Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional

Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
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Poder Judicial de la Nación
“Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”.
CFP 4634/2013
///nos Aires, 22 de diciembre de 2016.
AUTOS :
Para resolver en la presente causa N°4634/2013
caratulada “ JAIME, Ricardo Ra úl y otros s/ Defraudaci ón por
administración fraudulenta y otros " del registro de la
Secretaría N°3, de este Juzgado Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal N °2, a mi cargo, y sobre la situaci ón
procesal de: NESTOR EMILIO OTERO , DNI n°4.871.819,
nacido el d ía 2 de noviembre de 1938 en Buenos Aires,
nacionalidad argentina, de ocupaci ón empresario, domiciliado
en Pierina Dealesi 550 3ero. “D” de esta ciudad, hijo de
Antonio Otero y Mar ía Encarnación Fernández de Otero, casado;
RICARDO RAÚL JAIME, DNI n° 11.562.171, nacido el d ía 16
de enero de 1955, en Villa Mar ía, provincia de C órdoba,
divorciado, de profesi ón ingeniero, nacionalidad argentina,
domiciliado en Omauaca 91, Villa Carlos, provincia de
Córdoba, hijo de Roberto Ren é (f) y de Mar ía Margarita
Silvestre (v), y de JUAN PABLO SCHIAVI , DNI n°10.693.682,
nacido el d ía 10 de junio de 1957 en esta Ciudad de Buenos
Aires, de estado civil casado, de profesi ón Ingeniero, hijo de
Ángela Del Carmen Alegre de Schiavi y de Armando Juan Pablo
Schiavi (f), nacionalidad argentina, domiciliado en Ángel
Carranza 1152 de esta Ciudad.
VISTOS Y CONSIDERANDO :
Fecha de firma: 22/12/2016
Firmado por: SEBASTIAN ROBERTO RAMOS, JUEZ
Firmado(ante mi) por: FIORELLA DIAN CANNELLOTTO, SECRETARIO DE JUZGADO
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I. Hechos Denunciados.
Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo
de los testimonios formados en la causa nro. 4973/2010
caratulada “ Jaime, Ricardo Ra úl y otro S/ abuso de autoridad”
del registro de este Tribunal, que fueran ordenados a ra íz de las
ampliaciones de denuncia realizadas por Juan Carlos Mor án,
Elsa Siria Quiroz, Horacio Piemonte, H éctor Flores y Sebasti án
Cinquerrui, en el marco de la causa n ° 15734/08 que se
encontraba tramitando por ante el Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal n ° 10, Secretar ía n° 19 (v.
fojas 1/12).
I. A. En primer lugar, los denunciantes tomaron
como eje el proceso de renegociaci ón del contrato de concesi ón
de la Estación Terminal de Ómnibus de Retiro (ETOR) y, en
función de ello, solicitaron el inicio de una investigaci ón
tendiente a determinar la posible relevancia penal de las
irregularidades detectadas por la AGN (Informe aprobado por
Res. AGN N °48/08) en el referido proceso de renegociaci ón,
instrumentado a trav és de la suscripci ón de un ActaAcuerdo, de
conformidad con las instrucciones impartidas a trav és del
Decreto PEN N°1457/05, entre la Secretar ía de Transporte de la
Nación y la empresa Terminal de Buenos Aires SA (TEBA S.A.)
ratificada por Decreto PEN N °1962/06.
I.B. Posteriormente, los denunciantes solicitaron
Fecha de firma: 22/12/2016
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que se incluya dentro del objeto de la presente investigaci ón
presuntas irregularidades que se habr ían cometido en el marco
del proceso de licitaci ón y ejecuci ón de obras relacionadas con
la Terminal Multimodal de Pasajeros Ferroautomotor de la
ciudad de Mar del Plata: uno destinado a la construcci ón,
gerenciamiento, administraci ón y explotaci ón integral,
incluyendo sus actividades accesorias y complementarias, de la
“Nueva Terminal Multimodal de Pasajeros Ferroautomotor en la
ciudad de Mar del Plata”; y el otro vinculado a la “Nueva Playa
de Vías, Plataformas Ferroviarias y Edificios Operativos de la
Estación Ferroviaria de la ciudad de Mar del Plata”.
Con relación específicamente al proceso licitatorio
de la
“Nueva Terminal Multimodal de Pasajeros
Ferroautomotor en la ciudad de Mar del Plata” , adjudicada a la
UTE conformada por NESTOR EMILIO OTERO, EMEPA S.A.
Y FERROVIAS S.A. CONCESIONARIA, se ñalaron que pese a
la disposición establecida en la ley 17.520 –en virtud de la cual
las concesiones se hacen por Decreto del Poder Ejecutivo
Nacional (en adelante PEN) “El PEN podr á otorgar
concesiones de obra p ública…. La concesi ón se har á por
decreto del PEN” ”, en el referido tr ámite la concesi ón no se
otorgó por decreto sino por Resoluci ón N°1962/06 del
Ministerio de Planificaci ón Federal Inversi ón Pública y
Servicios de la Naci ón (en adelante MPFIPS).
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En segundo lugar, indicaron que al tratarse de obras
de carácter intercomunal, la Provincia de Buenos Aires deber ía
haber participado en el proceso licitatorio.
En tercer y último lugar, aludieron a que, si bien
con fecha 13 de diciembre de 2009, las instalaciones de la
“Nueva Terminal ” iniciaron sus operaciones respecto del
transporte de pasajeros de larga y media distancia por
automotor, no se habr ían cumplido las condiciones establecidas
en el Pliego de Bases y Condiciones, enumerando en prueba de
ello una serie de defectos en las obras que se habr ían constatado
mediante una inspecci ón ocular sobre el funcionamiento de
varios locales comerciales de la terminal.
En lo concerniente a la obra objeto del proceso
licitatorio de la “ Nueva Playa de V ías, Plataformas
Ferroviarias y Edificios Operativos de la Estaci ón Ferroviaria
de la ciudad de Mar del Plata, P.B.A.” pusieron de resalto otras
cuestiones como ser que N éstor Emilio OTERO, a quien tambi én
le fuera adjudicada la ejecuci ón de la obra anterior tendr ía
vinculación con la empresa adjudicataria de esta obra (HERSO
S.A.).
Por otra parte, se aludi ó a que se habr ía incumplido
el plazo previsto para la ejecuci ón de la obra, en raz ón de que
se habría prorrogado el plazo contractual inicial que conforme
el artículo 7 del Pliego de Bases y Condiciones no pod ía superar
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el plazo de 24 meses corridos.
Asimismo, se denunciaron irregularidades en las
contrataciones p úblicas efectuadas para la Terminal de Ómnibus
San Francisco de As ís de Bahía Blanca, Provincia de Buenos
Aires (v. fs. 46/53).
En relación con este punto, se mencionaron dos
procesos licitatorios que habr ían adolecido de ciertas
irregularidades: uno destinado a la remodelaci ón y el otro
vinculado a la concesión de la referida estaci ón terminal.
Corresponde aclarar, que fue el criterio de este
Tribunal declinar su competencia para seguir interviniendo en
las presentes actuaciones con relaci ón a estos hechos en raz ón
del territorio (arts. 37 y cc. del C ódigo Procesal Penal de la
Nación) y ordenar en consecuencia la remisi ón de testimonios al
Juzgado Federal de Primera Instancia en turno de Bah ía Blanca
para que contin úe con su intervenci ón (v. resoluci ón de fecha 27
de febrero de 2015 de fs. 1326/30). No obstante lo cual, la
Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal revoc ó dicho pronunciamiento (v. fs. 1384/5) y los
hechos quedaron incorporados al objeto procesal de estas
actuaciones.
II. Prueba reunida.
A lo largo de la investigaci ón judicial se han
recabado los siguientes elementos probatorios que forman parte
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del presente proceso y que fueron detallados en la ocasi ón de
recibirles declaraci ón indagatoria a los imputados:
1) Decretos del Poder Ejecutivo Nacional Nros.
1457/2005 y 1962/2006 (fs. 61/3, 65/79);
2) Declaraci ón testimonial (ratificaci ón de
denuncia) de Juan Carlos Mor án de fs. 81;
3) Acta Acuerdo entre el Estado NacionalTEBA
S.A. de fecha 15/05/2006 de fojas 82/95 junto con Anexos I a
IV: Anexo I) “ Nuevas Obras Mejoras y Equipamiento” desde
fojas 96/145), Anexo II) “ Conciliación de cr éditos y deudas
recíprocos entre Estado Nacional y TEBA S.A. al 29/09/2005”
de fojas 146, Anexo III) de fs. 147/59 “ Flujo de fondos
Proyectado ”, Anexo IV) “ Reserva de derechos para la
prosecución de trámites no incluidos en el Acta Acuerdo ” a fs.
160;
4) Actuaciones de la AGN (Auditor ía General de la
Nación) Memorando N °21/2010 con detalle de los informes
aprobados por resoluciones: N° 48/08 y Actuaci ón 542/06 y N°
206/09 de fs. 163/5;
5) Actuaciones remitidas por la Inspecci ón General
de Justicia (IGJ) mediante las cuales se remite Estatuto
Constitutivo y reformas posteriores de TEBA S.A. y constancia
del sistema de donde surgen las autoridades inscriptas con fecha
15/12/1995 bajo el nro. 3156, Libro 15 y copia de los balances
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correspondientes a los ejercicios cerrados al 31/12/2004, 2005
2006 2007 y 2008 de fs. 166;
6) Copias de expediente nro. 2002/07 del registro
del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N °1
con competencia electoral en el distrito de la Capital Federal,
Secretaría Electoral, de fs. 167/91;
7) NOTA SIGEN Nro. 6235/2010 de la Gerencia de
Asuntos Jur ídicos de fojas 193 mediante la cual se informa que
no obran informes en ejercicios anteriores, como as í tampoco
existe planificaci ón en el actual ejercicio para elaborar
auditorías que guarden relaci ón con los procesos licitatorios de
Mar del Plata y Bah ía Blanca.
8) Copia certificada del Decreto PEN N ° 704/05 del
21 de junio de 2005 provisto por el Archivo General de la
Nación de fojas 194/9;
9) Nota nro. 14776 de la Subsecretaria Legal del
Ministerio de Planificaci ón Federal, Inversi ón Pública y
Servicios a la Secretar ía de Transporte de fojas 200;
10) Resoluci ón de la Secretar ía de Transporte nro.
618/06 de fecha 3/08/2006 junto con el Pliego de Bases y
Condiciones de fojas 201/643;
643/2006 de fecha 18/08/2006 de fojas 644/8;
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12) Resoluci ón de la Secretar ía de Transporte nro.
692/2006 de fecha 11/09/2006 de fojas 649/50;
128/2007 de fecha 6/02/2007 a fojas 651/5;
14) Contrato de Concesi ón Ferroautomotor de Mar
del Plata de fecha 26 febrero de 2007 sobre “Construcción,
Gerenciamiento administraci ón, y explotación integral,
incluyendo sus actividades accesorias y complementarias de la
Nueva Terminal Multimodal de Pasajeros Ferroautomotor en la
ciudad de Mar del Plata, P.B.A.” entre la Secretar ía de
Transporte y la Terminal de Mar del Plata S.A. (en formaci ón)
representada por el Sr. N éstor Otero y el Sr. Osvaldo Rom án
Aldao de fojas 656/69;
15) Resoluci ón de la Secretar ía de Transporte
nro.95/2010 de fecha 13/05/2010 a fojas 670/8;
16) Actuaciones de la AGN de fojas 683/798
consistentes en informe de auditor ía relacionado con la
Actuación nro. 363/08 Resolución AGN N °46/10 sobre
“Transferencias de Fondos Nacionales a Municipios en el
marco del Programa 50: Formulaci ón, Programaci ón,
Ejecución y Control de Obras P úblicas del Ministerio de
Planificación Federal Inversi ón Pública y Servicios Período
auditado Ejercicio 2007 ;
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17) Informe de la IGJ sobre “Terminal Mar Del
Plata S.A.”, HERSO S.A. (ejercicios 2007/8); FERROVIAS S.A.
CONCESIONARIA (ejercicios 2002, 2003 y 2004) y EMEPA SA
(ejercicios 2006, 2007, 2008) junto con copias de Estatutos y
sus modificaciones y de los balances presentados por las
sociedades correspondientes a los ejercicios mencionados
aportados a fojas 800;
18) Informe de la Direcci ón Provincial de Personas
Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires de fojas 801;
19) Oficio N °263/13 de fs. 855.

20) Informes de Juzgados Federales de fs.861/4 y
982;
21) Memorando N°82/2013 del Departamento de
Control del Sector de Transporte de la AGN DE FOJAS 865/6,
22) Resoluci ón Conjunta del Senado y la C ámara de
Diputados de la Naci ón 164S09 del 12 de Mayo de 2010 de
fojas 869/70,
23) Nota nro. 33/07 del Auditor General al
Secretario de Transporte del 25/9/2007 de fojas 868,
24) Fundamentos de la Comisi ón Parlamentaria
Mixta Revisora de Cuentas del Honorable Senado de la Naci ón
a fojas 871/890;
25) Actuaci ón AGN N°364/13 del Secretario Legal e
Institucional de la Auditor ía General de la Naci ón de fojas 891;
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26) Nota Nro. 5971 del Subsecretario Legal del
Ministerio de Planificaci ón Federal a fs. 910;
27) Nota Nro. 1230/2013 del 19/07/2016 del
Subsecretario de Transporte Ferroviario, Ing. Ra úl Baridó, a
Fs.943;
28) Nota del Jefe de Gabinete de la Secretar ía de
Transporte a Fs. 944;
29) Nota GAJ COI N °1249 de la CNRT de fojas 959
a la cual se adjunta Nota CNRTETOR N °168/2013 del
22/07/2013 del área Control ETOR CNRT (fs. 950/4) y Nota
UAICNRT N °200/2013 del 30/7/2013 de fs. 956/8 firmada por
la Auditora Interna Dra. Betina V. Dure;
30) Declaraci ón testimonial de Jos é Carlos Mario
Beni de fojas 1010/1;
31) Declaraci ón testimonial de Yolanda Mirta
Eggink de fojas 1020/2;
32) Nota N°1784 de la Subsecretar ía de Transporte
Ferroviario de fojas 1034;
33) Nota N°3471 y 3655 de la Direcci ón de Asuntos
Jurídicos del Ministerio del Interior y Transporte de fojas 1041,
34) Nota CNRT N °624/13 y N °907/13 del
Interventor Dr. Fernando Manzanares de fs. 1071 y 1096 junto
con actuaciones de fs., 1060/1070 y 1073/1116;
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35) Nota S.T. N °3599 de la Secretar ía de Transporte
de fs. 1118, Nota N °3909/13 del Ministerio del Interior y
Transporte, Nota N °417/14 de la Direcci ón de Asuntos Jur ídicos
del Ministerio del Interior y Transporte de fs. 1158; Nota
N°2247/13 del Subsecretario de Transporte Ferroviario de fs.
1155;
36) Nota DGAJ N °30 del Dr. Pablo Emilio Campi
(Director de Asuntos Jur ídicos del Ministerio Planificaci ón
Federal) a Fs. 1223/6;

37) CNRT Nota N°784 del 17/03/2014 de la
Gerencia de Concesiones Ferroviarias de fs. 1173/4 junto con
actuaciones de fs. 1175/1205;
38) Resoluci ón N° 95/10 de la Secretar ía de
Transporte (con Anexos) del 13/5/2010 a Fs. 1179/87 y
Resolución N°128/07 del 6/02/2007 a fs. 1188/93 y a fs.
1194/1205; Actuaciones e Informes de HERSO Construcciones
Civiles y Ferroviarias; y Nota CNRT N °46/2014 de fs. 1207;
39) Declaraci ón testimonial de Emilio Javier Alzaga
de fojas 1169/71;
40) Nota de la Secretaria de Obras y Servicios
Públicos Direcci ón de Obras Municipales Depto. De Proyectos y
obras de la Municipalidad de Bah ía Blanca de fojas 1232/4;
41) NOTA SSTF N ° 408/2014 (Informe elaborado
por el Subsecretario de Transporte Ferroviario Ing. Ra úl Baridó)
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de fojas 1254/6 y actuaciones remitidas por el Ministerio del
Interior y Transporte a fojas 1258;
42) Informe y Oficio N °11045/14 del Banco de la
Nación Argentina de fojas 1259 y 1263/4;
43) NOTA N °1906/14 de la Gerencia de
Concesiones Ferroviarias y actuaciones remitidas por la CNRT
de fojas 1265/98 en el cual se incluye el Informe GCT
N°17/2014 de fojas 1296;
44) Declaraci ón testimonial de Cesar Hern án
Begnozzi de fojas 1301/3;
45) Declaraci ón testimonial de la Dra. Graciela
Dawidowsky de fojas 1308;
46) Declaraci ón testimonial de Francisco Clemente
Herrera a fojas 1317/8;
47) Declaraci ón testimonial de Stolaruk a fojas
1319,
48) Declaraci ón testimonial de Carolina Susana
Tallarico a fojas 1320;
49) Declaraci ón testimonial de Ben ítez a fojas
1323;
50) Declaraci ón testimonial de Carlos Horacio Frias
a fojas 1346;
51) Declaraci ón testimonial de Alberto a fojas
1362/3;
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52) Oficio del Juzgado Federal n °10 Secretar ía
N°19 de fojas 1364/5;
53) Informe de la AGN fojas 1390;
54) Declaraci ón testimonial de Llorensi a fojas
1397/8;
55) Declaraci ón testimonial de Valdez a fojas
1399/400;
56) Oficio del Juzgado Federal N °7 Secretar ía N°14
de fojas 1401 y 1408;
57) NOTA SIGEN N °1291/2016 junto con Informe
de Auditoría de septiembre de 2013 (expte 59/03 y 623/05 y dos
CD) de fojas 1410/32;
58) Resolución AGN 48/08 y la Actuaci ón AGN nro.
542/06 de fojas 1435/69;
59) Expedientes y Documentaci ón reservada en
Secretaría: N°S01:0284671/2002 que contiene el expediente del
Ministerio de Producci ón N°178001689/2000 en 6 cuerpos, y
los expedientes N °S01:0296798/2002 en 1 cuerpo, y N °
S01:39297/2003 en tres cuerpos; EXP S01:0269258/2006 en 21
cuerpos en 6358 fs. que fuera recaratulado bajo el EXP
S02:133755/2013 “ Terminal Multimodal de Pasajeros
Ferroautomotor de la Ciudad de Mar del Plata, Obra Nueva
Playa de Vías, Plataforma Ferroviaria y Edificios Operativos
de la Estación Ferroviaria en la Ciudad de Mar del Plata ” y el
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S01:0194011/2004 a fs. 1120 en 19 cuerpos “ Nueva Terminal
Multimodal de Pasajeros Ferroviarios de Mar Del Plata ”
recaratulado exp 02:0138091/2013; Legajos remitidos por la
Inspección General de Justicia de: TEBA SA; FERROVIAS
SAC; HERSO SA; Terminal Mar del Plata y EMEPA SA;
CUDAP EXPS01:0461055/2010 del Ministerio Planificaci ón
Federal; copia del DECRETO 1962/2006 del 28/12/2006 (con
Anexo Acta Acuerdo Renegociaci ón (N°1457/05) del 15/5/2006;
Resolución 29/10 AGN (Informe AGN N °132/08); Resoluci ón
AGN N°46/10 (digitalizada); informe de auditor ía N°542/06 de
fs. 1438/69 y Resoluci ón AGN N°48/08 de fs. 1436/7;
Expediente nro. S01:0348882/06 “ Ampliación y Remodelaci ón
Estación Terminal de Ómnibus de San Francisco de As ís ”
Expte. 0348882/06 Programa 50 del ex Ministerio de
Planificación Federal Inversi ón Pública y Vivienda en formato
digital aportado por el Ministerio del Interior Obras P úblicas y
Vivienda a fojas 1521; Expediente Nro. S01:0135229/2009
“Adicional de obras por trabajos no previstos contractualmente
a la empresa HERSO SA ”; Expediente Nro. S02:0014355/2012
del Ministerio del Interior “ Rectificación del monto de la obra
Proyecto de Ingenier ía y ejecución de obra de una playa de via
Plataformas Ferroviarias y edificios Operativos de la Estaci ón
Ferroviaria de la ciudad de Mar del Plata ; y Expediente
CUDAP S02:0032721/2012 (Nro. original 475981/2011) del
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Ministerio del Interior con T ítulo: “Obra Proyecto de
Ingenier ía y Construcci ón de Playa de V ías, Plataformas
de Mar del Plata/Respuesta a solicitud de adicionales ”.
III. 1. El Proceso de renegociaci ón del contrato
de concesión de la Estaci ón Terminal de Ómnibus (en
adelante ETOR) a favor de la empresa “Terminal de Buenos
Aires S.A.” (en adelante TEBA SA).
A través del Decreto 1457/05 (B.O. 28/11/2005) el
PEN instruy ó al Ministerio de Planificaci ón Federal, Inversi ón
Pública y Servicios, a trav és de la Secretar ía de Transporte, a
renegociar y proponer modificaciones al Contrato de Concesi ón
de la Administraci ón, Explotación Comercial, Reparaciones,
Ampliación y Servicios Complementarios de la ETOR, suscripto
con fecha 3/09/1993 y aprobado por Decreto N °1995/93
(23/12/1993) “ con el objeto de dar finiquito integral a las
cuestiones comprendidas en la Resoluci ón 23/03 del ex
Ministerio de Producci ón y otras generadas durante la
ejecución del contrato, as í como para satisfacer las
necesidades de inter és público no previstas en la contrataci ón
original y que han surgido durante su vigencia” (v. fs. 61/3).
Así entonces, el 15 de mayo de 2006, se suscribió
un Acta Acuerdo entre el Estado Nacional (representado por el
Secretario de Transporte Ricardo Jaime) y TEBA S.A.
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(representada por su presidente, Nestor Emilio Otero), en el
marco de los procedimientos instruidos por el Decreto
N°1457/05, a trav és de la cual se convino prorrogar por un
período de diez a ños la vigencia del contrato de concesi ón, y se
estableció que el nuevo per íodo de vigencia de la concesi ón se
iba a computar desde el 29 de septiembre de 2005 –fecha en la
que se venció el contrato original a la vez que se acord ó bajar
el canon al valor de $100.000 (v. fs. 82/95).
Tal acto, tuvo por antecedentes los siguientes
instrumentos:
El Contrato original , ya referido, que hab ía sido
suscripto entre el por entonces Ministerio de Econom ía y Obras
y Servicios y TEBA S.A., y su plazo se extend ía por doce años,
con fecha de finalizaci ón en septiembre de 2005.
A su vez, a trav és del Decreto N °1293/97 el Poder
Ejecutivo Nacional hab ía autorizado la renegociaci ón del
Contrato de Concesi ón, autorizando al entonces Ministro de
Economía y Obras y Servicios P úblicos a introducir las
modificaciones que fueran necesarias.
Posteriormente, mediante el Acta Acuerdo de fecha
18/08/1999, suscripta entre la ex Subsecretar ía de Transporte
Terrestre dependiente de la Secretar ía de Transporte del ex
Ministerio de Econom ía y Obras y Servicios P úblicos y TEBA
S.A., se acord ó una disminución del toque de d ársena a 12
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dólares (para larga distancia) y 9 d ólares (media y corta), como
también del canon originario el cual se fij ó en dólares
U$S204.573, todo lo cual se acord ó “ad refer éndum” del PEN.
Si bien el PEN no hab ía ratificado el Acta Acuerdo
de 18/8/1999, TEBA hab ía disminuido el valor de toque de
dársena y abonado el canon seg ún los parámetros establecidos
en el Acta.
Que con relaci ón a ello, una Comisi ón de Trabajo,
designada por la CNRT analiz ó las consecuencias derivadas de
la falta de aprobaci ón por el PEN del Acta Acuerdo del a ño
1999 y recomend ó el modo de subsanar la falta de aprobaci ón
(ver expediente CUDAP: S01:0284671/2002).
Posteriormente, el Decreto N °2407/02 declaró la
emergencia del Transporte Automotor de Pasajeros por
Carretera de car ácter Interjurisdiccional, estableci ó en su art.
11 que las terminales de todo el pa ís (…) no podr án por la
contraprestaci ón de servicios a las empresas de transporte
automotor de Pasajeros por Carretera de car ácter
Interjurisdiccional superar el l ímite superior tarifario que surge
del producto de multiplicar por 40 la tarifa de referencia (Base
tarifaria) para l íneas interurbanas para camino con pavimento.
Ante la reducci ón del valor de la tarifa por toque de
dársena (peaje) dispuesta mediante la Resolución N°23/03 del
por entonces Ministerio de Producci ón se creó una comisión con
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el objeto de evaluar el impacto que la implementaci ón de dicha
medida habría producido en la ecuaci ón económico financiera
del contrato y, en caso de corresponder, deb ía formalizar una
propuesta acerca de las medidas y/o acciones a encarar,
tendientes a equilibrar las eventuales distorsiones citadas.
Asimismo, la Resolución 23/03 disminuyó el canon
impuesto a TEBA a la suma de $100.000 mensuales “ ad
referéndum” del PEN, en car ácter provisorio y a cuenta de lo
que la Autoridad de Aplicaci ón resolviera en orden a lo que
informara la comisi ón aludida en el p árrafo anterior.
El PEN mediante el Decreto N °1053/2003, ratificó
el canon provisorio que se hab ía determinado mediante el art. 3
de la Resoluci ón 23/03 a la vez que incluy ó al Contrato de
Concesión en el proceso de renegociaci ón previsto por la Ley de
Emergencia P ública N°25.561.
Sin embargo, a trav és del Decreto N °1457/05 se
excluyó el Contrato de dicho proceso, atento que las
problemáticas a considerar encontraban causa en hechos
anteriores a la declaraci ón de emergencia p ública o con
independencia de ella, requiriendo acciones que exced ían la
naturaleza y fines de la instancia de renegociaci ón prevista por
la normativa
A tal conclusi ón se llegó tras crearse la Unidad de
Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios P úblicos
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UNIREN, el 3/07/2003 por Decreto 311/03. All í se analizaron
los efectos que hab ía generado sobre los contratos de servicios
públicos la modificaci ón del régimen monetario y cambiario
dispuesto en la ley 25.561.
Finalmente, como corolario del proceso de
renegociación, el PEN dict ó el Decreto N °1962/2006, de fecha
28 de diciembre de 2006, mediante el cual se dio por aprobado
todo lo actuado por el MPFIPS a trav és de la Secretar ía de
Transporte en el marco de las instrucciones impartidas por el
Decreto N °1457/05, y se ratificaron el Acta Acuerdo celebrada
el 15 de mayo de 2006 y tambi én la anterior de fecha
18/08/1999 (ANEXO II) (fs. 65/79).
III. 2. A. Antecedentes de la obra denominada
“Construcción, Gerenciamiento administraci ón, y explotaci ón
integral, incluyendo sus actividades accesorias y
complementarias de la Nueva Terminal Multimodal de
Pasajeros Ferroautomotor” .
Mediante el Decreto PEN N ° 704/05 del 21 de
junio de 2005 se declar ó incluida en el r égimen establecido por
el inc. n) del art ículo 58 del Decreto 1105 de fecha 20 de
octubre de 1989, agregado por el art. 1 Dto. 635 de fecha 11 de
julio de 1997, a la iniciativa presentada por la Uni ón
Transitoria de Empresas (UTE) compuesta por N éstor Emilio
OTERO, EMEPA S.A. y FERROVIAS S.A. Concesionaria, para
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la construcci ón, gerenciamiento, administraci ón, y explotaci ón
integral incluyendo sus actividades accesorias y
complementarias de la Nueva Terminal Multimodal de Pasajeros
Ferroautomotor en la Ciudad de Mar del Plata, Provincia de
Buenos Aires (Art ículo 1°).
Asimismo, se instruy ó al Ministerio de
Planificación Federal Inversi ón Pública y Servicios para que a
través de la Secretar ía de Transporte elabore la documentaci ón
que posibilite efectuar el llamado a licitaci ón pública nacional
para la selecci ón del concesionario que tendr á a su cargo la obra
referida en el art.1 ° en los términos de la ley nro. 17.520
modificada por su similar n °23.696, en un plazo no mayor a 120
días (ART. 3).
Por medio de la Resolución ST 643/2006 de fecha
18/08/2006 se llam ó a Licitación pública Nacional para la
ejecución de la obra
“Construcción, gerenciamiento
administración, y explotaci ón integral, incluyendo sus
actividades accesorias y complementarias de la Nueva Terminal
Multimodal de Pasajeros Ferroautomotor en la ciudad de Mar
Del Plata, PBA” por el régimen de la Ley 17.520, modificada
por su similar N °23.696.
Finalmente, por Resolución N°1962/2006 del
21/12/2006 del Ministerio de Planificaci ón Federal, Inversi ón
Pública y Servicios se efectu ó la adjudicaci ón de la obra a la
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empresa Néstor Emilio OTERO EMEPA SA FERROVIAS SA
Concesionaria (UTE) y se faculto a la Secretar ía de Transporte
a efectuar la contrataci ón de los servicios para la realizaci ón de
las obras y provisi ón de equipamientos adjudicados.
En dicho marco con fecha 26 de febrero de 2007 se
suscribió el Contrato de Concesi ón entre la Secretar ía de
Transporte y la Concesionaria Terminal Mar del Plata Sociedad
Anónima

para

la
“Construcción,

Gerenciamiento
administración, y explotaci ón integral, incluyendo sus
actividades accesorias y complementarias de la Nueva Terminal
Multimodal de Pasajeros Ferroautomotor en la ciudad de Mar
Del Plata, PBA”, representada por el Sr. N éstor OTERO y el Sr.
Osvaldo Román ALDAO.
Dicho contrato previ ó la construcci ón de una
Terminal Multimodal de Pasajeros consistente en una amplia
terminal de ómnibus de larga distancia integrada por un hall
distribuidor entre la terminal de ómnibus y la terminal
ferroviaria, un sector de boleter ías, uno con locales
comerciales, uno destinado a la operatoria de ómnibus y otro a
encomiendas.
Conforme lo informado por la Subsecretar ía de
Transporte Ferroviario, todos esos sectores se encuentran
finalizados y operativos, con excepci ón del destinado al
servicio de encomiendas (en raz ón de que se encontraban
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localizadas en dicho sector viviendas usurpadas y cuyo proceso
de desalojo se encuentra a cargo de la Secretar ía de Desarrollo
Social de la Municipalidad de General Pueyrred ón).
III. 2. B. Antecedentes de la obra denominada
“Proyecto de Ingenier ía y Ejecuci ón de Obra de una Nueva
Playa de Vías Plataformas Ferroviarias Edificios Operativos de
la Estación Ferroviaria de la Ciudad de Mar del Plata,
Provincia de Buenos Aires”.
La Secretar ía de Transporte a trav és de la
Resolución nro. 618/06 de fecha 3/08/2006 llam ó a Licitación
Pública Nacional e Internacional para la contrataci ón del
Proyecto de Ingenier ía y Ejecución de Obra de una Nueva Playa
de Vías Plataformas Ferroviarias Edificios Operativos de la
Estación Ferroviaria de la Ciudad de Mar del Plata, Provincia de
Buenos Aires y se aprob ó el Pliego de Bases y Condiciones, el
Pliego de Especificaciones T écnicas Generales y el Pliego de
Especificaciones T écnicas Particulares.
Por medio de la Resoluci ón N° 692/2006 de fecha
11/09/2006, la Secretar ía prorrogó el plazo establecido en el
art. 5 de Res. 618/2006 para presentar las ofertas hasta el 4 de
octubre de 2006 a las 18 horas.
Con fecha 4/10/06 se procedi ó a la recepci ón de las
ofertas, habi éndose recibido las correspondientes a las firmas
COARCO SA y Luis Carlos ZONIS SA UTE; HERSO SA y
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COMSA de Argentina SA y TEYMA ABENGOA SA UTE, las
que fueron abiertas en acto p úblico. La comisi ón evaluadora de
ofertas analiz ó las propuestas presentadas, concluyendo que
correspond ía declarar la precalificaci ón de las empresas
COARCO SA y Luis Carlos ZONIS SA UTE, HERSO SA y
COMSA y TEYMA UTE en tanto dieron cumplimiento con las
exigencias del citado pliego. As í, la Comisión otorgó los
siguientes puntajes: COMSA y TEYMA 41 puntos; COARCO y
Luis ZONIS 42 puntos, y HERSO 43 puntos, por lo que
recomendó adjudicar la contrataci ón de los servicios a esta
última por $117.415.235,05 (fs. 651/5).
Finalmente con fecha 6/02/2007 el Secretario de
Transporte (Ricardo R. Jaime) dict ó la Resolución N° 128/2007
que adjudicó la realizaci ón del Proyecto de Ingenier ía y
Ejecución de Obra por el monto total mencionado a HERSO
S.A. y otorg ó un anticipo financiero del 20% del monto total
(Art. 2).
Los antecedentes de tales actos obran en el
Expediente S01:0269258/2006 del MINPLAN.
Posteriormente, encontr ándose el Ing. Juan Pablo
Schiavi al frente de la Secretar ía de Transporte se dictó la
Resolución N°95/2010 de fecha 13 de mayo de 2010 mediante
la cual se aprob ó la modificaci ón de la obra que ejecutara la
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empresa HERSO S.A. en virtud de la Resoluci ón N°128 de fecha
6 de febrero de 2007.
A su vez, estableci ó como nuevo monto a erogar en
concepto de pago de los trabajos y provisiones necesarias para
la realizaci ón de la obra seg ún la modificaci ón aprobada en el
artículo 1 de la presente resoluci ón, a valores de la oferta, en la
suma de $103.0681.844,73 (Art. 2), estableciendo que la suma
aprobada representa una disminuci ón del 11.70% del monto de
adjudicación aprobado por Resoluci ón n°128 (art. 3).
Finalmente, a trav és de la misma resoluci ón se
aprobó la ampliación del plazo contractual de obra en 24 meses
contados a partir del 25/10/2009, como as í también el Plan de
Trabajo y la Curva de Inversi ón presentada por la Empresa
HERSO S.A.
Los antecedentes de la resoluci ón Nro. 95/10 se
encuentran en el Expediente nro. S01:00135229/2009 del ex
MPFIPS titulado “Adicional de obras por trabajos no previstos
contractualmente a la empresa HERSO SA” .
IV. Declaraciones indagatorias.
Se han realizado las respectivas audiencias tras
encontrarse conformado con los elementos recabados el grado
de sospecha requerido en el ordenamiento legal para convocar a
los imputados a declarar en los t érminos del art ículo 294 del
Código Procesal Penal de la Naci ón.
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En tales actos se les hizo saber a cada uno de los
imputados los hechos que se le imputa ran.
Hecho N °1
A Néstor Emilio Otero y Ricardo Ra úl Jaime, se les
imputó el haber participado en la renegociaci ón del Contrato de
Concesión de la Administraci ón, Explotación Comercial,
Reparaciones, Ampliaci ón y Servicios Complementarios de la
Estación Terminal de Ómnibus Retiro (ETOR), interes ándose en
miras a beneficiar a la mencionada empresa , a partir de las
instrucciones impartidas a trav és del Decreto PEN N °1457/05,
mediante la suscripci ón del ActaAcuerdo de fecha 15 de mayo
de 2006, en las que intervinieran como presidente del Directorio
de la empresa concesionaria Terminal de Buenos Aires S.A.
(TEBA S.A.), y como Secretario de Transporte de la Naci ón,
respectivamente.
Así, a través de dicho instrumento se convino
prorrogar por 10 a ños el contrato de concesi ón, computado a
partir del d ía 29 de septiembre de 2005 –fecha en la que se
había vencido el contrato original y se redujo el canon en la
suma de $100.000 mensuales hasta el vencimiento del plazo de
la concesión. El proceso renegociador de la Concesi ón de la
ETOR se llev ó a cabo prescindiendo de los mecanismos de
consulta p ública, tal cual habr ía sido recomendable en virtud de
los intereses comprometidos, y con prescindencia de un an álisis
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integral que eval úe todos los efectos sobre la ecuaci ón
económico financiera, y sin haber ponderado debidamente la
conducta del Concesionario a lo largo del desarrollo de la
Concesión, puntualmente en los servicios comprometidos que no
se prestaron, como ser, cuestiones vinculadas con la prestaci ón
de servicios de vigilancia y control en el ámbito de las paradas
de taxímetros habilitadas, la falta de puesta en funcionamiento
de un servicio de carros y maleteros, la ausencia de oferta de
servicios de ba ños rentados, guarder ía infantil, correos y casa
de cambio, como as í también de la totalidad de las prestaciones
especificadas para las estaciones de servicio, excesos de
precios, fundamentalmente en el rubro de kiosco y en los
artículos de mayor consumo del rubro bares y confiter ías.
Sumado a ello, tampoco se ponder ó el incumplimiento reiterado
en el pago del c ánon convenido, todo lo cual, conformaba
causales de rescisi ón y/o sanciones.
Hecho N °2
Por otra parte, a Ricardo R. Jaime y a Juan Pablo
Schiavi se les imput ó el haberse interesado cuando cumpl ían
funciones como Secretarios de Transporte de la Naci ón, en
miras a beneficiar a la empresa HERSO S.A. que fuera
adjudicataria de la obra “ Nueva Playa de V ías, Plataforma
de la ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires ”,
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mediante la Resoluci ón de la Secretar ía de Transporte Nro.
128/07 (firmada por Ricardo R. Jaime), vinculada con la Uni ón
Transitoria de Empresas (UTE) compuesta por Nestor E. Otero
EMEPA S.A. FERROVIAS S.A., asignada para ejecutar la obra
“Construcción, Gerenciamiento administraci ón, y explotaci ón
integral, incluyendo sus actividades accesorias y
complementarias de la Nueva Terminal Multimodal de
Pasajeros Ferroautomotor en la ciudad de Mar del Plata,
Provincia de Buenos Aires ” (resolución N°1962/06 de fecha
21/12/2006 del Ministerio de Planificaci ón Federal, Inversi ón
Pública y Servicios).
Dicha obra se hab ía adjudicado por la suma de
$117.415.235,05, a la vez que se hab ía establecido que la
empresa facturara en concepto de anticipo financiero un 20%
del monto total de $23.483.074,01 fij ándose que el anticipo
sería descontado en forma proporcional de cada Certificado de
Obra. El Acta de Inicio de la Obra fue suscripta en fecha 25 de
octubre de 2007 con un plazo de ejecuci ón de obra de 24 meses,
con fecha de finalizaci ón el 25 de octubre de 2009 y el 26 de
febrero de 2007 se suscribi ó con la empresa HERSO S.A. el
contrato de obra p ública.
Posteriormente, mediante la Resoluci ón de la
Secretaría de Transporte Nro. 95/2010 de fecha 13/05/2010
suscripta por Juan Pablo Schiavi, se aprob ó la modificaci ón de
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la obra “ Proyecto de Ingenier ía y Ejecución de Obra de la
Nueva Playa de V ías, Plataforma Ferroviarias y Edificios
Operativos de la Estaci ón Ferroviaria de la ciudad de Mar del
Plata ” estableciendo un nuevo monto a erogar en concepto de
pago de $103.681.844,73, estableci éndose que la suma aprobada
representaba una disminuci ón del 11,70% del monto de
adjudicación aprobado por la Resoluci ón 128/07. A su vez, en
su artículo 4 aprob ó la ampliación del plazo contractual de la
obra en 24 meses contados a partir del 25/10/2009.
Asimismo, se tuvo en cuenta que: “Dicha obra se
encontraba ejecutada al mes de julio del a ño 2014 en un 87%
quedando parcialmente pendientes los trabajos adjudicados
mediante las resoluciones mencionadas (N °128/07 y 95/10) y
encontrándose al mes de noviembre de 2013 en ejecuci ón. Así
entonces, la pr órroga sucesiva de los plazos previstos para el
cumplimiento de las obligaciones en cabeza de la firma, para
la conclusión de los trabajos acordados signific ó un menoscabo
a la adecuada gesti ón de la cosa p ública, de forma tal que su
actuación en la función de Secretario de Transporte de la
Nación afectó la imparcialidad de la voluntad del órgano
administrativo a su cargo”.
Los tres imputados presentaron un escrito a modo
de descargo y como parte de su declaraci ón.
1. NESTOR EMILIO OTERO (fs. 1540/59)
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Se desprende de la presentaci ón aportada por el Sr.
Otero que TEBA SA se hab ía ajustado al procedimiento de
renegociación previsto en el Decreto N °311/03, abord ándose
cuestiones vinculadas con efectos sobre los ingresos y egresos
del concesionario por aplicaci ón del Acta Acuerdo del a ño 1999
y por aplicaci ón del artículo 11 del Decreto N °2407/02 y
normas complementarias, incrementos sobre los costos de
explotación por diferentes cuestiones como ser la modificaci ón
del régimen monetario y cambiario (Ley 25.561), cargas
impositivas, recomposiciones salariales, entre otras.
Se menciona que tales cuestiones fueron materia de
múltiples presentaciones, reclamos y recursos administrativos
ante la Autoridad de Aplicaci ón del Contrato y el órgano de
control de la concesi ón, para “paliar” las afectaciones producto
de la emergencia econ ómica y en lo relativo a los menores
ingresos obtenidos por TEBA SA como consecuencia de la
aplicaci ón del tarifario por toque de d ársenas (peajes) y valores
locativos regulados (boleter ías, oficinas y dep ósitos para
encomiendas) a partir del mes de mayo de 1999 hasta el mes de
noviembre de 2002, as í como los menores egresos por reducci ón
del canon para el mismo per íodo. Ello por los efectos de los
Decretos 2407/02 y 311/03 y por la aplicaci ón del Acta Acuerdo
del 18/8/1999.
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Tambi én se hizo referencia a otras cuestiones que a
su entender hicieron a la modificaci ón de la ecuaci ón
econ ómico financiera del contrato por falta de los ingresos
esperados (como el funcionamiento de la “Terminal Liniers ”).
Se hace menci ón que pese al cuadro de situaci ón
generado, TEBA dio cumplimiento con todas las obligaciones
previstas en las bases de la concesi ón, como ser, el pago al
Estado, la ejecuci ón de las obras comprometidas, los servicios
complementarios, el mantenimiento y la seguridad de las
instalaciones, obligaciones impositivas y de la seguridad social,
entre otras.
Tras ello, se analiza la exclusi ón del contrato del
procedimiento de renegociaci ón (Decreto N °311/03) y la
emisi ón del Decreto N°1475/05 con sus fundamentos .
En lo referente al Acta Acuerdo celebrada en el a ño
1999 se mencion ó que tuvo lugar en el marco de una “ notoria
alteración ” del contenido econ ómico financiero frente a la
reducción de ingresos por peaje de las empresas transportistas
que acced ían a la ETOR as í como por alquileres de boleter ías,
oficinas y dep ósitos por encomiendas, detall ándose cuestiones
que motivaron presentaciones ante la UNIREN y el órgano de
control. Se expuso “ Que Teba confi ó razonablemente (…) que
ante su sacrificio econ ómico, sinalagm áticamente correspond ía
la proporcional reducci ón del canon”.
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Se aclaró que no resultaba procedente la realizaci ón
de consulta p ública sobre la “ reestructuraci ón contractual” sin
perjuicio de la vigencia de los mecanismos estatuidos en el
Pliego de Bases y Condiciones que dispone la intervenci ón de
los usuarios a trav és de sus reclamos, quejas o recomendaciones
en lo que hace al funcionamiento operativo de las instalaciones,
su conservaci ón y seguridad.
En lo que hace a la pr órroga del contrato de la
concesión, mencionó que ésta fue realizada “con apego y en
virtud de las disposiciones de la propia contrataci ón” en orden
a lo establecido en la cl áusula séptima, y los arts. 12 y 31 as í
como los fundamentos expuestos en el Decreto N °1962/06 como
en los del Acta Acuerdo homologada por dicho acto, para
concluir que la pr órroga otorgada a TEBA en el marco de la
renegociación se justific ó técnica, normativa y
contractualmente.
2. RICARDO RA ÚL JAIME (fs. 1593/604)
En su presentaci ón formuló su descargo respecto de
los dos hechos que se le imputaren. En primer lugar, se hace
referencia a que su actuaci ón en el marco del proceso licitatorio
de la obra de la Nueva Playa de V ías Plataforma Ferroviaria y
Edificios Operativos de la Ciudad de Mar del Plata, con el
dictado de la resoluci ón 128/07 de adjudicaci ón, previa
aprobación del Pliego de Bases y Condiciones (res. 618/06) y la
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suscripción del acta de inicio de obra con fecha 25 de octubre
de 2007, fue realizada con respaldo de la normativa vigente.
A su vez, aclar ó que nada puede aportar respecto de
los fundamentos por los cuales se efectu ó con posterioridad la
modificación de obra y se extendi ó el plazo acordado en raz ón
de que para ese entonces ya hab ía renunciado al cargo de
Secretario de Transporte.
Por otra parte, en lo que respecta a la imputaci ón
vinculada con el proceso de renegociaci ón de la ETOR, se
expresó que “en fiel cumplimiento a lo establecido” en el
Decreto 1457/2005, se rubric ó el acta acuerdo con fecha 15 de
mayo del año 2006 entre el Estado Nacional y TEBA S.A.
Finalmente, el PEN dict ó el Decreto 1962/2006 mediante el cual
dio por aprobado lo actuado por el MPFIPS en el marco de las
instrucciones impartidas por el primer Decreto que autorizaba a
la Secretar ía de Transporte a “disponer la extensi ón del plazo
de la concesión” (art. 5).
También señaló que la audiencia p ública no era
exigible por la normativa aplicable y que la ampliaci ón del
plazo de la concesi ón, había sido prevista en el contrato
original, adem ás de que este extremo cuestionado excede el
ámbito del derecho penal.
3. JUAN PABLO SCHIAVI
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En primer lugar, aclar ó que a trav és de la
resolución 95/2010 se hab ía modificado la suma aprobada para
la obra en cuesti ón, siendo el 11,7% un descuento o una baja de
precio sobre lo firmado en la resoluci ón anterior (sobre el
precio original). En segundo lugar, aclar ó que la resoluci ón
mencionada prorroga por una sola vez los plazos de obra,
mientras que las pr órrogas subsiguientes no correspondieron a
su gestión.
Hizo saber que la firma de la resoluci ón N°95/2010
tramitó bajo el expediente S01:0135229/2009, que fue
incorporado por pedido de la defensa con posterioridad al
Dictamen Fiscal en el que se basa su imputaci ón, como as í
también fueron incorporados los expedientes S02:0014355/2012
y S020032721/2012 que trataron sobre los planteos posteriores
en cuanto a prorrogas de plazos.
Tras lo expuesto, se refiri ó a cuál era la situaci ón
de la obra cu ándo asumió el cargo de Secretario de Transporte
con fecha primero de julio de 2009. Al respecto expres ó: “ La
obra estaba parada, hab ía sido licitada, adjudicada, por medio
de la resoluci ón 128/2007, hab ía sido nombrado un Director de
Obra, nombrado el control de obra, se hab ía firmado, el Acta
de Inicio de Obra (a partir del cual comienzan a correr los
plazos), se hab ía pagado el anticipo financiero, y se hab ían
librado dos certificados de obra. El primero en el cual se
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pagaba el 70% del proyecto de ingenier ía que era parte de la
encomienda de esta obra y el segundo que abarca el per íodo
primero de julio de 2007 al primero de diciembre de 2008 por
un bajo valor que refer ía a tareas de seguridad y cuidado de
obra. T écnicamente la obra estaba parada. La obra ten ía
pedidos reiterados de desintrusi ón, de desalojo de ocupantes
ilegales que ten ía el predio, cantidad de amparos judiciales
presentados, gestiones de la Municipalidad de General
Pueyrred ón al efecto, una gesti ón del Centro de Escribanos de
Mar del Plata que se ofrecieron como mediador para sacar los
ocupantes, gestiones de la Subsecretar ía de Transporte
Ferroviario, reclamos del sindicato de taxis, un planteo muy
concreto de Ferrobaires”.
Por otro lado, destac ó que “ para que la obra
licitada oportunamente pudiera realizarse tal cual estaba
proyectada era que se cumpliera de compromiso de la
Municipalidad General Pueyrred ón en cuanto a la realizaci ón
de un túnel bajo vía a la altura de la calle Jara que iba a
posibilitar el cierre del paso nivel y transformar esa área
previa a la llegada a la estaci ón como el área de alistamiento y
maniobras. Esta situaci ón, es decir la verificaci ón de que esta
obra no se realizara y que ni siquiera hab ía empezado, lleva a
que con fecha 24 de junio de 2009, es decir, una semana antes
de mi asunci ón, se le solicite a la contratista un cambio de
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proyecto. En resumidas cuentas al momento de asumir esta obra
estaba parada, se hab ía pagado el anticipo, se hab ía
certificado el 70% del Proyecto y tareas menores, hab ía
reclamos cursados por la empresa HERSO que le dar ían sin
duda lugar al cobro de improductivos, esto es que el contrato
prevé que si la obra no evoluciona o no se realiza por
cuestiones ajenas al contratista, como en este caso se hab ía
verificado, el contratista puede generar reclamos
administrativos al concedente por improductivos, costos
indirectos.”
Con esa situaci ón existente, aclar ó el imputado,
“con fecha 29 de octubre de 2009 la empresa presenta la
readecuación de obra que incluye la hip ótesis de la no
realización del túnel, incluye los adicionales que hab ían sido
cursados anteriormente, una nueva cubierta para la estaci ón
ferroviaria y una mejora en los servicios de adecuaci ón al
pasajero.”
Frente a ese panorama y con la celeridad del caso,
agrega que se le dio intervenci ón a la Subgerencia de
Inversiones de la CNRT, organismo de control que aprob ó
técnica y econ ómicamente lo actuado, tambi én tramitó la
readecuación de la obra en la órbita de la Subsecretar ía de
Transporte Ferroviario y la Direcci ón de Planificaci ón
Ferroviaria y en la Subsecretaria legal del Ministerio de
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Planificación Federal que quien a trav és de la Direcci ón General
de Asuntos Jur ídicos, dio su dictamen favorablemente.
Así explica, “s e aprobó el plan de trabajos
realizado por la empresa, la curva de inversi ón y el plazo de 24
meses que iba a recomenzar desde donde hab ía vencido el plazo
anterior, (…) técnicamente no puede dejarse un vac ío sin
prorroga porque sino se desnaturaliza la obra. El nuevo plazo
de obra es igual al de la primera resoluci ón (resolución
128/07) básicamente porque la obra no hab ía tenido ning ún
avance. Recordemos que solo se hab ía pagado un certificado
por un parcial del proyecto librado al comienzo de obra en el
año 2007 y un segundo certificado menor que solamente eran
tareas de cuidado de obra y que luego, en esta instancia de la
nueva resoluci ón fue readecuado . (…) el 13 de mayo de 2010 se
firma la resoluci ón que planteo un descuento del 11% del
precio de la obra que no reconoce gastos improductivos,
generales o indirectos ya que fueron renunciados por el
contratista y aprueba el plan de trabajo, la curva de inversi ón
y el plazo de 24 meses. En la resoluci ón 95/2010 est án
explicados la no realizaci ón del túnel en la estaci ón y que esto
lleva a una reformulaci ón del proyecto que a la postre implica
una baja de precio”.
Luego de ello, dio paso a explicar que: “ en el
expediente S02:0014355/2012 est án los certificados de la obra,
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los que muestran cuando una obra tiene trabajo y cuando una
obra está parada. Desde el 13 de mayo de 2010 que termina con
el certificado N °3 hasta el 30 de marzo de 2012, que es el
momento en el que yo dejo el cargo, que termina con la emisi ón
del certificado N °25, se ejecuta el 76% de la obra, pese a haber
tenido inconvenientes que est án en los expedientes relatados
con detalle, como ser, inconvenientes con Ferrobaires, las
intrusiones que siguieron, y un a ño muy malo
meteorológicamente y esta obra se hizo con la puesta en
simultáneo de un nuevo servicio ferroviario nacional a la
ciudad de Mar del Plata o sea de que se duplic ó o triplicó la
operación ferroviaria en la Terminal de esa ciudad. Pese a eso
pudieron emitirse 22 certificados de obra que pr ácticamente
terminaron la obra operativa o de la operaci ón de la
Terminal”.
Asimismo, hizo referencia a que en el expediente
S02:0032721/2012 se cursaron las pr órrogas y la aprobaci ón de
los adicionales que culmina con la resoluci ón 1547/2014 que
firma el por entonces Ministro Florencio Randazzo, llevando el
final de obra al 25/08/2014.
Así con relación al avance de la obra consign ó: “ al
asumir el cargo la obra estaba parada, y con una certificaci ón
mínima que era el 70% de ingenier ía. (…) A junio de 2013 la
obra tenía un porcentaje de realizaci ón del 87%,
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posteriormente a mi salida, en 16 meses, se ejecut ó el 11% de
la obra”.

V. Valoración de las pruebas recabadas.
A. Conductas de Ricardo Ra úl Jaime y N éstor
Emilio Otero vinculadas con la renegociaci ón del contrato de
concesión de la Estaci ón Terminal de Ómnibus de Retiro (en
adelante ETOR) a favor de la empresa Terminal de Buenos
Aires (en adelante TEBA).
Llegado el momento de expedirme sobre la
situaci ón procesal de Ricardo Ra úl Jaime y N éstor Emilio
Otero, considero que se cuenta en autos con elementos de
convicción suficientes como para tener por acreditado, prima
facie, la materialidad del suceso que le fuera imputado a ambos
y su responsabilidad penal en los mismos, con el grado de
probabilidad que para esta etapa del proceso establece el
artículo 306 del C ódigo Procesal Penal de la Naci ón.
De acuerdo a las constancias recabadas, es preciso
tener por acreditado que el proceso renegociador de la
Concesi ón se llevó a cabo prescindiendo de la celebraci ón de
mecanismos de consulta p ública, tal cual habr ía sido
recomendable en virtud de los intereses comprometidos, y sin
haber sido ponderada debidamente la conducta del
Concesionario a lo largo del desarrollo de la Concesi ón –que no
dio cumplimiento con la totalidad de las obligaciones
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contenidas originariamente en el plexo normativo que regula la
Concesión, accediendo a la solicitud de pr órroga del contrato
presentada oportunamente por éste.
Los incumplimientos en las obligaciones
contractuales fueron detallados y verificados en el Informe de
Auditoría de la Auditor ía General de la Naci ón –Actuación AGN
542/06 aprobado por la Resoluci ón AGN N°48/08, y su
antecedente: el Informe de auditor ía correspondiente al examen
de los controles ejercidos por la CNRT en la concesi ón de la
ETOR para el per íodo de enero de 1999 hasta julio de 2003
aprobado por Resoluci ón AGN N°83/04.
De las tareas de control efectuadas del proceso de
renegociación sometido a an álisis se destacaron las siguientes
conclusiones:
“a) 4.2.1. El proceso renegociador de la
Concesión de la ETOR se ha llevado a cabo prescindiendo de la
celebración de mecanismos de consulta p ública, tal cual habr ía
sido recomendable en virtud de los intereses comprometidos.
b) al momento de calcular las acreencias
compensadas en el marco de la renegociaci ón, no se han tenido
en cuenta observaciones realizadas oportunamente por las
áreas técnicas de la CNRT, que conclu ían respecto de la falta
de sustento de las rebajas al canon pactadas.
c) el an álisis llevado a cabo sobre la ecuaci ón
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económico financiera destinado a evaluar el impacto sobre los
costos, ha sido parcializado, toda vez que no ha considerado la
variación de ingresos derivados de rubros no regulados ni el
ahorro producido por aquellos servicios de car ácter obligatorio
no prestados por el Concesionario.
d) 4.3.3 En lo que respecta al monto compensado en
concepto de multas adeudadas, se ha verificado una diferencia
de $ 60.000. que habr ían sido omitidas y que corresponder ían
a las Resoluciones de la CNRT Nº 572/98 y 1075/98, que fueran
informadas por ese Órgano de Control como incluidas dentro
del proceso renegociador, no surgiendo de lo actuado
temperamento alguno que haga considerar su exclusi ón del
total reconocido.
e) 4.3.4. No existen constancias de que se hayan
computado correctamente los importes correspondientes a los
mayores costos derivados de la aplicaci ón del Impuesto a los
Débitos y Cr éditos Bancarios, toda vez que no se desprende de
lo actuado la consideraci ón de la posibilidad de imputarlos
como pago a cuenta de otros tributos.
f) 4.2.3. El Acta Acuerdo celebrada el 15 de mayo
de 2006 (ratificada mediante Decreto N º 1962/06) no recept ó
acabadamente las instrucciones impartidas en el art ículo 4º,
inciso c) del Decreto Nº 1457/05, por cuanto ha dejado
pendientes de resoluci ón una serie de reclamos sostenidos por
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el Concesionario.
g) 4.2.3.1 La CNRT ha omitido dictar el acto
administrativo, a efectos de resolver la situaci ón pendiente en
cuanto a la recepci ón definitiva de las obras, de acuerdo a lo
estipulado en las actas firmadas por el Concedente y el
Concesionario.
h) 4.2.3.2. La Autoridad de Aplicaci ón ha
incurrido en una demora excesiva, para dar curso a las
acciones tendientes a verificar la situaci ón denunciada por el
Concesionario, relacionada con la operaci ón de una estaci ón
terminal de ómnibus paralela y que diera origen a la reserva de
derechos formulada por éste.”
También fueron verificados incumplimientos
contractuales por parte de la empresa TEBA S.A. por la
autoridad de contralor (CNRT) que resolviera la aplicaci ón de
sanciones (multas) en algunos casos. Asimismo, a partir de las
observaciones producidas por la AGN en el marco de la
Auditoría 546/06 con relaci ón a ciertos incumplimientos por
parte del concesionario TEBA S.A., tuvo intervenci ón la UAI
(Unidad de Auditoria Interna) de la CNRT sobre las acciones
encaradas por el área de control de ETOR, y en la verificaci ón
del grado de cumplimiento en diferentes cuestiones como ser: el
cronograma de obras, certificados presentados fuera de t érmino,
retrasos, desafectaci ón de baños rentados para uso exclusivo de
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personal de boleter ía, incumplimiento del reglamento con
relación a la venta ambulante, escasa receptividad de las
recomendaciones efectuadas oportunamente por la AGN en
temas como parquizaciones, control de bares, vigilancia de
taxis, entre otros (V. Nota UAICNRT N °200/2013 de fojas
956/8).
Por otra parte, la CNRT brind ó información sobre
algunas de las multas impuestas al concesionario de la ETOR,
indicando expediente, descripci ón y valor de cada una,
conforme el siguiente detalle:
EXP.S02:0125849/2013. Valor de la multa:
$25.000 Presencia de venta ambulante en la ETOR
(Incumplimiento con art. 45.2.2 del Pliego de Bases y
Condiciones Resoluci ón CNRT N °869/13).
EXP S02:0000617/2013. Valor de la multa:
$275.000 y una sanci ón de apercibimiento. (Resoluci ón CNRT
N°1137/13). Este último expediente comprende diversos
incumplimientos, entre ellos: por la presencia de carros de venta
ambulante en la ETOR (Incumplimiento con art. 45.2.2 del
Pliego); deficiencias en el mantenimiento del edificio
(Incumplimiento art. 33 inc. B y e); presencia de matafuegos sin
tarjeta de inspecci ón y sin vidrio cobertor en su gabinete
(Incumplimiento art. 87.3 del Pliego); falta de funcionamiento
de relojes en la terminal, (Incumplimiento art. 84.1 del Pliego);
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falta de higiene e insumos en sanitarios de la terminal,
(Incumplimiento art. 89 del Pliego); falta de funcionamiento de
las rampas mec ánicas de acceso, (Incumplimiento art. 33 del
Pliego); ausencia de personal e incumplimiento de funciones del
personal de vigilancia, en contravenci ón con el art. art. 39.1 y
87.1 del Pliego.
Además se informó sobre la existencia de varios
procedimientos sancionatorios en curso de sustanciaci ón.
Conforme lo ya expuesto, fue a partir del Decreto
N°1457 de fecha 28 de noviembre de 2005 que derogara el
inciso j) del art. 4 del Decreto N °311/03 y los arts. 2 y 3 del
Decreto N °1053/03 (Arts. 1 y 2), e instruyera al Ministerio de
Planificación Federal, Inversi ón Pública y Servicios a trav és de
la Secretar ía de Transporte, a renegociar y proponer
modificaciones, respecto del Contrato de Concesi ón de la
Administración, Explotación Comercial, Reparaciones
ampliación y Servicios complementarios de la ETOR (suscripto
con fecha 23/09/1993 y aprobado por Decreto N °1995/93) que a
través de la Secretar ía de Transporte se renegoci ó y propuso
modificaciones respecto del Contrato de Concesi ón aludido,
proceso que culmin ó con la suscripci ón del Acta Acuerdo del 15
de mayo de 2006 entre el Estado Nacional, representado por el
Secretario de Transporte Ricardo Ra úl Jaime y TEBA S.A.,
representada por el presidente de su directorio, N éstor Emilio
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Otero, mediante la cual se dispuso la ampliaci ón del plazo de
vigencia del Contrato por diez (10) a ños a partir del 29 de
septiembre de 2005.
Finalmente, a trav és del Decreto N ° 1962/2006 se
dio por aprobado todo lo actuado por el MPFIPS a trav és de la
Secretar ía de Transporte en el marco de las instrucciones
impartidas mediante el Decreto N ° 1457 de fecha 28 de
noviembre de 2005, referentes a la renegociaci ón del Contrato
de Concesión ETOR (Art. 1 ); se ratificó el Acta Acuerdo de
fecha 15 de mayo de 2006 (Art. 2); y la anterior de fecha
18/08/1999 (Art. 3) suscrita entre la ex Subsecretar ía de
Transporte Terrestre dependiente de la Secretar ía de Transporte
del ex Ministerio de Econom ía y Obras y Servicios P úblicos y
TEBA S.A.
Frente a la indebida aplicaci ón del régimen
sancionatorio ante ciertos incumplimientos verificados como
ser, lo que respecta a las obligaciones emergentes del art. 46 del
Pliego (pago del importe correspondiente al canon mensual
convenido contractualmente), la CNRT hizo saber que a trav és
de la renegociaci ón que culminara con el decreto Nro.
1962/2006, se dej ó “sin efecto todo incumplimiento del
concesionario” no habiendo tenido participaci ón la CNRT en
dicho proceso.
De esta forma, se convalidaron las rebajas de
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tarifas, alquiler de boleter ías, de dep ósitos de encomiendas y
canon que oportunamente se acordara y se dio t érmino al
proceso de renegociaci ón, con la ratificaci ón de ambos acuerdos
con TEBA S.A., lo cual conllev ó a devenir en abstractas las
observaciones que hab ían sido realizadas por la Auditor ía.
A su vez, de los testimonios de los t écnicos que
intervinieron en la Auditor ía (actuación aprobada por la
Resolución AGN 48/08) se desprenden cu áles fueron los
incumplimientos esenciales que se verificaron y que no fueron
valorados en la renegociaci ón.
Uno de los t écnicos de la AGN que intervinieron en
el carácter de supervisor del equipo de trabajo del informe de
auditoría (Actuación 542/06) y que formaliz ó su declaraci ón fue
Cesar Hern án Begnozzi. De ella se desprende que respecto de
los incumplimientos que verificaron, que tiene que ver con una
serie de servicios que no se prestaron, no se comprobaron que
hayan registrado sanciones; por lo que ello no se tuvo en cuenta
en la renegociaci ón.
Asimismo, refiri ó que el incumplimiento reiterado
en el pago del c ánon era una de las causales de rescisi ón
configuradas a lo largo del proceso de renegociaci ón, en tanto
“La aplicación unilateral del acta acuerdo de 1999 en lo
referente al pago del c ánon hizo que se configurara esa causal
de rescisión que despu és devino en abstracta con la ratificaci ón
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en el año 2006. La Resoluci ón 23/2003 del Ministerio de
Producción y el decreto posterior fij ó un cánon provisorio pero
la deuda ya estaba generada.”
Tras ello afirm ó que del análisis de la proyecci ón de
gastos de flujo de fondos correspondiente a la renegociaci ón
que hicieron con el equipo de trabajo en la AGN, se concluy ó
un perjuicio porque se estaba mejorando la situaci ón del
concesionario.
Otro de los t écnicos intervinientes en el Informe de
Auditoría, fue Francisco C. Herrera, quien al ser preguntado por
lo concluido respecto a la existencia de disparidad de criterios
en la consideraci ón de promedios para realizar la proyecci ón de
gastos de flujo de fondos, expres ó: “Se tomaron en cuenta tres
criterios diferentes y que dan resultados diferentes. Cualquiera
de los tres podr ía haber sido válido en la medida que sea
homogéneo. Eso es lo que observ ó la auditor ía. Eso incide en el
cálculo del cánon ofertado. Existi ó un grado de
discrecionalidad importante en la administraci ón. Esa
diferencia impacta en la forma de determinar el valor del
cánon.”
Con relaci ón a la observaci ón plasmada en el punto
4.3.2 de la actuaci ón AGN n° 542/06, aprobada por resoluci ón
n° 48/08, sobre si la ausencia en el an álisis de la ecuaci ón
económico financiera del c álculo del impacto sobre los costos
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de la variaci ón de ingresos derivados de los rubros no regulados
(locación de locales comerciales, playas de estacionamiento,
publicidad, etc.), y del ahorro por los servicios obligatorios no
prestados, deb ía ser tenido en cuenta para el proceso de
renegociación, manifestó: “El cedente debe considerar e incluir
todos los componentes que tengan impacto econ ómico
financiero en la concesi ón para la ecuaci ón económico
financiera. Deber ía hacerse evitando dejar aspectos no
regulados.”
También dio testimonio Carolina Susana Tallarico,
quien integr ó el equipo como auditora y abogada, cuya labor fue
realizar “el relevamiento normativo y en funci ón de eso la
verificación de su cumplimiento a trav és de diferentes
procedimientos como visitas in situ o inspecciones”.
Explicó que las observaciones de los Informes de la
AGN vinculados con incumplimientos contractuales por parte de
la concesión de la ETOR fueron verificados “ a través de
inspecciones a la Terminal con entrevistas a las áreas
pertinentes de la CNRT y el relevamiento de documentaci ón
requerida a ese organismo por la AGN” teniendo en
consideración
el
seguimiento de las recomendaciones
mencionadas en esos informes.
Por otra parte, por su intervenci ón en el expediente
MINPLAN CUDAP N °284671/2002 (ex 178001689/2000) del
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Ministerio de Planificaci ón Federal, se les recibi ó declaración
testimonial al Dr. Jos é Beni, quien se desempe ñara como Asesor
de la Secretar ía de Transporte y a la Dra. Yolanda Eggink quien
prestara funciones como Directora General de Asuntos Jur ídicos
del Ministerio de Econom ía y Producción de la Nación y del
Ministerio de Planificaci ón.
Esta última aclar ó que si bien “la C.N.R.T. ten ía la
obligación de intervenir en todo lo referente a la actividad
desarrollada por la Secretar ía de Transporte Automotor y
Ferroviario, sus opiniones no eran vinculantes, como as í
tampoco, lo pod ían ser las opiniones del servicio jur ídico
permanente del Ministerio, en este caso, la Direcci ón General
de Asuntos Jur ídicos. La intervenci ón de la C.N.R.T. como la
del Servicio Jur ídico son obligatorias pero no vinculantes, y el
funcionario llamado a resolver, en este caso el Secretario,
puede apartarse del criterio se ñalado por la C.N.R.T.
utilizando fundamentos que justifiquen tal apartamiento. (…) El
funcionario pol ítico tiene facultades discrecionales y razones
de oportunidad m érito y conveniencia que lo llevar ían a
resolver la cuesti ón con un criterio diferente con las opiniones
dadas en el expediente, siempre y cuando se encontraran
debidamente fundamentadas en ese expediente.”
Con relación a si resultaba obligatoria la realizaci ón
de consulta p ública en el marco del proceso renegociador de la
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concesión de la Estaci ón Terminal de Ómnibus de Retiro,
manifestó: “En principio, las audiencias p úblicas eran llevadas
a cabo por la Secretar ía de Transporte, cuando hab ía un
aumento de tarifa en el servicio p úblico. (…) La autoridad
podía aceptar hacerlo o no, y eso constitu ía una decisi ón
discrecional de la autoridad o funcionario pol ítico llamado a
resolver, en este caso el Secretario de Transporte o el Ministro
de Planificación.”
A su vez, se cuenta con el testimonio de Miguel
Ángel Stolaruk, empleado de la AGN, que verific ó la no
subsanación de las observaciones efectuadas en el informe de
Auditoría nro. 83/04 ante el incumplimiento de servicios que
debían ser prestados por el concesionario mediante
“inspecciones oculares y verificaciones in situ”.
Es preciso traer en consideraci ón que en el marco
del expediente CUDAP nro. 0284671/2006 la SIGEN a trav és de
la nota nro. 1838/2006 (obrante a fs. 704/5) de fecha 16 de
junio de 2006 se expidi ó con relaci ón a los criterios plasmados
en el acta acuerdo ratificada a partir del Decreto 1457/2005 y
señaló que la misma ha sido producto de una negociaci ón
llevada a cabo entre esa Secretar ía y el Concesionario, y por
ende la ponderaci ón de ese proceso negociador fue ajena a la
intervención de la Sindicatura en tanto expres ó una actividad
política enmarcada dentro de par ámetros discrecionales, aunque
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aprecia que corresponde incorporar los dict ámenes de las áreas
técnicas competentes de la Administraci ón que fundamenten los
criterios técnicos y/o jur ídicos que justifiquen la adopci ón de la
suma finalmente incorporada al Acta. Ello as í, teniendo en
cuenta el origen de los informes agregados y las limitaciones en
los mismos impuestas.
Entre los antecedentes obrantes en el tr ámite
seguido a fin de suscribir el convenio cuestionado (obrantes en
el expediente CUDAP 0284671/2006 MINPLAN), se constataron
diversas intervenciones de la CNRT, la UNIREN y de la
Comisión creada por la Resoluci ón N°23/2003 del ex Ministerio
de Producción, a la vez que se incorporaron dos memorandos
del Analista de Gabinete de Asesores de la Secretar ía de
Transporte Lic. Emilio Alzaga en donde se tratan los reclamos
de TEBA
y aspectos econ ómico financieros de la
renegociación.
Con ese marco, l a AGN mediante el informe que
fuera aprobado por Resoluci ón Nº 83/04, ya había alertado
sobre la necesidad de efectuar un an álisis integral que incluyera
los efectos de los ingresos y egresos que afectaron la ecuaci ón
económico financiera por parte de los funcionarios responsables
de llevar a cabo la instancia de renegociaci ón “persiguiendo un
análisis integral que eval úe todos los efectos sobre la misma y
considerando la incidencia relativa de todas las variables
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(ingresos, egresos, ahorros por servicios no prestados, etc.), de
modo tal de que permitan arribar a conclusiones
suficientemente sustentadas, evitando efectuar desarrollos
sobre la base de incidencias absolutas de ingresos y su impacto
directo sobre el monto del canon, tal como se desprende de lo
actuado en oportunidad de la celebraci ón del Acta Acuerdo del
18/08/99 como as í también al evaluar el impacto de las
disposiciones del Decreto N ° 2407/02.
Aunado a ello, el organismo hizo saber que:
“deberá prestarse especial atenci ón en los resultados de la
Concesión y en la conducta del Concesionario, habida cuenta
de la magnitud patrimonial del contrato y de la deuda
registrada por la CNRT, y las consecuencias que podr ía
acarrear una decisi ón errónea como resultado de la
renegociación mencionada.”
Se cuenta tambi én con el testimonio de Carlos
Horacio FRIAS, quien interviniera como profesional de la
Comisión de Trabajo ad hoc creada por la Resoluci ón 23/03
encomendada a la SIGEN en el expediente CUDAP
S01:0296798/2002 del Ministerio de Planificaci ón. Su
intervención fue para dar opini ón sobre el Decreto 128/03
proyectado para refrendar el canon provisorio del concesionario
TEBA establecido por el art. 3 de la Resoluci ón 23/2003 del
Ministerio de Producci ón.
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Frías manifestó que “Del análisis surgió que el
informe técnico de Transporte all í obrante, no era suficiente
para avalar la medida, raz ón por la cual se recomend ó que se
realizaran informes que analizaran la cuesti ón en el marco
integral de la concesi ón. Esto esta evaluado y reflejado en el
informe de valuaci ón de sistema de control interno de la CNRT
del año 2001 en el cual no particip é aunque fue realizado por
funcionarios de la SIGEN, que se encuentra volcado en el
informe de la Comisi ón ad hoc, y el cual fue en parte
transcripto en el informe de la Comisi ón. También se consider ó
que de los antecedentes no surg ía un informe circunstanciado
de la CNRT como autoridad de control as í como que la fijaci ón
del canon provisorio deb ía ser a cuenta del monto resultante de
la negociación integral de la concesi ón y con el car ácter de
provisional”.
Lo expuesto guarda relaci ón con las consideraciones
esbozadas en el informe de la SIGEN en el marco del expediente
S:01:0296798/2002 MINPLAN en el cual se se ñaló: “ Sin
perjuicio de lo expuesto, si el PEN por razones de oportunidad,
mérito y conveniencia, resolviera dictar la medida bajo
tratamiento, se recomienda incluir en la parte dispositiva del
Decreto a emitir un art ículo en el que expresamente se consigne
que el canon se aprueba –fijado por la Resoluci ón MPROD
N°23/03 ser á aplicable a partir de la fecha de su publicaci ón y
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que el mismo asume car ácter provisional y a cuenta del monto
resultante de la decisi ón final que sobre la contrataci ón se
adopte en su momento. Asimismo, deber ía consignarse un plazo
para la renegociaci ón, a cuyo término se producir ía la mentada
decisión final.”
Posteriormente, en el Dictamen N °198 de fecha 27
de marzo de 2003 la Procuraci ón del Tesoro de la Naci ón alertó
sobre el desequilibrio que iba a producir en el presupuesto de la
CNRT el establecimiento de una rebaja en el canon y la
consecuente situaci ón de incertidumbre jur ídica que generaba la
falta de ratificaci ón de un acta acuerdo anterior, del 18 de
agosto de 1999, que hab ía establecido otra rebaja al canon.
Allí se recordaba que la Comisi ón de Trabajo ad
hoc (que creó la Resolución 23/03) hab ía señalado la necesidad
de contar con informes circunstanciados, producidos por las
áreas competentes, que contemplaren todas las variables
integrales de una ecuaci ón económicofinanciera y que
permitieran arribar a conclusiones suficientemente sustentada,
así como la recomendaci ón de la Gerencia de Asuntos Jur ídicos
de la Comisión Nacional de Regulaci ón del Transporte que se
expidió puntualizando la conveniencia de incorporar una
disposición que estableciera que la disminuci ón del canon que
proyectaba no implicaba una disminuci ón de la deuda que
mantenía TEBA con el Estado Nacional y a su vez recomendaba
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establecer de manera clara la fecha de vigencia de la rebaja, y
que el monto de la rebaja sea ponderado sobre la base de la
variación de los ingresos y egresos y no tomando s ólo en cuenta
la disminución resultante de lo dispuesto por el art. 11 del
Decreto N °2407/02, entre otras cuestiones.
Esto resulta por dem ás relevante en tanto de
acuerdo a las constancias arribadas, el concesionario hab ía
generado un cr édito a favor de la CNRT, producto de la
acumulación de deuda debido al pago de canon de montos
inferiores al mismo y a la acumulaci ón de atrasos en los pagos.
La CNRT adopt ó el criterio de aceptar pagos parciales
imputando los mismos en primer lugar a los intereses
financieros y punitorios por saldos pendientes de canones
adeudados, y el remanente a la cancelaci ón de capital de la
deuda, llegando al mes de febrero de 2003 a ser superior a 12
mensualidades, lo cual de acuerdo con el pliego permit ía
rescindir el contrato (ver informe SIGEN de fs. 48/53 en
expediente S01: 0296798/2002 e informe de la Res. AGN
N°542/06).
Concluyendo, de acuerdo a las constancias
arrimadas, es preciso decir que si bien, tal como lo establec ía el
Pliego de Bases y Condiciones, la pr órroga resultaba facultativa
de la Autoridad de Aplicaci ón, constituyendo una decisi ón de
“oportunidad, m érito y conveniencia enmarcada en el inter és
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público que revista la Concesi ón”, el proceso de renegociaci ón,
y, en definitiva el convenio o acuerdo que fuera suscripto entre
los representantes del Estado Nacional y TEBA S.A. debi ó
haber considerado, por un lado, el an álisis integral del que
hicieron referencia los distintos organismos, y las evaluaciones
realizadas por la Comisi ón de Trabajo creada por la Resoluci ón
del ex Ministerio de la Producci ón nº 23/03, y por otro, haber
ponderado la conducta incumplidora que qued ó evidenciada de
la concesionaria a lo largo del desarrollo de la prestaci ón de los
servicios (ver en este sentido, Anexo I de Seguimiento de las
Recomendaciones en Informe AGN sobre incumplimientos de
servicios que no fueron prestados en debida forma ).
Ello independientemente de considerar las
implicancias que ha generado la unilateralidad del
Concesionario en la toma de decisiones, tal es el caso derivado
del Acta Acuerdo del 18 de agosto de 1999, y cuyo impacto
debió ser analizado a la luz de la actual renegociaci ón, toda vez
que había generado la registraci ón de un cr édito a favor de la
CNRT que, (…) en virtud de la ratificaci ón de la citada Acta
(mediante el Decreto Nº1962 del 28 de diciembre de 2006, es
decir más de 7 años después) debió ser rectificada (v. Actuación
AGN N°542/06 pág. 25).
Así las cosas, tal situaci ón que hubiera hecho
plausible la rescisi ón del contrato original (pagos parciales que
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realizó la empresa concesionaria mediante la aplicaci ón
unilateral de la disminuci ón del canon acordada en el Acta
Acuerdo de 1999) no fue considerada al acordarse la pr órroga
de la vigencia del contrato de concesi ón.
Así entonces, en esas condiciones y con esos
antecedentes tuvo lugar el proceso de renegociaci ón, en el que
participaren Ricardo Jaime en representaci ón del Estado
Nacional, junto con N éstor Emilio Otero, en representaci ón de
la empresa concesionaria, quienes establecieron los derechos y
obligaciones de las partes durante el resto de la ejecuci ón
contractual, y convinieron que, en virtud de los acuerdos
alcanzados en la instancia de renegociaci ón, las partes no ten ían
nada que reclamarse, y renunciaban expresamente a los derechos
y acciones que pudieren corresponderle (con la excepci ón de la
subsistencia de ciertos reclamos presentados por el
concesionario) (Conforme el Acta Acuerdo de fecha
15/05/2006).
Aunado a lo expuesto, merece poner en relevancia
que la Comisi ón Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas del
Senado de la Naci ón hace propias las consideraciones
efectuadas por la AGN en lo que respecta al informe que tuvo
por objeto el an álisis del proceso de renegociaci ón.
En primer lugar, se destaca que en ning ún momento
se previó la convocatoria o celebraci ón de mecanismo alguno
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que habilite la participaci ón ciudadana en el proceso decisorio,
lo cual habr ía redundado en una mayor transparencia del
procedimiento y en el aseguramiento de la publicidad de los
actos de gobierno; lo cual si bien no era exigible desde el punto
de vista legal, s í resultaba aconsejable en resguardo de los
pilares de la Convenci ón Interamericana contra la Corrupci ón
aprobada por Ley 24.759, para la celebraci ón de contratos
públicos.
Con relaci ón a la pr órroga del plazo del contrato
que finalmente se acordare en el Acta Acuerdo de fecha 15 de
mayo de 2006, se sostuvo que implic ó un desconocimiento de la
conducta histórica de la empresa concesionaria, que ya hab ía
ameritado otra renegociaci ón plasmada en el Decreto 1293/97 y
su Convenio Complementario, como as í también de los
incumplimientos ya verificados por la Auditor ía General de la
Nación en numerosos informes, muchos de los cuales no fueron
sancionados como hubiera correspondido por la CNRT, lo que
coadyuvó a la incorrecta ponderaci ón de la actuaci ón del
concesionario.
Aunado a ello, ponder ó que el Acta Acuerdo
aprobada, al contemplar la modificaci ón del objeto social de la
empresa concesionaria, no respond ía a la manda establecida por
el Decreto 1457/05, ni encontraba debido sustento en las
motivaciones que llevaron a considerar la exclusividad como
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elemento del contrato, as í como que tampoco se adecuaba a la
correcta gesti ón comercial en el desarrollo de la concesi ón.
Concluy ó que la inacci ón demostrada por la
Autoridad de Aplicaci ón y su organismo dependiente respecto
de determinadas cuestiones relacionadas con reclamos TEBA SA
dieron origen a una reserva de derechos respecto de la
subsistencia y continuaci ón de dichos reclamos. Sin embargo,
no consta que la CNRT haya sancionado los incumplimientos
que fueron verificados, lo cual permite colegir la escasa
receptividad demostrada por parte de la Autoridad de
Aplicación y del órgano de control respecto de las
recomendaciones efectuadas oportunamente.
Por último, en lo que respecta a los controles
ejercidos por la CNRT y al seguimiento de las recomendaciones
realizadas oportunamente por la AGN, la Comisi ón concluyó
que: “ se han obtenido evidencias tales que permiten concluir
que el Concesionario no ven ía dando cumplimiento a la
totalidad de las obligaciones contenidas originariamente en el
plexo normativo que regula la Concesi ón, las que no fueron
relevadas por el acuerdo alcanzado en el marco de la
renegociación analizada”. Luego se detallan las prestaciones de
servicios que continuaron incumpli éndose, de acuerdo a las
condiciones pactadas contractualmente.
A fs. 868 luce la copia de la NOTA 33/07 del
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Auditor General al Secretario de Transporte Ricardo Jaime del
25/9/2007 a trav és de la cual le remite el PROYECTO de
INFORME de Auditoria referido a “ Verificar los controles
ejercidos por la Secretar ía de Transporte de la Naci ón y/o la
CNRT respecto del cumplimiento de Obligaciones en la
Concesión de la Estaci ón Terminal de ómnibus de Retiro
(ETOR)”. Allí se le hace saber que en caso de que tuviere
aclaraciones o comentarios que formular al citado proyecto, los
podrá enviar al organismo en el plazo de 15 d ías y que podr á
remitir descargo en dos copias con el objeto de que una sea
elevada a la Comisi ón Parlamentaria Mixta revisora de Cuentas
de la Administraci ón en oportunidad de comunicar el informe
aprobado por el Colegio de Auditores Generales.
Frente a ello, la actitud asumida por la Secretar ía de
Transporte (en el car ácter de auditado) fue nula en relaci ón con
las posibles respuestas o comentarios que pod ían haberse
adoptado frente a las recomendaciones encomendadas por la
AGN en el marco del Informe de Auditor ía n°542/06 aprobado
por Res AGN 48/2008 (v. Nota AGN N °248/07 AG2 del 25/9/06
y actuación AGN N °364/13) (v. fs. 891 y fs. 865/6 Memorando
N°82/2013 del Departamento de Control del Sector de
Transporte de la AGN).
Incluso tampoco fue adoptada medida alguna por
parte de la Secretar ía de Transporte en respuesta a la
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Resolución Conjunta del Senado y la C ámara de Diputados de la
Nación 164S09 del 12 de Mayo de 2010, que en su art ículo 1
resolvió:
“Dirigirse al PEN solicit ándole informe las
medidas adoptadas a los efectos de solucionar los aspectos
observados por la AGN en el examen de que realizara en el
ámbito de la CNRT, con el objeto de verificar los controles
ejercidos por ésta en la Concesi ón de la Estaci ón de ómnibus
de Retiro (ETOR) y seguimiento de las recomendaciones
realizadas en el informe de Auditora aprobado mediante Res de
la AGN N°83/04 y analizar la renegociaci ón acordada mediante
el dictado del Decreto N °1962/06”. (v. fs. 869/70).
Si bien por su parte , la CNRT inform ó algunas de
las medidas adoptadas en los puntos no subsanados con relaci ón
a las recomendaciones efectuadas por la AGN en el marco de la
Auditoria N° 542/06, en lo que respecta a: lo especificado en
los artículos 39, punto 39.1.2, tercer p árrafo del Pliego de Bases
y Condiciones y en el Art ículo 4°, punto 4.6 del contrato de
Concesión referidos a los servicios de vigilancia y control que
deben prestarse en el ámbito de las paradas de tax ímetros
habilitadas en la ETOR; en lo que hace a la prestaci ón
obligatoria de un servicio de maleteros como as í también la
puesta a disposici ón de los usuarios de carros de autotransporte
de equipaje, sin cargo y en cantidad suficiente; en lo que hace a
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la obligación de prestar un servicio de ba ños rentado; en lo
referente a los servicios prestados por la estaci ón de servicio
destinada a los ómnibus que operan en la ETOR (art. 72 del
Reglamento), y la prestaci ón obligatoria correspondiente a la
guardería infantil, seg ún lo dispone el art. 45.7 ac ápite 2) del
Pliego; la Secretar ía de Transporte no llev ó adelante
procedimientos espec íficos en relaci ón con las recomendaciones
efectuadas en la Resoluci ón AGN 48/08, sino que su actuaci ón
quedó delimitada con la renegociaci ón del contrato (fs. 1118).
Así entonces, la prueba aqu í reunida da cuenta de
que, además de adolecer de un an álisis integral que eval úe los
efectos sobre la ecuaci ón económico financiera, en el proceso
de renegociaci ón no se tuvieron en cuenta los aspectos
observados referentes a incumplimientos contractuales por parte
de TEBA S.A. de los que fuera anoticiada la Secretaria de
Transporte que por ese entonces se encontraba a cargo de
Ricardo R. Jaime, quien junto con el Presidente del Directorio
de la firma, dejaron plasmadas en el Acta Acuerdo del a ño 2006
las condiciones de la ampliaci ón de la vigencia del contrato por
el plazo de diez a ños.
VI. Calificación legal.
Reseñados los hechos que fueran imputados junto
con el plexo probatorio detallado, corresponde analizar la
calificación jurídica aplicable, siendo esta la prevista y
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reprimida en el art ículo 265 del C ódigo Penal (negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones p úblicas).
El artículo 265, primer p árrafo, del código
sustantivo dispone que “…[s]er á reprimido con prisi ón de uno
a seis a ños e inhabilitaci ón especial perpetua, el funcionario
público que, directamente, por persona interpuesta o por acto
simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un
tercero, en cualquier contrato u operaci ón en que intervenga en
razón de su cargo…”.
El bien jurídico protegido es “el fiel y debido
desempeño de las funciones de la administraci ón en sentido
amplio, de manera que la actuaci ón de los órganos no sólo sea
plenamente imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda
sospecha de parcialidad” (cfr. D´Alessio, Andr és José: “Código
Penal de la Naci ón Comentado y Anotado”, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2011, T. 2, p ág. 1310).
Se ha dicho que lo que pretende esta norma es
“eliminar cualquier factor de perturbaci ón de la imprescindible
equidistancia que debe guardar el funcionario p úblico en los
contratos y operaciones en que intervenga la Administraci ón,
evitando incluso la simple sospecha de parcialidad, a la vez
que procura poner coto a su codicia personal, que puede verse
favorecida por la calidad en que act úa en aquellos negocios
jurídicos…” (cfr. Creus, Carlos: “Derecho Penal Parte
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Especial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, T. 2, p ág. 298).
Se exige, como se ha puesto de relieve, que los
funcionarios p úblicos que se desempe ñan en la administraci ón
pública, lo hagan con imparcialidad, de manera pr ístina,
transparente y que se prescinda por parte del funcionario de
todo otro inter és que no sea el de la administraci ón (cfr.
Buompadre, Jorge E.: C ódigo Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, vol. 10, dirigido por David
Baigún y Eugenio Ra úl Zaffaroni, coordinado por Marco
Antonio Terragni, Ed. Hammurabi, Buenos aires, 2011, p ág.
784).
Así entonces, se conmina el hecho de que los
órganos administrativos act úen de modo parcial, insertando
intereses particulares en la funci ón que desempe ñan.
Adentrándonos en el enunciado t ípico de la figura a
analizar, en primer lugar resulta claro, pues, que autor de este
delito s ólo puede serlo aquel que revista la calidad de
funcionario p úblico, condici ón que poseía al momento de los
hechos Ricardo Jaime, quien se desempe ñare como Secretario de
Transporte de la Naci ón desde el 28/5/03 hasta el 1/7/09.
Además, la figura exige, que la intervenci ón del
funcionario p úblico sea en un “ contrato u operaci ón” y “ en
razón de su cargo ”. Se sostiene al respecto que la competencia
funcional del sujeto constituye una exigencia t ípica; por lo que
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no a cualquier funcionario se refiere la figura sino a los que
tengan la funci ón de intervenir en negociaciones o contratos…”.
(cfr. D´Alessio, ob. cit., p ág. 1311)
Se ha demostrado que Jaime, en su car ácter de
Secretario de Transporte, pose ía esa relaci ón funcional con la
negociación y finalmente, con el acto en el que interviniera
junto con el Presidente del Directorio de TEBA S.A., N éstor
Emilio Otero (Acta Acuerdo de fecha 15 de mayo de 2006) en
razón de la competencia que le fuera asignada para intervenir en
la (re)negociaci ón y proposici ón de modificaciones del Contrato
de Concesión de la Administraci ón, Explotación Comercial,
Reparaciones, Ampliaci ón y Servicios Complementarios de la
ETOR, suscripto con fecha 3/09/1993 y aprobado por Decreto
N°1995/93 (23/12/1993) otorgado a trav és del Decreto Nro.
1457/05 que expresamente impart ía a la Secretaria a su cargo
las condiciones para negociar y proponer modificaciones al
contrato.
Con relación a este punto, la Sala II de la Excma.
Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ha
dicho que “…el contrato u operaci ón tiene que pertenecer a la
competencia funcional del autor, o sea, tiene que ser un
negocio en el que el funcionario deba o por lo menos pueda
formalmente, desplegar una actividad funcional que integre los
niveles decisorios o sirva para completar de manera legal el
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acto…”. (cfr. CCCFed., Sala II, in re: “Torresi, Rubens y otros
s/procesamiento”, n ° 26.977, r ta.: 31/03/09)
Así entonces se dan aqu í los requisitos exigidos por
la figura legal para la configuraci ón de la acci ón típica, de
coexistencia del ejercicio del cargo y la negociaci ón (en este
sentido, ver Donna, Edgardo Alberto: Delitos contra la
administración pública, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2008,
pág. 369).
Por otra parte, la acci ón sancionada por el delito
bajo análisis, conforme surge del texto legal, es la de
“interesarse” que consiste en “ volcar sobre el negocio [...] una
pretensión de parte no administrativa” , es decir, de actuar en el
contrato u operaci ón “no sólo como funcionario, sino,
conjuntamente, como particular interesado en una determinada
decisión o actuación de la administraci ón” (cfr. Creus, ob. cit.,
pág. 299).
La confluencia de intereses dis ímiles en el autor ha
sido denominada por la doctrina como “ desdoblamiento del
agente ”, toda vez que éste actúa como funcionario
representando al Estado y, a la vez, como particular
económicamente interesado.
Ese indebido interés de parte quedó manifestado en
las condiciones establecidas al concluir el proceso de
renegociación, en los criterios plasmados en el Acta Acuerdo a
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través de la cual se convino prorrogar por un per íodo de diez
años la vigencia del contrato de concesi ón, estableci éndose que
el nuevo per íodo de vigencia de la concesi ón se iba a computar
desde el 29 de septiembre de 2005 –fecha en la que se venci ó el
contrato original con la baja del canon al valor de $100.000 (v.
fs. 82/95).
Precisamente, porque se arriba a tal acto sin tener
en cuenta la conducta hist órica de la empresa concesionaria,
puntualmente de los servicios comprometidos que no se
prestaron, e incumplimientos que pudieron haber conformado
causales de rescisi ón (falta del pago total del canon convenido)
y que ni siquiera registraron sanciones.
Resulta relevante recordar que TEBA S.A. hab ía
contraído una considerable deuda ante la falta del pago total del
canon convenido a partir de la suscripci ón del Acta Acuerdo del
18/08/1999 pendiente de ser refrendada por parte del PEN, la
cual le era exigida por la CNRT. Pese a los reclamos y
presentaciones de recursos por parte del concesionario, ésta se
encontraba vigente hasta tanto fuera culminado el proceso de
renegociación que le fuera encomendado a la Secretar ía de
Transporte de la Naci ón.
Recuérdese que con la ratificaci ón de las Actas
Acuerdo mediante Decreto 1962/06, al convalidar las rebajas de
tarifas y canon que oportunamente se acordaran, devinieron en
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abstractas las observaciones que hab ían sido realizadas sobre la
no aplicación del régimen sancionatorio en lo que respecta a
diferentes incumplimientos por parte de TEBA S.A. de
obligaciones relacionadas con el pago del importe
correspondiente al canon mensual convenido contractualmente.
Sumado a ello, se verific ó que el proceso de
renegociación careció de un an álisis integral previo, tal como
fuera recomendado por t écnicos de la Auditoria General de la
Nación y la SIGEN.
Todo lo dicho permite afirmar la existencia de una
yuxtaposición de intereses p úblico y particular en el autor, a la
luz del art. 265 del CP, que se materializ ó en el acuerdo
celebrado con el Presidente de TEBA SA, frente al proceso de
renegociación del contrato citado, en raz ón de la competencia
específica que, como Secretario de Transporte le fue otorgada.
No puede dejarse de mencionar y valorar que en el
marco de la causa n ° 2160/2009 del registro del Juzgado
Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n ° 10,
Secretaría n° 19, con fecha 13/10/15, se hall ó culpable a
Ricardo Jaime, en calidad de autor penalmente responsable, del
delito de aceptaci ón de dádivas, vinculados a los contratos de
locación de los inmuebles en que viv ía, mientras ejerc ía su
cargo de Secretario de Transporte de la Naci ón, habiéndose
probado en ese sumario que personas vinculadas a la empresa
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Terminal de Buenos Aires S.A. se constituyeron como fiadores
y pagadores de dichos alquileres.
Corresponde destacar que en esas actuaciones
también fue imputado N éstor Emilio Otero por su participaci ón
en esos hechos, respecto de quien se resolvi ó suspender el
juicio a prueba durante el t érmino de un a ño. (v. fojas 1650 y
sig.)
Tales sucesos tuvieron lugar mientras se gestaba el
Acta Acuerdo que perfeccionare la renegociaci ón acordada entre
el Presidente de TEBA S.A. y Ricardo Jaime y que culminare
con su ratificaci ón a través del Decreto PEN N °1962/06. En
efecto, de acuerdo a lo resuelto en esas actuaciones, fue en el
período comprendido entre el mes de julio de 2003 y el mismo
mes del año 2009, es decir, mientras Jaime ejerc ía funciones en
la Secretar ía de Transporte, que fue beneficiado
económicamente por TEBA S.A. –presidida en ese momento por
Néstor Otero, a trav és de la facilitaci ón para la utilizaci ón de
dos inmuebles de lujo como vivienda en la ciudad de Buenos
Aires.
De esta manera, lo expresado refuerza a ún más lo
sostenido en cuanto al inter és perseguido por el imputado (en
beneficio de la concesionaria) en el marco de la conducta aqu í
investigada y la participaci ón de Otero en ella.
Nótese que, como lo ha sostenido reiteradamente la
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Sala I de la Excma. C ámara del Fuero, la figura penal bajo
análisis “...apunta al funcionario p úblico que desdobla su
personalidad y, a la par de representar al Estado, act úa como
parte interesada […] El resultado es el desv ío de poder en
desmedro del necesario inter és unilateral que debe arrimar
toda actuación de un órgano estatal, procediendo con tendencia
beneficiante, condicionando la voluntad negocial de la
administración por la inserci ón de un inter és particular.”
(conf. de esta Sala I, C.N ° "38.401"Incidente de apelaci ón de
Alzogaray, Mar ía Julia" y sus citas, reg. nro 1489, rta. el
20/12/05)” (C.C.C.F. Sala I " Glusberg, Jorge B. y otros
s/procesamiento y sobreseimiento" causa nro. 42.088 rta
7/05/09).
En idéntico sentido se ha expedido la Sala II del
citado Tribunal, al sostener que “…el funcionario p úblico debe
haberse interesado en un contrato o relaci ón, introduciéndose
en la voluntad negociadora de la administraci ón pública,
orientando la misma para producir un beneficio tenido en
cuenta por el funcionario y que no se habr ía producido si las
negociaciones contractuales entre las partes no se hubieran
visto afectadas por la mentada injerencia ...” (cfr. CCCFed.,
Sala II, in re: “Sofovich G....”, n ° 8905, rta.: 17/7/93).
El “ interés” que la figura requiere del funcionario
público no se refiere a la concreci ón de éste en un beneficio
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para sí y un perjuicio al Estado, sino, m ás bien, a un actuar
interesado en el que el funcionario persigue un inter és con
independencia del resultado final.
“[…] la infracción penal resultar ía completa con la
presencia del inter és particular en el funcionario que
demuestre la ausencia de imparcialidad en el manejo de la
cuestión pública, sin exigirse la concurrencia del perjuicio
potencial o real…” . (cfr. Donna, ob. cit, p ág. 362).
Así entonces, se tiene por acreditado en este
proceso que Ricardo Jaime como funcionario p úblico, al fijar
las condiciones plasmadas en el acta acuerdo que suscribiera
con el Presidente de la Concesionaria, conviniendo la prorroga
del contrato y la baja del canon sin ponderar la conducta
historia de la empresa, ha afectado la imparcialidad de la
voluntad del órgano administrativo, condicionando esa voluntad
con la inserci ón de un inter és particular.
En cuanto al aspecto subjetivo, el art ículo 265 del
CP se erige como una figura legal dolosa sin exigirse ning ún
interés específico.
Sin embargo, es dable destacar que el agente debe
perseguir un inter és personal o de un tercero en la negociaci ón
u operación, lo que lleva a que el dolo tenga que ser directo
(cfr. Donna, ob. cit, p ág. 370)
En consecuencia, el dolo est á compuesto por el
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conocimiento de las circunstancias que a nivel objetivo
constituyen la inserci ón del inter és particular en el contrato u
operación en que se interviene en raz ón del cargo, y la voluntad
de realizar tal actividad.
En este sentido, Ricardo Jaime ten ía conocimiento
de las condiciones que enmarcaban la renegociaci ón y que
debían ser tenidas en cuenta en ese proceso por la misma
función que le era propia conforme al cargo que ocupaba,
además de haber sido informado de las observaciones del
informe de Auditor ía que había efectuado la AGN N °83/04.
A su vez, esta figura penal contiene un especial
elemento subjetivo definido como la finalidad de obtener un
beneficio propio o de un tercero.
Conforme lo ya expuesto, se encuentra aqu í
acreditado que Ricardo Jaime, en su calidad de Secretario de
Transporte de la Naci ón, acordó la renegociaci ón del contrato
con TEBA S.A. sin ponderar debidamente la conducta de la
empresa concesionaria que contaba con incumplimientos en las
condiciones contractuales, guiado por el inter és en beneficiarla.
Por todo lo dicho, han quedado configurados los
aspectos objetivo y subjetivo de la figura penal aludida, con el
alcance que esta etapa procesal exige, previstos por el tipo
descripto en el art ículo 265 del C ódigo Penal.
Ahora bien, en lo que a la participaci ón de Néstor
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Otero respecta, toda vez que el delito de negociaciones
incompatibles demanda en el tipo objetivo la calidad de
“funcionario p úblico ” (art. 265 del C ódigo Penal) y siendo que
aquel no posee tal condici ón, es que su intervenci ón lo fue
como partícipe necesario.
La figura penal descripta por el art ículo 265 del
Código Penal prev é como elemento t ípico la posibilidad de que
el interés se canalice por interp ósita persona.
Es posible as í la intervenci ón de terceras personas
que no reúnen la calidad especial de funcionario p úblico o bien
que el propio funcionario canalice su inter és a través de un
dependiente o inferior jer árquico, más aún cuando la
contribución al hecho es de una entidad tal que el delito no
podría haberse cometido de otro modo.
Se ha sostenido que: “...también serán punibles
sólo como partícipes, desde luego, por tratarse de un delito
especial propio, aquellos que, aunque est én persiguiendo un
interés definido, no re únan la calidad especial de autor ía.”
(Cfr. Marcelo A. Sancinetti Sancinetti, “Negociaciones
Incompatibles con el ejercicio de funciones p úblicas”, Doctrina
Penal, A ño 9, n°33/34, 1986, Ed. Depalma, p ág. 84).
Así entonces, si bien la figura analizada requiere de
un funcionario p úblico para que se configure el tipo
mencionado, lo cierto es que le cabe al nombrado el reproche de
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ser “partícipe necesario ” en la maniobra desplegada por
Ricardo Raúl Jaime, quien s í detentaba esa calidad.
Las circunstancias relatadas tambi én conforman el
marco fáctico sobre la base del cual se apoya la imputaci ón que
se le dirigió a Otero en orden al delito de negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones p úblicas (art. 265
del Código Penal de la Naci ón).
Si bien Jaime era la persona encargada de adoptar la
decisión final en cuanto a la renegociaci ón de la contrataci ón
en cuestión, la intervenci ón de Otero en los hechos investigados
resultó, esencial. Ello en tanto, el alegado “ interés público ” se
materializó en el Acta en la que intervinieran los dos imputados
mediante la cual se acord ó la ampliación del contrato.
Otero en su car ácter de Presidente del Directorio de
TEBA SA tampoco pudo haber desconocido las condiciones en
las que se enmarc ó el proceso de renegociaci ón ni la
intervención en la maniobra que se le reprocha, lo que permite
tener por acreditado “ prima facie ” su responsabilidad en el
hecho que le fuera imputado.
Por todo lo expuesto, no advirti éndose causales de
justificación que enerven el juicio de antijuridicidad, y dado
que desde el punto de vista de la culpabilidad, el injusto ser ía,
en principio, reprochable a los imputados, por cuanto no se
vislumbra circunstancia alguna que permita excluirla, al no
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configurarse causa de exculpaci ón o inculpabilidad, este
Tribunal decretar á el procesamiento de Ricardo Ra úl Jaime, en
relación al delito previsto y reprimido en el art ículo 265 del
Código Penal, en calidad de autor, y de N éstor Emilio Otero en
el carácter de partícipe necesario.
VI. Reglas sobre sujeci ón al proceso y prisi ón
preventiva
Para ello se han de tomar en cuenta que aquellas
normas que coartan el derecho fundamental a la libertad deben
ser analizadas en forma restringida y que el derecho procesal
penal reglamenta el proceso seg ún las líneas estructurales que
fija el bloque constitucional (conformado por la Constituci ón
Nacional y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de
igual jerarqu ía).
En tal sentido, no deben perderse de vista las
finalidades que la adopci ón de medidas restrictivas de libertad
persiguen durante el proceso, esto es, neutralizar el peligro de
fuga del imputado y el entorpecimiento para la actividad
probatoria, de manera de poder lograr la averiguaci ón de la
verdad y la actuaci ón de la ley penal ( Cfr. Maier, Julio B.J.,
“Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos ”, 2da edición,
3ra reimpresión, Editores del Puerto, Argentina 2004, p ág. 510
y ss.).
Al respecto, de acuerdo al estado en que se
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encuentra la investigaci ón, y habiendo demostrado los
imputados su voluntad de ponerse a disposici ón del Tribunal,
presentándose a las audiencias fijadas, y constituyendo
domicilio legal, no existen indicios que permitan sostener
fundadamente una intenci ón de evadir por parte de ellos el
actuar jurisdiccional, ni ninguno de los supuestos contemplados
en el art. 319 del C.P.P.N.
VII. Embargo
En cuanto al embargo a fijar en la presente, en
primer lugar debe considerarse lo dispuesto en el art ículo 518
del Código Adjetivo, en cuanto establece que “Al dictar el auto
de procesamiento, el juez ordenar á el embargo de bienes del
imputado o, en su caso, del civilmente demandado, en cantidad
suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnizaci ón
civil y las costas...”.
Asimismo, corresponde tener presentes las pautas
fijadas por la Excma. C ámara del Fuero en torno a la naturaleza
del embargo; en tal sentido, ha sostenido en reiteradas
ocasiones que “...esta medida cautelar tiene como fin
garantizar en medida suficiente la eventual pena pecuniaria o
las costas del proceso y el aseguramiento de las
responsabilidades civiles emergentes...” ( C.C.C.Fed., Sala I,
“Montone, Alejandro s/ nulidad ”, N° 758, rta. el 06/06/2001;
entre otros).
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Ahora bien, cuando nos referimos a las costas del
proceso, seg ún lo dispone el art. 533 del cuerpo normativo
citado, ellas comprenden: a) el pago de la tasa de justicia ($
69,67) de conformidad con el art. 6 de la ley 23.898 y la
resolución N° 498/91 de la C.S.J.N., piso pecuniario que deber á
imponerse en el caso de que el imputado tenga asistencia
oficial, no existan reparaciones civiles y el delito que le sea
imputado no prevea pena de multa; b) los honorarios
devengados por los abogados, procuradores, traductores y
peritos; y c) los dem ás gastos que se hubieran originado por la
tramitación de la causa.
Asimismo, el an álisis de la medida debe contemplar
además lo estipulado por el art. 23 del C ódigo Penal que prev é
la posibilidad de que se imponga una pena de car ácter
pecuniario que importa la p érdida a favor del estado de las
cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o
ganancias que son el producto o provecho del delito.
En base a lo expuesto, y de conformidad con la
normativa procesal vigente, mandar é a trabar embargo sobre
dinero y bienes de los imputados hasta alcanzar las sumas que a
continuación se mencionan, teniendo en cuenta la naturaleza del
delito imputado, las costas procesales y que cuentan con la
asistencia técnica de abogados defensores particulares.

VIII. Valoraci ón probatoria
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B. Conductas imputadas relacionadas con la obra
“Terminal Multimodal de Pasajeros Ferroautomotor de la
Ciudad de Mar del Plata, Obra Nueva Playa de V ías,
Plataforma Ferroviaria y Edificios Operativos”.
Se ha constatado lo siguiente:
De acuerdo a los elementos recabados, mediante la
Resoluci ón N°128/07 se adjudic ó la Licitación Pública Nacional
e Internacional a la empresa HERSO SA por $117.415.235 y
estableció que la empresa facturase en concepto de anticipo
financiero un 20% del monto total ($23.483.074) (fs. 651/5).
A raíz de ello, con fecha 26 de febrero de 2007 la
Secretaría de Transporte suscribi ó con la empresa HERSO S.A.
el Contrato de Obra P ública para la realizaci ón de la citada
obra, con plazo contractual de veinticuatro (24) meses contados
a partir del d ía 25 de octubre de 2007, fecha en que se celebr ó
el Acta de Inicio de Obra.
Con relaci ón a la sociedad HERSO SA se logr ó
conocer que al 26/04/2007 resultaban accionistas EMEPA SA,
representada por Benjamin Gabriel Romero con el 65.559% del
capital social; TRELEC SA por H éctor Salvador Cimo con el
30,851% del capital social; y Luis Javier Picco y Asoc. SA con
el 3.590% del capital social.
Tambi én pudo conocerse que con fecha 26 de
febrero de 2007 el Secretario de Transporte Ricardo Jaime
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suscribió los dos contratos de obra p ública de la Ciudad de Mar
del Plata, esto es, por un lado, con la empresa HERSO SA por la
ejecución de la obra mencionada, y por otro, con la Terminal de
Mar del Plata S.A. representada por el Sr. N éstor Otero y
Osvaldo Román Aldao (contrato de concesi ón para la ejecuci ón
de la obra de la Nueva Terminal Multimodal de Pasajeros
Ferroautomotor).
Por intermedio de la Resolución N°95/2010 de
fecha 13 de mayo de 2010 de la Secretar ía de Transporte se
aprobó una modificaci ón de obra estableciendo un nuevo monto
a erogar en concepto de pago. Asimismo, el art ículo 4 de la
citada resoluci ón aprobó una ampliación del plazo contractual
de obra de 24 meses contados a partir del d ía 25 de octubre de
2009.
La modificación del proyecto de la citada obra tuvo
lugar “a efectos de generar el espacio” para la realizaci ón del
mismo , “tomando a su cargo la Municipalidad de General
Pueyrred ón el compromiso para la construcci ón de un paso
bajo nivel en la intersecci ón entre el ferrocarril y la Avenida
Jara, el cual no presentaba a la fecha principio de ejecuci ón a
raíz de inconvenientes t écnicos suscitados ”.
Del Expediente Nro. 00135229/2009 se desprenden
los antecedentes de la Resoluci ón 95/2010 que tuvo por
motivación: “ Que al no disponer de espacio que la construcci ón
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del paso bajo nivel hubiera liberado la Subsecretaria de
Transporte Ferroviario de la Secretar ía de Transporte solicit ó
a HERSO que presente ante la Autoridad de Aplicaci ón las
modificaciones correspondientes al proyecto original,
respetando el esquema econ ómico propuesto, de forma tal que
las mismas no alteren el funcionamiento de la playa ferroviaria
originalmente previsto” .
Así, se dispuso como nuevo monto a erogar en
concepto de pago de los trabajos y provisiones necesarias para
la realización de la obra seg ún la modificaci ón aprobada en el
art. 1° la suma de pesos $103.681.844,73, determin ándose que
la suma aprobada representaba un 11.70% del monto de
adjudicación aprobado por la Resoluci ón N°128/07,
aprobándose también la ampliaci ón del plazo contractual de
obra en 24 meses contados a partir del 25/10/2009.
Por su parte, el Subsecretario de Transporte
Ferroviario, Ing. Ra úl Baridó, a su vez inform ó lo siguiente con
relación a las demoras en tiempo y forma de los trabajos
acordados: “a efectos de atender el incremento en el parque
rodante como consecuencia de la adquisici ón de formaciones
por parte del Estado Nacional no previsto a la firma del
contrato, adem ás del propio de la empresa Ferrobaires, result ó
necesario aumentar las capacidades operativas de los talleres
de esta terminal ferroviaria. A tal efecto la empresa contratista
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presentó ante la CNRT, los estudios de costos y su an álisis de
precios para dichas tareas, solicitando consecuentemente una
extensión del plazo de obra de 14 meses. Posteriormente, la
empresa contratista realiza una presentaci ón en donde solicita
una ampliación del plazo de 36 meses, es decir 14 meses
requeridos oportunamente m ás 22 meses adicionales, en virtud
de que el avance de los trabajos se vieron perjudicados por
circunstancias externas al contratista, fundamentalmente
debido a que dentro del predio de la obra, existen sectores a ún
intrusados en donde se impide realizar el normal desarrollo de
los trabajos” (v. Nota SSTF N° 408/2014 Informe de fs.
1254/6).
Se hizo saber que a efectos de liberar dichos
sectores intrusados, tom ó intervención la Municipalidad de
General Pueyrred ón, que estuviera en el a ño 2014 a cargo de
analizar y evaluar la posibilidad de asignar viviendas o terrenos
afectados a diversos planes sociales.
También pudo conocerse que en el expediente
S02:0032721/2012 tramit ó la aprobación de trabajos
adicionales, solicitados a la Contratista de la Obra por la
Secretar ía de Transporte, como as í también una extensión del
plazo de obra en 34 meses, a contar desde el plazo otorgado en
el art. 4 de la Resoluci ón ST N°95/10, llevando la finalizaci ón
de la obra al 25/8/2014.
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Ello fue aprobado mediante la Resoluci ón Nro.
1547/2014 del Ministerio del Interior y Transporte de fecha 4 de
diciembre de 2014 a trav és de la cual se dio por aprobada una
modificación en la obra (art. 1) y un mayor gasto a erogar por la
suma de pesos tres millones trescientos ochenta y dos mil
treinta y siete con ochenta y tres centavos ($ 3.382.037,83), el
que representa un incremento del 2,88% del monto adjudicado
por la Resoluci ón ST N° 128. (art. 2)
Se desprende del expediente S02:0032721/2012, que
Herso había solicitado al subsecretario de Transporte (v. Nota
del 22/11/13) la extensi ón del plazo de obra ya que debido a
circunstancias externas las tareas se vieron perjudicadas en su
avance y por ende la finalizaci ón de la misma.
Por su parte, la CNRT inform ó que al mes de julio
de 2014 la obra mencionada se encontraba ejecutada en un 87%,
quedando parcialmente pendientes los trabajos adjudicados
mediante las resoluciones de la ST N °128/07 y N °95/2010,
según consta en el Certificado N °32 que consigna los trabajos
ejecutados en el per íodo 1/06/2013 a 30/06/2013. En relaci ón
con los trabajos a ejecutar para la finalizaci ón de la obra
mencionada, restaban ejecutar parcialmente los ítems II.A.1,
II.B.1; II.B.2; II.C.4; II.C.5.1/3/5/6/8/9/10 y III.A.2. (v. NOTA
N°1906/14 de la Gerencia de Concesiones Ferroviarias de la
CNRT de fas. 1265).
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Conforme fuera informado por la Gerencia de
Concesiones Ferroviarias de la CNRT (v. Nota N °784 del
17/03/2014 de fs. 1173/4), la extensi ón del plazo solicitado tuvo
su fundamento en los trabajos adicionales a ejecutar y en
circunstancias ajenas al Contratista de la Obra,
fundamentalmente debidas a desafectaciones de sectores a
demoler para permitir la construcci ón de sectores de
alistamiento de coches, encomiendas, techo del and én 1, vía
taller locomotora, mesa giratoria, áreas exteriores y calle de
accesos a rampa automovilera. Asimismo, de acuerdo a lo
expuesto, para varias de estas tareas fue necesario proceder al
desalojo de viviendas ocupadas, cuesti ón que se demor ó por las
dificultades de lograr esos desalojos (recursos de amparo, etc).
Ahora bien, con los elementos reunidos no es
posible tener por acreditado con la exigencia que esta instancia
requiere que se halla configurado un menoscabo a la adecuada
gestión de la cosa p ública suficiente para ser reprochable
penalmente, ni tampoco una conducta por parte de quienes se
desempeñaren al tiempo de los hechos denunciados en el cargo
de Secretarios de Transporte de la Naci ón, que haya afectado la
imparcialidad de la voluntad del órgano administrativo,
interes ándose en miras de un beneficio particular.
No obstante, corresponde ahondar en los motivos
por los cuales se demorare la obra en cuesti ón y que habr ían
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sido el fundamento de la ampliaci ón de los plazos previstos para
la conclusión de los trabajos acordados.

Ello a su vez teniendo en consideraci ón el descargo
de Juan Pablo Schiavi en lo referente a las cuestiones alegadas
sobre los motivos que dieron lugar e hicieron necesaria la
ampliación de los plazos acordados para el cumplimiento de las
obligaciones en cabeza de la firma a cargo de la obra en
cuestión, y que fueran respaldados con informaci ón procedente
de la CNRT y la Subsecretaria de Transporte Ferroviario, es que
corresponde adoptar una decisi ón de tipo expectante hasta tanto
se cuente con el resultado de aquellas diligencias que permitir án
arrojar mayor luz sobre la cuesti ón.
Así entonces, si bien los ex secretarios de
Transporte Ricardo Jaime y Juan Pablo Schiavi, en atenci ón al
cargo que detentaban ten ían a su cargo ejecutar todas las
acciones necesarias a fin de resolver los conflictos suscitados
que dificultaron la ejecuci ón de la obra licitada, con los
elementos recabados a ún no puede precisarse si existi ó una
inacción y/o demora en adoptar decisiones en ese sentido, que
puedan ser considerados de relevancia en el ámbito penal.
De los informes reunidos se infiere que la
ampliación de los plazos previstos para la culminaci ón de la
obra en cuesti ón, tuvo como principal justificativo las
modificaciones que se fueron presentando como necesarias a
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partir de las demoras en la resoluci ón de conflictos suscitados
por las construcciones ocupadas y cuya resoluci ón se
encontraría a cargo de la Municipalidad de General Pueyrred ón,
que diera su compromiso para construir el paso bajo nivel en la
intersección entre el ferrocarril y la Avenida Jara.
Ahora bien, a los efectos de conocer en profundidad
y efectuar un an álisis acabado de las razones por las que no
fueron concluidos en el plazo convenido contractualmente los
trabajos acordados por parte de la empresa HERSO, imputadas
mayormente a la demora en la construcci ón de la obra que se
encontraba a cargo del Municipio, es que se habr á de solicitar
un amplio informe en el que deber án especificarse las tareas y
trabajos que comprend ían el compromiso asumido por la
Municipalidad en instancias previas a efectuar el llamado a
licitación de la obra “ Proyecto de Ingenier ía y construcci ón de
playa de vías, plataformas ferroviarias y edificios operativos
de la estación ferroviaria de Mar del Plata ” y al momento de la
planificación del Proyecto, as í como el detalle cronol ógico de
fecha de comienzo de la obra, el grado de cumplimiento de los
trabajos a ejecutar comprometidos en esa instancia hasta su
finalización.
Asimismo, se requerir á información sobre la
existencia de propuestas realizadas a la autoridad de aplicaci ón
o de control a los efectos de dar finalizaci ón a la obra
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complementaria asumida.
Aunado a lo expuesto y fundamentalmente, luce
conducente para los fines expuestos conocer si fueron
presentadas acciones administrativas o judiciales frente a los
desalojos informados y en su caso, si fueron ordenadas
resoluciones a partir de su sustanciaci ón, por lo que habr á de
requerirse al mismo Municipio informaci ón sobre la existencia
de procesos judiciales o administrativos pendientes o
finalizados vinculados con la obra en cuesti ón.
En este estado del proceso, si bien se encontr ó
merito suficiente para convocar a Jaime y a Schiavi a prestar
declaración indagatoria, de acuerdo al sustrato f áctico reunido
en estas actuaciones, no se ha alcanzado un cuadro probatorio
suficiente para adoptar una resoluci ón de mérito que disponga
un procesamiento en orden a los hechos identificados con el
Nro. 2.
Sin embargo, tampoco se han acumulado probanzas
suficientes que permitan desvincular definitivamente a los
imputados del presente proceso, por lo que habr á de continuarse
con la realizaci ón de diligencias que podr ían arrojar luz sobre
las circunstancias que promovieron los hechos investigados.
Por lo expuesto, y en conformidad con las normas
que rigen la materia es que
RESUELVO :
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I. DECRETAR EL PROCESAMIENTO SIN
PRISION PREVENTIVA DE RICARDO RA ÚL JAIME, de las
demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al
hecho identificado con el n úmero 1 por el que fuera indagado,
por considerarlo autor penalmente responsable del delito
previsto y reprimido en el art ículo 265 del C ódigo Penal, y en
consecuencia mandar a trabar embargo sobre sus bienes, hasta
cubrir la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000),
librándose a tal fin mandamiento de embargo de estilo, el cual
será diligenciado por el Oficial de Justicia del Tribunal (arts.
306, 310, 518 y cctes. del C ódigo Procesal Penal de la Naci ón).
II. DECRETAR EL PROCESAMIENTO SIN
PRISION PREVENTIVA DE N ÉSTOR EMILIO OTERO, de las
demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al
hecho por el que fuera indagado, por considerarlo part ícipe
necesario del delito previsto y reprimido en el art ículo 265 del
Código Penal, y en consecuencia mandar a trabar embargo sobre
sus bienes, hasta cubrir la suma de cincuenta millones de pesos
($50.000.000), libr ándose a tal fin mandamiento de embargo de
estilo, el cual ser á diligenciado por el Oficial de Justicia del
Tribunal (arts. 306, 310, 518 y cctes del C ódigo Procesal Penal
de la Nación).
III. DECLARAR LA FALTA DE M ÉRITO de
RICARDO RA ÚL JAIME, de las dem ás condiciones personales
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obrantes en autos (art. 309 del C.P.P.N.) en orden al hecho
identificado con el Nro. 2.
IV. DECLARAR LA FALTA DE M ÉRITO de JUAN
PABLO SCHIAVI, de las dem ás condiciones personales
obrantes en autos (art. 309 del C.P.P.N.) en orden al hecho por
el que fuera indagado.
V. Librar oficio a la Municipalidad de General
Pueyrredón a los efectos expresados en la presente resoluci ón.
VI. Notifíquese.
VII. Firme que sea, efect úense las respectivas
comunicaciones a la Polic ía Federal Argentina y al Registro
Nacional de Reincidencia, libr ándose a tal fin oficios de estilo.
Ante mí:
En del mismo notifiqu é al Sr. Fiscal de la resoluci ón que
antecede y firm ó. Doy fe.
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En del mismo se libraron c édulas de notificaci ón
electrónicas a los abogados defensores. CONSTE.
En del mismo se libr ó oficio. CONSTE.
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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional

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