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Disertacin Completa del Dr.

Julio Maier en el Congreso Nacional de Ejecucin Penal,


Derechos Humanos y Criminologa Meditica

La prisin y el (mal llamado) neoliberalismo


por Julio B. J. Maier

El llamado liberalismo, a secas, siempre represent un modo de administracin del


poder poltico que consista, bsicamente, en una ampliacin de los derechos del ciudadano
combinado con un uso moderado de la fuerza pblica. En el fondo, el Estado se autolimitaba
por reconocimiento de derechos al individuo, derechos del ciudadano que no podan ser
conculcados sino por decisiones comprometidas, muy condicionadas, del poder estatal,
decisiones sobre el uso de la fuerza pblica de los funcionarios estatales en quienes resida ese
poder la violencia fsica como atribucin de competencia. Tal definicin del vocablo
poltico supone, por una parte, la existencia del Estado-nacin, una forma de organizacin
social por tanto, poltica surgida en la segunda mitad de la Edad Media, al amparo del
triunfo de los poderes centrales sobre los locales, del papado romano sobre los obispos en
materia religiosa, del poder del rey sobre los seores feudales en el mbito poltico,
consustancial con una expansin territorial notoria de la organizacin social y poltica humana
y, si se quiere, de una expansin enorme del comercio y la traslacin de seres humanos y
mercaderas a lugares ms lejanos que la propia comunidad local. Terminaba el mundo feudal,
su cultura y su forma de vida, sumido en su final en cierta injusticia en el ejercicio del poder, y
comenzaba el universo monrquico, autocrtico, al menos en aquello que conocemos con la
ms amplia definicin de cultura europea u occidental, para reducir mi relato territorialmente a
nuestro universo conocido por ese entonces y, por otro lado, permitirme hablar de modo
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sinttico. ste fue un verdadero terremoto poltico de envergadura, que transform


comunidades en naciones, signific un nuevo parmetro de medicin y ejercicio del poder
poltico humano. En nuestra materia, la judicial, la cultura universal vari considerablemente; el
metro de la decisin sobre un conflicto ciudadano ya no consisti en la lucha o combate de
intereses representado por individuos; tampoco el conflicto se visualiz como el
quebrantamiento de la paz comunitaria. Por ende, la solucin no buscaba, como en el rgimen
comunitario anterior, una nueva paz entre los portadores del conflicto por acuerdo de
voluntades (la llamada verdad consensual), quienes as fijaban las obligaciones para la relacin
entre ambos contendientes para el futuro, a la manera de un contrato de paz entre ellos; o, de
no ser posible esa solucin, convertirla en mtodos de combate, incluida finalmente la
instancia fsica, mecanismos que sealaban empricamente un vencedor y un vencido en el
pleito, y la medida de la ganancia o de la prdida, con las consecuencias de extraamiento y
prdida de la paz comunitaria para el vencido que ello supone, solucin propia del mundo
feudal.
Ese parmetro fue reemplazado, sustituido, por la paz del rey, smbolo del poder de
decisin central y monrquico, monopolizador de la fuerza pblica, que utiliz como unidad de
medida de la decisin el conocimiento de la verdad (verdad correspondencia con la realidad) y,
por ende, su investigacin y descubrimiento como finalidad del procedimiento judicial y
resultado adecuado para decidir. En el mundo penal, la verdad correspondencia, si bien no fue
un sinnimo perfecto del valor justicia, pas a ser parte necesaria integrante de ella, parte
importante aun cuando insuficiente de su definicin.
Fruto de esta organizacin del poder de decisin judicial, dada la imposibilidad del
monarca y sus consejeros de ser omniscientes y estar en todo lugar como, sin embargo, lleg

a predicarse de la monarqua absoluta a semejanza de Dios y como su representante en nuestro


mundo, fue la llamada delegacin del poder de juzgar en funcionaros inferiores,
competencia cedida que regresaba despus a su origen por escalones de control sobre su
utilizacin, desde los inferiores delegados hasta los superiores delegantes, justicia de gabinete
gobernada, entonces, por una organizacin vertical, que todava hoy perdura, en ms o en
menos, en los poderes judiciales de nuestro mbito cultural. Los recursos contra las decisiones
judiciales son la expresin procesal de esta organizacin judicial.
Tambin esos criterios, ese ejercicio del poder y ese monopolio del poder de decisin y
de la fuerza pblica ingresaron en un cono de sombra con el trascurso del tiempo. Los
ciudadanos reclamaron como propios ciertos derechos antes desconocidos por los seres
humanos tericamente hechos por Dios a su semejanza, limitaron as el ejercicio del
poder, reclamando de la soberana estatal, por ejemplo, la posesin y la decisin individual
sobre ciertos bienes de fortuna (propiedad privada), la privacidad de cierto mbito de
relaciones (domicilio inviolable), la prohibicin de la pena de muerte, de la tortura la
dedicada al descubrimiento de la verdad judicial y el tormento como reaccin penal estatal,
la prohibicin de los azotes a manera de castigo por sus hechos ilegtimos, la necesidad de una
ley parlamentaria para prohibir o mandar bajo amenaza de pena como nica fuente del
Derecho penal, la de un cierto procedimiento judicial reglado por ley y de una condena previa
del tribunal competente para poder sufrir una pena, procedimiento que deba contemplar una
intervencin defensiva suficiente de quien lo sufra, las crceles como instituciones de
seguridad para reos condenados y recluidos en ellas (??) abro parntesis con signos de
pregunta pues, seguramente, Uds. ya han debatido esta afirmacin, segn he ledo en el
programa y, por ende, conocen ms que yo de la materia, el reproche de hechos externos de

los hombres para justificar la punibilidad, todos ejemplos parciales que ilustran suficientemente
la lectura de los arts. 18 y 19 de nuestra Constitucin nacional histrica.
Esto ltimo es el significado expreso del liberalismo poltico representado centralmente
por la declaracin francesa de los derechos del hombre (1789) y por las enmiendas de la
Constitucin originaria de los EE.UU. de norteamrica (1776), con gran influencia en el
constitucionalismo americano del sud, esto es, entre nosotros. Derechos del ser humano como
tal, garantas individuales, limitaciones del poder pblico como monopolizador de la violencia,
que, por supuesto, incluyen otras mltiples limitaciones del poder estatal al organizar las
funciones y competencias de sus distintos departamentos legislativo, administrativo y
judicial, poderes independientes pero coordinados, todos derechos y garantas frente al
poder que representan el buen uso de la palabra liberalismo, su "pesada herencia", para hacer
uso de prestado de la moda introducida por la coalicin poltica que hoy nos gobierna en la
Repblica Argentina y utilizarla, precisamente, como los integrantes de esa coalicin la deben
sufrir. Se trat, en verdad, ya no de un terremoto poltico, como sucedi con la conversin de
la comunidad local al Estado-nacin en la organizacin poltico-social, sino de un remezn
fuerte de esta ltima forma de organizacin, de ese terremoto, que distribuy de otra manera el
poder estatal y que qued reflejada en el nacimiento de las llamadas repblicas o sistema
republicano de gobierno, Constitucin mediante.
II
El (mal) llamado neoliberalismo constituye, como pretende expresar el agregado sin
demasiada suerte, una modificacin abrupta del liberalismo poltico, no siempre
consustanciada con todos sus valores y significados, atributos que superan con holgura la mera
defensa de la propiedad privada o individual. En verdad, l representa una exacerbacin del
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valor de la propiedad privada por sobre todos los dems valores que entraa el liberalismo
poltico, al punto de despreciarlos si no son tiles para afirmar el dominio de aquel valor. As
ha sucedido tanto universalmente como especialmente entre nosotros y ello constituye la razn
inteligible, la explicacin racional de la existencia de gobiernos autocrticos en lo poltico con
polticas econmicas neoliberales en nuestra historia reciente.
Aquella designacin poltica de neoliberalismo y su defensa de la propiedad privada
como principio bsico de la organizacin social implica, tambin, una excesiva confianza, casi
enfermiza, en la posibilidad del egosmo humano como forma de vida capaz de dar solucin a
todos los problemas terrenales. Su nico principio parece ser el clculo del costo vs. el
beneficio, con resultado a favor de este ltimo, algo as como su ley bsica. Es por ello que el
non plus ultra del neoliberalismo conduce a la desregulacin de toda actividad humana, sobre
todo la econmica, a la liberacin a las fuerzas del llamado mercado de todo el bienestar, esto
es, a la oferta de bienes y servicios y a la demanda de ellos por los particulares, asociaciones
comprendidas, de toda afirmacin de poder real, al punto de representar una especie de
ceguera para divisar a poderosos triunfantes y a dbiles vencidos o, mejor dicho, a la relacin
de desigualdad entre ellos que implica, a su vez, la dominacin de unos sobre otros, en el mejor
de los casos con la esperanza de que los poderosos necesiten a los dbiles en tal proporcin
que, al mismo tiempo, por bondad o por necesidad, arrojen sobre ellos los bienes necesarios
para vivir dignamente. La funcin tpica del Estado, la de lograr equidad e igualdad entre los
ciudadanos mediante la realizacin del bien comn, se ve reducida al mximo segn la teora
neoliberal. Econmicamente, esto se traduce en el gobierno del dinero y las finanzas, cada vez
en menos manos, camino hacia la concentracin capitalista, aserto que anticip la tesis
econmica marxista, a pesar de que su creador cometi el "yerro" importante de su afirmacin
y aparicin temporal anticipada.
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Desde el punto de vista filosfico-poltico-cultural el neoliberalismo se traduce en un


triunfo del individualismo extremo. De all las palabras pblicas de nuestro presidente actual a
la sociedad nacional por l dirigida: cada uno debe buscar por s mismo, con sus propias armas
y fuerzas, el lugar de realizacin de su felicidad, frase que no significa otra cosa que el triunfo
del rico y poderoso sobre el pobre y necesitado, con base en el mrito (?) otra vez
parntesis con signos de pregunta que condujo a uno a la derrota y al otro a la ventaja. De
all tambin que, en el mbito social, la coalicin gobernante no exprese amistad con
instituciones como los sindicatos obreros, las convenciones colectivas de trabajo, las protestas
sociales, el control de la vida econmica, la huelga, como poder obrero ligado a sus
aspiraciones, el sistema llamado de reparto en las jubilaciones y pensiones a la vejez, el mismo
Derecho laboral y sus principios fundantes, por nombrar sintticamente a algunas realidades y
derechos de las personas en el mundo moderno, incluso dentro del mismo sistema capitalista y
a manera de equilibrio bsico de poderes reales.
Enfrente de esta visin del mundo, mejor dicho, de la forma de vida en l que preside
la asociacin de seres humanos, la solidaridad con el prjimo y el ideal de la igualdad real de
oportunidades entre los seres humanos como norte que gua la organizacin social, ideal cuyo
nivel de realizacin constituye una verdadera definicin para la valoracin de la sociedad en la
que vivimos. En ese sentido es que yo he expresado antes de ahora que la mayor aproximacin
a ese ideal constituye un presupuesto de la libertad y la fraternidad humanas, todos ideales
bsicos del liberalismo histrico, desconocidos por el neoliberalismo. La palabra presupuesto
no menta una escaln jerrquico, sino, tan slo, algo necesario de conseguir en primer lugar
para poder aspirar a alcanzar los otros dos valores o bienes humanos, idnticos en jerarqua o
en rango; de all su necesidad pero no su exclusividad, valor necesario aunque insuficiente.

Los habitantes de esta Repblica hemos tenido la suerte de observar este


enfrentamiento de ideales en la praxis judicial de la mano de los fundamentos expuestos en una
audiencia pblica ante nuestro tribunal supremo con ocasin del debate sobre una ley de
medios audiovisuales que, a pesar de ser reconocida mayoritaria y universalmente, nunca lleg
ni al parecer llegar a ser aplicada ntegramente.
De all que el neoliberalismo plantee casi inmediatamente una escisin social entre
incluidos y excluidos amigos y enemigos, los menos y los ms. De la misma manera, su
poder judicial debe servir para afianzar esa escisin. No debe sorprender, por ello, que
internamente, dentro de la misma funcin judicial, se produzca esta escisin de valores y
pensamientos rectores entre sus integrantes, pues el Derecho aplicable y su interpretacin
representa, sin duda alguna, la mxima respuesta poltica a los problemas sociales, no slo
entre particulares, sino, asimismo, entre ellos y el Estado.
III
No es difcil comprender, entonces, que el neoliberalismo necesite de una fuerza
pblica con las menores barreras posibles lo mismo: con el mnimo posible de garantas
ciudadanas, para lograr el respeto, por parte de los sectores mayoritarios y desfavorecidos,
del principal valor que defiende, la propiedad privada y la libertad de discernir sobre sus bienes,
siempre en manos de pocos. Justicia y punibilidad, en palabras llanas: la crcel, representan a la
mxima de las exclusiones posibles; en el mundo real, a la exclusin final de quienes, en su gran
mayora, ya transitaban la zona de los excluidos. Seguridad comn, que de ello se trata en
trminos de riesgos corridos por la generalidad, mejor an, inseguridad, es un sustantivo que
slo representa a los delitos llamados "de calle", cometidos casi sin excepciones por aquellos ya
excluidos; basta conocer una crcel desde adentro para reconocer que all son alojados los ya
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excluidos socialmente en una mayora abrumadora. Creo que esto es aquello que quiso
expresar alguien que no puede ser sospechado de intentar agregarme como simpatizante de l:
me refiero al cantante que llaman "Indio Solari" y a su afirmacin de que "todo preso es
poltico", aun los denominados sarcsticamente "comunes", personaje y frase as integrados
sin conocerlo y para m, a pesar de su msica a mis referentes.
Desde el punto de vista penal, que es hoy el que ms nos interesa, la privacin de
libertad, la crcel, la prisin para ser ms directos, ocup el centro de la reglamentacin
jurdico-penal, en sentido positivo, porque debi reemplazar a la pena de muerte, prohibida
por el liberalismo originariamente o despus de ciertos escarceos que todava hoy continan,
aunque carezcan de prestigio universalmente, y, en sentido negativo, porque debi enfrentar el
fenmeno de la inseguridad con el significado indicado antes, razn por la cual termin
parecindose a un sanalotodo de toda desviacin social en la prdica legislativa. Esto
demuestra que no hay mal que por bien no venga. La crcel es, como qued dicho, por una
parte, sinnimo de exclusin y, por la otra, con mayor aproximacin, sinnimo de exclusin de
los ya excluidos del mundo social.
All, sin embargo, no termina para m la aproximacin que preside el ttulo de esta
charla parca. Hoy asistimos, como resultado del neoliberalismo aplicado y con cierto horror, al
comienzo de la utilizacin de la crcel como sinnimo de poder poltico y econmico,
represivo por naturaleza (neopunitivismo), mecanismo antes reservado entre nosotros a los
gobiernos autoritarios que hicieron de la excepcin (el estado de sitio) una regla (el encierro
carcelario), cuando no acudieron a la exposicin de daos mayores. Pretendo al final slo
ejemplificar sobre ello, si se quiere sin explicacin alguna, tan slo para inflamar las clulas
crticas de nuestro pensamiento penal. Comenz en nuestra Provincia de Jujuy una

persecucin sin lmites, carcelaria, para la organizacin social Tpac Amaru que agrupa
mayoritariamente en su seno a habitantes originarios (collas y aimaras), considerada una
asociacin ilcita criminal, en la persona de sus principales organizadores, entre ellos su
fundadora, Milagro Sala y sus colaboradores, incluido su marido, personas privadas de libertad
domiciliadas sin duda alguna en la Provincia y que, al comienzo del conflicto, slo protestaban
pacficamente en la plaza pblica en razn de sus condiciones de vida social. El fenmeno
abarc tambin a una ridcula orden de detencin contra quien preside la agrupacin
denominada "Madres de Plaza de Mayo", asociacin conocida y respetada universalmente y
persona que no slo conserva la misma residencia de aos en nuestro pas, sino que, adems,
posee una vida pblica que nos permite ubicarla casi dira en cualquier momento del da, hasta
el punto de que el juez que decidi la detencin envi a la fuerza pblica, en nmero y con
elementos represivos desorbitantes, a la plaza histrica nacional frente a la casa de gobierno de
la Repblica, lugar pblico en el cual, precisamente ese da de la semana, se lleva a cabo se
puede decir desde siempre, llueva o truene, la archiconocida ronda de "las Madres" cuyo
significado me ahorro en destacar, ya repetida en dos mil ocasiones; el arrepentimiento del
juez que orden la detencin, posterior al fracaso de esa privacin de libertad debido a la
proteccin del pblico asistente, y su visita domiciliaria sin violencia alguna para llevar a cabo
el acto que requera, con resultado anticipado pblicamente, no evitan el ridculo de la decisin
judicial que, al parecer, significa un quiebre para la utilizacin que comentamos del Derecho
penal. Por ltimo, la imputacin del delito de "traicin a la patria" a la anterior presidente de la
Repblica, a su ministro de Relaciones Exteriores y a legisladores nacionales, por la suscripcin
y ratificacin de un tratado con una potencia extranjera, competencias propias del ejecutivo y
del legislativo, convencin que no tuvo tan siquiera principio de ejecucin, supera toda posible
imaginacin y, como lo expresara nuestro ms claro exponente y emrito profesor de Derecho
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penal, ex integrante de nuestra Corte Suprema y actual juez de la Corte Interamericana de


Derechos Humanos, constituye no slo un agravio gratuito para el Derecho penal argentino y
sus cultores, sino, antes bien, un anticipo de la posibilidad de violencia infinita y un alerta
acerca de la amenaza y de la utilizacin de la crcel como modo de represin poltica pura.
Vale la pena aclarar tambin que en todos estos casos la prisin o su riesgo no se sufren
a ttulo de pena por condena, sino tan slo a ttulo de precaucin o prevencin de delitos no
comprobados, sin que exista la ms mnima sospecha acerca del intento de quien es imputado
por darse a la fuga.

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