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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

INVESTIGACIN EN DERECHO

LEGITIMACIN EN LA CAUSA POR ACTIVA ACCIN DE


SIMULACIN: ACREEDOR CONDICIONAL

PRESENTADO A: DR. MARCO ALBERTO VELSQUEZ RUIZ

PRESENTADO POR: JUAN DIEGO MOJICA RESTREPO

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

V SEMESTRE

2 DE DICIEMBRE DE 2011

HACIA UNA PROTECCIN MERECIDA: LA LEGITIMACIN EN LA


CAUSA POR ACTIVA EN LA ACCIN DE SIMULACIN Y LA
TUTELA A LA BUENA FE DEL ACREEDOR CONDICIONAL

Se sugiere lo siguiente:
1. Arreglar el ttulo, para hacerlo ms atractivo y explicativo del tema que
desarrollar el artculo.
2. Mencionar qu tipo de artculo es, si de investigacin, de revisin o de
reflexin y consultar la estructura del tipo de artculo elegido para respetarla
durante el desarrollo del mismo.
ARTCULO DE REFLEXION (Documento que presenta resultados de
investigacin desde una perspectiva analtica, interpretativa o crtica del
autor, sobre un tema especfico, recurriendo a fuentes originales). ____
3. Hacer una sntesis de todos los documentos copiados entre comillas, con el
fin de limpiar el estilo y de que el autor encuentre su propia voz.
4. Tratar de seguir un desarrollo lgico en la exposicin. Para ello es necesario
dotar a la introduccin de una estructura clave, en el que no falte el
planteamiento del problema y la enunciacin de las tesis que se
pretendern demostrar durante el desarrollo.

5. Enriquecer la bibliografa con artculos de revistas cientficas, libros de texto


como los de lvaro Prez Vives, Antonio Rocha Alvira (2009), colectivos
(Realidades y Tendencias del Derecho Privado en el Siglo XXI, U Javeriana, o
Libro Homenaje a Christian Larromet, de la Universidad del Rosario, por
ejemplo) de autores colombianos que han desarrollado mucho el tema de la
buena fe contractual.
6. Utilizar un estilo simple.

Plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur 1


1

In contracts, the truth of the facts should be considered more potent than thewriting itself.

Resumen:
La simulacin ha sido un tema que ha generado grandes debates al interior de la
dogmtica del derecho civil. Uno de los puntos que no ha quedado por fuera versa
sobre la discusin respecto a la legitimacin en la causa por activa para promover
la accin de simulacin. En Colombia, la doctrina y la jurisprudencia se han
pronunciado tradicionalmente, afirmando, como requisito esencial para la
legitimacin, que el acreedor pueda demostrar un derecho cierto y actual al
momento de la celebracin del negocio simulado. En este sentido se ha concluido
la falta de legitimacin del acreedor condicional (sujeta su acreencia a una
condicin suspensiva) si al momento de la celebracin del acto simulado la
condicin se encontraba pendiente. De esta forma, ha sido negada la posibilidad
del acreedor condicional para ejercer la accin de simulacin, mecanismo efectivo
de reconstitucin del patrimonio del deudor, con esto, desconociendo su inters
jurdicamente tutelado.

Contenido
1. Introduccin.
2. Aproximacin a la simulacin de los negocios jurdicos.

3. Expectativo jurdicamente tutelada del acreedor condicional (pendente


conditione).
4. Buena fe contractual.
5. La solvencia del deudor como un elemento determinante en la
celebracin de los negocios jurdicos.
6. Diferenciacin con la accin pauliana
7. Conclusin.

1. Introduccin
Por medio de este trabajo se busca realizar una aproximacin a la accin de
simulacin, concretamente, se har un acercamiento desde la perspectiva de
legitimacin en la causa por activa, a la luz ordenamiento jurdico colombiano, con
base en doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera. Para este fin el

trabajo se enmarcar dentro de la teora de la simulacin de los negocios jurdicos


planteada por el profesor Francesco Ferrara en su libro, La simulacin de los
negocios jurdicos. Afirma el catedrtico italiano, en su obra, que los requisitos
del negocio simulado son:
1. Una declaracin deliberadamente disconforme con la intencin.
2. Concertada de acuerdo entre las partes.
3. Para engaar a terceras personas.2

Es as que, el acto simulado, como un hecho que busca crear una apariencia
engaosa, fraguada por las partes, en bsqueda de falsear a terceros,
especficamente para el tema de estudio, defraudar a los acreedores, resulta una
conducta reprochable tanto desde el punto de vista tico como jurdico. En
palabras del profesor Muoz Sabat:
Dado que la simulacin comporta siempre una determinada mendacidad o engao, difcil
y excepcionalmente podr resultar tolerada por una tica muy estricta. Pero a partir del instante en
que esa mentira se utiliza para perjudicar a un tercero, entonces es obvio que no es slo a la moral
sino tambin al derecho a quien interesa el control del acto simulatorio, en aras de un postulado de
tanta raigambre como el principio altere non laedere, conculcado la mayor parte de las veces por la
simulacin negocial, pues, frente a un nmero pequeo de ficciones inocuas (ad pompam, iocandi
causa, etc.) casi siempre sus efectos se traducirn en una lesividad patrimonial. 3

En este orden de ideas, el ordenamiento jurdico consagra la accin de simulacin,


como mecanismo efectivo para que quien ve su inters defraudado por el acto
simulado, pueda defenderse de la artimaa de su deudor haciendo uso de sta
para establecer la prevalencia de la realidad sobre la apariencia engaosa creada
por los agentes.4, y por este medio reconstituir el patrimonio de su deudor en aras
de hacer efectivo su derecho.
De este modo, se busca en el presente estudio resolver la cuestin sobre quienes
tienen el inters jurdico necesario para incoar dicha accin, especficamente, el
caso del acreedor condicional, cuya acreencia se encuentra diferida al momento
de la celebracin del negocio simulado, por la pendencia de la condicin
suspensiva. Por consiguiente, se estudiar si los acreedores condicionales
(pendente conditione) en virtud de su expectativa jurdicamente tutelada y del
2

Francesco Ferrara. La simulacin de los negocios jurdicos, Ed. Revista de derecho privado, Madrid, 1960,
p.44

Luis Muoz Sabat. La prueba de la simulacin, Ed. Temis, Bogot, 1980, p. 149

Guillermo Ospina Fernndez. Rgimen general de las obligaciones, Ed. Temis, Bogot, 1987, p. 205

principio de buena fe en materia contractual, se encuentran legitimados para


ejercer la accin de simulacin.
Sobre este tema, se ha establecido en Colombia, doctrinaria y
jurisprudencialmente, como requisito esencial para incoar la accin de simulacin
que el tercero demuestre un derecho cierto y actual al momento de la celebracin
del negocio simulado.5 En contraste, la doctrina y la jurisprudencia extranjera, se
ha pronunciado hasta el punto de aceptar la legitimacin de cualquiera que tenga
un inters jurdico, incluso, posterior a la celebracin del negocio simulado. 6
En consecuencia, es de supremo valor hacer un estudio profundo, que indague al
interior del ordenamiento, la jurisprudencia y las concepciones doctrinarias para
determinar si el acreedor condicional, en las circunstancias anteriormente
descritas, tiene un inters suficiente para estar legitimado en la causa por activa
para incoar la accin de simulacin, de forma que cuente con este mecanismo al
momento que vea impedida la realizacin de su inters por un negocio simulado
de su deudor.

2. Aproximacin a la simulacin de los negocios jurdicos.


En la normalidad del trfico jurdico la expresin de la voluntad que las partes de
un negocio expresan, converge plenamente, es decir, las partes en la realizacin
de un negocio declaran su querer en el sentido que quieren lograr la satisfaccin
del inters por medio del acto celebrado, mejor dicho, desean los efectos propios
de la convencin. De este modo, cuando dos personas celebran una compraventa,
una quiere por su parte adquirir la propiedad de una cosa, mientras que la otra
desea transferirla por un precio. Es as, que la declaracin voluntad de los
contratantes se hace en este sentido, por lo que con el cumplimiento de las
obligaciones recprocas las partes satisfacen su inters.
Por el contrario, la celebracin de un negocio simulado se aleja radicalmente de
este escenario, en palabras de la Corte Suprema de Justicia,
[En] la simulacin, las partes contratantes, o quien emite una declaracin y aqul que la
recibe, imbuidas en un mismo propsito, acuden a un procedimiento, anmalo pero tolerado por el
derecho, mediante el cual su dicho pblico se enerva con su dicho privado, crendose as un
contraste evidente, no entre dos negocios diversos, pero conexos, sino entre dos aspectos de una

5 En este sentido,

Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina Acosta. Teora general del contrato y del
negocio Jurdico, Ed. Temis, 2009, p. 134; Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 1943, Gaceta Judicial, t.
LVI, p. 39.

En este sentido, Francesco Ferrara. La simulacin de los negocios jurdicos, Ed. Revista de derecho privado,
Madrid, 1960, p. 409

misma conducta, constitutivos de un solo compuesto negocial, pasos integrantes necesarios de un


ter dispositivo nico aunque complejo. Esto es que las partes desean crear una situacin exterior,
que solamente se explica en razn de otra oculta, nica valedera para entre ellas; fases que no
pueden ser entendidas sino en su interrelacin, funcionalmente como hitos de un mismo designio.
En fin, lejos de haber una dualidad contractual, lo cierto es que se trata de una entidad negocial
nica, de doble manifestacin: la pblica y la reservada, igualmente queridas y ciertas, cuyas
consecuencias discrepan, segn los intereses y las disposiciones en juego, con arreglo a los
principios generales del derecho; o sea un antagonismo, no entre dos negocios, sino entre dos
expresiones de uno solo, que se conjugan y complementan, que es en lo que radica la mencionada
anomala.7

Entonces, es claro que el negocio simulado comporta un engao, una declaracin


de voluntad bifurcada que de forma oculta deshace lo que ostensiblemente es
querido. Por tanto, retomando el ejemplo de la compraventa, cuando se celebra
este negocio, pero de forma encubierta el vendedor no quiere transferir la
propiedad, ni el comprador est interesado en adquirir, por el contrario, el mvil del
negocio es defraudar a los acreedores del simulado vendedor, es entonces ste
un negocio simulado, pues lo realmente querido por las partes no es la finalidad
perseguida con el negocio, sino que es la fase oculta de la declaracin la
realmente deseada, que produce efectos entre las partes y aniquila la
manifestacin pblica.
De ah que, jurisprudencial y doctrinariamente se ha instituido la accin de
simulacin, que emerge como un mecanismo efectivo para hacer prevalecer la
manifestacin oculta, acabando con la apariencia mediante la cual se pretende
defraudar a los terceros, y de esta forma reconstituir el patrimonio del deudor para
que el tercero que ve afectado su derecho pueda hacerlo efectivo. Para mayor
claridad, es preciso citar al profesor Federico de Castro y Bravo, quien expresa
que,
La accin de simulacin va dirigida a que se ponga al descubierto mediante sentencia
firme, lo que se oculta bajo la falsa apariencia de un negocio. Por esta razn, ha podido
caracterizarse como accin declarativa. En el caso de simulacin absoluta, su eficacia es slo
negativa, declarar que el negocio aparente no existe, por falsedad de su causa. En el caso de
simulacin relativa, tendr un doble efecto: primero, declarar la falsedad de la apariencia, y
segundo, declarar la existencia del negocio disimulado.8

A este propsito, es pertinente acudir, para precisar en el caso del ordenamiento


jurdico colombiano, a la jurisprudencia del mximo tribunal de justicia, el cual se
ha pronunciado sobre este punto, expresando que,
7

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de diecisis (16) de mayo de mil novecientos
sesenta y ocho (1968).

Federico de Castro y Bravo. El Negocio Jurdico, Ed. Civitas, Madrid, 1985, p. 356

La accin de simulacin se ha estructurado a partir de la interpretacin jurisprudencial de


la Corte Suprema de Justicia sobre el artculo 1766 del Cdigo Civil, tanto en lo que concierne con
sus manifestaciones, clases, efectos, naturaleza, entre otros tpicos, como -que es lo que ac
interesa resaltar- en punto de los titulares de la misma. Y de all han salido los contornos de esa
accin dirigida a la comprobacin judicial de una realidad jurdica escondida tras el velo creado
deliberadamente por los estipulantes, que causa al actor una amenaza a sus intereses, por lo cual,
y amn de las partes en el contrato o sus herederos, es titular de dicha accin el tercero, cuando el
acto fingido le acarrea un perjuicio cierto y actual.9

En este orden de ideas, una vez ya esbozada la naturaleza de la simulacin y la


accin que consagra el ordenamiento para este caso, es preciso centrarse en el
tema de investigacin e indagar sobre la legitimacin en la causa por activa. Cabe
sealar que en este punto la discusin es amplia y las posiciones son variadas.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en Colombia, ha dicho que,
el acreedor que ejercita la accin de simulacin debe tener ese carcter cuando
naci el acto que ataca de simulado; pero no le basta esto nicamente para que su accin pueda
prosperar, sino que es necesario que demuestre que por ese acto simulado el patrimonio de su
deudor se menoscab o disminuy de tal modo que su inters protegido por la lay ha sido
desconocido por ese acto simulado del deudor, y que la prenda genrica, o mejor, la garanta
consagrada por el artculo 2488 de Cdigo Civil ha desaparecido. 10

En cuanto al segundo requisito de la desaparicin de la garanta consagrada por el


artculo 2488, la jurisprudencia ha variado, afirmndose hoy en da que,
a diferencia de lo que ocurre en la accin pauliana, en la que el perjuicio (inters) que
legitima al acreedor es la insolvencia del deudor, en la simulacin, ese perjuicio caracterizador de
inters, tiene, como ha sido expuesto por la doctrina, un ms amplia connotacin en vista de que
no reside tanto en la disminucin de la garanta general de los acreedores, como en las dificultades
o contingencias a que queda sometido el ejercicio de un derecho, el cual, por ende, se coloca en
peligro de perderse.11

En el similar sentido a la primigenia jurisprudencia de la Corte, se ha pronunciado


el reconocido doctrinante colombiano, Ospina Fernndez, quien expresa que,
el inters que se requiere para el ejercicio de la accin reside en que el actor sea titular de
un derecho cierto y actual, cuya eficacia resulte perjudicada, tambin de modo cierto, por la

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de veintisiete (27) de julio de dos mil (2000).

10
11

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 1943, Gaceta Judicial, t. LVI, p. 39.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de diez (10) de junio de mil novecientos
noventa y dos (1992).

situacin anmala creada por la simulacin. Las simples expectativas y los derechos inciertos,
como la expectativa que tiene el asignatario forzoso en vida de su causante, o el derecho del
acreedor condicional, o la expectativa del pretendiente a cosa cuya propiedad se litiga, etc., no
habilitan para impugnar la simulacin. Por el contrario si el derecho es actual y cierto, como el que
tiene el acreedor a plazo vencido o no, s da lugar al ejercicio de la accin, porque el plazo
pendiente, a diferencia de la condicin, no afecta la existencia del derecho, sino que difiere su
exigibilidad. Ms la sola existencia del derecho invocado por el actor no es bastante para
estructurar su inters en obtener declaracin de simulacin; adems, es necesario que ese
derecho resulte ciertamente afectado por la situacin creada por aquella. As, no basta ser
acreedor del sediciente vendedor en la compraventa de confianza, sino que adems es
indispensable que el crdito invocado no pueda ser satisfecho a causa del desplazamiento
patrimonial ficticio. Si el deudor y el supuesto vendedor conserva bienes suficientes para el pago
del crdito de que se trata, mal puede alegar el acreedor que la simulacin perjudique su
derecho.12

Por el contrario, la doctrina fornea, entre ellos Ferrara ha descartado la


necesidad de un derecho cierto y actual, as, el doctrinante italiano afirma que, El
nico requisito necesario para ejercitar la accin de simulacin es la existencia de
un inters jurdico en el actor. Sentenciando que la exigencia de requisitos como
probar la anterioridad del derecho del impugnante a la creacin del acto fingido, la
prueba del consilium fraudis o del eventus damni, y la previa excusin del deudor
autor del engao, son elementos introducidos por error, restos de confusiones no
desaparecidas del todo e indebidas exigencias de otras instituciones.
En la misma lnea, De Castro y Bravo dice que, quien ejercita la accin de
simulacin debe demostrar la titularidad, aun cuando lo sea por un crdito
aplazado o condicional, de un inters jurdico tutelable que se ve amenazado
por el negocio simulado. Del mismo modo, Hctor Cmara, impone como
requisitos la titularidad de un derecho existente regularmente constituido, ya sea
diferido a plazo o condicin, pero no siendo necesaria su creacin con anterioridad
al negocio simulado.
Por lo que respecta a este trabajo la solucin que se plantea en cuanto a
legitimacin en la causa por activa para incoar la accin de simulacin, es la
necesidad de probar un derecho anterior a la celebracin del negocio simulado,
pudindose tratar de un derecho eventual, diferido por condicin suspensiva, pero
que en todo caso, al momento de principiar la accin debe haberse cumplido la
condicin que suspenda la acreencia. Entonces, se procede a presentar los
argumentos que sustentan dicha solucin.

12

Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina Acosta. Teora general del contrato y del negocio Jurdico,
Ed. Temis, 2009, p. 134

3. Expectativa jurdicamente tutelada del acreedor condicional


(pendente conditione).
Es de la naturaleza del contrato, que sus efectos se produzcan de forma pura y
simple, es decir que las obligaciones que de l emanan sean exigibles una vez
celebrada la convencin. An as, es posible que las partes por medio de una
clusula accidental difieran la exigibilidad de las obligaciones que nacen del
vnculo contractual, e incluso que se suspenda su nacimiento. A estos eventos se
les conoce como plazo y condicin, el primero se encarga de posponer la
exigibilidad de las obligaciones hasta la ocurrencia de un hecho futuro y cierto,
como la llegada de una fecha, por el contrario, el segundo se encarga de
suspender el nacimiento de las obligaciones al acaecimiento de un hecho futuro e
incierto. Siendo sta segunda la relevante en el presente estudio.
Define Massimo Bianca la condicin suspensiva y sus efectos, como aquella que,
hace depender la eficacia del contrato del hecho que se verifique un evento. Antes de
verificarse la condicin suspensiva el contrato no produce sus efectos, es decir que es ineficaz, de
tal modo que las partes no se ven comprometidas a realizar el programa contractual. La ineficacia
del contrato, por los dems, es provisional, pues ella excluye el compromiso derivado del contrato
pero no su vinculatoriedad, y as las partes quedan sujetas a la relacin contractual y pueden
librarse solamente en los modos ordinarios de disolucin del contrato.13

De alguna forma, podra llegarse a entender que debido a la no produccin de


efectos contractuales, el vnculo jurdico que une a las partes es irrelevante y por
lo mismo carente de tutela jurdica. Sin embargo, desde el derecho romano el
ordenamiento jurdico reconoce valor a los trminos de la declaracin (sujeta a
condicin suspensiva), tutelando la esperanza de la persona en cuyo beneficio se
dio.14 Es entonces, desde pocas antiguas reconocido un carcter especial, quiz
sui generis, al acreedor condicional. No se trata pues, de un acreedor en todo el
sentido de la palabra, su derecho es apenas eventual, de modo que, la
incertidumbre que lo rodea no le dota de un perfil de acreedor pleno, aunque si se
le reconocen cierta prerrogativas desde el ordenamiento jurdico, con la finalidad
de dotarlo de unas herramientas que le permitan asegurar la actuacin de la
regulacin de intereses delineada por las partes, en caso de cumplimiento de la
condicin.15 De este modo, el Cdigo Civil consagra distintas disposiciones que
evidencian la proteccin que el rgimen jurdico brinda al acreedor condicional. Es
13

Massimo Bianca. Derecho Civil, Tomo 3, Ed. Universidad Externado, Bogot, 2007, p. 563

14

Juan Iglesias. Derecho Romano, Ed. Ariel, Barcelona, 2002, p. 109

15

Emilio Betti. Teora general del negocio jurdico, Ed. Comares, Granada, 2000, p. 467

as, que el art. 1538 en su inciso tercero afirma que, si por culpa del deudor la
condicin se hace imposible, sta se entender como cumplida. Del mismo modo,
son transmisibles las obligaciones condicionales, en virtud del art. 1549, por causa
de muerte, lo que evidencia el valor que tiene sta prestacin dentro del
ordenamiento, al no ser un simple pacto carente de efectos, sino por el contraro
es una verdadera relacin jurdica, que tiene sus efectos sujetos al acaecimiento
de un hecho incierto. As mismo, el ordenamiento dota al acreedor condicional de
la facultad de impetrar durante la pendencia de la condicin las providencias
conservativas necesarias (art. 1549 inciso 3), por lo que es posible que el
acreedor, limite a su deudor sin haberse cumplido an la condicin. Finalmente,
consagra el ordenamiento (art. 1543) el ordenamiento una obligacin en cabeza
del deudor durante la pendencia de la condicin, constrindolo a cuidar la cosa
prometida, y caso de perecer sta por su culpa, la obligacin de pagar el precio e
indemnizar al acreedor.
Es corolario de lo anterior, que el rgimen de las obligaciones consagrado en el
cdigo civil colombiano recoge el desarrollo del derecho romano en cuanto a la
tutela de la expectativa de derecho que tiene el acreedor pendente conditione, y
por consiguiente le reconoce su calidad de acreedor, titular de un derecho de
crdito eventual, el cual el ordenamiento jurdico protege claramente. De ah que,
resulte contrario al amparo que el sistema legal ofrece al acreedor condicional, en
bsqueda del cumplimiento de la obligacin nacida al momento de acaecimiento
de la condicin, que se le niegue su legitimacin para ejercer la accin de
simulacin, pues si bien el negocio simulado se celebro cuando su prestacin era
an incierta, en ese momento el ordenamiento jurdico ya tutelaba su germen de
derecho por lo que no se trata de un inters jurdico que surge con el acaecimiento
de la condicin, sino que ste viene desde el instante en que se celebr el pacto
sujeto al hecho futuro e incierto.

4. Buena fe contractual.
El artculo 1603 del cdigo civil seala que, los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que
por la ley pertenecen a ella. Teniendo claro que la vinculatoriedad del contrato se
mantiene inclume a pesar de estar pendiente la condicin, no obstante sus
efectos no se han producido an, si hay derecho de crdito eventual que exige
una conducta negativa o de abstencin por parte del deudor. Por consiguiente, es
posible al hacer una interpretacin amplia de este artculo concluir que como se
trata de un contrato, vinculante como cualquier otro, pero con sus efectos

diferidos, de todos modos existe la obligacin de obrar de buena fe, en cuanto no


realizar actos que mientras se encuentra pendiente la condicin, vayan a
ocasionar que sta falle, o que en caso de suceder el hecho incierto, se dificulte o
impida la realizacin de la obligacin.
En este sentido es clara la exposicin del profesor Betti en cuanto seala que,
el ms importante efecto preliminar en que se anuncia la relacin jurdica concebida
consiste en el vnculo actual de la parte que en dicha relacin est llamada a ocupar la posicin
pasiva (por haber enajenado o asumido un obligacin bajo condicin suspensiva). Esta parte, que
tiene inters contrario al cumplimiento de la condicin, debe segn el artculo 1.358
comportarse, durante la pendencia de aqulla, conforme a las reglas de la correccin anlogo,
pero no idntico al de la buena fe (con el cual es, sin embargo identificado en el citado art. 1358)
supone una actitud de consideracin hacia los inters ajenos, y consiste, propiamente, en la
abstencin de actos que puedan ocasionarles dao o perturbacin; actitud que, dirigindose
negativamente a evitar perjuicio de la parte contraria en el conflicto de inters, se diferencia de la
buena fe en el positivo cumplimiento de las expectativas ajenas.16

Tambin, el profesor Bianca se pronuncia en este sentido, aclarando que,


Mientras se verifica la condicin, el obligado y el enajenante bajo condicin suspensiva, se
deben comportar segn la buena fe para conservar intactas las razones de la contraparte (art.
1358 C.C). La obligacin de buena fe grava en general a las partes del contrato y su presencia en
materia de condicin se debe entender como una especificacin de tal principio. (Negrillas
fuera del texto original).17

Si bien es cierto que los autores parten su anlisis de un artculo del cdigo civil
italiano que plasma expresamente la obligacin del deudor de actuar de buena fe
durante la pendencia de la condicin, como ya se aclar anteriormente, y como se
pone de presente, tambin, en el segundo fragmento citado, se trata nicamente
de una especificacin de dicho principio, por lo que no se puede entenderse que
en el derecho colombiano no exista la obligacin de actuar conforme a la buena fe
durante la pendencia de la condicin, porque como ya se vio se desprende del
artculo 1603, y del artculo 1543 la obligacin de obrar de buena fe, en un sentido
restringido (de abstencin), que no tan extenso como el que recae sobre el deudor
de una obligacin que ya ha nacido.
Por lo tanto, se afirma una vez ms, la existencia de un inters jurdico tutelado en
cabeza del acreedor condicional que le da personera para entablar la accin de
simulacin, al momento de acaecer la condicin, si durante la pendencia de la
circunstancia incierta, el deudor celebr negocios simulados.
16

Emilio Betti. Teora general del negocio jurdico, Ed. Comares, Granada, 2000, p. 469

17

Massimo Bianca. Derecho Civil, Tomo 3, Ed. Universidad Externado, Bogot, 2007, p. 563

5. La solvencia del deudor como elemento determinante en la


celebracin de los negocios jurdicos.
Ms an, se evidencia el inters jurdico del acreedor condicional pendente
conditione si se tiene en cuenta que,
Es natural y de uso corriente en la vida de los negocios que quien va a celebrar un
contrato mutuo [entindase cualquier contrato en general] se informe de la solvencia del presunto
deudor, investigando cul es el patrimonio, qu bienes tiene para responder del cumplimiento de la
obligacin que va a contraer, y segn lo que resulte de su investigacin decidirse o no, a dar su
dinero. Como es la solvencia del mutuario lo que influye o determina al mutuante para celebrar el
contrato, la ley da al acreedor la accin para demandar la simulacin y por este medio conseguir
que los bienes que su deudor desprendi simuladamente pare perjudicarlo vuelvan a su patrimonio
a responder por la obligacin contrada.18

En consecuencia, si se tiene presente la relevancia de la solvencia del deudor se


da al momento de contratar, no se entiende por qu, el acreedor condicional, que
al igual que aquel contratista que celebra un negocio puro y simple, contrata
motivado por la indagacin que ha hecho sobre el patrimonio de quien va a ser su
deudor, est pues legitimado el segundo pero no el primero para incoar la accin
de simulacin. Pues si bien en el caso del acreedor condicional se trata de un
derecho eventual, no significa esto que ste ha contratado sin tener presente la
solvencia de su deudor, por el contrario, fue ,como en todo caso, un elemento
determinante, no obstante existir la posibilidad de un grave detrimento durante la
pendencia de la condicin. Lo que si no es lgico, en este caso, es que si dicho
detrimento no corresponde a un evento aleatorio, sino a la voluntad directa y
reflexivamente encaminada del deudor de insolventarse por medio de un negocio
simulado, luego el acreedor condicional cuando se cumpla la condicin, se le
niegue la legitimacin para emprender la accin de simulacin.
En este punto se encuentra uno de los principales motivos que exige que el inters
jurdico que legitime en la causa por activa para entablar la accin de simulacin
deba ser anterior a la celebracin del negocio simulado. Ya que el acreedor
quirografario, que tiene como nica garanta la del art. 2488, conocida como
prenda general de los acreedores, no puede retrotraerla para impugnar un negocio
que en nada lo ha afectado. De este modo,
aparece muy claro que no habiendo tenido jams, ni pudiendo tenerla, la garanta
genrica sobre bienes que fueron del deudor y que salieron del patrimonio de ste antes de que se
constituyera el crdito, no puede tener la accin de demandar como dolosos fraudulentos o

18

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 1943, Gaceta Judicial, t. LVI, p. 41

simulados los actos que hicieron salir del patrimonio de sus deudor bienes de ste, cuando la
relacin jurdica de acreedor a deudor no haba nacido.
De otra manera, el acreedor tendra el derecho, prevalido de la existencia de un crdito posterior a
los actos dispositivos de su deudor, no slo de examinar e investigar, sino de demandar todos los
actos jurdicos de ste, con una personera que resultara retroactiva y que pondra al deudor a
discrecin absoluta de su acreedor.19

6. Diferenciacin con la accin pauliana.


Tal como lo afirma el profesor Ferrara, la exigencia de algunos requisitos resulta
de confusiones no desaparecidas del todo e indebidas exigencias de otras
instituciones. Por consiguiente, el consilium fraudis y el enventus damni,
requisitos propios de la accin pauliana no pueden trasladarse de forma
inconsciente a la accin de simulacin. Sobre este punto se pronunci la Corte
Suprema de Justicia afirmando que,
son especficamente distintas la accin de simulacin la accin de nulidad, la de
simulacin y la pauliana o revocatoria. La individualidad de cada una corresponde al carcter
propio del fenmeno jurdico que respectivamente le da origen.20

La Corte al diferenciar la accin de simulacin de la pauliana, ha dicho


que,
Mientras que con la accin pauliana se impugna un acto realmente ejecutado por el
deudor, en la de simulacin se busca destruir una mera apariencia para que se haga luz sobre lo
que, de hecho, quisieron las partes. Esta diferencia trae una consecuencia de cardinal importancia
hecha residir en que al prosperar la accin pauliana, el bien salido del patrimonio del deudor se
reintegra al mismo, en cambio en la simulacin, cuando sta es absoluta, se demostrar que el
bien se ha desplazado del patrimonio del deudor, pero en apariencia meramente. 21

Entonces, tratndose de dos acciones distintas, deben considerarse sus requisitos


de forma heterognea. Es as que el consilium fraudis y el enventus damni,
referido el primero al acuerdo que quiere perjudicar a los acreedores, y el segundo
al perjuicio que se logra causar con la insolvencia alcanzada a travs del negocio
realizado. En este sentido, es evidente que en cuanto a estos requisitos, es
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Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 1943, Gaceta Judicial, t. LVI, p. 41

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de veintids (22) de agosto de mil
novecientos sesenta y siete (1967).

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de diez (10) de junio de mil novecientos
noventa y dos (1992).

necesario que se constante un derecho cierto y actual, pues de lo contrario sera


imposible probar que la partes fraguaran un acuerdo en perjuicio del acreedor al
tratarse de un derecho eventual o inexistente en ese momento, lo mismo se puede
afirmar en cuanto al perjuicio causado, ya que el acreedor no podra ser vctima de
dicho perjuicio dada la inexistencia de su acreencia para ese momento.
No se pueden predicar estos mismo requisitos de la accin de simulacin, ya que
a diferencia de la pauliana no es necesario demostrar el acuerdo fraudulento,
nicamente la inexistencia del acto, lo mismo que la evolucin jurisprudencial
admite que las dificultades o contingencias que dificulten la realizacin de su
derecho lo legitiman al acreedor para incoar la accin de simulacin, no siendo
necesario probar el perjuicio ni la insolvencia del deudor. De este modo, si bien se
reafirma la necesidad de demostrar un inters jurdico anterior al negocio
simulado, no es necesario que se trate de un derecho cierto y actual, como en la
pauliana, pues no son las mismas exigencias para estas dos acciones.

7. Conclusin.
En conclusin, en cuanto a la accin de simulacin, es de supremo valor reconsiderar esta
concepcin tradicional, que se sostiene en Colombia, mediante requisitos que no
corresponden a la legitimacin en la causa por activa de la accin de simulacin, de forma
tal que el acreedor condicional, de acuerdo a lo expuesto en este estudio, se le reconozca su
inters jurdicamente tutelado, de modo, que cuente con este mecanismo a la hora que vea
impedida la realizacin de su inters por un negocio simulado, durante la pendencia de la
condicin por su deudor.
De igual forma, es preciso concluir a partir de lo argumentado, que en cuanto a
legitimacin en la causa por activa para entablar la accin de simulacin, es la
necesario probar un derecho anterior a la celebracin del negocio
simulado, pudindose tratar de un derecho eventual, diferido por
condicin suspensiva, pero que en todo caso, al momento de principiar
la accin debe haberse cumplido la condicin que suspenda la
acreencia.
No se cierra la puerta a esta discusin, por el contrario, se abre un
nuevo espacio de debate, en cuanto al alcance del inters jurdico del
acreedor
condicional
(pendente
conditione)
tutelado
por
el
ordenamiento jurdico y los efectos que de ste se derivan. Al igual, de
la importancia de abordar estos temas desde otros estudios
metodolgicos como el sociolgico, para profundizar sobre sus efectos

prcticos en el trfico jurdico, y definir si realmente debe ser o no


tolerada la simulacin como un negocio jurdico lcito.
Finalmente, del ejercicio investigativo se desprende la necesidad de
consultar una amplia gama de fuentes que abran el espectro de
conocimiento, que permitan mayor profundidad en la indagacin del
conocimiento, la riqueza de la investigacin se encuentra entonces en la
capacidad de innovar y proponer, el proyecto investigativo como punto
de partida la base para desarrollar una buen trabajo.

8. Bibliografa
Primarias

Art. 1766 Cod. Civil Colombiano

Art. 2488 Cod. Civil Colombiano

Art. 1603 Cod. Civil Colombiano

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 1943, Gaceta Judicial, t. LVI.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de diez (10) de junio
de mil novecientos noventa y dos (1992).

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de veintids (22) de


agosto de mil novecientos sesenta y siete (1967).

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de veintisiete (27) de


julio de dos mil (2000).

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de diecisis (16) de


mayo de mil novecientos sesenta y ocho (1968).

Secundarias

Cmara, Hctor. Simulacin en los Actos Jurdicos, Segunda Edicin. Buenos Aires:
Depalma. 1958

De Castro y Bravo, Federico. El Negocio Jurdico. Madrid: Civitas. 1985

Ospina Fernndez, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teora General del


contrato y del negocio jurdico. Bogot: Temis. 2009

Ferrara, Francisco. La simulacin de los negocios jurdicos. Madrid: Editorial


Revista de Derecho Privado. 1960

Muoz Sabat, Luis. La prueba de la simulacin. Bogot: Temis. 1980.

Livano Laserna, Jos Ignacio. Introduccin al estudio de la simulacin de los


negocios jurdicos.

Ospina Fernndez, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones. Bogot: Ed.


Temis. 1987.

Bianca, Massimo. Derecho Civil, Tomo 3. Bogot: Ed. Universidad Externado.


2007.

Betti, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Granada: Ed. Comares. 2000.

Iglesias, Juan. Derecho Romano. Barcelona: Ed. Ariel. 2002.

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