InDret

REVISTA PARA EL
ANLISIS DEL DERECHO

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Normatividad e imputacin
objetiva: respuesta a la recensin
de Feijo Snchez a Frisch/Robles
Planas, Desvalorar e imputar (2005)

Ricardo Robles Planas

Facultad de Derecho
Universitat Pompeu Fabra

361

BARCELONA, JULIO DE 2006

InDret 3/2006

Ricardo Robles Planas

Abstract

Este trabajo constituye la rplica del autor a la recensin de Bernardo FEIJO SNCHEZ al libro publicado
en 2005 por Wolfgang FRISCH y Ricardo ROBLES PLANAS (Atelier, coleccin Justicia Penal, n 6) titulado
Desvalorar e imputar. Sobre la imputacin objetiva en Derecho penal.

I
Poco despus de publicarse Desvalorar e imputar ha aparecido una recensin de FEIJO SNCHEZ
que viene a enriquecer la discusin dogmtica de manera extraordinaria1. Este acontecimiento no
slo debe celebrarse por las importantes reflexiones, en ocasiones crticas, que FEIJO SNCHEZ
vierte sobre parte de los planteamientos all esbozados por FRISCH y por quien escribe estas
lneas. Es sobre todo un gran estmulo para la continuidad en nuestra comunidad cientfica del
debate sobre aspectos fundamentales de la teora del delito. Animado por ambas razones, en las
siguientes pginas me dispongo a responder a las observaciones de FEIJO SNCHEZ,
especialmente a las vertidas contra algunos de los planteamientos apuntados en el trabajo que
constituye mi aportacin al mencionado libro titulado Conducta tpica, imputacin objetiva e injusto
penal. Reflexiones al hilo de la aportacin de Frisch a la teora del tipo. Ello, de nuevo, con la
pretensin de seguir contribuyendo a la reflexin doctrinal, tratando de ahondar en ciertas
cuestiones all slo marginalmente esbozadas, deshacer ciertos malentendidos y, en fin, establecer
algunos vnculos con otras aportaciones doctrinales en aras a clarificar posturas. En el presente
texto se ha procurado mantener el estilo dinmico propio del debate, iniciado por FEIJO en su
recensin, por lo que el lector sabr disculpar las omisiones, la prctica ausencia de referencias
bibliogrficas e incluso la presuposicin de buena parte de la discusin y del texto de referencia
(y de tantos otros!) que la motiva(n). De la gran cantidad de puntos tratados en la recensin de
FEIJO aqu slo me ocupar de los que me han parecido ms crticos y esenciales para la
discusin, cosa que no debe ocultar el alto grado de acuerdo existente en muchos otros aspectos
que ahora quedan al margen2.

II
FEIJO SNCHEZ comienza la parte ms constructiva de su crtica desde una defensa acrrima de
la teora de la imputacin objetiva como revulsivo de la dogmtica penal de las ltimas dcadas y
estandarte de la penetracin del normativismo en la construccin del concepto de delito. Desde
esta posicin, le sorprende poderosamente que alguien pueda negar la idoneidad de la teora de
la imputacin objetiva para acoger una autntica teora del injusto tpico.

Recensin publicada en Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 poca, nm. 17 (2006), pp. 417-436.
Si no se indica lo contrario, las frases entre corchetes corresponden a citas literales de la recensin de FEIJO
SNCHEZ.
1
2

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Esta apreciacin de FEIJO SNCHEZ podra venir motivada por ciertos equvocos. Cuando he
afirmado que la teora de la imputacin objetiva no puede aspirar a ser un teora del injusto tpico,
lo he hecho en referencia a que la teora de la imputacin objetiva, tal y como se ha venido
concibiendo desde HONIG, no tiene (ni puede tener) por misin aprehender el comportamiento
jurdicamente incorrecto en Derecho penal, sino que, a lo sumo, lo presupone. Por su parte, lo que,
sobre todo segn se colige a lo largo de la recensin, quiere expresar FEIJO SNCHEZ es la
necesidad de normativizar el concepto de injusto. En este sentido, no cabe negar que la corriente
dogmtica denominada normativismo, que especialmente desde la dcada de los 90 procede
reconstruyendo los diversos institutos de la teora del delito prescindiendo de elementos
ontolgicos, utiliza masivamente la denominacin teora de la imputacin objetiva para
referirse a ese momento fundamentador del injusto normativizado (y que a su vez constituira el
signo que la distinguira de corrientes doctrinales anteriores). A este respecto debe precisarse lo
siguiente: no se trata de poner en duda las premisas del normativismo (en el sentido defendido
por FEIJO SNCHEZ), sino de averiguar lo que de acertado y errneo se esconde tras el eslogan
de la imputacin objetiva. As, lo que aqu se sostiene es que no parece apropiado aproximarse
al momento en el que el Derecho penal desaprueba la conducta como punto de partida de todo
injusto (normativamente comprendido) sobre la base de la imputacin objetiva (ya sea del
resultado y/o de la conducta). Si FEIJO SNCHEZ estuviera dispuesto a admitir que la aludida
normativizacin puede y debe mantenerse al margen del instrumental de la imputacin (en
sentido estricto) de algo (conducta y/o resultado) para la afirmacin de la tipicidad objetiva de la
conducta, siendo tal imputacin slo un reflejo (no siempre ntido) de una operacin previa que
es la que fundamenta realmente la desaprobacin de la conducta del agente (su injusto), entonces
habran terminado las discusiones. Si, por el contrario y como es de temer, FEIJO SNCHEZ
siguiera sosteniendo que el comportamiento injusto en Derecho penal es aquel al que
objetivamente se le puede imputar un resultado y/o una conducta, entonces deber prolongarse
el debate teniendo en cuenta, por lo menos, los extremos a los que me refiero a continuacin.
En primer lugar, afirmar que un comportamiento es injusto cuando se le puede imputar un
determinado resultado equivale a afirmar que el injusto del sujeto viene conformado
primariamente por el injusto del resultado y se constata mediante determinadas reglas de
imputacin. Desde este punto de vista, digmoslo abiertamente, la conducta del sujeto no
interesa ms que como accin (sustrato) a la que poder imputar el injusto del resultado. Con esta
manera de proceder, no slo la tentativa queda hurfana de explicacin, sino que adems (o
precisamente por ello) se abandona la perspectiva de las normas de conducta vinculadas al tipo
penal. Si acaso habra una nica (y omnipresente) norma de conducta que rezara: no te
comportes de manera tal que se te pueda imputar objetivamente un resultado o comprtate de
forma tal que no se te pueda imputar objetivamente un resultado. Esta forma de entender la
normatividad en Derecho penal poco tiene que ver con las comprensiones ms profundas y
arraigadas de la dogmtica jurdico penal. De hecho, la propia concepcin del delito como
quebrantamiento del Derecho y la pena como su respuesta restabilizadora (una concepcin a la que
FEIJO se adscribe abiertamente) no se compadece con una construccin dogmtica del injusto
que prescinda de normas de conducta. Expresado de otro modo: en una teora del injusto
construida sobre la base del pensamiento de la imputacin (objetiva de resultados) las propiedades

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de la conducta en cuanto a su correccin o incorreccin desde el punto de vista del Derecho son
irrelevantes. El desplazamiento de las normas de conducta como eje sobre el que debe gravitar la
determinacin del injusto, no slo convierte la atribucin de responsabilidad en menos distintiva
y precisa, sino, especialmente, en menos garantista3.
Sin embargo, paradjicamente, FEIJO aplaude y defiende aquellas posturas, como la de FRISCH,
en las que no se deja de lado la nocin de juridicidad. Creo que slo una construccin del injusto
penal que coloque en su centro el concepto de desvaloracin (en la correspondiente categora de
la conducta tpica), apartndose del pensamiento de la imputacin (objetiva del resultado), puede
estar en condiciones de mostrarse respetuosa con la aludida e ineludible referencia a la
juridicidad: lo que sea jurdico o anti-jurdico no lo puede decidir la imputacin de un
resultado a una conducta, sino, precisamente la comparacin de la propia conducta con las
exigencias del Derecho expresadas en normas de conducta. Como ha afirmado FRISCH,
sistemticamente puede primero decidirse acerca de si una conducta se imputa a un sujeto como
accin, pero no puede imputarse un resultado (lesivo) a una conducta y entonces predicar su
incorreccin sin antes haber definido la propia conducta como conducta tpicamente incorrecta.
Cuando se opera as, esto es, se parte del resultado y se imputa ste a una conducta de acuerdo
con un conjunto de reglas (de imputacin), difcilmente se puede seguir afirmando que el nico
elemento comn denominador de todos los injustos es la lesin de la juridicidad.
Por otro lado, resulta extrao afirmar que un sujeto lleva a cabo un comportamiento injusto
cuando se le puede imputar objetivamente un comportamiento injusto. No obstante, esta idea de
la imputacin objetiva de la conducta est relativamente extendida en la doctrina. Nuevamente
en este punto parece estar hacindose alusin no tanto a la imputacin de una conducta a un
sujeto, sino a su consideracin como conducta penalmente injusta. Pero si la conducta es injusta
es porque infringe, rebasa, quebranta, etc. los lmites preestablecidos de la libertad de actuacin.
El que se pueda imputar o no a un sujeto una determinada conducta no afirma nada de la licitud
o ilicitud de su conducta. En este sentido, FEIJO SNCHEZ es vctima de su propio lenguaje
cuando, por ejemplo, afirma que la idea de que las normas son esquemas de coordinacin
tambin tiene relevancia para determinar a quin se le imputa un comportamiento contrario a
Derecho o cuando sostiene que la imputacin objetiva es una teora sobre cmo el sistema
jurdico imputa a una persona un hecho definido como injusto (las cursivas son mas). En ambos
lugares, FEIJO SNCHEZ est presuponiendo la incorreccin de la conducta a imputar
objetivamente. Lo que aqu se sostiene es, precisamente, que la determinacin de la incorreccin
de la conducta es ya el elemento central de la teora del injusto y, adems, su constatacin
convierte en superfluas muchas de las cuestiones de imputacin a las que alude FEIJO SNCHEZ
(y otros autores), a la vez que opera con los criterios adecuados a los fines de toda teora del
injusto: deslindar el mbito de lo (anti-)jurdico. En la medida en que la teora de la imputacin
objetiva, o mejor: la comprensin del injusto principalmente como problema de imputacin
objetiva, olvida abordar la cuestin principal y, adems, opera con unos criterios totalmente

Al respecto, vanse las indicaciones de, SILVA SNCHEZ (2003), Normas y acciones en Derecho penal, Hammurabi,
Buenos Aires, pp. 15 y ss.

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distintos a los que sirven para afirmar la incorreccin jurdica de una conducta, debe
abandonarse su uso y reconducir la cuestin a la teora de la conducta tpica4.

III
FEIJO SNCHEZ tambin ataca mi crtica (y la de FRISCH) relativa a que la teora actual de la
imputacin objetiva es una mera teora de imputacin de resultados. Sostiene el autor de la
recensin que la parte del juicio de imputacin del resultado no slo es una cuestin fctica (ya
decidida en un nivel previo del comportamiento tpico), sino una cuestin valorativa con
significado propio. No puede negarse, en efecto, que en ciertos grupos de casos la decisin sobre
si el autor debe responder por el delito de resultado consumado o slo por una tentativa (de
concurrir el dolo) es una decisin altamente compleja. Indudablemente aparecen mltiples
aspectos valorativos que deben ser tenidos en cuenta. Ahora bien, la cuestin reside en si tales
aspectos valorativos no se tienen en cuenta ya en el propio nivel de la conducta tpica. De ser as,
la imputacin del resultado no sera ms que la conexin de ste con la conducta prohibida. En
este sentido, no sera correcto imputar un resultado que no fuera manifestacin de una conducta
que se prohbe precisamente por su vinculacin con el resultado que se quiere evitar. Toda
responsabilidad por el resultado que no pueda reconducirse al quebrantamiento de una norma
de conducta previamente dispuesta a tal fin y cuya infraccin convierte a la conducta del sujeto
en injusta es una atribucin de responsabilidad inadmisible. Y an puede llegarse ms lejos: es un
error lgico partir del resultado (e imputarlo a una conducta) antes de examinar si concurre una
conducta tpica, pues los tipos de resultado requieren para generar responsabilidad por el delito
consumado la presencia de un resultado tpico5. Un resultado X slo es tpico si es la consecuencia
especfica de una conducta tpica6. Veamos algunos ejemplos:
a) En los casos de errores mdicos posteriores a la creacin de un riesgo tpico no estamos,
contrariamente a lo que la gran mayora de la doctrina parece sostener, ante problemas de
imputacin del resultado. En estos supuestos, lo decisivo ser si la conducta inicial estaba ya
prohibida teniendo en cuenta todas sus dimensiones de riesgo. As, por ejemplo, si el primer
sujeto ha creado un riesgo de lesiones y el error mdico determina la muerte de la vctima, el
Cfr, tambin, SILVA SNCHEZ (1992), Aproximacin al Derecho penal contemporneo, J. M. Bosch, Barcelona, p. 387;
VIVES ANTN (1996), Fundamentos del sistema penal, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 309: todos los aspectos de la
imputacin objetiva son reconducibles a la conducta tpica.
5 As tambin, FREUND (2003), Mnchener Kommentar Strafgesetzbuch, previo al 13, nm. marg. 327.
6 FEIJO echa de menos en mis planteamientos un pronunciamiento personal sobre la posicin del resultado en la
teora del delito. Segn creo, la respuesta a esta cuestin no afecta a las pretensiones bsicas contenidas en
Desvalorar e imputar. No obstante, y pese a que no es posible efectuar ahora un desarrollo adecuado del
problema, a los efectos del presente contexto conviene insistir en que no toda modificacin del mundo exterior
interesa para el injusto, sino slo aquellas que son la consecuencia especfica del quebrantamiento de una norma
de conducta. De esta manera, slo una vez afirmada la desvaloracin normativa de la conducta, las consecuencias
de esa conducta se convierten en injustas y pueden as ser tenidas en cuenta para la graduacin (y relevancia
penal en los delitos imprudentes) del injusto. Y ello porque en el injusto importan todos los aspectos de la
negacin de la relacin jurdica del autor con los dems, pero slo en tanto constituyen expresiones de la
conducta desvalorada por la norma.
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primero no responder por un homicidio, pues su conducta no estaba prohibida por la posterior
consecuencia de muerte debida al tratamiento mdico defectuoso. El dar lugar a una operacin
no implica crear un riesgo desaprobado por el peligro de error mdico7. Otra cosa cabe decidir
all donde el error mdico implica la no evitacin de la consecuencia respecto de la cual ya exista
un peligro claro a consecuencia de la conducta del autor (p. ej. un disparo letal seguido de un
tratamiento mdico imprudente). En estos casos, la conducta seguir estando prohibida por el
riesgo de produccin del resultado an cuando se produzcan errores (omisivos o activos) en el
tratamiento mdico tendente a evitar la consecuencia8. Slo si el error mdico desplaza, anula o se
anticipa al riesgo inicial, de manera que el riesgo generado por el mdico y que se materializa no
es entonces parte del riesgo especfico creado por el autor (su conducta no estaba prohibida en
esa direccin), puede excluirse la responsabilidad de ste por el delito consumado9.
b) En los casos frecuentemente discutidos bajo el topos del comportamiento alternativo ajustado a
Derecho tampoco reside el principal problema en la cuestin de la imputacin del resultado a la
conducta. As, por ejemplo, el conductor de un ciclomotor que lleva en l a otro pasajero,
infringiendo la prohibicin de trasportar pasajeros en estos vehculos, muriendo este ltimo
arrollado por un camin de mercancas, no crea un riesgo tpicamente desaprobado de homicidio.
El resultado de muerte producido no es, en realidad, un resultado derivado de la conducta ilcita
del conductor del ciclomotor. La en s concurrente ilicitud de la conducta (la razn de la
prohibicin: evitacin de accidentes por las dificultades de conduccin que el transporte de la
persona adicional origina en el ciclomotor) ha quedado, desde el punto de vista normativo, sin
consecuencia especfica10.
c) En los supuestos de produccin de consecuencias lesivas derivadas de las conductas de
salvamento frente a un peligro iniciado por otro la pregunta fundamental reside en si la conducta
Exceptuando los casos, poco frecuentes, en los que el autor expone a la vctima a un tratamiento en el que, por
las concretas circunstancias, existe un peligro manifiesto de error mdico.
8 El resultado final ser expresin entonces tanto del riesgo creado por la conducta del autor como del creado por
el mdico imprudente, lo que conducir a un castigo de ambos como autores paralelos (o mejor: secuenciales).
Sorprendentemente este extremo se olvida con frecuencia en la discusin.
9 Ello suceder por ejemplo, cuando el cirujano, en el transcurso de una operacin efecte un corte incorrecto, que
determina la muerte por hemorragia; cuando se prescriben medicamentos contraindicados que producen la
muerte; cuando por fallo en la anestesia se producen paradas cardacas, etc. (vase, FRISCH (1988),
Tatbestandsmssiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, p. 437 [= Comportamiento tpico e imputacin del resultado,
2004, p. 462 (trad. a cargo de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo)]. FEIJO SNCHEZ (1999), Homicidio
y lesiones imprudentes, Edijus, Madrid, p. 140, llega a conclusiones similares con una argumentacin no muy
distante a las consideraciones efectuadas en el texto (si bien pone la frontera, a mi juicio con excesiva rigidez, en la
antijuricidad de la conducta del mdico): no se le pueden imputar a nadie resultados fruto de cursos lesivos que
quedan fuera del alcance del tipo (...). Teniendo en cuenta la dimensin tpica del primer riesgo, el resultado final
no se produce como consecuencia de la conducta tpica. Vase, sobre estos casos, tambin, BOLEA BARDON (1994),
Interrupcin de la imputacin objetiva por intervencin posterior de terceros, ADPCP , pp. 375 y ss.
10 Vase, sobre este ejemplo, PEARANDA RAMOS en BAJO FERNNDEZ (dir.) (2003), Compendio de Derecho Penal
(Parte Especial), Vol .I, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, p. 99, quien argumenta para solucionar el caso
con el topos del fin de proteccin de la norma, lo que, en realidad, implica ubicar el problema en el mbito de la
desaprobacin de la conducta: no se trata aqu de que no se pueda imputar el resultado a la conducta, sino de que
no hay una conducta desaprobada de homicidio.
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peligrosa inicial (por ejemplo, incendiar una vivienda) muestra otra dimensin de
comportamiento tpico (por ejemplo, la muerte o las lesiones del salvador). Para responderla,
ciertamente, es necesario introducir consideraciones valorativas y normativas como la de que la
conducta salvadora es, en muchos supuestos, una conducta jurdicamente obligada. As, puede
afirmarse que una conducta no slo est desaprobada por generar un peligro inmediato para
bienes o intereses ajenos, sino que abarca tambin los cursos salvadores jurdicamente exigidos
para conjurar el peligro inicial. De este modo, las consecuencias lesivas producidas en la
salvacin son tambin tpicas en el sentido de los correspondientes delitos. Incluso aquellos
resultados lesivos producidos por parte del salvador sobre terceros ajenos al conflicto en estado
de necesidad agresivo justificante forman parte de la dimensin tpica del peligro original. Por
ejemplo: si el salvador tiene que romper un escaparate para llegar a un extintor que salvar la
vida del nio envuelto en llamas, los daos de la tienda, normativamente, pertenecen a la clase
de daos por los que se desaprueba la conducta.
IV
FEIJO tambin critica a FRISCH la vaguedad de sus criterios de definicin de lo tpico y, sobre
todo, que no distingue entre las ponderaciones legales y la labor hermenutica de las normas
penales que deben realizar el dogmtico y los rganos judiciales. As, afirma FEIJO que siendo
adecuado este tipo de planteamientos para desarrollar una teora poltico-criminal, no creo, a
diferencia de lo que sostiene FRISCH, que este tipo de valoraciones y ponderaciones sirvan
directamente para resolver todos los problemas relacionados con la tipicidad. Al respecto, debe
aclararse que, efectivamente, los criterios de valoracin y ponderaciones a los que FRISCH alude
como fundamento de la desaprobacin de conductas rigen tanto para el legislador penal como
frente al juez o al dogmtico. Ello no supone defecto alguno, sino todo lo contrario. Esta es, en
efecto, una cuestin fundamental en un planteamiento puramente normativista como el de FRISCH.
El aplicador del Derecho en tanto que debe decidir en el marco (y en la medida en) que el
legislador ha programado que lo haga no puede prescindir de las valoraciones y ponderaciones
de las que ste parta (o deba partir) a la hora dictar las leyes. Con todo, ciertamente, no se trata
de una apelacin a planteamientos formalistas, sino de, all donde el legislador deja en manos del
juez la misin de articular la responsabilidad, hacerlo conforme a los principios que estn
detrs y conforme a lo que entendemos razonablemente por restriccin legtima de la libertad de
actuacin a favor de la proteccin de determinados bienes o intereses, aspectos normalmente
tambin expresamente positivizados y concretados en lugares fundamentales de nuestro
ordenamiento jurdico11.

En este sentido, sin embargo, no me mostrara crtico como FRISCH (1988), Tatbestandsmssiges Verhalten und
Zurechnung des Erfolgs, pp. 80 y ss. [= Comportamiento tpico e imputacin del resultado, pp. 94 y ss. (trad. a cargo de
Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo)] con respecto a la utilidad y adecuacin del pensamiento del fin
de proteccin de la norma.
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V
Lo acabado de expresar nos aproxima en gran medida al autntico ncleo de la discrepancia. En
los ltimos aos se ha extendido una concepcin del delito y de sus categoras que reduce todo a
un problema de imputacin. La imputacin se ha elevado, as a categora central del sistema de
atribucin de responsabilidad penal. En muchas construcciones doctrinales ello no slo es una
inocua cuestin nominal (donde el trmino imputacin se estara usando en sentido dbil y
pasara a ser sinnimo de responsabilidad penal), sino que implica la adopcin de una
perspectiva metodolgica radicalmente distinta y con importantes repercusiones. Las siguientes
afirmaciones de FEIJO constituyen una clara expresin del aludido fenmeno:
(...) a diferencia de lo que sostienen los autores de este libro, pudiera ser que la mejor alternativa
dogmtica fuera en una lnea ms normativizadora asumir radicalmente la idea de que la teora jurdica
del delito ms que una teora de la accin como sustrato de la imputacin es una teora de la imputacin;
es decir, una teora de cmo la sociedad imputa delitos a personas, por lo que todos los elementos del
delito (tipo objetivo, tipo subjetivo, injusto, culpabilidad) son elementos que se imputan y, en un
ordenamiento que impone penas, ello lleva siempre implcito un desvalor.
(...) se tratara de que la conducta tpica o la creacin de un riesgo tpico se imputa a una persona al
igual que se imputa el resultado. A partir de esta idea habra que entender que las acciones delictivas no
seran algo que se produce en un contexto social sino slo artificios o artefactos atributivos o de
imputacin que se produce en el orden social. La perspectiva relevante pasa a ser as la del macrosujeto
que imputa hechos delictivos e impone las penas correspondientes, ya que no importa el sentido que el
hecho tenga para el que lo ha cometido sino su significado para la sociedad (para el ordenamiento
jurdico).
Lo que es delito no depende sin ms del contenido de la accin, sino de sus consecuencias
comunicativas para el sistema social o del sentido comunicativo que la sociedad le otorgue.

En efecto, FEIJO se sita en la lnea de los planteamientos hipernormativizadores que, desde una
perspectiva funcionalista, contemplan al individuo como el destinatario de la imputacin que
lleva a cabo la sociedad. Esta forma de entender la imputacin (objetiva) como operacin del
sistema social parece, ciertamente, no necesitar una teora de la desaprobacin jurdica de las
conductas (en sentido fuerte, como aqu se defiende), sino simplemente requerir una descripcin
de cmo la sociedad atribuye determinado sentido a las acciones y, por consiguiente, cmo
determina la responsabilidad por la produccin de ciertos daos a los dems. En este sentido, la
imputacin objetiva sera una parte de la operacin ms amplia de la imputacin de
responsabilidad penal y consistira en la determinacin del sentido social objetivo de la accin.
Con todo, no estoy seguro de que ciertas afirmaciones de FEIJO puedan integrarse sin problemas en el
enfoque metodolgico indicado. En particular, FEIJO escribe que hay que tener en cuenta que el
Derecho y, en concreto, el Derecho penal de un sistema de libertades no es slo un sistema de proteccin
de bienes sino ms bien un sistema maximizador de libertad. Por ello lo decisivo no es lo que se protege
sino la lesin de las relaciones jurdicas de reconocimiento. Al respecto, no alcanzo a comprender cmo
encaja la hipernormativizacin funcionalista a la que alude FEIJO como base metodolgica de su
construccin y como plataforma tambin desde la que lanza las acusaciones de eclecticismo con la
fundamentacin de un injusto como lesin de relaciones jurdicas de reconocimiento (entre
individuos), como uso ilegtimo de la libertad y, en fin, con una concepcin del Derecho penal como
sistema maximizador de la libertad (individual). O expresado como duda que me asalta: quizs FEIJO
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no sea tan funcionalista como parece, en la medida en que introduce elementos de legitimacin material
y stos tienen su anclaje en la propia libertad individual.

VI
El entendimiento del delito como fenmeno global de imputacin y la conversin de la tipicidad
(objetiva) en un instrumento de interpretacin del sentido sociocomunicativo de las acciones es
un modelo terico posible para la explicacin de responsabilidad penal. Los interrogantes
aparecen, sin embargo, no slo a la hora de su articulacin operativa en un sistema de alta
precisin como es la teora del delito y, en particular, en lo relativo al significado y configuracin
del juicio de tipicidad como categora del sistema. Ante todo, cabe preguntarse si en modelos
como ste se renuncia a aspectos esenciales de la legitimacin material del delito y de la
imposicin de pena.
De entrada, parece que en modelos como el referido la categora de la tipicidad podra correr el
peligro de perder su conexin con la nocin de juridicidad. La pretensin de la teora de la
conducta tpica y de las tesis bsicas contenidas en Desvalorar e imputar es, precisamente, la de
poner en primer plano la operacin de recortar y concretar los contenidos de las normas de
conducta que subyacen a las formulaciones legales, de manera que slo puedan llegar a ser
tpicas aquellas conductas que, cumpliendo con los requisitos establecidos por el legislador,
representan un autntico quebrantamiento del Derecho. Esta operacin implica la articulacin de
un meta-discurso en cuyo seno se dilucida si la limitacin de la libertad del afectado por la
prohibicin est justificada porque de la ponderacin de los bienes y intereses en conflicto resulta
que debe retroceder la libertad de actuacin a favor de las necesidades de proteccin. La norma
aparece as como el resultado de una solucin universalizada de un conflicto de libertades segn
parmetros jurdicos12. De esta manera, la limitacin de la libertad individual puede legitimarse
racionalmente frente al propio individuo, integrando el mbito recprocamente reconocido (y por
ello estable) de proteccin de intereses individuales o colectivos. Si ello es as (ya hemos visto
como el propio FEIJO se refiere a las relaciones jurdicas de reconocimiento) entonces no se
alcanza a comprender por qu razn se insiste en definir la operacin dogmtica en virtud de la
cual se afirma el carcter injusto de una conducta como imputacin, en vez de desvaloracin
jurdico penal, en el sentido de ingreso en el programa normativo de proteccin jurdico-penal. Y
si es evidente, pues, que no se trata de entender la imputacin objetiva como una seleccin de
los procesos causales relevantes para el tipo ni de reducirla a una teora sobre la imputacin de
resultados, entonces nada obstar para entender que, en realidad, en tal teora se est aludiendo
a los presupuestos de la prohibibilidad penal de las conductas. La elaboracin y sistematizacin
de tales criterios pertenece a la teora del injusto y en ningn caso se trata primariamente de
imputacin de resultados. El resultado, insistiendo una vez ms, interesa en tanto expresin de
una conducta injusta e injusta es una conducta si y slo si supone un quebrantamiento de la
libertad jurdico-penalmente garantizada. Desde esta perspectiva en la teora de la conducta
tpica no se trata, pues, de una teora sobre cmo el sistema jurdico imputa a una persona un
hecho definido como injusto, sino de si la persona ha llevado a cabo una conducta incorrecta, lo
12

En sentido similar, KINDHUSER (1989), Gefhrdung als Straftat, p. 150.

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que implicar definir y concretar las reglas y principios jurdicos que legitiman la restriccin de la
libertad individual.
La importancia de la distincin entre desvalorar e imputar como operaciones del sistema jurdico
penal radica en su diferente fundamento y presupuestos. Mientras que la desvaloracin o
desaprobacin de conductas requiere la determinacin y legitimacin de la extensin y los lmites
de la libertad jurdicamente reconocida, pues slo as es posible proceder ahora en terminologa
de HRUSCHKA a la crtica de la accin, la imputacin es ajena al sistema de reglas de
desvaloracin de las acciones y opera atribuyendo la infraccin de la norma al sujeto si concurren
determinados presupuestos. Tales presupuestos (condiciones de la imputacin) no tienen que ver
con la correccin o incorreccin de la conducta en cuestin, sino con la posibilidad de predicar la
concurrencia en el sujeto de ciertas propiedades que permiten identificarlo como causa libera de la
infraccin de la norma. Cuando, por el contrario, se identifica la propia pregunta por el
quebrantamiento del Derecho con una cuestin a resolver mediante las reglas de imputacin, de
manera que el resultado, la accin, el hecho, el conflicto, etc. se atribuye a un sujeto si concurren
en l unas determinadas capacidades de evitacin de aquellas realidades o consecuencias, no se
afirma nada sobre si acaso el sujeto tena el deber (tpicamente respaldado) de evitacin
correspondiente. De ah que autores como JAKOBS, partiendo de la nocin de evitabilidad, la
hayan restringido acudiendo a criterios como el del rol para precisar cundo existe el deber de
evitar el dao. No obstante la plasticidad y el valor auxiliar de estas construcciones, quedan sin
afrontar las cuestiones autnticamente decisivas: si y hasta qu punto la prohibicin tpica
alcanza a la clase de conducta en cuestin. El propio JAKOBS ha reconocido ltimamente que la
diferenciacin entre riesgos desaprobados/no desaprobados puede presentarse como la
diferenciacin entre contenido de la norma/no contenido de la norma13, esto es, que, en
realidad, en la imputacin objetiva se trata de la interpretacin (restrictiva) de las normas14. Ms
an: en otro lugar, JAKOBS sita la expresin imputacin objetiva entre comillas y propone un
cambio de denominacin: teora del significado del comportamiento15. Estas ltimas
afirmaciones de JAKOBS llevan, segn creo, la discusin con FEIJO al punto decisivo.
Si una conducta tiene o no un concreto significado, es algo que no puede responderse sin acudir a
un conjunto determinado de reglas de interpretacin16. As, tanto toda conducta que se produce
en sociedad como los propios trminos de la ley son objeto de adscripcin de sentido, de forma
independiente entre s, conforme a reglas sociales, lingsticas, etc. Pero ello no constituye la
valoracin jurdico penal de la conducta. sta slo se produce desde su confrontacin con las
exigencias del Derecho penal. Como afirma MIR PUIG, ni hay una esencia del matar cuyos
lmites deba descubrir la dogmtica jurdico penal, ni tampoco es vinculante para sta el sentido
13 JAKOBS (1999),

Observaciones sobre la imputacin objetiva, RPJ 56, p. 141 (trad. de Fakhouri Gmez).
As, expresamente, JAKOBS (1999), Observaciones sobre la imputacin objetiva, RPJ 56, pp. 136-137 (trad. de
Fakhouri Gmez), con una significativa referencia a WELZEL.
15 JAKOBS (2005), La imputacin jurdico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, en GMEZ-JARA DEZ
(ed.), Teora de sistemas y Derecho penal, Comares, Granada, p. 187 (trad. a cargo de Snchez-Vera Gmez-Trelles y
Gmez-Jara Dez).
16 Fundamental al respecto, VIVES ANTN, Fundamentos del sistema penal (1996), Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 205
y ss.
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o sentidos sociales ordinarios de dicho trmino, de manera que la cuestin se debe decidir segn
las necesidades y objetivos del Derecho penal17. En la adecuacin de una conducta a un tipo
delictivo determinado no interesa descubrir su sentido en si, su sentido para el autor o su sentido
para la sociedad, sino si desde el plano normativo concurren las razones que legitiman la
prohibicin penal de tales acciones en atencin a su carcter lesivo. Ello, en muchas ocasiones no
resultar en absoluto problemtico, pero en otras la desvaloracin de la conducta requerir
efectuar consideraciones materiales sobre el alcance de la prohibicin teniendo en cuenta la
correspondiente restriccin de la libertad individual que implica y su acomodo a otros principios
jurdicos. Es cierto que la atribucin de sentido a las conductas resultante de las reglas sociales
puede afectar en alguna medida a la valoracin que se efecta desde el plano normativo, pero en
ningn caso la predetermina ni la sustituye. La desvaloracin tpica supone, pues, la decisin
especficamente normativa de que una conducta (con su significado) est abarcada por el tipo que
se interpreta. Y esta decisin es por completo ajena a la lgica de la imputacin o adscripcin de
sentido.
Slo despus y si se quiere mantener el lenguaje de la imputacin (aunque a mi entender implica
violentar innecesariamente las palabras) puede afirmarse que se imputa a una conducta el
carcter de tpicamente prohibida. De nuevo: de manera anloga a lo que ocurre con el resultado
respecto de la conducta, la imputacin del carcter tpico a la accin es, en realidad, el efecto de
una operacin previa y diferente, su fundamentacin como conducta tpicamente prohibida18.
Las consideraciones precedentes deberan haber puesto de manifiesto dos cosas. En primer lugar,
que constituira un retroceso dogmtico abandonar la distincin analtica entre reglas de
conducta y reglas de imputacin en el proceso de construccin de la responsabilidad penal19.
MIR PUIG (2003), Significado y alcance de la imputacin objetiva en Derecho penal, RECPC, 05-05, p. 6
En este punto conviene detenerse para deshacer un malentendido en relacin con la distincin en la teora de la
autora y la participacin entre sistema de responsabilidad por la propia infraccin de la norma y el sistema de
responsabilidad por la intervencin en el hecho que expuse en mi libro La participacin en el delito: fundamento y
lmites, 2003, pp. 144 y ss., y a la que FEIJO ahora vincula los planteamientos relacionados en Desvalorar e
imputar, de manera que identifica el primer sistema con la teora de la accin y el segundo sistema con la teora
de la imputacin. Esta conexin no es de recibo, al menos, yo no pretendo realizarla. Si en la teora de la autora y
la participacin se pueden identificar dos grandes sistemas de construccin de la responsabilidad de los diversos
sujetos implicados es porque existen dos grandes maneras de concebir la estructura de la participacin: en uno el
interviniente responde por su relacin con un hecho (que se desprende y se objetiviza con respecto a cada sujeto
particular), en el otro sistema, en cambio, se construye la responsabilidad con independencia del concreto hecho
lesivo. En este ltimo caso, lo lesivo es slo la propia infraccin del deber, por lo que cada interviniente es autor
de su propio hecho. Tanto en un sistema de intervencin como en un sistema de responsabilidad por la propia
infraccin de la norma cabe entender que la fundamentacin del injusto tpico del partcipe no es tampoco una
cuestin relativa a la imputacin objetiva (en el sentido estricto al que crticamente me estoy siempre refiriendo a
esta teora), sino que de lo que se trata es de si la prohibicin de la conducta debe predicarse por razn de una
determinada conexin que el interviniente establece con el hecho (no siendo ste entonces patrimonio exclusivo
del autor), o bien si debe prohibirse con independencia de esa conexin, esto es, a partir del mero deber de no
favorecer hechos delictivos ajenos.
19 Sobre ello, especialmente, HRUSCHKA (1994), Reglas de comportamiento y reglas de imputacin, ADPCP, 1994,
pp. 343 y ss. (trad. de Bald Lavilla); en el mbito anglosajn, sobre todo, ROBINSON (1997), Structure and Function
in Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, pp. 125 y ss.
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Mientras las primeras definen estndares de conducta jurdicamente correcta, las segundas se
refieren a la capacidad de cumplimiento del sujeto de la exigencia de conducta en cuestin. Por
ello, las normas de conducta tienen prioridad lgica sobre las reglas de imputacin. En
Desvalorar e imputar se trata de mostrar que el problema hasta ahora abordado bajo el eslogan
de la imputacin objetiva no es en realidad un autntico problema de imputacin, sino que
afecta ya a la propia definicin de la conducta prohibida y, por consiguiente, precede a las
consideraciones de imputacin. Esta reubicacin no slo tiene valor analtico (resultando por ello
clarificadora, pese a que FEIJO le imputa el efecto contrario). Ante todo debe realizarse porque
las condiciones de legitimacin de las normas de conducta y de las reglas de imputacin son
distintas. As, la afirmacin sobre la incorreccin de una conducta requiere la presencia de una
norma de conducta legtima que prohba su realizacin. La realizacin de la conducta prohibida
por una norma as legitimada es elemento necesario de todo injusto penal, convirtiendo la lesin
o menoscabo que ocasiona en responsabilidad material o sustantiva20 del agente. Por otro lado,
reservar el trmino imputacin para el establecimiento de las condiciones bajo las cuales alguien
puede ser hecho responsable de una conducta incorrecta no tiene mayores implicaciones
ontologicistas ni supone renuncia alguna al normativismo, como parece insinuar FEIJO. Puede
estarse de acuerdo con MIR PUIG cuando afirma que la misin de la doctrina y jurisprudencia
penales es imputar al verbo matar el sentido preferible para los fines del Derecho penal21. Ahora
bien, esta atribucin de sentido a los trminos legales es un proceso de reconstruccin normativa
que se efecta desde parmetros de racionalidad intersubjetiva mediante principios y
valoraciones compartidas especficamente jurdicas(-penales). Slo as adquiere la legitimidad
necesaria para derivar de ah la imposicin de una sancin penal y no cualquier otra
consecuencia. Por el contrario, es ms que discutible la legitimidad jurdico-material de la
atribucin de responsabilidad penal a una persona que ex ante no puede ni tiene por qu prever
las necesidades funcionales o sistmicas de una sociedad, pese a lo cual ex post es gravado con
ella por el macrosujeto en virtud ciertas razones de conservacin, autoafirmacin u otros logros
instrumentales que afectan a este ltimo22. Naturalmente no se est afirmando que el juez deba
realizar complejas operaciones de filosofa poltica o moral, sino que afiance todo lo que pueda
sus propias decisiones en principios jurdicos o reglas jurdicas de segundo, tercer, etc. nivel que
el individuo pueda reconocer como propios. Tambin el juez, pues, debe realizar valoraciones y
ponderaciones para fundamentar, jurdicamente, la legitimidad de la prohibicin de la conducta
en cuestin. De hecho, y por insistir una vez ms, la afirmacin de un injusto penal implica
precisamente el hallazgo de una prohibicin legtima a la conducta en cuestin. Legitimidad
significa: dilogo con el afectado de la prohibicin, reconociendo el valor de libertad que
necesariamente encierra toda conducta, con la consiguiente pretensin de correccin que hay que
esforzarse por desvirtuar.

Vase, por ejemplo, distinguiendo claramente entre responsabilidad sustantiva y responsabilidad como
atribuibilidad, SCANLON (2003), Lo que nos debemos unos a otros, Paids, Buenos Aires Barcelona Mxico, pp. 315
y ss.
21 MIR PUIG (2003), Significado y alcance de la imputacin objetiva en Derecho penal, RECPC, 05-05, p. 6.
22 Cfr. en sentido similar, GNTHER, KLAUS, Individuele Zurechnung im demokratischen Verfassunsstaat, en
Jahrbuch fr Recht und Ethik, 1994, p. 153-154.
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VII
La construccin sistemtica del concepto de delito no puede prescindir de las nociones de
desvaloracin e imputacin, pero debe procederse a su correcta articulacin en las categoras
dogmticas. Creo que asiste la razn a MIR PUIG cuando viene afirmando, recientemente, que la
relacin existente entre hecho tpico y norma es una relacin caracterizada por una valoracin
negativa, que no desaparece con la presencia de una causa de justificacin, aunque en ese caso se
excluya la presencia de un injusto por merecer el hecho una valoracin global positiva23. Por mi
parte, aadira que la misin de la teora de la conducta tpica es justamente la de precisar las
conductas que merecen la aludida desvaloracin bsica. Por mucha influencia que haya podido
ejercer el imperativismo sobre la propia manera de concebir el injusto, es evidente que la
concepcin que aqu se sigue est muy lejos de entenderlo primaria y exclusivamente como
infraccin de un imperativo de conducta. Cuestin distinta es que se siga considerando correcto
que para la afirmacin de la imputacin personal se requiera que la conducta est bajo el control
del agente de forma que exprese sus actitudes sensibles al juicio, que se realice en condiciones
que expresen una indiferencia o falta de previsin respecto de su antijuricididad y que concurran
determinadas capacidades en el sujeto para acceder a la norma y las correspondientes
posibilidades de conduccin de la propia conducta. A mi modo de ver, tan es as que ello ya
condiciona la propia presencia de un injusto penal personal24. En este otro sentido, como se apunt
en Desvalorar e imputar, el injusto penal bebe tambin de la nocin de imputacin25. El que esto
ltimo constituya una manifestacin de eclecticismo doctrinal o bien sea una consecuencia
coherente con el entendimiento del principio jurdico-penal de culpabilidad ya no puede ser
objeto de anlisis de este trabajo.

MIR PUIG (2006), ber die Normen in Roxins Konzeption des Verbrechens, GA , pp. 336-337.
La personalizacin del injusto indicada no tendra que ver con el modo de proceder finalista, sino con la
perspectiva de la imputacin a la libertad del agente, tal y como ha puesto de relieve SILVA SNCHEZ (Normas y
acciones en Derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pp. 135-136). Por lo dems, una vez se constata la
presencia de una libertad mnima del sujeto, la medida del reproche por el hecho cometido con mayor o menor
grado de libertad coincide con la mayor o menor gravedad del injusto penal personal.
25 En una reciente conversacin el Prof. MIR PUIG me ha sugerido que puede afirmarse que, en cierto modo, a la
imputacin tambin subyacen consideraciones valorativas. Al respecto, debe precisarse que no pretende negarse
aqu que la exigencia de determinados presupuestos de la imputacin (que afectan a la libertad del sujeto) es, en
ltima instancia y en sentido amplio, una cuestin axiolgica, en la medida en que pueden dar lugar a una
imputacin ms o menos justa. Ello, en todo caso confirma la preeminencia de lo valorativo. Asimismo, la
contraposicin cobra pleno sentido en lo que afecta al juicio de (des-)valoracin propio de la tipicidad (y de la
antijuricidad), al tomar este por objeto las conductas y no, en cambio, la seleccin de presupuestos de imputacin
de la infraccin al sujeto.
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