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Libre competencia y monopolio

1) pp. 29-65
HACIA UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIN NOMINAL DE MONOPOLIO
Una definicin nominal de monopolio se muestra de utilidad cuando se aplica a
voces que se encuentran rodeadas por una multitud de usos contradictorios; para
esto usaremos el uso etimolgico y el sinonmico:
-

Etimolgicamente:
Griego monpolion, un solo vendedor, Latn monopolium.
Monipodio, convenio entre personas que se asocian y confabulan para fines
mercantiles ilcitos (lo que hoy llamamos colusin monoplica).

Sinonmicamente:
La Poltica de Aristteles, historia de Tales de Mileto (arriendo de todos los
molinos de aceite previendo el clima; luego subarrend a un alto precio para
la cosecha de olivos) -> Tales fij un precio supracompetitivo o monoplico.
*monopolio: un solo vendedor -> sin embargo, Tales no actu como
vendedor, sino como arrendador
*El concepto monopolio debe observarse desde un contexto histrico:
aparicin de la economa dineraria. Commercium (con compra, con
mercanca). Evidentes relaciones entre mercanca, comercio y
compraventa.
*Pareciera que monopolio significa ms bien un solo comerciante de un
determinado bien, puesto que comprende no slo un nico vendedor, dada
la sinonimia entre compraventa y comercio, lo que debiera llevarnos a una
definicin nominal de monopolio como un solo comerciante (quien
practica el comercio; no se refiere al concepto de derecho comercial de
comerciante).
*Si la definicin de monopolio se agotara en la literalidad de la
etimologa (un solo vendedor), habra que concluir que bastara el
empleo de cualquier forma contractual diversa a la compraventa para
que no pudisemos calificar de monopolio una situacin que con
propiedad lo es.
*Una definicin econmica es la de un nico oferente, pero conduce a
equvocos, dado que en economa la oferta es una curva, y en derecho
mercantil es un acto jurdico unilateral previo a la formacin del
consentimiento. Adems, el concepto de un solo comerciante es ms apto,
pues abarca el doble aspecto de oferentes y demandantes, en su
concepcin econmica.
* Una definicin nominal acertada es aquella que conceptualiza al
monopolista como un solo comerciante.

DEFINICIONES ECONMICAS DE MONOPOLIO

La definiciones reales, por oposicin a las nominales, dan cuenta de la naturaleza
del objeto significado por la palabra. Hay dos clases de definicin real: descriptiva
(explica el ser de la cosa por sus aspectos accidentales o fenomnicos) y esencial
(definicin propiamente tal). Una adecuada comprensin del monopolio puro exige
comenzar el anlisis de su contrario: la competencia perfecta.
Competencia perfecta
Describe el funcionamiento de un mercado cuya caracterstica principal es el
hecho de que ni oferentes ni demandantes pueden aisladamente influir en el
precio, cantidad, calidad u otra variable de mercado. Tanto los oferentes
como los demandantes actan como price takers (tomadores de precio), es
decir, son pasivos respecto de la determinacin del precio y las dems
variables indicadas, puesto que stos resultan de la interaccin de la oferta y
la demanda, la cual da lugar a un precio de equilibrio.
Nace de 5 presupuestos:
- Atomicidad del mercado
- Homogeneidad del producto
- Transparencia del mercado
- Libre entrada y salida del mercado
- Total movilidad de los factores productivos
Mercado perfecto
Estructura de mercado que garantiza a cada oferente y demandante un completo
conocimiento de todas las ofertas y demandas, permitiendo un libre acceso a
cualquiera de ellas y total libertad de los precios y cantidades por los cuales puede
negociarse. Tres condiciones:
- Todo oferente y demandante tienen un completo conocimiento de los
precios y las ofertas de precios,
- Todo demandante del bien puede adquirirlo de cualquier oferente sin sufrir
discriminacin arbitraria por parte de ste, y
- Ninguna restriccin es impuesta a los oferentes y demandantes, respecto
de los precios que ellos deben aceptar o las cantidades por las cuales
deben contratar.
Competencia pura (demanda perfectamente elstica)
Se identifica con el concepto de demanda mximamente elstica. Hay una
demanda perfectamente elstica respecto del precio del producto del oferente (no
existe por parte del oferente control sobre el precio, cantidad, calidad u otras
variables del bien ofertado). Hay una completa ausencia de los elementos que
caracterizan al monopolio de la oferta y de la demanda.
Factores que inciden en la elasticidad de la demanda:
- A mayor disponibilidad y calidad de bienes sustitutos, mayor elasticidad.
- A mayor multiplicidad de usos o aplicaciones de un bien, mayor ser la
elasticidad de su demanda.

Mientras ms indispensable o esencial sea un bien para el consumidor, la

demanda tender a ser ms inelstica.
La elasticidad del precio tiende a ser mayor en el largo plazo que en el
corto plazo, puesto que los consumidores disponen de mayor tiempo para
adaptarse al cambio.

Competencia perfecta (libertad de movimiento de los factores productivos)

Libertad para que cualquiera pueda mover ilimitadamente cantidades de recursos
productivos a cualquier mercado que le parezca atractivo y no existan obstculos
artificiales (elaborados por el hombre) al desplazamiento y empleo de los mismos.
Su ausencia en un grado significativo es considerada caracterstica del monopolio.
MONOPOLIO PURO
Es contrario al mercado perfecto, competencia pura y competencia perfecta.
Ausencia de pluralidad de oferentes o demandantes, no hay atomicidad en la
oferta o en la demanda. Los demandantes no podrn adquirir ms que del
monopolista, en los precios, cantidades y condiciones que ste imponga a
aqullos.
El monopolista puro puede ofertar un solo bien homogneo o bienes
heterogneos, pero la heterogeneidad tendr lmites, puesto que si el monopolista
se aleja demasiado del bien original que define el mercado relevante en el cual
aqul despliega su poder monoplico, podr hallarse en otro mercado en el cual
carezca de la calidad del monopolista puro.
Tiene control sobre el precio, cantidad, calidad, etc. La demanda es inelstica
como consecuencia de la ausencia de bienes sustitutos.
Protege el nicho monoplico diseando estrategias que dificulten o impidan el
acceso al mercado monopolizado, evitando el desplazamiento de recursos
productivos al mismo (barreras a la entrada, precios predatorios). El monopolista
puro destinar parte de su renta monoplica a protegerse del ingreso de
competidores al mercado relevante y consolidar su situacin, sin generar
beneficios a la sociedad civil ni a la libre competencia.
Concepto de monopolio puro
Estructura de mercado en la cual existe un solo vendedor de una
mercanca o servicio (concepto nominal de monopolio). Es conveniente
remplazar vendedor por comerciante. Puede existir un monopolio de la
demanda (monopsonio), monopolio de la oferta y monopolio bilateral. El
monopolio significa el dominio de toda la oferta o toda la demanda por una
nica voluntad, entendiendo el dominio no como derecho de propiedad,
sino como seoro (control total de la oferta o demanda de un determinado
producto; y entendiendo por voluntad la posibilidad de que se trate no de
solo una persona, pudiendo ser por ejemplo 3 personas y constituir
monopolio colectivo (no oligopolio, porque en ste los agentes no actan
como una sola voluntad).

Poder monoplico
El monopolista puro de un producto respecto del cual hay ausencia de
productos sustitutos aceptables, puede determinar a voluntad precio,
cantidad, calidad, condiciones contractuales, etc. Este poder de naturaleza
econmica se denomina poder monoplico.
Por regla general el monopolista puro ostenta este poder, sin embargo, no
siempre es as (ej: monopolio natural donde por una regulacin
administrativa exhaustiva ha sido privado de toda influencia relevante sobre
las variables mencionadas).
Un monopolio puro carente de poder monoplico ser siempre no lucrativo,
porque nunca podr permitir a su titular la obtencin de una renta
monoplica o superior a la que podra percibir en condiciones de
competencia.
Un monopolio puro con poder monoplico podr, bajo determinadas
circunstancias, ser apto para capturar una renta monoplica (ej: si el control
sobre el precio no permite al monopolista mantenerlo por el tiempo
necesario para obtener rentas monoplicas).
El monopolio ser lucrativo cuando se pueda influir en el precio u
otras variables de mercado, obteniendo con ello un beneficio
supracompetitivo llamado renta monoplica. Este poder descansa en
la ausencia de sustitutos razonables y una demanda inelstica.
Es un poder de naturaleza econmica, pero se manifiesta en forma jurdica
(ej: clusulas contractuales impuestas a terceros por el monopolista).
Su ejercicio abusivo se encuentra reprimido por las legislaciones
antimonopolios.
Efectos econmicos del abuso de poder monoplico
Se produce una transferencia de riqueza desde los demandantes del
producto monopolizado al monopolista oferente del mismo en virtud de un
contrato entre ambos.
Quienes contratan con un monopolista puro sufren el gravamen de pagar
un sobreprecio (pagar por una unidad producida por el monopolista un valor
superior al precio que ste hubiera podido cobrar en un mercado
competitivo). Dos observaciones:
a) Esta transferencia de riqueza debe ser objetada desde una ptica
jurdica (es injusta y da lugar a responsabilidades monoplicas y
eventualmente civiles) y econmica (acarrea que recursos econmicos
escasos se destinen a establecer tales responsabilidades en sede
judicial y aplicar las sanciones correspondientes y a recuperar lo pagado
al monopolista. Es una transferencia indeseable porque da lugar a las
costos de sancin y reparacin indicados y porque usualmente una
parte de los ingresos monoplicos se disipan en gastos dirigidos a la
preservacin de poder monoplico, v. gr. contratacin de lobistas).
b) Los recursos productivos disponibles deben ser orientados a aquellos
usos que resulten en los bienes y servicios mayormente demandados.

La asignacin optima de los recursos solo es posible sobre la base de

precios que reflejen adecuadamente el costo de los bienes y servicios.
El monopolista puro en el ejercicio de su poder monoplico producir
una asignacin de recursos alejada del ptimo social, una prdida
social, debiendo adems los demandantes pagar un precio ms alto que
el que correspondera en un mercado de normal funcionamiento. El
sobreprecio obligar a muchos demandantes a adquirir bienes que son
sustitutos inadecuados. El ejercicio del poder monoplico produce
un efecto de mala asignacin de los recursos econmicos
disponibles en la sociedad civil. Esta mala asignacin es
consecuencia de que los precios no reflejan los costos reales,
planteando precios falsos e injustos, debiendo el demandante
desviarse hacia bienes cuya aptitud para satisfacer necesidades es
imperfecta en comparacin con los bienes monopolizados. Esta
desviacin de la demanda no importa una transferencia indebida de
la riqueza, sino que es un desaprovechamiento de recursos
productivos escasos para los cuales s exista demanda a un precio
competitivo. El monopolista no percibe en su renta el equivalente a
dicha prdida, sino que slo se beneficia de una parte de la misma.
La diferencia que no es ganaba por nadie es la prdida social neta.
Esta prdida social por mala asignacin de los recursos es la
fuente del repudio de origen econmico a las prcticas
monopolsitcas, lo que justifica un Derecho para la defensa de la
libre competencia.
c) La existencia de competidores dotados de un importante poder de
mercado se considera con aprensin, puesto que suele verse en ellos la
configuracin de un poder privado capaz de oponerse a las autoridades
pblicas y constituir una amenaza a la soberana nacional.
El poder monoplico puede estar en manos de una persona de derecho
pblico (ej: monopolio natural o de privilegio) o privado.
La aprensin antes mencionada dice relacin con el carcter
trasnacional o el tamao de las empresas. Los monopolistas pequeos y
locales no causan sentimientos de invasin a las autoridades pblicas.
MONOPOLIO PARCIAL
El monopolio puro al igual que la competencia perfecta son modelos de escasa
ocurrencia en el mundo real. El monopolio puro se asienta sobre dos premisas:
- Que el monopolista sea uno solo (aun cuando sea simple o colectivo ->
varios, pero una sola voluntad), en el sentido de que slo l ostente el
100% de la oferta o de la demanda del bien en base al cual se define el
mercado relevante.
- Que no exista la posibilidad prxima de que ingresen competidores a dicho
mercado.
El monopolio parcial se da cuando desaparece al menos la primera de las
premisas que definen al monopolio puro. Lo caracterstico del monopolio parcial es
que no es el nico comerciante y adems, ostenta un dominio o seoro que

puede ejercer sobre el mercado relevante respectivo y que se conoce como poder
de mercado.
El monopolio colectivo es aquel integrado por dos o ms comerciantes que actan
unificadamente. Se diferencia del oligopolio en que en ste no hay concierto o
coordinacin entre los que lo componen, sino que hay una competencia
oligoplica caracterizada por la interdependencia de los competidores. El
oligopolio es una estructura de mercado caracterizada por pocos oferentes de un
bien, los cuales perciben que resulta ms rentable actuar interdependientemente,
esto es, considerando las eventuales reacciones de sus competidores antes de
adoptar cualquier decisin de precio u otra variable significativa en el respectivo
mercado relevante. En el oligopolio participa un nmero de comerciantes lo
suficientemente pequeo como para que cualquier accin de un comerciante
individual influya perceptiblemente en la de sus competidores. Si entre todos los
oligopolistas de este mercado se verificara una colusin, nos encontraramos ante
un monopolio colectivo.
Los oligopolios se clasifican en:
- Simtricos: los competidores integrantes del mercado son de tamao
semejante, por lo cual atendido su reducido nmero ejercen cierto poder de
mercado.
- Asimtricos: los competidores tienen un tamao desigual, dndose el caso
de que uno o ms de los principales competidores ostente poder de
mercado.
Caracteriza el monopolio parcial la pluralidad de comerciantes, donde uno o
ms de ellos ostenta algn poder de mercado o control sobre la oferta o
demanda que el titular de aqul puede ejercitar. Este monopolio parcial
puede asumir las formas de duopolio, duopsonio, oligopolio, oligopsonio,
etc.
La expresin poder monoplico se reserva para el caso del monopolio
puro, y la de poder de mercado para aquellos que sin ser monopolistas
puros, actan en un mercado relevante determinado con un poder de
influencia significativo sobre el mismo.
Concepto de Landes y Posner: poder de mercado es la capacidad de una
empresa o de un grupo de empresas actuando conjuntamente, de elevar sus
precios por sobre los niveles de competencia sin perder transacciones con una
velocidad tal que haga que el incremento aplicado a sus precios no sea rentable y
deba ser dejado sin efecto.
El poder de mercado es la capacidad de una empresa (o grupo de empresas
actuando coordinadamente) de desviar en su favor la rentabilidad que
obtendran los demandantes si pagasen por el bien o servicio precios
competitivos (cuando ingreso marginal = costo marginal). A mayor diferencia
positiva entre el precio efectivamente cobrado por un bien y su costo
marginal, mayor poder de mercado tendr una empresa.
Lerner Index:

(P-MC) / P

P: precio efectivamente cobrado por una empresa que se halla en un nivel de

produccin maximizador de su rentabilidad.

MC: costo marginal de esa empresa a su nivel de produccin maximizador de

rentabilidad.
El procedimiento estndar para acreditar la existencia de poder de mercado, exige
determinar el mercado relevante en el cual acta la supuesta empresa dominante.
El mercado relevante se determina en funcin del bien, del territorio y del tiempo,
ms otros elementos de anlisis, como la posibilidad de ingreso de nuevas
empresas a ese mercado relevante, discriminaciones arbitrarias monoplicas, etc.
Clases de poder de mercado: poder de mercado sobre la oferta, sobre la demanda
y poder de control de precios. El poder de mercado en el mbito laboral en la
determinacin de los salarios, se denomina poder de negociacin.
Cuando todas las personas de una determinada industria se ven beneficiadas por
una barrera a la entrada originada, por ejemplo, por una norma emitida por la
autoridad pblica, se habla del grado de monopolio de esa industria.
Origen del poder de mercado:
- Actos de autoridad pblica que directa o indirectamente ha beneficiado a
un competidor.
- Participacin de mercado de un competidor que la ha logrado mediante su
eficiencia competitiva a travs de la libre competencia.
- Situaciones de la naturaleza (zona geogrfica).
- Conductas individuales (monopolizaciones).
- Conductas plurales con otros competidores (colusin).
OTRAS DEFINICIONES ECONMICAS DE MONOPOLIO
Monopolios en cuanto opuestos a la competencia pura y a la competencia
perfecta: se llama monopolio a la situacin que se aleja de la competencia
pura (demanda completamente elstica respecto del producto ofertado) y
de la competencia perfecta (libre circulacin de los factores productivos).
Monopolios o restricciones monopolsticas: toda prctica que se aleje de la
asignacin ptima de los recursos segn la norma competitiva, recibe la
calificacin de monopolstica. Pueden ser restricciones que operan sobre
los productos de un determinado mercado relevante, afectando a los que se
encuentran dentro de dicho mercado; o restricciones que afecten a quienes
desean ingresar a un mercado relevante, mediante la construccin de
barreras a la entrada.
Monopolio derivado del producto: designa la posicin de un comerciante
cuyo producto es en algn grado diferente de aqullos de sus
competidores. Se producira la situacin de que dos bienes fsicamente
idnticos sean tratados como diferentes, dando la creacin de monopolios.
ALGUNAS CONCLUSIONES
1. Las definiciones que presentan real inters son la de monopolio puro
(segn la definicin nominal) y la de monopolio parcial.
2. El estudio del monopolio se basa en el monopolio puro dotado de poder
monoplico, y se extiende por analoga a monopolios parciales dotados de

poder de mercado. Poder monoplico y poder de mercado son idnticos,

pero se diferencian en el grado de intensidad.
3. La mera existencia de monopolios puros o parciales no importa per se
una situacin daosa consistente en el cobro de in precio
monopolizado, en una ineficiencia productiva y en una prdida social
neta. Las ineficiencias econmicas se producen cuando dichos
monopolios poseen poder monoplico o de mercado, y lo ejercitan.
Por ende, hay dos tipos de monopolios: los que son inocuos desde la
ptica de la norma competitiva (porque se encuentran privados del
poder de mercado, o porque no lo ejercitan) y aquellos que son
daosos por causar ineficiencias e injusticias.
DEFINICIONES JURDICAS DE MONOPOLIO

Monopolio estructural
Existe cuando desde el lado de la oferta o de la demanda se puede influir
en el precio del mercado. Se refiere a la potencialidad de influir en dicho
precio, como tambin sobre clusulas convencionales y otras conductas
que puedan afectar la demanda o la oferta en un determinado mercado
relevante. Se debe distinguir al monopolio cuanto estructura de mercado,
de las operaciones (eventualmente antijurdicas) que aqul realiza, porque
el monopolio en s no est jurdicamente proscrito, sino slo
excepcionalmente.
Lo jurdicamente relevante es la conducta antijurdica que causa un
monopolio y no el monopolio en s; el Derecho de monopolios es un
derecho de conductas y no de personas, no busca sancionar a una
clase de personas por el mero hecho de ostentar un monopolio, sino
que hechos o actos especficos mediante los cuales se busca obtener
indebidamente poder de mercado o ejercitar un poder de mercado ya
obtenido.
Este concepto no busca emitir un juicio, sino describir una estructura de
mercado con una flexibilidad tan que no quede excluida ninguna forma de
monopolio que pudiese presentar alguna significacin al derecho
antimonoplico. Esta definicin tiene la virtualidad de comprender toda
forma de monopolio. Se trata de una acepcin ms bien neutra, puesto que
no busca significar lo injusto del monopolio o los hechos, actos o
convenciones del monopolista.
El monopolio estructural puede tener diversas fuentes, algunas permitidas,
otras prohibidas. Las permitidas son el monopolio natural y el de eficiencia.
Las prohibidas son por ejemplo, cuando la autoridad otorga monopolios
estructurales.

Injusto de monopolio
El derecho se ha ocupado del monopolio en cuanto compromete a la
justicia, y ha reprimido ciertas formas de obtener un monopolio o de
explotarlo. Al igual que el monopolio estructural, el ilcito de monopolio es

una nocin amplia que comprende el monopsonio y monopolio puros,

parciales, oligopolio, oligopsonios, etc., en cuanto sus fuentes o conductas
sean contrarias a derecho.
2) pp. 346-367
LOS BIENES ECONMICOS Y LOS MERCADOS RELEVANTES
Las cosas pueden ser calificadas de bienes en cuanto sean apetecidos. Si el
apetente es un ser humano, la cosa es un bien humano, el cual tiene la propiedad
de satisfacer una necesidad humana. Si lo apetecido es inadecuado para
satisfacer la necesidad, se trata de un bien ficticio o imaginario. Si la accin
desarrollada por el apetente para alcanzar el bien es inadecuada o fallida, se
frustra la accin destinada a obtener el bien apetecido.
No todo bien humano apetecido es econmico; para que sea un bien econmico
se requiere:
- Exterioridad (los bienes humanos internos no son parte de la economa)
- Mensurabilidad (aptitud de ser valorados pecuniariamente)
- Utilidad de uso (ej: que no sea por goce esttico)
- Escasez acompaada de demanda (insuficiencia de bienes en relacion con
la demanda actual de los mismos)
Un bien no econmico puede transformarse en econmico en dos situaciones:
- En el evento que disminuya la cantidad disponible de ese bien,
mantenindose constante la necesidad por dicho bien
- En el evento que se incremente la necesidad a satisfacerse por ese bien
(ej: aumento de la poblacin), mantenindose constante la cantidad
disponible de ese bien.
Si hay uno o ms apetentes por un mismo bien econmico, que formalizan
su apetencia en trminos dinerario, hay DEMANDA, y si hay uno o ms
oferentes del bien econmico apetecido, que formalizan su voluntad por
enajenar la propiedad o ciertos usos del bien en trminos dinerarios, hay
OFERTA. La interaccin entre ambos en forma habitual da lugar a la
formacin de MERCADOS ECONMICOS.
Es necesario que los bienes econmicos revistan tambin la calidad de bienes
jurdicos (no opuestos a la moral, buenas costumbres, orden pblico) y que exista
una libertad jurdica para adquirir y emplear libremente los medios necesarios para
competir.
Slo algunos bienes econmicos tienen la aptitud de dar inmediata satisfaccin a
una necesidad humana. El resto se hayan vinculados por nexos causales entre los
bienes que dan inmediata satisfaccin a necesidades humanas (ej: trigo para
formar pan). De esta interrelacin nace la interrelacin de mercados y las fases
productivas
La calidad de bien econmico puede perderse porque se descubra que un
determinado bien no es apto para satisfacer una determinada necesidad (ej:
carece de la propiedad curativa que se le haba atribuido).
Los mercados se componen de:
- Personas, que en el evento de ser una sola dan lugar a la nocin
etimolgica de monopolio,

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Actividad humana exteriorizada, dotada de alteridad, mediante la cual se

intercambia con cierta habitualidad, dando lugar a oferta y demanda,
- Bienes sobre los cuales recae dicha actividad (bienes econmicos
jurdicos).
Los bienes econmicos dan lugar a actividad humana exteriorizada cuyo objeto es
la obtencin de los mismos, esto es, actividades econmicas. en la medida que
dichas actividades superen los lmites de la mera subsistencia y se intercambien
excedentes, puede darse lugar a la formacin de mercados, los cuales no
necesitan de una materialidad fsica para existir.
Es en los mercados relevantes en donde ha de sopesarse el efecto de los
atentados a la libre competencia. Debe evaluarse la lesin o riesgo que un
injusto monoplico causa, atendiendo a la libre competencia concreta y
especfica del respectivo mercado relevante en el cual se perpetra aquel
supuesto ilcito.
La determinacin del mercado especfico (mercado de referencia), importa
establecer el bien econmico y el lugar geogrfico que la demanda y oferta
ocupan respecto de dicho bien.
La importancia del mercad relevante o de referencia es que slo all ha de
sopesarse cul ha sido el efecto de la conducta cuya ilicitud antimonoplica
busca despejarse, puesto que slo all ha de considerarse la libre
competencia in concretum.
EL MERCADO RELEVANTE DESDE LA PERSPECTIVA DEL PRODUCTO
Para la determinacin de los bienes sustitutos suele considerarse la semejanza de
sus caractersticas, precio y uso con las del producto principal.
La elasticidad cruzada de la demanda implica que dos productos pertenecen al
mismo mercado si un ligero aumento del precio de uno de ellos supone un
desplazamiento suficientemente significativo de la demanda hacia el otro.
Mercado relevante segn Merger Guidelines (EEUU): consiste en un producto o
grupo de productos y un rea geogrfica en la que se venden, para los cuales una
empresa maximizadora de beneficios, que es la nica fabricante presente y futura
de tales productos en esa rea geogrfica, puede aplicar un aumento de precio
pequeo pero significativo y permanente, mantenindose constantes las
condiciones de venta del resto de los productos.
Mercado del producto segn Comisin Europea: el mercado del producto de
referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los
consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus
caractersticas, precio o uso que se prevea hacer de ellos.
Tres modalidades de presiones que puede sufrir un competidor:
- Sustituibilidad en la demanda: indica qu productos presentan un alto
grado de semejanza en cuanto a su funcin, precio y atributos para ser
considerados sustitutos razonables de otro, mediante la prueba de la
elasticidad cruzada de la demanda.
- Sustituibilidad en la oferta: mientras la sustituibilidad de la demanda se
trata de la posibilidad actual de que dispone un demandante de hallar

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sustitutos razonables al producto demandado, en la sustituibilidad de la

oferta se alude a la posibilidad de que oferentes de un determinado
producto pasen fcilmente a producir un sustituto de ste, dando lugar a
sustitutos que actualmente no estn disponibles. Si la modificacin
involucra plazos significativos o costos adicionales extraordinarios, la
sustituibilidad en la oferta no ser considerada para demarcar el mercado
relevante.
Competencia potencial: alude a competidores que si bien no estn
compitiendo en un determinado mercado relevante, existen pruebas de que
tienen la capacidad de ingresar y as lo desean, siendo necesario que este
deseo se haya exteriorizado en diligencias o actos concretos y
demostrables.

En sntesis, el mercado del producto exige un anlisis que considere:

- Las caractersticas del producto
- Las necesidades que satisface
- La elasticidad cruzada de la demanda de los bienes sustitutos
- Rango de precio de la cosa
- Etapa del proceso de comercializacin en que se encuentra el
producto.
EL MERCADO RELEVANTE DESDE LA PERSPECTIVA GEOGRFICA
El mercado geogrfico de referencia comprende la zona en que las empresas
afectadas desarrollan actividades de suministro de las productos y de prestacin
de los servicios de referencia, en que las condiciones de competencia son
suficientemente homogneas y que puede distinguirse de otras zonas
geogrficamente prximas debido a que las condiciones de competencia
prevalecientes en ella son sensiblemente distintas a aqullas.
El mercado en funcin del territorio plantea las siguientes consideraciones:
- Origen del producto (nacional o forneo, importante para determinar el
tiempo de transporte, pagos arancelarios).
- Extensin del territorio (local, regional, nacional, zonal (UE), o
internacional). Es importante, porque un producto puede ser monopolizado
en una regin no obstante ser ofrecido en otras regiones, en la medida en
que existan barreras de transporte o de durabilidad del producto. A mayor
extensin del territorio, podran intervenir ms oferentes y demandantes, y
ser un mercado ms atomizado.
Otros indicadores de inters para la adecuada caracterizacin del mercado
relevante:
Indicadores de carcter estructural: tienen por objeto establecer cmo est
conformado el mercado.

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Atomicidad. Nmero de oferentes y demandantes. A mayor nmero

de oferentes y demandantes, mayor atomicidad y, por tanto, mayor
cercana al modelo de competencia perfecta.
Concentracin del mercado. Consiste en la distribucin del
porcentaje de participacin en el mercado respectivo de un actor en
particular y la de sus competidores. La concentracin puede
suponer una integracin horizontal o vertical, y en sta ltima puede
ser hacia el origen del producto (proveedores) o hacia el uso final
del producto (consumidores).
Facilidad o dificultad para ingresar al mercado como oferente o
demandante. A mayor existencia de barreras a la entrada (ventajas
de que disponen los competidores ya establecidos al interior de un
mercado y que les permiten subir los precios sin por ello atraer el
ingreso de potenciales competidores), ser menos competitivo el
respectivo mercado.
Productos homogneos. A mayor homogeneidad, mayor
competitividad, aun cuando la publicidad tienda a minar la
homogeneidad fsica de los productos.
Transparencia. Grado de informacin disponible. A mayor
transparencia, mayor competitividad.
Competencia potencial. Es un aliciente al comportamiento ajustado
a derecho de quienes compiten en un determinado mercado.

Comportamiento de los partcipes en el mercado: atiende al

comportamiento de los competidores en el mediano plazo.
- Existencia de prcticas colusorias monoplicas.
- Paralelismo consciente.
- Discriminaciones arbitrarias monoplicas.
- Aspectos vinculados a la comercializacin, tales como exclusividad
y contratos atados.
Funcionamiento del mercado en cuanto a resultados que se obtienen: se
trata de indicadores ambivalentes, por lo cual deben utilizarse con mucho
cuidado.
- Nivel de utilidades de cada empresa.
- Nivel de progreso tecnolgico o innovacin tecnolgica.
- Nivel de traspaso de ahorro a los consumidores.
- Grado de libertad de eleccin por parte del competidor que participa
en ese mercado.
La descripcin y definicin del mercado relevante es de gran importancia,
toda vez que el poder de mercado de un determinado competidor puede ser
visto como significativo y relevante para la configuracin de una ofensa
monoplica o bien, dicho poder de mercado aparecer inocuo y carente de
importancia para la configuracin de un atentado contra la libre
competencia.

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En muchos casos, es necesario acudir al anlisis de mercados conexos al

mercado relevante en estudio, toda vez que la comercializacin de un producto
(mercado relevante principal) exige analizar la disponibilidad de elementos
facilitantes de dicha comercializacin, los cuales son esenciales a dicho proceso
(mercado relevante conexo). Ej: los puertos y la exportacin de sal.
CONCLUSIONES
Para efectos del DL 211, configuran la causa material especificadora de lo
antimonoplico las actividades econmicas (actividad humana, dotada de
exterioridad y referida a bienes econmicos) de intercambio (dotada de alteridad
y referida a lo justo) que se desarrollen en los mercados (cierta permanencia en
el tiempo). Quedan fuera del mbito material del DL 211:
- Actividades econmicas que no se desarrollan en los mercados (ej:
actividades orientadas al consumo propio, intercambios que ocurren
de forma muy espordica)
- Actividades no lucrativas y por ende no econmicas (donacin,
competencia poltica)
- Operaciones comerciales involuntarias o intercambios forzados que
no dan lugar a mercado (expropiaciones, indemnizaciones de
perjuicios)
- Crmenes y delitos penales, delitos administrativos, delitos civiles,
en tanto no guarden relacin con la libre competencia.
MBITO TEMPORAL DEL TIPO UNIVERSAL ANTIMONOPLICO
En el DL 211 no hay tipo alguno de retroactividad, puesto que rige conductas que
ocurran con posterioridad a la promulgacin del mismo, en 1973.
La reforma al DL 211 por la ley 19.911 introdujo plazos de prescripcin para las
acciones antimonoplicas (2 aos) y civiles (4 aos) derivadas de una ofensa
monoplica, as como plazos de prescripcin para las medidas que se determinen
para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia (2 aos). DL
211, art. 20 inc. tercero a sexto.
Las acciones destinadas a poner en movimiento la potestad informativa y
consultiva del TDLC no quedan afectas a plazo de prescripcin alguno.
El ilcito monoplico no se halla establecido sino hasta que se encuentre
ejecutoriada la sentencia definitiva del TDLC. Slo a partir de ese momento se da
por configurado el injusto monoplico y comienza a correr el plazo de 4 aos para
demandar perjuicios por el eventual delito o cuasidelito civil.
MBITO TERRITORIAL DEL TIPO UNIVERSAL ANTIMONOPLICO
El artculo que hablaba de l fue derogado, pero eso no significa que su aplicacin
se extienda ms all del territorio nacional. Hay que entender que se derog
porque la referencia al mbito territorial era innecesaria.
Sin embargo, el problema es ms complejo de lo que aparenta. No se trata de
determinar cual fue el lugar de comisin de la ofensa monoplica, lo importante es

14

determinar si mediante dicha ofensa se vulnera la libre competencia de algn

mercado relevante situado en el territorio de la Repblica de Chile. Pueden haber
ofensas cometidas en Chile pero inocuas para los mercados situados en dicho
territorio, puesto que sus efectos van a alcanzar un mercado forneo; o la
perpetracin de un injusto monoplico fuera del pas, pero cuyos efectos alcancen
mercados relevantes situados en territorio chileno.
El principio de la territorialidad (leges non obligant extra territorium) ha de
ser aplicado en funcin de la libre competencia en mercados relevantes
situados en la Repblica de Chile, con miras a la determinacin de dnde se
halla situado el bien jurdico protegido por el DL 211 y no con la finalidad de
establecer el lugar de perpetracin de la ofensa.
Si el bien jurdico protegido libre competencia es lesionado en Chile, por
corresponder aqulla a un mercado relevante situado en el territorio de Chile, no
hay delito en el pas extranjero donde se realiz la conducta lesiva, pero s en
Chile.
En caso de que el ilcito afecte a ms de un pas (como ocurrira en mercados
internacionales), debieran conocer los tribunales de cada pas; pero para evitar
decisiones diversas en las respectivas sentencias, habr que estarse a tratados
internacionales en la materia o los principios generales de derecho internacional.
Chile debe considerar los tratados suscritos con la Unin Europea y EEUU y
Canad.
El TDLC ostenta imperio para el ejercicio de sus potestades jurisdiccionales,
reglamentarias y administrativas dentro de todo el territorio de Chile.

15

EL INJUSTO MONOPLICO- Domingo Valds Prieto

1. La culpabilidad en el injusto monoplico
2. Fundamento y contenido del acto libre
Artculo 1 CPR: Las personas nacen libres. Esta primera frase referida a la
libertad como libre albedro nos permite distinguir entre actos inocentes y
culpables.
Ser dueo de la propia conducta, significa ser autor de esta, y este tipo de
conducta exige:
a. Imputabilidad, capacidad para dominar el intelecto y la voluntad propia.
b. Intencionalidad en el acto concreto
c. Que el sujeto haya podido obra de otra forma, es decir que exista una
exigibilidad de otra conducta.
d. Nocin bsica acerca de que la conducta realizada no contraviene el orden
jurdico, o conciencia de ilicitud.
En sntesis una conducta es libre o propiedad de su autor cuando este es
imputable, ha obrado intencionadamente, se le poda exigir otra conducta y
dispona de una razonable conciencia normativa.
Slo puede haber culpabilidad donde hay libertad, y slo donde hay culpabilidad
puede haber sancin.
3. Culpabilidad como principio general del derecho
No puede haber justicia sin respeto a este principio y sin justicia no puede haber la
tranquilidad en el orden que define la paz social

Cmo se manifiesta el principio de culpabilidad en nuestra Constitucin

a. Artculo 1 inciso primero: Las personas nacen libres

16

b. Artculo 1 inciso cuarto: El Estado por tanto, el legislador, el

administrador y el sentenciador- est al servicio de la persona humana.
Esto se refleja en prestar justicia, que debe separar cules conductas
son libres o no, y respecto de las primeras imponer penas.
c. De no distinguirse entre actos libres y no libres se quebrantara el
Artculo 19 n22, referido al trato desigual en materia econmica. Por lo
que no se puede tratar igual a quien ha actuado con libertad y a quin
no.
d. Artculo 19 n3 inciso sptimo: Estara influido por el principio de
culpabilidad. Esta garanta supone un autor que es imputable, pero falla
en el debido cuidado o a sabiendas de que perpetra el injusto (p.e
irretroactividad de la ley penal como el art.)
e. Si se prescinde del libre albedro se cae el fundamento de todo derecho
y del poder sancionatorio el general.
4. mbitos de aplicacin del principio de culpabilidad
Hay tres visiones sobre el ilcito administrativo o infraccionar:
a. Se rige por el derecho criminal
b. Es un ilcito autnomo y contrario a la aplicacin de categoras tradicionales
c. Es una infraccin administrativa regida por el derecho administrativo
sancionador. Esta es la concepcin prevalente y est dividida en dos
escuelas que se diferencian por una comunicabilidad o no comunicabilidad
de las garantas que rigen el derecho penal.
4.1 Escuela cuantitativa
La distincin entre delitos penales y administrativos es algo de grados,
no de naturaleza jurdica, por ejemplo el injusto monoplico refleja una
baja entidad tico-social comparada con un delito penal. Por lo tanto es
posible extender las garantas penales al mbito de ilcitos
administrativos.
4.2 Escuela cualitativa
Los delitos penales y los ilcitos administrativos se contraponen y tienen
una naturaleza diferente, por lo que no es posible comunicar las
garantas diseadas desde el mbito penal al infraccional
En el mbito de la libre competencia no se acepta esta visin por lo
siguiente:
i.
La libre competencia es un bien jurdico dotado de un alto
contenido tico-social, ya que da lugar a la formacin de precios
y trminos en que se relacionan y desarrollan los mercados.
ii.
La libre competencia, como bien jurdico protegido, alude a una
forma de libertad jurdica mediante la cual se organizan los
mercados.
iii.
La libre competencia es un bien jurdico plurifactico
iv.
La antigua jurisprudencia de la Comisin Resolutiva haba
reconocido esta diferenciacin de grados.

17

5. Funciones del principio de culpabilidad y su recepcin en el derecho

de la libre competencia
El principio de culpabilidad sirve para excluir la responsabilidad objetiva,
como fin de la pena y para determinar la medida de la pena.
En el mbito de la libre competencia no se advierte ninguna restriccin a la
culpabilidad en el artculo 3 del DL 211.
5.1 Imputabilidad en el injusto monoplico
El DL 211 requiere un sujeto activo que tenga capacidad para conocer
su actuar y sus consecuencias, es decir imputabilidad. Esta se exige en
el artculo 3, ya que todo hecho, acto o convencin requieren dominio
del intelecto y la voluntad.
5.2 Intencionalidad dolosa o culposa en el injusto monoplico
El inciso segundo del artculo 3 del DL 211 describe conductas ejemplares
atentatorias a la libre competencia. Cuando se utiliza el trmino objeto se
hace con el propsito de dar cuenta de una direccin subjetiva, lo que
reafirma la existencia del principio de culpabilidad.
Por lo tanto es necesario que el hecho, acto o convencin tenga por
intencin ofender a la libre competencia. Sin embargo es prudente
prescindir de fines extrajurdicos, colaterales o excntricos respecto de ella.
Un ejemplo importante es cuando la Via Santa Rita seala que slo
pretenda velar por una mejor y ms eficaz comercializacin del producto.
Sin embargo esto no puede ser determinante para negar la responsabilidad
subjetiva, sino que se trata de que la prctica intencionalmente realizada
por Via Santa Rita vulner la libre competencia, an cuando su meta
hubiese sido aceptable.
El artculo 26 letra c) del DL 211 seala que para la determinacin de las
multas se considerar, entre otras, la gravedad de la conducta, donde uno
de sus aspectos se determina por el dolo o culpa con que se perpetr la
conducta.
Segn el artculo 30 inciso 2 del DL 211 la responsabilidad extracontractual
se estructura sobre el dolo o la culpa, salvo leyes especiales. Por lo tanto el
Tribunal Civil que conozca de la indemnizacin deber fundarse en lo
establecido en la sentencia antimonoplica. Todo atentado contra la libre
competencia debe estar estructurado sobre responsabilidad subjetiva, sino
no podra aplicarse este artculo, ya que no se podran construir ilcitos
civiles.
5.3 Exigibilidad de otra conducta
Aunque no est de manera explcita, es parte del juicio de culpabilidad
que debe hacer el TDLC.
La aplicacin de las normas de competencia no puede basarse en un
sentido nicamente econmico, o de un criterio automtico basado en
los costos, ya que de esta forma no se puede apreciar la intencionalidad
del autor.

18

5.4 Conciencia de ilicitud

Consiste en la posibilidad real de conocer, conocimiento actual o
potencial, la ilicitud o injusticia de la propia conducta al momento de
perpetrar el ilcito. Supone un quiebre con la tradicin civilstica, segn
la cual la ley debe ser conocida por todos.
Esta falta de claridad puede provocar un error de prohibicin (el autor
cree que su conducta es lcita) o un error de tipo. (recae sobre un
elemento integrante de la descripcin tpica).
La descripcin tpicamente vaga del artculo 3 es muy posible que lleve
a errores de tipo o de prohibicin.
Nuestra legislacin tutelar de la libre competencia es defectuosa en el
sentido de que carece de una claridad normativa, lo que debilita la
conciencia de ilicitud de ciertas conductas.

La culpabilidad en el ilcito infraccional

Domingo Valds
I. La controversia acerca de la naturaleza del ilcito infraccional.
Los delitos pueden clasificarse en dos grande grupos: los injustos penalesinfraccionales y los delitos civiles.
Sobre los delitos infraccionales o administrativos se han perfilado tres grandes
visiones:
1. La primera los concibe como delitos regidos por el derecho criminal.
2.La segunda concibe estos delitos como infracciones o contravenciones
administrativas regidas por un derecho administrativo sancionador o bien por uno
con caractersticas especiales.
3. La tercera posicin pretende una suerte de autonoma basada en la especfica
naturaleza del ilcito.
En nuestra opinin, existe un continuo de naturaleza entre el mbito penal y el
mbito administrativo sancionatorio o infraccional. Creemos que estamos ante
verdaderos ilcitos infraccionales que exhiben una diferencia de grado con el
mbito penal, lo que motiva que se hallen regidos por un derecho administrativo
sancionador.
Se ha resuelto tratar las relaciones entre los injustos penales y los injustos
administrativos:

19

a. Escuela Cuantitativa:
Para esta Escuela, la distincin entre delitos penales y administrativos o
infraccionales es una cuestin de grados y no de diversa naturaleza jurdica.
Sus argumentos:
i)
En ambas formas de ilcitos se busca restringir la autonoma privada y la
libertad jurdica en aras de bienes pblicos (la diferencia es que el
injusto administrativo exhibe inferior entidad tico-social si se compara
con el injusto penal),
ii)
Es posible extender las garantas diseadas para los delitos penales a
los ilcitos administrativos.
La Escuela cuantitativa ha contado con gran acogida en nuestro pas y en
extranjero, adems, ha tenido una clara recepcin por parte del TC que ha
manifestado que los delitos penales y los delitos administrativos son manifestacin
del iuspuniendi del Estado.
b. Escuela Cualitativa:
Sostiene que entre los delitos penales y los ilcitos administrativos existe una
diferencia ontolgica o de naturaleza, lo que impedira comunicar las garantas
diseadas por el derechopenal a los delitos administrativos.
Sus argumentos:
i)
Mientras los delitos penales cautelan bienes jurdicos o exteriorizan
conductas antisociales conculcatorias de los derechos individuales de
las personas, los ilcitos administrativos se limitan a dar cuenta de las
infracciones formales a preceptos meramente administrativos.
ii)
El delito penal importara una lesin o riesgo inmediato para
determinados bienes jurdicos, en tanto, los ilcitos administrativos solo
suponen un simple riesgo o peligro para tales bienes.
iii)
La jurisdiccin, tratndose de infracciones administrativas, corresponde
a la misma Administracin.
iv)
En materia penal, por oposicin a lo requerido en el derecho
administrativo, se requiere probar la culpabilidad.
Esta concepcin exhibe al menos tres elementos caracterizadores del injusto
administrativo y que sintetizan lo expuesto:
a) elemento orgnico: el delito infraccional se distingue porque la pena es
tramitada e impuesta por la Administracin del Estado, adems, el procedimiento
de imposicin de sanciones administrativas queda regido por un principio de
oportunidad sujeto a discrecionalidad, por lo tanto, no hay obligacin de perseguir
el injusto.
b) elemento material: el delito infraccional resulta sancionado con penas
administrativas, entendiendo por estas ltimas aqullas que se aplican a hechos

20

atentatorios contra la estructura y organizacin de la Administracin estatal dirigida

al fomento del bien pblico o del Estado o contra bienes jurdicos vinculados a
aqulla.
c) elemento punitivo: las contravenciones se caracterizan por estar conminadas
con multas que no pueden transformarse en penas privativas de libertad, pero que
s son reclamables mediante arresto coercitivo, adems, las multas pueden
imponerse a personas naturales y jurdicas.
De los postulados de la Escuela Cuantitativa se define el ilcito administrativo
como una accin tpica, antijurdica y reprochable, castigada con multa
administrativa.
II. Principio general del derecho Nullapoena sine culpa.
La adhesin a la Escuela Cuantitativa se funda en la comn naturaleza que
exhibe el delito penal y el ilcito administrativo y en que a diferencia que
stos muestran es de grado. Consecuencia de lo anterior es que el sistema de
garantas diseado para el injusto penal ha de extenderse al ilcito administrativo,
entre estas garantas se encuentra el fundamental principio nullapoena sine culpa.
Siendo las personas libres por naturaleza, solo all donde la conducta concreta y
especfica cuya licitud se debate sea calificada de libre, podr seguirse adelante
en la determinacin de si sta es susceptible de ser declarada inocente o culpable;
ser dueo de la propia conducta exige:
a) Imputabilidad: que el sujeto tenga capacidad para dominar su intelecto y
voluntad.
b) Intencionalidad en el acto concreto que realiza el sujeto.
c) Exigibilidad de la conducta: que el sujeto haya podido obrar de otra forma
d) Que el sujeto, siendo imputable y pudindose haber exigido otra conducta,
haya autodeterminado su intelecto y voluntad disponiendo de una razonable
conciencia normativa.
Que el acto sea libre es un requisito sine qua non para que pueda determinarse la
inocencia o la culpabilidad, solo donde hay culpabilidad puede haber sancin.
Cmo se acredita que en un acto concreto hubo o no libertad?; lo que en
definitiva deber probarse son las faltas de libertad antes que demostrarse la
existencia de libertad en el sujeto a la fecha de comisin de la conducta
sancionable.
Resulta entonces, que la responsabilidad subjetiva o por culpabilidad debe ser la
situacin generalsima no solo en el derecho penal sino que tambin en el mbito
del derecho administrativo sancionador.
III. Aplicaciones del principio Nullapoena sine cullpa.

21

La culpabilidad sirve de fundamento y de proporcin de las penas, solo en la

medida que esto se reconozca se podr preservar el iuspuniendi del Estado.
El mero principio de causalidad carece de entidad para ser reconocido como
principio jurdico que se baste as mismo, as la causalidad y el resultado solo
pueden ser imputados a una persona, en tanto van unidos con la culpabilidad.
La esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad a la persona humana de haber
realizado, como verdadero autor o dueo, una conducta tpica y antijurdica, tal
reprochabilidad existe en la medida que esa conducta poda someterse a la
prescripciones imperativas que le impone el derecho.
La culpabilidad tiene la importancia de excluir la denominada responsabilidad
objetiva, de servir de fundamento de la reaccin punitiva del Estado y de medida
de pena.

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO- DOMINGO VALDS

Pgs. 207- 211
PRECISIONES CONCEPTUALES SOBRE EL MONOPOLISTA Y LOS ILCITOS
MONOPLICOS
El trmino monopolio como sinnimo de delito monoplico admite una
significacin amplia, en el sentido de que no slo se refiere a una
concentracin en la oferta sino que tambin en la demanda, comprendiendo
as el monopolio y monopsonio puros, el monopolio y el monopsonio parciales y
el oligopolio y el oligopsonio, en tanto sean constitutivas de un atentado a la
libre competencia. En otras palabras el monopolio en su acepcin delictiva es
sinnimo de atentado a la libre competencia.
Por lo tanto este concepto de ilcito monoplico nos lleva a la nocin de
monopolio estructural, la cual nos permite comprender una amplia gama de
restricciones a la libre competencia, que ha servido para determinar la
amplitud del ilcito del monopolio tomando como elemento fundamental la
contrariedad a la libre competencia.
Monopolista es quien ostenta un monopolio estructural (no necesariamente se
corresponde con la participacin).
El monopolio se puede entender de dos maneras:

22
a. Ilcitos de fuente: Corresponde a la ejecucin de conductas orientadas al
logro de fuentes ilcitas de formacin de monopolios o consecucin de
poder de mercado.
b. Ilcitos de abuso: El ejercicio antijurdico del poder de mercado de que
dispone el monopolista, lo que se verifica a travs de hechos, actos o
convenciones. Tambin se conoce como abuso de posicin dominante.
Se puede concluir que el poder de mercado en s mismo no es reprochable
desde la ptica del derecho de la libre competencia; lo reprochable es la
obtencin del mismo por vas ilcitas o el empleo antijurdico del mismo dando
lugar a abusos.

Pgs. 457- 508

EL MONOPOLIO DE PRIVILEGIO
Artculo 4 DL. 211
NopodrnotorgarseLeyN19.911
concesiones,autorizaciones,niactosArt.Primero
queimpliquenconcedermonopoliosN4
paraelejerciciodeactividades
econmicas,salvoquelaleyloautorice.

El concepto de regulacin puede clasificarse en:

a. Regulacin de estructuras: busca resolver el problema de la estructura o
modalidad de conformacin de un determinado mercado.
b. Regulacin de conductas: se orienta a prevenir o reprimir conductas
especficas que provoquen un desvalor social.
Desde una perspectiva de justicia se debe tender a disminuir al mnimo posible
la regulacin para que se genere la libertad de competir mercantilmente, ya
que en ciertas ocasiones la regulacin de la autoridad pblica puede darse de
forma imperfecta.
Debemos entender el monopolio de privilegio como un monopolio cuyo origen
es la autoridad pblica.
Adems es importante sealar que el monopolio de privilegio siempre ser
contrario a la legislacin antimonoplica, sin embargo esto no suceder cuando
concurra alguna causal de justificacin que remueva la antijuridicidad. El mejor
ejemplo es cuando el del monopolio de privilegio, y justificado por razones
superiores de bien comn.

23
Injusto monoplico de privilegio: Aquel consistente en una conducta
perpetrada por una autoridad pblica en contravencin del Derecho de la libre
competencia y sin mediar causal de justificacin suficiente, a travs de la cual
aquella establece, directa o indirectamente, un monopolio estructural sobre un
bien y que, de no haber existido tal conducta, el comn de las personas habra
podido libremente hacer de dicho bien el objeto de sus actividades
econmicas. Los elementos fundamentales de esta definicin y que sirven para
establecer la ilicitud de la conducta son: la jerarqua de la potestad normativa
de la cual aqul emana y la de la concurrencia de causales de justificacin
suficientes.
Es importante no confundir el monopolio de privilegio con el monopolio natural,
slo hay monopolio de privilegio all donde la causa determinante de la
existencia de ste es la actividad desplegada por la autoridad pblica, mientras
que el monopolio natural es una situacin emanada de la naturaleza de la
actividad econmica que se trate y que por lo mismo requiere una regulacin y
fiscalizacin de la autoridad pblica.
Podemos establecer dos tipos de monopolios de privilegio:
a. Monopolio de privilegio directo: En este caso la autoridad pblica
directamente concede o reserva un monopolio estructural a un particular
o a otra autoridad pblica.
b. Monopolio de privilegio indirecto: La autoridad pblica emite una
regulacin, con objetivos ajenos al derecho de monopolios, que
incidentalmente introduce restricciones a la libre competencia de un
determinado mercado.
La entrega del monopolio de privilegio se puede hacer a ttulo gratuito o a
ttulo oneroso.
Monopolios de privilegios amparados por una legislacin-> casos
paradigmticos: derecho de autor y de propiedad intelectual y derecho de
privilegio o propiedad industrial. En este sentido no hay que perder de vista
que el monopolio de privilegio debe hallarse prohibido, salvo muy justificadas
excepciones, ya que puede traer muchas consecuencias negativas como es la
corrupcin de la Administracin del Estado y que esta desve sus propios fines.
Si un competidor que ya tiene una posicin dominante obtiene un monopolio
de privilegio reforzar dicha posicin, y podr hacer ms extensa y duradera la
explotacin de su monopolio.
PROHIBICIN LEGAL DE CONFERIR MONOPOLIOS DE PRIVILEGIO
Destinatarios de la prohibicin

24
Son las autoridades pblicas de jerarqua inferior a la legal, las que, en ejercicio
de las potestades que les han conferido la Constitucin Poltica de la Repblica
y las leyes podran desviarse de sus fines propios otorgando monopolios y, por
lo tanto, son las naturales destinatarias de la prohibicin de hacerlo.
La variedad de entes administrativos que contempla nuestro ordenamiento
jurdico, siempre que estn dotados de potestades pblicas de mando,
reglamentarias o sancionatorias.
Otras autoridades pblicas que se hayan dotadas de potestades pblicas de
inferior jerarqua que la legal, por lo que resultan destinatarios de la
prohibicin. Ej.: Congreso Nacional, no en sus potestades legislativas, pero si
en que ostenta tambin una potestad reglamentaria.
Por lo tanto las autoridades pblicas dotadas de un rango normativo igual, o
superior al legal y carentes de potestades administrativas o jurisdiccionales, no
son receptoras de la prohibicin.

Contenido de la prohibicin

El verbo otorgar debe entenderse en su sentido amplio, comprendiendo as el

crear nuevos monopolios hasta confirmar o preservar monopolios ilegales que
ya de facto tenan existencia, sea lo anterior por accin u omisin de las
determinadas autoridades pblicas.
Beneficiarios del monopolio prohibido
a. Los particulares, sean autoridades privadas y los particulares
propiamente tales.
b. Personas de derecho pblico1.
Las denominadas empresas del Estado no son autoridades pblicas.
La jurisprudencia ha aceptado la definicin del artculo 1 de la LBGA,
exceptuando a las Fuerzas Armadas.

PROHIBICIN LEGAL DE CONFERIR MONOPOLIOS DE PRIVILEGIO Y

PRINCIPIO DE LA RESTRICCIN DEL ESTADO EMPRESARIO.
El principio de subsidiariedad, establece que no corresponde al Estado y sus
organismos el desarrollo de actividades empresariales, puesto que stas se
hallan reservadas a los privados. (arts. 19 n21 inciso segundo y artculo
primero inciso tercero CPR).

1 El antiguo artculo 4 contena tres incisos, cuando se otorgaba el monopolio

a particulares, luego a personas de derecho pblico y finalmente se establecan
ejemplos.

25
La iniciativa de la actividad econmica corresponde a los particulares, y el
Estado podr ejercerlas tambin en situaciones extraordinarias y en virtud de
la aprobacin de una ley de qurum calificado.
Hay que establecer las diferencias entre lo establecido en las normas
constitucionales y en la legislacin protectora de la libre competencia.
a. Hay una diferencia en los trminos de actividad econmica y actividad
empresarial, siendo la primera el gnero y la segunda es especie.
b. La prohibicin constitucional est diseada para capturar la actuacin
empresarial directa e indirecta del Estado y sus organismos, mientras
que la prohibicin del art. 4 del DL 211 presupone que la concesin de
monopolios slo pueden efectuarla el Estado y sus organismos
directamente, esto es, cuando autoridad pblica.
Las empresas pblicas creadas por ley no son autoridades pblicas ya que
carecen de potestades pblicas y por lo tanto no son destinatarias de la
prohibicin.
Por lo tanto el monopolio de privilegio o por exclusin slo puede ser, en
principio, vlidamente otorgado por el constituyente y por el legislador. El
monopolio es lcito en tanto y en cuanto tenga una clara y especfica
justificacin de bien comn nacional.
Tambin es importante que se d cumplimiento, entre otros, al principio de no
discriminacin arbitraria.
RELACIN ENTRE PROHIBICIN LEGAL DE CONFERIR MONOPOLIOS DE
PRIVILEGIO Y TIPO UNIVERSAL ANTIMONOPLICO.
Aunque el art. 4 no lo seale la transgresin de una prohibicin legal por parte
del Estado y sus organismos acarrea la nulidad del acto jurdico transgresor,
puesto que las autoridades pblicas carecen de atribuciones para ejecutar una
conducta legalmente vedada -> Nulidad de derecho pblico arts. 6 y 7 CPR.
Se estima que la FNE tiene la obligacin de accionar ante la justicia ordinaria a
fin de obtener la declaracin de nulidad de derecho pblico del acto jurdico
transgresor de una prohibicin legal contenida en el DL 211.

Por lo tanto el acto administrativo de marras es susceptible alternativamente

de:
-

Demanda de nulidad de Derecho pblico

De una pena impuesta por sentencia antimonoplica

26
-

Un requerimiento de modificacin o derogacin por contravencin al DL

211
Multas
Sanciones contra las personas naturales que adoptaron la decisin en
cuanto integrantes del rgano.

CONCLUSIONES
1. El

monopolio de privilegio directo o indirecto vulnera la libre

competencia por lo que requiere ser prohibido por la legislacin
antimonoplica. Este monopolio puede encontrar una justificacin,
principalmente en razones de bien comn.
2. Los destinatarios de las prohibiciones son el Estado y sus organismos
3. Los beneficiarios del monopolio de privilegio puede ser el Estado y sus
organismos y los privados. Est prohibido el monopolio de privilegio,
conferido mediante potestad pblica infralegal a toda clase de
autoridad, personas y entidad.
4. Las conductas prohibidas consisten en la concesin o reserva, directa o
indirecta, del monopolio de privilegio, en su acepcin estructural; por lo
tanto lo que se busca es evitar que la autoridad pblica contribuya a la
proliferacin de monopolios estructurales.

27

Libre competencia y monopolio (Pg. 511-530)/Domingo Valds

El monopolio por unificacin de la competencia (otrora conocido como monopolio privado):
-Consiste en un ilcito de fuente estructurado sobre la base de una conducta perpetrada por una o ms
personas, privadas o pblicas, que no revisten la calidad de autoridades pblicas, mediante la cual
buscan constituir un monopolio estructural.
-Este ilcito busca eliminar la pluralidad actual o potencial de competidores en disputa mercantil que
caracteriza la libre competencia, sea por la va de impedirles el ingreso, expulsarlos del mercado o de
coludirlos para que no compitan, todo ellos realizado por el autor del ilcito con el objeto de hacerse y
consecuencialmente beneficiarse de un monopolio estructural.
-El objetivo es alcanzar un monopolio estructural que est en verdad dotado de poder de mercado.
-A diferencia del injusto monoplico de exclusin o privilegio, este ilcito de unificacin de la
competencia fue denominado en Estados Unidos como el monopolio moderno por oposicin al
tcnico o clsico. La principal diferencia entre ambos es que mientras el primero se perpetra por la
autoridad pblica en cuanto tal, el segundo debe ser ejecutado por uno o ms competidores que
pueden ser personas privadas o pblicas que no est revestidas de la calidad de autoridad pblica.
Adems, cabe la posibilidad de que existan situaciones mixtas, as podra un monopolio de privilegio
servir de fundamento a un arbitrio calificable como unificacin de la competencia.
-El ilcito de unificacin de la competencia admite diversas variantes: 1. la monopolizacin y 2. la
colusin o conspiracin para la unificacin de la competencia.
1. Monopolizacin:
-Es una modalidad de ilcito de fuente que consiste en la conducta individual de un competidor
mediante la cual se busca alcanzar una posicin dominante por medios contarios a la libre
competencia a travs de los cuales se busca excluir a uno o ms de los restantes competidores.
-Tamao y diversificacin no constituyen indicadores de monopolizacin o de monopolios
establecidos por medios antijurdicos. La pregunta fundamental a punta a cmo fue desarrollado el
negocio con independencia de si ste era pequeo, mediano o ciclpeo; es decir, si aqul se
desenvolvi mediante prcticas excluyentes de otros competidores.
-Se trata de un ilcito de fuente puesto que atiende al carcter preventivo de la legislacin en tanto que
sta proscribe la formacin de monopolios estructurales por medios antijurdicos (si ya se tuviese una
posicin dominante, cualquier prctica destinad a expulsar a un competidor sera calificada como un
abuso de posicin dominante).
-Contrariamente, en la jurisprudencia estadounidense el concepto de monopolizacin dice relacin
con la tenencia de poder monoplico acompaado de una prctica excluyente de la competencia.
-Es importante que la conducta sea individual, por oposicin a las formas de colusin monoplicas.
-Es un injusto que solo puede ser perpetrado por personas carentes de potestades pblicas.
-La exclusin tiene un mvil econmico y jurdico perfectamente claro: alcanzar poder de mercado o
hacerse de un monopolio estructural para luego explotarlo.
-Para que exista monopolizacin de un mercado relevante, resulta fundamental que ste admita algn
grado de competencia. Si en el mercado no hay competencia sino que solo cabe la posibilidad de un
solo oferente, quien realiza la oferta no ha monopolizado sino que ha accedido a un monopolio
natural.
-Ciertas formas de integracin horizontal de facilidades o estructuras esenciales para la explotacin de
una actividad econmica en el patrimonio de un solo competidor han sido consideradas como
variantes de monopolizacin.

28
-A juicio del profesor, solo ciertas modalidades de conductas desleales descritas en el artculo 3 letra
c) del DL 211 corresponden a la figura genrica de monopolizaciones. De este modo solo el
alcanzar una posicin dominante (y no mantenerla o incrementarla) corresponde a la
monopolizacin.
-Una forma habitual de monopolizar ha consistido en afectar la transparencia del mercado. Esta forma
de monopolizacin podra calificarse de ficta.
-El trmino monopolizacin no aparece empleado en DL 211 ni es muy habitual en la jurisprudencia,
sin embargo, desde una perspectiva doctrinaria, se encuentra aceptado y resulta adecuado para
distinguir entre los ilcitos de unificacin de las conductas unilaterales de las bilaterales.
-La monopolizacin y la colusin monoplica se diferencian de las fusiones y concentraciones en que
las primeras se valen de medios injustos, ajenos a una sana y libre competencia, en tanto que las
fusiones y concentraciones corresponden al empleo de medios lcitos.
2. Colusin y conspiracin en la unificacin de la competencia:
2.1.

Colusin monoplica:

-La colusin es un acuerdo entre dos personas destinado a perjudicar a un tercero. En el mbito de la
libre competencia, semejante acuerdo est destinado a conculcar este bien jurdico por la va de que se
lesione o bien se le coloque en riesgo y sea que ello entrae un perjuicio civil concreto o no.
-La fuente de monopolio dotado de poder de marcado arranca de las conductas de dos o ms
competidores que, concertada o en cierta concurrencia conductual, producen el efecto de entorpecer,
restringir o eliminar la libre competencia al interior de un mercado relevante.
-Se habla de unificacin de competidores porque esos competidores actan como si fuesen uno para
efectos de la competencia.
-Resulta inadecuado conferir a esta modalidad de injusto monoplico el rtulo de ilcito de
monopolio convencional porque no necesariamente se traduce en una convencin verbal o escrita.
-Tambin es inadecuado el nombre de ilcito de monopolio privado porque las empresas pblicas
del Estado pueden coludirse aunque jurdicamente les est prohibido.
-Bajo este ttulo quedan comprendidos los trusts, convenciones, pooles, compras accionarias,
licenciamientos, arrendamientos, gentlemen'sagreements y todoa cuerdo lesivo de la libre
competencia.
-Trusts: originalmente este trmino se refiri a una organizacin formada en virtud del acuerdo de
varias sociedades annimas que operaban bajo una direccin nica, mediante el expediente de que los
accionistas transferan todo o parte de sus acciones emitidas a un Comit central. El trust tena por
objeto controlar la competencia en la produccin y la comercializacin de un determinado producto en
cierto mbito geogrfico.
Modernamente, la expresin trust denota toda forma de convencin o acuerdo, explcito o implcito,
celebrado entre do o ms personas jurdicas o naturales, destinado a lesionar o amargar la libre
competencia por medio de la regulacin de la produccin y/o comercializacin de un bien
determinado.
-Algunas legislaciones han ido ms lejos en la construccin y desarrollo de las conductas prohibidas y
han privado a las colusiones de su consensualidad caractersticas, as por ejemplo, se han construido
las conductas conscientemente paralelas, donde basta la existencia de conductas similares entre
competidores.
2.2.

Conspiracin monoplica:

-Prescribe el Cdigo Penal en su artculo 8 inciso 2: La conspiracin existe cuando dos o ms

personas se conciertan para la ejecucin de un crimen o simple delito.
-Entre la multitud de formas que puede asumir la conspiracin se halla la conspiracin econmica.

29
-La conspiracin exige pluralidad de personas y alguna forma de concierto entre ellas para la
perpetracin de una conducta criminal o ilcita, sea que tal ilicitud arranque de los medios empleados
en la consecucin del objeto buscado o del objeto mismo de la conspiracin.
-La conspiracin es siempre antijurdica, salvo que en algn caso excepcional concurriese una causal
de justificacin.
-En cuanto a la pluralidad de personas, es importante observar que stas pueden ser personas naturales
o jurdicas, de derecho privado o pblico, nacionales o forneas.
-La conspiracin alcanza no solo a los conspiradores fundadores, sino que tambin a quienes hayan
ingresado al acuerdo conspiratorio con posterioridad.
-Las modalidades de conspiracin monoplica son innumerables y no exigen formalidad alguna.
Dichas formas de concertacin se caracterizan porque las finalidades son compartidas por todos y
cada uno de los conspiradores.
-La conspiracin trasciende el respectivo acuerdo que le da origen, la regla general ser que la
conspiracin sea un acuerdo de ejecucin diferida.
-La conspiracin podr vulnerar la libre competencia por la va de ponerla en riesgo o bien de
lesionarla efectivamente y en ambos casos generar responsabilidad monoplica para los
conspiradores.
-No es de la esencia de la responsabilidad monoplica que los conspiradores obtengan un beneficio
pecuniario bastando al efecto que la conspiracin monoplica tenga esa finalidad.
2.3.

Caracterizacin del cartel:

-Varios competidores alcanzan, mediante acuerdos directos o indirectos, una direccin econmica
nica que elimina o reduce el grado de competencia entre aqullos.
-Estos acuerdos no obedecen a una estructura singular y tipificable, no obstante exhibir todos ellos
algo en comn: la finalidad ltima de imprimir a todos los partcipes en tales acuerdos una resolucin
econmica nica.
-Tulio Ascarelli los define como: convenciones plurilaterales, con obligaciones y derechos de idntico
contenido para todos los contratantes, mediante las cuales se realiza la prosecucin de un objetivo
comn: eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia en el mercado relevante respectivo.
-Permite el ingreso posterior de competidores del respectivo mercado relevante en la convencin.
-Se trata de convenciones plurilaterales, innominadas, cuya finalidad es rentabilizar un monopolio
colectivo y, por tanto, contrarias a la libre competencia.
-Una clasificacin de carteles es aquella que distingue entre carteles sin centralizacin de ventas y con
centralizacin de ventas:
Sin centralizacin de ventas: las partes continan gestionando en forma autnoma sus respectivas
empresas (cartel de primer grado).
Con centralizacin de ventas: los cocontratantes si bien preservan sus respectivas
personalidades jurdicas, dan nacimiento a una suerte de rgano comn cuyo objetivo ser centralizar
un determinado servicio u operacin. Esta modalidad es mucho ms eficiente (cartel de segundo
grado).
Carteles de tercer grado: llegan a jugar un papel relevante las sociedades gremiales. La
concurrencia de los asociados a reuniones en las cuales se intercambia informacin sobre costos y
precios cobrados por cada uno de ellos y se adoptan decisiones acerca de cmo y cunto producir o
acerca de los precios o ciertas clusulas contractuales para la comercializacin de sus productos, ser
considerado un cartel de este tipo.
Si el autor de la conducta es una asociacin gremial deber recordarse el DL 2.757 que regula tales
organizaciones sealando que la sola intervencin de tales asociaciones constituye una circunstancia
agravante de la responsabilidad monoplica. La derogacin del delito penal monoplico formulado
por el antiguo artculo primero del DL 211 hace imposible la aplicacin de esta agravante. No
obstante, quedar a criterio del Tribunal la ponderacin de esta circunstancia.

30

2.4.

Prcticas concertadas y paralelismos conscientes:

-El tratado de Roma contempla en su artculo 85 una tipologa de colusiones y conspiraciones

monoplicas. Esta disposicin distingue entre acuerdos de empresas, decisiones de asociaciones de
empresas y prcticas concertadas, de estas categoras la ms extrema es la prctica concertada,
sta no rene todos los elementos de una convencin clsica, pudiendo configurarse como el resultado
de una coordinacin que se exterioriza en el comportamiento de los participantes.
-No todo comportamiento paralelo corresponde a una prctica concertada.
-El paralelismo puede constituir prueba de una prctica concertada en tanto y en cuanto sta sea la
nica explicacin probable de semejante paralelismo conductual.
-Paralelismo consciente: propio de mercados con estructura oligopolstica, con alta homogeneidad y
gran transparencia de precios. En estos mercados cada competidor planifica su estrategia comercial
considerando el comportamiento de sus rivales. Podra constituir un indicio de prctica concertada
solo cuando conduce a condiciones que no corresponden a las normales del mercado.
-Precios rectores o directores: los competidores de un mercado relevante alinean sus polticas de
precios con el comportamiento de un lder de precios. Esta conducta tampoco puede asimilarse a una
prctica concertada. Asunto diverso es que la nominacin de empresas piloto sea el resultado de una
prctica concertada o de una colusin monoplica.
-Toda frmula colusiva o conspirativa exige conocimiento y voluntad por parte de sus adherentes y no
puede bastar ni el mero conocimiento de un cartel ni la mera voluntad desinformada del acuerdo para
sancionar a una empresa que solo decide seguir los precios dictados por los integrantes de la
concertacin.
-Lo que exigen estas prcticas es la existencia de reciprocidad que acredite una cooperacin prctica
entre competidores (ms que la existencia de un plan comn).
2.5.

Colusin y conspiracin en el DL 211:

-Lo que diferencia esta modalidad de injusto monoplico de la monopolizacin es su estructura

plurilateral. Esta pluralidad de personas debe ir acompaada de una plurilateralidad, esto es, cada una
de ellas debe comportarse como una verdadera parte, de forma independiente respecto de la otra.
-Este acuerdo o convencin plurilateral puede exhibir contenidos permanentes o dinmicos en el
tiempo. En funcin de las circunstancias que enfrenten las partes del mismo a lo largo del tiempo. A su
vez, tales contenidos pueden importar conductas simtricas para todos los partcipes en la convencin
o bien asimtricas.
Esto prueba que la nocin de convenciones es ms amplia que la de los carteles, puesto que en estos
ltimos necesariamente las prestaciones a que se obligan los miembros son similares.
-Nuestra ley emplea en el tipo universal antimonoplico la voz convencin, pero sta alcanza una
acepcin propia, ms laxa que la perfilada civilsticamente y dotada de una informalidad y dinamismo
caractersticos del mbito mercantil y de la velocidad con que se perfeccionan los negocios.
-El inciso 2 del artculo 3 del DL 211 contempla, a ttulo ejemplar, la descripcin de ciertas prcticas
vulneradoras de la libre competencia, entre las que se mencionan la letra a) que se refiere a las
colusiones monoplicas. Las modalidades de colusiones monoplicas son: 1) los acuerdos expresos o
tcitos y 2) las prcticas concertadas.
La alusin a acuerdos tcitos no puede ser interpretado en el sentido de que proceda la sancin de
paralelismos conscientes. La referencia a acuerdos tcitos apunta a un grado de informalidad que
pueden revertir ciertas prcticas conspirativas monoplicas.

31
-La letra a) en comento alude a la finalidad de las colusiones monoplicas, sealando que sta ha de
consistir en la fijacin de precios de venta, o de compra, en la limitacin de la produccin o en la
asignacin de zonas o cuotas de mercado como medios comisivos para alcanzar un poder monoplico
susceptible de ser mal empleado o abusado.
Podra pensarse que la voz objeto de que se vale esta letra no est empleada en un sentido de
direccin subjetiva, no se considera factible dicha interpretacin.
-Respecto de los componentes de esta finalidad es necesario clarificar que el abuso de poder
monoplico conferido por los acuerdos colusivos o prcticas concertadas no se ha de traducir
necesariamente en la obtencin de una renta monoplica, sino que puede consistir en otras formas de
abuso destinadas a preservar o incrementar el poder monoplico ya alcanzado.
-Una importantsima clasificacin es aquella que distingue entre acuerdos horizontales y verticales,
esta distincin guarda relacin con las fases productivas de un bien:
Horizontales: tienen lugar entre competidores de una misma fase productiva. El acuerdo debe
tener por objeto alcanzar un poder de mercado de cual se carece.
Verticales: tienen lugar entre competidores que operan en diversas fases productivas
contiguas.

32

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO, DOMINGO VALDS (530-541)

Fusiones y Concentraciones
A. Concepto
Fusin:
- Derecho mercantil: reunin de dos o ms sociedades es una sola que las sucede en todos sus
derechos y obligaciones y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas
de los entes fusionados.
- Derecho antimonoplico: ms amplio y flexible, cercado a la nocin de concentraciones,
por eso se les conoce ms con ese nombre concentraciones 2. La nocin de las CF tiene la
peculiaridad de capturar una gran amplitud de prcticas mercantiles. Para la libre
componteada, las CF no aluden ni a la riqueza ni a las acciones en cuanto a ttulos valores,
sino que a la oferta y a la demanda y particularmente al grado de atomicidad o nivel de
concentracin de stas.
El grado de competitividad de una determinado mercado no se mide por el nmero de oferentes y
demandantes. No porque un mercado sea altamente concentrado necesariamente ha de ser poco
competitivo.
- El grado de competitividad ha de establecerse considerando el nmero de intensidad de
barreras a la entrada existentes respecto de un determinado mercado as como el nmero y
calidad de sustitutos disponibles al bien ofertado y demandado.
- El grado de concentracin puede tener por causa la mera eficiencia econmica o por causa
de economa de escala, de mbito o exigencias de tamao minio para enfrentar la
competencia internacional.
Hay CF que ponen el riesgo la libre competencia y otras que no, solo las primeras pueden ser
sancionadas o ser objeto de medidas por el TDLC. Es mas ni siquiera todas las CF que plantean
algn riesgo a la libre competencia deben ser proscritas, ya que puede haber eficiencias que
presenten resultados benficos desde un punto de vista social y en las cuales ese riesgo se presente
bajo o ausente. En la mayora de los casos las CF carecen de efectos nocivos a la libre competencia,
siendo procompetitivas
B. Hiptesis de la eficiencia superior versus hiptesis de la colusin
Hiptesis de la eficiencia superior: postulada por Harold Demsetz, establece que todo mercado
relevante hay empresas ms eficientes que otras, las cuales tienden a dominar la respectiva industria
por la va de una legtima competencia en trminos de precio, clausulas contractuales y/o calidad de
sus productos. Por lo que la alta concentracin no necesariamente ser consecuencia de abusos
monoplicos sino de mayor eficiencia. El intervenir en dichos mercados podra significar castigar
competidores por el mero hecho de ser eficientes en sentido interno o tcnico.
2 En este captulo para referirnos a concentraciones y fusiones muchas veces
ocuparemos CF (ms corto)

33

Teora de la estructura: prevaleci hasta los 60s, segn esta teora una alta concentracin en un
mercado relevante se correlacionaba con un bajo nivel de competencia expresado en conductas
oligoplicas o monoplicas. El bajo nivel de competencia acarreaba precios excesivos, mala
asignacin de recursos, menor nmero de competidores aumentaran las colusiones (por eso
tambin se hablaba de hiptesis de la colusin). Actualmente se encuentra desacreditada por falta de
evidencia emprica.
C. Medicin de los niveles de concentracin: ndice Herfindahl Hirschmann (HHI)
Se basa en las participaciones de mercado de cada competidor, cada una de las cuales es elevada al
cuadrado y luego todas ellas son sumadas. Estas participaciones se determinan en funcin de la
participacin de ste en el total de las ventas de un sector.
Rangos:
a) Desde cero: para un mercado relevante completamente atomizado
b) Hasta diez mil: para un mercado relevante entregado a un monopolio puro
Se ha clasificado a los mercados en
a) Desconcentrados: menos de 1.000
b) Moderadamente concentrados: entre 1.000 y 1800
c) Altamente concentrados: sobre 1.800
Existe una relacin lineal entre el valor que arroja el ndice, que es una medida de la concentracin
y el poder de mercado que ostenta un determinado competidor. Existen dos factores adicionales que
determinan a qu nivel de concentracin comienza a observarse un poder de mercado significativo:
a) Elasticidad de la demanda de mercado: que tantos buenos sustitutos hay
b) Elasticidad de oferta de la competencia: que tan rpido puede reaccionar la competencia
En relacin con lo anterior el TDLC ha dicho que el HHI no es conclusivo por si solo para
establecer los efectos monoplicos de un determinado nivel de concentracin sobre la libre
competencia. Deben ponderarse otros elementos propios y caractersticos de cada mercado
relevante. El profesor est de acuerdo con esta visin, pone el ejemplo de los monopolios eficientes,
donde un mismo competidor tiene un alto nivel de concentracin sin producir efectos nocivos a la
libre competencia.
D. Situacin normativa de las fusiones y concentraciones
El DL211 no contempla normas jurdicas especficas reguladoras de las CF, solo se encarga de
proscribir injustos monoplicos de fuente. Sin embargo el tipo universal antimonopolico ha
resultado aplicable en casos de consulta so procedimientos sancionatorios respecto a CF. Para que
esto suceda se debe acreditar que dichas CF atentan contra la libre competencia, ya sea ponindola
en peligro o lesionndola.
Diferencia con el injusto de abuso monoplico: es que las CF cumpliendo ciertas exigencias pueden
llegar a constituir abusos de fuentes, ms nunca injustos de abuso.
- Las CF no son esencialmente antijurdicas.
- Esto se prueba con muchas CF que no hacen dao a la libre competencia. Algunas CF
permiten la obtencin, preservacin o incremento de poder de mercado (caracterstico del
injusto de fuente)

34

Diferencia con las prcticas colusorias: Mientras en las prcticas colusorias no existe beneficio
alguno para la libre competencia ni para la sociedad sino que tan solo una obtencin, preservacin
o incremento de poder de mercado mal habida (no es resultado de una alta capacidad para atraer y
satisfacer clientela) en la CF pueden haber beneficios.
- Son prcticas mercantiles de diferente impacto econmico
- Tiene finalidades diversas: las CF buscan alcanzar determinadas eficiencias a travs de una
reduccin del nmero de competidores independientes e incremento u obtencin de
posicin dominante, en tanto que las colusiones monoplicas buscan tan solo esto ltimo.
Son por regla general el resultado del lcito ejercicio de una libertad de competencia mercantil. En
caso de que una CF puede provocar riesgos a la libre competencia, pero estos riesgos pueden ser
evitados o morigerados por medidas tomadas por el TDLC, estas CF deben ser aprobadas igual.
- Estas medidas deben ser las necesarias para remover la tipicidad de la conducta, pero estas
medidas solo se pueden imponer si la conducta de la CF sea encuadrable en el tipo del
DL211 (Art 3)
- El Art 3 no permite sancionar la estructura de un mercado, sino solo conductas especficas y
concretas.
- En la mayora de los casos las CF llegan al TDLC antes de su perfeccionamiento, ya sea
porque los propios interesados realizan consultas al tribunal o porque la FNE formula
consulta de oficio.
Nuestro sistema no contempla la obligatoriedad de consultar eventuales concentraciones o fusiones.
Pero la FNE puede hacerlo de oficio y en algunas ocasiones el mismo TLDC a travs de medidas
tomadas respecto a una consulta, obliga a que se le consulte la procedencia de una CF desde una
perspectiva antimonoplica.
Proyecto de ley
Existe un proyecto de ley que busca introducir un nuevo artculo (Art 3 bis) al DL211, que
establecera que todo proyecto u operacin de concentracin de empresas deber obtener un
pronunciamiento previo y favorable del TDLC toda vez que:
a. como consecuencia de la operacin se adquiera o incremente una cuota igual o superior al
30% del mercado nacional o de un mercado geogrfico definido dentro del mismo o de un
determinado producto o servicio
b. cuando el volumen de ventas global en nuestro pas del conjunto de los partcipes supere en
el ltimo ejercicio contable la calidad de $20.000 millones, siempre que al menos dos de las
empresas realicen individualmente en Chile, un volumen de ventas superior a $3.500
millones
El mismo proyecto considera que hay concentracin de empresas o concentracin econmica en
toda operacin que suponga una modificacin estable de la estructura de control de las empresas
partcipes mediante:
a. la fusin de dos o ms empresas anteriormente independientes
b. la toma de control de la totalidad o de parte de una empresa o empresas mediante cualquier
medio o negocio jurdico.
c. la creacin de una empresa en comn y en general la adquisicin del control conjunto sobre
una empresa, cuando esta desempee con carcter permanente las funciones de una entidad
econmica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamental coordinar el
comportamiento competitivo de empresas que continen siendo independientes

35
d. cualquier otro acuerdo o acto que confiera a una persona o grupo empresarial influencia
decisiva o control, respecto de una empresa con la que previamente a tales acuerdos o actos
competa en uno o ms mercados.
A juicio del profesor esta norma es altamente inconveniente para la tutela de la libre competencia,
ya que no se considera cada mercado relevante en su propio mrito. De un determinado nivel de
concentracin en propiedad o control que exhiba un determinado mercado relevante no puede
inferirse un correlativo poder de mercado. Adems seala que todo este estudio para obtener un
pronunciamiento del TDLC, recaera en la FNE, lo que significara una mayor carga para dicho
organismo.
Algunas legislaciones como es el caso de Mxico capturan la idea del profesor de que las fusiones
no son esencialmente antijurdicas, sino que pueden llegar a ser convenientes, esto se logra
mediante la introduccin de criterios para determinar cundo una concentracin es monoplica que
apunten a adquirir poder de mercado orientado a una conducta contraria a la libre competencia.
E. Clases de fusiones y concentraciones
Fusiones
1. Totales o parciales
2. Temporales o permanentes
3. Reversibles o irreversibles
4. Horizontales, verticales o conglomerales
5. Pueden realizarse
a. va adquisicin de propiedad de una persona jurdica
b. adquisicin de control de una persona jurdica
c. adquisicin directa de ciertos activos relevantes pertenecientes a un competidor

36

LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO (545-582p)

DOMINGO VALDS
5. LA EXPLOTACION DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICION DOMINANTE.
UNA APROXIMACION AL INJUTO MONOPOLICO DE ABUSO.
Ilcito de fuente: ejecucin de una conducta orientada a alcanzar, por medio
de un injusto y tcnicamente idneo, un monopolio estructural con la finalidad,
dolosa o culposa, de proceder a la explotacin de este ultimo.
Ilcito de abuso: injusta explotacin de un monopolio estructural que ya se
ostenta, prevalindose en forma dolosa o culposa el autor del injusto del poder
de mercado que ese monopolio generalmente confiere. No es otra cosa que el
ejercicio antijurdico del poder de mercado de que tiene el monopolista. Hay
que recordar que el poder de mercado en s mismo no es reprochable, para que
lo sea debe lesionar la libre competencia.
5.1 El tratamiento normativo del abuso de posicin dominante
- En la versin original del DL211 no haba referencia al abuso de posicin
monoplica, pero de todas maneras se entenda que quedaba capturada
por el tipo universal antimonoplico.
- En el ao 1979 se introduce una modificacin: se incorpora
expresamente el ilcito monoplico de abuso.
- Las reformas anteriormente comentadas dejaron intocado el tipo
antimonopolico universal del DL211 (no se modific el Art 3, sino que el
Art 6 y el Art 8). Se mantuvo la interpretacin doctrinaria y
jurisprudencial, segn la cual el injusto de abuso monoplico poda y
deba ser subsumido en aquel tipo.
- De las normas anteriores pareci inferirse que una cosa era la libre
competencia y otra el abuso monopolico, por lo que poda haber casos
en que existieran abusos que no lesionaren la libre competencia. El
profesor no est de acuerdo con esta idea, para l es una contradiccin
afirmar la existencia de abusos de posicin monoplica que no sean
vulneradores de la libre competencia, puesto que en tal caso tales
abusos no sern monoplicos. Sin embargo hace hincapi, en que esto
no descarta la posibilidad de que tales abusos puedan ser reprochables
acorde a otros bienes jurdicos.
Hay dos formas de aproximacin jurisprudencial al abuso:
1. La que se califica con abstraccin de las condiciones del
mercado relevante
Esta forma segn el profesor tiene que ser rechazada, ya que introduce
arbitrariedad, es contraria al debido proceso y puede asignar sanciones
de forma aleatoria.
2. La que para su configuracin investiga y considera el grado de
competencia efectiva en el respectivo mercado relevante.

37

Ley 19.911 (2003) reformas:

1. se requiere que las sentencias antimonoplicas sean explcitas en su
fundamentacin econmica, lo cual se refiere a la determinacin del
mercado relevante y del poder de mercado.
2. Se deroga el Art 6 inciso primero y el Art 8 letras c) y d). Artculos que
permitan decir que podan haber hiptesis donde hubieran abusos
monoplicos que no lesionaran la libre competencia.
3. Entre los ejemplos del Art 3 inc 2 se aadi: la letra b) que establece la
forma de ofensa denominada abuso de posicin monoplica
b) La explotacin abusiva por parte de una empresa, o conjunto de
empresas que tengan un controlador comn, de una posicin dominante
en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una
venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o
imponiendo a otros abusos semejantes
- A juicio del profesor es un acierto que el esta forma de ofensa no
se identifica con la explotacin de la posicin de dominio. De lo
contrario, el monopolio o la posicin dominante serian entendidos
per se como reprochables, lo que no es as.
- Tambin seala que encuentra positivo la inclusin de algunas
modalidades que puede asumir el injusto monoplico de abuso
(Abusos semejantes)
- Pero critica la referencia a quienes pueden cometer este injusto. El
precepto alude a una empresa o a un conjunto de empresas
que tengan un controlador comn. Esto excluye otros autores
como por ejemplo un cartel conformado por diversas empresas sin
controlador comn
- Exista una ley especial que se refera a este injusto. El Art 51 de
la ley 19.039 que establece normas aplicables a los privilegios
industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial.
Lo importante de este precepto es que contemplaba el abuso de
un monopolio de privilegio y otorga atribuciones al Tribunal
Antimonoplico para regular la operacin y explotacin de la
patente por parte de quien ha cometido el abuso monoplico.
5.2 Posicin dominante o situacin monoplica
- Es una situacin en la cual existe poder de mercado emanado de un
monopolio estructural y que no se agota en la situacin de un monopolio
puro, tambin se aplica a los monopolios parciales.
- Al aludir a situacin monoplica se est hablando en general
(oligopolio, duopolio, etc). No se busca emitir un juicio o calificacin
jurdica sino que se quiere describir una situacin de mercado con una
flexibilidad tal que no quede excluida ninguna forma de monopolio.
- De la descripcin del Art 3 DL211 queda claro que se reconoce
implcitamente la licitud de la situacin monoplica o dominante en s
misma, o sea siempre ser lcita. Pero cosa distinta es que el origen de la
posicin dominante sea espurio, es decir, consecuencia de un injusto de
fuente, en este caso lo reprochable es el injusto de fuente y no la
posicin dominante alcanzada.

38
-

Nuestro DL211 no incluye una definicin de qu ha de entenderse por

posicin dominante en el mercado, entrega tal labor a la jurisprudencia
judicial y administrativa.
La posicin dominante por lo general corresponde con un poder de
mercado.
Excepcin: puede ocurrir como consecuencia de una regulacin
econmica, que afecta a un competidor con posicin dominante que se
hallar privado de poder de mercado.
El poder de mercado tiene que ser medido al interior del respectivo
mercado relevante, el cual viene definido por el bien o producto de que
se trate y la respectiva rea geogrfica en la cual aquel es objeto de
transacciones dotadas de aptitud para influir recprocamente.
La jurisprudencia nacional ha establecido ciertos elementos indiciarios
de la existencia de una posicin dominante, aunque la mayora de
aquellos no son concluyentes: (estas son algunas, no son taxativas)
a) nmero de empresas que operan en el respectivo mercado relevante
b) participacin proporcional de la empresa investigada en el respectivo
mercado relevante
c) tamao absoluto de la empresa investigada
d) relacin precio-costo de la empresa investigada
e) relaciones con proveedores y canales de distribucin
f) elasticidad de la demanda
g) capacidad de fijacin de precios en el mercado relevante respectivo
h) existencia de ciertas ventajas comerciales, tcnicas o financieras.

5.3 Nocin de abuso

- El termino abuso deriva del latn abusus que significa mal uso. , por lo
que esta palabra da cuenta del empleo impropio, inmoderado o injusto
que se realiza de algo.
- El abuso puede emanar (clases de abusos):
a) una conducta contraria a la naturaleza de una cosa
b) una conducta contraria a la naturaleza del agente que ha de
beneficiarse de una cosa.
c) una actividad contraria a Derecho que acontece cuando se otorga a
una persona o a una cosa un uso contrario a la justicia.
- El abuso que interesa al Derecho Antimonopolico es aquel consistente en
el empleo de una cosa contra Derecho y no el mal uso impropio o
inmoderado de una cosa, atendidas las exigencias de la naturaleza de
esta ltima. Ese algo no es un derecho sino que es una situacin fctica,
peculiar de un determinado mercado relevante y que se conoce como
poder de mercado. El abuso monoplico se halla supeditado a la efectiva
existencia de un poder de mercado al interior de un mercado relevante.
- El profesor no cree que se puedan considerar como una hiptesis de
abuso de derecho. Ya que la posicin de dominio es una situacin fctica,
de relatividad a los dems competidores del mercado relevante
respectivo y no un derecho subjetivo predeterminado y exigible contra
alguien. Si bien tuvo un origen ligado a esta teora, la figura del abuso

39

monoplico con el desarrollo del derecho de la libre competencia se ha

perfilado como una institucin perfectamente autnoma y por ello ajena
al derecho civil.
Para que exista abuso de posicin monoplica se requiere de un
monopolio estructural (posicin dominante o situacin monoplica) con
un especial condicionamiento: que este se halle dotado de poder de
mecado susceptible de ser ejercitado.
Los presupuesto del abuso monoplico son:
1. La existencia de una situacin monoplica o posicin dominante o
alguna otra forma de monopolio estructural
2. El ejercicio efectivo del poder de mercado que se ostenta: esta
consideracin es fundamental puesto que se puede disponer de
una situacin monoplica y no ejercitarse el respectivo poder de
mercado
3. Que exista injusticia desde la perspectiva de la libertad de
competencia mercantil en ese ejercicio efectivo del poder de
mercado que se ostenta.
4. Cabe agregar que adicional a las exigencias anteriores, los abusos
de posicin dominante tiene que cumplir tambin con todos los
requisitos del tipo universal antimonoplico: sujeto activo, accin,
resultado y nexo causal en la faz objetiva y la intencionalidad
correspondiente a la faz subjetiva.
La represin del abuso de posicin dominante no tiene por objeto
intentar restablecer el mercado respectivo a un estado de alta
competitividad, pero s que la competencia existente en ese
mercado, por imperfecta que sea, no se vea deteriorada o
disminuida por la actividad injusta de quien o quienes ocupan
posiciones dominantes y as evitar una lesin o puesta en riesgo de la
libre competencia, con los consiguientes detrimentos para el mercado
afectado y la sociedad civil en general.
El uso del poder de mercado de que dispone quien explota un monopolio
estructural se torna abuso en cuanto se le emplea para un fin
antijurdico: lesionar o hacer peligrar la libre competencia. Dicho
fin antijurdico queda acreditado por el empleo que se hace de ese
poder.
El abuso monoplico es una desproporcin en el empleo del poder
de mercado en relacin con la libertad de competencia mercantil
de los propios competidores del abusador o de las de sus
proveedores o clientes, lo que transgrede la justicia al vulnerar
la libre competencia.
La libre competencia no es ajena a la justicia, sino que constituye un
bien jurdico tutelado por la importancia que aquella reviste para la
justicia distributiva y, por tanto, para la consecucin del bien comn
poltico.

5.4 Autor(es) del abuso

- El abuso de situacin dominante puede ser llevado a cabo en forma
individual o en forma concertada, segn cul sea la forma que
adopte la explotacin del monopolio estructural dotado de poder de
mercado.

40

Cartel carcter colectivo resultado de una accin concertada

Un solo competidor carcter individual
Es necesaria esta figura del abuso colectivo o ya est subsumida en las
figuras de colusin? Algunos autores no consideran que hay abuso de
posicin dominante cuando este tiene origen en una colusin. Segn el
profesor, se puede llegar a pensar esto porque la colusin es reprochable
en s misma, independiente de si ha abusado colectivamente o no de su
posicin de dominio alcanzada mediante la colusin. Pero para el
profesor hay que distinguir los ilcitos de fuente y los de abuso. Entonces
la sancin para quienes se coluden ha de ser distinta para quienes se
coluden y adicionalmente abusan de esta posicin monoplica
alcanzada. Acorde a lo anterior existen abusos de posicin dominante
individual y por otro lado colectiva.

5.5 Objeto del abuso

- El abuso de poder de mercado puede asumir dos objetivos genricos:
1. Explotar la renta monoplica
2. Preservar o incrementar dicha renta por la va de mantener
a distancia los competidores actuales o potenciales que
podran disputar los ingresos anormales percibidos por la
explotacin del monopolio.
- A su vez cada uno de tales objetivos puede subclasificarse en multitud
de prcticas y conductas mediante las cuales se pretende alcanzar tales
objetivo
- La doctrina ha desarrollado otras terminologas que coinciden con la
clasificacin que hace el profe, se habla de abusos de exclusin y
de abusos de explotacin, estos ltimos corresponden a prcticas
mediante la cuales se persigue explotar una renta monoplica en tanto
que los abusos de exclusin se vinculan a mantener a distancia
competidores actuales o potenciales que podran impedir, menoscabar o
disputar la renta monoplica.
- El Tratado de Roma no tiene presente la distincin que elabora el
profesor, no se refieren a los abusos contra competidores actuales o
potenciales del autor de la conducta abusiva. A su juicio es una grave
deficiencia en la conceptualizacin del objeto del abuso de posicin
monoplica.
- A continuacin se analizaran los dos objetivos principales de este injusto.
5.5.1. Destinados a explotar la renta monoplica
Puede manifestarse en que el demandante ha de soportar conductas
irrazonables o clausulas exorbitantes impuestas en su contra por el
oferente abusador.
- No hay que confundirla con la desigualdad econmica o con la capacidad
negociadora, estas siempre existirn porque todas las personas
(incluyendo las jurdicas son diferentes)
- Una vez ms es importante mencionar que es el abuso del poder de
mercado lo reprochable y no la existencia o inexistencia del mismo.
A continuacin algunos ejemplos de prcticas que buscan explotar la renta
monoplica:

41
a) Precios injustos por causa del abuso monoplico o precios
monoplicos (hacia una reformulacin de la teora del justo precio)
- Utilidad + escasez de un bien = fuente del valor econmico del mismo.
No el trabajo incorporado.
- El valor econmico es el que de una perspectiva jurdica determina el
justo precio, y desde una optima econmica el precio de equilibrio.
- El precio que no se ajusta al precio de equilibrio se denomina precio de
desequilibrio. Este precio produce el efecto renta que es el
enriquecimiento que beneficia a una de las partes contratantes a
expensas de la otra
- Segn Luis de Molina (telogo jurista del sXVI) el valor econmico si
bien tiene un componente objetivo que es la utilidad por una parte y la
escasez de un bien determinado por otra, adicionalmente tiene un
componente subjetivo consistente en la estima que las personas
confieren a la mencionada utilidad. Esta estimacin l la denomin
Estimacin comn. Es decir, el precio justo de las cosas depende
principalmente de la estimacin comn de los hombres de cada regin
(el profesor agrega que la alusin a cada regin coincide con la moderna
nocin de mercado relevante definida por producto y territorio); y
cuando en alguna regin o lugar se suele vender un bien de forma
general por un determinado precio, sin que exista fraude monopolio ni
otras astucias o trampas, ese precio debe tenerse por medida y regla
para juzgar el justo precio de dicho bien en esa regin o lugar, siempre y
cuando no cambien las circunstancias con las que el precio
justificadamente fluctua al alza o a la baja.
- Sanciones a las infracciones al justo precio: en opinin del profesor
existen dos formulas de sancin y de rectificacin del precio injusto
a) los juzgados civiles
Se ocupan de los precios injustos constitutivos de lesin enorme y
de las indemnizaciones a que den lugar determinadas ofensas
antimonopolicas lesivas del justo precio.
b) TDLC
Es competente para conocer de los precios injustos que resulten
de los abusos de posicin monoplica y estos pueden exhibir dos
variantes:
i.
precios predatorios
la injusticia radica en un precio inferior al justo para
expulsar a ciertos competidores
ii.
precios exorbitantes
La injusticia consiste en cobrar por sobre el justo precio con
el nimo de percibir una renta monoplica.
- El precio justo es aquel precio que respeta la equivalencia o
conmutatividad entre los bienes que se intercambian (mercanca y
precio) y dicha equivalencia se establece considerando los valores
econmicos de los bienes intercambiados vigentes en el lugar y en el
momento en que se realiza el intercambio. Considerando lo anterior, un
precio que sea fijado abusivamente por un monopolista, ser un precio
injusto.

42
-

El precio justo tambin ha sido denominado como precio natural lo

que hace que se confunda con el precio natural de los economistas
clsicos. Esta confusin, segn el profesor es el resultado de confundir el
plano jurdico y moral con el econmico. El precio natural entendido en
la ptica de los economistas clsicos se establece en trminos
generales, con independencia de lo que ocurra en cada transaccin
particular. El derecho busca verificar el cumplimiento de la justicia
conmutativa que norma el justo precio en cada participar operacin. Por
lo tanto, que el precio sea justo es una exigencia de la justicia
conmutativa. La justicia conmutativa prescribe la igualdad al interior de
cada una de las operaciones de intercambio o conmutaicones, sean
estas voluntarias o involuntarias, esyto es, se atiende a la igualdad entre
lo dado y lo recibido, sin preocuparse de las personas que intervienen
sino que considerando la estimacin comn o precio establecido por ese
mercado relevante, en tato se halle exento de fuerza, engao, error o
abuso monoplico. As, el justo precio cobrado por un monopolista sigue
siendo un justo precio. Ya que el justo precio corresponde a una relacin
objetiva entre lo vendido y lo pagado, con independencia de quien venda
y quien pague. Pero si el monopolista cobra precios monoplicos hay
injusticia conmutativa ya que el precio no depende de su mero capricho
o afn desmedido de lucro, sino que de la estimacin comn del
mercado relevante respectivo. El justo precio lo fija la oferta y la
demanda y no es admisible que resulte de la mera voluntad que impone
el monopolista. El monopolista vulnera entonces la justicia conmutativa
y la justicia distributiva, esta ultima porque ocupa una posicin como
distribuidor al interior del mercado relevante.
Los precios pueden ser injustos por tres ttulos (En este injusto solo se
toman en consideracin los primeros precios):
1.
Excesivos en relacin al justo precio = precios monoplicos
2. Arbitrariamente discriminatorios
en relacin a la justicia
distributiva o al principio de la no discriminacin arbitraria =
precios discriminatorios Ej: descuentos
3.
Precios predatorios.
El reproche y la sancin de esta modalidad de injusto no devengan en
una supervisin exagerada por parte de los entes antimonoplicos de los
precios establecidos. Hay dificultades probatorias y podran generarse
consecuencias para la estabilidad mercantil, hay que cuidar no generar
inseguridad en las transacciones y generar litigios sin trmino, es por
eso que los casos de condena por precios excesivos.
El mtodo que se ha usado para determinar cundo hay precios
exorbitantes es comprar los precios investigados con los
imperantes para artculos similares en mercados no afectados
por la actividad de monopolistas estructurales dotados de poder
de mercado susceptible de ser ejercitado.

b) Discriminaciones arbitrarias monoplicas

- Consiste en tratar desigual a iguales o igual a desiguales al interior de
un mercado relevante por parte de quien ocupa una posicin dominante.
- Podra tener como objeto el descremar el merado, esto es discriminar
con la finalidad de extraer el mximo precio por el bien que pueda pagar

43

cada segmento de consumidores, o bien podra tener por finalidad

preservar o consolidar la renta monoplica, como ocurre con una
variante de discriminacin arbitraria monoplica como es la negativa de
venta.
Caben los descuentos arbitrarios en consideracin al grado de
cumplimiento de metas establecidas por el proveedor.

c) Otras condiciones abusivas en las convenciones

- Pueden haber otros abusos en el iter convencional o en la convencin
misma en la cual se formaliza una determinada conmutacin o
intercambio.
- Ej: prohibicin de reventa de productos, cobros de derecho o imposicin
de gravmenes injustos, limitaciones artificiales de las cantidades
vendidas, clausulas que confieran liberaciones indebidas de
responsabilidad.
d) Imposiciones de contratos atados
- En algunas legislaciones (no la nuestra) ha sido considerado como un
ilcito per se, pero el profesor on comparte esta opinin.
- Esta prctica atenta contra la libertad de competencia mercantil en el
mbito convencional, puesto que se obliga a quien desea adquirir un
determinado bien a la adquisicin de otro bien adicional que no desea ni
est dispuesto a demandar econmicamente.
- El Art 3 letra b) establece imponiendo a una venta la de otro producto
pero esta descripcin debe tomarse como un ejemplo, no se agota en la
venta, por eso se refiere a ella como imposicin de contratos atados.
Alcanza cualquier convencin que sea impuesta como exigencia para la
celebracin de la convencin que sea impuesta como exigencia para la
celebracin de la convencin querida y efectivamente solicitada al
monopolista.
- El TDLC cuando se ha referido a estos casos los denomina comercializar
en forma atada.
e) Asignacin de zonas y de cuotas de mercado
- En el Art 3 letra b) se establece la explotacin abusiva . Asignando
zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes
- Este abuso es consecuencia de una posicin dominante ya alcanzada. El
objeto de esta asignacin puede ser explotar la renta monoplica o
preservar la misma, o incluso ambas finalidades en simultnea, puesto
que estas no son excluyentes.
- El TDLC ha distinguido entre las zonas exclusivas, donde se prohbe al
asignatario trasponer cn su actividad mercantil los lmites de aquellas
zonas y las zonas de atencin preferente que exigen que los
concesionarios dediquen los mayores esfuerzos en determinados
sectores geogrficos. Estas ltimas han sido declaradas lcitas.
- Una variante de esta practica es el establecimiento de un nico
distribuidor o comercializador de un mismo articulo o de uno o ms
productores. Otra que ocurre entre competidores cartelizados es

44

repartirse entre s, a nivel de su propia fase productiva el mercado

relevante.
Con cuotas de mercado se est haciendo alusin al producto. Y esta
asignacin puede establecerse a nivel de la fase de produccin, de
comercializacin mayorista o minorista.

f) Explotacin de una instalacin esencial

- En ingls se le llama essential facility (facilidad esencial) pero el profesor
prefiere hablar de instalacin.
- La doctrina ha establecido los siguientes requisitos para las instalaciones
o tambin llamadas infraestructuras esenciales:
a) Deben ser controladas por un monopolista
b) el acceso a la instalacin debe ser imprescindible para competir en el
mercado relevante respectivo y para compartir contra el monopolista
que ostenta la propiedad o el control de la instalacin (he ah la
esencialidad para la libre competencia)
c) las caractersticas de la facilidad esencial deben ser factibles y viable
que esta pueda ser utilizada por ms de un usuario, es decir que se trate
de un bien cuyo aprovechamiento, uso o explotacin puede ser
realizado en comn por dos o ms competidores.
d) desde un punto de vista conductual se requiere que el monopolista
que explote la instalacin esencial acompae dicha explotacin de
prcticas consistentes en vedar todo acceso a todos o algunos de sus
competidores a esa facilidad, en imponer condiciones arbitrarias para la
obtencin de tal acceso, en discriminar arbitrariamente entre quienes
emplean dicha instalacin y que tales prcticas carezca de legitimas
razones de negocio que hagan justificables esas prcticas.
- Este injusto atenta contra la libre competencia ya que al existir un
monopolio sobre la infraestructura esencial el resto de los competidores
no puede desarrollar la actividad econmica. La imposibilidad es de
carcter econmico y no fsico
g) Sanciones ante clausulas abusivas
- El abuso monoplico da lugar a ciertas sanciones entre las cuales se
cuenta con la potestad reformativa de que se halla dotado el TDLC
- Las clusulas convencionales que sean abusivas debern ser
reemplazadas o removidas por el TDLC, quien luego de estudiar el
mercado respectivo ver si la convencin en su totalidad puede subsistir
o si basta con la remocin o sustitucin de ciertas clusulas.
- El TDLC tiene que interferir el mnimo necesario y cuidado de no romper
la equivalencia de las prestaciones.
- La potestad del TDLC tiene por objeto la terminacin o modificacin de
actos jurdicos, pero no la declaracin de nulidad de los mismos.
- Si la convencin no puede subsistir en su integridad, el TDLC deber
declarar terminada dicha convencin. El efecto de esta terminacin es
absoluto, y erga omnes, ninguno de los autores del acto o

45
cocontratantes de la convencin respectiva, ni tercero alguno alcanzado
por los efectos podr invocar la subsistencia del acto.
5.5.2. Destinados a preservar la renta monoplica
Consisten en prcticas destinadas a disminuir o eliminar la competencia.
Pueden ser de dos categoras
a) Impedir el ingreso al mercado relevante respecto de competidores
potenciales Ej: privar a competidores potenciales de acceso a ciertos
insumos indispensables para prestar un determinado servicio o producir
un determinado bien.
b) expulsar del mercado relevante a competidores actuales o bien
deteriorar por medios injustos la posicin de dominio o en su defecto, la
capacidad competitiva que estos ostentan. Ej: precios predatorios
a) Abusos en el iter de la formacin de una convencin y
particularmente la negativa de venta
- El anlisis de centra en la negativa de venta, ms ampliamente en la
negativa de celebrar una convencin. Esta modalidad tiene por finalidad
preservar o incrementar el poder de mercado que ostenta el autor del
abuso, lo que le permitir preservar o incluso incrementar la renta
monoplica respectiva.
- Se ha detectado el reproche de una negativa de venta que se hace en
relacin con una actividad econmica que pertenezca al giro del
competidor que deniega la venta, como tambin en relacin con una
actividad econmica que no pertenezca a dicho giro. EJ: caso de Xerox
Chile que fue sancionada por no importar los repuestos de las maquinas
de fotocopiado que ella misma internaba en el pas.
- En la negativa de venta se buscan debilitar y/o expulsar a quienes
participan en la fase productiva siguiente con el objetivo de extender la
posicin dominante hacia ese nuevo mercado intentando una
integracin vertical hacia adelante
- La negativa de venta puede ser arbitraria o no serlo. En el primer caso
contravendr la libre competencia por infringir la natural obligacin que
una empresa monoplica tiene de no discriminar arbitrariamente entre
los demandantes de sus bienes. En el segundo caso puede ser por
castigar a algn distribuidor que no ha cumplido con las exigencias de
publicidad, servicios tcnicos u otros.
- La negativa de venta puede ser de dos clases: la que constituye un
atentado contra la libre competencia y la que constituye una infraccin a
la proteccin del consumidor.
b) Practicas predatorias.
- Se encuentra en la letra C del Art 3. Pero debe entenderse que de todas
maneras requiere de una posicin de dominio para configurar el abuso.
- El profesor Robert Bork postula que las practicas predatorias estn
dirigidas a obtener:
a) que los rivales tengan que salir del mercado, dejando al predador
con una participacin de mercado suficiente para obtener
beneficios monopolsticos

46

b) que tales rivales estn lo suficientemente castigados como para

abandonar el comportamiento competitivo que el predador
considera inconveniente o amenazador para sus intereses.
El profesor coincide con esta idea, pero agrega que los medios por los
cuales se logra esta prctica son medios usuales de competencia que
son empleados en forma desproporcionada, innecesaria o inexplicable
desde la ptica de una competencia sanamente orientada a cautivar a la
clientela. El depredador est dispuesto a incurrir en sacrificios con la
esperanza de, en el mediano plazo, recuperar las perdidas a travs de
alguna forma de abuso que le permita explotar una renta monoplica.
Debe cumplir con los requisitos del tipo universal, dentro de las cuales
se encuentra la culpabilidad en forma de dolo o de culpa.
La clasificacin fundamental de que es objeto esta prctica es la que
distingue entre prefacin fundada en precios y prefacin no basada en
precios.
Esta prctica tiene por objeto intentar expulsar o debilitar a la
competencia mediante la fijacin de precios a clientes en un nivel
extraordinario bajo, por lo general bajo los costos variables promedios.
Se discute si debe consistir en fijacin de precios bajo tales costos
variables promedios o basta que se fije un precio que sea inferior al justo
precio del mercado relevante respectivo. El profe cree que es lo primero.
La practica predatoria se encuentra estructurada sobre dos elementos:
a) la practica misma de vender bajo los costos
b) el objetivo o intencionalidad explcita o implcita de tal conducta
ha de ser obtener, preservar o incrementar una posicin
dominante.
Es importante destacar que la finalidad de esta prctica es lo que la
caracteriza y lo que permite distinguirla de otras prcticas que se
parecen. Como por ejemplo las ventas bajo costos por liquidaciones de
inventario sobrante o pasado de moda. La persistencia y extensin en el
tiempo es una de las caractersticas de las prcticas predatorias lo que
permite distinguirla de las promociones de corto tiempo.

47

367-389
Penas y mediadas aplicables por el tribunal de libre competencia
Penas, medidas propiamente tales y medidas cautelares: estos son los que se encuentran en el DL
211
Penas: Se interponen solo por una sentencia definitiva antimonoplica debidamente ejecutoriada, y
dan lugar al recurso de reclamacin. Estas penas prescriben en 2 aos desde que se encuentre
ejecutoriada la sentencia definitiva.
No cabe la aplicacin de medidas propiamente tales y penas simultneamente pues las segundas
proceden la aplicacin de penas dentro del proceso jurisdiccional y las segundas en el proceso
consultivo.
Medidas propiamente tales: Si la accin u omisin es objeto de un proceso consultivo se determina
si es posible aplicarlas tales que remuevan la tipicidad y la Antijuricidad de la conducta. Lo que se
busca es proteges la libre competencia a travs del procedimiento consultivo.
Estas medidas no revisten el carcter de sanciones aun cuando en la prctica podran ser
empleadas por el tribunal para agravar una pena.
Medidas cautelares: Son interpuestas con motivo del procedimiento jurisdiccional, se clasifican en
prejudiciales y precautorias, para ser aplicadas deben ser solicitadas con argumentos que
justifiquen su interposicin.

Anlisis de Penas
Modificacin y terminacin de actos y contratos: Las clausulas que sean monoplicamente
abusivas, debern ser remplazadas o removidas por el TDLC, quien debe concluir si la convencin
en su integridad puede subsistir o basta con la remocin de clausulas.

48
Se genera discusin entre si la nulidad la decreta el TDLC o el tribunal ordinario, primando la
segunda hiptesis.
Modificacin y terminacin de sistemas: se refiere a desmembraciones, es muy amplio el trmino
pero se procede a constatar que ha prevalecido aquella que la emplea en referencia a
desmembraciones.
Modificacin y disolucin de personas jurdicas de derecho privado: Se hace necesario que la
persona jurdica de derecho privado haya intervenido en alguna de las conductas indicadas en la
letra a) del Art. 26. Tienen que ser derecho privado pues la de pblico se crean, modifican o
disuelven por ley.
Multas: es necesario que se hallen graduadas en funcin de criterios objetivos, y para ser aplicadas
tiene que ser considerada la gravedad de la conducta, el beneficio econmico que se obtuvo y la
calidad de reincidente.
Si son varios los que actan a todos se les puede aplicar el mximo (20 mil UTA), no tienen
carcter indemnizatorio pues van a beneficio fiscal.

Domingo Valds 587 707

POTESTADES PBLICAS DE LOS ORGANISMOS ANTIMONOPLICOS.

Con posterioridad a las reformas introducidas por la Ley 19.911 al decreto Ley
211, slo quedaron dos rganos con la misin de tutelar la libre competencia:
1- EL TDLC-----Sucesor de la antigua Comisin Resolutiva y en ciertas
potestades tambin de las antiguas comisiones preventivas Central y
Regionales.
2- La Fiscala Nacional Econmica.
POTESTADES PBLICAS DEL TDLC: el TDLC es ms que un tribunal ya que
exhibe una cantidad de atribuciones extrajurisdiccionales que han llevado a
una confusin en la caracterizacin del mismo.
Caractersticas orgnicas del TDLC:
a) Es un rgano colegiado, conformado por cinco integrantes titulares y
cuatro suplentes. El primero de los cinco integrantes titulares es el presidente
del tribunal quien deber ser abogado y elegido mediante concurso pblico
segn el Art. 8, letra a) del decreto Ley 211. Los cuatro restantes sern
expertos en libre competencia, dos abogados y dos licenciados o postgraduados en Ciencias Econmicas. En cuanto a los cuatro suplentes estos
debern ser dos abogados y dos licenciados o post-graduados en Ciencias
Econmicas. En el procedimiento de designacin interviene el Poder Judicial, el

49
Poder Ejecutivo y el Banco Central, para asegurar una adecuada independencia
del tribunal.
b) Los miembros son temporales, durando 6 aos en sus cargos
respectivos.
c) Los miembros del tribunal gozan de remuneraciones y se les exige una
dedicacin preferente, aunque no exclusiva.
d) De composicin mixta: se compone de miembros letrados (que ostentan
la calidad de abogados) y de no letrados.
Para determinar la naturaleza de las potestades que tiene el tribunal debemos
recurrir al principio de que toda potencia, facultad o hbito se especifica
por su objeto.
Actos de autoridad ejercidos por el TDLC.
i) Sentencias Jurisdiccionales. ii) Resoluciones administrativas iii) Informes
administrativos acerca de ciertos competidores o mercados relevantes iv)
Reglamentos administrativos (Instrucciones de carcter general) y v)
Requisiciones o proposiciones normativas.
POTESTADES JURISDICCIONALES: son aquellas que permiten decir el
derecho, el IUS o lo justo del caso particular. La titularidad de estas potestades
constituye la esencia de lo que es un tribunal y ste debe ser, adems, idneo,
lo que se garantiza con la especialidad y la imparcialidad.
1-Especialidad del TDLC: es un tribunal que ejerce jurisdiccin en una
materia especialsima: La tutela de la Libre competencia, la cual ha sido
sustrada por el legislador del conocimiento de los tribunales ordinarios.
Aunque se encuentra sometido a la supervisin directiva, correccional y
econmica de la Corte Suprema, procediendo contra sus resoluciones no slo el
recurso de reclamacin especial contemplado en el Art 27 del DL 211, sino
tambin procede el recurso de Queja por falta o abuso que se hubiere
cometido en la dictacin de sus resoluciones. Toca a este tribunal declarar lo
que es un injusto monoplico.
Libre Competencia, contenido de Orden Pblico.
Las pretensiones procesales que se hacen valer en el TDLC, aunque provengan
de conflictos intersubjetivos, son siempre de Orden Pblico. Resultando
indisponibles para las partes, no siendo eficaces las transacciones,
avenimientos o desistimientos. Las pretensiones antimonoplicas nunca miran
exclusivamente el inters individual de las partes intervinientes, puesto que en
ello se encuentra comprometido el buen funcionamiento del respectivo
mercado relevante y de las fases productivas, tanto antecedentes como
siguientes, vinculadas a aqul.

50
Crtica del profesor al llamado a conciliacin del Artculo 22 del DL 211, puesto
que la libre competencia no es un bien disponible o transigible por las partes.
Crtica a la eliminacin de la facultad que tena el tribunal para iniciar un
procedimiento de oficio, lo que resultaba relevante en aquellos casos cuando
se trataba de perseguir monopolios de privilegio, aquellos prohibidos por el Art
4 del DL 211, en los cuales el Estado y sus organismos tienen responsabilidad y
el Fiscal Nacional Econmico por su dependencia del Presidente de la Repblica
pueda verse expuesto a presiones para no accionar ante el TDLC.
La FNE, en el inicio y durante el proceso antimonplico, ha de representar el
inters de la nacin toda o sociedad civil en la preservacin y tutela del bien
jurdico protegido Libre Competencia.
2- Imparcialidad TDLC: la reforma del DL 211 ha sido acertada en la
modificacin introducida en la composicin y forma de generacin del tribunal,
evitando conflictos, especialmente en asuntos vinculados a los monopolios de
privilegio.
POTESTADES NO CONTENCIOSAS: tiene por objetivo la emisin de ciertas
declaraciones o diligencias que los interesados no pueden realizar por s,
requiriendo del concurso del tribunal. Art 817 del CPC Son actos judiciales no
contenciosos aquellos que segn la ley requieran la intervencin del juez y en
que no se promueva contienda alguna entre las partes
La Actividad no contenciosa del Tribunal reconoce 2 importantes modalidades.
1. Potestad Informativa: que consiste en la emisin de informes descriptivos
de la estructura y grado de competencia de un determinado mercado relevante
que corresponde a alguna de las denominadas industrias reguladas.
Naturaleza administrativa de esta potestad. Objeto: la determinacin de
competencia en una mercado relevante especfico.
El informe es eminentemente tcnico, y de carcter vinculante, no pudiendo
ser desconocido por la autoridad pblica sectorial destinataria del mismo.
Atribuciones especficas en materia Informativa: * Determinar si las
empresas concesionarias de servicios pblicos sanitarios constituyen
monopolio natural regulado o declarar que han dejado de serlo. Esto guarda
relacin con la incompatibilidad de poseer la propiedad, control o influencia
decisiva comn entre una empresa prestadora de servicios sanitarios por una
parte, y una concesionaria de distribucin elctrica o de telefona local o de gas
de redes, en tanto estas exhiban el carcter de monopolio natural regulado.
Critica: segn el profesor, esto prohibi aprovechar las economas de mbito,
las cuales al ser permitidas y reguladas adecuadamente, podran transferir
beneficios a los consumidores.* Declarar que un mercado tiene el carcter de
competitivo y con el merito de dicha declaracin dejar sin efecto la fijacin
tarifaria. A propsito del servicio de telecomunicaciones y servicios de
distribucin elctrica.

51
CONCLUSIN: la creciente asignacin de potestades administrativas, debera
llevar a considerar la opcin de de la divisin de este tribunal en dos salas, una
dedicada exclusivamente a las industrias reguladas y las otra en los dems
asuntos. Prueba del incremento de potestades administrativas en relacin a las
industrias reguladas, es su potestad de designar los miembros del panel de
expertos de la Ley General de Servicios Elctricos.

2. Potestad Consultiva o potestad para absolver consultas: La

absolucin de consultas formuladas por el Fiscal Nacional Econmico o por
quien exhiba un inters legtimo en las mismas, sean competidores actuales o
potenciales de un determinado mercado relevante y sea que tales consultas
versen acerca de la licitud antimonoplica de actos o convenciones ya
celebradas o que se proyecta celebrar. No debe entregarse esta facultad
administrativa y eventualmente jurisdiccional a la FNE ya que oscurecera su
potestad pblica de acusador que ostenta, al situar en un mismo plano la
funcin acusadora y la funcin juzgadora. Por otro lado, el Fiscal Nacional
Econmico es un hombre de confianza del Presidente de la Repblica, quien
influye tanto para su designacin como remocin, por lo que el fiscal tendra
conflictos de inters para absolver consultas formuladas por empresas u
organismos del estado, o sociedades en que este tenga participacin. Por lo
que resulta acertado que esta funcin est radicada en el TDLC
Naturaleza: es un atribucin de naturaleza administrativa y no
jurisdiccional por las siguientes razones:
A) Ausencia de litis: al presentarse la consulta (por parte de la FNE o por
una persona dotada de un inters legtimo) no hay conflicto o litis trabada
entre partes que reclaman ante un tribunal la formulacin de un justo arreglo
en una sentencia que ponga fin a la controversia por la va de decir el derecho
de cada una de ellas. La prueba ms evidente de que las finalidades de la
funcin consultiva y la funcin jurisdiccional son diversas radica en que si
tratndose de la primera el TDLC concluye que la conducta consultada, y que
ha venido ejecutndose, es contraria a la libre competencia, ello no implica una
sancin monoplica al consultante, en cambio cuando el tribunal ejerce su
potestad jurisdiccional el acto contrario a la libre competencia necesariamente
sancionado con la concurrencia de ciertos presupuestos fcticos para la
sancin.
B) Improcedencia de calificar la consulta como pretensin declarativa:
en el procedimiento consultivo antimonoplico no hay pretensin procesal ni
extraprocesal, puesto que falta el conflicto intersubjetivo de carcter jurdico.
C) La potestad consultiva radica en un tribunal: siendo esta potestad una
dentro de muchas que ejerce este tribunal especialsimo, teniendo distintas
naturalezas sus potestades

52
D) Peculiaridades procedimentales de la potestad consultiva: la
potestad consultiva no se cie a un procedimiento judicial, no se haya
conformada por los momentos jurisdiccionales, no hay controversia
antimonoplica y no se produce el efecto de cosa juzgada. El procedimiento de
consulta contempla un consultante y eventualmente aportantes de
antecedentes, los cuales no son partes procesalmente y carecen del derecho a
efectuar peticiones al tribunal.
E) Carcter no contencioso de la Potestad consultiva: el propio legislador
antimonoplico la califica no contenciosa. Los asuntos no contenciosos son de
naturaleza administrativa, y por va accidental han sido confiados a ciertos
tribunales de justicia en atencin a ciertas garantas de solvencia moral y
conocimientos que presentan.
F) Antigua radicacin de la potestad consultiva: desde una perspectiva
histrica, las potestades consultivas se hallaban radicadas en las antiguas
Comisiones Preventivas, que eran entes de naturaleza administrativa dotados
de potestades exclusivamente administrativas. Por lo que el cambio en la
radicacin de esta potestad, a un tribunal especial no cambia la naturaleza que
posee.
CARCTER PREVENTIVO DE LA POTESTAD PARA ABSOLVER CONSULTAS.
Previene que un determinado hecho, acto o convencin pueda llegar a atentar
contra la libre competencia si alcanza existencia o bien advierte que un hecho,
acto o convencin ya existente podra ser calificado, en un procedimiento
jurisdiccional antimonoplico, como un injusto de monopolio de mantenerse en
el tiempo y no ajustarse a ciertas condiciones indicadas por el mismo tribunal.
As el carcter preventivo de esta funcin no viene dado por la circunstancia de
si el hecho, acto o convencin ha tenido lugar o no, sino ms bien porque
advierte al consultante las consecuencias del mismo sin importar sanciones.
Adems el carcter preventivo de esta potestad busca evitar litigios y conferir,
a travs de un procedimiento abreviado y pblico, certeza jurdica acerca de la
contrariedad entre un hecho, acto o convencin consultado y la libre
competencia en un mercado en particular.
Razones por las cuales no cabe sancionar por un hecho, acto o
convencin ya ejecutado o celebrado que es constitutivo de un injusto
monoplico:
a) El tribunal carece actualmente de facultades de autoconvocacin, no
pudiendo actuar de oficio, sin la respectiva demanda o requerimiento.
b) La estructura de procedimiento administrativo contemplado en el DL 211 no
contempla instancias probatorias, por tanto no cabe aplicar sancin alguna.
c) Utilizar una consulta como pretexto para declarar un injusto monoplico
supondra quebrantar garantas constitucionales, como las contempladas en el
19 N#, inciso quinto.

53
d) Significara confundir una funcin consultiva, de naturaleza administrativa,
con una funcin eminentemente sancionatoria, de naturaleza jurisdiccional.

Todo esto sin perjuicio de la posibilidad de convertir un determinado

procedimiento consultivo de carcter no contencioso por uno de carcter
contencioso, al formularse una oposicin por un legtimo contradictor, o la
presentacin de un requerimiento o demanda. El mismo Autoacordado del
TDLC establece que no es factible convertir un procedimiento no contencioso
en uno de carcter contencioso si el respectivo hecho, acto o convencin
todava no se ha ejecutado.

REQUISITOS PARA CONSULTAR Y MBITO DE LA CONSULTA.

Los consultantes pueden ser la :FNE o cualquiera que tenga inters en ello
(comprendiendo competidores actuales o potenciales, autoridades pblicas que
con determinadas actuaciones propias busquen certeza que no estn
infringiendo la libre competencia). Es importante sealar el inters legtimo ya
que pueden haber sujetos guiados por intereses espurios antes que una recta
intencin de clarificar las consecuencias antimonoplicas de ciertos hechos,
actos o convenciones.
El profesor seala que hubiese sido conveniente agregar el requisito que la
consulta sea formulada por un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin, como se requiere para el procedimiento jurisdiccional contencioso.
Para no volver a repetir los mismos problemas a los cuales se vieron
enfrentadas las antiguas comisiones preventivas, ya que las consultas no solo
presentaban errores de formas sino tambin de inexactitudes tanto
econmicas como jurdicas, imposibilitando una adecuada respuesta por parte
de los organismos consultados.
Se establece adems en virtud del Auto Acordado N5 /2004 que el
procedimiento de consulta no puede activarse ni pronunciarse sobre hechos,
actos o convenciones que estn siendo objeto de las potestades
jurisdiccionales de dicho organismo. Esto tiene por finalidad que se presenten
consultas y demandas en paralelos que pudiesen derivar en el
pronunciamiento de decisiones contradictorias.
CARCTER VINCULANTE DE LAS RESPUESTAS A LAS CONSULTAS
FORMULADAS
Las resoluciones que determinan si el hecho, acto o contrato contradice o no la
libre competencia, son obligatorias en un sentido especial. Pues, con lugar a
una consulta el TDLC puede fallar (a) que la consulta no contraviene la LC (ese
caso no interesa, porque no pasa nada); o (b) que s la contraviene y el
consultante incurre en responsabilidad monoplica. Respecto a este 2do caso

54
se habla de obligatoriedad en un sentido especial porque el consultante
siempre tiene una alternativa para no ser hecho responsable
monopolsticamente. Esta alternativa est en dar cumplimiento a las
condiciones impuestas a esa conducta actual o eventual por el TDLC (si la
conducta es actual la condicin ser dar trmino a ella, si es eventual, no
emprenderla).
Antes del DL 211, la vigilancia de la LC estaba supeditada a unas Comisiones
Preventivas cuyos pronunciamientos respecto a consultas no eran vinculantes,
eran slo recomendaciones. Con el DL 211 cambi, ahora el TDLC cuando
evaca una consulta fija las condiciones que debern ser cumplidas en dichos
hechos, actos o contratos, por lo tanto, se pronuncia vinculantemente.
El pronunciamiento desfavorable del TDLC respecto de una consulta se traduce
en una prohibicin de ejecutar el hecho o celebrar el acto o convencin objeto
de la consulta en tanto no haya mediado aprobacin del TDLC y el hecho o
acto se ajuste a las condiciones impuestas por el TDLC . Esto quiere decir que,
si el TDLC se manifiesta desfavorable a un eventual contrato que se pretende
realizar, pero respecto de la legitimidad del cual se ha hecho una consulta, si
se cumplen las condiciones impuestas por el TDLC para que ese contrato
prospere legtimamente, se deber ir de nuevo por medio de consulta para que
el tribunal compruebe las nuevas circunstancias.
Si un competidor mo realiza una consulta antes de celebrar un contrato y el
pronunciamiento es prohibitivo, no me permea a m en el caso en que yo
busque realizar el mismo acto o contrato. Los pronunciamientos son
particulares.
EFECTOS DE LA CONSULTA
No hay responsabilidad si luego de declarada una conducta como inocua
acaecen hechos que ameriten recalificarla como contraria a la LC. Solo luego
de la publicacin de la resolucin que haga tal recalificacin, entra en
consideracin el nuevo estndar de responsabilidad para los competidores. De
tal manera que solo entonces pueden ser responsables monoplicamente.
Se discute la eventual inhabilitacin que vendra en consideracin respectos de
los miembros del TDLC al pronunciarse en una segunda oportunidad por el
mismo caso. Pero, segn Valds, esa inhabilitacin no procede porque como
en LC son usuales los cambios en las condiciones del mercado, generalmente
es necesario que el tribuna entre a recalificar hechos calificados como
contraventores a la LC en el pasado, de tal manera que el tribunal devendra
ineficaz si un miembro no puede ver el mismo caso dos veces.

55
LA ATRIBUCION DE FIJAR CONDICIONES A HECHOS, ACTOS O
CONVENCIONES Y SUS LIMITES
El art. 18 numeral 2 del DL 211 contempla esta facultad, que consiste en
calificar un hecho/acto/convencin como contrario a la LC y adems establecer
cmo un hecho, acto o convencin puede ser corregido. Esto ltimo consiste en
imponer condiciones al consultante llamadas medidas correctivas o
prohibitivas. Valds subraya que como estas medidas provienen de la
potestad administrativa de absolver consultas, la resolucin que imponga esas
condiciones es un acto administrativo, de tal manera que jams puede ser
fuente de una prohibicin absoluta de desarrollar una actividad
econmica. A lo sumo la resolucin podr establecerle al consultante una
regulacin procedimental, accesoria, siempre bajo la frmula de un imperativo
de requisitos (para llevar acabo el hecho, acto o convencin consultado. Por lo
tanto las medidas solo sern exigibles en cuanto el consultante desee llevar a
cabo el hecho, acto o convencin que ha devenido subsumible bajo el tipo
universal antimonoplico tipificado en el Dl 211, de tal manera que el
consultante deber demostrar que el h/a/c ya no es subsumible bajo el tipo
porque ha cumplido las condiciones. Pero el TDLC no puede entrar a regular por
medio de esta potestad e imponer condiciones que van ms all de los hechos.
Entonces, hecho, acto o convencin solo podr ser objeto de medidas
propiamente tales:
a) La conducta consultada cumpla con los requisitos de tipicidad de la faz
objetiva (no es necesaria la consideracin de la faz subjetiva).
b) La conducta
justificacin).

consultada

sea

antijurdica

(no

procede

causal

de

c) Las medidas que se pretenda imponer no pueden ser penas (pues es una
resolucin administrativa, no penal, de tal manera que solo puede
imponer medidas propiamente tales, lo contrario implicara una
contravencin a la CPR). A este respecto hay que enumerar 6 rdenes de
lmites para el TDLC en el ejercicio de su potestad administrativoconsultiva:
i)

Aquellas materias que no obstante referirse a la LC se hayan

reservadas a otras autoridades (constituyente, legislador, Pdte.).
De tal manera que deber respetar i.e. los reglamentos
autnomos o propios del Pdte. y ciertamente los propios del TDLC.

ii)

Materias que no siendo reservadas a otra autoridad superior estn

reguladas por normas de superior jerarqua o bien se hayan
regidos por principios del Derecho natural o principio generales
del Derecho.3

3 Refirindose a esto ltimo, el profesor da como ejemplo el principio de

proporcionalidad (!), como si ese principio no estuviera en el derecho positivo y
fuera una cuestin de brujas y unicornios

56
iii)

Materias que sean objeto de actividad jurisdiccional ante cualquier

tribunal de la repblica. El TDLC por medio de su potestad
administrativa de absolucin de consultas, no puede avocarse a
causas pendientes, o hacer revivir procesos judiciales fenecidos,
etc., por aplicacin del principio de divisin de poderes. De
perogrullo que un proceso jurisdiccional que est ante TDLC no
puede pasar a administrativo frente al mismo por el trmite de
consulta. Pero, al revs, si habiendo una consulta ante el TDLC, se
presenta una demanda (sobre el caso en consulta), se pasa al
procedimiento
jurisdiccional
para
evitar
un
sobre
pronunciamiento.

iv)

Los derechos subjetivos y situaciones jurdicas que dan lugar a

derechos adquiridos en favor de personas pblicas o privadas.

v)

No puede el TDLC al tutelar la LC afectar los derechos

fundamentales en su esencia o impedir su libre desenvolvimiento.

vi)

El principio de tipicidad. Con motivo de evacuar una consulta no

se puede complementar el tipo universal antimonoplico a travs
del establecimiento de condiciones.

FINALIDAD DE LA POTESTAD CONSULTIVA

Es evitar o poner trmino a las agresiones al DL 211 principalmente y tambin
interpretar el tipo universal extremadamente vago del DL 211. Por otro lado
ocurre que los fallos y el uso de la potestad reglamentaria del TDLC siempre
han atendido a casos muy particulares que no son muy extensibles a nuevas
circunstancias, de tal manera que el trmite de la consulta rellena esos vacos.
En fin, la activacin de la potestad consultiva significa certeza para operar en
los mercados y una relevante economa procesal (no hay que iniciar un proceso
para saber si se est vulnerando la LC).
EXISTE COSA JUZGADA DERIVADA DE LAS RESPUESTAS A LAS
CONSULTAS?
Si bien no hay cosa juzgada, hay que respetar principios del derecho
administrativo como la intangibilidad de los derechos adquiridos y la
irretroactividad de los actos administrativos.
CARACTERISTICAS SINGULARIZANTES DEL EJERCICIO DE LA POTESTAD
CONSULTIVA
1. Las consultas deben versar sobre casos particulares o conductas concretas.
Esto a diferencia de la potestad reglamentaria antimonoplica del TDLC que no
resuelve (resolucin) un caso particular sino que dicta normas de carcter
general (reglamento).
2. No debe ser confundida con otra potestad del TDLC que es la de informar
sobre un mercado relevante concreto. La consulta indaga sobre la legitimidad o
contradictoriedad de una conducta, la potestad informativa no se pronuncia

57
sobre eso sino que describe la estructura y grado de competencia de un
mercado singular (informe).
3. La finalidad de la consulta debe ser conocer la legitimidad antimonoplica de
la operacin consultada.
4. Nunca es obligatorio hacer una consulta.

6.1.3. POTESTADES REGLAMENTARIAS

6.1.3.1. NOCIONES GENERALES
La CPR dota al Pdte. de una potestad reglamentaria de ejecucin y una
potestad reglamentaria autnoma. Mucho se ha debatido acerca de los
criterios para diferenciar un reglamento de los actos administrativos generales.
6.1.3.2. DESCRIPCION DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PDTE DE
LA REPUBLICA
El Pdte. puede dictar actos administrativos de carcter general, ejercer la
potestad reglamentaria de ejecucin y ejercer la potestad reglamentaria
autnoma. La potestad reglamentaria del Pdte. es residual, segn el art. 60
CPR solo puede regular fuera del mbito del dominio legal reservado.
Los reglamentos de ejecucin se refieren a materias que, si bien no han sido
reservadas en exclusiva por la CPR al Legislador, ste ha normado ciertos
contenidos de ellas. De tal manera que son reglamentos en los que la ley
autoriza u ordena su dictacin. Coadyudan a la aplicacin y operativizacin de
ciertas leyes.
Los reglamentos autnomos norman materias (no buscan operativizarlas) no
reservadas al Legislador y respecto de las cuales la ley ha guardado silencio.
Entonces no dependen de una autoridad superior que los autorice o atribuya.
6.1.3.3. ORIGEN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA DEL
TDLC
La potestad reglamentaria autnoma no solo est radicada en el Pdte. sino que
tambin en otros rganos autnomos como el TDLC.
Se ha discutido cul es el origen de la potestad reglamentaria de los entes
pblicos autnomos en su acepcin administrativista, que son aquellos creados
con personalidad jurdica propia por ley y, como tales, no integran la
administracin central.
La pregunta en lo relativo a la radicacin de esta potestad en el TDLC es: Es
esta potestad originariamente creada por la respectiva ley (DL 211), o se trata
de una delegacin de la potestad reglamentaria presidencial?
a) Silva Cimma: La CPR dice que la administracin del Estado corresponde
privativamente al Pdte., por lo tanto una ley que confiriese

58
independientemente esa facultad a otro rgano es inconstitucional. Solo
se puede salvar la inconstitucionalidad de esa ley, entendiendo la
facultad como derivativa del Pdte.
b) Valds: Esa potestad emana originariamente de la ley (Dl 211):
1) Del art. 24 in 1 de la CPR no se sigue que la nica potestad
reglamentaria para la administracin sea del Pdte. , pues el in 2 del
art. 24 dice expresamente que la CPR y las leyes pueden establecer
importantes excepciones a ese principio (in. 2: ()de acuerdo con
la Constitucin y las leyes). De tal manera que se puede crear por
ley potestades reglamentarias en rganos autnomos ex novo y no
necesariamente derivndola de la potestad originaria en el Pdte..
2) Si se tratara de una delegacin presidencial, semejante delegacin
sera inconstitucional por contravenir el principio de juridicidad. Pues
(i) el Pdte. delegara parte de su potestad reglamentaria a un ente
autnomo de rango legal sin estar previamente habilitado para ello; y
(ii) efectuara esa delegacin de manera implcita sin mediar
formalidad alguna.
3) El Pdte. no puede delegar una materia ntegra, como sera la tutela y
preservacin de la LC. Pues ste solo puede delegar materias por
tiempo determinado y con alguna especificidad.
4) No puede el delegatario prohibir los actos del delegante. Entre los
transgresor sancionables pueden hallarse autoridades de la
administracin que dependen del Pdte. Si este fuera el caso, el TDLC
estara obligado a discriminar arbitrariamente entre los actos de las
reparticiones pblicas dependientes del Pdte., y las conductas de las
dems personas de la nacin, cosa de no prohibir los actos de su
delegante. De tal manera que tendramos verdaderos sujetos
inmunes antimonoplicos.
5) Si fuera una potestad delegada la del TDLC, tendra la misma
naturaleza que la potestad reglamentaria del Pdte., y por lo tanto,
estara supeditada a los mismos trmites y controles de juridicidad
que rigen a sta. Ello no es el caso, porque, i.e., la potestad del TDLC
no es vigilada por el Contralor.
6) Pretender que el TDLC est sujeto al Pdte. es inconstitucional porque
el DL 211 lo crea como rgano autnomo. Aunque, si bien podra
aducirse la separacin de poderes para establecer su autonoma (por
sus potestades jurisdiccionales), este tribunal tiene potestades
administrativas (como se ha venido diciendo), de tal manera que hay
que justificar su autonoma dentro del mismo poder en que est
ubicado el Pdte., el ejecutivo. La autonoma del TDLC puede ser
tomada en dos sentidos:
i)

En cuanto a que tiene por efecto dar ejecucin al DL 211, en

trminos de operativizar sus preceptos especficos. La ley no
indica que esta potestad deba ser ocupada obligatoriamente,
de tal manera que queda a la discrecionalidad del tribunal
determinar la oportunidad, el contenido y alcance de la
respectiva actividad reglamentaria.

59
ii)

En cuanto a si es independiente de la actividad reglamentaria

autnoma presidencial. Ciertamente lo es, pues, como se ha
dicho, es una potestad originaria en la ley que crea el rgano y
no derivativa de el Pdte.

6.1.3.4. OBJETO Y MODALIDADES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

DEL TDLC
El tribunal tiene potestades reglamentarias de carcter interno y externo. Las
primeras estn destinadas a la autorregulacin y organizacin del propio TDLC
(por medio de Autos Acordados), y las segundas estn destinadas a reglar
conductas de terceros.

6.1.3.5 POTESTAD REGLAMENTARIA DE CARCTER INTERNO (AUTOS

ACORDADOS Y SIMILARES)
A. CARACTERISTICAS
Dan coherencia organizativa al TDLC a travs de (i) autos acordados de mero
orden y funcionamiento y (ii) autos acordados reguladores de procedimientos.
Son fuente de Derecho.

Fundamentos de la potestad reglamentaria interna del TDLC.

Esta potestad, si bien no encuentra un antecedente directo en el artculo 18 del
decreto ley 211, que es el que establece las atribuciones y potestades del
Tribunal Antimonoplico, si hace referencia a esta en el artculo 6 letra b al
indicar la posibilidad de reglar ciertas situaciones mediante auto acordados.
Asimismo, en el artculo 13 inciso sexto se entrega al tribunal la potestad de
dictar un reglamento interno. En ambos casos, se le reconoce al tribunal una
potestad reglamentaria interna.
Sin perjuicio de lo anterior, es fundamental reconocer que como tribunal
especial de la repblica, el TDLC se regir por su respectiva ley especial
(Decreto Ley 211) quedando sometido tambin a las disposiciones generales
del COT por lo que tambin encuentra fundamento su potestad reglamentaria
en el artculo 3 de dicho cuerpo normativo que seala que los tribunales
tienen adems, las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que
cada a uno de ellos se asignan en los respectivos ttulos de este cdigo.
Es especialmente importante la facultad econmica ya que es la que busca
intervenir en la organizacin misma de los tribunales para asegurar el correcto
y oportuno cumplimiento de su fin, considerando especialmente la buena
distribucin del tiempo y otras cosas inmateriales. Esta potestad econmica le
permite al TDLC expedir disposiciones de carcter general para la buena
administracin de justicia en su mbito.

60
Limitaciones a la potestad reglamentaria interna.
La limitacin a la potestad reglamentaria interna del TDLC dice relacin con la
atribucin de sus competencias, pues no podr en virtud de un auto acordado
o reglamento interno atribuirse ms atribuciones que las que su ley especial le
ha otorgado.
Potestad reglamentaria de carcter externo a organismos dotados de funciones
antimonoplicas
El antiguo art 17 del Decreto Ley 211 estableca que corresponda a la comisin
resolutiva (Hoy TDLC) supervigilar la adecuada aplicacin de las normas de la
presente ley y el correcto desempeo de los organismos que establece e
impartir las instrucciones generales a que deban sujetarse. Dicho precepto
serva de fundamento de una potestad reglamentaria que recaa tambin sobre
las comisiones preventivas y la FNE, en este contexto, podan emanar de la
comisin resolutiva actos de contenido normativo para regular el
funcionamiento de estos organismos antimonoplicos que conformaban una
potestad reglamentaria de carcter externa pero ceida a los organismos
dotados de funciones antimonoplicas. Hoy este antiguo precepto ha
desaparecido, al igual que las comisiones preventivas y en el caso de la FNE
parece claro para el profesor que dicha potestad no puede coexistir con su
carcter de independiente de todas las autoridades pblicas y por cierto del
TDLC.
Potestad reglamentaria de carcter externo a terceros carentes de funciones
antimonoplicas (instrucciones generales)
Esta potestad tiene sus orgenes en la primera legislacin antimonoplica
chilena, la que estableca que la comisin podran dictar pautas de carcter
general a las cuales deban ajustarse los particulares en la celebracin de actos
o contratos relacionados con dicha ley. Hoy se habla de instrucciones de
carcter general que el TDLC puede dictar y a la cuales deben ajustarse los
particulares. Esta potestad busca entonces normar las actividades econmicas
de terceros procurando tutelar la libre competencia. As, el TDLC emite normas
jurdicas generales obligatorias de carcter permanente y dotadas de alteridad
que buscan tutelar la libre competencia. Para el profesor esto sera una
potestad de naturaleza reglamentaria. Se ha planteado la discusin acerca de
la constitucionalidad de esta potestad reglamentaria externa, en atencin a
que la atribucin de establecer normas obligatorias sobre un determinado
mbito slo correspondera al poder legislativo, el profesor estima que si bien,
no existen reservas relativas y que incluso en materia de regulacin de
actividades econmicas su regulacin es de potestad del legislativo, existe la
posibilidad de que normas reglamentarias puedan operativizar o dar
procedimiento a normas legales que regulan la actividad econmica. De esta
situacin se desprende que tales normas reglamentarias no pueden a) entrar
en contradiccin con las respectivas disposiciones legales (DL 211) ni b)

61
innovar respecto de lo dispuesto en dichos preceptos imponiendo requisitos
que tornen imposible, inoperante o mayormente gravosa la regulacin legal
respectiva o bien ampliando o modificando el alcance de dichas normas
legales. La relacin entre ley regulatoria de una actividad econmica y la
reglamentacin de la misma es de orden substancial a accidente ontolgico, es
decir el reglamento antimonoplico no puede operar all donde no hay ley
regulatoria.
El TDLC ha sido especialmente cuidadoso al momento de ejercitar esta
facultad, ya que dicha facultad dice relacin con la posibilidad de reglamentar
una cosa o actividad, en contraste a la posibilidad de regular, la que ha sido
entregada por la CPR exclusivamente al legislador. Es por esto que el TDLC en
muy pocas ocasiones ha hecho uso de esta facultad y ha sido en atencin a
reglamentaciones impuestas en casos particulares que luego se hacen
extensivas a los dems competidores del mercado relevante a fin de evitar
discriminaciones arbitrarias.
Destinatarios de la potestad reglamentaria externa
Respecto a La potestad reglamentaria externa del TDLC, se debe examinar si
esta alcanza tambin a otros rganos administrativos, pues resulta complejo
establecer que reglamento prevalece por ejemplo entre el TDLC y el Banco
Central. En este sentido, el DL 211 ha eludido sabiamente este conflicto
dotando al TDLC de otra potestad administrativa y otras alternativas
jurisdiccionales para superar estas situaciones. Esta es la potestad requisitoria
que permite al TDLC solicitar o requerir en trminos no vinculantes ni
obligatorios, la dictacin, modificacin, o derogacin de aquellos preceptos
legales o reglamentarios que requieran o vulneren la libre competencia. En
este sentido, las autoridades pblicas, en cuanto emisoras de reglamentos NO
son destinatarias de la potestad reglamentaria externa de que se halla dotado
el TDLC.
Si son entonces, destinatarios de esta potestad reglamentaria externa las
autoridades pblicas que emitan normas infrarreglamentarias conculcadoras
del bien jurdico tutelado por el TDLC y que no correspondan a una actividad
jurisdiccional propiamente tal, pero los reglamentos que este dicte en su
ejercicio de la potestad reglamentaria externa si deben ser tenidos en cuenta
por los tribunales, lo que no puede hacer un reglamento es afectar una
sentencia ya dictada.
Como principio general, el profesor seala que deber prevalecer la
obligatoriedad y prevalencia de la potestad reglamentaria externa del TDLC por
sobre todas las normas administrativas infrarreglamentarias y actividad
material que sean emitidas o realizadas, segn corresponda, por autoridades
pblicas.

62
Son tambin destinatarios de la potestad reglamentaria antimonoplica las
personas pblicas-no autoridades pblicas a las que ya se ha hecho referenciay las personas privadas que desarrollan actividades econmicas susceptibles
de constituir atentados a la libre competencia. Ejemplos de personas regidas
por el derecho pblico y no constitutivo de autoridad pblica son el Banco del
Estado, Codelco o Empresas de correos de chile. Al competir estas empresas
con privados, es fundamental que tambin sean regidos por esta potestad,
pues de lo contrario importara una gravsima discriminacin arbitraria. En
sntesis, las autoridades pblicas no constituyen destinatarios de la potestad
reglamentaria externa sino en cuanto emisoras de normas infrarreglamentarias
y no jurisdiccionales o bien, en su calidad de autoras de lo que el Derecho
Administrativo ha denominado la actividad material. Por su parte, las empresas
pblicas no estn eximidas del cumplimiento de la legislacin antimonoplica y
por ende tampoco estn libres de dar cumplimiento a las normas dotadas de
alteridad o instrucciones de carcter general emitidas por el TDLC.
Contenidos de la potestad reglamentaria externa.
Los contenidos de la potestad reglamentaria externa deben apuntar siempre y
tener por objeto la tutela de la libre competencia. Su objetivo es proteger el
bien jurdico Libre competencia, proteccin que el TDLC ha de lograr-en su
dimensin administrativa- mediante la emisin de prescripciones generales,
posibles, licitas y de contenido determinado o determinable. Los contenidos
referidos han de ser necesarios, adecuados y proporcionados para la buena
marcha de la libre competencia en los mercados relevantes a fin de no dar
lugar a sobre regulaciones, tramites innecesarios, entorpecimientos artificiales
o dilaciones injustificadas que perjudiquen el desarrollo de las actividades
econmicas constitutivas de la competencia en mercados localizados en o que
comprendan el territorio nacional. Es necesario que el contenido de las
disposiciones reglamentarias de carcter externo sean de tipo general, es decir
que sean diseadas para captar una razonable y posible pluralidad de
destinatarios, asimismo los preceptos deben estar razonablemente construidos
para evitar discriminaciones arbitrarias entre competidores.
Limites de la potestad reglamentaria externa.
El TDLC debe ejercer su potestad reglamentaria externa cuidando en todo
momento dar cabal respeto a los principios y garantas constitucionales y a
toda otra disposicin constitucional y legal, as como a los principios generales
del derecho, esta es la primera limitacin que podemos encontrar. Del mismo
modo, se debe comprender que el limite intrnseco de esta potestad es la
misma Libre Competencia, todo lo que no corresponda a este bien jurdico
protegido, no constituira mas que una desviacin de poder y una trasgresin
del principio de juridicidad. De esto se desprenden seis rdenes de lmite a la
potestad reglamentaria externa el TDLC:

63
1) Las materias que, si bien se pueden referir a la libre competencia, se
hallan reservadas a otras formas de autoridad pblica. (el constituyente,
el legislador o el Presidente de la republica).
2) Las materias que, a pesar de no estar reservadas a otra autoridad
publica, ya han sido reguladas por normas de superior jerarqua o se
encuentran regidas por el derecho natural o los principios generales el
derecho.
3) Las materias que sean objeto de actividad jurisdiccional ante cualquier
autoridad de la republica, no podr el TDLC ejercer funciones judiciales,
avocarse causas pendientes, revisar los resoluciones o sentencias
judiciales o hacer revivir procesos judiciales fenecidos, aun cuando estos
se refieran a la Libre Competencia.
4) Constituye una limitacin tambin los derechos subjetivos y situaciones
jurdicas que dan lugar a derechos adquiridos a favor de personas
pblicas o privadas.
5) Tambin son una limitacin los derechos fundamentales consagrados por
la CPR, que por su trascendencia gozan de un estatuto singular. En este
contexto, la regulacin de estos derechos no puede en caso alguno, ser
delegada en una potestad reglamentaria.
6) Finalmente, el tipo universal antimonoplico tambin constituye una
limitacin a la potestad reglamentaria externa, en virtud del principio de
la tipicidad, este tipo antimonoplico no puede ser complementado por
esta potestad que tiene el TDLC.
Requisitos orgnicos y procedimientos de la potestad reglamentaria externa:
El TDLC es un ente pblico y autnomo, que ciertamente exhibe la calidad de
ente jurisdiccional, gobernado por un rgano colegiado y deliberante. En este
contexto, para la emisin de cualquier acuerdo, autoacordado o reglamento, es
necesario un qurum mnimo de instalacin de 3 miembros sesionando en sala
legalmente constituida, siendo uno de ellos el presidente del TDLC. Respecto al
qurum de dictacin de acuerdos, basta con la simple mayora de votos, en
caso de empate decide el presidente. Los miembros del TDLC cumplen con una
doble funcin, a saber; Jurisdiccional y administrativa, por lo que se hallan
sujetos a un doble estatuto: El de magistrado y el de funcionario pblico.
A fin de dar a conocer correctamente cuando el TDLC ejerce su potestad
reglamentaria externa, este emplea el concepto de Instrucciones de carcter
general en las resoluciones o reglamentos que emanan de dicha potestad. Del
mismo modo, se publica en el diario oficial las correspondientes instrucciones
generales para garantizar una razonable publicidad de las mismas y permitir
una certeza minima a sus destinatarios. La obligatoriedad de esta publicacin
radica en el carcter que tienen estos reglamentos antimonopolios de contener
normas de general aplicacin y que miran al inters general, que interesan a
un nmero indeterminado de personas y de afectar a aquellas cuyo paradero
fuera ignorado. Es importante destacar que los reglamentos antimonoplico se

64
enmarcan dentro de la actividad administrativa del TDLC y por ende no son
susceptibles de recursos judiciales, sino de recursos administrativos.
Control de la potestad reglamentaria externa.
Como sealamos anteriormente, es esencial comprender que el sistema de
control de juridicidad de la potestad reglamentaria externa del TDLC es distinto
del sistema aplicable a la actividad jurisdiccional de este. Mientras esta ltima
dice relacin con procesos judiciales, estos corresponden a procedimientos
administrativos y por ende las acciones para impugnar una y otra categora de
actos de autoridad publica son diversas.
En este aspecto, los actos administrativos generales resultantes del ejercicio
de la potestad reglamentaria externa del TDLC no pueden ser revisados por la
propia administracin ya que este no reconoce un superior jerrquico
administrativo en materia antimonoplica. Por ende, la nica formula de
revisin administrativa de un reglamento o simple acto emitido por el TDLC
sera por medio de un recurso de reposicin administrativa ante el mismo
tribunal.
Tambin existe siempre la posibilidad de impugnar un acto administrativo del
TDLC ante los tribunales de justicia, ya que siempre procede el control judicial
de todos los actos de autoridad pblica en el territorio nacional. En este
contexto la figura ms utilizada es la de la nulidad de derecho pblico como
sancin de actos que resulten de un ejercicio indebido de la potestad
reglamentaria externa del TDLC. Tambin podran ser procedentes si el merito
del acto impugnado as lo admite, las acciones constitucionales de proteccin y
amparo econmico. Finalmente se establece en la ley 19.911 un recurso de
reclamacin para impugnar resoluciones que fijen condiciones que deban ser
cumplidas en actos o contratos consultados. Sin embargo este recurso no
procede en contra de los reglamentos antimonoplicos, toda vez que se trata e
un recurso judicial y que opera contra las actividades jurisdiccionales del TDLC
y no contra su potestad reglamentaria externa.
Cosa juzgada judicial y cosa juzgada administrativa.
Se suele sealar que mientras una sentencia judicial produce el efecto de cosa
juzgada, un acto administrativo tal efecto es inexistente. Respecto a la cosa
juzgada en la actividad jurisdiccional antimonoplica, el TDLC ha reconocido su
procedencia en trminos exclusivamente formales y sigue las reglas generales,
slo se produce cuando las sentencias se hallan firmes y ejecutoriadas.
Por su parte, la cosa juzgad en materia de los actos administrativos del TDLC
ha sido objeto de debate en cuanto a su existencia para dichos actos. En este
sentido, existen quienes aceptan la cosa juzgad en todo mbito administrativo,
quienes la aceptan slo para ciertas categoras y quienes rechazan toda
aplicacin de la misma en el Derecho administrativo. Sea cual sea la postura
que se siga, esta debe respetar ciertos principios como la intangibilidad de los

65
derechos adquiridos, la irretroactividad de los actos administrativos, la doctrina
de los actos propios y un procedimiento justo, racional y conducente a certezas
jurdicas. Un reglamento antimonopolico se encuentra ejecutoriado cuando se
culmina el procedimiento de publicacin en el diario oficial.
Caractersticas de las potestades reglamentarias del TDLC
1.- Se originan en el DL 211 de 1973 y no constituyen una delegacin explicita
ni implcita de la potestad reglamentaria del pdte de la republica.
2.- Son todas potestades reglamentarias autnomas y no de ejecucin, ya que
no buscan dar ejecucin o complementacin a disposiciones constitucionales o
legales, sino que normar de propia iniciativa conductas relevantes a la LC.
3.- Es de su esencia generar reglamentos autnomos, que necesariamente han
de tener carcter general, es decir dirigidas a una pluralidad indeterminada de
destinatarios.
4.- Los reglamentos autnomos del TDLC permanecen en vigor en tanto no
sean modificados o derogados por una norma de superior jerarqua o bien por
otro reglamento.
5.- En cuanto a sus destinatarios, estos reglamentos pueden dirigirse a la
organizacin del propio emisor o bien a regir conductas de terceros que
podran vulnerar la libre competencia. Estos terceros pueden ser autoridades
pblicas bajo ciertas circunstancias mencionadas anteriormente, competidores
regidos por el derecho pblico y competidores regidos por el derecho privado.
6.- Respecto al control de la potestad reglamentaria externa del TDLC, este
corresponde a si mismo y tambin a los tribunales de justicia y ni compete ni a
la contralora ni al tribunal constitucional.
Potestad requisitoria (Proponer la dictacin, modificacion y derogacin de
preceptos legales y reglamentarios)
Se trata bsicamente de un juez del TDLC que enva un despacho solicitando a
una autoridad publica se sirva ajustar un determinado cuerpo normativo a las
exigencias del derecho antimonopolico. Su particularidad es que esta solicitud
no es vinculante para el destinatario.
Naturaleza de la potestad requisitoria
No posee una naturaleza jurisdiccional y por ende no se le aplica el
procedimiento judicial previsto en el DL 211. De all que sea un error que se
denomine sentencia al resultado del ejercicio de esta potestad. Tampoco
corresponde esta potestad a una de naturaleza administrativa, pues al
ejercitarla no se esta comportando como un ente administrativo. Esta potestad
reviste entonces la naturaleza de funcin contralora del orden jurdico en el
nivel legal y reglamentario para evitar los monopolios de privilegio. Es
funamental en la desarticulacin de preceptos conducentes a la formacin o

66
preservacin de monopolios de privilegios y a la promulgacin de preceptos
legales y reglamentarios que permitan la rectificacin de imperfecciones
normativas lesivas de la LC. Esto es fundamental ya que la defensa de la LC se
logra no slo sancionando a los competidores u autoridades publicas que
conculcan este bien juridico, sino que tambien y muy especialmente ejerciendo
esta potestad requisitoria respecto de aquellos preceptos legales o
reglamentarios conducentes a la formacin o preservacin de monopolios de
privilegio.
Objeto de la potestad requisitoria
Tiene por finalidad establecer si un determinado cuerpo normativo, cuya
jerarqua corresponda a una ley o un reglamento, debe ser ajustado o no a fin
de evitar vulneraciones a la libre competencia, pudiendo tratarse de una
dictacin, modificacin o derogacin de preceptos a emanar o emanados de
autoridad publica.
Procedimiento
Si bien, el DL 211 nada indica sobre este particular, se estima que este
requerimiento debe ser preciso en cuanto a lo solicitado y debidamente
fundado en cuanto a la lesin o peligro que se sigue para la LC en el evento
que aquella no sea acogida. Si bien no existe un procedimiento establecido
para iniciar un requerimiento, este puede ser iniciado de oficio por el TDLC o
bien a requerimiento de la FNE. El procedimiento requisitorio deber dar
cumplimiento al debido proceso y al racional y justo procedimiento; por tanto la
autoridad pblica emisora de un precepto que se busca modificar ha de ser
oda. La requisicin es dirigida al presidente de la republica, en el caso de una
norma legal el pdte deber adoptar las providencias para que esta requisicin
llegue al congreso. Si es un reglamento el pdte tambin deber procurar que
esta requisicin llegue a la autoridad administrativa que ha emitido el precepto
que se busca modificar.
Potestades publicas de la FNE
La FNE es un ente pblico y autnomo, dotado de personalidad jurdica de
derecho publico y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del pdte de
la republica a travs del ministerio de economa. Se encuentra regulado por el
DL 211 lo que le confiere un rango legal. Fue creado por el art 13 de la ley
15.142 de 1963. Tiene su sede en la ciudad de Santiago, pudiendo extender
sus actuaciones a todo el territorio nacional. Es importante destacar que en su
calidad de autnomo se pone en evidencia su independencia personal,
patrimonial y funcional. A pesar de ser un ente pblico autnomo carece de
potestades reglamentarias. Corresponde al fiscal nacional econmico la
representacin judicial y extrajudicial de la FNE as como su jefatura superior.
Finalidad de la FNE

67
Su fin preciso y determinado es la preservacin de la Libre competencia en los
mercados y para tal efecto se le confieren todas y cada una de las atribuciones
de que dispone, as como los recursos humanos y econmicos de que la dota el
DL 211. Es un ente administrativo consagrado legalmente para la tutela de la
libre competencia, la que lleva a cabo por medio de las potestades publicas
que el titulo III del DL 211 le confiere. Existe una subordinacin funcional de la
FNE al TDLC ya que la primera se comporta como un auxiliar de la justicia
antimonopolica en tanto que el TDLC es el que realiza directamente la justicia
antimonopolica.
Potestades publicas de la FNE
a) Intruir las investigaciones procedentes para comprobar las infracciones
al DL 211, dando noticia del inicio de las mismas a los afectados. Podr
con autorizacin del TDLC omitir la noticia en virtud de denuncias con
carcter reservado.
b) Actuar como parte, representando el inters general de la colectividad
en el orden econmico, ante el TDLC y los tribunales de justicia.
c) Requerir del TDLC el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones y la
adopcin de medidas preventivas con ocasin de las investigaciones que
la FNE se encuentre ejecutando.
d) Velar por el cumplimiento de los fallos, resoluciones y finalmente
autoacordados y similares e instrucciones de carcter general, as como
tambin los fallos que emitan los tribunales de justicia en las materias a
que se refiere el DL 211.
e) Emitir informes solicitados por el TDLC, lo que ser procedente slo en
aquellos casos en que la FNE no tenga la calidad de parte.
f) Solicitar colaboracin a funcionarios pblicos y empleados de empresas
pblicas del estado y sociedades del estado o de empresas en que estas
tengan aportes, representacin o participacin. Asimismo requerir de los
antecedentes relevantes para la investigacin a estos funcionarios y
requerir de organismos tcnicos del estado informes y peritajes.
g) Solicitar a privados informacin y antecedentes que estime necesario
para la investigacin que se este practicando.
h) Celebrar actos y convenciones relacionadas con el patrimonio de la FNE
i) Citar a declarar o solicitar declaracin por escrito a entidades o personas
que pudiesen tener conocimiento de conductas investigadas.
j) Celebrar convenios o memorandum de entendimiento con agencias u
otros organismos extranjeros que tengan por objeto promover o
defender la libre competencia.
k) Recibir e investigar denuncias que le formulen competidores respecto de
conductas que pueden importar infracciones a las normas del DL 211.
l) Las dems que le sealen las leyes.

68

Resumen de Domingo Valds Prieto, Pgs. 65 119

Libre Competencia e Injusto de Monopolio
I.- Monopolio y Justicia
Justicia:
Se define como dar a cada uno lo suyo. Tres elementos fundamentales de
Justicia: alteridad, dbito de lo propio e igualdad. En otras palabras, lo justo en
cuanto objeto formal de la justicia exige esencialmente: i) pluralidad de
personas, ii) entre las cuales se establece lo debido como propio, y iii) donde lo
propio debido es lo igual a lo indicado por los respectivos ttulos jurdicos.
Se clasifica en:
-

Justicia General (relacin de una parte con el todo) o Legal

Justicia Particular, de los individuos

1. Justicia Distributiva (relacin del todo a la parte): distribucin de los
bienes y cargas comunes entre los privados en proporcin a sus
mritos, a sus dignidades y a sus necesidades. El fundamento de esta
forma de justicia es el bien comn.
2. Justicia Conmutativa (relacin de una parte de la sociedad poltica
[particular] a otra parte de la sociedad poltica [particular]): lo justo
est determinado por una igualdad aritmtica o absoluta, igualdad
objetiva (sin atender a los mritos, dignidades, etc.). Lo debido como
propio no corresponde originariamente a la sociedad civil sino que a
otro particular partcipe en esta relacin jurdica.

Monopolio y Derecho:
-

Conducta vulneradora de la libertad de competir mercantilmente

Resultado de cierta actividad humana calificada de antijurdica, llamadas

fuentes ilcitas de formacin de monopolio.

En todo proceso libremente competitivo se enfrentan los competidores

eficientes v/s los competidores ineficientes (se diferencian de acuerdo a
sus rentas).

Medios para ejercitar la libertad de competencia mercantil estn

limitados tanto desde la perspectiva econmica (necesidades ilimitadas,
medios escasos) y jurdica (la LC no puede ser contraria a ciertos
contenidos imperativos y determinados por el Derecho).

La ley y su interpretacin deben limitarse a analizar la preservacin de la

libre competencia, puesto que la promocin de este bien jurdico
tutelado en cuanto principio general del orden jurdico compete a toda
autoridad pblica emisora de normas jurdicas, es un deber que pesa
sobre el Estado y sus organismos.

69
-

La LC es un medio especfico para la concrecin y permanente

realizacin del bien comn de la nacin, ya que es el medio ms justo y
eficiente para organizar la oferta y la demanda de bienes susceptibles de
comercializarse.

La LC debe entenderse como una exigencia de la Justicia Distributiva

II.- El Bien Jurdico tutelado por la legislacin Antimonpolica

-

Funciones del bien jurdico protegido:

a) Opera como objeto de tutela jurdica, y por tanto, como fin de las
potestades
pblicas,
jurisdiccionales,
reglamentarias,
y
administrativas de los organismos antimonoplicos.
b) Plantea un lmite al ius puniendi que las autoridades pblicas pueden
pretender ejercitar con motivo de la tutela de la libre competencia.
De ah que no basta con enunciar el bien jurdico tutelado, como
acontece con el DL 211, sino que resulta esencial y necesario precisar
su contenido y alcance.
c) Importa un lmite a la imposicin de medidas propiamente tales que
puede realizar el TDLC, como consecuencia de su potestad de
absolver consultas.
d) Posee una funcin indiciaria y hermenutica (el conocimiento del bien
jurdico tutelar de la libre competencia permite al organismo
antimonoplico interpretar y captar los indicios de una conculcacin
de la LC).
e) La comprensin adecuada de la LC permite establecer la procedencia
de eventuales causales de justificacin que remuevan la antijuricidad de conductas tpicas.
f) La naturaleza del Bien Jurdico protegido permite establecer criterios
de qu constituye peligro y qu constituye lesin del mismo, as
como cuando se est frente a actos preparatorios y cuando se est
ante el inicio de la ejecucin punible.

III.- Conceptos afines a la Libre Competencia

-

Libre Competencia y Libre Concurrencia: son equivalentes en la

LOCBGAE. La libre competencia opera toda vez que existe disputa entre
dos o ms personas que aspiran a obtener la misma cosa. La LC es una
de las modalidades que puede adoptar la libre concurrencia.

Libre Competencia y Competencia Simulada: la LC se opone a sta

ltima, la que suele ser empleada en ciertas industrias reguladas por
parte de las autoridades pblicas supervisoras de las mismas como una
tcnica orientada a incentivar la eficiencia en la prestacin de servicios
por parte de empresas que constituyen monopolios naturales (simular
que dos o ms monopolios naturales se hallan compitiendo entre s,
aunque de facto eso no est ocurriendo).
La LC es libre porque la competencia tiene lugar no entre
quienes determine la autoridad pblica correspondiente, como

70
acontece con la competencia simulada, sino que entre todas las
personas que libre y espontneamente se hallen interesados en
competir (entrar o abandonar la competencia).
La existencia de barreras de entrada y de salida de un mercado no
produce el efecto de que la competencia deje de ser libre y pase a ser
simulada, sino el de que la competencia sea menos libre.
-

Libre Competencia y Competencia Perfecta: el modelo de competencia

perfecta es casi inexistente en la realidad puesto que se trata de un
modelo hipottico, y por ello no puede constituir un bien jurdico a ser
tutelado. El Derecho debe cautelar lo justo, en cuanto que ello existe y
puede razonablemente existir y resulta necesario para la consecucin
del bien comn de la sociedad. Lo tutelado es aquella libertad para
competir que generalmente se ejercitar mediante la celebracin de
convenciones.

Libre Competencia y rivalidad: no parece razonable el reproche tico a la

LC fundamentado en la enemistad con el oponente, ya que por un lado
los mercados modernos suelen ser annimos, y por otro, la LC exige
cooperacin social: el competidor que busca captar clientela requiere de
cooperacin por parte de sta, la que se expresar en los respectivos
contratos. Toda prctica monopolica importa una restriccin actual o
eventual a la libertad de competencia de ciertos rivales, pero no toda
restriccin actual o eventual de la libertad de competencia de ciertos
rivales importa un injusto monopolico. Un competidor muy eficiente
desplazar a sus rivales sin recurrir a ninguna maquinacin o arbitrio
contrario a la LC y ello no podr ser calificado de injusto.

Libre Competencia y Competencia Desleal: sta ltima tiene lugar toda

vez que un competidor, directamente o por interpsita persona, realiza
una conducta caracterizable como un acto de competencia mercantil,
que sea indebida, e idnea para producir un perjuicio respecto de otro
competidor de su mismo mercado relevante. Nuestra legislacin la
prohbe en el Art. 3, letra c) del DL 211. Segn DVP, dicha disposicin
ha producido el efecto de subsumir toda prctica desleal caracterizada
por la bsqueda, preservacin o incremento de una posicin dominante
en el tipo universal del injusto de monopolio de que da cuenta el
mencionado artculo. Sin embargo, an subsiste la duda de si toda
prctica de competencia desleal debe exhibir tal finalidad, o por el
contrario, es posible hallar formas de competencia desleal que escapen
de aquella.

IV.- Diversas conceptualizaciones del Bien Jurdico protegido LC (importante)

-

El debate legislativo en torno al DL 211:

a) El proyecto de ley del 2002, modificatorio del DL 211, puso de relieve
una controversia profunda como es la del alcance del trmino libre
competencia, pero present una estructura equvoca, que deja
traslucir una confusin en cuanto a la definicin de bien jurdico
protegido, ya que distingui entre tres niveles de bienes jurdicos
supuestamente concatenados en una relacin de medio a fin: i) la
libre competencia, ii) el derecho a participar de las actividades

71
econmicas y alcanzar la eficiencia, y iii) el bienestar de
los
consumidores (Se propuso una jerarquizacin de bienes jurdicos que
asciende hasta el bienestar de los consumidores). DVP considera que
como tcnica jurdica no se puede definir un bien jurdico por otros
bienes jurdicos, generndose una relacin de conflicto entre s,
segn la cual se hace necesario sacrificar uno en desmedro de otro.
Adems el supra bien del bienestar de los consumidores est mal
formulado ya que se ha omitido el bienestar de los oferentes de
bienes y servicios que gracias a la LC ven preservada y
salvaguardada su libertad de emprendimiento.
En sntesis, en aquello proyecto de ley se confundi la esencia del
bien jurdico protegido (que es slo uno, y no una pluralidad), con las
funciones que ste generalmente desempea en la vida social, las
que han sido elevadas a la categora de bienes jurdicos tutelados sin
percibirse su no realizacin plena o su contradictoriedad en
determinados escenarios.
Por ello, finalmente se consider que dicho proyecto fall en definir el
bien jurdico protegido, y que por ello, no era posible tipificar las
conductas vulneratorias de la LC. Luego de muchos debates y
audiencias se opt por no explicar qu es la LC, sino slo mencionarlo
(retornndose a la formula originaria).
b) Se debati tambin en torno a si deba considerarse para la definicin
del Bien Jurdico tutelado el adjetivo de libre, o slo deba referirse
competencia, situacin que se zanj luego de que se corra el
riesgo de que el DL 211 fuese una norma tutelar no slo de la LC,
sino que adems de la competencia simulada.
c) Finalmente, existen diversas teoras que intentan proponer un
contenido para el bien jurdico tutelado, y sobre esa base establecer
el contenido del monopolio. Dichas teoras postulan que el contenido
de la LC es: i) la autonoma privada, ii) el derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica, iii) la justicia distributiva y la igualdad
de oportunidades, iv) la proteccin de ciertas categoras de
competidores, v) la proteccin de los consumidores, vi) la eficiencia
econmica, y vii) la formacin de precios mediante el libre juego
entre la oferta y la demanda.
V.- Diversas visiones acerca del bien jurdico tutelado
-

La Autonoma privada y el libre albedro: Ciertas libertades tuteladas

jurdicamente y la autonoma privada no son sino manifestaciones
concretas, en el plano jurdico, de la libertad de albedro. Debe
estudiarse en cada caso particular si en el ejercicio de la autonoma
privada se contraviene el Derecho o no.

Heteronoma y autonoma: Las normas jurdicas emanadas de las

autoridades han sido denominadas normas jurdicas heternomas y las
emanadas de particulares son las autnomas. La autonoma privada se
trata de un poder de normar y ordenar sus propias relaciones jurdicas,
hasta el punto de obligarse voluntariamente y dotar de contenidos a

72
tales obligaciones para con terceros con la plenitud de efectos jurdicos
que se siguen del pacta sunt servanda.
-

Nocin de autonoma privada: el poder de disposicin no vinculado al

deber jurdico de perseguir una finalidad determinada por otro. La
eleccin de medios para una finalidad determinada existe no slo en el
mbito privado, sino que tambin en el mbito pblico a travs de la
discrecionalidad administrativa. No son sinnimos los trminos
Autonoma de la Voluntad y Autonoma privada, ya que i) los actos
jurdicos no slo tienen por causa inmediata la voluntad de la parte o de
las partes intervinientes en los mismos, y ii) la autonoma no es un
atributo de la voluntad del sujeto, sino que del sujeto mismo. Todo acto o
actualizacin de la autonoma privada exige la concurrencia de las
facultades superiores del hombre: intelecto y voluntad en la prosecucin
de un bien jurdico que ha de alcanzar mediante la emisin de normas
jurdicas autnomas.

Lmites de la autonoma privada: la moral, las buenas costumbres, el

orden pblico, la ley y la seguridad nacional. En los fines que se
proponga el sujeto dotado de autonoma privada no puede intervenir el
Estado, salvo en cuanto sean vulnerados los mencionados lmites. La
autonoma privada opera dentro del mbito de lo lcito, y por ello se
halla constituida por un poder de crear, modificar o extinguir normas
jurdicas. Es decir, la autonoma privada es poder, potencia y facultad, y
no potestad ni derecho subjetivo.

Autonoma
Privada,
Principio
de
Subsidiariedad
y
garantas
constitucionales: En el Art. 1 inc. 3 de la CPR se comprende y
fundamenta el Ppio. De Subsidiariedad, l que junto al Ppio. De
Solidaridad, buscan regular las relaciones jurdicas entre la sociedad civil
o poltica y el individuo y los cuerpos intermedios. Estos ppios. son
formas especficas de la justicia legal y de la justicia distributiva, segn
corresponda. La autonoma que el Estado asegura a cada uno de los
cuerpos intermedios no es sino una garanta de que los privados, en el
ejercicio de su derecho a reunin, puedan desarrollar los fines lcitos que
estimen convenientes, pudiendo al efecto adoptar las decisiones y
celebrar los actos y convenciones que consideren pertinentes. El
reconocimiento de la autonoma privada es una exigencia de la justicia
distributiva que ha de otorgar un mbito de actuacin a los particulares
que no slo contemple libertades jurdicamente relevantes, sino que la
posibilidad de emisin de normas jurdicas en aquel sector reservado al
dinamismo particular.
En sntesis el Ppio. De Subsidiariedad cumple una funcin de garante de
la LC tanto en su dimensin negativa o de lmite al Estado y sus
organismos, como en su dimensin positiva al imponer a la autoridad
pblica y sus organismos la obligacin de crear las condiciones para que
se desarrolle la LC entre privados.

Libre Competencia y Autonoma Privada: A la luz de la concepcin que

se refiere a que el bien jurdico tutelado libre competencia ha de ser
entendido como autonoma privada, es relevante concluir que la
competencia ha de requerir multitud de medios, algunos de los cules

73
coincidirn con una actividad caracterstica de la autonoma privada, y
otros no. Sin embargo, lo importante para tal concepcin del bien
jurdico tutelado es que al coincidir ste con la autonoma privada, lo
substancial es que toda vez que se perpetra una ofensa monoplica, con
ello se lesiona la autonoma privada en cuanto se restringe
injustificadamente esta potencia y no necesariamente la ejecutabilidad
de determinadas normas jurdicas privadas ya emitidas. En otras
palabras, la represin del injusto monoplico deriva esencialmente del
hecho de que constituye una conculcacin de la autonoma privada, que
por lo general, acarrea una ineficiencia econmica. En trminos
positivos, la LC consiste en la autonoma privada competencial, la que
por regla general, acarrea eficiencia econmica.
-

El dilema de las empresas pblicas del Estado: El Estado puede

participar mediante empresas pblicas o mediante sociedades en que se
posiciona como socio o accionista. Muchas veces stas tambin pueden
transgredir el derecho de la LC, pero la diferencia est en que carecen
de autonoma privada, son creadas para la satisfaccin de una necesidad
pblica y en cumplimiento del Ppio. De subsidiariedad, cuya causa final
es la tutela de intereses o fines necesarios, que no son otros que las
mismas necesidades pblicas que les dieron origen. Los competidores
carentes de autonoma privada, al ser vctimas de una ofensa
monopolica no pueden ser daados en aquello que carecen sino que
sern conculcados en sus resoluciones para competir libremente, esto
es, para establecer cmo y en qu trminos han de competir.
Finalmente la LC no puede coincidir necesariamente con la
tutela de la autonoma privada, puesto que si fuera as, los
competidores que son empresas pblicas del Estado quedaran a
merced de sus competidores, quienes podran abusar y
desarrollar prcticas anticompetitivas contra ellos. Al carecer
tambin de autonoma privada, tales competidores (empresas
pblicas) no podran encontrarse amparados por el derecho de
la libre competencia, lo cual contravendra el mandato
constitucional formulado en el inciso segundo del Art. 19 N21,
en el sentido de que tales actividades empresariales quedan
sometidas a la legislacin comn aplicable entre particulares.

Conclusin: es irrelevante para la LC si una persona se halla regida bajo

la reglas de la autonoma privada o de la heteronoma, ya que la LC
apunta a una libertad para competir por parte de los sujetos de derecho,
que ser independiente de si los intereses buscados son pblicos o
privados, heternomos o autnomos. La LC tutelada por el DL 211 no
corresponde siempre a la autonoma privada de los competidores,
puesto que no todos se hayan dotados de semejante autonoma, y los
que si se hallan dotados de sta no siempre expresan su competitividad
por la va normativa.
Libre Competencia y Monopolio (Domingo Valds) pp. 119 a 187

74
[Distintas teoras para definir el bien jurdico protegido por la Libre
Competencia (LC). La primera de ellas es la Autonoma que le corresponda a
quien resumi las pginas antes que yo].
Libertad para competir es independiente de si los fines que se buscan son
pblicos, privados, heternomos o autnomos.
La concusin de Domnguez es que no corresponde definir el bien jurdico LC
a partir de esta teora, ya que no toda competencia se debe a la autonoma
privada, aunque por aplicacin del principio de subsidiariedad del Estado, la
mayora de las veces sea as.
B. Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica

Esta teora identifica la LC con la garanta del inc. 1 del art. 19N21 CPR. Ver
artculo.

Garanta de libertad econmica. Es una concrecin del principio de

subsidiaridad y de la iniciativa privada. D se le asegura a toda persona salvo
al propio Estado. Puede ejercerse de manera individual o colectiva. Comprende
3 modalidades: i) libertad de produccin; ii) de comercio, y; iii) de trabajo.

Relaciones entre 19N21 y LC.

1) Libertad: la del 19N21 es ms amplia que la del derecho de la LC porque
trata varias libertades (por ejemplo, comercial cambiaria, etc.). Estas libertades
se predican de mercados en especfico, mientras que la LC de cualquier donde
haya libre y justa disputa por clientela. Accin de amparo econmico protege
todas las garantas contenidas en 19N21.
-Art. 19N21 fija los lmites de la libertad: moral, orden pblico, seguridad
nacional.
-Estado no puede limitar dicha libertad sino en virtud de dichas razones en
norma de jerarqua de ley.
-Debe ser respetado por otros individuos (por ejemplo, no fijar precios
predatorios) y por el Estado: Compite de manera subsidiaria, y cuando lo hace
es sin ventajas arbitrarias sobre los particulares. Requisitos copulativos para
que el Estado pueda entrar a competir: i) no restringir injustificadamente
autonoma privada; ii) LQC que especficamente le autoriza para una actividad
determinada, sealando el giro y la justificacin.
Cul es el ncleo esencial de este derecho? Atributo para determinar, con
independencia respecto de otras autoridades pblicas o privadas, si se opera o
no y en el evento de hacerlo el cmo, cundo y dnde se realizan las
actividades econmicas, sea que tal operacin entrae actividad normativa
(autonoma privada y heteronoma pblica), como actividad extranormativa.

75
Libertad econmica es fundamento del DL211, el cual tiene 3 funciones en
relacin a ella:
i) Funcin tutelar: proteger la libertad.
ii) Funcin limitativa: constituye un lmite a esa garanta, basado en la moral y
el orden pblico.
iii) Funcin regulatoria: establece el cmo de la actividad econmica,
orientndola hacia el bien comn.
No hay contradiccin entra las funciones: si limita o regula la libertad para
protegerla.
2) Relaciones por concepto de lo econmico Usan la misma acepcin de lo
econmico.
C. La justicia distributiva y la igualdad de oportunidades
Consiste en formular la LC como una particular forma de justicia distributiva,
cuyo objeto sera la igualdad de oportunidades. Esto no quiere decir igualdad
de resultados, ni tampoco igualdad (absoluta) de partida, la cual tornara
imposible la competencia. Sino que igualdad en los aspectos externo y ajenos a
los competidores mismo, es decir, en el trato que reciben del Estado y sus
organismos den a los competidores, y al que un monopolistas de a ciertos
competidores. Es una igualdad jurdica y no igualdad de capacidades para
competir.
Si bien se trata de una formulacin correcta, carece de la especificidad
necesaria para definir el bien jurdico. Adems, el trmino igualdad de
oportunidades suscitas muchas controversias, por lo que no es recomendable
usarlo.

D. La proteccin de ciertas categoras de competidores

Autor es reacio a esta teora, ello por la incapacidad de identificar la LC con la
proteccin de una categora particular, ya sean grandes empresarios,
pequeos, extranjeros, nacionales, etctera. Adems, suplementar las
deficiencias competitivas de una categora de competidores en desmedro de
otra sera inconstitucional. Segn el autor, la proteccin del proceso productivo
debe ser annima e imparcial.
E. La proteccin de los consumidores

76
Segn Valds, se trata de la proteccin de dos bienes jurdicos claramente
diferenciados y amparados en cuerpo jurdicos separado. An as, de un mismo
hecho se pueden derivar infracciones a estos bienes jurdicos diferentes.
La proteccin de los consumidores vela por la sinceridad y transparencia en el
trfico comercial con consumidores finales; mientras que la proteccin de la LC
afecta a todas las fases productivas, y est acotada por la existencia de poder
de mercado y abuso de una posicin dominante.
Algunos juristas en EEUU (Bork) define el bien jurdico LC a partir de la
proteccin al consumidor en sentido amplio (demandante final y no final):
nico objeto legtimo es la maximizacin del bienestar del consumidor, el cual
se encuentra integrada por la eficiencia interna y la eficiencia en la asignacin
de recursos. Valds critica el concepto: primero, porque hay una multiplicidad
de de otras causas que integran el bienestar de los consumidores; segundo,
porque no solo los consumidores finales son los beneficiados con la libre
competencia (dems participantes en los procesos productivos).
F. La eficiencia econmica
Eficiencia (econmica): utilizacin de los recursos que reporte el mximo nivel
de satisfaccin posible con los factores de produccin y la tecnologa. Se
compone de dos nociones:
1. Eficiencia interna de un competidor (o eficiencia productiva):
racionalizacin de costos por parte de un competidor. Optimizar el uso
de recursos para obtener la mxima utilidad.
2. Eficiencia asignativa (allacative efficiency o eficiencia de Pareto). Da
cuenta de cmo el sistema de precios dispone de los recursos
productivos disponibles en una nacin. Asignacin de recursos en la que
el valor se maximiza. Acepciones del trmino valor:

Valor de uso: cunto estamos dispuestos a recibir por una cosa

que ya est en nuestro poder.

Valor de cambio: cunto est dispuesto una persona a pagar por

adquirir una cosa.

Valor en teora del utilitarismo: lo que genera placer o ausencia de

dolor.

ptimo de Pareto: situacin donde no tendra cabida una

reorganizacin de los factores de produccin que aumentara la
utilidad o satisfaccin de un individuo sin reducir la de algn otro.

Eficiencia como bien jurdico tutelado. Analiza las concepciones dividindolas

en 2 grupos.
1) Aquella que prescinde de la libertad de los sujetos en competencia (Pareto):
no puede ser porque carece del elemento esencial de que los consumidores
dispongan de algn grado de libertad jurdica.

77
2) Concepcin de la eficiencia econmica como maximizacin de riqueza en
forma voluntaria (escuela anlisis econmico del derecho y Posner). Valds
la considera mejor como para definir el bien jurdico LC, pero todava es
insuficiente toda vez que no toda acto voluntario que genere eficiencia ser
lcito por lo que no ser considerado como el bien jurdico tutelado
Concluye que eficiencia es indispensable para la satisfaccin de
necesidades, pero no puede ser separada de la bsqueda del bien comn.

las

G. Formacin de los precios mediante el libre juego de la oferta y la

demanda
Nuevamente se trata de una frmula equvoca e insuficiente para definir el
bien jurdico LC porque contiene una referencia indebida a la formacin de los
precios, lo cual acarrea las siguientes interpretaciones equvocas:

Una interpretacin extrema puede sostener que las nicas operaciones

en que el TDLC tenga competencia seran aquellas donde haya precio,
segn la variedad de nociones entregadas por los textos jurdicos,
dejando afuera los contratos innominados cuya prestacin no haya sido
calificada como precio por el legislador, adems de los actos jurdicos
unilateral que no tienen precio.

H. Nuestra visin del concepto de LC

No coincide necesariamente con la autonoma privada. Tampoco se define a
partir de la eficiencia, no obstante la genera. Mucho menos es un mero reflejo
del derecho del art 19N21 CPR.
Antes de definir el bien jurdico protegido por la LC Domnguez desarrolla una
concepcin de la libertad. Esta es de corte ius naturalista y me es imposible
traducirla a laico. El punto es que estaremos en presencia de un injusto
anticompetitivo cuando se invade la esfera de libertad de uno o ms
competidores sin un ttulo que justifique dicha intromisin.
(Domingo Valds pags. 187 207).
El bien jurdico tutelado libre competencia
La libre competencia ms que un derecho subjetivo es un bien jurdico
tutelado. En este sentido es un bien jurdico tutelado, del tipo pblico, en tanto
compatibiliza el ejercicio de la libertad en la competencia mercantil por parte
de todos los ciudadanos que la ostentan.
Por esto es que el concepto de libre competencia difiere del concepto de
libertad de competencia mercantil: aquella hace relacin al bien jurdico
pblico tutelado (que restringe mbitos de libertad de los individuos) y sta se
relaciona con los derechos subjetivos individualmente considerados.
El derecho de la libre competencia exhibe un fundamento anterior, objetivo y
preexistente, al sistema tutelar de la misma. Dice relacin con el conjunto de

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las condiciones ticas, polticas y econmicas relacionadas al comercio. Pero, la
libre competencia representa el estadio ms perfecto del desarrollo de ste.
As, el disvalor que encierra todo atentado contra la libre competencia halla su
fundamento y sustancia en la justicia distributiva, que conoce la realidad de la
vida social la necesidad objetiva de ordenar a sta.
En opinin del autor, el DL 211 acierta en sealar que el bien jurdico tutelado
es la Libre competencia en los mercadosl As lo ha sostenido tambin el
Tribunal Antimonoplico (Resolucin 368 de la Comisin Resolutiva). Se indica
que lo central de lo tutelado es: salvaguardar la libertad de todos los agentes
de la actividad econmica.
El derecho subjetivo Libertad de competencia mercantil
La libertad para competir trae aparejado un derecho subjetivo que puede ser
deducido ante sede jurisdiccional (El TDLC).
Por ello se reduce la libertad absoluta en el mercado y se protege la parte que
queda de ella.
La libertad jurdicamente tutelada sera la disputa de la clientela en un
mercado, lo que se perfecciona por la va convencional. De all la estricta
relacin entre la libre competencia y la libertad contractual.
La libertad para competir puede orientarse a objetos de orden normativo como
extranormativos. Aquellos en el sentido que la libertad para competir termina
perfeccionndose en instrumentos jurdicos. Luego, tambin sta se desarrolla
mediante objetos extranormativos, como lo es la revisin del proceso
productivo de cierto bien, para optimizar su calidad y precio.
Objeto de la libertad de competencia mercantil.
Existen dos formas de ejercitar la libertad de competencia en el mbito
mercantil: una que resulta justa y otra que no lo es.
La primera es justa a propsito de los precios, calidad, y clusulas
contractuales razonables, atrayendo a la clientela por la bondad de los bienes
ofrecidos.
La segunda, se alcanza mediante la destruccin de la competencia: reduciendo
las oportunidades de la cleintela. Se funda en la carencia de competidores y el
cautiverio de la demanda; por ello se encuentra proscrita. Los medios de los
que se vale esta forma de competencia, incluyen los llamados injustos
monoplicos que, dolosa o negligentemente, destruyen la competencia.
Lmites de la libertad de competencia mercantil
Se seala que la libertad del ser humano no es irrestricta: ya se encuentra
limitada por nuestras capacidades intelectivas y volitivas. Adems, se halla
determinada por las libertades adquiridas que exhiben una naturaleza poltica,
como ocurre con la libertad de competencia mercantil. sta debe hallarse
limitada, pues de lo contrario no podra coexistir entre todos los ciudadanos.

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La paradoja de la conquista de una libertad adquirida polticamente radica en
que sta exhibe como primer lmite los deberes que se imponen al ejercicio de
aquella en resguardo de que el resto de los ciudadanos puedan ejercerla de la
misma manera. De manera paralela se le imponen ciertos deberes al Estado,
como garante de esta libertad.
Luego existen ciertos lmites genricos a la libertad mercantil: no puede
dirigirse contra la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la
seguridad nacional. Este segundo grupo cobra realidad mediante las
potestades normativas legales o supralegales de que se hallen dotadas ciertas
autoridades pblicas.
Por ltimo, un tercer grupo de lmites dice relacin a que el Estado tiene lmites
en la participacin de ciertos mercados o actividades econmicas.
Hacia una definicin descriptiva de la libre competencia por sus
funciones.
La sociedad civil se halla regida por ciertos principios ordenadores: existe un
grupo de individuos sometidos a cierto orden. Este orden desde luego no es
material, sino moral, en donde confluyen aspectos jurdicos, polticos y
econmicos. Este orden tiene una finalidad: el bien comn de sus miembros.
Objetivo al cual la autoridad pblica ha de conducir. Por ello la sociedad en su
conjunto no se considera nicamente como una suma de individuos.
La existencia de estos principios ordenadores, tambin se aplica a la actividad
econmica, siendo la Libre competencia uno de ellos. Tales principios, aparecen
formulados directa e indirectamente en la Constitucin Poltica de la Repblica.
Funciones ordenadoras de la Libre Competencia.
La libre competencia cumple al menos 5 funciones en los planos moral, poltico,
jurdico y econmico:
a.- Promueve el mayor desarrollo de las capacidades intelectuales, morales y
fsicas de la persona humana, mediante un estmulo de la iniciativa y
responsabilidad, dignificndose aquella independiente de la productividad
efectivamente alcanzada.
b.- Asegura un mbito fundamental de libertad a los individuos y cuerpos
intermedios frente al Estado y sus organismos como frente a sus competidores
sean stos privados o pblicos.
-Estas dos funciones dicen relacin con la finalidad de la persona humana. Se
encuentran recogidas en los arts. 1 y 5 de nuestra norma fundamentalc.- Evita injustos desplazamientos de riqueza. En trminos positivos, ayuda a la
justicia conmutativa en las convenciones regidas por sta al impedir
enriquecimientos indebidos mediante la imposicin de precios monoplicos u
otros abusos semejantes.
d- Ordenacin de la actividad econmica. Contribuye a la -por regla generaljusta y eficiente formacin de precios y valores de cambio, que reflejan la
escasez relativa de los bienes econmicos que se ofertan y demandan en los

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diversos mercados y, por tanto, tales precios y valores entregan las seales de
qu, como y cuanto ha de producirse. Esta funcin jurdica y econmica
descansa sobre la posibilidad de ejercer la libertad mercantil.
-Por su parte, las funciones dicen relacin con el orden jurdico y econmicoLa principal conclusin de este apartado es que la Libre Competencia no puede
considerarse nicamente una institucin de orden jurdico y econmico, sino
tambin de orden poltico y moral.
Cabe la pregunta si la libre competencia posee una ligazn con la justicia
redistributiva. El texto seala que no; posee una funcin distributiva mediante
el asegurar el correcto (y justo) funcionamiento de los mercados no
imponindosele a nadie gravamenes provenientes de injusos monoplicos.
Conflictos entre las funciones que desempea la la libre competencia.
En este apartado se inquiere en qu ocurre cuando entran en conflicto diversas
funciones de la libre competencia. La resolucin de este problema parte por
adoptar una definicin esencial antes que una definicin descriptiva, teniendo
en mente especficamente el conflicto que ocurre cuando una alta eficiencia se
acerca a un problema monoplico.
El bien jurdico tutelado es la libre competencia, lo que no se debe confundir
con que sta tenga varias funciones. Por contrapartida, otras visiones plantean
que existen multiplicidad de bienes jurdicos tutelados.
a.- Una visin sostiene que el legislador de la libre competencia sostiene la
proteccin de w, x y z.
b.- Otra visin sostiene que la libre competencia es un medio para proteger
otros bienes, siendo estos w, x y z. El Senado rechaz expresamente esta
alternativa.
c.- Que a nivel legal el bien jurdico protegido es Libre Competencia, pero que
los rganos jurisdiccionales son los encargados de dotarlo de contenido (con w,
x y z).
Cualquiera de estas visiones no soluciona el problema de la tensin entre
diferentes bienes jurdicos. Esto entregara adems una peligrosa indefinicin
sobre el tema a los organos antimonoplicos.
La solucin estara en que para el caso particular se realice un balance de las
diversas funciones, siempre teniendo como trasfondo el bien jurdico tutelado
libre competencia para decidir.
Decidir conforme a la eficiencia y no a la libertad de la competencia mercantil,
sera violar el art. 19 n 21 de la Constitucin y adems el texto del DL 211,
que rechaza la idea de que los rganos antimonoplios puedan constituir
monopolios de privilegio.
Lo nico que puede hacer a este respecto el rgano jurisdiccional es que por
motivos de orden pblico o seguridad nacional, se contravenga el bien jurdico
libre competencia.

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Dentro de la concepcin borkiana, lo que aparece como bienestar del
consumidor no es otra cosa que el armnico resultado de las mencionadas
funciones que pueden sintetizarse en libertad, justicia y productividad,
resultando prevalentes las dos primeras en un escenario de conflicto.
Esta conclusin sera correcta por dos razones: una sistmica y otra histrica.
La primera se refiere a que la libre competencia no puede reducirse a la
invocacin de un concepto legal sino que requiere un anlisis completo del
orden jurdico. En ella, deben observarse el conjunto de las garantas
constitucionales, no pudiendo eludir este objetivo en ninguna medida legal ni
decisin jurisdiccional. Ello, unido al concepto de justo precio, el que
nicamente puede alcanzarse concurriendo a un mercado sano, lo que no
podra ocurrir en presencia de monopolios o injustos monoplicos, aun cuando
estos conlleven una gran eficiencia.
El argumento histrico dice relacin con que en la tradicin de occidente
usualmente se vincula el monopolio con el concepto de conspiracion, atentaria
contra la libertad de los individuos.
Por regla general la proteccin de la libre competencia trae aparejada una
eficiencia mayor, pero existen casos donde esto no ocurre; a pesar de ello debe
preferirse la proteccin del bien jurdico tutelado, como se ha indicado en este
captulo.