Repblica de Colombia

Casacin Inadmite N 28.880

JESS ALIRIO FRANCO MONTOYA.

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado ponente:
YESID RAMREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N 33.
Bogot, D. C., febrero veinte (20) de dos mil ocho (2008).

VISTOS:
Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad formal de la demanda de
casacin presentada por el defensor del procesado JESS ALIRIO FRANCO
MONTOYA, quien fuera condenado anticipadamente por las conductas
punibles de actos sexuales con menor de catorce aos agravado en
concurso, en sentencias proferidas por el Juzgado Penal del Circuito de La
Ceja y el Tribunal Superior de Antioquia.
HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL:
1. Los primeros fueron tratados en el fallo de primera instancia de la
siguiente manera:
De acuerdo con la denuncia formulada el da 29 de septiembre de 2005 por
la seora MARA EMPERATRIZ SOTO BETANCUR, ante la Fiscala
Seccional de la localidad, su hija de 8 aos de edad de nombre , le haba
relatado que no estaba a gusto en las clases extracurriculares de artes
marciales y ajedrez que se dictaban en el colegio Gimnasio Recrearte de la
localidad, por el mismo profesor de nombre JOS ALIRIO FRANCO
MONTOYA porque este sujeto le tocaba la vagina al igual que a una
compaera de clases de nombre Ambas menores relataron a la Fiscala
que adems de ellas, el profesor tambin manoseaba en sus partes ntimas
a otra de las asistentes a las sesiones de nombre
2. Antes de la ejecutoria del cierre de investigacin, el vinculado JESS
ALIRIO FRANCO MONTOYA, en solicitud coadyuvada por su defensor, pidi
sentencia anticipada razones por las cuales la Fiscala 41 Seccional de La
Ceja el 30 de octubre de 2006 le formul cargos por el delito de acto sexual
con menor de 14 aos agravado y en concurso, imputacin que aqul
acept.
3. El 22 de marzo de 2007 el Juzgado Penal del Circuito de La Ceja aprob
la peticin de sentencia anticipada formulada por FRANCO MONTOYA a
quien conden a la pena de cuarenta y cinco (45) meses de prisin,
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas y para
ejercer el oficio de profesor por un lapso equivalente a la sancin privativa de
la libertad, al pago de indemnizacin de perjuicios y le neg la condena de

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ejecucin condicional pero le otorg la prisin domiciliaria, como autor

responsable de las conductas punibles aceptadas por el inculpado.
4. Ese fallo fue recurrido por el defensor del procesado y el Tribunal Superior
de Antioquia el 27 de julio siguiente lo confirm, modificando la rebaja de
pena otorgada por el a quo para fijarla en cuarenta meses y quince das
(40.15) de prisin, decisin contra la cual el mismo impugnante interpuso y
sustent el recurso extraordinario de casacin.
LA DEMANDA:
El recurrente acusa la sentencia a travs de dos cargos, a saber:
En el primero, se violaron directamente los artculos 4, 35, 38-2, 43, 46, 52
y 59 del cp, este ltimo en armona con lo dispuesto en el art. 13 del
derogado cpp.
Critica que los jueces de instancia le impusieron a su defendido inhabilitacin
en el ejercicio de la actividad de educador, sin la debida fundamentacin de
las razones que tuvieron para asumir tal determinacin. Si bien expusieron la
gravedad de la conducta en tanto que el sindicado se aprovech de su
condicin de educador para utilizar a sus pequeas alumnas con el fin de
satisfacer su libido, sin discutir la reprochabilidad de tal comportamiento, la
defensa admite que se le debe castigar con pena de prisin en trminos
legales, en la interdiccin en el ejercicio de derechos y funciones pblicas,
como al pago de indemnizacin de perjuicios, pero lo que resulta
desproporcionado e ilegal es la imposibilidad en el ejercicio de la nica
actividad que ejerce, para la cual se prepara con estudios superiores, y de
ella depende el sustento propio y de su familia, determinacin que obedece
ms al prurito de la venganza que a la necesidad de la pena, sin que los
jueces de instancia pudieran sostener la tesis de que las ofendidas, como
consecuencia de las conductas a que fueron sometidas, hayan sufrido
traumatismo psicolgico; es ms: la salud mental de las menores es normal y
similar antes y despus de la accin, y cuestiona que la sancin que
aparentemente es accesoria en la realidad supera en jerarqua a la condena
principal.
Por tanto, solicita casar en este especfico aspecto la sentencia impugnada,
con la modificacin de excluir la sancin de inhabilitacin en el ejercicio de la
actividad de educador de su defendido.
En el segundo reparo afirma que en la dosificacin de la pena con base en
el concurso de delitos, el Tribunal dej de aplicar el pargrafo del art. 31 del
cp, el cual era pertinente tener en cuenta por favorabilidad y en forma
analgica tal como as lo ordenan los incisos 2 y 3 del art. 6 ibdem.

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Dice que el precepto inicialmente mencionado establece que en los eventos

de delitos continuados y masa se impondr la pena correspondiente al tipo
respectivo aumentada en una tercera parte, y en el caso presente en virtud
del principio de favorabilidad y an por analoga, la conducta reiterada del
procesado se debe asimilar con el trmino continuado que trae la norma que
se dej de aplicar, de modo que en el concurso de conductas punibles el
incremento punitivo debe ser de una tercera parte de la pena del respectivo
delito y entonces la sancin a imponer a FRANCO MONTOYA no puede
superar los 3 aos de prisin, y por tanto, se hace merecedor a que se le
suspenda la ejecucin condicional de la pena.
En consecuencia solicita casar el fallo con el fin de dosificar la pena impuesta
en la proporcin pretendida y reconocer la suspensin condicional de la
sancin privativa de la libertad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. El recurso extraordinario de casacin no constituye sede adicional
para continuar el debate probatorio sobre los hechos investigados y la
responsabilidad del procesado el cual se cumpli en las instancias y
concluy con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la
admisin de la demanda que el sujeto procesal recurrente tenga presente las
exigencias formales previstas en la ley en el propsito de demostrar a travs
de un juicio tcnico-jurdico que la declaracin de justicia all contenida, la
cual llega a esta sede amparada de la dual presuncin de acierto y legalidad,
se sustent en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se
profiri en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para s el
necesario correctivo.
Por tanto, cuando en el libelo impugnatorio se desatienden los requisitos
sealados en la normatividad llamada a regular el caso concreto (artculo 212
de la ley 600 de 2000), y fundamentalmente cuando se soslaya aqulla
exigencia relacionada con la adecuada formulacin del cargo y se omite
sealar con la claridad y precisin debidas sus fundamentos, la
consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisin segn
as lo establece la referida norma.
2. Las siguientes son las falencias de la demanda que impiden tener por
cumplida la exigencia referida a la indicacin clara y precisa de los
fundamentos de los dos cargos formulados, a saber:
2.1. A travs del cargo primero el impugnante manifiesta que se han violado
directamente los artculos 4, 35, 38-2, 43, 46, 52 y 59 del cp, precepto este
ltimo en armona con el art. 13 del cpp derogado, sin manifestar si lo fueron
por falta de aplicacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea.
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2.2. En la violacin directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o

in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el
caso a resolver, y puede acontecer por uno de estos sentidos:
- falta de aplicacin error de existencia-, cuando se ignora que la norma
existe, se considera que no est vigente o se estima que est vigente pero
no es aplicable.
- aplicacin indebida error de seleccin-, cuando la norma escogida y
aplicada no corresponde al caso concreto. E,
- interpretacin errnea error de sentido-, cuando la norma seleccionada
es la correcta pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe.
Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseando que el demandante
debe aceptar los hechos y la valoracin probatoria tal y como fueron
plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer
una discusin eminentemente jurdica en la cual demuestre el error o errores
del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente
trascendencia del yerro en el sentido del fallo.
2.3. La Sala esperaba que el libelista propusiera sus planteamientos
jurdicos en orden a demostrar los desaciertos del intelecto en los
cuales incurri el Tribunal en el fallo, pero muy al contrario, anunci
que los jueces de instancia le impusieron al procesado la pena
accesoria de inhabilitacin en el ejercicio del oficio como profesor, sin
la debida fundamentacin.
2.4. Cuando en casacin se ataca la sentencia por defectos de
fundamentacin el recurrente debe tener en cuenta que aunque la Sala
ha identificado cuatro (4) situaciones que implican falta de motivacin,
slo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo
generadores de nulidad y por tanto atacables a travs de la causal
tercera de la ley 600 de 2000 (segunda de la ley 906 de 2004), esto es: (i)
cuando hay ausencia absoluta de motivacin, (ii) cuando la motivacin
es incompleta o deficiente, y (iii) cuando la motivacin es ambivalente o
dilgica. La cuarta causa, originada por la llamada motivacin falsa, ha
sido considerada como un vicio de juicio in iudicando atacable por la
va de la causal primera del cpp de 2000, tercera en el sistema
acusatorio.
La primera hiptesis, se presenta cuando el juez no expone las razones de
orden jurdico ni probatorio en las cuales sustenta la decisin; la segunda,
cuando omite analizar uno de los aspectos sealados o los motivos aducidos
son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la
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tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivacin impiden

desentraar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son
contrarias a la determinacin finalmente adoptada; y, la cuarta, cuando la
motivacin del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.
En relacin con la motivacin falsa, la Sala ha sostenido que debe
entenderse como aquella que es inteligible pero equivocada debido a errores
relevantes en la apreciacin de las pruebas porque las supone, las ignora,
las distorsiona o desborda los lmites de racionalidad en su valoracin, y esa
es la razn por la cual debe demandarse por la va de la causal primera de la
ley 600 de 2000, tercera del artculo 181 del cpp de 2004.
2.5. Los anlisis que aparecen en los fallos de instancia permiten conocer
con claridad las razones por las cuales se consider que en el caso del aqu
procesado resultaba procedente imponerle la pena accesoria de
inhabilitacin para ejercer el oficio de educador porque, como lo dijera el a
quo, se aprovech de esa situacin privilegiada para ejercer sobre sus
alumnas actos sexuales en detrimento de su libertad, integridad y formacin
sexuales, razonamiento que el Tribunal confirm as:
() JESS ALIRIO FRANCO MONTOYA, aprovech de su condicin de
profesor para cometer los delitos en comento, conductas que son del todo
reprochables y que el Estado, en este caso esta jurisdiccin, debe hacer todo
lo posible para que dichas conductas no se vuelvan a cometer, porque
constitucionalmente, los derechos de los nios priman sobre los dems y en
consecuencia, hay que evitar que se siga maltratando a los infantes que no
tienen por qu estar sometidos a los abusos de los adultos inescrupulosos
que a pesar de saber el gran dao que les hacen cometen estas faltas.
Bajo estas condiciones la alegada falta de motivacin de la sentencia no
encuentra demostracin en la realidad procesal. Y, esa sancin a ms de
sustentada se impuso como accesoria y no como principal como parece
entenderlo el censor.
2.7. Tratndose como en este asunto acontece de derechos personales,
cada conducta punible contra ellos implica la destruccin o puesta en peligro
del bien jurdico protegido. Contrario a lo que piensa el demandante, si una
menor es abusada sexualmente as sea por una sola vez, con ese solo acto
se desconoci en ella su libertad sexual y se interfiri en su proceso normal
de formacin, de manera que en esas circunstancias se consum el delito,
con independencia de que el tratamiento psicoafectivo y el paso del tiempo
produzcan la desaparicin de los efectos nocivos de ese suceso.
2.8. Adems de las falencias anteriores el libelista faltando a los requisitos de
claridad y precisin se limit a exteriorizar que en su criterio result
desproporcionado que se impusiera al acusado la imposibilidad de ejercer la
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actividad de profesor, dejando a la Sala sin saber cul o cules fueron los
errores de juicio en que pudieron haber incurrido los juzgadores de instancia
al fijar esa sancin accesoria, queriendo con ello anteponer su particular
punto de vista frente a una sentencia que en virtud de la culminacin del
proceso llega a esta sede revestida de la doble presuncin de acierto y
legalidad que el recurrente no logra desestimar.
2.9. En el segundo cargo el libelista acusa el fallo de haber dejado de
aplicar el pargrafo del art. 31 del cp, que establece un aumento de pena en
una tercera parte en los eventos de los delitos continuados y masa,
incremento que estima aplicable en virtud del principio de favorabilidad y por
analoga frente al incremento hasta en otro tanto del delito ms agrave
cuando se est frente a concurso de conductas punibles.
2.9.1. Cuando se demanda una sentencia por violacin directa de la ley
sustancial que es lo que evoca el libelista en este reparo- en
cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicacin, aplicacin
indebida o interpretacin errnea), el casacionista debe demostrar, sin
desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma
como el juzgador los declar probados, que entre las partes motiva y
resolutiva de la providencia no existe armona.
2.9.2. Al recurrente le resultaba imperioso acreditar, mediante la
confrontacin objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia,
que entre ambos, en lugar de un nexo lgico, exista falta de
correspondencia. Sin embargo, el demandante no establece que el Tribunal
en la motivacin del fallo reconociera sin lugar a equvocos que las
conductas punibles cuya autora y responsabilidad acept el acusado en el
trmite de sentencia anticipada constituan delitos continuados o masa y que,
por tanto, deba imponerse una pena aumentada en una tercera parte por
virtud del pargrafo final del art. 31 del cp y, no obstante, en la parte
resolutiva lo conden con una sancin incrementada hasta en otro tanto por
el concurso de conductas punibles.
2.9.3. El principio de favorabilidad ha sido entendido por la jurisprudencia
como aquel fenmeno que encuentra fundamento en el trnsito de
legislaciones, o en la coexistencia de ellas, esto es, frente a la sucesin de
leyes en el tiempo cuando el juez se enfrente a una conducta punible
cometida en vigencia de una ley, pero que debe decidir cuando otra
normatividad regula de manera distinta el mismo problema jurdico con
efectos ms benignos.
2.9.4. La analoga se ha comprendido como una de las herramientas
interpretrativas que la ley otorga al juez para superar las posibles lagunas
jurdicas, esto es, la aplicacin de una norma a un supuesto de hecho distinto
del que se contempla, basndose en la semejanza entre un supuesto y otro.
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El artculo 8 de la ley 153 de 1887, establece:

Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.
La Corte Constitucional declar exequible ese precepto, y en relacin con la
analoga dijo:
Es la aplicacin de la ley a situaciones no contempladas expresamente en
ella, pero que slo difieren de las que s lo estn en aspectos jurdicamente
irrelevantes, es decir, ajenos a aqullos que explican y fundamentan la ratio
juris o razn de ser de la norma. La consagracin positiva de la analoga
halla su justificacin en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia,
pues, en funcin de sta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un
tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes
implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que
ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular
es o no subsumible en una norma de carcter general.
Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo
particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos
anlogos tienen en comn, justamente, el dejarse reducir a la norma que los
comprende a ambos, explcitamente a uno de ellos y de modo implcito a
otro. En la analoga se brinda al juez un fundamento para crear derecho,
pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez
que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que
decidir que en una determinada situacin, es el caso de aplicar la ley.
Por ende, la analoga no constituye una fuente autnoma, diferente de la
legislacin. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al

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imperio de la ley. Su consagracin en la disposicin que se examina resulta,

pues, a tono con el artculo 230 de la Constitucin. 1
2.9.5. En materia penal, por regla general, no opera la analoga en
tratndose de delitos y penas. Aqu impera el principio de legalidad en tanto
que nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto
que se le imputa, de manera que la conducta punible tiene que ser definida
de forma inequvoca por el legislador porque para que sea reprensible se
requiere que sea tpica, antijurdica y culpable, sin que sea posible imponer
penas por comportamientos que no se hayan realizado con culpabilidad.
Y la analoga en el campo penal slo es aplicable en materias permisivas
como as lo establece el inciso final del art. 6 del cp de 2000.
2.9.6. En este caso, el demandante omiti sealar que se est frente a
trnsito de legislacin o coexistencia de leyes, que hagan procedente el juicio
comparativo para establecer cul o cules de ellas regulan de manera ms
benigna una situacin sustancial o procesal de aspectos sustanciales. Y, en
relacin con la analoga apenas se content con expresar que en su criterio
al concurso de conductas punibles se le debe aplicar el incremento punitivo
de una tercera que el inciso final del art. 31 ibdem seala para los eventos
de los delitos continuados y masa, confundiendo institutos que han sido
establecidos por la ley de manera clara y decantados por la jurisprudencia y
la doctrina de tiempo atrs.
En efecto, en relacin con el delito continuado y masa y su diferencia con el
concurso, esta Sala ha sostenido:

1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-083 de 1995. Sobre la

nocin de analoga, esa misma corporacin expres: En torno a
la analoga debe sealarse que ella se predica de la interpretacin
de disposiciones, a efectos de aplicar la misma norma a dos
casos, uno de los cuales est previsto como supuesto de hecho
de la norma, y la otra es similar (argumento a simili). Pues bien, la
analoga exige que se establezca claramente la ratio de la
disposicin y aquello de la esencia de los hechos contenidos en la
norma (supuesto de hecho) que lo hace similar al hecho al cual se
pretende aplicar la norma. Es decir, de manera similar que el
precedente, exige demostrar que los hechos relevantes son, si
bien no idnticos, muy cercanos en aquello que los caracteriza.
Sent. T-960 de noviembre 7 de 2002.
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() Camino a desentraar la naturaleza jurdica del delito continuado, en el

marco jurdico y conceptual del nuevo Cdigo Penal (Ley 599 de 2000),
debemos empezar por recordar que la conducta del sujeto activo del delito
est motivada siempre por una finalidad, hacia la cual se dirige la accin, y
esta realidad natural u ntica produce efectos en el campo jurdico penal.
El instituto jurdico denominado delito continuado comporta un anlisis de la
conducta del sujeto activo, y por ende su estudio debe verificarse en punto
de la tipicidad; aunque, claro est, en el delito continuado el desvalor de
accin y el desvalor de resultado es diferente de los eventos donde se
comete un solo delito, o donde es factible predicar el concurso real.
No empece, se impone observar con detenimiento los efectos de la unidad
de conducta en el campo de la antijuridicidad material, puesto que la nocin
de delito continuado se restringe a las hiptesis en las cuales el bien jurdico
afectado admite grados de afectacin, diversas cantidades de dao, o
menoscabos de diferente cualidad. Tal el caso de los delitos contra el
patrimonio, bien que evidentemente puede afectarse por partes,
proporciones, o en escalas distintas. De ah el clsico ejemplo del cajero de
un banco que busca apropiarse de una suma especfica, y se va apoderando
de cantidades pequeas hasta que lo logra, o es descubierto.
De otro lado, el delito continuado presupone la unidad de conducta, en el
sentido final y normativo o jurdico penal, aunque desde el punto de vista
fsico o natural puedan individualizarse varios movimientos que a su vez
parezcan coincidir repetidas veces con la misma descripcin tpica.
Cuando el delito continuado se realiza contra el patrimonio econmico y
afecta pluralidad de sujetos pasivos se est frente al delito masa, como
ocurrira, por ejemplo, si con la finalidad de estafar a la comunidad se erige
un montaje para aparentar que existe una casa promotora del juego de
chance.
() En ese orden de ideas, se est frente a un evento de delito continuado
cuando el autor en desarrollo de un plan preconcebido, con la misma
proyeccin final de la conducta, realiza varias acciones u omisiones que
afectan un bien jurdico que admite graduacin, que de analizarse
separadamente podran adecuarse tpicamente como la reiteracin del
mismo precepto penal, o comportara la incursin en uno de semejante
estructura (vgr.: hurto, hurto calificado, hurto agravado); y tal comportamiento
produce consecuencias sobre uno o varios sujetos pasivos.

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() As, siguiendo al profesor ZAFFARONI 2, cuyo anlisis dogmtico

compagina con la normatividad colombiana, se entiende que el fundamento
jurdico del delito continuado radica en que en esos casos slo es posible
una sola imputacin al tipo (objetivo y subjetivo); unidad de conducta final a
la que corresponde una sola desvaloracin jurdica incrementada, porque la
reiteracin del comportamiento no es sinnimo de una nueva incursin en el
tipo penal, como si se tratara del concurso, sino que significa un aumento del
contenido injusto de la misma conducta final, tomada como un todo; de ah
que, en ocasiones, coincide con el aumento de la culpabilidad por mayor
reproche y se reflejar en la determinacin de la pena.
() En el anterior orden de ideas, el delito continuado se diferencia: a) del
concurso ideal, porque en ste una sola conducta se adecua en dos o ms
tipos penales; b) del concurso real o material, porque esta modalidad
presupone varias conductas que se adecuan en plurales tipicidades o varias
veces en el mismo tipo; y c) del delito complejo, que se presenta en la
medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta tpica, bien
como elemento integrante de sta o como circunstancia de agravacin
punitiva.3
En reciente pronunciamiento, al ocuparse de los mismos institutos jurdicos y
con referencia al art. 31 del cp de 2000, la Corte precis:
Uno de los temas que ha generado polmica a lo largo de la historia de la
dogmtica penal es el del concurso de conductas punibles o concurso de
delitos, el cual se estudia en los manuales y tratados de derecho penal bajo
la denominacin unidad y pluralidad de conductas tpicas. Paradjicamente,
las diferentes legislaciones que han reglamentado la materia pocas
transformaciones han sufrido con el paso del tiempo 4, lo cual no quiere decir
que existan soluciones definitivas.
La figura del concurso de delitos sirve para regular el procedimiento de
acumulacin jurdica de las penas que se deben imponer al sujeto que con
su accin o acciones ha adecuado su conducta a varias descripciones tpicas
de la misma o diferente naturaleza.

2 ZAFFARONI Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General,

Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000.
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal,
Sent., mayo 12 de 2004, rad. 17151.
4 Con propsitos comparativos se pueden revisar el artculos 31 concurso ideal, 32 delito
continuado y 33 acumulacin jurdica de penas del Cdigo Penal de 1936 y los artculos
26 concursos ideal y material, 27 regulacin de la punibilidad y 28 lmite a la pena
aplicable en el concurso, del Cdigo Penal de 1980.
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La legislacin nacional vigente se pronuncia sobre el concurso de conductas

punibles, en los siguientes trminos:
Artculo 31. El que con una sola accin u omisin o con varias acciones u
omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la
misma disposicin, quedar sometido a la que establezca la pena ms grave
segn su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a
la suma aritmtica de las que correspondan a las respectivas conductas
punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga
sealada la pena ms grave contemplare sanciones distintas a las
establecidas en sta, dichas consecuencias jurdicas se tendrn en cuenta a
efectos de hacer la tasacin de la pena correspondiente.
PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondr
la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.
De tal disposicin se desprende que el legislador de 2000 institucionaliza las
siguientes figuras5:
a). Concurso material o real. Considerado como la modalidad natural de los
concursos, pues varias acciones dan lugar a varios delitos. Es el que se
presenta cuando una misma persona comete varios delitos susceptibles de
encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben guardar
una completa autonoma o independencia tanto en el plano subjetivo como
en el objetivo. En este caso no hay unidad de accin sino acciones u
omisiones independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no
son excluyentes.
b). Concurso ideal o formal. Se presenta cuando con una sola accin se
produce la comisin de dos o ms delitos. Se da cuando una misma persona
con una sola accin u omisin comete varios delitos y para efectos de la
valoracin jurdica del hecho el funcionario judicial encuentra que existen dos
o ms disposiciones que no se excluyen entre s, que toman en
consideracin algunos aspectos distintos de l, los que solo en su conjunto
agotan el contenido antijurdico.
c). El delito continuado. Fue concebido como una figura jurdica autnoma,
independiente y que no forma parte del concurso de delitos 6.

5 Sirve de soporte a la resea la Sentencia C-133/99 de la Corte Constitucional.

6 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de 25 de junio de 2002,
radicacin 17089.
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El legislador considera la existencia de un slo delito cuando un mismo

sujeto dentro de un propsito nico comete sucesivamente varias
infracciones entre las cuales existe homogeneidad.
De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una
pluralidad de acciones u omisiones de hechos tpicos diferenciados que no
precisan ser singularizados en su exacta dimensin, las cuales se
desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento nico
que implica la unidad de resolucin y de propsito criminal, es decir, un dolo
global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intencin, y que
fcticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus operandi en las
diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las tcnicas
operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a la
contribucin del fin ilcito, siendo preciso una homogeneidad normativa, lo
que impone que la continuidad delictiva requiera que el autor conculque
preceptos penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la
misma norma y que sta tutele el mismo bien jurdico; y se exige la identidad
de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador.
La creacin ideolgica del delito continuado nace en el mbito de los delitos
patrimoniales con el propsito de evitar la pena de muerte al ter furatus,
siendo posteriormente cuando, gracias a la jurisprudencia y a la doctrina,
especialmente la italiana y la alemana, adquiere carta de naturaleza propia
con caractersticas especficas y particulares distintas a la pietatis causa,
alcanzando la consideracin de realidad jurdica fundada en el llamado dolo
conjunto. Para que exista delito continuado no basta con la pluralidad de
acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de
igual o semejante naturaleza, sino que es imprescindible el dolo unitario, ya
que ste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad. Por tanto, sin
este dolo especfico, que se debe analizar en cada caso concreto con suma
atencin, no existe delito continuado sino que se est en presencia de alguna
de las diferentes clases de concurso. Y,
d). Delito masa. Es una especie de delito continuado pero limitado a las
acciones dirigidas a la afectacin del patrimonio econmico de un colectivo
humano. Se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos
que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se
ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio
econmico de un nmero indeterminado de personas.
Existen otras modalidades concursales a las que no hace expresa referencia
el Cdigo pero que la doctrina viene estudiando a la par con las figuras
citadas, como ocurre con el denominado concurso medial. Esta modalidad
concursal se presenta cuando un delito es medio necesario para la comisin
de otro, pudiendo establecerse entre ambos una relacin de medio a fin. Es
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una modalidad de concurso real, con la particularidad que entre los delitos
existe una estrecha relacin, como es el caso de una falsedad que se ejecuta
con el propsito de estafar.
Adicionalmente, la doctrina tambin distingue entre concurso homogneo y
concurso heterogneo, siendo el primero aquel que se presenta cuando el
bien jurdico afectado es uno slo, y el segundo, cuando la accin o las
acciones lesionan varios bienes jurdicos. Igualmente, se seala que
dependiendo de la distancia temporal que separe los hechos delictivos que
concurren, el concurso puede ser simultneo o sucesivo.7
2.9.7. En este reparo el libelista no slo desconoci los hechos y la
valoracin probatoria efectuada por los jueces de instancia que jams
aceptaron que las conductas punibles realizadas por el procesado
constituan un delito continuado o masa, por el contrario, se consider desde
los mbitos fcticos y jurdicos la estructuracin de un concurso material
homogneo y sucesivo de actos sexuales abusivos con menores de 14 aos,
siendo de aadir frente al punto:
Amplios sectores de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que
el delito continuado y el delito masa quedan excluidos cuando se atenta
contra bienes jurdicos eminentemente personales 8, entre ellos los
relacionados con la libertad, integridad y formacin sexuales, y a ello se
suma la Sala mayoritaria de Casacin Penal, bajo el entendido que la
proteccin de tales bienes descansa muy especialmente sobre la base de
reconocer la dignidad inherente a todo ser humano como un bien absoluto,
que no admite graduacin, ni escalas, ni excepciones; y tambin para evitar
consecuencias poltico criminalmente inaceptables, como ocurrira por
ejemplo al descartar el concurso de accesos carnales, so pretexto de que el
abusador tena la finalidad nica de asaltar sexualmente a todas las alumnas
de un grado escolar, para satisfacer alguna vanidad personal. 9

7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal,

Sent., julio 25 de 2007, rad. 27383.
8 Se integran por todos aquellos derechos que son innatos al ser
humano como tal y de los cuales no puede ser privado sin
deterioro o extincin de la personalidad misma, por ejemplo el
derecho a la vida, al honor, a la integridad psicofsica, a la libertad,
a la privacidad CAN RAMREZ Pedro Alejo. Derecho Civil
Parte General y Personas. Editorial ABC. Bogot, 2002; pg. 447.
9 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal,
Sent., mayo 12 de 2004, rad. 17151.
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Queda as demostrado que lo imputado en este evento fue un concurso de

conductas punibles que el procesado admiti al someterse al trmite de
sentencia anticipada y que por tal aspecto se impuso la sancin
correspondiente.
3. Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones
de la demanda, se impone su inadmisin, de conformidad con lo dispuesto
por los artculos 221 y 213 del Cdigo de Procedimiento Penal, adems que
no encuentra violacin ostensible de garantas que ameriten proteccin
oficiosa.
A mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casacin presentada a nombre del procesado
JESS ALIRIO FRANCO MONTOYA.
Contra la presente decisin no proceden recursos.

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