Está en la página 1de 68

1

LA POSESION Y LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA.


Apuntes de Clases : Prof. Ramn Cifuentes Ovalle.
I-La Posesin.
1-Consideraciones previas.
La posesin pasa por ser, con sobrada razn, una de las materias oscuras del derecho
civil. Razones para ello lo constituyen las ya clsicas controversias doctrinarias a su
respecto, como aquellas referentes a su origen histrico, los fundamentos de su proteccin,
su terminologa, su estructuracin terica, los elementos que la integran etc. A lo anterior se
une en lo que a nosotros respecta, una regulacin legal que lamentablemente ha generado
discordias en aspectos fundamentales del sistema, las cuales perviven hasta la fecha. Todo
lo anterior acarrea que se trate de una materia en la cual no abundan las certezas, lo cual
implica que su enseanza adecuada pase por explicar en cada caso las distintas posiciones
existentes frente a un determinado problema.

2-Aproximacin al concepto de posesin.


La posesin, etimolgicamente y en su sentido ms propio, expresa un poder de
hecho sobre una cosa. Segn el decir de Valdecasas ( La posesin Edit. Comares 1987
pg. 11) la posesin consiste en el hecho mismo de ese poder, independientemente de que
se ajuste o no a derecho. As pues, la posesin es ante todo un hecho y, como tal, se
distingue netamente del derecho.
Es decir, con el trmino posesin se designa a un podero de hecho que una persona
ostenta sobre una cosa, con total prescindencia, de si dicho poder se encuentra o no
ajustado a derecho. As, tanto el legitimo dueo de una cosa como el ladrn de la misma
ostentan la posesin de ella, pues ambos, detentan sobre la cosa el poder de hecho
caracterizado como posesin, sin que a efectos de su concurrencia importe que el poder del
dueo se ajuste a derecho mientras el de ladrn no.
Ahora bien, tratndose de la situacin del propietario, el podero de hecho que l
ejerce sobre la cosa pasa a ser consecuencia de su derecho de propiedad, en tanto ste
implica una serie de facultades cuyo ejercicio supone que la cosa objeto del dominio se
encuentre a disposicin del dueo. Tal es el denominado derecho a la posesin o jus
possidendi, el cual consiste en el derecho del dueo de tener la cosa a su disposicin,
bajo su dependencia o seoro, lo que en la materialidad de los acontecimientos implica
tenerla en su poder ( Pescio. Manual de Derecho Civil. Tomo IV pg.118). Como expresa
Jhering, uno de los autores clsicos en materia de posesin, ( La posesin Edit. Heliasta
1974, pg.165) La utilizacin econmica de la propiedad tiene por condicin la posesin.
La propiedad sin la posesin sera un tesoro sin llave para abrirlo, un rbol frutal sin la
escala necesaria para recoger sus frutos De donde resulta que el propietario privado de la

2
posesin se encuentra paralizado en cuanto a la utilizacin econmica de su propiedad. De
all entonces que el jus possidendi aparece como esencial a la propiedad.
Tratndose de la situacin del propietario se acostumbra a decir que en tal caso,
propiedad y posesin coinciden, aludindose a que la segunda no es ms que consecuencia
de la primera, en tanto el poder de hecho sobre la cosa est ajustado a derecho.
Pero, puede darse el caso, segn se dijo, que exista posesin pero, ella no se ajuste a
derecho. Ello puede ocurrir, no slo en casos de ilicitud extrema como lo es el caso del
ladrn , sino tambin en otros supuestos menos radicales, como por ejemplo, cuando el
comprador ha recibido la cosa de su vendedor que no era dueo de la misma , o cuando
alguien ocupa una cosa creyndola res delericta y no era tal etc. En estos dos ltimos
casos, ni el comprador ni el ocupante se harn dueos de lo comprado ni de lo aprehendido
pero, s se convertirn en poseedores de dichas cosas.
Es precisamente en aquellos supuestos en que alguien ostenta la posesin de la cosa
sin ser dueo de sta, que ella pasa a tener relevancia y puede ser fecunda en consecuencias
jurdicas.
Otro aspecto preliminar que debe tenerse en cuenta respecto del concepto de
posesin, es que su concepto jurdico no coincide plenamente con el sentido natural del
trmino. En efecto, en su sentido natural poseer es detentar una cosa, lo cual no es
plenamente coincidente con el concepto jurdico. La detentacin de algo, esto es, el asir
fsicamente una cosa, se encuentra en el origen histrico del concepto jurdico de posesin,
pero con el avance de la civilizacin y la evolucin del derecho el concepto de posesin no
queda circunscrito a supuestos de inmediatez fsica con la cosa objeto de posesin, sino que
se extiende a casos en que dicha inmediatez no se divisa.
Es as como y segn se estudiar ms adelante, existe posesin jurdicamente
hablando, no obstante no existir inmediatez y aprehensin fsica de la cosa por quien posee.
As por ejemplo, yo no pierdo la posesin de los muebles de mi casa por estar ausente y a
muchos kilmetros de distancia. As tampoco pierdo la posesin de mi auto por entregarlo
en depsito a un tercero, ni pierdo la posesin de mi fundo por darlo en administracin a
otro etc.
Por ltimo, cabe resaltar que la nomenclatura utilizada por Bello para regular la
posesin es en muchos aspectos original. As por ejemplo, el concepto de mera tenencia
y su misma denominacin es creacin de l. Lo anterior debe ser tenido en vista a la hora
de recoger doctrinas extranjeras a fin de evitar equvocos y confusiones derivadas de la
diversa terminologa.

3- Concepto de posesin en el Cdigo Civil Chileno.


En nuestra legislacin civil el trmino posesin tiene definicin legal al tenor del
art.700 del Cdigo Civil.

3
La referida definicin es muy cercana a la dada por Pothier en su Tratado de la
Posesin, existiendo constancia de haber seguido Bello dicha obra en muchos aspectos de
la regulacin, uno de los cuales lo constituye la referida definicin, habiendo sido
considerado tambin a ese respecto el proyecto de Garca Goyena.

3.1 Elementos de la posesin.


De conformidad con la definicin legal dos constituyen los elementos de la
posesin, la tenencia de cosa determinada, y el nimo de seor y dueo, elementos que se
acostumbra designar con las denominaciones latinas corpus y animus respectivamente.
Segn se ver en su oportunidad, en principio ambos elementos deben concurrir
copulativamente a efectos de iniciar posesin no obstante que en el transcurso de ella puede
faltar el corpus y no obstante ello, la posesin subsistir.

3.1.1. Corpus.
El corpus viene dado por la tenencia de la cosa objeto de posesin y constituye el
elemento material de la misma.
El corpus est constituido por el poder material o legal que tiene una persona sobre
la cosa objeto de posesin. Ello implica que al iniciar la posesin existe apoderamiento
fsico o ficto de la cosa objeto de posesin y mientras ella perdura, dicho elemento se
exterioriza tenindose la cosa bajo el poder o a disposicin del poseedor. Basta al efecto la
posibilidad de disponer de la cosa aunque no se tenga un contacto fsico con ella.

3.1.2. Animus.
Se acostumbra sealar que el animus constituye el elemento intelectual de la
posesin y se configura por la voluntad del que posee de obrar como dueo de lo posedo,
esto es, sin reconocer la propiedad de otro. Es el tener la cosa en concepto de dueos
como lo expresaba la definicin de Garca Goyena que tuvo en vista Bello. ( Garca
Goyena. Concordancias, Motivos y Comentarios del Cdigo Civil Espaol. 1852. tomo 1
pg.375)
<El animus no implica la creencia del que posee de ser dueo de lo posedo pues, es
tan poseedor el que se cree dueo como el que tiene conciencia de no serlo, pero acta
como tal. Por ello resulta exacto lo aseverado por Vial ( La Tradicin y la Prescripcin
adquisitiva como Modo de Adquirir el dominio Ediciones U.C. pg.84) en orden a que el
animus se configura por la voluntad o intencin de comportarse como dueo.
Ahora bien, contrariamente a lo que pudiera entenderse y a lo que por algunos se
expresa, el nimo de seor y dueo no viene dado por un sentirse como tal, sino por algo
diverso, como lo es el darse por dueo. Este darse por dueo se determina en funcin del
titulo posesorio, es decir, en virtud del antecedente jurdico que justifica la detentacin de la

4
cosa. As, si nos preguntamos frente a alguien que detenta algo, porque detenta, y resulta
que ello lo hace en virtud de un ttulo que no supone reconocer el dominio de otro,
estaremos en presencia de posesin. As, quienes tienen en virtud de compraventa, o
donacin, o por haber pretendido ocupar algo etc. son poseedores pues, sus ttulos de
detentacin, expresan nimo de seor y dueo.

4- Calidades en que se puede detentar una cosa.


En la nomenclatura y terminologa del Cdigo Civil la detentacin de una cosa
puede obedecer a tres hiptesis jurdicas diversas. As, puede tenerse la cosa porque se es
dueo de ella, porque se es poseedor de la misma, o bien porque se es mero tenedor. De ello
se tiene que dominio, posesin y mera tenencia configuran una triloga jurdica, en la cual
, dentro de los principios que informan nuestra legislacin, lo ms perfecto es el dominio y,
lo ms imperfecto la mera tenencia; quedando en medio la posesin que es un dominio
aparente ( Vodanovic. Los Bienes. Edit Nascimento 1970 pg.452)

4.1 La mera tenencia.


4.1.1. Antecedentes.
La mera tenencia sirve para designar la situacin de aqul que teniendo una cosa no
la tiene como dueo, sino a nombre del dueo, o del que se da por tal. Es decir, en el
sistema del Cdigo, la mera tenencia es a nombre de otro, sea ste poseedor o dueo. Por
eso las palabras del mensaje : El que a nombre ajeno posee, no es ms que un
representante del verdadero poseedor, ni inviste ms que la simple tenencia la posesin
es a nombre propio la tenencia a nombre ajeno.
Por lo anterior, se acostumbra designar como un error, la expresin utilizada en el
art.719 inciso segundo cuando alude a poseer a nombre ajeno ,pues nadie puede, en el
lenguaje de la ley, poseer una cosa a nombre ajeno: la posesin supone esencialmente el
nimo de seor y dueo ( M.L. Amunategui. Imperfecciones y Erratas del Cdigo Civil
Chileno. Imp. Cervantes. 1894 pg.22)
De lo ya explicado resulta evidente que los conceptos de mera tenencia y posesin
aparecen como conceptos antagnicos, y designan las dos calidades posibles en que se
puede detentar una cosa sin ser dueo.
Una segunda cuestin a destacar es que existiendo mera tenencia la posesin no es
perdida por el poseedor, no obstante entregar la detentacin de la cosa. Ello por cuanto,
segn el sistema del Cdigo el mero tenedor es representante del poseedor, y en
consecuencia detenta para l, lo cual explica que ste no pierda la posesin ya que no
pierde en rigor uno de sus elementos, la tenencia de la cosa pues, ella contina en l a
travs del tenedor que le representa.

5
4.1.2. Definicin legal.
La definicin legal de mera tenencia se consagra en el artculo 714, el cual adems
da ejemplos de ella.
Los ejemplos dados por la regla revelan que la situacin de mera tenencia puede
derivar de un derecho personal o de un derecho real. As, el arrendatario es tenedor de la
cosa arrendada, la cual detenta a virtud de un derecho personal que emana del contrato de
arrendamiento, contrato que constituye adems el ttulo en virtud del cual detenta. As
tambin, el acreedor prendario, el usufructuario, etc. titulares de los derechos reales de
prenda, usufructo, habitacin e hipoteca respectivamente, son tambin meros tenedores de
las cosas objeto de dichos derechos.
De lo dicho en el inciso final del art. 714 se tiene que la mera tenencia se caracteriza
por la detentacin reconociendo dominio ajeno, reconocimiento que viene expresado en el
ttulo en cuya virtud se detenta.

4.1.3. Caractersticas de la mera tenencia.


Segn la sistematizacin de Pescio ( ob. cit. pg.174) son caracteres de la mera
tenencia los siguientes:

4.1.3.1. Implica la obligacin de restituir. Siendo la mera tenencia temporal, una


vez expirado el lapso en que el tenedor est autorizado a detentar la cosa debe proceder a
restituirla.

4.1.3.2. Es indeleble. Dicho carcter viene dado por la circunstancia de que la mera
tenencia, por regla general, no se puede transformar en posesin. Tal es lo expresado en el
art. 716. Dicha idea la confirma el art.730 , al sealar que el mero tenedor no muda su
tenencia en posesin por el hecho de usurpar la cosa. Segn se vera despus, resulta dudoso
que el art.2510 regla 3, consagre una excepcin al carcter indeleble de la mera tenencia.
( infra. 14.4.4.2.2.3.)

4.1.3.3 Es absoluta. Ello por cuanto el mero tenedor tiene tal carcter respecto de
todos, tanto respecto del dueo o poseedor, como de cualquier tercero.

6
4.1.4. Consecuencias jurdicas de la mera tenencia.
En ste nmero se pretenden sistematizar los efectos jurdicos de cualquier situacin
de mera tenencia, prescindiendo de los efectos jurdicos propios del ttulo en cuya virtud se
detenta.
As, todo mero tenedor tiene en tanto tal los derechos y obligaciones que a
continuacin se enumeran, amn de las que emanen del ttulo en cuya virtud detenta. Por
ello y por ejemplo, el arrendatario tendr en tanto tal, las obligaciones derivadas del
contrato de arrendamiento, adems de las comunes a todo mero tenedor y que se enumeran
a continuacin.

4.1.4.3. Deber de informar.


El mero tenedor de la cosa reivindicada es obligado a declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene, segn la regla del art.896. Ello se explica
fcilmente por la circunstancia de no ser el mero tenedor legitimado pasivo de la accin
reivindicatoria.
4.1.4.4 Facultad de repeler por s las perturbaciones de que sea vctima.
El mero tenedor est facultado para ampararse de las turbaciones a su tenencia. Por
ello el art.1930 legitima al arrendatario a perseguir por s la reparacin del dao derivado de
habrsele perturbado en el goce de la cosa arrendada, esto es, en su mera tenencia.
4.1.4.5. Titularidad de la accin de reestablecimiento por el mero tenedor de un
inmueble.
La ley reconoce al mero tenedor de un bien raz la facultad de entablar la accin de
restablecimiento al tenor del art. 928.
4.1.4.6. Derecho a ser resarcido por los daos de la cosa objeto de mera
tenencia.
De conformidad al art. 2315 en los casos de responsabilidad aquiliana puede pedir
indemnizacin de los daos sufridos por la cosa, el usufructuario, el habitador o el usuario,
todos los cuales revisten la calidad de meros tenedores de las cosas objeto de dichos
derechos. Asimismo, seala la regla que en ausencia del dueo puede tambin pedir la
indemnizacin quien la detenta con la obligacin de responder de ella.
4.1.4.7 Facultad de ejercer acciones posesorias.
El art. 922 faculta al usufructuario, usuario y habitador para ejercer por s acciones y
excepciones posesorias, destinadas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos
derechos y an contra el propietario mismo. Este ltimo est obligado a auxiliarlos contra
todo turbador o usurpador extrao.

5- Ventajas de la posesin.
Dentro del sistema del Cdigo la posesin otorga a su titular una serie de ventajas, a
saber:

5.1. Poseedor es reputado dueo.


De conformidad al inciso segundo del art. 700, el poseedor es reputado dueo
mientras otro no justifique serlo. Lo anterior implica consagrar una presuncin legal a favor
del poseedor, en trminos tales que quien impugne su condicin de dueo de lo posedo
deber probar el serlo.
Asimismo, dicha presuncin permite que a quien invoca la calidad de dueo le baste
probar la posesin, ya que probada ella se le tendr por dueo al tenor de la presuncin.

5.2. Puede llegar a ganar el dominio de la cosa por prescripcin.


La posesin constituye supuesto del modo de adquirir denominado prescripcin
adquisitiva o usucapin, en trminos tales que el poseedor puede convertirse en dueo de lo
posedo, concurriendo los dems requisitos legales.

5.3 El poseedor es protegido por las acciones posesorias.


La posesin se encuentra amparada por las acciones posesorias, la cuales pueden ser
ejercidas por el poseedor en amparo de su posesin, todo ello de conformidad con las reglas
del Ttulo XII del Libro Segundo.

5.4. El poseedor regular puede entablar la accin reivindicatoria.


De conformidad con el art. 894, el poseedor regular puede ejercer la accin
reivindicatoria, la cual recibe en ese caso la denominacin de publiciana.

5.5. El poseedor puede hacerse dueo de los frutos en ciertos casos.


De acuerdo a la regla del art.907 inciso tercero, dada a propsito de las restituciones
mutuas, el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda percibidos mientras
estuvo de buena fe.

8
6-Cosas susceptibles de posesin.
La posesin supone nimo de seor y dueo, y por lo tanto slo es susceptible de
darse respecto de cosas susceptibles de propiedad privada.
Por ello no son, por ejemplo, susceptibles de posesin las cosas comunes a todos los
hombres, los bienes nacionales de uso pblico, las cosas consagradas al culto divino y las
cosas incorporales.
Aparte de lo anterior, la posesin slo puede recaer sobre cosa determinada al tenor
de lo sealado en el art. 700, lo cual excluye la posibilidad de posesin sobre cosas
inciertas, o designadas por su gnero. Ello se explica por cuanto la posesin exige actos
concretos con relacin a una cosa; no puede, por consiguiente ejercerse sobre cosas
indeterminadas.

6.1 Posesin de las cosas incorporales.


Al tenor del art. 715 resulta claro que el Cdigo concibe la posesin no solo
respecto de las cosas corporales, sino tambin las incorporales. Para designar a sta ltima
se utiliza la expresin cuasi-posesin.
En lo que se refiere a la posesin de los derechos reales, el Mensaje es bastante
explcito en cuanto a que dicha posibilidad es admitida por el Cdigo y como seala
Peailillo ( Los Bienes. Edit Jurdica 2.ed. pg.221) se configura por el goce o disfrute del
derecho respectivo. As por ejemplo, si quien no es dueo de un bien constituye un
usufructo o una prenda sobre dicho bien, aqul en cuyo favor se constituyeron dichos
derechos no pasar a ser titular de los mismos, sino slo poseedor del derecho de usufructo,
o del derecho de prenda en su caso.
En la doctrina nacional existe consenso en que la generalidad de los derechos reales,
salvo casos de expresa exclusin por la ley, son susceptibles de posesin, lo cual no ocurre
en la doctrina extranjera, en la cual se discute la posesin sobre determinados derechos
reales. As por ej. se plantea por algunos, la imposibilidad de ser el derecho de hipoteca
susceptible de posesin , al no suponer una relacin directa sobre una cosa. ( Vese por ej.
De Ruggiero Instituciones de Derecho Civil Tomo I pg 815)
Entre nosotros y a la luz de las disposiciones legales resulta evidente que todos los
derechos reales son susceptibles de posesin, con la nica salvedad de los derechos reales
de servidumbre discontinua de cualquier clase y continua inaparente, los cuales no son
susceptibles de ganarse por prescripcin adquisitiva, en tanto no son susceptibles de
posesin ( arts. 882 y 917). ( De Ruggiero ob.cit. pg.815)

9
6.1.1. Posesin de los derechos personales.
A ste respecto la generalidad de nuestra doctrina estima posible la posesin de los
derechos reales exclusivamente, negndose la posibilidad de posesin sobre los derechos
personales.
El criterio anterior se funda en que los derechos personales, por su propia
naturaleza, no admiten un uso o ejercicio continuo en el tiempo, desde el momento que su
ejercicio implica su extincin.
Confirman dicho criterio, la tradicin romana que slo admita la cuasi posesin
respecto de los derechos reales, amn de los dichos del Mensaje en materia de posesin :
El usufructuario no posee la cosa fructuaria , es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente
el dominio de ella; posee slo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente
susceptible de posesin. Pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza ms que de
una accin personal para la conservacin de los derechos que le ha conferido el contrato.
El texto trascrito del Mensaje revela que en la concepcin del Cdigo no se admite la
posesin de los derechos personales.
No obstante ser la expuesta la doctrina mayoritaria, hay quienes estiman admisible
la posesin de los derechos personales. As por ej. Rozas ( Los Bienes Distr. Forense 1984
pg.222) lo estima posible. Funda su opinin en la amplitud de los trminos del art.715, y
en la referencia que el art.1576 hace al poseedor del crdito. Congruente con ello, estima
factible ganar la titularidad de un derecho personal por prescripcin adquisitiva, como
ocurrira por ejemplo, si una persona actuando como mandatario de otra sin serlo, cede un
crdito de que esa es titular, en cuyo caso el cesionario adquirira la posesin del crdito y
podra ganarlo por prescripcin.
Ninguna de las razones anteriores parece convincente. Por de pronto, la referencia
del art. 1576 al poseedor del crdito, est designando al titular aparente del crdito y no al
poseedor del mismo en sentido tcnico. Podra tambin entenderse que designa a quien
detenta la materialidad del documento en que consta el crdito. De lo anterior resulta claro
que dicha expresin no permite fundar la posibilidad de posesin sobre los derechos
personales.
El ejemplo referido tampoco es adecuado pues, si alguien cede un crdito
dicindose mandatario del acreedor sin serlo, el acto es inoponible a ste, con lo cual el
tercero cesionario nada adquiere.( Rodriguez De las posesiones intiles en la legislacin
Chilena. Derecho U.Ch. 1991, pg.114)
Por ltimo, confirma la inexistencia de posesin sobre derechos personales la
circunstancia de considerar que la posesin conduce a la prescripcin adquisitiva, y de
admitirse posesin entonces de los derechos personales, ellos seran susceptibles de ganarse
por prescripcin. Sin embargo, el art. 2498 es claro en reservar la prescripcin para los
derechos reales.

10
7- Paralelo entre propiedad y posesin.
Por razones pedaggicas, y siendo la posesin una propiedad aparente, se
acostumbra sentar un paralelo entre ambas.
7.1 La propiedad es un derecho mientras que la posesin una situacin de
hecho.
El dominio constituye un derecho real, mientras que la posesin, como lo revela por
lo dems la propia definicin del art. 700, est constituida por una situacin de hecho.
El no estar concebida la posesin como un derecho en nuestro sistema, resulta
evidente de considerar adems lo siguiente: De ser un derecho tendra carcter de real y el
art. 577 no lo menciona entre ellos.
Siempre que el Cdigo define un derecho se refiere a la facultad o el derecho,
mientras que la posesin la define como la tenencia.
Por lo anterior, en el sistema del Cdigo no cabe la antigua disputa doctrinaria
acerca del carcter de hecho o de derecho de la posesin. La posesin es un estado de
hecho, claro que protegido por el derecho
A ste respecto debe considerarse que si bien la posesin constituye un estado de
hecho, a dicha situacin fctica el ordenamiento atribuye importantes consecuencias
jurdicas.

7.2 La propiedad solo se puede adquirir por un modo mientras que se puede
poseer por varios ttulos.
Es evidente que no puede adquirirse el dominio por ms de un modo, ya que
habiendo operado un modo de adquirir se produce el efecto legal consistente en radicar el
dominio en el patrimonio del adquirente. Siendo as, resulta imposible adquirir por ms de
un modo pues, ello supondra volver a adquirir lo ya adquirido.
No obstante lo anterior, en materia posesoria ocurre algo diverso, desde el momento
en que al tenor del art.701 se puede poseer una cosa por varios ttulos. Como expresa Vial
( ob.cit. pg.89) ello implica que la posesin que adquiere una persona se justifica por
ms de un solo hecho jurdico. Por ejemplo, si una persona se apodera de un animal
domstico con la intencin de hacerlo suyo, no va a adquirir el dominio por ocupacin,
pues sta slo permite adquirir el dominio de animales bravos o salvajes. Sin embargo, la
ocupacin le va a servir de ttulo para justificar la posesin de la cosa. Si posteriormente el
poseedor compra el animal a quien cree su dueo, la tradicin del mismo tambin le va a
servir como ttulo posesorio, de tal suerte que va a tener la posesin por dos ttulos
distintos, ocupacin y tradicin.
Al ejemplo trascrito slo hay que corregirle la referencia a la tradicin como ttulo
posesorio pues, en la nomenclatura de la ley y en el caso del ejemplo, el segundo ttulo
posesorio, aparte de la ocupacin, vendra dado por la compraventa y no por la tradicin.

11

7.3. La propiedad se ampara por la accin reivindicatoria y la posesin por las


acciones posesorias.
El derecho de dominio se ampara por una accin real, la accin reivindicatoria o de
dominio a la cual se refiere el art. 889, mientras que la posesin es amparada por las
denominadas acciones posesorias previstas en los arts. 916 y siguientes.

8- Posesin regular e irregular.


La posesin admite diversas clasificaciones. Una de las ms importantes es aquella
que distingue entre posesin regular e irregular.
8.1. Importancia de la distincin.
La distincin entre posesin regular e irregular resulta relevantsima pues, una da
origen a la prescripcin adquisitiva ordinaria, mientras que la otra a la prescripcin
adquisitiva extraordinaria. Lo anterior resulta de singular importancia, ya que los perodos
de posesin exigidos para prescribir son ms cortos si se trata de posesin regular. As, el
poseedor regular requiere para prescribir de dos aos de posesin para los muebles y cinco
para los inmuebles, mientras que el poseedor regular requiere de diez aos tanto para los
muebles como los inmuebles. ( arts.2507, 2508 y 2511)

8.2. Requisitos de la posesin regular.


La posesin regular, al tenor del art. 702, requiere de la concurrencia de tres
requisitos copulativos, a saber, justo ttulo, buena fe y tradicin si el ttulo que se invoca
para poseer es traslaticio de dominio. Posesin irregular en cambio, es aquella a la cual
falta alguno de los requisitos antes indicados. ( art.708).
8.2.1. Justo Ttulo.
El primer requisito de la posesin regular est constituido por la existencia de justo
ttulo. Antes que nada, y dado que la calidad de justo se predica del ttulo, es menester
dilucidar que se entiende por ttulo posesorio.
8.2.1.1. Concepto de ttulo posesorio.
En esta materia el Cdigo sigui muy de cerca a Pothier en su Tratado de la
Posesin. Para ste, ttulo posesorio es el acto o contrato que sirve de antecedente a la
posesin, o en virtud del cual una persona ha adquirido posesin de una cosa. ( Citado en
Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo Sptimo II N
822 pg.476)
En consecuencia, para el Cdigo el ttulo posesorio viene a ser el antecedente o
causa en cuya virtud se posee. Dada la generalidad de los trminos de la definicin, y

12
comprendiendo ella tanto actos como contratos, caben como ttulos posesorios los mas
variados hechos. As, el hurto, la usurpacin constituyen actos que, ciertamente dan lugar
a una posesin que adquiere, respectivamente, el ladrn o el usurpador, si bien es verdad
que tales actos no pueden ser calificados de causa o de ttulo justo. ( Pescio. ob.cit.
pg.181).
8.2.1.2. Resumen del sistema del Cdigo.
El sistema establecido por el Cdigo a ste respecto consiste en exigir la
intervencin de un ttulo o causa que produzca la adquisicin de la posesin. Esa causa
debe ser justa y, sindolo, se denomina JUSTO TITULO. En seguida, esa causa justa,
denominada justo ttulo puede consistir. a) en un modo originario de adquirir el dominio
o b) en un ttulo traslaticio de dominio. ( Pescio. Ob.cit. pg.183)
Cabe precisar que al tenor exclusivo de los textos positivos, resulta discutible que
los modos de adquirir agoten los ttulos posesorios justos, pues, el robo por ej. es ttulo
posesorio y sindolo, aunque parezca aberrante, sera ttulo justo al no comprenderse en la
enumeracin dada en el art.704, el cual tiene carcter taxativo. En todo caso , ello no ofrece
consecuencias prcticas , pues el ladrn nunca tendr posesin regular al faltarle el
requisito de la buena fe.
Cuando la causa de adquisicin de la posesin est constituida por un modo de
adquirir originario, que no produjo el efecto adquisitivo pero, s importa un ttulo posesorio,
la ley lo denomina ttulo constitutivo de dominio.
Si la causa de adquisicin posesoria est dada por un ttulo traslaticio de dominio,
por ej, la venta, la permuta, el aporte en sociedad etc, la ley lo denomina de la misma
manera como ttulo posesorio.
Se ha criticado a ste ltimo respecto, que se haya considerado a los contratos
traslaticios de dominio como ttulos posesorios, en circunstancias que lo que en rigor
constituira el antecedente posesorio en tales casos sera la tradicin, pues es sta ltima la
que se verifica por la entrega de la tenencia constitutiva de posesin. ( Vial. Ob. Cit.
Pg.100) Esta crtica que puede resultar exacta, no trae consecuencias prcticas de ningn
orden pues, la regulacin del Cdigo, que en eso sigui segn se ver, malamente a Pothier,
pasa por suponer al contrato como ttulo posesorio. Si el contrato es reemplazado por la
tradicin como ttulo posesorio, ello resulta irrelevante pues, el papel del ttulo en materia
de posesin dice relacin exclusiva con la posibilidad de discriminar si l rene carcter
justo o injusto, discriminacin que se dara en iguales trminos si se predicase de la
tradicin y no del contrato que le sirve de antecedente.

8.2.1.3 Clasificacin de los ttulos posesorios.


El art. 703 se ocupa de clasificar los justos ttulos distinguiendo entre ttulos
constitutivos y traslaticios.
Al respecto cabe precisar, que el Cdigo no resulta muy lgico al clasificar los
justos ttulos pues, las distinciones que se puedan formular de los ttulos posesorios, son

13
susceptibles de predicarse respecto de ellos con total prescindencia de si son justos o no.
Por ello, en rigor lo que se clasifican son los ttulos posesorios en general y no los ttulos
justos. El error referido no se contena en el Proyecto, pues en el texto de artculo pertinente
( el 836), la clasificacin se predicaba del ttulo en general y no exclusivamente del ttulo
justo.
8.2.1.3.1 Ttulos declarativos.
No obstante que el art. 703 se refiere a hiptesis de ellos, como lo son las sentencias
judiciales sobre derechos litigiosos y las transacciones en cuanto reconocen derechos,
omiti conceptuar a los ttulos declarativos. Estos son aquellos que se limitan a reconocer,
declarar o aclarar, una situacin preexistente. ( Peailillo ob.cit.pg.227). Dado su carcter
no pueden ser ttulos posesorios, ya que ellos no hacen nacer posesin ni dominio, y para
determinar cuando el poseedor o dueo fue tal hay que remontarse a algn ttulo de
posesin o dominio anterior. ( Rozas. Ob.cit. pg. 225)
8.2.1.4 Ttulos Constitutivos.
El art. 703 seala como ttulos constitutivos a la ocupacin, a la accesin y a la
prescripcin.
Los tres renen adems la caracterstica de ser modos originarios de adquirir el
dominio. Ello se explica pues, segn se dijo, los modos de adquirir funcionan como ttulos
posesorios cuando no han tenido la aptitud de hacer nacer dominio en el adquirente. Ello
ocurrir cuando no concurran los supuestos para que el efecto adquisitivo se produzca,
como ocurre por ejemplo, si se pretende ocupar un bien que tiene dueo, o se recibe en
tradicin la cosa comprada de quien no era propietario de la misma, etc. En tales casos, la
ocupacin y la compraventa funcionarn como ttulos posesorios. Advirtase que en un
caso es ttulo posesorio un modo de adquirir, la ocupacin, mientras que en el otro lo es un
contrato, la compraventa, el cual no es modo de adquirir. Lo anterior se explica pues, segn
se dijo, el Cdigo en un caso considera ttulos posesorios a los modos de adquirir
originarios, mientras que en otro caso, considera ttulo posesorio, no al modo de adquirir
derivativo, la tradicin, sino al ttulo traslaticio que le sirve de antecedente.
8.2.1.4.1. Ocupacin.
La ocupacin constituye el primero de los ttulos constitutivos. De ordinario la
ocupacin servir como modo de adquirir el dominio y la posesin, pero ser ttulo de
posesin solamente cuando la cosa objeto de aprehensin tenga dueo. En tal caso el
ocupante slo ganar la posesin.
La circunstancia de ser la ocupacin en el sistema del Cdigo, un ttulo posesorio,
resulta congruente con el contenido del art. 726. Precisamente en el supuesto de dicha
regla, por ganar el ocupante la posesin es que ella se pierde para el anterior poseedor.
Por ltimo, cabe referir que se ha criticado el considerar la ocupacin como ttulo
posesorio, ya que ello importara en el hecho prescindir de ttulo.
(Peailillo
ob.cit.pg.226) Se dice al respecto, que siendo el ttulo posesorio la causa o antecedente del
porque se posee, admitir a la ocupacin como ttulo importa admitir su falta, ya que en

14
definitiva significa entender como antecedente de la posesin a la posesin misma. Al
respecto debe recordarse que la ocupacin viene configurada por la aprehensin de algo
con nimo de dueo, y por lo tanto, se configura como tal una vez que ya ha operado una
situacin de posesin al concurrir corpus y animus, y dicha posesin se produce por el
simple hecho de la aprehensin sin ms ttulo que se.
8.2.1.4.2. Accesin.
La accesin importa ttulo posesorio respecto de los frutos de la cosa fructfera, ya
que la posesin de lo principal se extiende a las accesiones de ella. La accesin es ttulo
posesorio cuando no opera como modo de adquirir, lo que ocurre cuando no se es dueo de
la cosa fructfera sino slo poseedor.
8.2.1.4.3 Prescripcin.
Por ltimo, seala el art.703 a la prescripcin como ttulo constitutivo. Resulta
evidente que la referencia es a la usucapin o prescripcin adquisitiva.
La inclusin de la prescripcin adquisitiva como ttulo posesorio resulta a todas
luces equivocado, ya que es precisamente la posesin durante un lapso de tiempo, la que
constituye el antecedente necesario para prescribir, con lo cual no puede entenderse que sea
mirada como ttulo posesorio.
Hay quienes han pretendido justificar el texto legal aduciendo que la referencia a la
prescripcin, debe entenderse en el sentido de que una vez cumplida, justifica la posesin
subsiguiente a la que el prescribiente tiene derecho como dueo. Sin embargo, ello tampoco
resulta lgico pues, la problemtica del ttulo posesorio tiene lugar cuando existe slo
posesin y no dominio, no importando en los casos en que posesin y propiedad coinciden,
cual sera el caso del prescribiente que gan el dominio de lo posedo por el transcurso del
tiempo.
8.2.1.5. Ttulos traslaticios.
Seala el art. 703, en su segundo inciso, a la venta, la permuta y la donacin como
ttulos traslaticios y en eso no se equivoca. Baste recordar a ste respecto que lo que se
critica es el haber entendido a los contratos como ttulos posesorios, en circunstancias que
en rigor lo sera la tradicin.(supra.8.2.1.2)
8.2.1.5.1 Actos legales de particin.
A continuacin, y en el inciso siguiente el art. 703, atribuye carcter de ttulo
traslaticio a las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y a los actos legales de
particin.
Es sabido que la adjudicacin, tomando dicho trmino en su sentido jurdico propio,
consistente en la radicacin del dominio de lo que antes se tena en comn en uno de los
comuneros exclusivamente, tiene carcter declarativo. As lo establecen los arts. 718 y
1344. Por ello resulta equivocado que la regla referida los considere ttulos traslaticios, ya
que resulta evidente que pertenecen al gnero de los ttulos declarativos.

15
Algunos han pretendido explicar la incongruencia, refiriendo que la expresin
adjudicacin no estara tomada en su sentido propio, sino en una acepcin impropia para
designar la venta forzada, lo cual se vera ratificado por el texto de artculo en los proyectos
en los cuales se hablaba de adjudicacin judicial. De ser as nada aportara la regla pues, la
venta forzada es tan venta como cualquier otra, y por lo tanto constituye un ttulo traslaticio
de dominio.
Otros han pretendido que el Cdigo no se equivoc, pues no habra dicho que se
trate de ttulos traslaticios, sino de que pertenecen a dicho gnero, lo cual implicara haber
dicho que la adjudicacin tiene carcter de ttulo derivativo, pues ello habra querido
designar con la expresin traslaticio.
Se ha dicho tambin- existe un fallo de la Corte Suprema que as discurre- que la
expresin adjudicacin est tomada en un sentido impropio, para aludir al supuesto en que
la cosa objeto de comunidad es adjudicada a un tercero extrao y no a uno de los
comuneros. En tal caso sera ttulo traslaticio, ya que el tercero adquirente derivara su
dominio de los comuneros tradentes.
Existen por ltimo, quienes pretenden justificar al Cdigo aduciendo que la
adjudicacin, tomada en su sentido propio, sera ttulo declarativo en cuanto al dominio,
pero traslaticio respecto de la posesin, ya que desde la adjudicacin empieza el comunero
a poseer en exclusiva.( Vodanovic. Ob.cit. pg.463)
Recientemente un nuevo autor ( Acua Christian. Estudio de los Bienes y Derechos
Reales. Metropolitana Ediciones pg.198 y sgtes.) niega que el Cdigo a ese respecto
hubiese incurrido en error. Lamentablemente, y no obstante los esfuerzos hechos, no hemos
logrado comprender sus razones.
8.2.1.5.2 Transaccin
Refirindose el art. 703 al contrato de transaccin ( art.2446), seala que no
constituye nuevo ttulo cuando se limita a reconocer un derecho preexistente, pero
constituirn ttulo nuevo cuando transfieran la propiedad de un objeto no disputado.
La forma usual de entender dicha regla consiste en diferenciar la transaccin, en lo
que respecta a reconocer derechos anteriores de alguna de las partes, y en lo que se refiere a
servir de ttulo traslaticio de dominio respecto de los objetos que una de las partes se obliga
a entregar a la otra, con ocasin de la transaccin. En el primer caso se entiende que la
transaccin constituye ttulo declarativo, y en el segundo traslaticio.
As por ejemplo, si A y B disputan por la propiedad de un auto y celebran un
contrato de transaccin a fin de poner trmino al litigio, en cuya virtud B reconoce el
dominio de A sobre el auto, a cambio de obligarse sta a dar a B un caballo, en tal caso la
transaccin es ttulo declarativo respecto del dominio de A sobre el auto, pero es ttulo
traslaticio a favor de B respecto del caballo.
8.2.1.6. Sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.
Seala el inciso cuarto del art.703, que las sentencias sobre derechos litigiosos no
forman nuevo ttulo para legitimar posesin. Lo anterior resulta congruente con el carcter

16
declarativo de las sentencias judiciales, las cuales, por regla general, se limitan a reconocer
derechos preexistentes pero sin crear derechos nuevos.
8.2.1.7. La sucesin por causa en materia posesoria.
La omisin del art. 703 a la sucesin por causa de muerte como ttulo posesorio, no
obstante su carcter de modo de adquirir derivativo, plantea la necesidad de precisar que
papel le cabe en dicho mbito.
Como primera cuestin resulta pertinente establecer las tres diversas categoras
posesorias en materia de herencia.
8.2.1.7.1. Posesin legal, efectiva y material o real de la herencia.
Segn los arts. 688 y 722 el heredero, por la sola circunstancia de serlo, tiene la
denominada posesin legal de la herencia, esto es, de la universalidad de derecho en que
ella consiste.
Asimismo, existe respecto de la herencia la denominada posesin efectiva, la cual
consiste en una declaracin judicial, o tambin administrativa, una vez que entre a regir la
ley 19.903, por la cual se reconoce la calidad de heredero en forma presuntiva.
La denominada posesin efectiva cumple diversas funciones; as permite a los
terceros certeza en cuanto a la identidad de los continuadores hereditarios de un fallecido,
permite asimismo mantener la historia de la propiedad raz de los causantes y por ltimo,
tiene efectos en materia de prescripcin adquisitiva de la herencia por parte del falso
heredero.
A estas dos categoras posesorias predicadas de la herencia, se puede agregar la
posesin real o material de la misma, que viene a ser la posesin definida de conformidad
al art.700 y ejercida sobre la herencia. Aqu se exige, como es obvio, la concurrencia de
corpus y animus a efectos de configurar posesin.
8.2.1.7.2 Posesin de la herencia misma.
A ese respecto resulta pertinente diferenciar las hiptesis de posesin del derecho
real de herencia con los supuestos de posesin de los bienes que la integran.
En el primer caso, si un falso heredero entra a poseer la herencia puede llegar a
ganarla por prescripcin adquisitiva de 10 aos. Asimismo, si se trata de un falso heredero
en cuyo favor se ha dictado la posesin efectiva de la herencia, pasa a ganarla por
prescripcin de cinco aos.( arts.704 N4 y 2512)
8.2.1.7.3. Posesin de los bienes que integran la herencia.
Una vez fallecido el causante, cualquiera puede entrar a poseer los bienes que
integraban el caudal hereditario, sirviendo de ttulo posesorio cualquiera de los reconocidos
como tales por la ley de acuerdo a las reglas generales.
La situacin del heredero poseedor de bienes del causante, merece algunas
precisiones aparte.

17
El causante puede haber detentado bienes en las tres calidades posibles, como
dueo, poseedor o mero tenedor. Tratndose de los bienes de los cuales el causante era
dueo, el heredero pasa a tener la condicin de dueo y poseedor de dicho bien.
Si el causante era poseedor, el heredero podr entrar en posesin del bien en cuyo
caso la sucesin por causa de muerte ser su ttulo posesorio.
Si el causante era mero tenedor de un bien, el heredero podr entrar en posesin de
l, de concurrir los supuestos posesorios, en cuyo caso la sucesin por causa de muerte ser
ttulo.
Tratndose del falso heredero, ste podr invocar como ttulo posesorio la sucesin
por causa de muerte, slo en el caso de apariencia de heredero, al tenor del art.704N4, en
cuyo caso ser un ttulo injusto, a menos que cuente con la posesin efectiva en su favor.
8.2.1.8 Ttulo injusto.
En la nomenclatura usada por Pothier en su tratado de la Posesin, la justicia del
ttulo apareca estructurada en funcin de su idoneidad para transferir el dominio. As, la
compraventa y la permuta por ej, son ttulos justos, y el arrendamiento y el comodato
ttulos injustos.
Nuestro Cdigo no sigui dichos conceptos. No defini el ttulo justo, ni su opuesto,
sino que se limit a sealar cuatro supuestos de ttulos injustos en el art.704, los cuales no
resultan congruentes con los conceptos que Pothier.
La enumeracin del art.704 es taxativa, con lo cual debe entenderse que no existen
ms casos de ttulo injusto que los all enumerados.
Por ltimo, hay quienes han pretendido buscar un elemento comn a los cuatro
supuestos legales de ttulos injustos. As, alguien lo ha credo encontrar en la existencia de
vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la
regularidad del acto mismo y no a la calidad de dueo que invista o pueda investir el
otorgante. ( Verdugo. Del ttulo en la posesin. Concepcin 1944 pg.76). Otros han
entendido que todos los casos de ttulos injustos consagrados por la ley, presentan en
comn el hecho de fundarse en una mera apariencia porque realmente no existen en la
forma o de la manera con que se presentan. (Vial. Ob.cit.pg.107).
8.1.2.8.1 Ttulo falsificado.
El primer caso de ttulo injusto es el de ttulo falsificado en los trminos del N1 del
art.704.
Lo opuesto a ttulo falsificado es ttulo autntico, entendiendo por tal el que
participa de autenticidad al tenor del art.17 inciso 2.
La falsificacin puede referirse tanto a las personas que aparecen interviniendo, al
funcionario autorizante, a la sustancia del acto.(Peailillo ob.cit.pg.233)

18
Por ltimo, cabe resaltar que la condicin de falsificado del ttulo nada tiene que ver
con la circunstancia de consignarse en l declaraciones falsas. As, si alguien declara ser
dueo de algo sin serlo, no por dicha circunstancia el ttulo se reputa injusto.
8.1.2.8.2. Ttulo conferido por presunto mandatario o representante.
El N2 del art.704 consagra este caso. Se ha entendido que dicho supuesto concurre,
no slo en el caso de quien no es representante o mandatario de aquel por quien dice actuar,
sino tambin en el caso del mandatario o representante que se extralimita en sus funciones
pues, all su actuacin es equivalente a la de un tercero desprovisto de ttulo de
representacin o mandato.
8.1.2.8.3 Ttulo que adolece de nulidad.
A el se refiere el N3 del art.704. La injusticia del ttulo se configura por adolecer de
un vicio de nulidad, sea absoluta o relativa.
La circunstancia de admitir la nulidad relativa confirmacin explica la regla del
art.705.
Se sostiene que la injusticia del ttulo se configura por la declaracin judicial de su
nulidad, con la salvedad del caso en que inste por la nulidad relativa quien no sea titular de
la accin para declararla, y slo tenga inters en ella a efectos de configurar la injusticia del
ttulo. En tal supuesto, se debe permitir invocar la nulidad relativa al slo efecto de
configurar la injusticia del ttulo, pero sin que se proceda a su declaracin.
As por ejemplo, A compra a B, menor adulto, un auto del cual ste ltimo no es
dueo. C, verdadero dueo del auto y titular de la accin reivindicatoria, est interesado en
invocar la nulidad de la compraventa referida, pues en tal caso, ella es ttulo injusto que
lleva a A a la posesin irregular. No obstante ello, C no es titular de la accin de nulidad
conforme a las reglas generales, ya que ella pertenece, tratndose de la nulidad relativa, a
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, en ste caso B. Debe en ste
supuesto permitirse a C invocar en materia posesoria la nulidad sin que ella se declare,
desde el momento que C no es titular de la accin para instar por su declaracin judicial.
8.1.2.8.4. Ttulo putativo.
A l se refiere el N4 del art.704. Por ttulo putativo se entiende el que sin existir
presenta una apariencia de tal, de all su putatividad.
Aparte de los dos casos previstos en la ley, la jurisprudencia ha entendido tambin
como casos de ttulos putativos, el supuesto de actos simulados y los afectados por una
condicin resolutoria cumplida. ( Peailillo ob.cit.pg.236).
El inciso segundo concede a favor del heredero y legatario aparente, el beneficio de
servirles de justo ttulo la posesin efectiva y el acto testamentario judicialmente
reconocido.
Tratndose del heredero putativo en cuyo favor se concede la posesin efectiva, ello
importa que ste puede oponer al verdadero heredero la prescripcin adquisitiva de cinco

19
aos. ( art.1269). Lo anterior contrasta con la situacin del falso heredero sin posesin
efectiva a su favor, el cual puede ganar la herencia por prescripcin en diez aos, al tenor
de la regla ya citada.

8.2.2 Buena fe posesoria.


El segundo requisito de la posesin regular es la buena fe.
8.2.2.1. La buena fe en general.
La buena fe es un concepto fundamental en derecho, y en tanto tal no queda
circunscrito al mbito posesorio.
Se acostumbra actualmente a ste respecto diferenciar entre la buena fe objetiva y la
buena fe subjetiva. La primera viene constituida por una actitud de comportamiento acorde
a un paradigma objetivo de correccin, fijado en funcin de cual es la conducta media de
un hombre corriente a ese respecto.
La nocin subjetiva de buena fe apunta a la conviccin interna, o persuasin ntima,
de actuar correcta y lcitamente.
8.2.2.2 Buena fe posesoria.
En materia posesoria el Cdigo defini la buena fe en el art.706. Al tenor de la
definicin resulta evidente que la buena fe posesoria consiste en una conciencia o un estado
de conciencia, esto es, la denominada buena fe subjetiva. Dicha conciencia se refiere a
cuatro circunstancias diversas, a saber: a) Haber adquirido el dominio de la cosa; b) haberlo
adquirido por medios legtimos. c) Haberlo adquirido exento de fraude y d) haberlo
adquirido exento de todo otro vicio. Como se trata de una conciencia ninguna de dichas
circunstancias necesitan ser reales a efectos de configurar buena fe, basta al efecto la
conciencia, aunque sea errnea.
( A.Guzmn. La buena fe en el Cdigo Civil de Chile pg.21)
Advirtase que la nocin de buena fe se formula en funcin de la adquisicin del
dominio y no de la posesin. Dado que la buena fe es la conciencia de adquirirse el
dominio, aunque de hecho ello no ocurra, supone al menos la concurrencia de un modo de
adquirir que no fue idneo para ello.( Vial.ob.cit.pg.115)
El configurar la buena fe en funcin de la creencia de adquirirse la propiedad, es
congruente con la doctrina de la poca. As, Pothier la defina en materia posesoria
sealando que :es la justa opinin que tiene el poseedor de que l ha adquirido la
propiedad de la cosa. En igual sentido Troplong deca que era la creencia firme e intacta
de que se es propietario.
El inciso segundo del art.706 demuestra la vinculacin entre la buena fe y el ttulo
posesorio.

20
Cabe sealar tambin, que la buena fe posesoria es un concepto absoluto, en tanto
no puede haber un estado intermedio; o se est de mala fe o se est de buena fe.
Por ltimo, la buena fe no es una simple impresin del espritu, es una conviccin
en orden a haberse adquirido el dominio por medios exentos de fraudes y vicios. Por ello, la
bsqueda de si existe buena o mala fe no es una bsqueda del proceso psquico del
poseedor, lo cual ofrecera graves dificultades, sino que se determina analizando los medios
de que se vali ste para adquirir la cosa. As, quien adquiere la posesin por hurto, no
puede estimarse de buena fe ya que el hurto no es modo de adquirir dominio, as, quien
adquiere por ttulo traslaticio falsificado e intervino en la falsificacin no puede invocar
buena fe, como tampoco el que compr en un lugar en que se sabe que se venden cosas
robadas etc.
8.2.2.3 Error de hecho y derecho.
Un justo error de hecho no se opone a la buena fe. El carcter justo del error
implica que el sea razonable, excusable, que no haya negligencia en quien lo padece. As
por ejemplo, no sera justo el error de aqul que compra algo de quien sabe, o no puede
menos que saber que lo rob, y s lo sera de aqul que compra de un menor de edad que
por sus caractersticas fsicas parece mayor.
El error de derecho en cambio, constituye una presuncin de derecho de mala fe.
As, si alguien ocupa un inmueble no inscrito ser siempre poseedor de mala fe, pues la
condicin de tener siempre dueo el inmueble ocupado viene dada por la ley.( art.590)
Pothier colocaba como ejemplo de error de derecho, el de aqul que compraba un
bien del mandante a un mandatario que slo tena poder de administrar, creyendo que en
virtud de dichas facultades poda tambin vender.

8.2.2.4. Momento en que se determina la buena fe.


Dado que como todo fenmeno de conciencia puede variar en el tiempo, se plantea
el problema de determinar en que momento debe exigirse la buena fe.
Al respecto hay dos principios opuestos, el que exige slo buena fe al momento de
adquirirse posesin, o el otro, consistente en que ella debe subsistir durante todo el plazo de
prescripcin.
Nuestro Cdigo se inclin por exigir slo buena fe inicial, esto es, al momento de
adquirirse posesin. ( art.702 inciso 2)
Si bien es cierto, como se dijo, que a efectos de determinar el carcter regular o
irregular de la posesin, hay que estar a la buena fe inicial, ello no obsta a que la prdida de
la buena fe produzca otras consecuencias jurdicas. As, en materia de prestaciones mutuas
tendr importancia la prdida de la buena fe inicial. ( arts.902, 906 y 913).

21
8.2.2.5. Prueba de la buena fe.
De acuerdo al art. 707 la buena fe se presume. Ello importa una presuncin legal, y
por lo tanto quien invoque mala fe deber probarla.

8.2.3. Tradicin.
Al tenor del inc.3 del art.702, cuando el ttulo posesorio es un ttulo traslaticio, se
exige tambin para la posesin regular, la tradicin.
La referida exigencia se da slo en el caso de los ttulos traslaticios y no tratndose
de ttulos constitutivos.
Dado que existen diversas maneras de hacer tradicin, algunas que pueden ofrecer
dificultades probatorias, se estableci una presuncin de tradicin en el art.702 inc.4.
Por ltimo, cabe consignar que la exigencia de tradicin como requisito de posesin
regular parece equivocada pues, de no haber tradicin, no habr ni siquiera posesin, desde
el momento en que ella supone la tenencia de la cosa, la cual se obtiene, en el caso de los
ttulos traslaticios, con la tradicin de la cosa exclusivamente.
8.2.3.1. Presuncin de tradicin.
Dada la importancia de la tradicin a efectos de configurar posesin, presenta
relevancia su prueba. Por ello la ley establece una presuncin legal de ella en el inciso 2
del art.702.
Dado el rgimen de posesin inscrita que se explicar despus, la presuncin
referida ha quedado circunscrita las cosas muebles y a las servidumbres, ya que slo en el
caso de ellas es posible la tradicin sin inscripcin.

8.3.Ventajas de la posesin regular.


La posesin regular, aparte de la ventaja consistente en los menores plazos de
prescripcin ( supra N8.1) , presenta tambin los siguientes beneficios:
8.3.1. Accin Publiciana.
Segn es sabido el dueo es titular de la accin reivindicatoria a efectos de proteger
su dominio. (art.889)
El poseedor regular es titular de la accin reivindicatoria en trminos anlogos que
el dueo.(art.894). Tal es la denominada accin Publiciana.
Como resulta obvio, no tiene el poseedor regular dicha accin en contra del
verdadero dueo, o en contra de un poseedor de mejor derecho.
8.4. Ventajas comunes a ambos tipos de posesin.

22
8.4.1. Presuncin de dominio.
La presuncin consistente en que el poseedor es reputado dueo mientras otro no
justifique serlo, beneficia por igual, tanto al poseedor regular como irregular.
8.4.2. Acciones posesorias.
Tanto el poseedor regular como irregular, son titulares de acciones posesorias.
9. Posesiones viciosas y no viciosas.
Otra distincin que puede hacerse en materia posesoria, es aquella que diferencia a
partir del art.709 entre posesiones viciosas y las que no lo son.
De conformidad con la regla sern posesiones viciosas aquellas que adolezcan del
vicio de violencia o bien de clandestinidad,
9.1. Posesin violenta.
La primera de las posesiones viciosas a que se refiere el Cdigo es la denominada
posesin violenta. De conformidad con el art. 710 ella se configura por el empleo de fuerza
en su adquisicin.
Como se ve, el Cdigo emple como criterio cronolgico para darle carcter de
violenta a la posesin, el momento de adquisicin de la misma. Por lo tanto, si la violencia
es empleada con posterioridad a haberse adquirido la posesin, no por ello la posesin se
convierte en violenta y contina siendo pacifica.
9.1.1. Caso excepcional en que se considera la violencia ejercida con
posterioridad a la adquisicin.
No obstante que el art. 710 define la posesin violenta considerando nicamente la
fuerza ejercida al momento de adquirirse, el artculo siguiente califica como violenta a la
posesin ganada en forma pacfica, pero en que la fuerza se ejerce despus.
El efecto, la regla en cuestin establece que es poseedor violento aquel que se
apodera de la cosa en ausencia del dueo y volviendo ste le repele. Cabe precisar que la
ley debi emplear la expresin poseedor en vez de dueo.
La regla aparece tomada de Pothier, quien la entenda como un caso de violencia
ejercida al adquirir la posesin y no con posterioridad. Ello por cuanto, el poseedor que se
ausenta conserva la posesin en virtud de su voluntad de regresar. El nuevo poseedor
adquiere, en verdad, la posesin solamente cuando regresa el ausente y como en ese
momento de iniciar posesin ha empleado la violencia, tiene que ser considerado poseedor
vicioso. ( Pescio. ob. cit. pg.212)
La opinin anterior tena por antecedente un oscuro pasaje de Ulpiano en el Digesto
( Libro XL Ttulo II, fragmento 6 prrafo 1), y apareca predicada bsicamente de la
posesin de heredades. En todo caso, resulta equivocada e insostenible en nuestro derecho.

23
En efecto, de conformidad a la regla del art. 726 se deja de poseer una cosa cuando
otro se apodera de ella, con lo cual en el supuesto de hecho del art.711, la posesin se
pierde al momento del apoderamiento y no cuando volviendo el antiguo poseedor el nuevo
le repele.
Por lo anterior, debe estimarse que la regla del art.711 establece el nico caso en que
la fuerza es considerada despus de la adquisicin de la posesin, a efectos, de considerar a
sta como violenta.
Cabe por ltimo a ste respecto considerar que la regla del art.711, slo se aplica,
por las razones que en su momento se vern, a la posesin de los muebles e inmuebles no
inscritos.
9.1.1.1. Alcance dado por la jurisprudencia a la expresin repeler.
Existe un fallo de la Corte Suprema ( Rev. de Der. y J. Tomo XXVI ,secc 1.
Pg.446, consid. 8) que entiende se repele al dueo (poseedor) cuando simplemente se le
niega la devolucin de la cosa. En tales supuestos existira tambin posesin violenta.
El criterio resulta muy dudoso.
9.1.2. Actualidad e inminencia de la fuerza.
De conformidad con el art. 710 en su inciso segundo, la fuerza puede ser actual o
inminente. Esto importa en definitiva, que ella puede estar constituida en primer lugar, por
el apoderamiento de la cosa arrebatndola al que la tiene en su poder utilizando medios
compulsivos, que suponen procedimientos violentos o brutales (Vial ob.cit. pg.118), en
cuyo caso se trata de fuerza actual. En cambio, la fuerza es inminente cuando alguien se
apodera de una cosa amenazando a quien la tiene en su poder con un mal o dao
susceptible de producirle temor (ibidem).
Existen autores, ( Rodrguez op.cit. pg. 33, Vial ob.cit.pg.118) que estiman
aplicables a la fuerza posesoria las disposiciones de la fuerza como vicio del
consentimiento.
9.1.3 Autores y vctimas de la fuerza.
El art. 712 establece que la violencia como vicio de la posesin, concurre no slo en
el caso que sea autor de la violencia quien a travs de ella gana posesin, sino tambin
cuando ella es ejercida por los agentes de sta. Incluso ms, la ley admite que hay posesin
violenta tambin, cuando no obstante haberse ejercido la violencia por un tercero y con el
desconocimiento del que adquiere posesin, este toma conocimiento de ella y la ratifica
expresa o tcitamente.
Tratndose de la vctima de violencia, la ley admite que sta puede estar constituida
no slo por el dueo o el poseedor que pierde la posesin, sino tambin por el mero
tenedor. (art.712 inc.1)

24
9.1.4. Temporalidad y relatividad de la violencia.
Se acostumbra decir que la violencia en materia posesoria reviste carcter temporal
y relativo.
9.1.4.5. Temporalidad.
Que la violencia sea temporal, significa que el carcter vicioso de la posesin
desaparece desde que la violencia cesa.
No existe una regla expresa que as lo establezca pero, se pretende deducir dicha
conclusin de los siguientes raciocinios.
Pero una posesin violenta no puede constituir un estado permanente. La violencia
es constituida por actos momentneos que por su propia naturaleza son de duracin
limitada ( Claro Solar ob. cit. pg.507) Se agrega como demostracin de lo anterior , el
contenido de los arts. 918 y 922 inciso tercero. De la correlacin de ambas reglas, se
deducira que una vez cesada la violencia la posesin deja de tener tal carcter y por ello
puede entablar el poseedor acciones posesorias. ( Pescio. Ob.cit. pg. 215, Vodanovic. Ob.
Cit. pg.481).
El carcter temporal de la violencia ha sido discutido en funcin de los siguientes
argumentos:
Al tenor del art.710 la ley atiende exclusivamente a la fuerza ejercida al momento
de adquirir la posesin, a efectos de considerar violenta a la posesin. Por lo anterior, el
carcter de violento de la posesin queda fijado al momento de adquirirse ella por la fuerza,
no importando a dicho efecto que la violencia cese despus.
El carcter temporal de la violencia posesoria, y que aparece recogido en los
artculos pertinentes relativos a las acciones posesorias, es de exclusiva aplicacin en dicho
mbito y tiene fcil explicacin. Lo pretendido por la ley con dichas reglas ha sido evitar
incentivos a la autodefensa. En efecto, si se privase a todo poseedor violento de acciones
posesorias por el slo hecho de ser tal, ello resultara en el hecho un llamado al ejercicio de
la fuerza. As, si Pedro es despojado violentamente de la cosa por Juan , podra Pedro
volver a despojar a Juan al estar ste desprovisto de toda accin protectora de su posesin
dado el carcter violenta de sta. ( Pescio ob.cit. pg.216. Vodanovic. Ob.cit. pg.482)
Por lo anterior, y segn quienes as opinan, la posesin violenta es perenne.
( Rodriguez. Ob.cit. pg.100)

9.1.4.6 Relatividad de la violencia.


Se dice tambin que la violencia presenta carcter relativo, por cuanto slo
configura como violenta la posesin respecto de la vctima de la fuerza y no frente a
terceros. Por ello, slo podra invocar el carcter de violento de la posesin aquel que ha
sido vctima de ella, y no un tercero diverso. As, si Pedro arrebata la cosa que posee Juan y
cuyo dueo es Pablo, no puede invocar ste al reivindicar la cosa, el carcter violento de la

25
posesin de Pedro, pues, ella es violenta slo respecto de Juan quien ha sido vctima de la
violencia.
Hay quienes discuten tambin el carcter relativo de la violencia, aduciendo que el
carcter contrario a derecho de sta, la hace un vicio absoluto y erga omnes. El
verdadero ttulo del poseedor violento es la fuerza, lo nico que causalmente justifica que
ella est en poder del nudo detentador. La fuerza, por su parte, representa un atentado a la
sociedad entera, porque ella es, precisamente, lo contrario al derecho, la negacin de todo
lo jurdico. ( Rodriguez. Ob.cit. pg.101).
9.2.

Posesin clandestina.

De acuerdo al art.713 el vicio de clandestinidad se configura por la circunstancia de


ejercerse la posesin ocultndola. A ste respecto Bello cambi el proyecto original que
consideraba, al igual que la violencia, slo la clandestinidad al momento de adquirirse la
posesin.
En efecto, el art.851 del Proyecto de 1853 estableca que Posesin clandestina es la
que se ha adquirido por vas clandestinas, esto es, ocultndola a los que tenan derecho
para oponerse a ella. ( Proyecto de Cdigo Civil. Imprenta Chilena 1853 pg 245)
El referido criterio no se mantuvo, considerndose solamente a efectos de la
clandestinidad de la posesin como ella se ejerca.
La posesin clandestina se opone a la posesin pblica y atendido lo dicho puede
darse en cualquier momento de la posesin y no slo al adquirirse sta.
El carcter clandestino de la posesin se da exclusivamente por el ocultamiento de
ella ante el interesado en oponerse, de ordinario el dueo, no obstante que se exhiba frente a
todos los restantes terceros. Por ello, para calificar la posesin de clandestina, no es
necesario que el ocultamiento de la posesin se haga respecto de todo el mundo.
(Vodanovic. Ob.cit.483)
9.2.1. Relatividad y temporalidad de la clandestinidad.
La clandestinidad es relativa, por cuanto slo puede invocarla aqul que teniendo
derecho a oponerse a la posesin le ha sido ocultada.
Asimismo, es temporal pues, desde que termina el ocultamiento deja la posesin de
ser clandestina y viciosa.
9.2.2. La clandestinidad se concibe ms fcilmente respecto de los muebles.
Lo anterior resulta evidente. As, el ladrn de un reloj o una joya puede ocultar su
posesin, mientras que ello le resultara difcil al usurpador de un inmueble.
Se acostumbra colocar como caso de posesin clandestina de un inmueble la de
aqul que construye y utiliza subterrneos de l, hiptesis en verdad terica puede, resulta
difcil concebir que alguien se apodere de un inmueble a fin de vivir como topo en l.

26
9.3 Utilidad de las posesiones viciosas.
La expresin utilidad predicada de la posesin, alude a si mediante ella puede el
poseedor llegar a hacerse dueo de lo posedo. Si ello es posible, la posesin ser til,
mientras que en el caso contrario intil. El problema entonces, de la utilidad o inutilidad de
las posesiones viciosas, radica en determinar si ellas habilitan o no para ganar por
prescripcin lo posedo viciosamente.
9.3.1. Tesis de la utilidad de las posesiones viciosas.
Hay quienes han estimado que no obstante el carcter vicioso de la posesin, ellas
serian tiles para prescribir. Para concluir as dan los siguientes argumentos:
a) No existe regla alguna que establezca la imposibilidad de ganar por prescripcin
las cosas posedas en forma viciosa.
b) Los vicios de la posesin pueden acompaar tanto a una posesin regular como
irregular. As por ejemplo, quien compra algo de quien cree dueo sin serlo y llega despus
a saberlo ocultando la posesin, es poseedor vicioso pero regular. Ello por cuanto, el
ocultamiento posterior importa mala fe sobreviviente que no afecta la regularidad de la
posesin, ya que ella se configura por la buena fe inicial, esto es, al momento de adquirir.
Cabe sealar eso s, que una posesin violenta o clandestina en su inicio, sern
siempre irregulares, ya que dichas circunstancia se oponen a la buena fe inicial.
c) La ley permite que el poseedor violento llegue a adquirir por prescripcin, dado
que el art. 2510 permite la prescripcin extraordinaria incluso sin ttulo, cual sera el caso
del poseedor violento.
La referencia del N3 de dicho artculo en su n2 a que la posesin no ha debido ser
violenta , slo se refiere al supuesto excepcional en que se invoque un ttulo de mera
tenencia, pero no puede extenderse su alcance a otros casos.
En suma, los partidarios de esta teora entienden que el poseedor violento puede
ganar por prescripcin extraordinaria a falta de ttulo, mientras que el poseedor clandestino
podr adquirir por prescripcin extraordinaria si carece de ttulo, o es poseedor irregular, o
por prescripcin ordinaria si es poseedor regular, todo ello de conformidad con la reglas
generales.
9.3.2. Tesis de la inutilidad de las posesiones viciosas.
Existen en cambio, quienes estiman a todas las posesiones viciosas intiles para
prescribir.
Se fundan bsicamente en considerar que solo conduce a la prescripcin la posesin
no viciosa, la cual podr ser regular o irregular, pero existiendo vicios de la posesin, ella
deja de ser calificada como regular o irregular y se transforma en posesin del todo intil
para prescribir. Es decir, el carcter de regular o irregular slo puede predicarse de las
posesiones no viciosas, pues las viciosas escapan a dicha clasificacin desde el momento en
que por ellas jams se llega a prescribir.

27
Dentro de los muchos argumentos que se han dado para sostener lo anterior, se
pueden destacar los siguientes:
a) De ser tiles las posesiones viciosas toda la regulacin que la ley hizo de ellas
sera inconducente y no tendra justificacin prctica alguna.
La existencia de dicha regulacin es prueba fehaciente que la condicin de viciosa
de la posesin, acarrea la principal consecuencia consistente en su inutilidad, la que resulta
evidente de otras reglas del Cdigo.
b) En el Mensaje del Cdigo Civil Bello expres que la posesin regular era aquella
adquirida sin violencia ni clandestinidad, y era la nica que conduca a la prescripcin. Si
bien la expresin resulta errada en sus trminos y alcances, lo que se justifica por el
cambio de la nomenclatura que distingua entre posesin natural y civil, la cual en
definitiva no se mantuvo, importa a efectos de lo explicado, que en el pensamiento de
Bello, la posesin viciosa, esto es, la violenta y clandestina nunca llevaban a la
prescripcin.
c) Los artculos 2498 y 2492, confirman que no es la posesin el nico supuesto de
la prescripcin, sino que ella supone adems otras condiciones legales dentro de las
cuales se comprende la exigencia de carecer de vicios la posesin.
d) El artculo 717 alude separadamente a las calidades y vicios de la posesin,
con lo cual deja en claro que discurren en mbitos distintos y son conceptos diversos su
regularidad o irregularidad, y sus eventuales vicios.
e) El art.894 alude al poseedor regular que est en condiciones de ganar la cosa por
prescripcin, con lo cual se reconoce implcitamente que existen poseedores regulares que
no pueden ganar la cosa por prescripcin. Ahora bien, quien podr ser el poseedor regular
que no puede ganar por prescripcin?; Precisamente el poseedor regular vicioso como por
ej. el poseedor clandestino en el caso que pusimos en el nmero 9.3.1.b anterior.
f) El derecho en general y el Cdigo en particular, repugnan de la violencia y el dolo
a las cuales privan de eficacia jurdica, como lo demuestran innumerables reglas. Siendo
as, sera absurdo que las posesiones viciosas constituyeran el nico mbito en que la
violencia y el dolo prodigaran beneficios a quien en ellos incurren.
( Vese Rodrguez. Ob.cit. pgs.42 y siguientes).
10- La posesin no se transmite ni transfiere.
Segn se ha dicho ( supra. 7.1) la posesin es un hecho. Congruente con ello se
acostumbra referir que ella no se transmite ni transfiere.
10.1 No se transmite.
Segn se sabe la expresin transmitir designa entre nosotros al cambio de
titularidad en un derecho por causa de muerte, mientras que la expresin transferencia
designa el cambio de titular por acto entre vivos.

28
Cuando se refiere que la posesin no se transmite, se quiere significar que la
posesin constituye un hecho que no pasa del causante a su heredero, sino, que nace
originariamente en ste ltimo. Dicha aseveracin se funda bsicamente en el art.717, a los
cuales se acostumbra agregar los arts. 688 y 722.
El primero de dichos artculos es claro en sealar que en caso de sucesin a ttulo
universal, la cual slo puede darse primordialmente en el caso de la sucesin por causa de
muerte, ( art.1811) la posesin del sucesor principia en l. Ello implica que tratndose de
sucesin por causa de muerte, el heredero no sucede en la posesin del causante, sino que
esta nace originariamente en l.
10.2. No se transfiere.
En virtud del ya mencionado art.717, el cual se refiere indistintamente a la sucesin
a ttulo universal y singular, resulta claro que en caso de sucesin entre vivos, tampoco el
sucesor adquiere la posesin de que gozaba su antecesor. Es decir, la posesin tampoco es
objeto de transferencia entre vivos.
11- Accesin de posesiones.
El art.717 recoge la posibilidad de la denominada agregacin o accesin de
posesiones. Dicha posibilidad es recogida universalmente en todas las legislaciones.
El beneficio de instar por la agregacin de posesiones est dado, tanto a favor del
sucesor a ttulo universal como singular, con lo cual beneficia tanto a sucesores por causa
de muerte como por actos entre vivos.
11.1.Posesiones deben de ser contiguas.
Para que proceda la accesin de posesiones es menester que todas las posesiones
que se agregan sean contiguas sin solucin de continuidad. As, si una misma cosa ha sido
poseda por Pedro, Juan y Diego sucesivamente, Diego podr agregar la posesin de Juan
exclusivamente, o bien la de Juan y la de Pedro, pero no podr agregar exclusivamente la
de Pedro, al no ser contigua a la suya.
De la misma manera, no procede la accesin de posesiones si en la cadena de
posesiones ha operado la interrupcin, ya sea civil o natural. Una posesin debe seguir a
la otra sin interrupcin natural o civil ( Pescio ob.cit.pg.501)
11.2 Solo el sucesor puede agregar posesiones.
La facultad de agregar posesiones viene conferida por la ley al sucesor, esto es, a
aquel que aparece vinculado jurdicamente con su antecesor y respecto del cual ocupa su
lugar jurdico. Por ello y por ej., el usurpador y el ladrn no pueden agregar la posesin de
sus vctimas pues, no revisten la calidad de sucesores de ellas. El criterio referido ha sido
refrendado por una numerosa jurisprudencia.
11.2.1 Ineficacia del ttulo que vincula a posesiones contiguas.
Segn se dijo en el nmero anterior, la agregacin de posesiones slo puede darse a
favor de un sucesor respecto de la posesin del antecesor. Es decir, debe haber entre el que

29
agrega posesin y aqul cuya posesin se agrega, un ttulo que puede consistir en
cualquier negocio jurdico que sirva de nexo de unin entre las posesiones que se aaden o
fusionan. (Pescio. ob.cit. pg.507)
Lo anterior plantea el problema de determinar que ocurre cuando el ttulo que sirve
de nexo a ambas posesiones deviene en ineficaz, como ocurrira, si es declarado nulo o
resuelto. Por ejemplo, Pedro vende un auto a Juan , luego Juan despus de poseerlo un ao,
se lo dona a Diego, en circunstancias que despus de un ao de posesin de Diego, Pedro
obtiene la declaracin de nulidad de la compraventa celebrada con Juan. El plazo de
posesin de Juan puede pretender agregrselo Diego, en tanto sucesor de Juan , y el propio
Pedro, en aplicacin del art. 1687 que establece el efecto retroactivo de la nulidad y la
restitucin de lo recibido en virtud del contrato nulo. Que ocurre en tal caso? Al respecto
existe divisin en la doctrina. ( Pescio. Ob.cit .pg.507, Claro Solar. Ob.cit. pg.523)
11.2.2. Caso de la adjudicacin.
En el Derecho Chileno est expresamente resuelto el caso de agregacin por parte
del adjudicatario de la posesin habida durante el perodo que dur la indivisin. De
conformidad con el art. 718, el comunero adjudicatario se encuentra facultado para agregar
a la posesin propia que se inicia con la adjudicacin, la posesin habida durante el perodo
de indivisin. As, si Pedro y Juan compran una cosa de quien no es su dueo y la
mantienen en comunidad durante cuatro aos, una vez terminada la comunidad por
adjudicacin de la cosa a Pedro, es facultad de ste agregar a su posesin exclusiva que
inicia con la adjudicacin ,los cuatro aos de coposesin.
Como expresa Peailillo (ob.cit. pg.), la solucin legal descrita y en tanto hace
facultativa la agregacin de posesin, resulta contradicha con el carcter declarativo de la
adjudicacin, el cual impondra forzosamente esa extensin.
11.3- Efectos de la agregacin de posesiones.
Como consecuencia de la accesin de posesiones, el tiempo de posesin del sucesor
se ve incrementado con el tiempo de posesin de aquellos antecesores, cuya posesin o
posesiones decidi agregar.
Al tenor del inciso 1 del art.717, la agregacin de posesiones anteriores supone
necesariamente que el sucesor hace suyas en tanto poseedor, las calidades y vicios de que
eventualmente pudieren padecer las anteriores posesiones objeto de agregacin. As por
ejemplo, si el anterior poseedor era poseedor irregular y el que agrega, poseedor regular,
por el hecho de la agregacin la posesin de ste ltimo se hace tambin irregular.
11.3.1. Caso en que a una posesin irregular se agrega una regular.
Correlativamente con lo anterior, entre nosotros se ensea que si a una posesin
defectuosa se agrega una de buena calidad, no por ello se va a purificar la primera.
Curiosamente, en el derecho Colombiano, que segn es sabido tiene el mismo
Cdigo de Bello, ello se entiende de manera diversa, no obstante tratarse de las mismas
normas.

30
As, tratndose de la agregacin de posesin regular a una irregular, se formulan los
distingos que siguen, los cuales en definitiva conducen a que en el nico supuesto en que se
admitira la agregacin, ello permitira mejorar la posesin del que agrega.
En efecto, a ste respecto se distinguen tres situaciones posibles:
a) El poseedor irregular que agrega la posesin regular anterior, lo es en razn de
mala fe. Al agregar la posesin anterior mejorara su calidad y se convertira en poseedor
regular. La buena fe, solo se exige al momento de la iniciacin de la posesin y como la
del poseedor actual es sobreviviente, no afecta para nada su posesin. ( Velsquez. Bienes.
3 ed. Temis 1989, pg.69)
b) El poseedor irregular actual tiene tal calidad por faltarle el justo ttulo. En tal caso
no podra hacer la agregacin al carecer de un vnculo jurdico con el antecesor.
( Velasquez. Ob.cit pg. 69)
c) Si el poseedor es irregular por falta de justo ttulo y buena fe, tampoco podra
hacer agregacin, pues en tales casos falta el vnculo jurdico que lo une al antecesor en la
posesin y no reviste la calidad de sucesor de l. (Velsquez ob.cit. pg.69)
Como se puede apreciar ante iguales reglas las cosas se interpretan de manera
diversa. La doctrina nacional no se ha ocupado de dichos distingos. En todo caso ellos
resultan discutibles. En efecto, en la hiptesis de la letra a) resulta discutible que el carcter
inicial de la buena fe permita la conversin de la posesin irregular en regular. Ello importa
darle un alcance que no tiene, a la caracterstica de juzgarse la buena al momento de
adquirirse la posesin. La hiptesis de la letra b) es discutible tambin pues, importa
entender que no se es sucesor si el ttulo es injusto, lo cual tambin importa dar al requisito
de justicia del ttulo un alcance que no tiene.
El nico distingo que formula la doctrina nacional a se respecto, dice relacin con
el caso del poseedor irregular, por ej, en razn de mala fe, que agrega la posesin de su
antecesor que era regular y adems haba completado el plazo de prescripcin ordinaria.
( Peailillo ob.cit.pg.247) En tal caso podra, agregando dicha posesin anterior, disociarla
de su propia posesin , y alegar la prescripcin invocando exclusivamente el plazo
posesorio del antecesor.
12- Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.
Corresponde ocuparse primero separadamente, tanto de la capacidad para adquirir la
posesin como de las reglar relativas a la adquisicin por representantes.
12.1. Capacidad para adquirir posesin de los bienes muebles.
A ste respecto la ley da una regla particular de capacidad que escapa a las normas
generales. La aptitud para adquirir posesin, de conformidad al art.723, recae en toda
persona con la sola excepcin de los dementes y los infantes, quienes carecen de voluntad.
La diferencia hecha por la ley a ste respecto, se justifica por cuanto la adquisicin
posesoria solo supone el apoderamiento y la voluntad de hacer suyo lo aprehendido por
parte de quien aprehende. Por ello entendi el legislador que la capacidad para adquirir

31
posesin era menos exigente que la formulada para la generalidad de los casos , al tratarse
slo de la voluntad dirigida a obtener un poder de hecho sobre la cosa. La toma de
posesin de una cosa mueble es el acto ms simple y sencillo que puede realizarse en la
vida jurdica ( Claro Solar. Ob.cit.pg.532)
Por ello, el art. 723 inc.2, consagra como incapaces a efectos de adquirir posesin,
exclusivamente a los dementes y los infantes. Por ello nos parece equivocado lo expresado
por Rozas ( ob.cit.pg.134) en cuanto a que los absolutamente incapaces no pueden adquirir
por ocupacin. Ello resulta cierto slo para los dementes y los menores de 7, pero no para
los impberes.
El inciso 1 del referido artculo precisa que, no obstante las reglas de capacidad
particulares en materia de adquisicin de posesin, para el ejercicio de los derechos de
poseedores, esto es, para la celebracin de actos jurdicos sobre las cosas posedas, habr
que estarse a las reglas generales. Ello es evidente pues, son cosas diversas la capacidad
para adquirir posesin y el ejercicio de derechos nacidos de ella.
12.2. Adquisicin de la posesin por representantes.
Puede entenderse que aplicndose la regla general del art. 1448 en materia de
representacin, resulta evidente que la posesin es susceptible de adquirirse por
representantes. No obstante ello, el Cdigo en su art.720 recogi expresamente dicha
posibilidad, lo cual parece justificado por algunas dudas que doctrinariamente se planteaban
respecto de la adquisicin posesoria por intermediarios.( Pescio. ob. cit. pg.420)
A ste respecto pueden plantearse dos situaciones:
12.2.1. Adquisicin de la posesin por mandatario o representante.
En el supuesto que el representante legal o convencional, actuando dentro de sus
facultades proceda a adquirir posesin para su representado, en tal caso la adquisicin
posesoria a favor de este se produce al momento en que la posesin es tomada, no obstante
que el representado tome conocimiento de ello despus.
Si en la adquisicin posesoria del representante ha mediado violencia, la posesin
del representado es violenta, al tenor del art.712 inc.2. ( Vase 9.1.3)
El principio general del art.720, en orden a que puede adquirirse la posesin por
medio de representantes, no se aplica a los dementes e infantes. Estos al tenor del art.723
inc.2 no pueden adquirir la posesin ni para s mismos o para otros.
12.3 Adquisicin de la posesin por agentes oficiosos.
A esta situacin se refiere el inciso 2 del art.721. En virtud de ella se requiere de la
aceptacin de aqul para quien se toma la posesin, para que ella se entienda adquirida por
l. En tal caso, se entender que el momento de adquisicin fue, no el de la aceptacin, sino
cuando la posesin fue efectivamente tomada.

32
12.4. Adquisicin de la posesin de los bienes muebles.
El estudio del rgimen de adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los
bienes pasa por diferenciar entre muebles e inmuebles, ya que existen diferencias
sustanciales entre ellos a ese respecto.
Debe resaltarse que la ley omiti regular los referidos tres aspectos ya mencionados,
en lo tocante a la posesin de las cosas incorporales.
La posesin se adquiere respecto de los bienes muebles cuando concurren
simultneamente los dos elementos de la posesin, esto es, el corpus y el animus. Lo
anterior se ve reflejado en el art.723 inc.1, cuando alude al momento de adquisicin
posesoria como aqul en que concurren voluntad y aprensin material o legal.
El corpus implica que la cosa objeto de posesin sea objeto de aprehensin real o
bien ficta, como ocurre en las formas de tradicin que revisten tal carcter, de all que el
art.723 aluda a aprensin material o legal. El animus, se configura en virtud de concurrir
un ttulo de detentacin que implique nimo de seor y dueo. Concurriendo ambos
elementos, se produce la adquisicin de la posesin de una cosa mueble.
12.5. Conservacin de la posesin de los bienes muebles.
En principio, si el corpus y el animus constituyen los elementos integrantes de la
posesin ella se conserva mientras se mantengan ambos elementos.
Asimismo, se perder tambin la posesin cada vez que se pierda el animus
solamente, como ocurre en el caso del constituto posesorio.
Sin embargo, puede darse el caso que se pierda el corpus pero, no por ello se pierda
la posesin.
12.5.1 Casos en que no obstante perderse el corpus no se pierde la posesin.
Segn se dijo, hay casos en que la prdida del corpus no implica prdida de la
posesin.
12.5.1.1. Ignorancia del paradero de la cosa.
Previene el art.725 que la circunstancia de ignorar el poseedor el paradero de la cosa
no implica la prdida de su posesin. Ello conforma un supuesto, en que no obstante
perderse el corpus, no se pierde la posesin.
Debe aclararse eso s, que en aplicacin de la regla del art.726, si otra persona gana
la posesin de la cosa cuyo paradero se ignora, en tal caso el antiguo poseedor pierde la
posesin. Ello acota el alcance del art.725 al supuesto en que la posesin no se haya ganado
por otro, en obvia aplicacin del principio de que si alguien adquiere la posesin otro la
pierde.
12.5.1.2. Entrega de lo posedo en virtud de un ttulo de mera tenencia.

33
Un segundo caso, que se acostumbra sealar como supuesto de prdida del corpus
pero, no de la posesin, es el caso del poseedor que entrega la cosa a un tercero bajo un
ttulo de mera tenencia. A dicha situacin se refiere el 725, el cual seala, como es obvio,
que en tales casos no se pierde la posesin.
Siendo evidente que la posesin en el anterior supuesto no se pierde, parece dudoso
en trminos de sistemtica considerar tales casos como una hiptesis de prdida del corpus.
Ello por la sencilla razn, de que en la sistemtica del Cdigo resulta evidente que el mero
tenedor tiene la cosa a nombre del poseedor, con lo cual debe entenderse que ste ltimo no
ha perdido el corpus, ya que el mero tenedor detenta en representacin del poseedor
( Mensaje del Cdigo y art.730)
12.6. Prdida de la posesin de un bien mueble.
La posesin de un bien mueble se puede perder en tres supuestos, prdida del
corpus y del animus, o bien prdida de alguno de dichos elementos, esto es, prdida del
corpus exclusivamente o bien del animus .
12.6.1. Prdida del corpus y del animus.
Resulta evidente que la posesin se pierde, al perderse simultneamente, tanto
corpus como animus. As ocurre, por ejemplo cuando se enajena la cosa o bien, se
abandona.
12.6.2. Prdida de la posesin por prdida del corpus.
Pueden darse tambin el caso de que la posesin se pierda por la sola prdida del
corpus.
12.6.2.1 Apoderamiento de la cosa por otro.
Tal ocurre en el caso que otro se apodere de la cosa con nimo de hacerla suya,
situacin a la que alude el art.726.
12.6.2.2. Imposibilidad de ejecutar actos posesorios.
Lo caracterstico de tal supuesto es que la posesin se pierde al perderse el corpus y
sin que otro entre en posesin de la cosa. Tal sera el caso de que la cosa cayere a un ro o
mar, etc. Se sealan tambin como casos de dicho supuesto los arts.608 in.2 y 619.
La situacin descrita est reconocida a contrario sensu por el art.727, ya que al
aludir a que la posesin no se pierde mientras la cosa est en poder del poseedor, revela que
contrariamente, s se pierde si deja de estar en poder del poseedor.( Peailillo ob.cit.
pg.255)
12.6.2.3. Enajenacin de la cosa por el mero tenedor.
Segn vimos la entrega de la cosa en mera tenencia no priva al poseedor de su
posesin. No obstante ello si el mero tenedor enajena la cosa a un tercero dndola por suya,
en tal cosa dicho tercero adquiere posesin a virtud de la entrega subsecuente y el poseedor

34
la pierde. Tal supuesto configura un caso de prdida de la posesin por prdida del corpus,
que pasa al tercero adquirente, no habiendo prdida del animus por parte del poseedor.
La expresin enajene a su propio nombre utilizada por la ley, alude a que el mero
tenedor enajene por s la cosa, y no actuando por el poseedor. En ste ltimo caso, si el
mero tenedor dice actuar a nombre del poseedor, no estando facultado para ello, y procede
en tal calidad a enajenar la cosa, el tercero adquirente adquirir tambin la posesin de la
cosa, la cual ser irregular por injusticia del ttulo al tenor del art.704 N2.
Por ltimo, cabe mencionar que al tenor del art.730 slo la circunstancia de usurpar
el mero tenedor la cosa y darse por dueo de ella, no pone fin a la posesin ni hace al mero
tenedor ganarla. Ello slo ocurre segn se dijo, cuando el mero tenedor enajena la cosa,
hiptesis que contrariamente al texto literal de la ley, se da tanto en la enajenacin a su
propio nombre como a nombre del poseedor, siempre claro est, que no tenga ttulo de
representacin al efecto.
12.6. 3. Prdida de la posesin por prdida del animus.
Tambin se pierde la posesin por la prdida del animus, como ocurre en el caso del
constituto posesorio.
12.7. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de inmuebles.
Para abordar correctamente el estudio de la adquisicin, conservacin y prdida de
los inmuebles, es menester efectuar una distincin previa, separando la situacin de los
inmuebles inscritos y las de los que no lo estn.
A ste respecto debe recordarse que Bello opt por no hacer obligatoria la
inscripcin de los inmuebles, en la esperanza de que al darle a la inscripcin carcter de
tradicin, amn de exigirla tambin para las transmisiones hereditarias, todos los bienes
inmuebles, al cabo de cierto nmero de aos se hallarn inscritos y al abrigo de todo
ataque.( Mensaje) Dicha prediccin no se cumpli cabalmente y existen hasta la fecha,
aunque cada vez en menor nmero, inmuebles no inscritos.
12.7.1. Adquisicin de la posesin de inmuebles no inscritos.
Para determinar la manera en que se adquiere la posesin de un inmueble no
inscrito, es menester previamente distinguir en razn del ttulo posesorio que se invoca.
12.7.1.1. Adquisicin de la posesin de un inmueble no inscrito por ocupacin o
simple apoderamiento.
Como primera cuestin cabe hacer una precisin terminolgica. No existe
uniformidad en los manuales y textos nacionales en cuanto a la terminologa empleada para
designar esta situacin; se le alude indistintamente como adquisicin de la posesin por
ocupacin, o bien, por simple apoderamiento o usurpacin. A nuestro juicio estas ltimas
denominaciones, usurpacin, apoderamiento, resultan impropias pues, precisamente el
simple apoderamiento es lo que configura a la ocupacin como ttulo posesorio, con lo cual
resulta ms propio el empleo de dicha denominacin. No contradice lo anterior , la
imposibilidad de ganarse por ocupacin el dominio de los bienes inmuebles, dado que

35
nunca sern res nullius o res delericta, al tenor del art.590, ya que ello slo importa que la
ocupacin no funcionar como modo de adquirir, pero s como ttulo posesorio, lo que es
reconocido por lo dems por el art.703. Recurdese a ste respecto que en el sistema de la
ley los modos de adquirir el dominio, cuando por cualquier razn no producen su efecto
propio en orden a operar la adquisicin del dominio, pueden funcionar como ttulos
posesorios.
Por ltimo, debe recordarse que el art.590 se refiere nicamente al dominio y que
no existe precepto alguno que establezca que el Fisco tiene, por el ministerio de la ley, la
posesin de los terrenos que carecen de dueo. Se concibe, pues, que siendo dueo el Fisco,
haya un tercero que tenga la posesin. ( Pescio.ob.cit pg.274)
Hecha la digresin anterior, procede ocuparse entonces de dilucidar si la ocupacin,
o bien, el simple apoderamiento, segn sea la denominacin que se quiera emplear, sirve o
no de ttulo posesorio respecto de los inmuebles no inscritos.
12.7.1.1.1. Posicin consistente en no admitir a la ocupacin o apoderamiento
como modo de adquirir posesin del inmueble no inscrito.
Hay quienes han sostenido, que tratndose de los inmuebles en general, y dado el
categrico contenido del art.724, no puede ganarse posesin sin inscripcin. Por ello
arguyen que el simple apoderamiento u ocupacin del inmueble, no es idneo para ganar
posesin de l. Dicha conclusin se vera confirmada por los arts.696 y 2505.
Sin embargo y por muy generales que aparezcan los trminos del art.724, la
interpretacin anterior choca con el art.729. En efecto, ste ltimo es claro en orden a que
tratndose de un inmueble no inscrito, el simple apoderamiento, incluso clandestino y
violento, priva de la posesin al poseedor, con lo cual es evidente que el que se apodera la
adquiere. Si ello es as, con mucho mayor razn el que se apodera de un inmueble no
inscrito sin violencia pasa a ganar la posesin de l.
Los partidarios de negar la posibilidad de ganar posesin de un inmueble no inscrito
sin inscripcin, arguyen que el art.729 slo establece que en tal supuesto quien se apodera
del inmueble hace perder la posesin del que la tena pero, sin ganarla para l. ( Williams
Juan. Teora de la posesin en nuestro Cdigo Civil. pg.99 1930). Ello resulta disparatado
pues, no se concibe que en tal caso el bien quede sin poseedor. ( Claro Jos. La posesin
inscrita ante la doctrina y jurisprudencia. Pg.58 1938) A ste respecto debe recordarse que
si alguien gana posesin, es porque otro la pierde.
12.7.1.1.2 Posicin que admite adquirir posesin de un inmueble no inscrito por
ocupacin o simple apoderamiento.
Por las razones ya esbozadas, la doctrina ms autorizada admite la posibilidad de
ganar la posesin de un inmueble no inscrito por ocupacin o simple apoderamiento.
El art.724 debe entenderse aplicable slo al caso de los inmuebles inscritos, o bien,
al caso de inmuebles no inscritos pero, slo cuando el ttulo posesorio sea un ttulo
traslaticio de dominio.( Claro Solar ob.cit.pg. 538)

36
Confirma la interpretacin anterior, adems del art.729 segn lo visto en el nmero
anterior, el inc.2 del art. 728. Segn este ltimo, mientras subsista la inscripcin el que se
apodera del inmueble no pone fin a la posesin. A contrario sensu, si el apoderamiento
recae en un inmueble no inscrito se pone fin a la posesin la cual es ganada por el que se
apodera del bien.
Por lo anterior, parece ms fundada la opinin en orden a que es posible adquirir la
posesin de un inmueble no inscrito por ocupacin o apoderamiento.
12.7.1.1.3. Carcter de la posesin adquirida por ocupacin respecto de un
inmueble no inscrito.
Admitida la posibilidad de adquirir posesin de un inmueble no inscrito por simple
apoderamiento u ocupacin, resulta evidente que la posesin a ese respecto ser siempre
irregular.
Ello por cuanto, la buena fe posesoria supone en el que adquiere la posesin la
creencia de que adquirir el dominio del inmueble, lo cual resulta imposible, pues, la
ocupacin supone una cosa sin dueo y no existen inmuebles sin dueo al tenor del art.590.
En consecuencia, el ocupante del inmueble de creer que gana el dominio incurre en un
grueso error de derecho, ignorar el art.590, lo cual constituye al tenor del art.706 inciso
final una presuncin de derecho de mala fe.
Por ltimo, si el apoderamiento del inmueble es con violencia, en tal caso la
posesin ser adems de mala fe por dicho concepto.
En consecuencia, el que se apodera de un inmueble inscrito ser siempre poseedor
irregular.
12.7.1.2 Adquisicin de la posesin de un inmueble no inscrito cuando se invoca
como ttulo la sucesin por causa de muerte.
Resulta evidente que si se invoca como ttulo posesorio del bien raz no inscrito, la
calidad de heredero, no es menester inscripcin alguna a efectos de adquirir la posesin.
En efecto, segn es sabido las inscripciones exigidas por el art.688 no lo son a
efectos de adquirir posesin, sino como presupuesto para disponer de los inmuebles
hereditarios, y se fundan en la necesidad de mantener la historia de la propiedad raz.
Asimismo, los arts.688 y 722 que consagran la denominada posesin legal de la
herencia, la confieren al momento de la delacin, por esa sola circunstancia y sin necesidad
de inscripcin alguna, no obstante existir inmuebles en la sucesin.
A ste ltimo respecto, corresponde recordar que esta ltima es una posesin
especialsima que no requiere ni de corpus ni de animus y que por lo tanto se adquiere sin
ellos.
Tratndose de la adquisicin posesoria fundada en la sucesin por causa de muerte,
sta ser regular o irregular segn concurran o no los requisitos legales.

37
12.7.3 Adquisicin de la posesin de un inmueble no inscrito cuando se invoca
como ttulo posesorio a la accesin.
Es este el caso del poseedor de un inmueble no inscrito al cual se ha juntado otro
inmueble. En tal caso, el poseedor del inmueble no inscrito se hace poseedor del terreno
que ha accedido a l sin necesidad de inscripcin alguna. Dicha posesin ser regular o
irregular segn lo sea la posesin de la cosa principal.( Rozas ob.cit.pg.241)
12.7.1.4 Adquisicin de la posesin de un inmueble no inscrito cuando se invoca
un ttulo traslaticio de dominio.
Aqu se plantean grandes discrepancias, segn se ver. Existen quienes estiman
necesaria la inscripcin para adquirir tanto la posesin regular como irregular, mientras
existen quienes la reservan slo para adquirir la posesin de la primera especie. En opinin
de estos ltimos, para adquirir la posesin irregular bastar la entrega material del
inmueble. ( Rioseco E. La posesin inscrita ante la jurisprudencia. Edit. Jurdica 1992 pg.
76)
12.7.1.4.1 La inscripcin resulta indispensable para adquirir la posesin
regular.
Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, resulta obvio que la adquisicin de la
posesin regular pasa por la inscripcin del ttulo en el respectivo registro conservatorio. En
efecto, de conformidad con el art.686 la nica manera de efectuar tradicin de los derechos
reales inmuebles es mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De otro lado, el art.724 es perentorio en sealar que si se trata de inmuebles la
posesin slo puede adquirirse por inscripcin, regla que indudablemente se aplica, y ello
nadie lo discute, al caso de adquisicin de la posesin regular de un inmueble no inscrito.
Lo anterior por una razn muy simple. Es sabido que uno de los requisitos de la posesin
regular es la tradicin ( art.702 inc.3), y es sabido tambin que la tradicin de derechos
inmuebles slo puede hacerse por inscripcin.( art.686). En consecuencia, si para la
adquisicin de la posesin regular se requiere tradicin, y la nica forma de hacerla es por
la inscripcin, se requiere de sta para adquirir la posesin regular, pues de lo contrario
faltar la tradicin, que constituye uno de los requisitos de la posesin regular.
Debe recordarse a ste respecto eso s, que para practicar la inscripcin del ttulo
traslaticio en el respectivo registro conservatorio, habr que estar a lo dispuesto en el
art.693 y art.58 del Reglamento del Registro Conservatorio, ya que se tratar de la primera
inscripcin del inmueble.
12.7.1.4.2 Necesidad de inscripcin para adquirir la posesin irregular.
Controversia.
Mayores problemas plantea el caso de la adquisicin de la posesin irregular de un
inmueble no inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Aqu, las posiciones
estn divididas. Hay quienes creen que la inscripcin es requisito tambin para adquirir la
posesin irregular, mientras otros creen que sin ella es posible adquirir est ultima categora
de posesin.

38
12.7.1.4.3 Argumentos de quienes creen necesaria la inscripcin para adquirir
la posesin irregular.
Los argumentos que se dan para fundar esta opinin son los siguientes:
a) El art.724 as lo consagra, y sin distinguir entre inmuebles inscritos o no inscritos.
Dicha regla sera una norma especial y en tanto tal, primara sobre los arts.702 y 708. Ello
lo confirma el art.696.
b) Suponer que se puede adquirir la posesin irregular sin inscripcin, importara
que el legislador, que deseaba innovar radicalmente en materia de posesin de inmuebles,
admiti dejar subsistentes dos modos de adquirir la posesin de los bienes races, uno
para los bienes no inscritos, el antiguo, material, defectuoso e inconveniente, y otro, el
nuevo de la inscripcin, para las propiedades que fueran incorporndose al registro del
Conservador.(Claro Solar ob.cit.pg.542)
Lo anterior importara atribuirle al legislador, una falta de miras definidas y una
inconsecuencia contra las cuales protestan los propios trminos en que l explica su obra
progresista e innovadora. (Ibidem) El criterio anterior se vera confirmado en por las
palabras del Mensaje: La inscripcin es lo que da la posesin real, efectiva.(Ibidem)
c) La interpretacin anterior es adems congruente con el deseo del legislador,
expresado tambin en el Mensaje, en orden a que llegara el da en que todos los inmuebles
se encontraran inscritos. Dicho deseo slo sera congruente con exigir la inscripcin para la
adquisicin de toda posesin y no slo la irregular.
d) El art.729 confirmara lo anterior pues, sera una sancin al que no inscribe el
inmueble, lo cual confirmara el deseo del legislador de incentivar la inscripcin, lo cual es
incompatible con permitir adquisicin posesoria, incluso la irregular, sin inscripcin.
La posicin descrita es sostenida, entre otros, por Claro Solar y Vial (ob.cit.
pgs.138 y sgtes).
12.7.1.4.4 Argumentos de quienes creen que la inscripcin no es necesaria para
adquirir la posesin irregular.
Los argumentos para fundar esta opinin son los siguientes:
a) El art.724 slo se refiere a los inmuebles inscritos, como lo demuestra el
contenido del art.729 y el art.728 inc.2.
b) Independiente del argumento anterior, el art.724 slo puede referirse a la
posesin regular, pues, slo respecto de ella se exige tradicin.
c) El art.730 confirmara los criterios anteriores. Dicha regla, que se refiere al caso
de adquisicin de la posesin de un bien raz en virtud de un ttulo traslaticio de dominio,
otorgado por el usurpador, no hace en su primer inciso diferencia alguna entre muebles e
inmuebles. Y en el segundo inciso, donde viene a exigir la inscripcin del tercero
adquirente, lo hace slo en el caso que el usurpador tena la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito. No es este artculo perfectamente congruente con el inc.2 del art. 728 y

39
el art.729. Si se sostuviera lo contrario; si se creyera que en el primer inciso se exige
inscripcin para los inmuebles, habra tambin que llegar a la conclusin que el legislador
haba colocado intilmente el inciso segundo, ya que su caso estara contenido
implcitamente en el del inciso 1. El inciso segundo es una excepcin que fija el alcance
de la disposicin, y que hace exigible la inscripcin slo para los bienes inscritos. (Claro
Jos, Ob. cit, pg.57, Vodanovic ob.cit.pg. 502)
12.7.2. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos.
A ste respecto se acostumbra hacer anloga la situacin de los muebles no inscritos
con la de los bienes muebles (supra.12.5 12.6) . Sin embargo la especial naturaleza de los
bienes races hace necesaria algunas precisiones.
12.7.2.1. Conservacin de la posesin de un inmueble no inscrito.
Resulta evidente que la posesin de la finca no inscrita se conserva mientras
subsistan la tenencia y el nimo de seor y dueo.
A ste respecto resulta pertinente recordar que la subsistencia del nimo no requiere
una permanente manifestacin de ste. Se presume que el nimo perdura tanto, cuanto no
lo contradice o revoca una voluntad en sentido contrario.(Pescio. Ob. Cit. pg.442).
Asimismo, la ausencia temporal del poseedor no pone trmino a la posesin del
inmueble no inscrito. Para la conservacin de la posesin no se necesita permanecer
asiduamente en el inmueble. El que se aleja por breve trmino del fundo, retinet animo
tantum possessionem, siempre que se encuentre en situacin de ejercitar cuando le plazca,
el seoro de hecho que se le atribuye.( Pescio ob.cit. pg.57)
12.7.2.2. Prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos.
La posesin de un inmueble no inscrito se puede perder, al igual que la de cualquier
bien, por voluntad del poseedor o contra la voluntad de ste. Al efecto se pueden diferenciar
las siguientes hiptesis:
12.7.2.2.1 Prdida por abandono.
Se pierde en primer lugar, la posesin del inmueble no inscrito cuando el poseedor
lo abandona, efecto ste que se produce con total prescindencia de que otro lo entre a
poseer o no. Tal es un supuesto de prdida de la posesin, por efecto de la prdida del
corpus y del animus.
A ste respecto, debe destacarse que no implica abandono la simple abstencin, por
parte el poseedor, de actos posesorios sobre la cosa cuando no hay nada que se lo impida.
El no uso constituye una manera de usar. (Pescio. Ob.cit.pg.460)
12.7.2.2.2 Prdida por enajenacin.
Al igual que el caso anterior, se trata de un supuesto de prdida de la posesin por
voluntad del poseedor y de ordinario supone la prdida del corpus y del animus.

40
Si el poseedor enajena el inmueble no inscrito, lo cual supone un ttulo traslaticio de
dominio, el adquirente adquirir la posesin del inmueble y correlativamente el enajenante
la perder.
No obstante lo anterior, debe recordarse a este respecto la controversia existente
acerca de si en tal supuesto, la adquisicin de la posesin por el adquirente requiere o no de
la inscripcin conservatoria del ttulo. (supra.12.7.1.4) Para quienes no admiten la
adquisicin posesoria de ningn tipo sin la pertinente inscripcin (supra.12.7.1.4.2), si se
enajena el inmueble no inscrito puede que se pierda la posesin del inmueble por quien
enajena, pero ella no es ganada, ni siquiera la irregular, por parte del adquirente mientras no
se practique la respectiva inscripcin.
12.7.2.2.3. Prdida por apoderamiento.
Se trata de un caso de prdida de la posesin contra la voluntad del poseedor y por
prdida exclusiva del corpus. Ello ocurre en el caso que alguien con violencia, o sin ella, se
apodera del inmueble no inscrito, en cuyo caso se gana la posesin por ste y se pierde por
el poseedor.
Debe recordarse a ste respecto las controversias existentes en cuanto a si es o no
necesaria la inscripcin, a efectos de ganar posesin por apoderamiento de un inmueble no
inscrito.( supra.12.7.1.4.)
Por ltimo, cabe recordar que si el poseedor anterior recupera legalmente la
posesin perdida, por haber otro entrado en ella merced al apoderamiento, se entender no
haberla perdido nunca, todo ello al tenor del art.731.
12.7.2.2.4. Prdida de la posesin por enajenacin del inmueble efectuada por
el mero tenedor usurpador.
A la situacin referida alude el art.730 en su primer inciso. Al tenor del mismo, la
sola circunstancia de usurpar el mero tenedor el inmueble, en ste caso no inscrito, no hace
perder posesin ni ganarla correlativamente por el usurpador. Lo anterior resulta congruente
con el carcter indeleble que se reconoce para la mera tenencia.( supra.4.1.3.2)
Para que la posesin cese, de conformidad al art.730, es menester que el mero
tenedor enajene el inmueble no inscrito a su propio nombre, en cuyo caso la posesin es
perdida por el poseedor y ganada por el adquirente. Se trata de un supuesto de prdida de la
posesin por prdida exclusiva del corpus.
Se plantea a ste respecto tambin controversia. Resulta evidente que el adquirente a
quien le enajene el inmueble no inscrito el mero tenedor usurpador, requerir de inscripcin
a efectos de adquirir la posesin regular del inmueble. La controversia se plantea en torno a
si es necesaria la inscripcin a efectos de adquirir posesin irregular. A ste respecto,
existen quienes a partir del art.724 del Cdigo Civil exigen inscripcin para adquirir
tambin la posesin irregular, mientras que otros, al estimarla necesaria solo para adquirir
la posesin regular, conciben la adquisicin de la posesin irregular sin necesidad de
inscripcin, y solo a resultas de la entrega material del inmueble no inscrito. En suma, a

41
ste respecto se plantea la misma discusin que se ha descrito a propsito de la adquisicin
de posesin de los inmuebles no inscritos.( supra.12.7.1.4) ( Claro Solar ob.cit. pg.563)
12.7.2.2.5 Enajenacin del inmueble no inscrito en virtud de un ttulo no
otorgado por el poseedor del mismo.
Una situacin particular que puede plantearse a ste respecto, dice relacin con el
caso que el ttulo traslaticio que se inscriba no emane del poseedor del inmueble no inscrito.
Por ejemplo, Juan es poseedor de un inmueble no inscrito, Pedro dicindose dueo del
mismo lo vende a Diego, y se inscribe dicha compraventa en el Registro Conservatorio. A
resultas de dicha inscripcin, que ser la primera sobre el inmueble, aparecer ste inscrito
a nombre de Diego, no obstante que la posesin material continuar en manos de Juan.
El problema que plantea la situacin descrita consiste en dilucidar si la inscripcin
del referido ttulo, es o no idnea a efectos de hacer cesar la posesin anterior, en este caso
de Juan, y hacer nacer posesin en Diego.
La solucin del problema pasa por el valor que se atribuya a la inscripcin
conservatoria, (infra 12.9) todo ello en los trminos que se explican ms adelante. As, para
quienes conciben a la inscripcin como una ficcin legal de posesin, en tal caso la
inscripcin a favor de Diego har nacer posesin en l y le pondr trmino a la posesin de
Juan.
A la inversa, para todos aquellos que conciben la inscripcin slo como garanta de
posesin cuando da cuenta de una realidad posesoria, Diego no adquirir posesin ni har
cesar la de Juan. En tal caso la inscripcin a favor de Diego, dada su falta de congruencia
con la realidad, sera de las denominadas inscripciones de papel ( infra. 12.8.1 )
12.7.2 Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles
inscritos.
Antes de entrar a explicar el rgimen de los inmuebles inscritos, cabe referirse al
denominado sistema de posesin inscrita.
12.7.2.1. Teora de la posesin inscrita.
Se acostumbra designar con la denominacin de Teora o Sistema de la posesin
inscrita, a una serie de disposiciones del Cdigo Civil que guardan armona entre s, y que
se refieren a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles
inscritos. Las disposiciones referidas son los arts.686,696, 702 inciso final,724,728 730,924
y 2505.
Debe resaltarse que algunas de las disposiciones antes referidas, son tambin
aplicables a los inmuebles no inscritos, segn se vio.
12.7.2.2. Adquisicin de la posesin de los inmuebles inscritos.
A ste respecto, y al igual como se hizo con los inmuebles no inscritos, procede
distinguir entre los distintos ttulos posesorios y diferenciar la situacin en que se invoca un
ttulo no traslaticio de dominio, con aquellas en que ello no ocurre.

42
12.7.2.2.1. Adquisicin de la posesin de un inmueble inscrito cuando se invoca
como ttulo la sucesin por causa de muerte.
No se requiere de inscripcin alguna para adquirir la posesin de un inmueble
inscrito, si se invoca como ttulo posesorio a la sucesin por causa de muerte. A ste
respecto, debe recordarse que las inscripciones conservatorias mandadas por el art.688, lo
son para el slo efecto de poder disponer de los inmuebles hereditarios, y por lo tanto no
constituyen requisito para adquirir posesin.
12.7.2.2.2 Adquisicin de la posesin de un inmueble inscrito cuando se invoca
como ttulo a la accesin.
Si el ttulo posesorio que se invoca es la accesin, aqu tampoco se requerir de
inscripcin para adquirir la posesin del inmueble que se junta a otro inmueble ya inscrito.
El poseedor de ste ltimo lo adquiere sin necesidad de inscripcin alguna.
12.7.2.2.3 Posibilidad de adquirirse la posesin de un inmueble inscrito
invocando como ttulo el apoderamiento.
Como primera cuestin, debemos reiterar lo ya dicho en cuanto a las cuestiones
terminolgicas. Para aludir a la situacin que comentamos, en rigor debiera aludirse a la
ocupacin como ttulo posesorio, antes que al apoderamiento o usurpacin, desde el
momento que ella se configura como ttulo posesorio, precisamente por la concurrencia del
elemento apoderamiento.( supra 12.7.1.1).
La gran mayora de la doctrina nacional estima imposible que la ocupacin, o bien
el simple apoderamiento, pueda servir de ttulo para ganar la posesin de un inmueble
inscrito. Dicha opinin se funda en diversos preceptos. En primer lugar, en el art. 729 a
contrario sensu. Al disponer dicha regla que el apoderamiento violento y clandestino de un
inmueble no inscrito, pone trmino a la posesin del que la tena, est demostrando que al
contrario, si el apoderamiento es de un inmueble inscrito, en tal caso no se pone trmino a
la posesin anterior. La conclusin anotada se vera confirmada en forma expresa, por la
disposicin del art. 728 inciso segundo, que prescribe que mientras subsista la inscripcin,
el que se apodera del inmueble no gana posesin, ni pone fin a la existente.
Por las razones dichas, la inmensa mayora de nuestra doctrina estima improcedente
la ocupacin, o el apoderamiento, como ttulo posesorio de inmuebles inscritos.
12.7.2.2.4 Adquisicin de la posesin de un inmueble inscrito cuando se invoca
un ttulo traslaticio de dominio.
Si el ttulo posesorio invocado est constituido por un ttulo traslaticio de dominio,
resulta evidente que la adquisicin de la posesin regular supone la inscripcin del ttulo,
pues ella constituye la nica manera de hacer tradicin al tenor del art.686, y sta
constituye requisito de dicha calidad posesoria.
Por lo anterior, existe unanimidad en nuestra doctrina en cuanto a la necesidad de
inscripcin del ttulo traslaticio, a efectos de adquirir la posesin regular del inmueble
inscrito. La controversia se plantea en relacin a la adquisicin de la posesin irregular,
pues existen quienes sostienen que para ello no es necesaria la inscripcin.

43
12.7.2.2.4.1. Argumentos de quienes sostienen la posibilidad de adquirir
posesin irregular sin necesidad de inscripcin.
La posicin consistente en sostener que es posible adquirir posesin irregular de un
inmueble inscrito, sin necesidad de practicar inscripcin del ttulo traslaticio, y slo a
resultas de la entrega material, es una posicin minoritaria y se funda en el siguiente
argumento:
El art. 724 slo puede referirse a la posesin regular, porque slo en ella se
requiere especialmente la tradicin; la posesin irregular la violenta y la clandestina no
necesitan de la tradicin o bien pueden existir sin la inscripcin en el Registro del
Conservador, como se deduce de los arts.702,708, 729 y 730 ( Argumentos de Clemente
Fabres citados en Claro Solar ob.cit. pg.) ( Claro Jose ob.cit. pg.60)
La doctrina descrita es marcadamente minoritaria y se encuentra hoy casi
abandonada.
12.7.2.2.4.2 Argumentos de quienes sostienen que la inscripcin del ttulo
traslaticio es necesaria tambin para adquirir la posesin irregular.
La opinin descrita, que es ampliamente mayoritaria, se funda en los siguientes
argumentos:
a)Es cierto que la posesin irregular no necesitara de tradicin, pero ello no puede
hacer olvidar que la ley en reiterados preceptos ha consignado que la posesin subsiste,
mientras la inscripcin subsista y no se cancele, y esto slo ocurrir con una nueva
inscripcin. ( arts.728, 729 contrario sensu, 730 y 2505). A la luz de lo dicho, de admitirse
la opinin contraria, se producira una coexistencia de posesiones, lo cual no es tolerado por
la ley.
En efecto, supngase un inmueble inscrito a nombre de Juan. Si Juan vende el
inmueble a Pedro y se lo entrega, de admitirse que ste adquiere posesin irregular sin
necesidad de inscripcin, resultara que tanto Juan como Pedro revestiran simultneamente
la posesin del inmueble; Juan por estar inscrito a su nombre y Pedro a resultas de haberlo
recibido materialmente de Juan. Lo anterior constituye un imposible pues, no puede
coexistir posesin sobre un mismo bien, a favor de ms de una persona, dado el carcter
exclusivo, anlogo al dominio, que sta reviste.
b) El art.2505 en cuanto impide la prescripcin adquisitiva en contra de ttulo
inscrito, sino es en virtud de otro ttulo inscrito, demuestra que sin inscripcin no puede
adquirirse posesin alguna, ni siquiera irregular. Ello por cuanto, de admitirse que se gana
posesin irregular sin inscripcin, habra que admitir tambin que habra posesin contra
ttulo inscrito, ya que el poseedor irregular, sin inscripcin alguna, podra ganar, como todo
poseedor irregular el dominio del bien por prescripcin, lo cual est reido con la clara
disposicin del art.2505.
c) El Mensaje del Cdigo Civil es claro al decir la inscripcin es la que da la
posesin real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no

44
posee, es un mero tenedor.Lo anterior revelara que el que no inscribe no es ni siquiera
poseedor irregular, no es poseedor en ninguna de sus especies.
d) El deseo del legislador es que todos los bienes races entren al sistema de la
propiedad inscrita, lo cual no se condice con admitir la adquisicin de la posesin irregular
sin inscripcin. En efecto, ello importara que el bien que ya entr al rgimen de la posesin
inscrita salga de l.
12.7.3. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles inscritos.
A ste respecto y como se ha anticipado en las explicaciones anteriores, la mayora
de nuestra doctrina entiende que la posesin inscrita se conserva mientras subsista la
inscripcin y ella no sea cancelada. Ello conduce, a excluir entonces, a los actos materiales
de apoderamiento como idneos para hacer perder posesin al poseedor inscrito, dado el
claro tenor del art.728 que establece que la posesin inscrita subsiste mientras la inscripcin
no sea cancelada.
12.7.3.1. La inscripcin como garanta de posesin.
Es precisamente en virtud de lo anterior, que se ha sostenido el carcter de garanta
posesoria de la inscripcin.En el rgimen posesorio de bienes races, establecido por
nuestro derecho, la inscripcin tiene como fin preponderante el de ser garanta de la
posesin. Para darle tal carcter, el legislador ide un complejo sistema dentro del cual el
resorte de la inscripcin ocupa el papel central.( Claro Jose ob.cit pg.151)
El carcter de garanta posesoria de la inscripcin emana primordialmente del
art.728, el cual est en armona con los arts. 696, 724, 729,730 y 2505.
12.7.3.2. Posibilidad de adquirir posesin de un inmueble inscrito por actos
materiales de apoderamiento.
La opinin mayoritaria, segn se ha dicho, considera que tratndose de un inmueble
inscrito ningn acto material de apoderamiento permite ganar posesin y poner fin a la
existente.
No obstante ello, existe alguna opinin minoritaria que estima procedente ganar
posesin irregular de un inmueble inscrito merced a actos materiales de detentacin del
inmueble. En tal caso se tratara de un supuesto en que faltara un elemento de la posesin
regular, al faltar la inscripcin , pero se ganara posesin irregular al concurrir los
elementos de sta definidos en el art.700. Se agrega que en tal supuesto la posesin
irregular que gana quien se apodera del inmueble, interrumpe la posesin del poseedor
inscrito, al tenor del art. 2502 N2 .
Sin embargo, la posicin descrita va en contra de la letra del art.728, el cual rechaza
mientras subsista la inscripcin, toda adquisicin posesoria y no solo la regular. Va tambin
en contra del claro texto del art.2505, e importara admitir coexistencia de posesiones, lo
cual como se dijo no es posible.
12.7.3.3.Cancelacin de la inscripcin.

45
Al tenor del art.728 la nica manera de poner fin a la posesin inscrita es a travs de
la cancelacin. Por sta debe entenderse el dejar sin efecto una inscripcin en el Registro
por alguno de los tres medios que el art. 728 seala.
12.7.3.3.1 Cancelacin de la inscripcin por voluntad de las partes.
La primera causal de cancelacin, segn el art. 728 est constituido por la voluntad
de las partes.
La voluntad de las partes en este caso, est constituida por la voluntad de las partes
del contrato constitutivo del ttulo traslaticio inscrito. As, si Pedro vende a Juan un
inmueble, inscrito el ttulo traslaticio, esto es, la compraventa, el inmueble figurar inscrito
a nombre de Juan. Si luego Juan y Pedro, como partes del referido contrato de
compraventa, acuerdan dejarlo sin efecto por mutuo disenso o resciliacin, acordarn
tambin la cancelacin de la inscripcin del inmueble a nombre de Juan, congruente con
que el dominio vuelve en virtud del acuerdo resciliatorio a Pedro. Practicada la cancelacin
de la inscripcin a nombre de Juan renacer la antigua inscripcin a nombre de Pedro.
Como se puede advertir, en el supuesto de cancelacin referido, sta opera
destruyendo los efectos de la inscripcin que se cancela y haciendo renacer la inscripcin
anterior.
La cancelacin en el caso descrito, es material, esto es, el Conservador debe
materialmente efectuar la cancelacin en el Registro. Por ello, llam profundamente la
atencin una sentencia de 1930 que admiti la cancelacin virtual de una inscripcin, por
acuerdo de las partes, entendiendo que ste se produca tcitamente, a resultas de la
tolerancia del titular de la inscripcin ante actos de dueo ejecutados por poseedores
materiales del predio. ( Rev. de D. y J. Tomo 28 secc 1 pg.252). Obviamente el criterio de
la sentencia referida importa un dislate, el ms grande de los errores jurdicos en que ha
podido incurrir un tribunal, lo calific Arturo Alessandri ( Claro Jose ob.cit.pg.164), que
slo obedeci al propsito de fallar el caso concreto en equidad buscando un acomodo legal
que permitiera fundar la solucin que la Corte estimaba justa.
12.7.3.3.2 Cancelacin por decreto judicial.
La inscripcin puede ser tambin cancelada, cuando as lo ordene una sentencia
judicial.
Una sentencia puede ordenar la cancelacin de la inscripcin cuando as haya sido
solicitado por quien ejerce la correspondiente accin, como ocurre por ejemplo, cuando se
ejerce una accin reivindicatoria en contra de un poseedor inscrito. En tal caso el
reivindicante solicitar del tribunal y para el evento que la accin sea acogida, la
cancelacin de la inscripcin a nombre del poseedor demandado, y dictndose sentencia
estimatoria de la demanda, se ordenar cancelar la inscripcin.
Como expresa Pescio ( ob.cit.pg.484), la cancelacin de la inscripcin por decreto
judicial, supone un juicio contradictorio en que haya sido odo el poseedor inscrito cuya
inscripcin se manda cancelar.

46
Por ltimo, tratndose de la cancelacin por decreto judicial tambin nos
encontramos frente a una cancelacin material de la inscripcin que al igual que en el caso
anterior, destruye los efectos de la misma.
12.7.3.3.3 Cancelacin por transferencia hecha por el poseedor inscrito.
Por ltimo, el tercer caso de cancelacin de la inscripcin, que es, como resulta
obvio, el ms comn, se da cuando el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro en
virtud de un ttulo traslaticio, el cual es inscrito en el registro conservatorio a fin de efectuar
la subsecuente tradicin. Esta nueva inscripcin a nombre del adquirente, pone fin a la
posesin del tradente, representada por la inscripcin a favor de ste. As, si Juan a cuyo
nombre est inscrito el inmueble, lo dona a Pedro, al hacerse tradicin del inmueble
mediante la inscripcin del ttulo, representado en ste caso por la donacin, la nueva
inscripcin a nombre de Pedro pone fin a la posesin anterior a nombre de Juan.
Como se puede apreciar, en el supuesto descrito, y a diferencia de los dos casos
anteriores, la cancelacin es virtual y no material pues, se produce en forma automtica
por el hecho que el poseedor inscrito transfiera a otra persona su derecho: simultneamente
con efectuarse la tradicin, mediante la inscripcin a favor del comprador queda cancelada
la inscripcin anterior.( Vodanovic ob.cit.pg.515).
A diferencia de los dos casos de cancelacin ya vistos, aqu no renace una
inscripcin anterior, sino se da lugar a otra posesin inscrita a favor del adquirente.
Debe resaltarse que de conformidad al art.692, congruente en esto con el art.80 del
respectivo reglamento, la nueva inscripcin debe hacer referencia a la inscripcin anterior,
todo ello a fin de mantener la historia de la propiedad raz.
Los mayores problemas de interpretacin se han planteado precisamente, con esta
ltima forma de cancelacin, que es la ms frecuente, problemas que dicen relacin con los
siguientes aspectos:
12.7.3.3.1. Cancelacin en virtud de un ttulo injusto.
Un primer problema dice relacin con determinar si un ttulo injusto tiene la virtud
de poner trmino a la posesin inscrita anterior. El punto ha sido objeto de jurisprudencia
contradictoria. En un principio se estableci que, dado que el art.728 aluda a que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, dicha situacin se daba slo en el caso de
los ttulos justos, razn por la cual un ttulo sin esa calidad no produca el efecto de cancelar
la inscripcin anterior.
El criterio descrito fue posteriormente abandonado, existiendo fallos que reconocen
al ttulo injusto la aptitud de cancelar la inscripcin anterior, en la medida que exista cierta
continuidad, aunque aparente, entre ambas inscripciones. Los argumentos para ello son los
siguientes:
a) El artculo 730 inc.2 reconoce expresamente a un ttulo particularmente injusto,
como lo es el del usurpador, la aptitud de poner fin a la posesin anterior. ( Se podra rebatir
el carcter de injusto de dicho ttulo, pues la venta de cosa ajena, que sera el caso aludido
en el art.730, no es ttulo injusto al tenor del art.704)

47
b) El art.2510 N 1 reconoce la posibilidad de prescribir sin ttulo alguno, lo cual
revela que con mayor razn se puede prescribir con ttulo injusto.
c) Los arts.728 y 2505, ambos referidos a la cancelacin de la inscripcin anterior
por la inscripcin de un ttulo traslaticio, no distinguen entre ttulos justos e injustos.
12.7.3.3.2. Cancelacin de la inscripcin por una nueva desligada de la anterior.
Problemas acerca del alcance de la voz legal competente inscripcin.
De conformidad con el art.730 inciso 2 ,la enajenacin a su propio nombre del
inmueble inscrito por parte de un mero tenedor usurpador, slo pone trmino a la posesin
anterior merced a una competente inscripcin . El alcance de la referida expresin ha
dado origen a una polmica ya clsica.
Se trata en definitiva de saber, si la nueva inscripcin idnea para poner fin a la
posesin inscrita anterior, debe estar constituida por la inscripcin de un ttulo emanado,
aunque sea aparentemente, del anterior poseedor, o por el contrario, si la inscripcin de
cualquier ttulo, aunque sea uno que no emane del anterior poseedor, es suficiente a efectos
de cancelar la inscripcin anterior. Asumido, al tenor del art.730 inc2, que lo nico que
pone fin en tal caso a la posesin inscrita anterior es la competente inscripcin, el debate se
centra en dilucidar el alcance de sta ltima expresin.
Como primera cuestin, debe resaltarse que la posibilidad prctica de que se llegue
a practicar la inscripcin de un ttulo totalmente desligado del ttulo anterior, solo puede
tener por causa el error o la corrupcin, ya que del examen del ttulo presentado para su
inscripcin, podr el Conservador advertir que l no emana de aquel a cuyo nombre est
inscrito el inmueble, circunstancia que debe llevar a rechazar la nueva inscripcin
solicitada. Por lo anterior, y gracias a Dios, hoy aparece como poco plausible la situacin
aludida, la cual poda darse con mayor frecuencia antao, cuando empezaban a inscribirse
los inmuebles y en que surgan las primeras dudas o tropiezos propios de la implantacin de
un sistema nuevo y antes desconocido. ( Vial. Ob.cit. pg.149)
Hecha la digresin anterior pasamos a exponer las dos opiniones doctrinarias sobre
el problema.
12.7.3.3.2.1. Posicin consistente en sostener que competente inscripcin es solo
aquella que importa inscripcin de un ttulo emanado real o aparentemente del
poseedor inscrito.
Segn esta primera posicin, competente inscripcin es la inscripcin de un ttulo
que emane del poseedor inscrito, en trminos tales que la inscripcin emanada de quien no
es poseedor inscrito del inmueble es ineficaz para conferir posesin y poner trmino a la
anterior.
Quienes as opinan, arguyen que el art.728 es claro en disponer que la cancelacin
de la posesin inscrita, merced a la inscripcin de un nuevo ttulo, se da slo en el caso que
el poseedor transfiera su derecho, lo que ocurre exclusivamente cuando el nuevo ttulo
inscrito emana de l.

48
En virtud de lo anterior, se rechaza la posibilidad que adquiera la posesin de un
bien inscrito, aqul cuya inscripcin no es la en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho.(Claro Jose ob.cit pg.170)
Ahora bien, la doctrina transcrita parece, al menos aparentemente, en contradiccin
con el art.730 inc.2 que expresamente atribuye a la inscripcin del ttulo consistente en la
enajenacin a un tercero por el mero tenedor usurpador, esto es, de un ttulo que no emana
del poseedor, la aptitud de cancelar la inscripcin anterior, siempre claro est, que sea
competente. Dicho de otra manera, el carcter de competente de la inscripcin, a efectos de
poner fin a la posesin anterior, puede predicarse, por disposicin expresa de la ley en el
inc.2 del art.730, de un ttulo que no emana del poseedor inscrito, como lo es el del mero
tenedor usurpador que enajena a propio nombre.
A fin de sortear dicha aparente contradiccin, los sostenedores de la doctrina que
reseamos, arguyen que el inc.2 del art.730 se aplica exclusivamente a los casos de
ratificacin por parte del poseedor inscrito de la venta efectuada por el usurpador
( art.1818), del usurpador que con posterioridad a la venta adquiere el inmueble vendido
(art.1819) y por ltimo, al caso del usurpador que suplanta en la venta al verdadero dueo
del inmueble usurpado inscrito.
En suma, para estos autores competente inscripcin es la que emana del poseedor
inscrito, aunque sea en forma slo aparente. Que se entiende por inscripcin competente.
Gramaticalmente no puede entenderse que lo sea una inscripcin cualquiera. La ley la
califica: dice que debe tener la calidad de competente. Ella no puede ser otra que la capaz
de poner fin a la posesin existente y dar origen a una nueva posesin (Lira Alejandro. El
rgimen de inscripcin Conservatoria. Pg.40. Imprenta Prisiones 1927)

12.7.3.3.2.2. Posicin consistente en que la calificacin de competente de la


inscripcin se hace exclusivamente en funcin del cumplimiento de las normas legales
en lo tocante al registro en que se practica, segn la ubicacin del inmueble y a las
solemnidades de la inscripcin.
Segn esta posicin, el carcter de competente de la inscripcin nada tiene que ver
con la circunstancia de emanar o no el ttulo del poseedor inscrito, sino que se refiere a la
inscripcin que se practica en el Registro competente y acorde a las solemnidades legales.
Quienes as opinan, consideran que la expresin competente que usa el art.730
inc.2 esta tomada en su sentido forense de debida, correspondiente, que compete ( Claro
Solar ob.cit. pg.564)
Los sostenedores de esta opinin consideran que el art.730 inc. 2 constituye una
excepcin al art.728. Lo demostrara la circunstancia de admitir dicha regla, que el
poseedor inscrito puede perder la posesin a resultas de la enajenacin de la cosa por el
usurpador, seguido de la competente inscripcin, y por lo tanto, esta ltima inscripcin no
puede ser otra que la del ttulo de enajenacin derivado del usurpador.

49
Resultara evidente que la regla del art.730 se refiere a la inscripcin del ttulo que
emana del usurpador, pues de entenderse que se alude al ttulo emanado del poseedor
inscrito, estara la norma dems ya que ese supuesto est contemplado en el art.728.
Por ltimo, los partidarios de esta doctrina contradicen las explicaciones dadas en
orden a cuales casos se aplicara el art.730, segn los sostenedores de la opinin opuesta.
Aducen que los casos de ratificacin o bien, de adquisicin posterior del inmueble por parte
del usurpador, no son los casos referidos en el art.730 inc.2, ya que de lo contrario dicha
regla no prestara utilidad alguna, ya que los casos sealados son casos en que quien en
definitiva ha actuado es el verdadero poseedor, y caben por lo tanto en el art.728.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos posiciones descritas.
12.8 .La superposicin de inscripciones y las inscripciones de papel.
Razones que van desde la desidia hasta la ms aviesa mala fe, explican la existencia
de situaciones que no fueron previstas por Bello al implantar su sistema registral. Tales son
por ejemplo, las denominadas inscripciones de papel, y la circunstancia de existir dos o ms
inscripciones sobre un mismo inmueble. Pasamos a referirnos a ambos casos.
12.8.1. Inscripciones de papel.
Con la referida denominacin se alude a inscripciones registrales que no dan cuenta
de realidad posesoria alguna y slo tienen existencia en el papel. As por ejemplo, si Sal
se dice propietario de un inmueble no inscrito que est en posesin material de Pedro, y se
lo vende a Juan, procedindose a inscribir dicho ttulo, la inscripcin a nombre de Juan es
una inscripcin de papel, pues, no da cuenta de realidad posesoria alguna, ya que la
posesin material del inmueble est en manos de Pedro.
La necesidad de evitar situaciones de injusticia ha llevado a nuestros tribunales ha
privar de valor posesorio a las denominadas inscripciones de papel. As, se ha rechazado la
posibilidad que, un tercero se haga dar un ttulo traslaticio de un no dueo, para luego
inscribirlo y arrebatar la posesin a quienes legtimamente la haban adquirido y ejercitado
hasta ese momento.( Rev. Tomo 47 secc 1 pg.169). As tambin por ej, se ha dicho que
la inscripcin por si misma, sin ir acompaada de la posesin material del corpus nada
significa, ( Rev. Tomo 82 secc 2. Pg.67) etc.
Si bien es laudable el propsito de buscar la justicia del caso particular y evitar
abusos a partir de inscripciones meramente formales, debe advertirse del peligro de
destemplar el sistema de posesin inscrita, admitindose, incluso con prueba tan frgil
como la testimonial, contradecir lo asentado en los registros y bajo el pretexto de existir
inscripcin de papel desmerecer el valor de stos. A ste respecto, nos parece que el criterio
de los tribunales debiera ser en extremo restrictivo y admitir la existencia de inscripciones
de papel, slo cuando la prueba de la inexistencia de realidad posesoria sea indesmentible e
irrefutable.

50
12.8.2. Superposicin de inscripciones.
El problema de la superposicin de inscripciones, tambin denominado de las
inscripciones paralelas, se produce cuando un mismo inmueble, de manera total o parcial,
es objeto de dos o ms inscripciones conservatorias.
Ello puede obedecer a varias razones, todas las cuales tienen de comn el error, o
bien, el abierto fraude. As, puede obedecer a haberse practicado inscripcin de un ttulo
traslaticio emanado del poseedor inscrito sin ligarla con la inscripcin de ste, por haberse
iniciado dos cadenas independientemente, o bien, por haberse inscrito un ttulo emanado
del usurpador. Las circunstancias anteriores pueden originar la existencia de dos o ms
inscripciones sobre el mismo inmueble.
La circunstancia descrita, la cual no fue prevista como tal por Bello al instaurar su
sistema- importa un defecto del rgimen posesorio inscrito-plantea la cuestin acerca de
que inscripcin ha de preferirse, con las consecuencias posesorias que de ello se derivan.
Al respecto debe considerarse que en virtud del principio que resulta de la naturaleza de
las cosas, no puede existir posesin por el total de un mismo objeto a favor de dos o ms
personas (Pescio ob.cit.pg.368)
La nica norma que se refiere expresamente a una situacin semejante, est
constituida por el art.1817, que regula la venta de la misma cosa a dos personas,
estableciendo los criterios que permitan preferir un comprador a otro. Aplicando dicho
criterio, debiera preferirse al poseedor que inscribi con antelacin al otro.
Sin embargo, los criterios doctrinales y jurisprudenciales son errticos. Algunas
veces se ha preferido al que inscribi primero, en otros casos al que entr primero en
posesin material y tiene un ttulo ms antiguo. (Claro Jose ob.cit.pg.134)
12.9. Criterios opuestos en cuanto al papel de la inscripcin en materia
posesoria.
En definitiva, si se revisa la doctrina y jurisprudencia a propsito de los
innumerables problemas a que ha dado lugar el rgimen de posesin inscrita, problemas
tales como el valor de las inscripciones de papel, la superposicin de inscripciones, los
conflictos entre el poseedor material y el poseedor legal etc. se pueden advertir dos
concepciones opuestas acerca del papel que cumple la inscripcin en materia posesoria.
Como acertadamente las designa Pescio, (ob.cit. pg.349) las concepciones opuestas
podran denominarse de la inscripcin-ficcin y de la inscripcin garanta
Para la primera concepcin, en el sistema del Cdigo la inscripcin cumple dos
funciones bien definidas. Constituye smbolo de tradicin y smbolo de posesin. En
consecuencia, en materia posesoria de inmuebles, la inscripcin constituye una ficcin
legal de que el poseedor inscrito goza de la tenencia de la cosa con nimo de seor,
elementos que, por la definicin del art.700 constituyen la esencia de la posesin.( Pescio.
Ob.cit. pg.350).
Para la segunda concepcin en cambio, la calidad de inmueble de la cosa no altera
la naturaleza del fenmeno jurdico denominado posesin y que, conforme a la definicin

51
del art.700, consiste en el corpus y el animus. Entonces no se concibe posesin de un
inmueble sin la concurrencia de dichos requisitos bsicos. Siendo as, la inscripcin
conservatoria no puede tener otro alcance que los de favorecer y proteger ese estado de
hecho que no puede ser reemplazado por ninguna ficcin. Es decir, la inscripcin cumple
una funcin protectora y de garanta de realidades posesorias y slo en la medida que de
cuenta de una situacin real. De que sirve una posesin que consiste en una hoja de
papel sellado escrita en un registro si un tercero tiene, en el hecho, el uso y goce de la
finca? El legislador, adems, capitul ante los hechos y dejo abierta la puerta a la realidad
efectiva de la vida en disposiciones tan necesarias como indiscutibles: los arts.925,926 y
2502. Pescio ob.cit.pg.282)
13-Presunciones y ficciones en materia posesoria.
En materia de prueba de posesin, la ley ha establecido una serie de presunciones,
todas las cuales revisten el carcter de presunciones simplemente legales, todas las cuales
se contienen en el art.719.
Asimismo, el art.731 establece una ficcin, para el caso de recuperacin de la
posesin, consistente en considerar, contra la realidad, que se ha posedo en el tiempo
intermedio entre la prdida y la recuperacin de la posesin.
La ficcin en cuestin, que como se puede fcilmente advertir y se ver, tiene
singular importancia a efectos de la prescripcin adquisitiva, se aplica slo para el caso de
recuperacin de la posesin por vas legales.
14- La prescripcin adquisitiva.
La prescripcin adquisitiva, tambin denominada usucapin, es definida en el
art.2492 como un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse posedo las cosas
durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales
El Cdigo trat conjuntamente las dos especies de prescripcin en el Libro Cuarto,
lo cual ha sido objeto de reproche por algunos. Sin embargo, en la concepcin de Bello,
dicho tratamiento unitario se justificaba al tener, a pesar de sus diferencias, elementos
comunes ambos tipos de prescripcin, como lo son el transcurso del tiempo y la inactividad
del titular del derecho. Amn de lo anterior existen reglas comunes a ambos tipos de
prescripcin.
14.1. Reglas comunes a toda prescripcin.
Segn se dijo, el Cdigo consagra tres reglas que son comunes a toda prescripcin,
a saber:
14.1.1. Necesidad de alegar la prescripcin en juicio.
A ste respecto prescribe el art.2493 que la prescripcin ha de ser alegada no
pudiendo el juez declararla de oficio. Se acostumbra justificar la regla aduciendo que ella es
congruente con la regla general en materia de actividad jurisdiccional, en orden a que el
juez debe obrar a peticin de parte.

52
Se acostumbra tambin aludir a casos excepcionales en que la prescripcin puede
ser declarada por el juez de oficio. Tal sera, en materia civil, el caso de la prescripcin de
la accin ejecutiva.( art.442 C.P.C.)
Por ltimo, cabe consignar la existencia de una importante controversia en cuanto a
la forma de alegar la prescripcin. Existen autores y fallos que admiten la alegacin de la
prescripcin slo por la va de accin, mientras otros, la admiten tambin como excepcin.
La jurisprudencia, si bien vacilante, cuando no, se inclina mayoritariamente por excluir la
posibilidad de alegarla como excepcin. Por ello, si alguien a cuyo favor ha operado la
prescripcin es demandado de reivindicacin por el dueo, no podr oponerla como
excepcin, sino que deber reconvenir a efectos que la prescripcin sea declarada.
14.1.1.1. Posicin de quienes estiman que la prescripcin opera de pleno
derecho.
Hay quienes como Rozas, ( ob.cit.pg.256) y no obstante le necesidad de alegarla,
estiman que la prescripcin opera de pleno derecho y no por sentencia judicial. Dicha
opinin la fundan en las siguientes razones:
El tenor del art. 2514 que exige solamente cierto lapso de tiempo.
El propio art.2493 que seala que el que quiere aprovecharse de la prescripcin
debe alegarla, demostrara que ella se produce una vez transcurrido el plazo.
Por ltimo, se aduce que si la prescripcin operara en virtud de sentencia judicial,
su fecha sera la de notificacin de la sentencia, y la verdad es que sta se limita a
reconocer un hecho, a reconocer que al vencerse el plazo de prescripcin en ese momento
se consum sta.( Rozas. Ob.cit.pg.257)
De ser verdadera la doctrina descrita, resultara entonces por ej, que el prescribiente
en cuyo favor transcurri el tiempo de posesin, podra sin necesidad de declaracin alguna
ejercer la accin reivindicatoria que la calidad de dueo le confiere.
14.1.2. Renuncia de la prescripcin.
De conformidad con el art. 2494 la prescripcin puede ser renunciada pero, slo una
vez cumplida.
La razn de ser de la regla, en cuanto a la oportunidad de la renuncia a la
prescripcin, dice relacin con que slo una vez cumplida la prescripcin su renuncia deja
de comprometer el inters pblico para transformarse en un derecho de inters privado del
renunciante. ( Vodanovic ob.cit. pg.529) Es decir la referida regla estara en consonancia
con lo prescrito en el art.12 en cuanto a los lmites de la renuncia.
En aplicacin de las reglas generales en materia de declaracin de voluntad, la ley
reconoce la posibilidad de que la renuncia sea tanto expresa como tcita. Un ejemplo de la
segunda, que da el propio Cdigo, es el de aqul que cumplido el plazo de prescripcin
toma en arriendo aquello que posea, lo cual revela una actuacin de voluntad incompatible
con pretenderse dueo.

53
14.1.2.1. Capacidad y poder para renunciar a la prescripcin.
No obstante no configurar la renuncia enajenacin, el art.2495 exige capacidad de
enajenar. Es decir exige capacidad de ejercicio.
Los incapaces pueden renunciar por medio de sus representantes legales y en
conformidad a las reglas que regulan la actuacin de stos.
14.1.2.2.La renuncia a la prescripcin solo perjudica a quien la hace.
La regla del art.2496 se explica por el carcter relativo de la renuncia, la cual slo
afecta al que la hace, lo cual pasa a tener relevancia en el caso de relaciones jurdicas
conexas, como lo es la descrita en la regla referida.
14.1.3. La prescripcin opera a favor y en contra de todas las personas.
Tal es lo prevenido en el art.2497. La regla se explica por cuanto el Cdigo, y
contrariamente a lo preceptuado en los primeros proyectos, opt por seguir en definitiva el
proyecto de Garca Goyena, y eliminar toda diferencia en materia de prescripcin ,
permitiendo que ella corriera a favor y en contra de la Iglesia, el Estado y otras entidades al
igual como opera respecto a cualquier persona.
14.2.Caractersticas de la usucapin como modo de adquirir.
Si se ubica a la prescripcin adquisitiva dentro de las categoras predicables
respecto de los modos de adquirir, se tiene:
14.2.1. Es un modo de adquirir originario.
La prescripcin es modo originario pues, si bien la cosa tena antes dueo, el
dominio del prescribiente principia originalmente en l con total prescindencia del derecho
del anterior propietario. La adquisicin se produce independientemente de cualquier
relacin de hecho y de derecho con el titular anterior.
De all la utilidad que la prescripcin presta a efectos de probar el dominio,
dispensando de la prueba diablica.

14.2.2. Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales no exceptuados


expresamente.
La prescripcin permite adquirir la generalidad de los derechos reales, con la nica
salvedad de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.(arts.882 y 917)
Asimismo, los derechos personales no se pueden ganar por prescripcin desde que
no son susceptibles de posesin ( supra 6.1.1.)

54
14.2.3. Es por regla general un modo de adquirir a ttulo singular.
Mediante la prescripcin slo se pueden adquirir especies determinadas, salvo el
caso de prescripcin del derecho real de herencia, en que se adquiere una universalidad
jurdica, y por lo tanto, es excepcionalmente a ttulo universal.
14.2.4. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito.
No supone sacrificio econmico para el prescribiente.
14.2.4. Es un modo de adquirir entre vivos.
No tiene como supuesto para operar la muerte de una persona.
14.3. Requisitos de la prescripcin adquisitiva.
Segn la sistematizacin ms usual ellos son tres, a saber, una cosa susceptible de
ser ganada por usucapin; existencia de posesin, y por ltimo, transcurso del plazo.
14.3.1. Cosas susceptibles de prescripcin.
La regla general es que la generalidad de las cosas son susceptibles de ganarse por
prescripcin, slo excepcionalmente existen cosas ajenas a dicha posibilidad.
As, no pueden ganarse por prescripcin los derechos personales (supra.6.1.1 y
14.2.2); los derechos reales expresamente exceptuados, esto es, las servidumbres
discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes ( arts. 882 y 917); las cosas
inapropiables y fuera del comercio humano.
14.3.1.1. Prescripcin entre comuneros.
Existe una polmica ya clsica acerca de la posibilidad de prescripcin entre
comuneros. Debe en todo caso precisarse debidamente cual es la situacin de hecho a que
se refiere la discusin.
Si Pedro, Juan y Diego son comuneros por partes iguales de un auto, y Pedro se da
por dueo exclusivo de ste y lo vende, quien lo compre y reciba pasar a ser dueo
exclusivamente de un tercio de el. Si el comprador posee el auto exclusivamente, como si
fuese dueo del total de l, no existe inconveniente en que pueda llegar a adquirir el
dominio exclusivo por prescripcin.
El problema y la discusin se plantean en la situacin siguiente: Pedro, Juan y
Diego son comuneros de un auto, el cual es posedo en forma exclusiva por Diego. Puede
ste llegar a adquirir el dominio de la totalidad del auto por prescripcin adquisitiva
operada en contra de los restantes comuneros?
Hay quienes opinan negativamente fundados en los siguientes argumentos:
a)La accin de particin es imprescriptible ( art.1317), lo cual no sera compatible
con la prescripcin operada en favor de un comunero pues, siempre podrn los restantes
pedir la particin de la cosa. Dicha peticin de particin no podra ser impedida invocando

55
la presunta prescripcin operada a favor de algn comunero, pues ello estara reido con la
posibilidad de pedir siempre la particin dada su imprescriptibilidad.
b) La prescripcin supone exclusividad en la posesin, la cual no podra darse en el
caso de la comunidad, pues cada comunero posee el total de la cosa comn y la posesin
ejercida por un comunero es a nombre propio en su cuota, pero a nombre de los dems en
las restantes.
c) En los primeros proyectos Bello admita expresamente dicha posibilidad, lo cual
en definitiva no quedo consagrado, revelndose de tal manera su imposibilidad.
En contra de lo anterior, hay quienes estiman posible la prescripcin entre
comuneros, en funcin de los siguientes argumentos:
a)La imprescriptibilidad de la accin de particin se da slo mientras la comunidad
subsiste y ella termina cuando un comunero gana por prescripcin el dominio del total de la
cosa.
b) La existencia de comunidad no est reida con la posesin exclusiva, como
ocurrir cuando un comunero se desentiende la de comunidad y pasa a actuar como
propietario exclusivo.
c) Se debe proteger al comunero que trabaja y mejora la cosa en desmedro de los
que no se ocupan de ella, lo cual no ocurrir de negarse la posibilidad de operar la
usucapin entre comuneros.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la opinin negativa.
14.3.2. Posesin.
La prescripcin supone como segundo requisito la posesin de la cosa.
Ya hemos visto en detalle los diversos aspectos de la posesin.
En esta oportunidad slo cabe referirse a precisiones que ha efectuado la ley
respecto de actos que no pueden configurarse como posesorios, y por lo tanto, no sirven de
fundamento a la prescripcin. Tales son los denominados actos de mera tolerancia y la
omisin de actos de mera facultad, a los cuales se refiere el art.2499.
14.3.2.1. Actos de mera facultad.
El art.2499 los define como todo aquello que uno puede ejecutar en lo suyo sin el
consentimiento de otro. Al respecto la ley prescribe que la omisin de ellos, esto es, el no
ejecutar lo que se tiene derecho exclusivo a hacer, nada puede envolver a favor de un
extrao. As por ejemplo, si se goza de un paisaje a travs de un terreno no construido, el
da en que el dueo de este lo edifique, no se puede oponer el tiempo que se lleva
disfrutndolo, como impedimento para que realice la construccin.

56
14.3.2.1. Actos de mera tolerancia.
La ley no los define pero, estn constituidos por aquello que cada cual puede
permitir a un extrao sin que importen derechos a favor de ste.
Desde el punto de vista del tercero, son actos que ejecuta, no en ejercicio de un
derecho, sino por benevolencia o generosidad de otro. De ello se tiene que no puede
suponerse que el dueo renuncie a su derecho por la circunstancia de permitir que otro
ejecute un acto que no le cause perjuicio ( Urrutia Leopoldo. Apuntes de Cdigo Civil
1901 pg.358)
As por ejemplo, A tiene un rbol de naranjas en el jardn de su casa y permite a su
vecino B recogerlas diariamente. Si algn da A decide suprimir el beneficio, B no puede
argumentar, prevalido en el transcurso del tiempo, la adquisicin de dicha facultad por
prescripcin.
14.3.3. Transcurso del tiempo.
El ltimo de los requisitos de la prescripcin es el transcurso del tiempo de posesin
previsto por la ley para que sta opere.
Al respecto debe recordarse que precisamente, el fundamento de la usucapin viene
dado por la inactividad o desidia del propietario en cuanto a ejercer sus derechos de tal en
contra del que posee sin ser dueo. Por ello, la ley estima que trascurrido un plazo de
posesin y de inactividad del verdadero dueo, opera el efecto adquisitivo de la usucapin a
favor del poseedor.
14.3.3.1. Interrupcin de la prescripcin.
Segn se ha visto, la prescripcin supone la posesin por un lado, y la inactividad
del dueo por otra. La prdida de alguno de estos elementos da origen a la interrupcin de
la prescripcin, ya sea natural o bien civil.
Por interrupcin de la prescripcin se entiende la prdida del tiempo corrido para
ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido
antes que el lapso para prescribir se cumpla (Peailillo ob.cit.pg.283)
Es decir, el efecto propio de la interrupcin, salvo excepciones, es hacer intil para
prescribir todo el tiempo transcurrido, y una vez terminada la causa de la interrupcin, si el
prescribiente contina en posesin de la cosa, debe comenzar una nueva prescripcin. Es
decir, debe empezarse a computar de nuevo el plazo de prescripcin.
14.3.3.1.1. Interrupcin natural.
Segn se dijo, afecta al fenmeno posesorio por parte del prescribiente y se puede
definir, como todo hecho de la naturaleza o del hombre que impide al poseedor realizar
actos posesorios.
El art.2502 establece los dos casos de interrupcin natural.

57
14.3.3.1.1.1. Imposibilidad de ejercer actos posesorios
Lo esencial al nmero 1 del art.2502, viene dado por la imposibilidad de ejecutar
actos posesorios pero, sin que otro haya entrado en posesin de la cosa.
El ejemplo de la heredad inundada, debe concordarse con el art.653 que ilustra los
efectos de la inundacin en funcin del tiempo de ella.
El ejemplo puesto por la ley no constituye el nico caso de interrupcin natural
dable de imaginar. As, pueden tambin citarse ejemplos, tales como, que la lava de un
volcn cubra el terreno, la incomerciabilidad sobreviviente de la cosa, la fuga del animal
posedo, la prdida por imposibilidad de acceso etc.
Por ltimo, cabe consignar que se discute la posibilidad de interrupcin natural de
esta especie respecto a los inmuebles inscritos. Aquellos que estiman la inscripcin una
ficcin de posesin, comprensiva de corpus y animus, desechan la posibilidad de que sta
pudiera perderse por hechos naturales. Otros, que privilegian la realidad posesoria estiman
por ej, que si una propiedad se inunda, es imposible ejercer actos posesorios, aunque est
inscrita, y por lo tanto operara la interrupcin.
14.3.3.1.1.2 Prdida de posesin por entrar en ella otra persona.
Tal es el caso del N2 del art.2502, y se refiere al evento en que el poseedor es
despojado por haber entrado en posesin de la cosa otra persona. Es decir, el prescribiente
pierde la posesin a consecuencia de ser adquirida por otro.
14.3.3.1.1.3. Efectos de la interrupcin natural.
Segn dijimos, la regla general es que la interrupcin hace perder todo el tiempo
anterior que se llevaba de posesin, y si el prescribiente vuelve a poseer, empezar a
computarse el plazo de prescripcin de nuevo, como si se tratase de la primera ocasin que
lo hace.
No obstante lo dicho, la regla tiene dos importantes excepciones al tenor del inciso
final del art.2502.
La primera dice relacin con el supuesto de interrupcin, consistente en no poderse
ejercer actos posesorios, sin que otro haya ganado la posesin de la cosa. El efecto de la
interrupcin en tal caso, y eso es lo excepcional, es slo descontar el tiempo durante el cual
no se han podido ejercer actos posesorios, sin perder el tiempo de posesin anterior. Este
efecto excepcional es semejante al efecto de la suspensin de la prescripcin, segn se ver
luego.
La segunda excepcin se da en el caso de interrupcin por haber ganado la posesin
otro. Si la posesin es recobrada por medios legales, esto es, mediante el ejercicio de
acciones posesorias, en tal caso se entiende que no ha habido interrupcin. Ello guarda
perfecta armona con el art.731.
Por lo dicho, el supuesto en que se produce el efecto propio de la interrupcin, a
resultas de haber entrado en posesin de la cosa otra persona, slo se da en el supuesto de

58
que la posesin sea recuperada por vas de hecho. As, si a Juan le es arrebatada la posesin
de la cosa por Carlos Sal, en la medida que no la recupere la interrupcin es irrelevante
pues, slo puede prescribir poseyendo y si nunca recupera la posesin de la cosa jams
llegar a prescribir, con interrupcin o no. A la inversa, si recupera la posesin de la cosa
por ejercicio de las acciones posesorias, no perder tiempo alguno de posesin a efectos de
prescripcin. En cambio, si recupera la cosa, por ej, tomndola en ausencia de Carlos Sal,
lo cual no configura una recuperacin por vas legales, all se producir el efecto propio de
la interrupcin y deber contarse su plazo de prescripcin desde dicho recupero,
perdindose todo el tiempo de posesin anterior.
14.3.3.1.4 Quienes pueden alegar la interrupcin natural
Puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en ella.
14.3.3.2 Interrupcin civil.
Se configura por el cese de la inactividad del dueo de la cosa que otro est
poseyendo. Por ello, el art. 2503 la configura como todo recurso judicial intentado por el
que se pretende dueo de la cosa contra el poseedor.
De la definicin legal, queda en evidencia que la gestin del que se pretende dueo
ha de ser necesariamente judicial, no bastando al efecto gestiones de otro orden. De
ordinario, la gestin judicial consistir en el ejercicio de la accin reivindicatoria.
Asimismo, no basta la interposicin de la accin judicial, a efectos de configurar la
interrupcin civil, sino que es menester que sea notificado el poseedor. Ello queda en
evidencia del N1 del art.2503, que impide alegar la interrupcin si la notificacin no ha
sido hecha en forma legal, con lo cual queda en evidencia que ella es necesaria.
De lo dicho resulta claro adems, que la interrupcin se produce al momento de
notificarse la demanda.
14.3.3.2.1. Casos en que la accin judicial no produce interrupcin civil de la
prescripcin, no obstante su interposicin.
Se refiere a ellos el art.2503.
14.3.3.2.1.1. Notificacin ilegal de la demanda.
La regla es criticada pues, no resulta congruente con que la demanda ante tribunal
incompetente interrumpa la prescripcin, segn lo ha dicho nuestra jurisprudencia, dado
que lo relevante al efecto es la manifestacin de voluntad del dueo. Si ello es as, debiera
resultar irrelevante que la notificacin no se haga en forma legal.
14.3.3.2.1.2 Desistimiento de la demanda o abandono del procedimiento.
Lo anterior es congruente con los efectos procesales de ambas situaciones,
consistente en perderse el procedimiento
14.3.3.2.1.3 Sentencia de absolucin a favor del poseedor demandado.

59
Ello es obvio pues, dicha situacin viene a revelar que el pretendido dueo que
inici la accin no era tal.
14.3.3. Efectos de la interrupcin civil.
Ellos son los propios de la interrupcin, se pierde el tiempo de posesin y si vuelve
a poseer el prescribiente se debe iniciar un nuevo cmputo. Segn se dijo antes
( supra.14.3.3.2.3), dicho efecto no se producir si no se acoge la demanda en contra del
poseedor.
14.3.3.1 Quienes pueden alegarla.
Slo pueden alegar la interrupcin civil, aqul que interpuso la accin. Ello es
congruente con el efecto relativo de los procesos y fallos judiciales.
14.3.3.2. Interrupcin con respecto a los comuneros.
La regla anterior tiene una calificada excepcin tratndose de comunidad al tenor
del art.2504.
14.3.3.3 La interrupcin opera en la prescripcin ordinaria y extraordinaria.
La interrupcin opera respecto de ambos tipos de prescripcin.
Lo revela la circunstancia de ser tratada la interrupcin antes de las dos especies de
prescripcin, contrariamente a lo ocurrido con la suspensin, que fue tratada slo a
propsito de la prescripcin ordinaria. Adems el art. 2510, regla 3 N2 predica la
exigencia de no interrupcin de la posesin respecto de la prescripcin extraordinaria, con
lo cual es evidente que puede concurrir tambin respecto de ella.
Por ltimo, al tratarse de la suspensin (art.2509) la ley aludi expresamente a que
ella operaba slo en la prescripcin ordinaria, distincin que no hizo tratndose de la
interrupcin , lo cual revela entonces que opera en ambas especies de usucapin.
14.4. Diversas especies de prescripcin.
Segn el art.2506 la prescripcin es ordinaria o extraordinaria. La primera tiene
como elementos la posesin regular y el tiempo requerido es menor. La segunda tiene por
fundamento la posesin irregular, y en consecuencia, el plazo de posesin exigido es ms
largo.
14.4.1. Prescripcin Ordinaria.
Como se dijo ella requiere de posesin regular.
En lo que al tiempo de posesin se refiere, de conformidad al art.2508, es de dos
aos para los bienes muebles y cinco para los races.
14.4.1.1. Suspensin de la prescripcin.
Existe un fenmeno que slo tiene lugar en la prescripcin ordinaria. Tal es la
denominada suspensin de la prescripcin, a la cual alude el art.2509.

60
La suspensin se define como un beneficio legal establecido a favor de ciertas
personas, para que en su contra no corra la prescripcin ordinaria, mientras subsiste el
motivo que justifica dicho beneficio.
El efecto de la suspensin es detener, sin extinguir, el cmputo del plazo de
prescripcin ordinario. No borra el plazo, slo abre un parntesis.
Sin embargo, debe destacarse que la suspensin no necesariamente se da en el curso
del plazo de prescripcin, sino que se puede dar tambin al inicio de ste, en cuyo caso su
efecto es impedir el inicio del cmputo.
El fundamento de la suspensin es evitar la injusticia que supone hacer correr
prescripcin en contra de quienes estn imposibilitados de hacer valer sus derechos de
dueo. En tal caso, la inactividad de dichas personas carece de significacin jurdica de la
cual pudieran derivarse efectos a favor de otros y adversos para stas. Ello en principio de
que al legtimamente impedido no le corre plazo.
Resulta fcil advertir la razn de la ley para establecer dicho beneficio a favor de las
personas enumeradas en el art.2509.
a) Menores, dementes, sordos o sordomudos que no puedan darse a entender
claramente, y todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura.
Se trata aqu de incapaces de ejercicio, tanto absolutos como relativos. La razn de
haberse omitido al prdigo resulta evidente, desde el momento que su incapacidad se
produce, no por ser prdigo, sino por estar interdicto como tal. Dado que la interdiccin
genera nombramiento de curador para el prdigo, ste, una vez interdicto, cabr en la
categora de aquellos sujetos a curadura, y operar en su favor la suspensin.
b) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
Dicha suspensin constituye una excepcin al principio de que slo se suspende la
prescripcin en beneficio de las personas que no pueden administrar libremente lo suyo,
toda vez que la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal es plenamente capaz. ( Vial
ob.cit.pg.179)
La referida suspensin slo opera tratndose de los bienes regidos por el rgimen de
sociedad conyugal.
Por ltimo, cabe precisar que de acuerdo al inciso penltimo de la regla comentada,
no se suspende la prescripcin a favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto
de aquellos que administra.
c) La herencia yacente.
De conformidad con la concepcin romana, abierta la sucesin sin que el
heredero hubiese an aceptado la herencia se deca que la herencia yaca, hereditas
iacet. En consecuencia, la herencia est yacente durante todo el perodo que media
desde la apertura y la aceptacin, perodo en que el patrimonio del difunto privado
de su antiguo titular esperaba uno nuevo

61
La institucin pas a otros derechos, entre ellos el nuestro, con semejante
contenido conceptual.
En efecto, deferida que sea la herencia nace el derecho de opcin del heredero
en orden a aceptarla o repudiarla. La ley no fija un plazo para que el heredero ejercite
su opcin y puede, a menos que lo requiera algn interesado , transcurrir un lapso
significativo en que no se haya prestado la aceptacin. La situacin descrita implica
un estadio de inseguridad que perjudica a los terceros titulares de un inters que
hacer valer contra el heredero, como lo seran los acreedores hereditarios y
testamentarios.
Asimismo, la situacin de yacencia de la herencia tambin perjudica a los que
pueden llegar a ser herederos de la misma pues, los bienes que componen la sucesin
pueden deteriorarse sin que nadie cuide de ellos en ese perodo.
A fin de precaver lo anterior, la ley permite la declaracin de yacente de la
herencia y el nombramiento de un curador de la misma. Por ello, y en proteccin de
los derechos reales comprendidos en la herencia declarada yacente, el art. 2509
establece la suspensin de la prescripcin adquisitiva ordinaria en contra de ella.
Dicha suspensin se explica por el temor a la negligencia del curador en interrumpir
la prescripcin.( Vodanovic. Ob.cit. pg.561)
Por ltimo, cabe consignar que el art.2509, y segn se ve en el estudio de
sucesiones, es lo que permite a algunos sostener el carcter de persona de la herencia
yacente pues, la regla en cuestin la designa como tal. Otros en cambio, consideran
lo anterior slo una pifia del legislador sin relevancia.( Pescio V. Los modos de
Adquirir el dominio. Universidad de Valparaso 1984 pg.155)
d) Suspensin entre Cnyuges.
Por ultimo, prescribe la ley que la prescripcin se suspende siempre, entre
cnyuges.
Las razones para ello son evidentes. Fcil es advertir que de no suspenderse la
prescripcin, la concordia y armona que es deseable esperar entre marido y mujer, se
vera gravemente perturbada.
De otro lado, de no admitirse la suspensin entre marido y mujer, ello podra
prestarse para burlar simuladamente las restricciones legales existentes en cuanto a
los actos patrimoniales entre ellos; v.gr, la regla que prohbe las donaciones
irrevocables entre cnyuges (Vodanovic. Ob.cit.pg.561)

14.1.1.1. Slo se suspende la prescripcin ordinaria.


Del art. 2509 resulta claro que slo la prescripcin ordinaria se suspende. Confirma
lo anterior el art.2511.

62
Sin embargo, el adverbio siempre utilizado por la ley para referirse a la
suspensin de la prescripcin entre cnyuges, ha dado pbulo para sostener por algunos que
la suspensin en tal caso, y de manera excepcional, operara tambin en la prescripcin
extraordinaria.
Aparte del uso de la expresin siempre, se agregan como argumentos que
confirmaran la procedencia de la suspensin entre cnyuges respecto de ambos tipos de
prescripcin, los siguientes:
a) Las razones tenidas en vista por el legislador para suspender la prescripcin entre
cnyuges, concurren tanto para la prescripcin ordinaria como extraordinaria.
b) El texto del art. 2511 no sirve a efectos de fundar la opinin contraria pues, alude
a que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas
en el art.2509, y los cnyuges no estn enumerados en dicho artculo, sino aludidos en el
inciso final y despus de la enumeracin.
Por el contrario, quienes estiman que la suspensin entre cnyuges slo opera en la
prescripcin ordinaria, arguyen los siguientes argumentos:
a) El art.2509 constituye una regla excepcional que otorga un beneficio para las
personas que all menciona y en las condiciones que se seala. Siendo as no admite
aplicacin analgica , y por lo tanto el argumento en orden a que concurren respecto de la
prescripcin extraordinaria, los mismos fundamentos considerados para suspender entre
cnyuges la prescripcin ordinaria, no son procedentes.
b) La expresin siempre usada por la ley alude, no a ambos tipos de
prescripcin , sino a que los cnyuges estn o no separados de bienes o divorciados. Por lo
tanto, lo que quiere significar la ley es que opera la suspensin de la prescripcin ordinaria
entre los cnyuges, con total prescindencia de la calidad de divorciados y del rgimen
patrimonial al cual estn sujetos.
c) La expresin enumeradas del art.2511 est tomada en el sentido de indicadas
y no de referidas con nmeros.
La discusin no aparece zanjada en la jurisprudencia.
14.1.1.2. Las causales de suspensin son taxativas.
As se entiende de manera uniforme y por lo tanto aunque una persona se
encuentre en la imposibilidad absoluta y total para interrumpir la prescripcin, no se
suspende a favor de ella.( Vodanovic. Ob.cit.pg.574)
14.1.1.3 Quienes pueden alegar la suspensin.
La suspensin
establecida

slo puede ser alegada por aquel en cuyo favor se encuentra

14.1.1.3. Paralelo entre interrupcin y suspensin.


Se acostumbra a efectos pedaggicos comparar ambas:

63
a) La interrupcin tiene por fuente un hecho de la naturaleza o del hombre, mientras
que la suspensin tiene por fuente la ley.
b) La interrupcin puede alegarla cualquiera persona interesada, si es natural, o el
que interpuso la accin, si es civil. La suspensin en cambio slo puede alegarla aquel en
cuyo favor se encuentra establecida.
c) La interrupcin hace perder el tiempo transcurrido, mientras que la suspensin
slo produce el efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa de suspensin.
d) La interrupcin tiene lugar en ambas especies de prescripcin, mientras que la
suspensin slo en la extraordinaria.
14.4.2. Prescripcin adquisitiva extraordinaria.
Para ella basta la posesin irregular y se exige posesin de diez aos, sin diferenciar
la naturaleza mueble o inmueble de lo posedo. (arts.2510 y 1511)
14.4.4.2.1. Lapso de tiempo.
El perodo de tiempo necesario para adquirir por prescripcin extraordinaria es de
diez aos de posesin no interrumpida, al tenor del art.2511.
14.4.4.2.2. El ttulo y la buena fe en relacin con la prescripcin extraordinaria.
Segn todo lo ya dicho, respecto al sistema posesorio instaurado por el Cdigo, la
prescripcin adquisitiva extraordinaria requiere de posesin irregular, es decir, de aquella a
la que le falte, el ttulo, la buena fe, o la tradicin si el ttulo es traslaticio. ( supra.8.2)
El tenor literal del art.2510, que se ocupa de estos aspectos a propsito de la
prescripcin extraordinaria, no resulta totalmente congruente con lo anterior, lo cual ha
planteado diversos problemas de interpretacin.
14.4.4.2.2.1. Necesidad de ttulo en la prescripcin extraordinaria.
El art. 2510 N1, seala expresamente que para la prescripcin extraordinaria no se
requiere de ttulo alguno. Entendida la regla en su tenor literal entra en colisin con los
arts.702,704 y 708, y con la estructura del sistema posesorio, l cual supone que para
adquirir toda posesin , incluso la irregular, se requiere de ttulo posesorio.
Para conciliar la contradiccin anterior, la cual ha pasado curiosamente inadvertida
para la generalidad de nuestra doctrina, hay autores como Vial (ob.cit.pg.190), que
interpretan la alusin del art.2510 N1 a la falta de necesidad de ttulo, como una referencia
exclusiva a la falta de ttulo justo, ya que en tal caso, en rigor no hay ttulo pues, hay mera
apariencia de ttulo. Es decir, lo que la ley estara diciendo es que para la prescripcin
extraordinaria no se requiere de justo ttulo, lo cual es congruente con el sistema, y no que
no se requiera de ttulo alguno.

64
14.4.4.2.2.2. Buena fe.
Seala el N2 del art.2510 que en la prescripcin extraordinaria, se presume la
buena fe, no obstante la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
A primera vista la regla aparece abiertamente disparatada. Recurdese a ste
respecto que para la prescripcin extraordinaria no se requiere buena fe, amn de ttulo
justo, y en sta clase de prescripcin lo normal y corriente ser la mala fe del prescribiente.
( Ante tantas reglas defectuosas debe recordarse anecdticamente , que incluso no ha
faltado quien ha imputado al autor del Cdigo el haber redactado dichas reglas bajo el
influjo de Venus)
Tratando de explicar el dislate, algunos ( Vial.ob.cit.pg.191) dan a la regla un
carcter exclusivamente probatorio y aducen que lo pretendido por la regla fue dar carcter
de presuncin de derecho a la buena fe del poseedor que ha cumplido diez aos de posesin
no interrumpida. La interpretacin en todo caso parece artificial, y resulta ms propio
reconocer abiertamente que el legislador se equivoc.
14.4.4.2.2.3. Ttulo de mera tenencia.
El N3 del art. 2510 dispone que la existencia de un ttulo de mera tenencia hace
presumir mala fe y no da lugar a prescripcin, a menos que se cumplan los dos requisitos
que all se indican.
La regla en cuestin, es tambin defectuosa y entra en colisin con aspectos
estructurales del sistema posesorio, razn por la cual ha planteado gigantescos problemas
de interpretacin.
Por de pronto, no resulta exacta la redaccin al dar a entender que la mala fe
impedira ganar por prescripcin, en circunstancias, que la mala fe no impide ganar por
prescripcin extraordinaria, desde el momento en que da lugar a posesin irregular,
fundamento de esta especie de usucapin.
Sin embargo, el error anterior no es nada comparado con las dificultades a que da
lugar la regla, en cuanto excepcionalmente permitira al mero tenedor, segn su tenor
literal, ganar por prescripcin.
Expresa la regla 3 del art.2510 que cumplindose los dos requisitos all previstos,
el mero tenedor podra ganar el dominio por prescripcin extraordinaria. Debe advertirse
eso s, que el tenor literal de la regla entra en contradiccin con sus propios trminos pues,
alude al mero tenedor, y luego en el N2 de la regla 3 le exige haber posedo lo cual
est reido con la situacin del mero tenedor que detenta y no posee.
Amn de lo dicho, la regla en cuestin tomada en su sentido literal entra en
contradiccin con el carcter indeleble de la mera tenencia. En efecto, de conformidad al
art.730 el mero tenedor nunca puede hacer perder posesin, desde el momento en que l no
la gana, por la circunstancia de usurpar la cosa detentada. Por ello y a partir de dicha regla,
se dice que el mero tenedor no puede cambiar su mera tenencia en posesin por su propia
voluntad.

65
Ahora bien, esta contradiccin entre la regla 3 del art.2510 y el carcter indeleble de
la mera tenencia, ha dado lugar a dos opiniones diversas. Las de aquellos que estiman que
el art.2510 no constituye una excepcin al carcter indeleble de la mera tenencia, y las de
aquellos que as lo estiman.
a)Opinin de quienes entienden que el art. 2510 regla 3 no es excepcin al
carcter indeleble de la mera tenencia.
Quienes as opinan, consideran en primer lugar errnea la referencia que el art.716
hace al art.2510 regla 3, como un caso de excepcin al carcter indeleble de la mera
tenencia.
Consideran dichos autores que la interpretacin correcta de la regla referida, es una
diversa a la que emana de su tenor literal, no constituyendo ella excepcin al carcter
indeleble de la mera tenencia. Ms dados, los trminos de uno y otro artculo, podemos
decir que no existe tal excepcin y que el artculo 2510, lejos de ser una excepcin al
art.716, es su ms amplia y clara confirmacin. Porque si bien es cierto que el artculo 716
dice que el lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin, tambin no es menos
cierto que el art.2510 seala un caso en que la mera tenencia se muda en posesin; pero y
he aqu lo interesante para el caso en cuestin, este cambio no se opera por el simple lapso
de tiempo, sino con la concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad
del tenedor. Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de parte del mero
tenedor, como tambin de parte del propietario, que alteran por completo la situacin de
ambos (Vodanovic ob.cit.pg.566) Es decir, se arguye que las dos circunstancias que exige
la regla 3 para prescribir, importan que no es el slo transcurso del tiempo el que est
mudando la mera tenencia en posesin, lo cual s estara en pugna con el carcter indeleble
de la mera tenencia.
Otros como Rosas, ob.cit. pg.273, creen que la regla se refiere al caso del mero
tenedor que deja de serlo por intervenir un ttulo de posesin. Por ej. el arrendatario compra
lo arrendado a quin no es su dueo.
Existen tambin autores, que viendo contradiccin entre el art.730 y el art.2510
regla 3, hacen primar al primero: Con todo, consideramos que las normas que hemos
transcrito acerca de la interversin de la posesin mediante la contradictio, consistente en
que el mero tenedor, por una manifestacin ostensible de su voluntad unilateral, se da por
dueo de la cosa, son inaplicables en el sistema especial establecido por el Cdigo Patrio: si
el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra. Tales son los rgidos trminos del
art.730 del Cdigo Civil.( Pescio. Ob.cit.pg.529). Para ste autor todo el equvoco se
origina en el psimo tratamiento, que el Cdigo dio a las denominada interversin de la
posesin, esto es, la transformacin del poseedor en mero tenedor o , a la inversa, en la
transformacin del mero tenedor en poseedor.
b) Opinin de quienes estiman que la regla del art.2510 N3 s constituye
excepcin al carcter indeleble de la mera tenencia.
Hay quienes en cambio, siguiendo el tenor literal de los arts.716 y 2510 regla 3, s
estiman que l constituye un caso en que la mera tenencia se muda en posesin y permite

66
ganar por prescripcin. El texto de la regla sera claro en orden a que el mero tenedor por
s , y sin necesidad de otro ttulo se convierte en poseedor y llega a prescribir
14.4.4.2.2.3.1. Requisitos para que opere la regla 3 del art.2510.
Al respecto es menester el cumplimiento de los requisitos copulativos dado por la
regla referida. Esto es, en primer lugar, que el que se dice dueo no pueda probar que el
mero tenedor, o bien, el poseedor le reconoci expresa o tcitamente su dominio en los
ltimos diez aos. Es decir, la carga de la prueba es de aquel en cuya contra se invoca la
prescripcin por el que detenta la cosa.
En segundo lugar, debe probar el que invoca la prescripcin, que ha posedo por
diez aos sin violencia o clandestinidad. Aqu, contrariamente al requisito anterior, la carga
de la prueba es del prescribiente.
14.5.Prescripcin de Derechos Reales diversos al dominio.
El art.2498 seala expresamente que por la prescripcin se ganan tambin los otros
derechos reales diversos al, dominio.
De acuerdo al art.2512, la prescripcin de los referidos derechos se sujeta a las
reglas generales, salvo los casos de los derechos de censo, servidumbre y herencia.
En el caso del Censo ste se adquiere por prescripcin extraordinaria de diez aos
( art.2512 N1), el de servidumbre de conformidad al art.882, y el de herencia por
prescripcin extraordinaria de diez aos ( art.2512 N1) o bien, por prescripcin ordinaria
de cinco aos, tratndose del heredero putativo a quien se ha dado posesin efectiva de la
herencia. ( arts.704 y 1269).
14.6. Inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un
bien raz.
De conformidad con los arts.698 y 2513, tratndose de bienes races, la sentencia
que declare la prescripcin adquisitiva a su respecto, debe inscribirse en el registro
conservatorio. A dicha inscripcin se refiere el art.52 N1 del respectivo reglamento.
Dicha inscripcin no desempea el papel de tradicin, como resulta obvio de
considerar que el modo de adquirir operado es la prescripcin. Ella es exigida, slo a
efectos de mantener la historia de la propiedad raz, y constituye una medida de publicidad.
Congruente con ello la sancin a la falta de inscripcin es la inoponibilidad, esto es, la
sentencia, y la prescripcin declarada por ella, no pueden hacerse valer frente a terceros.
14.7.Prescripcin contra ttulo inscrito.
A dicha materia se refiere el art.2505, a alguno de cuyos aspectos nos hemos
referido ya, al tratar los diversos problemas a que da lugar la denominada teora de la
posesin inscrita, por cuanto las distintas opiniones a ese respecto repercuten tambin
necesariamente en la interpretacin de dicha regla.
Los problemas de interpretacin a ese respecto son dos, a saber:

67
14.7.1.El ttulo inscrito que habilita para prescribir, debe emanar
necesariamente del anterior poseedor inscrito?.
Este punto fue analizado en profundidad al tratar de la manera de cancelar la
posesin inscrita, y que debe entenderse por competente inscripcin. (Supra.12.7.3.3.2)
Recurdese a ese respecto que hay posiciones antagnicas. Segn algunos, la posesin
inscrita slo cesa, permitiendo al nuevo titular de la inscripcin prescribir en su favor,
cuando el ttulo inscrito emana, o est vinculado aparentemente al menos, al anterior
poseedor. Otros en cambio, creen posible la prescripcin en favor del que tiene ttulo
inscrito, an cuando dicho ttulo no emane y est totalmente desligado del anterior
poseedor.
14.7.2. Aplicabilidad del art.2505 a la prescripcin extraordinaria.
Un segundo problema consiste en determinar si dicho precepto es aplicable a toda
prescripcin, o slo a la ordinaria. Existen autores que creen aplicable la referida regla slo
a la prescripcin ordinaria, y en consecuencia, consideran posible prescripcin
extraordinaria contra ttulo inscrito sin necesidad de una nueva inscripcin.
14.7.2.1. Argumentos para sostener que la regla se aplica slo a la prescripcin
ordinaria.
a) El Mensaje es claro en expresar que el lapso de treinta aos de la prescripcin
extraordinaria (hoy diez aos), consolida todos los derechos y extingue todas las
obligaciones, da tal manera que nadie podra reclamar despus de ese lapso un derecho no
ejercido.
b) El art.2510 dice expresamente que para la prescripcin extraordinaria no se
requiere ttulo alguno.
c) La falta de inscripcin slo importa falta de tradicin, y de faltar sta la posesin
ser irregular y apta para prescribir extraordinariamente.
d) De entenderse lo contrario, jams habra prescripcin extraordinaria de un
inmueble inscrito, lo cual sera en algunos casos totalmente absurdo. Por ej. pinsese en
alguien que trabaja por diez aos o ms un inmueble inscrito a nombre de un propietario
negligente; no podra ganar por prescripcin.
14.7.2.2. Argumentos para sostener que el art.2505 se aplica a ambas clases de
prescripcin.
Tal es la doctrina mayoritaria. Los argumentos primordiales son los que siguen:
a) El art.2505 es claro y no distingue entre ambos tipos de prescripcin.
b) El artculo est ubicado en las reglas generales de ambos tipos de prescripcin, lo
cual importa una modificacin del proyecto que la consideraba a propsito de las reglas
aplicables slo a la prescripcin ordinaria.
c) La aplicacin a ambos tipos de prescripcin es perfectamente armnica con el
sistema de posesin inscrita ideado por el legislador.

68
d) No es cierto que esta opinin lleve a desechar la posibilidad de operar la
prescripcin extraordinaria respecto de un inmueble inscrito. Ella operar cada vez que el
poseedor inscrito tenga posesin irregular, a resultas de la injusticia del ttulo o la mala fe.
Como se dijo, esta ltima es la doctrina mayoritaria.