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7.
A)
8.
B)
9.
C)
10.
D)
Algunos supuestos previstos por la Constitucin de actuacin del Derecho ab initio por
rganos jurisdiccionales.
12.
A)
13.
B)
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S que alude, en cambio, a ese aspecto el art. 117-3 CE al hablar de ejercicio de la potestad jurisdiccional. Los rganos jurisdiccionales no slo monopolizan una actividad o una funcin,
sino de modo lgicamente previo, la aptitud jurdica para desarrollar una y otra, la cual puede concebirse, en el sistema de las
situaciones jurdicas subjetivas, como una potestad.
La utilizacin del trmino potestad para expresar la aptitud jurdica que legitima el desemperio de la especfica funcin
de los rganos jurisdiccionales tiene una gran tradicin en nuestro Derecho 2. El profesor FAIREN se ha ocupado de exponer la
conexin entre ese trmino legislativo y la elaboracin dogmtica del concepto de potestad 3.
Al concepto tcnico-jurdico de potestad se ha llegado mediante una consideracin analtica de las situaciones jurdicas
subjetivas comprendidas en el concepto de poder en sentido
amplio.
Segn SANTI ROMANO poder en sentido estricto... y derecho subjetivo entraran en el commune genus de los poderes
en sentido amplio, atribuidos por el ordenamiento jurdico en
orden a bienes o intereses protegidos por l...; pero el primero
se desenvolvera en una direccin o aspecto genrico, no tendra
objetos singularmente determinados, no se resolvera en pretensiones hacia otros sujetos y, por lo tanto no sera correlativo a
obligaciones, mientras que el derecho subjetivo se desenvolvera
siempre en una correcta y particular relacin jurdica 4. Adverta, similarmente, INVREA, que la potestad no tiene como contenido directo o indirecto el tener el serioro sobre una cosa, sino
simplemente el comando a una o varias personas 5.
Entendi tambin SANTI ROMANO que era conveniente realizar una ulterior distincin en el seno de los poderes en sentido
estricto: habra que hablar ms propiamente de potestades cuando su titular aparece investido de una autoridad, sea ella de derecho pblico, sea de derecho privado, mientras que cuando falta
este elemento de la autoridad y de la consiguiente posicin de superioridad o supremaca, se ha usado ms frecuentemente la pa2 Vase FAIREN, La potestad jurisdiccional, passim; Algunos conceptos y principios fundamentales, pp. 3-12; MONTERO, Introduccin,
pp. 20-21.
3 Ob. y lugs. citadas en nota 2.
4 SANTI ROMANO, Poderes, potestades, en Fragmentos de un diccionario jurdico, Buenos Aires, 1964 (Trad. SENTIS MELENDO), pp. 299300.
5 Cit. por FAIREN, La potestad jurisdiccional, p. 74.
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nar diferentes situaciones jurdicas subjetivas de Derecho p blico potestad legislativa (art. 66-2 CE), potestades administrativas " y de Derecho privado ". Solo el concepto de potestad no
individualiza, pues, lo que se atribuye en exclusiva por la Constitucin a los rganos jurisdiccionales 15, porque esto consiste en
una especfica potestad: la potestad jurisdiccional. Es necesario,
en consecuencia, investigar las notas que individualizan a la potestad jurisdiccional dentro del gnero de las potestades jurdicopblicas. A ello se destinan los siguientes apartados.
2.LA CUALIFICACIN DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL
POR SU FUNCIN:
A)
Una de las notas que permiten diferenciar la potestad jurisdiccional es la funcin que mediante ella se cumple. De todos
los modos en los que doctrinalmente se ha concebido esta funcin, nosotros entendemos que el ms adecuado --en principio,
porque despus, como se ver, deber hacerse una importante
precisin en el seno del mismo es el que la concibe como una
funcin de actuacin del Derecho en sentido objetivo, respecto
a los casos concretos sometidos al rgano jurisdiccional. Expongamos brevemente las razones generales de esta eleccin.
En primer trmino no puede despreciarse el factor determinante de nuestro Derecho histrico y actual que ha definido la
funcin jurisdiccional como una funcin de aplicacin de las
leyes. Desde el art. 242 de la Constitucin de Cdiz que dispona que la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y
criminales pertenece exclusivamente a los tribunales, pasando
por casi todos nuestros textos constitucionales del siglo XIX,
hasta el art. 91 de la Constitucin de 1869, determinante de la
redaccin del art. 2 de la LOPJ de 1870, la funcin jurisdiccional
ha sido definida de aquel modo ". La actual Constitucin no pro13 GARCIA DE ENTERRIA, E., Curso de Derecho Administrativo, I
(con T. R. FERNNDEZ), Madrid, 1980, pp. 370 ss.
14 / DIEZ-PICAZO, L., GULLON BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho civil, I, Madrid, 1978, p. 471.
15 No creo que pueda suscribirse lo que dice MONTERO, Introduccin, p. 23, de que sin irrevocabilidad no habra verdadera potestad. Son
abundantes las potestades cuyo ejercicio no produce actos jurdicos irrevocables.
16 FAIREN, Algunos conceptos y principios fundamentales, pp 7-12.
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clama esta funcin directamente, pero puede fcilmente deducirse de la misma, pues si los jueces slo estn sometidos a la ley
(art. 117-1 CE) no podrn aplicar otra regla de juicio cuando
ejerciten su exclusiva potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117-3). Esta forma tradicional y acorde, adems, con
el Derecho vigente de concebir la funcin jurisdiccional, fue recogida en la definicin propuesta por la VIII Reunin de Profesores de Derecho procesal de las Universidades espaolas: Corresponde exclusivamente a los Tribunales la potestad de aplicar
las normas jurdicas en los juicios civiles, penales, contenciosoadministrativos y laborales, juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado por s mismos o por medio de rganos directamente subordinados Ciertamente, alguna de estas definiciones tiene el inconveniente de concebir la funcin de modo demasiado restringido como aplicacin de la ley, cuando es lo cierto que la ley no agota todo el Derecho objetivo que ha de actuarse mediante la potestad jurisdiccional, pero, con esta correccin,
son aceptables.
En segundo trmino, y como se ver con ms claridad en
el siguiente apartado, esta concepcin funcional tiene en su favor el constituir una concepcin unitaria de la funcin jurisdiccional a la que, adems, no resulta difcil adecuar alguna manifestacin especfica de la misma.
En tercer lugar refleja, de modo inmediato y claro la relacin
existente entre el ordenamiento jurdico y la actividad del juez,
al concebir esta ltima como un modo especfico de realizar aqul
en los casos concretos.
Se le objeta, en cambio, su escaso realismo, al ofrecer una
visin rayana en el automatismo de la relacin entre la actividad
del juez y el ordenamiento, que omite los indudables componentes creativos de la funcin jurisdiccional 18. Esta crtica es acertada en cuanto se dirija contra modos excesivamente simplistas
de concebir el razonamiento judicial, pero no creo que sobre ella
pueda basarse una concepcin de la funcin jurisdiccional como
creadora del Derecho enfrentada y distinta a la funcin de actuacin del mismo, porque la eleccin entre un Derecho de creacin
judicial y un Derecho de creacin legislativa es una opcin constitucional de cada ordenamiento, que en el nuestro se resuelve
17 Cit. por MONTERO, Introduccin, p. 26.
18 Entre nosotros, CARRERAS, Las fronteras, en Estudios (con FENECH), pp 108-109; GUTIRREZ DE CABIEDES, Una nueva reflexin en
Estudios, p. 42; BONET, Derecho y Derecho jurisdiccional (Conceptos), en
Escritos sobre la jurisdiccin y su actividad, Zaragoza, 1981, pp. 58-59; GIMENO, Fundamentos, p. 122.
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con claridad en el segundo sentido 19 y que, por tanto, ha de quedar ntidamente reflejada al definir la funcin del juez. Esta es
la cuarta razn por la que nos inclinamos por mantener esta tesis.
Se ha manifestado reiteradamente frente a la misma una objecin, que tiene gran importancia para el desarrollo de nuestra
argumentacin, dado que sta persigue hallar la nota que especifique y singularice la potestad jurisdiccional: en palabras de
MORON, la realizacin del Derecho en la mayora de las ocasiones se produce y alcanza a travs de funciones distintas de la
jurisdiccional, como, por ejemplo, a travs de la administrativa,
e incluso por la actividad de los mismos particulares, cuando stos, en va pacfica, acomodan su conducta al mandato contenido
en la norma 2.
La respuesta frente a esta objecin es que la actuacin del
Derecho que tiene por funcin la potestad jurisdiccional no es
un mero comportamiento con arreglo a las normas jurdicas, sino la realizacin en concreto de las reacciones previstas por el
ordenamiento para el caso de que el comportamiento no se ajuste a la norma o exista un peligro de infraccin de sta.
Tanto uno como otro elemento utilizados para formular la
anterior aclaracin deben comprenderse con una conveniente amplitud, porque un trabajo de esta naturaleza no permite descender al estudio analtico de la pluralidad de manifestaciones que
uno y otro pueden revestir en nuestro ordenamiento.
Se habla, en primer trmino, en general de reacciones previstas por el ordenamiento y no, especficamente, de sanciones,
porque el concepto de sancin podra resultar inadecuado para
designar la actuacin del Derecho en forma mero declarativa,
constitutiva e incluso en determinadas modalidades de condena,
como la condena a prestacin futura. El mismo REDENTI se
preocupa en aclarar que tradizionalmente al concetto di sanzio-
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les, atento a las consecuencias que pueda tener la afirmacin terica de una determinada funcin en la interpretacin y aplicacin del Derecho positivo y a la observacin de si este ltimo
confirma o repele aquella afirmacin. Ello les conduce a estimar
que, si bien puede reconocerse una pluralidad de funciones al
ejercicio de la jurisdiccin, es necesario establecer una prelacin
entre las mismas, de modo que, segn las manifestaciones de la
jurisdiccin, alguna de las funciones prima sobre las dems que
slo tienen una realizacin accesoria, slo pueden en palabras
de GRUNSKY 'Nebenprodukte des Prozesses sein. Sein eigent-
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Igualmente, desde un punto de vista diverso al que inmediatamente indicar, podria ser criticada la tesis de la satisfaccin
de pretensiones: se trata del tema, que tendr su adecuado desarrollo en otro lugar, de que el objeto procesal no puede concebirse unitariamente como una pretensin (procesal), tal como
sostienen los defensores de esa tesis.
Pero ahora todas estas teorias se traen a colacin con una
intencin bien precisa: concretamente la de analizar si suponen
una concepcin de la funcin jurisdiccional totalmente distinta
a la de la actuacin del Derecho objetivo o si, por el contrario,
significan slo una especificacin de esta ltima concepcin funcional.
Desde ese punto de vista, interesa resaltar, en primer trmino, una serie de pasajes de la exposicin de CARNELUTTI.
Quando la pretesa nos dice CARNELUTTI, tras haberla definido como exigencia de subordinacin del inters de otro al inters propio--, incontra la resistenza e non riesce a vincerla
da s, occorre qualcos'altro affinch sia conservata la pace sociale. Questo qualcos'altro ha una diversa funzione secondo che
il conflitto sia gi o non sia regolato dal diritto.
Nella ipotesi negativa e cosi se il conflitto non ancora composto in un rapporto giuridico, si tratta di far intervenire rispetto
ad esso un comando (concreto), che ne attui la composizione.
Nella ipotesi positiva, poich il meccanismo del diritto, quale
fu descritto finora, si dimostrato insufficiente a ottenere il suo
scopo, si tratta di integrarlo con un dispositivo ulteriore atto a
porvi rimedio". En el primer caso el conflicto se resuelve creando el juez derecho para el caso concreto mediante una decisin
en equidad "; en el segundo, il comando astratto (norma mate-
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gola, alla quale debbono uniformare la loro condotta 40 Il prorando ci che rispetto ad esso vuole il diritto (obbiettivo)". Ahocesso si fa y en esto puede observarse la expresin concentrada de su pensamiento per la giusta composizione della lite.
'Pace con giustizia potrebbe cosi essere il motto del diritto
processuale. N pace senza giustizia n giustizia senza pace. Non
pace senza giustizia perch il processo, come si visto, non tende
a comporre la lite in un modo qualunque, ma a comporla secondo
il diritto. Non giustizia senza pace perch il diritto non si applica o non si attua da chi sta nel conflitto ma da chi sta sopra
conflitto; supra partes, non inter partes; al fine di comporre una
lite, non di tutelare un interesse".
CHIOVENDA formulaba su crtica a CARNELUTTI en trminos de una alternativa: Si por composicin justa se entiende
aquella conforme a la ley, se resuelve en la actuacin de la voluntad de la ley; pero si se entiende una composicin cualquiera,
la que de cualquier modo ponga fin al litigio, debe sin duda rechazarse una doctrina que retrotraera el proceso moderno, inspirado por completo en un ideal elevado de justicia, al proceso
embrionario de los tiempos primitivos, nicamente encaminado
a establecer a toda costa la paz entre los litigantes 42 Y CALAMANDREI la orientaba en el sentido de demostrar cmo la evolucin histrica de la jurisdiccin ha dejado atrs la funcin de
pacificacin como nica o fundamental, para destacar en los tiempos actuales la funcin de garantizar la observancia del Derecho 43.
Como se ha observado en los prrafos precedentemente reproducidos, CARNELUTTI no desconoca la importancia totalmente
preponderante de la composicin de los litigios mediante la aplicacin del Derecho objetivo, por lo que su teora se ha estimado,
con razn, no sustancialmente divergente de la que concibe la
funcin jurisdiccional como actuacin del Derecho ", sino complementaria de sta ".
La apreciacin de la tesis de MORON relativa a la solucin
de controversias jurdicas no conduce a diferentes resultados.
Para l, el Derecho sustancial es anterior, conceptual y tal vez
cronolgicamente, al Derecho procesal 46, las relaciones que el
CARNELUTTI, Sistema, I, pp. 18, 41, 135.
41 CARNELUTTI, Sistema, I, p. 247.
42 CHIOVENDA, Instituciones, I, p. 49.
43 CALAMANDREI, Instituciones, I, pp. 181-184; tambin ZANZUCCHI,
Diritto, I, p. 9.
44 SERRA, Jurisdiccin, p. 34.
45 LIEBMAN, Manual, p. 6.
46 MORON, Sobre el concepto, p. 508.
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La postura de GUASP ha evolucionado de modo considerable desde su formulacin en los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil m donde, si bien pueden detectarse las preocupaciones que explican la posterior evolucin de su actitud terica, la separacin respecto a la orientacin ms generalizada a n
no es total hasta la exposicin que ofrece en su articulo La
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pero aunque no pelee, si ha reclamado, ha obligado ya a un mecanismo de atencin social a que se ocupe de l ". El Derecho
conf orma ese dato social formalizando esa queja o reclamacin
interindividual en una pretensin y creando una institucin juridica destinada al tratamiento de la misma: el proceso 62 El
proceso aparece asi como un instrumento de satisfaccin de pretensiones, una construccin juridica destinada a remediar, en derecho, el problema planteado por la reclamacin de una persona
frente a otra. El ordenamiento juridico trata de resolver este
problema mediante un mecanismo de satisfaccin, pero de satisfaccin evidentemente juridica y no de satisfaccin intersociolgica o social. Para el derecho una pretensin est satisfecha
cuando se la ha recogido, se la ha examinado y se la ha actuado
se ha denegado su actuacin: el demandante cuya demanda es
rechazada est juridicamente tan satisfecho como aqul cuya demanda es acogida 63.
Lo peculiar de la tesis de GUASP, que la separa radicalmente
de todas las teorias hasta aqui consideradas, se halla en que, ni
al contemplar la base sociolgica, ni al referirse a la conformacin juridica de la misma, entiende el autor correcto vincular
tericamente la pretensin con una situacin extraprocesal sobre
la que incide el Derecho material. El concepto de pretensin procesal se construye como un precepto juridico totalmente inmanente en el Derecho procesal, ste dice el autor gira en torno a este concepto; no tiene un ms all o trasfondo juridico de
primer grado del que l seria mero apndice o la consecuencia.
Ms all del derecho procesal no hay derecho civil o derecho penal, sino pura y simple sociologia ".
La consecuencia de levantar toda su construccin incluida
la funcin de la jurisdiccin 63- sobre esta base es la de pasar
por alto las relaciones entre la jurisdiccin y el Derecho materia1 66 y comprender la funcin jurisdiccional como una funcin
que slo trasciende de si misma en cuanto respuesta a aquel problema social que le dio origen. Esa explicacin resultaria tan vlida para una organizacin estatal en la que fuera indiferente con
arreglo a qu ha de resolver el juez, como para otra en que co61 GUASP, La pretensin, pp. 22-23.
62 GUASP, La pretensin, pp. 24-26.
61 GUASP, La pretensin, pp. 26-27.
64 GUASP, La pretensin, p. 26.
65 GUASP, La pretensin, pp. 54-55.
66 PRIETO-CASTRO, Tratado, I, p. 89, nota 150; GMEZ ORBANEJA,
Derecho, I, p. 237. Indicando las diferencias de la tesis de GUASP frente
a otras tambin relativas a la satisfaccin de pretensiones, RAMOS, Derecho y proceso, pp, 127-128.
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ist mithin die Spezifizierung der Unzufridenheit und die Zersplitterung und Absorption von Protesten 67, mediante un mecanismo complejo destinado a vincular la personalidad de quienes en
l participan y que les condiciona a aceptar su resultado 68. Pero
esta misma tesis ha sido criticada por FEBBRAJO precisamente
por la preponderante importancia que concede al mecanismo de
solucin del conflicto en s mismo y por la indiferencia en relacin con el contenido de la norma 69 : en efecto dice este autor-
te einer allgemeinen Prozesslehre. Ein Beitrag zur allgemeinen Verfahrenstheorie, Freiburg, 1972, p. 32.
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5.D)
MANLIEL ORTELLS RAMOS
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dria hallarse en la diferente eficacia juridica vinculada al ejercicio de una y otra potestad.
La actuacin del Derecho objetivo mediante la potestad jurisdiccional, tiene carcter definitivo e irrevocable; la potestad
jurisdiccional es potestad de actuacin del Derecho en el caso
concreto con valor de cosa juzgada. Mientras que la actuacin del
Derecho mediante potestades administrativas careceria de la eficacia de producir cosa juzgada y el acto juridico que realiza esta
actuacin se hallaria esencialmente expuesto a ser revisado y, en
su caso, anulado, mediante el ejercicio de la potestad jurisdiccional por los rganos que la tienen exclusivamente atribuida.
La importancia de la cosa juzgada como nota definitoria de
la jurisdiccin fue considerada por JEZE 82, pero la influencia de
ese criterio en nuestra doctrina se ha producido fundamentalmente partiendo de su formulacin por ALLORIO.
Segn ALLORIO 83, las habituales formas teleolgicas (actuacin del Derecho, composicin de la litis, aplicacin de sanciones)
no sirven para construir una teoria juridica de la jurisdiccin, ni
de la administracin, porque se hallan expuestas a decisivas objeciones derivadas del Derecho positivo ". Una referencia segura
slo puede darla la consideracin de los efectos juridicos que se
vinculan a las hiptesis a las que el ordenamiento refiere sus
previsiones 85 Partiendo de esto, se perfila un principio de distincin que culmina en la observacin de actos provistos de eficacia declarativa y susceptibles de adquirir autoridad de cosa
juzgada; es decir, reguladores, a su imagen y semejanza (me sirvo
nuevamente de esta expresin ajustada), de la situacin juridica
sobre la cual operan; que constituyan por si su propia legitimidad, que precluyan toda censura que tenga a sta por objeto, a
diferencia de lo que ocurre con los otros actos, despus de cuyo
cumplimiento, en cambio, la cuestin de su conformidad al derecho no est cerrada, sino que se abre una amplia y total posibilidad de examen 86. Los primeros serian los actos jurisdiccionales y potestad jurisdiccional la que tuviera la aptitud de producirlos.
La tesis de ALLORIO es aceptada plenamente entre nosotros
82 Vase una exposicin y crtica en VIZIOZ, H., Les notions fondamentales de la procdure et la doctrine franaise du Droit public, en Etudes de procdure, Bordeaux, 1956, pp. 74-81.
83 Vanse, fundamentalmente, de ALLORIO, Ensayo polmico y Nuevas reflexiones crticas en tema de jurisdiccin y cosa juzgada, ambos en
Problemas, II, pp. 3-46, 51-128, respectivamente.
84 ALLORIO, Ensayo polmico, en Problemas, II, pp. 31-33.
85 ALLORIO, Nuevas reflexiones crticas, en Problemas, II, p. 126.
86 ALLORIO, Ensayo poMmico, en Problemas, II, p. 27.
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El art. 106-1 CE no slo confirma el criterio de la cosa juzgada como distintivo de la potestad jurisdiccional, sino que, por
la amplitud que reconoce a la posibilidad de control jurisdiccional de la actividad administrativa, allana ciertas objeciones parciales que se podan oponer a la adopcin de ese criterio.
Efectivamente, desde que la Administracin se vio sometida
a un control externo por autnticos rganos jurisdiccionalesde la legalidad de sus actos, la tcnica defensiva de las prerrogativas administrativas se orient hacia la delimitacin de sectores o aspectos de la actividad de la. Administracin que deban
ser inmunes a la fiscalizacin jurisdiccional. Entre esos crculos
de inmunidad jurisdiccional de la actividad administrativa sometidos a progresiva reduccin destacaban los poderes discrecionales, los poderes polticos o de gobierno y los poderes normativos 92.
Para mantener el criterio de la cosa juzgada, como ltimo
control de la conformidad a Derecho, se consideraba necesario
lo que demuestra la importancia implcita que se conceda a
la atribucin de la potestad jurisdiccional a una clase de rganos
determinada aclarar, con diversos argumentos, que los actos
protegidos por esa exencin de control jurisdiccional, no significaban una potestad de la Administracin cuyo ejercicio produjera una situacin anloga a la de la cosa juzgada 9'. Nada de esto
resulta ya necesario a la vista del art. 106-1 CE en cuanto ste
supone la afirmacin de la plenitud del control jurisdiccional sobre la actividad administrativa 92.
Como conclusin de lo dicho hasta ahora podra sentarse
sta: que la potestad jurisdiccional es una potestad de actuar
el Derecho de modo definitivo e irrevocable. Esa potestad es exclusiva de los rganos jurisdiccionales segn la Constitucin
(art. 117-3) y no puede ser, en consecuencia, atribuida a rganos
administrativos.
Sin embargo, la tesis de la cosa juzgada se halla expuesta,
adems de a unas apreciaciones crticas que se expondrn en diversos apartados a continuacin, a algunas crticas concretas no
9 Sobre el tema, vase, GARC1A DE ENTERR1A, E., La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, 1979, passim; GARC1A DE ENTERR1A-FERNNDEZ, Curso, II, pp. 479-485, 500-503.
91 ALLORIO, Ensayo polmico, en Problemas, II, pp. 30-31; SERRA,
Jurisdiccin, en Estudios, p. 60.
92 PAREJO ALONSO, L., La garanta jurisdiccional frente a la actividad administrativa: a propsito dc los artculos 24 y 104 de1 Anteproyecto
de Constitucin, RAP, 1977, n.0 84, pp. 570-571; GARRIDO FALLA en Comentarios a la Constitucin dirigidos por el mismo, pp. 1059-1069.
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siempre fciles de superar 93 . Ciertamente las objeciones que aludan a los procesos sumarios y a las medidas cautelares resultan,
casi siempre, satisfactoriamente rechazadas con la explicacin de
los lmites objetivos y temporales a los que la cosa juzgada se
somete, pero, a la vista de algunos supuestos de nuestro Derecho
positivo, esa respuesta no siempre parece vlida ".
lediglich, dass die massgebliche letzte Entscheidung privatrechtlicher Angelegenheiten einem Richter vorbehalten bleibt. Danach
93 Vanse, p. ej., las enunciadas y resueltas por SERRA, Jurisdiccin,
en Estudios, p. 60 y RAMOS, Derecho y proceso, pp. 140-144.
94 As, p. ej., respecto al proceso de alimentos provisionales pueden
verse mis consideraciones en Problemas del proceso de alimentos provisionales, en Justicia 82, nP III, pp. 53-61.
95 DtITZ, W., Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, BerlnZiirich, 1970, pp. 202-207.
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MANUEL 0 RTELLS RA M 0 S
Similarmente a como ocurre en la Ley Fundamental alemana ", la CE establece unos especficos supuestos en los que, por
la importancia constitucional de la materia, la actuacin del Derecho slo puede operarse por los rganos jurisdiccionales. Dejando a un lado los que se relacionan con actividades de carcter
instrumental 100, esta normativa se orienta a excluir con rango
constitucional el privilegio administrativo de decisin ejecutoria mediante el cual se produce la actuacin del Derecho por
la Administracin, primero, en el rgimen jurdico de los derechos fundamentales y de las libertades p blicas y, segundo, de
modo expreso y con alguna excepcin, en materia de relaciones
entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
En el primero de los sectores destacan, por la peculiar claridad con la que se produce el texto constitucional, el art. 20-5
(relativo a la libertad de expresin) y el art. 22-3 y 4 (referente
al derecho de asociacin).
El art. 20-5 CE, al disponer que Slo podr acordarse el
secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial, contrasta con el art. 64-2
de la Ley de Prensa e Imprenta de 18 de marzo de 1966 que permita a la Administracin ordenar el secuestro de las publicaciones y con el art. 69, b, 3. de la misma Ley que autorizaba igualmente a la Administracin a acordar la suspensin de publicaciones. Segn la disposicin constitucional, la Administracin carece de la potestad de actuar esas especficas reacciones previstas
por el ordenamiento y, en consecuencia, ha de limitarse a postularlas de un rgano jurisdiccional.
99 KERN-WOLF, Gerichtsverfassungsrecht,
100
pp. 15-16.
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El art. 22, apartados 3 y 4 CE, suponen tambin una exclusin de la potestad administrativa de actuacin del Derecho en
orden al reconocimiento, suspensin y disolucin de asociaciones, en favor de una actuacin inmediata mediante la potestad
jurisdiccional. Segn la Ley de Asociaciones de 24 de diciembre
de 1964 era atribucin administrativa el reconocimiento de la
asociacin no slo por el cumplimiento de requisitos formales,
sino tambin por la valoracin de la licitud de sus fines (art. 3,
apartados 4 a 6) y la suspensin de sus actividades art. 10;
por el contrario, en la Ley de Partidos Polticos de 4 de diciembre de 1978 (arts. 3 y 5) y en la Ley reguladora del Derecho de
asociacin sindical de 1 de abril de 1977 (art. 3 y 5), desaparece
la posibilidad de un acto administrativo previo que deniegue el
reconocimiento de estas asociaciones o que ordene la suspensin
o disolucin de las mismas, de modo que si la Administracin
entiende que aquellos efectos proceden segn Derecho, ha de solicitar el pronunciamiento de un rgano jurisdiccional.
En el segundo sector de normas aunque pueden extraerse
consecuencias de los arts. 140 y 141-2 CE en contra de la operatividad del privilegio de decisin ejecutoria en las relaciones de
la Administracin estatal y autonmica con las Administraciones
local y provincial um la CE slo excluye, de modo expreso y parcial, un control no inmediatamente jurisdiccional, en materia de
relaciones del Estado con las Comunidades Autnomas 102 En efecto, el control de la actividad de los rganos de las Comunidades
autnomas slo puede tener un carcter no inmediatamente jurisdiccional cuando recaiga sobre el ejercicio de las funciones delegadas a que se refiere el apartado 2 del art. 150 CE (art. 153, b
CE) y sobre la legislacin territorial de desarrollo de una ley
marco estatal (art. 150-1 CE). En los restantes supuestos, el control de la conformidad a la Constitucin, al Estatuto o a la Ley,
segn los casos, ha de realizarse mediante el ejercicio de la potestad jurisdicional por parte del Tribunal constitucional o de
los Tribunales contencioso-administrativos (art. 153-a y c CE).
toi Por la autonoma que a stas reconocen los arts. 140 y 141-2 CE.
Sobre las consecuencias de ello MOREY JUAN, A., La suspensin de acuerdos de las Corporaciones locales y el artculo 118 de la Ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa a la vista de la nueva regulacin, en
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lizara la libertad de configuracin del legislador ordinario proyectada, directamente, sobre la naturaleza penal o administrativa
de la infraccin, e, indirectamente, sobre el ejercicio ab initio o
slo posterior a una previa actuacin administrativa de la potestad jurisdiccional 106
En este sentido, la Constitucin slo fija un lmite preciso
al establecer que la Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de
libertad (art. 25-3 CE). Esto tiene, como primera consecuencia,
que solamente a ttulo de pena puede ser legalmente establecida
la privacin de libertad, y, como segunda consecuencia, precisamente por la correlacin a la que nos referamos al principio, que
slo mediante la potestad jurisdiccional puede ser impuesta.
Con ser importante el establecimiento constitucional de ese
lmite, no estima la doctrina que satisfaga plenamente las necesidades sentidas de acotar el mbito del Derecho administrativo
sancionador respecto al Derecho penal, porque nada indica sobre
la utilizacin de sanciones pecuniarias o que afecten a derechos
distintos a la libertad Dn . Y precisamente uno de los aspectos que
conducen a reputar insatisfactoria la posibilidad de una extensin, sin ms lmites constitucionales que los del art. 25-3 CE,
del Derecho administrativo sancionador, es la consecuencia acompariante de quedar excluido un ejercicio inicial de la potestad
jurisdiccional, pues las sanciones administrativas se imponen en
principio (el Derecho administrativo sancionador es actuado en
principio) por la propia Administracin.
11.LA POTESTAD JURISDICC1ONAL COMO POTESTAD
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en el apartado 8 partiendo de que la Constitucin no se ha limitado a configurar la potestad jurisdiccional como una potestad
de control de la legalidad de una previa actuacin administrativa.
Particularmente esta insuficiencia es notoria desde este ltimo
punto de vista respecto a la manifestacin de la potestad jurisdiccional en el mbito del Derecho privado.
Es, pues, necesario determinar si de la Constitucin cabe deducir una caracterizacin ms general de la potestad jurisdiccional, que permita precisar cul es esta potestad exclusiva de los
rganos jurisdiccionales en toda su extensin. Eso es lo que, a
modo de ensayo, vamos a intentar sobre la base de dos preceptos
constitucionales los arts. 103-1 y 117-3 CE y con el apoyo de
una orientacin doctrinal sobre la distincin funcional entre Administracin y Jurisdiccin que, si bien presenta cierta diversidad de matices, es coincidente en lo esencial.
El punto de partida como anunciaba se halla en dos preceptos constitucionales que configuran, respectivamente, la funcin administrativa y el modo como se ejercita la potestad juricdiccional: segn el art. 103-1 CE, La Administracin p blica
sirve con objetividad los intereses generales y acta..., con sometimiento pleno a la ley y al Derecho; el art. 117-3 CE determina que la potestad jurisdiccional se ejercita juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.
Cuando la Constitucin caracteriza la potestad jurisdiccional por el juzgar, no creo que a este trmino quepa atribuir la
significacin genrica del juicio que precede a toda actividad
humana racional. Efectivamente, en ese sentido, el juicio no es
caracterstico de la actividad jurisdiccional, porque si la actividad administrativa se ha de desarrollar con objetividad, con eficacia y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103-1
CE), no se comprende cmo esto pudiera conseguirse sin una
marcada tendencia a la racionalizacin de esa actividad. Esa comprensin de la jurisdiccin segn el concepto genrico de juicio,
evoca una antigua tesis de SCIALOJA ", acertadamente criticada
por la doctrina
El juzgar, como atributo de la Jurisdiccin, tiene como indic CHIOVENDA el significado especfico de la terciedad respecto a aquello que es juzgado, el significado que aparece al decir que nadie es juez en pleito propio 110. De ah deduca este
108 En CHIOVENDA, Principii, p. 295, nota 1 puede verse la exposicin de la tesis de SCIALOJA.
109 CHIOVENDA, tPrincipii, pp. 295-296; ROCCO, La sentenza, p. 11 en
nota; SERRA, Jurisdiccin, pp. 56-57.
110 CHIOVENDA, Instituciones, II, p. 10.
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Esa peculiar potestad de la Administracin resulta ms acertadamente designada como potestad de autotutela, porque, como
luego se ver, no supone el cumplimiento de una funcin judicial. Como tal potestad de autotutela la ha explicado magnficamente, entre nosotros, GARCA DE ENTERRIA quien ha concluido lo siguiente sobre su justificacin: Las tcnicas de autotutela que hemos expuesto se justifican hoy, como hemos notado,
en la necesidad de que la Administracin gestione con objetividad los intereses generales (art. 103.1 de la Constitucin); son,
pues, tcnicas de gestin eficaz de los servicios p blicos, que no
pueden paralizarse por la necesidad de recabar asistencias judiciales previas 129.
Partiendo de esto, puede ya superarse el obstculo que encontrbamos para distinguir la potestad jurisdiccional de algunas potestades administrativas, desde el punto de vista funcional
de la actuacin del Derecho 110 La potestad jurisdiccional se diferencia porque no se ejercita como desarrollo de una posicin
jurdica material de la que los rganos jurisdiccionales sean titulares, sino puramente actuando el Derecho respecto a situaciones jurdicas materiales correspondientes a otros sujetos. Es,
pues, una mera potestad de actuacin del Derecho, que encuentra
en esa sola funcin su justificacin plena. Es, volviendo al texto
constitucional, la potestad de actuar el Derecho juzgando
donde el juzgar tiene el significado especfico del juicio que
se proyecta sobre la posicin jurdica de otros y no, como la
127 KELSEN, Teora general, p. 329.
128 Vase integro el Capitulo IX de su Curso, I (con T. R. FERNNDEZ), pp. 407 ss Para la doctrina italiana puede consultarse BIGLIAllI
GERI, L., Profili sistematici dell'autotutela privata, Milano, 1971, pp. 41-44
y la bibliografia citada alli.
129 GARCIA DE ENTERR1A, Curso, I (con T. R. FERNNDEZ), p. 438.
130 Supra apartado 5.
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Consecuencias: la atribucin exclusiva a los rganos jurisdiccionales de la potestad de actuar el Derecho por va
de heterotutela y la posible inconstitucionalidad de potestades atribuidas a la Administracin en algunos supuestos.
Hay que empezar advirtiendo que la Constitucin no prohbe en general la autotutela administrativa. sta representa una
posicin de la Administracin tan arraigada y de tan extensa incidencia en nuestro Derecho, que una prohibicin de la misma
con carcter general hubiera requerido una norma constitucional
suficientemente explcita. Pero no solo no existe esa norma, sino
que el art. 106-1 como adverta PAREJO ALONSO respecto a
su formulacin en el Anteproyecto de Constitucin parece encubrir una clara limitacin del juez a la 'revisin ex post de la
actividad administrativa, es decir, una configuracin de lo contencioso-administrativo como proceso objetivo al 'acto' emanado
de la Administracin, el contenido de cuyo acto condiciona los
poderes del juez. Cuando menos, la redaccin literal del precepto
no slo autoriza, sino que propicia decididamente esta interpretacin
Sin llegar a tan excesivas consecuencias que, por lo dems,
aquel autor deplora, es cierto que el art. 106-1 CE confirma,
por lo general, la tcnica del acto administrativo previo solo ulteriormente controlado, en cuanto a su conformidad a Derecho,
por los rganos jurisdiccionales. Confirman tambin la no prohibicin constitucional de la autotutela administrativa preceptos
constitucionales de alcance ms restringido, unos porque, al excepcionarla para casos concretos, demuestran su validez como
regla general I", otros porque se refieren a aplicaciones especficas de la misma 133
Desde luego, la prohibicin no podra deducirse del art. 117-3
CE, que atribuye en exclusiva a los rganos jurisdiciconales la potestad jurisdiccional, precisamente por que mientras pueda identi-
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mucho en nuestro ordenamiento los lmites en que est justificado como potestad de autotutela, para convertirse en un Derecho tutelador del orden social en su conjunto
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de las partes (art. 24-1 y 2 CE) y los poderes del juez (art. 118 CE).
Considero, en consecuencia, que la tesis de que las potestades del rgano jurisdiccional en la relacin juridica procesal no
son jurisdiccionales o son, de algn modo, menos jurisdiccionales, est llamada a permanecer en un plano puramente terico
y no puede tener ninguna incidencia en el Derecho positivo, porque el ordenamiento constitucional impide que esas potestades
le sean sustraidas al rgano jurisdiccional.
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