Curso de Capacitacin en Derecho Internacional Humanitario,

Fuerza Pblica y Derechos Humanos

Tema 2

Definicin y desarrollo progresivo del Derecho

Internacional Humanitario (DIH)

En tiempos normales, al hombre, que generalmente vive en una sociedad

organizada, lo protegen las leyes; para subsistir encuentra recursos en su
entorno. Pero, en caso de conflicto armado, en caso de catstrofe natural, la
sociedad se desorganiza, se pisotean las leyes, se perturba el medio
ambiente natural, corren peligro la seguridad, la salud, incluso la vida.
Alexandre Hay
Presidente del CICR (1976-1987)

El presente tema se organiza de la siguiente manera:

2.1. El ius in bello: hacia la humanizacin del

conflicto armado

2.2. Los principios rectores del DIH

Definicin y desarrollo
progresivo del Derecho
Internacional
Humanitario (DIH)
2.3. Las fuentes del DIH

2.4. mbito de aplicacin ratione materiae del

DHI

2.1 El ius in bello: hacia la humanizacin del conflicto armado 15

El Derecho Internacional Humanitario (DIH) o ius in bello no permite ni prohbe los
conflictos armados tanto internacionales como internos, sino que, frente a su
desencadenamiento, se aboca al fin de humanizarlos y limitar sus efectos a lo
estrictamente necesario.
Se trata de un conjunto de normas, de origen convencional o consuetudinario, cuya
finalidad especfica es solucionar los problemas de ndole humanitaria directamente
15

2012 SALMN, Elizabeth

Introduccin al Derecho Internacional humanitario. Tercera edicin. Lima: CICR IDEHPUCP.

Pontificia Universidad Catlica del Per

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Elizabeth Salmn Grate

derivados de los conflictos armados y que, por razones humanitarias, restringe la

utilizacin de ciertos mtodos o medios de combate 16. As entendido, el DIH pretende
un equilibrio entre las necesidades militares y el principio de humanidad, es decir,
entre lo que es necesario para vencer al adversario y lo que simplemente denota
crueldad 17.
El vasto nmero de normas que conforman el DIH protegen, por un lado, a las vctimas
de los conflictos armados y, por otro, limita los medios y mtodos de combate, es
decir, busca proteger la dignidad e integridad de las personas en el marco de los
enfrentamientos armados.

2.1.1

Caracteres esenciales del DIH

El DIH tiene una serie de caracteres particulares que se perciben tanto en el
proceso de generacin de sus normas como en su interpretacin y aplicacin.

1. El carcter no sinalagmtico del DIH

2. El carcter general del DIH

3. El carcter imperativo del DIH

4. La naturaleza no autoejecutiva del DIH y

la necesidad de la implementacin de sus
normas

5. La interpretacin de las normas del DIH

16

1990 PICTET, Jean

El Derecho Internacional humanitario: definicin. En AA. VV. Las
internacionales del derecho humanitario. Madrid: Tecnos/UNESCO, pp. 17-18.
17
2000 BETTATI, Mario.
Droit humanitaire. Pars: ditions du Seuil. p. 19.

12

dimensiones

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2.1.1.1

El carcter no sinalagmtico del DIH

El DIH y el Derecho Internacional de los derechos humanos (DIDH) comparten, a
pesar de las diferencias existentes, una filosofa comn que consiste en la
preservacin y proteccin del ser humano, razn por la cual no se puede hablar
de obligaciones recprocas entre Estados.

2.1.1.2

El carcter general del DIH

El carcter general o consuetudinario del DIH se manifiesta en sus orgenes
mismos a travs de la clusula Martens. El carcter general del DIH tiene al
menos dos manifestaciones. La primera se refiere a los efectos retardados de la
denuncia en caso de encontrarse participando en un conflicto armado. Asimismo,
y en segundo lugar, las normas del DIH son normas de carcter erga omnes
porque los Estados han asumido una doble obligacin que consiste en respetar y
hacer respetar las normas del DIH (artculo 1 comn a los Convenios de
Ginebra).

2.1.1.3

El carcter imperativo del DIH

Los tratados del DIH constituyen, desde un punto de vista jurdico, normas
internacionales y, como tales, tienen por definicin carcter obligatorio.
En cuanto a su carcter imperativo o de ius cogens, debe precisarse que esta
cualidad solo acompaa a algunas y no a todas las normas internacionales. Si
bien es cierto que la proteccin del individuo constituye uno de los temas en
torno a cuya obligatoriedad existe consenso total en la comunidad internacional
de nuestros das, desde una perspectiva jurdica, esto no significa que todas las
normas del DIH (obligatorias per se) tengan carcter de ius cogens. Frente a
estas normas imperativas, de acuerdo con el Derecho Internacional pblico, no
cabe ninguna norma particular que pretenda alterar de forma alguna su contenido.

2.1.1.4

La naturaleza no autoejecutiva del DIH y la necesidad de la

implementacin de sus normas
Las normas humanitarias se encuentran ciertamente destinadas a desplegar sus
efectos jurdicos en contextos de conflicto armado. No obstante, debido a la
naturaleza no autoejecutiva de sus disposiciones, los Estados debern cumplir,
en tiempo de paz, con una obligacin fundamental para la correcta aplicacin de
las normas humanitarias, cual es la obligacin de implementacin.

2.1.1.5

La interpretacin de las normas del DIH

Rousseau define la interpretacin como la operacin intelectual consistente en
determinar el sentido de un acto jurdico, precisar su alcance y aclarar los puntos
oscuros o ambiguos 18.

18

1969 ROUSSEAU, Charles

Derecho Internacional pblico. Barcelona: Ariel, p. 631.

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Elizabeth Salmn Grate

Resulta posible definir al menos dos criterios interpretativos, uno negativo y

otro afirmativo o positivo, que juntos conforman un mtodo de interpretacin de las
normas del DIH.
a.

El mtodo negativo. La legalidad de cualquier situacin imprevista por la

norma se juzgar por su conformidad con los principios generales del DIH 19.

b.

El mtodo positivo. La interpretacin de las normas del DIH debe

abordarse desde una doble perspectiva. Es decir, no debe agotarse en el
mtodo de interpretacin general, propio del Derecho Internacional, sino que
adems debe responder a algunos criterios hermenuticos adicionales
aplicables a los tratados de derechos humanos. Estos ltimos son:

El principio pro homine

Es el principio segn el cual las normas que protegen los derechos de
los individuos deben siempre recibir la interpretacin que ms
favorezca a estos.
La interpretacin dinmica
La interpretacin ms adecuada de una norma humanitaria ser
aquella que se realice de acuerdo con el derecho vigente en el
momento en que la interpretacin se lleva a cabo.

2.2 Los principios rectores del DIH

Todo el DIH se inspira en un conjunto de principios humanitarios que tienen una
importancia capital, pues, como afirma Pictet, expresan la sustancia del tema y
sirven de lneas directrices en los casos no previstos 20. Estos principios pueden
encontrarse expresamente formulados en los tratados o figurar de manera implcita o
encontrarse en la costumbre internacional (como la clusula Martens). En esta
medida, los principios representan el mnimo de humanidad aplicable en todo tiempo,
en todo lugar y en toda circunstancia; son vlidos incluso para los Estados que no
sean partes en los Convenios, dado que expresan la costumbre de los pueblos 21.
Estos principios son bsicamente el de distincin y el de humanidad. El principio de
distincin 22 establece que solamente los que participan en las hostilidades (ante la
inexistencia, en el marco de los conflictos internos, del estatuto jurdico de
combatiente) y los objetivos militares podrn ser objeto de ataques, no pudiendo, por
ende, atacarse a la poblacin civil como regla general. Los civiles solo pueden ser
atacados siempre que participen directamente en las hostilidades y mientras dure tal
participacin.
19

Cf. MANGAS, Araceli. Ob. cit. p. 146.

1983 PICTET, Jean
Dveloppement et principes du droit international humanitaire. Ginebra / Pars: Instituto Henry
Dunant / Pdone, p. 71.
21
Cf. ib, loc. cit. Cf. tambin CIJ. Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua
(Nicaragua vs. Estados Unidos de Amrica). Fondo. Sentencia del 27 de junio de 1986, pargrafo
220.
22
Cf. artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra, artculos 48 y 51 del Protocolo Adicional I,
artculos 4, 13.2 y 14 del Protocolo Adicional II; CIJ. Legalidad del uso o de la amenaza de uso de
armas nucleares, Opinin Consultiva del 8 de julio de 1996, pargrafo 434. Adems,
HENCKAERTS, Jean-Marie y Louis DOSWALD-BECK. El Derecho Internacional humanitario
consuetudinario. Buenos Aires: Comit Internacional de la Cruz Roja, 2007, vol. I: Normas, normas
1, 6 y 7.
20

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En ese sentido, es necesario comprender el concepto de participacin directa en las

hostilidades, debido a que de eso depender si se es susceptible o no de ser objeto
de ataque. Las disposiciones del DIH no ofrecen una definicin de este concepto. En
esta lnea, el Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) realiz un estudio que
culmin con la adopcin, el 26 de febrero de 2009 23, de una Gua de interpretacin de
la nocin de participacin directa en las hostilidades.
Mediante dicha Gua se identifican los siguientes tres elementos constitutivos de la
nocin de participacin directa en las hostilidades:
a) Umbral del dao
El acto debe ser tal que afecte negativamente las operaciones o
capacidad militar de una de las partes en conflicto o, alternativamente,
provoque la muerte, el dao o la destruccin de objetos o personas
protegidas contra ataques directos.
b) Causalidad directa
Debe existir un vnculo causal directo entre el acto realizado y el dao
infligido que se derive ya sea del acto mismo o de una operacin militar
coordinada de la cual el acto constituya parte integral.
c) Nexo beligerante
El acto debe haber sido diseado especficamente para causar de modo
directo el umbral del dao requerido en apoyo de una parte en conflicto y
en perjuicio de otra.

Por lo tanto, para definir si una determinada conducta equivale a una participacin
directa en las hostilidades, debe prestarse atencin a las circunstancias especficas
del caso.
El principio de distincin sintetiza, a su vez, otros principios que regulan los ataques,
a saber: el objetivo militar, el principio de proporcionalidad, el principio de precaucin y
el principio de necesidad militar.
El objetivo militar significa que solo se podr atacar bienes que por su naturaleza,
ubicacin, finalidad o utilizacin contribuyan eficazmente a la accin militar, y cuya
destruccin total o parcial, captura o neutralizacin, ofrezcan una ventaja militar
definida 24. En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines
civiles se utiliza para contribuir eficazmente a la accin militar se presumir que no se
utiliza con tal fin 25.

23

2010 MELZER, Nils. Gua para interpretar la nocin de participacin directa en las hostilidades
segn el Derecho Internacional humanitario. Ginebra: Comit Internacional de la Cruz Roja.
24
Cf. artculo 52, inciso 2 del Protocolo Adicional I; HENCKAERTS, Jean-Marie y Louise DOSWALDBECK. Ob. cit., norma 8.
25
Cf. artculo 52, inciso 3 del Protocolo Adicional I.

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Cuando se atacan objetivos militares debe respetarse, adems, el principio de

proporcionalidad 26, que exige que la afectacin a bienes y personas civiles sea menor
a la ventaja militar, la directa y concreta ventaja militar esperada de cualquier ataque
contra un objetivo militar 27. Este principio se encuentra vinculado con el principio de
precaucin, por el cual las partes del conflicto tienen la obligacin de evaluar, antes
de realizar un ataque, si este causar incidentalmente daos desproporcionados 28.
El principio de proporcionalidad, a la vez, se encuentra ligado con el principio de
necesidad militar, que justifica aquellas medidas de violencia militar que son
necesarias y proporcionadas para garantizar el rpido sometimiento del enemigo con
el menor costo posible en vidas humanas y recursos econmicos 29.
Por otro lado, y sin perjuicio del principio de distincin, debe siempre aplicarse a favor
de combatientes y no combatientes el principio de humanidad 30, que consiste en
respetar y tratar a todas las personas con humanidad. Mientras que el principio de
distincin separa a los que combaten de los que no; el principio de humanidad los une
en una misma proteccin.

2.3 Las fuentes del DIH

El desarrollo progresivo del DIH ha tenido lugar a partir de una serie de principios y
normas consuetudinarias que se encuentran recogidos en los diversos tratados sobre
la materia.

2.3.1 Los tratados

Constituyen la fuente por excelencia del Derecho Internacional en general y, por
ende, del DIH. Estos tratados, como los Convenios de Ginebra de 1949, han sido
ratificados por gran parte de los Estados que conforman la comunidad internacional,
por lo que hoy en da los tratados del DIH forman uno de los cuerpos jurdiconormativos ms slidos del Derecho Internacional. En la actualidad, los Convenios

26

2008 VERRI, Pietro

Diccionario de Derecho Internacional de los conflictos armados. Buenos Aires: Comit
Internacional de la Cruz Roja/Centro de Apoyo en Comunicacin para Amrica Latina y el
Caribe. Consulta: 22 de agosto de 2016.
https://www.icrc.org/spa/resources/documents/publication/p0453.htm
27
2001 ROGERS, Anthony y Paul MALHERBE
Derecho al objetivo. Modelo de manual acerca del derecho de los conflictos armados para las
fuerzas armadas. Ginebra: Comit Internacional de la Cruz Roja, p. 22.
28
2012 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH)
Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, pargrafo 216.
Tambin, Corte IDH. Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la
Cuenca del Ro Cacarica (Operacin Gnesis) vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2013. Serie C No. 270,
pargrafo 222.
29
2002 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH)
Informe sobre terrorismo y derechos humanos, OEA/Ser.L/V/ll.116, Doc. 5 rev. 1 corr., 22 de
octubre de 2002, pargrafos 61 y 65.
30
Cf. tambin CIJ. Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua vs. Estados
Unidos de Amrica). Fondo. Sentencia del 27 de junio de 1986, pargrafo 242; HENCKAERTS,
Jean-Marie y Louise DOSWALD-BECK. Ob. cit., norma 87.

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de Ginebra de 1949 cuentan con 196 Estados parte. A la vez, el Protocolo Adicional I
de 1977 cuenta con 174 Estados parte; y el Protocolo Adicional II, con 168.

2.3.2 La costumbre
El DIH nace como un derecho claramente consuetudinario que solo posteriormente
se vuelve tambin convencional, de all que se diga con acierto que la costumbre es
la fuente originaria de este derecho 31. Por otro lado, la evolucin progresiva del DIH
convencional no hubiera sido posible sin las normas consuetudinarias sobre la
guerra, preexistentes a la codificacin.
En el marco de la labor del CICR se ha desarrollado una investigacin sobre las
normas humanitarias consuetudinarias aplicables a los conflictos armados
internacionales e internos que pretende, a travs del conocimiento, contribuir a
reforzar el respeto y la eficacia del DIH en general.
El CICR identific la existencia de 161 normas consuetudinarias, de las cuales 146,
la gran mayora, son aplicables tanto en conflictos armados internacionales como no
internacionales.

2.4 mbito de aplicacin ratione materiae del DHI

2.4.1 La nocin de conflicto armado
El DIH se aplica en el contexto de un conflicto armado. No
obstante, ni los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 ni sus Protocolos Adicionales del 8 de junio
de 1977 contienen una definicin en sentido propio de este.
Resulta, por tanto, importante identificar los elementos que
la doctrina, prctica de los propios Estados y jurisprudencia
internacionales, ha considerado relevantes en la definicin
de conflicto armado.

32

En cuanto a la jurisprudencia internacional, resulta un referente ineludible la posicin

del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY) que en el caso Dusko
Tadic plante que existe conflicto armado cuando:
Se recurre a la fuerza entre Estados o hay una situacin de violencia armada
prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o
entre estos grupos dentro de un Estado 33
31

2002 RODRGUEZ-VILLASANTE, Jos Luis (coord.)

Fuentes del Derecho Internacional humanitario. RODRGUEZ-VILLASANTE Jos Luis
(coord.). Derecho Internacional humanitario. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 73.
32
2014 DEPARTAMENTO FEDERAL DE ASUNTOS EXTERIONES DE SUIZA (DFAE)
El ABC del Derecho Internacional Humanitario. Berna. p.34. Consulta: 22 de agosto de 2016.
https://www.eda.admin.ch/dam/eda/es/documents/publications/GlossarezurAussenpolitik/ABC
-Humanitaeren-Voelkerrechts_es.pdf
33
1997 Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY)
o
Fiscal vs. Tadic a/k/a DULE, caso n IT-94-1-T, Opinin y sentencia del 7 de mayo de 1997,
pargrafo 628.

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Esta caracterizacin de conflicto armado enfatiza al menos cuatro elementos

fundamentales:

1. Uno definitorio esencial que es

el de fuerza o violencia armada.

2. La intensidad de las
hostilidades.

3. El elemento de organizacin del

grupo que participa en el conflicto.

4. La inclusin del conflicto

armado entre grupos junto al de
las tradicionales nociones de
conflicto armado internacional
entre Estados o no
internacional entre la autoridad
estatal y el grupo armado.

Sesin virtual 2
Lo invitamos a que revise la sesin virtual de este tema. Puede
ubicarla en la plataforma educativa PAIEDEIA PUCP.

Luego de haber revisado la sesin virtual 2, lo invitamos a revisar la siguiente lectura

para profundizar en el tema tratado en esta unidad.

Revisin de lecturas

Para profundizar en el estudio de este tema, usted deber revisar la siguiente lectura:

SALMN, Elizabeth
2012
Captulo I: Definicin de Derecho Internacional Humanitario. Introduccin
al Derecho Internacional Humanitario. Lima: CICR - IDEHPUCP, pp. 25-70.

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