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poder constituyente
por MIGUEL VATTER 27 noviembre 2015
Chile se encuentra oficialmente en un proceso constituyente del cual nadie entiende bien
ni cmo se entr ni cmo se va a salir. Algunos, como Fernando Atria, argumentan que tal
proceso requiere de un quiebre y nuevo inicio dictado por un poder constituyente, a la
manera de Schmitt. Otros, como Carlos Pea, sostienen que tal quiebre constitucional es
imposible; argumentan, siguiendo a Hans Kelsen, que la legitimidad es una cadena cuyos
eslabones no pueden romperse, es decir, cualquier inicio de una Constitucin realizado
afuera del orden constitucional es ilegtimo. Estamos entre Escila (Atria) y Caribdis
(Pea)? Solo si se establece el debate desde un falso dilema o, mejor, una segunda
trampa. En qu consiste esta otra trampa? En olvidar de que hay dos conceptos de poder
constituyente: uno republicano y otro que no es tal. Entender bien sus diferencias es
fundamental para atravesar el proceso constituyente con xito.
El concepto de poder constituyente usado por Schmitt y que circula en el debate actual no
es republicano, tiene su origen en la teologa medieval donde se crea que el Dios Creador
ejerca dos tipos de poder: segn su poder ordinario, Dios quiere su Creacin como un
orden legal, estable y perfecto, pero segn su poder absoluto, Dios puede siempre decidir
intervenir en tal orden y ser causa de un estado de excepcin que lleva el nombre de
milagro.
Tal dualismo fue rpidamente adoptado por la jurisprudencia medieval y lo encontramos de
nuevo en la teora constitucional de Schmitt, segn la cual una Constitucin se define como
la decisin extralegal de un soberano, es decir, de la Persona del Estado cuyo poder
absoluto es constituyente del orden legal.
Spinoza, Deus sive Natura, esto es, existe un solo orden natural que se puede entender tanto
de modo pasivo como activo. En tanto pasiva, la naturaleza es una cadena de causas y
efectos donde cada efecto es tanto condicin de otro efecto y a su vez es condicionada por
otro efecto. La teora del derecho de Kelsen es usualmente presentada de manera anloga:
cada norma presupone una norma anterior y da lugar a una norma posterior, y no se sale
nunca de tal orden.
Pero Kelsen en realidad sigui mucho ms a Spinoza de lo que habitualmente se cree.
Cuando pensamos la naturaleza de manera activa, entonces cada efecto debe de ser
entendido no solamente como condicin condicionada de otro efecto, sino tambin como
condicin incondicionada, dado que es la expresin directa de una y la misma causa, es
decir, la naturaleza en tanto causa sui o Dios. En tal sentido, cada cosa en la naturaleza es
enteramente necesaria y al mismo tiempo libre. Bajo este concepto se entiende el principio
republicano que expresa que solo la ley nos hace libres.
Ahora bien, qu pasa si aplicamos tal modelo al problema del poder constituyente? El
poder constituyente corresponde a la idea de causa sui, la cual es inmanente al orden
constitucional y se hace extensivo en tal orden cuando este se vuelve activo o creativo.
Si entendemos el orden constitucional de manera pasiva, pensamos que su funcin es de
establecer y salvaguardar derechos. Esta habra de ser la forma de entender la Constitucin
por parte de los poderes fcticos o constituidos, si las instituciones jurdicas se tomaran los
derechos en serio (Dworkin). No obstante, si vemos la Constitucin a partir de su aspecto
creativo o constituyente, entonces cada eslabn del orden legal puede expresar la Idea de
una Constitucin republicana que anima toda constitucin que se quiera legtima. Una
Constitucin se vuelve activa o constituyente cuando empodera a ciudadanos, es decir,
cuando aporta a constituir el poder mismo del pueblo, o la democracia. Esta debiera ser la
manera de entender el orden constitucional por los movimientos sociales y por los
ciudadanos, por todos nosotros que no somos persona del Estado, ya que no tenemos
ttulos para gobernar.
Por eso mismo, Atria tiene razn en decir que la Constitucin del 1980 es una Constitucin
tramposa en el sentido que pone a la democracia bajo cerrojos y de esa manera
contradice a la Idea misma de Constitucin republicana. Sin embargo, Atria cae en su
misma trampa si cree que tales cerrojos se pueden romper volviendo a una decisin de la
Persona soberana del Pueblo. Esta sera una manera regresiva de entender el proceso
constituyente en el sentido de que se hace necesario dar poder a una Persona que va a estar
siempre por arriba de la ley, y cuyos representantes naturales van a poder entonces
perseguir una poltica de clase en vez de una poltica democrtica.
Pero, si el poder constituyente es inmanente al orden constitucional, significa acaso esto
que no es posible un nuevo inicio? Estamos destinados siempre a heredar la
Constitucin de otros? Para nada. Tales nuevos inicios son siempre posibles. Pero no en
virtud de una decisin tomada por un Pueblo o un Dspota en un vaco legal. En
principio, cada ley, o poltica pblica, o fallo jurdico, puede ser un nuevo inicio, puede ser
una ruptura en los eslabones del orden legal si da expresin al poder constituyente,
empoderando a los ciudadanos y reactivando as la prctica democrtica, lo cual asegura
que el Estado les sirva a ellos y no ellos al Estado.
Si la Asamblea Constituyente se puede pensar a partir de tal Idea de Constitucin
republicana y de tal concepcin del poder constituyente, nuestro debate constituyente puede
sortear la ficcin de Escila y Caribdis y arribar a un buen puerto.