Justicia: Moral, Derecho y Poltica

Por: Arturo Trinidad Alemn1

En el momento en que decid estudiar derecho, visualizaba la imagen a futuro de
un litigante exponiendo oralmente que una laguna en la ley permita a mi cliente realizar
determinada conducta sin que de ella se desprendiera sancin alguna. Este fue mi
primer acercamiento, al que despus descubrira, constituye el legendario debate entre
el iusnaturalismo y el positivismo jurdico.
Kelsen, respetado jurista, fue fuente de inspiracin para Garca Mynez, cuya
doctrina es leda y estudiada desde su fecha de publicacin en 1940 hasta la
actualidad. Su tesis, en la que se funda cada sistema jurdico, viene a modificar lo
expuesto por Kelsen. La teora de los crculos de Mynez es sin duda una de las
claves para conocer el trasfondo del debate expuesto en esta obra.
La concepcin positivista nace como una reaccin al iusnaturalismo, ya que no
posea definicin ni brindaba certeza en la sociedad. La recta razn impresa en el
corazn del hombre2 resultaba insuficiente para justificar los actos atribuidos a la Santa
Inquisicin; pues la misma definicin dependa de lo que un soberano en un momento
determinado dictara lo que crea era justo.
El proceso que se vivi en la Ilustracin en el que se plasmaron un conjunto de
reglas en ordenamientos legales, y la concepcin codificadora del sistema francs,
llevaron poco a poco a la idea puramente positivista que conocemos. Es igualmente
comparable con el proceso del sistema judicial mexicano que se torn lentamente en un
sistema puramente escrito. Detrs de esto es posible encontrar el principio de certeza
jurdica.
As, durante la primera mitad del siglo XX y despus de que muchos Estados
proclamaran la separacin entre Estado e Iglesia, menoscabando el poder influyente de
la misma, se dio el auge de la corriente positivista. El esfuerzo de Kelsen por depurar
1 Estudiante en la Facultad Libre de Derecho en Monterrey, Mat. 1408.
2 Aquino, S. T. (s.f.). Suma de Teologa.

la ciencia del derecho es notable, pero errado. Se le atribuyen sus ideas como fuente
de inspiracin de rgimen nazi, que terminara en la justificacin de las grandes
masacres vividas durante la Segunda Guerra Mundial.
Como se podr observar, ambas corrientes son tan opuestas, que hasta lo que
tienen en comn paradjicamente se contrapone: ambas buscan el orden y la justicia
en la sociedad, pero a ambas les son atribuidas los peores actos de barbarie en la
historia de la humanidad, provocando caos en lugar de orden.
El replanteamiento del sistema o corriente ms adecuado para la sociedad
despus de la Segunda Guerra Mundial hizo resurgir ideas iusnaturalistas, pero bajo un
nuevo enfoque. El derecho natural, ya sea en una idea trascendental o democrtica,
constituye la base de los derechos humanos, independientemente de su existencia.
Entre otros, los principales exponentes de las corrientes modernizadas son Alf Ross,
Ronald Dworkin, Herbert Hart, John Rawls y Lon Fuller.
La justicia, siendo algo tan genrico para ser conceptualizado, ha sufrido
diversos cambios en su interpretacin a travs de la historia. De esta manera, no
resulta sorprendente descubrir que al paso del tiempo, la justicia pas de ser la
constante y perpetua voluntad de dar a cada quien su derecho 3 a un golpe sobre la
mesa4.
El problema de la definicin primera de justicia como dar a cada quien lo que le
corresponde5 es saber quin determina lo que le corresponde a cada quin. La
democracia como origen de la formalidad del Derecho permite determinar que es la
sociedad en consenso quien determina lo que es justo. Este consenso es
problemtico en cualquiera de sus modalidades: directa o representativamente. La
democracia directa es un proceso que fsicamente imposibilita realizar su funcin
esencial que es la de obtener un consenso uniforme de lo que es justo. Pero al mismo
3 Ulpiano.
4 Ross, A. (2005). Sobre el derecho y la justicia. EUDEBA.
5 Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo. Los
preceptos de la justicia son: No mentir, no daar a otro y dar a cada uno su
derecho.

tiempo, la democracia representativa, al hacer una separacin entre gobernantes y

gobernados, o creadores de Derecho frente a los aplicadores y sujetos de aplicacin del
Derecho; dado que lo que mayoritariamente se vot en el Parlamento, tambin de
manera democrtica y consensuada los aplicadores y sujetos de aplicacin pueden
transgredir lo establecido. Es en ese momento en que el Derecho es contrapuesto a la
Poltica.
En la teora de Kelsen, una norma puede ser valorada por su validez y eficacia.
El problema planteado a raz de su Teora Pura 6 es si la norma puede ser vlida slo
por su proceso formal de creacin, o tambin necesita de un contenido mnimo de
validez para ser creada. As, estas dos opciones de valoracin no ofrecen las
herramientas para valorar adecuadamente a determinada norma jurdica.
Para Garca Mynez7, en su visin correctora y complementaria de las ideas de
Kelsen, propone que el Derecho tiene tres caractersticas que no siempre comparte: es
intrnsecamente vlido, formalmente vlido y positivo o eficaz. El Derecho siempre
aspira, aunque no siempre logra, poseer estas caractersticas en toda su extensin.
Pero

si

logrramos

separar

enteramente

estos

crculos

caractersticas,

encontraramos tres campos distintos: en la validez intrnseca est la Moral (o el

Iusnaturalismo), en la validez formal est el Derecho (el positivismo jurdico en su
corriente de formalismo legal o positivismo radical), y en la eficacia est la Poltica.
Si nos ponemos a pensar cmo termin el debate entre el iusnaturalismo y el
positivismo jurdico, la respuesta es simple: es irrelevante. La inevitable reaccin que se
espera ante tan inverosmil respuesta, es la cuestin Por qu? Y su contestacin
radica en que el enfoque de ambas corrientes slo atenda a la justificacin, es decir, a
la validez de las normas jurdicas; y su validez atenda a un principio de magister dixit,
en la cual, segn la corriente naturalista deba obedecerse cierta norma porque viene
de Dios o porque es lo natural y segn la corriente positivista debe obedecerse la
norma slo porque es Derecho. En resumen, la justificacin es porque as lo dice el
6 Kelsen, H. (1995). Teora general del Derecho y del Estado. Mxico: UNAM.
7 Mynez, E. G. (2004). Introduccin al Estudio del Derecho. Mxico: Porra.

maestro, refirindose a las autoridades que determinan la justicia en cada corriente

(Dios o el Derecho).
Sin embargo, a lo que de verdad debe atenderse en la apreciacin del Derecho,
no es su validez, sino en su eficacia. Tal y como lo propusiera Kelsen: si la norma no es
eficaz, no es de Derecho. Y es que Hart introdujo un nuevo elemento que pertenece al
mbito de la Poltica: la regla de reconocimiento, en la cual los humanos slo
obedecern a la norma (Derecho) que ellos consideren adecuada (Moral) a la
circunstancia que se les presente. De esta manera Derecho y Moral ya no se
contraponen entre s, sino contra la Poltica; de la misma manera en que Kelsen
concibiera la distincin entre la validez y la eficacia de la norma.
Un ejemplo de ello nos brinda el voto particular de Ponciano Arriaga en la
discusin de la redaccin del artculo 27 constitucional en el Congreso Constituyente
del 57, en el que afirmaba que el problema de Mxico no era un problema de leyes,
sino de cultura. En otras palabras, el problema no es en la validez de un acto, sino en
la eficacia de la norma, o dicho de otra forma: el problema no radica en el campo del
Derecho, sino de la Poltica. Esto debido a que la cultura del poder en el mexicano tiene
tendencias tirnicas: una vez llegado al Poder, el individuo tiene la errnea creencia de
que tiene la facultad de hacer todo lo que l decida por su propia voluntad, aunque
afecte derechos de terceros.
Por otro lado, en la redaccin de la Declaracin de Derechos de Virginia, George
Mason proclamaba que para que las instituciones sociales pudieran funcionar, era
necesario que el ciudadano se condujera por ciertos principios que eran: la justicia,
moderacin, frugalidad, templanza y virtud.
Una de las razones por las cuales se dio el debate entre las corrientes es la
justificacin del Poder. No necesariamente consista en atender al orden y a la rectitud
del naturalismo o a la certeza jurdica del positivismo, sino en justificar los actos de
autoridad que realizaba quien ejerca el Poder. El Poder es una visin unitaria, al
principio monrquica, de las concepciones del Estado. De esta manera aparecieron
personajes que afirmaban L tat cest moi8, y otros que defendan la soberana
8 Luis XIV: El Estado soy yo.

popular9 y la democracia, aunque fuera en un sistema representativo. Poco a poco el

Poder fue adoptando la caracterstica que actualmente se conoce: la divisin tripartita
expuesta por Montesquieu. Sin embargo diversos autores en el campo de la sociologa
ofrecen tambin un ejemplo en que el Estado no es un poder unitario, sino focos de
poder. Es porque se toma en cuenta, adems, los diversos tipos de poder como lo son
el poder poltico (o coactivo), carismtico, tradicional o econmico, entre otros. Es por
eso que aunque la fuerza pblica pertenezca al poder Ejecutivo, existen focos de poder
como lderes con apoyo popular o grandes empresas que tienen una gran influencia en
las decisiones polticas del Estado.
La poltica, pues, es la reconciliacin entre el formalismo legal y la moral; porque
resulta ser tambin el punto intermedio de la categorizacin de lo bueno y lo malo.
Esta concepcin de justicia limitado a blancos y negros no es posible, pues a travs de
la historia cada personaje se le puede atribuir causas justas, y a la vez actos injustos,
de acuerdo con nuestra percepcin subjetiva. Slo es posible distinguir tonalidades de
grises: mientras ms claro es el tinte, ms adecuado es el acto para la circunstancia.
Sin embargo, algo hay de razn en que la justicia definida en pocas ms
recientes sea como un golpe sobre la mesa. Clamar o invocar a la justicia, es percibir
que en realidad no es respetada. Debido a ello actualmente podemos observar grandes
manifestaciones en las que se exige justicia, principalmente en Mxico, de los focos de
poder ms importantes en la sociedad: el gobierno y el crimen organizado. La privacin
ilegal de la libertad, ya sea por secuestro o por desaparicin forzada de personas, son
actos injustos e injustificados que provocan manifestaciones pblicas como es el caso
de los crteles o el de Ayotzinapa. Alf Ross, en un discurso emotivista, para definir a la
justicia evoca sentimientos de impotencia, frustracin y rabia al expresar que no es
posible que en una sociedad democrtica se den casos de extrema injusticia.
Dworkin10 nos ofrece una solucin para la aplicacin del Derecho: no es posible
la tesis de la separacin entre moral y Derecho, pero s un equilibrio reflexivo 11, porque
el Derecho necesariamente positiviza normas contenidas en el campo de la Moral; es
9 Locke, J. (1689). Tratado sobre el gobierno civil.
10 Dworkin, R. (2002). Los derechos en serio. Mxico: Ariel.

decir, las normas ya existen en el campo de la Moral, slo que se introducen en un

ordenamiento legal determinado y dependiendo de su amplitud o complejidad se les
introduce en ordenamientos jerrquicamente superiores o inferiores. As, existen
normas que se crearon para ser reglas contenidas en un ordenamiento especializado
y

complejo,

pero

tambin

hay

principios,

contenidas

en

ordenamientos

jerrquicamente superiores a los primeros por la amplitud que presenta en su

aplicacin. Cuando se presentan casos concretos, es posible atender a las reglas;
cuando se presentan casos difciles, es necesario recurrir a los principios.
John Rawls tambin nos muestra un enfoque iusnaturalista, con una versin
actualizada de la concepcin de John Locke. Ambos afirman que el hombre es bueno
por naturaleza, pero Rawls explica, a travs del velo de la ignorancia cmo es posible
en un estado primitivo de la sociedad, la convivencia humana.
En cambio, Fuller nos sugiere12 una serie de condiciones mnimas para un estado
de gobernabilidad:
1. Existencia de leyes.- las leyes, como se mencion anteriormente, son la
positivizacin y compilacin de algunas de las normas morales, y brindan
certeza jurdica.
2. Publicidad en las leyes.- para la aplicacin de las normas contenidas en
las leyes, es necesario que se publiciten. Cuando se invent el
bsquetbol, fue necesario dar a conocer las reglas a seguir y dio lugar a
un deporte ampliamente conocido y practicado.
3. Claridad en la legislacin.- si las reglas no son claras, de nada sirve que
se publiciten, si no son entendibles para la sociedad, objeto del mbito
aplicativo de dichas normas.
4. Irretroactividad.- bajo la teora de los derechos adquiridos y la expectativa
del derecho, es posible medir la afectacin de una determinada
colectividad frente al primer acto de aplicacin de una norma. Atiende al
mismo principio de certeza jurdica.
11 Rawls, J. (2012). La teora de la justicia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
12 Fuller, L. L. (1967). La moral del derecho. Mxico: Trillas.

5. No contradiccin de las leyes. Al igual que la irretroactividad, se presenta

con el principio de seguridad jurdica. Si dos leyes establecen normas
contradictorias entre s, es imposible determinar cul ser la aplicable a
determinado caso.
6. Posibilidad de exigencia.- las conductas esperadas por la ley deben
tambin atender a un mnimo de convergencia con las normas de la
naturaleza, pues si el Derecho establece normas fsicamente imposibles
de cumplir como que los humanos deban saltar por su propio medio un
mnimo de dos metros de alto, entonces el Derecho no sera tomado en
serio.
7. Estabilidad en las leyes.- la revisin de las leyes no debe ser peridica,
para dar certeza jurdica. El cambio de las reglas del juego en un espacio
de cada cinco minutos, impide el correcto desarrollo del juego.
8. Concordancia entre lo establecido legalmente y la prctica de las
autoridades.- por ltimo, si las reglas ya han sido establecidas, la
autoridad o el rbitro no puede ir en contra de ellas, pues esto implicara
que el origen y legitimacin de su poder se haya transgredido y por tanto
deba ser destituido.
Hasta este punto, pareciere ser que entre la Moral, el Derecho y la Poltica, sta
ltima es la que tiene mayor influencia y poder sobre los otros. Esto es porque en la
teora del ser y del deber ser, con el solo hecho de disociar stos dos se le est dando
preferencia a lo que pasa en la realidad, en lugar de conducirse por lo ya establecido,
ya sea que est incluido en un ordenamiento legal, en una costumbre o tradicin, o
simplemente porque resulta lo ms adecuado e incluso benvolo o benfico. El ser
sobrepasa al deber ser.
El anlisis obras de Bobbio, permiten esclarecer que en realidad existe una
relacin de conjuncin, mas no excluyente ni dialctica, entre el Derecho y la Poltica 13.
Esto es debido a que segn la visin de un jurista es un poder coactivo que busca que
un conjunto de reglas sean obedecidas, mientras que un politlogo observara a las

13 Bobbio, N. (2003). Teora general de la poltica. Celesa.

reglas como el medio para ejercer el poder 14. Sin embargo el Derecho es punto
coincidente entre la Moral y la Poltica. La formalidad le otorga al Derecho la fuerza para
decidir qu aspectos morales y polticos deben realizarse, y cules descartarse. El
Derecho conjunta la Moral y la Poltica en un solo ordenamiento legal: la constitucin.
La parte dogmtica en el campo de la Moral y la parte orgnica en el mbito Poltico.
Cuando surge la paradoja del Poder-Estado-Derecho, en la que el Estado que
ejerce el Poder crea el Derecho para legitimarse a s mismo, se crea la fase
formalizadora del Derecho, con el presupuesto de la certeza jurdica. Esta certeza la
brinda la eficacia del sistema de gobierno. Autores como Karl Loewenstein, Salazar
Ugarte15 y Norberto Bobbio16 aseguran que un constitucionalismo democrtico es la
mejor opcin para brindar dicha certeza.
En la redaccin de la Constitucin de Estados Unidos, se opt por no incluirse un
catlogo de derechos, porque se pensaba que al incluirlos en la ley se estara
excluyendo a los dems derechos que no estuvieren incluidos, y se estaran limitando
en su aplicacin a los derechos que estuvieren incluidos. El Derecho creado slo
modific la Poltica, mas no as la Moral. Con el pasar del tiempo rectificaron su error
por la cantidad de errores que se cometan al tratar de interpretar discrecionalmente
qu derechos podan ser objeto de aplicacin, y con base en qu garantas legales.
La versin actual de la Constitucin Mexicana hace esa separacin entre
derechos y garantas al reconocer los primeros y otorgar los segundos. Estas dos
palabras hacen la diferencia entre un sistema positivista o naturalista, porque al
reconocer derechos, se reconoce una etapa previa a la Constitucin, y por lo tanto se
respeta ese estado; al declarar el otorgamiento de derechos, el sistema no reconoce
ms de lo que est en la Ley Suprema. Pero otorgar garantas es la verdadera esencia
del Estado, pues en la concepcin de Locke los derechos ya existen, pero los
ciudadanos eligen popularmente a un gobernante que les brinde certeza jurdica al
14 Bobbio, N. (s.f.). Contribucin a la teora del derecho.
15Ugarte, P. S. (s.f.). Camino a la democracia constitucional.
16 Bobbio, N. (2001). El futuro de la democracia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.

establecer orden, garantizando que sus derechos sern respetados. La conjuncin de la

Moral y la Poltica dentro del Derecho, es lo que permite que haya un verdadero orden y
paz social.
La subjetividad encontrada en el planteamiento de la justicia y la moral (o qu
valores se consideran morales), se compensa con la objetividad que ofrece el Derecho.
El Derecho tangibiliza acepciones de la justicia, que provienen del campo de la Moral.
En la teora del Estado, el principio de legalidad es una moneda con dos caras:
por un lado a las autoridades les est permitido hacer en sus funciones lo que est
expresamente permitido, mientras que los particulares les est permitido realizar todo lo
que no est expresamente prohibido. De esta manera la dualidad de sujetos permite
acercar un concepto de justicia identificado para cada uno. Si a las autoridades les est
permitido lo que est plasmado expresamente en la ley, entonces lo jurdicamente justo
o legal para ellos es que sus actuaciones sean conforme a la ley debiendo fundarlas y
motivarlas. En cambio, si a los particulares les est permitido realizar lo que no est
expresamente prohibido, bastara que no caigan en los supuestos de prohibicin para
que sus actuaciones sean justas.
A manera de conclusin, podemos afirmar que existe una relacin necesaria
entre Moral, Derecho y Poltica. Se plantean tres escenarios que explican la relacin
entre la Poltica, la Moral y el Derecho:
El primer escenario, en que la Poltica y el Derecho se unen para determinar
cules actuaciones son justas, o en todo caso, cules son injustas.
El segundo escenario, en que la Moral y el Derecho se contraponen a la Poltica,
en los conceptos de validez y eficacia, o el problema del ser y deber ser.
El tercer escenario, en el cual el Derecho sirve como vnculo ente la Moral y la
Poltica, en que la Constitucin establece un catlogo de derechos (Moral) y la forma de
organizacin de la sociedad para garantizar dichos derechos (Poltica).
La justicia tiene como presupuesto el orden, que se logra a travs de la armona
entre la Moral, el Derecho y la Poltica. Como medio para llegar al orden, se aplica la

justicia distributiva, que tiene como presupuesto el principio de igualdad jurdica. Para
llegar a la igualdad jurdica, se hace uso de dos medidas: la igualdad (fctica)
La justicia, a travs de la Moral, se alcanza a partir de nuestra percepcin
individual y nuestras creencias. Como Ortega y Gasset afirmaba: Yo soy yo y mi
circunstancia, y si no la salvo a ella no me salvo yo.
La justicia vista desde el Derecho, es la aplicacin o concretizacin de las
normas que establecen un deber jurdico, una obligacin y una sancin frente al
incumplimiento.
La justicia en la Poltica se puede definir a partir del consenso en la sociedad. En
su aplicacin, la justicia poltica persigue el cumplimiento de la ley, haciendo uso del
poder poltico. La justicia distributiva en la administracin de recursos y la justicia
correctiva que reestablece una situacin anterior de justicia, juegan un papel importante
en la observancia de la ley.
Los esfuerzos de Manuel Atienza 17 por vislumbrar una definicin del Derecho
dieron como resultado la idea del Derecho como argumentacin. El sentido del Derecho
que logr percibir Atienza, es la lucha contra la injusticia. Esta revelacin nos muestra
que al final los tres conceptos: Moral, Derecho y Poltica son solo medios para un fin en
comn: el bienestar comn; y como fin ltimo, la justicia.
Con la organizacin social se logra el orden y el bien comn, que genera unidad,
y la unidad de todo el sistema es la justicia.

17 Atienza, M. (2007). El sentido del derecho. Mxico: Ariel.

Bibliografa
Aquino, S. T. (s.f.). Suma de Teologa.
Atienza, M. (2007). El sentido del derecho. Mxico: Ariel.
Blasco, P. L. (2013). La justicia entre la moral y el derecho. Madrid: Trotta.
Bobbio, N. (2001). El futuro de la democracia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
Bobbio, N. (2003). Teora general de la poltica. Celesa.
Bobbio, N. (s.f.). Contribucin a la teora del derecho.
Dworkin, R. (2002). Los derechos en serio. Mxico: Ariel.
Fuller, L. L. (1967). La moral del derecho. Mxico: Trillas.
Kelsen, H. (1995). Teora general del Derecho y del Estado. Mxico: UNAM.
Locke, J. (1689). Tratado sobre el gobierno civil.
Mynez, E. G. (2004). Introduccin al Estudio del Derecho. Mxico: Porra.
Rawls, J. (2012). La teora de la justicia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
Ross, A. (2005). Sobre el derecho y la justicia. EUDEBA.
Ugarte, P. S. (s.f.). Camino a la democracia constitucional.
Valds, E. G. (2006). El positivismo jurdico. Distribuciones Fontamara.