a un

vínculo contractual de carácter laboral. De darse tal circunstancia, tendrá derecho, igualmente, a gozar de fuero laboral y del subsidio que establece el citado Art. 198. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 196, mayo 2005, pág. 141).

PROHIBICIÓN DE DESPIDO DE TRABAJADORA CON FUERO MATERNAL. NULIDAD DE FINIQUITO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 23.06.05, rol 3774-04, expresa que los actos ejecutados en contra de prohibición legal expresa son nulos y de ningún valor; lo que es aplicable a la terminación del contrato de una trabajadora que goce de fuero maternal, pues está sujeta a la prohibición que fluye de los artículos 174 y 201 del Código Laboral. El despido, por necesidades de la empresa, ocurrió cuando la trabajadora estaba embarazada y no cabe atribuir poder liberatorio al finiquito firmado por las partes, por cuanto, de hacerlo, se estaría vulnerando la norma prohibitiva señalada, dejándola sin efecto y tolerando de hecho la renuncia de un derecho que no la acepta, a lo menos de forma tácita, por contravenir el orden público. (Gaceta Jurídica Nº 300, junio 2005, pág. 257).

DERECHO DE LAS TRABAJADORAS DE CASA PARTICULAR AL FUERO MATERNAL DURANTE EL EMBARAZO Y HASTA 12 MESES DESPUÉS DE TERMINADO EL POST NATAL

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 13.06.06, rol 5365-05, expresa que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 201 del Código del Trabajo, durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el Art. 174. Dicho precepto no era aplicable a las trabajadoras de casa particular, ya que así lo disponía expresamente su inciso final, hasta que por mandato del Nº 2 del Art. único de la Ley 19.591, de 09.11.98, ese inciso fue suprimido. En estas condiciones, y sin que sea pertinente exceptuar a las trabajadoras de casa particular del estatuto jurídico que regula el fuero maternal que se consagra en el mencionado Código, resulta procedente acoger sin restricciones la pretensión de la demandante en orden a que se le reconozca el derecho que se establece en su favor en el citado Art. 201, debiendo ordenarse que se le pague por la demandada, todo el tiempo del fuero maternal, el cual deberá contarse a partir del término del descanso post natal. (Gaceta Jurídica N° 312, junio 2006, pág. 289).

LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA PONER TÉRMINO AL CONTRATO DE UNA EMPLEADA SUJETA A FUERO DEBE SOLICITARSE DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO A PLAZO FIJO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12.04.2002, rol 2181-01, expresa que el juez no está obligado a autorizar el desafuero y debe calificarlo en cada caso, siendo motivo suficiente para denegar tal autorización el hecho que el embarazo de la trabajadora se hubiere gestado mientras se desempeñaba en la empresa en virtud de un contrato de plazo fijo. (Gaceta Jurídica Nº 262, abril 2002, pág. 188).

CONSECUENCIAS DE LA TRANSGRESIÓN DEL EMPLEADOR AL FUERO MATERNAL

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 21.08.89, expresa que el empleador dispuso poner término al contrato de trabajo mediante desahucio, desconociendo el estado de gravidez de un mes y 18 días de la trabajadora, la que por tal condición biológica, se hallaba amparada por el fuero maternal; que la citada transgresión por parte del empleador al derecho que la ley reconoce a la trabajadora en estado de gravidez, acarrea la consecuencia necesaria de que el despido queda sin efecto y aquél se ve obligado a reponerla, por lo menos hasta el término del plazo cubierto por el fuero, en su empleo y bajo las mismas condiciones en que desarrollaba sus tareas con anterioridad y, además, debe pagarle los días en que ha estado indebidamente separada de su empleo. (Gaceta Jurídica, Año XIV, 1989, Nº 110, pág. 90).

LA LEY FACULTA PARA RECHAZAR EL DESAFUERO CON EL FIN DE PROTEGER LA MATERNIDAD AUNQUE SE TRATE DE UN CONTRATO DE PLAZO FIJO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 10.03.97, rol 3718-96, confirmada por el fallo de l a Corte Suprema, de 15.05.97, rol 1156-97, expresa que la circunstancia de estar contratada la demandada a plazo fijo, no obsta a que su estado de gravidez sea protegido por la imposibilidad del despido sin autorización judicial, que no es procedente, tanto porque no existió mala fe de su parte, cuanto porque la facultad que la ley concede a la jurisdicción lo es para el caso de existir circunstancias especialmente justificadas que lleven a concluir en la necesidad de no hacer aplicación de la norma general de protección a la maternidad. (Fallos del Mes Nº 462, mayo 1997, pág.

787).

EN UN CONTRATO DE PLAZO FIJO, PUEDE SOLICITARSE RECONVENCIONALMENTE EL DESAFUERO MATERNAL POR EL DESCONOCIMIENTO DEL EMPLEADOR DEL ESTADO DE GRAVIDEZ DE LA TRABAJADORA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 03.11.98, rol 2511-98, expresa que para despedir a una trabajadora que goza de fuero maternal, es necesaria la autorización previa del juez competente, pero esto es en el supuesto que el empleador conociera el estado de gravidez. En el presente caso, la propia trabajadora reconoce que el 17 de marzo se le notificó que su contrato terminaba el 31 del mismo mes, y ella se enteró sólo el 21 de dicho mes que tenía un embarazo de cinco semanas. No pudo, entonces pedirse la autorización previa, por lo que es perfectamente atendible que se solicite por el empleador al ser demandado. Tratándose de un contrato de trabajo de plazo fijo, se puede conceder la autorización para poner término al contrato de una trabajadora que goza de fuero maternal, lo que se justifica plenamente, ya que se trata de un contrato de trabajo de sesenta días. Pero, al no haber existido separación provisional de la trabajadora sin derecho a remuneración, corresponde que se le paguen todas a las que ha tenido derecho hasta la obtención de la autorización. (Gaceta Jurídica Nº 221, noviembre 1998, pág. 206).

VALOR QUE DEBE DARSE A LA PRUEBA CONFESIONAL DE ACUERDO A LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA PARA ACOGER EL DESAFUERO MATERNAL

La Sentencia de la Corte Suprema, de 29.10.2002, rol 2761-02, expresa que si bien el Código del Trabajo en el Art. 445 reglamenta la prueba confesional, tal diligencia debe valorarse con las demás aportadas por las partes de acuerdo al sistema probatorio que rige esta materia. En este contexto, las meras afirmaciones de la demandante vertidas a raíz de las posiciones hechas por la contraria, en su favor, no pueden servir de antecedentes como para inferir, de acuerdo a la lógica y a las máximas de la experiencia, que es efectivo lo que se asevera, pues no existe otro elemento de convicción que permita arribar a esa conclusión. Por el contrario, el mérito del contrato da cuenta de una relación laboral a plazo fijo, sin condiciones de ningún tipo y no existen antecedentes que justifiquen la negativa del juez a otorgar el desafuero solicitado, pues apreciando la prueba de acuerdo a la sana crítica de los Arts. 455 y 456 del citado Código, se llega a la conclusión de que la causal invocada por la entidad empleadora se encuentra probada y corresponde otorgar el desafuero de la trabajadora por la causal del Art. 159, Nº 4 en relación con el Art. 174 del mismo Código. (Gaceta Jurídica Nº 268, octubre 2002, pág. 204).

ARTÍCULO 199.- Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención

médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio que establece el artículo anterior por el período que el respectivo servicio determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial.

Tendrá también derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados en el inciso anterior.

Si los beneficios precedentes fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores involucrados serán solidariamente responsables de la restitución de las prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por este hecho les pudiere corresponder.

COMENTARIOS

PERMISO A LA MADRE O PADRE Y SUBSIDIO POR ENFERMEDAD DEL HIJO

La madre trabajadora tiene derecho a permiso y al subsidio correspondiente cuando la salud de su hijo menor de un año requiera de su atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que debe ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios encargados de la atención médica de los menores. En caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, puede gozar del permiso y subsidios referidos. Dichos beneficios corresponderán al padre cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial.

trabajadora o el

trabajador que tenga a su cuidado un menor de un año a quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal.

Tiene

derecho

a

este

permiso

y

subsidio,

la

JURISPRUDENCIA

NO CORRESPONDE LICENCIA MÉDICA POR HIJO MENOR DE UN AÑO QUE SE ENCUENTRA HOSPITALIZADO

El Dictamen 2.580, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 14.03.95, expresa que el Art. 199 del Código del Trabajo dispone que toda mujer trabajadora tendrá derecho a permiso y al subsidio pertinente, cuando la salud del hijo menor de un año "requiera su atención en el hogar" con motivo de enfermedad grave, circunstancia que debe acreditarse mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores. En consecuencia, si la atención del niño no se llevó a cabo en el hogar, sino que por personal especializado en un establecimiento hospitalario, no corresponde autorizar licencia médica. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 80, septiembre 1995, pág. 114).

PERMISO Y SUBSIDIO QUE SE CONCEDE AL PADRE DE UN MENOR DE UN AÑO QUE SUFRE UNA ENFERMEDAD GRAVE Y CUYA MADRE HA FALLECIDO SIN TENER LA CALIDAD DE TRABAJADORA

El Dictamen 965, de la Dirección del Trabajo, de 13.03.2003, expresa que el padre de un menor de un año, aquejado de una enfermedad grave, cuya madre ha fallecido, tiene derecho al permiso y subsidio a que se refiere el Art. 199 del Código del Trabajo, independientemente de si a la fecha en que ocurrió dicho fallecimiento, ésta tenía o no la calidad de trabajadora y el menor no pueda permanecer en el hogar normal de su padre, sino en un centro hospitalario o de salud. Para los efectos de la atención de un menor de un año que padece de una enfermedad grave en los términos previstos en el citado Art. 199, debe entenderse que el centro hospitalario o de salud en que deba permanecer internado constituye el hogar transitorio de éste, de modo que tal circunstancia no es impedimento para que la medre o el padre, en su caso, impetren el permiso y subsidio correspondiente. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 171, abril 2003, pág. 96).

ARTÍCULO 199 bis.- Cuando la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, la madre trabajadora tendrá derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalente a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las que se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales. Dichas circunstancias del accidente o enfermedad deberán ser acreditadas mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor.

Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del referido permiso. Con todo, dicho permiso se otorgará al padre que tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o tuviese imposibilidad de hacer uso de él por cualquier causa. A falta de ambos, a quien acredite su tuición o cuidado.

El tiempo no trabajado deberá ser restituido por el trabajador mediante imputación a su próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma que convengan libremente las partes. Sin embargo, tratándose de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos, primeramente el trabajador deberá hacer uso de ellos, luego podrá imputar el tiempo que debe reponer a su próximo feriado anual o a días administrativos del año siguiente al uso del permiso a que se refiere este artículo, o a horas extraordinarias.

En el evento de no ser posible aplicar dichos mecanismos, se podrá descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago, o en forma íntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa.

La persona que tenga a su cuidado personal o sea cuidador en los términos establecidos en la letra d) del artículo 6º, de la ley Nº 20.422, de un menor con discapacidad, debidamente inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad, o siendo menor de 6 años, con la determinación diagnóstica del médico tratante.

Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará, en iguales términos, tratándose de personas mayores de 18 años con discapacidad mental, por causa psíquica o intelectual, multidéficit o bien presenten dependencia severa.

En todo caso,

de

la

ausencia al trabajo se deberá dar aviso al

empleador dentro de las 24 horas siguientes al ejercicio del derecho.

COMENTARIOS

DERECHO A PERMISO Y SUBSIDIO DE LOS PADRES

Como complemento del descanso maternal, que cuando la salud de un niño menor requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad

grave, existirá el derecho a permiso y subsidio del caso por el período que el respectivo servicio determine (artículo 199 Código del Trabajo).

La anterior circunstancia deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores.

A juicio de la Superintendencia de Seguridad Social "enfermedad grave" para estos efectos es "aquella que pone la vida en peligro o que son de gran importancia, no resultando procedente utilizar un criterio preventivo ante el pronóstico grave de la enfermedad, ya que cualquier enfermedad del niño menor de un año, si no se trata, podría presentar complicaciones inmediatas y/o graves secuelas tardías desde leves a graves".

Este beneficio se extiende al padre en los siguientes casos:

- Cuando ambos padres sean trabajadores, el padre, a elección de la madre, podrá ejercitar el referido permiso

- Cuando la madre hubiere fallecido

- En el caso que el padre tuviere la tuición del menor por sentencia judicial

Si los beneficios del permiso con goce de subsidio por enfermedad grave de un niño menor de un año fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores involucrados serán solidariamente responsables de la restitución de las prestaciones pecuniarias percibidas sin perjuicio de las sanciones penales que les puedan corresponder.

ALCANCE DE LA EXPRESIÓN "HOGAR" PARA HACER EFECTIVO EL PERMISO

La ley al conceder el permiso por enfermedad grave de un niño menor de un año, que requiera de atención de la madre o del padre en su caso, sitúa esa necesidad en el hogar del niño. Para la Dirección del Trabajo, la expresión "hogar" allí utilizada comprende no sólo la respectiva casa habitación o domicilio, sino también el centro hospitalario o de salud en que se encuentre internado el menor, durante el período que comprenda tal permanencia.

PERMISO ESPECIAL POR ACCIDENTE GRAVE O ENFERMEDAD TERMINAL DE HIJO MENOR DE 18 AÑOS

La madre trabajadora goza de un permiso especial para que pueda atender personalmente al hijo menor de 18 años ante alguna de las siguientes situaciones:

- Ante un accidente grave del hijo menor de 18 años

- En caso de una enfermedad terminal, en su fase final

- Ante una enfermedad grave, aguda y muerte.

con probable riesgo de

Este permiso puede comprender hasta 10 jornadas ordinarias de trabajo al año, por la cantidad de horas que sean equivalentes, pudiendo la madre disponer de ellas conforme a una adecuación de su jornada. Es decir, podrá disponer de dicho tiempo en jornadas completas, parciales o mixtas, las que se tendrán por trabajadas para todos los efectos legales.

Aún cuando el precepto no lo menciona, debe entenderse que la referencia a "jornadas ordinarias" corresponde a jornadas laborales diarias.

Para que la madre trabajadora pueda disponer del permiso en comento, deberá acreditarse debidamente, la circunstancia del accidente o enfermedad en el carácter de grave, mediante la certificación del respectivo médico tratante o de los Servicios de Salud que atiendan al menor en las señaladas condiciones.

ATENCIÓN DE UN HIJO MENOR DE 18 AÑOS AFECTADO POR ACCIDENTE O ENFERMEDAD GRAVE

El Art. 199 bis del Código establece que la madre trabajadora tiene derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a 10 jornadas ordinarias de trabajo al año distribuidas, a elección de ella, en jornadas completas, parciales o combinación de ambas que se consideran trabajadas para todos los efectos legales cuando la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres en cualquiera de los siguientes casos:

a) Con motivo de un accidente grave; b) Con motivo de una enfermedad terminal en su fase final o c) Con motivo de una enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.

Las circunstancias del accidente o enfermedad deben ser acreditadas mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor. Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos a elección de la madre, puede gozar del referido permiso. Este permiso corresponde exclusivamente al padre, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando tuviere la tuición del menor por sentencia judicial, o b) Cuando la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada de hacer uso del permiso por cualquier causa. A falta del padre o de la madre, el permiso debe otorgarse a la persona que acredite la tuición o cuidado del menor de 18 años que requiera la atención personal del que lo tenga a su cuidado.

RESTITUCIÓN DEL TIEMPO NO TRABAJADO PARA ATENCIÓN DE HIJO MENOR DE 18 AÑOS

El trabajador debe restituir el tiempo no trabajado en cualquiera de las siguientes opciones: a) Mediante imputación a su próximo feriado anual; b) Laborando horas extraordinarias, o c) De cualquier forma que convengan libremente las partes.

Los trabajadores regidos por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos, deben restituir el tiempo no trabajado en cualquiera de las siguientes formas: a) Deben hacer uso, en primer lugar, de los días administrativos; b) Pueden, en segundo lugar, imputar el tiempo que debe reponerse, ya sea a su próximo feriado anual; a días administrativos del año siguiente al uso del permiso, o a horas extraordinarias.

FACULTAD PARA DESCONTAR DE LAS REMUNERACIONES, EL TIEMPO DEL PERMISO QUE CORRESPONDA

En el evento de no ser posible aplicar los mecanismos de restitución del tiempo no trabajado reseñados en los párrafos anteriores, el empleador puede descontar de las remuneraciones del trabajador el tiempo equivalente al permiso obtenido en cualquiera de las siguientes formas: a) Un día por mes, si el sistema de pago es mensual; b) 2 medios días por mes, si el sistema de pago es quincenal; c) 4 cuartos días por mes, si el sistema de pago es semanal y d) Todo el tiempo del permiso que quede por restituir, si el trabajador o el empleador pone término al contrato de trabajo por cualquier causa.

JURISPRUDENCIA

PERMISO DE PADRE POR ENFERMEDAD GRAVE DEL HIJO

El Dictamen 965, de la Dirección del Trabajo, de 13.03.2003, expresa, El padre de un menor de un año, aquejado de una enfermedad grave, cuya madre ha fallecido, tiene derecho al permiso y subsidio a que se refiere el artículo 199 del Código del Trabajo, independientemente de si a la fecha en que ocurrió dicho fallecimiento, ésta tenía o no la calidad de trabajadora y del hecho de que, debido a dicha enfermedad, el menor no pueda permanecer en el hogar normal de su padre, sino en un centro hospitalario o de salud.

INSTRUCCIONES A LAS ENTIDADES PAGADORAS DE SUBSIDIOS POR REPOSO MATERNAL Y PERMISO POR ENFERMEDAD GRAVE DEL HIJO MENOR DE UN AÑO, SOBRE EL PRESUPUESTO PARA EL AÑO 2009

La Circular 2519, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 17.03.2009, expresa, Las Entidades pagadoras de subsidios maternales afectas al citado Fondo, deberán operar sobre la base del Presupuesto vigente, vale decir, no podrán excederse de la cantidad máxima anual de aporte fiscal indicada en el Anexo adjunto, firmado por la Sra. Eliana Quiroga Aguilera, Jefa del Departamento Actuarial, para cada Entidad en particular. Lo anterior, sin perjuicio de las modificaciones que pueda experimentar el Programa del Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía en el presente año, en cuanto a los montos asignados a las Instituciones en esta oportunidad .

ARTÍCULO 200.- La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis m eses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.

A la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o la trabajadora, según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620.

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DERECHO A PERMISO DE LA TRABAJADORA A QUIEN SE HAYA OTORGADO JUDICIALMENTE EL CUIDADO DE UN MENOR

La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección, tiene derecho a permiso y subsidio hasta por 12 semanas. A la correspondiente solicitud de permiso debe acompañarse necesariamente una declaración jurada suya de tener bajo su cuidado personal al causante del beneficio y un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, como medida de protección.

DERECHO A PERMISO Y SUBSIDIO POR TUICIÓN DE MENOR DE SEIS MESES

El permiso se otorgará por el número de horas equivalentes a 10 jornadas ordinarias de trabajo al año, estando facultada la madre para disponer de ellas conforme a una adecuación de su jornada, es decir, podrá disponer de dicho tiempo en jornadas completas, parciales o mixtas, las que se tendrán por trabajadas para todos los efectos legales.

Será de cargo del médico tratante del menor acreditar mediante certificado competente que éste se encuentra en condiciones precarias de salud, por las circunstancias antes señaladas.

De ser ambos padres trabajadores dependientes, la madre decidirá quién usará el permiso de que se trata. Con todo, será el padre quien haga uso del permiso cuando tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiese fallecido e incluso cuando estuviese imposibilitada de usar el permiso por cualquier causa. A falta de ambos, dice la ley usará de este permiso quien acredite su tuición o cuidado.

JURISPRUDENCIA

FUERO, PERMISOS Y SUBSIDIOS DE MADRE BIOLÓGICA Y MADRE ADOPTIVA

El Dictamen 2563, de la Dirección del Trabajo, de 29.06.2000, expresa, La trabajadora que manifiesta judicialmente su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a la Ley de Adopción, goza de fuero laboral por el plazo de un año contado desde la fecha de la resolución judicial que le haya confiado el cuidado personal o la tuición del menor de acuerdo a los artículos 19 y 24, inciso 3°, de la citada ley, respectivamente.

2) La madre trabajadora que entrega en adopción a su hijo, tiene derecho a gozar del permiso y subsidio post-natal que consagran los artículos 195 y 198 del Código del Trabajo.

Por su parte, la trabajadora que habiendo manifestado judicialmente su voluntad de adoptar al menor lo tuviere bajo su cuidado por habérsele otorgado su tuición o cuidado personal como medida de protección por resolución del respectivo Tribunal, tiene derecho a gozar de permiso y subsidio por un lapso de 12 semanas, siempre que la edad de dicho menor, sea inferior a seis meses.

3) Los beneficios establecidos en el artículo 200 del Código del Trabajo deberán impetrarse antes de que el menor cumpla seis meses de edad.

ARTÍCULO 201. - Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.

Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley Nº 19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley Nº 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya

otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el término del fuero se produjere mientras la mujer estuviere gozando del descanso maternal o permiso parental a que aluden los artículos 195, 196 y 197 bis, continuará percibiendo el subsidio mencionado en el artículo 198 hasta la conclusión del período de descanso o permiso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que dejó de percibir el subsidio maternal.

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FUERO MATERNAL

El artículo 201 del Código del Trabajo prohíbe despedir sin fundamento legal a la mujer embarazada, en cuanto dispone que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del Código del Trabajo.

La norma legal citada constituye la regla general que rige esta materia, en cuya virtud el empleador en el caso de las trabajadoras sujetas a fuero laboral, incluidas las trabajadoras de casa particular, no podrá poner término al contrato salvo que mediare autorización favorable y previa del juez del Trabajo (trámite del desafuero) quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160.

Se define el fuero laboral como "una norma protectora que tiene por objeto amparar y asegurar la estabilidad en el empleo de la mujer trabajadora, a fin de que ésta pueda seguir accediendo a los ingresos remuneracionales, que le permitan alimentar y criar a su hijo".

El fuero maternal consiste, por lo tanto, en el impedimento que tiene todo empleador para poner término al contrato de trabajo de la mujer embarazada por todo el tiempo de gestación del niño y hasta el año después de concluido el descanso post-natal, en forma unipersonal y sin

estar autorizado para ello por el Tribunal competente, en los casos y condiciones antes señaladas.

Si por ignorancia del estado de embarazo se pone término al contrato, sin que exista una resolución judicial que autorice, la medida de despido no surtirá efecto (o sea, se anula) y la trabajadora tendrá que ser repuesta en sus funciones.

Este trámite de reincorporar a la trabajadora a sus labores habituales procederá con la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, lo que es sin perjuicio del derecho a remuneración por todo el tiempo que la trabajadora estuvo fuera de la empresa, siempre que durante ese tiempo no se le hayan pagado subsidios.

NO PROCEDE LA REINCORPORACIÓN DE LA TRABAJADORA AMPARADA POR EL FUERO MATERNAL EN LOS CASOS DE RENUNCIA VOLUNTARIA O POR MUTUO ACUERDO

En el caso que la trabajadora ha puesto término al contrato de trabajo al cual se encuentran afecta por su propia iniciativa, tal como acontece en caso de renuncia voluntaria al empleo, invocando la causal de término del Nº 2 del artículo 159 del Código del Trabajo o bien, cuando la relación laboral termina por mutuo acuerdo de las partes contratantes, amparándose para ello en la causal del Nº 1 del citado artículo 159. En ambos casos, no tiene ninguna incidencia el hecho que la mujer trabajadora al momento de renunciar voluntariamente ignore o no su estado de embarazo.

DURACIÓN DEL FUERO EN CASO DE ADOPCIÓN

Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la Ley de adopción, el plazo de un año después de expirado el descanso de maternidad; dicho plazo se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la Ley de Adopción o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley (inciso 2 del artículo 201).

Respecto a esta materia la Dirección del Trabajo, ha dispuesto lo siguiente:

"El artículo 174 del mismo cuerpo legal, en su inciso 1°, prescribe: "En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo

160".

Del análisis conjunto de las normas legales precedentemente transcritas se infiere, por una parte, que la ley otorga la prerrogativa de fuero laboral a la mujer trabajadora durante todo el período de embarazo y hasta un año después de extinguido el descanso maternal, lo cual se traduce en que en ese lapso no puede ser despedida sin previa auto rización del juez competente, la cual sólo procederá en el caso de las causales previstas en los números 4 y 5 del artículo 159 o alguna de las contempladas en el artículo 160.

Se infiere, asimismo, que el inciso 2° del citado artículo 201, introducido por la ley 19.670, hace extensiva la aludida prerrogativa a las mujeres trabajadoras y a los hombres solteros o viudos que sean sujetos de una relación laboral, que manifiesten al tribunal competente su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a la normativa contenida en la ley 19.670, sobre Adopción de Menores, disponiendo que en tal caso el aludido fuero abarcará el período de un año contado desde la fecha de la resolución judicial que haya confiado a los mencionados dependientes el cuidado personal del menor o la tuición de éste, en los términos del artículo 19 ó 24, inciso 3°, de la Ley de Adopción, respectivamente.

La trabajadora que haya iniciado un proceso de adopción, de acuerdo

a la ley 19.670, goza de fuero laboral por el período de un año contado

desde la fecha de la resolución judicial que le otorgó la tuición del menor

o su cuidado personal como medida de protección .

JURISPRUDENCIA

ALCANCE DEL FUERO MATERNAL

La protección que implica el fuero ha sido explicitada por la Corte

Suprema cuando ha sostenido que "

a múltiples sucesivos y reiterados contratos de trabajo a plazo fijo, su

embarazo no es justificación suficiente para autorizar su despido por cuanto dicha autorización es facultativa, resultando digno de mayor protección la vida del que está por nacer y la estabilidad en el empleo de la futura madre trabajadora. De este modo se ajusta a derecho la

la trabajadora, ha estado sujeta

Si

sentencia que rechaza la demanda de desafuero maternal, y que niega autorización para poner término al contrato de trabajo. Corte Suprema Rol Nº 4.067- 2003.

PROCEDENCIA DE SANCIONES LEGALES ANTE DESPIDO DE TRABAJADORA CON FUERO MATERNAL SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 09.06.2006, rol Nº 6.444-2.005, expresa La actora, al momento del término de la relación laboral, se encontraba protegida por el fuero maternal establecido en el artículo 201 en relación al 174, ambos del Código del Trabajo, por lo cual el empleador no se encontraba habilitado para poner término a la relación sin la debida autorización judicial. Las sanciones que nuestra legislación contempla para el empleador que incumple las normas relativas a la protección de la maternidad son la reincorporación de la trabajadora en el caso en que ello sea posible o el pago de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con los intereses establecido en la ley, correspondientes al período en que dure el fuero ya señalado, esto es, durante el período del embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad.

CONTRATO A PLAZO FIJO. DESPIDO DE TRABAJADORA EMBARAZADA POR TÉRMINO DEL PLAZO REQUIERE DESAFUERO JUDICIAL

La sentencia de la Corte Suprema Cuarta Sala (Especial), de 31.07.2007, rol Nº 2522-2006, expresa Resulta efectivo que se tuvo por establecida la ausencia de los presupuestos fácticos establecidos en el artículo 159 Nº 4 del Código del Trabajo, es decir, la relación laboral no se transformó en indefinida, sino que se mantuvo acotada al último tiempo pactado, pero tal circunstancia, o sea, la naturaleza jurídica de contrato a plazo fijo que se le otorga a la vinculación habida entre las partes, no obliga a conceder necesariamente la autorización para despedir a una trabajadora amparada por fuero maternal, conforme se dijo en los motivos anteriores, pues ello constituye una prerrogativa del juez llamado a conocer del conflicto, la cual, en la especie, ha sido utilizada dentro del marco de la discrecionalidad propia de un juzgador en la materia, en ningún caso en forma arbitraria, como se pretende en el recurso en examen, pues la decisión se encuentra provista de los fundamentos que la sustentan.

NO PUEDE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO CONSIDERAR VULNERADO EL FUERO MATERNAL RESPECTO DE UN CONTRATO YA TERMINADO, FINIQUITADO CON CONCURRENCIA DE LA PROPIA TRABAJADORA

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 01.07.2010, rol Nº 468-2010, expresa mediante el recurso de nulidad acogido, que debe acogerse el reclamo de una multa cursada por la Dirección del Trabajo por negativa del empleador a reincorporar a una trabajadora, cuyo contrato de trabajo a plazo fijo había sido finiquitado a su término, vulnera el artículo 201 del Código del Trabajo, que instituye el fuero maternal, por el cual no puede el empleador despedir al trabajador aforado sino con autorización judicial. Tal disposición ha sido incorrectamente aplicada, toda vez que no se está en presencia de un despido, sino de la terminación de los servicios por la llegada del plazo estipulado, respecto de una trabajadora cuyo estado de preñez se ignoraba y que suscribió un finiquito. Por lo que no puede entonces la Dirección del Trabajo considerar vulnerado el fuero maternal respecto de un contrato ya terminado, finiquitado con concurrencia de la propia trabajadora. La ignorancia por ésta de su estado de embarazo a esa fecha, no le da derecho a revivir un acto jurídico fenecido por la vía de reclamar un fuero que ya no tiene, pues no existe relación laboral. (Gaceta Jurídica N° 361, julio 2010, pág. 245).

CONDICIONES QUE JUSTIFICAN DESAFUERO DE MUJER EMBARAZADA CONTRATADA A PLAZO FIJO

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 16 de noviembre de 2011, rol 1385-2010, expresa mediante el recurso de apelación que revoca la sentencia de primera instancia, que en el caso de los trabajadores sujetos a fuero, cuyo es el caso de la mujer encinta, el empleador no podrá poner término al contrato sin autorización previa de juez competente, quien podrá concederla, entre otros casos, si concurre la causal del artículo 159 número 4º del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del plazo de duración del contrato. Por lo que procede en la especie el desafuero de la trabajadora con fuero maternal, por darse las siguientes tres condiciones: a) hecho del embarazo; b) hipótesis del artículo 159.4º, y c) justificación del plazo contractual fijo. (Gaceta Jurídica N° 365, noviembre 2010, pág. 237)

PRESCRIPCIÓN DE 60 DÍAS HÁBILES CONTADOS DESDE EL DESPIDO PARA QUE LA TRABAJADORA QUE IGNORABA SU ESTADO DE EMBARAZO PUEDA HACER EFECTIVOS SUS DERECHOS

La Sentencia de la Corte Suprema, de 12.11.2002, rol 3165-02, expresa que al haber transcurrido más de 60 días hábiles contados desde la fecha del despido o de la fecha de la presentación de demanda ante el Tribunal, los jueces del fondo concluyeron que operó la caducidad contemplada en el Art. 201 inciso 4º del Código del Trabajo y,

acogiendo la respectiva excepción, rechazaron la demanda interpuesta. Para dilucidar la controversia importa determinar el sentido y alcance del derecho que dicha disposición legal establece a favor de la trabajadora en estado de gravidez ignorado. Dicha norma establece, por

una parte, la reincorporación de la trabajadora respecto a la cual se ha puesto término al contrato de trabajo, por desconocerse su estado de embarazo y, por otro lado, determina la existencia del derecho al pago de las remuneraciones por todo el tiempo en que la dependiente ha estado indebidamente separada de sus funciones. A pesar que el inciso "

no puede interpretarse sólo

en análisis se refiere a "

referido a la reincorporación, por cuanto en la misma norma e inciso se regula además de la reincorporación, el pago de las remuneraciones por

el tiempo de separación indebida. Por lo tanto, la acción ejercida se encuentra caducada. (Gaceta Jurídica Nº 269, noviembre 2002, pág.

este derecho

157).

LA COMPROBACIÓN DEL EMBARAZO DE UNA TRABAJADORA CONTRATADA A PLAZO FIJO CON POSTERIORIDAD A SU VENCIMIENTO NO HACE RENACER DICHO CONTRATO

La Sentencia de la Corte Suprema de Santiago, de 23.06.03, rol 1013- 03, expresa que el recurrente denuncia el quebrantamiento de los Arts. 174 y 201 del Código del Trabajo; 19, 20, 21, 22, 23 y 24 del Código Civil, sosteniendo en síntesis, que los sentenciadores habrían cometido error de derecho porque la ley no contemplaría la obligación de la trabajadora de comunicar a su empleador el hecho del embarazo para gozar de su fuero maternal. Las partes celebraron un contrato a plazo fijo de dos meses y que a la fecha de término del contrato, el empleador ignoraba el embarazo de la trabajadora, enterándose de su estado en la Inspección del Trabajo. Como no hubo despido no se ha cometido error de derecho en la aplicación de las normas señaladas como infringidas, por cuanto un contrato a plazo fijo no produce efectos con posterioridad a su extinción desde que el vencimiento del plazo estipulado en un contrato de trabajo pone término al mismo y extingue el vínculo jurídico laboral entre las partes, por lo que, acaecido el vencimiento del plazo estipulado y sin necesidad de una nueva manifestación de voluntad por las partes, el contrato se extingue. Por esta razón, al no existir relación laboral, la comprobación posterior de que la ex trabajadora estaba embarazada, no hacía renacer con ello el contrato de trabajo que había vinculado a las partes. (Gaceta Jurídica Nº 276, junio 2003, pág. 192).

SE REQUIERE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA PONER TÉRMINO AL CONTRATO DE TRABAJO DE PLAZO FIJO DEL PERSONAL DOCENTE Y NO DOCENTE QUE GOZA DE FUERO MATERNAL

El Dictamen 4.008, de la Dirección del Trabajo, de 26.09.03, expresa que los incisos 1° y 4° del Art. 201 del Código del Trabajo, disponen que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad la trabajadora está sujeta a lo dispuesto en el Art. 174, es decir, que en el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez. Dentro de las causales que habilitan al empleador para solicitar la autorización de desafuero se encuentra la del numerando 4, del Art. 159 del citado Código, esto es, la del vencimiento del plazo convenido en el contrato y la llegada del plazo de un contrato de plazo fijo no habilita al empleador para poner término al mismo, respecto de una trabajadora acogida a fuero maternal, a menos que solicitada la autorización judicial previa, el juez la conceda. En consecuencia, no resulta procedente sin previa autorización judicial poner término al contrato de trabajo de plazo fijo celebrado entre un establecimiento particular subvencionado y el personal docente y no docente que goza de fuero maternal. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo N° 178, noviembre 2003, pág. 184).

EL CONTRATO DE PLAZO FIJO DE UNA EMPLEADA FISCAL EMBARAZADA SE TRANSFORMA EN UNO DE DURACIÓN INDEFINIDA POR CONTINUAR PRESTÁNDOSE LOS SERVICIOS AL EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte Suprema, de 14.07.04, rol 2509-03, que revoca la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de

06.06.03, rol 2703, expresa que la demandante celebró un contrato a plazo fijo con la demandada y antes del vencimiento de dicho contrato la trabajadora presentó a su empleador un certificado médico que acreditaba un embarazo de 22 semanas. De acuerdo con lo que dispone

el Art. 201 del Código del Trabajo, la trabajadora estaba amparaba por

fuero maternal y el empleador no podía poner término al contrato sino con previa autorización judicial. Las partes, en cumplimiento de lo ordenado por la Contraloría General de la República, suscribieron un anexo al contrato de trabajo en el que "se extiende por el término legal correspondiente por gozar la trabajadora de fuero maternal", declarando ésta que tiene conocimiento que el empleador se encuentra tramitando, vía Consejo de Defensa del Estado, el desafuero de rigor. La demanda de desafuero que se interpuso después de expirado el plazo convenido

en el contrato suscrito originalmente, se funda en el Art. 174 del citado Código y en el hecho que las partes estaban vinculadas por un contrato

a plazo fijo y, en conformidad al inciso final del N° 4 del Art. 159 del mismo Código, dicho contrato se transforma en contrato de duración indefinida. El pretexto del retardo en demandar motivado por la intervención del Consejo de Defensa del Estado, carece de valor y no

existe disposición legal que permita excepciones, sea a favor del Estado empleador o de los particulares, de acuerdo a la norma consagrada en el Art. 194 del Código Laboral. (Gaceta Jurídica N° 289, julio 2004, pág.

268).

CADUCIDAD DEL FUERO MATERNAL POR HABERSE EXCEDIDO EL PLAZO DE 60 DÍAS HÁBILES PARA RECLAMAR DEL DESPIDO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 13.12.07, rol 1497-07, expresa que se denuncia el quebrantamiento del inciso 4° del Art. 201 del Código del Trabajo y que para dilucidar la controversia importa determinar el sentido y alcance del derecho que esta norma establece en favor de la trabajadora, para reclamar en caso que haya sido despedida con infracción al fuero maternal. Es decir, el legislador establece dos formas de protección coexistentes, la reincorporación y el pago de las remuneraciones por el período de separación indebida, cuyos derechos deben ejercerse, conjunta o separadamente, dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde la fecha del despido. En conclusión la trabajadora sujeta a fuero maternal, despedida sin que el empleador haya solicitado previamente autorización al Tribunal competente, tiene derecho a solicitar judicialmente la reincorporación y/o el pago de las remuneraciones por el período de la separación indebida, pero este derecho que debe ejercerse dentro del plazo de 60 días hábiles, se aplica no sólo en aquellos casos en que el empleador despide a la trabajadora ignorando su estado de embarazo, sino que también cuando ello ocurre durante el período en que está vigente el fuero maternal y dentro del cual se pone término al contrato de trabajo con infracción al inciso 1° del Art. 174 del Código del Trabajo y, por lo tanto, no cabía sino decidir que la acción ejercida estaba caducada al momento de interponerla. (Gaceta Jurídica N° 330, Diciembre de 2007, Pág. 317)

FUERO MATERNAL DE TRABAJADORA CON CONTRATO TRANSITORIO. NULIDAD DEL DESPIDO. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA Y DE PRESCRIPCIÓN. RECURSO DE CASACIÓN

La Sentencia de la Corte Suprema, de 11.03.08 rol 5687-07 que confirma la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción del 30.08.07, rol 4236-06, expresa que son hechos establecidos en la sentencia impugnada, en lo pertinente, los siguientes: a) No hay discusión respecto a que la demandante se desempeñó como auxiliar paramédico de la planta de técnicos, y que fue despedida encontrándose en estado de gravidez y no consta en autos la calidad en la que primitivamente fue contratada la demandante, la que inició la relación

laboral con la demandada el 1º de junio de 2005, b) La demandada, al término del contrato de trabajo, conocía el estado de embarazo de la trabajadora. Sobre la base de los antecedentes reseñados precedentemente, los Jueces del fondo concluyeron que la trabajadora ejerció su acción de nulidad del despido, dentro de plazo legal, razón por la que desestiman la excepción de prescripción opuesta por la demandada, a lo que agregan que es irrelevante la clase de contrato que unía a las partes porque el Art. 194 del Código del Trabajo, hace aplicables, sin excepción, las normas sobre protección a la maternidad, decidiendo que debió haberse solicitado previamente la autorización judicial para despedir a la demandante, lo que no se hizo. En cuanto al error denunciado a propósito del Art. 207 del mismo Código, su aplicación carece de influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, en la medida en que los Jueces resolvieron acertadamente sobre la base de la aplicación del Art. 201 del Código referido, ya que la caducidad ahí establecida se agota con la gestión pertinente de la trabajadora, ya sea poniendo en conocimiento de su empleador su estado de gravidez, lo que ocurrió en el caso, dentro de plazoo de la presentación de la demanda respectiva. (Gaceta Jurídica, N° 333, marzo 2008, pág. 287).

ARTÍCULO 202.- Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.

Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud todo trabajo que:

a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;

b) exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;

c) se ejecute en horario nocturno;

d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y

e) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez.

COMENTARIOS

DERECHO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA DE SER TRASLADADA A OTRO TRABAJO

La trabajadora embarazada tiene derecho a ser trasladada a un trabajo que no sea perjudicial para su esta do de embarazo. La obligación compete al empleador y debe hacerlo cuando la trabajadora embarazada esté ocupada habitualmente en trabajos considerados perjudiciales para su salud, como los que la obliguen a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos; los que exijan un esfuerzo físico incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo; los que deban realizarse de noche o en horas extraordinarias y aquellos que la autoridad competente declare inconvenientes para el estado de gravidez.

PROHIBICIÓN DE TRABAJAR HORAS EXTRAORDINARIAS O DE NOCHE

Debe entenderse que por ser perjudicial para la salud de la trabajadora embarazada, ésta no puede trabajar en horario nocturno ni desempeñar un cargo en que deban realizarse horas extraordinarias. Si ésta fuere la situación, el empleador deberá trasladarla a otro trabajo, sin reducción de sus remuneraciones.

JURISPRUDENCIA

PARA LOS EFECTOS DE LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD TRABAJO NOCTURNO ES EL QUE SE EJECUTA ENTRE LAS 22 Y LAS 7 HORAS

Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, 1.671, de 18.03.96 y 1.739, de 20.03.96, expresan que la legislación laboral vigente no contempla normas que reglamenten de una manera general el trabajo nocturno y, en especial, la hora de inicio y término del mismo. Sin embargo, existen normas que prohiben el trabajo nocturno, como lo son los Arts. 18 y 202 letra c) del Código del Trabajo, relativos a los menores y a las mujeres embarazadas. Respecto de los menores el citado Art. 18 prohíbe a los menores de dieciocho años el trabajo nocturno, esto es, el que se realiza entre las 22 y las 7 horas, en establecimientos industriales y comerciales. En el caso de la mujer embarazada el citado Art. 202 establece que si la mujer trabajadora durante el período de embarazo está ocupada en trabajos calificados por la autoridad como perjudiciales a su salud, como lo son, entre otros, el que se realiza en horario nocturno, tiene derecho a ser trasladada a otro que no sea perjudicial para su estado, pero no se encuentra precisado el horario nocturno, de tal manera que para llegar a su determinación se hace necesario recurrir a los principios de interpretación de la ley y,

dentro de ellos, el denominado de analogía o "a pari", que se expresa en

el aforismo que señala, "donde existe la misma razón debe existir la

misma disposición". En efecto, de acuerdo con la doctrina predominante,

la "analogía" consiste en resolver, conforme a las leyes que rigen casos

semejantes o análogos, uno no previsto por la ley en su letra ni en su espíritu o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro

a su respecto. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones

legales citadas y consideraciones formuladas, se entiende por trabajo nocturno para los efectos de la aplicación de la letra c) del artículo 202 del Código del Trabajo el que se ejecuta entre las 22 y las 7 horas. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, Nº 87, abril 1996, pág. 100).

NO CORRESPONDE AL INSPECTOR DEL TRABAJO DETERMINAR EL TRABAJO Y EL LUGAR DONDE ÉSTE DEBE CUMPLIRSE RESPECTO DE TRABAJADORA EMBARAZADA

El Dictamen 2.133, de la Dirección del Trabajo, de 14.05.98, expresa que en conformidad al Art. 202 del Código del Trabajo, es al empleador

a quien corresponde precisar un trabajo alternativo a la trabajadora,

que no sea perjudicial para su estado de embarazo, en ejercicio de su

facultad de administración reconocida por la legislación. A la autoridad, en este caso el Inspector del Trabajo, le compete verificar que las nuevas labores no sean riesgosas para el estado de la dependiente, por

lo que no procede objetar las instrucciones de aquél por no especificar el

lugar y labores que debe cumplir la trabajadora, que le darían carácter ambiguo e impreciso. En consecuencia, no corresponde al Inspector del

Trabajo determinar el trabajo y el lugar donde éste debe cumplirse respecto de trabajadora embarazada cuyas labores han sido estimadas perjudiciales para su estado por disposición médica. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 113, junio 1998, pág. 51).

ARTÍCULO 203.- Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.

Las salas cunas deberán reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine el reglamento

Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.

En los períodos de vacaciones determinados por el Ministerio de Educación, los establecimientos educacionales podrán ser facilitados para ejercer las funciones de salas cunas. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines Infantiles podrá celebrar convenios con el Servicio Nacional de la Mujer, las municipalidades u otras entidades públicas o privadas.

Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquéllas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento.

El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador.

Lo anterior se aplicará, además, si la madre fallece, salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial.

COMENTARIOS

EMPRESAS CON 20 O MÁS TRABAJADORAS. OBLIGACIÓN DE MANTENER SALAS CUNA

Las empresas que ocupan 20 o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deben tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimentos a sus hijos menores de 2 años y dejarlos mientras estén en el trabajo. La misma obligación corresponde a los centros o complejos comerciales

administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, 20 o más trabajadoras.

El mantenimiento de las salas cunas es de costo exclusivo del empleador, quien deberá tener una persona competente a cargo de la atención y cuidado de los niños, la que deberá estar, preferentemente, en posesión del certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente. Cuando se trate de construir o de transformar salas cunas, los propietarios de los establecimientos de las empresas respectivas deben someter los planos a la aprobación de la comisión técnica del plan nacional de edificaciones escolares del Ministerio de Ed ucación Pública.

OPCIONES DEL EMPLEADOR PARA CUMPLIR LA OBLIGACIÓN RELACIONADA CON SALAS CUNA

El empleador que tenga 20 o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil puede elegir cualquiera de las siguientes tres opciones para cumplir con su obligación de tener sala cuna: a) Disponer de salas anexas e independientes del local de trabajo; b) Construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para los establecimientos que se encuentran en una misma área geográfica, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, o c) Pagar los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de 2 años. En este caso, el empleador debe designar una sala cuna que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles y pagar el valor de los pasajes por el transporte que debe emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento y de la madre para darle alimento.

JURISPRUDENCIA

FORMA DE HACER VALER EL DERECHO A SALA CUNA Y AL PERMISO PARA DAR ALIMENTO A LOS HIJOS MENORES DE DOS AÑOS, QUE LA LEY OTORGA A LAS MADRES TRABAJADORAS. LEY NO HA EXIGIDO REQUISITO ALGUNO QUE DIGA RELACIÓN CON LA DISTANCIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE LA SALA CUNA Y LA EMPRESA. DERECHO A EXIGIR LA AMPLIACIÓN DE DICHO PERMISO DE ALIMENTACIÓN AL TIEMPO NECESARIO PARA EL VIAJE DE VUELTA AL LUGAR DE TRABAJO DESDE LA SALA CUNA

El Dictamen Nº 59, de la Dirección del Trabajo, de 07.01.2010, expresa que el artículo 203 del Código del Trabajo sólo ha exigido expresamente el requisito de contar con salas anexas e independientes del lugar de trabajo, respecto de empresas y centros o complejos

comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica; en tanto que, en el caso de establecimientos de empresas que se encuentren en una misma área geográfica y que opten por construir o habilitar y mantener servicios comunes de sala cuna, es posible inferir que dichos servicios deben ubicarse en la misma área geográfica de tales establecimientos. Por último, la ley no ha exigido requisito alguno que diga relación con la distancia que debe existir entre la sala cuna y la empresa que opte por cumplir la obligación de que se trata pagando directamente los gastos de la sala cuna que designe para que las madres trabajadoras lleven a sus hijos menores de dos años. Además, a las madres trabajadoras de empresas obligadas a mantener sala cuna y que dejan a sus hijos menores de dos años en dicho establecimiento proporcionado por el empleador y que con el objeto de dar alimento a sus hijos, postergan o adelantan, en una o en media hora, el inicio o el término de su jornada de trabajo, les asiste el derecho a exigir la ampliación de dicho permiso de alimentación al tiempo necesario para el viaje de vuelta al lugar de trabajo desde la sala cuna, en el caso de que aquellas hayan optado por postergar el inicio de su jornada diaria, o del lugar de trabajo a la sala cuna, si han elegido adelantar el término de la misma para ejercer el derecho de que se trata, así como el pago por el empleador del valor de los pasajes por el transporte que deban emplear para tal efecto. (Dirección del Trabajo, enero 2010).

IMPROCEDENCIA DE PAGAR DIRECTAMENTE A LA TRABAJADORA LOS GASTOS DE SALA CUNA

El Dictamen 3.282, de la Dirección del Trabajo, de 12.08.03, expresa que no procede que una Isapre satisfaga la obligación de proporcionar el servicio de sala cuna que contempla el Art. 203 del Código del Trabajo mediante la entrega de una suma de dinero a la madre trabajadora. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 177, octubre 2003, pág.

60).

NO CORRESPONDE AL EMPLEADOR QUE DESCUENTE DE LA REMUNERACIÓN DE LA TRABAJADORA CON LICENCIA MÉDICA, LOS DÍAS QUE NO LLEVA AL HIJO A LA SALA CUNA

El Dictamen 2.613, de la Dirección del Trabajo, de 27.06.2000, expresa que en conformidad a los incisos 1º y 5º del Art. 203 del Código del Trabajo, el gasto de mantenimiento de la sala cuna de la empresa, o la manera alternativa de cumplir la misma obligación, a través del pago al establecimiento externo al cual la trabajadora lleve a su hijo menor de dos años, será de cargo únicamente del empleador. El Dictamen

4.502, de 14.08.92, expresa que el empleador no está obligado a pagar los gastos de sala cuna en los períodos en que la trabajadora no concurre al trabajo por razones de feriado legal, permisos o licencias

médicas y ello dice relación más bien con la justificación del beneficio o con el derecho a sala cuna mientras la trabajadora se encuentra laborando. La suspensión de dicho pago durante estos lapsos debiera regirse por la convención entre el empleador, contratante de la sala cuna, y la administración del respectivo establecimiento pero no es procedente que el costo por tales períodos deba trasladarse y soportarlo

la trabajadora, si su impedimento se debería a un caso fortuito o fuerza

mayor, como es la enfermedad acogida a reposo ordenado por licencia médica. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 139, agosto 2000, pág.

115).

LAS TRABAJADORAS CON HIJOS MENORES DE DOS AÑOS NO ESTÁN EXIMIDAS DE PRESTAR LABORES EN TURNOS NOCTURNOS PARA LOS EFECTOS DE EXIGIR EL BENEFICIO DE SALA CUNA

El Dictamen 642, de la Dirección del Trabajo, de 05.02.04, expresa

que el Art. 203, inciso 1º, del Código del Trabajo, establece que independiente de la edad o estado civil, las empresas que ocupen veinte

o más trabajadoras, deben tener salas cunas anexas e independientes

del local de trabajo para que puedan alimentar a sus hijos menores y dejarlos mientras están en el trabajo. La misma obligación asiste a los complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El sentido y alcance de este precepto, de acuerdo al aforismo jurídico que reza: "donde no ha distinguido el legislador no cabe al intérprete hacerlo" y no existiendo esta distinción en el citado Art. 203, respecto de los trabajos diurnos de los nocturnos, la obligación del empleador de proporcionar sala cuna a sus trabajadoras es plenamente exigible, aun y especialmente en el caso que los trabajos se hayan pactado en horario nocturno. En consecuencia, es legalmente improcedente establecer que las trabajadoras con hijos menores de dos años no deben prestar labores en turnos nocturnos, sin perjuicio que les asista el derecho a sala cuna en su plenitud y excepcionalmente puedan pactar con su empleador un bono compensatorio de este derecho, sin renunciar al mismo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, abril 2004, pág. 105).

ALTERNATIVAS PARA CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE SALA CUNA Y POSIBILIDAD DE UN BONO COMPENSATORIO

El Dictamen 642, de la Dirección del Trabajo, de 05.02.04, expresa que en conformidad al Art. 203 del Código del Trabajo, tres son las alternativas para cumplir con la obligación de sala cuna, sea trabajo diurno o nocturno: a) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo; b) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica, y c) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años. Excepcionalmente, este derecho a sala cuna puede compensarse con un bono en los siguientes casos: Tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles; que se desempeñen en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos; que presten servicios en horarios nocturnos o cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a sala cuna. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, abril 2004, pág. 105)

EL BENEFICIO DE SALA CUNA ES IRRENUNCIABLE Y EL EMPLEADOR TIENE LA OBLIGACIÓN DE OTORGARLO EN LA FORMA QUE LE RESULTE FACTIBLE

El Dictamen 546, de la Dirección del Trabajo, de 02.02.04, expresa que el inciso 1º del Art. 203 del Código del Trabajo establece que las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras, sin importar edad o estado civil, deben tener salas anexas e independientes del local de trabajo con el objeto de que las mujeres puedan alimentar a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras están en el trabajo. La misma obligación corresponde a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica. Por su parte, los incisos 5º y 6º del mismo Art. 203 disponen que, en el evento que el empleador por cualquier motivo no disponga de sala cuna, deberá cumplir con la obligación de pagar los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al cual la dependiente lleve a sus hijos menores de dos años, el que debe ser determinado por el empleador, eligiéndolo de entre aquellos que cuentan con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. En consecuencia, el beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales son, por aplicación del inciso 2º del Art. 5º del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable y el empleador, en ningún caso, se encuentra liberado de otorgar el beneficio de sala cuna, sino que atendido que tiene la opción de escoger

la modalidad para cumplir su obligación, si una de ellas se torna imposible, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente en la forma que resulte factible. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, marzo 2004, pág. 121).

ARTÍCULO 204.- Cuando se trate de construir o transformar salas cunas, los propietarios de los establecimientos respectivos deberán someter previamente los planos a la aprobación de la comisión técnica del plan nacional de edificaciones escolares del Ministerio de Educación Pública.

COMENTARIOS

PLANOS DE SALAS CUNAS PARA APROBACIÓN DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN

La obligación que establece el Art. 204 del Código de someter los planos de la sala cuna a construir o transformar a la aprobación previa de la comisión técnica del plan nacional de edificaciones escolares del Ministerio de Educación, significa que son complejos los problemas de la construcción o transformación de salas cuna y se justifica que éstos deban abordarse bajo el criterio especializado del señalado Ministerio.

ARTÍCULO 205.- El mantenimiento de las salas cunas será de costo exclusivo del empleador, quien deberá tener una persona competente a cargo de la atención y cuidado de los niños, la que deberá estar, preferentemente, en posesión del certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente.

COMENTARIOS

SALAS CUNA A CARGO DE PERSONAS COMPETENTES

La disposición legal que se comenta hace de cargo exclusivo del empleador los gastos que importe el mantenimiento de la sala cuna. Impone, además, al mismo empleador la obligación de tener la sala cuna a cargo de una persona que acredite competencia para la atención y cuidado de los niños que asisten a esos establecimientos, siéndole exigible certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente.

JURISPRUDENCIA

ES IMPROCEDENTE QUE MADRES TRABAJADORAS DEVUELVAN SUMA ALGUNA AL EMPLEADOR POR SERVICIO DE SALA CUNA

La obligación establecida en el artículo 188 del Código del Trabajo (actual Art. 203) de disponer de servicios de sala cuna, comprende la de proporcionar o pagar la alimentación que requieren los menores que permanecen en dicho establecimiento, no resultando, por ende, jurídicamente procedente que las madres trabajadoras reembolsen al empleador suma alguna por tal concepto. (Dictamen Nº 1.825, de 20.04.93, Dirección del Trabajo).

ARTÍCULO 206.- Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio

o el término de la jornada de trabajo.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

COMENTARIOS

PERMISO PARA ALIMENTAR AL HIJO MENOR DE 2 AÑOS.

De acuerdo con lo establecido por el art. 206 del Código el permiso

debe ser, a lo menos, de una hora al día, preferentemente en la sala cuna o en el lugar en que se encuentre el menor y deberá acordarse con

el empleador, pudiendo ejercerse de alguna de las siguientes formas: a)

En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; b) Dividiéndolo,

a solicitud de la interesada, en dos porciones; y c)Postergando o

adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

CARACTERÍSTICAS DEL PERMISO PARA DAR ALIMENTO

El derecho para alimentar a los hijos menores de 2 años, tiene las siguientes características: a) El tiempo utilizado se considerará como trabajado; b) No podrá ser renunciado en forma alguna; c) Le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun

cuando no goce del derecho a sala cuna, y d) Tratándose de empresas que están obligadas a tener sala cuna, el período de tiempo se ampliará

al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos

a sus hijos y en este caso, el empleador debe pagar el valor de los pasajes por el transporte que se emplea para la ida y regreso de la madre.

CARACTERÍSTICAS Y EJERCICIO DEL DERECHO DE LA TRABAJADORA PARA ALIMENTAR AL HIJO MENOR DE 2 AÑOS

La madre trabajadora con hijos menores de dos años tiene derecho al referido permiso y deberáacordarse con el empleador, pudiendo ejercerse de alguna de las siguientes formas: a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones; o c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

El derecho para alimentar a los hijos menores de 2 años, tiene las siguientes características: a) El tiempo utilizado se considerará como trabajado; b) No podrá ser renunciado en forma alguna; c) Le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, y d) Tratándose de empresas

que están obligadas a tener sala cuna, el período de tiempo se ampliará

al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos

a sus hijos y en este caso, el empleador debe pagar el valor de los pasajes por el transporte que se emplea para la ida y regreso de la madre.

JURISPRUDENCIA

LA MADRE TRABAJADORA SIN BENEFICIO DE SALA CUNA TAMBIÉN GOZA DEL

DERECHO 1 HORA PARA ALIMENTAR A SUS HIJOS MENORES DE 2 AÑOS

A

El Dictamen 4.135, de la Dirección del Trabajo, de 08.10.07, expresa que el derecho que consagra el inciso 1º del Art. 206 del Código del Trabajo, para que la madre disponga de una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años, es aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de esa edad, aún cuando no goce del derecho a sala cuna, y los beneficios previstos en el inciso final del mencionado Art. 206 para aquellas madres que laboran en empresas obligadas a tener sala cuna, rigen sólo cuando la trabajadora hace uso de la respectiva sala cuna que le proporciona la empleadora, en cualquiera de las tres modalidades que señala el Art. 203 del citado Código. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 226, noviembre 2007, pág. 43).

FUNCIONARIA NO TIENE DERECHO A SEGUIR HACIENDO USO DEL TIEMPO PARA DAR ALIMENTO A SU HIJO DESPUÉS DE HABER CUMPLIDO DOS AÑOS DE EDAD

El Dictamen 42.255, de la Contraloría General de la República, de 18.08.04, expresa que el Libro II, Título II, del Código del Trabajo, otorga a las madres trabajadoras el derecho de alimentar a sus hijos menores de 2 años otorgándoles dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan a una hora al día. Además, se establece que este derecho no puede ser renunciado por la madre, ya que esta disposición fue establecida en el marco de la seguridad social, para proteger la salud y la vida de los hijos menores, teniendo entonces como objetivo, la protección del menor, asegurando que la madre pueda dedicarse al cuidado y alimentación de su hijo durante el tiempo que le otorgan las disposiciones legales. Se debe tener presente que si bien la autoridad administrativa se encuentra en la obligación de respetar las normas relativas a la Protección de la Maternidad, dentro de las cuales se encuentra el derecho a dar alimento a los hijos menores de 2 años, la legislación pertinente no contempla la posibilidad de prorrogar este plazo, no existiendo razón alguna que la habilite para ello. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 191, Diciembre 2004, pág. 112).

EL PERMISO PARA ALIMENTAR AL HIJO MENOR DE DOS AÑOS NO DEBE DESCONTARSE DE LA REMUNERACIÓN CORRESPONDIENTE A HORAS EXTRAORDINARIAS

El Dictamen 7.489, de la Dirección del Trabajo, de 30.12.92, expresa que en conformidad al Art. 191 del Código del Trabajo (actual Art. 206)

las madres trabajadoras tienen derecho a disponer de dos porciones de tiempo que, en conjunto, no excedan de una hora al día, para los efectos de dar alimentos a sus hijos. Dichas porciones de tiempo se consideran como efectivamente trabajadas para los efectos del pago del sueldo, cualquiera que sea el sistema de remuneración, característica que permite afirmar que no resulta jurídicamente procedente descontar el tiempo que abarque el permiso de la remuneración que corresponda percibir a las trabajadoras por concepto de sobresueldo.

EL TIEMPO MÁXIMO DE UNA HORA, EN DOS PORCIONES, QUE TIENE LA MADRE TRABAJADORA PARA ALIMENTAR A LOS HIJOS, ES POR CADA HIJO MENOR DE DOS AÑOS

El Dictamen 3.362, de la Dirección del Trabajo, de 20.08.03, expresa que el Art. 206 del Código del Trabajo, junto con consagrar el derecho que le asiste a la madre trabajadora de dar alimento a sus hijos menores de dos años, ha establecido el tiempo máximo que dispone de una hora, en dos porciones, y no existe excepción legal que permita aumentar la duración del tiempo destinado para hacer uso del derecho de que se trata. Sin embargo, al emplearse la expresión plural "sus hijos", al delimitar el tiempo máximo de que dispone la madre para darles alimento, dicho tiempo que se aplica a la madre, es por cada hijo menor de dos años de edad. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 177, octubre 2003, pág. 77).

IMPROCEDENCIA DE UNA SOLA PORCIÓN DE TIEMPO PARA ALIMENTAR A HIJOS MENORES DE 2 AÑOS

El Dictamen 7.048, de la Dirección del Trabajo, de 24.12.93, expresa que no resulta jurídicamente procedente que la madre trabajadora disponga, por propia iniciativa, de solo una porción de tiempo que no exceda de una hora para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Conforme al Art. 191 del Código del Trabajo (Actual Art. 206 del Código) se ha otorgado expresamente a la madre trabajadora, el derecho a disponer de un número preciso y determinado de porciones de tiempo durante su jornada de trabajo para dar alimento a sus hijos, las que en conjunto no pueden exceder de una hora. Además, estas porciones se encuentran señaladas expresamente por la ley y dicho número no podría ser alterado ni siquiera por quien detenta la titularidad del derecho, la que si puede decidir la oportunidad en que hará uso de las dos porciones de tiempo dentro del límite establecido por la ley.

ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO HA HECHO EXTENSIVO EL DERECHO DE DAR ALIMENTO ALLÍ CONSAGRADO A TODAS LAS TRABAJADORAS QUE

TENGAN HIJOS MENORES DE DOS AÑOS, AUN CUANDO NO GOCEN DEL DERECHO A SALA CUNA O DEJEN A SUS HIJOS EN SU HOGAR O EN OTRO SITIO

El Dictamen Nº 59, de la Dirección del Trabajo, de 07.01.2010, expresa que el artículo 206 del Código del Trabajo ha hecho extensivo el derecho de dar alimento allí consagrado a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años, aun cuando no gocen del derecho a sala cuna o dejen a sus hijos en su hogar o en otro sitio, sin perjuicio de que los beneficios previstos en el inciso final de la citada norma, para aquellas madres trabajadoras que laboran en empresas obligadas a tener sala cuna, rigen sólo cuando éstas hacen uso de la respectiva sala cuna que le proporciona la empresa empleadora, en cualquiera de las tres modalidades que señala el artículo 203 del mismo cuerpo legal. (Dirección del Trabajo, enero 2010).

ARTÍCULO 207.- Corresponde a la Junta Nacional de Jardines Infantiles y a la Dirección del Trabajo velar por el cumplimiento de las disposiciones de este título.

Cualquiera

persona

puede

denunciar

ante

estos

organismos

las

infracciones de que tuviere conocimiento.

Las acciones y derechos provenientes de este título se extinguirán en el término de sesenta días contados desde la fecha de expiración del período a que se refiere el artículo 201.

COMENTARIOS

FISCALIZACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD

La disposición legal que se comenta establece que la Junta Nacional de Jardines Infantiles debe velar por el cumplimiento de las disposiciones relacionadas con la protección a la maternidad y cualquiera persona puede denunciar las infracciones ante dicha Junta, sin perjuicio de hacerlo también, en caso de delito, ante el Ministerio Público o en las respectivas policias.

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES Y DERECHOS RELACIONADOS CON PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD

En conformidad a lo dispuesto por el inciso 3º del Art. 207 del Código, las acciones y derechos que emanan de las normas relacionadas con la protección a la maternidad se extinguen en el plazo de 60 días hábiles contados desde el despido. Para ilustrar esta disposición legal, puede

servir el siguiente ejemplo: Una trabajadora termina su contrato de trabajo el 31 de diciembre y tiene plazo hasta el 12 de marzo del año siguiente para interponer una acción judicial, en caso que antes de esta última fecha haya tomado conocimiento de su estado de embarazo. Dicho plazo de 60 días debe entenderse también suspendido cuando la trabajadora haya interpuesto un reclamo ante la respectiva Inspección del Trabajo, por aplicación de lo dispuesto en el inciso 4º del Art. 168 del Código.

ARTÍCULO 208.- Las infracciones a las disposiciones de este título se sancionarán con multa de catorce a setenta unidades tributarias mensuales en vigor a la fecha de cometerse la infracción, multa que se duplicará en caso de reincidencia.

En igual sanción incurrirán los empleadores por cuya culpa las instituciones que deben pagar las prestaciones establecidas en este título no lo hagan; como asimismo aquellos empleadores que infrinjan lo dispuesto en el inciso final del artículo 194.

Sin perjuicio de la sanción anterior, será de cargo directo de dichos empleadores el pago de los subsidios que correspondieren a sus trabajadoras.

Los recursos que se obtengan por la aplicación de este artículo, deberán ser traspasados por el Fisco a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, dentro de los treinta días siguientes al respectivo ingreso.

La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de este artículo corresponderá a la Dirección del Trabajo y a la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

COMENTARIOS

MULTAS Y PAGOS DE SUBSIDIO DE MATERNIDAD

Las infracciones a las normas sobre protección a la maternidad se sancionan con multa de 14 a 70 unidades tributarias mensuales la que se duplica en caso de reincidencia. Estas multas se aplican a las instituciones que deben pagar las prestaciones y en igual sanción incurren los empleadores por cuya culpa dichas instituciones no las pagaron. Además de la sanción que corresponda aplicar a los empleadores, será de su cargo el pago de los subsidios que correspondieren a sus trabajadores cuando no hayan podido ser pagados por las respectivas instituciones.

De acuerdo a lo establecido en el inciso 4º del Art. 208 del Código, el Fisco debe traspasar a la Junta Nacional de Jardines Infantiles los recursos que se obtengan por las multas aplicadas a los empleadores e instituciones encargados de cumplir las normas sobre protección a la maternidad y corresponde a la misma Junta Nacional y a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de lo dispuesto en materia de infracciones y aplicación de multas.

TÍTULO III

DEL SEGURO SOCIAL CONTRA RIESGOS DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

ARTÍCULO 209.- El empleador es responsable de las obligaciones de afiliación y cotización que se originan del seguro social obligatorio contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales regulado por la Ley Nº 16.744.

En los mismos términos, el dueño de la obra, empresa o faena, es subsidiariamente responsable de las obligaciones que en materia de afiliación y cotización, afecten a los contratistas en relación con las obligaciones de sus subcontratistas.

COMENTARIOS

RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR DE LA AFILIACIÓN Y COTIZACIONES DEL TRABAJADOR

La incorporación del trabajador al seguro que contempla la Ley 16.744 es automática desde que adquiere esa calidad (trabajador) no constituyendo obstáculo para ello el hecho que no se haya escriturado el contrato de trabajo, toda vez que éste existe, dado su carácter consensual. También accede a la cobertura del seguro, aun cuando el empleador no haya pagado la cotización, sin perjuicio de aplicar las respectivas sanciones y responsabilidades que emanan de lo establecido en el inciso 1º del Art. 209 del Código aplicables al empleador y de su inciso 2º que dispone que el dueño de la obra, empresa o faena es subsidiariamente responsable de las obligaciones de los contratistas y subcontratistas.

JURISPRUDENCIA

EL EMPLEADOR DEBE INDEMNIZAR LOS ACCIDENTES DEL TRABAJO PROVOCADOS POR NO PROPORCIONAR ELEMENTOS DE SEGURIDAD

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 08.09.2004, rol 6287-03, expresa que la responsabilidad objetiva del empleador, derivada del riesgo profesional a que está expuesto el trabajador, se encuentra cubierta por el seguro social obligatorio de la Ley Nº 16.744 y opera con prescindencia de la idea de culpa, sea éste del empleador o del trabajador. Coexiste con la anterior otra eventual responsabilidad por culpa, sea del empleador o de un tercero, que conforme al artículo 69 de la ley citada opera por hecho doloso o culpable del agente y es indemnizable conforme a las normas del derecho común. (Gaceta Jurídica Nº 291, septiembre 2004, pág. 238).

CAMBIO DE MUTUAL DE EMPLEADORES

Son los empleadores o las empresas las que se adhieren a una mutualidad de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, por lo que no se exige legalmente consulta previa a los trabajadores como requisito para un cambio en dicha adhesión. (Dictamen Nº 4.349/248, de 23.08.1999, Dirección del Trabajo).

INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL. PROCEDENCIA EN ACCIDENTE DEL TRABAJO, INCUMPLIMIENTO TEMPORAL DEL DEBER DE PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES POR EL EMPLEADOR, ALCANCE

Habiendo desempeñado el actor, las funciones de encuadernador, y sufriendo un accidente laboral al caer de una techumbre del galpón donde realizaba sus funciones, luego de recibir una orden del hermano del empleador, debe concluirse que el empleador interrumpió el deber de protección y vigilancia, permitiendo que durante el horario de colación del actor un tercero di spusiera e impartiera órdenes a los trabajadores, lo que constituye un claro incumplimiento de la obligación de velar por la seguridad de los mismos, debiendo en consecuencia acogerse la demanda por daño moral. El establecimiento de la existencia de los hechos anteriores constituye un hecho de la causa que no puede ser alterado por la vía del recurso de casación en el fondo. (Corte Suprema, 30.05.2001, Rol Nº 1.700/01).

MUTUALIDADES

MIEMBROS. REQUISITOS

DE

EMPLEADORES.

RESPONSABILIDAD

SOLIDARIA

DE

No existe configurado en autos un incumplimiento de obligación que dé lugar a las indemnizaciones solicitadas. A este respecto cabe tener en consideración que el artículo 12 de la Ley Nº 16.744, en el que fundamenta el actor su pretensión y que establece que los miembros de las mutualidades de empleadores serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas por ellas, no resulta aplicable al caso por cuanto es necesario que concurran dos requisitos copulativos, en primer término es necesario que exista algún incumplimiento por parte de la mutualidad demandada, y en segundo término y de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 27 del D.S. Nº 84, si bien son solidariamente responsables de las obligaciones de una mutualidad las entidades empleadoras adherentes, es necesario que se acompañe un certificado de la Superintendencia de Seguridad Social que acredite que la mutualidad no ha dado cumplimiento a la obligación demandada dentro del plazo que dicho organismo le haya fijado para hacerlo. Del estudio de los antecedentes del proceso se puede inferir que los hechos de la causa no se encuadran en la norma recién aludida y en consecuencia no se dará lugar a la demanda respecto de la sociedad demandada. (Corte Suprema, 06.01.96. Rol Nº: 3.418-96).

ARTÍCULO 210.- Las empresas o entidades a que se refiere la Ley Nº 16.744, están obligadas a adoptar y mantener medidas de higiene y seguridad en la forma, dentro de los términos y con las sanciones que señala esa ley.

COMENTARIOS

ADOPCIÓN Y MANTENCION DE MEDIDAS DE HIGIENE Y SEGURIDAD DE RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR

La adopción y mantención de medidas de higiene y seguridad constituye una obligación para las empresas, las que deben efectuarse en los términos de la Ley Nº 16.744, la que al efecto, en su Art. 68 prescribe: "Las empresas o entidades deberán implantar todas las medidas de higiene y seguridad en el trabajo que les prescriban directamente el Servicio Nacional de Salud, o en su caso, el respectivo organismo administrador a que se encuentren afectas, el que deberá indicarlas de acuerdo con las normas y reglamentaciones vigentes".

"El incumplimiento de tales obligaciones será sancionado por el Servicio Nacional de Salud de acuerdo con el procedimiento de multas y sanciones previsto en el Código Sanitario y en las demás disposiciones legales, sin perjuicio de que el organismo administrador respectivo

aplique, además, un recargo en la cotización adicional en conformidad a lo dispuesto en la presente ley".

"Asimismo, las empresas deberán proporcionar a sus trabajadores los equipos e implementos de protección necesarios, no pudiendo, en caso alguno, cobrarles su valor. Si no dieren cumplimiento a esta obligación, serán sancionadas en la forma que preceptúa el inciso anterior".

El Servicio Nacional de Salud, actuales Servicios de Salud, queda facultado para clausurar las fábricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo que signifique un riesgo inminente para la salud de los trabajadores o de la comunidad.

Por último y en conformidad a lo establecido en los Arts. 184 y 191 del Código, las atribuciones otorgadas a la Dirección del Trabajo en materia de higiene y seguridad comprenden la facultad para fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, contenidas en la referida Ley 16.744, de acuerdo a las normas de los incisos 3º al 5º del citado Art. 184 para poner en conocimiento del respectivo organismo administrador de la mencionada Ley 16.744 de las infracciones que se constaten en sus fiscalizaciones.

JURISPRUDENCIA

No procede considerar, para los efectos de cumplir con los quórum exigidos para la constitución de Cómites Paritarios de Higiene y Seguridad, a trabajadores de faenas, sucursales o agencias distintas de una misma empresa.

Del Art. 1º del D.S. 54, de 21.02.69, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se colige que los Comités Paritarios deben constituirse en toda empresa, faena, sucursal o agencia en que laboren más de 25 trabajadores, y que en el caso que una empresa estuviere compuesta por faenas, sucursales o agencias distintas, sin atender a su distribución territorial, en cada una de éstas corresponde organizar un Comité Paritario propio o particular. (Dictamen Nº 7.163/304, de 13.11.95, Dirección del Trabajo).

LOS "HOLDING DE EMPRESAS" ESTÁN OBLIGADOS A CONSTITUIR COMITÉS PARITARIOS DE HIGIENE Y SEGURIDAD EN CADA EMPRESA, FAENA, SUCURSAL Y AGENCIA

En conformidad a los Arts. 66 de la Ley 16.744 y 1º del D.S. 54/69, de Previsión Social, la obligación de constituir Comité Paritario de Higiene y Seguridad alcanza a todas las empresas, cualquiera sea su naturaleza jurídica o a la actividad a que se dediquen. Asimismo, los

Comités Paritarios deben constituirse en toda empresa, faena, sucursal

o agencia en que trabajen más de 25 personas, de manera tal que si

una misma empresa tuviere faenas, sucursales o agencias, en el mismo

o en distintos lugares, en cada uno de ellos deberá organizarse un Comité Paritario distinto. (Dictamen Nº 2.139/149, de 14.05.98, Dirección del Trabajo).

TRASLADO DE FAENA DE UN TRABAJADOR POR ENFERMEDAD PROFESIONAL

Los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo cuentan con atribuciones legales para exigir de un empleador el cambio o traslado de faena de un trabajador que ha contraído una enfermedad profesional en una función determinada, requiriéndolo así el organismo administrador del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, pudiendo sancionar su incumplimiento, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 477 del Código del Trabajo. (Dictamen Nº 2.711/199, de 17.06.98, Dirección del Trabajo).

PROCEDENCIA

RIESGOS PROFESIONALES

DE

CONSTITUIR

EL

DEPARTAMENTO

DE

PREVENCIÓN

DE

En conformidad al Art. 66 de la Ley 16.744, la exigibilidad del Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales y consiguientemente de un jefe experto en prevención que lo dirija no

está establecida en razón de cada faena, sucursal o agencia, sino que de

la empresa como un todo, que comprende a estas últimas, aun cuando

en cada una de aquéllas consideradas separadamente laboren más de 100 trabajadores. Del Art. 1º del D.S. 54, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, se desprende explícitamente que no sólo la

empresa que reúna más de 25 trabajadores debe constituir un Comité Paritario de Higiene y Seguridad, sino que también toda faena, sucursal

o agencia suya, del mismo o diferente lugar, que complete dicha

cantidad mínima de trabajadores. En consecuencia, no resulta legalmente procedente exigir en una faena con más de 100 trabajadores que cuente con un experto en prevención de riesgos profesionales, a

cargo de un Departamento de Prevención constituido en ella, sin perjuicio de la participación que dicho experto perteneciente al Departamento de Prevención existente en la empresa como un todo pueda tener en los Comités Paritarios que deba conformarse en dicha faena. (Dictamen Nº 4.465/30 7, de 21.09.98, Dirección del Trabajo).

REQUISITOS DEL EXPERTO EN PREVENCIÓN DE RIESGOS

Los expertos a cargo de Departamentos de Prevención de Riesgos Profesionales deben ser profesionales o técnicos, reunir los requisitos señalados en los Arts. 9 y 10 del D.S. 40, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Subsecretaría de Previsión Social, sustituidos por el Art. único del D.S. 95, de 1995, del mismo Ministerio y Subsecretaría, y encontrarse inscritos en los Servicios de Salud. (Dictamen Nº 1.904/112, de 09.04.99, Dirección del Trabajo).

FISCALIZACIÓN

PROFESIONALES

DEL

DEPARTAMENTO

DE

PREVENCIÓN

DE

RIESGOS

La Dirección del Trabajo se encuentra facultada para ordenar la creación y mantención de un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales en aquellas empresas mineras, industriales y comerciales que ocupen a más de 100 trabajadores, como asimismo, para aplicar sanciones administrativas en caso de contravención del empleador. (Dictamen Nº 377/33, de 26.01.2000, Dirección del Trabajo).

ARTÍCULO 211.- El seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales se financia, en la forma que prescribe la Ley Nº 16.744, con una cotización básica general y una cotización adicional diferenciada en función de la actividad y riesgo de la empresa o entidad empleadora, ambas de cargo del empleador; y con el producto de las multas que apliquen los organismos administradores, las utilidades o rentas que produzcan la inversión de los fondos de reserva y con las cantidades que estos organismos obtengan, por el ejercicio del derecho de repetir contra el empleador.

JURISPRUDENCIA

LA EMPRESA DEBE PAGAR AL TRABAJADOR EL AUMENTO DE REMUNERACIONES CONCEDIDO AL CARGO QUE DESEMPEÑABA ANTES DE SU TRASLADO POR RAZONES DE ENFERMEDAD PROFESIONAL

La Superintendencia de Seguridad Social por Dictamen Nº 3.168, de 22.04.91, dejó establecido que el ejercicio del beneficio contenido en el Art. 71 de la Ley 16.744 no puede traducirse en detrimento de derechos remuneratorios o previsionales. De esta manera, deben respetarse los ingresos que el afectado percibía normalmente, comprendiéndose en tal expresión no sólo el salario base, sino también bonos, regalías, etc., que hubieren incrementado el salario de manera regular. En consecuencia,

todo aumento de remuneraciones que se otorgue en relación al cargo o puesto de trabajo que desempeñaba el trabajador trasladado, sin consideración a la persona de quien lo ejerce, procede que también se confiera al trabajador reubicado. (Dictamen Nº 2.483/169, de 01.06.98, Dirección del Trabajo).

TÍTULO IV

DE LA INVESTIGACION Y SANCIÓN DEL ACOSO SEXUAL

ARTÍCULO 211-A.- En caso de acoso sexual, la persona afectada deberá hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio o a la respectiva Inspección del Trabajo.

ARTÍCULO 211-B.- Recibida la denuncia, el empleador deberá adoptar las medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados, tales como la separación de los espacios físicos o la redistribución del tiempo de jornada, considerando la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo.

En caso que la denuncia sea realizada ante la Inspección del Trabajo,

ésta sugerirá empleador.

a

la brevedad la

adopción de

aquellas medidas al

ARTÍCULO 211-C.- El empleador dispondrá la realización de una investigación interna de los hechos o, en el plazo de cinco días, remitirá los antecedentes a la Inspección del Trabajo respectiva.

En cualquier caso la investigación deberá concluirse en el plazo de treinta días.

Si se optare por una investigación interna, ésta deberá constar por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva.

ARTÍCULO 211-D.- Las conclusiones de la investigación realizada por

la Inspección

del

Trabajo

o

las

observaciones de ésta a aquélla

practicada en forma interna, serán puestas en conocimiento del empleador, el denunciante y el denunciado.

ARTÍCULO 211-E.- En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro de los siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo, disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.

COMENTARIOS

INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN DEL ACOSO SEXUAL

Los Arts. 211-A al 211-E del Código contienen el procedimiento legal a seguir en caso de denuncia por acoso sexual: a) La denuncia debe hacerse por escrito a la dirección de la empresa o a la Inspección del Trabajo respectiva, por el sujeto pasivo o afectado por la conducta indebida; b) Si se hace ante el empleador, éste debe: a) en primer lugar adoptar las medidas de resguardo, especialmente respecto del afectado, disponiendo aquellas que impidan su reiteración. Esta es una facultad complementaria de la establecida en el artículo 12, en cuanto permite la alteración, por ejemplo, del lugar de trabajo o de la jornada de trabajo, dado los bienes jurídicos involucrados; b) disponer la investigación interna de los hechos o, dentro de cinco días, remitir la denuncia a la respectiva Inspección del Trabajo; c) la investigación interna que debe concluir dentro de 30 días, se hace por escrito y con la debida reserva, oyendo a los involucrados; d) las conclusiones deben enviarse a la Inspección del Trabajo; e) en base a éstas, debe dentro de 15 días aplicar las medidas o sanciones que correspondan, de entre las que se encuentra el despido del sujeto activo de la conducta ilícita. c) En el caso que la investigación la realice la Inspección del Trabajo, deberán éstas ser puestas en conocimiento de los sujetos involucrados y del empleador. Del mérito de las mismas, el empleador deberá adoptar las medidas o sanciones que correspondan. Las normas relativas a la investigación de los hechos constitutivos del ilícito, tienen tres objetivos:

a) resguardar los derechos personales del afectado que, se estima vulneran sus derechos fundamentales; b) proceder internamente o a través de la Inspección del Trabajo, a la investigación de los hechos, con el objeto de establecer la ocurrencia de los hechos denunciados, con plenas garantías para los involucrados, especialmente, la debida reserva de los mismos; y, c) la adopción de las medidas disciplinarias que correspondan.

TÍTULO V

DE LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES DE CARGA Y DESCARGA DE MANIPULACION MANUAL

ARTÍCULO 211-F.- Estas normas se aplicarán a las manipulaciones manuales que impliquen riesgos a la salud o a las condiciones físicas del trabajador, asociados a las características y condiciones de la carga.

La manipulación comprende toda operación de transporte o sostén de carga cuyo levantamiento, colocación, empuje, tracción, porte o desplazamiento exija esfuerzo físico de uno o varios trabajadores.

ARTÍCULO 211-G.- El empleador velará para que en la organización de la faena se utilicen los medios adecuados, especialmente mecánicos, a fin de evitar la manipulación manual habitual de las cargas.

Asimismo, el empleador procurará que el trabajador que se ocupe en la manipulación manual de las cargas reciba una formación satisfactoria, respecto de los métodos de trabajo que debe utilizar, a fin de proteger su salud.

ARTÍCULO 211-H.- Si la manipulación manual es inevitable y las ayudas mecánicas no pueden usarse, no se permitirá que se opere con cargas superiores a 50 kilogramos.

ARTÍCULO 211-I.- Se prohíbe las operaciones de carga y descarga manual para la mujer embarazada.

ARTÍCULO 211-J.- Los menores de 18 años y mujeres no podrán llevar, transportar, cargar, arrastrar o empujar manualmente, y sin ayuda mecánica, cargas superiores a los 20 kilogramos.

COMENTARIOS

MANIPULACIÓN MANUAL DE CARGA Y DESCARGA

Las normas de este Título V se aplican a los trabajadores que realicen manipulaciones manuales que impliquen riesgos a la salud o a las condiciones físicas de aquéllos, asociados a las características y condiciones de la carga.

Se establece la "manipulación" (de la carga). La manipulación comprende toda operación de transporte o sostén de carga cuyo levantamiento, colocación, empuje, tracción, porte o desplazamiento exija esfuerzo físico de uno o varios trabajadores.

Obligaciones del empleador: a) Evitar la manipulación manual habitual de las cargas. Para ello, el empleador debe procurar que en la organización de la faena estas operaciones sean realizadas por los medios adecuados, de preferencia mecánicos; b) Protección de la salud de los trabajadores que se ocupen en la manipulación habitual de cargas. El empleador debe procurar que dichos trabajadores reciban una formación adecuada sobre los métodos de trabajo que deben usar.

Límite máximo de la carga manipulada en forma manual. La ley establece limitaciones al peso de la carga que pueden manipular manualmente los trabajadores: a) Carga no puede ser superior a 50 kilogramos cuando su manipulación manual es inevitable y las ayudas mecánicas no pueden usarse; b) Carga no puede ser superior a 20 kilogramos cuando su manipulación sea realizada, sin ayuda mecánica, por menores de 18 años o mujeres.

Prohibición absoluta: La mujer embarazada no puede realizar operaciones de carga y descarga manual y las mujeres menores de 18 años no podrán cargar más de 20 kilos.

REGULACIÓN DEL PESO MÁXIMO DE CARGA HUMANA

La Ley 20.001, de 05.02.05, regula el peso máximo de carga humana y para estos efectos modifica el Código incorporando al Libro II, sobre "Protección a los Trabajadores", el Título V con los Arts. 211-F al 211-J, denominándolo "De la protección de los trabajadores de carga y descarga de manipulación manual". El D.S. 63, de la Subsecretaría de Previsión Social, de 12.09.2005, aprueba Reglamento para la aplicación de la mencionada Ley 20.001.

CONCEPTOS

La manipulación comprende toda operación de transporte o sostén de carga cuyo levantamiento, colocación, empuje, tracción, porte o desplazamiento exija esfuerzo físico de uno o varios trabajadores. El Art. 6º del citado D.S. 63, define el concepto de "Carga" como cualquier objeto, animado o inanimado, que se requiera mover utilizando fuerza humana y cuyo peso supere los 3 kilogramos.

APLICACIÓN DE LAS NORMAS

Las normas destinadas a la protección de los trabajadores de carga y descarga se aplicarán a las manipulaciones manuales que impliquen riesgos a la salud o a las condiciones físicas del trabajador, asociados a las características y condiciones de la carga.

OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR

El empleador debe velar para que en la organización de las respectivas faenas se utilicen los medios adecuados, especialmente mecánicos, a fin de evitar la manipulación manual habitual de las cargas. Asimismo, el empleador debe procurar que el trabajador al que corresponda la manipulación manual de las cargas reciba una formación satisfactoria, respecto de los métodos de trabajo que debe utilizar, a fin de proteger su salud y la de los trabajadores que puedan verse afectados por una deficiente manipulación de carga, sea manual o mecánica.

JURISPRUDENCIA

LA PROHIBICIÓN PARA LA TRABAJADORA EMBARAZADA INCLUYE TODO ESFUERZO FÍSICO Y EL MANEJO O MANIPULACIÓN MANUAL DE CUALQUIER OBJETO SUPERIOR A LOS 3 KILOGRAMOS

El Dictamen 520, de la Dirección del Trabajo, de 20.01.06, expresa que la Ley 20.001, de 05.02.05, que regula el peso máximo de carga humana, incorporó en el Libro II del Código del Trabajo, un nuevo Capítulo V, sobre protección de los trabajadores de carga y descarga de manipulación manual, que contiene, entre otras, la norma establecida por el Art. 211-I, que prohíbe expresamente la ejecución, por parte de las mujeres embarazadas, de operaciones de carga y descarga manual, entendiéndose como tal, las labores habituales o regulares que implican la colocación o extracción, según corresponda, de carga sobre o desde un nivel, superficie, persona u otro. La finalidad es proteger el derecho a la vida y a la integridad física del que está por nacer, consagrado por el Art. 19, Nº 1, de la Constitución Política de la República. En consecuencia, la prohibición establecida en el mencionado Art. 211-I del Código del Trabajo, respecto de la mujer embarazada, debe entenderse referida no sólo a la ejecución de operaciones de carga y descarga manual, sino además, a todas aquellas labores que la obliguen a efectuar un esfuerzo físico, entendiéndose por tal, las exigencias biomecánica o bioenergética que impone el manejo o manipulación manual de carga, esto es, de cualquier objeto cuyo peso supere los 3

kilogramos. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 206, marzo 2006, pág. 82).

LIBRO III DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES Y DEL DELEGADO DEL PERSONAL

TÍTULO I

DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES

Capítulo I

Disposiciones generales

ARTÍCULO 212.- Reconócese a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, cualquiera sea su naturaleza jurídica, el derecho de constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas.

COMENTARIOS

DERECHO DE SINDICACIÓN

El derecho de sindicación está garantizado en el Nº 19 del Art. 19 de la Constitución Política. Esta disposición establece que los trabajadores tienen derecho de sindicarse en los casos y forma que señala la ley.

La misma disposición establece varias características con rango constitucional y termina expresando que la ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales y el Art. 212 del Código reconoce a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, el derecho a constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes.

EL DERECHO DE SINDICACIÓN GARANTÍA CONSTITUCIONAL

Es propio de la naturaleza del hombre su tendencia a reunirse en agrupaciones, a asociarse. El desarrollo de la humanidad se ha llevado a cabo a través de diversas formas de agrupaciones, partiendo por la familia, asociaciones como núcleo central, pasando por agrupaciones de rango intermedio, constituidas con los más diferentes fines, pero fundamentalmente económicos, hasta llegar a asociaciones de rango superior, como las agrupaciones políticas y los Estados.

DERECHO DE ASOCIACIÓN

El derecho de asociación se encuentra reconocido de una u otra forma y con mayor o menor extensión por los diversos sistemas políticos. En nuestro país este derecho está contemplado en el Art. 19, Nº 15 de la Constitución Política de 1980, el que asegura a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo, estableciendo la lógica contrapartida de que nadie puede ser obligado a afiliarse a una asociación.

OBJETIVOS DE LA ACTIVIDAD SINDICAL

La sindicación es una de las manifestaciones del derecho de asociación, pero con raíces históricas y características muy definidas que determinan la necesidad y conveniencia de su reconocimiento y protección a través de normas también específicas. Es sabido que la sindicación surge históricamente como una necesidad de los trabajadores frente a condiciones laborales y de vida difíciles originadas por el advenimiento de la sociedad industrial, basada en los postulados del liberalismo económico. Los trabajadores comprenden que su agrupación en organizaciones sindicales constituye el medio más efectivo para contrarrestar el poder económico y por ende, social y político del capital. Es por ello que, sin perjuicio de otros objetivos que se estiman también propios de la actividad sindical, el rango distintivo de las agrupaciones sindicales es una finalidad económica común a todos sus miembros, que se traduce en la búsqueda y consecución de mejores remuneraciones y condiciones de vida.

La comprensión de es ta realidad y las características propias de las agrupaciones de trabajadores han determinado que el derecho de sindicación sea reconocido en forma separada e independiente del derecho de asociación.

RECONOCIMIENTO

CONSTITUCIONAL

DEL

DERECHO

DE

SINDICACIÓN

COMO

GARANTÍA

En nuestro ordenamiento jurídico sólo a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1980 se reconoce y asegura el derecho de sindicación en forma separada e independiente del derecho de asociación. En efecto, el Art. 19, Nº 19 de la citada Constitución, asegura a todas las personas este derecho de sindicación y le otorga rango constitucional a las siguientes características: a) La afiliación sindical es siempre voluntaria; b) Las organizaciones sindicales gozan de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determina la ley; c) Las organizaciones sindicales gozan de autonomía, y d) Las organizaciones

sindicales y sus dirigentes no pueden intervenir en actividades político partidistas.

JURISPRUDENCIA

PROCEDE EL RECURSO DE PROTECCIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL EMPLEADOR QUE PERTURBA EL DERECHO DE AFILIACIÓN A ORGANIZACIONES SINDICALES.

La Sentencia de la Corte Suprema, de 26.01.93, expresa que si bien el Presidente Ejecutivo de CODELCO Chile está facultado por el Art. 10, letra n) del decreto D.L. 1.350 de 1976, para "establecer oficinas, agencias, sucursales, unidades de servicio con administración independiente, en Chile o en el extranjero", y no obstante cualquiera que sea la significación o alcance que se le atribuyan a dicha autonomía, lo cierto es que la División Talleres, que se ha dispuesto organizar como una empresa diferente de la División El Teniente, de conformidad con la señalada disposición legal, no puede producir, automáticamente, p or ese solo hecho y por la voluntad unilateral de la parte empleadora, la desafiliación o la necesidad de que esta se produzca, respecto de los recurrentes y con relación a los distintos sindicatos a que pertenecen en la actualidad. Previamente, es de rigor para dilucidar el conflicto que en su oportunidad se produzca, que las instancias jurisdicciones pertinentes, se pronuncien con arreglo a derecho y dentro de los procedimientos contemplados en la ley acerca de la discutida permanencia de los recurrentes como asociados a dichos sindicatos. En consecuencia, la resolución del Presidente Ejecutivo de CODELCO Chile, no tiene el alcance de alterar la afiliación de los recurrentes con respecto a los sindicatos a que actualmente pertenecen, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva por el tribunal competente en su oportunidad, por lo que concierne a dicha afiliación. (Gaceta Jurídica Nº 151, enero 1993, pág. 97).

LOS TRABAJADORES DE DIVERSAS EMPRESAS PUEDEN AFILIARSE AL SINDICATO DE LA ENTIDAD PARA LA CUAL EFECTIVAMENTE PRESTAN SERVICIOS

El Dictamen 913, de la Dirección del Trabajo, de 07.02.95, expresa que cualquiera sea la empresa que contrate a los trabajadores, el proceso de entrevista y selección del mismo como su contratación es efectuada por personal dependiente de la Empresa Calderón Confecciones S.A.C., actividad que por ser de dirección o administración, constituye un típico acto de empleador por parte de la citada Empresa con relación a dicho personal, el que implica, además, crear a su respecto un vínculo de subordinación o dependencia al someter o

entregar estas materias a las decisiones de la empresa, para la cual se prestan, en definitiva, los servicios. A mayor abundamiento, es el Departamento de Administración de Recursos Humanos de Calderón Confecciones S.A.C. quien se preocupa de la relación contractual de los trabajadores, independientes de cual sea la Empresa que formalmente los ha contratado. Asimismo, la administración general del personal de la Empresa "Coprona" y "Discal" es ejercida por personal de nivel jerárquico superior contratado por Calderón Confecciones S.A.C. Io que significa, en otros términos, que es esta última la que imparte instrucciones, y supervigila las labores que realizan los trabajadores que se desempeñan en las dos primeras citadas, lo que confirma el hecho de que todos están sujetos a subordinación o dependencia de la Empresa de Confecciones Calderón S.A.C. En consecuencia, no existiría inconveniente jurídico para que aquellos trabajadores que prestan servicios en virtud de contratos escriturados con las dos empresas mencionadas se afilien al Sindicato de Empresa constituido en Calderón Confecciones S.A.C., en conformidad a lo prevenido en el Art. 216 del Código del Trabajo.

LOS TRABAJADORES DE UNA EMPRESA CONTRATISTA QUE LABORAN BAJO SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA DE LA EMPRESA MANDANTE PUEDEN AFILIARSE AL SINDICATO Y NEGOCIAR COLECTIVAMENTE

El Dictamen 6.961, de la Dirección del Trabajo, de 03.11.95, expresa que en conformidad a lo establecido en los Arts. 3º, 7º y 8º del Código del Trabajo y del análisis de los antecedentes proporcionados se ha podido constatar que inviste la calidad de empleador quien emplea y se beneficia efectivamente de los servicios intelectuales o materiales del trabajador. En la situación en estudio, en realidad, aun cuando los trabajadores aparecen formalmente contratados por la empresa contratista, en las relaciones laborales concretas y de cada día quien aparece y asume el rol de empleadora es la corporación de derecho privado mandante. En consecuencia, de conformidad con las disposiciones legales citadas, los trabajadores formalmente contratados por la empresa contratista prestan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia del Centro de Investigación por lo que no existe impedimento jurídico para que se afilien al sindicato de este último y negocien colectivamente. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 83, diciembre 1995, pág. 38).

ARTÍCULO 213.- Las organizaciones sindicales tienen el derecho de constituir federaciones, confederaciones y centrales y afiliarse y desafiliarse de ellas

Asimismo, todas las organizaciones sindicales indicadas en el inciso precedente, tienen el derecho de constituir organizaciones internacionales de trabajadores, afiliarse y desafiliarse de ellas en la forma que prescriban los respectivos estatutos y las normas, usos y prácticas del derecho internacional.

COMENTARIOS

CONSTITUCIÓN DE FEDERACIONES Y CONFEDERACIONES

Las organizaciones sindicales, conocidas o denominadas simplemente como "sindicatos", tienen el derecho de constituir y afiliarse a federaciones y confederaciones, siempre que éstas se hayan constituido o se hayan ajustado a las normas del Código y, en conformidad con el inciso 2º del Art. 213 del Código, los sindicatos también pueden costituir o afiliarse o desafiliarse de federaciones o confederaciones internacionales.

ARTÍCULO 214.- Los menores no necesitarán autorización alguna para afiliarse a un sindicato, ni para intervenir en su administración y dirección.

La afiliación a un sindicato es voluntaria, personal e indelegable.

Nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización sindical para desempeñar un empleo o desarrollar una actividad. Tampoco podrá impedirse su desafiliación.

Un trabajador no puede pertenecer a más de un sindicato, simultáneamente, en función de un mismo empleo. Las organizaciones sindicales no podrán pertenecer a más de una organización de grado superior de un mismo nivel.

En caso de contravenc ión a las normas del inciso precedente, la afiliación posterior producirá la caducidad de cualquiera otra anterior y, si los actos de afiliación fueren simultáneos, o si no pudiere determinarse cuál es el último, todas ellas quedarán sin efecto.

COMENTARIOS

AFILIACIÓN PERSONAL E INDELEGABLE

La afiliación a una organización sindical es personal porque corresponde al propio trabajador manifestar su voluntad de incorporarse

a un sindicato delegarse.

y,

por tanto, tal decisión no puede transferirse ni

AFILIACIÓN VOLUNTARIA

La afiliación a un sindicato es voluntaria porque depende exclusivamente de la voluntad del trabajador el hecho de incorporarse o no a un sindicato. Con el objeto de garantizar esta característica de la afiliación, los incisos 2º y 3º del Art. 214 del Código han establecido los siguientes resguardos: a) Nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización sindical para desempeñar un empleo o desarrollar una actividad; b) Nadie puede impedir la desafiliación de un trabajador a una organización sindical, y c) No se puede condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación de una organización sindical.

AFILIACIÓN ÚNICA Y SANCIÓN EN CASO DE CONTRAVENCIÓN

La afiliación es única, en el sentido que un trabajador no puede pertenecer a más de un sindicato en la empresa que presta servicios. En caso de contravención a esta norma, la afiliación posterior produce la caducidad de cualquiera otra anterior y, si los actos de afiliación fueren simultáneos o si no pudiere determinarse cuál es el último, todas ellas quedarán sin efecto.

JURISPRUDENCIA

UN TRABAJADOR QUE PRESTA SERVICIOS PARA DOS O MÁS EMPRESAS PUEDE AFILIARSE AL SINDICATO EXISTENTE EN CADA UNA DE ELLAS Y PARTICIPAR EN SUS RESPECTIVAS DIRECTIVAS

El Dictamen 6.854, de la Dirección del Trabajo, de 21.09.90, expresa en conformidad al Art. 199 del Código del Trabajo (actual Art. 214), en términos generales, un trabajador no se encuentra facultado para afiliarse a más de una organización sindical en forma simultánea, como asimismo, un sindicato a más de una federación y una confederación y una federación a más de una confederación, produciendo la contravención de dicha prohibición las consecuencias que la misma disposición prevé. Sin embargo, dicha prohibición debe entenderse circunscrita a la empresa en que el dependiente presta sus servicios; de esta suerte, si el trabajador l abora para más de un empleador podrá legalmente afiliarse a los sindicatos de cada una de las empresas a las que se encuentra unido por distinto vínculo de trabajo, siéndole aplicable, respecto de cada una de ellas, la prohibición de participar simultáneamente en más de una de las entidades sindicales que pueden

existir en las mismas. En consecuencia, resulta jurídicamente procedente que un trabajador que presta servicios para dos o más empresas distintas se afilie a la organización sindical existente en cada una de ellas y participe en la dirección de cada una de ellas.

UN TRABAJADOR NO PUEDE PERTENECER A MÁS DE UN SINDICATO EN FUNCIÓN DE UN MISMO EMPLEO

El Dictamen 6.050, de la Dirección del Trabajo, de 17.10.94, expresa en que en el Art. 214 del Código del Trabajo el legislador ha querido limitar la afiliación sindical a un sindicato por empleo, estableciendo un sistema riguroso de caducidades en el caso que se produzca dos afiliaciones o más en razón de un mismo trabajo, caso en el cual la posterior caducará todas las anteriores y, si las afiliaciones fuesen simultáneas o no se pudiese determinar cual es la última, la ley prescribe dejarlas todas sin efecto.

LOS TRABAJADORES AFILIADOS AL SINDICATO CUYA DISOLUCIÓN FUE ACORDADA POR LA ASAMBLEA, NO ESTÁN OBLIGADOS A AFILIARSE A OTRO SINDICATO DE LA EMPRESA

El Dictamen 5.587, de la Dirección del Trabajo, de 10.11.99, expresa que en conformidad a los Arts. 212 y 214 del Código del Trabajo, los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, cualquiera

sea su naturaleza jurídica, les asiste el derecho a constituir y, por ende,

a afiliarse, sin previa autorización, a las organizaciones sindicales que

estimen conveniente, sujetándose sólo a las condiciones que la propia norma establece. La afiliación a una organización sindical es voluntaria, personal e indelegable, y nadie puede ser obligado a asociarse a un sindicato ni tampoco podrá impedirse su desafiliación. De este modo, los trabajadores afiliados al sindicato cuya disolución fue adoptada por acuerdo de asamblea, no se encuentran obligados a afiliarse a la otra organización sindical existente en la empresa. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 132, enero 2000, pág. 64).

UN TRABAJADOR FERIANTE INDEPENDIENTE, QUE EJERCE SU ACTIVIDAD EN DOS O MÁS FERIAS LIBRES PUEDE CONSTITUIR UNA ORGANIZACIÓN SINDICAL EN CADA UNA DE ELLAS O AFILIARSE A LAS YA EXISTENTES

El Dictamen 2.679, de la Dirección del Trabajo, de 25.05.99, expresa

que en conformidad al Art. 214 del Código del Trabajo, en sus incisos 4º

y final, ningún trabajador puede afiliarse a más de una organización

sindical, simultáneamente, en razón de un mismo empleo, como asimismo, ninguna organización de base puede pertenecer a más de una

de grado superior, de un mismo nivel, produciendo tal contravención las consecuencias que la misma disposición prevé. La referida prohibición debe entenderse aplicable tanto a trabajadores dependientes como independientes, toda vez que la citada norma utiliza el vocablo "trabajador" sin disti nguir entre unos y otros y, asimismo, circunscrita a la empresa, lugar o establecimiento en que presta sus servicios. Si el trabajador labora para más de un empleador o en lugares distintos, podrá legalmente afiliarse a los sindicatos de cada una de las empresas a las que se encuentra unido por distinto vínculo de trabajo o a las organizaciones sindicales existentes en los diferentes lugares en los cuales sirve su cargo u oficio, en caso de tratarse de independientes, siéndole aplicable, respecto de cada una de ellas, la prohibición de participar simultáneamente en más de una de las entidades sindicales que puedan existir en las mismas. En consecuencia, es procedente que un feriante, en su calidad de trabajador independiente, ejerza todos sus derechos sindicales, entre los cuales se encuentra el de constituir y afiliarse a un sindicato, en cada una de las ferias libres en la que se desempeña, en forma separada, toda vez que se trata de situaciones jurídicas laborales distintas. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 126, julio 1999, pág. 87).

ARTÍCULO 215.- No se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización sindical. Del mismo modo, se prohíbe impedir o dificultar su afiliación, despedirlo o perjudicarlo, en cualquier forma por causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales.

COMENTARIOS

PROHIBICIÓN DE CONDICIONAR LA AFILIACIÓN A UN SINDICATO

La disposición que se comenta se refiere al principio de la libertad laboral que está directamente relacionado con la libertad sindical. Así como se prohíbe el trabajo forzado o involuntario tampoco se puede condicionar o dificultar el ingreso a un empleo lícito y digno, ni menos condicionarse la suscripción del contrato de trabajo a la afiliación o desafiliación de un determinado sindicato.

ARTÍCULO 216.- Las organizaciones sindicales se constituirán y denominarán en consideración a los trabajadores que afilien. Podrán, entre otras, constituirse las siguientes:

a) Sindicato de empresa: es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa;

b) Sindicato interempresa: es aquel que agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distintos;

c) Sindicato de trabajadores independientes: es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno, y

d) Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios: es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes.

COMENTARIOS

CLASIFICACIÓN DE LOS SINDICATOS

De acuerdo con la especialidad señalada en el Art. 216 del Código y dependiendo de los trabajadores afiliados, éstos podrán constituir, entre otros, sindicatos de empresas, sindicatos interempresas, sindicatos de trabajadores independientes y sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios.

Debe entenderse que la expresión "entre otros" que emplea el artículo comentado, comprender la facultad a los trabajadores para constituir cualquier otra clase de sindicatos, además de los 4 señalados por el legislador.

SINDICATO DE EMPRESA

Es aquel que agrupa sólo a trabajadores de una misma empresa. De acuerdo al inciso 3º del Art. 3º del Código, se entiende por empresa a toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.

Para los efectos de constituir sindicatos formados por trabajadores agrícolas, cada predio agrícola se considera como una empresa; y todos los predios colindantes explotados por un mismo empleador se consideran también como una sola empresa.

SINDICATO INTEREMPRESA

Es aquel que agrupa a trabajadores de a lo menos dos empleadores distintos.

SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES

Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno. Cabe mencionar que, en conformidad a la letra c) del Art. 3º del Código se entiende por trabajador independiente aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia.

SINDICATO DE TRABAJADORES EVENTUALES O TRANSITORIOS

Es aquel

que

agrupa a

trabajadores que realizan labores bajo

dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes.

La ley n o señala qué tipo de trabajadores eventuales o transitorios

pueden formar esta clase de sindicato, pero sólo a título de información

es conveniente señalar que el derogado inciso 3º de la letra d) del Art.

201 del primitivo Código aprobado por la ley 18.620, definía a los trabajadores de la construcción y enlistaba a los artistas en los términos que se indican en los párrafos siguientes y, además, mencionaba a los trabajadores embarcados o gente de mar y a los portuarios que podían agrupar y pertenecer a este tipo de sindicato s.

TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN

Son los que habitualmente desarrollan su actividad directamente en la construcción total o parcial de cualquier obra material inmueble, sea ésta de edificación o ingeniería y que se rijan por la ley laboral común.

ARTISTAS

A esta categoría pertenecen los siguientes trabajadores: 1.- Actores

de teatro, radio, cine y televisión. 2.- Artistas circenses, animadores de

marionetas y títeres. 3.- Artistas de ballet, cantantes y coristas. 4.-

Directores y ejecutantes de orquestas. 5.- Folcloristas. 6.- Apuntadores, traspuntes y escenógrafos. 7.- Autores teatrales, libretistas y compositores. 8.- Las personas que, en general, teniendo las calidades mencionadas u otras similares o conexas, trabajen en centros nocturnos

o de variedades, circo, radio, teatro, televisión, cine, salas de

grabaciones o doblaje o en cualquier otro lugar donde se transmita o fotografíe la imagen del artista o del músico o donde se transmita o

quede grabada la voz o la música, cualquiera sea el procedimiento que

se use.

TRABAJADORES EMBARCADOS O GENTE DE MAR

El Art. 96 del Código los define como aquellos que mediando contrato de embarco, ejercen profesiones, oficios u ocupaciones a bordo de naves o artefactos navales.

TRABAJADORES PORTUARIOS

El inciso 1º del Art. 133 del Código los define como aquellos que realizan funciones de carga y descarga de mercancías y demás faenas propias de la actividad portuaria, tanto a bordo de naves o artefactos navales que se encuentren en los puertos chilenos o en los recintos portuarios.

FACULTAD DE MANTENER SU AFILIACIÓN AUN CUANDO NO PRESTEN SERVICIOS

En conformidad al Art. 230 del Código, los socios pueden mantener su afiliación al sindicato de trabajadores eventuales o transitorios o al sindicato interempresa, aunque no se encuentren prestando servicios. Esto es sin perjuicio del derecho que tienen a ejercer las demás posibilidades de sindicación mencionadas anteriormente, en cuyo caso debe tenerse presente lo expresado al analizar las características de la afiliación única, es decir, que la afiliación posterior produce la caducidad de cualquiera otra anterior, en conformidad a lo establecido en el inciso final del Art. 214 del Código.

FACULTAD DE CELEBRAR CONVENIOS COLECTIVOS

El inciso 2º del Art. 314 del Código establece que los sindicatos o grupos de trabajadores eventuales o transitorios pueden pactar con uno o más empleadores, condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada.

DELEGADOS DE SINDICATOS

El Art. 229 del Código, establece que los trabajadores de una empresa afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios, siempre que sean 8 o más y que no hubieren elegido a uno

de ellos como director del sindicato respectivo, podrán designar de entre ellos a un delegado sindical, el que gozará del fuero referido en el Art.

243.

Si los trabajadores afiliados a dichos sindicatos fueren 25 ó más, tienen derecho a elegir a 3 delegados sindicales que gozarán del mismo referido fuero, a menos que alguno de ellos hubiere sido elegido director sindical.

La referencia al Art. 243 del Código significa que gozarán del fuero establecido para los directores sindicales, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud debe hacer abandono del mismo, o por término de la empresa y considerando, además el término del fuero para los delegados afiliados al sindicato de trabajadores transitorios .

JURISPRUDENCIA

LA DIVISIÓN, DEPENDENCIA, FUSIÓN O TRANSFORMACIÓN DE LAS EMPRESAS NO CONSTITUYE CAUSAL DE RENUNCIA DE LOS TRABAJADORES A LA ORGANIZACIÓN SINDICAL, MANTENIÉNDOSE AFILIADOS MIENTRAS NO RENUNCIEN

El Dictamen 3.590, de la Dirección del Trabajo, de 25.09.2001, expresa que de acuerdo a lo establecido en los Arts. 3º, 4º, 216 y 369 del Código del Trabajo, la división, filiación, fusión o transformación de las empresas no constituye causal de renuncia a la organización sindical, de suerte tal que los trabajadores mantienen su calidad de afiliados mientras voluntariamente no renuncien a ella, sin perjuicio de lo que establezcan los propios estatutos de la organización. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 154, noviembre 2001, pág. 126).

NO RESULTA JURÍDICAMENTE PROCEDENTE QUE UN SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DETENTE LA CALIDAD DE EMPLEADOR DE UNO O MÁS DE SUS AFILIADOS

El Dictamen 811, de la Dirección del Trabajo, de 08.02.99, expresa que en conformidad a la letra c) del Art. 216 del Código del Trabajo, el sindicato de trabajadores independientes es una organización conformada por trabajadores que no están bajo la dependencia de ningún empleador. La calidad de trabajador dependiente regido por el Código del Trabajo es incompatible con la de socio o afiliado a tal organización y se contrapone a la naturaleza propia de la misma. A diferencia de la situación anterior no existe forma legal alguna que impida a un sindicato de trabajadores independientes mantener un vínculo contractual de carácter laboral con terceros ajenos a la organización y asumir la calidad de empleador en los términos previstos en el Art. 3º de la letra a) del Código del Trabajo. En consecuencia, no resulta jurídicamente procedente que un sindicato de trabajadores independientes detente la calidad de empleador de uno o más de sus afiliados. Por el contrario, no existe impedimento legal alguno en que

tenga tal calidad respecto de terceros ajenos a la respectiva organización. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 122, marzo 1999, pág. 136).

UN SINDICATO DE ESTABLECIMIENTO PUEDE MODIFICAR SUS ESTATUTOS CON EL OBJETO DE TRANSFORMARSE EN UN SINDICATO DE EMPRESA

El Dictamen 1.519, de la Dirección del Trabajo, de 14.04.2000, expresa que se ha solicitado un pronunciamiento acerca de la procedencia de realizar una reforma de estatutos de un sindicato de establecimiento para transformarse en un sindicato de empresa, sin que sea exigible al efecto de cumplir con el requisito de quórum pertinente. Cabe manifestar que de acuerdo a la doctrina vigente contenida con el Ordinario Nº 5.752, de 28.07.89, las organizaciones sindicales pueden cambiar libremente, por la vía de la reforma de sus estatutos, su naturaleza jurídica, ajustándose únicamente a los requisitos que el ordenamiento jurídico laboral prescribe, de manera general, para su constitución. Por consiguiente, el sindicato de establecimiento por el que se consulta puede reformar sus estatutos a objeto de modificar su naturaleza jurídica, transformándose en de empresa, debiendo cumplir, en todo caso, con los quórums que para constituir sindicatos de esta última naturaleza requiera el Art. 227 del Código del Trabajo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 137, junio 2000, pág. 140).

LA TRANSFORMACIÓN DE UN SINDICATO DE EMPRESA A UNO DE INTEREMPRESA NO IMPLICA EL NACIMIENTO DE UNA NUEVA ORGANIZACIÓN

El Dictamen 3.006, de la Dirección del Trabajo, de 19.07.2000, expresa que el ordenamiento jurídico laboral reconoce plenamente el principio de la libertad sindical, el cual se manifiesta, a vía ejemplar, en la circunstancia de que las organizaciones sindicales pueden, libremente, redactar sus estatutos con la sola limitación de ajustarse a las disposiciones legales que regulan la materia y proceder de la misma manera a su modificación. La ley no ha formulado prohibición alguna sobre el particular, de manera que las organizaciones sindicales pueden cambiar libremente, por la vía de la reforma de sus estatutos, su naturaleza, ajustándose únicamente a los requisitos que el ordenamiento jurídico vigente prescribe al efecto. En consecuencia, la transformación de un sindicato de empresa en una organización interempresa no significa el nacimiento de una nueva organización sindical, manteniéndose vigentes sus estatutos acordes con las rectificaciones introducidas a los mismos. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 140, septiembre 2000, pág. 55).

NO EXISTE NORMA LEGAL QUE IMPIDA LA FUSIÓN DE MÁS DE DOS SINDICATOS DE DISTINTOS TIPOS PARA CONSTITUIR UNO QUE SEA DE INTEREMPRESA

El Dictamen 1.630, de la Dirección del Trabajo, de 29.05.2002, expresa que según el principio de autonomía sindical, consagrado constitucionalmente en el Art. 19, N° 19 de la Constitución Política y en el Art. 212 del Código del Trabajo, en que se reconoce a los trabajadores el derecho a constituir las organizaciones que estimen convenientes, no existe ninguna norma en el orden laboral que impida legalmente la fusión de más de dos organizaciones sindicales, como también, la fusión de sindicatos de distintas empresas, o de un sindicato de empresa con uno interempresa, debiendo tenerse presente, que el sindicato que resulte de dicha fusión, será interempresa. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo N° 162, julio 2002, pág. 97).

LA EXPRESIÓN "UNA O MÁS ORGANIZACIONES SINDICALES" INCLUYE A SINDICATOS, FEDERACIONES Y CONFEDERACIONES Y FACULTAD DEL SINDICATO INTEREMPRESA PARA NEGOCIAR COLECTIVAMENTE

El Dictamen 5.430, de la Dirección del Trabajo, de 18.12.03, expresa que el inciso 1º del Art. 314 del Código del Trabajo establece un sistema que consiste en aquella negociación directa que en cualquier momento celebra el empleador o empleadores y trabajadores representados por una o varias organizaciones sindicales, sin sujetarse a las normas de carácter procesal previstas en el Libro IV del Código del Trabajo, y que no da lugar a los derechos, prerrogativas y obligaciones del procedimiento reglado. Esta disposición sólo rige cuando los trabajadores se encuentran representados por una o varias organizaciones sindicales. La expresión "una o más organizaciones sindicales" utilizada en el citado Art. 314, incluye tanto a los sindicatos de trabajadores de empresa, interempresa, de trabajadores eventuales o transitorios, como también a las federaciones y confederaciones, y de acuerdo con lo anterior procede que un sindicato interempresa negocie colectivamente, en representación de sus afiliados, con el o los empleadores de que se trate, un convenio colectivo a la luz de lo dispuesto en el citado Art. 314. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 181, febrero 2004, pág. 77).

ARTÍCULO 217.- Los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio podrán constituir organizaciones sindicales en conformidad a las disposiciones de este Libro, sin perjuicio de las normas sobre negociación colectiva contenidas en el Libro siguiente.

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SINDICATO DE EMPRESAS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

El Art. 217 del Código dispone que los funcionarios de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de dicho Ministerio, podrán constituir organizaciones sindicales en conformidad a las disposiciones sobre organización sindical del Código del Trabajo, sin perjuicio de las normas especiales sobre negociación colectiva para dichos casos contenidas en el Art. 304 del mismo Código, y que las prohíbe para las empresas del Estado que menciona.

ARTÍCULO 218.- Para los efectos de este Libro III serán ministros de fe, además de los inspectores del trabajo, los notarios públicos, los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de la Administración del Estado que sean designados en calidad de tales por la Dirección del Trabajo.

Respecto al acto de constitución del sindicato, los trabajadores deberán decidir quién será el ministro de fe, eligiendo alguno de los señalados en el inciso anterior. En los demás casos en que la ley requiera genéricamente un ministro de fe, tendrán tal calidad los señalados en el inciso primero, y si ésta nada dispusiere, serán ministros de fe quienes el estatuto del sindicato determine".

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MINISTROS DE FE

El Art. 218 del Código señala que para los efectos de las actuaciones en que el Libro lll del Código requiere la presencia de un ministro de fe serán tales, los siguientes funcionarios: a) Los inspectores del trabajo; b) Los notarios públicos; c) Los oficiales del registro civil, y d) Los funcionarios de la Administración del Estado que sean designados por la Dirección del Trabajo.

JURISPRUDENCIA

CONCEPTO DE MINISTRO DE FE Y ÁMBITO DE SUS FUNCIONES, Y SENTIDO Y ALCANCE DE LA EXPRESIÓN "EN PRESENCIA DE UN MINISTRO DE FE"

El Dictamen 6.355, de la Dirección del Trabajo, de 18.11.96, expresa que de acuerdo con los Arts. 23 d el D.F.L. 2, de 1967, del Ministerio del

Trabajo y Previsión Social, orgánico de la Dirección del Trabajo; 239 del Código del Trabajo y 21 de la Ley 19.296, de 1994, que establece Normas sobre Asociaciones de Funcionarios de l a Administración del Estado, los Inspectores del Trabajo ejercen sus funciones con el carácter de ministro de fe cuyos hechos que les corresponde constatar constituyen presunción legalde veracidad para todos los efectos legales, incluso para constituir prueba en el procedimiento judicial respectivo. Asimismo, el Código Laboral en su Art. 218, señala los funcionarios que pueden actuar como ministro de fe y dispone la imperativa exigencia legal de la presencia de un ministro de fe en el procedimiento eleccionario de directores de sindicatos y de las Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, exigencia esta última que también se contempla entre otras disposiciones, en los Arts. 177, 221, 222, 223, 233, 244, 255, 257, 268, 269, 280, 281 y 372 del mismo Código. Sin embargo, el legislador no ha dado un concepto de ministro de fe, no ha señalado el ámbito de sus funciones ni ha precisado el alcance de la expresión " en presencia de un ministro de fe". Para resolver el vacío legal descrito, corresponderá al intérprete recurrir a las reglas de interpretación doctrinal para formular el concepto de ministro de fe, a las reglas de interpretación analógica legal para establecer el ámbito de sus funciones, y el sentido en que deben tomarse las palabras de la ley para precisar el alcance de la expresión "en presencia de" o "ante un ministro de fe". De consiguiente, los Inspectores del Trabajo llamados por ley para actuar como ministro de fe, deberán limitarse en su gestión a cumplir las funciones propias de fedatarios, esto es, la de asistir en cuerpo presente al acto de que se trate, para observar su desarrollo, certificar el levantamiento de actas, de copias de instrumentos derivados del mismo acto, autorizar con su firma instrumentos originales y copias originados en el mismo acto, y autenticar instrumentos, dentro de las cuales podrán tomar declaraciones bajo juramento. Por lo mismo, cualquiera actuación ajena a las funciones de fedatario implica infringir lo dispuesto por el Art. 7º de la Constitución Política de 1980, en cuya virtud ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 95, diciembre 1996, pág. 83).

FUNCIONES DE LOS INSPECTORES DEL TRABAJO QUE ACTÚAN COMO MINISTROS DE FE DE UNA ORGANIZACIÓN SINDICAL

El Dictamen 1.766, de la Dirección del Trabajo, de 04.05.2000, expresa que a los inspectores del trabajo llamados por ley para actuar como ministros de fe, les compete presenciar el acto de que se trate, certificar el levantamiento de actas, de copias de instrumentos derivados del mismo acto y autenticarlas; sin embargo no les compete verificar la calidad de socios votantes ni si éstos cumplen o no con los requisitos para participar, cu