Está en la página 1de 151

FUSIONES Y ADQUISICIONES

Dr. Jorge J. Kawas


Socio K&M Abogados, S.A.

PARTE I
Consideraciones Generales

2
www.kymabogados.com

Origenes
Las empresas han sido objeto de
compraventa desde siempre, pero ahora
existen intereses ms complejos
contrapuestos.
Los trminos fusin y adquisicin se
usan como conceptos indistintospero en
realidad existen importantes diferencias.

3
www.kymabogados.com

Conceptos:
Adquisicin: Es un concepto econmico
ligado con la toma de control.
La fusin: es un modo de tomar control de
la empresa, por lo que es un modo de
adquisicin.
Aunque, juridicamente, no toda fusin es una
adquisicin.
4
www.kymabogados.com

Diferencias entre conceptos


ADQUISICIN

FUSIN

Dos empresas (pueden ser


similares), se combinan sus
nombres usualmente.

Suele darse cuando una empresa


de mayor tamao y recursos
compra una de menor tamao que
pasa a ser una subsidiaria.
Pueden ser negociadas (friendly) u
hostiles para la sociedad
adquirida.
5

www.kymabogados.com

Tipos de actividad de M&A


Vertical
Horizontal
Extensin del producto
Obtener ms mercado

Adquiere proveedores o
clientes.
Adquiere competidores.
Adquiere productos
complementarios.
Busca acceso a mercados
complementarios

El Conglomerado.

6
www.kymabogados.com

Ejemplo de adquisicon vertical


Time warner & Turner Corp. (fusin
vertical).

7
www.kymabogados.com

Ejemplo de adquisicin
horizontal
Daimler-Benz- Chrisler

8
www.kymabogados.com

Ejemplo de Adquisicin para extensin


de producto y acceso a mercados
complementarios
Kraft Foods-Cadbury

9
www.kymabogados.com

Motivos que Justifican


1. Econmicos:
Crear riqueza para el accionista a travs de
sinergias (el valor de 2 o ms empresas
juntas es superior al valor de cada una
individualmente considerada)
Las sinergias depende del tipo de adquisicin:
ADQUISICIN HORIZONTAL: Produce economias de
escala, disminuye los costes y aumenta los ingresos.
ADQUISICIN VERTICAL: Genera ingresos al suprimir
a los intermediarios.
10
www.kymabogados.com

Motivos que Justifican (2)


2. Ventajas Fiscales o utilizacin de
fondos excedentes:
Fiscales: Una empresa con beneficios puede
utilizar las prdidas acumuladas deducibles
fiscalmente de otras sociedades.

3. Exceso de liquidez:
Se trata de invertir los excedentes de liquidez
para obtener un retorno mayor del dinero.
Se busca evitar una intento de compra
apalancada (LBO).
11
www.kymabogados.com

Motivos que Justifican (2)


4. Otros motivos:
A. Diversificacin del riesgo (No aporta valor
al accionista).
Cuidado con el conflicto de inters de los
administradores.

B. Motivos personales o familiares:


Que no existe inters en la familia de dar
continuidad a la empresa.
Desea de obtener liquidez (para la jubilacin).

C. Transferencia de competencias, compartir


infraestructura (economies os scope).
12
www.kymabogados.com

PERO
Recuerde:
1. En la prctica las adquisiciones que buscan
sinergias que generen nuevos ingresos a travs de
mayores ventas derivadas de operaciones
vinculadas, de una mejor posicin en el mercado o
del mejor uso de la teconologa tienen mejores
resultados que las que nicamente buscan ahorro
de costos.
2. Deje margen de errorsi apenas logra generar
sinergias o ahorros que justifiquen una adquisicin,
no proceda!
Tiene que crear suficiente valor. Al menos 50% de valor
adicional.
13
www.kymabogados.com

PARTE II
Las Adquisiciones de Empresas

14
www.kymabogados.com

Inicio del Proceso


El proceso de adquisicin inicia con la
decisin de comprar o vender una
empresa.
Hay que tomar diferentes decisiones en este
aspecto:
A. Identificar la empresa objeto de adquisicin o
venta.
B. Si se va a actuar por s mismo o si se utilizar
un intermediario o terceros.
Ejm.: Banco de inversin/sociedades venture capital.
15
www.kymabogados.com

Fases del proceso


Usualmente el procedimiento requiere:
1. Preparacin del cuaderno de compra o venta.
2. Negociar el precio y las lneas maestras del
acuerdo.
Carta de intenciones/MoU/Terms sheet.
Cronograma de actividades
Auditoras.
Primeros borradores del contrato.

3. Formalizacin de la negociacin (Firma del


Contrato (puramente convencional).
Condiciones a cumplir (cesin contratos/autorizaciones).

4. Cierre o perfeccin del contrato.


16
www.kymabogados.com

Formas de Aquisicin
1. Comprando acciones.
Adquiriendo el 100% de las acciones.
Adquiriendo un paquete de control.

2. Comprando activos.
3. Fusionandose.

17
www.kymabogados.com

Comprar activos o acciones?


COMPRA DE ACTIVOS
Permite adquirir solo los activos y pasivos
que el comprador desea (con exclusin de
obligaciones laborales y fiscales).

COMPRA DE ACCIONES
Se adquieren todas las responsabilidades
y obligaciones de la sociedad objeto,
incluyendo las que el comprador
desconozca.

Es ms compleja porque hay que trasmitir Es ms simple porque el nico activo que
individualemnte cada uno de los activos, lo se transmite son las acciones de la
que puede requerir el consentimeinto y
sociedad objeto.
aprobacin de determinados entes
estatales y clientes
Usualmente el comprador necesita menos
representaciones y garantas.

Requiere ms representaciones y
garantas por parte del comprador.

Se prefiere por el COMPRADOR dos


motivos:
1. Cherry Picking.
2. No se compran contingencias ocultas.

Preferida por el VENDEDOR por dos


razones:
1. Tributarias.
2. Permite un corte limpio, no tiene los

Las Cartas de Intenciones


Es un documento unilateral o bilateran en
el que una o ambas partes declaran:
1. Su compromiso/deseo/oferta de comenzar
o continuar una negociacin que acabe en un
acuerdo definitivo de compra.
2. Fijar eventuales pactos hasta un momento
determinado y que la negociacin futura
debera partir de los mismos.
3. Delimitan los puntos sobre los que deber
alcanzarse un acuerdo
19
www.kymabogados.com

Las Cartas de Intenciones (2)


4. Pueden adelantar una cifra aproximada
del precio a pagar por las acciones o los
activos.
5. Establece reglas obligatorias de
carcter temporal con objeto de ordenar
un proceso de negociacin futura.

20
www.kymabogados.com

MODELO Carta de Intenciones


Sres. Socios de [SOCIEDAD]

[SOCIEDAD]
En [ ], a [] de [ ] de 200[]
Estimados Seores,
[INVERSOR] (en adelante INVERSOR) y [SOCIEDAD] y/o sus socios han mantenido conversaciones
preliminares respecto al inters de INVERSOR de participar en el proyecto [definicin a completar], mediante la
inversin en la compaa [SOCIEDAD], (en adelante [SOCIEDAD]). La referida toma de participacin, cualquiera
que fuese su estructura jurdica final, ser referida como el Proyecto.
INVERSOR, [SOCIEDAD] y sus socios estn interesados en mantener las negociaciones que sean oportunas con
el propsito y objetivo de formular la estructura y desarrollo de la inversin y toma de participacin de INVERSOR
en el Proyecto [ ].
A los efectos de esta carta de intenciones, INVERSOR, los socios de [SOCIEDAD] y [SOCIEDAD] podrn ser
designados conjuntamente como las Partes.
1. Objeto del proyecto
El inters de las Partes se concreta en la toma de participacin e inversin de INVERSOR en el Proyecto [ ]. La
referida toma de participacin se canalizar mediante [la suscripcin por parte de INVERSOR de un porcentaje de
participacin en [SOCIEDAD], con ocasin de una prevista ampliacin del capital social de la citada sociedad.]
INVERSOR podr articular un grupo inversor en el que INVERSOR desempee el papel de inversor principal o de
referencia, mediante la toma de participacin de terceras partes potencialmente interesadas en adquirir
participaciones minoritarias en

21
www.kymabogados.com

el Proyecto. En adelante, el grupo eventualmente formado por INVERSOR y


cualquiertercero aceptado para formar parte del grupo inversor inicial, se
denominar el GrupoInversor. [SOCIEDAD] y sus socios autorizan expresamente
a INVERSOR parainformar a terceros de la existencia y caractersticas del proyecto
[y, previa lasuscripcin por los terceros de la Carta de Confidencialidad que se
acompaa comoAnexo I, autorizan a transmitir informacin sobre el Proyecto.
INVERSOR garantizaque cualquier tercero que tenga acceso a la informacin del
Proyecto suscribir uncompromiso de confidencialidad.]

2. Suscripcin de capital. Precio, porcentaje de participacin y forma de


pago.
INVERSOR adquirir, a travs del correspondiente aumento de capital
de[SOCIEDAD], una participacin de [ ] participaciones por un valor de [ ] euros
laparticipacin, [correspondiente a [ ] euros de valor nominal cada una, ms una
primade emisin de [ ], lo que supone una adquisicin del [ ] de la sociedad].Las
Partes celebrarn un Contrato entre Socios que regular los trminos y
condicionesen que inversor adquirir una participacin en el capital social de
[SOCIEDAD], ascomo el gobierno y direccin de la [SOCIEDAD] a partir de la toma
de participacin delINVERSOR y de las relaciones entre todos los socios de
[SOCIEDAD].
22
www.kymabogados.com

Sin perjuicio de la ulterior definicin de contenido, el


Contrato entre Socios contendr las siguientes
disposiciones:
(i) Garantas sobre el negocio existente e informacin
facilitada.
(ii) Representacin en el Consejo.
(iii) Deber de informacin.
(iv) Proteccin de INVERSOR (y en su caso del Grupo
Inversor) como sociosminoritarios.
(v) Poltica de dividendos.
(vi) Auditora annual.
(vii)Retribucin, permanencia y no competencia del equipo
directivo
23
www.kymabogados.com

3. Calendario de actuaciones,
Las Partes fijarn un calendario de actuaciones en el que
fijarn las distintasoperaciones que debern efectuarse, que incluirn
el anlisis de la operacin, elproyecto financiero, el proceso de revisin
y la celebracin de diferentes acuerdos, ascomo el plazo en el que
debern ser ejecutadas.
4. Naturaleza no vinculante
Esta carta constituye una mera declaracin de intenciones de
inversor y no establececompromisos vinculantes, excepto por lo
dispuesto en el apartado 6, cuyo cumplimiento sser exigible entre las
Partes.En consecuencia, la intencin de las Partes requerir, para
devenir vinculante ms allde lo dispuesto en el referido apartado 6, de
la celebracin de los respectivos acuerdosy contratos aqu aludidos.
Por ello, ninguna de las Partes incurrir en responsabilidadfrente a la
otra en el supuesto de que, con observancia de lo dispuesto en el
apartado 6posterior, no se alcanzase un acuerdo final sobre el
contenido de los referidos acuerdosy contratos
24
www.kymabogados.com

5. Contenido vinculante

Las Partes declaran el carcter vinculante y exigible de los compromisos y


obligaciones que asumen en virtud de lo dispuesto en los siguientes subapartados:
5.1 Buena fe. Las Partes se comprometen a negociar en buena fe los
trminos de los acuerdos ycontratos necesarios para la articulacin del Proyecto.El
compromiso de buena fe y cuantos otros con carcter vinculante se derivan de
lapresente carta de intenciones debern mantenerse y sern exigibles (salvo
cuandoexpresamente se seale un plazo superior) durante los [ ] das siguientes a
la fecha deesta carta (el Periodo de Vigencia).
5.2 Exclusividad. Durante el Periodo de Vigencia, [SOCIEDAD] y sus
socios se abstendrn de iniciar,mantener o continuar contactos o negociaciones
con terceros distintos de INVERSORque tengan por objeto la formulacin de
ofertas para participar en el Proyecto.
5.3 Proceso de revisin. Los socios de [SOCIEDAD] se comprometen a
que [SOCIEDAD] permita a INVERSORy a sus asesores el acceso a determinada
informacin relevante que pueda ser necesariapara el mejor conocimiento y
evaluacin de su condicin y negocio. El proceso derevisin deber llevarse a cabo
con absoluta confidencialidad y se centrar en el mbitofinanciero-contable, fiscal y
legal.Todos los gastos relativos al procedimiento de revisin debern ser
soportados porINVERSOR, con total indemnidad para los socios y para
[SOCIEDAD].
25
www.kymabogados.com

6. Jurisdiccin
Cualquier diferencia o controversia que surja entre los firmantes de la
presente carta deintenciones se someter a la jurisdiccin de los Tribunales de
Barcelona con renunciaexpresa de las partes a su propio fuero si otro les
correspondiere.
7. Gastos
Cada Parte sufragar sus propios gastos en relacin con esta
carta de intenciones y,salvo que de otra forma se convenga, los que cada uno
contraiga en el eventual procesode negociacin de los acuerdos aqu referidos
y del proceso de revisin al que se refiereel apartado 6.3. de esta carta de
intenciones.Si los trminos aqu contenidos merecen su conformidad, les ruego
se sirvan firmar los dosejemplares originales de esta carta en seal de
aceptacin, con devolucin de un original anuestra atencin.
Atentamente,
(f) INVERSOR.
Recibido y conforme en fecha
(f) SOCIOS Y SOCIEDAD.
26
www.kymabogados.com

Problemas de las CI
A. Supuestos de acuerdos parciales y
facultades de integracin judicial.
B. Validez parcial o inexistencia de la
vinculacin.

27
www.kymabogados.com

Jurisprudencia sobre Cartas de Intenciones.


STSE 25/06/2014. TOL4.525.355
[] d) la carta no es un contrato porque el consentimiento prestado por la demandada no
abarc la cesin de la compraventa entre MCA y el fabricante, sino que solo se
comprometi a "sentarse a la mesa" para negociar (testigo Eusebio ). Adems, el objeto
tampoco qued definido (si se ceda un contrato su contenido deba haberse conocido por
la cesionaria, lo que no fue el caso) ni el precio ( Eusebio dijo que el establecido en la Carta
era solo una referencia, no el precio final); e) tampoco es un precontrato, porque este
debe contener ya los elementos del contrato definitivo, y en este caso ni el
consentimiento se refera al contrato de cesin (ya que INVERAVANTE no conoca las
caractersticas del jet) ni estaba pactado cmo se iba a pagar, siendo necesario un nuevo
acuerdo posterior para fijar los elementos esenciales, todo lo cual determina que se tratara
de simples tratos preliminares; f) en cuanto a la ruptura de estos tratos previos, y una
posible responsabilidad por culpa in contrahendo , se considera que incurri la demandada
en esta responsabilidad al negarse a seguir negociando ocultando que diez das antes de la
firma de la carta ya tena negociaciones con un tercero, es decir, que cuando firm la carta
ya no tena un propsito serio de negociar; g) sin embargo, se niega la existencia de dao
resarcible, porque, siendo la regla in re ipsa excepcional, y los daos deben ser probados,
lo que no fue el caso ya que solo se reclam por prdida de oportunidades y no se pudo
demostrar que la retirada del mercado del jet supusiera la prdida de la oportunidad alguna
de venderlo a un tercer interesado.
www.kymabogados.com

28

STS 14/12/2012
TOL.2.714.849
[La] ruptura unilateral [de "tratos preliminares] por
la parte demandada no poda generar
responsabilidad alguna y, en consecuencia,
derecho a indemnizacin, ya que -como aade el
Juzgado mediante razonamientos a los que se
remite la Audiencia- no se aprecia mala fe en la
actuacin de la demandada, nico caso en que
cabra considerar una posible responsabilidad
por culpa "in contrahendo".
29
www.kymabogados.com

SAPSantander 14/09/2004
TOL736.783
SEGUNDO: El ncleo central de la cuestin debatida, establecida la inexistencia de
contrato, e incluso de precontrato, entre las partes, se centra en determinar si los
tratos preliminares habidos entre las mismas, es decir aquellos realizados a fin de discutir,
elaborar o concertar un contrato de compraventa, y cuya existencia queda probada por el
propio reconocimiento de la demandada de haber acudido a la cita del da 23 de mayo de
2003, cita que tenia por finalidad firmar el contrato privado de compraventa, son susceptibles
de generar una responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo para la demandada.
Admitida tanto doctrinal como jurisprudencialmente la posibilidad de una culpa in contrahendo
por rotura injustificada de negociaciones, la misma viene a fundarse, de una parte, en el
quebranto de la confianza generada en la etapa preparatoria del contrato, generadora de
expectativas cuyo fracaso resulta perjudicial para los intereses del reclamante, como dice la
sentencia del Tribunal Supremo de 5 abril 1999 cuando "se actuase desoyendo la recta
actuacin que en cualquier fase del Iter negocial, debe presidir la teologa "ad stipulationem",
esto es, obrando bajo los principios de la diligencia y buena fe, base de la confianza reciproca
entre los interesados", y de otra, en la ausencia de causa justa para tal ruptura por parte de la
demandada, "esto es, que haya actuado maliciosamente, o de mala fe, o lo que es igual, que
con su conducta no justificativa, se apartase sin razn alguna, o caprichosamente, del "Iter"
negocial as iniciado", sentencia antes citada. En igual sentido se pronuncia la sentencia del
Tribunal Supremo de 26 febrero 1994.
30
www.kymabogados.com

El problema del artculo


869 CPC
Art. 869 CPC (708 LEC):
1. La falta de cumplimiento de la obligacin, as como la emisin
de una declaracin de voluntad que contravenga el tenor de la
obligacin, determinar que el juezla d por realizada siempre
que estn fijados los elementos esenciales del acto o contrato.
La resolucin que as lo determine tendr por s misma plena
validez y eficacia [].
2. Si no estuvieren fijados los elementos esenciales del acto o
contrato, la ejecucin continuar para la reparacin de los daos
y perjuicios causados al ejecutante, procedindose a
cuantificarlo conforme se previene en las normas sobre
liquidacin de cantidades de este Cdigo.

31
www.kymabogados.com

El problema del artculo


869 CPC (2)
No est claro hasta donde llegan las potestades
de integracin de las declaraciones de voluntad
incompletas de las partes.
En derecho comparado, los jueces han llegado completan los
convenios incompletos si estn los elementos esenciales del
acuerdo.
Cuando la declaracin est suficientemente avanzada, se puede
condenar directamente al cumplimiento final (1563 Cciv).
Si no est suficientemente determinado, puede decretarse el
pago de indemnizacin de daos y perjuicios (2236 Cciv).

32
www.kymabogados.com

PARTE III
La debida diligencia (due diligence)

33
www.kymabogados.com

Due Diligence
La expresin se refiere a la investigacin
de los riesgos o contingencias que se
pueden adquirir con la adquisicin de
sociedades o activos de la misma.
Se realiza por el comprador antes de contraer
compromisos o efectuar inversiones
financieras de importancia con el fin de
evaluar los riesgos de la compaa que se
adquiere y conocer su situacin econmica y
financiera.
34
www.kymabogados.com

Due Diligence (2)


Es importante porque en muchas
jurisdicciones, incluyendo la nuestra,
aplica el principio de caveat emptor
(Cuidado comprador).

35
www.kymabogados.com

Tipos de Riesgo
Toda transaccin que requiere la transmisin de
activos presenta varios riesgos:
1. Riesgo poltico asociado a los pases.
2. Exactitud de las cuentas y estados financieros.
3. Titularidad de los activos y si estn libres de
cargas y gravmenes.
4. Riesgos laborales (mantenimiento de personal
clave, suministradores y clientes)
5. Riesgos monetarios y tributarios.
Por lo anterior, participarn en el DD expertos de
diversas reas y especialidades.
36
www.kymabogados.com

Forma de la Due Diligence


El proceso se adapta en funcin de:
A El tipo de transaccin comercial.
B. La importancia de la transaccin.
C. Los recurso humanos disponibles.

37
www.kymabogados.com

Cuando empieza?
Usualmente, despus de que se firma la
carta de intenciones porque.
S u e l e r e q u e r i r s e l a f i r m a d e u n
compromiso de confidencialidad previo al
inicio.
Incluye:
A. La informacin que se facilita.
B. Los trminos de negociacin y transaccin.
38
www.kymabogados.com

Implicaciones para el vendedor


Al momento de inicio el vendedor debe
designar 1 o ms tarbajadores que
responda peticiones de los equipos del
comprador.
El comprador enviar sus equipos
(personal interno, auditores, contadores,
abogados, tcnicos) para analizar la
documentacin.
DATA ROOM
39
www.kymabogados.com

El cuestionario de Due
Diligence
En la DD legal, los abogados preparan un
cuestionario con consultas preliminares
que considera las circunstancias
especficas de la transaccin y se centra
en los activos clave que el comprador
quiere adquirir.
Tambien hacen DD los abogados y otros
profesionales de la sociedad objeto de
adquisicin.
40
www.kymabogados.com

Contenido Cuestionario
Preliminar
I. Aspectos societarios
1. Escritura de constitucin, Estatutos,
modificaciones e informacin registral.
2. Poderes otorgados por la sociedad
A. Consejo y rganos de administracin.
B. Altos cargos, empleados, terceros

3. Documentos internos:
A. Libro de actas, de acciones nominativas y
registro de socios.
B. Acuerdos entre accionistas y socios.
41
www.kymabogados.com

Contenido Cuestionario
Preliminar (2)
C. Cuentas auditadas.
D. Informacin de filiales, sucursales,
inversiones.

II. Activos de la sociedad:


A. Ttulos de propiedad e informacin registral, planos
de BI, licencias, cargas,
B. Limitaciones a transmisin de activos.
C. Inventarios.
D. Derechos de propiedad industrial, patentes,
marcas.
42
www.kymabogados.com

Contenido Cuestionario
Preliminar (3)
III. Contratos:
A. De distribucin, asesora, proveedores,
ventas, clientes, transportes, suministro,
asistencia tcnica, alquiler.

IV. Aspectos laborales:


A. Libro registro de trabajadores.
B. Sindicatos y convenios colectivos.
C. Contratos.
D. Planes de pensiones y beneficios sociales.
43
www.kymabogados.com

Contenido Cuestionario
Preliminar (4)
V. Aspectos administrativos:
A. Autorizaciones, licencias
B. Concesiones y subvenciones

VI. Aspectos fiscales:


A. Declaraciones de impuestos.

VII. Litigios:
A. Pleitos pendientes
B. Proviciones dotadas
44
www.kymabogados.com

Contenido Cuestionario
Preliminar (5)
VIII. Derecho de la competencia
A. Estructura de la sociedad matriz y sus
filiales.
B. Compliance con normativa de derecho de
la competencia.

45
www.kymabogados.com

El Data Room
Puede usarse cuando hay varios
compradores interesados.
Para evitar que los asesores del comprador
interfieran con el trabajo del personal.

Debe estblecerse la reglas o normas en


relacin con su utilizacin.

46
www.kymabogados.com

Data Room: Vendedor


VENTAJAS
1. til cuando hay varios
compradores.
2. Menos interrupciones.
3. Control y centralizacin
de la informacin que se
revela.
4. Evitar discusiones sobre
lo que se reverla.
5. Igualdad de trato.
6. Limita el tiempo en que
puede conseguirse datos

DESVENTAJAS
1. Ms costoso
2. Requiere ms disciplina.
3. Puede ser un esfuerzo en
vano.

47
www.kymabogados.com

Data Room: Comprador


VENTAJAS
1. Menor costo del Due
Diligence.
2. Evitar discusiones sobre
lo revelado.
3. Mayor confidencialidad.
Evita copias varias de
documentos voluminosos.

DESVENTAJAS
1. Son solo documentos
pero no afirmaciones
sobre hechos o
respuestas a preguntas
concretas.
2. Limitacin en cuando a
los datos que se puede
conseguir.
3. No se puede copias datos
o documentos.
48

www.kymabogados.com

Suministro de Informacin
Es importante utilizar la occasion para
promover un clima de confianza.
El problema: que ocurre si se esconde
informacin o no se revelan hechos o
datos que podran ser relevantes?

49
www.kymabogados.com

Informe legal de DD
Una vez analizados los puntos esenciales
contenidos en la DD, se elabora un
informe que revela los resultados de las
investigaciones realizadas.

50
www.kymabogados.com

Utilizacin de la informacin
del informe de DD
Si se encuentran aspectos negativos que
salen a la luz, se puede:
1. exigir al vendedor que solucione los mismos.
2. Mejorar los acuerdos alcanzados.
3. Introducir clusulas indemnizatorias.
4. Ajustar el precio de la transaccin o negociar una
retencin o aplazamiento del pago de la compraventa.
5. Solicitar mayores garantas.
6. Retirarse de las negociaciones.

51
www.kymabogados.com

El problema de la Due Diligence


En derecho civil, desde el punto de vista del
dolo como del error, EL CONOCIMIENTO O
POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO ES UN
RIESGO QUE ASUME EL COMPRADOR, POR
LO QUE, ENTRE MS SEPA MAYOR ES SU
RIESGO CONTRACTUAL.
Paradjico, no?

52
www.kymabogados.com

PARTE IV
El Contrato de Adquisicin de Empresa

53
www.kymabogados.com

Contenido del contrato de


adquisicin
Son contratos atpicos. Las clusulas
dependen del caso concretopero se
suelen utilizar varias que provienen de la
prctica anglosajona.

54
www.kymabogados.com

Contenido del contrato de adquisicin (2)

I. ndice
II. Definiciones
III. Aspectos formales

IV. Manifestaciones y Garantas


V. Lmites a la responsabilidad
V. Cierre y sus condiciones
VII. Condiciones Precedentes
VIII. Garantas
IX. Acuerdos Adicionales
X. Gestin interina del negocio
XI. Balances de referencia
XII. Miscelaneos

Identificacin de los comparecientes


Objeto del contrato
Precio, contraprestacin

Notificaciones, Pervivencia del Contrato, Cesin, Invalidez de alguna clusula, Ttulos, Inmunidad de
soberana, Idiomas

XIII. Anexos y Cartas aparte (side letters)

55
www.kymabogados.com

Unas palabras sobre los


considerandos
Aunque estn separadas formalmente del
cuerpo del contrato, algunos considerandos
contienen disposiciones que pueden crear
obligaciones contractuales.
1. Pueden servir como ayuda en la
interpretacin de un contrato.
2. Pueden dar lugar a nulidad por vicio del
consentimiento o por falsa declaracin de
la realidad.
56
www.kymabogados.com

Unas palabras sobre los


considerandos (2)
3. Son las bases en las cuales el contrato ha
sido celebrado, cuya alteracin, puede en
algunos sistemas legales (alemania e italia) a
crear un derecho a adaptar las obligaciones
contractuales.
4. Las declaraciones pueden impedir que la
parte adopte posteriormente una conducta
inconsistente con tales declaraciones
(doctrina del estoppel o confianza legtima).
57
www.kymabogados.com

Unas palabras sobre los


considerandos (3)
5. La descripcin de los atributos y
habilidades particulares de las partes pueden
influir en la interpretacin de sus respectivas
obligaciones y la extensin de las
responsabilidades por eventual
incumplimiento de contrato.
6. Las referencias a contratos conexos o a
terceros pueden crear un nexo legal entre
dichos contratos o terceros y el contrato
que contiene los considerandos.
58
www.kymabogados.com

Unas palabras sobre los


considerandos (4)
1. Recuerde que los considerandos no
necesarios para la validez del contrato.
2. El ms reconocido efecto de los considerando
es servir de ayuda privilegiada para la
interpretacin del contrato
3. Los considerandos son el lugar apropiado para
dejar constancia de que ciertos hechos son
verdicos o declarar que es afirmado como tal por
una parte, o que es conocido por la otra, para
disponer la base para un futuro reclamo.
59
www.kymabogados.com

Unas palabras sobre los


considerandos (5)
4. La descripcin de las circunstancias que
llevaron a la confeccin del contrato es de
inters si desea reservarse el derecho a
cuestionar o enmendar sus obligaciones si las
circunstancias cambian (hardship).
5. Si desea una prestacin de carcter
superior, utilice los considerandos para insistir
en las habilidades y atributos de la parte que
rendir la prestacin.
60
www.kymabogados.com

Unas palabras sobre los


considerandos (6)
6. Si las negociaciones han sido extensas y se
han intercambiado varios documentos
precontractuales, es apropiado registrarlo en
los considerandos listando los documentos.
PERO, debe aclararse en la parte
dispositiva del contrato los efectos que las
partes desean otorgar a los documentos
precontractuales, una vez que se
perfecciona el contrato.
61
www.kymabogados.com

Las representaciones y
garantas
Son una lista de declaraciones que hace el
vendedor sobre el estado de las cosas:
Circunstancias sobre la empresa anajenada,
entorno, la veracidad de la informacin

su

Se trata de incentivar al vendedor a revelar


informacin que de otra forma no se vera
incentivado a declarar.
Se le obliga indirectamente a declarar la verdad sobre
las contingencias que no est en condiciones de
garantizar (Letter of Disclosure).
62
www.kymabogados.com

Las representaciones y
garantas
Cuantas mayores sean las situaciones
que comunique el vendedor, todos lo que
suponga un desajuste del modelo ptimo
de adquisicin de descontar del precio.

63
www.kymabogados.com

Manifestaciones ms comunes
1. Referidas a la constitucin, capacidad,
capital y estatutos.
2. Referidas a los rganos de
administracin, auditores y poderes.
3. Sobre Estados Financieros.
4. Impuestos.
5. Principales contratos.
6. Propiedad intelectual e industrial.
64
www.kymabogados.com

Manifestaciones ms comunes

7. Seguros
8. Activos muebles e inmuebles.
9. planillas laborales.
10. Licencias y autorizaciones.
11. Litigios.
12. Cambios y otras circunstancias
adversas.
13. Veracidad de la informacin.
65
www.kymabogados.com

Representaciones y Garantas
Hay que distinguir entre:
A. Venta de acciones.:
quin las otorga?

B. Venta de activos.

66
www.kymabogados.com

Las misrepresentations
Se da cuando una parte ha representado
o manifestado a la otra ciertas
declaraciones referidas a hechos que
resultan ser falsas.
En nuestro derecho el equivalente es el dolo
activo precontractual (declaraciones
engaosas).
Tienen que ser materialmente adversas, es
decir, de cierta entidad.
67
www.kymabogados.com

Las misrepresentations en
derecho civil hondureo
Toda declaracin expresa sobre las
cualidades del a cosa vendida que resulta
ser falsa da lugar a DOLO
PRECONTRACTUAL (1560 y 1561 Cciv).
Cabe el dolo negativo?

68
www.kymabogados.com

STSE 24/04/09 TOL1.530.914


Acerca de la reticencia dolosa
[] son especialmente interesantes para el caso que nos ocupa la
de 26 de octubre de 1981 y la de 31 de octubre de 2001. En la
primera de ellas, se examina un supuesto de reticencia dolosa,
en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la
contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la
buena fe, y se conceden daos, si bien aceptando la exclusin,
declarada en la instancia, de aquellos daos en los que no se
aprecia el nexo o relacin de causalidad entre el acto doloso
causante y el gasto que se reclama como perjuicio indemnizable.
La ltima de las citadas se refiere tambin a un caso en que la
parte recurrente denuncia haberse producido reticencia dolosa, y la
Sala estima que "los tratos negociales preparatorios han de estar
salvaguardados por la buena fe y pueden generar responsabilidad
civil por razn deculpa in contrahendo []
69
www.kymabogados.com

STSE 29/03/94: Nulidad de contrato de


compraventa de sociedad
[] definido el dolo en el art. 1.269 del Cdigo Civil como vicio
del consentimiento contractual, comprensivo no slo de la
insidia directa o inductora de la conducta errnea del otro
contratante sino tambin la reticencia dolosa del que calla o
no advierte a la otra parte en contra del deber de informar
que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia
de dos requisitos: El empleo de maquinaciones engaosas,
conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una
actuacin positiva como en una abstencin u omisin, y la
induccin que tal comportamiento ejerce la voluntad de la otra
parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma
no hubiera realizado, y en este sentido se pronuncia unnime la
Jurisprudencia de esta Sala cuya Sentencia de 22 de enero de
1988[]
70
www.kymabogados.com

Remedios en Derecho Civil


Saneamiento por eviccin (Art. 1632
Cciv):
No es del todo aplicable a la compraventa de
acciones.

Saneamiento por vicios ocultos (Art. 1644


Cciv):
Remedio adecuado cuando la realidad no
corresponde con las manifestaciones hechas.
PRESCRIBE A LOS 6 MESES! (1649 Cciv)
71
www.kymabogados.com

Remedios en Derecho
Civil (2)
Acciones por incumplimiento general:
Existen 2 alternativas:
A. Que se interprete la manifestacin y garanta
como una promesa de cumplimiento de una
conducta futura:
APLICAR: Acciones de incumplimiento (1360 y 1386
Cciv.)

B. Considerar en base a la manifestacin y


garanta que se entreg una cosa distinta a la
prometida:
NO PROCEDE EN LA COMPRAVENTA DE
ACCIONES.
www.kymabogados.com

72

Las Garantas
P u e d e n e x i g i r l a s a m b a s p a r t e s e n l a
contratacin.
1. Vendedor:
Aval a primer requerimiento si existe un pago
aplazado.
Escrow es un depsito en un tercero.
Requiere detalle de plazos y condiciones.

2. Comprador:
Aval a primer requerimiento (si pag 100% precio).
Retencin parcial del precio.
73
www.kymabogados.com

PARTE V
Objeto y Precio en las Adquisiciones

74
www.kymabogados.com

Objeto & Precio


Hay que distinguir entre:
A. Objeto de la obligacin: es la prestacin
debida por las partes.
Lo que el vendedor se obliga a dar y lo que el
comprador est facultado para reclamar y recibir.

B. Objeto del negocio jurdico: son las cosas o


servicios sobre las que recaen las
obligaciones asumidas por las partes.
75
www.kymabogados.com

Objeto & Precio (2)


La marcha de la empresa objeto de
adquisicin DEBE PLASMARSE de algn
modo en la documentacin contractual.

lo ms comn a travs de los estados


contables cerrados a una fecha prxima de la
adquisicin.
La funcin de los estados contables:
A. Determinar con ms precisin cul es el objeto de
adquisicin.
B. Son una especie de garanta para el comprador
porque el vendedor suele responder de la exactitud y
veracidad de los mismos.
76
www.kymabogados.com

Objeto & Precio:


Obligacin del Adquirente
Su obligacin principal es entregar al
transmitente la contraprestacin acordada
(usualmente dinero o valores).
Pueden existir, sin embargo, otras obligaciones
accesorias:
A. Obligaciones de hacer.
B. Obligaciones de NO hacer.

77
www.kymabogados.com

Adquisicin Directa o Indirecta


de la Empresa
La empresa como conjunto organizado de
elementos materiales y personales puede ser
adquirida:
A. Directamente: cuando el objeto del negocio es
un establecimiento mercantil.
B. Indirectamente: cuando el objeto de
adquisicin son las acciones, participaciones o
derechos que corresponden a los socios en el
capital social de la empresa.

78
www.kymabogados.com

Adquisicin de acciones y
participaciones sociales
Existen tres supuestos:
A. Las acciones o participaciones no existe al
tiempo de prestarse el consentimiento.
B. Las acciones o participaciones hacen
referencia a la situacin de stas con
respecto a cargas, gravmenes o limitaciones
a su libre transmisibilidad.
Limites judiciales, contractuales o estatutarias.
Lmites legales a la libre transmisin.
79
www.kymabogados.com

Lugar, Tiempo & Gastos de


Entrega
1. Lugar de entrega:
Si son activos: C.Civ no regula el lugar de entrega de
la cosa. Por principio general se realiza en el lugar
donde se halle la cosa al perfeccionarse el contrato.
Si son acciones: es en el lugar de formalizacin de la
operacin ante fedatario pblico.

80
www.kymabogados.com

Lugar, Tiempo & Gastos de


Entrega (2)
2. Tiempo de entrega:
Salvo pacto en contrario, rigen las reglas relativas del
cumplimiento de las obligaciones sinalagmticas o recprocas.
Se puede negar la entrega si:
A. Comprador no ha pagado el precio SALVO que se haya
pactado un plazo para el pago.
B. Si pactado el plazo el vendedor descubre la insolvencia
del comprado antes del vencimiento del plazo (1624 Cciv.)
3. Gastos de entrega:
Art. 1622 Cciv, son por cuenta del vendedor SALVO pacto en
contrario.
Si es permuta, cada uno cubre los gastos de transferencia
recproca.
81
www.kymabogados.com

El riesgo de la adquisicin
El dao o provecho de la cosa vendida
despus de perfeccionado el contrato son
por cuenta del comprador (Arts. 1384.1,
1384.3, 1460 Cciv.)
PERO: contractualmente se puede pactar
lo contrario o acordar otra distribucin del
riesgo.

82
www.kymabogados.com

PARTE VI
El Precio

83
www.kymabogados.com

Requisitos del precio


El precio debe ser:
1. Real.
2. Determinable.
3. Consistir en un dinero o un signo que lo
represente si se trata de un contrato de
compraventa (Art. 1605 Cciv.)

84
www.kymabogados.com

El precio justo
El Ccom y Cciv no exigen que el precio
sea justo, aunque el Cdigo de Comercio
en el artculo 754 y ss prev la posibilidad
de resicin por lesin.
La accin prescribe al ao.
Debe existir una enorme desproporcin entre
las prestaciones (superior al 50%).
El demandado puede oponerse a la rescisin
ofreciendo una modificacin equitativa.
85
www.kymabogados.com

El problema de la compra de
acciones
Los paquetes de control se pagan a un
mayor precio.
E x i s t e n d e b e r e s r e s p e c t o d e l o s
minoritarios? (Art.1546 Cciv).

En algunas legislaciones no puede haber


tratamientos dispares que perjudiquen a
los minoritarios en sociedades cotizadas.

86
www.kymabogados.com

Determinacin del precio


Puede establecerse inicialmente al
momento de perfeccin del contrato.
O puede diferirse a un momento ulterior
Siempre que no sea necesario celebrar un
contrato nuevo.
Deber ser determinable desde el momento de
perfeccin del contrato (Art. 1607 Cciv).
No puede estar al arbitrio de uno solo de los
contratantes (Art. 1609 Cciv).
87
www.kymabogados.com

Determinacin del precio (2)


Puede dejarse la determinacin al arbitrio
de un tercero (Art. 1607 Cciv).
Puede impugnarse si falta a la equidad
porque en ese caso el contrato sera nulo.

Tambin puede ajustarse por un tercero


2 Tipos de ajuste:
A. Por diferencias entre los estados financieros a
un fecha determinada o por el resultado de una
auditora independiente despus de la compra.
B. Por omisiones o inexactitudes en las
manifestaciones.
88

www.kymabogados.com

Determinacin del precio (3)


Y si no se determina el precio?
Mientras no se determine: el contrato estar
en condicin suspensiva.
Si no se determina: el contrato ser
inexistente.

89
www.kymabogados.com

Pago del Precio


3 requisitos del pago:
A. IDENTIDAD.
En moneda o medio de pago pactado (Art. 1422).

B. INTEGRIDAD.
Debe ser completo (Art. 1422).

C. INDIVISIBILIDAD.
No se puede compeler a recibir una prestacin
parcial (Art. 1434).
AUNQUE, en la prctica es frecuente admitir pagos
parciales.
90
www.kymabogados.com

PARTE VII
La Estrategia de Cierre

91
www.kymabogados.com

Origen y Concepto
El cierre viene del trmino ingls closing.
Es una clusula incorporada al contrato de
adquisicin que regula los negocios y
actos jurdicos que deben formalizarse y/o
ejecutarse en los momentos finales de la
operacin de adquisicin.

92
www.kymabogados.com

Origen y Concepto (2)


Tradicionalmente es el momento final de
la operacin de adquisicin en el que:
A. El transmitente entrega la empresa
B. El adquierente la paga o procede al
intercambio de la cosa por el precio.

93
www.kymabogados.com

Cuando se hace el cierre?


Hay que distinguir entre:
1. Momento de perfeccionamiento: momento
de la firma del contrato.
2. Momento de consumacin: que puede ser
diferido.
Es frecuente en adquisiciones complejas que el
cierre sea posterior al perfeccionamiento del
contrato.

94
www.kymabogados.com

Contenido de la Clusula
E l c o n t e n i d o p u e d e v a r i a r p e r o
usualmente incluye:
1. Determinacin de quin pagar los
impuestos.
2. La constitucin de hipotecas, prendas,
garantas.
3 . C u m p l i m i e n t o d e l o s n e g o c i o s
instrumentales para el tema de control de la
empresa.
95
www.kymabogados.com

Contenido de la Clusula (2)


4. Forma de pago del precio.
5. Alternativas de cierre en funcin de la
concurrencia de determinados hechos
futuros.
Ejm: Pago del precio en funcin de la cotizacin al
dia de cierre de la moneda

96
www.kymabogados.com

Elementos Tpicos
A. Fecha y hora:
Necesaria para :
i. Preparar medios de pago.
ii. Otorgamiento de poderes.
iii. Obtencin de autorizaciones.
iv. Preparacin de impresos especiales.
v. Establecer una fecha lmite

97
www.kymabogados.com

Elementos Tpicos (2)


B. Pago: debe indicar la forma en que se
har el pago:
1. Al contado.
2. A plazos sujetos a diferentes condiciones o
verificacin de circunstancias o datos.
3. La moneda o tipo de cambio que se usar.
4. Si se pagar por transferencia, cheque,
metlico.
98
www.kymabogados.com

Elementos Tpicos (3)


Entrega:
Si son acciones, hay que entregar:
Libros de actas.
Renuncias a los cargos de direccin/
administracin.
Revocacin de poderes.

Si son activos, depender del tipo de activo.


En la prctica se encuentra un listado de todos y
cada uno de los elementos a entregar.
99
www.kymabogados.com

Elementos Tpicos (4)


C. Condiciones necesarias al cierre:
Son presupuestos o condiciones previas a las
que se sujeta la consumacin y ejecucin del
contrato.
2 Tipos:
A. Legales: Impuestos + Autorizaciones ect
B. Convencionales

100
www.kymabogados.com

Elementos Tpicos (5)


Condiciones subsecuentes:
Son condiciones que deben concurrir para
preservar el contrato de adquicisin, evitando
que devenga nulo e invlido.

101
www.kymabogados.com

La preparacin del cierre


CHECKLIST
Lo preparan usualmente los abogados del
comprador.
Debe incluir las condiciones precedentes
al cierre para ir verificando su
cumplimiento.

102
www.kymabogados.com

El pre-cierre
Se usa en derecho anglosajn para
repasar todos los pasos antes del cierre.
Se repasa cada paso del cierre que se har el
da siguiente.
No usual en Honduras.

103
www.kymabogados.com

El Postcierre
En las adquisiciones, unas actuaciones
son antes del cierre, otras son durante el
cierre y otras despus del cierre.
Las acciones postcierre son de 2 tipos:
1. Subsanaciones y complementos.
2. Actos posteriores al cierre.

104
www.kymabogados.com

PARTE VII
La Fusin como Forma de Adquisicin

105
www.kymabogados.com

Concepto
La fusin es la unin o mezcla del
patrimonio de 2 o ms sociedades para
integrar un patrimonio comn nico que
ser de una de las empresas que
participan en la fusin o de una nueva que
surja de la unin de las fusionadas.
PERONo basta la unin de patrimonios
para decir que existe fusin.
106
www.kymabogados.com

Naturaleza de la Fusin
Vivante: es una forma de disolver la
sociedad sin liquidarla.
Ascarelli: es una sucesin entre vivos de
derecho con novacin subjetiva del titular
Otros: es una operacin de liquidacin de
la sociedad.

107
www.kymabogados.com

Tipos de fusiones:
Fusin Directa
Sociedad
Adquirente

Sociedad
Adquirente

Sociedad
Adquirida
(Target)

108
www.kymabogados.com

Tipos de fusiones:
Fusin Indirecta
Sociedad
Adquirente

Sociedad
Adquirida
(Target)

Sociedad
Adquirida
(Target)

109
www.kymabogados.com

Tipos de fusiones:
Fusin Triangular
Sociedad
Adquirente

Sociedad
Subsidiaria

Sociedad
Adquirente

Sociedad
Adquirida
(Target)

Sociedad
Subsidiaria

110
www.kymabogados.com

Tipos de fusiones:
Fusin Triangular en Reversa
Sociedad
Adquirente

Sociedad
Subsidiaria

Sociedad
Adquirente

Sociedad
Adquirida
(Target)

Sociedad
Adquirida
(Target)

111
www.kymabogados.com

M&A en Honduras
Regulacin: Arts. 344 y ss. Ccom.
Se considera un negocio jurdico de integracin.
Se contemplan 2 sistemas de fusin:
A. Por Absorcin o por incorporacin:
Una sociedad existente (fusionante) absorbe a otra(s) sociedad(es)
que se integran como fusionadas. Se confunde el activo y pasivo de
las empresas, canjendose las acciones de la fusionada por
acciones de la fusionante.

B. Por creacin o integracin:


Los accionistas de las empresas que se van a fusionar constituyen
una tercera sociedad annima fusionante que adquiere el activo y
pasivo de las fusionadas y emite acciones que se cajean por las de
las empresas fusionadas.
112
www.kymabogados.com

Caractersticas de la fusin
1. Disolucin de la sociedad.
Ura: Es cosa evidente que la fusin exige en todo caso la
disolucin de alguna de las sociedades participantes en la
operacin.
Art. 344 Ccom.

2. Emisin de acciones.
No es necesaria en caso de identidad de accionistas en las
sociedades participantes (cabe aumentar valor facial de los
ttulos existentes).
No existe DAP para los accionistas de la fusionante.

3. Unin del patrimonio y de las obligaciones.


113
www.kymabogados.com

La equacin de canje
Soc A.
K+R
Soc A.

K+R

Activo

Activo
Pasivo

Soc B. Activo

K+R

Pasivo

Fusin
Por
Absorcin
Activo

Pasivo

Valor de Soc. B
Pagado con
Acciones a los
accionistas de B.

Pasivo

114
www.kymabogados.com

Cual es el monto de del


capital social de la fusionante?
Dos opciones:
1. La suma del capital de la fusionante es
suma de los capitales de las sociedades que
se fusionan.
2. La suma del capital de la fusionante es la
suma de los patrimonio netos de las
sociedades.

115
www.kymabogados.com

Efectos de la fusin
La unin produce diversas consecuencias
respecto de:
A. Las sociedades.
B. Los socios.
C. Los administradores y los comisarios.
E. Los acreedores.

116
www.kymabogados.com

A. Efecto respecto de las


sociedades
La sociedad que subsiste se convierte en titular
de los bienes y derechos y de las obligaciones
de las empresas que participan, a partir del
momento en que la fusin surte efectos.
Conflicto: En el plazo de 3 meses pueden cambiar
las circunstancias que le dieron origen al acuerdo de
fusin.
DEBE pactarse en el convenio de fusin que no se
darn cambios materiales adversos.
En su defecto: Clusula rebus sic estatibus: podra anular los
acuerdos de fusin.pero no tiene muy clara vigencia en
nuestro derecho.
117
www.kymabogados.com

B. Efecto respecto a los socios


No se afecta la calidad de accionista de
los socios.
El monto de las aportaciones sigue siendo
el que tenan en sus respectivas
sociedades antes de la fusin.
PERO: Se modifica su posicin relativa en
el capital social porque el capital
resultante es mayor.
118
www.kymabogados.com

C. Efecto respecto a
administradores y comisarios
El rgano de administracin y vigilancia de
las sociedades absorbidas dejar de
operar desde que surta efecto la fusin.

119
www.kymabogados.com

D. Efectos respecto de los


acreedores
Tienen derecho a oponerse si como
consecuencia de la unin de patrimonio se
puede afectar la permanencia o cuanta
de las garantas especficas o genricas
que sirvieron de base al otorgamiento de
su crdito (Art. 349.2 Ccom).
No es un derecho absoluto.

120
www.kymabogados.com

Procedimiento de Fusin en
Honduras
Existen varias etapas:
A. Acuerdo de fusin
B. Protocolizacin.
C. Publicidad
D. Ejecucin Diferida de la fusin

121
www.kymabogados.com

A. El acuerdo de fusin
Art. 346 Ccom: El acuerdo de fusin
deber ser tomado por cada sociedad en
la forma que corresponda resolver la
modificacin de sus estatutos.
Implica que el primer paso para llevar a cabo
la fusin consiste en que cada una de las
sociedades participantes adopte una
resolucin a travs de sus rganos
competentes.
122
www.kymabogados.com

Naturaleza y Requisitos del AF


Naturaleza: es una declaracin de voluntad
unitaria pero adoptada de forma colectiva.
Se adopta en Asamblea Extraordinaria (Art.169
Ccom) PERO requiere el Acuerdo previo del
Consejo de Administracin que convoca a la AE.
Quorum de asistencia.
1a Convocatoria: acciones con derecho a voto (186
Ccom).
2a Convocatoria: Los que estn presentes (187 Ccom).

Qurum de votacin
1a Convocatoria: voto favorable de la mitad de las acciones.
2a Convocatoria: voto favorable de la mitad de las acciones.
123
www.kymabogados.com

Informacin Financiera del AF


Debe contener informacin financiera
como el ltimo balance de las
sociedades (Art. 347.2 Ccom).
Cul es la utilidad?:
Hacer pblico el estado de la sociedad.
Que los socios tomen una decisin mejor
informada.

124
www.kymabogados.com

Viabilidad para proceder


Las sociedades que se van a fusionar NO deben haber
incurrido en causa de disolucin forzosa.
Pero en el caso de disolucin de una sociedad en
liquidacin por acuerdo de los socios S se puede
tomar el acuerdo de fusin PREVIA REVOCACIN DE
LA DISOLUCIN.
Las sociedades irregulares pueden fusionarse, previa
inscripcin en el RM.
NO pueden fusionarse las sociedades en estado de
quiebra o suspensin de pagos si no se logra previamente
un acuerdo con los acreedores aprobado por juez
competente u obtenido el levantamiento de la quiebra.
125
www.kymabogados.com

Modelo Acta de Fusin


Siendo las ... horas del da ... de ... de 2...., en el local social de la entidad ..., S.A. situado en la calle ...,
nmero ..., de la ciudad de ..., se rene la Junta General Extraordinaria de Accionistas de dicha entidad,
previa convocatoria de los administradores a los socios, la cual se ha efectuado mediante la publicidad de
anuncio en el boletn Oficial del Registro Mercantil y en el diario ... de esta ciudad, con una antelacin como
mnimo un mes (segn el artculo 40 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de
las sociedades mercantiles). De igual modo, se ha enviado carta certificada con notificacin personal y con
acuse de recibo a todos los socios, hacindoles saber el da, el lugar y la hora en que iba a celebrarse la
presente reunin, as como los asuntos que en ella se iban a tratar.
Acta como Presidente Don..., el cual es asistido por Don ... como Secretario.
El Sr. Secretario confecciona la Lista de Asistentes, la cual refleja la presencia de ms de la mitad del
capital desembolsado de la sociedad. En vista de todo ello, el Sr. Presidente declara vlidamente constituida
la Junta General de Accionistas con carcter extraordinario, en Primera Convocatoria, y solicita al Sr.
Secretario que d lectura del Orden del Da, que viene dado por:
1.- Informe del Consejo de los estudios realizados con la entidad ..., S.A. a fin de proceder a su absorcin
por nuestra sociedad.
2.- Aprobacin, si procede, de la propuesta de fusin de nuestra Sociedad con la entidad ..., S.A. por
absorcin de sta.
3.- Aprobacin, si procede, del balance cerrado del da ... de ... de 2....
4.- Ruegos y preguntas.

126
www.kymabogados.com

Modelo Acta de Fusin (2)


PRIMERO.
El Sr. Presidente del Consejo de Administracin, toma la palabra, exponiendo la existencia de unos
contactos, en los dos ltimos meses, con la Sociedad ..., S.A., a fin de proceder a la fusin de la
citada sociedad con la nuestra. Una vez analizada la situacin se lleg al acuerdo de que la mejor
forma de llevar a cabo dicha fusin sera mediante la absorcin, por parte de nuestra Sociedad, de la
citada ..., S.A.
Con dicha absorcin, se producira la transmisin en bloque de todo el patrimonio de la Sociedad
disuelta as como el de sus socios.
Siguiendo con las conversaciones, se lleg al resultado de que el valor de las nuevas acciones
emitidas sera de ... euros por accin, puesto que las acciones de la sociedad absorbida se valoran
de mutuo acuerdo en ... euros.
El motivo que nos ha llevado a realizar la presente proposicin ha sido el intento de ampliar
nuestro radio de accin en el mercado nacional, ampliar nuestras estructuras productivas as como
eliminar parte de la competencia. De igual forma el Consejo de Administracin de ..., S.A. ha creido
sumamente beneficioso este proceso de absorcin para sus intereses.

127
www.kymabogados.com

Modelo Acta de Fusin (3)


Para el correcto desarrollo del proceso de fusin ser necesario la modificacin de los estatutos de la
sociedad en los trminos:

Mencionar, la valoracin positiva que de este proceso de absorcin, establecieron expertos


independientes designados por el Registrador Mercantil, segn consta en el informe que emitieron en
fecha ... de ... de 2....
Todos estos documentos, junto con el balance de fusin verificado por los auditores de nuestra
sociedad, han estado y estn a disposicin de los socios para que puedan seguir con detalle el
desarrollo de todo el proceso.
SEGUNDO.
Se realiza una votacin para evaluar la propuesta del Consejo de Administracin, arrojando el
siguiente resultado:
... votos a favor.
... votos en contra.
... abstenciones.
De esta forma, queda aprobada la propuesta del Consejo de Administracin, por existir unanimidad
entre todos los socios.

128
www.kymabogados.com

Modelo Acta de Fusin (4)


A continuacin se designa a Don/D ... y a Don/D ... para que comparezcan conjuntamente ante
Notario de su eleccin de forma que eleven a pblicos los acuerdos tomados y realicen las gestiones
necesarias para su inscripcin en el Registro Mercantil. La necesidad de esta inscripcin viene dada
por la modificacin de los estatutos producido al darse una ampliacin de capital con la emisin de
nuevas acciones, como consecuencia de la fusin realizada.
De esta forma el artculo ... de los Estatutos de la Sociedad, ha de ser modificado y redactado
nuevamente, quedando de la siguiente forma:
Artculo ...: "...
De igual forma, se designa a Don ..., para que realice las gestiones necesarias a fin de que el
presente acuerdo se publique en el Boletn Oficial del Registro Mercantil y en los peridicos de mayor
circulacin de la provincia, donde se fije el domicilio de la sociedad.

129
www.kymabogados.com

Modelo Acta de Fusin (5)


TERCERO.
Una vez aprobado el acuerdo de fusin de nuestra Sociedad con la Entidad ..., S.A. para la
absorcin de sta ltima por nuestra parte, es necesario presentar el balance cerrado del da anterior
al acuerdo tomado.
Por ello, el Consejo de Administracin presenta el mismo, dando paso a un pequeo debate entre
los asistentes, los cuales finalmente, aprueban por unanimidad el mencionado balance.
El balance se presenta como:
ACTIVO
...
...
...
-----...

PASIVO
...
...
...
-----...

130
www.kymabogados.com

Modelo Acta de Fusin (6)


RUEGOS Y PREGUNTAS.
El Sr. Presidente abre el turno de ruegos y preguntas, el cual se cierra inmediatamente al no
plantearse ninguna cuestin.
Y, no habiendo otros asuntos que tratar, da por concluida la sesin, siendo las ... horas del da ...
de ... de ...

El Presidente
Por la mayora
Por la minora
Don/D...
Don/D...

131
www.kymabogados.com

B. Protocolizacin
Art. 191.4 Ccom: las actas de las
asambleas extraordinarias sern
protocolizadas ante notarios e inscritas en
el Registro Pblico de Comercio.
Es inscribible la escritura o el acta notarial por
exhibicin del documento adotado en la
Asamblea.

132
www.kymabogados.com

B. Protocolizacin (2)
Para la elaboracin de las escrituras de
protocolizacin, debe hacerse constar:
1. los antecedentes relativos a las sociedades
que se van a fusionar.
2. acreditar la validez y eficiacia del acuerdo
adoptado de conformidad con lo establecido
en la Ley y los Estatutos Sociales.

133
www.kymabogados.com

C. Publicidad
Uno de los objetivos de la protocolizacin es la
inscripcin en el RM y dar publicidad al acuerdo
de fusin.
La publicacin debe ser publicado (no se precisa
que debe serlo en el D.O. La Gaceta). Esta
publicacin debe contener:
El acuerdo de fusin.
La ltima informacin financiera.
El sistema de extincin del pasivo de las sociedades
fusionadas (Art. 347.2 Ccom).
134
www.kymabogados.com

C. Publicidad (2)
La publicidad es necesaria a efectos de
que los interesados en que no se lleve la
fusin puedan oponerse. Pueden hacerlo:
A. Los Acreedores de la sociedad (v. supra).
B. Los socios de la sociedad fusionante o
fusionada.

No pueden oponerse los acreedores de


los socios.
135
www.kymabogados.com

Formato Aviso de Fusin


Gaceta Oficial del Distrito Federal 29/11/2010 (Mxico)
ADMINISTRACIN CAROL, S.A. DE C.V.
AVISO DE FUSION
Acuerdo de fusin de Administracin Carol, S.A. de C.V., como sociedad fusionante que
subsiste, con Comercial Carol, S.A. de C.V., como sociedad fusionada que desaparece.
En cumplimiento a lo establecido en el artculo 223 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, se hace saber que por Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de
Administracin Carol, S.A. de C.V., y Comercial Carol, S.A. De C.V., de fecha 30 de
septiembre del ao 2010, se resolvi la fusin de las mencionadas sociedades, bajo el
convenio de fusin con las clusulas siguientes:
Primera.LA FUSIONANTE y LA FUSIONADA, convienen en fusionarse de acuerdo a los trminos
y condiciones que se establecen ms adelante, en la inteligencia de que Administracin Carol,
S.A. de C.V., subsistir como sociedad fusionante y Comercial Carol, S.A. de C.V., se extinguir
como sociedad fusionada.
Segunda. La fusin surtir sus efectos a partir del 30 de septiembre del ao 2010, en virtud de que la
sociedad fusionada no tiene acreedores que puedan oponerse.

136
www.kymabogados.com

Formato Aviso de Fusin (2)


Gaceta Oficial del Distrito Federal 29/11/2010 (Mxico)
Tercera. En virtud de que LA FUSIONANTE ser la sociedad que subsistir, dicha empresa se
convertir en titular del patrimonio de LA FUSIONADA, por lo que la LA FUSIONANTE adquirir
la totalidad de los activos y asumir todos los pasivos de LA FUSIONADA, sin reserva ni limitacin
alguna. En consecuencia se subrogar en todos los derechos y acciones que correspondan a LA
FUSIONADA y la substituir en todos los derechos y obligaciones contradas por ella
derivados de contratos,
convenio, licencias, permisos, concesiones y, en general actos u
operaciones realizadas por LA FUSIONADA o en los que sta haya intervenido, con todo cuanto
de hecho y por derecho le corresponda.
Cuarta. Para los fines del artculo 225 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. LA
FUSIONANTE conviene en asumir todas y cada una de las deudas a cargo de LA FUSIONADA.
Quinta. Con motivo de la fusin, el capital social de Administracin Carol, S.A. de C.V., se aumentar
en $1580,250.00 (UN MILLN QUINIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA
PESOS 00/100 M.N.), el accionista propietario de 1580,249 acciones y el accionista propietario de
una accin de la sociedad fusionada recibirn acciones de Administracin Carol, S.A. de C.V.,
equivalente a su participacin en la fusionada. Al efecto se emitirn acciones nominativas y
liberadas, representativas del capital fijo y variable.

137
www.kymabogados.com

Formato Aviso de Fusin (3)


Sexta. La fusin se llevar a cabo con base a los datos financieros al 30 de septiembre del ao
2010, aprobados por la asamblea de accionistas de LA FUSIONADA y LA FUSIONANTE.
Sptima.Una vez efectuada la fusin, quedarn vigentes los estatutos de Administracin Carol, S.A. de
C.V..
Octava. De conformidad con lo dispuesto por el Artculo 223 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, el balance aprobado y los acuerdos de fusin contenidos en los trminos de este
convenio, sern publicados por nica vez en el Peridico Oficial y se inscribirn en el Registro
Pblico de Comercio del Distrito Federal.
Novena. En lo no previsto en este convenio queda sujeto a las disposiciones de la Ley General de
Sociedades Mercantiles y dems leyes aplicables al caso, sometindose las partes para la interpretacin
y cumplimiento del mismo, a los Tribunales Competentes de la Ciudad de Mxico, Distrito Federal,
renunciando expresamente a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles en razn de sus
domicilios.
El presente convenio se suscribe por duplicado en la Ciudad de Mxico, Distrito Federal, a los
30 das del mes de septiembre del ao 2010.
(Firma)
(Firma)
Lic. David Guzmn Moreno
Delegado Especial de las Asambleas
138
www.kymabogados.com

139
www.kymabogados.com

140
www.kymabogados.com

El caso de la fusin con


constitucin de nueva sociedad
Regulacin: Art. 345 (Equiv. 226 LGSM).
Cuando la fusin genera el nacimiento de
una nueva sociedad, no basta protocolizar
y registrar los acuerdo de fusin de cada
una de las sociedades
Debe otorgarse adems la escritura
constitutiva de la nueva sociedad.

141
www.kymabogados.com

El caso de la fusin con


constitucin de nueva sociedad (2)
Esta sociedad se puede crear:
1. Antes transcurrido los 3 meses aludidos en
el art. 349 Ccom si se cumple con los
requisitos del art. 350 de la misma norma.
2. Despus del transcurso de los 3 meses si
no se da oposicin de los acreedores
respectivos.

Debe constituirse segn los principios que


rijan la constitucin de la sociedad a cuyo
gnero haya de pertenecer (345.1 Ccom).
142
www.kymabogados.com

El caso de la fusin con


constitucin de nueva sociedad (3)
Deben comparecer los socios a la
escritura constitutiva a tenor del artculo
14 Ccom?
Se considera que el acuerdo de fusin no puede
quedar supeditado a la comparecencia de
alguno(s) socios de las sociedades fusionadas,
por lo que se considera que son los delegados
o representantes especiales designados por
la Asamblea para ejecutar los acuerdos de
fusin los que deben de comparecer.
143
www.kymabogados.com

Cuando surte efecto la fusin?


Arts. 347 en relacon con el Art. 349 Ccom.
Surte efecto transcurridos tres meses a partir
de la publicacin del acuerdo de fusin y del
ltimo balance de las sociedades que ha sido
inscrito en el Registro Pblico de Comercio del
domicilio de cada una de las sociedades
fusionadas.

144
www.kymabogados.com

Hay que esperar los 3 meses?


El plazo de 3 meses puede afectar las
posibilidades de concretar las fusiones
acordadas
Art. 350 Ccom.
La fusin puede surtir efecto en el momento de
inscripcin si:
A. Se obtiene el consentimiento previo, escrito e
indubitable de los acreedores con dicha fusin.
B. Se pacta el pago de todas las deudas sociales.
C. Se garantiza debidamente el pago de las deudas de
las sociedades participantes o se deposita su importe.
145
www.kymabogados.com

Algunas consideraciones de
Derecho Laboral
La fusin implica una sustitucin de
patrn, por lo que todas las obligaciones y
derechos de esa naturaleza no podrn
perjudicar las relaciones laborales.

146
www.kymabogados.com

Algunas consideraciones de
Derecho Laboral (2)
Artculo 28 Ctrab.: La sustitucin de patronos
no afectara los contratos de trabajo existentes.
El patrono sustituido ser solidariamente
responsable con el nuevo patrono por las
obligaciones derivadas de los contratos o de la
ley, nacidas antes de la fecha de su
sustitucin, hasta por el trmino de seis (6)
meses, y concluido este plazo, subsistir
nicamente la responsabilidad del nuevo
patrono.
147
www.kymabogados.com

La sustitucin patronal en la
jurisprudencia comparada
CSJ, Sala de Casacin Laboral, Colombia, SL 850-2013 Radicacin No. 41449 Acta No. 40.

[] dijo el Tribunal Supremo del Trabajo en sentencia del 17 de julio de 1947 que
para que la sustitucin exista se requiere que se opere un cambio de patrn por
cualquier causa, principalmente por mutacin del dominio de la empresa o de su
administracin; que haya continuidad en el desarrollo de la operaciones del
establecimiento y tambin en los servicios que presten los asalariados. Es
decir, que contine el mismo giro de los negocios o actividades, como antes, y que
los trabajadores sigan laborando despus del cambio como lo venan haciendo con
anterioridad a l. Deben reunirse, pues, tres elementos: Cambio de patrono,
continuidad de la empresa y continuidad del trabajador; solo as se entiende que
exista continuidad tambin de la relacin de trabajo. En sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de 18 de febrero de 1963 se dijo que la transmisin de dominio
de la empresa de un patrn a otro, evento en que el sustituido desaparece, es una
de las causas del fenmeno, pero no exclusiva, ya que no slo la enajenacin de
la empresa conduce a la sustitucin, sino cualquier otro titulo, como el simple
cambio en el rgimen de administracin [].
148
www.kymabogados.com

Metodos de Valoracin de
Empresas
Existen diferentes mtodos de valoracin:
A. Valor contable.
B. Valor contable ajustado.
C. Valor de liquidacin.
D. Valor de cotizacin.
E. Descuentos de flujos.

149
www.kymabogados.com

ESTA PRESENTACIN EST A SU


DISPOSICIN EN LA DIRECCIN:
http://www.kymabogados.com/es/
noticias-y-publicaciones/

150
www.kymabogados.com

MUCHAS GRACIAS POR SU


ATENCIN

151
www.kymabogados.com

e
A
a
M
e
d
U
p
T
P
l
e
e
e

También podría gustarte