Captulo 2

1.direitos fundamentais e constituio

1.1 o conceito de constituio negativa, isto , constituio como estatuto
de ordenao dos poderes no estado j muito antigo encontrando-se em
todas as comunidades dotadas de um mnimo de organizao poltica. Neste
sentido, a constituio vista como ordem jurdica fundamental do estado,
base e fundamento do governo, modelo directo para toda a actividade
pblico-estadual. Esta constituio negativa ento delimitadora dos
poderes do Estado, mas ao mesmo tempo no cumpre uma funo de
determinao e proteco de direitos subjetivos no garante a sua
proteco.
Tem havido uma passagem gradual destas para as constituies positivas,
que so aquelas que garantem a proteco dos direitos individuais (art16
declarao francesa dos direitos do homem e do cidado). Desta forma, os
direitos fundamentais presentes na constituio no devem ser vistos numa
primeira anlise como uma limitao do poder do Estado mas sim como
elementos que definem e legitimam a ordem jurdica positiva, mais do que
regras e princpios, devem ser vistos como valores.
Assim sendo nas constituies de hoje em dia esto definidos os poderes do
governo e o estatuto dos cidados no Estado. Com a ideia de constituio
escrita (que traz segurana) surge tambm a ideia de um contedo que
dever ser preservado, fazendo os direitos fundamentais parte desse
mesmo contedo. Neste sentido, eles so assegurados no s pelo princpio
da separao de poderes mas tambm pelo prprio Estado que deve
atravs da sua constituio estruturar o prprio corpo social.
Associada a estas surge tambm a ideia de estabilidade constitucional,
dependente de determinados requisitos:
- cultura poltica adequada
- equilbrio razovel de relaes sociais
- cultura jurdica e poltica capaz de suster uma constituio normativa que
deve ser suportada por standard jurisprudencial, metodologia jurdica e
discurso sobre os mtodos.
A constituio hoje tem uma grande importncia, sendo utilizada como
critrio de legitimidade face s demais leis e atos jurdico/pblicos.
2. A ideia de limitao
Para haver Estado constitucional, tem de haver uma constituio dos
direitos e liberdades jusfundamentais. O papel dos tribunais nestes Estados
preponderante. Atravs da sua interpretao construtiva, so eles que
partindo de um conceito coerente de ordem jurdica tm em considerao a
relao entre o auto-governo democrtico e o imprio das leis. Assim, a
existncia desta constituio ope-se a um modelo esttico de democracia,
tenta criar uma ligao entre o princpio da justia procedimental e a
componente tica e moral dos cidados. Para isso necessrio que os
cidados possam participar no processo de deciso poltica, sejam

encarados como membros iguais e de pleno direito e que se mantenha a

sua independncia moral face ao Estado.
2.2 assim esta funo limitadora da constituio depende de um
direito judicial de controlo das leis e dos demais atos jurdico
pblicos, que asseguradas pelos tribunais. Para alm disso, todas as
normas jurdico/constitucionais se encontram no mesmo plano, com
excepo dos DLG e dos direitos dos trabalhadores, das comisses de
trabalhadores e das associaes sindicais que tm valor supra
constitucional (art288/d) e e) CRP). Mas como que os DLG clssicos
surgem ao lado dos outros direitos? Isto resulta do facto de haver um
dualismo tradicional atribudo aos direitos fundamentais que os identificava
como sendo direitos subjetivos que se opunham aos direitos objectivos (de
limitao de poderes pblicos). Ainda no sculo XVIII no se reconheciam
direitos do homem fora do Estado, apenas dentro desse Estado
(identificao dos direitos civis com direitos polticos) protegendo os
cidados daquele Estado somente face a nacionais de outros Estados.
Mais tarde altera-se a concepo: agora os direitos derivam de um status
particular do cidado e que a autoridade pblica est obrigada a reconhecer
e a proteger. Este estatuto tem vrias dimenses:
-status passivo: submisso do indivduo ao Estado
-status negativo: direito a aes negativas face ao Estado, acompanhadas
de uma pretenso de reconhecimento
-status positivo: direitos concreta e positivamente determinados que so
concretizados num dever de proteo do Estado
-status activo: direitos face aos rgos de poder institudos; cidado exerce
a sua liberdade no e atravs do Estado.
Mais tarde surge entre estes a distino entre direitos relativos e absolutos.
A delimitao entre direitos positivos e negativos era feita atravs da lei
sendo que:
-negativos: atravs do princpio da reserva de lei
-positivo: pela fixao do princpio da precedncia de lei (vinculao da
actividade pblica s leis existentes).
Hoje em dia j no a lei que funciona como peso e medida dos direitos
mas sim a constituio. O legislador est vinculado a direitos fundamentais.
Isto justifica que os direitos de defesa ocupem uma posio superior aos
direitos fundamentais sociais. Os direitos de defesa gozam de uma
proteco de nvel constitucional enquanto que os outros (direitos sociais)
gozam de uma proteco meramente legal.
2.3 s no post1945 que tem lugar uma discusso sobre o novo contexto
constitucional dos direitos fundamentais, nascendo assim as primeiras
teorias dos direitos fundamentais. Uma delas, que causou controvrsia , a
teoria dos valores. Esta diz-nos que os direitos constituem um sistema de
valores concreto e objetivo e que este pode ser utilizado para corrigir o

direito positivo (constitui prtica corrente hoje em dia nos tribunais de

justia constitucional).
2.4 na Alemanha esta teoria dos valores foi mal aceite. Os dois pontos que
causavam mais descontentamento era essa tal ordem concreta (no sentido
de uma ordem hierrquica de valores) e a ponderao de valores que agora
deveria ser feita no plano do concreto.
Na Frana: a constituio de 1958 tem por base uma concepo prescritiva
e constitucional e no uma concepo jusnaturalista. Assim os direitos nela
recebidos apresentam se como obrigaes face ao legislador, no so
simples direitos declarados, so direitos constitucionais originrios. Esta
forma de ver o direito (carcter constitutivo) chega tambm Alemanha.
2.5 esta concepo de constituio que est subjacente ao direito judicial de
controlo funda-se numa concepo de pessoa e de cooperao institucional.
O essencial da constituio no estaria numa certa ideia material do
homem, mas sim na construo de uma vida social e poltica como um
processo aberto, neste sentido deve haver uma interpretao aberta da
constituio que permita de novas ideias ou tendncias venham a tornar-se
maioritrias.
3. A abertura do catlogo de direitos fundamentais
3.1 os direitos fundamentais surgem no estado como uma reaco s
ameaas fundamentais que circundam o homem e o cidado. Neste sentido,
e porque novos perigos vo surgindo com o decurso do tempo, tem de
haver um abertura de contedos, de funes e de formas de proteco que
devem ser exercidas pelos tribunais comuns, pelo tribunal constitucional e
por tribunais internacionais. Assim os direitos fundamentais vo variam no
espao e no tempo consoante os perigos que se apresentam ao homem e
ao cidado. Existe assim uma ideia de proteco dinmica dos direitos que
fazem frente a perigo que no esto enumerados ou especificados.
3.2. Nos Estados unidos apenas um interesse pblico relevante poderia
justificar uma restrio a esses direitos e liberdades jusfundamentais.
Segundo a jurisprudncia do tribunal federal alemo no apenas o conjunto
dos direitos fundamentais constitui uma ordem de valores ou sistema de
valores como tambm cada um dos direitos fundamentais, isto , tomados
individualmente constituem decises de valor. Esta identificao dos direitos
fundamentais com os valores constitucionais constitui um verdadeiro
problema de justia constitucional.
3.3 a fonte dos direitos de personalidade tambm debatida. H quem diga
que tm origem na constituio, j outros defendem que tem origem na
vontade do povo (que se torna vinculante para a sociedade desde que
sancionada pelos seus representantes livremente eleitos). Por fim h ainda
quem considere que tem origem numa lei superior constituio.
Esta nova compreenso das relaes entre o estado e o cidado implica que
haja um sistema de direitos e princpios jurdico constitucionais
interpretativos bsicos que sirvam de fundamento interpretao
constitucional. Para que isso acontea, necessria uma racionalizao do

direito onde se compreenderam os modelos de incluso, reconhecimento e

generalizao de valores. O estado neste sistema visto simultaneamente
como norma funo dos direitos fundamentais. A actividade
jurisprudencial seria ento uma espcie de concretizao normativa positiva
ora de normas que se substituir ao legislador.
4. A proteco jurdica sem lacunas
4.1 a normatividade um atributo global da ordem ou sistema jurdico.
Associada a esta aparece a sano que confiada aos rgos de controlo,
chamados a aplicar essa mesma ordem jurdica, reporta se portanto ao
conjunto da ordem constitucional. A hierarquia das normas resulta tambm
de uma hierarquia das instncias de aplicao dessas mesmas normas. Mas
como garantir a normatividade da constituio? Diferentes hipteses:
-construo de uma rede de reservas de lei
-atravs de clusulas gerais: reserva geral de conformao dos direitos
fundamentais
-construo dos direitos fundamentais como competncias positivas do
Estado, deveres fundamentais: justifica-se deste modo a interveno de
tribunais de justia constitucional aos quais compete, no caso de conflitos
prticos, a determinao dos limites de cada direito.
- atravs de um procedimento- tese que se desenvolveu na Alemanha e que
compreende a ideia de uma tutela jurdica efectiva e adequada (art20/1,
22, 23 e 52/1CRP).
Tem ento de se garantir uma proteco jurdica sem lacunas , um direito de
acesso aos tribunais (art20/4CRP) e uma justia eficaz e temporalmente
adequada (art20/5CRP).
4.2 a proteco jurdica dos direitos e liberdades fundamentais passa a ser
agora uma proteco constitucional exigida pela prpria constituio
(art2CRP). ainda de salientar que a contnua mutao das situaes
tpicas de perigo exige que haja uma defesa mvel, flexvel e aberta.
A constituio de 76 configura os direitos fundamentais como fins da
actividade pblico estadual na qual se compreendem as condies de
exerccio desses direitos e liberdades jusfundamentais. Esta proteco no
deve conter lacunas, deve ser feita atravs da distribuio equitativa de
processos justos sempre que o particular dependa de meios ou de recursos
das instituies para fazer valer os seus direitos e liberdades
jusfundamentais.
Captulo 3
1.Necessidade e possibilidade de uma teoria geral objetiva dos direitos
fundamentais
1.2 temos de compreender os direitos como base da autoridade , e no os
poderes. Estes direitos devem ser interpretados com base no respeito pelas
outras partes da constituio, a compreendidos tambm os poderes
pblicos. Surge a necessidade de uma teoria geral objetiva dos direitos

fundamentais alicerada num sistema coerente de direitos que tem de se

mostrar conforme constituio positiva que est por sua vez assente
numa concepo conforme poltica de pessoa como ser livre e autnomo,
independente dos poderes pblicos. Este sistema coerente de direitos
pressupe um catlogo de direitos fundamentais (o que no significa que a
constituio tenha de criar direitos, deve apenas reconhecer a sua
existencia). Estes direitos so fundamentais porque no se fundam em atos
legislativos mas sim na natureza do homem no seu nascimento. O estado
no pode subtrai los ao cidado, nem este pode renunciar a eles.
2. Objeto e funes
2.1 quando falamos da ordem jurdica dos direitos fundamentais temos de
perceber que h uma prevalncia dos direitos fundamentais sobre os
deveres fundamentais. Os sujeitos so titulares de direitos e deveres
jurdicos mas estes no se encontram ao mesmo nvel, os deveres
apresentam se antes de mais nada como limites dos direitos
jusfundamentais. Fala-se hoje numa multifuncionalidade dos direitos
fundamentais uma vez que eles so constitudos por vrios elementos e tm
vrias funes. Esta multifuncionalidade faz com que cada vez mais eles
tenham de surgir vinculados a normas de organizao e procedimento
reguladas positivamente e que estejam altura desses direitos e liberdades
no seu conjunto.
Assim, antes de mais eles tm de ser classificados:
-direitos objetivos: os direitos fundamentais como normas jurdicas objetiva
encontram-se determinados na constituio e apresentam-se como
princpios primrios de direito objetivo com contedo imperativo e
vinculao jurdica estrita. Para facilitar esta vinculao a CRP determinou a
aplicabilidade directa de direitos, liberdades e garantias (art18/1CRP).
Consequncias: face aos rgos de aplicao, isto ir traduzir-se num dever.
Para o legislador ser uma tarefa ou dever de aao como obrigao
estritamente vinculante. Nesta base, podem ainda ser vistos como
princpios fundamentais que dirigem a ordem jurdico constitucional.
-direitos subjetivos: a partir da sua determinao objetiva no texto
constitucional. Tm uma dupla dimenso :
a) podem ser vistos como poderes de vontade
b) como interesses ou bens individuais juridicamente protegidos
Compreendem ento uma liberdade de aao positiva e negativa, de facere e
non facere, isto , o direito que cada um de ns tem de fazer ou no fazer
algo. A CRP acrescenta ainda a proteco jurdica que se pretende sem
lacunas, atravs dos tribunais e do poder judicial.
2.2 a doutrina tem vindo a individualizar 2 tipos de direitos subjetivos:
-direitos subjetivos entendidos como direitos de defesa
-direitos subjetivos entendidos como direitos a prestaes por parte do
estado.

Face a esta bipartio a constituio ordena uma tarefa de concretizao e

optimizao positiva. As normas constitucionais devem reconhecer direitos
e devem garantir no s direitos subjetivos mas tambm princpios
objetivos bsicos.
Direitos de defesa: ligada dimenso de defesa e proteo de direitos
(menos influenciada pela determinao do respectivo contedo jurdico
objetivo). Esta concepo significa que por um lado h uma liberdade face
interveno e por outro uma reconstruo da funo clssica dos direitos
fundamentais. No fundo estes direitos representam uma proteo de
posies jurdicas subjetivas que se compreendem na determinao dos
direitos e liberdades jusfundamentais significam a dimenso de defesa
contra intervenes do poder pblico e particularmente, do estado. Logo
podemos concluir que estes direitos de defesa esto relacionados com a sua
prpria esfera de proteo o que nos leva a uma compreenso do conceito
de liberdade como conceito delimitativo da estrutura do direito
jusfundamental. A liberdade em sentido estrito diz respeito ao poder de auto
determinao, de determinar o contedo das suas prprias aes havendo
liberdade de aao (esfera livre face interveno do estado). Assim, ao
sentido negativo destes direitos acresce tambm um positivo: a pessoa tem
de fazer uso dessa mesma liberdade.
2.3 direitos so ento vistos como trunfos num jogo em que os indivduos
apresentam as suas pretenses jurdicas face s supravantagens que se
retiram da defesa de bens coletivos gerais. A assimilao dos direitos
fundamentais a princpios jurdicos leva transformao desses direitos em
valores fundamentais. So ento interpretados como normas ou como
princpios, sendo essenciais no poder judicial:
- tribunais utilizam estes conglomerados de princpios e fins no exerccio do
seu poder interpretativo (e no como fundamento de validade de todas as
normas)
-estes princpios se forem interpretados como normas regulam uma matria
no interesse (igual) de todos
-como valores constroem uma ordem simblica transitiva (relacionam-se
para isso com outros valores tambm).
3. A sua insero no quadro das chamadas teorias dos direitos
fundamentais
3.1 a integrao do catlogo dos direitos fundamentais numa teoria dos
direitos fundamentais comear no inicio do sculo XX. Na base desta
incorporao esto as dificuldades encontradas na interpretao desses
direitos. Como poderiam ser interpretados luz de um princpio de unidade,
ou seja, como encontrar uma base para os direitos constitucionais sem
atribuir constituio uma concepo particular do bem? Tero estes
valores que estes direitos incarnam e representam de ser necessariamente
valorados de acordo com os interesses que a constituio visa
essencialmente garantir e proteger? Vrias teorias avanaram para
responder a estas questes (teorias representativas; teorias procedimentais;
teoria dos direitos; teoria da constituio- esta ltima encara o catlogo dos

direitos fundamentais como sendo um ncleo central irredutvel da

constituio).
Hoje em dia subsiste a teoria dos direitos como fundamento civil do estado
e vocao moral do cidado nesta Haberle nega a existncia do status
passivo de submisso do indivduo ao estado (Jellinek) e acrescenta o status
activus processualis que postula a ordenao de meios e garantias
processuais adequados defesa e proteo jurdica acrescida e sem
lacunas desses direitos e liberdades no seu conjunto. Acentua-se o elemento
garantstico acompanhado pelo desenvolvimento da justia constitucional.
3.2 hoje em dia no se pode falar de uma teoria dos direitos fundamentais
mas sim de uma multiplicidade ou diversidade de teorias dos direitos
fundamentais. A escolha de uma delas depende sobretudo do elemento que
se acentuar: elemento liberal (conceo defensiva do direitos de proteo
de uma esfera pblica individual de vida radicalmente subjetiva) ou
elemento institucional (indivduo como parte de uma sociedade ou
instituio base).
Assim temos:
-teoria da constituio: constituio percebida no s como ordem quadro
para a aao que o legislador se v obrigado a respeitar mas tambm como
base e fundamento de toda a ordem social. Um sistema de valores
constitudo tendo como base os direitos fundamentais e outros princpios
constitucionais.
-teoria social: tripla dimenso dos direitos fundamentais- dimenso
individual, institucional e social na qual intervm j o elemento processual
ou procedimental que mais tarde refora o modelo
regras/princpios/procedimentos. A dimenso social confere importncia ao
encarar a interveno estadual como limite e fim ou tarefa.
-teoria democrtico-funcional: modelo teleolgico-funcional dos direitos
fundamentais no processo poltico-democrtico.
-teoria socialista: funcionalizacao extrema na qual os deveres sobrelevam os
direitos.
Mas a questo permanece: como ordenar os direitos em caso de conflito
prtico sem que se atribua constituio uma conceo dos fins que esta
integra e defende?
3.3 o objetivo destas teorias o de procurar o elemento de adequao ou
coerncia entre o princpio da soberania popular e o princpio da democracia
no quadro do moderno estado de direito constitucional e democrtico. O
certo que ningum poder interpretar uma norma, mesmo que esta seja
reconhecedor a de direitos fundamentais, sem ter em conta a proteo dos
fins e valores que essa norma protege e garante. Os direitos possuem um
valor deontolgico mas tambm um sentido teleolgico. A afirmao da
prioridade do direito face ao bem coloca os direitos e liberdades
jusfundamentais fora do alcance da maioria mas faz tambm com que o
governo no possa impor uma conceo particular do bem comum, posto
que a pessoa se afirma como prioritria face aos fins que o estado quer

realizar. Assim, o estado deve facultar-lhe um esquema neutral de direitos

perante os fins, no quadro do qual as pessoas possam prosseguir as suas
prprias concees de bem comum, tendo de se garantir para isso uma
liberdade igual ou semelhante para todos. Conclui-se ento que h uma
impossibilidade de encontrar uma base para os direitos constitucionais sem
se atribuir constituio uma conceo particular do bem, ou seja, sem
ordenar os direitos de acordo com o valor intrnseco dos interesses que a
constituio chamada objetivamente a garantir e proteger.