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RECURSO ESPECIAL N 1.640.

084 - SP (2016/0032106-0)
RELATOR
: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
RECORRENTE
: ALEX CARLOS GOMES
ADVOGADO
: DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO
RECORRIDO
: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto por ALEX CARLOS GOMES, nos
termos do disposto no art. 105, III, "a", da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo, sem ementa, que manteve sentena condenatria pena de
5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de recluso, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 12 (doze) dias-multa, pela prtica do crime do art. 157, caput, do Cdigo Penal;
pena de 2 (dois) meses e 21 (vinte e um) dias de deteno, em regime inicial semiaberto,
como incurso no art. 329, caput, do CP; e pena de 8 (oito) meses e 5 (cinco) dias de
deteno, em regime inicial semiaberto, conforme o art. 331, do CP, todos na forma do art.
69, caput, do mesmo diploma legal, por ter:
"a) subtrado para si, mediante grave ameaa exercida com emprego de um
vergalho de ferro, uma garrafa de conhaque 'Dreher', de propriedade da
vtima Faedra de Jesus Tavares; b) desacatado com gestos e palavras os
policiais militares Andr Luiz Eduardo Gonalves e Luiz Teixeira
Fernandes, que estavam no exerccio de suas funes pblicas; e c) se oposto
execuo de ato legal, consistente em sua abordagem e deteno, mediante
o emprego de grave ameaa e violncia exercida contra os policiais Andr
Luiz Eduardo Gonalves e Luiz Teixeira Fernandes, funcionrios pblicos
competentes para execut-lo" (e-STJ, fl. 211.)

Alega o recorrente a existncia de violao dos arts. 381, III, do Cdigo de


Processo Penal, 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos e 157 do Cdigo Penal.
Sustenta, no aspecto: a) que, "embora entre as teses apresentadas para requerer
a absolvio da acusao de crime de desacato estivesse a incompatibilidade do tipo penal
deste crime com a Conveno Americana de Direitos Humanos o juzo de primeira instncia
no enfrentou esta questo, resultando assim ofensa ao disposto no art. 381, III, do Cdigo de
Processo Penal;" b) ser aplicvel ao caso o princpio da insignificncia, considerando no
parecer "que o legislador, ao tipificar o crime de roubo e prever a severa pena de 4 a 10 anos
de recluso, visou tutelar conflitos penais como este, onde o patrimnio da vtima foi atingido
em mnima frao e atravs de uma conduta desprovida do dolo caracterizador do crime de
roubo, em virtude do notrio e notado por todos estado anmico do agente;" e c) "o processo
em tela apura suposta prtica de crime de desacato pelo recorrente (art 331 do Cdigo Penal),
crime que no existe mais em nosso ordenamento jurdico. que a Relatoria para a Liberdade
de Expresso da Comisso Interamericana de Direitos Humanos firmou entendimento de que
as normas de direito interno que tipificam o crime de desacato so incompatveis com o artigo
13 da Conveno Americana de Direitos Humanos."
Pleiteia o reconhecimento de nulidade da sentena de primeiro grau, ante a
indigitada omisso. Requer, subsidiariamente, a absolvio do delito de roubo ante a
incidncia do princpio da insignificncia, ou sua desclassificao para o tipo de

constrangimento ilegal; e a absolvio do crime de desacato, em face do disposto no art. 13 do


Pacto de So Jos da Costa Rica.
Apresentadas contrarrazes (e-STJ, fls. 261-264).
O recurso no foi admitido pela incidncia das smulas 7/STJ e 284/STF, da a
interposio de agravo perante este Superior Tribunal.
Parecer da Subprocuradoria-Geral da Repblica pelo provimento do agravo e
provimento em parte do recurso especial, conforme a seguinte ementa (e-STJ, fls. 297-307):
"AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO, DESACATO E
RESISTNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA
JURISDICIONAL. INOCORRNCIA. OMISSO SANADA PELO
TRIBUNAL. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DA APELAO.
1. A tese defensiva relativa incompatibilidade do crime de desacato com a
Conveno Americana de Direitos Humanos no foi devidamente apreciada
na sentena, mas a omisso foi plenamente sanada pelo Tribunal a quo, no
mbito da devolutividade plena inerente ao recurso de apelao.
ROUBO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE.
2. A jurisprudncia das Cortes Superiores encontra-se sedimentada no
sentido de que o princpio da insignificncia inaplicvel a crimes
cometidos mediante violncia e grave ameaa, como o roubo.
Precedentes. Incidncia da Smula n. 83 do STJ.
DESACATO. INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL COM A
CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.
3. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) j se
pronunciou no sentido de que a criminalizao do desacato contraria a
Conveno Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de San Jos da
Costa Rica).
4. Na coliso entre normas de direito interno e previses da CADH, as regras
de interpretao nela previstas (art. 29) determinam a prevalncia da norma
do tratado.
5. O Supremo Tribunal Federal j firmou entendimento de que os tratados
internacionais de direitos humanos ratificados pelo pas e incorporados ao
direito interno na forma do artigo 5, 2, da Constituio brasileira, tm
natureza supralegal (RE n. 466.343).
6. Resta inviabilizada a condenao por desacato com fundamento em norma
interna incompatvel com Tratado Internacional de Direitos Humanos
(norma supralegal), do qual o Brasil signatrio.
7. Parecer pelo provimento do agravo e, no mrito, pelo provimento parcial
do recurso especial."

O agravo foi convertido em recurso especial, conforme o disposto no art. 253,


pargrafo nico, II, "d", do RISTJ.
o relatrio.

RECURSO ESPECIAL N 1.640.084 - SP (2016/0032106-0)


RELATOR
: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
RECORRENTE
: ALEX CARLOS GOMES
ADVOGADO
: DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO
RECORRIDO
: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL.
ROUBO, DESACATO E RESISTNCIA. APELAO CRIMINAL. EFEITO
DEVOLUTIVO AMPLO. SUPRESSO DE INSTNCIA. NO
OCORRNCIA.
ROUBO.
PRINCPIO
DA
INSIGNIFICNCIA.
INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAO DO CRIME DE ROUBO
PARA O DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSNCIA DE
FUNDAMENTAO.
SMULA
284/STF.
TEMA
NO
PREQUESTIONADO. SMULAS 282 E 356 DO STF. DESACATO.
INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL COM A CONVENO
AMERICANA
DE
DIREITOS
HUMANOS.
CONTROLE
DE
CONVENCIONALIDADE.
1. Uma vez interposto o recurso de apelao, o Tribunal, respeitando o
contraditrio, poder enfrentar todas as questes suscitadas, ainda que no
decididas na primeira instncia, desde que relacionadas ao objeto litigioso
recursal, bem como apreciar fundamentos no acolhidos pelo juiz (arts. 10 e
1.013, 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil, c/c art. 3 do Cdigo de
Processo Penal).
2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia afasta a aplicabilidade do
princpio da insignificncia em crimes cometidos mediante o uso de violncia
ou grave ameaa, como o roubo.
3. O pleito de desclassificao do crime de roubo para o de constrangimento
ilegal carece da indicao do dispositivo legal considerado malferido e das
razes que poderiam fundamentar o pedido, devendo-se aplicar o veto da
Smula 284/STF. Alm disso, o tema no foi objeto de apreciao pelo
Tribunal de origem, nem a parte interessada ops embargos de declarao para
suprir tal omisso, o que atrai o bice das Smulas 282 e 356 do STF.
4. O art. 2, c/c o art. 29, da Conveno Americana de Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica) prev a adoo, pelos Estados Partes, de
"medidas legislativas ou de outra natureza" visando soluo de antinomias
normativas que possam suprimir ou limitar o efetivo exerccio de direitos e
liberdades fundamentais.
5. Na sesso de 4/2/2009, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, ao
julgar, pelo rito do art. 543-C do CPC/1973, o Recurso Especial 914.253/SP,
de relatoria do Ministro LUIZ FUX, adotou o entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio 466.343/SP, no sentido
de que os tratados de direitos humanos, ratificados pelo pas, tm fora
supralegal, "o que significa dizer que toda lei antagnica s normas emanadas
de tratados internacionais sobre direitos humanos destituda de validade."
6. Decidiu-se, no precedente repetitivo, que, "no plano material, as regras
provindas da Conveno Americana de Direitos Humanos, em relao s
normas internas, so ampliativas do exerccio do direito fundamental
liberdade, razo pela qual paralisam a eficcia normativa da regra interna em

sentido contrrio, haja vista que no se trata aqui de revogao, mas de


invalidade."
7. A adequao das normas legais aos tratados e convenes internacionais
adotados pelo Direito Ptrio configura controle de constitucionalidade, o qual,
no caso concreto, por no se cuidar de conveno votada sob regime de
emenda constitucional, no invade a seara do controle de constitucionalidade e
pode ser feito de forma difusa, at mesmo em sede de recurso especial.
8. Nesse particular, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando do
julgamento do caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, passou a exigir que o
Poder Judicirio de cada Estado Parte do Pacto de So Jos da Costa Rica
exera o controle de convencionalidade das normas jurdicas internas que
aplica aos casos concretos.
9. Por conseguinte, a ausncia de lei veiculadora de abolitio criminis no inibe
a atuao do Poder Judicirio na verificao da inconformidade do art. 331 do
Cdigo Penal, que prev a figura tpica do desacato, com o art. 13 do Pacto de
So Jos da Costa Rica, que estipula mecanismos de proteo liberdade de
pensamento e de expresso.
10. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos - CIDH j se manifestou
no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio para
silenciar ideias e opinies consideradas incmodas pelo establishment, bem
assim proporcionam maior nvel de proteo aos agentes do Estado do que aos
particulares, em contraveno aos princpios democrtico e igualitrio.
11. A adeso ao Pacto de So Jos significa a transposio, para a ordem
jurdica interna, de critrios recprocos de interpretao, sob pena de negao
da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais
internacionalmente reconhecidos. Assim, o mtodo hermenutico mais
adequado concretizao da liberdade de expresso reside no postulado pro
homine, composto de dois princpios de proteo de direitos: a dignidade da
pessoa humana e a prevalncia dos direitos humanos.
12. A criminalizao do desacato est na contramo do humanismo, porque
ressalta a preponderncia do Estado - personificado em seus agentes - sobre o
indivduo.
13. A existncia de tal normativo em nosso ordenamento jurdico anacrnica,
pois traduz desigualdade entre funcionrios e particulares, o que inaceitvel
no Estado Democrtico de Direito.
14. Punir o uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais
medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito
liberdade de expresso, por temor de sanes penais, sendo esta uma das
razes pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendao de que os pases
aderentes ao Pacto de So Paulo abolissem suas respectivas leis de desacato.
15. O afastamento da tipificao criminal do desacato no impede a
responsabilidade ulterior, civil ou at mesmo de outra figura tpica penal
(calnia, injria, difamao etc.), pela ocorrncia de abuso na expresso verbal
ou gestual utilizada perante o funcionrio pblico.
16. Recurso especial conhecido em parte, e nessa extenso, parcialmente
provido para afastar a condenao do recorrente pelo crime de desacato (art.
331 do CP).

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
O recorrente argui a nulidade do processo, a partir da sentena, pelos seguintes
argumentos (e-STJ, fl. 252):
"Embora entre as teses apresentadas para requerer a absolvio da acusao
de crime de desacato estivesse a incompatibilidade do tipo penal deste crime
com a Conveno Interamericana de Direitos Humanos o juzo de primeira
instncia no enfrentou esta questo, resultando assim ofensa ao disposto no
art. 381, III do Cdigo de Processo Penal.
Assim, a deciso deveria ter sido anulada por ocasio do julgamento da
apelao, o que, entretanto, no ocorreu porque o Tribunal entendeu que no
h necessidade de se rebater todas as teses defensivas.
Com a devida vnia, no isso que diz o texto de lei e tendo havido ofensa
ao disposto no art. 381, III do CPP a sentena e tudo que nos autos que se
sucederam a ela tambm est eivado de nulidade insanvel, devendo os autos
retornarem a primeira instncia para novo julgamento monocrtico."

Entretanto, uma vez interposto o recurso de apelao, o Tribunal, respeitando o


contraditrio, poder enfrentar todas as questes suscitadas, ainda que no decididas na
primeira instncia, desde que relacionadas ao objeto litigioso recursal, bem como apreciar
fundamentos no acolhidos pelo juiz (arts. 10 e 1.013, 1 e 2, do Cdigo de Processo
Civil, c/c art. 3 do Cdigo de Processo Penal).
Nesse sentido, j se manifestou esta Corte Superior, explicitando que: "a
apelao devolve instncia recursal originria o conhecimento de toda a matria impugnada,
ainda que no tenha sido objeto de julgamento pelo Juiz singular. Assim, a omisso na
sentena acerca da tese ventilada pela defesa, na fase de alegaes finais, pode ser suprida em
segunda instncia, no havendo se falar em ofensa ao princpio do duplo grau de jurisdio"
(HC 165.789/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 17/8/2011).
Ainda sobre o tema:
"(...) 2. O efeito devolutivo da apelao total ou parcial quanto extenso e
sempre integral quanto profundidade. O Tribunal poder analisar, com
ampla profundidade, a pretenso recursal que lhe foi submetida, no ficando
adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a
extenso objetiva do recurso. (...)"
(HC 311.439/DF, Rel. Ministro ROGRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, DJe 2/2/2016.)

No prospera, tampouco, a pretenso de incidncia do princpio da


insignificncia ao crime de roubo (art. 157, caput, do Cdigo Penal).
O "princpio da insignificncia - que deve ser analisado em conexo com os
postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal - tem o
sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu
carter material. (...) Tal postulado - que considera necessria, na aferio do relevo material
da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da
conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter
subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele

visados, a interveno mnima do Poder Pblico" (STF, HC 84.412/SP, Rel. Ministro CELSO
DE MELLO, SEGUNDA TURMA, DJ 19/11/2004).
Vale dizer, no basta caracterizao da tipicidade penal a adequao pura e
simples do fato norma abstrata, pois, alm dessa correspondncia formal, necessrio o
exame materialmente valorativo das circunstncias do caso concreto, a fim de se evidenciar a
ocorrncia de leso grave e penalmente relevante ao bem em questo.
Desse modo, firmou-se no Superior Tribunal de Justia o entendimento de que
"inaplicvel ao crime de roubo a causa supralegal de excluso da ilicitude por tratar-se de
delito que ofende o patrimnio e a integridade fsica da vtima, evidenciando maior grau de
ofensividade, periculosidade e reprovabilidade da conduta, aptas a afastar a bagatela" (AgRg
no AREsp 585.654/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
16/2/2016, DJe 26/2/2016). Confiram-se, ainda:
"(...) 2. A jurisprudncia do STF e do STJ pacfica, no sentido de no ser
possvel a aplicao do princpio da insignificncia aos crimes praticados
com grave ameaa ou violncia contra a vtima, incluindo o roubo: "
invivel reconhecer a aplicao do princpio da insignificncia para crimes
praticados com violncia ou grave ameaa, incluindo o roubo" (STF, RHC
106.360/DF, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de
3/10/2012).
(...)
4. Habeas corpus no conhecido."
(HC 339.999/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA,DJe 29/2/2016.)
"(...) 2. O crime de roubo, porque investe contra bens jurdicos distintos,
dizer, o patrimnio e, notadamente, a integridade fsica, no pode ser
considerado de mnima ofensividade, desprovido de periculosidade social, de
reduzido grau de reprovabilidade e de inexpressividade, no rendendo ensejo
aplicao da princpio da insignificncia. Precedentes desta Corte e do
Supremo Tribunal Federal.
3. Recurso conhecido em parte e, nessa extenso, desprovido."
(RHC 56.431/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA
TURMA,
julgado
em 18/6/2015,
DJe
30/6/2015.)

O entendimento da Corte Estadual, no ponto em que afastou a possibilidade de


aplicao do princpio da insignificncia ao delito do art. 157, caput, do CP, est de acordo
com a jurisprudncia do STJ, acima referenciada, conforme se observa nos trechos da
sentena e do acrdo, abaixo transcritos (e-STJ, fls. 148-150 e 220-221):
"A vtima Faedra disse que: 'E1e estava assim doido, e entrou dentro da
minha casa. Eu estava dando comida para as minhas filhas, ele entrou, me
empurrou, foi l no fundo, roubou uma garrafa de conhaque Dreher e saiu
ameaando, falando que ia arrancar a cabea da gente com a barra de ferro.'
(...)
A testemunha de acusao E.S.L. disse que: 'o seu Alex vizinho da gente l
na vila, o apelido dele cachorrinho, o nome que o conhecemos por l, ele
acostumado a beber, ele realmente usa drogas, e no a primeira, no a
segunda, no a terceira. Foram vrias vezes. Toda vez e1e incomoda
vizinhana, toda vez que bebe invade a casa dos outros, inclusive, a minha,
invadiu trs vezes. (...) Dessa vez ele pegou um litro de conhaque, l um
terreiro, eu no moro l. Na verdade l um centro espirita, o meu centro,
eu sou babalorix. Eu moro em outro lugar, a Faedra me ligou, falou que e1e
tinha invadido e pegado a garrafa de conhaque, a barra de cano, e eu fui l

para saber o que estava acontecendo. Cheguei l, ele estava totalmente


desnorteado. E1e pegou uma barra de cano e comeou a dar no meu carro.
(...) A me dele chamou a viatura para ele. Ele tentou invadir novamente, s
que a Faedra se colocou na frente, com outro rapaz, que ele agrediu,
empurrando, falou palavras, xingou de nomes (...).
Eis o quadro probatrio.
Quanto ao crime de roubo, comprovado pelas declaraes da vtima que o
acusado ingressou na residncia desta e, mediante grave ameaa
empunhando um vergalho de metal, subtraiu para si um a garrafa de
bebida Dreher.
No h se falar em absolvio, porquanto comprovado o crime. A grave
ameaa restou provada de modo que no se cuida de furto. Afasto o
principio da insignificncia, tendo em conta que no crime de roubo,
alm do patrimnio, tutela-se a liberdade e a integridade fsica.
No mais, anoto que o 1audo psiquitrico constatou que o ru no
dependente qumico ou de lcool, fazendo apenas uso abusivo da bebida"
(grifou-se.)
"Impossvel tambm, o reconhecimento e aplicao do princpio da
insignificncia, como pleiteado pela Defesa. Isto porque, mencionado
princpio no aplicvel, em hiptese alguma, aos crimes complexos,
como o roubo.
Ademais, no h, de fato, previso legal alguma para que seja reconhecido
sequer o privilgio em razo do pequeno valor dos bens subtrados, na
hiptese de crime de roubo.
'O princpio da insignificncia aplicvel apenas a crimes simples, que
protegem um nico bem jurdico em que o objeto material atingido de
pouca expresso; portanto, no incide nos crimes complexos como o roubo,
que tutelam dois ou mais bens jurdicos' (RT 796/623-TACRIM-SP).
De rigor, portanto, a manuteno da condenao do apelante por todos os
crimes constantes na denncia" (grifou-se.)

Noutro giro, verifica-se a existncia de diversos inquritos e aes penais em


desfavor do recorrente, at mesmo pela suposta prtica de crime de roubo, havendo, inclusive,
uma condenao criminal transitada em julgado, consoante a folha de antecedentes juntada s
e-STJ, fls. 37-45, e a certido de e-STJ, fl. 53. A jurisprudncia desta Quinta Turma
reconhece que o princpio da insignificncia no tem aplicabilidade em casos de reincidncia.
Veja-se:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PENAL. FURTO SIMPLES. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
DESCABIMENTO. CONTUMCIA DO RU EM CRIMES CONTRA O
PATRIMNIO. REINCIDNCIA. SMULA 83/STJ. PENA-BASE.
EXASPERAO.
MAUS
ANTECEDENTES.
4
MESES.
PROPORCIONALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. PENA IGUAL
OU INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDENTE E POSSUIDOR DE
CIRCUNSTNCIA
JUDICIAL
DESFAVORVEL.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A contumcia do ru em crimes contra o patrimnio, configurada a
reincidncia, impede a aplicao do princpio da insignificncia.
Precedentes. Incidncia do enunciado n. 83 da Smula do Superior Tribunal
de Justia - STJ.
2. A exasperao da pena-base em 4 meses diante dos maus antecedentes
no se revela desproporcional, pois a pena em abstrato cominada para o
delito de 1 a 4 anos.

3. Aplica-se o regime inicial fechado para o condenado a pena igual ou


inferior a 4 anos que, alm de reincidente, tiver circunstncia judicial
desfavorvel, como os maus antecedentes no caso concreto.
4. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no AREsp 879.862/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 8/11/2016, DJe 14/11/2016.)

lamentvel a situao em que se encontra o recorrente, condenado a 5 (cinco)


anos, 5 (meses) e 10 (dez) dias de recluso pelo roubo de uma garrafa de conhaque avaliada
em apenas R$ 9,00 (nove reais). O agente, visivelmente alcoolizado, subtraiu a garrafa de
conhaque brandindo uma barra de ferro e proferindo graves ameaas s vtimas, o que,
segundo a jurisprudncia desta Corte, afasta a possibilidade do reconhecimento do crime de
bagatela. H, tambm, o aspecto da reincidncia, que, alm de reforar o impeditivo
aplicao do princpio da insignificncia, tornaria invivel, diante da reprimenda
concretamente imposta e do disposto no art. 33, 2, "b", do CP , eventual concesso de
habeas corpus de ofcio para a fixao do regime inicial semiaberto.
Ao final do item 2 da pea recursal (e-STJ, fl. 257), faz-se o pleito de
desclassificao do crime de roubo para o de constrangimento ilegal, sem a indicao do
dispositivo legal considerado malferido nem das razes que poderiam fundamentar o pedido.
Aplica-se, portanto, o veto da Smula 284/STF, segundo a qual: "
inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no
permitir a exata compreenso da controvrsia."
Alm disso, o tema no foi objeto de apreciao pelo Tribunal de origem, nem
a parte interessada ops embargos de declarao para suprir tal omisso, o que atrai o bice
das Smulas 282 e 356 do STF, a seguir reproduzidas:
Smula 282/STF: " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no
ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada."
Smula 356/STF: "O ponto omisso da deciso, sbre o qual no foram
opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso
extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento."

Sobre os argumentos defensivos atinentes incompatibilidade do crime de


desacato com o art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos - CADH (Pacto de So
Jos da Costa Rica), que protege a liberdade de expresso e pensamento, a Corte paulista
assim se manifestou: a) a abolio de qualquer tipo penal somente poderia ocorrer por meio
de lei; b) o Tratado no incompatvel com o crime de desacato, pois a garantia da liberdade
de expresso e pensamento no autoriza ofensa gratuita dirigidas a servidores pblicos; e c) a
previso do delito de desacato insere-se em hiptese de responsabilidade ulterior pela
ocorrncia das violaes mencionadas no item 2 do art. 13 da Conveno.
Mas no bem assim, maxima venia.
O art. 2, c/c o art. 29, da Conveno Americana de Direitos Humanos prev a
adoo, pelos Estados Partes, de "medidas legislativas ou de outra natureza", visando
soluo de antinomias normativas que possam suprimir ou limitar o efetivo exerccio de
direitos e liberdades fundamentais:
"Artigo 1. Obrigao de respeitar os direitos.
1. Os Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os
direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno
exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao
alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou

de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica,


nascimento ou qualquer outra condio social.
2. Para os efeitos desta Conveno, pessoa todo ser humano.
Artigo 2. Dever de adotar disposies de direito interno.
Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no
estiver garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os
Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas
constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas
legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar
efetivos tais direitos e liberdades."
(...)
Artigo 29. Normas de interpretao.
Nenhuma disposio desta Conveno pode ser interpretada no sentido de:
a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o
gozo e exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou
limit-los em maior medida do que a nela prevista;
b. limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser
reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de
acordo com outra conveno em que seja parte um dos referidos Estados;
c. excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que
decorrem da forma democrtica representativa de governo; e
d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana
dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma
natureza." (Grifou-se.)

Na sesso de 4/2/2009, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, ao


julgar, pelo rito do art. 543-C do CPC/1973, o Recurso Especial 914.253/SP, de relatoria do
Ministro LUIZ FUX, adotou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinrio 466.343/SP, no sentido de que os tratados de direitos humanos,
ratificados pelo pas, tm fora supralegal, "o que significa dizer que toda lei antagnica s
normas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos destituda de validade."
Eis as ementas dos aludidos RE 466.343 e REsp 914.253/SP:
"PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria.
Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia
da previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5,
inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno
Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). Recurso
improvido. Julgamento conjunto do RE 349.703 e dos HCs 87.585 e 92.566.
ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade
do depsito."
(STF, RE 466.343, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, TRIBUNAL PLENO,
julgado em 3/12/2008, DJe 4/6/2009.)
"PROCESSO
CIVIL.
TRIBUTRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
DEPOSITRIO INFIEL. PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA.
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. NOVEL POSICIONAMENTO ADOTADO PELA SUPREMA
CORTE.
1. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 7, 7,
vedou a priso civil do depositrio infiel, ressalvada a hiptese do devedor
de alimentos. Contudo, a jurisprudncia ptria sempre direcionou-se no
sentido da constitucionalidade do art. 5, LXVII, da Carta de 1988, o qual
prev expressamente a priso do depositrio infiel. Isto em razo de o

referido tratado internacional ter ingressado em nosso ordenamento jurdico


na qualidade de norma infraconstitucional, porquanto, com a promulgao
da Constituio de 1988, inadmissvel o seu recebimento com fora de
emenda constitucional. Nesse sentido confiram-se os seguintes julgados da
Suprema Corte: RE 253.071/GO, Relator Ministro MOREIRA ALVES,
Primeira Turma, DJ de 29 de junho de 2006 e RE 206.482/SP, Relator
Ministro MAURICIO CORRA, Tribunal Pleno, DJ de 5 de setembro de
2003.
2. A edio da EC n. 45/2004 acresceu ao art. 5 da CF/1988 o 3,
dispondo que 'Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais', inaugurando novo panorama nos
acordos internacionais relativos a direitos humanos em territrio nacional.
3. Deveras, 'a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva do pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica, (art,
7, 7), ambos do ano de 1992, no h mais base legal para priso civil do
depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais
sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento
jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao
infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato
de ratificao. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e
com o Decreto-Lei n. 911/1969, assim como em relao ao art. 652 do novo
Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002).' (voto proferido pelo Ministro GILMAR
MENDES, na sesso de julgamento do Plenrio da Suprema Corte em 22 de
novembro de 2006, relativo ao Recurso Extraordinrio 466.343/SP, da
relatoria do Ministro CEZAR PELUSO).
4. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de ndole pspositivista, e fundamento de todo o ordenamento jurdico, expressa, como
vontade popular, que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados, Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como um dos seus fundamentos a
dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu iderio de
construo de uma sociedade justa e solidria.
5. O Pretrio Excelso, realizando interpretao sistemtica dos direitos
humanos fundamentais, promoveu considervel mudana acerca do tema em
foco, assegurando os valores supremos do texto magno. O rgo Pleno da
Excelsa Corte, por ocasio do histrico julgamento do Recurso
Extraordinrio 466.343/SP, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, reconheceu que
os tratados de direitos humanos tm hierarquia superior lei ordinria,
ostentando status normativo supralegal, o que significa dizer que toda lei
antagnica s normas emanadas de tratados internacionais sobre
direitos humanos destituda de validade, mxime em face do efeito
paralisante dos referidos tratados em relao s normas infra-legais
autorizadoras da custdia do depositrio infiel. Isso significa dizer que,
no plano material, as regras provindas da Conveno Americana de
Direitos Humanos, em relao s normas internas, so ampliativas do
exerccio do direito fundamental liberdade, razo pela qual paralisam
a eficcia normativa da regra interna em sentido contrrio, haja vista
que no se trata aqui de revogao, mas de invalidade.
(...)
8. Recurso especial desprovido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resoluo STJ 8/2008."
(REsp 914.253/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado
em 2/12/2009, DJe 04/2/2010 - grifou-se.)

Os acrdos acima mencionados, ao reconhecerem o carter supralegal dos


tratados que cuidam da proteo aos direitos humanos, enfatizaram que, "no plano material, as
regras provindas da Conveno Americana de Direitos Humanos, em relao s normas
internas, so ampliativas do exerccio do direito fundamental liberdade, razo pela qual
paralisam a eficcia normativa da regra interna em sentido contrrio, haja vista que no se
trata aqui de revogao, mas de invalidade" (REsp 914.253/SP).
Trata-se do controle de convencionalidade, cuja finalidade compatibilizar as
normas internas com os tratados e convenes de direitos humanos, nos termos da doutrina
pioneira, no Brasil, de VALRIO MAZZUOLI (O controle jurisdicional da
convencionalidade das leis. 2 ed. v. 4. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011).
Explica o autor:
"Nesse sentido, entende-se que o controle de convencionalidade (ou o de
supralegalidade) deve ser exercido pelos rgos da justia nacional
relativamente aos tratados aos quais o pas se encontra vinculado. Trata-se de
adaptar ou conformar os atos ou leis internas aos compromissos
internacionais assumidos pelo Estado, que criam para estes deveres no plano
internacional com reflexos prticos no plano do seu direito interno.
Doravante, no somente os tribunais internacionais (ou supranacionais)
devem realizar esse tipo de controle, mas tambm os tribunais internos. O
fato de serem os tratados internacionais (notadamente os de direitos
humanos) imediatamente aplicveis no mbito do direito domstico, garante
a legitimidade dos controles de convencionalidade e de supralegalidade das
leis no Brasil" (MAZZUOLI, Valrio. O controle jurisdicional da
convencionalidade das leis. 2 ed. v. 4. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011, pp. 133-134.)

Nesse particular, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando do


julgamento do caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, passou a exigir que o Poder
Judicirio de cada Estado Parte do Pacto de So Jos da Costa Rica exera o controle de
convencionalidade das normas jurdicas internas que aplica aos casos concretos (texto
disponvel no stio eletrnico: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf).
Salienta MARINONI que, "no atual sistema normativo brasileiro, os tratados
que possuem status normativo supralegal apenas abrem oportunidade ao controle difuso. O
exerccio do controle de convencionalidade um dever do juiz nacional, podendo ser feito a
requerimento da parte ou mesmo de ofcio" (In Controle de convencionalidade: um panorama
latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, Mxico, Peru, Uruguai/Calogero Pizzolo...[et al.];
coordenao Luiz Guilherme Marinoni, Valrio de Oliveira Mazzuoli. - 1. Ed. - Braslia, DF :
Gazeta Jurdica, 2013, p. 66).
Anote-se, ainda, que o controle de convencionalidade no se confunde com o
controle de constitucionalidade, uma vez que a posio supralegal do tratado de direitos
humanos bastante para superar a lei ou ato normativo interno que lhe for contrria, abrindo
ensejo a recurso especial, como, alis, j fez esta Corte Superior ao entender pela
inconvencionalidade da priso civil do depositrio infiel.
A propsito, o art. 105, III, "a", da Constituio Federal de 1988 estabelece,
expressamente, a competncia do Superior Tribunal de Justia para "julgar, em recurso
especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso
recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia" (grifou-se.)
Se a discusso girasse em torno de tratado ou conveno votado sob regime do
art. 5, 3, da CF), a coisa seria diferente, porque a norma, a, teria status de emenda
constitucional e, desse modo, haveria controle de constitucionalidade, com usurpao da

competncia do Supremo Tribunal Federal, na hiptese de controle concentrado, ou da Corte


Especial do Superior Tribunal de Justia, em caso de controle difuso (clusula de reserva de
plenrio).
Dessarte, ao contrrio do que entenderam as instncias ordinrias, a ausncia
de lei veiculadora de abolitio criminis no inibe a atuao do Poder Judicirio na verificao
de possvel inconformidade do art. 331 do CP, que prev a figura tpica do desacato, com o
art. 13 do Pacto de So Jos da Costa Rica, que estipula mecanismos de proteo liberdade
de pensamento e de expresso.
Em face de tais consideraes, passo ao exame dos dispositivos em confronto,
cujo teor o seguinte:
Conveno Americana de Direitos Humanos
"Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expresso
1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse
direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e
idias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por
escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de
sua escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito
a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar:
a. o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou
b. a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da
moral pblicas.
3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos,
tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa,
de freqncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na
difuso de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a
comunicao e a circulao de idias e opinies.
4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o
objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da infncia
e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda
apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitao
discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia."
Cdigo Penal
"Desacato
Art. 331 - Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo
dela:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa."

A Comisso Interamericana de Direitos Humanos - CIDH j se manifestou a


respeito do tema em casos que envolveram Argentina, Chile, Panam, Peru e Venezuela,
resultando, sempre, em decises pela prevalncia do art. 13 do Pacto de So Jos sobre
normas internas que tipificam o crime em exame. Destaca-se, como paradigma, o Caso n.
11.012, relativo ao jornalista Horcio Verbitsky, condenado por desacato em razo de ter
chamado de "asqueroso" o Ministro Augusto Csar Belluscio, da Suprema Corte de Justia da
Repblica Argentina. A controvrsia foi resolvida mediante o compromisso do pas vizinho
no sentido de extirpar de seu ordenamento jurdico o delito de desacato.
No caso Palamara Iribarne v. Chile (2005) a soluo no foi amistosa, tendo a
CIDH considerado que a Repblica do Chile violou o disposto no art. 13 da Conveno ante a
imputao do crime de desacato ao escritor Humberto Antonio Palamara Iribarne.

No relatrio especial de 1995, a Comisso afirmou que as leis de desacato se


prestam ao abuso, como meio para silenciar ideias e opinies consideradas incmodas pelo
establishment, bem assim proporcionam maior nvel de proteo aos agentes do Estado do
que aos particulares, em contraveno aos princpios democrtico e igualitrio (CIDH,
Relatrio sobre a compatibilidade entre as leis de desacato e a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, OEA/Ser. L/V/II.88, doc. 9 rev., 17 de fevereiro de 1995, 197-212) .
A CIDH, em seu 108 perodo ordinrio de sesses, realizado de 16 a
27/10/2000, aprovou a Declarao de Princpios sobre Liberdade de Expresso, que estatui:
"11. Os funcionrios pblicos esto sujeitos a um maior controle por parte da sociedade. As
leis que punem a manifestao ofensiva dirigida a funcionrios pblicos, geralmente
conhecidas como 'leis de desacato', atentam contra a liberdade de expresso e o direito
informao."
A aprovao do Princpio n. 11 sobre Liberdade de Expresso teve a seguinte
justificativa:
"50. Como foi salientado anteriormente, o pleno exerccio da liberdade de
expresso um dos principais mecanismos com que a sociedade conta para
exercer um controle democrtico sobre as pessoas que tm a seu cargo
assuntos de interesse pblico. A CIDH se pronunciou claramente sobre a
incompatibilidade das leis de desacato com a Conveno Americana:
A aplicao de leis de desacato para proteger a honra dos funcionrios
pblicos que atuam em carter oficial outorga-lhes injustificadamente um
direito a proteo especial, do qual no dispem os demais integrantes da
sociedade. Essa distino inverte diretamente o princpio fundamental de
um sistema democrtico, que faz com que o governo seja objeto de
controles, entre eles, o escrutnio da cidadania, para prevenir ou
controlar o abuso de seu poder coativo. Considerando-se que os
funcionrios pblicos que atuam em carter oficial so, para todos os efeitos,
o governo, ento precisamente um direito dos indivduos e da cidadania
criticar e perscrutar as aes e atitudes desses funcionrios no que diz
respeito funo pblica.
Juntamente com as restries diretas, as leis de desacato restringem
indiretamente a liberdade de expresso, porque carregam consigo a
ameaa do crcere ou multas para aqueles que insultem ou ofendam um
funcionrio pblico. A esse respeito, a Corte Europeia afirmou que, apesar
de as penas posteriores de multa e revogao de um artigo publicado no
impedirem que o peticionrio se expresse, elas 'equivalem, no obstante, a
uma censura, que podem dissuadi-lo de formular crticas desse tipo no
futuro'. O temor de sanes penais necessariamente desencoraja os cidados
de expressar suas opinies sobre problemas de interesse pblico, em especial
quando a legislao no distingue entre os fatos e os juzos de valor.
A crtica poltica com frequncia inclui juzos de valor. Quando so
aplicadas, as leis de desacato tem um efeito direto sobre o debate aberto e
rigoroso sobre as polticas pblicas, que o Artigo 13 garante e que
essencial para a existncia de uma sociedade democrtica. Ademais, a
Comisso observa que, ao contrrio da estrutura estabelecida pelas leis de
desacato, em uma sociedade democrtica, as personalidades polticas e
pblicas devem estar mais - e no menos - expostas ao escrutnio e crtica
do pblico. Como essas pessoas esto no centro do debate pblico e se
expem de modo consciente ao escrutnio da cidadania, devem demonstrar
maior tolerncia crtica.
(...)
52. Nesse contexto, a distino entre a pessoa privada e a pblica tornase indispensvel. A proteo outorgada a funcionrios pblicos pelas
denominadas leis de desacato atenta abertamente contra esses

princpios. Essas leis invertem diretamente os parmetros de uma


sociedade democrtica, na qual os funcionrios pblicos devem estar
sujeitos a um maior escrutnio por parte da sociedade. A proteo dos
princpios democrticos exige a eliminao dessas leis nos pases em que
elas ainda subsistam. Por sua estrutura e utilizao, essas leis representam
enquistamentos autoritrios herdados de pocas passadas, e preciso
elimin-las." (texto disponvel no stio eletrnico: http://www.oas.org/pt/
cidh/expressao/showarticle.asp?artID=132&lID=4 - grifou-se.)

Ora. As recomendaes da CIDH assumem fora normativa interna,


porquanto, "no caso Loayza Tamayo v. Peru e nos posteriores, a Corte [Interamericana de
Direitos Humanos] sustentou que o princpio da boa-f, consagrado tambm na Conveno de
Viena sobre Direito dos Tratados, obriga os Estados contratantes da Conveno Americana de
Direitos Humanos a realizar seus melhores esforos para cumprir as deliberaes da
Comisso [CIDH], que tambm rgo principal da OEA, organizao que tem como uma de
suas funes justamente promover a observncia e a defesa dos direitos humanos no
continente americano" (RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos
humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 234).
Assim mesmo, o Brasil no retirou da legislao o crime de desacato, o que, a
teor de denncias formuladas pelas Defensorias Pblicas da Unio e do Estado de So Paulo
CIDH, consubstanciaria descumprimento do art. 13 da CADH e do respectivo Princpio sobre
Liberdade de Expresso n. 11.
Com semelhantes argumentos, em 31/5/2016, a Procuradora Federal dos
Direitos do Cidado, Doutora DEBORAH DUPRAT, representou ao Procurador-Geral da
Repblica pela propositura de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental perante
o Supremo Tribunal Federal.
A
proposta
de
ADPF,
disponvel
no
stio
eletrnico
http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/temas-de-atuacao/direitoshumanos/internacionais/atuacao-do-mpf/representacao-proposicao-adpf-crime-desacato,
destaca que a tipificao do crime de desacato "atenta contra o regime democrtico, na
medida em que impede o controle da atuao de servidores pblicos a propsito de suas
funes. Do mesmo modo, inibe a liberdade de expresso nos seus aspectos e fundamentos
essenciais, alm de atingir mais severamente aqueles que esto em luta pela implementao
de seu catlogo de direitos, em clara ofensa ao princpio da igualdade." Ressalta que a
situao "compromete o Brasil no cenrio internacional, em razo do no cumprimento de
obrigaes s quais aderiu livremente."
A existncia do crime do art. 331 do CP, para a PFDC, no raras vezes, serviu
de instrumento de abuso de poder pelas autoridades estatais, para suprimir direitos
fundamentais, em especial a liberdade de expresso:
"O constituinte brasileiro chegou a ser redundante, ao garantir a liberdade de
expresso em mltiplos dispositivos, rejeitando peremptoriamente toda
forma de censura. Essa insistncia no foi gratuita. Por um lado, ela uma
resposta a um passado de desrespeito a essa liberdade pblica fundamental,
em que a censura campeava e pessoas eram perseguidas por suas ideias. Por
outro, revela o destaque que tal direito passa a ter em nossa ordem
constitucional."

Registra MAZZUOLI que "o Institut de Droit International, na sua sesso de


Milo de 1993, na Resoluo sobre 'A atividade do juiz interno e as relaes internacionais do
Estado', da qual foi relator o Sr. BENEDETTO CONFORTI, props que os juzes internos
apliquem com total independncia as normas provindas do direito internacional e as
interpretem segundo os mtodos seguidos pelos tribunais internacionais. Falando de outra

maneira, o que o Institut pretendeu foi que os juzes internos interpretem e apliquem o
direito internacional da mesma maneira que um tribunal internacional o faria, ou seja,
como se uma jurisdio internacional fossem."(op. cit., 2011, p. 94 - grifou-se).
A adeso ao Pacto de So Jos significa a transposio, para a ordem jurdica
interna, de critrios recprocos de interpretao, sob pena de negao da universalidade dos
valores insertos nos direitos fundamentais nele reconhecidos.
A Opinio Consultiva n. 5/1985, da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, consagra o princpio pro homine na hermenutica das normas domsticas e
internacionais relativas proteo dos direitos fundamentais, havendo, alis, idntica previso
na Constituio brasileira de 1988, que estabelece, como fundamento do Estado Democrtico
de Direito, a dignidade da pessoa humana (art. 1, III) e, como parmetro das relaes
internacionais, a prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II).
Vale dizer, no controle de convencionalidade, o intrprete deve estar imbudo
da premissa de que "os Estados existem para os humanos e no vice-versa" (TRINDADE,
Antnio Augusto Canado. Direito Internacional das Organizaes Internacionais. 5. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2012, p. 17).
No crime de desacato, contudo, o sujeito passivo o Estado e, apenas em
segundo plano, tambm o funcionrio pblico, e isto porque o bem jurdico precipuamente
tutelado o prestgio da funo pblica (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal
Comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.380).
Embora a jurisprudncia afaste a tipicidade do desacato quando a palavra ou o
ato ofensivo resultar de reclamao ou crtica atuao funcional do agente pblico (RHC
9.615/RS, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 8/8/2000, DJ
25/9/2000), o esforo intelectual de discernir censura de insulto dignidade da funo
exercida em nome do Estado por demais complexo, abrindo espao para a imposio
abusiva do poder punitivo estatal.
Com efeito, a depender da suscetibilidade do funcionrio, uma palavra ou um
gesto poder sujeitar o autor a longa e tormentosa ao penal, at que um tribunal venha
reconhecer a arbitrariedade da imputao do crime do art. 331 do CP. Veja-se, por exemplo,
que este Superior Tribunal j trancou ao penal por desacato, movida contra Promotora de
Justia que pronunciou a frase "eu nunca ouvi tanta besteira", direcionada ao CorregedoPrGeral do Ministrio Pblico de seu Estado (HC 305.141/PB, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2015, DJe 18/2/2015). Noutra oportunidade, o STJ
afirmou que "no houve desacato ao magistrado em razo da funo jurisdicional, tendo sido
as ofensas a ele dirigidas em carter pessoal, decorrentes de sua atitude como passageiro de
companhia area" (HC 21.228/PI, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 20/2/2003, DJ 24/3/2003).
Outro caso de repercusso, infelizmente, o da morte de trs jovens do Morro
da Providncia, no Rio de Janeiro/RJ, na sequncia de suas prises por desacato a militares do
Exrcito em operaes naquela localidade. O caso foi investigado pelo Conselho de Defesa
dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), que, no relatrio de 30/9/2008, recomendou
eliminar esse tipo penal, por violar parmetros protetivos internacionais (texto disponvel em
http://www.sdh.gov.br/sobre/participacao-social/cndh/relatorios/relatorio-c.emorro-da-providencia.)
Esse estado de coisas induziu proposta de dois projetos de lei favorveis
abolio do delito.
O Projeto de Lei n. 4.548/2008, apresentado pelo Deputado Federal EDSON
DUARTE, afirma que esse tipo penal "tem servido nos dias atuais como instrumento de
intimidao de pessoas no mbito das reparties pblicas, onde costumeiramente so
afixadas placas, cartazes e objetos similares em locais visveis ao pblico com dizeres que
alertam para a prtica do aludido delito e suas possveis conseqncias jurdicas ou

simplesmente transcrevem literalmente o referido dispositivo legal, que prev que o infrator
no caso se sujeitar pena privativa de liberdade (deteno) de seis meses a dois anos ou
multa." A justificativa do projeto pontua:
"(...) tal providncia administrativa, muito embora seja justificada por
autoridades e servidores pblicos como importante meio para deter a
violncia contra si, estabelece na prtica um lamentvel mecanismo de
censura em detrimento da livre manifestao de pensamento e, assim,
contribui em grande medida para perpetuar as situaes de mau atendimento
a usurios de servios pblicos ou de adoo contra estes de atitudes
grosseiras ou incompatveis com a urbanidade que deveria ser mantida pelos
mencionados agentes pblicos no mbito das reparties pblicas." (texto
disponvel no sitio eletrnico: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
prop_mostrarintegra;jsessionid=0439C8798C67E98B0551B01F6370CE07.n
ode1?codteor=631575&filename=Avulso+-PL+4548/2008.)

O PL n. 602/2015, de autoria do Deputado Federal JEAN WYLLYS, alude ao


episdio em que uma agente de trnsito, durante abordagem a veculo de Juiz de Direito, foi
presa por desacatar o magistrado:
"Cena 1: Uma servidora do Detran-RJ, numa blitz (em 2011), parou um
veculo que estava sem placa. A nota fiscal que portava j tinha prazo
vencido. O motorista, ademais, no portava a carteira de habilitao (tudo
isso foi reconhecido em sentena da Justia). Quem era o motorista? Um juiz
de direito. A servidora (que fez uma dissertao de mestrado sobre tica na
administrao pblica) disse que o carro irregular deveria ser recolhido. Essa
providncia, absolutamente legal e vlida para todos, foi a causa do quid pro
quo armado. O motorista queria que um tenente a prendesse. Este se recusou
a fazer isso. Chegaram os PMs (tentaram algem-la). A servidora disse: 'Ele
no Deus'. O juiz comeou a gritar e deu voz de priso, dizendo que ela era
'abusada' (quem anda com carro irregular, no, no abusado). Ela
processou o juiz por priso ilegal. O TJ do RJ entendeu (corporativamente)
que foi a servidora que praticou ilegalidade e abuso (dizendo que 'juiz no
Deus'). Alegao completar da servidora: 'Se eu levo os carros dos mais
humildes, por que no vou levar os dos mais abastados?; Posso me
prejudicar porque fiz meu trabalho direito' (...)" (texto disponvel no stio
eletrnico: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
prop_mostrarintegra?codteor=1306621&filename=PL+602/2015.)

Na opinio do parlamentar, "o abuso de autoridade, em especial, a prtica da


'carteirada', uma mazela comum no Brasil e merece ateno especial da lei." E arremata:
"Uma das infelizes causas para tal prtica a existncia de um tipo penal
especfico para o crime contra a honra praticado contra autoridade ou
funcionrio pblico, o desacato. A figura do desacato , de certa forma, a
legitimao jurdica da pergunta 'Voc sabe com quem est falando?'
que, como diz o antroplogo Roberto DaMatta, 'engendra um impasse pela
introduo de uma relao [hierrquica] num contexto que teoricamente
deveria ser resolvido pela aplicao individualizada e automtica da lei'"
(grifou-se.)

No h dvida de que a criminalizao do desacato est na contramo do


humanismo, porque ressalta a preponderncia do Estado - personificado em seus agentes sobre o indivduo. Afinal, da Doutrina o conceito de que "todo funcionrio pblico, desde o
mais graduado ao mais humilde, instrumento da soberana vontade e atuao do Estado", da

a especial proteo que lhe consagra a lei penal (HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo
Penal. v. 9. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 420).
A continuar dessa forma, o funcionrio pbico que se sentir vitimado por
qualquer desaire tem direito de invocar a clusula absolutista e dizer, sem exagero, L'tat c'est
moi, porquanto com respaldo no art. 331 do CP.
Com todas as vnias, a existncia de tal normativo em nosso ordenamento
jurdico anacrnica, pois traduz desigualdade entre funcionrios e particulares, o que
inaceitvel no Estado Democrtico de Direito preconizado pela CF/88 e pela Conveno
Americana de Direitos Humanos.
Ademais, a punio do uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes
estatais medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito
liberdade de expresso, por temor de sanes penais, sendo esta uma das razes pelas quais a
CIDH estabeleceu a recomendao de que os pases aderentes ao Pacto de So Jos abolissem
suas respectivas leis de desacato.
parte as normas e regras de interpretao do sistema interamericano de
proteo aos direitos humanos, vale a pena mencionar a notvel construo jurisprudencial
norte-americana sobre a fighting words doctrine.
A Suprema Corte dos Estados Unidos desenvolveu, a partir do caso Chaplinsky
v. New Hampshire (1942), o entendimento de que o right of free speech (Primeira Emenda)
no protegeria a utilizao de palavras que incitassem quebra imediata da paz social
(fighting words doctrine). Entretanto, em casos posteriores, tendo como paradigma o
precedente firmado em Lewis v. City of New Orleans (1974), aquele Tribunal passou a
reduzir a margem de aplicao da teoria das "palavras belicosas", para declarar a
inconstitucionalidade de leis de desacato redigidas de maneira vaga ou cujo alcance fosse
excessivo, de modo a conferir ao funcionrio poder ilimitado para prender ou processar o
suposto infrator (cf. caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/415/130.html).
importante a ponderao da Suprema Corte norte-americana pois, no tocante
liberdade de expresso, "(...) h de se ter redobradas cautelas ao prospectar limites a seu uso,
sobretudo quando o particular se volta contra o Estado, ainda que para externar sentimentos
desconexos ou de aleivosia, pois, particularmente a, 'a liberdade costuma ofender'
(CLARICE LISPECTOR)" (TRF5, AC 421.293/CE, Rel. Juiz Federal convocado BRUNO
LEONARDO CMARA CARR, TERCEIRA TURMA, j. 22/9/2011, DJe 10/10/2011).
Observe-se, por fim, que o afastamento da tipificao criminal do desacato no
impede a responsabilidade ulterior, civil ou at mesmo de outra figura tpica penal (calnia,
injria, difamao etc.), pela ocorrncia de abuso na expresso verbal ou gestual ofensiva,
utilizada perante o funcionrio pblico.
Louvo-me, no aspecto, na argumentao expendida pelo Subprocurador-Geral
da Repblica, Doutor NVIO DE FREITAS SILVA FILHO, para "ressaltar que eventuais
condutas que exorbitem os limites da razoabilidade podem ser suficientemente
responsabilizadas por instrumentos de natureza cvel e mesmo penal, aplicveis a toda e
qualquer pessoa, mostrando-se desnecessrio manter um tipo dotado de conceitos vagos e
imprecisos, que tem servido mais como meio de intimidao dos cidados do que para a
proteo da Administrao Pblica."
Com razo, portanto, o recorrente, no ponto em que aduz a inviabilidade da
condenao por desacato com fundamento em tipo penal incompatvel os parmetros
normativos oferecidos pelo art. 13 do Pacto de So Jos da Costa Rica, do qual a Repblica
Federativa do Brasil signatria.
Ante o exposto, conheo em parte do recurso especial e, nessa extenso, doulhe parcial provimento, para afastar a condenao do recorrente pelo delito de desacato (art.
331 do Cdigo Penal).
como voto.