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Anlisis legislativo y jurisprudencial

de los Derechos de las Personas en la reciente


experiencia jurdica nacional
Juan ESPINOZA ESPINOZA(*)

Este artculo no tiene mayor pretensin que la de ser una resea, por
cierto, sin vocacin de ser exhaustiva, de ciertos fallos y alguna ley que
considero relevantes para contar con una informacin actualizada para
aquellos que estn interesados en tener una aproximacin a los recientes
modelos jurdicos circulantes en materia de Derechos de las Personas.
I.

SOBRE LA INSUFICIENCIA DEL INSTRUMENTAL LEGISLATIVO NACIONAL PARA ENFRENTAR LOS PROBLEMAS
DERIVADOS DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN
MDICAMENTE ASISTIDAS

Para entender este caso es preciso determinar la relacin familiar


entre todas las partes en conflicto: la seora Palomino (casada con el seor Sansone) tiene un sobrino mayor de edad, el seor Palomino (que
convive con la seora Castro). Al no poder tener hijos, la ta contrata
con su sobrino y su conviviente, para que esta ltima sea sometida a una
tcnica de reproduccin mdicamente asistida con el material gentico
(*)

Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor


de San Marcos y de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

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Juan Espinoza Espinoza

del seor Sansone. Producto de ello nace una nia, inscrita en el Reniec
como hija del seor Palomino y su conviviente, siendo sin embargo,
hija biolgica del seor Sansone. La nia, desde das de nacida, vive
con la pareja Sansone-Palomino. Para regularizar su situacin jurdica, la pareja, Sansone-Palomino acude al Primer Juzgado Transitorio de
Familia Tutelar de la Corte Superior de Lima, para pedir la adopcin
por excepcin de la nia.
En efecto, el artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
Ley N 27337, del 02/08/2000, regula que:

En va de excepcin, podrn iniciar accin judicial de adopcin


ante el juez especializado, inclusive sin que medie declaracin de
estado de abandono del nio o del adolescente, los peticionarios
siguientes:
a) El que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del
nio o el adolescente por adoptar. En este caso el nio o adolescente mantienen los vnculos de filiacin con el padre o madre biolgicos;
b) El que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad con el nio o adolescente pasible de adopcin; y
c) El que ha prohijado o convivido con el nio o el adolescente
por adoptar, durante un periodo no menor de dos aos (el resaltado es mo).

Entonces, al ser la seora Palomino ta abuela de la nia, pide la


adopcin por excepcin () conjuntamente con el padre biolgico. Al
parecer, el seor Palomino y su conviviente, no obstante haber entregado a la menor, posteriormente solicitaron que les sea devuelta. Con sentencia del 15/04/10, se declara fundada la demanda de adopcin, atendiendo a un anlisis de la salud fsica y psquica de los preadoptantes, as
como su solvencia moral y de lo actuado en la audiencia nica. Sin embargo, se deja claramente establecido que de modo alguno se ha tomado
en cuenta el acuerdo entre las partes conocido como madre subrogada
y que se ha cuidado que el inters superior del nio sea la consideracin principal. El seor Palomino y la conviviente apelan esta decisin.
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La Segunda Sala Especializada de Familia de Lima, de la Corte Superior de Justicia de Lima, con Resolucin N 25, del 30/11/2010, confirm la sentencia de primera instancia. En dicha resolucin se informa
de la denuncia penal que tienen el seor Palomino y su conviviente, por
cuanto la seora Castro (cuando estaba embarazada) amenazaba con
abortar, a efectos que se le entreguen sumas de dinero. En esta sentencia se invoca la doctrina de la proteccin integral y (tambin) el inters
superior del menor. Los demandados interpusieron recurso de casacin.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica con sentencia del 06/12/11 (Cas. N 563-2011/Lima) declar infundado el recurso de casacin.
Como se advirti, este caso demuestra palmariamente la insuficiencia de los modelos legislativos nacionales para resolver los problemas
que se pueden presentar en un caso de maternidad subrogada. En efecto, se debe tener en cuenta que:
a. En este caso, no estaba en discusin la validez de este contrato (que, a la luz del artculo V del Ttulo Preliminar c.c., es
nulo); pero s la maternidad de la nia.
b. La seora Palomino era biolgicamente ta abuela de la menor; pero desde 9 das de nacida, aquella asumi el rol social
y familiar de madre. La seora Castro qu duda cabe es la
progenitora.
c. La demanda no era por nulidad de contrato, sino por adopcin por excepcin. Entonces no estaba en discusin quin
era la madre: se parta de la premisa que la madre era la seora Castro.
d. Resulta interesante constatar que el principio del mejor inters del menor debe imperar tanto en la adopcin por
excepcin como en el caso de una impugnacin de maternidad en el caso de tcnicas de reproduccin mdicamente
asistidas (que no est contemplado en nuestro cdigo civil).
En efecto, el artculo 371 c.c., sera inaplicable en este tipo
de supuestos.

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e. Si bien el resultado, en el proceso de la adopcin por excepcin, fue el que responda a una efectiva tutela del inters del
menor, al no contar con modelos jurdicos idneos, se ha llegado al absurdo que el padre biolgico sea el adoptante de
su propia hija.
f.

Tngase en cuenta que hay una orientacin jurisprudencial que


est inaplicando los artculos 396(1) y 404 c.c.(2), que precluan
la posibilidad que un hijo matrimonial, cuya paternidad no haya
sido contestada, pueda ser reconocido o demandado extrajudicialmente la filiacin extramatrimonial. En efecto, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica con sentencia del 17/07/13 (Cas. N 2726-2012 del Santa)
declar:

(1)
(2)

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Que, en tal sentido, se verifica que la menor de iniciales


M.L.G.C., y el demandante Nolberto Hugo Roca Maza,
vienen desarrollando un tratamiento de padre e hija, incluso hacen vida familiar con la madre biolgica, as fluye
del expediente acompaado sobre anulabilidad y reconocimiento de paternidad de menor, conforme a la declaracin asimilada de Eva Elvira Crdenas a folios diez, en
la cual manifiesta que desde abril de dos mil tres, se encuentra conviviendo con Nolberto Hugo Roca Maza en
compaa de la menor de iniciales M.L.G.C., versin que
no ha sido desvirtuada por el demandado, asimismo obra
a folios ciento noventa y seis del expediente principal el
informe psicolgico practicado a la menor en cuyos resultados se seala que la nia se identifica con su familia, incluye dentro de la dinmica al padre que vive con
ella, a la figura paterna lo refleja como protector y carioso, todo lo cual determina el estado constante de familia
de la nia con el demandante, lo que afirma su filiacin,

El cual prescribe que: El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de
que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.
Que regula: Si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, solo puede admitirse
la accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia
favorable.

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siendo ello as, resulta procedente declarar inaplicable,


para el presente caso y sin afectar su vigencia, lo previsto en los artculos 396 y 404 del Cdigo Civil, de conformidad con el derecho a la identidad consagrado en el
artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Estado,
ello se justifica acorde al principio del inters superior del
nio y adolescente, en la afirmacin de la identidad filiatoria concordante con su realidad familiar y biolgica de
la menor de iniciales M.L.G.C., en esas circunstancias la
justicia mediante el control difuso posibilita que la realidad filiatoria y vivencia familiar encuentre su legitimacin legal.

El fundamento jurdico de la inaplicacin es, al igual del caso


que estamos discutiendo, a propsito del padre biolgico, el
derecho a la identidad del menor y el principio del inters superior del nio.

g. Por ello, frente a un conflicto de maternidades deben tenerse presentes los siguientes principios:
i)

El parto determina la maternidad.

ii) La maternidad gentica, que tiene como correlato, el derecho a la identidad del menor.
iii) El inters superior del menor.
iv) La voluntad procreacional.
II. OBJECIN DE CONCIENCIA DE UN ESTUDIANTE PARA
POSTERGAR UN EXAMEN DE ADMISIN?(3)
La pregunta formulada por el profesor Coleman Silk fue convenientemente interpretada por uno de los alumnos ausentes, quien se haba enterado enseguida de la expresin con la que se haba planteado pblicamente la ausencia, como una acusacin de racismo (ya que era, para la
(3)

Conoce alguien a estos alumnos? Tienen existencia slida o se han hecho negro humo?.
Philip ROTH. La mancha humana.

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mala suerte de Silk, un afro-americano). Pequeo particular: el alumno


nunca haba asistido a clases y estaba por perder el curso. Interpretacin
absurda, por cuanto, el profesor no conoca al estudiante y la expresin
fue en un contexto determinado: Coleman Silk era profesor de lenguas
clsicas en la Universidad de Athena y estaba releyendo la Ilada y se
haba quedado con la expresin: las aves negras, las negras olas, las negras entraas (). Por este motivo, el profesor Silk fue expulsado de
la Universidad.
Qu tiene que ver este pasaje literario con el tema? Veamos: el
12/09/11, Claudia Chvez interpone demanda de amparo contra la Universidad Nacional de San Agustn, solicitando la designacin de un da
distinto al sbado para el rendimiento de los exmenes de admisin en
los programas de CEPRUNSA (Centro Preuniversitario) o del examen
de admisin ordinario de la Universidad emplazada. Asimismo, solicita
subordinadamente la devolucin de la suma de S/. 520.00 (quinientos
veinte y 00/100 nuevos soles) con los intereses de ley o su compensacin
con otros estudios. Alega que se amenaza su derecho a la libertad religiosa y se afecta su derecho a la educacin. La recurrente, que dice ser
miembro de la Iglesia Adventista del Sptimo Da y tener el sbado como
da de descanso religioso, refiere que en febrero de 2011 se inscribi en
el Concurso de Admisin 2011-CEPRUNSA III Fase, como postulante a la Escuela Profesional de Medicina Humana, efectuando los pagos
correspondientes (S/. 520.00), en la creencia de que, como ha ocurrido
en otras oportunidades, los exmenes se realizaran los das domingos,
y por ser un programa ventajoso, con tres pruebas parciales, cuyo puntaje acumulado define el ingreso a la Universidad, con menos competencia por la menor cantidad de postulantes. Pero al enterarse de que estos
exmenes se daran los das sbados, solicit rendirlos en fecha distinta,
pedido que fue denegado, explicndosele que atender su solicitud significara un gasto adicional para la Universidad, que no sera medida su
capacidad en igualdad con los dems concursantes y que poda enterarse o enterar a los dems de las preguntas del examen. Debido a que no
se atendi su solicitud, la recurrente dej de asistir a clases. Asimismo,
al enterarse la recurrente de que el examen ordinario de admisin se iba
a realizar un da domingo (y, por tanto, no tener inconveniente con la fecha), solicit que le devolvieran los pagos realizados en el CEPRUNSA
para poder inscribirse en el proceso ordinario de admisin. Sin embargo,
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a la fecha de inscripcin y postulacin del examen ordinario, su solicitud


no fue atendida, respondindosele verbalmente que su pedido de devolucin no prosperara por haber estudiado casi un mes en el CEPRUNSA. La Universidad Nacional de San Agustn contest la demanda expresando que en ningn momento ha excluido a la recurrente sino que
ella misma se excluye pues pretende imponer sus convicciones religiosas en perjuicio de miles de postulantes.
El Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con resolucin del 29/11/11, declara infundada la demanda, por considerar que
si la demandante se someti a la programacin establecida para ella y
para todos los postulantes con anticipacin, no puede, luego de vencido el primer mes y antes de dar examen, pretender que se cambien las
fechas de los exmenes, pues ello perjudicara tanto a los cientos de estudiantes, que ya han programado sus actividades para dichas fechas,
como a la propia Universidad. Asimismo, indica que habra operado la
sustraccin de la materia respecto de la pretensin principal, pues los
exmenes programados ya han sido realizados, careciendo de objeto la
variacin de las fechas. Finalmente, seala que el pedido de devolucin
del dinero es un asunto meramente patrimonial.
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, con sentencia del 22/03/12, revoc la apelada y declar improcedente la demanda, pues a su juicio no se ha producido una vulneracin
del derecho a la libertad religiosa, ya que la recurrente no ha acreditado
que la emplazada vari la fecha de las evaluaciones luego de que la recurrente se haya inscrito; por lo que consider de aplicacin el artculo
5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional. Es contra esta resolucin que se interpone el recurso de agravio constitucional.
El Pleno del Tribunal Constitucional, con sentencia del 22/05/13
(Exp. N 02430-2012-PA/TC-Arequipa, Claudia Cecilia Chvez
Meja), declar infundada la demanda en lo que respecta a la amenaza
de afectacin de los derechos a la libertad religiosa y a la educacin; improcedente la demanda en lo que respecta a la solicitud de devolucin de
los S/. 520.00 (quinientos veinte y 00/100 nuevos soles) pagados por la
recurrente a la emplazada; y exhort a la Universidad Nacional de San
Agustn a fin de que, en lo sucesivo, atienda las solicitudes de las personas que manifiesten que, por razn de sus creencias religiosas, el da
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fijado para realizar un examen entra en colisin con lo establecido por


su confesin religiosa como descanso semanal con abstencin de cualquier actividad laboral o asimilada a ella. En efecto, se sostiene que:

40. () este Tribunal concluye que los conflictos suscitados por


exmenes programados en das que, segn la religin de una persona, son de descanso semanal con abstencin de cualquier actividad laboral o asimilada a ella, no seran en estricto casos de objecin de conciencia, pues careceran del requisito del deber jurdico
a objetar (cfr supra, STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, fundamento
7), ya que la persona no estara obligada legalmente a rendir el
examen en cuestin.

41. Pero aun cuando no estemos ante casos de objecin de conciencia, no significa que en ellos no puedan suscitarse situaciones que
exigen tutela del derecho de libertad religiosa. A este propsito,
se hace necesario distinguir dos supuestos El primero est referido
a los exmenes correspondientes a una asignatura conducentes a la aprobacin de esta. En tal caso, asiste al alumno el derecho de solicitar un cambio de fecha del examen y la entidad educativa estatal, realizando un esfuerzo de acomodacin o adaptacin
razonable que permita armonizar (cfr. art. 3, inc. f. de la Ley de
Libertad Religiosa) o conciliar la fecha de realizacin del examen
con el respeto de la libertad religiosa del alumno, debera brindarle una fecha alternativa para rendir el examen.

42. Un segundo supuesto est referida a exmenes de admisin a


entidades educativas estatales (por ejemplo, universidades), como
es el caso de autos, convocados en el da de descanso religioso de
algn concursante. En tales casos, el respeto al derecho-principio de igualdad exige que el examen tenga lugar simultneamente para todos los concursantes, pues de esta forma se garantiza que haya una igual comparacin de las capacidades y
mritos de todos ellos, a fin de obtener, en igualdad de oportunidades y condiciones, una puntuacin que les permita alcanzar una plaza y el orden de su adjudicacin. En estas circunstancias, un examen realizado a algn postulante en fecha distinta
a la de los dems acarreara el riesgo de romper injustificadamente esa igualdad en la evaluacin de la capacidad y mritos de todos

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los concursantes, sea que el contenido del examen fuera el mismo


o diferente en ambas fechas. Por estas razones, la entidad educativa no est obligada en este caso a sealar una fecha alternativa de examen para el concursante que por razones de conciencia, solicite rendir el examen con fecha distinta a la convocada.
Sin perjuicio de ello, conforme al citado artculo 70 del Reglamento de la Ley de Libertad Religiosa, las entidades educativas estatales deben procurar convocar a sus exmenes de admisin en fechas que no entren en colisin con el da de descanso religioso de
los concursantes (el resaltado es mo).
Esta decisin motiva las siguientes reflexiones:
a. Queda claro que no se trata de un supuesto de objecin de conciencia, por cuanto lo que se rechaza no es un deber legal, sino
una obligacin contractual. En cuyo caso, nos encontramos
frente a una contradiccin de los actos propios. Si la alumna,
al momento de la inscripcin saba, o estaba en las posibilidades objetivas de conocer que las evaluaciones eran los das
sbados, la argumentacin de su derecho a la libertad religiosa es insostenible.
b. Si se acredita que el instituto no haba dado a conocer a los
alumnos que las evaluaciones eran los das sbados, la alumna
puede reclamar, no por objecin de conciencia, sino por defecto de informacin. La va procesal adecuada no es un amparo, sino la tutela administrativa en su calidad de consumidora
o la judicial por responsabilidad civil.
c. Es indiscutible que se debe respetar el derecho de libertad religiosa. Sin embargo, dado que somos seres co-existenciales,
debemos armonizar nuestras opciones de vida respetando los
derechos y legtimos intereses de los dems, as como las reglas, que en virtud del ejercicio de su autonoma privada, establecen las formaciones sociales (por ejemplo, centros educativos) y a las que al formar parte, se someten sus integrantes.
Ello, sin perjuicio, de los tests de legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad a los cuales estn sometidas dichas reglas.

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d. En un caso de examen de admisin, el legtimo inters de pretensin de cada postulante es que la seleccin se haga en igualdad de condiciones para todos: pedir que se seale una fecha
diversa por motivos religiosos de uno, afecta a todos los dems.
e. En el caso que haya una relacin centro educativo-estudiante, se debe tener en cuenta como premisa el binomio libertadresponsabilidad, en el sentido que, en caso de una evaluacin
programada para todos, el alumno no est obligado a asistir;
pero asumir las consecuencias de su inasistencia.
f.

En este ltimo supuesto, el estudiante puede justificar su inasistencia (antes o despus) y se someter a las reglas de cada
institucin en particular, la cual en armona con los derechos
de todos los dems estudiantes establecer mecanismos uniformes para todos. Ejemplo, un examen complementario; si
se trata de varias pruebas prcticas, anular aquella con la nota
ms baja (dentro de este concepto estara la prueba que no se
dio por inasistencia); entre otros.

g. En consecuencia no se debe crear la excepcin para privilegiar a uno, sino que las soluciones que se ofrezcan frente a
una inasistencia deben ser comunes para todos. En otras palabras, tanto en un centro educativo, como en cualquier formacin social, si bien se deben respetar los derechos de todos los
integrantes, tambin debe haber una equiparacin en su tratamiento frente a problemas comunes.
Volviendo a la pregunta inicial, sin ignorar que es un derecho de
todo alumno a reclamar frente a una falta de idoneidad en la prestacin
del servicio educativo (maltrato del profesor incluido), se debe evaluar la buena fe del reclamante. En efecto, como en el caso de Silk
Coleman, puede suceder que la queja o el reclamo obedezca a un intento desesperado de un alumno que est por perder el curso: ac curiosamente se suele desplegar una imaginacin infinita, como el haber interpretado como una expresin racista, el hacerse negro humo no es
mejor emplear ese esfuerzo intelectual en estudiar, ser mejor alumno y
mejor persona?

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III. CUANDO ELTEMOR, LA INSENSATEZ Y LAS TARAS CULTURALES SE CONVIERTEN EN DOCTRINA VINCULANTE OBLIGATORIA
El 23/08/10, Rafael AlonsoYngaZevallos, en representacin de
P.E.M.M. interpone demanda de amparo contra el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil - Reniec y el Ministerio Pblico, solicitando el cambio de sexo (de masculino a femenino) en su Documento
Nacional de Identidad (DNI) y por consiguiente en su partida de nacimiento. Asimismo, solicita que esta demanda se ponga en conocimiento
de la Municipalidad Distrital de Miraflores (Lima). Alega el recurrente
que su poderdante (en adelante, P.E.M.M.) obtuvo, mediante un proceso judicial de cambio de nombre ante el Juzgado Civil de San Martn
(Exp. N 104-2008), que este fuera cambiado de un prenombre masculino (J. L.) a uno femenino (P. E.), cambio que fue inscrito como anotacin marginal en su partida de nacimiento en la Municipalidad Distrital de Miraflores (Lima). Posteriormente P.E.M.M. solicit al Reniec
que le expida un nuevo DNI con sus nuevos nombres (P.E.), adjuntando para ello la partida de nacimiento con la anotacin marginal. Refiere que el Reniec cumpli con cambiar el prenombre de P.E.M.M. pero
indicando que su sexo es masculino, lo cual considera que afecta su
derecho fundamental a la identidad pues esto le causa un estado de depresin e incomodidad. Aduce el recurrente que P.E.M.M. es un transexual, no un hombre, sinouna mujer reasignadamediante una ciruga realizada en Espaa, por lo que debe ser tratada como tal, y que no
basta solo tener un prenombre femenino, sino que el sexo sealado en
el DNI debe estar acorde con su actual identidad. Para el recurrente, la
transexualidad es el fenmeno por el que algunas personascambian su
sexo y adoptan socialmente el sexo contrario al de su nacimiento, sin
que exista una razn fsica aparente que parezca predisponer a esa decisin.Segn el recurrente, en el pasado, cuando uno se preguntaba
por el contenido que defina el sexo se pensaba que este era nicamente un elemento esttico del ser humano, vinculado de manera exclusiva con la dimensin biolgica y cromosmica; sin embargo, y gracias
al avance de disciplinas como la psicologa, la medicina o la antropologa, la comunidad acadmica mundial ha convenido que el sexo es una
caracterstica dinmica ya que se da y evoluciona con el desarrollo de
la persona, por lo que se puede hablar en la actualidad de un sexo social
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(actitud que uno asume en la sociedad) y un sexo psicolgico (hbitos y


comportamientos), los cuales muchas veces pueden diferir o ser contrarios al sexo cromosmico o biolgico. Esto lleva a afirmar que el sexo,
como categora conceptual, debe ser visto como un todo, es decir, como
una entidadbiopsicosocial, por lo cual, de existir alguna contradiccin
entre esas dimensionesla biolgica o cromosmica, la fsica, social o
psicolgica, es la persona la que elegir libremente a qu sexo pertenecer y el sexo elegido debe guardar coherencia con el consignado registralmente. Coherentes con este planteamiento, a juicio del recurrente, son las razones que esgrimi P.E.M.M. al solicitar judicialmente su
cambio de prenombre:el nombre J. es propio de una persona masculina y no me identifico con dicho sexo y mucho menos con el nombre
antes referido, es por ello que solicito judicialmente el cambio de nombre, ya que me identifico con el sexo femenino. Segn el recurrente, la
medicina est proponiendo a la justicia lo que se conoce como lateora del sexo psicosocial. El fundamento bsico de esta teora consiste
en considerar lasubjetividaddel sexo como un dato del mismo rango
cientfico que los datos biolgicos, por lo que los juristas deben entender que si el sexo morfolgico no coincide con el psicolgico y, como
consecuencia de ello, no coincide con el legalmente asignado, debe prevalecer el sexo psicolgico. No obstante, precisa el recurrente que sobre
esto no hay acuerdo cientfico, por lo que el Derechodebe enfrentarse
a esta situacin sin la certeza de la ciencia y que su poderdante es un
transexual que desde una ptica es varn y desde otra es mujer,ya que
ni la intervencin quirrgica a la que se someti ni el pretendido cambio de su nombre modifican este estado de hecho en virtud de la inmutabilidad de lo gentico.
El Reniec contesta la demanda expresando que esta colisiona con el
artculo 22 del Decreto Supremo N 15-98-PCM (Reglamento de Inscripciones del Reniec), que precisa los hechos inscribibles en el acta
de nacimiento, entre los que no se encuentra el cambio de identidad
sexual. Adems, refiere que el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 2273-2005-PHC/TC si bien orden el cambio de prenombre de masculino a femenino (Karen Mauca Quiroz Cabanillas), mantuvo intangibles los dems elementos identificatorios (edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la partida de nacimiento. La Fiscal Provincial
encargada de la Primera Fiscala Provincial de Familia de San Martn,
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Tarapoto, devuelve la demanda, expresando que, de conformidad con el


artculo 96 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, la Fiscala Provincial Civil no interviene en esta clase de procesos.
La Municipalidad Distrital de Miraflores se apersona al proceso y
afirma que si bien la demanda se sustenta en la STC Exp. N 2273-2005PHC/TC, en ella solo se ordena el cambio de prenombre (de masculino a
femenino: KarenMaucaQuirozCabanillas) en el DNI, pero no de sexo.
El Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de
Justicia de San Martn, con resolucin del 03/05/12, declara fundada
la demanda, ordenando el cambio de sexo a femenino de P.E.M.M., tanto en su DNI como en su partida de nacimiento, por considerar que si en
un inicio se pens que el sexo era solo un elemento esttico de la personalidad del ser humano, al hacerse referencia al sexo biolgico o cromosmico al momento de inscribir el nacimiento en el Registro Civil, dicha definicin ha cambiado y as, desde un enfoque multidisciplinario,
el sexo es un elemento dinmico, ya que se da en el transcurso del desarrollo de la persona y est referido a la peculiar actitud que asume esta
en sociedad (sexo social), a los hbitos y comportamientos (sexo psicolgico), los que incluso pueden diferir del sexo cromosmico, por lo que
de existir contradiccin entre el sexo cromosmico, psicolgico, fsico
y social (disforia de gnero), es la persona quien decide libre y voluntariamente a qu sexo pertenecer. En el caso de autos, P.E.M.M. se siente
pertenecer al sexo femenino y no al masculino, existiendo una disociacin entre su sentimiento, pensamiento y vida como mujer con la apariencia genital, repudiando su nombre y todo lo que tiene que ver con la
condicin masculina que le asignaron al nacer.
La Sala Mixta Descentralizada deTarapotode la Corte Superior de Justicia de San Martn, con sentencia del 10/09/12, revocando
la apelada, declar improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la va idnea para pedir el cambio de sexo en el DNI y en la
partida de nacimiento, sino el proceso de conocimiento conforme al artculo 475, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil. Es contra esta decisin
que se interpone el recurso de agravio constitucional.
El Pleno del Tribunal Constitucional, con sentencia del 18/03/14
(Exp. N 00139-2013-PA/TC-San Martn P.E.M.M. Representado(a) por
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Rafael Alonso Ynga Zevallos), declar infundada la demanda, por cuanto a su entender no se acredit la afectacin del derecho fundamental
a la identidad y declar que esta sentencia constituye doctrina constitucional vinculante obligatoria para todos los jueces y tribunales del pas,
de conformidad con el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en atencin a lo siguiente:

20. El recurrente sostiene la tesis de que el sexo de los transexuales lo determina el sexopsquicoy no el sexocromosmico(que
en el caso de estos, como en todas las personas, permanece siempre el mismo), por lo que el sexo para el Derecho debe ser el sexo
psquico, abandonndose el principio, ya sustentado en esta sentencia, de que el sexo cromosmico define el sexo de la persona y
que este es indisponible.
21. Sin embargo, este Tribunal advierte que este es un planteamiento sobre el cual no existe actualmente certeza o consenso
cientficos, sino, por el contrario, un arduo debate. En efecto, aquello que el recurrente y P.E.M.M. afirman concluyentemente sobre
la ciruga como el tratamiento indicado para el trastorno de la transexualidad y la consecuente prevalencia del sexo psquico sobre el
cromosmico, est en realidad sujeto a gran polmica en el mundo cientfico.
()

144

23. No obstante, este Tribunal puede advertir que la ciruga


como el tratamiento adecuado para el trastorno transexual, no
es aceptada pacficamente en el campo cientfico (cfr., por ejemplo, lo ocurrido en la jurisdiccin interna alemana, en la sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 12 de setiembre
de 2003,VanKckv.Germany,Ns12 a 28).Existen posiciones
cientficas para las que siendo psquica la causa del transexualismo, se debe ms bien actuar sobre la mente, por lo que es un
error pretender curar lo psquico actuando sobre lo fsico, ya que en
el cuerpo no hay ninguna anomala orgnica. Por ello, en estas escuelas se abogar por un tratamiento psicolgico-psiquitrico, buscando que el transexual cure su psique para aceptar la realidad de
su sexo biolgico y construya su identidad sexual conforme a l.

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

()

27. Como puede apreciarse, la ciencia pone en tela de juicio que


la intervencin quirrgica se muestre como el nico medio eficaz vlido para la atenuacin o eliminacin del sndrome transexual. Que la transexualidad sea una patologa, que genere sufrimiento y que requiera tratamiento e intento de curacin, adems de
la comprensin social, es indiscutible. Pero, como ha quedado demostrado, en lo que los cientficos no estn todava de acuerdo es
sobre cul sea el tratamiento ms eficaz. El Derecho deber interpretar sus normas o cambiar su legislacin a la luz de lo que aporte la ciencia mdica al respecto.

()

29. Este Tribunal ha establecido que no cabe dictar precedentes vinculantessobre temas que son ms bien polmicos
y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin
pblica(STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, fundamento 46).Igualmente, aunque aqu no se est considerando la emisin de un precedente vinculante, del espritu de esa autolimitacin del Tribunal
Constitucional puede rescatarse que no puede acogerse una tesis
como la del recurrente, que plantea la absoluta prevalencia en el
transexual operado del sexo psicolgico sobre el cromosmico, y
consecuentemente darle efectos legales al primero, si consta a este
Tribunal que este planteamiento actualmente est sujeto a ardua
polmica en diversos campos. Y anadmitindose que la especificacin sexual pudiera no agotarse en el aspecto cromosmico, cabra preguntarse si resulta admisible una forma de especificacin
que prescinda en absoluto de l.

30. Consecuentemente, mientras no haya certeza cientfica de que


la ciruga transexual es el tratamiento ms eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe prevalecer legalmente el sexo psicolgico sobre el biolgicocomo plantea el recurrente, el Derecho no puede abandonar la realidad cientfica de que el sexo de
la persona es su sexo biolgico o cromosmico, quetambin segn la cienciaes indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional distingue los sexos en funcin dela naturaleza de las
145

Juan Espinoza Espinoza

cosas(artculo 103 de la Constitucin), es decir, de lo biolgico


(el resaltado es mo).
Hasta aqu las siguientes reflexiones:
1. Estos hechos, que han sido pblicamente conocidos como el
caso Estela, nos revelan, junto al caso de Karen Mauca, que
hay una tendencia en la estrategia procesal (a mi modo de ver,
equivocada) de los abogados de las personas que han sido intervenidas quirrgicamente para una adecuacin de los genitales externos, de solicitar judicialmente solo la rectificacin
de los prenombres y no del sexo registral. Esto, como ya fuera
advertido, implica una asimilacin de la Kleine Losung alemana. En efecto, en estos supuestos se debera solicitar tanto
el cambio de prenombres y del sexo registral.
2. Se comparte plenamente el criterio que el amparo no es la va
procesal adecuada para solicitar la rectificacin registral del
sexo. Sin embargo, se reitera que la va procesal que corresponde es la del proceso no contencioso, no el proceso de conocimiento, como sostuvo la segunda instancia.
3. Esta sentencia deja perplejo a cualquiera: bastaba confirmar
lo que decidi la Sala Mixta Descentralizada deTarapotode la
Corte Superior de Justicia de San Martn (con la salvedad de
la va procesal idnea); sin embargo, tomando conocimiento
del fondo de la controversia (no debindolo hacer) opt por
declarar infundada la demanda.
4. El argumento que se maneja entre otros es que al haber incertidumbre respecto que la ciruga demoledora-reconstructiva sea el tratamiento ms eficaz para las personas que padecen
de disforia de gnero el Derecho no puede abandonar la realidad cientfica de que el sexo de la persona es su sexo biolgico o cromosmico, quetambin segn la cienciaes indisponible y con el cual el ordenamiento constitucional distingue
los sexos en funcin dela naturaleza de las cosas(artculo
103 de la Constitucin), es decir, de lo biolgico.

146

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

5. Otros argumentos que respaldan la toma de posicin del Pleno


son: evitar estimar casos similares (considerando 32), admitir
el matrimonio de personas del mismo sexo (considerando 33),
resolver consecuencias de gran impacto y complejidad especialmente en el campo del Derecho civil, que este Tribunal no
puede resolver sin, nuevamente, invadir competencias propias
del legislador (considerando 37), determinar si los efectos del
cambio de sexo en el registro civil se dan a partir de que este
se efecta (ex nunc) o desde el nacimiento del transexual
(extunc) (considerando 39) y las defraudaciones de terceros (considerando 41).
6. Una decisin como esta es vergonzosa (por decir lo menos),
por cuanto:
a.

Si hay incertidumbre cientfica y tambin se encuentra


en juego tanto el derecho a la identidad (aunque lo niegue el Pleno del Tribunal) como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, reconocidos constitucionalmente por qu no se opt por una posicin como la de
la sentencia del Exp. N 02005-2009-PA/TC-Lima ONG
Accin Lucha Anticorrupcin?, en la cual, tambin por
la incertidumbre de los alcances de la pldora del da siguiente, en atencin al principio pro homine, pro debilis
y precautorio (justamente por la falta de certeza) se opt
por la defensa del derecho a la vida. Mxime cuando dos
de los magistrados que la suscribieron ahora deciden no
aplicar el principio precautorio.

b.

Si se reconoce abiertamente el derecho a la identidad


sexual de los transexuales, consecuentemente, debe admitirse el ius connubi. Lo contrario implica que estas personas no podrn casarse con nadie.

c.

El resolver consecuencias de gran impacto y complejidad


especialmente en el campo del Derecho civil, qu duda
cabe, corresponden al juez civil: es por eso que el Pleno
del Tribunal Constitucional solo debi limitarse a declarar
improcedente la demanda e indicar la va procesal idnea.
147

Juan Espinoza Espinoza

Lo que ha hecho es tomar (indebidamente) conocimiento


de un aspecto del caso que no deba, justificando su (disparatada) decisin en aspectos sobre los cuales (evidentemente) no le corresponden: la orga de lo absurdo.
7. Si el mismo Tribunal ha establecido que no cabe dictar precedentes vinculantessobre temas que son ms bien polmicos
y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin
pblica y se cita ello en el considerando 29, no se entiende
cmo se ha decidido que esta sentencia sea doctrina vinculante obligatoria.
Por suerte, se cuenta con el voto discordante de los magistrados
Eto Cruz y Mesa Ramrez, en el cual se advierte los no pocos errores
del voto de la mayora, As, (pgina 12 de la sentencia), a propsito de
la cita de un precedente que hace el Pleno, se advierte que:

Lo curioso del caso es que el Tribunal no solo no llega a hacer la


afirmacin categrica que se recoge en el fundamento 6 de la sentencia en mayora, sino que de los fundamentos de la STC Exp.
N 2273-2005-PHC/TC donde se desarrolla el derecho a la identidad, parece desprenderse una lectura ms bienhabilitantede la interpretacin segn la cual otros elementos distintos al sexo biolgico pueden determinar la identidad sexual del individuo.
En la pgina 13 de la sentencia se detecta otra contradiccin:

En el propio fundamento 15 de la STCExp. N 2273-2005-PHC/


TC mal utilizado por la mayora, el Tribunal llega a reconocer
queEl sexo est compuesto por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico,sicolgico, registral ysocial, los mismos
queinteractanen el sujeto de tal forma que lo configuran.

Cmo es entonces que con base en la STC Exp. N 2273-2005PHC/TC se afirma quePara el Derecho, entonces, el sexo viene a ser
el sexo biolgico, el sexo cromosmico o gentico?.
Por otro lado, en la pgina 16:

148

En efecto, la sentencia en mayora, inconcebiblemente, no solo no


cumple con explicitar cules son las supuestas escuelas cientficas

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

que afirman este tratamiento psicolgico-psiquitrico de adaptacin mental del transexual, sino que enuncia una supuesta posicin cientfica que no tiene ningn asidero en la ciencia. Si revisamos someramente la literatura cientfica al respecto, veremos que
el tratamiento indicado para afrontar el trastorno de la identidad de
gnero en ningn caso supone un ejercicio de transformacin de la
mente del transexual que le permita adecuar su psiquis a su cuerpo.
En sentido contrario, el tratamiento psicolgico-psiquitrico para
este trastorno est indicado bsicamente con el objeto de procurar la aceptacin por parte de la personatransde su condicin, as
como con el objetivo de permitir el adecuado desenvolvimiento social de estas personas.
Asimismo, en este voto discordante, se cita la experiencia jurdica en los Estados Unidos, Suecia, Alemania, Italia, Holanda, Inglaterra, Espaa, Mxico, Uruguay, Argentina y se concluye (en las pginas
23 y 24) que:

De la apreciacin de los precedentes jurisdiccionales citados y de


las leyes que han desarrollado la posibilidad del cambio de sexo registral, aunque existen variaciones en cuanto a los requisitos para
la procedencia de este, se desprende que existen ciertos elementos
comunes que parecen conformar uncontinuumen el dilogo jurisdiccional y legal iniciado alrededor de este tema: i) en primer lugar,
el entendimiento de la identidad de gnero como un concepto que
no solo comprende el aspecto morfolgico o biolgico del sexo,
sino que acoge elementos sociales y culturales en la comprensin
del gnero al que se pertenece;ii) luego, el valor dado a la subjetividad del sujeto en la identificacin del gnero al que pertenece;
y,iii) la preponderancia otorgada a la libertad de autodefinirse como
perteneciente a determinado gnero, y, como consecuencia de ello,
el reconocimiento legal de dicha autodefinicin a travs del cambio en el documento de identidad.

Esta realidad de desarrollo legal y jurisprudencial del cambio de


sexo registral a nivel comparado se encuentra pues increblemente
obviada tambin por la sentencia en mayora.

149

Juan Espinoza Espinoza

Respecto del pasaje de la orga de lo absurdo, el voto de la minora sostiene (en las pginas 24 y 25) que:

Finalmente, en cuanto alargumento de tipoconsecuencialista,


este resulta en realidad inadecuado desde el punto de vista de la tutela que pretende brindar primariamente el amparo, esto es, una tutela de tipo subjetiva y concreta. Y es que la recurrente no ha venido en amparo para pretender solucin a todas las cuestiones que se
derivaran de la aceptacin del cambio de sexo registral. En efecto,
resulta inadecuado pronunciarse sobre si cabra el matrimonio de
la recurrente con una persona de un sexo registral distinto (aunque
cromosmicamente igual), sobre si este matrimonio puede constituir un fraude a un tercero, sobre si cabe el cambio de sexo registral de una persona casada y con hijos, etc.

Tampoco se ha solicitado que el Tribunal establezca los requisitos


que deberan cumplirse para que proceda el reconocimiento legal
del cambio de sexo registral. Aunque es deseable que estos requisitos existan con claridad para que en el futuro los casos similares se
resuelvan con predictibilidad, estos requisitos tambin corresponden ser fijados, en principio, por el legislador y supletoriamente por
los jueces, de acuerdo a cmo se vayan presentando los casos particulares. Para el caso de autos, como veremos luego, lo que importa es que se encuentre suficientemente acreditado que la recurrente est firmemente identificada con el sexo que pretende adoptar.

En la jurisdiccin constitucional si bien se crea Derecho, esta creacin depende del caso concreto. La creacin jurisprudencial del Derecho es, en puridad, la respuesta de un rgano judicial a un vaco
normativo que requiere ser llenado para responder a la controversia planteada por el demandante. No puede, por tanto, discutirse la
forma cmo se deben llenar otros vacos normativos que no sean
conducentes para dar respuesta al caso concreto, sin que con ello
no se afecten las competencias del legislador encargado de regular
de modo general y detallado una determinada materia.

En resumen, el argumento de tipo consecuencialista es errneo,


pues no puede denegarse justicia constitucional con base en la idea
de que la estimacin de la demanda traera una serie de cuestiones

150

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

controvertidas a las que el Derecho an no ha dado respuesta. Bueno, dichas cuestiones deben ser respondidas por el legislador o,
eventualmente, por los jueces, pero ello no implica que no pueda brindarse respuesta a la concreta cuestin controvertida que ha
planteado la recurrente. No hacerlo supondra, ms bien, infringir
el principio de no dejar de impartir justicia por vaco o deficiencia
de la ley, contenido en el artculo 139.8 de la Constitucin.
En lo que a la decisin del caso concreto se refiere, este voto declara fundada la demanda de amparo por haberse vulnerado el derecho
a la identidad de gnero y al reconocimiento de la personalidad jurdica, en atencin a que:

Estas razones fcticas aunadas a las razones jurdicas ya expuestas en los fundamentos anteriores de esta sentencia en el sentidoi)
de que laidentidad de gnero es una manifestacin del derecho a
la identidad que guarda absoluta relevancia en la medida que la sexualidad forma parte de las diferentes manifestaciones de la personalidad del individuo, y, por tanto merece proteccin;ii)de que
los distintos componentes del gnero cromosmico, gonadal, anatmico, psicolgico, social y registral interactan en la persona
de forma tal que le permiten configurar su gnero de acuerdo a su
propia y autnoma experiencia vivencial;iii)que entre la identidad
que revela la verdad personal y los datos consignados en un documento de identidad no puede existir disociacin alguna; y,iv)que
si el Derecho solo otorga proteccin a la dimensin formal o esttica de la identidad del individuo, terminaobjetivandosu esencia
moral, as como su dignidad; constituyen justificacin para autorizar que el sexo registral de P.E.M.M. sea modificado en su partida
de nacimiento, as como en su DNI.

Completamente de acuerdo con los fundamentos del voto de minora. Sin embargo, no entiendo que el proceso de amparo sea la va adecuada para la rectificacin del sexo: la esencia del amparo es que se trata
de una pretensin residual y, para este reclamo est expedito el proceso
no contencioso regulado en el Cdigo Procesal Civil.
Respecto del (contradictorio, sesgado, miope) voto de la mayora,
este constituye un penoso retroceso respecto de lo decidido en el caso
151

Juan Espinoza Espinoza

de Karen Mauca. Ello se entiende por la diferente composicin de magistrados que conocieron cada recurso. Hago votos para que los nuevos
magistrados hagan volver al Tribunal Constitucional a la lnea de respeto del derecho a la identidad sexual de los que padecen de disforia de
gnero: sin taras, insensateces, ni temores que no son dignos de ningn
operador jurdico.
IV. HONRARS A TU PADRE Y A TU MADRE () PERO LLEVARS EL APELLIDO DEL ABUELO
Como ya lo he sostenido, en aras de la tutela de la identidad de los
hijos, no se debera anexar el apellido materno de la lnea paterna o materna al nombre de una persona. Sin embargo, esta no es la opinin de
la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. En efecto, con sentencia del 15.10.13 (Cas. N 592-2013- Ayacucho), se decidi que:

El no otorgar el derecho de llevar el apellido paterno compuesto


conllevara al menor a una confusin en su desarrollo emocional,
que vulnerara la identidad del nio respecto a su entorno social y
psicolgico, pues dejar que algunos familiares tengan el apellido
compuesto y otros no, puede generar conflictos no solo a nivel personal sino tambin social, por lo que se cumple la excepcin que
establece el artculo 29 del Cdigo Civil.

En este caso, el pedido de autorizacin para que el menor lleve el


apellido paterno compuesto se debe al prestigio con el que cuenta el
apellido Paz De La Barra a nivel nacional, adems de ser Boris Micheel Paz De La Barra padre del menor un abogado reconocido a nivel regional por analizar los problemas coyunturales desde el punto de
vista tcnico jurdico, emitir pronunciamientos contra la violacin de
derechos laborales y actos de corrupcin, mediante conferencias y medios de comunicacin. Agrega que en su familia existen casos similares
como el de sus sobrinos lvaro Gonzalo y Mara Pa Paz De La Barra
Freigeiro, quienes llevan los apellidos de su padre Vladimir Paz De La
Barra, obteniendo lvaro Gonzalo el apellido compuesto a travs de la
resolucin judicial de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos
ochenta y tres, por la cual se le adicion el apellido materno del padre,
152

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

resultando en adelante como lvaro Gonzalo Paz De La Barra Freigeiro; agrega que igual sucede con la hija de su hermana Tania Ivanova Paz
De La Barra, Nicolle Arriaran Paz De La Barra, a quien se le adicion
al apellido materno el apellido materno de su progenitora.
El Juez de primera instancia, mediante sentencia contenida en
la resolucin nmero siete, del 20/07/09, declar infundada la demanda, al considerar que el artculo 20 c.c., impide que el hijo tenga ms de
dos apellidos, evitando que se genere un apellido compuesto, es decir
que la norma no autoriza anexar el apellido materno en la lnea paterna
o materna al nombre de una persona, adems de que el reconocimiento
o prestigio nacional que pueda tener el apellido Paz De La Barra no es
razn justificante para efectuar la adicin de nombre, esto es, anexar el
apellido materno de la lnea paterna al primer apellido del titular registral, menor Boris Rodrigo Paz Zumaeta, conforme tambin lo establece el artculo 29 c.c., toda vez que la norma sustantiva no lo autoriza.
La Sala Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho, absolviendo el grado, confirm la sentencia de primera instancia que declar infundada la demanda, precisando sustancialmente que
no se acredit en autos que figure en la partida de nacimiento y dems
documentos de identidad del padre del menor el apellido paterno compuesto que desea trasmitir a su hijo, lo que ocasionara problemas de filiacin y lazos de parentesco entre el menor y su progenitor, toda vez el
artculo 20 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 28720, imperativamente dispone que al hijo le corresponde el primer apellido del padre
y el primero de la madre, por lo que en caso de efectuarse la rectificacin en la forma solicitada, el menor tendra como apellido paterno Paz
De la Barra y como apellido materno Zumaeta, no coincidiendo con el
de su progenitor quien lleva como apellido paterno Paz y no as Paz De
la Barra, generndose de ese modo un problema de filiacin con el padre quien tendra un apellido paterno distinto al del menor.

Dcimo.- Que, en el presente caso deber tenerse presente la uniformidad en el nombre (apellido) respecto al entorno familiar del
nio, atendiendo que sus primos y por ende la descendencia de estos han accedido al apellido compuesto Paz De La Barra, por lo que
de no otorgarse el mismo derecho al menor conllevara a discrepancias entre los elementos que estructuran el nombre (apellidos)
153

Juan Espinoza Espinoza

de los familiares, lo que vulnerara la identidad del nio respecto


a su entorno social y psicolgico, correspondiendo a esta Sala Suprema buscar uniformizar el nombre de la familia y su patronmico, pues dejar que unos tengan el apellido compuesto y otros no,
puede generar conflictos no solo a nivel personal sino tambin social, al verse identificados con apellidos que si bien corresponden
a su verdadera filiacin no coinciden con el de sus dems familiares, lo cual puede conllevarlos a un alejamiento.

Dcimo Primero.- Que, siendo as, y contrario a lo afirmado por


la Sala Superior quien ha establecido que en caso de efectuarse la
rectificacin en la forma solicitada, el menor Boris Rodrigo tendra como apellido paterno Paz De La Barra y como apellido materno Zumaeta, por lo que el apellido paterno no coincidira con
el de su progenitor quien tiene como apellido paterno Paz y no as
Paz de la Barra lo cual generara un problema de filiacin del padre, quien tendra un apellido paterno distinto del menor; este Supremo Tribunal considera que en aplicacin al inters superior del
nio, preceptuado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, a su derecho constitucional respecto a su identidad y, a lo ordenado en el artculo 19 del Cdigo
Civil, respecto al nombre, que habindose identificado al menor desde su nacimiento con el apellido Paz De La Barra Zumaeta, conforme se sostiene en el escrito de apelacin (fojas 90), el no otorgar el derecho de llevar el apellido paterno compuesto conllevara
a una confusin en su desarrollo emocional, pues mientras sus
primos llevan el apellido Paz De La Barra que identifica a la descendencia de los hermanos del padre, el infante llevara el apellido
Paz. No podemos dejar de advertir adems lo sealado por el padre
del menor, respecto a que su apellido viene siendo reconocido
a nivel regional, lo que se consolida al tener un familiar directo cuya trayectoria profesional es reconocida a nivel nacional,
encontrndose por tanto el pedido de los demandantes dentro de la
excepcin otorgada por el artculo 29 del Cdigo Civil, por lo que
su pretensin deber ser amparada.

Las preguntas que surgen son las siguientes: el apellido del padre
del menor (como bien advirti la segunda instancia) es Paz y no Paz de
154

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

la Barra. Entonces si la argumentacin es la de la defensa de la identidad del menor respecto a su entorno familiar con que apellido debe ser
identificado? con el del padre o con el del abuelo, primos y tos? El
artculo 20 c.c. tiene la respuesta: el primer apellido del padre. Por otro
lado, si el padre siempre fue Paz (y no Paz de la Barra) Ello le gener
confusin en su desarrollo emocional? Tercero, si el padre, que al parecer se identifica regionalmente como Paz de la Barra, independientemente de que en su DNI figura como Paz por qu no se hace lo mismo
con el hijo? Las respuestas llegan a la inevitable conclusin que no haba, tal como lo establece el artculo 29 c.c., motivos justificados para
cambiar el apellido Paz por Paz de la Barra.
En mi opinin, lo que en verdad se ha hecho con esta penosa decisin, es atentar contra el derecho a la identidad del menor, quien va a
llevar un apellido distinto al del padre: eso s que le va a generar confusin. No se debe olvidar que la identidad de la persona no se reduce solamente al dato de los apellidos y que cada uno tiene derecho a su propia identidad.
V. LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD
Y EL DERECHO DE AUTODETERMINACIN DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL
1. La Ley General de la Persona con Discapacidad, N 29973, del
13/12/12
Esta ley es sumamente importante, por cuanto ha derogado y modificado no pocos artculos del Cdigo Civil relativos a la capacidad de
ejercicio. En efecto, tiene la finalidad de establecer el marco legal para
la promocin, proteccin y realizacin, en condiciones de igualdad, de
los derechos de la persona con discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusin plena y efectiva en la vida poltica, econmica, social,
cultural y tecnolgica (art. 1). El artculo 2 define a la persona con discapacidad de la siguiente manera:

La persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms deficiencias fsicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carcter
permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y
del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus
155

Juan Espinoza Espinoza

derechos y su inclusin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las dems.
Por otro lado, le reconocen una serie de derechos, como el de la
vida y a la integridad personal (art. 7) a la igualdad y no discriminacin
(art. 8), entre otros. Respecto del igual reconocimiento como persona
ante la ley, el artculo 9 precisa:

9.1 La persona con discapacidad tiene capacidad jurdica en todos


los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las dems.
El Cdigo Civil regula los sistemas de apoyo y los ajustes razonables que requieran para la toma de decisiones.

9.2 El Estado garantiza el derecho de la persona con discapacidad


a la propiedad, a la herencia, a contratar libremente y a acceder en
igualdad de condiciones que las dems a seguros, prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero. Asimismo, garantiza su derecho a contraer matrimonio y a decidir libremente sobre el ejercicio de su sexualidad y su fertilidad (el
resaltado es mo).

La Primera Disposicin Complementaria Modificatoria ordena la


modificacin, en materia de testamentos, de los artculos 696, 697,
707, 709 y 710 c.c. Con ello, ya no resulta aplicable la autorizada doctrina que afirmaba (por interpretacin a sensu contrario del art. 693 c.c.
ahora derogado) que un ciego no poda otorgar testamento cerrado ni
olgrafo(4). En efecto, el artculo 699 c.c. (que regula el testamento cerrado) y el artculo 707 c.c. (que norma el testamento olgrafo) ahora
admiten la posibilidad de que una persona con discapacidad por deficiencia visual pueda otorgarlos en sistema braille.
Esta Ley tambin deroga los artculos 43.3 c.c. (que consideraba incapaces absolutos a los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable), 241.4 c.c. (que estableca que no podan contraer matrimonio los sordomudos, ciegosordos

(4)

156

As, se afirmaba que como la ley se lo prohbe, ni l, ni otro en su nombre pueden realizar
tal acto jurdico (LEN BARANDIARN, Jos. Curso elemental de Derecho Civil
Peruano. Lima, 1980, p. 96).

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable


por tratarse de un impedimento matrimonial absoluto), 693 c.c. (que estableca que los ciegos solo podan otorgar testamento por escritura pblica), 694 c.c. (que regulaba que los mudos, los sordomudos y quienes
se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier otra causa, pueden otorgar solo testamento cerrado u olgrafo) y el 705.2 c.c. ( que prohiba a los sordos, los ciegos y los mudos ser testigos testamentarios).
Sin embargo, el legislador se olvid derogar los siguientes artculos: 274.2 c.c. (que regula que es nulo el matrimonio del sordomudo, del
ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable), 393 c.c. (que norma que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva lnea, en el
caso de que el padre o la madre se hallen comprendidos en el art. 43.3
c.c.) y 564 c.c. (que establece que estn sometidas a curatela las personas a que se refiere el art. 43.3 c.c.).
Dado que el artculo 5 reconoce expresamente el rol de la familia
en la inclusin y participacin efectiva en la vida social de la persona
con discapacidad y que han sido derogados los artculos 43.3 y 241.4
c.c., se debe entender que el artculo 274.2 c.c. ha sido derogado tcitamente, es decir por antinomia entre la nueva ley (que modifica y deroga ciertos artculos del Cdigo Civil) y la anterior (los artculos del Cdigo Civil que son incompatibles con la reforma introducida por nueva
ley). Es decir, si el sordomudo, el ciegosordo y el ciegomudo no son
ms incapaces absolutos y ya no existe impedimento matrimonial por
esta causal, no se justifica por carecer de sentido y contravenir la finalidad de la reforma la nulidad del matrimonio sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo.
Tambin el artculo 393 c.c. ha sido derogado tcitamente. En efecto,
al haber sido derogado el artculo 43.3 c.c., se debe entender que, si el sordomudo, el ciegosordo y el ciegomudo no son ms incapaces absolutos, estos pueden reconocer hijos extramatrimoniales, mxime si se tiene presente el rol de la familia en la insercin social de la persona con discapacidad.
Lo mismo sucede con el art. 564 c.c.: al haber sido derogado el artculo 43.3 c.c., el sordomudo, el ciegosordo y el ciegomudo ya no pueden ser sometidos a curatela.
157

Juan Espinoza Espinoza

El artculo 8 del Reglamento de la Ley N 29973, D.S. N 0022014-MIMP, del 17/04/14, regula que:

La persona con discapacidad tiene capacidad jurdica y la ejerce


accediendo a sistemas de apoyo y ajustes razonables que requiera
en la toma de decisiones, conforme a lo establecido en los numerales 9.1 y 9.2 del artculo 9 de la Ley y las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil sobre la materia.

Esta delimitacin es sumamente importante, por cuanto nos permite distinguir el status de persona con discapacidad (que es una calificacin administrativa) de (segn el nomen empleado por el Cdigo Civil) interdicto o incapaz (asboluto o relativo).
En efecto, el artculo 76 de la Ley N 29973 regula que:

El certificado de discapacidad acredita la condicin de persona


con discapacidad. Es otorgado por todos los hospitales de los ministerios de Salud, de Defensa y del Interior y el Seguro Social de
Salud (EsSalud). La evaluacin, calificacin y la certificacin son
gratuitas.

Las personas con discapacidad se inscriben en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad a cargo del Consejo Nacional para
la Integracin de la Persona con Discapacidad (Conadis), el cual compila, procesa y organiza la informacin referida a la persona con discapacidad y sus organizaciones, proporcionada por las entidades pblicas
de los distintos niveles de gobierno (art. 78.1 de la Ley).
Tngase en cuenta que el artculo 71 del Reglamento establece la
confidencialidad del Registro, en los siguientes trminos:

La informacin referida a la salud contenida en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad es de carcter confidencial;
solo se podr usar la informacin innominada con fines estadsticos, cientficos y tcnicos debidamente acreditados.
Entonces, se pueden presentar las siguientes situaciones:
a. Una persona con discapacidad (en los alcances delimitados
por la Ley) inscrita en el Registro Nacional de la Persona con

158

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

Discapacidad del Conadis, que no necesariamente se encuentra declarada judicialmente como interdicta o incapaz.
b. Una persona (aunque con discapacidad dentro de los alcances
de la Ley) que no se halla inscrita en el Registro Nacional de
la Persona con Discapacidad del Conadis; pero que s ha sido
declarada judicialmente como interdicta o incapaz.
c. Una persona con discapacidad dentro de los alcances de la Ley,
que no est inscrita en el Registro Nacional de la Persona con
Discapacidad del Conadis, ni ha sido declarada judicialmente como interdicta o incapaz.
Tngase en cuenta, como ya fuera advertido, que para generar oponibilidad erga omnes de la declaratoria de interdiccin o incapacidad, se
debe inscribir la sentencia definitiva en el Registro Personal de los Registros Pblicos.
2. El derecho a la salud mental y a la autodeterminacin de las personas con discapacidad mental segn el Tribunal Constitucional
El 21/12/05 R.J.S.A. Vda. de R., a nombre propio y en su calidad de curadora representante de su hija G. R. S. interpone demanda de amparo contra EsSalud, solicitando que se deje sin efecto la orden
de alta de su hija GRS (46 aos), la misma que padece de esquizofrenia paranoide. Alega que dicha orden se sustenta en el informe mdico
de alta otorgado por el doctor Jorge E. de la Vega Rzuri, mdico psiquiatra del Centro de Rehabilitacin Integral para Pacientes Crnicos
(CRIPC) Hospital 1 Huariaca-EsSalud/Pasco. Menciona que el 27/10/04
se le notific la Carta N 14-JEDR-CRIPC-HIH-ESSALUD-04 mediante la cual se inform que su hija se encuentra en condicin de alta; que
sin embargo en dicha resolucin se estableci una diversidad de requerimientos y cuidados para recuperar su salud mental y continuar con el
tratamiento, algo que es imposible que pueda asumir toda vez que es
una anciana que vive sola y en un lugar que carece de servicios bsicos
como energa elctrica y agua potable, indica que de esta situacin ya
ha sido advertida la asistenta social del Instituto de Salud Mental en la
que se encuentra internada su hija GRS Sostiene que el informe mdico de alta contiene una diversidad de contradicciones que demostraran
159

Juan Espinoza Espinoza

que materialmente la paciente GRS no se encuentra totalmente curada,


lo que explicara las medidas y requerimientos fijados en dicho informe para recuperar su estado mental. Dicha contradiccin se evidenciara con la afirmacin (...) No pronosticamos una mejora mayor con el
tiempo (...). De otro lado sostiene que debe tomarse en consideracin
que la enfermedad que padece su hija puede implicar que reaccione con
violencia y que pueda atentar contra la vida o la integridad de personas,
entre ellas, sus propios familiares. El Seguro Social de Salud - EsSalud
contest la demanda sealando que la condicin de alta de GRS ha sido
establecida bajo un criterio mdico que ha tomado en consideracin el
comportamiento y evolucin de la paciente. Asimismo, manifiesta que
el padre de GRS, ya fallecido, se comprometi a retirar a GRS cuando se disponga su alta, compromiso que es conocido por la recurrente.
Por otra parte argumenta que no se ha adjuntado documento alguno que
pruebe que la demandada ha violado el derecho a la salud de la paciente; que las afirmaciones de la demandante, en el sentido de que carece
de familiares en el pas que puedan hacerse cargo de GRS, no deben ser
consideradas como una causal que justifique su hospitalizacin indefinida, pues ha cumplido satisfactoriamente con el tratamiento, encontrndose apta para continuarlo fuera del centro hospitalario. Sostiene que la
enfermedad psiquitrica de GRS no es pasible de una recuperacin total, pero s cabe la posibilidad de que se reinserte tanto en la sociedad
como en la vida familiar, luego de un tratamiento al interior de una institucin de salud mental.
Con sentencia del 02/05/06 el Dcimo Juzgado Especializado en
lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declar improcedente la demanda, por considerar que no se ha producido una vulneracin o amenaza contra el derecho a la salud de la recurrente; por lo que,
en todo caso, la determinacin de esta afectacin o amenaza del derecho
fundamental requerira de la actuacin de medios probatorios, lo que no
resulta viable en un proceso constitucional de amparo, en virtud de lo
dispuesto en el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional.
La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
con sentencia del 26/03/07, confirm la resolucin apelada aduciendo
que no existen elementos de juicio suficientes para considerar que se ha
incumplido con el deber del Estado de otorgar una prestacin integral de
160

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

salud a GRS toda vez que la demandada no ha suspendido el tratamiento


a la paciente, sino que considera que esta se encuentra en aptitud de seguirlo en condicin de alta. Asimismo, entiende que si lo que se pretende es cuestionar el informe mdico debido a que no se corresponde con
el estado real de la paciente, ello requerir de una pericia mdica, lo no
puede ser determinado en un proceso de amparo ya que carece de etapa probatoria, conforme a lo dispuesto por el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional. Es contra esta sentencia que doa R.J.S.A. Vda.
de R., a nombre propio y en su condicin de curadora, interpuso recurso de agravio constitucional.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con sentencia del
09/11/07, (Exp. N 3081-2007-PA/TC Lima R.J.S.A. Vda. de R.), declar fundada la demanda de amparo, dej sin efecto el informe de alta
expedido por el Hospital 1 Huariaca-EsSalud/Pasco y orden que el Seguro Social de Salud-EsSalud, otorgue a G.R.S., atencin mdica y hospitalizacin permanente e indefinida, y la provisin constante de medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad mental, as
como la realizacin de exmenes peridicos. Se pone de relieve que el
Tribunal Constitucional tambin ha tenido en cuenta, entre otros documentos internacionales:

Los Diez Principios Bsicos de las Normas para la atencin de la


Salud Mental (Organizacin Mundial de la Salud/ Divisin de
Salud Mental y Prevencin del Abuso de Sustancias).

Aprobado tambin por la Organizacin Mundial de la Salud el 17


de diciembre de 1991, este instrumento internacional enumera y
describe los diez principios bsicos para la atencin de la salud
mental: 1) promocin universal de la salud mental y prevencin de
los trastornos mentales; 2) acceso a una atencin bsica de calidad
de la salud mental; 3) la evaluacin de la salud mental se llevar
a cabo de acuerdo a los principios aceptados internacionalmente;
4) los enfermos mentales deben estar provistos de una atencin que
sea lo minimamente restrictiva; 5) el derecho del discapacitado
mental a la autodeterminacin, lo que significa la posibilidad de
consentir en el tratamiento a que ser sometido. Para el caso de
autos, es importante destacar lo sealado en el inciso 3 del principio
5, el mismo que a la letra dice: Si se determina que una persona
161

Juan Espinoza Espinoza

con trastorno mental es incapaz de dar un consentimiento, lo cual


ser un caso ocasional tpico, pero no sistemtico, deber haber
un sustituto responsable para la toma de decisiones (pariente, amigo o autoridad), autorizado para decidir en nombre del paciente, por su ptimo inters los padres o tutores, si los hay, darn el
consentimiento por los menores; 6) los discapacitados mentales
tienen derecho a ser asistidos por expertos en el ejercicio de su
autodeterminacin; 7) los pacientes con problemas de salud mental tienen derecho a disponer de procedimientos de revisin en relacin con las decisiones adoptadas por los responsables de tomarlas, sea este un funcionario, juez, sustituto, tutor, etc.; 8) si el
paciente va a ser objeto de una medida que implica restriccin de
su integridad (tratamiento) o de su libertad (hospitalizacin) por
un periodo de larga duracin, la legislacin del Estado debe prever un mecanismo automtico de revisin peridica; 9) las decisiones que tienen que ver con la situacin del enfermo mental sern asumidas por la autoridad competente previo conocimiento
informado; 10) las decisiones que involucran la salud de los enfermos mentales, deben ser asumidas de conformidad con las leyes vigentes y los estndares internacionales de proteccin de los
derechos humanos.
En el caso concreto, el Tribunal Constitucional:

Constata la imposibilidad de que la madre de la paciente G.R.S.


pueda hacerse cargo de ella debido a su avanzada edad, y advierte tambin la necesidad de que una persona lleve un control del
tratamiento farmacolgico que como lo ha expresado el amicus
curiae, ha de ser por tiempo indefinido. Es necesario disponer, por
tanto, que las autoridades del centro hospitalario donde se encuentra la paciente brinden de por vida las atenciones mdicas necesarias para que no haya retrocesos en el nivel de desarrollo de la enfermedad de la cual adolece GRS:

El 19/01/07, doa Matilde Villafuerte Vda. de Medina, en su condicin de curadora, interpone demanda de amparo a favor de su hijo don
Ramn Medina Villafuerte contra el Seguro Social de Salud (EsSalud), solicitando que se deje sin efecto el Informe Mdico Psiquitrico de Alta, de fecha 25/10/06, emitido por el mdico-psiquiatra Jorge
162

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

De la Vega Rzuri, que recomienda la alta del favorecido del Centro de


Rehabilitacin Integral para Pacientes Crnicos del Hospital 1 Huarica-Pasco; y que, en consecuencia, se ordene la atencin mdica del favorecido y su hospitalizacin permanente e indefinida, por considerar
que el informe cuestionado vulnera su derecho a la salud. Refiere que
su hijo padece de esquizofrenia paranoide con disfuncin familiar,
y que por esa razn fue internado en el hospital referido desde hace 12
aos. Tambin seala que, el mdico-psiquiatra, al haber emitido el informe de alta, no ha tenido en cuenta que su hijo es un enfermo psictico con tendencia a asesinar, por lo que necesita estar internado de por
vida para recibir un tratamiento psiquitrico a cargo de un equipo mdico multidisciplinario que, como es obvio, ella no lo puede brindar en su
casa, debido a que tiene 69 aos y vive en condiciones precarias junto
con sus hijas y nietos, y porque se encuentra mal de salud ya que tambin presenta alucinaciones auditivas. EsSalud contesta la demanda sealando que el Informe Mdico Psiquitrico de Alta del favorecido fue
emitido despus de haber sido este objeto de un tratamiento mdico que
se prolong 12 aos, en el cual se ha logrado que su sintomatologa psictica est significativamente aliviada. Agrega que el estado de salud
del favorecido nunca va a ser normal, pero que ello no implica que tenga que permanecer internado toda su vida, y que debe continuar su tratamiento en su casa pues requiere la interrelacin familiar para lograr
un mejoramiento en su estado de salud mental. De otro lado, seala que
al favorecido no se le est negando el cuidado de por vida de su salud,
ya que se le ha recomendando tratamiento mdico de manera ambulatoria en el Hospital de Da, as como que participe en consultas a las que
debe ser conducido de manera regular por sus familiares para revisar su
estado de salud y evolucin. Agrega que si contina internado se estara
afectando su tratamiento, debido a que requiere estar en contacto diario
con sus familiares para que se reinserte en la vida social.
El Quincuagsimo Quinto Juzgado Civil de Lima, con fecha
09/07/07, declara infundada la demanda, por considerar que el informe cuestionado no amenaza ni lesiona el derecho constitucional a la salud del favorecido ya que no se dispone que este quede exento de atencin mdica, sino que recomienda evaluaciones ambulatorias, debido a
su evolucin clnica.

163

Juan Espinoza Espinoza

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,


con sentencia del 16.01.08, confirma la apelada, por estimar que el informe cuestionado, al recomendar el requerimiento del rgimen de Hospital
de Da, el mantenimiento de rehabilitacin psicosocial, el soporte psicoeducativo a los familiares y el soporte social del caso por establecimiento de origen, no est vulnerado el derecho a la salud del favorecido. Es
contra esta sentencia que doa Matilde Villafuerte Vda. de Medina, en
su condicin de curadora, interpuso recurso de agravio constitucional.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, con sentencia del
11/07/08 (Exp. N 02480-2008-PA/TC, Lima, Ramn Medina Villafuerte), orden lo siguiente:
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, dejar sin efecto el Informe Mdico Psiquitrico de Alta,
de fecha 25 de octubre de 2006.
2. Ordenar que el Seguro Social de Salud (EsSalud) otorgue a don
Ramn Medina Villafuerte atencin mdica y hospitalizacin
permanente e indefinida, y proceda a la provisin constante
de los medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad mental, as como a la realizacin de exmenes peridicos, con el abono de los costos del proceso.
3. Exhortar al Ministerio de Salud y al Seguro Social de Salud
(EsSalud) que implementen un organismo pblico descentralizado, o un rgano de lnea, o una unidad rectora, o un rgano de direccin, que conduzca, dirija y supervise exclusivamente la aplicacin y cumplimiento de las polticas de salud
mental.
4. Exhortar al Ministerio de Salud y al Seguro Social de Salud
(EsSalud) para que en la mayora de sus hospitales brinden
atencin psiquitrica.
5. Exhortar al Ministerio de Economa y Finanzas a que solicite ante el Congreso de la Repblica la aprobacin de un crdito suplementario a fin de que el Ministerio de Salud y el
Seguro Social de Salud (EsSalud) implemente las presentes
exhortaciones.
164

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

6. Exhortar al Congreso de la Repblica y/o al Ministerio de Salud que amplen la cobertura del Seguro Integral de Salud
para la atencin de las enfermedades y/o trastornos mentales
o del comportamiento, en cumplimiento del artculo 7 de la
Constitucin.
Respecto al derecho a la salud mental de los sujetos con discapacidad mental, se observ que:

La Constitucin reconoce a las personas con discapacidad mental como sujetos de especial proteccin debido a las condiciones
de vulnerabilidad manifiesta por su condicin psquica y emocional, razn por la cual les concede una proteccin reforzada para
que puedan ejercer los derechos que otras personas, en condiciones normales, ejercen con autodeterminacin.
En el caso concreto, se opin que:

Este Tribunal estima que las recomendaciones contenidas en el


informe cuestionado no resultan las ms adecuadas para el tratamiento del favorecido, pues la enfermedad psiquitrica que padece, aunque puede variar en cuanto a su severidad en corto tiempo,
imperativamente requiere de un seguimiento permanente para un
manejo tanto farmacolgico como no farmacolgico, que debe realizarse en una institucin especializada, pues el no hacerlo puede
implicar empeoramiento de la sintomatologa con riesgo importante para la salud y la vida del favorecido.

El 19/09/08, Jos Orlando Bustamante Candiotti interpone proceso


de hbeas corpus a favor de su hermana Luz Margarita Bustamante Candiotti y la dirige contra Elena Zoraida Heredia Garrido, directora de la Casa de Reposo y Cuidados Especiales Divina Salud; por ser
objeto la beneficiaria de una retencin arbitraria vulnerando con ello
su derecho a la libertad individual. Refiere que ha sido nombrado curador de la beneficiaria por el Sexto Juzgado Civil de Lima, al haber
sido declarada interdicta, condicin que se encuentra inscrita en la Ficha N 18810 del Registro Personal, Zona Registral N IX - Sede Lima
de la Sunarp. Sin embargo, con fecha 22/06/08, la beneficiaria fue internada en la mencionada Casa de Reposo por las seoras Mara Rosa
165

Juan Espinoza Espinoza

Candiotti Orihuela y Elsa Haro Candiotti, sin contar con su autorizacin


como curador. Aduce que pese a que ha concurrido en diferentes oportunidades al referido centro de salud para solicitar el retiro de la beneficiaria, la emplazada no lo ha permitido.
Segn el Acta de Constatacin y Situacin Fsica de la beneficiaria, se seala que ella no desea permanecer en la casa de reposo sino en
la casa de su prima Elsa. Asimismo, se consigna que del DNI de la beneficiaria se aprecia que es discapacitada mental, que se encuentra bien
de salud, pero no se vale por s sola y sus controles peridicos se realizan de acuerdo a la hoja clnica.
Posteriormente, el recurrente se reafirma en los extremos de la demanda, no obstante, aade que fueron su ta y prima quienes lo coaccionaron para que interne a su hermana, y que por ello firm un contrato
para que se quedara una semana, pero luego ya no queran dejarla salir.
Asimismo, manifiesta que su hermana se encuentra en un mismo cuarto con cuatro a cinco personas, ha bajado de peso y su cara est moreteada, por lo que deduce que no le dan buen trato. Tambin seala que
ha sido presionado por su prima y su esposo para que transfiera su condicin de curador a favor de su prima.
En la diligencia de toma de dicho de Elena Zoraida Heredia Garrido (Directora de la Casa de Reposo), se seala que la beneficiaria
fue internada el 23/04/08 por el recurrente, quien estaba acompaado
de Mara Rosa Candiotti Orihuela y Elsa Haro Candiotti. Alega que
el demandante y Elsa Haro Candiotti, celebraron el contrato sin especificar un plazo de permanencia de la beneficiada y que de acuerdo a
dicho contrato, solo con el consentimiento de ambos podan retirar a
la beneficiada. Adems, manifiesta que tanto la esposa como los hijos
del recurrente son los interesados en retirar a la beneficiaria de la casa
de reposo, para lo que han pretendido recurrir a la violencia. De otro
lado, refiere que es falso que se haya maltratado a la beneficiada en su
centro, especificando que solo hay dos personas por cuarto, y que los
internos son atendidos por una psicloga, un psiquiatra y un doctor.
Explica tambin que en el tiempo que lleva la beneficiaria ha habido
avance respecto al uso del lenguaje y en limpieza. Por ltimo, refiere
que el recurrente paga la mensualidad.
166

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

El Primer Juzgado Penal del Cono Este, con fecha 30/09/08, declar improcedente la demanda de hbeas corpus interpuesta, al considerar que la beneficiaria no manifiesta su deseo de irse con el recurrente
sino con su prima, y que el recurrente, al tener la condicin de curador,
puede acudir a la va judicial respectiva para hacer valer su derecho. Asimismo, estima que no obra en autos el requerimiento realizado a la emplazada para el retiro de su hermana y que de acuerdo a las disposiciones internas de la casa de reposo el retiro procede siempre y cuando las
personas que firmaron el internamiento lo soliciten.
Con sentencia expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima, del 02/12/08, se confirm la apelada por
los mismos fundamentos, adems de considerar que, la beneficiaria ha
sufrido maltratos por parte del accionante. Es contra esta sentencia que
el seor Jos Orlando Bustamante Candiotti interpuso recurso de agravio constitucional.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, con sentencia del
24/09/09 (Exp. N 2313-2009-HC/TC Lima, Luz Margarita Bustamante
Candiotti), declar fundada la demanda por vulneracin al derecho a la
libertad individual; en consecuencia, el internamiento de Luz Margarita
Bustamante Candiotti debe ser dejado sin efecto, previa conformacin
de consejo de familia y ofici a la Corte Superior de Justicia del Callao,
a fin de que inicie los trmites correspondientes de acuerdo al artculo
622 c.c. (que se refiere a la convocatoria judicial del consejo de familia). En el proceso se acredit que el mismo seor Candiotti maltrat fsica y psicolgicamente a su hermana y que l mismo afirm necesitar
un tratamiento psiquitrico tambin por sus acciones contra su hermana.
Respecto de derecho a la autodeterminacin de las personas con
discapacidad mental, se advierte que:

() En el acta de constatacin y situacin fsica de la seora Luz


Margarita Bustamante Condiotti, obrante a folios 10, debe enfatizarse lo afirmado por la beneficiada, en cuanto no desea permanecer en la Casa de Reposo Divina Salud, sino que preferira estar
en la casa de Elsa Haro Candiotti, quien es su prima. Al respecto, el demandante ha expuesto en el escrito del 16 de octubre de
2008 (folio 52) que el a quo habra dado crdito a la declaracin
167

Juan Espinoza Espinoza

de la favorecida, cuando este sabra muy bien que la versin de la


incapaz no se debe tener en cuenta, debido a que es el curador quien
vela por su cuidado personal, moral y patrimonial, por cuanto no
se puede decir a la vez que es incapaz absoluto y luego decir que
su dicho tiene validez.

() Sobre este punto en particular, es importante que este Tribunal Constitucional exprese su posicin sobre la materia. En la sentencia Exp. N 02480-2008-PA/TC este Colegiado expuso que la
Constitucin reconoce a las personas con discapacidad mental como
sujetos de especial proteccin debido a las condiciones de vulnerabilidad manifiesta por su condicin psquica y emocional, razn
por la cual les concede una proteccin reforzada para que puedan
ejercer los derechos que otras personas, en condiciones normales,
ejercen con autodeterminacin (fundamento 13). Sin embargo, de
ello no se debe inferir de ningn modo que las personas con discapacidad mental adolezcan de voluntad o que su voluntad no tenga
valor alguno.

() El concepto de autodeterminacin se encuentra directamente ligado al de dignidad, principio fundamental que verdaderamente estructura nuestro sistema jurdico. As, la autodeterminacin se
compone de elementos como la libertad, la autoridad para asumir
decisiones y la responsabilidad que estas determinaciones puedan
generar. Si bien las personas con enfermedades mentales ven estas
capacidades atenuadas dependiendo el deterioro cognoscitivo y
mental que afronten ello no significa, en principio, la prdida absoluta de los mismos.

() La discapacidad mental no es sinnimo, prima facie, de incapacidad para tomar decisiones. Si bien las personas que adolecen
de enfermedades mentales, suelen tener dificultad para decidir o comunicar tales decisiones, estas deben ser tomadas en cuenta puesto que ello es una manifestacin de su autodeterminacin, y en primera instancia de su dignidad. Ahora bien, el que las decisiones de
las personas con discapacidad mental tengan que ser tomadas en
cuenta, no implica la desaparicin o la caducidad de la figura de la
curatela. De acuerdo al artculo 576 del Cdigo Civil, el curador
protege al incapaz, procurando su restablecimiento y lo representa

168

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

y asiste en sus negocios, segn el grado de la incapacidad. Esto


que no es ms que una concretizacin del principio de respeto de
la dignidad del ser humano implica que el curador no debe prescindir de la voluntad del interdictado, sino protegerle en todo aquellos aspectos en donde este no se puede valorar adecuadamente la
toma de decisiones.

() As, la referencia a la ausencia de discernimiento estipulada en el artculo 43, inciso 2, del Cdigo Civil, que constituye la
causa de la aparicin de la curatela, no debe ser comprendida
de manera absoluta. Debe interpretarse en cambio, sobre la base
de dos aspectos esenciales, como son: i) la relevancia que la decisin a tomar tiene en la vida de la persona que adolece de una enfermedad mental; y, ii) el grado de dificultad que tiene la persona
que padece de la referida dolencia para evaluar y transmitir su decisin. Estos elementos tendrn que ser tomados en consideracin
por el curador, as como por el juez encargado de resolver una controversia sobre estas cuestiones. Precisamente la vulnerabilidad de
estas personas y la especial proteccin que se le reconoce obligan
a ello (el resaltado es mo).

El 09/03/06 Miguel Morales Denegri, miembro de la ONG Pan


y Vino interpone demanda de hbeas corpus contra don Luis Matos Retamozo y doa Romy Kendall, mdicos psiquiatras integrantes de la Direccin de Adicciones del Instituto de Salud Mental Honorio Delgado Hideyo Noguchi perteneciente al Ministerio de Salud (MINSA), as
como contra la Defensora del Pueblo, doa Beatriz Merino Lucero, a fin
de que cese la violacin y amenaza del derecho a la libertad personal y
otros de los pacientes que se encuentran internados en la Sala de Hospitalizacin de dicho instituto. Solicita: a) que se proceda a la restitucin
de la libertad personal de los pacientes que se encuentran internados en
contra de su voluntad de forma indebida y, de ser el caso, se aplique a los
responsables de ello lo que establece el Cdigo Procesal Constitucional,
as como se denuncie los presuntos ilcitos que se estuviesen produciendo al Ministerio Pblico; b) que se respeten las normas nacionales e internacionales que versan sobre los derechos humanos de los demandados; y c) que la Defensora del Pueblo emita opinin. Manifiesta que en
los ltimos meses se ha venido internando en el rea de Adicciones, en
169

Juan Espinoza Espinoza

una misma sala, tanto a pacientes adolescentes como adultos hombres y


mujeres exponiendo a todos ellos al peligro de algn atentado contra el
cuerpo y la salud y a la libertad sexual, sobre todo de los adolescentes
que estn internados, puesto que comparten la hospitalizacin con pacientes que son drogadictos con conducta y carcter violento. Asimismo
refiere que la Ley N 26842, Ley General de Salud, menciona que ningn paciente puede o debe ser sometido a tratamiento mdico o quirrgico sin su consentimiento, lo que significa que para ser internados deben dar un consentimiento, informndoseles respecto a su tratamiento
y a las medidas a las cuales se les va a someter; y que sin embargo ello
incluye la posibilidad de ser privados de su libertad durante muchas semanas sin derecho a tener visitas de sus familiares ni a distraerse o tener acceso a algn medio de televisin o radio o medio escrito, con lo
cual se violara el derecho a la informacin y a la cultura. Refiere adems que con relacin al estado de incapacidad relativa o absoluta de los
pacientes, la ley menciona que ellos sern internados con su consentimiento y a voluntad, salvo que sean incapaces, previo proceso de interdiccin y/o curatela, caso en que sus representantes legales podrn dar
su consentimiento, lo que no ocurre en la mayora de pacientes que estn internados puesto que no estn interdictados y gozan de plena capacidad civil. Indica que su consentimiento suele conseguirse una vez que
ya estn internados en el establecimiento de dicho instituto.
Con sentencia del 13/03/06, el Quinto Juzgado Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima declar improcedente la demanda planteada, por considerar que si bien el recurrente refiere que en los ltimos
meses se vienen internando en la Sala de Adicciones del Instituto de Salud Mental mencionado a diversos pacientes, exponindolos al peligro
de algn atentado contra sus derechos y su vida, no seala ningn caso
concreto sino que hace una apreciacin genrica sobre la hospitalizacin
y tratamiento que se brinda a los pacientes. Con relacin a los tratamientos mdicos o quirrgicos sin consentimiento de los pacientes o sin que
medie proceso de interdiccin, refiere que dada la naturaleza de la enfermedad que los aqueja, muchas veces los pacientes tienen una representacin distorsionada de la realidad por lo que mal podra pedrseles
su consentimiento al respecto, ni tampoco podra esperarse una resolucin judicial de interdiccin o que se les nombre un curador para brindarles atencin mdica teniendo en cuenta que toda enfermedad requiere
170

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

atencin inmediata. En cuanto a lo que seala el recurrente sobre la violacin de derechos sustentada en una resolucin directoral y procedimientos inconstitucionales, seala este juzgado que dicho pronunciamiento
no corresponde a este tipo de procesos, como tampoco le corresponde
ordenar la libertad de los pacientes internados. Por todo ello concluye
que el petitorio no se encuentra debidamente justificado.
Con sentencia del 11/05/06, la Segunda Sala Penal de Procesos
con Reos Libres confirm la apelada por considerar que segn el CPCo
la demanda en un proceso de hbeas corpus si bien puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representacin, requiere la individualizacin de la(s)
persona(s) perjudicada(s). En el caso de autos, teniendo en cuenta que
lo que solicita el accionante de manera genrica, entre otros, es la inmediata libertad de pacientes que se encuentran internados en el correspondiente centro de salud mental, por haber sido internados indebidamente, no se cumple con el presupuesto mencionado. Por otro lado seala
que como es de verse de la demanda, el Instituto de Salud Mental Honorio Delgado-Noguchi brinda servicios a pacientes que no solo padecen enfermedades mentales, sino tambin a aquellas personas que sufren
adicciones a ciertas sustancias letales, por lo que no puede pretenderse
de manera genrica atribuirse a los emplazados la violacin de los derechos a la libertad individual de los pacientes que ingresen a dicho nosocomio para recibir atencin a su salud, sin indicar un caso concreto.
Respecto a que en dicho instituto se viene internando conjuntamente y
sin el debido cuidado a pacientes adolescentes y a adultos hombres y
mujeres, aduce que dado el carcter del asunto, los hechos debieron haberse puesto en conocimiento del Ministerio Pblico y no utilizarse la
va constitucional. Es contra esta sentencia que el seor Miguel Morales Denegri interpuso recurso de agravio constitucional.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con sentencia del
07/11/08 (Exp. N 05842-2006-PHC/TC Lima, Miguel Morales Denegri a favor de los internados de la Sala de Hospitalizacin de Adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado - Hideyo
Noguchi), declar fundada en parte la demanda de hbeas corpus en
los siguientes trminos:

171

Juan Espinoza Espinoza

1. Se declara FUNDADA en lo relativo a la violacin del derecho de los pacientes a ingresar a un establecimiento de salud
mental con consentimiento informado previo como derecho
conexo a la libertad individual (hbeas corpus reparador),
por lo que en atencin del artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional, pese a existir sustraccin de la materia por
irreparabilidad del dao, se exige a los responsables, en especial al codemandado don Luis Julio Matos Retamozo, a
que en las siguientes oportunidades el consentimiento de las
personas que ingresen al Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado - Hideyo Noguchi, Sala de Hospitalizacin de Adicciones, se realice segn lo estipulado en la
normativa nacional; caso contrario, le ser aplicable las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del mencionado
cuerpo legislativo.
2. Se requiere a las autoridades de los establecimientos de salud, no solo a los de salud mental sino tambin a los que tratan adicciones a que, si bien es necesaria una actuacin lo ms
expeditiva posible en el caso de pacientes que requieran tratamiento, no omitan someter tal actuacin a un consentimiento plenamente informado, y si es que la situacin amerita una
actuacin de emergencia, recin podr aceptarse la intervencin sin consentimiento, siempre y cuando la bsqueda de proteccin de los derechos de los pacientes sea la gua de su intervencin y est absolutamente justificada y sustentada, de
conformidad con lo expuesto en el Fundamento N 115, supra.
3. Se hace necesario establecer mecanismos de revisin peridica de las rdenes de interdiccin para aquellas personas con
declaracin de incapacidad, siempre y cuando se compruebe que el fin constitucional de tal declaracin, cual es la rehabilitacin de la persona que padece una enfermedad mental, ha sido verificado segn los lineamientos previstos en la
legislacin.
4. Se ordena que, dentro de las previsiones presupuestarias, la
Sala de Hospitalizacin de Adicciones del Instituto Nacional
de Salud Mental Honorio Delgado - Hideyo Noguchi ejecute
172

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

las correcciones adecuadas en el espacio destinado a sus pacientes (hbeas corpus correctivo) en el sentido de una mejor
separacin entre los pacientes hombres y mujeres, y crear un
espacio destinado al tratamiento diferenciado de los pacientes adolescentes, sobre la base de la tutela prevista en el artculo 4 de la Constitucin.
5. Se declara INFUNDADA la demanda en lo relativo a la vulneracin del derecho a la informacin como parte del tratamiento
intramural que se lleva a cabo dentro de la Sala de Hospitalizacin del Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado - Hideyo Noguchi.
6. Se demanda que se contine desarrollando programas de formacin y capacitacin para el personal vinculado a la atencin
de salud mental, con particular incidencia en los principios que
deben regir el trato de las personas que padecen problemas de
salud mental, en consonancia con el inicio de una campaa
de concientizacin social para evitar la estigmatizacin de las
personas con problemas de salud mental.
7. Se exhorta a las autoridades legislativas a que contemplen la
promulgacin de una ley de salud mental, la que representara un importante progreso en la tutela de los derechos fundamentales de las personas que sufren problemas de dicha ndole, sobre todo en el caso de adicciones.
8. Se declara IMPROCEDENTE la demanda en lo relativo al
cuestionamiento constitucional de la Resolucin Directoral
N 144-2004-SA-DG-IESMHD-HN, del ao 2004, a travs
de la cual se aprueba la Gua de Manejo de las Adicciones segn el Modelo Familiar y el Manual de Normas de Procedimientos del Modelo Familiar, por no ser tal pretensin materia de un hbeas corpus.
9. Se declara INFUNDADA la demanda en lo relativo a la remisin de los actuados al Ministerio Pblico, por concluirse que
las acciones realizadas por los codemandados no constituyen
delito.
173

Juan Espinoza Espinoza

En el fundamento 62 se afirma que:


Es necesario insistir en que un tratamiento adecuado para la


prevencin y recuperacin de las personas que sufren perturbaciones mentales incluyendo, claro est, las adicciones solo puede ser admitido siempre que respete sus derechos y se desenvuelva como una actitud dignificadora en su cuidado. Basta percatarse
que las personas que sufren enfermedades mentales estn sujetas a
prejuicios y fuertes estigmas, constituyendo un grupo vulnerable a
violaciones de derechos humanos a nivel global; tanto as que son
arbitraria e innecesariamente segregadas de la sociedad en instituciones psiquitricas, donde se encuentran sujetas a tratamiento
inhumano y degradante o a tortura (Informe del experto internacional en materia de derechos humanos de las personas con enfermedades mentales, peritaje propuesto por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dentro de la Sentencia de la CIDH en el
Caso Ximenes Lopes vs. Brasil).

Respecto del tratamiento extra e intramural en un establecimiento de salud mental se sostiene que:

174

() La tendencia actual es reducir a su mxima expresin el tratamiento intramural, es decir, dentro de un EdSM, debindose, en
la medida de las posibilidades, optar por un tratamiento extramural, o como se conoce normalmente, por un tratamiento ambulatorio. Resulta necesario recalcar que la finalidad del internamiento no es confinar al paciente de por vida en una EdSM como
consecuencia de su exclusin de la sociedad, sino brindar un tratamiento adecuado a efectos de que dicho paciente pueda recuperarse, o al menos estabilizar su situacin, y continuar con el tratamiento psiquitrico fuera de l. Lo anterior implica que los pacientes
psiquitricos deben ser constantemente informados del tratamiento
que reciben, mxime si es intramural, as como de las consecuencias de dicho tratamiento a efectos de que no se les prive de la facultad de expresar su consentimiento. Debe tenerse en cuenta que
el grado de autonoma de estos pacientes se reducir dependiendo de cun alto sea el grado de la enfermedad, y en estos casos sern los familiares, tutores o curadores quienes debern contar con

Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

la informacin necesaria para tomar las decisiones pertinentes respecto al tratamiento psiquitrico.

() Sin embargo, no es que vayan a desaparecer los EdSM con


internamiento, sino que su actuacin debe ser lo ms restrictiva posible. Solo para efectivizar la calidad y eficiencia del servicio de salud de dichos establecimientos, es importante apuntar algunas obligaciones de los profesionales de la salud, especialmente
psiquiatras, psiclogos, enfermeros, terapeutas y asistentes sociales. Teniendo en cuenta que su objetivo ha de ser brindarle una recuperacin completa al paciente: (a) Es preciso tener su manifestacin de voluntad pues de ella depender qu tratamiento efectivo
ha de recibir y permitir su cuidado del personal mdico, requiriendo para esto gozar de capacidad de ejercicio, o contar con representantes legales. (b) Su derecho a que se le brinde una adecuada
y veraz informacin del tratamiento a seguir, su evolucin, su medicacin as como su estado de salud. (c) El derecho a ser tratado
con dignidad, no permitiendo ningn acto de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a torturas o a tratos inhumanos o humillantes, pues estos actos estn proscritos constitucionalmente
[artculo 2, inciso 24.h) de la Constitucin], toda vez que el Estado
no debe permitir el hacinamiento en cualquier establecimiento que permite una readaptacin y rehabilitacin a la sociedad.
(d) Su derecho a recibir oportunamente y con puntualidad sus medicinas, las emergencias y requerimientos que pudieran solicitar y
permitir el recreo y la interaccin entre grupos sociales. (e) Permitir su rehabilitacin, pues solo as se habr logrado con el tratamiento mdico seguido en estos centros. (f) Para efectivizarlos en
la prctica, se necesita la intervencin del Estado y la disposicin
de recursos econmicos para lograr tales fines. (g) Ahora atendiendo a que el internamiento en un EdSM puede ser por voluntad de
la propia persona o involuntaria, caso de las personas que no cuentan con la capacidad de ejercicio, deben contar con consentimiento
para su internamiento. Sobre la base de estas consideraciones, este
Colegiado recuerda al Estado su obligacin de establecer y hacer
efectiva la poltica en materia de salud mental, psiquitrica, psicolgica u otras similares que permitan el rgimen de internamiento,
en aras de proteger los derechos fundamentales de los pacientes.
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Juan Espinoza Espinoza

En el fundamento 86 se observa que:


El tratamiento psiquitrico que se brinde no puede escapar a los


parmetros de respeto de los derechos fundamentales, lo cual implica que ningn centro de salud mental puede aplicar mtodos que
vulneren los derechos de los internados.
Ello se complementa con lo expresado en el fundamento 88:

Por tal razn el Estado, cuando analiza la actuacin de las EdSM,


debe tomar en cuenta medidas deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realizacin del derecho a la salud:
En el fundamento 114 se deja constancia que:

Llama poderosamente la atencin de este Colegiado que al 7 de


abril de 2008, de los veintin pacientes internados en el SHA, solo
sean dieciocho los que hayan manifestado su consentimiento [Primer
Informe de la DP como amicus curiae (fs. 361 del Cuadernillo del
TC), sobre la base de la informacin brindada por el INESMHD
HN, a travs del Oficio N 0662-2008-SA-SDG- IESM HDHN],
aunque ellos son realizados por la misma persona. Es decir, no todos los pacientes cuentan con ingreso consentido al instituto de salud objetado, ni siquiera por un curador nombrado judicialmente,
cuando es una obligacin de dicha entidad tenerla, mxime si lo
que est en juego en estos casos es la libertad individual de personas que posiblemente no tengan plena capacidad de actuacin, ante
lo cual tambin debe asumir responsabilidad el INESMHD-HN.

A propsito de la emergencia como excepcin a la exigencia de


consentimiento, en el fundamento 115 se determina que:

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Si bien la autorizacin del tratamiento por parte de los pacientes


(ya sea por la misma persona, o por su padre, por su tutor o por su
curador) es la regla general, se prev la autorizacin de actos mdicos sin el consentimiento del paciente, como situacin de excepcin, siempre que estos se produzcan en casos de emergencia destinados a enfrentar una situacin que ponga en peligro inminente a
la vida o salud de ellos mismos [artculo 40 de la LGS; en la misma lnea, Primer Informe de la DP como amicus curiae (fs. 354 del

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Cuadernillo del TC)], y se dar pronto aviso de toda restriccin fsica o reclusin involuntaria de pacientes a los representantes personales, de haberlos y de proceder [Dcimo Primer Principio Fundamental, punto 11 de los PPEM]. No puede admitirse un abuso
de la emergencia como mecanismo de internamiento y se exige
adems una explicacin clara y sucinta del EdSM del por qu
de la decisin de su utilizacin (el resaltado es mo).

Como ha quedado dicho, si bien la autorizacin o consentimiento


para el tratamiento es la regla general, sin embargo deben admitirse, adems, como supuestos de excepcin o emergencia: a) Los casos de una potencial amenaza sustentada en una conducta agresiva comprobada (por ejemplo, a travs de denuncias policiales) no
solo respecto del mismo paciente (autoagresin), sino tambin de
sus familiares y/o terceros, pues no puede esperarse a que se produzca el dao o, peor an, este se convierta en irreversible; b) Los
casos de una manifiesta y comprobada incapacidad de sostenimiento econmico provocada por la adiccin y/o enfermedad mental en
personas mayores de edad; y, c) Los casos de quienes han sido condenados por delito doloso por hechos derivados de la adiccin.

De esta resea de sentencias, se advierte que el Tribunal Constitucional, reconoce el derecho a la salud mental y a la autodeterminacin
de las personas con discapacidad mental, bajo los siguientes criterios:
1. El estado de afectacin de la salud mental no implica, forzosamente, falta de discernimiento. En estos supuestos hay que ser
respetuoso de los espacios de autodeterminacin de las personas con discapacidad mental.
2. En el caso de las personas con falta de discernimiento, si bien
los espacios de autodeterminacin estn considerablemente
reducidos, hay que proceder en aras de su mejor inters.
3. El mejor inters del sujeto con discapacidad mental, qu duda
cabe, debe armonizarse con los derechos e intereses de las personas de su entorno familiar prximo. Pinsese en el caso de
los padres ancianos que tendran que cuidar de un hijo adulto
en estas condiciones.
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Juan Espinoza Espinoza

4. Si se opta por el internamiento del sujeto con discapacidad mental declarado incapaz, el curador requiere tal como lo prescribe el artculo 578 c.c. de autorizacin judicial, con previo
dictamen de dos peritos mdicos y, a falta de ellos, con audiencia del consejo de familia.
5. Si bien de la lectura del artculo 4 de la Ley General de Salud,
se puede interpretar que el estado de emergencia configura la
excepcin del procedimiento sealado en el artculo 578 c.c.,
no puede admitirse un abuso de la emergencia como mecanismo de internamiento y se exige adems una explicacin
clara y sucinta del establecimiento de salud mental del por qu
de la decisin de su utilizacin.
Un supuesto que debe ser analizado cuidadosamente es cuando el
sujeto con discapacidad mental, no declarado judicialmente interdicto,
ni falto de discernimiento, se encuentra en una situacin de manipulacin o fuerte influencia de terceros, como podra ser el caso de una
persona de la tercera edad. El principio que debe operar es el de actuacin en aras de su mejor inters, aunque aparentemente se tenga que
actuar en contra de sus actos. As, el 06/11/07, Francisco Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar Jos Tudela van Breugel Douglas, se presentaron ante el Juzgado Penal de Turno
de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fin de plantear verbalmente
una demanda de hbeas corpus a favor de su padre Felipe Tudela y Barreda en contra de Graciela De Losada Marrou, por supuesta violacin y privacin arbitraria de su libertad. Sostienen los accionantes que
su padre fue sacado a las 10:30 am de la casa en la que vive hace cuarenta y dos aos para ser llevado al domicilio de la emplazada donde se
encuentra retenido. Advierten al respecto que tal hecho obedece a una
decisin unilateral que no fue consultada con la familia y los hace temer
por su salud ya que se trata de una persona de 92 aos de edad, que sufre de prdida de memoria y demencia senil, que no puede desplazarse por sus propios medios, que es ciego y tiene cncer de prstata e insuficiencia renal (sic). De otro lado, tambin sealan los accionantes,
que la demandada ha colocado vigilancia en la casa de su padre y que
llam al seor Gabriel Tudela Garland para comunicarle que el favorecido no regresara a la casa. Por tanto, atendiendo que lo acontecido
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genera la sospecha de que su padre ha sido objeto de una detencin arbitraria, solicitan que cese la privacin de su libertad a fin de ser trasladado a una clnica o centro de salud donde se garantice su seguridad y,
posteriormente, sea llevado a su casa quedando bajo el cuidado de sus
hijos. Posteriormente, mediante su manifestacin indagatoria de los hechos, Francisco Tudela ampli su petitorio y solicit que se le permita
ver a su seor padre sin restriccin alguna.
Se procedi a realizar una investigacin sumaria y el Dcimo Octavo Juzgado Penal de Lima, mediante resolucin del 21/11/07, declar fundada la demanda de hbeas corpus por considerar que los distintos hechos obstruccionistas constatados en la diligencia de verificacin
corroboran la dificultad que existe en la concrecin del contacto personal natural entre los miembros de la familia nuclear (padres e hijos), es
decir, entre el favorecido y sus hijos; sumndose a ello la avanzada edad
del beneficiario y su dificultad para desplazarse y desenvolverse libre y
tranquilamente.
La recurrida revoc la apelada y la Cuarta Sala Especializada en
lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, con sentencia del 28/01/08 declar infundada la demanda de autos por considerar que la alegada vulneracin del derecho
constitucional invocado no se configur, sealando, adems, que en la
resolucin de primer grado se emiti un pronunciamiento sobre hechos
no controvertidos que escapaban al contenido peticionado. Es contra esta
sentencia que Francisco Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas
y Juan Felipe Gaspar Jos Tudela van Breugel Douglas interpusieron recurso de agravio constitucional.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con sentencia del
04/06/08 (Exp. N 1317-2008-PHC/TC Lima, Francisco Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar Jos Tudela
van Breugel Douglas a favor de Felipe Tudela y Barreda) declar fundada la demanda de hbeas corpus; y, retrotrayendo las cosas al estado
anterior de la interposicin de la demanda, orden que Francisco Tudela
van Breugel Douglas y Juan Felipe Tudela van Breugel Douglas ingresen libremente al domicilio de su padre o a cualquier otro lugar donde
resida o se encuentre para interactuar con l sin la presencia de terceros
y que Graciela De Lozada Marrou se abstenga de cualquier obstruccin
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Juan Espinoza Espinoza

y accin destinada a impedir el libre ejercicio del derecho aludido que


fuera restituido a los accionantes.
El Tribunal Constitucional menciona, entre otros, los siguientes
hechos relevantes ocurridos antes de la fecha de interposicin de la
demanda:

El 10 de mayo de 2007, Felipe Tudela y Barreda revoca su testamento de fecha 13 de setiembre de 1993 (f. 22) en todos sus extremos y otorga uno nuevo ante el Notario Pblico de Lima, Alfredo
Zambrano Rodrguez, nombrando como sus nicos y universales
herederos por partes iguales a sus tres hijos (f. 27). No inclua
ni se mencionaba para nada a la demandada en el presente caso
sub judice.

Una semana despus, el 17 de mayo de 2007, Felipe Tudela y Barreda revoca su testamento y otorga uno nuevo ante el Notario Pblico de Lima, Luis Dannon Brender (f. 31). Sin embargo, mediante
escrituras pblicas extendidas el ao 2005, el favorecido ya haba
efectuado ciertas donaciones a Graciela De Lozada. Este segundo
testamento tena como propsito incorporar en el tercio de libre disponibilidad dichas donaciones. Pero el favorecido tambin dispuso que se consideraran aquellas que reciba la demandada hasta
antes de su fallecimiento. Finalmente agreg que sus herederos
no tendrn recurso alguno ni podrn repetir contra la seora Graciela De Losada Marrou, para cobrar suma alguna que esta hubiera recibido de m. En la cuota de legtima instituy como nicos
y universales herederos por partes iguales a sus tres hijos.

El Tribunal arriba a la conclusin que el segundo testamento tena como propsito convalidar las donaciones efectuadas a favor
de Graciela De Lozada, pero tambin incluirla en la masa hereditaria de la cual no participaba en el primer testamento. Infiere adems la existencia de otro propsito: impedir la repeticin
futura por parte de los hijos sobre el patrimonio que el favorecido entreg y que podra entregar a futuro a la emplazada. As
se explica por qu el favorecido en el lapso de una semana revoca un testamento y extiende otro que implica la prdida por
parte de sus hijos de un tercio del patrimonio familiar.

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Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

Con respecto a los hechos relevantes ocurridos despus de la fecha


de interposicin de la demanda:

El 8 de noviembre de 2007, siendo las 12:00 pm, Felipe Tudela y


Barreda y Graciela De Losada Marrou contrajeron matrimonio civil (f. 134). En la vista de la causa se hizo de conocimiento del Tribunal Constitucional, sobre las supuestas irregularidades que se habran producido en la tramitacin de dicho matrimonio. Todo habra
sucedido con una inusitada rapidez, sin la publicacin de los edictos de ley, entre otros hechos que al Tribunal, sin embargo, no le
ha sido posible constatar. Lo cierto es que los hijos del favorecido
y los nietos no participaron de las nupcias. Tampoco tenan conocimiento de su celebracin. Lo que hace que este Colegiado arribe
a la conclusin de la existencia de una incomunicacin forzada entre el favorecido, sus hijos y los nietos.
Entonces, se concluye que:

En el caso sub judice, Graciela De Losada no puede alegar argumentos de naturaleza civil la existencia de un matrimonio, la probable capacidad del favorecido, la no declaracin jurisdiccional de
la condicin de interdicto, etc. para desvanecer en este Colegiado la conviccin de que es la autora de la detencin arbitraria as
como de la incomunicacin forzada a la que habra sometido a su
esposo.

El Tribunal Constitucional ha evaluado con libertad sin obligarse


a tomar en consideracin necesariamente el quntum o las formalidades de las pruebas los acontecimientos que tuvieron lugar fuera
del proceso, en la medida que son hechos de conocimiento pblico que no necesitan de probanza, como por ejemplo la entrevista
ofrecida por el favorecido en algn lugar de Lima a una revista
local; la visita inopinada de la jueza que tiene a cargo el proceso de
interdiccin contra el favorecido y que constata que ya no se encuentra en su domicilio legal desde hace dos semanas; as como el
traslado del favorecido a la ciudad boliviana de Santa Cruz. De
este modo arriba a la conclusin que Graciela De Losada vulnera
la libertad individual de Felipe Tudela y Barreda poniendo en riesgo su vida, integridad personal, libre desarrollo de la personalidad,
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Juan Espinoza Espinoza

libertad fsica y de trnsito, derecho a la salud (carcter integral e


indivisible de los derechos humanos).

No obstante, este Colegiado es consciente y as lo debe expresar


que la denominada prueba circunstancial que ha sido determinante para la fundamentacin de la presente sentencia, puede desvanecerse desde la directa e indubitable razn de los hechos que se
materializara con la negativa del padre de ver a sus hijos. Sin embargo, prefiere optar por una posicin garantista y proteccionista
inspirada en el principio pro homine en beneficio de Felipe Tudela y Barreda y de conformidad con el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, repone las cosas al estado anterior del da de la
interposicin de la demanda de hbeas corpus (es decir antes del
traslado del favorecido a la casa de la emplazada y de la celebracin del matrimonio civil entre stos, cuya validez es cuestionada
por sus hijos) y ordena que Felipe Tudela y Barreda no sea vctima de una incomunicacin forzada atentatoria de su libertad y derechos conexos.

De otro lado y atendiendo el segundo extremo del petitorio determinado por este Tribunal (Vid. supra fundamento 4), el proceso de
hbeas corpus fue promovido por los accionantes tambin en nombre propio para garantizar el libre contacto personal con su padre
(favorecido). En tal sentido, lo ocurrido (el impedimento de los
accionantes para ingresar al domicilio legal de su padre, incluso
despus de que la sentencia de primera instancia declar fundado el
hbeas corpus, y, el traslado de Felipe Tudela al extranjero) ha generado certeza en este Colegiado que los seores Francisco y Juan
Felipe Tudela no pueden ver a su progenitor ni establecer contacto
con l de manera libre, natural e irrestricta.

Segn lo dicho en los fundamentos 13, 14 y 15 supra, el propsito garantista del hbeas corpus transciende a la proteccin de la libertad para convertirse en una verdadera va de proteccin de lo
que podra denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente no solo al equilibrio de su ncleo psicosomtico, sino tambin a todos aquellos mbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relacin directa con
la salvaguarda del referido equilibrio. Por tanto, las restricciones

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Estudios crticos sobre el Cdigo Civil

al establecimiento armnico, continuo y solidario de las relaciones


familiares, impide el vnculo afectivo que todo nexo consanguneo
reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente
protegido de la integridad personal (fsica, psquica y moral), protegida por el artculo 2.1 de la Constitucin y el artculo 25.1 del
Cdigo Procesal Constitucional, sino que se oponen tambin a la
proteccin de la familia como garanta institucional, a tenor del artculo 4 de la Constitucin.

En consecuencia, la situacin a la que han sido sometidos los


accionantes resulta amparada por este juez de la Constitucin, ya
que efectivamente encuadra dentro del mbito de proteccin del
proceso libertario y ello no solo porque el derecho a la integridad
personal tiene un vnculo de conexidad con la libertad individual
(artculo 25.1 del Cdigo Procesal Constitucional), sino porque la
institucionalidad familiar se constituye en un principio basilar que
tambin influye de manera determinante en el libre desarrollo de la
personalidad de los seres humanos que adems se encuentra asociado al derecho de integridad personal.

En tal sentido, el Tribunal repone las cosas al estado anterior del


da de la interposicin de la presente demanda de hbeas corpus y
ordena que Francisco Tudela y Juan Felipe Tudela puedan ingresar
libremente al domicilio de su padre o a cualquier otro lugar donde
resida o se encuentre para interactuar con l sin la presencia de terceros (el resaltado es mo).

Sin embargo, el problema no concluy, por cuanto se puede apreciar


que, con la Resolucin del Tribunal Constitucional, de fecha 13/05/09
(Exp. N 02261-2009-PHC/TC) se encuentra probado que doa Graciela De Losada Marrou ha incumplido la sentencia recada en el Exp.
N 01317-2008-PHC/TC.
A efectos de determinar el mejor inters de las personas con discapacidad mental, se debe evaluar no solo su comportamiento, sino el
de las personas que se encuentran en su entorno. En el caso particular,
aislar a una persona de la tercera edad de sus hijos, revocar despus de
una semana un testamento, otorgar una serie de beneficios patrimoniales, celebrar un matrimonio sin haberlo participado a los hijos, impedir
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Juan Espinoza Espinoza

la visita de los hijos, son sntomas inequvocos de que hay una influencia indebida o manipulacin de esta persona. Sin perjuicio del principio
de presuncin de la capacidad de ejercicio, contenido en el artculo 42
c.c., los hijos y, en general, quienes acrediten legtimo inters, tienen el
derecho de impugnar judicialmente los actos jurdicos que realice la persona con discapacidad que ha sido manipulada. En este supuesto, como
ya se advirti, no se cuestionara el status de la persona, sino la validez de los actos, en atencin a su particular situacin. Aqu vienen en
auxilio el artculo 219.1 c.c. (nulidad del acto jurdico por falta de manifestacin de voluntad) o el artculo 221.2 c.c. (anulabilidad del acto
jurdico por dolo, entendido como induccin al error, sin excluir que se
pueda configurar violencia o intimidacin, debidamente comprobadas).

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