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EDITORA FECAT

Dr. MnNuEr Fnrs¡NcHo Apln¡cro

DprrTos CoNTRA L¡,.

AovUMSTRACTóN FusucA

Prólogo

Dr. Tomás Edilberto Guzmán Benavides

Cuarta Edición, 2011

Tercera Edición, 2010

Segunda edición, 2009

Primera edición, 2002.

C tvtanuel Frisancho Aparicio

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacionaldel Perú N" 200804459

Editado e lmpreso en el Perú Por Editora y Distribuidora de Libros FECAT E.l.R.L. Jr. Washington N'. 942,Lima 1 Teléfono 433-9870

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Jr. ILO 283 - Lima 1

Teléfono: 433-9870 - fax 333-2061

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IV

Al profesor y procesctlista Sanmarquino César San

Martín CAstro, flamante Presidente de la Corte

Suprema de tusticia de la República.

En bomenaje al profesor Florencio Mixán Mass, como testimonio de amistad inolaidable

I

L

PRESENTACION

nte la generosa acogida que

ha tenido el Tomo I

I de nuestro libro "Delítos contra Ia Admínístracíón

Publica", obra que hemos proyectado en tres volúmenes, nos hemos visto en la necesidad de ampliarla e introducirle algunos estudios del fenómeno de la corrupción desde la perspectiva del análisis económico del derecho y de la Ciencia política. También hemos añadido al libro algunas

jurisprudencias emitidas por la Sala Penal de la Corte Suprema, en donde se definen o interpretan algunos conceptos de gran relevancia para el desarrollo de la

dogmática juridico penal, sobre todo aquella relacionada

con los delitos de cormpción de funcionarios.

Si bien la tarea de reforma de nuestro Códígo Penalaún no ha terminado- debido al grave retroceso político criminal que consumó el régimen "tronchista" o cívico militar de Fujimori-, el Código Penal del 91 significó, en un primer momento, el intento de hacer de los

principios de legalidad, lesividad y responsabilidad por el acto los

tres pilares delordenamiento punitivo. Es cierto que se dejaron en el texto delCódigo algunos vestigios de la malhadada "responsabilidad

por el resultado", rezago que se puede identificaren los denominados

delitos preterintencionales o de mixtura entre dolo y culpa (v. gr.,

Lesiones graves seguidas de muerte, Secuestro con muerte

subsecuente, etc.), pero el legislador, en general, mantuvo fidelidad

a la fuente helvética y al espiritu democrático y humanista que la

inspiró.

vll

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Una de las categorías dogmáticas

que ha sufrido

es la

*acomodos',

mayores reformas, reinterpretaciones o

de la autoría y participación. La teoría del "dominio de

hecho", la teoría del "dominio

de la organización-

y los

delitos de "infracción del deber" se

han debatido,

"combatido" y aplicado en forma acalorada, tanto por los

que se hallaban en el foro asumiendo el papel de acusados

como por los magistrados que tenÍan el deber histórico de aplicarles la ley penal y procesal.

El fenómeno de la globalizacion impone al legislador

la obligación de amoldar nuestro Código Penal con la

normativa internacional que reprime las nuevas formas

de criminalidad. Entre éstas,

se requiere la tipificación

precisa de los delitos que reprimen la corrupción de funcionarios en el marco de la actividad del crimen

organizado.

A nivel de la legislación penal internacional se ha

construido el concepto

del "crimen organizado", nueva

categorÍa dogmática que se vincula a nuestra conocida

"asociación ilícita para

delÍnquir" (artículo 317' del Código

Penal). Sin embargo, el denominado 'crimen organizado"

ya no afecta o pone en peligro únicamente a la Paz o Tranquilidad Pública (bien jurídico supra-individual), sino

que vulnera también otros bienes

jurÍdicos

jurÍdicos

de igual o mayor

relevancia (bienes

últimos podemos mencionar el Orden Económico, la

Seguridad Nacional, las Relaciones Exteriores del Estado, la Administración Pública, la Libertad Personal, la Libertad

Sexual y el Patrimonio.

individuales). Entre estos

vlll

Presentación a la 4ta Edición 2011

Los fenómenos colectivos criminales han existido

desde los albores de la civilización. Un caso bíblico de

conspiración y posterior ejecución del plan delictivo es la

venta como esclavo del profeta Daniel por parte de sus

hermanos. Acaso si Adán hubiera tenido otros hermanos,

además del enüdioso Caín, éstos se habrÍan confabulado

y le habrían quitado la vida en forma concertada (concierto

que no se habría agotado en la realización de la muerte de Adán, sino que se habría extendido hasta la búsqueda de

impunidad). Más cerca

a nuestro tiempo,

durante el siglo

XVI, las 'hermandades" del delito o los mercenarios

pagados por la corona inglesa, piratas y corsarios, se

dedicaban a

asolar las costas del mar mediterráneo,

extendiéndose luego a todos los mares y océanos. También

podemos mencionar a los salteadores de caminos que se

hicieron famosos en algunos lugares desde el siglo XVII y

en el Perú, durante el Virreynato, la actividad delictiva de

los negros cimarrones.

La actividad de los grupos criminales, antes del proceso

de globalización,

se desarrollaba en ámbitos territoriaies

auge

de los medios

menos extensos. Ahora, con el

informáticos, las comunicaciones electrónicas, el

transporte y la apertura del comercio, el crimen organizado

adquiere una naturaleza excepcional, que en muchos casos se opone al desarrollo de las sociedades y de los individuos.

La actividad criminal concertada utiliza los medios de

comunicación electrónica para consumar sus delitos desde un país a otro. Ya no es necesario que los miembros de las redes delictivas

se desplacen físicamente, es suficiente una llamada o un mensaje en internet. Lo mismo sucede con las transferencias electrónicas

de dinero, lo que posibilita que las ganancias obtenidas por

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

el crimen organizado sean difÍciles de rastrear

y decomisar.

De esta manera, la delincuencia se ha vuelto

transnacional, con estructuras de organización complejas

y

en expansión. Los rubros más rentables de esta forma

de criminalidad son el Lavado de dinero, la trata de

personas, especialmente mujeres y niños, corrupción de

funcionarios, tráfico de drogas y terrorismo.

En lo que respecta a la corrupción, el crimen

organizado la utiliza como un medio para desenvolver sus

tentáculos, su propósito delictivo es lograr el acceso a los

mediante pagos a funcionarios encargados de

mercados

vigilarlos; logrando

controlando

contratos de obras

públicas, o

los mercados de productos. Por otra parte

corrompen a jueces, fiscales y policías para obtener

información previa de acciones policiales o de procuración

de justicia y a las autoridades de las prisiones para

continuar su actividad delictiva desde la cárcel.

En vista de que la actividad del crimen organizado es transnacional, es fácil que logren impunidad o que tengan éxito en sus maniobras de encubrimiento real o personal. Frecuentemente, la evidencia en su contra se encuentra

fragmentada en diversos países, sujeta a otras

jurisdicciones que, a veces, impiden intercambiar pruebas

en el momento oportuno.

La facilidad con la que el crimen organizado

transnacional ha logrado hasta el momento encubrir, tanto

a sus integrantes como sus ganancias ilícitas, ha llevado

a la comunidad internacional a desarrollar esquemas de

colaboración internacional para combatirlo. Uno de los

primeros pasos en este sentido vino a ser la Convención

de Viena contra el Tráfico de Drogas de 1988 (referida a

Present¡ción a la 4ta Edición 2011

delitos vinculados con el tráfico de drogas) y, posteriormente,

la Convención de Palermo (12-15 de diciembre del 2OOO).

l"a ciudad de Palermo,

antiguo emporio de la cosa nosfra y

lugar de sacrificio de cientos de jueces y policÍas, se escogió como un lugar emblemático y para homenajear al pueblo

Siciliano en su larga lucha contra la mafia.

La Convención de Palermo forma parte del llamado

Derecho Internacional Penal. Es decir, se trata de una

regulación específica para los Estados que tiene dos grandes

de trabajo. En primer lugar, es un compromiso de

los Estados de generar una legislación penal nacional compatible entre ellos, criminalizando ciertos delitos con

ciertas características comunes en un proceso de

arrnonización de las legislaciones. Por otro lado, es un esquema de colaboración entre gobiernos para regular

operaciones de intercambio de pruebas, operaciones

conjuntas, extradición, etc., con objeto de sancionar y

prevenir dichas conductas.

lÍneas

Puede decirse que la Convención de Palermo habla de

luchar contra la delincuencia

instrumentos para

organizada. Es, en realidad, un marco de desarrollo para la evolución posterior de los derechos nacionales. De allí que el codificador peruano deba desarrollar la tipificación de los delitos de corrupción y los mecanismos procesales

para su combate teniendo en cuenta las definiciones y

recomendaciones establecidas en dicho documento.

Por ejemplo, la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional da una definición estipulativa

de lo

que es un grupo de delincuencia organizada,

considerando los siguientes elementos:

X

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

1)

2)

3)

4)

5)

6)

Es un grupo de tres o más Personas;

Está estructurado, lo que significa que no es un mero

agregado

de personas, ni una reunión' tampoco se

un grupo necesariamente jerárquico, sino de

una estructura organizada no aleatoria; Se extiende durante cierto tiempo, lo que se opone a

instantáneo; Comete delitos graves, es decir, delitos cuya pena de privación de libertad máxima es de, al menos, cuatro

años o más. Tiene por fin obtener un beneficio económico, es decir, se considera el ánimo de lucro como principal en las organizaciones delictivas. La manera de hacerlo puede

trata de

ser directa o indirecta;

El beneficio también puede ser de orden material. Bs decir, cabe en la definición la posibilidad de utilizarlo como organizaciones que, aunque no tienen como fin

cometen delitos graves para

obtener recursos

sus actividades.

La Convención de Palermo contiene mínimos

obligatorios para los países y recomendaciones' Los

lucrar directamente,

materiales con el fin de financiar

mínimos son:

I. Tipificar como Delito:

a) La conspiración

delincuencia

o la participación en

or$anizada, (un tipo delictivo u

otro, o ambos); (art.5.1.A)

b) La organizaciÓn, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en delitos graves

del gruPo criminal organizado;

XI

Presentación a la 4ta,Eóición 20ll

c)

d)

e)

II.

0

Lavado de dinero de cualquier fuente ilegal

(art.6):

Cormpción, (art.8);

Obstrucción a la justicia (art.23);

Otras medidas:

Establecer medidas para un régimen interno

de reglamentación y supervisión en los bancos

e instituciones financieras (art.7. l.a);

Establecer mecanismos para detectar y

ügilar el moümiento transfronterizo (art.7.2):

y

administrativas para promover la integridad

y prevenir, detectar y castigar la corrupción

g)

h) Adoptar

medidas

legislativas

(art.9.1);

i)

Adoptar medidas para garantizar la

intervención eficaz de

las autoridades

encargadas de su persecución (art.9.2);

j)

k)

l)

m)

Adoptar medidas necesarias para establecer

la responsabilidad de las personas jurídicas

(art.10);

Mecanismos para el decomiso de productos,

instrumentos del delito (art.L2):

Medidas para permitir la identificación, localización, el embargo preventivo o la

incautación de

(art.t2.3/ a/il:

los

productos del delito

Facultar a los tribunales u otras autoridades

a ordenar la presentación o la incautación

de documentos bancarios, financieros o

comerciales;

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

n) Aceptar la extradición, de acuerdo con el artículo 16o;

o) Aceptar la asistencia judicial recíproca

(art.18");

p) Proveer la efectiva protección de víctimas y

testigos (art.24.I,2 y 251:

q) Establecer los procedimientos adecuados para

obtener la indemnwación y restitución a las

víctimas (art. 25.2):

r) Adoptar las medidas apropiadas para alentar

la colaboración de las personas que participen

o hayan participado en grupos delictivos

organizados (art. 26o) ;

s) Desarrollar la capacitación y asistencia

técnica (art.29):

t) Presentar asistencia en la planificación y

ejecución de programas de investigación y

capacitac ión (art.29.2).

Bn la elaboración de una estrategia integral contra la

delincuencia organizada transnacional, el Estado peruano

debe tomar en cuenta las mejores prácticas de otras

naciones, incluyendo el nivel iegal o normativo. En este sentido, para la reforma del Código Penal y del Proceso Penal peruano el legislador debe considerar lo mejor de

los tres modelos más relevantes hasta el momento en la

lucha contra el crimen organizado:

a) Modelo de criminahzación de la Conspirancy Law del

Common Law que establece como delito un acuerdo para cometer delitos,

XM

Presentación ala 4ta Edición 2011

b) La ley R.I.C.O. (Rackettiring Influenced and Cormpted

Organwation) de 1970, elaborada por Robert Blakey,

del Departamento de Justicia de los Estados Unidos;

c) Se dedica al combate de las asociaciones tipo mafia

(ley n" 646/ r3-O9-1982).

Otros documentos norrnativos importantes que deben

servir para diseñar nuestra legislación contra el

crimen organizado son:

El modelo de la I.ey Rognoni-l,a Torre de 1982 en ltalia.

1)

El Tratado de Amsterdam, principal instrumento

jurídico de la Unión Europea en la lucha contra

la criminalidad organuada.

Entró en ügor el I de

mayo de 1999.

2)

La l,ey Federal contra Delincuencia Organizada

de México de 1996.

3)

l,a Irgislación colombiana en su artículo 186' del

Código Penal (reformado mediante la Ley 589 de

2OOO). Regula el concierto para delinquir.

4)

La legislación francesa.

La delincuencia organizada nacional o transnacional

fu,,',.

-

-ya

casi da lo mismo-, debido a sus vínculos cada vez más

estrechos gracias a la globalización, constituyen un

fenómeno delictivo multifacético, en constante cambio y adaptación. Las repercusiones de su accionar delictivo

el desarrollo económico y polÍtico del paÍs. Esto

nos conduce a afirmar que su combate no se debe llevar a

cabo acudiendo en forma exclusiva al derecho penal. Se

requiere una respuesta integral, tanto económica como política. l,a apertura del mercado, la libre competencia, el

inciden en

X/

---,

--- .

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

dejar de lado las politicas económicas controlistas del

Estado siempre dificultará, con mayor eficacia, el afán de

enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos y el intento de soborno de parte de los agentes económicos

particulares. La respuesta política más eficaz siempre será la apertura democrática, una auténtica diüsión de poderes,

democracia en el seno de los partidos políücos, supervisión exhaustiva de las fuentes de financiamiento de los partidos

políticos (sobre todo en épocas electorales) y pleno respeto

a la libertad de prensa.

Antes de concluir esta nueva presentación, es

menester agradecer una vez más la paciencia de nuestro

distinguido editor Teófilo Ojeda Guerrero quien con espíritu

generoso y voluntad inquebrantable üene contribuyendo a que se haga realidad la obra que hemos proyectado en

tres volúmenes.

El segundo volumen de la obra se ocupará en el análisis

dogmático de los delitos de cormpción de funcionarios en

sus modalidades de cohecho acüvo y cohecho pasivo.

El tercer volumen versará, exclusivamente,

sobre el

delito de enriquecimiento ilÍcito de funcionarios y el

proceso penal especial establecido para los delitos contra

la Administración Pública.

Lima. 5 de enero del 20ll

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

x/l

Introducción a l¿ 1-" Reimpresión de la Segunda Edición

INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA REIMPRESIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

I

Ante la generosa acogida de la segunda edición de esta obra, no nos queda más que estar agradecidos con nuestros lectores y, sobre todo, seriamente comprometidos con mejorar y ampliar su contenido. Para ello, hemos incorporado once de

los más relevantes fallos del Tribunal Constitucional emitidos

el 20O8 y que están referidos a procesos de Habeas Corpus y Amparo en donde los accionantes son personajes implicados en delitos de Cormpción de funcionarios, Peculado y Cohecho.

Así, ubicamos en esta selección la peüción de Habeas Corpus

de Moisés Wolfenson, Alfredo Jalilie Awapara, RodrÍguez

Medrano, entre otros.

Agradecemos el importante esfuerzo editorial de Teófilo

Ojeda Guerrero, quien viene publicando exitosamente esta obra

durante más de ocho años. Sobre todo reconocemos su

persistencia y espÍritu emprendedor, al embarcarse en este proyecto que comprende la publicación de cuatro volúmenes:

tres referidos al comentario dogmático de los delitos contra la

Administración Pública y, el último, a los procesos

anticorrupción.

Finalmente, dedicamos esta obra al profesor sanmarquino y flamante Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la

República, Dr. Javier Villa Stein. Un cargo de tanta

trascendencia en el país no podía estar en mejores manos. Se

trata de uno de nuestros más destacados penalistas y docentes

universitarios, el mismo que de manera generosa accedió a

prologar la primera edición de este libro.

x/il

Dr. Manuel Frisancho Aoaricio

II

Una de las teorías dogmáticas más utilizadas en la

jurisprudencia nacional, al momento de resolver los casos de

autorÍa en los delitos contra la Administración Pública, es la

del dominio del hecho. Se trata de una teoría enmarcada en el normativismo, en donde el sujeto activo responde penalmente

según las reglas de la imputación objeüva.

Autor es quien domina el hecho descrito en el tipo; en

otras palabras, aquel que es señor de un suceso delimitado en

sus contornos mediante la descripción del delito de la parte

especial del Código Penal correspondiente. El punto de

referencia para la determinación de la relación de dominio es, pues, la descripción del tipo penalt.

En cambio, la categoría de los delitos de infracción de deber

iniciada en la década del sesenta por Roxín en su Táterschaft

und Tatherrschaft y luego desarrollada por Gúnttrer Jakobs y su discípulo Sánchez-Vera Gómez-Trelles, aún no ha sido acogida totalmente por nuestros magistrados. Esto se debe a que la total

recepción de esta categoría, para determinar la autoría y

participación en los delitos contra la administración pública,

originaría innumerables controversias en el ámbito de la poliüca

criminal, del principio de legalidad y proporcionalidad. Por

ejemplo, traerÍa como consecuencia la necesidad de castigar

penalmente a los funcionarios que infringen los denominados "deberes positivos institucionales- o deberes de fomento y

cuidado de los bienes juridicos institucionales. Deberes que, a

pesar de no constar en la norrna penal expresa, obligan al

funcionario público a actuar en a-ras de salvaguardar el óptimo desarrollo de la administración pública.

1. Sánchez-Vera Gómez -Trelles, Javier: Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons, Edicíones Juridicas y Sociales, Madrid, 2002, pp.27 .

)c/ilt

Introducción a la 1-" Reimpresión de la Segunda Edición

Un ejemplo paradigmáüco del incumplimiento de deberes

¡rositivos lo menciona Sánchez -Vera Gómez-Trelles: la omisión,

allende de lo penal, de un Juez que no recoge en la sentencia

hechos que si fueron probados es transformada -y, con ello,

interpretada- como lesión de la insütución posiüvaJusticia, porque el código jurídico opera también con deberes posiüvos. En caso contrario, la omisión del Jusz habría de ser vista como la omisión

de un tercero cualquiera que obsewase este suceso, es decir, en

su caso, únicamente, como una mera omisión de denunciar

determinados delitos y no como un cla¡o caso de prevaricación2.

III

Al autor que no tiene deberes insütucionales especificos,

sólo se le puede imputar el domino del hecho descrito en el üpo. Para ello, ha debido incumplir un deber negativo. Nos referimos aI alterum non laedere (conformante de la triada praecepta de

Justiniano) o neminen laede: el deber de no dañar a los demás.

Sin embargo, ya desde Hegel se concibe el quebrantamiento

de deberes de actuar basados en la prohibición originaria de no

dañar a otros. Es decir, un ciudadano que tiene el rol de persona

y, por tanto, cuya autoría cabe dentro de los delitos de domirio,

también puede responder penalmente por omisión. Por ejemplo,

si una persona asume la vigilancia y, en su caso, cuidado de

niños en una guardería infanül -esto es, ha organizado algo-, se

encuentra por tanto obligado por la institución negativa

neminem laede, como siempre que se orgar:iz:

hace nada en caso de que

De alli que si no

sea necesario evitar que un niño se

lesione en las instalaciones de la guarderÍa,

responderá de

lesiones por ornisión; esta responsabilidad omisiva no presupone, empero, un deber juridico especial y, por ello, el delito resultante

no es un delito de infracción de deber.

2. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier: Delitos de infracción de deber y pafticipación

delictiva, pp.10'l .

)0(

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

El autor responde penalmente por la infracción de deber

cuando, sin importar que haya tenido la posibilidad de dominar

el hecho, infringe un deber especial, propio de la función o rol social que desempeña.AquÍ el obligado especial infringe deberes

institucionales que no sólo le imponen el deber de llevar a cabo

el ejercicio de la función en el cauce de la le5É, sino, también,

deberes posiüvos. Deberes que, en este caso, le obligan a realiz,ar

las acciones necesarias para resguardar un bien jurídico

institucional. Por ejemplo, el policia que omite, sin causa

justificada, prestar auxilio a un particular en situación de peligro,

comete el delito de omisión

injustificada de apoyo policial

descrito en el artÍculo 378' del Código Penal. Y es que al policía

le es exigible el cumplimiento del deber posiüvo de a5rudar o

socorrer a todo particular que se haya en situación de peligro.

En definitiva, la categoria dogmática de los delitos de

infracción de deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma más exacta, al dominio externo de un resultado del mundo exterior, sino que se centra en el deber especial de la

persona del autor. De allí que resulta de todo punto irelevante si la lesión del deber especÍfico se produce por acción o por

omisión. Así, por ejemplo, el funcionario o servidor público que,

para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehÍculos,

máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente

a la administración pública o que

responde por el delito de Peculado

se halla bajo su

guarda,

por uso (artÍculo 388o del

Código Penal). En este caso el intraneus incumple su deber funcionarial mediante la acción de usar los bienes de la

administración pública o mediante la omisión de evitar que otro los use, pese a que él no üene el dominio del hecho.

3. lncluso cuando un funcionario público es autor conforme a la categoría de los delitos

de infracción de deber por comisión, en los que el dominio del hecho puede que

realmente exista, su concurrencia resulta ¡nelevante. Cfr., Roxín, Claus: Táterschaff und Tatherrschañ, Berlín- Nueva York, 1999, pp.463.

X

Introducción a la 1* Reimpresión de la Segunda Edición

ry

Se deben distinguir, pues, los deberes posiüvos, propios de los delitos de infracción de deber, del deber negaüvo o neminem

laede, de los delitos de organización o de dominio del hecho.

El autor que domina el hecho responde penalmente por una

incorrecta organízación

organizar-. El autor debe asumir las consecuencias de su

-pese

a que no estaba obligado a

organización, la misma que lo condujo a abstenerse de actuar y

no dañar a los demás.

En los delitos de infracción de deber, el intraneus responde

como autor por el incumplimiento de una obligación

institucional específica. Por ejemplo, el funcionario público se

ve inmerso en un mundo ya conffgurado, condicionado por una serie de obligaciones y competencias propias de la funcióna. El ámbito de competencia es preexistente a la asunción del cargo y

el intraneus lo ha aceptado libremente al ingresar a la carrera

pública. De esta manera, el que fuera un ciudadano común

adquiere un status especial, como miembro del aparato estatal y sujeto tanto a deberes de actuar en resguardo de la correcta

administración pública -en el marco de su competencia-, como

a deberes de no omitir las acciones necesarias para proveer al

logro de los fines insütucionales.

Entre el funcionario público y la Administración estatal

existiría, pues, un'mundo en común". Todo suceso acaecido en

el ámbito de ese "mundo en común- es imputado al intraneus, y ello con independencia de que exista o no una organización preüa por parte de aquel a quien se imputa.

4. El funcionario adquiere un sfafus especial al ingresar a la administración

pública.

Asume los derechos y deberes propios de la institución. En este caso -como dice

Jakobs- asume "deberes genuinamente estatales". Cfr., Die Strafrechtliche

von Tun und Unferlassen, Opladen, 1996, pp.35.

)0(

Zurechnung

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

La función de la institución en donde se desempeña el

rols de funcionario o serwidor público, consiste en garantizar las expectaüvas que se encuentran referidas al mantenimiento

del bien jurÍdico

penal sirve 'siempre, asimismo, para el fortalecimiento de la

institución".

v

El concepto de competencia permitiría delimitar los

contornos típicos de la autoría y participación en los delitos de

infracción de deber de funcionarial. Bl funcionario competente

es el que debe responder como autor por el incumplimiento del

deber específico institucional. Si un funcionario no competente

le presta ayuda, deberá responder sóIo como partícipe.

administración públic a. I-a, protección jurídico-

Por otro lado, tratándose de la concurrencia de extraneus

en el quebrantamiento de deberes institucionales propios de

la competencia de un funcionario público, se debe dejar sentado que la responsabilidad en virtud de una relación institucional es inmediata, en el sentido de que el obligado

siempre tiene que -hablando en términos coloquiales- da¡ la cara por el bien jurídico. Esto es, no puede escudarse en la

incumbencia de terceras personas respecto de la lesión. La

caracterÍstica esencial de los delitos de infracción de deber -

según la concepción de Jakobs- es la falta de accesoriedad.

5. Por rol se entiende un haz de expectativas cuya extensión está delimitada por el hecho de que, aunque son ejecutadas por individuos, no se encuentran unidas

necesariamente a éstos, sino que van dirigidas al titular de una determinada posición social, según lo que se espera de talposición. lgual que el actor representa algo que ya ha sido determinado de antemano, también respecto de los roles sociales se puede hablar de algo predeterminado. Sánchez Vera Gómez- Trilles, Javier: Op.cit., pp.72.

)0c

Introducción a la 1* Reimpresión de la Segunda Edición

Por ejemplo, el funcionario que deja que un extraneus

uülice, para fines ajenos al servicio, el vehículo oficial que esta

bajo su custodia incurre en el delito de peculado por uso

descrito en el artículo 388' del Código Penal. Asimismo,

responderá como autor si sólo se ha limitado a facilitarle la llave

del vehiculo, puesto que mediante su comportamiento ha quebrantado su deber de cuidado institucional (deber de

custodia de los bienes públicos), habiendo transformado un

simple acto de complicidad en un delito de infracción de deber.

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Universidad Nacional Mayor de San Marcos- Instituto de Investigaciones Criminológicas

Santo Tomás de Aquino-Lima

Santiago de Surco, enero de 2009

)cfl

Pnóloco

El libro que hoy prologamos es uno de los pioneros en la

materia. Su primera edición data del año 2OOO. Es decir,

germina con el alba de la centuria y se proyecta para convertirse en una acabada contribución dogmáüca al estudio de los delitos

contra la Administración Pública.

Inspirado en los principios liberales y democráticos, el

distinguido amigo

y

colega, el profesor Dr. Manuel Frisancho

Aparicio, toma decidida postura por un concepto de

Administración Pública respetuoso de la división de poderes y

el principio de legalidad. Es decir, considera que el poder se

controla, se supervisa de manera más eficaz cuando se respeta

o salvaguarda su equilibrio. De otra forma, el poder tornase arbitrario, i¡racional y fuera

de los cauces de la

legalidad estricta. Partiendo de esta premisa,

el

concepto material u objetivo de

Éste conduce a dotar del mismo

el autor opta por

Administración Pública.

contenido de ilicitud penal a

los atentados dirigidos contra el

ejercicio de la Administración, tanto del poder ejecutivo,

judicial o legislativo. En otras palabras, es la naturaleza del acto

administrativo que se obstaculiza, evita o infringe el que otorga

el carácter de ilícito

penal

a los ataques contra la

Administración en su conjunto.

Se

deja de lado el carácter del

órgano que la realiza (a diferencia de la teorÍa subjetiva que sólo veía ilicitud penal en los atentados contra los actos de

gobierno del poder ejecuüvo).

)0v

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Líneas adelante, el autor aborda el tema de la diferencia

entre el ilícito penal y

administrativo. No halla diferencias

cualitativas entre ambas formas de ilicitud. Sólo ubica

diferencias cuantitativas, las mismas que fundamentan las

distintas consecuencias jurídicas para su sanción. Sin lugar a

dudas, la infracción penal es

la más grave. Por ello, la sanción

y,

debe ser también más severa

en consecuencia, su

procedimiento de imposición debe rodearse de mayores

garantías. A la sanción administrativa le precede una decisión emanada de los órganos administrativos. A la sanción penal le

precede una sanción emanada de los Tribunales de Justicia.

Ya en lo que respecta al análisis

dogmático de los delitos

el autor dedica el

contra la Administración

Pública, al que

CapÍtulo II, se pueden comprobar las consecuencias de su

postura liberal y

del bien jurÍdico

democrática: la tutela penal

en estos delitos debe adecuarse

a los parámetros

los delitos

constitucionales. Desde esta perspectiva,

comprendidos en el Título XVIII del

estar

Código

penal penrano deben

adecuados al modelo de Estado constitucionalmente

definido, y han de situar el punto de referencia, no

exclusivamente en el cum