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Tomo 52 - Enero 2003

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE LA RATIFICACIN DE JUECES Y FISCALES
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
MARCOS DE PAPEL
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men principal

EDITORIAL
La no ratificacin porque s?... Inmotivacin de los ceses de jueces y fiscales

La no ratificacin porque s?... Inmotivacin de los ceses de jueces y fiscales


En la Resolucin N 038-2002 de la Defensora del Pueblo sobre el
proceso de ratificacin de magistrados que realiza el Consejo Nacional de la
Magistratura, se revela un hecho particularmente sorprendente: todos los
magistrados de la Corte Superior de Lima que votaron a favor de las demandas
de amparo de los magistrados no ratificados en la primera etapa del proceso de
ratificaciones, posteriormente tampoco fueron ratificados.
Acaso fue una no ratificacin por venganza? Queremos pensar que no.
Pero si no se explican las razones por las cuales no se ratific a dichos
magistrados, pues las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura
son inmotivadas, y tampoco se permite impugnacin alguna, entonces surgen
serias dudas respecto de la objetividad con la cual se lleva adelante el proceso
de ratificaciones de jueces y fiscales, generndose un marcado clima de falta
de credibilidad.
Y es que nosotros entendemos que la nica razn por la cual se puede
remover de su cargo a un juez es que ste incurra en algn tipo de falta o
inconducta funcional. Por lo menos as se desprende del inciso 3) del artculo
146 de la Constitucin de 1993: (...) El Estado garantiza a los magistrados
judiciales: (...) su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e
idoneidad propias de la funcin. Cmo entonces puede no ratificarse a un
magistrado sin que se exprese la existencia de una infraccin legal en su
desempeo laboral?
El presidente del Consejo Nacional de la Magistratura seal que los
procesos de ratificacin de magistrados tienen una naturaleza distinta de la de
los procesos disciplinarios y por tanto no se sujetan a las mismas reglas. En
esa lnea, no sera necesaria una resolucin final motivada y con previa
audiencia del interesado. Segn este mismo funcionario, de aplicarse dichas
reglas a los procesos de ratificacin esta institucin quedara vaciada de
contenido pues se asimilara al proceso disciplinario.
Es cierto que la normativa constitucional no es clara respecto de los
principios que deben orientar los procesos de ratificacin de magistrados. El
inciso 2) del artculo 154 de la Constitucin dice que el proceso de ratificacin
es independiente de las medidas disciplinarias. Entonces, algunos dirn: si la
no ratificacin no constituye pena o sancin disciplinaria qu derecho se
vulnera al no expresarse los motivos de la no ratificacin? Finalmente, el
artculo 142 de la Constitucin seala que las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura no son revisables. Por consiguiente de qu
servir motivar una resolucin de no ratificacin si sus fundamentos no podrn
ser contradichos por el perjudicado, al no caber impugnacin de ningn tipo?

Pues bien, aun cuando lo recin sealado parezca adecuarse (hasta


cierto punto) a los dispositivos constitucionales citados, creemos que se trata
de una interpretacin sesgada de la Carta Magna, al no tomar en cuenta los
distintos principios y garantas que esta norma recoge. En esa lnea, por
ejemplo, es claro que no motivar las resoluciones sobre ratificaciones afecta el
derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, entrando a tallar el derecho constitucional a la doble instancia.
Pero, tal como lo afirma la misma Defensora del Pueblo, lo ms grave
es que este tipo de resoluciones pasa por alto la dignidad de los magistrados
cesados, al no habrseles dado siquiera la oportunidad de conocer por qu se
trunca intempestivamente su carrera. Debe tenerse en cuenta que la carrera
judicial constituye el proyecto de vida que se trazan algunos abogados; es
decir, es parte de su propia realizacin personal y profesional, lo cual no puede
ser frustrado sin que medie justificacin alguna.
Un elemento adicional es que los magistrados no ratificados no han
tenido acceso a las actuaciones y/o documentacin referidas a su proceso de
ratificacin, lo cual es evidentemente arbitrario e inconstitucional. Ello por ms
que algunos artculos de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura establezcan la reserva de la informacin sobre los resultados
obtenidos en los procesos de nombramiento, ratificacin y destitucin de los
magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, disposicin legal por
dems cuestionable.
Por lo sealado, conviene revaluar lo hecho hasta ahora en materia de
ratificaciones de jueces y fiscales. Es claro que presumimos la buena fe de
quienes llevan adelante este proceso, pero no hay bice para hacer una crtica
constructiva de su trabajo y poner en evidencia cualquier irregularidad. El
presente nmero de Dilogo con la Jurisprudencia pretende contribuir a ello,
por lo cual se incluye un especial sobre el proceso de ratificacin de
magistrados, en el que destacados juristas del medio se pronuncian sobre el
tema. Estamos seguros de que estos comentarios constituirn un valioso
aporte a los referidos procesos de ratificacin, difundiendo sus alcances y
problemtica.
Tenemos en cuenta, adems, el gran inters que despierta este tema
entre nuestros lectores, pues gran parte de nuestros suscritos son jueces,
fiscales y dems servidores de la justicia a nivel nacional, los que alguna vez
podran verse involucrados en un proceso de ratificacin (si es que no estn
sufriendo uno actualmente).

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de stas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
LA CONSTANCIA DE MATRIMONIO COMO PRUEBA DEL CASAMIENTO
APROPIACIN DE BIENES DE ESCASO VALOR EN EL CENTRO DE
TRABAJO
BANCO EMPLEADOR Y DEPOSITARIO DE LA CTS
VIOLACIN CON PRTESIS
INCORPORACIN AL PROCESO DEL REBELDE QUE PRESENT
EXCEPCIONES
IMPUGNACIN EN PROCESO NO CONTENCIOSO

LA CONSTANCIA DE MATRIMONIO COMO PRUEBA DEL CASAMIENTO


LA CONSTANCIA
CASAMIENTO

DE

MATRIMONIO

COMO

PRUEBA

DEL

Estimados seores:
Solicito se me informe sobre el valor de una sentencia expedida en un
proceso de separacin y ulterior divorcio, en donde por error de nuestra parte
se adjunt una constancia de matrimonio en lugar de la partida de
matrimonio. Mis preguntas son: es vlida la sentencia dictada sin tener a la
vista la partida de matrimonio, aun cuando en la sentencia se refiera a la
misma, sin embargo en autos no corre sta, sino una constancia de
matrimonio? Si al momento de solicitar el divorcio ulterior se puede adjuntar la
partida de matrimonio a manera de subsanacin? Qu valor tiene la
constancia de matrimonio en los procesos de separacin de cuerpos y ulterior

divorcio? Finalmente, cuando suba en consulta el proceso con la sentencia de


divorcio, podr la Sala de Familia darle valor probatorio tambin a la
constancia de matrimonio y convalidar as la omisin de la ausencia de la
partida de matrimonio?
Por otro lado, no me queda sino felicitarlos por las revistas que vienen
publicando, las mismas que son de gran valor prctico en nuestros quehaceres.
Atentamente,
Roberto Luna Vargas
Abogado
C.A.C. N 5008
Respuesta
Respecto del caso que nos plantea, debe tenerse en cuenta, en
principio, que el Cdigo Procesal Civil no contempla como requisito de la
demanda de separacin y divorcio ulterior la presentacin de la partida de
matrimonio. No obstante, es claro que en estos procesos debe quedar
acreditada la existencia del matrimonio, por lo cual debe presentarse alguna
prueba al respecto. Ahora bien, es cierto que conforme al artculo 269 del
Cdigo Civil, para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse
copia certificada de la partida matrimonial. Sin embargo, como en los procesos
de separacin convencional y divorcio no se reclaman los efectos civiles del
matrimonio sino que se busca poner fin al mismo, entendemos que no es
indispensable que se presente aqu la citada partida matrimonial. En nuestra
opinin, puede probarse el matrimonio de otro modo, siempre que la prueba
aportada genere conviccin; por ejemplo, con la constancia de matrimonio que
Ud. nos menciona, en tanto se trata del documento que emite la autoridad
municipal y en virtud del cual se efecta la inscripcin del matrimonio en el
registro respectivo. El problema, en todo caso, es que este parecer particular
pudiera no ser compartido por nuestros magistrados, de modo que la Sala de
Familia igual podra exigir la presentacin de la partida matrimonial. Por esa
razn, si bien consideramos que en el presente caso es suficiente la constancia
de matrimonio para acreditar la celebracin de este ltimo, sera conveniente
presentar la partida a modo de subsanacin. No creemos que la Sala de
Familia en va de consulta objete este proceder, pues con la presentacin del
recaudo referido se estara eliminando el vicio existente, sin que ello afecte el
sentido de la decisin.

APROPIACIN DE BIENES DE ESCASO VALOR EN EL CENTRO DE


TRABAJO

APROPIACIN DE BIENES DE ESCASO VALOR EN EL CENTRO DE


TRABAJO
Seores Gaceta Jurdica S.A.:
Por la presente quiero saludarlos y felicitarlos por sus publicaciones,
pues soy asiduo lector de las mismas. Aprovecho la oportunidad para que me
digan si la apropiacin por parte de un trabajador de unos bienes de la
empresa de escaso valor (dos pinceles y un pomo pequeo de goma) puede
considerarse falta grave y producir el despido.
Gracias.
Gabriel Hernndez G.
Respuesta
Sobre este tema, hay quienes opinan que la apropiacin de un
trabajador de un bien de escaso valor no debera dar lugar al despido sino a
una sancin menor, pues lo contrario constitura un acto abusivo. Sin embargo,
el inciso c) del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Supremo N 003-97-TR, es muy claro al precisar que constituye falta
grave la apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del
empleador o que se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o
utilizacin indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con
prescindencia de su valor. Por tanto, no vemos bice para que en aplicacin de
este dispositivo el empleador pueda despedir justificadamente al trabajador en
el caso que se nos plantea, aunque siempre dentro de los mrgenes de
razonabilidad.

BANCO EMPLEADOR Y DEPOSITARIO DE LA CTS


BANCO EMPLEADOR Y DEPOSITARIO DE LA CTS
Seor coordinador de Dilogo con la Jurisprudencia:
Desde hace varios aos trabajo en un banco que, adems de ser mi
empleador, es tambin el depositario de mi CTS. Este tema siempre me ha
preocupado porque a veces preferira que mi CTS estuviera en otra institucin,
pues no quisiera que en caso de algn problema el banco pudiera tomar mi
CTS y hacerse cobro, as de alguna obligacin que yo pudiera tener en el
futuro, o si se produjera algn dao. Quiero saber si la ley permite que un
banco que es empleador sea a la vez depositario de la CTS y si puedo pedir
que mi CTS sea depositada en otro lado.
Le ruego disculpe que no me identifique, pero tengo claros motivos para
ello.

Reciba Ud. un cordial saludo,


N.N.N.
Respuesta
Tal como ya lo han sealado algunas resoluciones judiciales, la ley no
prohbe que una entidad bancaria o financiera acte como empleador y a su
vez como depositario frente a sus trabajadores. Sin embargo, ello no es
obstculo para que el trabajador decida trasladar el monto de su compensacin
por tiempo de servicios e intereses a otro depositario, tal como se lo permite el
artculo 26 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo
de Servicios, Decreto Supremo N 001-97-TR. Para ello debe notificarse de tal
decisin al empleador. Este ltimo, en un plazo de ocho das hbiles, cursar al
depositario las instrucciones correspondientes, quien a su vez deber efectuar
el traslado directamente al nuevo depositario designado por el trabajador
dentro de los quince das hbiles de notificado.

VIOLACIN CON PRTESIS


VIOLACIN CON PRTESIS
Estimados amigos:
En estos ltimos das se ha estado comentando en los diversos medios
de comunicacin el tema de la violacin con prtesis a raz del caso del
cirujano Max lvarez y de la vedette Lucy Cabrera. Me interesa saber cules
son los precedentes jurisprudenciales que hay sobre el tema y tambin qu
dice la doctrina al respecto.
Respuesta
No conocemos mayores precedentes jurisprudenciales nacionales al
respecto, pero el tema s ha sido abordado por la doctrina nacional. En el ltimo
nmero de nuestra publicacin Cuadernos Jurisprudenciales se trat el delito
de violacin de la libertad sexual, y especficamente el doctor Fidel Rojas
Vargas toc el tema de la introduccin de objetos (prtesis y otros) por va
sexual o anal y sus consecuencias penales. Entre otras cosas, tal autor dijo
que en el caso del referido cirujano lvarez, y tal como se ha propalado en los
medios periodsticos, el sujeto habra introducido una prtesis en sustitucin de
su miembro viril, en la vagina o ano de la vctima, resultando importante
determinar si dicho miembro viril al momento del acto posea capacidad de
ereccin o no. Ello porque no son idnticas las consecuencias penales de
colocar una prtesis a un pene activo que a uno incapacitado de actuar, pues
en el primer caso sera evidente la concordancia entre la voluntad orientada a
realizar el tipo penal del delito de violacin sexual con los actos de ejecucin

(ver Fidel Rojas Vargas. Relevancia penal, a ttulo de calificacin, de la


introduccin de objetos por va sexual anal. En: Cuadernos Jurisprudenciales
N 18, Ao 2. Lima, 2002. Pg 5).

INCORPORACIN
EXCEPCIONES

AL

PROCESO

DEL

REBELDE

QUE

PRESENT

INCORPORACIN AL PROCESO DEL REBELDE QUE PRESENT


EXCEPCIONES
Estimados doctores:
Como ustedes lo sealaron en su respuesta a un correo electrnico que
les remit, el rebelde que present cuestiones probatorias o excepciones, no
tendra por qu incorporarse al proceso luego de la declaracin de rebelda,
pues al haber interpuesto las referidas cuestiones probatorias y/o excepciones,
ya estara incorporado. Sin embargo, si no ser necesario que el rebelde se
incorpore nuevamente al proceso cmo cesar la declaracin de rebelda en
su contra?, acaso el demandado tendr que presentar un escrito ante el juez
hacindole reparar que como ya se encuentra incorporado al proceso, la
declaracin de rebelda debe cesar? Si nuestro ordenamiento procesal no
sanciona con la declaracin de rebelda a quien no se apersona al proceso,
sino a quien no contesta la demanda, entonces por qu deja de ser tal cuando
se incorpora al mismo?
Atentamente,
lvaro Manrique Lewis
Respuesta
Los efectos de la rebelda subsisten durante todo el proceso, aun
cuando el rebelde se incorpore al mismo, presumindose la certeza de los
hechos expuestos en la demanda. Es cierto que el artculo 462 del Cdigo
Procesal Civil dispone que el rebelde puede incorporarse al proceso en
cualquier momento, sujetndose al estado en que ste se encuentre; sin
embargo tal incorporacin no conlleva el cese de los efectos de la rebelda, por
lo cual el rebelde, aun incorporado al proceso, no podr exigir que se realicen
aquellos actos que ya precluyeron, tales como contestar la demanda y
presentar medios probatorios (no obstante que ello s se hace en la prctica),
mantenindose la presuncin ya referida. En el caso planteado, al rebelde le
queda esperar que el juez resuelva a su favor las cuestiones probatorias y/o
excepciones planteadas y, en caso contrario, podr interponer las
impugnaciones que correspondan sobre la forma o el fondo del proceso.

IMPUGNACIN EN PROCESO NO CONTENCIOSO


IMPUGNACIN EN PROCESO NO CONTENCIOSO
Estimados seores:
Tengo a la mano la stima edicin del Cdigo Procesal Civil que edita
vuestra empresa. En la pgina nmero 288 del referido Cdigo, se incluye el
extracto de una sentencia en casacin (Cas. N 193-96-Lambayeque. Sala Civil
de la Corte Suprema), que dice lo siguiente: Cuando no exista contradiccin la
resolucin que pone fin al proceso no contencioso es un auto y no una
sentencia, y es inimpugnable; el conceder el recurso interpuesto acarrea la
nulidad insalvable, acarreando que se declare insubsistente lo actuado....
Quisiera hacerles ver que ese fallo es incorrecto pues el prrafo final del
artculo 755 de Cdigo Procesal Civil establece que la resolucin que pone fin
al proceso (no contencioso) es apelable con efecto suspensivo. No entiendo
entonces por qu ha sido incluido en dicho Cdigo Procesal.
Sin otro particular, queda de ustedes
Jorge Guerrero Begazo
Respuesta
Compartimos su crtica a la resolucin mencionada, pues en aplicacin
del artculo citado cabe la apelacin de la resolucin que pone fin a un proceso
no contencioso cuando no se formul contradiccin. Creemos que el error se
dio porque se pens que en aplicacin del primer prrafo del artculo 755 del
Cdigo Procesal Civil, solo cabe la apelacin en los procesos no contenciosos
cuando hay contradiccin, criterio que creemos equivocado adems porque
sera contrario al derecho constitucional a la doble instancia. Ahora bien, la
razn por la cual se incluy en dicha publicacin la sentencia mencionada fue
porque permite ver la forma como nuestros tribunales resuelven este tema, aun
cuando el criterio empleado pudiera ser errado. sta es precisamente la
importante funcin que cumplen las publicaciones que analizan el tratamiento
jurisprudencial de las figuras del derecho, pues muchas veces los criterios
empleados por nuestros magistrados son cuestionables o polmicos y sin
embargo constituyen la forma como se resuelven los casos concretos, por lo
cual su conocimiento es fundamental para todo abogado que pretenda brindar
un servicio legal con un mnimo de calidad.

ESPECIAL SOBRE LA RATIFICACIN DE JUECES Y FISCALES


En el presente especial reconocidos juristas del medio analizan los alcances y
problemtica de los procesos de ratificacin de jueces y fiscales que son
tramitados por el Consejo Nacional de la Magistratura y que han sido objeto de
diversos cuestionamientos. Ello a propsito de la sentencia emitida por el
Tribunal Constitucional con relacin a la accin de amparo interpuesta por el
vocal superior del Callao, doctor Diodoro Antonio Gonzales Ros, que
transcribimos a continuacin. En esta resolucin se declara inaplicable al
referido magistrado el acuerdo de no ratificacin del que fue objeto.
LA RESOLUCIN
RATIFICACIONES JUDICIALES UN PODER DISCRECIONAL, SECRETO E
INCUESTIONABLE? - Samuel B. Abad Yupanqui
LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EN RELACIN CON LAS RATIFICACIONES JUDICIALES - Jos F. Palomino
Manchego
CONVIENE MANTENER LA IRREVISABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES
DEL
CONSEJO
NACIONAL
DE
LA
MAGISTRATURA
SOBRE
RATIFICACIONES JUDICIALES Y FISCALES? - Eloy Espinosa-Saldaa
Barrera
LA RATIFICACIN DE LOS MAGISTRADOS Y EL ESTADO
CONSTITUCIONAL - Juan Morales Godo
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LAS RATIFICACIONES JUDICIALES Edgar Carpio Marcos
LA RATIFICACIN DE MAGISTRADOS: UNA ZONA EXENTA DE CONTROL
CONSTITUCIONAL? - Daniel Soria Lujn

LA RESOLUCIN

EXP. N 2409-2002-AA/TC - LIMA


Diodoro Antonio Gonzales Ros
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 7 das del mes de noviembre del 2002, reunida la
Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los seores
magistrados Bardelli Lartirigoyen, presidente; Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Diodoro Antonio Gonzales
Ros contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas 170, su fecha 2 de agosto del 2002, que, declar fundada la
nulidad deducida por el Consejo Nacional de la Magistratura, nula la sentencia
apelada, insubsistente todo lo actuado e inadmisible la demanda interpuesta.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 6 de junio del 2001, interpone accin de amparo
contra los integrantes del Consejo Nacional de la Magistratura con el objeto de
que se declare nulo e inaplicable el Acuerdo de fecha 15 de mayo del 2001, por
el que no se le ratifica como vocal superior titular de la Corte Superior de
Justicia del Callao, por considerar que dicha medida vulnera sus derechos
constitucionales.
Manifiesta que fue nombrado vocal superior titular de la Corte Superior
de Justicia del Callao mediante Resolucin Suprema N 267-82-JUS, de fecha
23 de noviembre de 1982, cargo que desempe hasta el 24 de abril de 1992,
en que fue arbitrariamente cesado mediante el Decreto Ley N 25446. En tales
circunstancias, interpuso una accin de amparo que culmin mediante
Ejecutoria del Tribunal Constitucional, del 10 de setiembre de 1999, que
declar fundada su demanda e inaplicable el citado decreto ley, as como
orden su reincorporacin, hecho que recin se verific el 20 de diciembre de
1999, mediante la Resolucin Administrativa N 142-99-P-CSJCL/PJ, emitida
por la Presidencia de la Corte Superior de Justicia del Callao. Refiere que
desde la fecha de su arbitrario cese hasta la expedicin de la Ejecutoria que lo
repuso ms el momento en que se ejecut dicho mandato, mediante la citada
resolucin administrativa, su condicin de magistrado se encontr sin efecto,
por lo que sus derechos y deberes recin empiezan a computarse a partir del
20 de diciembre de 1999, fecha en que se expide la citada Resolucin N 14299. Agrega, por lo dems, que si bien el artculo 154, inciso 2), de la
Constitucin Poltica de 1993 dispone que el Consejo Nacional de la
Magistratura tiene la funcin de ratificar a los jueces y fiscales de todos los
niveles cada 7 aos, el propio Reglamento del Proceso de Evaluacin y
Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico,
aprobado mediante Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N

043-2000-CNM estableci en su Sptima Disposicin Complementaria que El


cmputo del plazo de siete aos para la realizacin del primer proceso de
ratificacin de jueces y fiscales de todos los niveles se hace a partir de la
entrada en vigencia de la Constitucin Poltica del Per y que Para los casos
de jueces y fiscales que su nombramiento haya sido en fecha posterior a la
vigencia de la Constitucin Poltica del Per, el proceso de ratificacin tendr
lugar en el momento en que el juez o fiscal cumpla siete aos de nombramiento
como titular en el cargo. De lo sealado, el demandante considera que el
momento de su ratificacin recin ha de operar a partir del 20 de diciembre del
ao 2006, por lo que al no haberse cumplido con el cmputo del plazo legal
que le corresponde y haberse emitido el Acuerdo de su no ratificacin por parte
del Consejo emplazado, se han vulnerado los incisos 2), 7), 15), 20), 23) y 24),
acpite d), del artculo 2 de la Constitucin. Seala, por ltimo, que sin perjuicio
de lo sealado precedentemente, el mismo Consejo ha vulnerado el artculo 6
de su propio Reglamento de Evaluacin que dispone la realizacin de una
entrevista personal, lo que en su caso no ha sucedido. Finalmente, el artculo
17 del mismo reglamento resulta inconstitucional por hacer distinciones donde
la ley no las hace, y por vulnerar el artculo 51 de la Constitucin, as como su
artculo 154, inciso 2), que no prev restriccin alguna.
La procuradora pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial, doctora Luz Mara del Pilar Freitas Alvarado, contesta la demanda
negndola y contradicindola principalmente por considerar que el proceso de
ratificacin al cual se someti el demandante en forma libre y voluntaria se llev
a cabo en estricto cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 5 de la Ley N
27368, la Sptima Disposicin Complementaria y Final del Reglamento de
Procesos de Evaluacin y Ratificacin aprobado por Resolucin N 043-2000CNM, y los artculos 150 y 154, inciso 2), de la Constitucin. Por otra parte, la
ratificacin de magistrados no configura un proceso administrativo, sino una
facultad constitucional otorgada al Consejo Nacional de la Magistratura para
decidir, segn el criterio de sus consejeros, si procede o no la ratificacin de
quienes se someten a ste. Debe, adems, sealarse que, conforme al artculo
142 de la misma Constitucin, no son revisables en sede judicial las
resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin
y ratificacin de jueces. Se seala, por ltimo, que si el demandante fue
repuesto en todos sus derechos, el cmputo de los 7 aos requeridos para el
proceso de ratificacin opera a partir de la fecha de su nombramiento.
El Consejo Nacional de la Magistratura se apersona al proceso aunque
sin contestar o negar la demanda.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Junn, con fecha 8 de agosto del 2001, declara improcedente la
demanda principalmente por considerar que el Acuerdo de No Ratificacin
cuestionado constituye en el fondo una resolucin del Consejo Nacional de la
Magistratura referida a la ratificacin de jueces y fiscales, por lo que en el
presente caso opera la prohibicin sealada en el artculo 142 de la
Constitucin. Por otra parte, la razn del amparo no es la de supervisar
judicialmente el desempeo de los funcionarios o enervar sus decisiones
cuando ejercen sus funciones de acuerdo con la Constitucin y la Ley.

El Consejo Nacional de la Magistratura presenta un escrito en segunda


instancia mediante el cual deduce la nulidad de todo lo actuado y solicita que
se declare inadmisible la demanda, principalmente por considerar que las
resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura son irrevisables en sede
judicial, por lo que no siendo causa justiciable, no ha debido admitirse la
demanda.
La recurrida declara fundada la nulidad deducida por el Consejo
Nacional de la Magistratura, nula la sentencia apelada, insubsistente todo lo
actuado e inadmisible la demanda, principalmente por considerar que en
materia de ratificaciones judiciales el artculo 142 de la Constitucin resulta
inequvoco y contundente, por lo que no puede el rgano jurisdiccional
avocarse al conocimiento de pretensiones que tengan como objeto la
impugnacin de las sesiones del Pleno del Consejo Nacional de la
Magistratura. Por otra parte es la propia Constitucin la que en su artculo 154
distingue el proceso de nombramiento y ratificacin, que no requiere
motivacin, del de destitucin que s lo explicita, por lo que la falta de
motivacin no obsta para su validez. Consecuentemente, habindose admitido
a trmite una demanda cuya pretensin ha sido sustrada del mbito judicial
por la Constitucin, se ha incurrido en causal de nulidad prevista en el artculo
35 del Cdigo Procesal Civil.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el presente proceso
constitucional se dirige a que se declare nulo e inaplicable el Acuerdo del
Consejo Nacional de la Magistratura, por el que no se ratifica al demandante en
su cargo de vocal superior de la Corte Superior de Justicia del Callao. Por
ende, dicha decisin configurara la vulneracin de los derechos fundamentales
de la persona consagrados en la Constitucin Poltica de 1993 y en los tratados
y acuerdos internacionales que el Per ha suscrito con cargo comprometido a
respetar y proteger.
En razn de ello cabe exponer lo siguiente:
a) La actividad jurisdiccional del Poder Judicial tiene por funcin
constitucional viabilizar la intervencin del Estado mediante rganos de fallo
adscritos a una terceridad imparcial y compositiva, tendentes a dirimir los
conflictos interindividuales de naturaleza jurdica con el objeto de restablecer la
convivencia pacfica mediante la resolucin de dichas controversias por la va
de la recta aplicacin o integracin de la ley en sentido lato.
A diferencia de la actividad jurisdiccional efectuada en sede judicial, el
Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalizacin del ejercicio del
poder, el cual se expresa en los actos de los operadores del Estado, el mismo
que debe encontrarse conforme con las asignaciones competenciales
establecidas por la Constitucin; asimismo, vela por la preeminencia del texto
fundamental de la Repblica sobre el resto de las normas del ordenamiento
jurdico del Estado; igualmente se encarga de velar por el respeto y la

proteccin de los derechos fundamentales de la persona, as como de ejercer


la tarea de intrprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitucin.
Es evidente que el Tribunal Constitucional, por su condicin de ente
guardin y supremo intrprete de la Constitucin, y mediante la accin
hermenutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los
contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus
constitucional.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder
Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio
del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremaca del texto
constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la
persona. De ah que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la
Constitucin y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y
arbitrariedad estatal.
b) Con relacin a los Derechos Humanos, cabe sealar que el artculo 8
de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que toda
persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin o la Ley.
Asimismo, el inciso 3) del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos seala que Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o
libertades reconocidas en el presente Pacto hayan sido violados podr
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida
por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) la
autoridad competente, (...) decidir sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso y desarrollar las posibilidades del recurso judicial (...).
Igualmente, el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos establece que: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o a cualquier otro recurso efectivo al de los jueces o tribunales
competentes, que la empresa contra los actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en el ejercicio de su funcin oficial. 2. Los Estados Partes se comprometen a
garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso (...).
Dentro de ese contexto es necesario recordar que la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 seala taxativamente que las
normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y con tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Per. En ese sentido, es pertinente recordar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en aplicacin de lo establecido en el
artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ha sealado

que no es admisible que ningn Estado Parte suprima o limite el goce y


ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la referida Convencin.
A mayor abundamiento, es evidente que una lectura sistemtica de la
Constitucin y una aplicacin integral de las normas relativas a los derechos
fundamentales de la persona no admiten zonas de indefensin, menos an de
los denominados estados de excepcin previstos en el artculo 137 de la
Constitucin, y que siempre es permisible a un justiciable la utilizacin de las
acciones de garanta en defensa de sus derechos bsicos, as como la
actuacin contralora y tuitiva del Tribunal Constitucional sobre dicho material.
Finalmente, cabe consignar que en atencin a que el artculo 44 de la
Constitucin establece como deber fundamental del Estado el garantizar la
plena vigencia de los Derechos Humanos, con la actuacin eficaz del Tribunal
Constitucional dentro del marco de sus competencias en pro de la defensa de
la dignidad de la persona y de sus derechos y libertades esenciales, ste
contribuye de manera decisiva a la legitimacin de la razn y sentido de la
existencia del cuerpo poltico.
2. En la resolucin de la presente controversia se tienen en cuenta los
argumentos adoptados por la recurrida, y se hace necesario dilucidar,
previamente al anlisis del tema de fondo, si la demanda interpuesta rene o
no los requisitos que justifiquen su procedencia. Sobre tal extremo, este
Colegiado no puede menos que objetar el raciocinio utilizado por la recurrida
para justificar los alcances de la nulidad decretada y la renuncia a su deber de
merituar desde la perspectiva de una interpretacin constitucional si la regla
contenida en el artculo 142 de la Constitucin admite una exclusiva y
excluyente lectura. Las razones que sustentan esta afirmacin son de dos tipos
y conviene aqu explicitarlas:
a) El hecho de que una norma constitucional pueda ser analizada a partir
de su contenido textual no significa que la funcin del operador del Derecho se
agote, en un encasillamiento elemental o particularizado, con el que se ignoren
o minimicen los contenidos de otros dispositivos constitucionales, con mayor
razn si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple
complemento, sino en muchos casos una obligada fuente de referencia por su
relacin o implicancia con el dispositivo examinado. La verdad, aunque resulte
elemental decirlo, es que las consideraciones sobre un determinado dispositivo
constitucional solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una
interpretacin integral de la Constitucin, y no de una parte o de un sector de la
misma, como parecen entenderlo, en forma por dems errnea, los jueces de
la jurisdiccin judicial.
b) De lo antes expuesto, queda claro para este Colegiado que cuando el
artculo 142 de la Constitucin establece que no son revisables en sede judicial
las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluacin y ratificacin de jueces, limitacin que no alcanza al Tribunal
Constitucional por las razones antes mencionadas, el presupuesto de validez
de dicha afirmacin se sustenta en que las consabidas funciones que le han
sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los lmites y

alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que puedan


convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le
sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teora
de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena
autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta
en entes autrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma
Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier
rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones, pues resulta indiscutible que
stas no dejan en ningn momento de sujetarse a los lineamientos
establecidos en la normal fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones
tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto
de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la
Constitucin, lo que supone, contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una
forma tal que desvirtan el cuadro de principios y valores materiales o los
derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir
ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional sealado a
favor de este Tribunal en los artculos 201 y 202 de nuestro texto fundamental.
En dicho contexto, si este Tribunal estima que una situacin como la
descrita viene aconteciendo, puede, como lo hace ahora, ingresar a evaluar el
tema de fondo sin que, como contrapartida, pueda alegarse ningn tipo de
zona invulnerable a la defensa de la constitucionalidad o la proteccin de los
Derechos Humanos.
3. Merituados los argumentos de las partes, as como las instrumentales
obrantes en el expediente, este Tribunal considera que la pretensin
demandada resulta plenamente legtima por las razones siguientes:
a) La Constitucin de 1993 establece en su artculo 154, inciso 2), que el
Consejo Nacional de la Magistratura tiene como funcin ratificar a los jueces y
fiscales de todos los niveles cada siete aos. Es evidente que dicha regla solo
pudo entrar en vigor desde el da siguiente a la promulgacin y publicacin del
texto constitucional respectivo, hecho acontecido, segn se conoce, hacia el 31
de diciembre de 1993.
b) El demandante fue repuesto en su cargo de vocal superior titular tras
obtener sentencia favorable expedida por el Tribunal Constitucional, con fecha
10 de setiembre de 1999, y ejecutada mediante Resolucin Administrativa N
142-99-P-CSJCL/PJ, emitida con fecha 20 de diciembre de 1999 por la Corte
Superior de Justicia del Callao. Es evidente que el plazo de 7 aos para
efectuar el proceso de ratificacin, en su caso, no puede contabilizarse desde
la fecha citada en el prrafo precedente, por cuanto, en aquel momento, el
recurrente se encontraba privado de sus derechos como magistrado al haber
sido cesado en forma por dems inconstitucional, mediante el Decreto Ley N
25446.
c) Por otra parte, si el recurrente estuvo suspendido en el cargo de vocal
superior entre el perodo comprendido entre el 24 de abril de 1992 (fecha de
entrada en vigor del citado Decreto Ley N 25446) y el 20 de diciembre de
1999, dicho lapso de tiempo no puede generar ningn tipo de merituacin por

parte del Consejo respecto de la conducta e idoneidad en el desempeo del


cargo de magistrado, pues hacerlo significara presumir una conducta donde no
la ha habido y mritos o demritos donde tampoco han existido.
d) El pretender interpretar que el proceso de ratificacin comprende a un
magistrado repuesto, so pretexto de que ha sido restituido en el cargo
reconocindole todos sus derechos, significara aplicar un criterio
absolutamente arbitrario, pues no solo se le estara obligando a que se
responda por un ejercicio funcional que en la prctica nunca se dio, sino que el
parmetro de evaluacin del propio Consejo ostensiblemente se estara
reduciendo a un perodo absolutamente mnimo, que incluso podra convertirse
hasta en inexistente si se tratara de un magistrado al que se le restituyera
despus de los siete primeros aos de vigencia de la Carta de 1993.
e) Es una regla elemental que en materia de interpretacin de normas
concernientes al ejercicio o restriccin de derechos fundamentales, ninguna
opcin extensiva resulta legtima, por lo que el proceder del Consejo Nacional
de la Magistratura resulta en las actuales circunstancias absolutamente
irrazonable y evidentemente inconstitucional.
f) Queda claro que si al recurrente hubiera que aplicarle las normas
contenidas en la Constitucin de 1993 y, entre ellas, las relativas al proceso de
ratificacin, stas tendran que operar desde el momento de la reasuncin de
su cargo y no antes de dicho perodo, por lo que el Acuerdo de su no
ratificacin no le puede ser aplicable.
g) Por ltimo, debe tomarse en cuenta que, a raz de decisiones como la
cuestionada, existen en trmite de aprobacin ante el Congreso de la
Repblica diversos proyectos de ley como el N 4366-2002/CR, cuya
exposicin de motivos, especialmente significativa para el caso de autos, ha
considerado que (...) el Consejo Nacional de la Magistratura viene
interpretando errneamente la Constitucin al incluir en el proceso de
evaluacin y ratificacin a magistrados que no cuentan con los 7 aos de
funcin efectiva en la judicatura, situacin esta que se torna irregular y conlleva
a generar suspicacias sobre el correcto proceder del Consejo, por lo tanto (...)
el presente proyecto precisa un hecho que el Consejo Nacional de la
Magistratura debe enmendar respecto a los magistrados evaluados y no
ratificados, en aras de la propia justicia y la transparencia de la funcin
jurisdiccional y quienes conforman y administran justicia.
4. Por consiguiente y habindose acreditado la transgresin de los
derechos constitucionales reclamados, la presente demanda deber estimarse
otorgando al efecto la tutela constitucional correspondiente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA

REVOCANDO la recurrida, que declar nula la sentencia apelada,


insubsistente todo lo actuado e inadmisible la demanda y, reformndola,
declara FUNDADA la accin de amparo y, en consecuencia, inaplicable a don
Diodoro Antonio Gonzales Ros el Acuerdo de No Ratificacin en su cargo de
vocal superior titular de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fecha 15 de
mayo de 2001, con el reconocimiento del perodo laborado en razn del
Acuerdo de No Ratificacin, solo para efectos pensionables. Ordena al Consejo
Nacional de la Magistratura disponer la inmediata reexpedicin de su ttulo de
magistrado, su consiguiente reposicin en el cargo que ejerca, y el retiro de
dicha plaza de la convocatoria a concurso pblico. Dispone la notificacin a las
partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

RATIFICACIONES JUDICIALES UN PODER DISCRECIONAL, SECRETO E


INCUESTIONABLE? (Samuel B. Abad Yupanqui (*))
Para evitar una posible interferencia debe buscarse un punto de equilibrio que
permita que las ratificaciones sean resueltas por el CNM y solo pueda acudirse
al amparo cuando se hayan vulnerado derechos fundamentales, como por
ejemplo el debido proceso. sta es la posicin que postulamos y que surge de
una interpretacin constitucional que se sustenta en los argumentos antes
sealados. A nuestro juicio, lo ideal sera que dicho control le correspondiera al
Tribunal Constitucional, pero para ello se requerira de una reforma
constitucional.
COMENTARIOS
La Carta de 1993, siguiendo en parte lo dispuesto por la Constitucin de
1979, mantuvo al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) como un rgano
constitucional autnomo encargado del nombramiento, destitucin y ratificacin
de magistrados. A lo largo de su funcionamiento, uno de los temas que ms
polmica ha despertado ha sido la forma como se han llevado a cabo las
ratificaciones judiciales y su incidencia en la autonoma e independiencia de los
jueces y fiscales.
En efecto, su ejercicio discrecional, la falta de motivacin, su carcter
reservado y la aparente falta de mecanismos de control han conducido al
cuestionamiento de la institucin y a la presentacin de sendas demandas de
amparo, denuncias ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
quejas ante la Defensora del Pueblo, que motivaron la expedicin de la
Resolucin Defensorial N 038-2002/DP de 28 de noviembre del 2002, y una
reciente sentencia estimatoria de amparo dictada por el Tribunal Constitucional.

Incluso el Congreso de la Repblica ha tomado cartas en el asunto aprobando


una ley para regular esta polmica funcin.
Es por ello que en el presente artculo pretendemos examinar la
institucin de las ratificaciones, los problemas que su ejercicio plantea y las
posibilidades de intervencin del amparo en esta materia a fin de explorar en
qu circunstancias puede ser utilizado y qu aspectos habra que reformar a fin
de garantizar una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales.
I.
EN UN ESTADO DE
DISCRECIONALES ABSOLUTOS?

DERECHO

EXISTEN

PODERES

Como hemos mencionado, las decisiones de ratificacin no han contado


con motivacin alguna, limitndose las resoluciones a tener como parte
considerativa un recuento del procedimiento de evaluacin, as como una
enumeracin de las normas legales relativas al mismo; y la parte resolutiva, un
listado de los magistrados no ratificados. Por ende, los magistrados evaluados
no han podido saber con exactitud qu fue lo que motiv su cese y la
consiguiente prohibicin de por vida de reingresar al Poder Judicial o al
Ministerio Pblico.
El CNM para justificar su decisin de no dar a conocer los motivos de
sus resoluciones de ratificacin de magistrados, alude al carcter discrecional
de estas decisiones, comparndolas con las del Congreso de la Repblica en
materia de nombramientos o ratificaciones de otras autoridades
constitucionales. Asimismo, da a entender que la discrecionalidad sera
absoluta, al tratarse de votos de confianza. Y que una motivacin implicara la
infraccin de la Constitucin y la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura, pues tales disposiciones establecen que los procesos de
ratificacin son distintos de los disciplinarios, lo que a su vez implicara que las
exigencias del debido proceso solo seran exigibles en estos ltimos.
De ningn modo puede sostenerse que la distinta naturaleza de los
procesos a cargo del CNM justifica una excepcin a la exigencia constitucional
de regirse por los principios que emanan de la dignidad de la persona humana
y de la forma republicana de gobierno, contenidos en el principio de interdiccin
de la arbitrariedad, conforme al artculo 3 de la Constitucin. De tales principios
deriva la exigencia de que las decisiones pblicas que afecten derechos de las
personas, deban ser motivadas y respetuosas del derecho a un debido
proceso. Como seala el destacado jurista espaol Toms-Ramn Fernndez:
La motivacin de la decisin comienza, pues, por marcar la diferencia
entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivacin que la
sostenga, el nico apoyo de la decisin ser la sola voluntad de quien la
adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que
no hay margen, por principio, para el poder puramente personal (1).
En efecto, el no motivar las resoluciones de no ratificacin, implica un
desconocimiento de la dignidad de las magistradas y magistrados cesados por
esta va, al no habrseles dado siquiera la oportunidad de conocer por qu se

trunca intempestivamente su carrera, la misma que en algunos casos era el


resultado de un proyecto de vida en su esfera laboral. Y es que, a diferencia de
otras decisiones, incluso sanciones, la no ratificacin implica la cancelacin de
por vida de la opcin por el ejercicio de la magistratura, en cualquiera de sus
niveles.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la no ratificacin suele aparecer
ante la sociedad como un signo de corrupcin o incapacidad, es decir, como
una especie de sancin moral, aun cuando la Constitucin distinga los
procesos disciplinarios de los de ratificacin. Esto puede dificultar el
restablecimiento de relaciones en ciertas esferas de la vida pblica de los
magistrados no ratificadas, en especial de los que ven que se ha tendido una
sombra sobre su honorabilidad.
A nuestro juicio, si a los magistrados no ratificados no se les explican los
motivos de tales decisiones, se les estara minusvalorando en su condicin de
personas tratndolos como meros objetos de la decisin. Este derecho
fundamental, al emanar del principio de dignidad de la persona, alcanza a todo
tipo de proceso o procedimiento, sea de corte administrativo, arbitral, militar o
poltico, ante cualquier instancia, pblica o privada, poltica o jurdica, como ha
sido reconocido en diferentes momentos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Al respecto, conviene recordar que el Tribunal
Constitucional ya ha establecido que la Cuarta Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin, implica:
una adhesin a la interpretacin que, de los mismos (de los tratados
sobre derechos humanos), hayan realizado los rganos supranacionales de
proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el
realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo
de los derechos en la Regin (Exp. N 217-2002-HC/TC, publicado el 20 de
setiembre del 2002).
De esta manera, las interpretaciones de la Corte Interamericana
completan el ordenamiento constitucional peruano en materia de Derechos
Humanos. Por ello, incluso las instituciones de decisin poltica por excelencia,
como el Congreso de la Repblica, deben adecuar sus actuaciones al respeto
de derechos fundamentales, as se trate de procedimientos de control poltico,
donde se admite un amplio margen de discrecionalidad. Esto ha sido
reconocido por la Corte en el caso del Tribunal Constitucional, en el que
declar que
cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda
por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos,
esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y
obligaciones de las personas... (2).
Es ms, el actuar con criterio de conciencia implica no una exoneracin
del deber de justificar las decisiones que afecten derechos, sino una doble
exigencia de fundamentacin: en primer lugar, deben definirse cules sern los

criterios que guiarn la decisin; y luego, exponer cmo esos criterios han de
aplicarse al caso concreto. En este caso es claro que la no ratificacin de
magistrados implica la afectacin de sus derechos, como personas y como
jueces, por parte de una autoridad pblica, la misma que no puede sustraerse a
las obligaciones que le ataen a toda persona que acta en nombre del Estado,
entre ellas la de dar cuenta de las razones de sus decisiones.
Evidentemente esto no niega la existencia de facultades discrecionales
en las diferentes entidades que ejercen poder pblico, para el adecuado
cumplimiento de sus fines. Sin embargo, estas facultades no pueden dejar de
estar sujetas a parmetros que permitan su control, de modo que pueda
prevenirse la natural inclinacin humana de excederse en el poder. Por ende,
aun si se asumiera que el CNM acta representando a la sociedad, como lo
indica el propio Consejo, otorgando o no confianza a los jueces y fiscales cada
siete aos, este otorgamiento no puede ser arbitrario, sino que debe estar
vinculado al ejercicio idneo de las funciones judiciales o fiscales.
De este modo, de la distincin constitucional y legal
de naturaleza disciplinaria y resoluciones acerca de
magistrados, no puede concluirse que las segundas
fundamentacin, como lo muestra su propia Ley Orgnica,
30 establece que:

entre resoluciones
la ratificacin de
no requieren de
que en su artculo

A efectos de la ratificacin de jueces y fiscales a que se refiere el inciso


b) del artculo 21 de la presente ley, el Consejo Nacional de la Magistratura
evala la conducta e idoneidad en el desempeo del cargo, considerando la
produccin jurisdiccional, mritos, informes de los colegios y asociaciones de
abogados, antecedentes que han acumulado sobre su conducta, debiendo
conceder una entrevista personal en cada caso.
Tres meses antes del inicio del proceso de ratificacin el presidente de
Consejo solicita los informes pertinentes.
Reunidos los elementos de juicio el Pleno del Consejo decide la
ratificacin o separacin de los jueces y fiscales.
Es decir, el proceso de ratificaciones tiene puntuales parmetros que
deben encauzar las correspondientes decisiones. El hecho de reconocer
diferencias entre los procesos disciplinarios y los de ratificacin de
magistrados, no tiene por qu llevar a concluir que stos estn exonerados de
las exigencias de razonabilidad propias de cualquier decisin que afecte
derechos fundamentales. Por el contrario, la legalidad de estas decisiones est
sujeta a la razonabilidad del juicio formado a partir de la evaluacin de los
elementos expresamente mencionados en la citada ley.
Cabe, finalmente, precisar que el CNM no solo no ha fundamentado sus
decisiones, sino adems se ha negado ha entregar las videograbaciones de las
entrevistas realizadas, as como cualquier documentacin relativa a los
procesos de ratificacin, o similares. Con lo cual se disea un poder

discrecional absoluto y secreto que no resulta compatible con los principios que
caracterizan a un Estado de Derecho.
II.

EL DEBATE SOBRE EL CMPUTO DEL PLAZO DE SIETE

AOS
La Carta de 1993 ha mantenido la garanta de la permanencia en el
servicio siempre que los magistrados observen una conducta idnea para su
funcin (inciso 3 del artculo 146 de la Constitucin); pero encargando al
Consejo Nacional de la Magistratura la funcin de ratificar a los jueces y
fiscales de todos los niveles cada siete aos (inciso 2 del artculo 154 del texto
constitucional vigente).
Una interpretacin de ambas normas que suponga una concordancia
prctica de las mismas, solo puede llevar a concluir que la permanencia de los
jueces y fiscales est garantizada por la Constitucin en la medida en que se
mantengan ciertos patrones de comportamiento, los mismos que han de ser
evaluados por el CNM en cualquier momento, en el caso de la comisin de
ilcitos, y cada siete aos si se trata de evaluar la observancia de una conducta
acorde con los estndares exigibles a los encargados de impartir justicia en el
pas.
El perodo de siete aos para efectos de la ratificacin, est referido al
lapso de vida judicial o fiscal que ser tomado en cuenta para la evaluacin
respectiva. Conviene reparar en que en una evaluacin integral de la conducta,
el tiempo es un factor esencial, dado que solo en largos perodos pueden
apreciarse rasgos que permitan hacer un juicio sobre la idoneidad de una
persona para la realizacin de ciertas funciones.
Ahora bien, dado que este sistema fue establecido en la Carta de 1993,
las evaluaciones de la idoneidad judicial y fiscal solo podran considerar los
servicios prestados a partir de la vigencia de dicho texto constitucional, es
decir, a partir del 31 de diciembre de ese ao. Evidentemente, solo se podran
evaluar los servicios efectivamente prestados, en la medida en que se trata de
una evaluacin de la idoneidad real de las magistradas y los magistrados.
Por ello, resulta inconstitucional que se haya decidido no ratificar a
magistrados que luego de la vigencia de las normas sobre evaluacin de la
idoneidad mediante el proceso de ratificaciones, solo se hayan desempeado
en el Poder Judicial menos de siete aos, o incluso, menos de dos aos, como
ha ocurrido. As por ejemplo, hay jueces que al momento de las resoluciones
por las que se decida su no ratificacin, no haban cumplido ms de un ao y
ocho meses de servicios en la magistratura bajo la normativa emanada de la
Constitucin de 1993, aunque hubieran ejercido la funcin judicial bajo el
imperio de la Constitucin de 1979 (3), perodo en el que la idoneidad de su
desempeo no tena por qu ser evaluada.
As lo entendi el Tribunal Constitucional al declarar fundada la demanda
de amparo interpuesta contra el CNM por el magistrado no ratificado Diodoro

Antonio Gonzales Ros (Exp. N 2409-2002-AA/TC) el 7 de noviembre del


2002, al sealar que:
La Constitucin de 1993 establece (), que el Consejo Nacional de la
Magistratura tiene como funcin ratificar a los jueces y fiscales de todos los
niveles cada siete aos. Es evidente que dicha regla solo pudo entrar en vigor
desde el da siguiente a la promulgacin y publicacin del texto constitucional
respectivo ().
El demandante fue repuesto en su cargo de vocal superior titular tras
obtener sentencia favorable expedida por el Tribunal Constitucional, con fecha
10 de setiembre de 1999, y ejecutada mediante Resolucin Administrativa N
142-99-P-CSJCL/PJ, emitida con fecha 20 de diciembre de 1999 por la Corte
Superior de Justicia del Callao. Es evidente que el plazo de 7 aos para
efectuar el proceso de ratificacin, en su caso, no puede contabilizarse desde
la fecha citada en el prrafo precedente, por cuanto, en aquel momento, el
recurrente se encontraba privado de sus derechos como magistrado al haber
sido cesado en forma por dems inconstitucional, mediante el Decreto Ley N
25446.
Por otra parte, si el recurrente estuvo suspendido en el cargo de vocal
superior entre el periodo comprendido entre el 24 de abril de 1992 (fecha de
entrada en vigor del citado Decreto Ley N 25446) y el 20 de diciembre de
1999, dicho lapso de tiempo no puede generar ningn tipo de merituacin por
parte del Consejo respecto de la conducta e idoneidad en el desempeo del
cargo de magistrado, pues hacerlo significara presumir una conducta donde no
la habido y mritos o demritos donde tampoco han existido.
() interpretar que el proceso de ratificacin comprende a un
magistrado repuesto, so pretexto de que ha sido restituido en el cargo
reconocindole todos sus derechos, significara aplicar un criterio
absolutamente arbitrario, pues no solo se le estara obligando a que responda
por un ejercicio funcional que en la prctica nunca se dio, sino que el parmetro
de evaluacin del propio Consejo ostensiblemente se estara reduciendo a un
periodo absolutamente mnimo ().
Es una regla elemental que en materia de interpretacin de normas
concernientes al ejercicio o restriccin de derechos fundamentales, ninguna
opcin extensiva resulta legtima, por lo que el proceder del Consejo Nacional
de la Magistratura resulta en las actuales circunstancias absolutamente
irrazonable y evidentemente inconstitucional.
Queda claro que si al recurrente hubiera que aplicarle las normas
contenidas en la Constitucin de 1993 y, entre ellas, las relativas al proceso de
ratificacin, stas tendran que operar desde el momento de la reasuncin de
su cargo y no antes de dicho periodo, por lo que el acuerdo de su no
ratificacin no le puede ser aplicable.
De esta manera, tal como lo han sealado la Defensora del Pueblo y el
Tribunal Constitucional, admitir la posibilidad de que el CNM pueda llevar a

cabo procesos de ratificacin sin considerar el perodo de funciones efectivas


de cada magistrado, supondra admitir un importante factor de arbitrariedad en
el sistema judicial, contrariando toda la lgica del diseo de dicho sistema.
III.

CONTROL CONSTITUCIONAL: EL PROCESO DE AMPARO

La Carta de 1993 introdujo una disposicin (artculo 142) que sealaba


expresamente que No son revisables en sede judicial las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones () en materia de evaluacin y ratificacin de
jueces. Ante la falta de respeto del debido proceso se ha planteado el debate
en torno a la procedencia del amparo para dejar sin efecto las resoluciones que
disponen la no ratificacin de un magistrado. Un reciente caso resuelto por el
Tribunal Constitucional da cuenta que excepcionalmente dicho proceso
constitucional puede ser empleado en tales circunstancias.
Y es que creemos que el citado dispositivo constitucional no puede ser
interpretado privilegiando la intencin del constituyente o un criterio literal que
impida al justiciable acudir al proceso de amparo en ciertas circunstancias
excepcionales. Entendemos que una interpretacin respetuosa del principio de
unidad de la Constitucin, que efecte una concordancia prctica entre las
normas constitucionales y que maximice el contenido de los derechos
fundamentales, debera tomar en cuenta las siguientes consideraciones:
a) Actualmente no puede concebirse un sistema constitucional al que no
le sea inherente la bsqueda de limitar y controlar el poder. Y es que el control
es un elemento inseparable del concepto de Constitucin, no siendo
concebible la Constitucin como norma, y menos la Constitucin del Estado
social y democrtico de Derecho, si no descansa en la existencia y efectividad
de los controles. De ah que stos se hayan ampliado y enriquecido en la teora
y en la prctica constitucional de nuestro tiempo (4).
Por ello, no cabe entender que el carcter de rgano constitucional
atribuido al CNM automticamente cierre la posibilidad de controlar sus actos,
pues como expresaba Garca Pelayo la unidad de accin y decisin del
Estado exige una adecuada interaccin de los rganos entre s (5), y eso
entendemos supone, tambin, la necesidad de controlar la actuacin del CNM
a travs de los rganos que ejercen la jurisdiccin constitucional para evitar la
presencia de decisiones contrarias al texto constitucional.
b) Como recuerda Eduardo Garca de Enterra (6), el Estado de
Derecho es necesariamente un Estado de Justicia, en el sentido explcito de
justicia judicial (), frente a la cual el poder pblico () no puede pretender
ninguna inmunidad. Hoy esta posibilidad de inmunidad judicial de cualquier
titular o ejerciente del poder pblico est ya formalmente prohibida por la
Constitucin, como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han tenido
ocasin de proclamar muchas veces. Por ello, cuando se atribuye la funcin
de ratificacin al CNM ella debe llevarse a cabo dentro de su marco
competencial y respetando los derechos fundamentales; de lo contrario cabe el
control jurisdiccional de sus decisiones.

c) Adems, el debate se plantea cuando se trata de determinar el tipo de


control judicial que debe emplearse, pues podr acudirse a todo control
judicial o solo al amparo? Entendemos que cualquier posible control judicial
distinto del amparo por ejemplo, un proceso contencioso-administrativo no
podra prosperar, pues nuestro ordenamiento constitucional seala que las
resoluciones del CNM no son revisables en sede judicial. Sin embargo, no nos
parece razonable negar de modo absoluto el empleo del amparo en
circunstancias excepcionales. Y es que la inclusin de la jurisdiccin
constitucional exige que todos los rganos constitucionales adecuen su
actuacin a lo dispuesto por la Constitucin, pues de lo contrario ella a travs
del proceso de amparo podra corregir tal situacin.
Precisamente, para evitar una posible interferencia debe buscarse un
punto de equilibrio que permita que las ratificaciones sean resueltas por el
CNM y solo pueda acudirse al amparo cuando se hayan vulnerado derechos
fundamentales, como por ejemplo el debido proceso. sta es la posicin que
postulamos y que surge de una interpretacin constitucional que se sustenta en
los argumentos antes sealados. A nuestro juicio, lo ideal sera que dicho
control le correspondiera al Tribunal Constitucional, pero para ello se requerira
de una reforma constitucional.
El Tribunal Constitucional comparte este criterio que permite el empleo
del amparo contra decisiones del CNM. As lo expuso en la sentencia que
declar fundada la demanda de amparo interpuesta por el magistrado no
ratificado Gonzales Ros (Exp. N 2409-2002-AA/TC) el 7 de noviembre del
2002:
() cuando el artculo 142 de la Constitucin establece que no son
revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces, limitacin que
no alcanza al Tribunal Constitucional por las razones antes mencionadas, el
presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en que las consabidas
funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro
de los lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos,
que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma
norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la
misma teora de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que
operan con plena autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal
caracterstica los convierta en entes autrquicos que desconocen o hasta
contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la
Magistratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones,
pues resulta indiscutible que stas no dejan en ningn momento de sujetarse a
los lineamientos establecidos en la normal fundamental. Por consiguiente, sus
resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan
el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona
contenidos en la Constitucin, lo que supone, contrario sensu, que si ellas son
ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de principios y valores
materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni
puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional

sealado a favor de este Tribunal en los artculos 201 y 202 de nuestro texto
fundamental.
En dicho contexto, si este Tribunal estima que una situacin como la
descrita viene aconteciendo, puede, como lo hace ahora, ingresar a evaluar el
tema de fondo sin que, como contrapartida, pueda alegarse ningn tipo de
zona invulnerable a la defensa de la constitucionalidad o la proteccin de los
Derechos Humanos.
De esta manera, el propio Tribunal Constitucional, en tanto intrprete
supremo de la Constitucin, consider que el artculo 142 de la Carta de 1993
no le impide conocer y resolver una demanda de amparo interpuesta contra
una resolucin del CNM lesiva de derechos fundamentales.
IV.

A MANERA DE REFLEXIN FINAL

La ausencia de motivacin en las resoluciones de no ratificacin de


jueces y fiscales, la evaluacin de magistrados que no haban cumplido siete
aos en el ejercicio de sus funciones, y la negativa a entregar informacin
relativa a los procesos de ratificacin de magistrados, vulneran los principios de
dignidad de la persona, de interdiccin de la arbitrariedad, de publicidad, que
sustentan el ordenamiento jurdico peruano. De la misma manera, afectan los
derechos de los magistrados y magistradas no ratificados a un debido proceso,
a una motivacin y al acceso a la informacin pblica, cautelados en la
Constitucin y en el ordenamiento interamericano sobre Derechos Humanos,
del cual el Per es parte.
Consideramos que los dispositivos constitucionales que regulan las
ratificaciones judiciales y establecen una ausencia de control judicial no pueden
ser interpretados privilegiando la intencin del constituyente o un criterio literal
que consolide un poder discrecional absoluto, secreto y carente de control. En
definitiva, consideramos que debe acudirse a una interpretacin respetuosa del
principio de unidad de la Constitucin, que efecte una concordancia prctica
entre las citadas normas constitucionales y que brinde especial relevancia al
respeto de los derechos fundamentales. Solo as iremos afianzando un modelo
democrtico en nuestro pas.
Lima, enero del 2003

LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN


RELACIN CON LAS RATIFICACIONES JUDICIALES (Jos F. Palomino
Manchego (*))
Si el Supremo Intrprete de la Constitucin ha dicho que la potestad de
ratificacin no es ilimitada, sino que tiene su condicionamiento en la primaca
que supone el cuadro de valores, principios y derechos, es previsible que una

ardua y delicadsima tarea de revisin le quepa al Tribunal Constitucional...,


mientras tanto, el Consejo Nacional debe pensar en reelaborar su propio
reglamento, amoldndolo a las reglas del debido proceso y de la Constitucin
abierta, y no encapsulada o cerrada. Y lo ms importante, consultar, que no
hace dao, y evitar as que pierda como viene sucediendo credibidilidad en
los agentes sociales. Mas no se puede seguir maltratando a la judicatura!
COMENTARIOS
I. ESTADO DE LA CUESTIN
La reciente sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el
Expediente N 2409-2002-AA/TC, viene a establecer un importante precedente
no solo respecto de un reclamo vinculado a la tutela de derechos
constitucionales sino al modo de concebir las lneas de comportamiento de los
rganos constitucionales del Estado.
En efecto, con el referido pronunciamiento lo que el Tribunal
Constitucional nos est diciendo (iurisdictio = decir el Derecho) es que el tema
de los derechos humanos se enfoca no solo desde la perspectiva que ofrece su
contenido, sino desde los lmites de comportamiento que asignamos a quienes
ejercen o retienen alguna forma de poder.
La tesis en virtud de la cual existen potestades o campos de accin
pretendidamente invulnerables ha sido pulverizada por el Tribunal
Constitucional, siguiendo la lnea argumental de los Tribunales Constitucionales
europeos,
con lo cual, el tradicional temor que ha caracterizado a
determinados sectores judiciales, por evaluar ciertos temas supuestamente
vedados o intocables, prcticamente ha desaparecido.
A partir de la sentencia del Tribunal Constitucional, cuyos precedentes,
por virtud de la Disposicin General Primera de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional N 26435, son de obligatoria observancia por todos los jueces y
tribunales del pas, no tendrn stos, pretexto alguno para pronunciarse sobre
temas en los que la defensa de los derechos tenga que competir con el
ejercicio de facultades o poderes supuestamente absolutos.
II.

LAS RATIFICACIONES JUDICIALES EN LA CONSTITUCIN DE

1993
Como es bien sabido, en la Carta constitucional vigente se estableci
como una de las facultades del Consejo Nacional de la Magistratura la de
ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Las otras
facultades tienen que ver o con el nombramiento, previo concurso, de
magistrados, o con la aplicacin de sanciones drsticas contra los vocales y
fiscales de las ms altas jerarquas, o con la extensin de ttulos que acrediten
el cargo que se ostenta (artculo 154).

En materia de ratificaciones que es lo que aqu nos interesa, la


Constitucin sin lugar a dudas incorpor una potestad que por principio es
distinta de la de un ejercicio estrictamente sancionatorio. Mientras que para
esta ltima, expresamente se establecieron ciertos criterios de observancia,
como la motivacin y el derecho de defensa; para aquella la Constitucin
guard silencio, configurndola en todo caso como una facultad administrativa
en buena medida de tipo discrecional.
La polmica (permanente) que en todo caso ha estado rondando en
cada oportunidad en que se han buscado interpretar los alcances de la
consabida potestad ratificatoria, ha sido la de saber, si sta, por suponer una
facultad discrecional, se encuentra exenta de todo tipo de referente y como tal
puede ejercerse sin que de por medio pueda exigirse ningn tipo de lmite.
Conforme lo estuvo asumiendo el Consejo Nacional de la Magistratura,
hasta antes de la comentada sentencia constitucional, la potestad de
ratificacin es un asunto que no poda ser evaluado desde ningn tipo de
parmetro. Ejercida aquella, no hay nada que discutir pues la Constitucin no
solo no le ha colocado lmite expreso alguno, sino que adicionalmente y por
mandato expreso del artculo 142 de la misma norma fundamental, las
resoluciones emitidas por el citado Consejo en materia de evaluacin y
ratificacin de jueces, as como las del Jurado Nacional de Elecciones en
materia electoral, son irrevisables en sede judicial.
Como veremos luego, una interpretacin as considerada lo que ha
hecho es otorgar una lectura unilateral de la Constitucin, sin tomar en cuenta
que sta, o ms exacto, sus disposiciones, no pueden ser concebidas de forma
parcial, sino en relacin con la totalidad, in globo, del corpus constitucional.
III. EL CASO PLANTEADO
El caso aqu analizado tuvo que ver con el reclamo formulado por un ex
magistrado, inicialmente cesado en aplicacin de los arbitrarios e
inconstitucionales decretos leyes dictados por el autodenominado Gobierno de
Emergencia y Reconstruccin Nacional y al que, por mandato de una antigua
sentencia del Tribunal Constitucional (de fecha 10 de setiembre de 1999), se le
repuso nuevamente en sus funciones, previa inaplicacin de las citadas
normas.
Dicho magistrado, cuya carrera judicial haba sido obstaculizada en
1992, sera en virtud de la antes citada sentencia constitucional, reincorporado
en sus labores como vocal de la Corte Superior de Justicia del Callao, hacia el
20 de diciembre de 1999. Durante todo el tiempo que estuvo cesado,
obviamente no haba ejercido labor alguna que haya podido reputarse como
oficial, y como tal, qu se le puede evaluar?
El caso es que a raz del proceso de ratificaciones emprendido por el
Consejo Nacional de la Magistratura, el referido magistrado result separado
en sus funciones so pretexto de no habrsele ratificado. El nico argumento
conocido: tena ms de siete aos como magistrado y como la Constitucin

establece que el proceso se lleva a efecto peridicamente y cada tal lapso de


tiempo, haba que aplicarle pues dicha norma. Habra que preguntarse:
desde cundo?
Lo curioso es que para arribar a una conclusin ilgica como la descrita
el Consejo interpretaba que al haber sido repuesto este magistrado en 1999,
era como si su carrera judicial nunca se hubiese interrumpido. Por
consiguiente, contabilizando el tiempo desde la fecha de vigencia de la
Constitucin de 1993, era perfectamente posible incluirlo dentro del referido
proceso de ratificacin, el que finalmente y para su caso se terminara por
completar el 15 de mayo del 2001 (fecha del Acuerdo de su no ratificacin).
Vistas as las cosas, el afectado interpondra un nuevo proceso de
amparo, este ltimo dirigido ahora a cuestionar los alcances del proceso de
ratificacin sobre su persona, proceso al que evidentemente calificaba de
arbitrario, por pretender utilizar argumentos manipulativos y vedados en aras
de aplicarle normas que para su caso no eran pertinentes.
El Consejo Nacional intent justificar su proceder apelando a dos clases
de consideraciones, una de hecho y otra (si as se le puede decir) de Derecho.
a) El primer argumento consista en que el propio quejoso era quien motu
proprio haba accedido a someterse al proceso ratificatorio. b) El segundo
argumento (a la larga, el ms utilizado) era que la potestad ejercida por el
Consejo no poda por ningn motivo ser revisable en sede judicial. Este ltimo
razonamiento, por lo dems, sera el que terminara por convalidar o hacer
suyo la propia sede judicial, en sus dos instancias. Con el mismo, se terminara
de desestimar la pretensin del demandante.
IV.
LA
SENTENCIA
CONSTITUCIONAL

ESTIMATIVA

DEL

TRIBUNAL

Llegado el expediente al Tribunal Constitucional, va recurso


extraordinario, dicho rgano convoc a audiencia pblica, la que se llev a
cabo el 7 de noviembre del ao 2002. En la audiencia, prcticamente todo el
debate se centr es discutir si el Supremo rgano de Control tena o no
facultades para controlar al Consejo Nacional de la Magistratura. Pareca que
ms que una demanda de amparo en defensa o proteccin de derechos
fundamentales, se tratara de un conflicto de competencias, en donde el
Tribunal Constitucional tena que definir la suya propia.
A la larga, el Supremo Intrprete de la Constitucin terminara por
resolver la causa, apelando a diversas consideraciones, de las cuales se
pueden vislumbrar hasta tres lneas centrales de razonamiento argumental:

En una primera argumentacin el Tribunal considera pertinente


precisar la posicin que como rgano constitucional ocupa al interior del
Estado, haciendo hiancapi en las distinciones que tiene frente al Poder
Judicial. Mientras que a este ltimo en lo esencial lo considera un ente
resolutor de conflictos interindividuales, cuya herramienta principal reside en la
ley, se asigna en cambio, a s mismo, el rol de rgano racionalizador del poder,

que opera en funcin directa de lo que dispone, no la ley, sino la propia


Constitucin.
La funcin racionalizadora que el Tribunal se reconoce asimismo se
traduce en el resguardo de las competencias de cada rgano de poder, en la
proteccin de la supremaca constitucional y en la tutela de los derechos
fundamentales de la persona, aspecto este ltimo que incluso resulta
especialmente reforzado, si se toma en consideracin (y as lo hace saber el
Tribunal) el tratamiento supranacional de tales derechos y el grado de
vinculacin que con dicha esfera tiene nuestro propio sistema constitucional
interno.

Una segunda lnea de razonamiento tiene que ver con la


respuesta que el Alto Tribunal otorga al cuestionamiento directo y frontal que el
Consejo Nacional de la Magistratura ha hecho de sus competencias de
fiscalizacin. A dicho nivel, el Colegiado, en un primer trmino, no pierde la
oportunidad para recordarle al Poder Judicial algunas lneas de razonamiento,
que no han debido, en modo alguno, ser omitidas. Pretender interpretar el
artculo 142 de la Constitucin desde una perspectiva estrictamente textual, no
justifica en lo absoluto el que se ignoren o minimicen otros contenidos
constitucionales. No existe por tanto, a juicio del Tribunal, conclusin vlida si
es que aquella no es asumida desde un enfoque integral de la Constitucin que
comprenda el anlisis de la totalidad de sus clusulas y no de una de ellas
como lo ha pretendido, en forma por dems sesgada, la jurisdiccin ordinaria.
Por otro lado y dentro de una lnea que vincula al propio Consejo, el
Colegiado ad hoc, como as lo reconoca Hans Kelsen, es terminante en
sealar que, cuando una regla como la contenida en el ya citado artculo 142
establece campos de proteccin sobre las potestades de organismos como el
Consejo Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones, no
pueden asumirse dichas premisas como absolutas, pues las mismas,
interpretando coherente y sistemticamente la Constitucin, solo son legtimas,
en tanto sean ejercidas dentro de los propios lmites que la norma fundamental
reconoce. Dichos lmites, a juicio del Tribunal, vienen representados por los
valores, principios y derechos fundamentales, por lo que en el supuesto de que
se amenacen o se transgredan los mismos mediante el ejercicio de las
consabidas potestades, no solo ser valido sino plenamente legtimo el control
constitucional.
No hay por consiguiente, en la concepcin del supremo Colegiado,
poder o funcin que pueda considerarse exenta de lmites. Todas ellas los
tienen en mayor o menor grado, pero nunca de forma que puedan considerarse
inexistentes o impracticables. La Constitucin, en otras palabras, no puede
carecer de efectividad al respecto.

La ltima argumentacin del Tribunal analiza el caso ya en


concreto, y a dicho nivel, son varias las reflexiones a las que se apela:
i)
La primera de todas ellas deja claramente establecido que el
plazo de los siete aos a los que se refiere la Constitucin, solo puede

contabilizarse para el caso del amparista desde el momento en que


efectivamente o en la prctica se le repuso en sus labores, es decir, desde el
20 de diciembre de 1999. Antes de dicho momento el afectado obvio es
decirlo se encontraba privado de todos sus derechos como magistrado.
ii)
La segunda consideracin del Colegiado tiene que ver con un
asunto de pura lgica. Si el afectado en sus derechos no ejerci cargo alguno
entre la fecha de su inconstitucional cese y la fecha de su reposicin, resulta
imposible efectuar valoraciones o enjuiciamientos respecto de su conducta,
productividad o idoneidad como magistrado en la imparticin de justicia. Si el
acto de ratificacin se sustenta en un elemental anlisis respecto del
comportamiento de un juez o de un fiscal en el ejercicio de sus
responsabilidades, es inviable practicar tal merituacin donde simplemente no
ha existido funcin que pueda reputarse como desempeada.
iii)
La tercera consideracin repara en la incongruencia que supone
arribar a frmulas como las asumidas por el Consejo. Entiende y razona el
Tribunal que si se aplicara el cuestionado criterio, ello querra significar que el
parmetro de evaluacin no solo se reducira al mnimo (tomara como base
nicamente el lapso de tiempo comprendido entre el momento de su
reincorporacin y el momento de la ratificacin por el Consejo), sino que
incluso podra desaparecer en su totalidad en aquellos casos en que un
magistrado cesado por los decretos inconstitucionales de 1992, fuese repuesto
despus de los siete primeros aos de vigencia de la Constitucin de 1993. Se
podra caer en el absurdo de que una orden de reposicin se cumpliera y en el
acto se tornase impracticable, tras no ser ratificado en sus funciones el
repuesto.
iv)
El cuarto criterio que utiliza el Tribunal, con relacin al caso sub
examine, tiene que ver con una mxima en materia de interpretacin
constitucional. Si existe discusin en torno de las normas que habilitan
restricciones en materia de derechos fundamentales (como sucede en el caso
examinado), la lectura constitucional no puede ser extensiva.
v)
El quinto argumento es en cierta forma una extensin del primero,
haciendo hincapi el Tribunal Constitucional en que las normas relativas al
proceso de ratificacin solo son aplicables desde el momento de la reasuncin
del cargo como magistrado y no desde antes.
vi)
Finalmente, el Tribunal apela y entra resueltamente tambin a la
consideracin de que el criterio utilizado por el Consejo Nacional viene siendo
cuestionado desde diversos sectores. Prueba de ello, es la existencia de
proyectos de ley en trmite ante el Congreso de la Repblica, con los que se
vienen propugnando frmulas alternas a la asumida, todo ello en el entendido
de que el temperamento hasta entonces manejado resulta evidentemente
irregular, especialmente porque no se toma en consideracin la clave de
bveda: el debido proceso en sus diferentes significaciones, a partir de las
lneas rectoras que provienen de la jurisdiccin supranacional: ejemplo, Corte
Interamericana y Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

V.

PERSPECTIVAS DE LA SENTENCIA ESTIMATIVA

Aun cuando la presente sentencia representa un caso particular entre


muchos supuestos de cuestionamiento a la potestad ratificatoria asumida por el
Consejo, proporciona importantes derroteros de cara a lo que puedan significar
otras hiptesis de reclamo, con estricta justicia, ante decisiones de dicho
organismo.
Recurdese que hoy en da existen pendientes de solucin ante el
mismo Tribunal Constitucional un alud de casos en los que se cuestiona
directamente la potestad ratificatoria por haber sido ejercida sin ningn tipo de
referente causal o de motivacin resolutoria.
De todos modos, pienso que si el Supremo Intrprete de la Constitucin
ha dicho que la potestad de ratificacin no es ilimitada, sino que tiene su
condicionamiento en la primaca que supone el cuadro de valores, principios y
derechos, es previsible que una ardua y delicadsima tarea de revisin le quepa
al Tribunal Constitucional, y tal vez, aunque ello depende de cada caso
concreto, un trabajo correctivo ms responsable para quienes tienen en sus
manos la delicada tarea de ratificar magistrados del Poder Judicial y del
Ministerio Pblico, en todos sus instancias o niveles.
Mientras tanto, el Consejo Nacional debe pensar en reelaborar su propio
reglamento, amoldndolo a las reglas del debido proceso y de la Constitucin
abierta, y no encapsulada o cerrada. Y lo ms importante, consultar, que no
hace dao, y evitar as que pierda como viene sucediendo credibidilidad en
los agentes sociales. Mas no se puede seguir maltratando a la judicatura!

CONVIENE MANTENER LA IRREVISABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES


DEL
CONSEJO
NACIONAL
DE
LA
MAGISTRATURA
SOBRE
RATIFICACIONES JUDICIALES Y FISCALES? (Eloy Espinosa-Saldaa
Barrera (*))
La falta de motivacin de este tipo de decisiones se constituye en una grave e
injustificada vulneracin de la dimensin procesal del derecho a un debido
proceso, acontecimiento cuyos alcances son ms peligrosos si tomamos en
cuenta que quien emite este tipo de pronunciamientos es una instancia
administrativa cuyas decisiones no pueden ser revisadas en sede judicial.
I. ALGUNAS CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE EL PARTICULAR
Si algn elemento hoy toma cada vez ms relevancia como aspecto
caracterstico de todo aquel Estado de Derecho que se precia de serlo, es el de
la progresiva judicializacin de la actividad estatal, entendida como la
posibilidad de someter a toda decisin tomada en cualquiera de las diferentes

reparticiones del Estado a una revisin en sede jurisdiccional, espacio en


donde la evaluacin a efectuarse se cie a parmetros jurdicos, y por ende,
considerados como ms objetivos y ms garantistas de los derechos
fundamentales de las diversas personas que pudieran verse involucradas en
cada situacin concreta.
Frente a este estado de cosas, la labor que hoy le est tocando
desempear a las instituciones con fisonoma jurisdiccional en general, y a la
judicatura ordinaria en particular, adquiere vital relevancia, pues son las
entidades llamadas a asumir un rol de mediacin jurdica, con las ventajas que,
de acuerdo con lo ya reseado, ello suele tener en la solucin de los ms
importantes problemas polticos, sociales o econmicos dentro de una
sociedad determinada. Sin embargo, justo es reconocer cmo en el caso
peruano son mltiples los factores que han llevado a una situacin muy
particular al respecto, configurndose as un escenario con algunas
manifestaciones que incluso pueden ser contrarias al pleno establecimiento e
incluso a la completa vigencia del Estado de Derecho.
Explicitemos el sentido de esta ltima aseveracin: y es que en el Per,
una histrica desconfianza a la labor contralora de la judicatura ordinaria
(desconfianza en la mayora de los casos por temor a su falta de autonoma
frente a las presiones de sectores con mayor poder poltico o econmico, salvo
honrosas excepciones) que, unida a fenmenos tan diversos como el de
intentar preservar la autonoma de ciertas instituciones o el de respetar
distintas perspectivas del Derecho o la composicin de conflictos (esto ltimo
consecuencia del pluralismo jurdico existente en nuestro pas), permite llegar a
un escenario en el cual, y a pesar de lo prescrito literalmente tanto en nuestra
Constitucin vigente como en la Carta de 1979, no se le otorga a la judicatura
ordinaria peruana la exclusividad de la funcin jurisdiccional, sino que le
proporciona esta potestad a otras instituciones, e incluso a algunas que no
configuran el aparato estatal, como las comunidades campesinas y nativas,
alternativa sin duda discutible y polmica (1).
Sin embargo, la singularidad del caso peruano no queda all, pues
adems se consagra la existencia de instancias administrativas cuyas
decisiones no pueden ser revisadas en sede judicial.
Para pronunciarse sobre la conveniencia o inconveniencia de este
modelo, hay sin duda muchos aspectos que reclaman un anlisis previo. Se
nos ha pedido aqu que solamente centremos nuestra reflexin en uno de ellos:
el de la alegada imposibilidad de interponer amparos contra resoluciones
emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura, organismo estatal cuyas
decisiones en materia de ratificaciones judiciales y fiscales, de acuerdo con las
disposiciones constitucionales actualmente vigentes, son irrevisables en sede
jurisdiccional (2). As lo prescribe una lectura literal del artculo 142 del texto de
1993, que a saber dice lo siguiente: No son revisables en sede judicial las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del
Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de
jueces.

ste es hoy un tema de vital importancia, ya que pocas actuaciones


estatales en poca reciente han sido tan cuestionadas en el Per como las
ratificaciones judiciales y fiscales efectuadas por el ya mencionado Consejo
Nacional de la Magistratura. Tantas han sido las crticas realizadas al respecto
que en los lineamientos elaborados por la Comisin de Estudios de las Bases
de la Reforma Constitucional e incluso en la propuesta de reforma
constitucional hoy en trmite se eliminan las ratificaciones judiciales y fiscales
de nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, son muchos hoy los afectados
por el uso de este polmico mecanismo, hacindose necesario entonces ahora
discutir el tema, mxime si recientemente se ha dado un pronunciamiento del
Tribunal Constitucional Peruano que parece adelantar algunos interesantes
criterios al respecto. Pasemos pues de inmediato a analizar tan relevantes
acontecimientos.
II.
EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Y LA CRTICA
A CMO HA MATERIALIZADO EL EJERCICIO DE ALGUNAS DE SUS MS
IMPORTANTES ATRIBUCIONES
Conociendo cul ha sido la historia de nuestro pas, nadie podr negar
que algunos de los principales mecanismos habitualmente utilizados para
mediatizar la autonoma de las diversas instituciones que componen el sistema
judicial y la independencia de los diferentes funcionarios que trabajan en dichas
instituciones han estado vinculados al nombramiento y remocin de jueces y
fiscales.
Es por ello por lo que ahora existe consenso en asumir como uno de los
aciertos tal vez convendra decir uno de los pocos aciertos de la Constitucin
de 1993 el de la plasmacin de un Consejo Nacional de la Magistratura
encargado de la seleccin y nombramiento de jueces y fiscales (salvo cuando
stos provengan de eleccin popular), la ratificacin cada siete aos de los
mismos y su eventual destitucin. Aparentemente en la lgica de preservar
estas delicadas labores de cualquier intervencin, el texto constitucional en
comento se encarga no solamente de decir que la resolucin final emitida por
este Consejo en un proceso de destitucin es inimpugnable (artculo 154 inciso
3), sino que adems seala tajantemente que no son revisables en sede
judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluacin y ratificacin de jueces (artculo 142).
En esta lnea de pensamiento se insiste en la Ley N 26397, Ley
Orgnica del Consejo de la Magistratura, donde adems de resaltarse la
inimpugnabilidad de sus resoluciones de destitucin (artculo 21c) y ratificacin
de magistrados (artculo 30), desde el mismo artculo 2 de esta ley se prescribe
que no son revisables en sede judicial las resoluciones que emita el Consejo en
la seleccin, nombramiento, ratificacin y destitucin de los jueces y fiscales de
todos los niveles, yendo as incluso bastante ms all de lo recogido en nuestro
actual texto constitucional, exceso que en nuestra modesta opinin debiera ser
corregido a la brevedad posible. Ahora bien, cabe entonces preguntarse si,
como ya seala algn autor, puede considerarse al Consejo Nacional de la
Magistratura como un rgano estatal con ciertas atribuciones jurisdiccionales
(3); y si, independientemente de ello, parece conveniente mantener una

prescripcin constitucional como aquella que proscribe revisar algunas de sus


resoluciones en sede judicial.
Adelantamos cmo, a nuestro parecer, ambas preguntas debieran ser
contestadas negativamente. La primera es indudablemente mucho ms fcil de
sustentar: si entendemos al concepto jurisdiccin como aquel poder-deber del
Estado previsto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos, controlar
conductas antisociales y la constitucionalidad normativa en forma exclusiva y
definitiva mediante ciertos rganos (los rganos jurisdiccionales) que se
apoyan en el ius imperium para el cumplimiento obligatorio de sus decisiones
(4), no vemos cmo puede considerarse al Consejo Nacional de la Magistratura
como un rgano jurisdiccional. Por ello, hablar en este caso de la existencia de
un fallo o sentencia, para luego querer aplicrsele a sta las categoras propias
de la cosa juzgada (inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad de la
sentencia), parece ser una exageracin. Estamos ms bien aqu ante lo que en
rigor es un acto administrativo dictado por la entidad del aparato estatal
competente para ello, asumiendo como acto administrativo lo anotado en la ya
clsica definicin de Zanobini y recogido en el Per en lo prescrito en el artculo
1.1 de la Ley N 27444, actual Ley del Procedimiento Administrativo General
(5).
Habiendo respondido aqu a la interrogante que nos pusimos al inicio de
este apartado del presente trabajo, cabe entonces volver a preguntarse si es
conveniente reconocerle a una instancia administrativa la irrevisabilidad judicial
de alguna de sus decisiones. La respuesta aqu tambin debe sin duda ser
negativa, y ello en mrito a una doble consideracin: primero, a toda la
motivacin jurdico-histrica (y, por qu no decirlo, poltica) existente detrs del
control jurisdiccional posterior de la actuacin de la administracin; y en
segundo trmino, frente al evidente riesgo de vulneracin de preceptos
constitucionales (y, sobre todo, de derechos fundamentales) que puede darse
en este tipo de actuaciones administrativas, tema sobre el cual
lamentablemente en el Per recientemente hemos tenido muy desafortunadas
experiencias.
Abordemos con mayor detalle el contenido de las aseveraciones que
acabamos de efectuar. Diremos entonces que el sentido de un control
jurisdiccional posterior no es producto del capricho de algn iluminado, sino la
consecuencia de una serie de fenmenos como los que se presentan en
Europa Continental luego de la derrota de las monarquas absolutas a manos
de las revoluciones burguesas que siguieron a la francesa de 1789.
Y es que a diferencia de lo que muchos suelen creer, la desaparicin del
poder real del monarca no fue un fenmeno inmediato, sino ms bien uno
progresivo, tal como lo demuestra cmo durante buena parte de la segunda
mitad del siglo diecinueve convive el llamado principio democrtico
(sometimiento a las leyes dictadas desde el Parlamento) con el denominado
principio monrquico, el cual involucraba todava el sometimiento de varias
reparticiones del an incipiente aparato estatal (y entre ellas, la mayor parte de
lo que ahora podramos asumir como parte de la administracin o

administraciones pblicas) a las prescripciones dadas por el monarca y su


entorno.
Es el proceso de democratizacin impulsado desde los parlamentos el
que va a impulsar primero la delimitacin entre los mbitos de accin del
reglamento y de la ley (subordinado el primero de los nombrados al segundo),
para luego someter las prerrogativas reales (convertidas posteriormente como
consecuencia de este mismo proceso de democratizacin en prerrogativas de
una administracin convertida en garante de los intereses de toda una
comunidad en su conjunto) a la labor de unos jueces constreidos a
desempearse como bocas o voceros de leyes dadas por los parlamentos,
con todas las connotaciones jurdicas (proscripcin de la arbitrariedad dentro
de la Administracin, consolidacin del sometimiento de dicha administracin al
principio de legalidad, entendido primero como sometimiento a la ley y luego
como subordinacin a parmetros y competencias establecidas en la misma
Constitucin) y polticas que ello sin duda tena y tiene.
Ahora bien no es sta la nica de las consideraciones que cabra alegar
al respecto, pues si histricamente alguien ha vulnerado derechos
fundamentales, ste ha sido algn rgano u organismo de la administracin o
administraciones pblicas. Ello es comparativamente ms fcil que ocurra en
situaciones como las de una ratificacin judicial o fiscal, procedimiento que por
cuestin de principio nos parece francamente inconveniente en pases como el
nuestro, pues constituye una medida que fcilmente puede ser utilizada para
mediatizar la independencia de jueces y fiscales y la autonoma de las
instituciones a las cuales stos pertenecen.
La reciente experiencia peruana es bastante aleccionadora al respecto:
los procesos de ratificacin de jueces y fiscales actualmente en trmite no se
han caracterizado precisamente por su escrupuloso respeto a algn derecho
fundamental, y ms claramente, a la dimensin procesal del derecho a un
debido proceso, tal como explicaremos a continuacin.
Como bien sabemos, la Constitucin vigente le otorga al Consejo la
siempre polmica competencia de ratificar o no ratificar a los jueces y fiscales
de todos los niveles cada siete aos. Para mayor abundamiento en el ejercicio
de esa competencia, el artculo 30 de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de
la Magistratura seala lo siguiente:
[] A efectos de la ratificacin de jueces y fiscales a que se refiere el
inciso b) del artculo 21 de la presente ley, el Consejo Nacional de la
Magistratura evala la conducta e idoneidad en el desempeo del cargo,
considerando la produccin jurisdiccional, mritos, informes de los colegios y
asociaciones de abogados, antecedentes que han acumulado sobre su
conducta, debiendo conceder una entrevista personal en cada caso [].
Sin embargo, ello no parece estar clara y suficientemente regulado en el
Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y
Fiscales del Ministerio Pblico (Resolucin N 033-2000-CNM, del 28 de
diciembre de 2000), cuyos artculos 6 y 7 o por lo menos, a la interpretacin

que inicialmente se hizo de los mismos durante el proceso de ratificacin


actualmente en trmite no tutelan suficientemente el derecho de defensa de
los jueces y fiscales sometidos a este proceso, derecho cuya vigencia y
exigibilidad dentro de un procedimiento administrativo como el aqu reseado
es hoy en el Per un hecho de incuestionable validez (6).
Por otro lado, en ningn momento el texto del Reglamento de Evaluacin
y Ratificacin en comento apuntala la necesidad de una resolucin motivada.
Es ms, la prctica concreta seguida al respecto, sustentada en una discutible
comprensin del criterio de conciencia, ha demostrado cmo la falta de
motivacin de este tipo de decisiones se constituye en una grave e injustificada
vulneracin de la dimensin procesal del derecho a un debido proceso,
acontecimiento cuyos alcances son ms peligrosos si tomamos en cuenta que
quien emite este tipo de pronunciamientos es una instancia administrativa
cuyas decisiones no pueden ser revisadas en sede judicial.
Frente a esta situacin, la invocacin hecha ya hace algn tiempo por
varios constitucionalistas (7), y desarrollada en su momento con detalle
recientemente en un muy interesante voto singular a nivel de Corte Superior
(8), es una lnea de accin que convena potenciar (9). En ese tenor parece
estar entonces un reciente pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional,
pronunciamiento que en lneas generales pasamos inmediatamente a
comentar.
III.
EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
EL CASO GONZALES ROS: JUSTIFICACIN DEFINITIVA DE LA
REVISABILIDAD DE LAS DECISIONES DEL CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA EN SEDE JURISDICCIONAL?
Con fecha de 7 de noviembre de 2002, la Segunda Sala del Tribunal
Constitucional resuelve la Causa N 2409-2002-AA/TC, en la que mediante
recurso extraordinario se discute el amparo interpuesto por Diodoro Antonio
Gonzales Ros en contra del Acuerdo del Consejo Nacional de la Magistratura
por el cual no se le ratifica como vocal titular de la Corte Superior de Justicia
del Callao.
Gonzales Ros, nombrado en ese cargo en 1982, habra sido separado
del mismo como tantos otros magistrados en la poda efectuada por el
fujimorismo en abril de 1992. El Tribunal Constitucional, mediante ejecutoria de
setiembre de 1999, acoge su demanda de amparo y ordena su reincorporacin,
hecho que recin se verific el 20 de diciembre de 1999. Gonzales Ros alega
entonces que sa es la fecha desde la cual deben comenzar a computarse sus
derechos y deberes. Sin embargo, el Consejo Nacional de la Magistratura lo
someti al proceso de ratificacin sin tener siete aos continuos en el ejercicio
de su labor, y es ms, no lo ratifica, por lo cual le habran vulnerado varios de
sus derechos fundamentales. Argumenta adems que el Consejo Nacional de
la Magistratura incumple su propio Reglamento de Evaluacin, y que finalmente
aquel reglamento tiene algn precepto inconstitucional.

La demanda es declarada improcedente por el juez de primera instancia


o grado, principalmente por considerar que el acuerdo de no ratificacin
cuestionado constituye en el fondo una resolucin del Consejo Nacional de la
Magistratura referida a la ratificacin de jueces y fiscales, por lo cual opera aqu
la prohibicin sealada en el artculo 142 de la Constitucin de 1993. Anota
adems que la razn de un amparo no es la de supervisar judicialmente el
desempeo de los funcionarios o enervar sus decisiones cuando ejercen sus
funciones de acuerdo con la Constitucin y la ley.
La Corte Superior declara nula la sentencia apelada, insubsistente todo
lo actuado e inadmisible la demanda, principalmente sobre la base de una
lectura literal del artculo 142 de la Constitucin de 1993. Aade adems, de
acuerdo con una singular lectura que hace del artculo 154 del texto
constitucional vigente, que las decisiones sobre ratificacin de magistrados no
requeriran de motivacin. Se plantea entonces el recurso extraordinario que
habilita la actuacin del Tribunal Constitucional.
El Alto Tribunal comienza su pronunciamiento resaltando las diferencias
entre sus tareas jurisdiccionales y las labores judiciales que corresponden a la
judicatura ordinaria. Siendo entonces el Tribunal Constitucional el ente guardin
y supremo intrprete de la Constitucin, se encarga (entre otras tareas) de
resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal a lo previsto en el texto
constitucional y la plena e irrestricta vigencia de los derechos esenciales de la
persona.
Uno de esos derechos, qu duda cabe, es el derecho a un recurso
efectivo ante los tribunales nacionales competentes, cuando se considere
hayan violado nuestros derechos fundamentales. Por otro lado, no debe
olvidarse que el artculo 44 del texto constitucional de 1993 establece como
deber fundamental del Estado el garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos, tarea en la cual al Tribunal Constitucional le corresponde un
especialsimo papel.
Luego aadir que las consideraciones sobre un determinado precepto
constitucional solamente pueden darse o desprenderse de una interpretacin
constitucional integral de la Constitucin y no de una parte o sector de la
misma. Ello le permitir luego sostener que cuando se prescribe la
irrevisabilidad en sede judicial de ciertas decisiones tomadas por el Consejo
Nacional de la Magistratura, ello solamente opera si el Consejo no ha
vulnerado el margen de competencias que le han sido constitucionalmente
consignadas. Por ello, sus decisiones nicamente son vlidas si no
contravienen el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la
persona contenidos en la Constitucin. Contrario sensu, cabra la revisin por
el Tribunal Constitucional de aquellos pronunciamientos que no respetan
parmetros como los que acabamos de anotar.
Como bien podemos apreciar aqu, antes que un cuestionamiento a una
ratificacin hecha a alguien que pudiera no corresponderle ser sometido a
dicho proceso (tema que posteriormente ser desarrollado en este mismo
fallo), hay una fundamentacin en contra de cmo vena realizndose este

proceso de ratificacin. No hay que especular demasiado para comprobar


cmo el Tribunal Constitucional ya construy una argumentacin sobre la base
de la cual podra entrar a cuestionar algunas decisiones tomadas por el
Consejo Nacional de la Magistratura sin sentirse limitado a una lectura literal
del artculo 142 de la Constitucin de 1993, argumentacin que si en este caso
no encuentra cuestionamiento ciudadano seguramente ser utilizada frente a
todas las ratificaciones cuestionadas ante ese Alto Tribunal, ya que ninguna de
ellas estuvo debidamente motivada.
Independientemente de si coincidimos o no con la argumentacin
elaborada por el Tribunal Constitucional en esta interesante y polmica
sentencia, tema que sin duda merece un anlisis bastante ms profundo y
detallado, aqu ya encontramos un esfuerzo por poner lmites a la actuacin del
Consejo Nacional de la Magistratura sin necesidad de plasmar una reforma
constitucional. Veremos entonces si esta nueva lnea jurisprudencial se asienta
en posteriores pronunciamientos, configurando as una perspectiva ms
definitiva para abordar este delicado y complejo tema.
IV.

A MODO DE CONCLUSIN

Si el fin ltimo del Estado constitucional es el del pleno reconocimiento y


ejercicio de los Derechos Fundamentales, pareciera ser oportuno y aconsejable
no dejar indemnes, por no decir impunes, comportamientos que vulneren
dichos derechos, mxime si los mismos fueron efectuados por entidades que
son parte de la Administracin Pblica nacional. Lo contrario apuntalara un
cuestionamiento frontal al constitucionalismo y al Estado de Derecho, que sin
duda tiene como uno de sus elementos centrales a la bsqueda de la limitacin
del poder y control del ejercicio del poder.
Y es que, en la misma lnea de lo expuesto por Manuel Aragn Reyes,
[] el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin, pues
no tiene sentido entender a la Constitucin como norma [] si no descansa en
la existencia y efectividad de los controles. De ah que stos se hayan ampliado
y enriquecido en la teora y prctica constitucional de nuestro tiempo (10).
Basta entonces con solamente efectuar un puntual acercamiento al
objetivo, alcances y funciones del Consejo Nacional de la Magistratura, o mejor
dicho, a cmo se han estado ejercitando alguna de ellas en nuestro pas, para
ver cun riesgoso resulta que una institucin sin carcter jurisdiccional tome
decisiones que sean irrevisables por los jueces ordinarios o por juzgadores
especializados, mxime si dichas decisiones estaran provocando claras
vulneraciones de Derechos Fundamentales. En cambio, la lnea jurisprudencial
esbozada recientemente por el Tribunal Constitucional peruano, tendiendo a la
eliminacin de las restricciones a la judiciabilidad de algunas decisiones del
Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificaciones, se nos
presenta entonces como una saludable rectificacin que no debera dejar de
atenderse.
Muchos cuestionaran este tipo de razonamientos arguyendo que ello
puede atentar contra una necesaria libertad de accin de los miembros del

Consejo Nacional de la Magistratura y, adems, implica poner temas delicados


en manos de juzgadores a los cuales consideran poco idneos para revisarlos
con verdadero conocimiento de causa. Frente a estos dos cuestionamientos
podramos sealar en primer lugar que autonoma no es sinnimo de autarqua,
ausencia de control e incluso de impunidad; y en segundo trmino, que
indudablemente una materia pendiente en el Per es la de colaborar con el
desarrollo de todas aquellas tareas que permitan una mayor familiaridad y
mejor conocimiento de estos temas por nuestros jueces ordinarios o
constitucionales, pues hasta hoy sigue siendo el escenario jurisdiccional el ms
garantista dentro de cualquier Estado constitucional que se precie de serlo. La
lucha contra la impunidad y el abuso encuentra all entonces su lugar natural de
desarrollo, mientras el ser humano no invente un mecanismo ms confiable
para la solucin de sus conflictos ms relevantes, salvo mejor parecer.

LA RATIFICACIN
DE
LOS
MAGISTRADOS
CONSTITUCIONAL (Juan Morales Godo (*))

EL

ESTADO

Cul es la razn de la exigencia del debido proceso? En realidad, es la


exigencia vlida para cualquier caso, incluyendo los procesos de ratificacin, y
es impedir la arbitrariedad. Por muy buenas intenciones que podran esgrimirse
para justificar las decisiones adoptadas en los procesos de ratificacin, el
peligro es la arbitrariedad, y la historia nos lo demuestra, especialmente cuando
ha sido evidente el uso poltico de dicha facultad.
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIN
Cuando la sociedad peruana trata de encontrar los caminos para la
construccin de un sistema autnticamente democrtico, luego de una dcada
de vigencia de un rgimen autoritario, dominado por una cpula corrupta que
penetr en casi todos los mbitos de la sociedad, nos encontramos de cara con
los procesos de ratificacin que ha emprendido el Consejo Nacional de la
Magistratura, al amparo de lo dispuesto por el inciso 2 del artculo 154 de la
Constitucin Poltica del Estado. El tema, no solo ha concitado la atencin de
los que estamos relacionados con el quehacer jurdico, desde el ejercicio
profesional, desde la ctedra, o la opinin que brindan los juristas a travs de
los medios de comunicacin, revistas especializadas, eventos, foros, etc, sino
que es preocupacin de la sociedad en general, a tal punto que la Defensora
del Pueblo emiti un comunicado en el que expresa su punto de vista sobre
estos procesos.
La primera impresin que recibe el ciudadano, que ya comenz a
escuchar sobre el debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, derecho de
defensa, etc, es si se justifica en un estado democrtico que a travs de un

proceso, en el que el procesado no se ha enterado de los cargos que se le


imputan, no ha efectuado derecho de defensa alguno porque no le han dado la
oportunidad, donde conoce de la decisin sin conocer los argumentos que
sustentan la misma, sin tener derecho a recurrir a otra instancia, puede ser
objeto de una sancin y que sta est revestida de legalidad e inclusive de un
aparente amparo constitucional.
El tema, indudablemente, nos plantea una necesaria reflexin sobre el
significado de la funcin jurisdiccional en un Estado constitucional; el papel que
le corresponde al Poder Judicial y, especficamente, al juez, dentro de una
sociedad con pretensiones democrticas y cules son las relaciones que deben
existir entre los llamados Poderes del Estado; una reflexin sobre la
permanente intromisin del poder poltico en las funciones que le corresponden
exclusivamente al Poder Judicial, y en la que si nos quedamos solo en lo
ocurrido en la ltima dcada, corremos el riesgo de perder la perspectiva
histrica de un mal endmico. No podemos dejar de reflexionar sobre la
trascendencia de la funcin jurisdiccional y el papel que le corresponde al juez
y en su necesaria independencia en el ejercicio de sus funciones.
Vislumbrando el enorme poder que la sociedad le otorga al juez,
convenimos en el necesario establecimiento de un control disciplinario, que
existe al interior de la institucin, pero que debera ser redimensionado y
canalizado, a lo mejor, a travs de otro organismo fuera del Poder Judicial. Sin
embargo, como es fcil razonar, el tema del control disciplinario, dentro del cual
se engarza el proceso de ratificacin peridica, est relacionado con el tema de
la independencia de los magistrados.
Trataremos de estructurar nuestra opinin a travs de los lineamientos
aqu esbozados.
II.
LA
DEMOCRTICO

FUNCIN

JURISDICCIONAL

EN

UN

ESTADO

El Estado moderno asume la funcin jurisdiccional ante la tcita renuncia


del uso de la fuerza que hacemos los ciudadanos. El decir el derecho
corresponde al Estado que, en nuestro medio, se estructura a travs del Poder
Judicial, conformado por jueces jerrquicamente organizados. La solucin de
los conflictos entre los particulares, as como la del propio Estado con los
particulares, esencialmente, estn a cargo del Poder Judicial que encarna la
funcin jurisdiccional.
Cul es el papel que le corresponde a la funcin jurisdiccional en un
Estado Constitucional? Para responder a esta pregunta, recordemos las tres
funciones del Estado: la legislativa, ejecutiva y judicial. Tradicionalmente, se
hace descansar al Estado constitucional en una divisin o separacin de estas
tres importantes funciones, de tal suerte que cuando no existe tal separacin,
sino, por el contrario, una intromisin de una de las funciones en otra que no es
de su competencia, se seala que no estamos frente a un Estado democrtico
constitucional. Esta concepcin es pacfica, no solo a nivel doctrinario, sino

jurisprudencial y legislativo, a tal punto que aparece en la mayor parte de los


textos constitucionales, y nuestra Constitucin no es ajena a ella (1).
Sin embargo, la clsica divisin de poderes no ha tenido un mismo
contenido a travs de la historia, y como no es el espacio este ensayo para
analizar esta evolucin, concluimos que a la actualidad concebimos la divisin
de las funciones del Estado como una forma de establecer un contrapeso en el
ejercicio del poder, evitando su concentracin, garantizando la libertad y el
fortalecimiento del propio sistema democrtico (2). Si bien es cierto que el
poder es uno, se torna indispensable para garantizar un rgimen democrtico
que las funciones asignadas a las respectivas instituciones, cumplan a
cabalidad con las mismas. Las Constituciones son los cuerpos normativos
supremos que tienen como finalidad garantizar los derechos fundamentales del
ser humano, pero, adems, deben organizar la estructura del Estado de tal
suerte que, en el ejercicio del poder que emana de la voluntad popular, exista
un equilibrio en el desarrollo de las funciones respectivas.
Dentro de este esquema de pensamiento, es pertinente reflexionar sobre
el papel que le corresponde a la funcin jurisdiccional y, especficamente, al
Poder Judicial como institucin y al juez como individuo. La historia nos
demuestra, no solo aqu en el Per, que esta clsica divisin de poderes o de
funciones, se convirti en un mito que no tena una expresin real, porque la
preponderancia del poder poltico, que se expresa a travs de las funciones
legislativas y ejecutivas, ha sido y es avasalladora, sin que en algn momento
histrico podamos considerar que hemos tenido un Poder Judicial
autnticamente independiente, autnomo, que son las condiciones mnimas
para el cumplimiento de su funcin fiscalizadora del ejercicio del poder. Todo lo
contrario, la permanente intromisin del poder poltico en la organizacin, en la
conformacin, en los sistemas de nombramientos, en los niveles remunerativos
de los jueces, en las ratificaciones, ha sido lo que ha caracterizado la historia
del Poder Judicial, sin dejar de mencionar la permanente presin poltica a la
que han sido sometidos los jueces individualmente considerados, para la
solucin de determinados casos con repercusiones polticas o econmicas (3).
Indudablemente, hay una responsabilidad histrica que data desde los
albores de la independencia y conformacin de la Repblica del Per hasta la
actualidad, y si examinamos los ltimos 30 aos, los hechos estn a la vista y
muchos de los actores principales todava continan en el ejercicio del poder o
en la vida poltica.
El papel del Poder Judicial es convertirse en un verdadero contralor del
ejercicio del poder, de tal suerte que se genere un balance o equilibrio en el
ejercicio del mismo. Es ese sentido, le corresponde al Poder Judicial
convertirse en el protector de los derechos fundamentales de los ciudadanos
(4), que son vulnerados generalmente por la funcin administrativa que ejerce
el poder, peor an cuando ste tiene como aliado la funcin legislativa. La
funcin poltica que le corresponde al Poder Judicial en un Estado democrtico,
como garanta de la vigencia de este sistema, es la defensa de la funcin
jurisdiccional que ejerce, como nico ente encargado de administrar justicia,
bregar por su autonoma e independencia, tanto a nivel institucional como

individual, protegiendo a sus miembros cuando el poder poltico pretende


avasallarlos.
III.
LA LEGITIMIDAD
DISCIPLINARIOS

DEL

JUEZ

LOS

PROCESOS

La preponderancia que han asumido histricamente, tanto el Poder


Legislativo como el Ejecutivo, ha sido como consecuencia de estimar que el
origen del voto popular est legitimando dichas funciones. Es la expresin de la
voluntad popular, por lo tanto, son sus representantes para el ejercicio del
poder, sin que ninguna otra voluntad pueda oponerse o controlarla. En ese
contexto, el Poder Judicial cuyo origen no emana de la voluntad popular,
porque el sistema de nombramiento de los jueces est diseado bajo otro
sistema, aparece sin respaldo popular, sin peso poltico.
Sin embargo, se seala que el poder que tiene un juez emana del
pueblo. Cmo explicar esta expresin? Ciertamente, est claro que nuestro
sistema de eleccin de magistrados no pasa por la expresin de la voluntad
popular. Su origen no es democrtico, pero no es ste el nico camino de
legitimacin. En realidad, los jueces se legitiman por el ejercicio de las
funciones asignadas por la Constitucin Poltica del Estado. Su actuacin se
legitima cuando se convierte en un protector de los derechos fundamentales y,
en general, vigilante del respeto a la Constitucin, ejerciendo de esta forma un
contrapeso en el ejercicio del poder (5). Si bien el juez no es la boca de la ley
como lo pretenda Montesquieu, su funcin es aplicar la normatividad vigente
para resolver los conflictos entre los particulares o eliminar las incertidumbres
jurdicas. Indudablemente, para aplicar la normatividad vigente debe efectuar
una interpretacin de ella frente a los casos concretos que se le presentan.
ste no es el ejercicio de una lgica formal, sino el juez interpreta para
encontrar los argumentos que le permitan fundamentar, justificar su decisin
frente a la sociedad (6).
La legitimacin de los jueces no puede medirse por su origen, que no es
poltico, sino por el ejercicio permanente de sus funciones, tanto en la
aplicacin, interpretacin de las normas, como cuando realiza una funcin de
integracin cuando no existe norma alguna para resolver un caso concreto,
mxime si la propia Constitucin seala que no puede dejar de administrar
justicia por vaco o deficiencia de la ley, debiendo recurrir a los principios
generales del derecho o al derecho consuetudinario, esto es, realizando una
verdadera funcin creativa del derecho.
Sin embargo, este inmenso poder que tienen los jueces tiene que ser
fiscalizado. Los jueces tienen en sus manos la gran responsabilidad y el
enorme poder de tomar determinaciones sobre los destinos de las personas, su
patrimonio, su libertad y dems derechos fundamentales. Siendo as, cada vez
se percibe con mayor claridad la necesidad de contar con jueces con una gran
preparacin tcnica por las caractersticas de nuestro sistema jurdico, aunada
a los aspectos valorativos de honestidad, ponderacin y enorme sentido de
responsabilidad. En este sentido, hay una funcin enorme que debe cumplir el
Consejo Nacional de la Magistratura en su labor de elegir a los jueces, pero por

otro lado, la enorme funcin del control disciplinario de los miembros del Poder
Judicial.
El control disciplinario de los jueces debe existir necesariamente. El
tema es cmo configurar el ente que deba ejercer esta importantsima funcin.
Est demostrado que el control disciplinario interno ha sido y es deficiente. Es
indispensable que dicho control disciplinario sea ejercido por un ente extrao
que podra ser el propio Consejo Nacional de la Magistratura, a efectos de que
fiscalice a todos los jueces de todas las instancias. Este ente sera el
encargado de administrar toda la parte disciplinaria, manteniendo un rcord
disciplinario de cada uno de los jueces, establecindose una suerte de
evaluacin permanente, de tal forma que las sanciones acumuladas permitan
adoptar una decisin drstica, de ser el caso. En otras palabras, debe
disearse un sistema de control disciplinario partiendo por determinar el ente
encargado de dicha funcin, las reglas del proceso disciplinario, las garantas
del debido proceso que deben cumplirse como condicin indispensable para
que las decisiones tengan validez; debe esclarecerse el papel que le
corresponde a los superiores cuando revisan las resoluciones de los jueces
inferiores. La impunidad comienza cuando el superior se hace el de la vista
gorda y no impone medidas disciplinarias, ante infracciones clamorosas que
demuestran negligencia o ignorancia inexcusable. Por otro lado, se impone la
toma de conciencia de todos los magistrados y, especialmente, de los
encargados del control disciplinario, de las exigencias sociales de soluciones
razonables, socialmente aceptables y justas. Las normas no pueden ser un fin
en s mismo, son medios que el sistema coloca en manos de los operadores a
efectos de que stos encuentren soluciones justas a los casos, de tal suerte
que la resolucin definitoria sea razonable, es decir, se encuentren los
argumentos que justifiquen la decisin y que sta sea socialmente aceptable,
coadyuvando de esta forma en el logro del bien comn. La mejor defensa de un
juez y, adems, la forma como logra la transparencia que exige la sociedad en
el cumplimiento de sus funciones, es a travs de sus propias resoluciones,
cuando estn debidamente fundamentadas, esto es, con criterios razonables y
justos (7).
IV.

LA RATIFICACIN Y LA INDEPENDENCIA DEL JUEZ

Una de las garantas de la administracin de justicia es la independencia


del Poder Judicial y del juez en particular. Los procesos de ratificacin de los
magistrados atentan contra la independencia del juez?, los jueces pueden
actuar con independencia si peridicamente tienen una espada de Damocles
que los amenaza con defenestrarlos y, peor an, sin explicacin de ninguna
clase y sin posibilidades de ejercer ningn tipo de defensa?
Es indudable que la forma como se han llevado a cabo los procesos de
ratificacin, incluyendo los que se han realizado recientemente, es totalmente
contraria a un orden constitucional. Es ms, diramos que la norma que faculta
llevar a cabo las ratificaciones judiciales (inc. 2 del artculo 154 de la
Constitucin Poltica del Estado), a pesar de ser una norma constitucional, sta
en s misma es inconstitucional, por ser violatoria de la garanta del debido
proceso a que tiene derecho todo ciudadano que es sometido a cualquier tipo

de proceso donde puede ser objeto de una sancin. El magistrado no puede


ser una excepcin.
Cul es la razn de la exigencia del debido proceso? En realidad, es la
exigencia vlida para cualquier caso, incluyendo los procesos de ratificacin, y
es impedir la arbitrariedad. Por muy buenas intenciones que podran esgrimirse
para justificar las decisiones adoptadas en los procesos de ratificacin, el
peligro es la arbitrariedad, y la historia nos lo demuestra, especialmente,
cuando ha sido evidente el uso poltico de dicha facultad.
Sin embargo, alguien podra argumentar en la necesidad de los
procesos de ratificacin peridica de los magistrados, cumplindose con la
garanta del debido proceso. En ese caso, debemos preguntarnos si se atenta
contra la independencia de los jueces. Indudablemente hay varios factores que
debemos analizar a la luz de los hechos: en primer lugar, es preciso determinar
la conformacin del ente encargado de llevar a cabo la ratificacin, es decir, el
Consejo Nacional de la Magistratura. Nuestra Constitucin ha determinado una
conformacin plural, con miembros provenientes de distintas entidades,
algunas de las cuales con vinculacin al quehacer jurdico y otras, ms que
nada representativas de la sociedad civil. Si bien, en trminos generales, la
conformacin bsica de miembros provenientes de diversas entidades, es
aceptable, el problema se presenta cuando los miembros elegidos son
abogados en ejercicio. Este abogado en ejercicio (o que ha ejercido la
profesin y que probablemente cuando deje el cargo seguir ejerciendo la
profesin) puede tener la suficiente libertad para tomar decisiones objetivas?
puede hacer abstraccin de sus antipatas o simpatas?; puede convertirse
en juez cuando ya tiene una concepcin sobre la persona producto de su
actividad profesional? Por muy transparente que sea su actuar y sus
decisiones, siempre quedar alguna duda, especialmente en aquellos que no
encuentran una explicacin razonable de la decisin de no ser ratificados.
En segundo lugar, la actuacin de los jueces ser lo suficientemente
libre si saben que van a ser sometidos a un proceso de ratificacin que, aun
cuando se seale que se seguirn con los aspectos formales del debido
proceso, los encargados de tomar las decisiones han sido abogados en
ejercicio y probablemente seguirn ejerciendo la profesin despus que dejen
el cargo, y si bien no ejercen la profesin simultneamente por tener
impedimento legal, pertenecen a un determinado estudio jurdico?
Como hemos sealado en prrafos anteriores, los jueces se legitiman en
su actuacin diaria y que dicha actuacin debe ser fiscalizada
permanentemente, de tal suerte que la institucin cuente con una historia de la
actuacin profesional del juez. Con un diseo de control disciplinario
permanente se hacen innecesarios los procesos de ratificacin judicial, aun
cuando se les brinden las garantas del debido proceso. La conducta de los
magistrados est relacionada con su legitimacin y ello es permanente, por lo
que a nuestro criterio debe eliminarse la ratificacin judicial y pasar a una
evaluacin permanente, con un control disciplinario eficaz, que evale no solo
las inconductas dolosas, sino la productividad, el grado de certeza de las

resoluciones que emiten, en fin, una serie de aspectos administrativos que


inciden en el buen desempeo de la labor como magistrados.
En tercer lugar, una de las expresiones de la independencia del
magistrado es la inamovilidad en el cargo (8), que debemos entenderla no solo
que no pueda ser trasladado a otro lugar para el cual fue elegido, sin su
consentimiento, sino que no puede ser removido. Cesado, sin que exista una
causa que lo justifique y ello solo puede ser determinado a travs de un
proceso disciplinario rodeado de las garantas del debido proceso. En este
sentido, la ratificacin judicial en los trminos que se han llevado a cabo atenta
contra este derecho.
V.
EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Y LOS
PROCESOS DE RATIFICACIN
Como hemos sealado anteriormente, los procesos de ratificacin
facultados por el inc. 2 del artculo 154 de la Constitucin Poltica del Estado, y
llevados a cabo por el Consejo Nacional de la Magistratura, son
inconstitucionales, porque se han llevado a cabo sin la garanta del debido
proceso, ya nadie puede ser sancionado sin que haya tenido la oportunidad de
conocer los cargos que se le imputan, ejercer el derecho de defensa, tener la
oportunidad de ofrecer los medios probatorios pertinentes para justificar su
defensa, y que estos medios probatorios sean evaluados, merituados a
cabalidad, conocer las razones, los argumentos que sustentan la decisin
sancionatoria y, finalmente, el derecho a la doble instancia.
Una interpretacin cabal de la normatividad referida no puede llevarnos
a otra conclusin que no sea la inconstitucionalidad de la misma y, por lo tanto,
las decisiones adoptadas bajo su amparo, carecen de eficacia, son nulas.
Cul debi ser la decisin del Consejo Nacional de la Magistratura?
Para dar el ejemplo a las dems instituciones que tienen que ver con el
quehacer jurdico, simplemente no llevar a cabo ningn proceso de ratificacin,
en los trminos sealados en la Constitucin, por tratarse de una norma
inconstitucional. Precisamente, lo que debe caracterizar a un Estado
democrtico constitucional es que las instituciones no solo conozcan la
Constitucin, sino el significado de los derechos y de las instituciones que se
desarrollan en dicho cuerpo normativo. En otras palabras, no se trata de aplicar
literalmente el contenido de los cuerpos normativos, del cual no es ajena la
Constitucin, sino encontrar los significados y la trascendencia de las normas,
es decir, interpretar las normas. El Consejo Nacional de la Magistratura no
puede comprometerse con actos colindantes con la arbitrariedad. Cul sera
la diferencia entre los procesos de ratificacin llevados a cabo en dcadas
pasadas con evidente presencia del poder poltico, y los actuales que lleva a
cabo el Consejo Nacional de la Magistratura? En el fondo no habra ninguna
diferencia, porque no existe explicacin alguna de las decisiones y, as como
nos solidarizamos con aquellos magistrados vctimas del poder poltico en
dcadas pasadas, nos tenemos que solidarizar con aquellos excelentes
magistrados que no han sido ratificados recientemente porque, finalmente,
terminan siendo vctimas de la arbitrariedad.

Aun asumiendo la buena intencin de los miembros del Consejo


Nacional de la Magistratura, asumiendo que ellos tienen informacin que han
manejado para adoptar las decisiones; que stas han sido consecuencia de
una valoracin de dicha informacin y que, en efecto, no habran primado
criterios subalternos; que se han tratado de adoptar decisiones lo ms objetivas
posible; aun as, el hecho de no estar rodeada la investigacin de las garantas
del debido proceso, torna las decisiones en arbitrarias, a los ojos del
ciudadano. No es precisamente sta la forma de construir democracia; no es
precisamente ste un ejemplo que podamos mostrar como representativo del
actuar de una institucin enmarcada dentro de un Estado constitucional.
Los procesos de ratificacin llevados por el Consejo Nacional de la
Magistratura son , en esencia, inconstitucionales y, por ende, nulos y as
debern ser declarados por la autoridad pertinente. Si se pretende llevar
adelante otros procesos de ratificacin, en aplicacin de la norma constitucional
ya mencionada, lo menos que puede hacerse es desarrollar una disposicin
reglamentaria que disee un proceso que contenga la garanta del debido
proceso, en todas sus manifestaciones, hasta que se produzca la reforma
constitucional.

EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LAS RATIFICACIONES JUDICIALES


(Edgar Carpio Marcos (*))
El problema tal vez podra presentarse en relacin con la exigencia de
motivacin o justificacin, carente en el actual proceso de ratificacin. Su
ausencia viola un derecho constitucional?... Creo, sin embargo, que se trata
de un falso problema. Y es que si no est de por medio comprometido el
derecho a la motivacin de la resolucin de no ratificacin, s lo est el
derecho del trabajo del juez, derecho ste que garantiza a todos los jueces y
fiscales permanecer en el cargo por siete aos cuando menos, en la medida
que sean sometidos a un proceso de ratificacin vlido.
COMENTARIOS
I. LA INTRODUCCIN DE LA RATIFICACIN JUDICIAL EN LA
CONSTITUCIN DE 1993
En nuestro constitucionalismo histrico, la figura de la ratificacin judicial
no cuenta con mucha tradicin. Como tal, fue prevista por primera vez en la
Constitucin de 1920, se la mantuvo en la Carta del 33, para posteriormente
abandonrsela en la Constitucin de 1979, que la arras y consagr el sistema
de inamovilidad en el cargo hasta los 70 aos, salvo que se carezca de
conducta e idoneidad propia para el ejercicio de la funcin jurisdiccional (1).

Sin embargo, si no se encontraba en el corpus de la Carta del 79, s


quedaron vestigios de ella, pues en una de sus disposiciones finales y
transitorias se la previ, con carcter temporal, para someter a ella a los
magistrados incorporados en el largo periodo de la dictadura militar
(Decimotercera Disposicin Final y Transitoria).
No obstante ello, la Constitucin de 1993 la volvi a establecer, al prever,
en el artculo 154, inciso 2), como una competencia del redimensionado
Consejo Nacional de la Magistratura, la de ratificar a los jueces y fiscales de
todos los niveles cada siete aos. Contra lo que pudiera imaginarse, esta vez
la introduccin de una institucin tan polmica, como la de la ratificacin, no
naci con el afn de manipular a los jueces y someterlos al poder poltico. Fue
introducida, curiosamente, aceptndose una propuesta alcanzada por la Corte
Suprema de Justicia al Congreso Constituyente Democrtico (CCD), dentro de
un paquete de iniciativas sobre el tratamiento constitucional que debera
merecer el Poder Judicial en la nueva Constitucin, que entonces se pensaba
elaborar. Detengmonos brevemente sobre este asunto.
Una vez convocado el CCD, el presidente de la Corte Suprema de
entonces, Luis Serpa Segura, nombr una Comisin de Reforma
Constitucional para el Poder Judicial, la que se oficializ mediante la
Resolucin Administrativa N 045-92-P-CS, de 30 de junio de 1992 (publicada
en el diario oficial el 4 de julio de 1992). Dicha comisin, que tuvo como
presidente al magistrado Ortz Bernardini, y de vicepresidente a Domingo
Garca Belaunde, estuvo integrada por juristas de nota, como Javier de
Belaunde, Juan Monroy Glvez, Fernando de Trazegnies, Florencio Mixn y
Vctor Prado Saldarriaga, entre otros. Su trabajo, que comenz con su
instalacin el 6 de julio de 1992, fue arduo y se prolong por varias semanas.
Fruto de l, fue el Anteproyecto de Reforma Constitucional del Poder
Judicial, que luego de ser aprobado por la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia, sera presentado al CCD como una propuesta institucional (2). Entre
otros temas, en el inciso a) de su artculo 30 se sealaba que una de las
funciones del Consejo Nacional de la Magistratura, era la de ratificar a todos
los jueces y fiscales cada cinco aos. Los no ratificados no pueden reingresar
al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es
independiente de las medidas disciplinarias.
La propuesta de reintroducir la ratificacin de los jueces, fue iniciativa de
Domingo Garca Belaunde, la que con excepcin de Juan Monroy Glvez, fue
aceptada por los miembros de la comisin que regularmente asistan. No fue,
desde luego, un asunto cuya aceptacin se realizase en forma pacfica. S fue,
en cambio, el nico aspecto cuyas diferencias, que existieron en otros puntos y
de grado superlativo, culminaron, por as decirlo, con un voto singular de
Monroy Glvez, que se aadi a la Exposicin de Motivos.
La Exposicin de Motivos, por cierto, no fue muy fecunda en exponer las
razones que justificaban la propuesta, a diferencia de los importantes debates
que se suscitaron en la comisin. Segn se lee de la Exposicin de Motivos, a
juicio de la Comisin, son muchos y numerosos los argumentos para

reintroducir constitucionalmente las ratificaciones judiciales, cuya enumeracin


no hace porque sera ocupar muchas pginas. Quiere tan solo (la comisin)
dejar establecido que la inamovilidad judicial como ideal, es algo que solo
puede darse cuando existe un alto nivel en las instituciones y sobre todo
cuando existe una carrera judicial en forma, cosas ambas que no existen en el
Per....
La propuesta, sin embargo, fue aceptada por la Sala Plena de la Corte
Suprema y enviada, posteriormente, al CCD para que se tenga en cuenta en el
debate constituyente.
En trminos generales, la ratificacin fue aceptada por el CCD, como
puede corroborarse en el primer Anteproyecto de la Nueva Constitucin, el
2do. anteproyecto... (publicado el 22 de junio de 1993, artculo 224), el 3er.
proyecto (de julio del mismo ao, artculo 174) y, finalmente, en el texto final de
la Constitucin (publicada el 7 de setiembre de 1993), que luego se sometera
a referndum, el 31 de octubre de 1993, segn se sabe.
II.
LOS TRMINOS DE LA PROPUESTA DE LA REINTRODUCCIN
DE LA RATIFICACIN JUDICIAL
Tal vez resulte interesante precisar que los trminos en los que se
propuso la institucin de la ratificacin judicial por la Comisin de Reforma
Constitucional del Poder Judicial, son semejantes a los que finalmente se
aprobaron en el CCD, y que fueran aprobados en el referndum de octubre de
1993.
Este dato es interesante, pues con cargo a investigarse ms
detenidamente, demuestra que la insercin de la ratificacin judicial, al provenir
de una comisin integrada por juristas no vinculados al rgimen y de los
propios jueces, no tuvo el propsito de servir como un mecanismo de
manipulacin del Poder Judicial, al afectarse su independencia, sino solo de
prever un mecanismo mediante el cual expulsar de la judicatura a ciertos
magistrados y fiscales, negndoseles el voto de confianza, que es en lo que al
final de cuentas se traduce todo el asunto de la ratificacin (3).
An ms, inicialmente el CCD trabaj una propuesta ms prxima a la
que se haba previsto en la Carta de 1979, que aquella que present el Poder
Judicial. El artculo correspondiente del primer anteproyecto (mayo de 1993)
dispona que Los magistrados estn sujetos a ratificacin por el Consejo
Nacional de la Magistratura. La no ratificacin se produce previa evaluacin
respecto de los magistrados por inconducta o incompetencia funcional. Los
magistrados tienen derecho a ser odos. Las resoluciones son motivadas.
Como se recordar, la Decimotercera Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin de 1979, en su parte pertinente, sealaba que la ratificacin que
all se prevea, debera realizarse con ...audiencia a los interesados. Ningn
magistrado judicial es separado de su cargo sin ser previamente citado y odo.
La resolucin debe expresar los fundamentos en que se sustenta.

Similar disposicin se repetira, por cierto, en el segundo y tercer


proyecto, lo que solo sera variado, en los trminos en los que ahora est
previsto en la Constitucin de 1993, en el ltimo texto aprobado por el CCD (los
anteriores fueron discutidos y aprobados en la Comisin de Constitucin, como
se recordar).
Cules sean las razones de estas idas y vueltas, es un tema sobre el
que seguramente habr que investigarse en los diarios de debates. En todo
caso, una cosa parece que es clara. Si, como rara vez sucede, el poder poltico
hubiese seguido su intuicin, tal vez ninguno de los problemas que actualmente
afronta el Consejo Nacional de la Magistratura se hubiera presentado. Por lo
menos, con la intensidad con la que ahora se le cuestiona.
III.
LA RATIFICACIN JUDICIAL COMO ACTO DISCRECIONAL DEL
CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
Probablemente, todo el problema de las ratificaciones judiciales es
consecuencia de la renuencia del Consejo Nacional de la Magistratura para
justificar o, lo que es lo mismo, motivar sus decisiones.
Segn algunos, su carencia violara el derecho al debido proceso, ya
que no permitira que el afectado pueda ejercer su derecho de defensa.
A nuestro juicio, el problema no va por ese camino. En efecto, la clave
de bveda para afrontar el tpico de las ratificaciones judiciales debe partir de
comprender que no se trata de una sancin que se impone al no ratificado, sino
de un voto de no confianza pronunciado en torno a la manera como ha
desempeado la funcin judicial. En consecuencia, dado que no se trata de
una sancin disciplinaria, no es preciso que se le abra un procedimiento
administrativo (que s se exige para los casos de destitucin), o que se le
conceda al magistrado la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.
No hay derecho de defensa que se pueda hacer valer ante un acto o
decisin que expresa la no confianza del Consejo Nacional de la Magistratura,
pues simplemente no hay cargos o faltas que se le imputen, en defecto de lo
cual lo que hubiese correspondido es iniciar el proceso para sancionarlo con la
destitucin. S, en cambio, la necesidad de conceder la oportunidad de ser odo
en una audiencia, presupuesto de las alegaciones sobre la forma como se
desenvolvi en el ejercicio de la funcin jurisdiccional encomendada.
Por ello, bien puede decirse que la competencia del Consejo Nacional de
la Magistratura para ratificar jueces y fiscales constituye el ejercicio de una
autntica potestad discrecional que la Constitucin le ha atribuido, por virtud de
la cual ste, contando con un margen de apreciacin, evala el rendimiento y la
forma como se han desenvuelto jueces y fiscales dentro de los 7 aos de
ejercicio de sus funciones. Es decir, se trata de un acto expedido en un
espacio de autodeterminacin (4), por virtud del cual se renueva la confianza o
no del magistrado en atencin a una evaluacin de la manera como se ha
desempeado en el ejercicio del cargo.

Pero autodeterminacin o libertad de valoracin para evaluar a jueces y


fiscales no quiere decir arbitrariedad (5); no estar obligados a motivar o, acaso,
que sea incompatible con la introduccin de una serie de criterios a los cuales
atenerse al formular sus valoraciones. Como afirma Alejandro Nieto, existe el
error capital de confundir el arbitrio con la arbitrariedad. El primero es lcito y
se materializa aun en aquellas atribuciones ms o menos regladas. La
segunda, en cambio, es el ejercicio indebido de aqul y, por tanto, tiene la
condicin de ilcita: el ejercicio indebido del arbitrio es arbitrario y con l
aparece la arbitrariedad (6).
En ese sentido, se admite que los actos producidos en el ejercicio de
potestades discrecionales, para legitimarse, deben cumplir con una serie de
requisitos, de cuya presencia depende su validez.
Aparte de su autorizacin por el ordenamiento, y que su realizacin solo
puede efectuarse por el rgano competente, la ratificacin judicial est sujeta,
constitucionalmente, a un doble tipo de lmites.
En primer lugar, debe estar motivada. Como antes se ha hecho notar,
nuestra escasa tradicin constitucional en materia de ratificacin judicial,
cuando ella la ha previsto, siempre ha exigido que sta deba ser motivada. As,
por ejemplo, la XIII Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1979,
que sealaba que La resolucin debe expresar los fundamentos en que se
sustenta.
La Constitucin de 1993, es cierto, no la exige expresamente. Quiere
decir, entonces, que el Consejo Nacional de la Magistratura no est obligado a
motivar sus decisiones? Para empezar, hay que decir que tal exigencia, el
requisito de la motivacin, no se deriva del derecho al debido proceso que,
como se expres, no entra en juego en la ratificacin judicial, sino de la propia
naturaleza del acto de ratificacin. Esto es, constituye un elemento nuclear que
opera como condicin de validez del acto de confianza o no que se expida. Y
es que discrecionalidad en la decisin no significa capacidad para resolver
arbitrariamente. Y la nica manera de que tal decisin, al amparo de las
potestades discrecionales, no obedezca al capricho del consejo, a su
subjetividad, es que ella exprese, de manera racional y suficiente, las razones
en las que se funda. Como anota Toms Ramn Fernndez, la motivacin de
la decisin comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo
arbitrario, y ello, porque si no hay motivacin que la sostenga, el nico apoyo
de la decisin ser la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente,
como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por
principio, para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya, por este
solo hecho, arbitrario (7).
En segundo lugar, no basta que la decisin vaya aparejada de una lista
de disposiciones legales a partir de las cuales se ejerza la competencia.
Tampoco con la enumeracin de hechos realizados para la adopcin de la
decisin. Es preciso que ella est acompaada de las razones que justifican la
decisin. Como anota nuevamente Toms Ramn Fernndez, una cosa es la
expresin de las razones que sirven de fundamento a la decisin y otra muy

distinta las razones mismas. Lo primero hace referencia a la configuracin


externa del acto, lo segundo al expediente del que este acto es resultado,
expediente cuyo contenido, la motivacin, se limita a extractar o resumir con los
fines indicativos ya enunciados (8).
Tal exigencia, comn por cierto a cualquier decisin, no solo ya de orden
administrativo, es aun de mayor intensidad tratndose de actos producidos al
amparo de potestades discrecionales que inciden sobre derechos e intereses
subjetivos de las personas. La norma habilitante del poder discrecional incluye
siempre y no puede dejar de incluir esta exigencia de justificacin, siquiera sea
implcitamente, y ello tanto cuando utiliza lo que se llama un concepto jurdico
indeterminado como parmetro de decisin (9).
sta, desde luego, opera como condicin inmanente de validez del acto,
por lo que la ausencia de norma constitucional que expresamente la prevea,
como parece suceder con el artculo 142 de la Constitucin, no quiere decir que
no sea exigible. En un Estado Constitucional de Derecho, en efecto, no hay
lugar para actos desprovistos de racionalidad y razonabilidad. Y la nica forma
como stas pueden controlarse, es con la motivacin que debe contener no
solo el acto de no ratificacin, sino incluso el de la propia ratificacin.
Y es que solo a travs de ella, se puede corroborar que en ese margen
de apreciacin para valorar el modo como se ha desenvuelto la funcin judicial
o la de representante del Ministerio Pblico, no han incidido criterios aplicables,
por ejemplo, para supuestos distintos de la ratificacin, como puede ser la
hiptesis de la destitucin. Por ello, no hay ejercicio vlido de una competencia
discrecional si es que los supuestos que la justifican, no estn autorizados por
la ley y el derecho. Como expresa, tal vez sin proponrselo, la ltima parte del
inciso 2) del artculo 154 de la Constitucin, el proceso de ratificacin es
independiente de las medidas disciplinarias.
En tercer lugar, esta vez s en forma expresa, la Constitucin de 1993
prev que, en materia de ratificacin judicial, su ejercicio por el Consejo
Nacional de la Magistratura est sujeto a un lmite temporal dentro del cual ha
de ejercerse la competencia. En efecto, el voto de confianza sobre la manera
como se ha ejercido la funcin solo puede y debe efectuarse una vez
transcurridos los siete aos de ejercicio (efectivo) en el cargo. Como se sabe,
precisamente la no observancia de este ltimo lmite ha generado que,
recientemente, el Tribunal Constitucional declare la invalidez de una decisin
de no ratificacin, lo que tanta conmocin ha causado, especialmente entre los
miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, quienes crean que
constitucionalmente se haba inmunizado el ejercicio de sus atribuciones (10).
Sin embargo, si el inciso 2) del artculo 154 de la Constitucin establece
un lmite temporal al procedimiento de ratificaciones, simultneamente pone de
relieve que la garanta del magistrado de permanecer en el servicio, mientras
observe conducta e idoneidad propias de su funcin, prevista en el inciso 3) del
artculo 146, tambin lo es de carcter temporal, esto es, por siete aos,
agotados los cuales, puede nuevamente ser renovado en el cargo o, en su
caso, romperse por falta de confianza.

IV.
LA BASE CONSTITUCIONAL DE LA EXIGENCIA DE LA
MOTIVACIN EN EL EJERCICIO DE UNA POTESTAD DISCRECIONAL
Sin embargo, la necesidad de que la ratificacin venga premunida de
una necesaria y suficiente motivacin, no es solo un elemento que confiere
validez al acto mismo. Se trata de una exigencia derivada de la propia
naturaleza normativa de la Constitucin y, por tanto, de la vinculacin y
aplicacin inmediata de los derechos fundamentales para todos los poderes
pblicos (11).
Tal vinculacin de los derechos sobre los poderes pblicos, desde luego,
no solo se deriva, implcitamente, del valor normativo de la Constitucin, sino
tambin, esta vez en forma expresa, del artculo 44 de la Constitucin. Como
recientemente lo ha destacado el Tribunal Constitucional, del deber primordial
del Estado por garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, se
deriva un mandato concreto de optimizacin sobre cada una de sus
dependencias, incluido, por cierto, el Consejo Nacional de la Magistratura. La
validez ... de las funciones que le han sido conferidas a dicho organismo,
depende de que stas sean ejercidas dentro de los lmites y alcances que la
Constitucin le otorga, y a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente
que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento (12).
Por ello, si bien la Constitucin de 1993 no prev expresamente que la
decisin en materia de ratificacin judicial deba ser motivada, como lo haca la
Constitucin de 1979, tambin es verdad que tal exigencia se deriva
implcitamente del principio de razonabilidad, constitucionalizado en el artculo
200 de la Norma Suprema.
Segn se sabe, uno de los contenidos de dicho principio es la
interdiccin de la arbitrariedad, que exige que cualquier restriccin sobre los
derechos fundamentales deba encontrarse plenamente justificado (13). La
razonabilidad, en este sentido, expresa precisamente la anttesis de la
arbitrariedad (14). Y, como antes se ha indicado, para que el acto expedido en
el ejercicio de potestades discrecionales no sea susceptible de ser considerado
invlido, es preciso que ste sea motivado. Por ello, tal vez, sin mucho
esfuerzo, podran perfectamente extrapolarse las bellas frases de Ortega y
Gasset, y decirse que si La claridad es la cortesa del filsofo, la motivacin
es la cortesa (derivada del deber de proteccin ex artculo 44 de la
Constitucin) del Consejo Nacional de la Magistratura (15).
V.

CONTROL JUDICIAL DE LAS RATIFICACIONES JUDICIALES

Ahora bien, del hecho de que el ordenamiento confiera la potestad de


ejercer determinadas funciones de manera discrecional, no se deriva ausencia
de control sobre la forma como dicha competencia se efecta. Es decir, no
descarta la posibilidad de que un sujeto, externo al titular de la competencia,
pueda verificar si los lmites por la Constitucin impuestos, se han observado o
no. Y es que una cosa es que la ratificacin se presente como un acto
discrecional a ser ejercido por el Consejo Nacional de la Magistratura, y otro,

muy distinto, que a partir de all se piense que se trata de un poder susceptible
de ser ejercitado a discrecin de su titular, que no reconoce lmite alguno o
que rechaza cualquier tipo de control, algo as como el poder por excelencia,
es decir, como una capacidad incondicionada de imposicin, que eso, en
esencia, es el poder, libre y exento de cualquier posible fiscalizacin o
correccin desde fuera, de dar cuenta de s misma, de justificarse en una
palabra (16).
Lamentablemente, as parecen haberlo entendido quienes integran el
Consejo Nacional de la Magistratura y para ello no han dudado en resaltar los
alcances del artculo 142 de la Constitucin, que, entendido aisladamente del
resto de disposiciones constitucionales, parece, en efecto, evitar cualquier tipo
de control. Dicha disposicin constitucional seala que: No son revisables en
sede judicial las resoluciones (...) del Consejo Nacional de la Magistratura en
materia de evaluacin y ratificacin de jueces.
Cabe, entonces, preguntarse: Tal norma constitucional consagra una
patente de corso al Consejo Nacional de la Magistratura? La posibilidad de que
sus actos, al menos en materia de ratificacin, no sean susceptibles de control,
quiere decir que se trata de un rgano autrquico? Esto es, que puede
ejercer sus atribuciones fuera de los lmites previstos en la Constitucin, pues
al fin de cuentas no hay un rgano externo que lo pueda supervisar?, o, acaso,
que no se encuentre vinculado a la Constitucin ms all de la autorizacin de
ejercer su propia competencia?
La cuestin no es ociosa, pues sucede que an no se ha despejado del
todo la idea, prevaleciente en ciertos sectores de la comunidad jurdica
nacional, segn la cual en un Estado de Derecho no hay acto ni norma,
cualquiera sea el poder pblico o particular que la expida, que pueda
encontrarse exento de control judicial. Peor an si se trata del ejercicio de una
potestad, como la discrecional, que compromete derechos o intereses
subjetivos. Y es que, como expresa Pizzorusso, cuando se habla de
discrecionalidad con referencia a un poder, a una actividad o a un acto jurdico,
se intenta expresar una calificacin en virtud de la cual tal poder, tal actividad o
tal acto viene a encontrarse, por as decir, a mitad de camino entre una
situacin de absoluta vinculacin a la observancia de una norma o a una
situacin de completa libertad en cuanto a la determinacin de su propio
comportamiento (17).
No obstante, ya en numerosas oportunidades el Tribunal Constitucional
ha tenido oportunidad de llamar la atencin que, en todo ordenamiento que
cuenta con una Constitucin rgida y, por tanto, donde ella es la fuente
suprema, todas las leyes y disposiciones reglamentarias y actos, podramos
agregar, a fin de ser vlida(s), deben necesariamente ser interpretadas
desde y conforme con la Constitucin. Segn el Tribunal, una interpretacin
desde la Constitucin (...) no puede obviar que la Constitucin de 1993, al
tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales, tambin ha
creado diversos mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. A la
condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de
valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el

establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente


que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas,
desprovistas de valor normativo.
En consonancia con ello, ha sealado que, detrs de la
constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o el
hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivoconstitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales (18).
Un derecho subjetivo a la proteccin de los derechos que, adems de su
vertiente subjetiva, constituye, en palabras del propio Tribunal Constitucional,
una garanta institucional del Estado Constitucional de Derecho, en tanto que
la condicin de norma suprema de la Constitucin y la necesidad de su
defensa, operan tanto en el proceso de produccin jurdica de las fuentes
formales del derecho, como ante todos los rganos estatales e, incluso, ante
los privados, cualquiera fuera el tipo, la calidad o naturaleza de los actos que
puedan practicar. Y es que el reconocimiento de los derechos fundamentales y
el establecimiento de mecanismos para su proteccin, constituyen el supuesto
bsico del funcionamiento del sistema democrtico.
Pero no solo eso. El Tribunal Constitucional, adems, ha reclamado,
extrayendo los alcances de la IV Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, la necesidad de comprender los derechos reconocidos en la
Constitucin y, entre ellos, desde luego, el de acceso a la justicia,
aparentemente limitado por el artculo 142 de la Constitucin de cara con los
instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos. Pero no de
manera libre, esto es, segn los criterios que el intrprete nacional pueda
extraer de ellos, sino en la forma como dichos tratados hayan sido
comprendidos por los tribunales supranacionales en materia de proteccin de
Derechos Humanos (19).
Pues bien, sucede que la limitacin de acceso a la justicia para
cuestionar las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura constituye
precisamente eso, una limitacin del derecho de acceso a la justicia y que, por
lo mismo, debe ser interpretada de cara a lo que sobre tal propsito ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En ese sentido, el
Tribunal Constitucional ha sealado que la limitacin prevista en el artculo 142
de la Constitucin no lo excluye (ni excluye, debera decirse) de la posibilidad
de efectuar el control jurisdiccional sobre las ratificaciones judiciales, pues al fin
y al cabo, segn ha afirmado, l no es un rgano judicial, esto es, que sea o
forme parte del Poder Judicial.
Tengo mis dudas sobre la exactitud de este ltimo aserto. No, desde
luego, de la posibilidad de efectuarse el control ni de la que l, como intrprete
supremo de la Constitucin, pueda efectuarlo; sino que tal control puede
realizarlo, solo en la medida en que no es un rgano del Poder Judicial (20).
Compartira plenamente tal pronunciamiento si es que, a continuacin,
se entiende que la limitacin del derecho en cuestin solo debe entenderse

como circunscrito a un eventual control judicial de legalidad y no de


constitucionalidad, pues, al fin y al cabo, algn sentido debe tener el artculo
142 de la Constitucin (21). Pero si ella es la lectura exacta y no me equivoco,
tal aserto no tiene nada que ver con que el control de constitucionalidad, y de
compatibilidad con los tratados sobre derechos humanos, pueda ser realizado
por los jueces, pues sucede que, en nuestro pas, tales alcances del control
son una tarea compartida entre Poder Judicial y Tribunal Constitucional. En
realidad, antes de compartirla en toda su plenitud, ella es ejercida por el
Tribunal Constitucional solo de manera subsidiaria. Y es que si el Tribunal
Constitucional es, en sede nacional, el guardin ltimo de los derechos
fundamentales, sus guardianes naturales y primarios son los jueces, de
quienes la Constitucin exige una especial sensibilidad en su proteccin y, con
mayor razn, de aquellos que tienen la competencia de conocer los procesos
de amparo o hbeas corpus.
se es, en efecto, el criterio que parece desprenderse de la sentencia
del Tribunal Constitucional al citar el artculo 25.1 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos, segn el cual Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en el ejercicio de sus funciones oficiales. Y, como ha dicho la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ese derecho al recurso sencillo, rpido
y efectivo no es otra cosa que el amparo y el hbeas corpus (22).
Como lo ha expresado el Tribunal Constitucional, al consuno, tanto el
ordenamiento constitucional como el ordenamiento supranacional regional,
reconocen el derecho constitucional a la proteccin judicial de los derechos
fundamentales. Proteccin judicial a la que se debe promover su acceso, aun si
los actos que ocasionan agravio de los derechos constitucionales son
expedidos por personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales,
dentro del cual, naturalmente, hay que comprender a cualquier autoridad o
funcionario que ejerza funciones estatales y, por tanto, al mismo Consejo
Nacional de la Magistratura (23).
VI.
LA RATIFICACIN JUDICIAL EN UNA RECIENTE SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
De particular importancia en el anlisis de los alcances del artculo 142
de la Constitucin es la reciente sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional en el caso Diodoro Gonzales (24).
Como veremos enseguida, la doctrina all consignada, que es la
continuacin de otra que con anterioridad ya haba sealado, ha despejado
cualquier duda en torno a la inexistencia de zonas de indefensin (o tal vez,
mejor debiera decirse, zonas de inmunidad o de exencin de control), as se
trate de aquellas en las que tal supuesto parece derivarse de la propia
Constitucin.

En efecto, desde las primeras sentencias que ha expedido nuestro ms


alto Tribunal, ha sido una constante en ellas la de entender que cualquier
limitacin sobre el derecho de acceso a la justicia cualquiera sea su fuente, es
decir, ya se trate de normas constitucionales o legales, stas deben
entenderse siempre en sentido restrictivo, privilegindose por una
interpretacin que optimice, hasta el mximo de intensidad, el principio pro
actione.
As lo hizo, no bien el Tribunal Constitucional (con su nueva
conformacin) empez a expedir sus primeros pronunciamientos, en materia
del control constitucional de la detencin judicial preventiva. La referencia a la
nueva conformacin del Tribunal, en este caso, no es una loa banal, si se tiene
en cuenta que durante el periodo que sus actuales magistrados se encontraban
sujetos a concurso ante el Congreso de la Repblica, desde ciertos sectores de
este ltimo rgano constitucional se vena atacando frontalmente a la anterior
composicin del Tribunal, precisamente por haber estimado un hbeas corpus
de un personaje cuya detencin se haba realizado en un proceso judicial en
trmite (25).
Hoy puede entreverse que, aunque el sentido del control sobre tal
materia ha variado sustancialmente, los efectos de una denuncia constitucional
en trmite no los amilan para reafirmar y ratificar que, en un Estado de
Derecho, no hay, en efecto, zonas ajenas al control, si entre medio se
encuentra comprometido un derecho fundamental.
Sin embargo, en el Caso Diodoro Gonzales c/ Consejo Nacional de la
Magistratura, el Tribunal Constitucional parece haber ido ms lejos, abriendo
las puertas a un control, cuya intensidad, de no mediar ulteriores retrocesos,
apenas si se puede vislumbrar.
En efecto, de la sentencia parece entreverse que, para el Tribunal
Constitucional, del artculo 44 de la Constitucin (segn el cual es deber
fundamental del Estado garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos)
se deriva, como tambin lo ha dicho el Tribunal Constitucional Federal Alemn,
un deber de proteccin de los derechos por parte de todos los poderes
pblicos. Y con especial intensidad de los jueces constitucionales, a quienes,
de esta forma, se confa en ltima instancia el control de los lmites impuestos
constitucionalmente a los otros rganos estatales (26).
Hablo, en general, de los jueces constitucionales, y no solo circunscrito
al Tribunal Constitucional aunque sa pareciese de primera intencin los
alcances de la doctrina all sealada, pues sucede que, vistas bien las cosas,
la asuncin de tal capacidad del tribunal solo parece justificarse desde que, en
sede judicial, el juez constitucional renunci a su deber de merituar, desde la
perspectiva de una interpretacin constitucional, si la regla contenida en el
artculo 142 de la Constitucin admite una exclusiva y excluyente lectura (fund.
2).
Detrs de ello, deca, hay la formulacin de una doctrina cuyas
repercusiones son difciles de vislumbrar, pues sucede que mediante esa

frmula, la del deber de proteccin especial, pueden llegar a replantearse los


trminos en los que hasta ahora se han entendido, por ejemplo, los alcances
de procesos como el amparo o el hbeas corpus contra resoluciones judiciales,
circunscritos, hasta ahora, a evaluar si las decisiones judiciales vulneran o no el
derecho al debido proceso. Y es que si los poderes pblicos tienen un deber de
proteccin especial de los derechos fundamentales, y entre ellos, los tribunales
de justicia, es claro que los alcances del control sobre las resoluciones
judiciales no pueden anclarse nicamente en la evaluacin si stas observaron
o no el debido proceso, sino, en general, cautelar porque ellas no afecten
ningn derecho fundamental. Por esta va, desde luego, no sera impensable
que pronto el control constitucional, como sucede en cualquier pas con justicia
constitucional, incida sobre los trminos mismos de la decisin. Es decir, que la
decisin judicial sea evaluada, en su compatibilidad, con el contenido de otros
derechos constitucionales distintos al debido proceso (27).
Las puertas, pues, de un activismo judicial de tutela intensa de todos los
derechos fundamentales, y no solo del debido proceso, parecen haberse
abierto. Como tambin lo est, desde luego, el inminente control jurisdiccional
sobre las ratificaciones judiciales, y con ello no solo me refiero, por cierto, a los
lmites temporales que en su ejercicio se derivan directamente de la
Constitucin y que la sentencia rescata en el caso Diodoro Gonzales.
Como dice el Tribunal Constitucional, cuando el artculo 142 de la
Constitucin establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones
del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y
ratificaciones de jueces, el presupuesto de validez de dicha afirmacin se
sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho
organismo sean ejercidas dentro de los lmites y alcances que la Constitucin
le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera
fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En
consecuencia, el Tribunal Constitucional implcitamente acepta que del hecho
de que el consejo sea un rgano que opere con plena autonoma, no quiere
decir que tal caracterstica los convierta en ente autrquico que desconozca o
hasta contravenga lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la
Magistratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en sus
funciones.
Esta ltima aseveracin, segn algunos, no sera del todo clara ni
precisa como se pudiera pensar, pues, segn se dice, admitira varias lecturas,
que no siempre arriban al mismo puerto.
Por un lado, se ha sostenido, podra entenderse que los alcances del
artculo 142 de la Constitucin, esto es, la exencin de control judicial de la no
ratificacin, no abarcaran a otros aspectos distintos de los propios lmites que
a la funcin en s misma le estn asignados constitucionalmente. As, en la
lgica de la sentencia del tribunal, si la Constitucin ordena que el proceso de
ratificacin se realice cada siete aos, podra declararse la invalidez de
aquellas ratificaciones que el consejo realice antes de dicho plazo o por una
incorrecta apreciacin del tiempo constitucionalmente establecido. Desde esta
perspectiva, se tratara de propiciar un control sobre los lmites

(constitucionales), por llamarlo as, internos de la potestad de ratificacin, que


no comprende o parecen no comprenderlo desde tal ptica a los lmites
externos (como puede ser la derivada del respeto de los derechos
fundamentales).
No obstante, no creo que sta sea la lectura que quepa realizarse de la
sentencia, pues, a continuacin, el mismo tribunal parece extender los alcances
de este control al cuadro de principios y valores materiales se entiende que
de valencia constitucional y, adems, a los derechos fundamentales que
aquella (la Constitucin) reconoce. En palabras del propio tribunal, sus
resoluciones la del Consejo Nacional de la Magistratura tienen validez
constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores,
principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la
Constitucin.
Y no de otra forma podra haber sido, si es que antes el mismo tribunal
ha sealado que todos los poderes pblicos (los jurisdiccionales pero tambin
aquellos que no tienen tal caracterstica) se encuentran en un deber de
proteccin especial de los derechos. No hay, pues, la posibilidad de un control
solo sobre los lmites temporales, como el realizado en el caso analizado. Se
ha abierto, pues, un control jurisdiccional pleno de la ratificacin judicial: Tanto
sobre los lmites temporales de los que habla la propia Constitucin, como los
que se derivan del respeto del contenido de los derechos reconocidos en la
misma Carta Magna. Pero no solo ello, como pudiera imaginarse, si ya no es
mucho. Adems, segn el mismo tribunal, ha de efectuarse un control que
incluso abarque su compatibilidad con el conjunto de valores y principios
contenidos en la Constitucin.
Esta ltima extensin de los alcances del control tal vez constituya lo
verdaderamente importante en el tema de las ratificaciones judiciales. En
efecto, pues si detrs de una ratificacin invlida (como puede ser por el hecho
de adolecer de motivacin) no hay de por medio la lesin de un derecho
constitucional, sino, en todo caso, la presencia, a secas, de un acto
discrecional invlido, es claro que el control que en todo caso cabra realizar no
es un tema de competencia del juez constitucional, ya que stos, en los
procesos constitucionales de la libertad, solo protegen derechos subjetivos de
orden constitucional y no, en abstracto, principios y valores constitucionales o,
acaso, los elementos que confieren validez a un acto administrativo tan singular
como el de la ratificacin (28).
se no es el caso, sin embargo, de lo resuelto en el caso Diodoro
Gonzales, pues, sin forzar mucho las cosas, puede perfectamente sostenerse
que si el plazo de 7 aos es un lmite temporal al ejercicio de la funcin de
ratificar, en contrapartida se deriva de all un derecho constitucional del juez o
del fiscal a no ser sometido a una ratificacin si es que no se ha cumplido
dicho plazo.
El problema tal vez podra presentarse en relacin con la exigencia de
motivacin o justificacin, carente en el actual proceso de ratificacin. Su
ausencia viola un derecho constitucional? Si es afirmativa la respuesta, cul

sera el derecho?, el de motivacin, reconocido en el inciso 5) del artculo 139


de la Constitucin? Si la respuesta fuera negativa, entonces no cabe
efectuarse un control de legalidad?
Creo, sin embargo, que se trata de un falso problema. Y es que si no
est de por medio comprometido el derecho a la motivacin de la resolucin
de no ratificacin, s lo est el derecho del trabajo del juez, derecho ste que
garantiza a todos los jueces y fiscales a permanecer en el cargo por siete aos
cuando menos, en la medida en que sean sometidos a un proceso de
ratificacin vlido.
Por tanto, el problema de la determinacin de una eventual lesin del
derecho constitucional, en este caso, pasa por analizar no tanto el contenido
garantizado del derecho constitucional antes analizado, sino en verificar que el
acto de ratificacin haya sido expedido vlidamente. Lo que importa tanto decir
que ste cuente con una motivacin suficiente y razonada y, en ese sentido, no
entrae una violacin del principio de interdiccin de la arbitrariedad que, como
contenido implcito, se deriva del principio de razonabilidad (artculo 200 de la
Constitucin).
As las cosas, no creo, pues, que haya cabida para que en este tema
pueda haber un paso atrs.
Lima, enero de 2003.

LA RATIFICACIN DE MAGISTRADOS: UNA ZONA EXENTA DE CONTROL


CONSTITUCIONAL? (Daniel Soria Lujn (*))
La motivacin de todo tipo de decisiones que afecten a las personas es un
aspecto del derecho fundamental al debido proceso. Este derecho fundamental
est ntimamente vinculado al principio de interdiccin de la arbitrariedad, por
cuanto denegar el derecho de audiencia, el derecho a presentar medios
probatorios o el derecho a impugnar una decisin (aspectos del debido
proceso), constituyen actos arbitrarios de un agente del Estado que abusa del
poder pblico.
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIN
Las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura relativas a la
ratificacin de magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico han sido
objeto de severos cuestionamientos por parte de diversas personas e
instituciones relacionadas con el quehacer jurdico: abogados, profesores de

derecho, organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, as como


entidades vinculadas con la tutela de los derechos fundamentales de las
personas como la Defensora del Pueblo y el Tribunal Constitucional.
Precisamente estas dos ltimas entidades han emitido juicios sobre el
tema a propsito de casos concretos que han conocido en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales. En efecto, a travs de la Resolucin Defensorial
N 038-2002/DP, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de noviembre
del 2002, la Defensora del Pueblo ha sealado que las resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura en las cuales se decidi no ratificar a
determinados jueces o fiscales, constituyen actos lesivos que vulneran los
principios constitucionales de dignidad de la persona, de interdiccin de la
arbitrariedad y de publicidad y el derecho fundamental de los magistrados no
ratificados al debido proceso y al acceso a la informacin pblica; as como las
garantas de permanencia de los jueces y fiscales en sus funciones y de
independencia judicial.
Por su parte, en la sentencia recada en el proceso de amparo seguido
por Diodoro Antonio Gonzales Ros contra el Consejo Nacional de la
Magistratura (Expediente N 2409-2002-AA) (1), en el cual se impugna el
acuerdo de no ratificacin del demandante en su cargo de vocal superior titular
de la Corte Superior del Callao, el Tribunal Constitucional declara fundada la
pretensin por considerar que la decisin de la entidad demandada fue
absolutamente irrazonable y evidentemente inconstitucional.
Tanto la resolucin defensorial como la sentencia del Tribunal
Constitucional motivan algunas reflexiones, bsicamente alrededor de dos
cuestiones: a) los principios constitucionales y los derechos fundamentales
vulnerados; y b) la posibilidad de impugnar las decisiones de no ratificacin
mediante un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.
II.
PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES
Y
DERECHOS
FUNDAMENTALES VULNERADOS EN LOS PROCESOS DE RATIFICACIN
1.

Cuestin preliminar: qu es la ratificacin para el CNM?

Para poder determinar si efectivamente se afectaron principios


constitucionales y derechos fundamentales de los magistrados que no fueron
ratificados por el Consejo Nacional de la Magistratura, previamente debemos
explicar cmo define esta entidad al proceso de ratificacin de jueces y
fiscales.
Para ello, en primer trmino, recordemos que la ratificacin de jueces y
fiscales es una atribucin constitucional del Consejo Nacional de la
Magistratura, junto con el nombramiento y la sancin disciplinaria de estos
magistrados. As, el inciso 2 del artculo 154 de la Constitucin de 1993
establece lo siguiente:
Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: (...) 2.
Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no

ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El


proceso de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias.
Como podemos apreciar, la ratificacin tiene las siguientes
caractersticas: es peridica, no implica la imposicin de una sancin con
motivo de la comisin de una falta disciplinaria (vale decir, no es un proceso
sancionador) y sus consecuencias en caso de no ratificacin afectan de por
vida al magistrado (no volver a laborar en el Poder Judicial o el Ministerio
Pblico). A estas caractersticas aadimos que las resoluciones del Consejo
Nacional de la Magistratura en esta materia no pueden ser revisadas en sede
judicial, de acuerdo al artculo 142 de la Constitucin (2).
A juicio del Consejo Nacional de la Magistratura, segn refiere la
Defensora del Pueblo, al no ser el proceso de ratificacin uno de carcter
disciplinario o sancionador, no se sujeta a la exigencia de motivar la resolucin
final o de otorgar audiencia previa al magistrado (3), es decir, a los estndares
del debido proceso. Para los consejeros, las decisiones sobre la ratificacin o
no de los magistrados son votos de confianza sin expresin de causa, esto
es, actos discrecionales.
No obstante, de las propias afirmaciones del Consejo podramos
apreciar que s existiran criterios a tener en cuenta para otorgar la confianza a
un magistrado y estaran relacionados con la necesidad de separar del Poder
Judicial y del Ministerio Pblico a los jueces o fiscales que puedan estar
asociados a la comisin de actos ilcitos o que no tengan la capacidad e
idoneidad suficiente para el desempeo del cargo. Ello se deduce de una
respuesta del Consejo a la Defensora del Pueblo, en la cual se afirma lo
siguiente (4):
(...) las ratificaciones funcionan como un mecanismo depurativo y de
renovacin peridica del rgano judicial en pro de una correcta administracin
de justicia, que permita mantener a la magistratura ajena a actos de corrupcin
y con jueces y fiscales capacitados e idneos para el cargo.
Estas afirmaciones ponen en evidencia que los consejeros utilizan
criterios que estaran referidos a procesos distintos a la ratificacin. En efecto,
los actos de corrupcin estn necesariamente relacionados con la comisin de
actos ilcitos que pueden dar lugar a sanciones administrativas o penales, caso
en el cual queda descontado que el magistrado acusado de tales hechos tiene
a su disposicin todas las garantas del debido proceso. De otro lado, el tema
de la capacidad e idoneidad para el desempeo del cargo es un aspecto que
tiene que ver ms con el proceso de seleccin que con el de ratificacin (5).
Ms an, la Defensora del Pueblo ha denunciado que para los procesos
de ratificacin los consejeros han recogido informacin de dudosa vinculacin
con la suficiencia profesional as como con la conducta e idoneidad de la
funcin, como por ejemplo formular preguntas a los magistrados sobre sus
relaciones afectivas, los motivos de su soltera, sus compaas ocasionales,
etc.(6). Si stos fueron los criterios, las resoluciones de ratificacin podran

haberse convertido en sanciones morales contra magistrados homosexuales,


divorciados, etc., lo cual conllevara a autnticas situaciones de discriminacin.
En todo caso, sea cual fuere la motivacin de los consejeros para
otorgar o denegar la confianza a un magistrado a travs de un proceso de
ratificacin, lo cierto es que para los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura la ratificacin es un proceso en el cual se evala con
discrecionalidad absoluta la permanencia en el cargo de un juez o fiscal. En tal
medida, es menester preguntarse si este tipo de actos jurdicos es compatible
con los principios constitucionales y los derechos fundamentales de la persona.
2.
Afectacin al principio constitucional de interdiccin de la
arbitrariedad
Una democracia constitucional se caracteriza por la limitacin del
ejercicio discrecional del poder, ya que puede derivar en un uso arbitrario del
mismo. Por ello, la interdiccin de la arbitrariedad constituye un principio que
fluye de la clusula del Estado democrtico y social de Derecho establecida en
el artculo 43 de la Constitucin.
Si la arbitrariedad es consecuencia de conductas discrecionales por
parte de los agentes del Estado, dicha potestad discrecional no puede ser
absoluta sino que debe regularse adecuadamente para interdecir los actos
arbitrarios. Al respecto, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el caso
de los retiros por renovacin, los cuales han sido desde siempre tpicos actos
discrecionales (7):
() un acto administrativo dictado al amparo de una potestad
discrecional legalmente establecida resulta arbitrario tanto cuando ste expresa
la apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa como
cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las
razones que llevan (...) a adoptar tal decisin. Motivar una decisin, en ese
sentido, no es expresar nicamente al amparo de qu norma legal se expide el
acto administrativo, sino, fundamentalmente expresar las razones de hecho y el
sustento jurdico que justifican la decisin tomada.
Consideramos que este criterio tambin resultara aplicable a las
decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura, por cuanto el principio de
interdiccin de la arbitrariedad se aplica a todas las entidades estatales sin
excepcin. Lo contrario implicara que existan zonas exentas de control del
ejercicio del poder, lo cual es un despropsito en el Estado democrtico de
Derecho.
De acuerdo a la decisin del Tribunal Constitucional reseada
anteriormente, aun cuando la potestad discrecional de un ente estatal est
reconocida por el ordenamiento jurdico, deben respetarse ciertos estndares a
fin de no caer en la arbitrariedad, como por ejemplo la motivacin de las
resoluciones. Ms an si stas inciden en la esfera de los derechos de las
personas.

La motivacin de todo tipo de decisiones que afecten a las personas es


un aspecto del derecho fundamental al debido proceso. Este derecho
fundamental est ntimamente vinculado al principio de interdiccin de la
arbitrariedad, por cuanto denegar el derecho de audiencia, el derecho a
presentar medios probatorios o el derecho a impugnar una decisin (aspectos
del debido proceso), constituyen actos arbitrarios de un agente del Estado que
abusa del poder pblico.
3.

Vulneracin del derecho fundamental al debido proceso

Existir un debido proceso o un proceso indebido dependiendo del


cumplimiento de ciertas condiciones. Para la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, dichas condiciones estn contenidas en el artculo 8 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (8). El primer prrafo de este
artculo establece lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter.
De una lectura de esta disposicin desde el punto de vista literal
concluiramos que solo es aplicable a los procesos judiciales. No obstante, la
jurisprudencia de la Corte Interamericana ha interpretado que el artculo 8 es
un estndar que debe ser respetado por todo rgano estatal que ejerza
funciones de carcter materialmente jurisdiccional y, en general, que emita
decisiones que afecten los derechos de las personas.
Concretamente, este tribunal regional de Derechos Humanos ha fijado
los alcances del citado artculo 8 en su jurisprudencia (9). Al respecto, en el
caso del Tribunal Constitucional (sentencia del 31 de enero del 2001, prrafo
71) se precis lo siguiente:
(...) cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona
a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus
derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine
derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte
considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter
materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones
apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8
de la Convencin Americana. (Subrayado nuestro)
Asimismo, en su sentencia de fecha 2 de febrero del 2001, expedida en
el caso Baena Ricardo y otros (prrafo 127), se establece que

"Es un derecho humano el obtener todas las garantas que


permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administracin excluida de
cumplir con este deber. Las garantas mnimas deben respetarse en el
procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin
pueda afectar los derechos de las personas." (Subrayado nuestro)
Posteriormente, el criterio fijado en el caso del Tribunal Constitucional se
reitera en el caso Ivcher Bronstein (sentencia del 6 de febrero del 2001, prrafo
105):
(...) pese a que el artculo 8.1 de la Convencin alude al derecho
de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la
determinacin de sus derechos, dicho artculo es igualmente aplicable a las
situaciones en que alguna autoridad pblica, no judicial, dicte resoluciones que
afecten la determinacin de tales derechos. (Subrayado nuestro).
Estos criterios jurisprudenciales que interpretan los alcances del artculo
8 de la Convencin Americana deben ser tomados en cuenta por los jueces
peruanos y en general por todas las entidades que emitan decisiones que
puedan afectar los derechos fundamentales de las personas (como el Consejo
Nacional de la Magistratura), a fin de dotar de contenido al debido proceso
como derecho fundamental consagrado en el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin. Ello en virtud de la Cuarta Disposicin Final del citado texto
constitucional, clusula que si bien solo establece que las declaraciones y los
tratados de Derechos Humanos son fuente de interpretacin de los derechos
constitucionales, de acuerdo al Tribunal Constitucional:
Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre Derechos
Humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de
los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los
atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la
Regin.(10)
De esta manera, en la medida en que la decisin que se adopte en un
proceso de ratificacin podra afectar los derechos fundamentales de los
jueces y fiscales no ratificados a la igualdad (si se les separa de su cargo por
ser homosexuales o divorciados), al trabajo (asociado a la afectacin a su
proyecto de vida por cuanto no podra reingresar a la magistratura), al honor
(dada la poca consideracin social que puede sufrir un magistrado separado) y
al acceso a la informacin pblica (al no brindar al interesado, por ejemplo, la
grabacin de su propia entrevista), tal mecanismo discrecional de evaluacin
debe observar el debido proceso para no ser definido como un proceso
arbitrario. Es decir, debe otorgarse audiencia a la persona evaluada y debe
motivarse la resolucin final.
En consecuencia, los procesos de ratificacin de magistrados que han
venido realizndose por el Consejo Nacional de la Magistratura violan
claramente el derecho fundamental al debido proceso.

III.

IMPUGNACIN DE LAS DECISIONES DE NO RATIFICACIN

En la sentencia recada en el proceso de amparo seguido por Diodoro


Antonio Gonzales Ros contra el Consejo Nacional de la Magistratura
(Expediente N 2409-2002-AA) (11), el Tribunal Constitucional concretiza los
alcances del artculo 142 de la Constitucin, que estipula lo siguiente:
No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.
Para el Supremo Intrprete de la Constitucin, el citado artculo no
constituye una clusula ptrea que establezca dos parcelas inmunes a
cualquier mecanismo de control, ratificando as la inexistencia de zonas
exentas de control constitucional en un Estado democrtico de Derecho (12).
El Tribunal Constitucional entiende que la regla del artculo 142 solo ser
aplicable si las facultades del Consejo Nacional de la Magistratura son
ejercidas dentro de los lmites y alcances que la Constitucin le otorga. Por
ende, las resoluciones de este rgano constitucional autnomo tienen validez
constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores,
principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la
Constitucin.
Ello se sustenta en el derecho humano a contar con un mecanismo
procesal efectivo y rpido para la tutela de los derechos fundamentales de las
personas, reconocido en los instrumentos internacionales. Al respecto, el
primer prrafo del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos establece lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin, la ley o la presente Convencin; aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
fijado el alcance de este derecho humano. As, en primer trmino, seala que
dicha disposicin consagra el principio de la efectividad de los instrumentos o
medios procesales destinados a garantizar los Derechos Humanos. En tal
medida, la carencia de un medio procesal efectivo constituye una transgresin
a la Convencin Americana (13).
De otro lado, el instrumento procesal en cuestin no es efectivo por su
sola existencia en la Constitucin o la ley, o por haber sido admitido
formalmente por un juez, sino que requiere ser realmente idneo para
determinar la existencia del acto lesivo a un derecho fundamental y revertir
dicha situacin de afectacin. En esta direccin

[n]o pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las


condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de
un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su
inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el Poder Judicial
carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque
falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que
configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre
en retardo injustificado en la decisin; o, por cualquier causa, no se permita al
presunto lesionado el acceso al recurso judicial. (14) (Subrayado nuestro)
Asimismo, debe resaltarse que la Corte ha identificado al medio procesal
consagrado en el artculo 25.1 de la Convencin con el proceso de amparo, el
cual se utiliza no solo para tutelar los derechos reconocidos en la Convencin
sino tambin los derechos fundamentales plasmados en la Constitucin (15).
En suma, como seala el presidente de la Corte Interamericana, Antonio
Canado Trindade, el artculo 25 de la Convencin [c]onstituye, en ltima
instancia, uno de los pilares bsicos no solo de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, como del propio Estado de Derecho en una sociedad
democrtica (en el sentido de la Convencin). (16)
Todos estos criterios reseados se repiten una y otra vez en las
sentencias sobre el fondo que expide la Corte Interamericana respecto a la
violacin de Derechos Humanos por los Estados parte de la Convencin
Americana (17).
De esta manera, la prohibicin de la revisin judicial de las decisiones
del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin
de jueces y, por ende, del acceso al proceso de amparo, constituye una
disposicin claramente opuesta al artculo 25.1 de la Convencin Americana.
En tal virtud, en cumplimiento del artculo 2 del referido tratado (18), el Estado
peruano tiene la obligacin de derogar el artculo 142 de la Constitucin a
travs de un procedimiento de reforma constitucional.
Precisamente, en esta direccin se encuentra el Proyecto de
Constitucin, el cual en su artculo 216, referido a las funciones del Consejo
Nacional de la Magistratura, ha eliminado el proceso de ratificacin de
magistrados y ha establecido que en el caso del procedimiento disciplinario, la
resolucin final puede ser impugnada directamente ante el Tribunal
Constitucional solo si aqulla afecta el debido proceso.
Finalmente, consideramos oportuno efectuar algunas reflexiones sobre
la prohibicin de impugnar las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones en
materia electoral, que tambin consagra el cuestionado artculo 142 de la
Constitucin. Esta disposicin tiene su correlato en el artculo 181 del texto
constitucional, el cual establece que [e]n materias electorales, de referndum o
de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones [del JNE] son dictadas en
instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso
alguno.

Ciertamente que los argumentos que cuestionan la prohibicin de


impugnar las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura en un proceso
de tutela de derechos fundamentales, tambin son vlidos para el caso de las
decisiones del Jurado Nacional de Elecciones. Al respecto se ha pronunciado la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en la denuncia presentada en
1995 por la seora Susana Higuchi Miyagawa contra el JNE por la vulneracin
de su derecho a participar como candidata de la Agrupacin Independiente
Armona Frempol.
Es as que en el Informe N 119/99 de fecha 6 de octubre de 1999 (Caso
11.428) (19), la Comisin Interamericana concluy que
las disposiciones del ordenamiento jurdico peruano que
establecen, respectivamente, que las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones son dictadas en instancia final, definitiva y no son revisables.
Contra ellas no procede recurso alguno (artculo 181 constitucional), violan el
derecho a un recurso sencillo y rpido que la ampare contra actos que violan
sus derechos fundamentales, tal como lo prev el artculo 25 de la misma
Convencin (prrafo 85).
Por ello, la Comisin recomend al Estado peruano
adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los
artculos 181 de la Constitucin de 1993 y 13 de la Ley Orgnica Electoral,
posibilitando un recurso efectivo y sencillo en los trminos del artculo 25 de la
Convencin, contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que
vulneren la garanta a la participacin poltica por parte de los ciudadanos.
Estas recomendaciones no fueron seguidas en su momento. Ms an,
en la parte final del artculo 236 del Proyecto de Constitucin se reitera que
[n]o son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral.
Por lo expuesto, el Congreso de la Repblica debera eliminar el artculo
142 (y la parte pertinente del artculo 181) de la Constitucin o eliminar del
Proyecto de Constitucin la propuesta referida en el prrafo precedente.
IV.

CONCLUSIONES

1.
Para el Consejo Nacional de la Magistratura, la ratificacin es un
proceso (distinto al proceso disciplinario) en el cual se evala con
discrecionalidad absoluta la permanencia en el cargo de un juez o fiscal.
2.
La discrecionalidad absoluta en las decisiones de las entidades
pblicas (incluyendo al Consejo Nacional de la Magistratura) que inciden en los
derechos fundamentales de las personas, vulnera el principio constitucional de
interdiccin de la arbitrariedad. Aun cuando la potestad discrecional de un ente
estatal est reconocida por el ordenamiento jurdico, deben respetarse ciertos
estndares a fin de no caer en la arbitrariedad. Para el Tribunal Constitucional,
uno de estos parmetros es la motivacin de las decisiones.

3.
El derecho fundamental al debido proceso est ntimamente
vinculado al principio de interdiccin de la arbitrariedad, por cuanto denegar el
derecho de audiencia o de impugnar una decisin que afecte a una persona,
as como la falta de motivacin de las resoluciones, constituyen actos
arbitrarios de un agente del Estado que abusa del poder pblico.
4.
De acuerdo a la doctrina jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el derecho humano al debido proceso
(artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) debe ser
reconocido por toda autoridad pblica (no solo judicial) cuando emita
decisiones que puedan afectar los derechos fundamentales de las personas.
Ello es aplicable al Consejo Nacional de la Magistratura, por cuanto la decisin
que se adopte en un proceso de ratificacin podra afectar los derechos
fundamentales a la igualdad, al trabajo, al honor y al acceso a la informacin
pblica de los jueces y fiscales no ratificados.
5.
Para el Tribunal Constitucional, el artculo 142 de la Constitucin
no consagra zonas exentas de control constitucional, en la medida en que las
resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura y del Jurado Nacional de
Elecciones podrn ser impugnadas a travs de un proceso constitucional
(como por ejemplo el proceso de amparo) si vulneran el conjunto de valores,
principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la
Constitucin.
6.
El artculo 142 de la Constitucin y su correlato establecido en la
segunda parte del artculo 181 del texto constitucional, son disposiciones que
contravienen el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, a la luz de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte
Interamericana.
Lima, 14 de enero del 2003.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO LABORAL
DERECHO CONCURSAL
DERECHO PROCESAL CIVIL

DERECHO LABORAL
LA DISCRIMINACIN POR DISCAPACIDAD EN LA EXTINCIN DE LA
RELACIN LABORAL - Luis Vinatea Recoba, rsula Cedrn Villegas

LA DISCRIMINACIN POR DISCAPACIDAD EN LA EXTINCIN DE LA


RELACIN LABORAL (Luis Vinatea Recoba y rsula Cedrn Villegas)
MIRANDA & AMADO
ABOGADOS
El Tribunal Constitucional ordena reposicin en el cargo, dado que el
empleador no habra cumplido su deber de especial de proteccin al haber
despedido al trabajador sin tomar en cuenta su condicin de discapacitado. En
opinin de los autores, la sentencia bajo comentario es equivocada pues si el

despido de un trabajador est basado en su condicin de discapacitado, se


afecta el derecho a la no discriminacin, que al ser fundamental determina la
nulidad del acto del despido. No est en discusin la proteccin que debe
proveerse a los discapacitados, que es una obligacin del Estado y no de los
particulares.
ACCIN DE AMPARO - EXPEDIENTE N 324-99-AA/TC TACNA
CSAR AUGUSTO CEVALLOS EYZAGUIRRE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los nueve das del mes de julio de mil novecientos noventa y
nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con
asistencia de los seores magistrados: Acosta Snchez, presidente; Daz
Valverde, vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso extraordinario interpuesto por don Csar Augusto Cevallos
Eyzaguirre, contra la resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Tacna y Moquegua, de fojas ciento cuarenta y dos, su fecha
diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, que declar
improcedente la accin de amparo.
ANTECEDENTES:
Don Csar Augusto Cevallos Eyzaguirre, con fecha tres de noviembre de
mil novecientos noventa y ocho, interpone demanda de accin de amparo
contra el Banco de Materiales y don Tomar Rabitsh Len, en su calidad de jefe
de Recursos Humanos de dicha entidad, solicitando que se deje sin efecto la
Carta N 3240-98-ORH-BM, mediante la cual se le despide a partir del uno de
noviembre de mil novecientos noventa y ocho, por considerar que se ha violado
su derecho establecido en el artculo 23 de la Carta Poltica del Estado. Refiere
que es impedido fsico desde el siete de agosto de mil novecientos cincuenta y
nueve, como consecuencia de una secuela de poliomielitis, por lo que se
encuentra en desventaja frente a otros para acceder a un empleo y que no ha
cometido falta grave alguna que sustente la extincin de la relacin laboral.
El apoderado del Banco de Materiales contesta la demanda
manifestando que a travs de la presente accin, se pretende impugnar una
accin desarrollada por el demandado en ejercicio de las funciones que le
deleg el gerente general de dicha institucin. Indica que el vnculo laboral del
demandante concluy el uno de noviembre de mil novecientos noventa y ocho
por decisin de su representada, en uso de la atribucin que le concede la ley,
por lo que considera que no se ha vulnerado ninguno de sus derechos
constitucionales, as como tampoco se ha afectado su condicin de
discapacitado, que pudiera impedirle realizar labor similar en otro empleo.

El procurador pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de


la Presidencia contesta la demanda y manifiesta que el accionar de la citada
entidad se encuadra dentro de su mbito de dominio, respecto de las
decisiones gerenciales y administrativas ms convenientes para el eficiente
desarrollo y productividad. Considera que no se ha violado derecho
constitucional alguno del demandante, por cuanto solo se ha hecho uso de una
facultad otorgada por la ley.
El juez del Juzgado Mixto de Tacna, con fecha veintids de enero de mil
novecientos noventa y nueve, a fojas setenta y siete, declar fundada la
demanda, por considerar, principalmente, que en el presente proceso no existe
prueba alguna que demuestre el acuerdo de la entidad demandada para
efectuar el despido arbitrario del demandante ni tampoco se acredita la
delegacin de funciones al demandado para que pudiera suscribir la carta de
despido.
La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua, a
fojas ciento cuarenta y dos, con fecha diecinueve de marzo de mil novecientos
noventa y nueve, revocando la apelada declar improcedente la demanda, por
considerar que la accin de amparo no era la va idnea para amparar la
pretensin del demandante, debiendo ste haber acudido a la va laboral.
Contra esta resolucin, el demandante interpone recurso extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1.
Que, el acto considerado lesivo por el demandante ha sido
ejecutado en forma inmediata, lo que exime a ste de la exigencia de agotar la
va administrativa, ya que opera a su favor la excepcin prevista en el inciso 1)
del artculo 28 de la Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo.
2.
Que, en reiterados y uniformes pronunciamientos, este Tribunal
ha establecido que el proceso de amparo en nuestro ordenamiento jurdico no
es un proceso subsidiario al que se pueda acudir cuando no existan vas
judiciales idneas para dilucidar la controversia en torno a probables
agresiones a derechos de categora constitucional, sino que es un proceso
alternativo, en el que la proteccin de los derechos constitucionales queda
librada a la opcin que pueda tomar el justiciable, con el nico lmite de que en
el presente proceso constitucional, en el que no existe etapa probatoria, la
posibilidad de la tutela de los atributos subjetivos queda condicionada a que el
acto lesivo sea de tal naturaleza que cree conciencia en el juez constitucional
respecto de la necesidad de poner fin a la agresin sufrida por el demandante.
3.
Que, asimismo, cabe sealar que el juez constitucional, en
procesos como el presente, no puede conocer un proceso de calificacin de
despedido arbitrario en los trminos prescritos en la denominada Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobada por el Decreto Supremo N
003-97-TR, sino solamente aquellos en los cuales el alegado despido, resulte o
no eventualmente lesivo a derechos fundamentales de la persona humana; en
cuanto ello ocurra, constituye inexorablemente materia de su competencia, de
conformidad con el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin Poltica del

Estado, concordante con el artculo 2 de la Ley N 23506. Al respecto,


debemos aadir que lo sealado anteriormente en modo alguno contradice lo
estipulado en dicha ley, sino que la interpreta de conformidad con lo exigido por
la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
en cuanto establece la interpretacin del ordenamiento legal segn los
principios y preceptos constitucionales.
4.
Que, mediante la Carta Notarial N 3240-98-ORH-BM de fecha
nueve de octubre de mil novecientos noventa y ocho, de fojas siete de autos,
se comunic al demandante que el Banco de Materiales ha dispuesto dar por
extinguido su contrato de trabajo a partir del uno de noviembre de mil
novecientos noventa y ocho.
5.
Que, la condicin de impedido fsico (discapacitado) del
demandante, se encuentra acreditada con el Informe Mdico N 022-JSMFRIIIII-DAC-T-IPSS-98 emitido por el jefe del Servicio Mdico de Fsica y
Rehabilitacin de la Gerencia Departamental de Tacna del Instituto Peruano de
Seguridad Social y con el certificado mdico expedido por el director del
Hospital de Apoyo Departamental Hiplito Unnue de Tacna, que obran a fojas
cinco y seis de autos, respectivamente: los cuales diagnostican que el
demandante es un paciente portador de la enfermedad de Heine Medin,
secuela de poliomielitis.
6.
Que, la vigente Constitucin Poltica del Estado, en su artculo 7,
segundo prrafo, seala: () La persona incapacitada para velar por s
misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de
su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, readaptacin y seguridad. Y en
su artculo 23 consagra: El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de
atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al
menor de edad y al impedido que trabajan.
7.
Que, el artculo 15 de la Ley N 25398, complementaria de la Ley
de Hbeas Corpus y Amparo, y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
vigente Constitucin Poltica del Estado, prescriben que las normas relativas a
los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad, entre otros, con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per, razn por la que las normas
constitucionales citadas en el fundamento precedente deben ser entendidas e
interpretadas de conformidad con los artculos 4 del Convenio N 159 de la
Organizacin Internacional del Trabajo ratificado por el Estado Peruano
mediante Resolucin Legislativa N 24509, que sealan: deber respetarse
la igualdad de oportunidades y de trato para trabajadoras invlidas. Las
medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de
oportunidades y de trato entre los trabajadores invlidos y los dems
trabajadores, no debern considerarse discriminatorias respecto de estos
ltimos y que las autoridades competentes debern adoptar medidas para
proporcionar y evaluar los servicios de colocacin, empleo y otros afines, a fin
de que las personas invlidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar
en el mismo.

8.
Que, en ese orden de ideas, y tenindose en cuenta que no se
puede hacer una interpretacin restrictiva de derechos constitucionales, este
Tribunal considera que, al haber procedido la demandada a despedir al
demandante, sin tener en cuenta principalmente su condicin de impedido
fsico
que le faculta tener un tratamiento especial en cuanto a las
condiciones de acceso, desenvolvimiento y permanencia en el empleo donde
realiza la prestacin de su trabajo, y sin que ste haya incurrido en la
comisin de falta grave, establecida en la ley, que constituya causa justa para
extinguir la relacin laboral; ha vulnerado sus derechos constitucionales
invocados en la demanda materia de autos, a travs de un acto viciado de
inconstitucionalidad, que torna a la disolucin de vnculo laboral del
demandante, en contrario al principio de igualdad, e inclusive transgresora de
la especial proteccin que se debe brindar a quienes se encuentran en la
situacin de impedidos fsicos (discapacitados), toda vez que se ha disuelto el
vnculo laboral por discriminacin negativa derivada de la particular condicin
de discapacitado del demandante; adems de que, no obstante observarse
dicha especial condicin, no se haya practicado en su favor la discriminacin
positiva que exige la clusula de la igualdad jurdica consagrada en el artculo
2, inciso 2) de la Constitucin Poltica del Estado, como ha tenido oportunidad
de advertir este Tribunal en causas similares a la presente.
9.
Que, conforme al artculo 1 de la Ley N 23506, el objeto de las
acciones de garanta es el de reponer las cosas al estado anterior en que se
produjo la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, razn
por la que si este Tribunal advierte un acto lesivo de aquellos derechos
fundamentales como ocurre en el presente caso, su pronunciamiento tendr
que conformarse al objeto propio de dichos procesos constitucionales.
10.
Que, conforme este Tribunal lo ha establecido en reiterada y
uniforme jurisprudencia, la remuneracin constituye una contraprestacin por
un servicio realmente efectuado, lo que no ha ocurrido en el presente caso
durante el perodo no laborado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica:
FALLA:
REVOCANDO la resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Tacna y Moquegua, de fojas ciento cuarenta y dos, su
fecha diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, que revocando
la apelada declar improcedente la accin de amparo; reformndola la declara
FUNDADA y ordena, que el demandado Banco de Materiales proceda a
reincorporar a don Csar Cevallos Eyzaguirre, en el cargo que vena
desempeando o a otro de igual categora, sin abono de las remuneraciones
dejadas de percibir durante el perodo no laborado. Dispone la notificacin a las
partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.

SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA


MARCELO.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN

Por el principio de igualdad se busca otorgar trato igualitario a las


personas en situaciones idnticas y el trato desigual para situaciones
diferentes.
Segn el carcter privado o pblico del obligado a cumplir con el
principio de igualdad, nos podemos encontrar ante la igualdad ante la ley o la
igualdad de trato.
La igualdad ante la ley vincula al Estado en su funcin normativa y
jurisdiccional, por lo que tiene un carcter meramente pblico; mientras que la
igualdad de trato, contenida en el principio de igualdad de oportunidades, que
debe ser aplicada por el particular que ejerce algn tipo de poder sobre otro,
vincula a los particulares.
El contenido del Derecho Fundamental de la igualdad no se agota
simplemente en el principio de igualdad sino que conjuntamente con ste
interviene el principio de no discriminacin. Este principio protege a grupos
tradicionalmente segregados y busca evitar que lo sean por el origen, la raza,
el sexo, el idioma y la religin, principalmente.
1.
Igualdad ante la ley, principio de no discriminacin e igualdad de
oportunidades
El principio de igualdad ante la ley est recogido por nuestra
Constitucin en el artculo 2.2 y seala lo siguiente:
"Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquier otra ndole. ()"
Como podemos ver, el artculo 2 de nuestra Constitucin impone dos
niveles de mandato de igualdad al referirse, por un lado, al principio de
igualdad ante la ley y, por otro, a la prohibicin de discriminacin.
El principio de igualdad ante la ley supone que aquella se debe aplicar
de igual manera para todas las personas que cumplan con los presupuestos
que la norma establezca, lo que significa que no caben normas individuales y
que la fuerza vinculante de las mismas es igual e idntica para todos. Sin

embargo, esto no quiere decir que el principio de igualdad ante la ley impide
que ciertas situaciones estn sometidas a un rgimen jurdico especial, en
comparacin con otras, ni que la normativa est impedida de favorecer a
grupos vulnerables compensando los desequilibrios existentes (1). Como
hemos sealado, no supone uniformismo, sino el trato igualitario de situaciones
idnticas y el trato desigual de situaciones diferentes. "De lo que se trata es de
comprobar la legitimidad de los tratos diferenciados y de los criterios utilizados
y las finalidades perseguidas en funcin de las cuales la diferenciacin de trato
ser compatible con el principio constitucional de igualdad o incompatible por
arbitraria o discriminatoria, ya sea por violar las prohibiciones especficas de
discriminacin, ya por tratar injustificadamente de forma desigual situaciones
que sean sustancialmente iguales" (2).
En cuanto a la vinculacin del principio con los poderes pblicos, como
seala Fernndez, es posible distinguir en esta manifestacin del derecho de
igualdad dos vertientes,"una vertiente de igualdad que opera en la ley, en el
contenido mismo de la ley, y otra que opera ante la ley, en su aplicacin
prctica por los poderes encargados de velar por ella" (3), por lo que podemos
ver que no solo involucra a los legisladores sino a los encargados de la
aplicacin de las normas. Los destinatarios de las normas tienen derecho no
solo a no ser tratados de diferente manera por la ley, sino a no ser tratados
desigualmente en la aplicacin de la misma.
Por otro lado, nuestra Constitucin impone una prohibicin expresa de
discriminacin, ya que existen ciertos grupos en nuestra sociedad que son
"grupos o colectivos de personas sistemticamente marginados, ciudadanos
con una posicin secundaria respecto de aquellos que gozan o pueden gozar
de plenitud de posiciones de ventaja, pese al formal reconocimiento de su
condicin de iguales a stos" (4). Esta diferenciacin tiene su origen en causas
inherentes a la naturaleza del hombre o del resultado de opciones en virtud de
sus derechos y libertades elementales, como son el origen, la raza, el sexo, la
religin, el idioma, la condicin econmica y la opinin (5).
La prohibicin de discriminacin se refiere a estos grupos de personas
marginadas por la sociedad.
No obstante, existen casos en los que "los componentes de desigualdad
son tan elevados que reclaman una dosis de desigualdad en sentido contrario,
para garantizar el equilibrio" (6). ste es el caso de las acciones positivas que
"se conciben como medidas dirigidas a favorecer el acceso a determinados
derechos para colectivos o personas que han tenido dificultades de acceso a
los mismos. Lo que implicara tanto la prevencin de posibles desigualdades
como la resolucin e interpretacin de las normas legales" (7).
Aqu es donde el Estado interviene para que exista igualdad de
oportunidades entre las personas, es decir, el Estado dictar polticas que se
aplicarn solo a un grupo de personas que formalmente se encuentran
consideradas como igual, pero que por pertenecer a un grupo marginado no
son tratadas como tal. En este sentido, el Estado discrimina positivamente; lo
que el Estado est prohibido de hacer es discriminar en sentido negativo, es

decir, dictar polticas distintas para situaciones idnticas sin ninguna causa
justificada y objetiva.
Sin embargo, como ya ha sido sealado, el principio de igualdad no solo
vincula al Estado, sino tambin a los particulares a travs del principio de
igualdad de trato.
2.
Igualdad de trato, principio de no discriminacin e igualdad de
oportunidades
"La igualdad de trato vincula a la autonoma privada en sus diversas
exteriorizaciones, normativas o no normativas. Quedan comprendidas las
decisiones unilaterales del empleador, o de la organizacin sindical o de la
autonoma colectiva" (8).
Este principio lo que proscribe es que en el mbito de las relaciones
privadas, al haber una distincin carente de causa objetiva y razonable habr
discriminacin, sin importar si es que la persona discriminada pertenece o no a
un grupo marginado por la sociedad.
Por el contrario, el principio de no discriminacin se refiere
especficamente al trato diferenciado de personas por los motivos especficos
antes mencionados.
Si nos encontramos ante la situacin de un tratamiento diferenciado de
personas con iguales capacidades por el hecho de pertenecer a un colectivo
segregado, bastara la proteccin a travs del principio de igualdad de trato.
Sin embargo, existen situaciones en las que nos encontramos ante un
trato discriminatorio "mucho ms difcil de apreciar y de consecuencias ms
dainas que las del tratamiento distinto; se trata de lo que la doctrina
norteamericana denomina impacto adverso que puede ser definido como la
utilizacin de criterios de seleccin legalmente vlidos que, no obstante
aplicarse por igual a todas las personas involucradas, afectan adversamente a
un grupo protegido mucho ms que a otro y no se encuentran justificados por
las necesidades del negocio" (9), frente a esta situacin el individuo deber
protegerse a travs del principio de no discriminacin recogido por la
Constitucin.
As, en el caso de tratamiento desigual o discriminacin directa es
indispensable probar que el empleador ha actuado con la intencin de
discriminar, mientras que en el impacto adverso o discriminacin indirecta lo
importante son los efectos y las consecuencias de la discriminacin y no la
intencin del empleador de discriminar (10).
Lo que se busca al evitar las consecuencias y efectos del impacto
adverso es prohibir las prcticas que discriminen al momento del acceso al
empleo a las personas que se encuentren marginadas por sus caractersticas,
y dar las mismas oportunidades a todas las personas para acceder a un
empleo sin importar sus caractersticas fsicas u opciones.

II.
PROTECCIN
CONTRA
DISCAPACIDAD EN MATERIA LABORAL

LA

DISCRIMINACIN

POR

Los discapacitados forman parte de un colectivo tradicionalmente


segregado por nuestra sociedad, por lo que se ven enfrentados a situaciones
de discriminacin, tanto directa como indirecta.
Esta situacin hace que el medio ambiente laboral de los mismos, el
acceso al empleo y la posibilidad de mantenerse en el mismo, sea un tema
preocupante para las organizaciones internacionales y los Estados en general,
por lo que se ven en la obligacin de tomar medidas de fomento y proteccin
en el empleo.
Para efectos del presente artculo seguiremos a Beln Alonso Garca
que seala que el trmino discapacitado es el que ha comenzado a tener uso
en la actualidad por los legisladores internacionales, por lo que ser utilizado a
lo largo del presente artculo y para efectos del contenido del trmino
discapacitado consideraremos que ste incluye tambin a las personas
consideradas minusvlidas o incapaces.
1.

Tratamiento internacional

Luego de situarnos en el contenido del principio de igualdad y no


discriminacin y establecer el contenido del trmino discapacitado, pasaremos
a analizar el tratamiento que internacionalmente se da a las personas
discapacitadas con respecto a las oportunidades de empleo.
1.1. El discapacitado se encuentra protegido a travs de acciones de los
Estados como a travs de normas internacionales, como por ejemplo el
Convenio N 159 OIT sobre la readaptacin profesional y el empleo de
personas invlidas, y la Recomendacin N 168 sobre la readaptacin
profesional y el empleo (personas invlidas).
El Convenio N 159 OIT impone obligaciones a los Estados miembros
que estn destinadas a la proteccin del discapacitado frente al empleo.
El artculo 2 del convenio seala que de "conformidad con las
condiciones, prcticas y posibilidades nacionales, todo miembro formular,
aplicar y revisar peridicamente la poltica nacional sobre la readaptacin
profesional y el empleo de personas invlidas" (11).
Antes de mencionar cules son las principales obligaciones impuestas a
los Estados es importante tomar en cuenta que el convenio en su artculo 4
establece que la poltica nacional debe basarse en el principio de igualdad de
oportunidades para los discapacitados, ste debe ser el pilar para la
elaboracin de las polticas.
"La igualdad de oportunidad para los discapacitados implica que se
determinen los obstculos que impidan la integracin socioprofesional de estas

personas y que se tomen medidas apropiadas para eliminar progresivamente


dichos obstculos. Estos obstculos son parte integrante de un entorno y de
sistemas educativos y de preparacin a la vida activa que, evidentemente, no
estn adaptados a las necesidades de las personas discapacitadas, en
especial en lo que se refiere a las exigencias del mundo del trabajo" (12).
El derecho de las personas discapacitadas a la igualdad de tratado
puede verse garantizado a travs de la implementacin de una legislacin
tendiente a la proteccin de stas, permitindoles el acceso a educacin y
empleo derivando los obstculos existentes a travs de medidas positivas que,
como seala el artculo 4 del convenio, no se considerarn medidas
discriminatorias.
Los Estados estn obligados a formular una poltica nacional "destinada
a asegurar que existan medidas adecuadas de readaptacin profesional al
alcance de todas las categoras de personas invlidas y a promover
oportunidades de empleo para las personas invlidas en el mercado regular del
empleo" (13).
Al referirse a una "poltica nacional" el estudio general del Convenio N
159 seala que sta supone el carcter unitario de su formulacin y aplicacin
a todas las categoras de discapacitados, en todo el territorio del Estado, tanto
en zonas rurales como urbanas (14).
El Convenio N 159 no proscribe reglas estrictas para la formulacin y
aplicacin de la poltica nacional, sino que deja abierta la posibilidad a los
Estados de libremente formularla en concordancia con sus necesidades y
posibilidades (15). Se ha observado que el mtodo ms utilizado por los pases
que han ratificado el convenio o que lo consideran una recomendacin ha sido
el de una legislacin nacional acompaada de una reglamentacin (16).
Otra obligacin impuesta por el artculo 2 es la de la revisin peridica
de dicha poltica nacional para as poder evaluar los xitos y fracasos de la
poltica implementada con relacin a las necesidades de este sector de la
poblacin y los objetivos impuestos por la misma poltica nacional (17).
El artculo 8 del convenio dispone que se adoptarn medidas para
promover el establecimiento y desarrollo de servicios de readaptacin y de
empleo para personas invlidas en las zonas rurales y en las comunidades
apartadas. Con respecto a este tema la Recomendacin N 168 de la OIT
indica que deberan desarrollarse esfuerzos especiales para lograr que la
poltica nacional para proteccin y readaptacin del discapacitado tenga iguales
resultados tanto en zonas urbanas como rurales o comunidades apartadas, ya
que los ms afectados por problemas de discapacidad se encuentran en estas
zonas.
El Convenio N 159 de la OIT busca promover el acceso al empleo de
las personas discapacitadas a travs de la puesta en prctica, por parte de los
Estados que lo ratifican, de acciones positivas. Las acciones positivas puestas
en prctica por los Estados se veran vaciadas de contenido si no existiera

proteccin en el supuesto de que se presente un despido discriminatorio. Sin


embargo, las normas internacionales se han ocupado de proteger a los grupos
histricamente discriminados de los despidos discriminatorios a travs de la
figura de la nulidad de los mismos.
1.2
Como hemos sealado en el acpite anterior, los convenios de la
OIT sealan obligaciones para los Estados que los han ratificado como
recomendaciones para aquellos que no lo hacen. Estos Estados se deben
ocupar de plasmar en la realidad sus polticas y lo hacen a travs de acciones,
llamadas acciones positivas destinadas a la proteccin de un sector que se
encuentra ms expuesto a la discriminacin en razn de su situacin. Estas
acciones lo que buscan es equilibrar una situacin que se encuentra
desequilibrada por la existencia de colectivos segregados histricamente. En el
caso de las personas discapacitadas, lo que se ha implementado a nivel
mundial son los sistemas de trabajo protegido para personas discapacitadas.
Estos sistemas lo que buscan es ofrecer un nmero cada vez mayor de
puestos de trabajo a personas discapacitadas, con el objetivo de lograr la
integracin social y profesional y la rehabilitacin de estas personas. Para
lograr cumplir con este objetivo los pases han implementado mecanismos
diferentes mediante los que protegen el trabajo del discapacitado; los centros
de trabajo han sido agrupados en sistemas que protegen y tratan de manera
diferente al trabajador discapacitado.

Los sistemas de signo teraputico (18):

En el caso de los centros de trabajo que tienen un signo teraputico, los


discapacitados no son considerados trabajadores, es decir, no son trabajadores
sino que son considerados beneficiarios, en perodo de prctica o como
clientes, del centro.
Los discapacitados en estos casos no firman un contrato de trabajo ni
estn sindicalizados, por lo que su derecho a la negociacin colectiva se ve
sumamente minimizado y, por lo tanto, la posibilidad de celebracin de
convenios colectivos se ve disminuida.
Los ingresos recibidos por estas personas no son considerados salarios,
sino asignaciones o pensiones, por lo que no estn sujetos a un salario
mnimo.
Estos centros de trabajo con signo teraputico han sido implementados
en Argentina, Costa Rica, Grecia y Sudfrica principalmente.

Los sistemas intermedios (19):

En este tipo de sistema el discapacitado no tiene la condicin de


asalariado con derechos laborales plenos, pero tampoco se le considera
nicamente como beneficiario de una asistencia de signo teraputico.

En este caso siempre es posible sindicalizarse; sin embargo, el ndice de


afiliacin es sumamente reducido y, como consecuencia de ello, est muy poco
desarrollada la negociacin colectiva.
Al contrario que en el sistema anterior, el nivel de proteccin social es
semejante al de los asalariados, aunque con ciertas restricciones.
Alemania, Dinamarca y Suiza son algunos de los pases que ponen en
prctica este tipo de proteccin para los discapacitados con respecto a las
oportunidades de empleo.

Los sistemas mixtos (20):

Estos sistemas son llamados sistemas mixtos por la presencia de ambos


tipos de establecimientos de trabajo protegido, centros que encajan en el grupo
de los sistemas de signo teraputico y centros que encajan en el sistema
intermedio, como por ejemplo Espaa y Francia.
En ambos casos la naturaleza jurdica del discapacitado corresponde al
tipo de sistema en el que se desarrolla, es decir, si se ejerce su actividad en el
sistema de signo teraputico no ser considerado trabajador sino un
beneficiario.

Los sistemas con rgimen de trabajo asalariado (21):

"Los sistemas de trabajo asalariado no se diferencian de los anteriores ni


por la ndole de las tareas que efectan los discapacitados ni por los sectores
de actividad, sino que se caracterizan por considerar que el discapacitado,
aparte del mero derecho a trabajar, debe disfrutar en la medida de lo posible de
los mismos derechos y cumplir los mismos deberes que cualquier persona no
discapacitada".
En estos sistemas los trabajadores discapacitados firman un contrato al
igual que los dems trabajadores; sus ndices de sindicalizacin a pesar de no
ser altos son bastante considerables y sus posibilidades de negociacin
colectiva son altas. Estos centros de trabajo s se rigen por convenios
colectivos.
Los pases que cuentan con este sistema son, entre otros, Suecia, Gran
Bretaa, Blgica y Polonia.
2.

Tratamiento nacional

Luego de darle un vistazo a cmo se ha buscado, internacionalmente,


darle proteccin al discapacitado frente a la posibilidad de ser discriminado por
su situacin analizaremos el tratamiento que nacionalmente se le ha dado a
esta problemtica.
El Per es uno de los pases que ha ratificado el Convenio N 159 de la
OIT estudiado en el acpite anterior. Como ya hemos sealado, este convenio

deja abierta la posibilidad a los Estados que lo ratifican de implementar su


poltica nacional de acuerdo con sus parmetros, necesidades y posibilidades a
travs de los instrumentos que mejor considere. As, el Per ha buscado
proteger a los discapacitados a travs de su legislacin como tambin a travs
de la creacin del Consejo Nacional de Integracin de la Persona con
Discapacidad CONADIS y de empresas promocionales.
El Per ha aprobado la "Convencin interamericana para la eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad",
cuyo objetivo es la prevencin y eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra las personas con discapacidad y propiciar su plena
integracin a la sociedad. Para lograr los objetivos se debern adoptar medidas
de carcter laboral, entre otras, necesarias para eliminar la discriminacin
contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integracin en la
sociedad, para esto se seala que no constituye discriminacin la distincin o
preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integracin
social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que
la distincin o preferencia no limite en s misma el derecho a la igualdad de las
personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean
obligados a aceptar tal distincin o preferencia.
Para poder lograr cumplir con estos objetivos se emiti la Ley N 27050,
ley general de la persona con discapacidad que crea el CONADIS que es el
rgano encargado de buscar el logro y aplicacin de la ley. Es el rgano
encargado de formular y aprobar las polticas para la prevencin, atencin e
integracin social de las personas con discapacidad y supervisar y vigilar la
ejecucin de las polticas.
El CONADIS realiza campaas, eventos y jornadas a favor de las
personas discapacitadas. Por ejemplo, podemos encontrar dentro del
calendario de actividades del CONADIS la campaa de pegado de stickers de
"Reserva del Asiento Preferencial" en las unidades de transporte que circulan
por el centro de Lima y la campaa de sensibilizacin sobre discapacidad,
entre otras.
Para promover el empleo de las personas con discapacidad la ley aplica
el sistema de discriminacin positiva, que consiste en darle un tratamiento
diferente a aquellas personas que se encuentran en una situacin de
desigualdad. Por ejemplo, se dan prerrogativas a aquellas empresas o
entidades pblicas que contraten a personas con discapacidad obteniendo una
deduccin de la renta bruta sobre las remuneraciones que se paguen a estas
personas, ya que se encuentran en una desventaja competitiva frente a otras
empresas.
Tambin se han creado empresas promocionales que son aquellas que
desarrollan cualquier tipo de actividad de produccin o de comercializacin de
bienes o prestacin de servicios y que ocupan un mnimo del treinta por ciento
de sus trabajadores con personas con discapacidad. A estas empresas tambin
se les da un trato distinto de aquellas empresas que no se ocupan de recibir a
personas con discapacidad.

Aqu podemos ver claramente la implementacin de acciones positivas


con la finalidad de favorecer el acceso a puestos de trabajo de las personas
discapacitadas.
Pero, como ya hemos establecido en el numeral anterior, estas acciones
llevadas a cabo por nuestro Estado para promover el acceso al empleo de los
discapacitados se veran vaciadas de contenido si el trabajador discapacitado
no estuviera protegido contra el despido discriminatorio. Nuestra normativa
laboral ha hecho claros esfuerzos por promover el empleo de personas
discapacitadas pero, cmo las protege del despido?
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral nos ofrece una lista
taxativa de despidos que seran considerados nulos, dentro de la que no
encontramos incluido el caso del despido por discriminacin por discapacidad,
a pesar de que los discapacitados se encuentren protegidos
constitucionalmente a travs del artculo 7 y 23 de nuestra Constitucin. Sin
embargo, la ley general de la persona con discapacidad en el artculo 31.2
seala que nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad y
que es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte las
condiciones en el empleo de las personas con discapacidad. Este artculo lo
que busca es proteger al discapacitado del despido motivado por su situacin;
a pesar de no sealarlo expresamente, el despido basado en un acto
discriminatorio afecta las condiciones en el empleo de las personas
discapacitadas, por lo que sera considerado nulo.
Al encontrarse la persona discapacitada protegida constitucionalmente,
tambin puede valerse de las acciones de garanta para salvaguardar su
derecho al trabajo y a la igualdad.
3.

Deber de proteccin especial de la persona discapacitada

De acuerdo con lo sealado anteriormente, podemos ver que el que se


encuentra obligado a proteger a la persona discapacitada formando,
readaptando, capacitando, reconvirtiendo o reubicndole laboralmente en
funcin del mercado laboral es el Estado y no los particulares. Las normas
internacionales y nacionales son vinculantes para el Estado.
El Estado est obligado a implementar una poltica nacional a travs de
la cual se establecern los parmetros a aplicarse para buscar que la persona
discapacitada tenga las mismas oportunidades de acceso al empleo. El Estado
a travs de su normativa y acciones positivas buscar proteger al
discapacitado.
No queremos decir con esto que el empleador no tenga ninguna
obligacin de proteger a sus trabajadores; el empleador tiene un deber de
proteccin, pero este deber es el mismo frente a todo trabajador.
Toda relacin de trabajo impone al empleador un deber de proteccin
derivado de la puesta a disposicin de la propia "persona" del trabajador que

entraa el contrato de trabajo; este deber, consagrado en diversas normas


internacionales del trabajo y en la legislacin nacional, impone a los
empleadores principalmente las siguientes obligaciones:
a.
Brindar cobertura de salud y econmica a travs de los sistemas
de seguridad social. Esta obligacin se desprende de lo sealado
expresamente en el Convenio N 17 de la Organizacin Internacional del
Trabajo ratificado por el Per (22).
b.
Brindar una estructura y ambiente de trabajo adecuado que no
menoscabe la salud ni exponga a los trabajadores a enfermedades
profesionales o accidentes de trabajo.
Ciertamente, el deber de proteccin del trabajador es un deber general
para con todos los trabajadores, sin importar la condicin especial de los
mismos.
III.
COMENTARIO
CONSTITUCIONAL

DE

LA

SENTENCIA

DEL

TRIBUNAL

Como puede apreciarse de la sentencia transcrita, el Tribunal


Constitucional falla reponiendo al trabajador en el cargo que vena
desempeando o en otro de igual categora, fundamentando su resolucin en
que el empleador no ha cumplido con su deber de especial proteccin, ya que
ha despedido al trabajador sin tomar en cuenta su condicin de discapacitado.
Adems, seala que el demandante ha sido despedido sin causa alguna por lo
que concluye que el motivo del despido es la condicin de discapacitado del
trabajador y, por lo tanto, este despido es violatorio del principio de igualdad.
Planteamiento: Es correcto sealar que el empleador tiene un deber de
especial proteccin frente a un trabajador discapacitado y si
la sola
inexistencia de causa determina la presuncin de que el despido se debi a la
condicin de discapacitado del demandante?
Veamos si ello es as.
El deber de especial proteccin de las personas discapacitadas es un
deber impuesto a los Estados por las normas internacionales. Es el deber del
Estado de implementar medidas que fomenten el empleo de discapacitados a
travs de las ya mencionadas acciones positivas. Sin embargo, este deber no
vincula a los particulares. Como ya se seal anteriormente, los empleadores
tambin tienen un deber de proteccin, pero ste no tiene el mismo contenido
que el deber de proteccin que tienen los Estados.
El Convenio N 159 de la OIT vincula a todos los Estados que lo hayan
ratificado y son ellos los que deben brindar especial proteccin a las personas
que se encuentran discapacitadas formando, readaptando, capacitando,
reconvirtiendo o reubicando laboralmente a la persona con discapacidad en
funcin del mercado laboral. Son los Estados los que deben dar un tratamiento
especial a los discapacitados en cuanto a las condiciones de acceso,

desenvolvimiento y permanencia en el empleo donde realiza la prestacin de


su trabajo.
Es verdad que las normas constitucionales deben ser interpretadas de
conformidad con los tratados ratificados por el Per y que, por lo tanto, los
artculos 7 y 23 de nuestra Constitucin deben ser interpretados de
conformidad con el Convenio N 159 de la OIT. Sin embargo, como ya ha sido
sealado, este convenio vincula a los Estados que lo ratifican, por lo que sera
el Estado y no los particulares el obligado a proteger al discapacitado en lo
relativo al empleo, a las oportunidades de acceso al mismo y readaptacin. El
particular se encuentra obligado a no discriminar al discapacitado por su
situacin y a tratarlo igual que a cualquier otra persona.
Como ya se seal anteriormente, el particular no est obligado a
implementar medidas privadas dirigidas a proteger al discapacitado. El
particular se encuentra obligado a no discriminarlo por su situacin y a tratarlo
igual que a cualquier otra persona, por lo que no puede basar su despido en
dicho motivo. Si el trabajador es despedido por ser discapacitado no nos
encontramos frente a una desproteccin, sino frente a una situacin de
discriminacin directa, que es el verdadero problema de la sentencia.
En efecto, la sentencia bajo comentario yerra, en nuestra opinin, en su
anlisis. Si el despido de un trabajador est basado en su condicin de
discapacitado, el despido afecta el derecho a la no discriminacin, derecho que
por ser fundamental, determina la nulidad del acto del despido. No est en
discusin ni es problema central del caso la proteccin que debe proveer el
empleador al discapacitado.
Es por ello que aparece como relevante la segunda pregunta que nos
hicimos lneas arriba; es decir, si la sola inexistencia de causa justa implica que
el despido se haya llevado a cabo por la condicin de discapacitado.
Segn refiere la sentencia, el demandado indica que el vnculo laboral
existente entre l y el demandante ha concluido en uso de la atribucin que le
concede la ley, es decir, a travs del despido arbitrario, por lo que considera
que no ha vulnerado ningn derecho constitucional del trabajador al no basar
su despido en la situacin del demandante. En este sentido, el mismo
demandado acepta haber despedido al trabajador sin causa. Este hecho por s
mismo no ha sido analizado por la sentencia ni respecto del mismo se ha
concluido en la violacin de un derecho fundamental.
El Tribunal Constitucional seala que como el demandante no ha
incurrido en falta grave, establecida en la ley, que constituya causa justa para
extinguir la relacin laboral, se le ha despedido por su condicin de
discapacitado, violando as su derecho a no ser discriminado y contrariando el
principio de igualdad. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha sealado
cules son los hechos que lo llevan a concluir que el despido es
inconstitucional.

Pareciera ser que el Tribunal Constitucional ha aplicado una presuncin


legal que lamentablemente no existe. Pudo, en todo caso, recurrir a las
presunciones judiciales y adquirir certeza respecto de la ocurrencia de un
hecho a partir de ello. Sin embargo, tampoco lo hizo.
En verdad, no hay un solo hecho referido en la sentencia que permita
apreciar el nexo causal entre la decisin de despedir y la condicin de
discapacidad del trabajador. El Tribunal se ha limitado a asumir la existencia de
un hecho y no ha fundamentado su razonamiento. Este hecho, por s mismo,
viola garantas de la administracin de justicia, como es el caso del deber de
motivacin de las resoluciones.
El principal problema de la sentencia es que el Tribunal Constitucional ha
tratado de aplicar a un caso de ausencia de prueba o, en su caso, de enorme
dificultad para probar una curiossima extensin de polticas normativas a favor
del discapacitado. Las ha fijado en cabeza del empleador cosa que segn se
vio, las normas no hacen y por supuesto al haber sido incumplidas stas, el
Tribunal ha concluido que el despido incausado de un discapacitado tuvo como
causa la discapacidad de ste.
La sentencia parece ser, fuera de lo ya sealado, una expresin quiz
transitoria de la posicin del Tribunal Constitucional con respecto a los
despidos incausados. Parece bastante obvio su inters en estos casos por
hacer notar que los despidos basados en la violacin de derechos
fundamentales son nulos, como en efecto lo son. Pero tambin parece que el
Tribunal Constitucional no se detiene a realizar el necesario esfuerzo que
reclama el anlisis de los hechos que suelen rodear a este tipo de despidos,
optando por una curiosa extensin normativa, no solo impropia desde nuestro
punto de vista, sino difcilmente adecuada para producir certeza respecto de la
ocurrencia de un hecho (en este caso, la verdadera motivacin de un despido).

DERECHO CONCURSAL
LA INEFICACIA DE LOS ACTOS CELEBRADOS DENTRO DEL PERIODO
DE SOSPECHA Y LA ACTUACIN DE OFICIO DEL INDECOPI - Jairo Cieza
Mora

LA INEFICACIA DE LOS ACTOS CELEBRADOS DENTRO DEL PERIODO DE


SOSPECHA Y LA ACTUACIN DE OFICIO DEL INDECOPI (Jairo Cieza Mora
(*))
En el caso materia de anlisis, INDECOPI, actuando de oficio, interpuso ante el
Poder Judicial una demanda de nulidad de un contrato celebrado dentro del
denominado perodo de sospecha, y que consisti en una cesin de la
titularidad de derechos en un procedimiento administrativo. El autor analiza la
conducta seguida por dicho ente administrativo, llegando a la conclusin de
que tal proceder contravino los intereses y las expectativas de los acreedores,
pues dicha actuacin de oficio lo nico que consigui fue eliminar el nico
activo que podra servir para la satisfaccin de los crditos. El autor advierte
cmo esta situacin no puede repetirse en aplicacin de la nueva ley concursal,
en la que son los acreedores los nicos responsables de decidir el destino de la
empresa, y en este caso especfico, determinar si se opta por una demanda
judicial o se ratifican los actos celebrados dentro del perodo de sospecha.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
El presente caso es el primero por el cual INDECOPI, actuando de oficio,
presenta ante el rgano judicial una demanda de nulidad de contrato celebrado
dentro del denominado perodo de sospecha. De por s este solo hecho hara
motivador comentar tal iniciativa. Sin embargo a lo largo del desarrollo del
procedimiento concursal en estudio, se presentan una serie de aspectos
sustanciales, como el determinar si el cambio legislativo de nulidad a ineficacia
obedece a una nueva perspectiva del sistema concursal, o si la cesin de la
titularidad en un procedimiento administrativo constituye o no disposicin de
patrimonio, as como establecer cundo INDECOPI tiene legtimo inters para
su actuacin de oficio. Este tipo de interrogantes nos motivaron para plantear
un primer acercamiento sobre los temas que ahora comentamos y que
coinciden con la vigencia de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N
27809)
I.

LOS HECHOS

Aspectos relacionados al procedimiento de insolvencia

1)
Mediante solicitud de fecha 22 de noviembre de 1999,
complementada los das 1 y 9 de febrero del 2000, el Sr. Flrez Garca Rada, el
seor Otoya (acreedores laborales) y Manufacturas Elctricas S.A. pidieron que
se declare la Insolvencia de Consorcio Hidroelctrico S.A. (en adelante
COHISA) por mantener frente a ella crditos exigibles y vencidos por ms de
treinta das calendario ascendentes en conjunto a US$ 88 335,62, por concepto
de capital ms los intereses respectivos (1).
2)
Mediante Resolucin N 0331-2000/CRP-ODI-CCPL del 17 de
febrero del 2000 la Comisin de Reestructuracin Oficina Descentralizada del
INDECOPI Colegio de Contadores Pblicos de Lima (en adelante LA
COMISION) requiri a COHISA para que, en un plazo no mayor de diez das
hbiles posteriores a la fecha de notificacin de dicha resolucin, acredite su
capacidad de pago respecto a los crditos invocados frente a ella, ascendentes
en conjunto a US$ 73 447,13 por concepto de capital, en algunas de las formas
previstas en el artculo 11 del TUO de la Ley de Reestructuracin Patrimonial
Dec. Leg. N 845 (en adelante LA LEY). La citada resolucin fue notificada a
COHISA el 6 de marzo del 2000.
3)
Mediante Resolucin N 1705-2001/CRP-ODI-CCPL de fecha 23
de mayo del 2001 LA COMISION declar la Insolvencia de COHISA.
Aspectos relacionados a la cesin de derechos
4)
Con fecha 27 de noviembre y elevado a Escritura Pblica con
fecha 5 de diciembre del 2000 se concert el contrato de cesin de derechos
entre COHISA y Tarucani Generating Company (en adelante TARUCANI), cuyo
objeto consista en que el cedente (COHISA) cede la titularidad de sus
derechos a favor del cesionario (TARUCANI) en el Procedimiento
Administrativo signado con el N 11083098 seguido ante la Direccin General
de Electricidad del Ministerio de Energa y Minas, procedimiento que tiene
como objeto la obtencin de concesin definitiva para desarrollar la Central
Hidroelctrica TARUCANI a construirse en la ciudad de Arequipa, con una
inversin de US$ 50 000,000. (cincuenta millones y 00/100 dlares
americanos).
5)
Con fecha 26 de julio del 2001 se suscribe el contrato de
concesin definitiva de generacin hidrulica para la construccin de la Central
Hidroelctrica TARUCANI, el mismo que tiene por objeto establecer las
condiciones, derechos y obligaciones que regulan la concesin definitiva de
generacin elctrica con la central hidroelctrica del mismo nombre, otorgada
por el ministerio al concesionario. La concesin referida se otorga por un plazo
indefinido (2).
Del cuestionamiento de la cesin de derechos
6)
Con fecha 15 de mayo del 2002 la AUTORIDAD AUTONOMA DE
MAJES (en adelante AUTODEMA) invocando el artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil solicita ante LA COMISION y al amparo de lo previsto en el
artculo 20 de la LEY, se inicie la accin de nulidad de la Cesin de Derechos,

efectuada por COHISA el 05 de diciembre del 2000, toda vez que dicha
transferencia la realiza COHISA cuando fue declarada insolvente y sta la
efecta a ttulo oneroso y no se encuentra referida al desarrollo normal de sus
actividades.
7)
Con fecha 20 de agosto del 2002 se expide la Resolucin N
0275-2002/CRP-ODI-CCPL emitida por la Comisin de Reestructuracin
Patrimonial del INDECOPI-ODI-UDP (3), sobre denuncia por presunta comisin
de delitos, perodo de sospecha y nulidad de actos del insolvente-accin de
nulidad. En esta resolucin se establece como cuestin en discusin
determinar, de ser el caso, si corresponde remitir los actuados del proceso a la
Gerencia Legal del INDECOPI, para que tome las acciones legales
correspondientes (4). La comisin argumenta, luego de glosar lo preceptuado
en el artculo 19 de LA LEY (5), que de la revisin de la documentacin
presentada, se ha verificado que COHISA procedi a disponer de su
patrimonio, el 27 de noviembre del 2000, es decir con posterioridad al 6 de
marzo del 2000, fecha en la que le fue notificada la resolucin por la cual se le
emplazaba para que acredite su capacidad de pago frente a los crditos
invocados por los solicitantes. Se toma en consideracin lo expresado por
COHISA en el sentido de que cedi la titularidad de sus derechos en el
procedimiento administrativo seguido ante la Direccin General de Electricidad
del Ministerio de Energa y Minas, pues su estado de insolvencia no le hubiese
permitido la obtencin definitiva de la referida concesin. Finalmente la
comisin arguye que el objeto social de COHISA, de acuerdo a lo sealado en
la ficha N 16208 del Registro de Sociedades Mercantiles de los Registros
Pblicos de Lima, consiste en dedicarse a la prestacin de servicios de diseos
e instalaciones de pequeas centrales hidroelctricas y el mantenimiento de
stas. En tal sentido la disposicin de los derechos de concesin mencionados
a favor de TARUCANI, no se encontrara relacionada al desarrollo normal de su
actividad, por lo que dicho acto de disposicin patrimonial estara contemplado
en el supuesto de hecho previsto en el artculo 19 de LA LEY, por lo que de
conformidad con el artculo 20 del referido cuerpo legal (6), LA COMISION se
encontrara legitimada a demandar la nulidad. Dentro de esta lgica LA
COMISION resuelve encargar a la Gerencia Legal de INDECOPI la adopcin
de las medidas necesarias para informar al Ministerio Pblico de la presunta
comisin, en el procedimiento de insolvencia de COHISA, de las conductas
tipificadas como delitos en el inciso 3 del artculo 209 del Cdigo Penal y
asimismo dispone la remisin de copia certificada de los actuados
correspondientes a la Gerencia Legal del INDECOPI para efectos de que se
interponga la demanda de nulidad del contrato de cesin de derechos
celebrado entre COHISA y TARUCANI de fecha 27 de noviembre del 2000.
Defensa de COHISA
8)
Con fecha 18 de septiembre del 2002 COHISA interpone recurso
de apelacin contra la Resolucin N 0275-2002/CRP-ODI-UDP descrita
precedentemente y solicita a LA COMISION se sirva elevar los actuados al
superior jerrquico para que revoque la resolucin indicada en todos sus
extremos. La fundamentacin del agravio del recurso de apelacin interpuesto
consista en que de producirse la eventual nulidad del contrato de cesin de

derechos celebrado entre COHISA y TARUCANI se estara perjudicando


paradjicamente a quienes LA COMISION tericamente representa e intentara
proteger, es decir a los acreedores, puesto que, de producirse la nulidad de
dicho contrato, la consecuencia inmediata sera que los acreedores que tienen
reconocidos sus crditos se veran imposibilitados de cualquier posibilidad de
recuperarlos, en virtud a que COHISA no cuenta con ningn activo que permita
la satisfaccin de ninguna de las acreencias, siendo su participacin accionarial
en TARUCANI (7) la nica posibilidad de cobro que tienen. Ante esta coyuntura,
en la hiptesis de la eventual anulacin de la cesin de derechos, TARUCANI
perdera automticamente su concesin, la misma que no podra ser otorgada
a favor de COHISA dada su calidad de insolvente. Asimismo se expresa en
este recurso que la cesin de derechos que se pretende impugnar ante el
Poder Judicial no tena como mvil disponer del patrimonio para eludir
obligaciones reiterando que la cesin que se pretende nulificar es la nica
alternativa para satisfacer a los acreedores.
9)
Con fecha 24 de septiembre del 2002, notificada a COHISA con
fecha 4 de octubre LA COMISION expide la Resolucin N 0557-2002 en la que
resuelve el recurso de apelacin presentado por COHISA. Efectivamente la
cuestin en discusin materia de esta resolucin es determinar si corresponde
conceder el recurso de apelacin interpuesto por COHISA contra la Resolucin
N
0275-2002/CRP-ODI-UDP.
La
COMISION
resuelve
declarar
IMPROCEDENTE el recurso de apelacin interpuesto por COHISA contra la
Resolucin N 0275-2002/CRO-ODI-UDP (8).
10)
Con fecha 10 de octubre del 2002 COHISA interpone una queja
contra la COMISION por haber declarado improcedente su recurso de
apelacin, manifestando que la Resolucin N 0275-2002/CRO-ODI-UDP
careca de motivacin, lo que acarreara nulidad. Seal que la resolucin de la
COMISION era una decisin definitiva respecto de la posibilidad de interponer
una demanda judicial adoptada sobre la base de sus facultades funcionales,
decisin que adems tendra repercusiones importantes dentro del
procedimiento, razn por la cual, no deba negrseles la posibilidad de
impugnar dicho pronunciamiento (9).
11)
Con fecha 4 de noviembre del 2002 el Tribunal de la Competencia
y de la propiedad intelectual declara infundada la queja interpuesta por
COHISA (10)
12)
Con fecha 2 de octubre del 2002 EL INDECOPI interpone la
demanda judicial de nulidad de acto jurdico (11).
II.

INSTITUCIONES A DESARROLLAR

Las instituciones jurdicas que se manifiestan en el precedente


administrativo concursal y que pasaremos brevemente a analizar en
concordancia con el caso antes descrito son las siguientes:
1.

Nulidad e ineficacia. Cambio en la legislacin concursal

2.
La legitimacin activa en LA LEY y en LA NUEVA LEY. La
actuacin de oficio del INDECOPI y el dicho No me defiendas compadre
3.
Patrimonio y disposicin de patrimonio. La cesin de la
titularidad de la posicin en un procedimiento administrativo es disposicin de
patrimonio?
1.

Nulidad e ineficacia. Cambio en la legislacin concursal

Como hemos glosado lneas arriba, los respectivos artculos 20 tanto de


LA LEY como de la Nueva Ley General del Sistema Concursal (en adelante LA
NUEVA LEY) (12), difieren en diversos aspectos, siendo uno de ellos
sustancial, como es el hecho de que para LA LEY se hable de accin de
nulidad y para LA NUEVA LEY se haga referencia a pretensin de ineficacia.
Pese a que en la doctrina del negocio jurdico (para nuestro
ordenamiento sustantivo acto jurdico) stos son temas recurrentes (no por eso
exentos de polmica acadmica), considero importante hacer referencia a
algunas instituciones de la Teora General del Negocio Jurdico enmarcadas
dentro del universo conceptual de la ineficacia ( o vinculadas a sta, en el caso
de la inexistencia) como son: la invalidez y dentro de sta la nulidad, la
anulabilidad y la rescisin, as como a los institutos de la ineficacia propiamente
dicha, para as poder tener un campo conceptual apropiado y entender si el
cambio efectuado en la legislacin concursal obedece a una mejor
sistematizacin de la NUEVA LEY, o si de repente ste no responde a ningn
criterio conceptual, sino simplemente a una motivacin prctica o
eventualmente a una mera identidad ( o confusin) de conceptos. Para esto, y
dada la limitacin de espacio propia de esta clase de comentarios, es necesario
hacer un breve anlisis del sistema de las ineficacias en nuestro ordenamiento
para as estar en aptitud de entender mejor a qu obedece y cules son los
efectos del cambio acaecido en el artculo 20 de la normatividad concursal.
La ineficacia del contrato (en sentido lato), la ineficacia estructural
(invalidez) y la ineficacia funcional (ineficacia en sentido estricto)
Se suele hablar de ineficacia del contrato (negocio) en sentido lato para
designar todas las hiptesis en las cuales sus efectos no se producen, o estn
llamados a decaer en un momento posterior (13).
Consideramos que la distincin de las distintas conceptualizaciones
derivadas de la ineficacia son importantes, pues no solo permiten una mejor
sistematizacin dentro de la teora de las ineficacias en particular y del negocio
en general, sino que tambin alcanzan a tener relevancia de carcter prctico,
como se puede observar de la aplicacin de los artculos 20 de LA LEY y de la
NUEVA LEY. As, Scogmaniglio (14) seala que (...) una distincin de la
ineficacia en diferentes figuras se justifica y es incluso necesaria, teniendo en
cuenta tambin la relevancia peculiar que presenta el contrato y su eficacia
compleja, delante de la cual se pueden concebir, tal como lo ensea la
experiencia del derecho, distintos medios de reaccin, segn las varias
anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso.

La doctrina contempornea aspira a darse cuenta de la importancia


autnoma del fenmeno de la ineficacia y, ms todava, de la necesaria
distincin de varias de sus figuras (inexistencia, invalidez, ineficacia en sentido
estricto) (15).
STOLFI (16) define la ineficacia de los negocios jurdicos indicando que
al contrario que la invalidez, que es la consecuencia de un acto afectado total
o parcialmente en su ntima constitucin, la ineficacia supone un negocio
jurdico vlidamente formado y, por consiguiente, susceptible de ejecucin,
pero que carece de efectos o que le priva de ellos un hecho posterior, tal vez
extrao a la voluntad de las partes. No es posible encerrar en una sola frmula
las distintas hiptesis, y menos establecer en general sus caractersticas y
consecuencias (17).
Asimismo el autor citado desarrolla un acpite referido a los
denominados negocios impugnables (18), en el cual establece que aunque
de los actos simplemente ineficaces no puede siquiera establecerse una teora
general por ser muy diversas las causas a que obedecen, s pueden, en
cambio, enunciarse las normas comunes a los actos denominados
impugnables que se forman y hasta se perfeccionan vlidamente y producen
sus efectos propios, pero que despus quedan privados de efectos por causas
extrnsecas y de la ms variada naturaleza (19).
En el mismo sentido Emilio Betti (20), al hacer la distincin entre
invalidez e ineficacia, seala la importancia de diferenciar ambos conceptos,
especficamente entre la invalidez y la ineficacia en sentido estricto, abogando
por una mejor sistematizacin de tales instituciones jurdicas en beneficio de un
mayor desarrollo de la teora del negocio y de permitir una mejor
instrumentalizacin de tales conceptos en la resolucin de situaciones reales
(21).
Un sector de la doctrina nacional en un desarrollado trabajo sobre la
nulidad del negocio jurdico (22), otorga la importancia necesaria al
denominado sistema de ineficacias negociales (23) sealando que un
negocio es ineficaz, en una manera amplia de valorar la ineficacia, cuando los
efectos concordes a su tipo no se verifican. La ineficacia puede ser producida
por muy diversas causas, por lo que se hace necesario sistematizar aquellas,
en vista, ante todo, a su actuar sobre los efectos de distinta naturaleza
producidos por el negocio jurdico. Se desea as llegar a un adecuado estudio
sistemtico de los fenmenos de carencia de efectos negociales, extrayendo
los principios comunes a partir de la anormalidad concreta en que puede caer
el negocio, caso por caso. As, el autor citado graficando el sistema de
ineficacias negociales lo desagrega en dos planos, uno referido a la
INTRASCENDENCIA (juicio de irrelevancia) en donde se desarrolla la
INEXISTENCIA, y el segundo formado por LA INEFICACIA EN SENTIDO
AMPLIO (juicio de ineficacia) la misma que a su vez se bifurca en INVALIDEZ
(NULIDAD, ANULABILIDAD Y RESCISION) e INEFICACIA EN SENTIDO
ESTRICTO (RESOLUCIN, SUSPENSIN, CADUCIDAD, INOPONIBILIDAD,
etc.) (24).

Consideramos que la clasificacin precedentemente expuesta es


pertinente y tiene la virtud de constituir un criterio ordenador en lo que respecta
al estudio de las ineficacias. La doctrina diferencia en orden a su origen, dos
grandes grupos de ineficacias: a) La ineficacia estructural o invalidez y b) La
ineficacia funcional o ineficacia en sentido estricto. GETE ALONSO Y CALERA
(25) seala que cuando se habla de invalidez se hace referencia a esa manera
de estar formado el negocio: si concurren todos los requisitos que son
necesarios para su conformacin. En tanto que la ineficacia hace alusin a la
produccin de los efectos que deben dimanarse del mismo, es decir, a un
segundo aspecto.
PALACIOS (26), al definir estos dos conceptos, seala que por
ineficacia estructural o invalidez, entendemos, y aqu est nuestra definicin, la
carencia de efectos producida por hechos inherentes a la estructura misma del
negocio, el ordenamiento, al faltar algn requisito, elemento o presupuesto,
necesario para la validez de un determinado negocio jurdico lo sanciona con la
ausencia de efectos, o con la posibilidad de que esto se produzca. (...). Se
caracteriza por ello, esta especie de ineficacia, por ser originaria, es decir por la
referencia exclusiva al momento en que se realiza o concluye el negocio. Su
efectividad se encuentra justamente en la conformacin de la estructura
negocial. Dentro de este primer grupo encontramos varios tipos de ineficacias,
cuales son, la nulidad, la anulabilidad y la rescisin (...).
Para efectos del presente trabajo nos es de suma utilidad la clasificacin
referida, enmarcando las instituciones que la ley concursal desarrolla
(especficamente los artculos 20 de ambas normas) dentro del sistema de las
ineficacias, lo que nos permite comentar la inexistencia (27), la invalidez
(ineficacia estructural) y dentro de sta la nulidad, la anulabilidad y la rescisin,
as como la ineficacia en sentido estricto (ineficacia funcional).
Si bien la inexistencia no forma parte del sistema de las ineficacias es
importante conceptuar tal instituto, el mismo que De acuerdo con la opinin
tradicional, todava predominante, la inexistencia en estricta lgica jurdica debe
identificarse siempre con la nulidad, derivada igualmente de ausencia de algn
elemento esencial del acto. En tanto que siguiendo el criterio emprico y
movindose en el terreno de los hechos, se abre la posibilidad de perfilar una
nocin de inexistencia (material) diferente de la inexistencia jurdica o nulidad.
Segn esta teora opuesta a aquella, la inexistencia se distingue de la nulidad
en el mbito del derecho, porque constituye un vicio ms grave y radical, que
excluye la propia posibilidad de identificar el contrato como tal (por lo cual
tampoco necesita expresa estatuicin normativa) (28). Si bien, se equipara la
inexistencia con la nulidad, por parte de un sector de la doctrina,
SCOGMANIGLIO (29) considera la necesidad de la distincin entre estos dos
institutos, pues basta decir que la nulidad, que obra como mera sancin del
ordenamiento frente al contrato disconforme con sus prescripciones y que es,
pues, el resultado de una valoracin normativa del acto, presupone siempre la
existencia de ste (si el contrato no existe, carecera por completo de sentido
indagar si es o no vlido).

As pues, consideramos que la invalidez y la ineficacia deben


distinguirse de la inexistencia, la cual est ms all de la nulidad: es
inexistente el contrato o el acto que no es identificable como tal, pues carece
del mnimo esencial que permite hablar de un cierto evento como de contrato o
acto unilateral. La importancia de la distincin entre nulidad e inexistencia se
encuentra en lo siguiente: el contrato o el acto inexistente no produce aquellos
efectos limitados que (), el contrato o el acto nulo producen (30).
Toca ahora hablar de la invalidez del contrato, y en concordancia con el
esquema antes referido, conceptuar la nulidad, la anulabilidad y la rescisin.
Tal como sealamos precedentemente, siguiendo a Betti (31), se
denomina invalidez al negocio que carezca o tenga viciados alguno de sus
elementos esenciales o no cuente con el presupuesto requerido en virtud al tipo
de negocio al que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad para producir los
efectos esenciales del tipo que deriva de la lgica correlacin establecida entre
requisitos y efectos por el dispositivo de la norma jurdica y es, conjuntamente,
la sancin del deber impuesto a la autonoma privada de utilizar medios
adecuados para la consecucin de sus fines propios (32).
Se afirma de otro lado que (...) tengamos bien firme, en primer trmino,
la idea de que la invalidez constituye una medida jurdica que, como tal, pueda
operar exclusivamente en los casos para los cuales lo establece la ley, y no la
mera consecuencia de un juicio lgico (33). De otro lado se asevera con
nfasis la idea de que la validez y la invalidez del contrato puedan referirse
nicamente al momento en que se celebra el contrato y de que por ello no se
pueda admitir en general la figura de la llamada invalidez posterior. Dentro de
la crtica que se hace a la doctrina tradicional al referirse a la invalidez como
imperfeccin del supuesto de hecho o como sancin se afirma que debe
actuarse dentro de los cnones de la graduacin del derecho frente a las
diferentes causas de anormalidad del contrato, con respeto al principio de
conservacin de los negocios y de otro lado la oportunidad de limitar las formas
de invalidez a la nulidad y la anulabilidad
Tal como magistralmente seala SCOGNAMIGLIO de acuerdo a la
teora predominante, se suele definir como nulo el contrato al que le falta algn
elemento esencial y que por lo mismo, no produce efecto alguno. En cambio,
segn la opinin que hemos acogido debe considerarse nulo el contrato al cual
el ordenamiento jurdico le quita su fuerza vinculante de autorregulacin de los
intereses privados, que de otra manera tendra, y que por extensin lo priva de
todo efecto en razn de su anormalidad (34).
La nulidad es pues la forma ms grave de invalidez negocial e importa
la definitiva inidoneidad del acto para producir efectos (35). Para BETTI (36),
es nulo el negocio que, por falta de algn elemento esencial, es inepto para
dar vida a aquella nueva situacin jurdica que el derecho apareja al tipo legal
respectivo, de conformidad con la funcin econmico-social que le es
caracterstica; nulo, aunque acaso pueda producir alguno de los efectos
correspondientes, u otros distintos de carcter negativo o contradictorio (ya que
de otro modo ms bien sera inexistente).

La otra forma principal de invalidez est constituida por la anulabilidad,


por la cual el contrato que ha producido sus efectos desde un comienzo,
puede ser declarado nulo a consecuencia de la impugnacin propuesta por el
sujeto legitimado para ello, es sta una figura que por su disciplina compleja,
da lugar a discusiones speras en la doctrina concentradas perfectamente en
su pertenencia al campo de la invalidez (37).
En efecto, si se considera segn la opinin tradicional que en la
hiptesis de anulabilidad el supuesto de hecho del contrato es incompleto no se
explicara cmo puede producir un efecto (as sea a ttulo precario). Sin que
quepa responder, en el propsito de superar la objecin, que la anulabilidad es
precisamente una forma incompleta de invalidez, derivada del vicio de un
elemento del contrato, a diferencia de la nulidad que proviene de la falta
integral de un elemento (38).
La rescindibilidad es una forma de invalidez del contrato puesta
principalmente a tutela de quien contrata en condiciones inicuas por su estado,
necesidad o peligro (39).
As tenemos que el artculo 1370 del Cdigo Civil establece que la
rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de su
celebracin. A manera de ejemplo el artculo 1447 del CC precepta lo
concerniente a la institucin de la pretensin rescisoria por lesin solo en el
caso de aprovechamiento de estado de necesidad mas no de peligro (40).
Por ineficacia en sentido estricto se entiende aquel supuesto en que el
negocio, aun siendo vlido, no es de suyo suficiente para dar nacimiento a los
efectos previstos: el negocio no se considera idneo a nivel dinmico o
funcional para la ejecucin plena de la ordenacin de intereses prevista en la
autorregulacin (41). En ella existe una circunstancia, es decir un hecho
extrao al negocio, que impide su eficacia o determina su ineficacia (42).
No alcanza a los motivos del presente trabajo, pero sin embargo es
pertinente dejar constancia que las instituciones a desarrollarse dentro de la
especie Ineficacia en sentido estricto son: a) La suspensin b) la resolucin c)
la condicin resolutoria d) la revocacin y e) la caducidad.
De la clasificacin antes expuesta, as como de la conceptualizacin
descrita por la doctrina ms reconocida podemos ahora comparar
sistemticamente la variacin ocurrida en LA LEY y en LA NUEVA LEY en lo
referido al tratamiento sobre la nulidad de los actos del insolvente y la ineficacia
de los actos del deudor, respectivamente. El artculo 19 de LA LEY (vigente al
momento de plantearse la demanda judicial) (43) estableca que Son nulos los
gravmenes, transferencias y dems actos y contratos, ya sean a ttulo gratuito
u oneroso (), mientras que el artculo 19.1 de LA NUEVA LEY establece que
El juez, declarar ineficaces, y en consecuencia, inoponibles frente a los
acreedores del concurso, los gravmenes, transferencias, contatos (). Como
se puede apreciar, LA LEY nos habla de nulidad, entendida como la forma ms
grave de invalidez negocial, mientras que LA NUEVA LEY se refiere a

ineficacia, agregando el supuesto de la inoponibilidad frente a los acreedores,


situacin que implica una diferencia sustancial con respecto al primer supuesto.
En el presente caso, si aplicamos lo previsto en el artculo 19 y 20 de LA LEY
sera discutible la denominada ratificacin de cesin de derechos por parte de
la junta de acreedores, pues al tratarse de nulidad (forma ms grave de
invalidez negocial), no solo estn en juego los intereses de las partes
(autorregulacin de los intereses privados), sino que las causas intrnsecas al
negocio tienen trascendencia social, por lo que, repetimos, sera imposible su
confirmacin por la parte a quien corresponda la accin de anulacin (44).
Situacin diferente parece presentarse en LA NUEVA LEY, en la cual al
hablarse de ineficacia ampla el espectro y nos encuadra dentro de lo que
hemos visto como el sistema de las ineficacias negociales. Consideramos que
en el presente caso al referirse LA NUEVA LEY a ineficacia, lo est haciendo en
el sentido que nosotros hemos denominado ineficacia en sentido lato, es decir
en el sentido ms amplio, dentro de lo cual se encontrara la invalidez y la
ineficacia en sentido estricto. Para lo que nos concierne, consideramos que el
supuesto de hecho al que se refieren los artculos 19 y 20 de LA NUEVA LEY
se enmarca dentro del terreno de la invalidez y ms especficamente en el
campo de la anulabilidad (45). Consideramos que si bien LA NUEVA LEY habla
de ineficacia y no menciona expresamente anulabilidad, no podra
comprenderse de otra manera, pues de lo contrario sera imposible confirmar
actos jurdicos, como es el caso de aquellos negocios que si bien han sido
celebrados dentro del perodo de sospecha y no se refieran al desarrollo
normal de su actividad y que en apariencia perjudiquen su patrimonio, como
en el caso materia de anlisis (46), lo que traera como consecuencia el
perjuicio a los sujetos que se pretende proteger, situacin que constituira un
contrasentido a las finalidades del procedimiento concursal, que son en esencia
vinculadas a la satisfaccin del crdito. Otro aspecto que no ha sido recogido
en LA NUEVA LEY con respecto a la anterior es el concerniente al plazo, ya
que mientras en LA LEY se seal un plazo de dos aos para interponer la
demanda de nulidad en la norma vigente no se determina plazo alguno, por lo
que debern aplicarse las reglas del Cdigo Civil (47).
2.
La legitimacin activa en LA LEY y en LA NUEVA LEY. La
actuacin de oficio y el dicho No me defiendas compadre
Como se puede apreciar de los hechos que sobre el caso hemos
descrito lneas arriba, LA COMISION expide la Resolucin N 0275-2002/CRPODI-CCPL en la que se resuelve encargar a la Gerencia Legal de INDECOPI la
adopcin de las medidas necesarias para informar al Ministerio Pblico de la
presunta comisin, en el procedimiento de insolvencia de COHISA, de las
conductas tipificadas como delitos en el inciso 3 del artculo 209 del Cdigo
Penal y asimismo dispone la remisin de copia certificada de los actuados
correspondientes a la Gerencia Legal del INDECOPI para efectos de que se
interponga la demanda de nulidad del contrato de cesin de derechos
celebrado entre COHISA y TARUCANI de fecha 27 de noviembre del 2000.
El artculo 20 de LA LEY preceptuaba que la demanda de nulidad solo
poda ser presentada por LA COMISION, el administrador, liquidador o
administrador especial, o algn acreedor o acreedores reconocidos por la

comisin, segn sea el caso, mientras que el mismo artculo de LA NUEVA LEY
establece que la persona o entidad que ejerce la administracin del deudor o
el liquidador, o uno o ms acreedores reconocidos, se encuentran legitimados
para interponer dicha demanda (la de ineficacia).
Como se puede apreciar de la comparacin de los dos artculos
comentados, la NUEVA LEY no faculta a la COMISION para que de oficio
proceda a interponer la demanda de ineficacia de los contratos a que se
refiere el artculo 19 de LA NUEVA LEY. Esta carencia de legitimacin de LA
COMISION para iniciar este tipo de procesos judiciales de oficio puede
encontrar una explicacin en lo preceptuado en los artculos III y VII del Ttulo
Preliminar de LA NUEVA LEY (48). Efectivamente en los artculos citados que
constituyen el marco orientador de todo el cuerpo normativo del procedimiento
concursal (49), se deja entrever la nueva orientacin del procedimiento
concursal peruano en el que son fundamentalmente los acreedores los
llamados y legitimados para decidir el destino de la empresa o persona natural
deudora, limitndose la actuacin del INDECOPI a un rol subsidiario y
complementador, situacin que no ostentaba durante la vigencia de LA LEY, en
donde en aras de un presunto inters pblico se facultaba a INDECOPI a
intervenir de distintas maneras en decisiones que nicamente competan a la
junta de acreedores, llegndose inclusive a perjudicar a los acreedores (sus
representados) al ejercer una actuacin unilateral e inconsulta ejecutada sin
escuchar los argumentos de los propios beneficiarios, los mismos que en la
respectiva junta en donde se decide el destino de La Empresa deberan tomar
los acuerdos respectivos sobre los contratos celebrados durante el denominado
perodo de sospecha, pues en el caso de que estos actos o negocios no sean
perjudiciales para los acreedores, sino todo lo contrario, pues permitiran
obtener los recursos suficientes para la satisfaccin de los crditos, carece de
todo sentido econmico el pretender impugnar actos que a la postre van a
beneficiar a los propios acreedores.
Como se ha podido observar de la lectura de los artculos pertinentes de
LA LEY y de LA NUEVA LEY, en el primer caso LA COMISION est legitimada
para demandar ante el rgano jurisdiccional la nulidad de los contratos
celebrados dentro del perodo de sospecha, que disminuyan el patrimonio del
deudor y que sean consecuencia de actos distintos al objeto o giro de la
empresa. Cosa distinta sucede con LA NUEVA LEY en la cual LA COMISION
carece de legitimacin para demandar la nulidad ante el Poder Judicial, siendo
esto solamente potestad de los acreedores o de sus representantes. En el caso
materia de anlisis se puede observar que ha existido una ACTUACION DE
OFICIO por parte de LA COMISION, teniendo como basamento la potestad que
le otorga la propia LEY en su artculo 20.
El artculo 220 de nuestro ordenamiento civil precepta que la nulidad a
que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o
por el Ministerio Pblico (50).
Para tratar de ser coherentes es necesario conceptuar lo que es el
inters desde el punto de vista sustantivo y desde el ngulo del derecho
procesal.

El inters procesal o inters para obrar viene a ser el Estado de


necesidad de tutela jurdica en el que se encuentra un sujeto de derechos, en
un determinado momento. Este inters se caracteriza por ser insustituible o
irreemplazable, actual o inminente, egosta y abstracto (51).
La doctrina civilstica nacional (52) peruana se hace un pertinente
interrogante: El legtimo inters es inters procesal, legitimidad para obrar o
situacin jurdica material? Ante este cuestionamiento responde sealando que
legtimo inters es una situacin de ventaja (sustancial e inactiva) que se ubica
en el interior de una (verdadera) relacin jurdica estructurada en el sentido de
la complementariedad y caracterizada en el lado opuesto por la presencia de
situaciones activas (en el sentido de comportamiento) de libertad o de
necesidad; pero siempre ejercidas de manera discrecional (53).
Otro sector de la doctrina nacional (54) se refiere a la legitimacin
absoluta, detenindose para delimitar su operatividad, indicando que Una
aproximacin preliminar plasma la idea de que este carcter supone la
posibilidad de que las partes negociales, los terceros con inters o el Ministerio
Pblico (segn lo establece el artculo 220 del Cdigo Civil) tomen la iniciativa
para solicitar se declare la nulidad de un negocio especfico (por ejemplo los
acreedores tienen inters en la declaracin de la nulidad de un negocio de
disposicin sobre un bien que pertenece a su deudor). El esclarecimiento del
inters del tercero no interviniente en el negocio genera ciertamente algn
problema materializado en su plena identificacin.
En el presente caso LA COMISION opt, amparada en la normatividad
vigente, por utilizar la va de la pretensin de nulidad, tomando en cuenta su
legitimidad absoluta y por considerar que tiene legtimo inters, basndose en
que dicho inters deriva directamente de la ley. Desde esta ptica LA
COMISION estara enmarcada dentro de lo previsto por el artculo 220 del
Cdigo Civil. Conviene ahora preguntarnos si el legtimo inters de LA
COMISION coincide con el de los acreedores o si, por el contrario, contraviene
los intereses y las expectativas de stos, pues en ste ltimo caso carecera de
todo sustento la intervencin de oficio de LA COMISION, pues dicha actuacin
lo nico que conseguira es eliminar el nico activo que podra servir para la
satisfaccin de los crditos, perjudicando a la postre a sus representados,
situacin que, para bien, ha cambiado en LA NUEVA LEY, en donde son los
nicos responsables de decidir el destino de la empresa, y en este caso
especfico, determinar si se opta por una demanda judicial o se ratifican los
actos celebrados dentro del perodo de sospecha.
LA COMISION opt por ordenar a la gerencia legal proceda a interponer
la demanda de nulidad de la cesin de derechos sin previamente esperar que
sus representados, es decir la junta de acreedores, se pronuncie con respecto
a la pertinencia o no de demandar la nulidad de acto jurdico, y sin tomar en
consideracin que la participacin accionaria de COHISA en TARUCANI
constitua la nica garanta para que los acreedores puedan satisfacer sus
crditos. La actuacin de oficio de la COMISION, consideramos, no se ajusta a

un criterio maximizador de los beneficios que tena el proyecto TARUCANI a


favor de los acreedores (55).
3.
Patrimonio y disposicin de patrimonio. La cesin de la
titularidad de la posicin en un procedimiento administrativo es disposicin de
patrimonio?
Otro de los aspectos relevantes a ser tomado en consideracin lo
constituye el hecho de determinar en qu consiste el perjuicio del patrimonio
al que se refieren tanto la LEY como LA NUEVA LEY, a fin de poder establecer
si en el presente caso la cesin de la titularidad en un procedimiento
administrativo para en el futuro poder obtener una concesin (hecho incierto),
constituye disposicin de patrimonio o no (56).
De conformidad con la doctrina tradicional (57) el conjunto de bienes de
una persona constituye su patrimonio (...). Los bienes son los objetos
materiales e inmateriales susceptibles de tener valor econmico). La nota del
artculo 2312 del CC argentino expresa que se trata de la universalidad jurdica
de sus derechos (se refiere a la persona) reales y sus derechos personales,
bajo la relacin de un valor pecuniario, es decir, como bienes. Es la
personalidad misma del hombre puesta en relacin con diferentes objetos de
sus derechos.
En este orden de ideas como seala Lpez Olaciregui (58) la
expresin el patrimonio es prenda comn de los acreedores debera
formularse con mayor precisin: los bienes que constituyen el elemento activo
del patrimonio del deudor, sirven de garanta a las deudas que constituyen el
elemento pasivo. Al respecto, autorizada doctrina mercantil (59) establece que:
En un sentido lato, la masa de la quiebra, o masa activa, est constituida por
el conjunto de bienes, derechos y acciones pertenecientes al quebrado. Pero
este concepto es demasiado impreciso, porque hay bienes y derechos del
quebrado que no entran a formar la masa. Quedan excluidas en primer trmino,
todas aquellas cosas corporales que no puedan ser objeto de ejecucin a tenor
de lo establecido en el artculo 1449 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; como la
quiebra es un procedimiento de ejecucin colectiva, en este procedimiento ha
de respetarse este precepto legal, que no permite embargar el lecho cotidiano
del deudor(...). Este autor agrega: (...) Pero adems, la masa solo comprende
los elementos patrimoniales del quebrado: el patrimonio del deudor al tiempo
de la declaracin de quiebra y los bienes que sucesivamente adquiera durante
el procedimiento, por aplicacin del principio general civil que obliga al deudor a
responder con todos sus bienes presentes y futuros (artculo 1911 del CC).
Quedan as fuera de la masa todos los derechos del fallido inseparables de su
personalidad. Y todava dentro del puro concepto de derechos patrimoniales,
hay que excluir aquellos que por su ndole no sean aptos para ser convertidos
en dinero, porque esos derechos son por esencia impropios para servir de
objeto a un procedimiento de ejecucin colectiva, en el que los acreedores solo
pueden participar en la divisin del haber comn por contribucin o dividendo.
Entran en esa categora ciertos derechos subjetivamente patrimoniales, como
el uso y la habitacin, los usufructos legales, etc..

El sistema espaol cuenta con el denominado sistema legal de la


reintegracin, el mismo que es recogido en el Cdigo Civil y se compone de
tres piezas distintas: a) unos actos se declaran nulos por estar comprendidos
en el perodo de retroaccin de la declaracin de quiebra, b) otros se reputan
ineficaces por haber sido realizados en determinados perodos anteriores a la
declaracin de quiebra que la ley seala, y c) otros, realizados tambin en
determinados perodos de tiempo anteriores a la declaracin de quiebra,
podrn ser anulados previa prueba de haber existido nimo de defraudar a los
acreedores.
Ahora que entendemos lo que implica el patrimonio, compuesto por la
totalidad de bienes, derechos y obligaciones, en concomitancia con lo previsto
en el artculo 14.1 de LA NUEVA LEY, queda pendiente determinar si la cesin
de la titularidad en el procedimiento administrativo de concesin constitua o no
disposicin de patrimonio que perjudique a los deudores. Consideramos que la
cesin de los trmites administrativos no constituye disposicin de patrimonio,
pues la titularidad en un procedimiento administrativo de resultado incierto no
es lo que se identifica con patrimonio en el sentido de bienes, derechos y
obligaciones del deudor, no resultando dicha titularidad apta para ser
convertida en dinero, porque esos derechos son por esencia impropios para
servir de objeto a un procedimiento de ejecucin colectiva, en el que los
acreedores solo pueden participar en la divisin del haber comn por
contribucin o dividendo (60).
Consideramos que no hay afectacin alguna al patrimonio de COHISA
pues solo cedi su posicin en un procedimiento administrativo. Nada sali de
su patrimonio ni en nada se afect la posibilidad de cobranza. La posicin en el
procedimiento administrativo referido no era un activo realizable, y por el
contrario se perdera inmediatamente como consecuencia de la insolvencia de
la empresa. Es evidente que no se dispuso en consecuencia de un bien,
porque ello no es la naturaleza de un procedimiento administrativo. Tampoco se
dispuso de un crdito, pues el Estado no era ni es deudor de COHISA . Solo se
puede disponer de un bien o un crdito. Ninguna de esas cosas existe en el
contrato que se pretende cuestionar en la va judicial.

DERECHO PROCESAL CIVIL


SOBRE EL PODER DEL JUEZ DE DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD EX
ARTCULO 220 CC - Eugenia Ariano Deho

SOBRE EL PODER DEL JUEZ DE DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD EX


ARTCULO 220 CC (Eugenia Ariano Deho (*))
En opinin de la autora, la sentencia suprema analizada incurre en un error
fundamental: no advierte que el fallo de la Sala Superior fue extra petita al
haber declarado de oficio la nulidad de un acto jurdico, esto es, sin que tal
nulidad hubiera sido parte del petitorio del demandante. La autora considera
que esta forma de resolver, muy comn en nuestra judicatura, es consecuencia
de una equivocada interpretacin del segundo prrafo del artculo 220 del
Cdigo Civil, que no habilita al juez a "declarar" la nulidad en su fallo sino solo
a tener en cuenta el hecho de la nulidad, aun cuando no haya sido alegado por
las partes y nicamente a los efectos de desestimar la demanda.
SUMARIO: I. Premisa: un surrealista proceso de prorrateo de alimentos. II.
Las imprecisiones tcnicas y lgicas de la sentencia de casacin. III. Un
reciente trabajo de Guillermo Lohmann sobre la nulidad manifiesta. IV.
Principios del proceso y el artculo 220 CC. V. Excepciones y artculo 220 CC.
VI. Paralelismo entre caducidad y nulidad. Conclusiones.
CAS. N 1864-2000 - SAN ROMN - DICTAMEN N 011-2001-FSC-MP
Seor Presidente: Vienen para Opinin Fiscal, los recursos de casacin
interpuestos a fojas 467 a 477 y 484 a 493 por Daria Fausta Torres de Deza,
Honorato Lucio Deza Turpio, Mara Vanessa Deza Torres y Mercedes Anglica
Miranda de Deza respectivamente, contra la sentencia de vista de fojas 428 a
431, su fecha 6 de junio del 2000, expedida por la Sala Civil de San Romn
Juliaca, que revoc la apelada de fojas 310 a 315, su fecha 9 de noviembre de
1999, que declar fundada la demanda de Prorrateo de Alimentos interpuesta
por Brbara Ziga Gutirrez contra Mauro Deza Torres y otros y reformndola
declararon improcedente la demanda y de oficio nulas las transacciones
recadas en los Procesos de Alimentos Ns. 172-96 y 173-96 que asignaron el

20% de las remuneraciones del demandado a favor de Fausta Deza Torres,


Honorato Lucio Deza Turpo y Vanessa Torres Deza, y el 40% a favor de
Mercedes Anglica Miranda de Deza y de su hijos Jacqueline, Catherine
Fausta, Mac Arthur y Mercedes Deza Miranda. La Sala de su Presidencia,
mediante resoluciones de fecha 26 de octubre del 2000, ha declarado
PROCEDENTES los Recursos de Casacin, por las causales previstas en los
numerales 1) y 3) del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, esto, es aplicacin
indebida del artculo 220 del Cdigo Civil, y contravencin a las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
DE CASACIN INTERPUESTO POR DARA FAUSTA TORRES DE DEZA Y
OTROS: Los recurrentes en ese sentido, fundamentan su Recurso de Casacin
a fojas 467 a 477, sosteniendo: 1. Que, la Sala ha contravenido al debido
proceso, especficamente lo dispuesto en el numeral 3) del artculo 139 de la
Constitucin: Jurisdiccin Predeterminada, al haber declarado nulos Actos
Jurdicos Procesales en un Proceso nico de Prorrateo de Alimentos,
restndoles su derecho a un proceso justo y legal en un Proceso de
Conocimiento de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, que es la nica va
prevista para declarar nulas Sentencias o Acuerdos entre las partes que hayan
sido homologadas por el Juez, como lo son las transacciones judiciales
declaradas nulas. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN
INTERPUESTO POR MERCEDES ANGLICA MIRANDA DE DEZA Y OTROS:
Los recurrentes en este sentido, fundamentan su Recurso de Casacin a fojas
484 y 493, sosteniendo: 1. Que, la Sala ha aplicado indebidamente el artculo
220 del Cdigo Civil para declarar nulas las transacciones celebradas por el
obligado con sus padres, hermana, esposa e hijos matrimoniales, sobre
pensiones alimenticias, cuando la nica forma posible para anular un proceso
civil, sea por dolo o colusin, es mediante el Proceso de Conocimiento de
Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, que en el presente caso no se tramit.
El artculo 220 del Cdigo Civil puede ser aplicado por el Juez cuando
considere que dentro del proceso que conozca por razn de la materia o
cuanta, aparezca un documento o negocio viciado con nulidad y por tal acarre
la nulidad del proceso, siempre que dicho acto no haya sido discutido en otro
proceso y tenga la calidad de cosa juzgada, porque en el caso slo se puede
lograr la nulidad en va de accin y no de oficio. 2. Que, la Sala ha transgredido
el derecho a un debido proceso, al haber resuelto sobre un punto no
controvertido y fundar su decisin en hechos diversos de los alegados por las
partes, en contravencin a los dispuesto en el artculo VIII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, ya que el presente proceso es uno de prorrateo de
alimentos, donde todos los alimentistas haban acreditado su derecho, y si
considera que haba habido simulacin, debi modificar la distribucin de los
alimentos. 3. Que, la Sala al haber anulado transacciones judiciales con las que
concluyeron procesos judiciales prorrateo de alimentos, ha desconocido la
autoridad inmutable de la cosa juzgada, pues dichas resoluciones judiciales no
fueron apeladas por ninguna de las partes, y, si la Sala consideraba que dichos
procesos fueron simulados, la nica forma de discutirlas era mediante un
Proceso de Conocimiento de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, conforme
a los prescrito en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil. RESOLUCIN
EXPEDIDA POR LA SALA CIVIL DE SAN ROMN JULIACA, CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE PUNO: A fojas 428 a 435, obra la sentencia de
vista que revoc la apelada que declar fundada la demanda de prorrateo de

alimentos, y reformndola declar improcedente la demanda y nulas de oficio


las transacciones judiciales recadas en los procesos de alimentos Ns. 172-96
y 173-96, sealando en sus considerandos: 1. Que, mediante Proceso Penal
N 97-205 se conden a los padres, hermana y esposa del obligado, Mauro
Deza Torres, como autores del delito de Omisin de Asistencia Familiar
Simulacin de Obligacin Alimentaria, debido a que por sentencia que tiene la
calidad de cosa juzgada, se determin que los porcentajes de alimentos fijados
por transaccin a favor de los padres, hermana, esposa e hijos matrimoniales
del obligado, fueron fijados mediante simulacin absoluta, por ello la Sala
aplic el artculo 220 del Cdigo Civil que constituye una excepcin a la regla
de que el Juez no puede emitir pronunciamiento sobre lo que no constituye
materia de controversia judicial y lo faculta a declarar de oficio la nulidad de los
actos que adolezcan de simulacin absoluta. PUNTOS CONTROVERTIDOS:
En el caso de autos, conforme a lo solicitado, corresponde evaluar: A. La
aplicacin indebida del artculo 220 del Cdigo Civil, y B. La contravencin a las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso. ANLISIS Y ESTUDIO
DE LOS ACTUADOS: Del estudio y anlisis de los actuados y de la legislacin
sobre la materia, se ha llegado a determinar: 1. Que, el recurso de casacin
debe apoyarse en las causales descritas en el artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, y, en el caso de autos, los recurrentes invoca las causales de aplicacin
indebida del artculo 220 del Cdigo Civil y la contravencin a las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, causales que suponen se seale
cmo debe ser la debida aplicacin de la norma y se precise en qu ha
consistido la afectacin del derecho al debido proceso respectivamente,
conforme a lo dispuesto en los numerales 2.1 y 2.3 del inciso 2) del artculo 388
del Cdigo Procesal Civil, exigencias que han sido cumplidas por los
recurrentes. 2. Que, el artculo 220 del Cdigo Civil que sirvi de sustento a la
sentencia de vista, para declarar de oficio la nulidad de las transacciones que
pusieron fin a los procesos de prorrateo de alimentos, seala que cuando un
acto jurdico adolezca de simulacin absoluta, la nulidad puede ser alegada por
quienes tengan inters, o por el Ministerio Pblico o puede ser declarada de
oficio por el Juez cuando resulte manifiesta, y la Sala consider que las
transacciones fueron simuladas debido a que en el Proceso Penal N 97-205,
se lleg a acreditar que hubo simulacin de la obligacin alimentaria. 3. Que,
en este sentido es importante dejar establecido que la transaccin homologada
por el Juez y que pone fin al proceso, tiene la calidad de cosa juzgada y por
ello es inmutable, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 123 y 337
del Cdigo Procesal Civil, concordantes con el artculo 1302 del Cdigo Civil. 4.
Que, el numeral 2) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado,
seala como un principio de la funcin jurisdiccional que ninguna autoridad
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada. Sin embargo, la legislacin no cierra la posibilidad de revisar aquellas
sentencias o acuerdos de las partes que hayan adquirido la calidad de cosa
juzgada, y la salida la encontramos en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil,
que establece que hasta dentro de 6 meses de ejcucin o de haber adquirido la
calidad de cosa juzgada si no fuere ejecutable puede demandarse, a travs de
un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las
partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el
proceso que se origina ha sido seguido con fraude o colusin, afectado el
derecho al debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el

Juez o por ste y aqullas. 5. Que, siendo esto as, en el presente caso se
lleg a acreditar en un proceso penal que hubo simulacin de la obligacin
alimentaria, en aquellos procesos que concluyeron con las transacciones que
fueron declaradas nulas por la Sala Superior, sin embargo, dichas
transacciones han adquirido la calidad de cosa juzgada y por ende son
inmutables, y slo pueden ser contradichas mediante Procesos de
Conocimiento de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, siempre que existan
indicios razonables de que hubo fraude o colusin, siendo esto as concluimos
en el sentido que los recursos de casacin deben ser amparados. Por las
consideraciones antes expuestas, la Fiscala Suprema en lo Civil, estando a las
facultades previstas en el numeral 6) del artculo 159 de la Constitucin Poltica
del Estado y en el artculo 85 del Decreto Legislativo N 052, es de opinin que
se declaren FUNDADOS los recursos de Casacin, interpuestos por Daria
Fausta Torres de Deza, Honorato Lucio Deza Turpo, Mara Vanessa Deza
Torres Y Mercedes Anglica Miranda de Deza, a fojas 467 a 477 y 484 a 493
respectivamente. Lima, 15 de enero del 2001. MIGUEL ALJOVN SWAYNE.
Fiscal Supremo Fiscala Suprema en lo Civil
Lima, siete de marzo del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA en la causa nmero mil ochocientos sesenticuatro dos
mil, vista en Audiencia Pblica el siete de marzo del ao en curso, emite la
siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata de los recursos de
casacin interpuestos por doa Dara Fausta Torres de Deza, Honorato Lucio
Deza Turpo y Mara Vanessa Deza Torres a fojas cuatrocientos sesentisiete y
de doa Mercedes Anglica Miranda de Deza a fojas cuatrocientos
ochenticuatro, respectivamente, contra la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos veintiocho, su fecha seis de junio del dos mil, expedida por la
Sala Civil de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno, que
revocando la sentencia apelada de fojas trescientos diez, su fecha nueve de
noviembre de mil novecientos noventinueve, declara improcedente la demanda;
y de oficio declara nulas las transacciones recadas en los procesos sobre
alimentos nmeros ciento setentids noventisis y ciento setentitrs
noventisis en las que se seala el veinte por ciento del total de las
remuneraciones de Mauro Deza Torres a favor de Dara Fausta Deza Torres,
Honorato Lucio Deza Turpo y Vanessa Torres Deza y el cuarenta por ciento a
favor de Mercedes Anglica Miranda de Deza e hijos Jacqueline, Catherine
Fausta, Mac Artur y Mercedes Deza Miranda, con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante ejecutorias de fecha
veintisis de octubre del dos mil ha estimado procedente los recursos por la
causal relativa a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, sustentada en a) la infraccin del artculo ciento treintinueve
inciso tercero de la Constitucin Poltica del Estado, as como de los artculos
primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y stimo de la Ley
Orgnica del Poder Judi-cial, porque en la va procedimental sumarsima en la
que se ha tramitado el presente proceso se ha declarado nulo el acto de
transaccin judicial cuyo trmite solo es posible a travs de un proceso de
conocimiento sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta; y b) la infraccin del
artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y el artculo ciento

veintitrs del acotado, porque se ha resuelto un punto no demandado como es


el de declarar la nulidad de la transaccin judicial, afectndose con ello el
principio y la inmutabilidad de la cosa juzgada, pese a que la propia Sala en el
cuaderno de medida cautelar temporal sobre el fondo ha reconocido que no
obstante lo resuelto en el proceso penal, la pensin alimenticia subsiste.
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Sala de Revisin seala que en el
proceso penal que se acompaa se ha determinado que los padres y la
hermana del demandado Mauro Deza Torres le iniciaron una pretensin de
alimentos dando lugar al proceso nmero ciento setentids noventisis en
donde se fij el veinte por ciento de sus ingresos; por su lado, su cnyuge y sus
hijos tambin promovieron una demanda de alimentos contra el mismo
demandado que culmin con una asignacin de pensin alimenticia del
cuarenta por ciento de sus haberes; agrega que en dicho proceso penal se ha
condenado a los padres, hermana y cnyuge del obligado alimentista por el
delito de omisin de asistencia familiar, en la modalidad de simulacin de la
obligacin alimentaria. Segundo.- Que, merituando el mismo expediente penal,
la recurrida concluye que se ha determinado que las pensiones alimenticias
antes referidas y fijadas en porcentajes fueron el resultado de actos de
transaccin con el obligado mediando simulacin absoluta, por lo que,
considera que debe declararse la invalidez de tales actos al constituir una
nulidad manifiesta que debe ser declarada de oficio de conformidad con el
artculo doscientos veinte segundo prrafo del Cdigo Civil. Tercero.- Que, la
declaracin de nulidad de oficio, seala el jurista Fernando Vidal Ramrez, es
una consecuencia inherente a la nulidad ipso jure del acto nulo; se trata de una
facultad conferida a los jueces en forma excepcional y le permite declarar en la
sentencia, aunque no haya sido alegada en el petitorio de la demanda, en el de
la reconvencin, ni en las contestaciones, mediante las cuales se ejercita el
derecho de contradiccin (VIDAL RAMREZ, Fernando. El Negocio Jurdico,
Lima, Gaceta Jurdica, Pgina 508.). Cuarto.- Que, como se advierte del
sentido del artculo doscientos veinte segundo prrafo del Cdigo Civil no se
comete ninguna infraccin del principio de congruencia procesal previsto en el
artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil pues trata de una
excepcin del principio dispositivo ya que el Juzgador est facultado para
apartarse de este principio por el cual las partes definen el objeto de la
pretensin y declarar la nulidad de un acto nulo ipso jure (nulidad absoluta) que
no fue impetrado por aqullas, independientemente de la va procedimental de
los procesos de cognicin, (conocimiento, abreviado o sumarsimo). Quinto.Que, en cambio, pese a que los primeros impugnantes no acusan
explcitamente haberse conculcado la cosa juzgada (res iudicata) la segunda
impugnante s lo hace, en tal sentido, cabe advertir que en efecto la decisin de
la Sala infringe la autoridad de la cosa juzgada ya que las transacciones
anuladas de oficio se han dado en el curso de los procesos a los que pusieron
fin de modo especial, de conformidad con el artculo trescientos treintisiete
segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil en concordancia con el artculo
ciento veintitrs del mismo cuerpo legal, siendo menester que se ampare este
cargo en virtud de la facultad nulificante del Juzgador. Sexto.- Que, por otro
lado, si bien los procesos que concluyeron mediante la transaccin mientras no
hayan sido anulados conforme a los mecanismos que la ley procesal establece
para la hiptesis de la nulidad de cosa juzgada por fraude procesal estn
investidos con la autoridad de la cosa juzgada, es tambin jurdicamente

posible considerar que dichos procesos tienen un sustento ilcito al haber


simulado los beneficiarios la obligacin alimentaria lo que ha sido determinado
en sede penal, por lo que, siendo medios probatorios que pertenecen al
conjunto de pruebas del proceso, el conflicto de intereses debe resolverse
valorando crticamente dichos medios de prueba, considerando su contenido
delictivo as como el carcter de la relatividad de la cosa juzgada del derecho
de alimentos, pues en esta materia, nada impide que se pueda modificar,
reducir, aumentar la pensin alimenticia, todo lo cual, puede concluir en la
determinacin del prorrateo materia de litis; estando a las conclusiones que
preceden de conformidad con el dictamen fiscal, declararon FUNDADOS los
recursos de casacin interpuestos por doa Dara Fausta Torres de Deza,
Honorato Lucio Deza Turpo y Mara Vanessa Deza Torres a fojas cuatrocientos
sesentisiete y de doa Mercedes Anglica Miranda a fojas cuatrocientos
ochenticuatro, respectivamente, en consecuencia NULA la sentencia de vista
de fojas cuatrocientos veintiocho, su fecha seis de junio del dos mil;
MANDARON que dicho Colegiado emita nueva resolucin con arreglo a ley; en
los seguidos por doa Brbara Alicia Ziga Gutirrez, sobre prorratero de
alimentos; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. IBERICO M.; ECHEVARRA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES
T.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.
PREMISA: UN SURREALISTA PROCESO DE PRORRATEO DE
ALIMENTOS
El caso que motiv la expedicin de la sentencia arriba transcrita es uno
de aquellos que nos grafica cun surrealista se puede volver a veces ese
vehculo de tutela jurisdiccional de los derechos que es el proceso.
De lo poco (como siempre (1)) que se puede extraer de la sentencia
para reconstruir los hechos (esta vez contamos adems con la vista fiscal), se
infiere que una alimentista (que con seguridad es una ex artculo 415 CC (2))
viendo que la porcin disponible de las remuneraciones del alimentante (60%
segn se infiere del segundo prrafo del inc. 6 del artculo 648 del CPC) se
haba distribuido entre sus parientes en virtud de sendas transacciones
judiciales, demanda prorrateo de alimentos, con la obvia intencin de poder
participar tambin ella en la distribucin de la torta remunerativa.
Tales transacciones se haban logrado en dos procesos de alimentos,
uno seguido por la madre, padre y hermana del alimentante en donde se fij
(por acuerdo) el porcentaje a su favor en 20% de las remuneraciones, y un
segundo seguido por la esposa e hijos matrimoniales del alimentante en donde
se fija (siempre por acuerdo) en 40% de las remuneraciones.
Ahora bien la existencia de esos procesos concluidos por transaccin dio
lugar a un proceso penal por omisin a asistencia familiar en la modalidad de
simulacin de obligacin alimentaria en el que se condena al obligado, madre,

padre, hermana y cnyuge como responsables de tal delito. No se sabe bien


quin fue la agraviada, pero, intuimos que era la propia alimentista demandante
del prorrateo (lo que significa que ella al momento de los procesos de alimentos
debe haber contado ya con una sentencia de alimentos, o por lo menos estaba
en el iter de obtenerla teniendo a su favor una medida cautelar (3)).
Es muy probable que el prorrateo se haya pedido fundndose
justamente en la existencia de ese proceso penal.
Pues bien, la demanda de prorrateo es declarada fundada en primera
instancia. No sabemos como queda distribuida la torta alimentaria en virtud de
la sentencia, pero alguien (no sabemos tampoco quin, lo que sera muy
importante) apela.
La Sala Superior, contra todo lo que se podra pensar toma una
surrealista tercera va: en lugar de confirmar o revocar en cuanto al fondo
(que era determinar las porciones para cada grupo de alimentistas) revoca la
apelada, declara improcedente la demanda de prorrateo () y como si nada
fuera, aplicando el segundo prrafo del artculo 220 CC, declara de oficio nulas
las transacciones, por cuanto en el proceso penal se haba determinado que
los porcentajes de alimentos fijados a favor de los padres, hermana, esposa e
hijos matrimoniales eran simulados. No sabemos por qu la Sala Superior
declara improcedente la demanda de prorrateo pero podemos, tambin, intuirlo:
si las transacciones judiciales que establecan los porcentajes eran nulas (por
causal de simulacin absoluta) ya no haba nada que prorratear la demanda
devena improcedente (quiz por cesacin de materia).
Con la consecuencia de que, si el proceso hubiera concluido all (como
no tenemos la seguridad de si la alimentista demandante contaba con una
previa sentencia de alimentos), de un plumazo el alimentante habra quedado
liberado de toda obligacin y con el 100% de sus remuneraciones libres.
Grandioso!
Pero las cosas no quedaron all: los demandados (no, por cierto, la
demandante) interponen dos recursos de casacin, cada grupo por la parte
de la sentencia que les agraviaba: los padres y hermana fundan su recurso en
la contravencin al debido proceso en cuanto se declar la nulidad de una
transaccin judicial restndoles su derecho a un proceso justo y legal en un
proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y la cnyuge del obligado
en (a) la aplicacin indebida del artculo 220 del Cdigo Civil, norma no
aplicable a las transacciones judiciales, (b) en la violacin del debido proceso
al haber resuelto sobre un punto no controvertido y fundar su decisin en
hechos diversos de los alegados por las partes, y (c) que al haberse anulado
transacciones judiciales se ha desconocido la autoridad inmutable de la cosa
juzgada.
Ambos recursos son declarados procedentes y resueltos en una nica
sentencia y considerando que efectivamente se haba infringido (solo) la cosa
juzgada declara fundados los recursos, nula la de vista y le ordena a la Sala
Superior que emita nueva resolucin con arreglo a ley, pero sin dejar de

establecer que en materia de alimentos la cosa juzgada es siempre relativa


por lo que, apreciando lo actuado en el proceso penal, bien se poda,
pronunciarse sobre el prorrateo demandado.
II.
LAS IMPRECISIONES TCNICAS Y LGICAS DE LA
SENTENCIA DE CASACIN
Muy bien, si uno lee por entero la sentencia de casacin y su fallo puede
hacer muchas objeciones: unas tcnicas y otras lgicas.
As no es precisamente tcnico declarar nula toda la sentencia de vista
y ordenar que se expida una nueva si el extremo que declaraba improcedente
la demanda no fue impugnado (y como tal qued consentido). Si la sentencia
de vista al declarar (hay que decirlo: extra petita) nulas las transacciones
haba violado la cosa juzgada haba solo que eliminar aquella parte de la
sentencia que la violaba y nada ms (o sea una casacin sin reenvo (4)), el
resto deba tcnicamente quedar subsistente.
Sin embargo, a mi criterio, la mayor incoherencia que presenta la
sentencia est en que por no querer decir que la sentencia de vista estaba
viciada por extra peticin, incurre en la antinomia de afirmar, por un lado, que
en efecto la decisin de la Sala infringe la autoridad de cosa juzgada ya que
las transacciones anuladas de oficio se han dado en el curso de los procesos a
los que pusieron fin de modo especial, de conformidad con el (artculo 327
segundo prrafo CPC) en concordancia con el (artculo 123 CPC), por lo que
mientras no hayan sido anulados conforme a los mecanismos que la ley
procesal establece para la hiptesis de la nulidad de cosa juzgada por fraude
procesal estn investidos con la autoridad de cosa juzgada, y por el otro, que
es tambin jurdicamente posible considerar que dichos procesos tienen un
sustento ilcito al haber simulado a los beneficiarios (de) la obligacin
alimentaria, lo que ha sido determinado en sede penal, siendo medios
probatorios que pertenecen al conjunto de pruebas del proceso.
De las dos una: o hay cosa juzgada o no la hay. Si la hay, lo resuelto (en
el caso lo transado) es inmutable. Si no la hay, es revisable y sabemos (como
lo recuerda tambin la sentencia de casacin) que en materia de alimentos las
sentencias siempre son rebus sic stantibus, si se produce una modificacin de
las circunstancias que determinaron la fijacin de los alimentos se pueden
adaptar las prestaciones alimentarias (aumentndolas, disminuyndolas,
exonerndolas, prorratendolas, etc.) a las nuevas circunstancias.
Y es que el problema no estaba en la existencia o no de cosa juzgada
sino en que ese pronunciamiento de la sentencia de vista era extra petita.
Nadie le pidi al juez que declarara la nulidad de las transacciones sobre
alimentos. Se pretenda que se prorrateara o sea que se redistribuyeran las
porciones de las remuneraciones del obligado entre los diversos
derechohabientes en funcin (intuyo) de las respectivas necesidades. Eso era
todo.

Sin embargo, no se quiso decir que la sentencia de vista era


incongruente por extrapeticin y se hizo todo un razonamiento circular para
casar una sentencia muy cnica que, por un lado, declaraba improcedente la
demanda, y que por el otro, declaraba nulas por el mero gusto de declarar,
unas transacciones cuyo contenido no era para nada inmutable.
Pero, en definitiva, el proceso qued repuesto donde deba ser repuesto,
lo que para los justiciables de nuestro caso concreto (incluso para la
demandante que no impugn...), es lo que vale.
Pero debemos preguntarnos por qu la sentencia se neg a considerar
que la sentencia de vista era incongruente por extrapeticin.
Hay que tener en cuenta que uno de los fundamentos del recurso de
casacin interpuesto por los padres y hermana del obligado se haba fundado
en la violacin del artculo VII T.P. del CPC porque se ha resuelto un punto no
demandado como es el declarar la nulidad de la transaccin judicial (que por
cierto iba de la mano con la fundamentacin de la violacin de la cosa
juzgada).
Pues bien, la sentencia de casacin dedica a este motivo dos
considerandos (el tercero y el cuarto). En el tercero cita (mal) a Vidal Ramrez
en cuanto a la declaracin de nulidad de oficio, en el cuarto aporta lo suyo:
Que como se advierte del sentido del (artculo 220, 2 prrafo CC)
no se comete ninguna infraccin del principio de congruencia procesal previsto
en el (artculo VII del T.P. del CPC), pues se trata de una excepcin del principio
dispositivo ya que el Juzgador est facultado para apartarse de este principio
por el cual las partes definen el objeto de la pretensin y declarar la nulidad de
un acto nulo ipso iure (nulidad absoluta) que no fue impetrado por aquellas,
independientemente de la va procedimental de los procesos de cognicin
(conocimiento, abreviado y sumarsimo).
Ergo, para salvar la facultad que tendra el juez, segn el artculo 220
CC, de apartarse del principio dispositivo declarando de oficio la nulidad de un
acto, en el caso no llega siquiera a admitir que tal facultad podra, en todo
caso, ejercitarse (solo) respecto de actos negociales privados y no de actos
equiparados a sentencias, por lo que la sentencia debera ser considerada sin
duda extra petita, porque extrapeticin es siempre exceso de poder (en el caso
de pronunciamiento), pues en definitiva sera como si, de oficio, un juez declare
la nulidad de la sentencia de otro juez.
Pero he aqu el tema de fondo: estamos realmente seguros de que una
declaracin de oficio de la nulidad de un acto jurdico (privado) no viola el
principio dispositivo? Estamos seguros de que el segundo prrafo del artculo
220 CC permite al juez declarar (ntese en el fallo) la nulidad de un acto que le
resulte manifiesta?
III.
UN RECIENTE TRABAJO DE GUILLERMO LOHMANN SOBRE
LA NULIDAD MANIFIESTA

Hace unos meses, Juan Guillermo Lohmann sinti la necesidad de hacer


unas precisiones sobre la concreta aplicacin del segundo prrafo del artculo
220 CC (5), proponiendo que sea ledo como si tuviera el siguiente texto:
Aunque la nulidad no hubiera sido objeto de petitorio en la
demanda o reconvencin, puede ser declarada de oficio, en la sentencia,
solamente si concurren los siguientes requisitos: (i) que el Juez sea de primera
instancia y tenga competencia si la nulidad hubiera sido demandada; (ii) que la
causal de nulidad est de manifiesto en el propio acto; (iii) que el acto est
directa e inseparablemente relacionado con la controversia y que el
pronunciamiento sobre su validez sea indispensable para la decisin sobre los
puntos controvertidos; (iv) que las partes del proceso sean las mismas del acto,
y si ste involucra a terceros que hayan sido debidamente emplazados; y (v)
que advertida la posible existencia de la nulidad, mediante resolucin
debidamente motivada el juez lo notifique a las partes del proceso y
litisconsortes, concedindoles un plazo comn vencido el cual se reanuda el
plazo para sentenciar o, cuando corresponda, se proceder conforme al
artculo 96 del Cdigo Procesal Civil (6).
La propuesta de lectura se revela en extremo sugestiva porque tiende a
establecer los lmites de la aplicacin del artculo 220 CC y, en particular, que
ello ocurra promoviendo un cabal contradictorio previo con las partes del
proceso (y de ser el caso con terceros). Ello es per se saludable y creo que
sera hora de que todos (jueces, en particular) tengamos la conciencia de que
ningn poder oficioso que le otorgue la ley al juez de resolver alguna cuestin,
de orden procesal o sustancial que sea, se ejercite sin previamente haber
promovido un cabal contradictorio con (y entre) las partes sobre tal cuestin (7).
Sin embargo, yo creo que, la propuesta de lectura tiene un error de
base: que la declaracin de nulidad ex officio se haga en la sentencia, para ser
precisos, en el fallo.
Ciertamente para quien como nuestro insigne autor considera que
mientras el acto no sea declarado nulo, se presume su validez y que la
nulidad es el estado jurdico del acto despus de constatada y declarada
judicial o arbitralmente su invalidez, porque las partes no pueden declarar por
s mismas el vicio y determinar la sancin jurdica, y, como consecuencia,
hasta antes de la declaracin habr causal de nulidad, pero no estado jurdico
de tal, que solo hay, jurdicamente, desde que se declara con efectos
retroactivos (8), no poda llegar (si de congruencia se trata) a solucin
distinta: el artculo 220 CC permite que el juez declare (en el fallo: porque en el
fallo se declara), aunque no haya sido demandada, la nulidad, y cuando as lo
hace recin el negocio jurdico tendr, con efectos retroactivos, el estado
jurdico de nulo.
Sin embargo, yo no creo que el segundo prrafo del artculo 220 CC
funcione en la forma propuesta, y que el declarar que aparece en la norma
deba interpretarse como que el juez pueda introducir en su fallo un extremo
(lo que los italianos llaman capo di sentenza) que no fue objeto de demanda o

de reconvencin. Si as se hace se incurre, siempre, en vicio de extrapeticin, y


como consecuencia la sentencia ser nula (al menos en el extremo extra).
Pero entonces, qu significa aquello de puede ser declarada de oficio? Para
dar respuesta, creo oportuno hacer previamente algunas precisiones de ms
amplio espectro.
IV.

PRINCIPIOS DEL PROCESO Y EL ARTCULO 220 CC

Quiz convenga partir de la (obvia) premisa de que en nuestro


ordenamiento no es posible que un juez civil (9) como s lo puede hacer una
autoridad administrativa (10) y se poda hacer en los pases comunistas (11)
inicie de oficio un proceso. En tal sentido el viejo aforismo nemo iudex sine
actore, normativizado en el artculo IV del T.P. del CPC, es una regla que no
admite en nuestro ordenamiento excepcin alguna (12). El proceso se inicia
siempre por demanda de parte, una parte que, en algunos casos, como
justamente para el caso de la nulidad (absoluta), puede ser incluso una parte
pblica, como lo es el Ministerio Pblico.
En efecto, el primer prrafo del artculo 220 CC establece que La
nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan
inters o por el Ministerio Pblico. Ello significa, in primis, que no cualquiera
puede demandar la nulidad del negocio: solo, adems de las partes, el tercero
interesado y porque as lo ha querido la ley civil (13) el Ministerio Pblico que
sera el portador del inters pblico (que, dicen muchos, estara en juego en
materia de nulidad), lo que excluye, obviamente, que se pueda considerar al
juez (en funcin de juez) como uno de esos terceros (pues si el juez por
definicin es tercero, es un tercero-imparcial, luego necesariamente
desinteresado), y tampoco puede hacerse portador del inters pblico que
ha sido por ley encomendado al Ministerio Pblico (14).
Ergo, parecera obvio que, si el juez no puede (de oficio) iniciar un
proceso tendiente a la declaracin de nulidad, no sera lgico que lo pueda
hacer despus, una vez que el mecanismo procesal es activado (por otros). Y
ello, porque una demanda no solo es el acto de iniciacin del proceso, es el
acto que fija la res in iudicium deducta y el thema decidendum, marcando los
lmites objetivos y subjetivos sobre los cuales el juez puede (y debe)
pronunciarse en su fallo: Sententia debet esse conformis libello enseaba
Baldo, una mxima que, como sealaba Chiovenda, no es sino la
consecuencia lgica del principio ms general ne procedet iudex ex officio
(15).
De all que un primer aspecto de lo que nosotros llamamos congruencia
de la sentencia, sea la total correspondencia entre lo pedido y lo resuelto: el
juez, dice el artculo VII del T.P. del CPC, no puede ir ms all del petitorio, lo
que no es sino el corolario obligado del principio de la demanda (de parte:
artculo IV T.P. del CPC), que no encuentra ninguna excepcin (16), ni siquiera
en materia de nulidad absoluta (que es lo que sostienen la sentencia
transcrita y Lohmann (17)): el decidendum de un proceso queda el que es
(conforme a la demanda) incluso si el juez se encuentra, en el camino, con un
negocio nulo. Toda sentencia en la que exista discordancia entre petitorio

(petitum) y fallo (decisum) da lugar o a un vicio de extrapeticin o de


ultrapeticin.
Pero, toda demanda para ser tal, no solo tiene un petitum (artculo 424
inc. 5 CPC), sino tambin una causa petendi, o sea unos hechos que son (en la
afirmacin del actor) los constitutivos de su derecho (o si se quiere de su
situacin jurdica de ventaja: artculo 424 incs. 6 y 7 CPC).
De all que si un primer aspecto de la congruencia se da entre petitoriofallo, un segundo se da entre causa petendi-causa decidendi, segundo
aspecto al que tambin hace referencia el artculo VII del T.P. del CPC: el juez
no puede fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados
por las partes, norma esta que por un lado proscribe que el juez pueda utilizar
su saber privado (sobre los hechos) y, por el otro, que los hechos a los que
se hace referencia para establecer la congruencia de la resolucin deben ser
los alegados por las partes (las dos).
Y es que, si es indudablemente cierto que toda demanda
fija
invariablemente el thema decidendum (no por nada el artculo 428 CPC seala
que el demandante puede modificar la demanda antes que sta sea
notificada, ergo, luego ya no), lo es en cuanto al petitum (de all que el artculo
438 CPC seale que una vez notificado el emplazamiento el petitorio no podr
ser modificado), tambin es cierto que la propia estructura dialctica del
proceso puede hacer que el demandado, al tomar posicin sobre la demanda,
ensanche, no el thema decidendum (que queda tal cual siempre), sino el
material de hecho (la denominada quaestio facti).
Y es que as como el demandante fija (inicialmente) el objeto del
proceso, con el petitum (ya invariable con la notificacin al demandado) y su
causa petendi, el demandado, en su contestacin, debe (18) pronunciarse
respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda (artculo 442
inc. 2 CPC) y exponer los hechos en que funde su defensa (artculo 442 inc. 4
CPC), con lo cual se evidencia que el aporte del demandado incide,
fundamentalmente, sobre la quaestio facti mas no sobre el thema decidendum
que seguir siendo el fijado por el demandante.
Pero esta duplicidad de comportamientos del demandado de, por un
lado, pronunciarse sobre los hechos (constitutivos del derecho) expuestos en
la demanda por el actor, y por el otro, alegar los hechos en que funde su
defensa, pone en evidencia que la incidencia sobre la quaestio facti es distinta
en el uno y en el otro caso. Es as que en el primero, el demandado al
pronunciarse (o sea al tomar posicin) sobre los hechos alegados por el
demandante se queda dentro del mbito de las afirmaciones fcticas del actor
(19). En cambio, en el segundo, agrega sus propias afirmaciones de hecho.
Y cuando el demandado se pronuncia sobre los hechos constitutivos del
derecho del actor, los puede admitir o negar; si los niega, se defiende. En
cambio, cuando el demandado alega sus propios hechos, incluso admitiendo
los del actor, excepciona (20), vale decir, ensancha la quaestio facti con sus
propios hechos, unos hechos que sern o impeditivos, o modificativos, o

extintivos de los hechos constitutivos del derecho del actor. En tal sentido,
cuando esto ocurre el objeto del proceso se habr enriquecido con estos
hechos, por lo que ya no solo estar constituido por el petitum y su causa
petendi, sino tambin por la causa excipiendi.
Cuando esta ltima situacin se produce, cuando el demandado
excepciona (o sea alega hechos impeditivos, modificativos o extintivos) la
congruencia de la sentencia, en el sentido de que el juez no puede fundar su
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes se
establece entre causa petendi-excipiendi y causa decidendi.
Pero, debe quedar claro que, en ambos casos, tanto si el demandado se
limita a negar los hechos constitutivos del derecho afirmados por el actor o, aun
admitindolos, oponga hechos impeditivos, modificativos o extintivos, el
resultado buscado por aqul es uno solo: la desestimacin de la demanda.
Ergo, un comportamiento del uno o del otro tipo no variar el thema
decidendum que ser siempre el mismo: el petitum, o sea lo que pidi el actor
que se declare. En tal sentido, el juez estimar la demanda cuando considere
existentes los hechos constitutivos del derecho del actor o cuando no considere
existente el hecho impeditivo, modificativo o extintivo del hecho constitutivo del
derecho del actor; desestimar la demanda cuando no considere existente el
derecho del actor o considere existente el hecho impeditivo, modificativo o
extintivo del hecho constitutivo del derecho del actor.
V.

EXCEPCIONES Y ARTCULO 220 CC

Pero hay hechos (impeditivos, modificativos o extintivos), que aun


cuando no alegados expresamente por la parte demandada, pueden (y deben)
ser tenidos en cuenta de todas maneras por el juez (justamente de oficio).
Esos hechos configuran lo que la doctrina italiana llama, en expresin por
dems elptica (y equvoca), eccezioni rilevabili dufficio o eccezioni in senso
lato, por contraposicin a las eccezioni in senso stretto o excepciones a
secas (21). Uno de ellos es, justamente, la nulidad.
Esta distincin, que hasta dnde s nadie ha invocado al tratar de la
nulidad absoluta, es en extremo til para poder entender el modo de operar de
nuestro segundo prrafo del artculo 220 CC, y para explicar por qu lneas
arriba he dicho que constituye un error considerar que tal norma permita al juez
superar, en el fallo, el petitum del actor.
Vemoslo en un ejemplo: si alguien se ve demandado para que cumpla
una determinada prestacin contractual, podra en su contestacin: (a) negar
que el contrato haya sido estipulado; (b) afirmar que el contrato es nulo por
falta de algn requisito esencial para su propia existencia; (c) no negar la
celebracin del contrato pero alegar que si l no cumple es porque siendo un
contrato con prestaciones recprocas a su vez el demandante no ha cumplido;
o (d) que no cumple porque el contrato es el resultado del dolo del
demandante.

En las posturas (a) y (b) el objeto del proceso no ha sido en realidad


alargado por el demandado, pues la existencia (y validez) del contrato
constituye el hecho constitutivo del derecho (de crdito) del actor. Si al final del
proceso el juez considera que el contrato nunca se estipul o que el contrato
era nulo simplemente declarar infundada la demanda por falta de hecho
constitutivo del derecho. Caso contrario, la estimar. Que no se nos ocurra
pensar que el juez, incluso cuando el demandado haya alegado la nulidad del
contrato, pueda declararlo, en el fallo, nulo, pues nadie se lo demand. Si as
se hace, la sentencia estar viciada por extrapeticin.
En cambio en las posturas (c) y (d) la situacin es distinta: el demandado
no niega la existencia de hecho constitutivo del derecho del actor (la existencia
del contrato) sino que le opone un hecho impeditivo (el incumplimiento o el
dolo) que son hechos que paralizan la eficacia del hecho constitutivo del
derecho del actor. En estos casos, la quaestio facti se ha ampliado al
incumplimiento actor o la existencia del vicio de la voluntad. Si al final del
proceso el juez considera que tales hechos impeditivos no se han verificado,
estimar la demanda; caso contrario, si considera que el actor no ha cumplido
con su prestacin o el contrato es la resultante del dolo del actor, simplemente
la desestimar.
Ciertamente, en uno y otro caso, el resultado siempre es el mismo: el
pronunciamiento es sobre la demanda. Jams una defensa o una excepcin va
a alargar el objeto de pronunciamiento (22).
Pero, y esto es lo importante, en las posturas (c) y (d), aun cuando el
demandado no haya cuestionado la existencia (y validez ex 140 CC) del
contrato, si el juez considera que aqul es nulo ex artculo 219 CC, de todas
maneras puede considerarlo nulo, y como tal inexistente el derecho del actor a
exigir el cumplimiento de la prestacin que de l habra nacido, y lo puede
hacer justamente (para no entrar en polmicas (23)), porque el segundo
prrafo del artculo 220 CC inequvocamente lo habilita a ello.
En cambio, en las posturas (a) y (b) si al juez le resulta un contrato
validsimo, pero de prestaciones recprocas y por lo dicho por el propio actor (o
por lo que fuera) resulta que el propio demandante no ha cumplido con su
prestacin y exige el cumplimiento de la correspondiente al demandado, no por
ello va a desestimar la demanda, pues si el demandado no hace valer la
excepcin de incumplimiento ex 1426 CC (que dice cada parte tiene derecho
de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo), nada habilita a que
el juez pueda tener en cuenta la circunstancia del incumplimiento del actor a
los efectos de no condenar al demandado a cumplir con la prestacin a su
cargo. De la misma manera si al juez le resulta de lo actuado, sin que el
demandado haya alegado el dolo-vicio de la voluntad que hace anulable el
acto, por ms que ste aparezca evidentsimo no lo podr tener en cuenta y
desestimar la demanda de cumplimiento porque el segundo prrafo del artculo
222 CC seala que no puede ser alegada (la anulabilidad del negocio) por
otras personas que aquellas en cuyo beneficio lo establece la ley.

Luego, lo que el segundo prrafo del artculo 220 CC permite al juez es


comportarse como si el demandado hubiera alegado la nulidad (ex artculo 219
CC) del negocio, porque l, aun cuando el demandado no la haya siquiera
alegado (e incluso estando en rebelda), no podra estimar una demanda que
se funda (o sea tiene su causa petendi) en un hecho como es la existencia de
un determinado contrato manifiestamente nulo, sin que se precise que en el
fallo lo declare, porque aqu est en juego el propio hecho constitutivo del
derecho del actor: si ste falta la demanda es infundada.
En suma, la nulidad ex artculo 219 CC constituye un hecho impeditivo
de la pretensin actora que el juez puede tener en cuenta de oficio, vale decir,
sin que se precise de la expresa alegacin de parte, a los efectos de
desestimar (solo) la demanda. Nada ms.
VI.
PARALELISMO
CONCLUSIONES

ENTRE

CADUCIDAD

NULIDAD.

Como confirmacin de que la lectura que deberamos dar al segundo


prrafo del artculo 220 CC es la de considerar la nulidad ex artculo 219 CC
como un hecho impeditivo en el que el juez puede de oficio fundar su fallo de
desestimacin de la demanda, est el artculo 2006 CC que, como todos
sabemos, seala que la caducidad puede ser declarada de oficio y que
constituye uno de los elementos distintivos que usualmente (si no fuera por
ms que porque as lo dice la ley, prescindiendo de las profundas diferencias
estructurales y funcionales existentes) con la prescripcin, pues en relacin a
ella el artculo 1992 CC dispone que el juez no puede fundar sus fallos en la
prescripcin que no ha sido invocada.
Pues bien, si se compara la redaccin del segundo prrafo del artculo
220 CC y con la del 2006 CC comprobaremos que ambas son idnticas, pero
yo creo que a nadie se le ha ocurrido jams pensar que cuando el juez estima,
sin que el demandado haya levantado la respectiva excepcin (24), que el
derecho del actor ha caducado, lo va a declarar as en su fallo, desestimar la
demanda y punto (25). Es ms, dada la contraposicin prescripcincaducidad, podramos decir que lo que el artculo 2006 CC quiso establecer es
que el juez puede fundar sus fallos en la caducidad aunque no haya sido
invocada.
Y si eso podemos hacer (como creo que se pueda hacer) con respecto a
la caducidad, tambin lo podemos hacer respecto de la nulidad ex artculo 219
CC. As que si se trata de proponer cmo se debe leer el segundo prrafo del
artculo 220 CC, que es lo que nos propuso Lohmann, yo dira que el artculo
debe leerse como si dijera:
el juez puede fundar sus fallos en la nulidad que le resulte manifiesta
aunque no haya sido invocada.
Con ello queda claro que el segundo prrafo del artculo 220 CC no
habilita al juez a declarar en el fallo la nulidad exorbitando el petitum actor (y
como tal emitiendo una sentencia extra petita), sino que lo habilita a tener en

cuenta el hecho de la nulidad, aun cuando no haya sido alegado por las partes,
a los efectos solo de desestimar esa demanda.
Con lo cual todos aquellos que afirman que el segundo prrafo del
artculo 220 CC es una excepcin a la regla de congruencia petitorio-fallo
han errado el tiro. Es excepcin s, pero de la regla de que las excepciones
las plantea solo el demandado; pero funciona como funcionan las verdaderas
excepciones cuando son fundadas: provocando la desestimacin de la
demanda.
Pero lo curioso es que, fuera de los anecdticos casos de aplicacin del
artculo 220 CC para emitir sentencias burdamente extra petita (como la
nuestra) la regla recibe una espontnea (e insensible) aplicacin en la praxis
judicial cotidiana: qu ms se hace cuando demandado el otorgamiento de
escritura pblica de la donacin de un inmueble se declara infundada la
demanda porque la escritura constituye una formalidad esencial (26)? Qu
ms se hace cuando se declaran improcedentes las ejecuciones fundadas en
ttulos valores a los que les falta un elemento esencial para ser tales (27)?
Pues se aplica el artculo 220 CC, el juez toma en cuenta (sin percatarse
siquiera) el hecho de la nulidad para desestimar una demanda declarativa o
para no proceder a la ejecucin en el caso de las demandas ejecutivas.
Yo creo que si se leyera el artculo 220 CC en este sentido no nos
enfrentaramos a sentencias como las que motivaron la emisin de la (confusa)
sentencia de casacin y caeramos en la cuenta de que siempre, y sin
excepciones, Sententia debet esse conformis libello.

INFORME JURISPRUDENCIAL
LA DETERMINACIN ALTERNATIVA - Vctor Jimmy Arbul Martnez

LA DETERMINACIN ALTERNATIVA (Vctor Jimmy Arbul Martnez (*))


El denominado principio de la determinacin alternativa es aplicado
recurrentemente por nuestros magistrados, que en opinin del autor no es sino
una excepcin necesaria, por razones poltico-criminales, del principio in dubio
pro reo. El autor analiza la determinacin alternativa a partir de la doctrina y de
la jurisprudencia comparada, para luego abordar el tratamiento que le ha dado
la judicatura de nuestro pas, advirtiendo que la manera como se viene
aplicando dicha figura transgrede el derecho de defensa.
COMENTARIOS
SUMARIO: I. Introduccin. II. La determinacin alternativa. 1. Origen. 2. El in
dubio pro reo y la determinacin alternativa. 3. La determinacin alternativa en
la jurisprudencia alemana. Supuestos admitidos. 4. La determinacin judicial de
la pena y la determinacin alternativa. III. La determinacin alternativa en la
jurisprudencia nacional. 1. Anlisis de ejecutoria suprema y determinacin
alternativa. 2. Requisitos de la determinacin alternativa en la jurisprudencia
actual. IV. Crtica del Tribunal Constitucional a la determinacin alternativa. 1.
Caso Tineo Cabrera. 2. Caso Ann Vallie Lynelle. V. Proyecto de modificacin
del Cdigo de Procedimientos Penales. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
Existe en la jurisprudencia nacional la aplicacin del denominado
principio de la determinacin alternativa. Como afirma Vctor Prado Saldarriaga
(1), no se sabe en qu momento apareci ese llamado principio, ni su sustento
doctrinario. Como se empleaba por la Corte Suprema, las salas superiores solo
se han limitado a utilizarlo en sus sentencias poniendo de relieve sus
caractersticas. Con la anulacin de la sentencia de la Corte Suprema por el
Tribunal Constitucional, en el caso Tineo Cabrera, se puso de manifiesto que la
manera como se vena aplicando ese principio atentaba contra el debido
proceso, sin dejar de reconocerse en el voto singular del seor magistrado
Manuel Aguirre Roca, que tradicionalmente ha utilizado esa figura en las
sentencias del Poder Judicial.
Este trabajo persigue aclarar algunos conceptos sobre la determinacin
alternativa, su origen, la forma de aplicarse, la conveniencia y un proyecto de
modificacin del Cdigo de Procedimientos Penales.

II.

LA DETERMINACIN ALTERNATIVA

1.

Origen

La determinacin alternativa surgi a mediados del siglo XIX en


Alemania siguiendo el modelo francs de tribunales de jurados. En principio el
Tribunal Supremo alemn la admiti cuando se refera a acciones ejecutivas
equivalentes del mismo tipo de delito. Pero posteriormente se fue aplicando
extensivamente a hechos tan distantes como la tentativa de aborto y la estafa
consumada; la embriaguez plena y el delito cometido en estado de embriaguez,
la complicidad en un asesinato y la omisin de denunciar delitos determinados.
En 1946 la jurisprudencia alemana regres a posiciones ms moderadas.
2.

El in dubio pro reo y la determinacin alternativa

Es Hans-Heinrich Jeschek quien en su Tratado de Derecho Penal


aborda el tema relacionndolo con el principio in dubio pro reo considerando a
ambos como instituciones que sirven para superar las dudas que surgen en la
aplicacin del Derecho y que se producen en el proceso penal ante una
situacin probatoria incierta (2).
Hoy en da es evidente que no pueden imputarse al acusado aquellas
circunstancias que no han sido totalmente comprobadas por la presuncin de
inocencia; de lo que se deduce, al mismo tiempo, que, cuando existen dudas
sobre la existencia de algn hecho jurdicamente relevante, la sentencia debe
fundamentarse en la posibilidad ms favorable al acusado (in dubio pro reo)
Este principio es reconocido por el Derecho consuetudinario.
Es considerado por la doctrina como un principio probatorio del proceso
penal. No es una regla para la apreciacin de las pruebas, sino que se aplica
despus de la valoracin de la prueba (3).
No se tiene claro desde cundo se remonta el origen del principio in
dubio pro reo. Tanto su origen en el Derecho Romano como en la Ilustracin ha
sido puesto en duda. Sin embargo es de tenerse en cuenta que en el Derecho
Romano, Ulpiano (Fr. 5, Digesto, Libro 48 tit. 19) deca que era mejor dejar sin
castigo el delito del culpable que condenar a un inocente. Jimnez de Asa
sostena que este principio se refiere a la prueba, es decir si los hechos no
aparecen lo suficientemente probados y haya duda en ellos debe decidirse por
absolver al reo (4). En el Cdigo de Procedimientos Penales se encuentra
sealado en el artculo 284 que el Tribunal Correccional no podr condenar al
acusado si las pruebas no son suficientes para comprobar su culpabilidad.
Roxin considera que el principio in dubio pro reo rige para las cuestiones
de la culpabilidad y de la punibilidad, como por ejemplo cuando no est
desvirtuado que un homicida ha sido provocado a cometer un hecho; conforme
al artculo 213 (5) del Cdigo Penal alemn, se debe aceptar la existencia de
las circunstancias atenuantes.

El principio in dubio pro reo no rige para el esclarecimiento de cuestiones


jurdicas dudosas, pues solo se refiere a la comprobacin de hechos y no es
aplicable al mbito de interpretacin de la ley (6). En este punto por ejemplo se
difiere frente a la Constitucin peruana que en el artculo ciento treinta y nueve
s aparece la duda en cuanto a la interpretacin de leyes, se aplicar la ms
favorable al reo (7).
Para Jeschek existen casos singulares en los que el convencimiento del
juzgador resulta claro que el acusado, de no haber cometido el hecho del que
se le acusa y que de acuerdo con el principio in dubio pro reo tuviera que ser
absuelto, necesariamente debe haber cometido otro hecho determinado, cuya
existencia, sin embargo, depende de que no haya cometido el primero. El
problema es si puede castigrsele por este otro hecho (8).
Plantea un ejemplo:
Al inculpado se le ha encontrado una joya que fue robada a su
propietario. Acusado de hurto alega en su defensa que ha comprado la joya a
un desconocido en unas circunstancias que el juez considera pudieran ser
constitutivas de un delito de receptacin. No son posibles ulteriores
comprobaciones del supuesto de hecho. El acusado, por tanto, puede haber
cometido un hurto o una receptacin.
En el caso anterior se deber aplicar el principio in dubio pro reo, pues
no puede condenarse al acusado ni por hurto ni por receptacin y habra que
absolverle porque no ha podido probarse irrebatiblemente ninguna de las dos
posibilidades. Pero una consideracin de este tipo no se ajustara a la situacin
de hecho, pues, en todo caso, est suficientemente probado que el acusado ha
cometido uno de los dos delitos. En estos casos se admite que, para evitar
absoluciones injustas, bajo ciertas condiciones se condene por la ley que
imponga una pena menos grave con una fundamentacin alternativa de los
hechos (determinacin alternativa). La determinacin alternativa es, por
consiguiente, una excepcin necesaria por razones poltico-criminales, del
principio in dubio pro reo (9).
Jeschek contina sealando que el in dubio pro reo y la determinacin
alternativa son problemas que le interesan sobre todo al Derecho Procesal; sin
embargo tambin tienen una connotacin jurdico-material, pues aunque la
determinacin alternativa es admisible como excepcin al in dubio pro reo su
regulacin depende de la relacin jurdico-material que haya entre estos tipos.
3.
La determinacin alternativa en la jurisprudencia alemana.
Supuestos admitidos
Actualmente la jurisprudencia alemana y la doctrina admiten la
determinacin alternativa con los siguientes requisitos:

Se deben haber
procesalmente admitidos.

agotado

todos

los

medios

probatorios


otra forma.

La certeza de que el acusado solo pudo haber actuado en una u


Que la determinacin alternativa debe llevar al castigo.

Que los reproches alternativos deben ser equiparables desde un


punto de vista tico-jurdico y psicolgico.

Cuando es seguro que el delincuente ha cometido un hecho


punible determinado en una forma comisiva determinada legalmente a travs
de una de las dos acciones que desde el punto de vista jurdico son
equivalentes (simple alternatividad de los hechos).

Se debe aplicar la ley ms favorable.

La determinacin alternativa se pone al centro de dos valores, la


seguridad jurdica y la justicia. Si atendemos a la seguridad jurdica damos pie
a la impunidad y se afecta a la justicia. Si atendemos a la justicia, se estara
yendo contra la seguridad jurdica. Por eso es necesario establecer un punto
medio.
La jurisprudencia alemana admite la determinacin alternativa en los
siguientes casos:

Hurto y receptacin

Apropiacin indebida y receptacin

Robo y extorsin

Estafa e infidelidad patrimonial

Perjurio y declaracin jurdica falsa

Hurto con astucia y estafa

Hurto y receptacin habitual

Hurto prurirreincidente y receptacin

Hurto y malversacin

Robo y hurto

4.

Determinacin judicial de la pena y la determinacin alternativa

La determinacin alternativa involucra la calificacin jurdica sobre el


mismo hecho, para de all pasar a la determinacin judicial de la pena y la pena
misma. Prado Saldarriaga en un trabajo Determinacin Judicial de la Pena
seala que no se debe confundir con la determinacin legal, pues sta es la

forma como el legislador en abstracto determina las penas a los delitos fijando
las penas mnimas y mximas conforme a la gravedad del mismo. Mientras que
la determinacin judicial es aquella que se relaciona exclusivamente con toda
actividad que desarrolla la autoridad jurisdiccional para identificar de modo
cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en un caso concreto. Es decir
desde el momento en que se procede a evaluar y decidir sobre la clase, la
extensin y modo de ejecucin de la pena.
En cuanto a la pena en una rpida apreciacin histrica, Ral Pea
Cabrera seala que en los pueblos romanos y germanos la pena era pblica,
sin embargo fue en la Edad Media que la doctrina penal italiana le otorga una
concepcin jurdica, dando inicio a una administracin de justicia pblica estatal
(10).
La pena para Jakobs es siempre una reaccin ante la infraccin de una
norma. Mediante la reaccin siempre se pone de manifiesto que ha de
observarse la norma. Y la reaccin demostrativa siempre tiene lugar a costa del
responsable por haber infringido la norma (11). En general se reconocen la
teora retribucionista de la pena que propugna que el autor se hace merecedor
a una pena por haber delinquido; la teora de la prevencin que establece que
es mejor prevenir los delitos que castigarlos; empleando la amenaza de la pena
para prevenir la perpetracin de delitos. La prevencin general se dirige a los
ciudadanos en general y la prevencin especial a los delincuentes. La
prevencin especial procede de la poca de la Ilustracin La teora eclctica,
es aquella. sta trata de mediar entre las dos teoras anteriores debido a los
vacos dejados por ellas.
III. LA DETERMINACIN ALTERNATIVA EN LA JURISPRUDENCIA
NACIONAL
Se ha tratado de rastrear el origen de esta forma de variar la calificacin
jurdica del delito para condenar y se han encontrado las siguientes ejecutorias
tanto las que tcitamente las aplican y otras que se oponen a ella. En general
constatamos pues posiciones divergentes en la jurisprudencia nacional.
La disconformidad entre el Tribunal Correccional y el fiscal sobre la
calificacin legal del delito, no puede motivar nueva acusacin, porque el
Tribunal es libre para calificar el delito con arreglo a ley. A.J. 1942, pg. 108
(12).
Los Tribunales Correccionales no estn cohibidos, para expedir sus
fallos, por la calificacin legal formulada por la acusacin fiscal respecto del
hecho delictuoso que se juzga. Dichos tribunales deben calificar libremente el
hecho sin limitaciones provenientes de los trminos de la acusacin. A.J. 1923,
pg. 80; 1937, pg. 389; 1963, pg. 167. Rev. J.P. 1948. P. 683, 1963, pg.
512; (13).
Abierta la instruccin por delito contra la vida, el cuerpo y la salud,
aunque la acusacin fiscal y el auto del Tribunal Correccional que declara la
procedencia del juicio oral no se hayan referido al delito de lesiones sino al de

tentativa de homicidio, no es nula la sentencia que absuelve por dicha tentativa


y condena por lesiones, porque los hechos materia de la instruccin han sido
los mismos que apreci el Tribunal al absolver al acusado por el delito de
tentativa de homicidio. Rev. Jurdica. 1955 N 3, pgina 256 (14).
Las que se oponen respetando el principio de correlacin
Es nula la sentencia que condena por delito que no fue materia de
acusacin fiscal. Rev. Jurdica 1944. N 11, pg. 305. Rev. J.P. 1946, pg. 188
(15).
Es nula la sentencia que no se refiere a todos los delitos materia de la
acusacin y sanciona delito que no ha sido objeto de la instruccin ni del juicio
oral. Rev. J. P. 1953. P. 92 (16).
Sobre este principio de correlacin entre imputacin y fallo Julio Maier
reconoce para el caso argentino que los tribunales pueden fallar adjudicando al
hecho acusado una calificacin jurdica distinta al amparo del iura novit curia.
Sin embargo, un brusco cambio en la calificacin jurdica puede sorprender a la
defensa que es un elemento evaluado por la Corte Suprema Nacional, y que al
momento de casar sentencias, tambin exige que se expresen cules son las
defensas concretas que se hubieran puesto de no mediar la sorpresa y en
especial los medios de prueba omitidos por esta circunstancia (17).
1.

Anlisis de ejecutoria suprema y determinacin alternativa

Ahora tomaremos una ejecutoria suprema actual y realicemos el


correspondiente anlisis y la crtica respectiva.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Procesado

Manuel Vicente Daz Torres y otro.

Agraviado

Representaciones Alpamayo Sociedad Annima y

Asunto

Delito contra el patrimonio-Robo agravado.

Fecha :

4 de marzo de 1998.

otros.

VISTOS y CONSIDERANDO: Que, luego de la instruccin, los debates


orales y la deliberacin, la Sala Penal Superior ha concluido que los hechos no
renen los elementos configurativos del delito de robo agravado por el que se
ha instaurado el presente proceso, y por el contrario ha valorado que concurren
los presupuestos fcticos del delito de receptacin (1), condenando al agente
por este ilcito; que si bien el Colegiado ha invocado el principio de
determinacin alternativa (2) para realizar de oficio la correcta adecuacin
tpica de los hechos submateria haciendo uso del criterio de conciencia que le
faculta lo dispuesto por el artculo doscientos ochentitrs del Cdigo de
Procedimientos Penales (3), es de ver que este mecanismo de resolucin no

resulta incorrecto siempre y cuando concurran los siguientes elementos: a)


homogeneidad del bien jurdico tutelado; b) inmutabilidad de los hechos y
pruebas; c) preservacin del derecho de defensa y d) coherencia entre los
elementos fcticos y normativos para realizar la correcta adecuacin al tipo;
que, de este modo, el principio de determinacin alternativa se encuentra
indisolublemente unido a los principios de legalidad penal, de instruccin, de la
verdad real, as como al de economa y celeridad procesal, cumpliendo similar
propsito que el principio iura novit curia de aplicacin en el Derecho Privado;
que, si bien la Sala Penal Superior se ha mostrado respetuosa de los
elementos conceptuales de la determinacin alternativa y de los principios
anteriormente referidos, sin embargo ha incurrido en un error al absolver de la
acusacin fiscal en un extremo al agente por el delito de robo agravado y
simultneamente condenarlo en otro extremo por el delito de receptacin,
cuando lo correcto es realizar en el fallo nicamente la adecuacin de tipo
pertinente, pronuncindose subsecuentemente bien por la absolucin o bien
por la condena por tratarse de la decisin sobre un bien jurdico-penal
protegido, que en este caso es el patrimonio, concurriendo asimismo los
elementos fcticos y normativos del tipo penal sobre el que recae la
subsuncin; que, de otro lado, se advierte de autos que no se ha cumplido con
los objetivos de la instruccin que establece el artculo setentids del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por la Ley veinticuatro mil trescientos
ochentiocho (4); que, por tanto al no haberse agotado la investigacin tendiente
a establecer fehacientemente la responsabilidad o irresponsabilidad del
acusado Manuel Vicente Daz Torres, amerita conceder al juez penal un plazo
ampliatorio a fin de que realice las siguientes diligencias; reciba la preventiva
de los agraviados Sergio Huayta Apaza y Ricardina Ticona Quispe, a fin de que
se presenten sus declaraciones sobre los hechos materia del proceso; realice
la diligencia de confrontacin entre los agraviados con el acusado Daz Torres;
ofciese al jefe del Departamento de Investigacin de Delitos contra el
Patrimonio de Arequipa, a efectos de que remitan los resultados de las
investigaciones realizadas respecto al recojo de huellas y otros, dispuesto a
fojas siete por el jefe de la Onceava Regin de la Polica Nacional del Per;
reciba la testimonial de Cristina Colque Paredes, propietaria del inmueble
donde fue intervenido el acusado Daz Torres; asimismo, reciba la declaracin
testimonial de Jhon Ponce Collantes, quien denunci el hallazgo del trailer y
remolque ilcitamente sustrados; y estando a la facultad conferida por el
artculo trescientos uno del Cdigo de Procedimientos Penales; declararon
NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos ochentiuno, su fecha
veinticuatro de julio de mil novecientos noventiocho, su fecha veinticuatro de
julio de mil novecientos noventiocho; NULO; el auto de enjuiciamiento de fojas
doscientos cuarentisiete, su fecha treinta de junio de mil novecientos
noventiocho; e INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas doscientos
cuarenticinco; MANDARON ampliar la instruccin por el trmino perentorio de
cuarenta das, a fin de que el juez penal proceda conforme a la parte
considerativa de la presente resolucin y realice las dems diligencias que
estime conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos; en la
instruccin seguida contra Manuel Vicente Daz Torres y otros por el delito
contra el Patrimonio robo agravado en agravio de Representaciones
Alpamayo Sociedad Annima y otros; y los devolvieron.

S.S. SIVINA HURTADO; ROMN SANTISTEBAN;


URDAY; ROJAS TAZZA; PALACIOS VILLAR.

FERNNDEZ

Se ha denominado a la determinacin alternativa como principio.


Responde realmente esta determinacin alternativa a la definicin general de
principio? En nuestro entender consideramos los principios como reglas del
ms alto nivel de abstraccin o generalizacin construidas por la civilizacin en
su proceso histrico de desarrollo. Mario Rotondi dice que ...los principios
generales son la ms alta abstraccin existente en todo el complejo de un
orden jurdico positivo (18). Francesco Carnelutti dir que los principios estn
dentro del derecho escrito como el alcohol est dentro del vino, representan el
espritu o la esencia de la ley (19). Desde el naturalismo, Antonio Pagano dice
que los principios generales del derecho son principios universales de valor
absoluto, dignos de regir la conducta humana en cuanto tal y capaces de
gobernar genricamente todas las relaciones disciplinadas en un sistema
jurdico positivo (20) Aqu habra que hacer una distincin en cuanto a la
temporalidad de los principios; desde el naturalismo los principios son
permanentes e inmutables; y desde el positivismo responden a un
ordenamiento jurdico-concreto.
Habiendo establecido que la determinacin alternativa es una excepcin
al in dubio pro reo, no puede considerarse como principio.
En la ejecutoria suprema del cuatro de marzo de 1998 se asume que los
requisitos para la aplicacin de la determinacin alternativa son:
2.

Requisitos de la determinacin alternativa en la jurisprudencia

A)

homogeneidad del bien jurdico tutelado.

B)

inmutabilidad de los hechos y pruebas.

C)

preservacin del derecho de defensa.

actual

D)
coherencia entre los elementos fcticos y normativos para realizar
la correcta adecuacin al tipo.
Veamos si en el caso concreto se cumplieron los requisitos:
-

Homogeneidad de bien jurdico.

Del delito de robo al delito de receptacin.

Bien jurdico en ambos: patrimonio. Se cumple este requisito.

Hechos inmutables y pruebas. Suponemos que s se ha cumplido


aunque la sentencia no nos da ms luces.

Preservacin del derecho de defensa. Aqu no se ha sealado cmo se


preserv ese derecho. Suponemos que el procesado recibi una sentencia con
una calificacin jurdica distinta de la que inicialmente se estuvo defendiendo.
Coherencia entre los elementos fcticos. Suponemos que los hechos
han sido los mismos.
Presupuestos normativos para realizar la correcta adecuacin al tipo. En
general, se asume que los elementos de la tipificacin alternativa deben estar
contenidos en la tipificacin original.
IV.
CRTICA
DEL
TRIBUNAL
DETERMINACIN ALTERNATIVA
1.

CONSTITUCIONAL

LA

Caso Tineo Cabrera

Este Supremo Tribunal Constitucional emiti sentencia en el Expediente


1230-2002 hbeas corpus interpuesto por Csar Humberto Tineo Cabrera. El
procesado aleg que se viol el principio de legalidad pues se le sentenci por
el delito de falsedad ideolgica, por el cual no fue acusado constitucionalmente
en el Congreso de la Repblica y por el que no se le abri instruccin penal.
Previamente debemos indicar que esta sentencia trae un problema de
fondo que nace de la interpretacin del artculo cien (21) de la Constitucin
Poltica del Estado, especficamente en su ltimo prrafo que dice que los
trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden
exceder ni reducir los trminos de la acusacin del Congreso. La Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema en la ejecutoria expedida con fecha 16 de
mayo del 2002 recada en el Expediente N 6-2001 de Alberto Kouri
Boumachar, seala que si los trminos de la acusacin son entendidos como
hechos ms tipificacin, por lo menos en cuanto a la calificacin jurdica el
Congreso se estara arrogando una funcin que es solo de competencia del
Poder Judicial conforme el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin, atentando
contra la independencia de la funcin jurisdiccional. Que la calificacin jurdica
solo le corresponde al Poder Judicial de acuerdo al artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales que dice:
Recibida la denuncia, el juez instructor solo abrir la instruccin si
considera que el hecho denunciado constituye delito, que se ha individualizado
a su presunto autor y que la accin penal no ha prescrito. El auto contendr en
forma precisa, la motivacin y fundamentos, y expresar la calificacin de
modo especfico del delito o los delitos que se imputan al denunciado y la orden
de que debe concurrir a que preste su instructiva.
Que frente a ese problema presentado la Sala Penal Suprema en el
dcimo considerando de la sentencia solicita que el Congreso de la Repblica
ample la acusacin constitucional por los delitos mencionados, detectndose
pues un problema de congruencia ya que si se est cuestionando que el
Congreso califique el delito, por qu se solicita que ample la acusacin por
los otros delitos detectados?

Es de nuestro parecer que en la norma sealada en el ltimo prrafo del


artculo 100 de la Constitucin debera interpretarse la denominacin
TRMINOS, en principio, como los HECHOS que sustentan la acusacin
constitucional, sin perjuicio de que adelanten una calificacin jurdica, y que no
obligan al Ministerio Pblico ni al Poder Judicial a denunciar y abrir instruccin
obligatoriamente, pues hacerlo as significara que estas dos instituciones se
convierten en meras mesas de partes.
Aqu se expresa un problema detectado en otros niveles ordinarios como
cuando la polica realiza la investigacin del delito, reconstruye hechos, recaba
las pruebas y califica el delito. Esa calificacin jurdica no obliga al Ministerio
Pblico a asumirla, y menos al Poder Judicial, porque la calificacin jurdica no
es competencia de la polica.
Avanzando en el anlisis de la sentencia en cuanto tiene incidencia en
nuestro tema de estudio, el actor Tineo Cabrera, ex vocal supremo, aleg que
la Corte Suprema viol su derecho a la defensa ya que el Congreso habilit su
juzgamiento por los delitos previstos en los artculos 416 y 427 del Cdigo
Penal, y se le abri el correspondiente auto apertorio de instruccin;
habindose formulado en los mismos trminos tambin la acusacin fiscal,
pero al expedirse sentencia, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica lo conden por un delito distinto: en vez del ilcito penal
previsto en el artculo 427, se le conden por el delito sealado en el artculo
428 del Cdigo Penal. De aqu aparecen dos problemas, la Sala Penal
Suprema puede calificar los hechos que presenta el Congreso en su
acusacin? Lo puede hacer; lo que no puede cambiar son los hechos, en este
sentido debe mantenerse una correspondencia; en segundo lugar poda
aplicar la determinacin alternativa? La tradicin jurisprudencial nos da una
respuesta afirmativa; de aqu surgen dos preguntas ms La forma de aplicar
la determinacin alternativa fue la correcta? Y cmo se garantiz el derecho
de defensa? stos son los puntos de discusin.
Creemos que se vulnera el derecho de defensa en la manera como se
ha venido aplicando la determinacin alternativa, por lo que definitivamente
tiene que reformularse la forma de aplicarla, advirtiendo que cuando en una
sentencia se invoca la determinacin alternativa; parece una forma de maquillar
la errnea calificacin jurdica de los hechos y de la conducta; y adems que
aparezca casi como una sorpresa sobre el procesado aumenta la arbitrariedad.
Es ilustrativo el razonamiento del Tribunal Constitucional en el caso Tineo
Cabrera que en la parte considerativa dice:
La Constitucin reconoce el derecho de defensa en el inciso 14) del
artculo 139 de la Constitucin. En virtud de l se garantiza que los justiciables,
en la determinacin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de
indefensin. Por ello, el contenido esencial del derecho de defensa queda
afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes
resulta impedida, por concretos actos de los rganos judiciales, de hacer uso

de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus


derechos e intereses legtimos.
Tal derecho, considera el Tribunal, no fue respetado en el caso de autos.
En efecto, al variarse el tipo penal por el que vena siendo juzgado el actor,
conforme se ha expuesto en el primer prrafo de este fundamento, se impidi
que el actor pudiera ejercer, eficazmente, su defensa, en tanto sta se
encontraba destinada a probar que no era autor de un ilcito penal determinado,
mientras que fue condenado por otro que, aunque del mismo gnero, sin
embargo, no fue objeto del contradictorio.
El derecho de contradecir est implcito en el proceso penal, acusacin y
defensa es la expresin de esa dialctica en la bsqueda de la verdad.
El Tribunal razona respecto a la correlacin entre la acusacin
constitucional, el auto de apertura y la acusacin:
Adems, considera el Tribunal Constitucional que un extremo de la
sentencia cuestionada viola el ltimo prrafo del artculo 100 de la Constitucin.
Seala dicha disposicin que los trminos de la denuncia fiscal y del auto
apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir los trminos de la
acusacin del Congreso. Si bien dicha disposicin constitucional no incluye al
acto procesal de la sentencia, es evidente que implcitamente la comprende,
puesto que sta debe guardar coherencia con el auto de apertura de
instruccin, a fin de que se respete el derecho de defensa.
En coherencia de lo manifestado en la sentencia del caso Kouri lneas
arriba, discrepo de este razonamiento pues el Tribunal Constitucional ha debido
precisar los lmites de las facultades del Congreso conforme al artculo cien de
la Constitucin, pues una interpretacin literal nos lleva al absurdo de que el
Congreso sustituya la funcin jurisdiccional que es propia del Poder Judicial.
En el mismo Expediente 1230-02-HC/TC, el seor magistrado
constitucional Manuel Aguirre Roca emite un fundamento respecto a la
determinacin alternativa, dejando constancia:
...el hecho de que considere nula la parte de la sentencia suprema que
condena por una especie delictiva no comprendida textualmente en la
acusacin (y ste es, en verdad, el nico fundamento decisivo o sine qua non
que comparto con la S), pero que s pertenece a la misma familia o gnero, y
cuya gravedad resulta menor, no significa que a mi juicio dicha sentencia se
encuentre desprovista de toda sindresis, pues es sabido que un tal fallo tiene
apoyo en reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia y,
asimismo, en jurisprudencia anloga de otros ordenamientos jurdicos de la
misma estirpe.
Lo que nos quiere decir el magistrado Aguirre Roca es que la Corte
Suprema no ha emitido un fallo, carente de precedentes, pues sta ha sido una
frmula que ha venido operando en esa instancia y en las inferiores, y le
reconoce, por lo menos, coherencia.

Es por ello que considera que el Tribunal en ... resguardo del derecho
de defensa, y habida cuenta de su propia jurisprudencia y de la normatividad
objetiva vigente, ponga de manifiesto, tal como en este fallo se hace, su
desacuerdo y declare, por tanto, fundado considerando a su propio criterio
como el mejor de los dos el correspondiente hbeas corpus....
Lo que plantea Manuel Aguirre Roca es que en una confrontacin de
razonamientos entre el Tribunal Constitucional y el de la Corte Suprema, por
una cuestin de objetividad se seale expresamente que el criterio del Tribunal
es el mejor. Luego el magistrado propone que se tiene que formular el
correspondiente cambio en la jurisprudencia o en la legislacin procesal para
evitar discrepancias entre el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de
Justicia.
2.

Caso Ann Vallie Lynelle

Tenemos otro precedente que tiene que ver con el derecho al debido
proceso y el respeto a la correlacin entre acusacin y sentencia en la decisin
del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 1231-2002-HC/TC.
LIMA ANN VALLIE LYNELLE All se cuestion que la sentencia aument la
pena privativa de la libertad, considerando el tipo penal sealado en el inciso 7)
del artculo 297 del Cdigo Penal, respecto del cual no fue acusada y contra el
que, por tanto, no pudo ejercer su derecho de defensa. Frente a esto el
Tribunal seal en su fundamento que ...el tribunal de alzada no puede
pronunciarse fuera de los trminos de la acusacin sin afectar con ello los
derechos de defensa y al debido proceso. Al no conocer la calificacin del
hecho previamente se atenta contra dos cosas: la congruencia entre la
acusacin fiscal y el ejercicio a la defensa.
Siendo la regla la congruencia entre acusacin y sentencia, sin embargo
el Tribunal Constitucional tcitamente admite la posibilidad de que se pueda
condenar con un tipo agravado. Si nos remitimos al artculo 264 del Cdigo
Penal alemn, sin perjuicio de que se le otorgue el derecho de defensa al variar
la calificacin jurdica del hecho, ste admite que la nueva calificacin puede
ser ms grave para el procesado, incompatible con la tradicin jurisprudencial
nacional.
Concluye el Tribunal Constitucional que se afect el derecho de defensa,
porque resulta claro que la recurrente no tuvo posibilidad de defenderse contra
un ilcito penal sobre el que no estuvo informada, puesto que inicialmente fue
condenada a siete aos de pena privativa de la libertad por el ilcito previsto en
el artculo 296 del Cdigo Penal.
Hasta aqu, reconociendo la validez de la determinacin alternativa, pero
no en la forma como se ha venido aplicando, es que como parte de este trabajo
propongo una propuesta de modificacin del Cdigo de Procedimientos
Penales.

V.
PROYECTO
DE
PROCEDIMIENTOS PENALES

MODIFICACIN

DEL

CDIGO

DE

CDIGO

DE

LEY N ....................
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POR CUANTO:
El Congreso de la Repblica ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY
QUE
INCORPORA
PROCEDIMIENTOS PENALES

ARTCULO

AL

Artculo 1.- Incorprase el artculo 284 A al Cdigo de Procedimientos


Penales cuyo texto es el siguiente:
Artculo 284 A.- El acusado no puede ser condenado por otra ley penal
que la mencionada en la acusacin formulada por el Ministerio Pblico, sin que
previamente se le haya indicado especficamente la modificacin de la
calificacin y otorgado la oportunidad de defenderse.
La nueva calificacin en auto motivado, bajo sancin de nulidad deber
cumplir los siguientes requisitos:
Identidad del bien jurdico tutelado; inmutabilidad de los hechos y
pruebas; coherencia entre los elementos fcticos y normativos para realizar la
correcta adecuacin al tipo y ser ms favorable al procesado.
Contra este auto no procede recurso de nulidad.
Se dejar sin efecto la lectura de sentencia y en la misma se pondr en
conocimiento del acusado de la nueva calificacin, sometiendo al contradictorio
correspondiente. Si el procesado solicita otra audiencia para preparar la
defensa el Tribunal habilitar una audiencia extraordinaria con esa finalidad.
Artculo 2.- Deroga disposiciones legales.
Derganse todas aquellas normas que se opongan a la presente Ley.
DISPOSICIN NICA.- La presente Ley se aplica a los procedimientos
iniciados con posterioridad a su vigencia.
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los ........das del mes de ........ de dos mil tres.
................................................................

Presidente del Congreso de la Repblica


................................................
Primer vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los ... das del mes
de ................ del ao dos mil tres.
....................................................................
Presidente Constitucional de la Repblica
.................................
Ministro de Justicia
VI.

CONCLUSIONES

1.
La manera como se ha venido aplicando la determinacin
alternativa ha transgredido el derecho de defensa.
2.
La determinacin alternativa responde a la necesidad de combatir
la impunidad
3.
La determinacin alternativa es una excepcin al principio del in
dubio pro reo y no un principio.
4.
La determinacin alternativa
expresamente en la legislacin penal procesal.

requiere

ser

incorporada

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA


DIVISIBILIDAD DE LA CLUSULA PENAL - Luis Moisset de Espans

DIVISIBILIDAD DE LA CLUSULA PENAL (Luis Moisset de Espans)


Un fallo de la Sala A de la Cmara Civil de la Capital Federal motiva al autor a
abordar el tema de la divisibilidad de la clusula penal. A tal efecto, analiza la
responsabilidad que surge por el incumplimiento de obligaciones indivisibles,
advirtiendo que los efectos de la mora y de la culpa recaen nicamente en el
deudor que incurre en estas conductas, quien adems debe resarcir la totalidad
del dao causado. En esa lnea, el autor no est de acuerdo con lo resuelto en
el caso analizado, pues para que pueda dividirse la clusula penal como as
se hizo debe haber ms de un sujeto responsable por el incumplimiento.
I.

INTRODUCCIN

Hace ya algo ms de dos dcadas al dictar el Curso de Obligaciones,


dedicamos especial atencin a las obligaciones divisibles e indivisibles, por una
parte, y a la posibilidad de que la prestacin correspondiente a una clusula
penal fuese a su vez divisible o indivisible, punto al que hacen referencia los
artculos 661 y 662 del Cdigo Civil.
Nos llam entonces la atencin un fallo de la Sala A de la Cmara Civil
de la Capital Federal (1) que invocaba el principio sentado en el artculo 661 del
Cdigo Civil, sobre la divisibilidad de la clusula penal, afirmando que era
aplicable en esa especie (2). Quizs la solucin final que se daba al litigio haya
sido correcta, pero parta de una base errnea, pues divida una clusula
penal que era aplicable a un solo deudor.
Para una mejor comprensin de las cosas trataremos de exponer los
hechos de manera sucinta: dos condminos prometen en venta un inmueble

libre de ocupantes y de todo gravamen. Llegado el momento en que debe


otorgarse la escritura sta no puede efectuarse porque pesan varios embargos
sobre el condmino A, que, adems, no solo no toma medidas para
cancelarlos, sino que se ausenta, viajando al extranjero por una temporada. El
condmino B, por su parte, pone toda su buena voluntad para que la
escrituracin se efecte, pero ello no soluciona nada, pues por las
caractersticas muy especiales de esta obligacin, que para algunos es un tipo
de divisibilidad impropia, si no concurren ambos enajenantes no puede
otorgarse la correspondiente escritura.
El contrato haba previsto una clusula penal, destinada a resarcir al
comprador por los posibles perjuicios moratorios, prefijndose en US$ 1.500
por da de retraso en la escrituracin.
El comprador demanda a ambos condminos, pero antes de que se
produzca la contestacin de la demanda el condmino A, pone las cosas en
condiciones y se escritura el inmueble. Posteriormente ambas partes se ponen
de acuerdo en que el condmino B no tena ninguna culpa y el litigio contina al
solo efecto de determinar si era o no procedente la aplicacin de la pena
prevista convencionalmente, e imponer las costas a quien resultase vencido.
El tribunal entiende que el condmino A haba incurrido en culpa, por lo
que se haba hecho pasible de la pena, pero sostiene que, tratndose de una
obligacin divisible, solo deba abonar la mitad, es decir US$ 750 diarios.
Hasta aqu lo que interesa para nuestro comentario, aunque conviene
destacar que el tribunal sigue, ms adelante, afirmando que la pena era
excesiva, por lo cual la reduce a US$ 500 diarios, aunque con la aclaracin de
que esa suma deba ser reajustada, para suplir la prdida de valor adquisitivo
del dinero, razn por la cual fija en definitiva el importe de US$ 8.500 diarios de
multa, aspectos estos de la sentencia que, pese a su inters, dejamos de lado
para no perder de vista el problema de la divisibilidad o indivisibilidad.
II.

LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

La clasificacin de las obligaciones en divisibles e indivisibles se vincula


especialmente con el objeto de la obligacin, es decir con la prestacin. Si el
objeto es naturalmente indivisible, la obligacin ser indivisible. Eso sucede
con las obligaciones de dar cosas ciertas, las cuales no son susceptibles de
cumplimiento fraccionado; por ejemplo, varios deudores tenemos la obligacin
de entregar el caballo Telescpico; no puede pensarse que uno entregue las
crines, otro la cola, un tercero las patas y un cuarto la cabeza. El objeto de la
prestacin es por su propia naturaleza indivisible, y en consecuencia jams
podr efectuarse una entrega parcial; o se da la cosa cierta, o no se la da!
En cambio, resulta indiferente que la entrega la realice de manera
ntegra uno solo de los deudores, o que concurran todos a efectuar la tradicin;
en ambas hiptesis, cumplida la prestacin, la obligacin quedar extinguida
para todos los deudores.

Puede suceder, tambin, que el objeto de la prestacin sea


materialmente divisible, pero que las partes hayan convenido, en ejercicio de la
autonoma de la voluntad, que la prestacin debe ejecutarse de manera
indivisible. Por ejemplo, se debe una suma de dinero, y el acreedor teniendo
en vista que solamente si cuenta con la cantidad total en sus manos podr a su
vez realizar cierto negocio conviene con los deudores que la prestacin sea
indivisible.
Advirtase que en estos casos el acreedor puede reclamar a cualquiera
de los deudores el total de la prestacin debida, pero no porque exista
solidaridad, sino porque la prestacin es indivisible, sea por la naturaleza
misma de la conducta debida, sea por convencin de partes.
Antes de concluir este punto conviene recordar que tambin funcionan
como indivisibles aquellas obligaciones en que solo hay un sujeto acreedor y
un sujeto deudor y el propio Cdigo se encarga de destacarlo (artculo 673,
Cdigo Civil), sealando, adems, que no son admisibles los pagos parciales
(artculo 742 del Cdigo Civil).
III.

MORA Y CULPA EN LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Hay general coincidencia en la doctrina nacional en afirmar que si uno


de los codeudores de una obligacin indivisible cae en mora, o incurre en
culpa, los efectos de este hecho son meramente personales, y no se propagan
a sus copartcipes.
A ttulo de ejemplo recordaremos la opinin de dos destacados juristas,
Colmo y Llambas.
El primero de ellos afirma:
En materia de mora o de culpa, tenemos el texto del artculo 697, que
no distingue si en la obligacin mancomunada hay prestacin divisible o
indivisible. De ah que no responda por los respectivos daos e intereses sino
el deudor moroso o culpable, y con relacin al acreedor a cuyo respecto sea lo
uno o lo otro.
Lo mismo cabe decir de la pena estipulada (artculo 698), siempre que
ella contenga una prestacin divisible (artculo 661) (3).
Jorge Joaqun Llambas, al tratar las obligaciones indivisibles en el tomo
segundo de su Tratado, afirma:
En materia de culpa no hay diferencia con relacin a las obligaciones
divisibles (vase supra N 1117)- Siempre la responsabilidad presupone la
culpa del agente: sin culpa no hay responsabilidad, salvo en los anmalos
supuestos de responsabilidad sin culpa que ha injertado con escaso tino, en la
sistemtica del Cdigo, la Ley 17.711.

Por consiguiente, en las obligaciones indivisibles la culpa de uno


de los deudores en el incumplimiento de la obligacin no compromete la
responsabilidad de los dems deudores no culpables (4).
Conviene aqu hacer una precisin: ello es cierto cuando estamos en
presencia de una obligacin indivisible, pero de mancomunacin simple, pues
en tal caso sern aplicables las previsiones del artculo 685. En cambio, si la
obligacin, adems de ser indivisible, fuese solidaria, se aplicarn los
artculos 710 y 711 y los efectos de la mora o la culpa se harn extensivos a los
otros codeudores.
La solucin es lgica; cada cual, mientras no se haya establecido
solidaridad, debe responder solamente por los daos y perjuicios que su propio
obrar culposo ocasione, ya sea retardando el cumplimiento de la obligacin, ya
sea tornndolo imposible.
Si varios de los codeudores han actuado culpablemente, los daos
debern repartirse entre ellos; pero si ha sido uno solo el que provoc la mora,
o incurri en culpa, solo se deber hacer frente a las indemnizaciones, pues
no sera justo que a los que no han incurrido en ninguna culpa se les pidiese
que contribuyeran.
No debemos olvidar que la indemnizacin de daos y perjuicios por
incumplimiento entra subsidiariamente en reemplazo de la obligacin principal,
y que consiste en una suma de dinero, que por su naturaleza es divisible.
Desaparecida pues la razn que permita exigir la totalidad del hecho a
cualquiera de los deudores, y reemplazada la prestacin indivisible por otra que
es divisible, si no existe solidaridad convencional o legal, debe fraccionarse el
resarcimiento entre cada uno de los codeudores que provocaron el
incumplimiento.
En resumen, los daos y perjuicios deben ser reparados por aquellos
que los ocasionaron. Si fue uno solo, l carga con la totalidad; si fueron varios,
la suma debida se dividir entre ellos.
IV.

LA INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIN DE ESCRITURAR

La obligacin de escriturar puede ser calificada como obligacin


impropiamente indivisible, pues cuando son varios condminos quienes
deben concurrir a otorgar la escritura, el acto debido en cierta manera se
fracciona, y cada uno de los condminos debe ejecutar su propia actividad,
pero es indispensable que se sumen todas esas conductas para que se cumpla
la prestacin debida, pues de nada sirve al adquirente que suscriban el
instrumento cinco de seis condminos, si falta el sexto, ya que no queda
completa la voluntad y no se cuenta con un ttulo hbil para la transmisin del
derecho real.
Aqu, a semejanza de lo que sucede en las obligaciones de dar cosa
cierta, el acreedor no quedar satisfecho si solo una parte de los dueos le
manifiestan su voluntad de efectuar la entrega de la cosa, sin que medie la

entrega efectiva; pues, bien, tampoco el adquirente quedar satisfecho si solo


una parte de los condminos pretende escriturar la transferencia, porque
insistimos en tal caso no recibe un ttulo de dominio sobre la totalidad del bien
y, a lo sumo, cada uno podr transmitirle el derecho a su porcin indivisa.
Pues bien, en esta hiptesis, si uno de los obligados presta su
colaboracin, y otros la retardan o la niegan, solo se harn acreedores de pena
y tendrn que afrontar el resarcimiento de los daos que ocasione su conducta,
aquellos que hayan incurrido en mora o culpa.
Pero, y consideramos que esto debe destacarse, quienes incurran en
culpa o mora debern afrontar la totalidad del dao causado; si fue uno solo,
l deber afrontar esa responsabilidad; si fueron varios, cargarn ellos con el
todo, pero no de manera solidaria, sino simplemente mancomunada.
V.

INDEMNIZACIN POR MORA Y CLUSULA PENAL

La clusula penal tiene como funcin primordial prefijar los daos que
debern satisfacerse en caso de retardo o incumplimiento de la obligacin
(artculo 652) y entra en sustitucin de ellos sin que se pueda, en principio,
pretender una suma mayor o menor, vale decir que ni el acreedor puede alegar
que ha sufrido un perjuicio mayor (artculo 655), ni el deudor sostener que su
conducta no ocasion perjuicio, o que el dao fue menor a lo previsto en la
pena (artculo 656), admitiendo como nica excepcin correctiva la prevista en
el agregado que la Ley 17.711 introdujo al artculo 656, que permite a los
magistrados reducir las penas cuando configuran un abusivo aprovechamiento
de la situacin del deudor.
Lo que nos interesa destacar es que cuando la obligacin es indivisible,
solo los deudores morosos o culpables deben la totalidad del dao
ocasionado, o de la pena pactada, y es incorrecto dividir esa suma entre quien
la debe y quien no es deudor, como afirm hacerlo el tribunal en el fallo que
comentamos.
Era una consecuencia ineludible de su incumplimiento culposo que el
deudor A tuviese que afrontar la pena estipulada, en su totalidad. Es un
serio error del tribunal proceder a la divisin de la pena entre el sujeto que la
debe, y quien no est obligado a pagarla por no haber incurrido en culpa ni en
mora!!
Otra sera la situacin si de tres condminos, dos de ellos hubiesen
obrado culposamente; en el caso se eximira de pena a quien no tuvo culpa, y
por tratarse de una prestacin divisible (dar suma de dinero), la clusula penal
se dividira entre los dos culpables (ver artculo 661 del Cdigo Civil).
No debe perderse de vista que para poder practicar la divisin de una
obligacin, deben ser deudores o acreedores por lo menos dos personas.
Cuando en cada polo de la relacin jurdica hay solo un sujeto: entre quines
podra efectuarse la tan mentada divisin?

El caso que comentamos el tribunal debi condenar al deudor moroso a


pagar los US$ 1.500 diarios estipulados, y no solamente la mitad, aunque luego
morigerase la pena por ser abusiva, y la actualizase por la desvalorizacin
monetaria. Habra sentado as una doctrina correcta y llegado a la misma
solucin, sin necesidad de afirmar la divisibilidad de una clusula penal y...
hacer efectiva la divisin entre quien deba satisfacerla, y quien ya no era
deudor!!
VI.

CONCLUSIONES

1.
En las obligaciones simplemente mancomunadas, sean divisibles
o indivisibles, las consecuencias de la mora o de la culpa pesan nicamente
sobre el sujeto que incurri en esas conductas.
2.
El moroso y el incumplidor deben resarcir ntegramente el dao
que ocasionan.
3.
Cuando se prev como pena el pago de una suma de dinero, la
pena es divisible.
4.
Para que proceda la divisin de la clusula penal debe haber ms
de un sujeto que la adeude.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO CONCURSAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO CONSTITUCIONAL
SI LA ADMINISTRACIN DECIDE RESOLVER EL CONTRATO DE
EJECUCIN DE OBRA - ATENTAR CONTRA LA LIBERTAD DE
CONTRATAR?

SI LA ADMINISTRACIN DECIDE RESOLVER EL CONTRATO DE


EJECUCIN DE OBRA - ATENTAR CONTRA LA LIBERTAD DE
CONTRATAR?

Exp. N 1177-2000-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Consval Contratistas Generales S.R.L.
Demandado :
Unidad de Coordinacin del Proyecto Subsectorial
Irrigacin
Asunto
:
Violacin de la libertad de contratar
Fecha
:
11 de julio del 2002 (El Peruano 10-12-2002)

de

Los hechos materia de accin de amparo presentan un conflicto de intereses


para el cumplimiento del contrato de ejecucin de obra cuyas clusulas sealan
taxativamente los derechos y obligaciones de los contratantes, incluyendo la
facultad de rescindir y resolver el contrato por lo que resulta de aplicacin el
artculo 62 de la Constitucin. En consecuencia, no es amparable la accin de
amparo sustentada en la resolucin de un contrato, pues tal acto no vulnera
derecho constitucional alguno, ni tampoco se ha acreditado una amenaza o
afectacin de derechos fundamentales de la demandante.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1177-2000-AA/TC - El Santa
Consval Contratistas Generales S.R.L.
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los once das del mes de julio de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia, por mayora, con el voto singular, adjunto, de la Magistrada
Revoredo Marsano.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Consval Contratistas Generales
S.R.L. contra la sentencia de la Sala Civil Corporativa de la Corte Superior de
Justicia de El Santa, a fojas doscientos noventa y tres, su fecha diecinueve de
julio de dos mil, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos
noventa y nueve, interpone accin de amparo contra la Unidad de Coordinacin
del Proyecto Subsectorial de Irrigacin UCPSI del Ministerio de Agricultura,
para que se declare no aplicable a su caso la Resolucin Directorial N 302-99UCPSI-DE, de fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, y
adems, que se deje de ejecutar el cobro de dos cartas fianza por la suma de
cincuenta y dos mi doscientos ochenta y un nuevos soles con noventa y un
cntimos (S/. 52,281.91) en los Bancos Interbank y Lima Sudameris de la
ciudad de Chimbote.
Agrega la demandante que, con fecha veinticuatro de noviembre de mil
novecientos noventa y ocho, suscribi con la demandada el Convenio de
Ejecucin de Obra N 037-98-AG/UCPSI, para la reconstruccin de la
infraestructura de riego daada por el fenmeno de El Nio en el valle
Culebras, valorizada en la suma de trescientos cincuenta y cuatro mil
setecientos sesenta y nueve nuevos soles con doce cntimos (S/. 354,769.12),
quedando resuelto el contrato mediante Resolucin Directorial N 293-99UCPSI-DE, de fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y nueve, lo

que aduce ha originado su reclamacin por la vulneracin de su derecho


sealado en el artculo 2, inciso 14), de la Carta Poltica Fundamental [1].
La emplazada contesta la demanda proponiendo las excepciones de
falta de legitimidad para obrar del demandado y de incompetencia, y solicita
que sea declarada improcedente. Sostienen, adems, que las cartas fianza se
han ejecutado en funcin de las garantas por adelanto en efectivo y adelanto
en materiales que sealan los artculos 88 y 89 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado [2].
La Procuradora Adjunta a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
de Agricultura, contesta la demanda, solicitando que sea declarada
improcedente, y manifiesta que la resolucin del contrato se debe a que la
totalidad de la obra ejecutada no cumple con las especificaciones tcnicas del
contrato y el proyecto.
El Primer Juzgado Civil de Chimbote, a fojas doscientos cincuenta y
cuatro, con fecha treinta y uno de marzo de dos mil, declar fundada la
excepcin de incompetencia e improcedente la demanda, aduciendo
principalmente que era de aplicacin al presente caso lo sealado en los
artculos 25 y 37 del Cdigo Procesal Civil [3].
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Al momento de interponerse la presente accin de garanta, esto es,
en el mes de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, estaba vigente el
texto del artculo 29 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo modificado por el
Decreto Legislativo N 900. Dicho texto estableca que, en los distritos
judiciales distintos a la Capital de la Repblica y a la Provincia Constitucional
del Callao, eran competentes para conocer la accin de amparo el Juez Civil o
Mixto del lugar donde se produzca la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional.
As, habindose producido en la ciudad de Chimbote los actos contra los
cuales se interpone esta demanda, era competente el Juez Civil de dicho lugar,
por lo que no es oponible el acuerdo de sometimiento de jurisdiccin pactado
entre las partes, considerando que el citado artculo 29 es una norma de
derecho pblico, razn por la que es irrelevante en este caso concreto el
acuerdo de renuncia o prrroga de la competencia territorial, por lo que no
puede ser acogida la excepcin de incompetencia [4].
2. De otro lado, considerando que la UCPSI emiti la resolucin
impugnada en autos, existiendo una relacin material entre ella y la
demandante, es la entidad llamada a formar parte de la relacin procesal en la
presente accin de amparo, razn por la que tampoco puede ser acogida la
excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado.

3. Sobre la libertad de contratar, el artculo 62 de la Constitucin seala


que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo
del contrato, y que los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes o disposiciones de cualquier clase, debiendo resolverse los conflictos
derivados de la relacin contractual a travs de la va arbitral o la judicial,
segn los mismos mecanismos de proteccin previstos en el propio contrato o
en la ley.
4. Fluye de los actuados que los hechos materia de la accin de amparo
presentan un conflicto de intereses para el cumplimiento del Contrato de
Ejecucin de Obra, que corre a fojas catorce, cuyas clusulas sealan
taxativamente los derechos y obligaciones de los contratantres, incluyendo la
facultad de rescindir o resolver el contrato, por lo que resulta de aplicacin a
este caso el artculo 62 de la Carta Poltica, en armona con lo legislado sobre
el particular en el Cdigo Civil. En consecuencia, no resulta amparable esta
accin de garanta, por no haberse vulnerado derecho constitucional alguno, ni
tampoco se ha acreditado una amenaza o afectacin de derechos
fundamentales de la demandante.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin del Estado y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
fundada la excepcin de incompetencia e improcedente la demanda; y,
reformndola, declara infundada la citada excepcin e INFUNDADA [5] la
accin de amparo, e integrndola declara infundada la excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandando. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN;
GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA REVOREDO MARSANO
Conforme se indica en el tercer fundamento, el conflicto requiere
ventilarse en la va judicial o arbitral, a fin de actuar las pruebas necesarias.
No considero pertinente, entonces, afirmar en el fundamento cuarto que
no se ha vulnerado ni amenazado derecho constitucional alguno, pues ello se
conocer solo despus de actuadas las pruebas en la va judicial o arbitral. Mi
voto es, en consecuencia, por la IMPROCEDENCIA de la accin.
REVOREDO MARSANO

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


LA COMPRAVENTA QUE CONSTA EN DOCUMENTO PRIVADO - VENCE
AL EMBARGO DE FECHA POSTERIOR?
SI EL ARRENDATARIO NO CUMPLE CON DEVOLVER EL BIEN
ARRENDADO - DEVENDR EN PRECARIO?
SI EL REPRESENTANTE SE EXCEDI DE SUS FACULTADES - EL ACTO
JURDICO SE PODR IMPUGNAR ALEGANDO ANULABILIDAD?
SI UN COPROPIETARIO REALIZA SOBRE EL BIEN COMN ACTOS DE
PROPIEDAD EXCLUSIVA
- TALES ACTOS SON JURDICAMENTE
POSIBLES?

LA COMPRAVENTA QUE CONSTA EN DOCUMENTO PRIVADO - VENCE AL


EMBARGO DE FECHA POSTERIOR?

Cas. N 1931-99 Lambayeque


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Elvira Tarrillo Bautista y otro
Demandado :
Jos Santos Tarrillo Fernndez y otra
Asunto
:
Tercera de propiedad e indemnizacin
Fecha
:
9 de noviembre del 2001 (El Peruano 2-12-2002)
El contrato de compraventa es de fecha anterior al embargo y no consta en
documento de fecha cierta, razn por la cual no es oponible; pues aun cuando
la transmisin del derecho de propiedad es consensual, para oponer dicho
derecho a quien tiene derecho inscrito se requiere que conste en documento de
fecha cierta.

Cas. N 1931-99 - Lambayeque


Lima, nueve de noviembre del dos mil uno.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS: en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha, integrada por los Seores Vocales, Silva Vallejo,
Palacios Villar, Garay Salazar, Walde Juregui y Gazzolo Villata, luego de
verificada la votacin con arreglo a ley, procede a emitir la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Recurso de casacin interpuesto por la
demandante doa Elvira Tarrillo Bautista, mediante escrito de fojas trescientos
veintinueve, contra la sentencia de vista de fojas trescientos quince, su fecha
once de octubre de mil novecientos noventinueve, expedida por la Sala
Descentralizada Mixta de Jan de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, que confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos trece,
de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventinueve, declara infundada la
demanda; en los seguidos por doa Elvira Tarrillo Bautista y otro contra don
Jos Santos Tarrillo Fernndez y otra sobre Tercera de Propiedad e
Indemnizacin. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin
de fecha ocho de noviembre del dos mil, obrante de fojas diecisis del
cuadernillo formado en esta Suprema Sala, se ha declarado procedente el
recurso por las causales contenidas en los incisos segundo y tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, la
inaplicacin de una norma de derecho material as como la contravencin de
las normas que garantizan el derecho al debido proceso. Y CONSIDERANDO:
Primero.- que, en principio corresponde pronunciarse respecto de la causal de
contravencin de normas que garantizan el derecho al debido proceso, puesto
que resultar fundada sta, carecera de objeto pronunciarse en relacin a los
errores in iudicando que se menciona en el recurso de casacin materia de
anlisis. Segundo.- que, respecto de la mencionada causal, la recurrente
seala que se ha vulnerado lo dispuesto en el inciso tres del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin, concordado con el artculo I del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil y artculo siete de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
toda vez que el Juez de la causa no ha cumplido con enumerar los puntos
controvertidos, habiendo incurrido en transgresin de lo dispuesto por el
artculo cuatrocientos setentiuno del Cdigo Procesal Civil y en el inciso cuarto
del artculo veintids del mismo texto legal [1], pues al no existir puntos en
discusin no poda expedirse sentencia en forma clara y precisa. Tercero.- que,
en el acta de audiencia de saneamiento procesal y conciliacin que en autos
aparece a fojas ciento veintiocho, aparece consignado que ...el Seor Juez
procedi a enumerar los puntos controvertidos, en especial los que son materia
de pruebas, siendo stos todos y cada uno de los extremos de la demanda y la
contestacin de la misma... . Cuarto.- que, siendo ello as, es de apreciarse
que contrariamente a lo expresado por la recurrente, el Juez de la causa s
consign los puntos controvertidos, evidencindose de autos que durante la
tramitacin del presente proceso, se ha discutido de manera constante el
derecho de propiedad alegado por los actores respecto del bien materia de litis
[2]. Quinto.- que, si bien se aprecia la existencia de imprecisin al consignarse
los puntos controvertidos, toda vez que stos han sido fijados de manera

general, debe tenerse presente que conforme lo dispone el artculo ciento


setenticuatro del Cdigo Procesal Civil, quien formula nulidad tiene que
acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado, y en su caso, precisar
la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal
cuestionado, debiendo acreditarse asimismo el inters propio y especfico con
relacin al pedido. Sexto.- que, en el caso de autos la recurrente no ha
acreditado haber sido perjudicada con el vicio cuya existencia denuncia,
debiendo mencionarse adems que conforme al tercer prrafo del artculo
ciento setentids del Cdigo Procesal Civil, habra operado la convalidacin
tcita, pues la recurrente no formul su pedido en la primera oportunidad que
tuvo para hacerlo, pues durante la audiencia de pruebas cuya acta aparece a
fojas ciento cuarenta (realizada con posterioridad a la audiencia de
saneamiento y conciliacin en que se habra incurrido en el vicio denunciado) el
apoderado de la recurrente quien estuvo presente en dicho acto procesal no
hizo mencin alguna al vicio que ahora denuncia en su recurso de casacin, no
habindose efectuado referencia alguna al respecto al momento de
fundamentar su recurso de apelacin de sentencia, razones por las cuales esta
primera causal analizada no resulta amparable [3]. Stimo.- que, de otro lado,
la recurrente ha denunciado la inaplicacin de lo dispuesto en los artculos mil
trescientos cincuentiuno, mil trescientos sesentiuno, mil trescientos sesentids
y novecientos veintitrs del Cdigo Civil, sealando que al expediente la
sentencia recurrida se ha constreido su derecho de propiedad, pues el
contrato de compraventa fue celebrado el treinta de diciembre de mil
novecientos noventisiete, antes de que se trabara embargo, encontrndose
debidamente perfeccionado y mediante buena fe, en la que se deben aplicar
sus propias clusulas. Octavo.- que, las normas materiales cuya inaplicacin se
denuncia y que se mencionan en el considerando precedente regulan lo
siguiente: a) definicin de contrato; b) establecimiento de la fuerza vinculatoria
de los contratos: c) establecimiento de la buena fe y comn intencin de las
partes en la negociacin, celebracin y ejecucin de los contratos y, d)
definicin del derecho de propiedad, respectivamente. Noveno.- que, el
derecho de propiedad alegado por la demandante ha sido sustentado en el
contrato de fojas tres y cuatro anexado a la demanda y en la Escritura Pblica
de fojas doscientos ochentisis y siguientes, presentado durante el informe oral
realizado ante la Sala Descentralizada Mixta de Jan de la Corte Superior de
Lambayeque. Dcimo.- que, ha quedado establecido en la resolucin de vista
de fojas trescientos quince, que el embargo ordenado en el proceso sobre
Nulidad de Acto Jurdico seguido entre los demandados, data del treintiuno de
mayo de mil novecientos noventiocho, razn por la cual la Escritura Pblica
mencionada en el considerando precedente no le resulta oponible, toda vez
que sta tiene como fecha el veintinueve de setiembre de mil novecientos
noventinueve, por tanto, al ser posterior, no se puede oponer al embargo
trabado con anterioridad, debiendo tenerse presente que conforme lo establece
el artculo seiscientos cincuentisis del Cdigo Procesal Civil, el adquiriente de
un inmueble embargado asume la carga hasta por el monto inscrito. Dcimo
Primero.- que, en relacin al contrato de fojas tres y cuatro, si bien es cierto
que en l se consigna como fecha de celebracin el treinta de diciembre de mil
novecientos noventisiete, por lo que en principio resultara oponible en relacin
al embargo, por ser este ltimo de fecha posterior (treintiuno de mayo de mil
novecientos noventiocho), debe mencionarse que en virtud de lo actuado en el

proceso y del propio texto del citado documento, no se aprecia que ste pueda
ser tomado como un documento de fecha cierta, razn por la cual, la
pretendida oponibilidad en relacin al embargo no puede prosperar, pues si
bien es cierto que en virtud del artculo novecientos cuarentinueve del Cdigo
Civil, la transmisin del derecho de propiedad es netamente consensual, para
oponer dicho derecho a quien tiene derecho inscrito, se requiere que ste
conste en documento de fecha cierta y no habiendo acreditado los
demandantes que la fecha que aparece en el documento en el cual sustentan
su derecho tenga tal calidad, esta segunda causal deviene igualmente en
infundada [4]. Dcimo Segundo.- que, como tercera y ltima causal, la
recurrente ha sealado que se han inaplicado los artculos ciento cuarenta y
ciento cuarentiuno del Cdigo Civil, sealando que dichas normas resultan
aplicables al caso de autos, por establecer los requisitos de validez del acto
jurdico, lo cual han sido cumplidos (sic) al celebrarse el contrato y por existir
manifestacin de voluntad. Dcimo Tercero.- que, dichas normas mencionadas
precedentemente, no resultan aplicables al caso de autos, toda vez que en un
proceso de Tercera de Propiedad conforme al artculo quinientos treintitrs del
Cdigo Procesal Civil, solamente puede fundarse en la propiedad de los bienes
afectados por medida cautelar o para la ejecucin, no habindose discutido la
validez del documento en que sustentan su derecho los actores, pues no se
trata de un proceso de nulidad de acto jurdico sino uno en el cual se pretende
oponer un derecho de propiedad sobre un bien a quien tiene inscrito a su favor
una medida cautelar sobre el mismo bien, por lo que en este extremo tambin
resulta desestimable el recurso. DECLARARON: INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas trescientos veintinueve por la demandante doa
Elvira Tarrillo Bautista, contra la sentencia de vista de fojas trescientos quince,
su fecha once de octubre de mil novecientos noventinueve; en los seguidos con
don Jos Santos Tarrillo Fernndez y otra sobre Tercera de Propiedad e
Indemnizacin: CONDENARON a la recurrente al pago de una multa
equivalente a dos Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las
costas y costos originados del presente recurso; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; PALACIOS V.; GARAY S.; WALDE J.; GAZZOLO V.

SI EL ARRENDATARIO NO CUMPLE CON


ARRENDADO - DEVENDR EN PRECARIO?

DEVOLVER

Cas. N 918-2002
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Demandante :
Juan Jorge Federico Idoa Gmez
Demandado :
Emilio Aquiles Vidal Vidal
Asunto
:
Desalojo por ocupacin precaria
Fecha
:
14 de agosto del 2002 (El Peruano 3-12-2002)

EL

BIEN

Una vez concluido el plazo del contrato de arrendamiento, la condicin del


arrendatario no es la de un ocupante precario, ya que el contrato de
arrendamiento si antes no se ha solicitado la devolucin del inmueble sigue
vigente y bajo las condiciones en un inicio pactadas, siendo que en tal
supuesto el arrendador puede solicitar la devolucin que debe hacerse valer a
travs de la va legal correspondiente, segn lo prev el artculo 1700 del
Cdigo Civil.
Cas. N 918-2002 - Lima
Desalojo
Lima, catorce de agosto del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, Vista la causa nmero novecientos dieciocho - dos mil
dos, en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, y producida la votacin
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por don Emilio Aquiles Vidal Vidal,
contra la resolucin de vista de fojas ciento cincuenta y nueve, su fecha diez de
diciembre del dos mil uno, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirmando la resolucin apelada de fojas
ciento veintiocho, del veintids de agosto del dos mil uno, declara fundada la
demanda interpuesta; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de
esta Sala del diecisis de mayo del presente ao, se declar procedente dicho
recurso, por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1]; esto es la aplicacin indebida del
artculo novecientos once del Codigo Civil [2], toda vez que en el caso de autos
ha debido de aplicarse el artculo novecientos seis del Cdigo Civil [3], ya que
el hecho que el demandante haya dado unilateralmente por concluido el
contrato de arrendamiento no lo convierte en precario, sino en poseedor
ilegtimo; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso de autos el
accionante demanda el desalojo del inmueble materia de litis, argumentando
que el demandado tiene la condicin de precario, debido a que una vez vencido
el contrato de arrendamiento suscrito entre su causante y el emplazado, este
ltimo no procedi a desocuparlo, siendo que al amparo del artculo mil
setecientos del Cdigo Civil [4] lo ha dado por concluido a travs de una carta
notarial; Segundo.- Que, las instancias de mrito han declarado fundada la
demanda interpuesta, considerando que el demandado tiene la condicin de
precario, ello al amparo del artculo novecientos once del Cdigo Civil; Tercero.Que, el recurrente sostiene no tener la condicin de precario, argumentando
que no es de aplicacin al caso de autos el artculo novecientos once antes
acotado, en consecuencia corresponde determinar en qu condicin es que
viene ocupando el inmueble materia de litis, para lo cual es de observarse que
dicha norma establece que la posesin precaria es aquella que se ejerce sin
ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido; Cuarto.- Que, en principio
es de tenerse en cuenta que una vez concluido el plazo del contrato de
arrendamiento, la condicin del arrendador no es la de un ocupante precario,
ya que el contrato de arrendamiento si antes no se ha solicitado la devolucin

del inmueble sigue vigente y bajo las condiciones en un inicio pactadas,


siendo que en tal supuesto el arrendador puede solicitar la devolucin del bien
en cualquier momento, devolucin que debe hacerse valer a travs de la va
legal correspondiente, segn lo prev el artculo mil setecientos del Cdigo
Civil; Quinto.- Que, siendo esto as, el demandante debi hacer valer su
derecho mediante un proceso judicial distinto al de desalojo por ocupacin
precaria, consecuentemente esta Suprema Sala considera que la impugnada
ha aplicado indebidamente el artculo novecientos once del Cdigo Civil;
razones por las que declararon FUNDADO el recurso de casacin [5] de fojas
ciento sesentisis, en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento
cincuenta y nueve, su fecha diez de diciembre del dos mil uno, y actuando en
sede de instancia; REVOCARON la resolucin apelada de fojas ciento
veintiocho, su fecha veintids de agosto del dos mil uno, que declara fundada
la demanda interpuesta, REFORMNDOLA la declararon improcedente;
DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, en los seguidos por Juan Jorge Federico Idoa Gmez con Emilio
Aquiles Vidal Vidal, sobre De-salojo por Ocupacin Precaria; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
HUACO; INFANTES VARGAS, SANTOS PEA.

SI EL REPRESENTANTE SE EXCEDI DE SUS FACULTADES - EL ACTO


JURDICO SE PODR IMPUGNAR ALEGANDO ANULABILIDAD?

Cas. N 682-2002
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Demandante :
Jos Eloy Fernndez Nespral Canaval
Demandado :
Banco de la Nacin y otros
Asunto
:
Anulabilidad de acto jurdico
Fecha
:
28 de agosto del 2002 (El Peruano 3-12-2002)
La anulabilidad de un acto jurdico solo puede ser invocada por las partes que
participaron en l. En el presente caso nos encontramos ante el supuesto de un
representante que habra celebrado un acto jurdico excediendo las facultades
que le fueron conferidas, lo que da lugar a la ineficacia del acto jurdico, siendo
imposible impugnarlo alegando la causal de anulabilidad de tal acto por quien
resultare directamente perjudicado, es decir por el representado, segn informa
el artculo 161 del Cdigo Civil.
Cas. N 682-2002 - CHINCHA
Lima, veintiocho de agosto del dos mil dos.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


DE LA REPBLICA, vista la causa nmero seiscientos ochentids - dos mil
dos; en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley
se emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto por don Jos Eloy Fernndez Nespral Canaval, contra
la sentencia de Vista de fojas cuatrocientos cincuenta y seis, de fecha veintiuno
de diciembre del dos mil uno, expedida por la Sala Civil Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Chincha, que confirma la sentencia apelada de fojas
cuatrocientos veintisis de fecha treinta y uno de agosto del dos mil uno, que
declara improcedente la demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
concedido el recurso de casacin de fojas cuatrocientos cincuenta y nueve, fue
declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha
veintitrs de abril del dos mil dos, por la causal contemplada por el inciso
primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1]; en
virtud del cual, el recurrente denuncia la interpretacin errnea del artculo
doscientos veintids del Cdigo Civil, pues la Sala de Vista ha considerado de
manera errnea que el padre del demandante actu en la segunda hipoteca
premunido de autorizacin judicial; que, la anulabilidad del acto jurdico debe
ser alegada por quienes han participado en el contrato y no por terceras
personas, sin embargo, la Sala de mrito no ha tenido en consideracin que el
accionante tiene la calidad de copropietario del bien sublitis, lo que le confiere
legitimidad e inters moral y econmico para obrar, mxime si el padre del
demandante no contaba con autorizacin judicial para proceder a la ampliacin
de la fianza solidaria y garanta hipotecaria con el Banco Sur Medio y Callao, y
si bien no ha participado directamente en el contrato, los efectos de dicho acto
jurdico lo perjudica; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, es materia de
anulabilidad el acto jurdico de Levantamiento de Hipoteca, Otorgamiento de
Crdito con garanta de primera y preferente hipoteca y Fianza Solidaria,
celebrado por el Banco Regional Sur Medio y Callao, sucursal Pisco, con Jos
Eloy Fernndez Nespral Prez (por su propio derecho y en representacin de
su menor hijo Jos Eloy Fernndez Nespral Canaval), Roco Cecilia y Julio
Jos Fernndez Nespral Canaval y Patricia Sotelo Sarra de Fernndez
Nespral, contenido en la Escritura Pblica del veintisiete de noviembre de mil
novecientos noventa; anulabilidad que se sustenta en el hecho de no haberse
solicitado nueva autorizacin judicial para celebrar una segunda hipoteca sobre
el inmueble sublitis; Segundo.- Que, la sentencia de vista, reproduciendo los
fundamentos de la sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos
veintisis, ha expedido fallo inhibitorio declarando la improcedencia de la
demanda interpuesta por Jos Eloy Fernndez Nespral Canaval, bajo el
argumento de que aqul no tuvo participacin directa en la celebracin de este
contrato, debido a que fue representado en l por su difunto padre, quien actu
premunido de una autorizacin judicial, resultando por ello una persona extraa
al negocio jurdico, por lo que carece de la legitimidad para accionar, prevista
en el artculo doscientos veintids del Cdigo Civil; Tercero.- Que, el artculo
doscientos veintids del Cdigo Civil establece que el acto jurdico anulable es
nulo desde su celebracin, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta
nulidad se pronunciar a peticin de parte y no puede ser alegada por otras
personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley; Cuarto.- Que, en
tal sentido, la anulabilidad de un acto jurdico solo puede ser invocado por las
partes que participaron en l; que, en el presente caso nos encontramos ante el

supuesto de un representante que habra celebrado un acto jurdico


excediendo las facultades que le fueron conferidas, lo que da lugar a solicitar la
ineficacia del acto jurdico, siendo posible impugnarlo nicamente alegando la
causal de anulabilidad del mismo por quien resultare directamente perjudicado,
es decir, por el representado, segn lo informa el artculo ciento sesentiuno del
Cdigo Civil; en consecuencia, el actor s es parte del acto jurdico al haber
participado en l representado por su padre; Quinto.- Que, si bien es cierto se
verifica la interpretacin errnea del artculo doscientos veintids del Cdigo
Civil, no obstante ello, este Supremo Colegiado no puede optar por resolver el
fondo de la materia controvertida, determinando si los derechos del
demandante han sido o no afectados con el acto jurdico cuestionado, tal como
lo establece el inciso primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo
Procesal Civil, en virtud a que las instancias de mrito solo se pronunciaron
respecto a la improcedencia de la demanda, razn por la cual debe disponerse
el reenvo de la causa al juez de primera instancia a fin de que se pronuncien
sobre el fondo de la controversia; Sexto.- Que, por razones expuestas y en
aplicacin de la facultad conferida por el artculo trescientos noventisis inciso
primero del Cdigo Procesal Civil; declararon FUNDADO el recurso de
casacin [2], interpuesto por don Jos Eloy Fernndez Nespral Canaval,
mediante escrito de fojas cuatrocientos cincuenta y nueve; en consecuencia
NULA la resolucin de Vista de fojas cuatrocientos cincuentisis, de fecha
veintiuno de diciembre del dos mil uno, e INSUBSISTENTE la apelada de fojas
cuatrocientos veintisis, su fecha treintiuno de agosto del dos mil uno; y
DISPUSIERON el reenvo de los autos al juez de primera instancia a fin de que
emita nuevo fallo conforme a Ley; MANDARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Jos Eloy
Fernndez Nespral Canaval con Banco de la Nacin y otros; sobre Anulabilidad
de Acto Jurdico; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA.

SI UN COPROPIETARIO REALIZA SOBRE EL BIEN COMN ACTOS DE


PROPIEDAD EXCLUSIVA
- TALES ACTOS SON JURDICAMENTE
POSIBLES?

Cas. N 2927-2001
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Demandante :
Luca Mendoza viuda de Torres
Demandado :
Ondina Aparcana Acuache y otros
Asunto
:
Nulidad de inscripcin registral
Fecha
:
2 de setiembre del 2002 (El Peruano 3-12-2002)
Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien acto de propiedad
exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el

bien o la parte a quien realiz el acto, tal como se indica en el artculo 978 del
Cdigo Civil; por tanto, en este caso, el objeto es fsica y jurdicamente posible.
Cas. N 2927-2001 - Ica
Lima, dos de setiembre del dos mil dos.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, vista la
causal el da de la fecha; con el acompaado; y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la presente sentencia, I. LA MATERIA DEL RECURSO: Es
materia del presente recurso de casacin la resolucin de vista de fojas
doscientos treintiuno, su fecha doce de julio del dos mil uno, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Ica, que confirma la apelada de fojas ciento
noventisiete, su fecha seis de abril del dos mil uno, que declara infundada la
demanda de fojas diecisis, subsanada a fojas veintisis, sobre nulidad de acto
jurdico y otros conceptos. II. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha
nueve de enero del dos mil dos, se ha declarado procedente el recurso de
casacin interpuesto por la actora por la motivacin siguiente: Causal prevista
en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil [1], denunciando la
inaplicacin de los artculos 978, 949 y 219 inciso 3, del Cdigo Civil [2],
sosteniendo que la escritura pblica de compraventa de derechos y acciones,
su fecha veintids de setiembre de mil novecientos setentids, recin se
concretiz el dos de diciembre de mil novecientos ochenta, conforme a la
escritura pblica de divisin y particin, razn por la cual originalmente el
inmueble materia de litigio no estaba determinado. III. CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, no se corrobora la inaplicacin de las normas denunciadas,
pues el artculo 977 del Cdigo Civil permite a los copropietarios disponer de su
cuota ideal; que, en todo caso, si un copropietario practica sobre todo o parte
de un bien, acto de propiedad exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el
momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practic el acto, tal como
lo indica precisamente el artculo 978 del Cdigo Civil, por tanto, en este caso,
el objeto es fsica y jurdicamente posible. Se advierte adems que este
precepto legal no sanciona con nulidad. El supuesto alegado por la recurrente
[3]. Segundo.- Que, por otro lado, las dems normas invocadas no variaran el
sentido de la decisin, pues la recurrida se encuentra expedida con arreglo a
Ley. IV. DECISIN: 1. Por las consideraciones expuestas y de acuerdo a lo
previsto por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO
el recurso de casacin a fojas doscientos treinticinco, interpuesto por doa
Luca Mendoza viuda de Torres, en consecuencia NO CASAR la resolucin de
vista de fojas doscientos treintiuno, su fecha doce de julio del dos mil uno. 2.
CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de dos Unidades de
Referencia Procesal, encontrndose exonerada al pago de las costas y costos
por gozar del beneficio procesal de auxilio judicial. 3. DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos con doa Ondina Aparcana Acuache y otros,
sobre nulidad de acto jurdico y otros conceptos; y los devolvieron.

SS. VSQUEZ VEJARANO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;


CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL


SI LA MENCIN NO AUTORIZADA EN LA PARTIDA DE NACIMIENTO SE
TIENE COMO NO PUESTA - PUEDE DEMANDARSE LA EXCLUSIN DEL
NOMBRE?

SI LA MENCIN NO AUTORIZADA EN LA PARTIDA DE NACIMIENTO SE


TIENE COMO NO PUESTA - PUEDE DEMANDARSE LA EXCLUSIN DEL
NOMBRE?

Cas. N 2917-2001 Junn


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Luis Hernando Paitn Herrera
Demandado :
Maura Anglica Bustamante Martnez
Asunto
:
Usurpacin y/o exclusin de nombre
Fecha
:
28 de agosto del 2002 (El Peruano 2-12-2002)
No habindose acreditado que la demandada estaba autorizada por el actor
para que inscribiera a la nia como hija de ambos, y estando a lo dispuesto por
el artculo 392 del Cdigo Civil, se concluye que la mera anotacin del nombre
como padre en la partida de nacimiento se considerar como no puesta, mas
tal ficcin jurdica no impide la accin de exclusin de nombre por parte del
afectad

Cas. N 2917-2001 - Junn


Lima, veintiocho de agosto del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa en Audiencia Pblica de la fecha y;
producida la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos setentinueve por doa Maura Anglica
Bustamante Martnez contra la resolucin de vista de fojas doscientos setenta,
su fecha veintiocho de junio del dos mil uno, expedida por la Primera Sala Civil
Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn, que revoca la sentencia
apelada de fojas doscientos veintinueve, su fecha diecinueve de marzo del dos
mil dos uno (sic), que declara infundada la demanda instaurada por don Luis
Hernando Paitn Herrera, sobre usurpacin y/o exclusin de nombre y;
reformndola en tal extremo, declararon fundada dicha demanda; en
consecuencia, dispusieron que se oficie a la Municipalidad Provincial de
Concepcin, a efecto de que proceda a excluir del rubro correspondiente de la
partida de nacimiento de fojas ocho, perteneciente a la menor Noem Amanda
Paitn Bustamante, el nombre del actor como padre, pero manteniendo los
nombres y apellidos de la misma sin alteracin alguna, dejando a salvo
cualquier derecho que pudiera corresponder a esta ltima para que lo pueda
hacer valer en la va que corresponda; y la confirm en el extremo que se
declar infundada la pretensin de indemnizacin reclamada por el
demandante, sin costas ni costos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: El presente recurso ha sido
declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha
ocho de enero del dos mil dos, obrante a fojas veinte del cuadernillo de
casacin, por la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, relativa a la aplicacin indebida del artculo 392 del Cdigo Civil,
referido al reconocimiento de los padres por separados. 3. CONSIDERANDOS:
Primero.- La impugnante expresa, como argumento de su recurso, la aplicacin
indebida del artculo 392 del Cdigo Civil [1], que dispone cuando el padre o la
madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre
de la persona con quien hubiera tenido el hijo y; toda indicacin al respecto se
tiene por no puesta; adems, la recurrente fundamenta que este artculo fue
aplicado inapropiadamente, pues las partes suscribieron un compromiso de
esponsales; asimismo, en los actuados existen varios documentos donde el
actor aparece como padre de la menor; finalmente, indica que las normas
aplicables al caso son los artculos 363, 364, 365 y 366 del Cdigo Civil, sobre
la contestacin de la paternidad, los plazos de esta accin, la prohibicin de
negar al hijo por nacer y las causales de improcedencia de la accin
contestatoria. Segundo.- Cabe anotar que las causales de casacin
contempladas en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil deben ser
fundamentadas en el recurso con claridad y precisin, siendo adecuado sealar
que cuando se denuncia la causal de aplicacin indebida, debe demostrarse
que determinada norma material es impertinente al supuesto fctico
establecido en las instancias de mrito; consecuentemente, proponer las

normas que se considera son aplicables al caso de autos. Tercero.- Es materia


de autos, la demanda sobre accin de usurpacin y/o exclusin de nombres,
interpuesta a fojas nueve por don Luis Hernando Paitan Herrera, solicitando se
excluya su nombre de la partida de nacimiento de la menor Noem Amanda
Paitn Bustamante, quien resulta ser hija de la demandada doa Maura
Anglica Bustamante Martnez; sealando que no autoriz a esta ltima para
que consigne su nombre como padre en dicha partida y; que en tal sentido, no
se ha cumplido con lo establecido en el artculo 392 del Cdigo Civil. Cuarto.Asimismo, la Corte Superior determin en la resolucin recurrida que no se
acredit que la demandada estaba autorizada por el actor para que inscriba a
la nia como hija de ambos y estando a lo dispuesto en el citado artculo 392,
la mera anotacin del nombre como padre en la partida de nacimiento se
considerar como no puesta, mas tal ficcin jurdica no impide la accin de
exclusin de nombre por parte del afectado, quien de otro lado puede ser
emplazado mediante la accin de filiacin extrajudicial: debiendo tenerse en
cuenta que los derechos del titular de la partida tampoco se vern afectados
con dicha exclusin [2]. Quinto.- Sin embargo, examinado el recurso de
casacin de fojas doscientos setentinueve, se advierte que no se cumple con
explicar la impertinencia del artculo invocado a la base fctica establecida en
la impugnada, por cuando lo debatido en autos era justamente determinar si
exista o no autorizacin del accionante para que aparezca su nombre y
apellidos en la partida en referencia; es decir, si se presentaba o no el supuesto
del mencionado artculo; en consecuencia, se aprecia que no se configura la
causal de aplicacin indebida, debiendo anotarse que no constituye finalidad
del recurso de casacin modificar los hechos establecidos en las de instancias
(sic) de mrito, ya que la labor casatoria es emitir pronunciamiento respecto al
derecho invocado, o en su caso, respecto de vicios que afecten el debido
proceso conforme seala el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil [3]. Sexto.De otro lado, no se explica la pertinencia de los artculos 363, 364, 365 y 366
invocados por la recurrente como normas aplicables al caso, pues los mismos
no guardan relacin con la materia debatida en autos referida a la exclusin y/o
usurpacin de nombres, sino que regulan un supuesto distinto como lo es la
accin de impugnacin de paternidad en un caso de filiacin matrimonial donde
el actor deber desvirtuar la presuncin a que se refiere el artculo 362 del
Cdigo Civil, sobre la presuncin de filiacin extramatrimonial; por
consiguiente, lo denunciado respecto de los artculos mencionados no resulta
amparable. 4. DECISIN: Por tales razones, de conformidad con el Dictamen
Fiscal Supremo (sic) de fojas veinticinco; y en aplicacin del artculo 397 del
Cdigo Procesal Civil: A. Declararon INFUNDADO el recurso interpuesto por
doa Maura Anglica Bustamante Martnez, mediante escrito de fojas
doscientos setentinueve; en consecuencia, NO CASARON la resolucin de
vista de fojas doscientos setenta, su fecha veintiocho de junio del dos mil uno,
expedida por la Primera Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Junn. B. CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de una Unidad de
Referencia Procesal, as como a las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; en los seguidos por don Luis Hernando Paitn Herrera,
sobre exclusin y/o usurpacin de nombres. C. DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
y los devolvieron.

SS. VSQUEZ VEJARANO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;


CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

DERECHO COMERCIAL
SI LA SOCIEDAD NO DISPONE DE LOS ESTADOS FINANCIEROS
REQUERIDOS - PUEDE EXCUSARSE DE CELEBRAR LA JUNTA GENERAL
DE ACCIONISTAS?

SI LA SOCIEDAD NO DISPONE DE LOS ESTADOS FINANCIEROS


REQUERIDOS - PUEDE EXCUSARSE DE CELEBRAR LA JUNTA GENERAL
DE ACCIONISTAS?

Cas. N 1477-2002 Huaura


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Ral Eleuterio Meza Maldonado
Demandado :
Grifos Eleuterio Meza G. Sociedad Annima
Asunto
:
Convocatoria a junta general de accionistas
Fecha
:
6 de setiembre del 2002 (El Peruano 2-12-2002)
El hecho de que la sociedad no cuente con los estados financieros no significa
que deba dejar de realizarse la junta de accionistas reclamada por los socios

demandantes. Asimismo, el directorio no puede incluir puntos adicionales a los


sealados en la agenda presentada por los accionistas demandantes.
Cas. N 1477-2002 - Huaura
Lima, seis de setiembre del dos mil dos.
VISTOS; Verificado el cumplimiento de los requisitos de forma del
recurso de casacin interpuesto por Grifos Eleuterio Meza G. Sociedad
Annima, previstos por el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil; se procede a
examinar los requisitos de fondo; y ATENDIENDO: Primero.- La resolucin de
primera instancia de fojas noventicinco no ha sido consentida por la empresa
impugnante, cumplindose con el requisito de procedencia, contemplado en el
inciso 1 del artculos 388 del acotado Cdigo. Segundo.- Asimismo, el numeral
2 del mencionado artculo, establece que constituyen requisitos de fondo del
recurso, que se fundamente con claridad y precisin, expresando en cul de las
causales descritas en el artculo 386 del citado Cdigo Procesal se sustenta y,
segn sea el caso, debe precisarse cmo debe ser la debida aplicacin o cul
la interpretacin correcta de la norma de derecho material o cul debe ser la
norma de derecho material aplicable o en qu ha consistido la afectacin del
derecho al debido proceso o cul ha sido la formalidad procesal incumplida.
Tercero.- En el presente caso, se invoca como sustento legal del recurso la
causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del mencionado cuerpo legal,
relativo a la inaplicacin de normas de derecho material. Cuarto.- La entidad
recurrente sostiene que se han inaplicado los artculos 113 y 116 segundo
prrafo de la Ley General de Sociedades-Ley nmero 26687 [1]; alegando que
le corresponde al Directorio (representado en la persona de su Presidente)
convocar a Junta General de Accionistas, cuando lo ordenado la ley, lo
establece el estatuto, lo acuerda el Directorio o lo solicita no menos del veinte
por ciento de los accionistas suscritos con derecho a voto; igualmente, seala
con respecto al artculo 116 de la acotada Ley Societaria, que sta se aplica
para precisar que el aviso de convocatoria de celebracin de Junta General
debe contener, entre otros, los asuntos a tratar (agenda) y al Directorio (a
travs de su Presidente) le corresponde efectuar dicha convocatoria, por lo que
nada le impide incluir los puntos que estime conveniente ser tratados en la
mencionada junta. Quinto.- Analizando el cargo propuesto, debe ser
desestimado en razn de que tal como seal la Corte Superior, en la
resolucin de vista de fojas ciento veintisis; adems del hecho de no contar la
recurrente con los estados financieros mencionados, no implica que deba dejar
de realizarse la junta reclamada por los solicitantes [2]; asimismo, debe
indicarse que las instancias del mrito resolvieron conforme al artculo 117 de
la Ley General de Sociedades, al ordenar la convocatoria a Junta con el objeto
de tratar los puntos de la agenda, sealados en la solicitud de fojas
cuarentisis y; que conforme indic el ad quem, la recurrente tiene expedito su
derecho de solicitar una convocatoria posterior respecto del punto no contenido
en la agenda mencionada como es la modificacin del artculo 18 de los
Estatutos [3]. Por las razones anotadas y en aplicacin del artculo 392 del
Cdigo Procesal Civil: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin
interpuesto, a fojas ciento treintisis, por Grifos Eleuterio Meza G. Sociedad

Annima; en los seguidos por don Ral Eleuterio Meza Maldonado y otros,
sobre convocatoria a junta general de accionistas; CONDENARON a la
empresa recurrente al pago de la multa de tres Unidades de Referencia
Procesal, as como las costas y costos originados en la tramitacin del recurso;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

DERECHO CONCURSAL
EL ALLANAMIENTO A LA NULIDAD DE ACUERDO DE JUNTA DE
ACREEDORES
- OTORGA COMPETENCIA AL JUEZ CIVIL PARA
CONOCER LA PRETENSIN?

EL ALLANAMIENTO A LA NULIDAD DE ACUERDO DE JUNTA DE


ACREEDORES
- OTORGA COMPETENCIA AL JUEZ CIVIL PARA
CONOCER LA PRETENSIN?

Cas. N 750-2002 Lima


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Fabritex Peruana Sociedad Annima

Demandado :
Banco Wiese Sudameris y otros
Asunto
:
Nulidad de convocatoria
Fecha
:
22 de agosto del 2002 (El Peruano 2-12-2002)
Si bien la parte demandada se allan a las pretensiones, dicho acto procesal
no es oponible a la Ley N 27295, modificatoria de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, porque la competencia por razn de la materia establecida
imperativamente en esta norma no es susceptible de allanamiento. Asimismo, y
aun cuando la competencia se determina por la situacin de hecho existente al
momento de la demanda, si la ley ordena lo contrario se aplicar lo que sta
disponga.
Cas. N 750-2002 - Lima
Nulidad de convocatoria
Lima, veintids de agosto del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA;
vista la causa Nmero setecientos cincuenta-ao dos mil dos, en Audiencia
Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley; emite la siguiente
sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata el recurso de casacin
interpuesto por la apoderada de Fabritex Peruana Sociedad Annima mediante
escrito de fojas mil ciento cuarenticinco, contra la sentencia de vista de fojas mil
ciento veinte expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima el diecinueve de diciembre del ao dos mil uno que, Confirma la
resolucin Nmero doce, su fecha cinco de setiembre del ao dos mil que
declara sin lugar la solicitud de incompetencia o improcedencia formulada por
el demandado Banco Wiese Sudameris en el recurso de fecha catorce de
agosto de dos mil y Revoca la resolucin nmero cincuentinueve expedida en
la Audiencia de fecha veintinueve de mayo del dos mil uno que declara
saneado el proceso por la existencia de una relacin jurdico-procesal vlida y
Reformndola declara la Nulidad y consiguiente conclusin del proceso, por
invalidez insubsanable de la relacin y Nula la resolucin apelada que fija los
puntos controvertidos, as como la sentencia apelada; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso a fojas mil ciento cincuentinueve, por
resolucin de este Supremo Tribunal del treinta de abril del presente ao se
declar procedente por la causal contenida en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil al haber sealado la
recurrente: a) que se ha contravenido el artculo seis del Cdigo Procesal
acotado, debido a que la competencia no puede fraccionarse, como lo hace la
Sala al sentenciar, puesto que al confirmar la Resolucin nmero doce est
estableciendo su competencia para conocer y pronunciarse sobre todas las
pretensiones y no solo sobre la pretensin 3) Reposicin del Administrador
Judicial de Fabritex, de su demanda; la sala absuelve el grado, no obstante
declarar, de modo general, su incompetencia y la nulidad de todo lo actuado;
indica que la Sala se pronuncia solo sobre uno de los extremos de la demanda,
respecto del cual el co-demandado Banco Wiese Sudameris no se haba
allanado, a pesar de que todas sus pretensiones se encuentran coactadas;
reiterando asimismo que la Sala ha creado una contradiccin puesto que

confirma la Resolucin Nmero doce y, en la misma sentencia, declara la


nulidad y conclusin de todo el proceso en forma simultnea, lo que denota es
una incongruencia sancionada en el artculo cincuenta inciso sexto del Cdigo
Procesal Civil; que las normas que ha empleado la Sala para declarar
concluido el proceso se han tergiversado en su contenido, ms an porque la
recurrente no cuestiona los acuerdos adoptados por la Junta sino la
convocatoria efectuada por el Presidente de la Junta de Acreedores; por otro
lado, sus pretensiones tienen naturaleza civil y mercantil previstas en los
Artculos ciento ochentitrs del Cdigo Civil, ciento cuarentiuno del Cdigo
adjetivo y ciento ochentitrs de la Ley General de Sociedades; que los actos
anteriores a la Junta de Acreedores no pueden estar sujetos a la ley de
reestructuracin patrimonial sino que se sujetan a las Reglas generales
sindoles aplicables el artculo I del Ttulo Preliminar y el artculo uno del
Cddigo Procesal Civil; que no le es aplicable la ley veintisiete mil doscientos
noventicinco, debido a que su demanda es de fecha anterior a la publicacin de
la norma; b) que se ha contravenido el artculo ciento veintids inciso tercero
del Cdigo adjetivo, debido a que la resolucin de vista no se encuentra
debidamente motivada pues la motivacin supone un razonamiento judicial que
comprende el anlisis de las posiciones de las partes, lo cual no ha ocurrido; y
que la Sala se ha limitado a recoger fielmente los argumentos del litisconsorte
Elas Goryn Rotstain; y c) infraccin del artculo cincuenta inciso primero del
Cdigo adjetivo pues todo Magistrado tiene la obligacin de dirigir el proceso, lo
cual ha sido inobservado en el caso de autos, debido a que el Banco Wiese
Sudameris se allan a la demanda respecto de tres de las cuatro pretensiones
demandadas; consecuentemente, solo qued pendiente de discusin una de
las cuatro pretensiones; por ello el juez debi ceirse a esa pretensin, dada la
condicin de rebelde de la codemandada BCR consultores; sin embargo a fojas
quinientos noventinueve admite la intervencin litisconsorcial de Elas Goryn
Rotstain, quien cuestiona la competencia aceptada por el codemandado Banco
Wiese Sudameris; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la parte actora solicit
que la presente demanda que versa sobre Nulidad de Convocatoria a Junta de
Acreedores realizada por el Banco Wiese como Presidente de la Junta de
Acreedores de Fabritex Peruana Sociedad Annima; nulidad de Junta de
Acreedores realizada el diecisiete de enero del ao dos mil; reposicin de
Administrador Judicial y Nueva Convocatoria [1]; se le diera trmite en la Va
Sumarsima de conformidad con lo dispuesto en el inciso sexto del artculo
quinientos cuarentisis del Cdigo Procesal Civil [2], pedido que fue amparado
al admitirse la demanda mediante auto de fecha dieciocho de julio del ao dos
mil; que no obstante cabe acotar que este proceso al no tener una va
procedimental propia tambin pudo ser tramitado en la Va Abreviada o en la de
Conocimiento, conforme a las posibilidades sealadas en el inciso octavo del
artculo cuatrocientos ochentisis y en el inciso primero del artculo
cuatrocientos setenticinco del Cdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, sin
embargo la Ley Nmero veintisiete mil doscientos noventicinco-Ley
Modificatoria y Complementaria del Texto nico Ordenado de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, vigente desde el veintinueve de junio del ao dos
mil que incorpora la Dcimo Cuarta Disposicin Transitoria [3], referida a la
competencia para resolver impugnaciones a decisiones de INDECOPI o de la
Junta de Acreedores, no permite que los Juzgados Civiles conozcan o
continen conociendo una accin como la planteada como pretensin principal

en autos que persigue impugnar un acuerdo de Junta de acreedores la


misma que se reserva solo a las Comisiones ad hoc, la Comisiones (sic) de
Reestructuracin Patrimonial o el Tribunal del INDECOPI en la sede
administrativa, y a la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en sede
jurisdiccional en la va del proceso Contencioso Administrativa, siendo las
disposiciones procesales de la acotada Ley de aplicacin a los procedimientos
en trmite, sea cual fuere la etapa en la que se encuentren, como lo contempla
la Segunda Disposicin Transitoria y Final de esa misma Ley [4]; Tercero.- Que,
la competencia es un presupuesto procesal de las demandadas y resulta ser un
requisito indispensable para establecer una correcta relacin jurdico-procesal
que permita luego una sentencia vlida, siendo que al emitirse el auto de
saneamiento procesal es el momento principal en el que se examinarn los
referidos presupuestos; que con posterioridad a la etapa de saneamiento el a
quo puede tambin declarar su incompetencia en aplicacin de lo dispuesto por
el artculo treinticinco del Cdigo Adjetivo [5], pero sin embargo en el presente
caso el Juzgador no lo hizo; Cuarto.- Que siendo as, consecuentemente la
Sala de Mrito ha resuelto conforme a ley, al disponer la anulacin del Auto de
Saneamiento; auto que fuera dictado transgrediendo la normatividad legal y
procesal; Quinto.- Que, si bien la parte demandada se allan a tres de las
pretensiones mediante recurso presentado el catorce de agosto del ao dos
mil, dentro de las que se encontraba la pretensin que persigue la impugnacin
de un Acuerdo de Junta de Acreedores, sin embargo dicho acto procesal no es
oponible a la Ley Nmero veintisiete mil doscientos noventicinco, porque la
competencia por razn de materia establecida imperativamente en esta norma,
no es susceptible de allanamiento; que si bien la competencia se determina por
la situacin de hecho existente al momento de la demanda, si la ley ordena lo
contrario se aplicar lo que sta disponga, como ocurre en el presente caso,
segn reza el artculo ocho in fine del Cdigo Procesal Civil [6] [7]; Sexto.- Que,
cuando el Colegiado Superior confirma la resolucin Nmero doce, resolucin
en la que aparece una Excepcin de Incompetencia del Juez, lo hace
sustentndose en que el Banco codemandado no haba precisado cules eran
los supuestos de incompetencia y por tanto el pedido de Reposicin del
Administrador Judicial Felipe Cebrecos Revilla no resultaba vlido para
cuestionar la competencia; Stimo.- Que, como puede apreciarse la
confirmacin de la mencionada resolucin que declara Infundada la Excepcin
de Incompetencia, efectuada por la sentencia de vista, tenindose en cuenta
sus fundamentos segn los cuales no cabe que el mismo juzgador declare su
incompetencia refirindose a la pretensin de Reposicin de Administrador
Judicial, no significa que haya resuelto sobre la correcta va procedimental para
conocer dicha materia, la misma que atendiendo a su naturaleza, se hacen
efectivas ante la Comisin de Reestructuracin Empresarial. En este orden, la
confirmacin de la Resolucin Nmero doce sobre la Excepcin de
Incompetencia no resulta en rigor contradictoria con la parte de la sentencia
que declara la nulidad de todo lo actuado porque no es materia a ser conocida
ante el Poder Judicial salvo cuando concluya el proceso de Reestructuracin
[8]; Octavo.- Que, en consecuencia estando a lo dispuesto por el artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas mil ciento cuarenticinco contra la
sentencia de vista de fojas mil ciento veinte, su fecha diecinueve de diciembre
del dos mil uno; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos

originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de dos Unidades


de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Fabritex Peruana Sociedad
Annima con Banco Wiese Sudameris y otros; sobre Nulidad de Convocatoria
de Junta de Acreedores y otros.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; INFANTES
VARGAS; SANTOS PEA.
EL VOTO DEL SEOR VOCAL LAZARTE HUACO ES COMO SIGUE:
Primero.- Que, a fin de analizar el recurso de casacin, es preciso
ordenar los agravios del recurrente a fin de emitir pronunciamiento respecto de
los agravios que podran producir mayores efectos procesales. Segundo.- Que,
respecto del punto c), el inciso tercero del artculo ciento treintinueve de la
Constitucin, prescribe que es principio y derecho de la funcin jurisdiccional: la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; asimismo, el artculo
stimo de la Ley Orgnica del Poder Judicial declara que: en el ejercicio y
defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional,
con las garantas de un debido proceso. Tercero.- Que, de acuerdo con el
inciso sexto, del artculo cincuenta del Cdigo Procesal Civil, son deberes de
los Jueces en el proceso: fundamentar los autos y las sentencias, bajo sancin
de nulidad, respetando los principios de jerarqua de las normas y el de
congruencia; asimismo, el inciso tercero del artculo ciento veintids del
acotado, establece que las resoluciones contienen: la relacin correlativamente
enumerada de los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que
sustentan la decisin, la que se sujeta al mrito de lo actuado y al derecho;
Mientras que el inciso cuarto de la misma norma establece que: la resolucin
contendr la expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto
de todos los puntos controvertidos; Cuarto.- Que, a fojas cincuentids, Fabritex
Sociedad Annima interpone demanda de convocatoria a Junta de Acreedores
solicitando, las siguientes pretensiones: I) la nulidad de la convocatoria
realizada, por el Presidente de la Junta de Acreedores, de Fabritex Sociedad
Annima a travs de la publicacin del veintiocho de diciembre de mil
novecientos noventinueve; II) la nulidad de la Junta de Acreedores de Fabritex,
Sociedad Annima realizada el diecisiete de enero del dos mil, la cual se dio
como consecuencia de la convocatoria que antecede; III) reponer en el cargo
de administrador (judicial) de la empresa a Felipe Cebrecos Revilla; IV)
Ordenar que el Banco Wiese Sudameris, como Presidente de la Junta de
Acreedores, convoque a una nueva junta, para tratar los siguientes temas: IV.a)
decisin sobre el destino de la empresa; IV.b) eleccin del rgimen de
administracin; IV.c) designacin de un comit; IV.d) delegacin de facultades
del comit; todo ello, con arreglo a la Ley de Reestructuracin Patrimonial;
Quinto.- Que, el Banco Wiese Sudameris, en un primer momento, se allan a la
demanda y, simultnea y contradictoriamente, dedujo la improcedencia de la
misma al amparo de lo dispuesto por la Ley veintisiete mil doscientos
noventicinco y el Decreto de Urgencia veintinueve-dos mil; Sexto.- Que, por
Resolucin siete, del dieciocho de julio del dos mil, el juez admite a trmite la
demanda, en la va del proceso sumarsimo y declara que del tenor de la

demanda se desprende que no le es aplicable lo dispuesto por la Ley


veintisiete mil doscientos noventicinco y el Decreto de Urgencia veintinueve
dos mil; Stimo.- Que, por Resolucin ocho, del catorce de agosto del dos mil,
el a quo tiene por allanado al Banco solicitante, en los trminos de su escrito,
esto es, se produce el allanamiento respecto de los puntos: uno, dos y cuatro,
quedando la resolucin antes aludida consentida; Octavo.- Que, el Banco
Wiese Sudameris, nuevamente, simultnea y contradictoriamente, dedujo: I) la
improcedencia del punto c), el mismo que era uno de los cuatro puntos
demandados y que no fue objeto de allanamiento; II) interpuso recurso de
apelacin contra el auto admisorio y, III) contest la demanda interpuesta por
Fabritex Sociedad Annima y en su primer otros digo dejo constancia que no
estaba de acuerdo con la pretensin c); mientras que en su tercer otros digo
cuestiono la competencia del Juzgado para conocer el fondo de la controversia,
al amparo de lo dispuesto por la Ley veintisiete mil doscientos noventicinco;
Noveno.- Que, por Resolucin doce, del cinco de septiembre del dos mil, el a
quo declara sin lugar la solicitud de incompetencia o improcedencia formulada
por el Banco Wiese Sudameris argumentando que la pretensin c), es una
pretensin accesoria a la principal, que es la convocatoria a Junta de
Acreedores; tambin sealo que como quiera que el Banco emplazado se ha
allanado a algunas de las pretensiones contenidas en la demanda, se ha
sometido a la jurisdiccin de este juzgado, por lo que no puede declarar su
incompetencia, conforme al artculo veinticinco del Cdigo Procesal Civil;
Dcimo.- Que, a fojas seiscientos veintisis, se lleva a cabo la Audiencia nica
en la que, por Resolucin cincuentinueve, se declara saneado el proceso y se
fijan, a pesar de haberse producido un allanamiento, los siguientes puntos
controvertidos: a) determinar si prospera o no la pretensin principal (nulidad
de convocatoria); b) determinar si prosperan o no las pretensiones accesorias;
c) determinar si prospera o no ordenar al Banco Wiese Sudameris, como
Presidente de la Junta, a fin de que cumpla con convocar a una nueva Junta;
en este estado, el abogado de la demandante interpone recurso de apelacin
contra la decisin del Juzgado de declarar saneado el proceso argumentando
que no pueden considerarse puntos controvertidos a las pretensiones
principales y accesorias que han sido objeto de allanamiento por parte del
Banco Wiese Sudameris; adems, denuncia que en el caso de autos, la
codemandada BCR consultores se encuentra en condicin de rebelde; Dcimo
Primero.- Que, del anlisis de las resoluciones de los jueces y del expediente
se desprende, con claridad, que, incongruentemente, el juez se pronuncia,
sobre todos los puntos controvertidos, obviando el hecho procesal de que
exista una resolucin consentida de allanamiento, respecto de tres de los
cuatro puntos controvertidos, que han sido objeto de este proceso y que, ante
ello, dejaron de configurar como extremos de la litis; Dcimo Segundo.- Que,
en consecuencia, se ha afectado el derecho al debido proceso del recurrente,
en razn de que la incoherencia incurrida por el juez, al continuar el proceso
respecto de argumentos que no son objeto de la litis y el resolver, de manera
contradictoria con el proceso, perjudica el legtimo derecho a la defensa del
recurrente, quien carece de argumentos claros y precisos que le permitan
defenderse, contravinindose, flagrantemente, las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso y que han sido antes enunciadas; Dcimo
Tercero.- Que, como el vicio denunciado se ha producido en primera instancia,
ser el Juez de origen, el que deber de renovar los actos procesales a partir

de la Audiencia nica, que corre a fojas seiscientos veintisis, debiendo emitir


una nueva resolucin de saneamiento, que se ajuste a lo dispuesto por la Ley;
estando a las conclusiones a las que se arriba y de conformidad con lo
dispuesto por el apartado dos punto cuatro, del inciso segundo, del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, por lo que MI VOTO es para
que se declare FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas mil
ciento cuarenticinco y, en consecuencia, INSUBSISTENTE la resolucin de
vista de fojas mil ciento veinte, su fecha diecinueve de diciembre del dos mil
uno; NULA la apelada de fojas novecientos setenta, su fecha veinticinco de julio
del dos mil uno, y NULO todo lo actuado, desde la fojas (sic) seiscientos
veintisis, inclusive; en los seguidos por Fabritex Sociedad Annima con el
Banco Wiese Sudameris y otros; sobre Convocatoria a Junta de Acreedores.
S. LAZARTE HUACO.

DERECHO PROCESAL CIVIL


LOS DOCUMENTOS PRESENTADOS POR EL REBELDE - PUEDEN
SERVIR DE SUSTENTO DEL FALLO DEL JUEZ?
VALORACIN DE LAS PRUEBAS ACTUADAS ANTICIPADAMENTE CONJUNTAMENTE CON LAS ACTUADAS AL INTERIOR DEL PROCESO
LA FUNCIN DIKELGICA DEL RECURSO DE CASACIN - JUSTICIA AL
CASO CONCRETO
LAS PRETENSIONES DE NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL Y
REIVINDICACIN - SE PODRN ACUMULAR?
LA SENTENCIA QUE SE SUSTENTA EN PRUEBAS EXTEMPORNEAS
CONTRAVIENE EL DEBIDO PROCESO - CORTE SUPREMA HACE USO DE
SU FINALIDAD DIKELGICA
PARA QUE SE OTORGUEN TTULOS SUPLETORIOS - SER NECESARIO
ACREDITAR LA POSESIN DEL BIEN?

LOS DOCUMENTOS PRESENTADOS POR EL REBELDE - PUEDEN


SERVIR DE SUSTENTO DEL FALLO DEL JUEZ?

Cas. N 1555-2000 Cusco


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Comunidad Campesina de Marcapata-Ccollana
Demandado :
Vctor Genaro Palma Loayza y otra
Asunto
:
Desalojo
Fecha
:
30 de abril del 2002 (El Peruano 2-12-2002)
No resulta vlida la decisin de la Sala de Mrito, pues dicho fallo tiene como
base un documento que fuera presentado por los demandados luego que se
emitiera una resolucin que los declar rebeldes, es decir, cuando haba
precluido la etapa procesal en la que las partes podan ofrecer los medios
probatorios.
Cas. N 1555-2000 -Cusco
Lima, treinta de abril del dos mil dos.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA; en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha, integrada por los Seores Vocales; Vsquez Cortez,
Mendoza Ramrez, Zubiate Reina, Walde Jaregui y Gazzolo Villata, luego de
verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Recurso de casacin interpuesto por don Jos Antonio
Guirrez Catao, en su condicin de Presidente de la Comunidad Campesina
de Marcapata Ccollana, mediante escrito de fojas ciento ochenta, contra la
sentencia de vista de fojas ciento setenticuatro, su fecha quince de mayo del
ao dos mil, expedida por la Segunda Sala Civil del Cusco, que revocando la
sentencia apelada de fojas ciento treintiuno, su fecha diez de enero del dos mil,
declara infundada la demanda; en los seguidos con Vctor Genaro Palma
Loaiza y otra sobre desalojo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante
resolucin de fecha tres de abril del dos mil uno, obrante a fojas veintisis del
cuadernillo formado en esta Suprema Sala, se ha declarado procedente el
recurso de casacin por la causal contenida en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, la contravencin de
normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Y CONSIDERANDO:
Primero.- que, de la interpretacin sistemtica de las normas contenidas en los
artculos ciento veintids inciso tercero y ciento ochentinueve del Cdigo
Procesal Civil [1], tenemos que los medios probatorios deben ser ofrecidos por
las partes en los actos postulatorios, salvo disposicin distinta del citado texto
legal y que las resoluciones deben sujetarse al mrito de lo actuado y al

derecho. Segundo.- que, en tal lindero de razonabilidad, cabe concluir que no


resulta vlida la decisin de la Sala de Mrito de revocar la sentencia de
primera instancia y declarar infundada la demanda, pues dicho fallo tiene como
base el documento denominado Compra-Venta de dos Inmuebles; que obra a
fojas noventiuno de autos, el mismo que fuera presentado por los demandados
luego que se emitiera la resolucin que los declar rebeldes, es decir, cuando
haba precluido la etapa procesal en la que las partes podan ofrecer los
medios probatorios tendientes a respaldar o sustentar los hechos que exponen;
consecuentemente dicha decisin jurisdiccional se sustenta en un documento
no admitido ni actuado como medio probatorio [2]. Tercero.- que, sin perjuicio
de lo expuesto precedentemente, debe sealarse que cuando los medios
probatorios sean insuficientes para formar conviccin, el juez, en decisin
motivada e inimpugnable puede ordenar la actuacin de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes, tal y conforme lo establece el artculo
ciento noventicuatro del citado Cdigo Procesal [3]. Cuarto.- que, el Juez de la
causa, en caso de considerar que los medios probatorios existentes en autos
incurran en la insuficiencia anteriormente sealada, se encuentra plenamente
facultado para ordenar la actuacin de las pruebas de oficio que considere
necesarias para el total esclarecimiento del conflicto de intereses con
relevancia jurdica puesto a consideracin de este Poder del Estado [4].
Quinto.- que, por las razones expuestas deber procederse conforme a lo
normado en el numeral dos punto cuatro del artculo trescientos noventisis del
Cdigo Procesal Civil [5]. DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento ochenta por don Jos Antonio Gutirrez Catao, en
su condicin de Presidente de la Comunidad Campesina de MarcapataCcollana, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento
setenticuatro, su fecha quince de mayo del dos mil, INSUBSISTENTE la
sentencia apelada de fojas ciento treintiuno, de fecha diez de enero del dos mil,
y NULO lo actuado a partir de fojas ciento veintiuno, ORDENARON que el Juez
de la causa proceda conforme a las consideraciones y lineamientos expuestos
en la presente resolucin; en los seguidos con Vctor Genaro Palma Loaiza y
otra sobre desalojo; DISPUSIERON la publicacin del texto de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; MENDOZA RAMREZ; ZUBIATE REINA;
WALDE JUREGUI; GAZZOLO VILLATA.

VALORACIN DE LAS PRUEBAS ACTUADAS ANTICIPADAMENTE CONJUNTAMENTE CON LAS ACTUADAS AL INTERIOR DEL PROCESO

Cas. N 325-2002 Ica


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Hernn Diego Lpez de Romaa
Demandado :
Per Tom Sociedad Annima Cerrada

Asunto
:
Interdicto de recobrar
Fecha
:
15 de mayo del 2002 (El Peruano 2-12-2002)
La sentencia impugnada no solo se ha sustentado en la inspeccin judicial y el
informe pericial ordenados realizar por el a quo dentro del proceso, sino
tambin ha apreciado en su integridad la diligencia preparatoria aportada por el
accionante y admitida por el juzgador.
Cas. N 325-2002 - Ica
Lima, quince de mayo del dos mil dos.
VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin
interpuesto por Per Tom Sociedad Annima Cerrada, rene los requisitos de
forma para su admisin conforme a lo previsto en el artculo trescientos
ochentisiete del Cdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, el numeral segundo del
artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal acotado, establece que
constituye requisito de fondo del recurso, que se fundamente con claridad y
precisin, expresando en cul de las causales descritas en el artculo
trescientos ochentisis de este Cdigo se sustenta y, segn el caso, se precise
cmo debe ser la debida aplicacin o cul la interpretacin correcta de la
norma de derecho material o cul debe ser la norma de derecho material
aplicable o en qu ha consistido la afectacin del derecho al debido proceso o
cul ha sido la formalidad procesal incumplida; Tercero.- Que, la recurrente
invocando los incisos primero y tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil, denuncia como agravios: a) La aplicacin indebida del
artculo ochocientos noventisis del Cdigo Civil, argumentando que la
impugnada aplica dicho artculo considerando que segn la inspeccin judicial
y la constatacin policial del veinticinco de marzo del dos mil, se ha acreditado
la posesin pacifica y pblica con la cual ha venido conduciendo el actor el
rea sub litis; que sin embargo, en autos no existe ningn elemento que
acredite el hecho de la posesin por parte del actor respecto del rea citada, y
por el contrario, lo acreditado es que personal de la empresa recurrente se
encontraba en dicha rea, correspondiendo en todo caso la interposicin de la
accin reivindicatoria; b) La contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, al haber la Sala de Mrito sustentado su decisin
en la constatacin policial del veinticinco de marzo del dos mil, la que se
encuentra como anexo del expediente de prueba anticipada, esto es, sin que
dicho documento haya sido ofrecido y admitido como medio probatorio por el
actor, y con el cual el Juzgador consider acreditada la posesin del actor,
vulnerndose los artculos primero, segundo y noveno del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil [1]; aade que la impugnada se ha sustentado en la
prueba anticipada solicitada por el actor, en la cual, la recurrente no fue
notificada desarrollndose las diligencias de inspeccin judicial y pericia sin
previa citacin; Cuarto.- Que, en cuanto al primer agravio, cabe sealarse que
la recurrente no ha precisado cul es la norma que debi aplicarse al caso de
autos, omisin que no le ha permitido satisfacer a cabalidad las exigencias de
fondo a que se hace referencia en el segundo considerando de la presente
resolucin; Quinto.- Que, en lo que respecta el segundo agravio, debe
sealarse que la impugnada no solo se ha sustentado en la inspeccin judicial

e informe pericial ordenados realizar por el a quo dentro del presente proceso,
sino tambin ha apreciado en su integridad la Diligencia Preparatoria, aportada
por el accionante y admitida por el Juzgador, en virtud de los artculos ciento
ochentiocho y ciento noventisiete el Cdigo Procesal Civil, esto es, atendiendo
a que la finalidad de los medios probatorios es la de producir certeza en el
Juez, quien deber valorarlos de manera conjunta y razonada, no
evidencindose por tanto la vulneracin del debido proceso; en consecuencia:
Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas
doscientos cuarenticuatro por Per Tom Sociedad Annima Cerrada, contra la
resolucin de vista de fojas doscientos cuarenta, su fecha veintinueve de
noviembre del dos mil uno; CONDENARON a la recurrente al pago de las
costas y costos del recurso, as como a la multa de tres Unidades de
Referencia Procesal; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Hernando Diego Francisco
Lpez de Romaa Dalmau, sobre Interdicto de Recobrar; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; MENDOZA RAMREZ; ZUBIATE REINA;
GAZZOLO VILLATA.
EL VOTO DEL SEOR VOCAL WALDE JUREGUI ES COMO SIGUE:
Primero.- Que, el recurso de casacin interpuesto por Per Tom
Sociedad Annima Cerrada, representada por don ngel Corbera Gonzalo
conforme al poder de fojas ciento treintiuno ha cumplido con los requisitos de
forma previstos en el artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil
para su admisibilidad; Segundo.- Que, en cuanto a los requisitos de fondo, la
recurrente invoca; a) La aplicacin indebida de una norma de derecho material
y b) La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso; causales previstas en los incisos uno y tres del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal acotado; Tercero.- Que, en cuanto a la primera
causal invocada, la recurrente seala que la sentencia de vista ha aplicado
indebidamente el artculo ochocientos noventisis del Cdigo Civil, puesto que
ha sealado que considerando a la inspeccin judicial y la constatacin policial
de fecha veinticinco de marzo del dos mil, se habra acreditado la posesin
pacfica y pblica con que ha venido conduciendo el demandante el rea
respecto del cual ha accionado, sin tomar en cuenta que conforme a la
casacin nmero doscientos ochentids-noventisis/CA, la posesin que ha
sido contractual o judicialmente reconocida, pero que no existe fcticamente no
es posesin resultando por tanto inaplicable el artculo del Cdigo Civil
invocado; Cuarto.- Que, en cuanto a la segunda causal invocada la recurrente
seala que la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso consiste en que la Sala Superior ha sustentado su decisin en
la constatacin policial de fecha veinticinco de marzo del dos mil, la misma que
se llev a cabo dentro del trmite de una prueba anticipada solicitada por el
demandante no se le ha notificado, llevndose a cabo las Diligencias de
Inspeccin judicial y Pericia sin previa citacin [2]; Quinto.- Que, de lo
anteriormente reseado se aprecia que la recurrente ha cumplido con los
requisitos de fondo que establece el inciso segundo del artculo trescientos
ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, toda vez que ha indicado con detalle en

qu habran consistido las causales de aplicacin indebida y contravencin


denunciadas. Por cuyas razones MI VOTO es porque se declare
PROCEDENTE el recurso de casacin; en los seguidos por don Hernn Diego
Lpez de Romaa con Per Tom Sociedad Annima Cerrada, sobre Interdicto
de Recobrar.
SS. WALDE JUREGUI.

LA FUNCIN DIKELGICA DEL RECURSO DE CASACIN - JUSTICIA AL


CASO CONCRETO

Cas. N 3441-2000 Moquegua


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Margarita Casani Vega
Demandado :
Hugo Pedro Oviedo Chavera
Asunto
:
Nulidad de cosa juzgada fraudulenta
Fecha
:
18 de marzo del 2002 (El Peruano 2-12-2002)
Las Salas de Casacin en lo Civil vienen desarrollando una corriente
jurisprudencial en el sentido de propiciar hacer justicia en determinados casos
concretos, cumpliendo as con la funcin dikelgica del medio impugnatorio que
la doctrina viene igualmente desarrollando, estableciendo de ese modo que el
recurso de casacin no se circunscriba solo al control de la correcta aplicacin
del derecho positivo.
Cas. N 3441-2000 - Moquegua
Lima, dieciocho de marzo de dos mil dos.
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia. De conformidad
con el Dictamen Fiscal. Con los acompaados. 1. RESOLUCIN MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la resolucin de
vista de fojas ciento setentitrs, su fecha veintids de setiembre de dos mil,
expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Moquegua e Itinerante a Ilo que,
revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento treintinueve, su
fecha diecinueve de mayo de dos mil, declara infundada la demanda incoada
por doa Margarita Casani Vega contra Hugo Pedro Oviedo Chavera, sobre
nulidad de cosa juzgada fraudulenta. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES
SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de
fojas diecinueve del cuadernillo de casacin, su fecha doce de febrero de dos
mil uno, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por doa Margarita
Casani Vega por la causal prevista por el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo

Procesal Civil, relativa a la contravencin de normas que garantizan el derecho


al debido proceso. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Las Salas de Casacin en
lo Civil de esta Corte vienen desarrollando una corriente jurisprudencial en el
sentido de propiciar hacer justicia en determinados casos concretos,
cumpliendo as con la funcin dikelgica del medio impugnatorio que la doctrina
igualmente viene desarrollando, estableciendo de ese modo que el recurso de
casacin no se circunscriba solo al control de la correcta aplicacin del derecho
positivo [1]. Segundo.- Revisado los actuados se advierte que doa Margarita
Casani Vega, por derecho propio y como representante legal de sus menores
hijos Jos Jhean, Solange Elizabeth y Mara Milagros Elibeth Oviedo Casani,
interpuso demanda sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra Hugo
Oviedo Chavera, padre de estos ltimos, a fin de que se declare la nulidad de
las sentencias de primera y segunda instancia expedidas en el proceso que
sobre nulidad de minuta de anticipo de legtima y otro, siguiera don Hugo
Oviedo Chavera contra la demandante doa Margarita Casani Vega. Tercero.Conforme se aprecia de la partida de nacimiento que obra a fojas diez del
cuaderno acompaado, Jos Jhean Oviedo Casini naci el veinte de junio de
mil novecientos ochentids, de lo que se infiere que a la fecha de expedicin de
la sentencia de vista materia del recurso (veintids de setiembre de dos mil)
haba adquirido capacidad procesal, por lo que estaba en aptitud de
apersonarse al proceso por derecho propio. Cuarto.- Por los fundamentos
anotados se llega a la conclusin que la Sala Superior, al expedir la resolucin
de vista materia de impugnacin, ha contravenido normas que garantizan el
derecho al debido proceso, pues no se ha ordenado la incorporacin al proceso
de Jos Jhean Oviedo Casani, lo que conduce a declarar fundado el recurso de
casacin [2]. Quinto.- Cabe precisar que la demanda sobre nulidad de cosa
juzgada fraudulenta ha sido propuesta con fecha veintitrs de diciembre de mil
novecientos noventiocho, es decir, antes de la modificatoria del artculo 178 del
Cdigo Proceal Civil Ley N 27101, publicada el cinco de mayo de mil
novecientos noventinueve. 4. DECISIN: A) Declararon FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por doa Margarita Casani Vega y, en consecuencia,
CASARON la sentencia de vista de fojas ciento setentitrs, su fecha veintids
de setiembre de dos mil; en los seguidos con don Hugo Oviedo Chavera, sobre
nulidad de cosa juzgada fraudulenta. B) ORDENARON el reenvo de los autos
a fin de que la Sala Mixta Descentralizada de Moquegua e Itinerante a Ilo
expida nueva resolucin. C) DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. SILVA V.; TVARA C.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.

LAS PRETENSIONES DE NULIDAD DE ASIENTO


REIVINDICACIN - SE PODRN ACUMULAR?

REGISTRAL

Cas. N 648-2002 Lima


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Epifiano Donato Ochara Zegarra
Demandado :
Eduardo Paul Ochara Mendvil
Asunto
:
Nulidad de inscripcin registral
Fecha
:
6 de agosto del 2002 (El Peruano 3-12-2002)
Las pretensiones de nulidad de asiento registral y reivindicacin de los
derechos y acciones son tramitables ante el mismo juez; no son contrarias
entre s, puesto que de ampararse la invalidez de la inscripcin registral la
restitucin de los derechos y acciones que le corresponderan correran la
misma suerte, esto es debido al sustento fctico tanto de la pretensin principal
como de la accesoria; y finalmente son tramitables en una misma va
procedimental, la del proceso de conocimiento. En consecuencia, es factible la
acumulacin de dichas pretensiones.
Cas. N 648-2002 - Lima
Declaracin Judicial de Nulidad de Inscripcin Registral
Lima, seis de agosto del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa Nmero seiscientos cuarenta y ochodos
mil dos, con el acompaado, en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; y
producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don
Epifanio Donato Ochara Zegarra, contra la resolucin de vista de fojas ciento
veintinueve, su fecha doce de noviembre del dos mil uno, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando
la resolucin apelada nmero cuatro de fojas ciento dos, del veintitrs del julio
del dos mil uno, declara Nulo todo lo actuado y consiguientemente la
conclusin del proceso; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de
esta Sala del veintids de abril del presente ao, se declar procedente dicho
recurso, por la causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], expresndose que se ha desconocido
el cumplimiento de los requisitos para la acumulacin subjetiva originaria
previstos en el artculo ochentisis del Cdigo Procesal Civil [2], as como para
la acumulacin objetiva contenidos en el artculo ochenta y cinco del mismo
Cuerpo Legal, ya que ha existido negativa a ejercer tutela jurisdiccional efectiva
para declararse coetneamente la invalidez registral y el reconocimiento de
derechos de restitucin; y CONSIDERANDO: Primero: Que, corresponde
determinar si a la pretensin principal de declaracin de invalidez de inscripcin
registral del inmueble materia de litis, que se encuentra a nombre de los
demandados, es acumulable en forma objetiva originaria y con el carcter de
accesoria la de restitucin reivindicacin del cincuenta por ciento de acciones
y derechos que corresponden al demandante en su condicin de co-propietario,
al no haber transferido ni tcita ni expresamente sus gananciales; as como
tambin la de pago de frutos; Segundo: Que, en cuanto a la acumulacin de
pretensiones, esto es la objetiva, el artculo ochenta y cinco del Cdigo
Procesal Civil ha fijado como requisitos para su procedencia, que stas: a)

sean de competencia del mismo juez; b) no sean contrarias entre s, salvo que
sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y c) sean tramitables en
una misma va procedimental; a lo que se agrega que en el caso de una
acumulacin objetiva originaria de carcter accesorio, como es el caso de
autos, el artculo ochenta y siete del mismo Cuerpo Legal ha previsto que sta
es amparable cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la
principal, se amparan tambin las dems; [3] Tercero: Que, del expediente
principal se observa que la pretensin principal se sustenta en que la
inscripcin registral que declara a los demandados como nicos propietarios
del inmueble materia de discusin, carece de documento que la respalde, ya
que el actor jams cedi o transfiri a favor de los demandados los derechos y
acciones que por Ley le corresponden, esto es el cincuenta por ciento del
mismo, porcentaje que le corresponde como consecuencia del proceso judicial
de separacin de cuerpos seguido con su ex esposa Enriqueta Mendvil
Salazar, siendo que como consecuencia de la declaracin de invalidez solicita
la reivindicacin de dicho cincuenta por ciento de derechos y acciones y pago
de frutos, argumentacin que determina que las pretensiones no sean
contrarias entre s y que de ampararse la principal accesoria corra la misma
suerte, por ser consecuencia de la primera; Cuarto: Que, de lo antes expuesto
se desprende que por la naturaleza de las pretensiones stas son tramitables
ante el mismo juez, esto es el especializado en lo civil, as mismo no son
contrarias entre s, puesto que de ampararse la invalidez de la inscripcin
registral la restitucin de los derechos y acciones que le corresponderan al
actor correran la misma suerte, esto debido al sustento fctico tanto de la
pretensin principal como de la accesoria, y finalmente son tramitables en una
misma va procedimental, la del proceso de conocimiento, en consecuencia se
cumple con los requisitos previstos en el artculo ochenta y cinco del Cdigo
Adjetivo; [4] Quinto: Que, consecuentemente esta Suprema Sala considera que
tanto la resolucin de vista como la apelada, en cuanto declara la Nulidad de
todo lo actuado y da por concluido el proceso, han contravenido las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso; por lo que lo declararon
FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas ciento
cuarenticinco, en
consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha
doce de noviembre del dos mil uno, e INSUBSISTENTE la resolucin de
Primera Instancia de fojas ciento dos, su fecha veintitrs de julio del dos mil
uno, en cuanto declara la Nulidad de todo lo actuado y da por concluido el
proceso; ORDENARON que el a quo contine el proceso segn su estado;
DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por don Epifanio Donato Ochara Zegarra con
Eduardo Paul Ochara Mendvil y otros, sobre Declaracin Judicial de Nulidad
de Inscripcin Registral y otro; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA.

LA SENTENCIA QUE SE SUSTENTA EN PRUEBAS EXTEMPORNEAS


CONTRAVIENE EL DEBIDO PROCESO - CORTE SUPREMA HACE USO DE
SU FINALIDAD DIKELGICA

Cas. N 1885-2001 Lima


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Gerardo Cervera Baca y otra
Demandado :
Jos Alberto Arrascue Zapata
Asunto
:
Prescripcin adquisitiva
Fecha
:
6 de agosto del 2002 (El Peruano 3-12-2002)
Esta Sala haciendo uso de su finalidad dikelgica que preconiza la doctrina, a
fin de hacer justicia en el presente caso en concreto, ampara el recurso de
casacin bajo la causal de la contravencin al debido proceso, en atencin a
que aparentemente la Sala habra tomado en consideracin instrumentos que
formalmente no han sido incorporados al proceso en la oportunidad que seala
el ordenamiento procesal civil.
Cas. N 1885-2001 - Lima
Lima, veintisis de junio de dos mil dos.
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha, producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la resolucin de
vista de fojas cuatrocientos uno, su fecha treinta de abril de dos mil uno,
expedida por la Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento de la
Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la sentencia de primera
instancia de fojas trescientos setentiuno, de fecha once de agosto de dos mil,
declara infundada la demanda interpuesta por Gerardo Cervera Baca y otra
contra Jorge Alberto Arrascue Zapata sobre prescripcin adquisitiva de
dominio. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fojas diecisiete del
cuadernillo de casacin, su fecha veintitrs de agosto de dos mil uno, se ha
declarado procedente el recurso interpuesto por don Gerardo Cervera Baca y
por doa Margarita Matas Antn de Cervera por la causal prevista por el inciso
1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil [1], relativa a la interpretacin
errnea de la norma de derecho material contenida en el artculo 950 del
Cdigo Civil [2]. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Si bien, conforme aparece de
la resolucin de fojas diecisiete del cuadernillo de casacin se ha declarado
procedente el recurso de casacin Lima, por la causal prevista por el inciso 1
del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, tambin es verdad que los
recurrentes al formular la fundamentacin de su recurso han especificado que
la Sala Superior, al emitir la sentencia materia del medio impugnatorio, se ha
apoyado en copias fotostticas de documentos no admitidas formalmente por el
juzgador, lo que importa denunciar la contravencin de normas que garantizan
el debido proceso. Segundo.- Por consiguiente, dada la naturaleza del presente

proceso, es pertinente que esta Sala, haciendo uso de la finalidad dikelgica


que preconiza la doctrina a fin de hacer justicia en el presente caso concreto,
ampare el recurso de casacin bajo la causal de la contravencin de normas
que garantizan el derecho al debido proceso, en atencin a que aparentemente
la Sala Superior habra tomado en consideracin al sentenciar la causa
instrumentos que formalmente no han sido incorporados al proceso en la
oportunidad que seala el ordenamiento procesal civil. Por tanto deben
reenviarse los autos a la Sala Superior correspondiente. 4. DECISIN: Estando
a las consideraciones expuestas: a. Declararon FUNDADO el recurso de
casacin [3] interpuesto por don Gerardo Cervera Baca y por doa Margarita
Matas Antn de Cervera y, en consecuencia, CASARON la sentencia de vista
de fojas cuatrocientos uno, su fecha treinta de abril de dos mil uno; en los
seguidos con Jorge Alberto Arrascue Zapata, sobre prescripcin adquisitiva de
dominio. b. ORDENARON el reenvo del presente proceso a fin de que la Sala
Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento, o la que corresponda, de la
Corte Superior de Justicia de Lima expida nueva resolucin. c. DISPUSIERON
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.; QUINTANILLA
Q.

PARA QUE SE OTORGUEN TTULOS SUPLETORIOS - SER NECESARIO


ACREDITAR LA POSESIN DEL BIEN?

Cas. N 1633-2001 Tacna


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Mercedes Mara Moscoso viuda de Gmez
Demandado :
Csar Osterling Fernndez
Asunto
:
Formacin de ttulos supletorios
Fecha
:
1 de octubre del 2002 (El Peruano 3-12-2002)
Resulta necesaria la realizacin de la inspeccin judicial en el predio materia de
litis, a fin de verificar las condiciones del mismo, constatando si la demandante
se encuentra en posesin mediata o inmediata si existe un tercero que ejerce la
ocupacin; todo ello con el objeto de formar conviccin en el juzgador respecto
a la titularidad del recurrente sobre el citado bien.
Cas. N 1633-2001 - Tacna
Lima, primero de octubre del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Con el acompaado, vista la causa en Audiencia Pblica
de la fecha y; producida la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente

sentencia. 1. MATERIA DEL RECURSO. Se trata del recurso de casacin


interpuesto a fojas ciento treintisis por doa Mercedes Mara Moscoso Viuda
de Gmez contra la resolucin de vista de fojas ciento treinticuatro, su fecha
veintitrs de abril del dos mil uno, expedida por la Sala Mixta Descentralizada e
Itinerante de la Corte Superior de Justicia de Moquegua-Ilo, que declara nulo e
insubsistente todo lo actuado a partir de la sentencia apelada de fojas ciento
doce, su fecha diecinueve de diciembre del dos mil, reponiendo la causa a
dicho estado, disponiendo que el Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto lleve
a cabo la actuacin del medio probatorio indicado, y continuar el trmite del
proceso en la forma de ley; en los seguidos con don scar Osterling Fernndez
Dvila, sobre formacin de ttulos supletorios. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Concedido el
recurso a fojas ciento treintinueve, fue declarado procedente por este Supremo
Tribunal mediante resolucin de fecha siete de agosto del dos mil uno, que
obra a fojas diecisis del cuaderno de casacin, por la causal prevista en el
inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la contravencin
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- En el presente caso, la recurrente sostiene que
la resolucin de la Sala Superior le resulta lesiva, al disponer la realizacin de
una inspeccin judicial para verificar la posesin de la demandante sobre el
inmueble sub litis, ya que no se pretende en este proceso la prescripcin
adquisitiva, supuesto en el cual el posesionario pide para s se le declare
propietario por el transcurso del tiempo, sino que en el caso de autos, el
propietario sin documentos inicia el proceso para que se acredite su titularidad
en la propiedad y se le otorguen judicialmente dicho documentos (sic); y, si bien
la sentencia de vista contiene una motivacin, sta resultara aparente por no
tener racionalidad ni razonabilidad, ya que la valoracin de las pruebas debe
respetar las reglas de la sana crtica. Segundo.- Cabe anotar que las
pretensiones relativas a ttulo supletorio, prescripcin adquisitiva y rectificacin
de reas o delimitacin de linderos se tramitan como proceso abreviado, las
mismas que se encuentran reguladas en la Seccin Quinta, Ttulo II, Captulo
II, Subcaptulo 2 del Cdigo Procesal Civil. Tercero.- Asimismo, hay que sealar
que quien formula la demanda de ttulo supletorio es el propietario de un bien
que carece de documentos que acrediten su derecho contra su inmediato
transferente o los anteriores a ste o sus respectivos sucesores para obtener el
ttulo de propiedad correspondiente, conforme dispone el inciso 1 del artculo
504 del acotado Cdigo Procesal [1]. Cuarto.- Es materia de autos, la demanda
de ttulos supletorios interpuesta a fojas cuarenta por doa Mercedes Mara
Moscoso Viuda de Gmez, con el objeto de que se le otorgue el ttulo de
propiedad respectivo sobre el inmueble ubicado en calle Moquegua nmero mil
ciento setentids, distrito de Moquegua, provincia de Mariscal Nieto,
departamento de Moquegua, por cuanto indica haberlo adquirido mediante
documento privado del ao mil novecientos cincuenta, el mismo que se le ha
extraviado; sin embargo, refiere que desde el ao mil novecientos cincuentiuno
viene conduciendo el predio hasta la actualidad y ejerciendo poderes sobre el
mismo, tales como el darlo en alquiler a diferentes personas de la localidad.
Quinto.- En tal sentido, resulta conveniente sealar que en este tipo de
procesos el juzgador deber dilucidar respecto de la propiedad, pues solo ser
amparada la demanda si se encuentra acreditada la condicin de propietario de
la actora, conforme fluye del inciso 1 del artculo 504 de nuestro ordenamiento

procesal civil. Sexto.- Sin embargo, cabe sealar que una de las formas para
corroborar la propiedad alegada es justamente la posesin por parte de la
accionante respecto del bien (materia de litigio), toda vez que de acuerdo al
artculo 896 del Cdigo Procesal Civil, la posesin es el ejercicio de hecho de
uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Sptimo.- En consecuencia, se
aprecia que resulta necesaria la realizacin de la inspeccin judicial en el
predio materia de litis, a fin de verificar las condiciones del mismo, constatando
si la demandante se encuentra en posesin mediata o inmediata o si existe un
tercero que ejerce la ocupacin; todo ello con el objeto de formar conviccin en
el juzgador respecto de la titularidad de la recurrente sobre el citado bien; por lo
que no se evidencia la configuracin de la denuncia adjetiva [2]. 4. DECISIN:
Estando a los considerandos precedentes, con lo expuesto en el dictamen del
seor Fiscal Supremo en lo Civil y en aplicacin de lo previsto en el artculo 397
del Cdigo Procesal Civil [3] : 4.1. Declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas ciento treintisis por doa Mercedes Mara
Moscoso Viuda de Gmez; en consecuencia, NO CASARON la resolucin de
vista de fojas ciento treinticuatro, su fecha veintitrs de abril del dos mil uno,
expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de la Corte Superior de
Justicia de Moquegua-Ilo, que declara nulo es insubsistente todo lo actuado a
partir de la sentencia apelada de fojas ciento doce, su fecha diecinueve de
diciembre del dos mil. 4.2. CONDENARON a la recurrente al pago de las
costas y costos del recurso, as como la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal; en los seguidos con don Csar Osterling Fernndez Dvila, sobre
formacin de ttulos supletorios. 4.3. MANDARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

DERECHO PENAL
COMPLETAR UN CHEQUE SUSTRADO PARA SU COBRO POR UN
TERCERO
CONSTITUYE
DELITO
DE
FALSIFICACIN
DE
DOCUMENTOS?
FORMAS DE AUTORA EN LOS DELITOS DOLOSOS - ELEMENTO COMN
EN ESTA CLASE DE DELITOS
LESIONES CAUSADAS CON ARMA DE FUEGO - CONDUCTA EXENTA DE
RESPONSABILIDAD PENAL DEBIDO AL MVIL Y CIRCUNSTANCIAS

SI EN EL SEGUNDO PISO DE UN EDIFICIO SE COLOCA UNA REJA DE


FIERRO QUE IMPIDE EL ACCESO - HABR USURPACIN?

COMPLETAR UN CHEQUE SUSTRADO PARA SU COBRO POR UN


TERCERO
CONSTITUYE
DELITO
DE
FALSIFICACIN
DE
DOCUMENTOS?

Exp. N 572-98 Junn


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Jonel Alex Urbay Aguirre
Agraviado :
Jhony Carlos Zambrano de la Cruz
Asunto
:
Falsedad material propia
Fecha
:
28 de mayo de 1998
El concepto de perjuicio que contempla el artculo 427 del Cdigo Penal, que
contiene el tipo de falsificacin de documentos, es amplio y no se refiere solo al
aspecto pecuniario. En tal sentido, la Corte Suprema declara no haber nulidad
en la sentencia que condena al acusado que complet un cheque sustrado
para su cobro por un tercero, pese a no haber obtenido beneficio alguno.
SALA PENAL C - Exp. N 572-98 - Junn
Lima, veintiocho de mayo de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor fiscal;
por sus propios fundamentos, y, CONSIDERANDO; adems: que el concepto
de perjuicio que contempla el artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Penal
[1] es amplio y se refiere no solo al aspecto pecuniario: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos treinticuatro, su fecha
trece de enero de mil novecientos noventiocho, que absuelva a Jonel Alex
Urbay Aguirre de la acusacin fiscal por el delito contra la fe pblica falsedad
material propia, en agravio de Jhony Carlos Zambrano de la Cruz; absuelve a
Jonel Alex Urbay Aguirre por el delito contra la fe Pblica falsedad material
propia, en agravio de Herly Marissa Campos Mendoza de Beingolea y del

Estado, a tres aos de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente


por el plazo de prueba de dos aos con treinta das multa que deber abonar el
sentenciado a favor del Tesoro Pblico, fija en quinientos nuevos soles la suma
que por concepto de reparacin civil que deber pagar el sentenciado a favor
de la agraviada y en doscientos nuevos soles monto que por igual concepto
deber pagar el sentenciado a favor del Estado; y reserva el juzgamiento
contra Jhon Williams Rojas Martnez, hasta que sea habido; MANDARON que
la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura contra ste; con lo dems
que contiene; y, los devolvieron.
SS. SAPONARA MILLIGAN; BACIGALUPO
SNCHEZ; OVIEDO DE ALAYZA; PAREDES LOZANO.

HURTADO;

CERNA

MINISTERIO PBLICO
Instruccin N 1180-95
Corte Superior de Junn
C.S. N 572-98
Dictamen N 479-98-MP-FN-2 FSP.
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA
Viene en recurso de nulidad interpuesto por el condenado la sentencia
de fs. 234-241 su fecha 13 de enero de 1998, que FALLA: CONDENANDO al
acusado Jonel Alex Urday Aguirre, como autor del delito contra la Fe Pblica,
en su modalidad de Falsedad Material Propia, en agravio de Herly Marissa
Campos Mendoza de Beingolea y del Estado, imponiendo tres aos de pena
privativa de la Libertad, cuya ejecucin se suspende por el plazo de prueba de
dos aos, bajo las reglas de conducta establecidas; FIJARON como pena
conjunta 30 das multa que deber pagar el sentenciado a favor del Tesoro
Pblico; FIJARON en la suma de S/. 500.00 Nuevos Soles por concepto de
Reparacin Civil que deber abonar el sentenciado a favor del agraviado y
S/. 200.00 Nuevos Soles a favor del Estado ABSOLVIERON al mismo acusado
por el mismo delito en agravio de Jhony Carlos Zambrano de la Cruz; asimismo
ABSOLVIERON al acusado presento (sic) por los delitos de Hurto Simple en
agravio de Herly Marissa Campos Mendoza de Beingolea y por el delito de
Estafa en agravio del Banco Internacional del Per Sucursal de Huancayo;
ORDENARON el archivamiento definitivo del proceso en el extremo absolutorio
con aviso al Juez de la causa; RESERVARON el juzgamiento del reo ausente
Jhon William Rojas Martnez.
De autos aparece, que la primera quincena del mes de diciembre de
1994, el procesado Juan William Rojas Martnez fue a visitar a su enamorada
Jossei Huamn Torres que trabaja en la Botica Gnesis de propiedad de doa
Herly Marissa Campos Mendoza de Beingolea; y, en circunstancias que sta
hablaba por telfono dejando un folder en el mostrador conteniendo

documentos y una chequera, sustrajo el cheque en blanco N 29659923;


transcurrida una semana ms o menos, llen el cheque con su amigo y
coprocesado Jonel Alex Urday Aguirre a nombre de Jhony Carlos Zambrano de
la Cruz por la suma de S/. 2.130.60 nuevos soles a cargo de INTERBANK,
cuya Libreta Electoral tena en su poder en prenda por falta de pago, por una
carrera que le hizo a la Ciudad Universitaria como taxista, cheque que cobr
personalmente por un sobregiro que autoriz el Administrador de dicho Banco,
Marcos Niyadi, cuyo monto dispuso en gastos de su enfermedad.
El acusado presente Jonel Alex Urday Aguirre en su instructiva de fs.
158 y en su declaracin en el juicio oral, mal aconsejado, niega su
manifestacin policial de fs. 20 y ampliacin de fs. 23 prestada en presencia de
su abogado y del representante del Ministerio Pblico, que responde a la
verdad, pues reconoce haber llenado el cheque que motiva el presente proceso
a peticin de su amigo y coencausado William Rojas Martnez [2], para
hacerse el pago de la suma de S/. 150.00 nuevos soles que le adeudaba, con
el ofrecimiento de que le iba a dar la suma de S/. 100.00 nuevos soles por el
llenado del cheque, de buena fe. Pero cuando su coencausado Rojas Martnez,
le sugiri que adulterara la firma del girado Jhony Carlos Zambrano de la Cruz
[3] se neg a ello. Es ms que cuando fue a INTERBANK a efectuar un paso
(sic) se encontr con Rojas Martnez, quien le suplic que le hiciera el favor de
hablar con el Administrador Nateri para el cobro del cheque por carecer de
Fondos, oportunidad en que advirti que el cheque estaba girado por la
correntista doa Herly Marissa Campos Mendoza de Beingolea, con quien tiene
negocio de venta de medicinas para la Compaa Cosmos en donde trabaja,
manifestndole a Rojas Martnez que se desista del cobro del cheque y rompa,
por cuanto se iba a crear problemas, persistiendo Rojas Martnez en su
empeo hasta hacer efectivo el cheque por la suma indicada, para el cual
haba hablado con el Administrador del Banco, Jorge Luis Marcos Miyadi,
beneficindose ntegramente.
El solo hecho de llenar un cheque de buena fe para su cobro por parte
de un tercero, sin obtener beneficio alguno, no constituye delito contra la Fe
Pblica sancionado por el artculo 427 del Cdigo Penal [4] que establece que
comete tal delito, quien hace un documento total o parcialmente falso o
adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin con el
propsito de utilizar el documento, si de su uso pueda resultar algn perjuicio, o
beneficio. El cheque no fue presentado al Banco por el acusado Jonel Alex
Urday Aguirre ni cobrado por ste, quien no se benefici con su cobro;
habiendo sido sustrado el cheque y cobrado, por el acusado William Rojas
Martnez como reconoce en su manifestacin policial de fs. 12-14 en presencia
del representante del Ministerio Pblico, corroborado por las conclusiones del
Atestado Policial de fs. 2 y siguientes, manifestaciones de fs. 18, 20-22, 23, 24,
26-29 y Peritaje Grafotcnico de fs. 32.
Por lo expuesto, la Sala Penal de su Presidencia, se servir declarar
HABER NULIDAD en la recurrida, en cuanto condena al acusado Jonel Alex
Urday Aguirre a tres aos de pena privativa de libertad, cuya ejecucin se
suspende por el plazo de prueba de dos aos bajo las reglas de conducta
sealadas; FIJARON como pena conjunta 30 das, multa que deber pagar el

sentenciado a favor del Tesoro Pblico, FIJARON la suma de S/. 500.00


nuevos soles por concepto de reparacin civil que deber abonar el
sentenciado a favor del agraviado y S/. 200.00 nuevos soles a favor del Estado;
la que REFORMNDOLA se servir ABSOLVER tanto de la pena, multa y
reparacin civil impuesta; NO HABER NULIDAD en los dems que contiene.
LIMA, 25 DE FEBRERO DE 1998
NGEL FERNNDEZ HERNANI
FISCAL SUPREMO (P)}

FORMAS DE AUTORA EN LOS DELITOS DOLOSOS - ELEMENTO COMN


EN ESTA CLASE DE DELITOS

R.N. N 4484-97 Caete


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Pablo Ernesto Sotelo Sotelo y otros
Agraviado :
scar Rigoberto Gmez Snchez y otros
Asunto
:
Robo agravado
Fecha
:
9 de octubre de 1997
Toda forma de autora en los delitos dolosos de resultado, en sus modalidades
directa, mediata o de coautora, se caracteriza por el dominio del hecho. La
coautora requiere que quienes toman parte en la ejecucin obren con dominio
funcional.
R.N. N 4484-97 - Caete
SALA PENAL
Lima, nueve de octubre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que, de la revisin
de lo actuado se desprende que los agentes en la comisin de los hechos han
obrado en banda [1], toda vez que el ilcito de robo fue perpretado (sic) previo
concierto y propsito planificado, habindose implementado de armas de fuego
reales, aumentando as su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del
objetivo, la misma que fue ejecutada con violencia, logrando reducir a sus
vctimas para despojarles luego de la posesin de sus pertenencias, en cuya
secuencia en el primer robo Pablo Ernesto Sotelo y el menor Walter Sulln
Zevallos el tres de octubre de mil novecientos noventisis, en el Distrito de
Lurn, siendo las siete de la noche aproximadamente, sustraen del agraviado
scar Rigoberto Gmez Snchez el automvil de placa KO-siete mil

seiscientos ochenta, en el cual ste se encontraba realizando servicio de taxi,


para luego desplazarse al Distrito de Chilca donde a las ocho y treinta de la
noche del mismo da, perpetran el segundo robo en la tienda de Armando
Jaime Arqumedez Melgarejo y su esposa Hilda Nancy Reyes Rosales, donde
sustraen una serie de artefactos elctricos, acreditados en autos con el acta de
incautacin de fojas treintiuno y preexistencia de fojas cuarenta y cuarentiuno,
habiendo participado en este segundo robo, adems de Pablo Ernesto Sotelo
Sotelo, Luis Ramos Orellana, Hugo Hctor Bernardo Gutirrez y Carlos Anable
Palacios, quedando luego todos los bienes bajo la esfera de dominio y control
de los agentes, por lo que si bien la polica recupera dichos bienes, este evento
es posterior a la consumacin del robo, situacin que en su consideracin
global trae como consecuencia que se imponga todos los agentes la misma
pena; que, si bien el sentenciado Bernardo Gutirrez en el juicio oral se retract
de haber sindicado en la confrontracin de fojas ciento noventitrs a su
coacusado Luis Antonio Ramos Orellana como coautor del robo perpetrado, su
manifestacin no tiene la consistencia suficiente como para variar la condicin
jurdica de este ltimo de coautor a cmplice secundario, toda vez que tal
versin no se corrobora con prueba alguna, mxime cuando en autos todas las
pruebas existentes demuestran que su participacin dolosa en la ejecucin del
robo fue esencial y no accesoria o secundaria pues particip en co-dominio del
hecho conjuntamente con sus coacusados, habiendo golpeado y reducido a los
agraviados Garca Melgarejo y Reyes Rosales, para despus apoderarse de
los artefactos elctricos; que, tenindose en cuenta que toda forma de autora
en los delitos dolosos de resultado, como es el caso de autos se en su (sic)
modalidad directa, mediata, o de coautora, se caracteriza por el dominio del
hecho, la coautora requiere que quienes toman parte en la ejecucin obren
con dominio funcional; es as que en el caso sub jdice como los agentes
perpetraron los robos con una decisin comn, en cuya ejecucin cada
interviniente dio un aporte esencial, cabe unificar la imputacin para todos ellos
a ttulo de coautores y no de autores por un lado, y cmplice secundario por
otro, como errneamente lo ha realizado la Sala Penal Superior; en esta parte
es muy importante subrayar que el delito investigado rene los tres requisitos
que configuran la coactora, a saber: a) decisin comn: entre los intervinientes
existe una decisin comn de realizar el robo, que se distingue del acuerdo de
voluntades propio de la participacin en razn que las aportaciones de los
coautores es manifiesta en un plano de igualdad, lo que permite hablar de una
accin conjunta formada por actos parciales que posibilita una divisin de
trabajo, o distribucin de funciones orientado al logro existoso del resultado; b)
aporte especial: el aporte individual que realiza cada actuante es esencial o
relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo
haber frustrado todo el plan de ejecucin; c) tomar parte en la fase de
ejecucin: cada sujeto al tomar parte en la ejecucin despleg un dominio
parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido real a la
coautora, pues la sola intervencin en la fase preparatoria no es suficiente,
porque ello tambin existe en la complicidad e instigacin, quiere decir que la
participacin ejecutiva da contenido final al dominio funcional del hecho en la
coautora; por todo lo expuesto, cabe constatar que el hecho investigado rene
los tres requisitos anotados, por lo que corresponde establecer la calificacin
adecuada del encausado Ramos Orellana e incrementar la pena
prudencialmente en funcin del grado de intervencin; que, asimismo al

haberse tipificado la conducta en forma genrica dentro de los alcances de


artculo ciento ochentinueve del Cdigo Penal [2], no obstante que la referida
norma con base en la pluralidad de bienes jurdicos que tutela, establece una
diversidad de supuestos y circunstancias agravatorias, corresponde a esta
Suprema Sala realizar una correcta tipificacin en estricto respeto del principio
de legalidad a fin de evitar la indeterminacin en la aplicacin de la ley penal,
por lo que debe subsumirse la conducta en los incisos primero, segundo,
tercero y cuarto de la primera parte del citado articulado del Cdigo sustantivo;
por estas consideraciones, de conformidad con lo dispuesto por el artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos cincuentisiete, su fecha
trece de agosto de mil novecientos noventisiete, que condena a Pablo Ernesto
Sotelo Sotelo, Hugo Hctor Bernardo Gutirrez y Luis Antonio Ramos Orellana,
por el delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de scar
Rigoberto Gmez Snchez, Hilda Nancy Reyes Rosales y Armando Jaime
Arqumedes Melgarejo Garca; e impone a los acusados Sotelo Sotelo y Ramos
Orellana Diez aos de pena privativa de libertad; fija en mil quinientos nuevos
soles el monto que por concepto de reparacin civil debern abonar los citados
sentenciados en forma solidaria a favor de cada uno de los agraviados; y
reserva el proceso respecto al acusado Carlos Anable Palacios, hasta que sea
habido; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura
impartidas en su contra; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia
en el extremo que impone al acusado Ramos Orellana, en calidad de cmplice
secundario, Cuatro aos de pena privativa de libertad efectiva; con lo dems
que al respecto contiene; reformndola en este extremo IMPUSIERON a Luis
Antonio Ramos Orellana en su condicin de autor, diez aos de pena privativa
de libertad, la que con el descuento de la carcelera que viene sufriendo desde
el nueve de octubre de mil novecientos noventisis, vencer el ocho de octubre
del ao dos mil seis; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha
sentencia contiene; y los devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA
HURTADO; ROMN SANTISTEBAN; GONZALES LPEZ.

LESIONES CAUSADAS CON ARMA DE FUEGO - CONDUCTA EXENTA DE


RESPONSABILIDAD PENAL DEBIDO AL MVIL Y CIRCUNSTANCIAS

R.N. N 3418-97 Lima


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Nolberto Delgado Fernndez
Agraviado :
Lesiones graves y otro
Asunto
:
Arnaldo Isuiza Satalaya
Fecha
:
12 de setiembre de 1997

La conducta del acusado procesado por los delitos de lesiones graves y


tenencia ilegal de armas se encuentra prevista en el inciso tercero del artculo
20 del Cdigo Penal, ya que las lesiones que caus con su arma de fuego
estuvieron orientadas a repeler el asalto del que era vctima, pues los
asaltantes contaban con mayor nmero de armas de fuego y ya haban herido
de bala a su hijo, por lo que considerando el mvil de su conducta sta carece
de relevancia penal.
R.N. N 3418-97 -Lima
SALA PENAL
Lima, doce de setiembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; de conformidad en parte con el seor Fiscal, por los
fundamentos pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO: que, por el modo
y forma en que se produjeron los hechos la conducta de los procesados Juan
Avelino Mendoza Uriarte, Segundo Cubas Manosalva, Hernando Guevara
Fernndez o Hernando Rafael Guevara Hernndez y Manuel Cubas Manosalva
se encuentra prevista en los incisos tercero y cuarto del artculo ciento
ochentinueve del Cdigo Penal [1]; que, es del caso precisar este extremo de la
sentencia; que, para los efectos de la imposicin de la pena, debe tenerse en
cuenta las condiciones personales, as como la forma y circunstancias en que
se perpetraron los ilcitos que se les atribuye, conforme a lo previsto en el
artculo cuarentisis del Cdigo Penal [2]; que, no refleja la pena impuesta la
gravedad del ilcito cometido, por lo que debe aumentrseles prudencialmente
la misma en atencin a lo preceptuado por el artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales [3]; que, la reparacin civil fijada por la Sala Penal no
guarda proporcin con el dao ocasionado a los agraviados, por lo que amerita
aumentarla prudencialmente; que, la conducta del acusado Nolberto Delgado
Fernndez en los hechos materia de instruccin por los delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud lesiones graves y de peligro comn tenencia ilegal de
armas de fuego, se encuentra prevista en el inciso tercero del artculo veinte
del Cdigo Penal [4], ya que admite ser autor de las lesiones causadas con su
arma de fuego al procesado Arnaldo Isuiza Satalaya, accin a la que tuvo que
recurrir a fin de repeler el asalto del que era vctima, pues los asaltantes
contaban con mayor nmero de armas de fuego y ya haban herido de bala a
su hijo Ren Delgado Milln; que, por el mvil su conducta carece de
relevancia penal, lo que amerita declararlo exento de responsabilidad penal [5];
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas seiscientos
catorce, su fecha cuatro de julio de mil novecientos noventisiete, que condena
a Juan Avelino Mendoza Uriarte, Segundo Cubas Manosalva, Hernando
Guevara Fernndez o Hernando Rafael Guevara Hernndez y Manuel Cubas
Manosalva por los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio
calificado en agravio de Julio Csar Fernndez Olivera, contra el patrimonio
robo agravado en agravio de Lila Delgado Gonzales, Ammer Fernndez
Prez, Mauro Fernndez Prez, Lorenzo Meja Daz, Segundo Tito Daz
Gavidia y Marco Cieza Delgado y contra la vida, el cuerpo y la salud lesiones
graves en agravio de Lila Delgado Gonzales y Amner Tito Fernndez Coronel

y reserva el juzgamiento respecto a los acusados Arnaldo Isuiza Satalaya y


Abel Cubas Manosalva hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala
Penal Superior reitere las rdenes de captura impartidas contra los
mencionados acusados; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia
en el extremo que impone a Juan Avelino Mendoza Uriarte, Segundo Cubas
Manosalva, Hernando Guevara Fernndez Hernando Rafael Guevara
Hernandes a quince aos de pena privativa de libertad e impone a Manuel
Cubas Manosalva ocho aos de pena privativa de libertad; fija el monto que por
concepto de reparacin civil debern abonar los sentenciados a favor de los
herederos legales del agraviado Julio Csar Fernndez Olivera en dos mil
nuevos soles y en mil nuevos soles que abonar cada sentenciado a cada uno
de los dems agraviados; y en el extremo que reserva el juzgamiento del
encausado Nolberto Delgado Fernndez; con lo dems que al respecto
contiene; reformndola en estos extremos; IMPUSIERON a Juan Avelino
Mendoza Uriarte, Segundo Cubas Manosalva, Hernando Guevara Fernndez o
Hernando Rafael Guevara Hernandes veinte aos de pena privativa de libertad
la misma que con descuento de la carcelera que viene sufriendo Juan Avelino
Mendoza Uriarte, desde el veintisiete de agosto de mil novecientos
noventicinco fojas cuarentisis, vencer el da veintisis de agosto del ao
dos mil quince; la que con el descuento de carcelera que viene sufriendo
Segundo Cubas Manosalva, desde del da veintisiete de agosto de mil
novecientos noventicinco fojas cuarenticinco, vencer el da veintisis de
agosto del ao dos mil quince; la que con el descuento de carcelera que viene
sufriendo Hernando Guevara Fernndez o Hernando Rafael Guevara
Hernandes, desde el da veintids de abril de mil novecientos noventisiete
fojas cuatrocientos noventinueve, vencer el da veintiuno de abril del ao dos
mil diecisiete: y a Manuel Cubas Manosalva a quince aos de pena privativa de
libertad, la misma que con descuento de la carcelera que viene sufriendo
desde el da veintisiete de agosto de mil novecientos noventicinco fojas
cuarenticuatro vencer el da veintisis de agosto del ao dos mil diez;
FIJARON en veinte mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin
civil debern abonar solidariamente los sentenciados a favor de los herederos
legales del occiso, en tres mil nuevos soles a favor de los agraviados por
lesiones graves: Lila Delgado Gonzales y Amner Tito Fernndez Coronel y en
mil nuevos soles a favor de los agraviados por robo agravado: Lila Delgado
Gonzales, Amner Tito Fernndez Coronel, Mauro Fernndez Prez, Lorenzo
Meja Daz, Segundo Daz Gavidia y Marco Cieza Delgado; DECLARARON
EXENTO DE RESPONSABILIDAD PENAL a Nolberto Delgado Fernndez, por
los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud lesiones graves en agravio de
Arnaldo Isuiza Satalaya y de peligro comn tenencia ilegal de armas de
fuego en agravio del Estado; MANDARON archivar definitivamente el proceso
en este extremo; y de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Ley nmero
veinte mil quinientos setentinueve: DISPUSIERON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de los
ilcitos; y los devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA
HURTADO; ROMN SANTISTEBAN; GONZALES LPEZ.
MINISTERIO PBLICO

Exp. N 636-97
C.S. N 3418-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DICTAMEN N 3085-97-1FS-MP-FN
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
Viene a conocimiento de este Despacho con recurso de nulidad
interpuesto por los procesados a fs. 624-627, contra la sentencia de fs. 614, su
fecha 4 de julio de 1997, expedida por la Sala Penal Corporativa Nacional, la
cual FALLA: CONDENANDO a Juan Avelino Mendoza Uriarte, Segundo Cubas
Manosalva, Hernando Guevara Fernndez o Hernando Rafael Guevara
Hernandes y Manuel Cubas Manosalva, como autores de los delitos de
homicidio calificado en agravio de Julio Csar Fernndez Olivera; de robo
agravado de Lila Delgado Gonzales, Amner Tito Fernndez Coronel, Mauro
Fernndez Prez, Lorenzo Meja Prez, Segundo Daz Gavidia y Marco Cieza
Delgado; y de lesiones graves en agravio de Lila Delgado Gonzales y Amner
Tito Fernndez Coronel; a quince aos de pena privativa de la libertad para los
tres primeros, y ocho aos de pena privativa de la libertad para el ltimo de los
citados; FIJARON: en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparacin civil deber abonar cada sentenciado en favor de cada uno de los
dems agraviados; RESERVARON: el proceso a los acusados Arnaldo Isuiza
Satalaya, Abel Cubas Manosalva y Nolberto Delgado Fernndez, hasta cuando
sean habidos y puestos a disposicin de la Sala requiriente.
Que de la revisin de los actuados, queda establecida la comisin de los
delitos que son materia del procesamiento, al establecerse que en el sector de
San Juan de Puquio y Huabal, con fecha 26 de agosto de 1995, asaltantes
cubiertos con pasamontaas y provistos de armas de fuego, dieron rienda
suelta a hechos delictivos planificados en base a los asaltos en agravio a
personas que transitaban por las inmediaciones del lugar en mencin; es as
que proceden a interceptar una moto que era conducida por Marcos Cieza
Delgado a quien luego de reducirlo le sustraen la suma de 40 nuevos soles;
acto seguido procedieron a interceptar la camioneta de placa de rodaje PC8030 conducida por Mauro Fernndez Prez, con disparos que logran herir a
los pasajeros Lila Delgado Gonzales y a Abner Tito Fernndez, despojndoles
del dinero que llevaban consigo y luego los delincuentes proceden a
abandonarlos por las inmediaciones de un matorral. Posteriormente asaltan a
otra camioneta marca Toyota, de placa de rodaje PL-2661 conducida por Ren
Delgado Millan, persona quien tambin fue herida se bala, siendo en estas
circunstancias en que los asaltantes procedieron a acercarse al vehculo
mencionado, siendo la oportunidad aprovechada por el procesado Nolberto
Delgado Fernndez quien viajaba en la cabina del vehculo para hacer uso de
un arma de fuego con la cual dispar contra el asaltante Isuiza Satalaya, quien
cay herido; seguidamente el vehculo atacado sigui con su trayectoria pero

siempre con la persecucin de los procesados quienes continuaban


disparando, y como consecuencia de ello logran herir a Csar Fernndez
Orihuela quien viajaba en la tolba del vehculo atacado, falleciendo finalmente
en circunstancias en que se dirigan a la ciudad de Jan.
En la raiz de la intervencin de miembros de la Polica Nacional que se
intervienen al encausado Isuiza Satalaya (*), quien se encontraba en el
consultorio del Dr. Anbal Balczar Torrejn atendindose de la herida que le
fuera ocasionada al momento del asalto, siendo este sujeto quien dio la
informacin necesaria para la identificacin de los dems asaltantes, quienes
son precisamente los procesados comprendidos en autos, establecindose que
el procesado, Isuiza, los hermanos Segundo y Manuel Cubas Monosalva,
quienes a travs de las investigaciones policiales reconocieron su participacin
en los hechos delictuosos; sin embargo es ante el organismo jurisdiccional que
han negado tal intervencin, argumentando que fueron maltratados por la
polica para reconocer su participacin; sin embargo, a pesar de ello, en autos
existen suficientes elementos para tener la conviccin de su activa participacin
en los hechos como en el caso del procesado Mendoza Uriarte por las propias
versiones de sus coencausados Isuiza Satalaya y Abel Cubas Manosalva y por
la versin otorgada por Nolberto Delgado Fernndez, de la misma manera en lo
referente al procesado Guevara Hernndez por la versin otorgada por sus
coacusados Manuel, Segundo y Abel Cubas Manosalva y el propio Mendoza
Uriarte. De otro lado, se ha demostrado a travs de lo actuado que los
procesados han actuado alevosamente en agravio de sus vctimas no
solamente con el nimo de quitarles sus pertenencias sino por el contrario, con
su actuacin concertada han demostrado su nimo criminal al haber disparado
con el nimo de atentar en contra de la integridad fsica de los mismos.
Situacin por la que, al establecerse con los suficientes elementos
probatorios la responsabilidad penal de los procesados, la sentencia dictada
por el colegiado se encuentra arreglada a ley; por lo que el fiscal supremo que
suscribe solicita a la Sala se sirva declarar NO HABER NULIDAD de la
recurrida en todos sus extremos.
LIMA, 4 DE AGOSTO DE 1997
PEDRO PABLO GUTIRREZ FERREYRA, FISCAL SUPREMO

SI EN EL SEGUNDO PISO DE UN EDIFICIO SE COLOCA UNA REJA DE


FIERRO QUE IMPIDE EL ACCESO - HABR USURPACIN?

Exp. N 3824-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Sonia Bravo Montaez y otra

Agraviado :
Silvia Tatiana Crdenas Rodrguez
Asunto
:
Usurpacin
Fecha
:
4 de setiembre del 2000
Si bien es cierto que las procesadas haban colocado una reja de fierro en el
segundo piso del edificio, tambin lo es que la agraviada no estaba
imposibilitada de acceder a su departamento, ya que su anterior inquilina tena
dichas llaves.
Exp. N 3824-98
Lima, cuatro de setiembre del dos mil.
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Eyzaguirre
Grate; con lo expuesto por la seora Fiscal Superior a fojas doscientos
cincuentitrs; por los fundamentos pertinentes de la apelada; y,
CONSIDERANDO: adems, PRIMERO.- Que, el artculo doscientos cuatro del
Cdigo penal contiene los presupuestos que agravan al delito de Usurpacin,
entre ellos cuando intervienen dos o ms personas, como ocurre en el presente
caso; razn por la cual no corresponde declarar fundada la excepcin de
prescripcin deducida por la encausada Sonia Bravo Benavides [1];
SEGUNDO.- Que, la imputacin contra las hermanas Bravo Benavides de
Montaez y Rodrguez Socola consiste en haber impedido a la agraviada el
acceso a su departamento ubicado en el departamento G del edificio ubicado
en la avenida El Reducto mil doscientos treinta, Miraflores; colocando para tal
fin una reja de fierro en el segundo piso, adems de haber destruido las
caeras de agua, privndole del suministro de dicho elemento; TERCERO.Que, si bien es cierto que se haba colocado una reja en el segundo piso del
edificio, tal como aparece a fojas veinticuatro, sin embargo, tambin lo es que
la agraviada no estaba imposibilitada de acceder al tercero ya que su anterior
inquilina, la seora Frida Vargas de Castelado, tena dichas llaves, conforme lo
reconoce a fojas diecisiete y lo acredita el documento de recibo de fojas
veintinueve; CUARTO.- Que, en lo que se refiere al delito de Daos,
representado en la destruccin de las tuberas y puertas, conforme se
desprende de la copia certificada de constatacin policial de fojas treintids y
se desprende del parte policial de fojas veinticuatro; no se puede afirmar
fehacientemente que las procesadas hayan sido las autoras de dicha accin,
toda vez que solamente obra en autos la imputacin de la agraviada en ese
sentido, la cual no es corroborada con elemento probatorio alguno; ms an si
cuando habran ocurrido los hechos el departamento estaba ocupado por los
inquilinos de la agraviada, los mismos que habran tenido problemas con los
residentes del edificio; incertidumbre probatoria que finalmente beneficia a las
encausadas, de conformidad a lo establecido en el inciso undcimo del artculo
ciento treintinueve de la Constitucin Poltica [2]; fundamentos por los que
CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas doscientos cuarentitrs, su
fecha catorce de febrero del dos mil, en el extremo que falla: DECLARANDO
INFUNDADA la excepcin de Prescripcin deducida por la procesada Bravo
Benavides; REVOCARON: en el extremo que declara: LA RESERVA DEL
FALLO CONDENATORIO a Sonia Bravo Benavides de Montaez por el delito
de USURPACIN y DAOS en agravio de Silvia Tatiana Crdenas Rodrguez;

y RESERVA EL PROCESO a la encausada Mara Rodrguez Socola; con lo


dems que contiene; REFORMNDOLA: ABSOLVIERON de la acusacin fiscal
a Sonia Bravo Benavides de Montaez y Mara Rodrguez Socola por el delito
de USURPACIN y DAOS en agravio de Silvia Tatiana Crdenas Rodrguez;
ORDENARON: se archive definitivamente el proceso, anulndose los
antecedentes generados contra las absueltas a raz de esta causa; debindose
oficiar a las autoridades pertinentes a efectos de levantar las rdenes de
captura impartidas contra Mara Rodrguez Socola; notificndose y los
devolvieron.
SS.
JANSSEN

EYZAGUIRRE

GRATE;

YNON

VILLANUEVA;

ALESSI

DERECHO PROCESAL PENAL


FACULTAD DE CASACIN DE LA CORTE SUPREMA - QUEJA FUNDADA
NO PROCEDE INTERPONER RECURSO DE NULIDAD CONTRA UN AUTO CAUSA RESUELTA CON DEDUCCIN LGICA

FACULTAD DE CASACIN DE LA CORTE SUPREMA - QUEJA FUNDADA

Queja N 1002-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Mara Lu Snchez y otros
Agraviado :
Luis Felipe Elas y otra
Asunto
:
Apropiacin ilcita
Fecha
:
19 de mayo de 1999
Esta Sala se pronuncia en atencin a su facultad de casacin de que est
investida; dado que advierte presuntas irregularidades, y de conformidad a la
ltima parte del artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales declar
fundada la queja interpuesta.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - PRIMERA SALA PENAL - Queja N
1002-98 - Lima
Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS, con lo expuesto por el seor fiscal; y, CONSIDERANDO; que
esta Sala se pronuncia en atencin a la facultad de casacin de que est
investida; dado que se advierten presuntas irregularidades y de conformidad a
la ltima parte del artculo doscientos noventids del Cdigo de Procedimientos
Penales [1]; declararon FUNDADA la queja interpuesta por el abogado
defensor de Luis Felipe Elas y Compaa Sociedad Annima Agentes de
Aduana; derivada de la denuncia seguida contra Mara Lu Snchez y otros por
el delito de apropiacin ilcita, en agravio del quejoso; MANDARON [2] que la
Sala de Apelaciones Corporativa de Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima conceda el recurso de nulidad y eleve los de
la materia; con citacin.
SS. JER DURAND; RODRGUEZ MEDRANO;
FUERTES; MARULL GLVEZ; CERNA SNCHEZ.

AMPUERO

DE

DICTAMEN MINISTERIO PBLICO


Instruccin N 8263-97
Corte Superior de Lima
C.S. N 1002-98
DICTAMEN N 1510-98-MP-FN-2 FSP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA: Viene el presente recurso de Queja por denegatoria del Recurso
de Nulidad interpuesto por el abogado defensor de LUIS FELIPE ELAS y CA.
S.A. contra la resolucin de fs. 223-224, del presente cuaderno, que resuelve
confirmar la resolucin de fs. 207/208, su fecha 23 de octubre de 1998, que
declara NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIN contra Mara
Jess Lu Snchez, Marco Antonio Hernndez Carpio y Luis Castillo Grate por

delito de Apropiacin Ilcita en agravio de Luis Felipe Elas y Compaa Agentes


de Aduana.
Debe tenerse en cuenta, que la Ley N 26689, establece que
nicamente procede el recurso de queja cuando se trata de resoluciones o
sentencias que pongan fin al proceso, situacin que no se da en el caso de
autos. Consecuentemente, no procede conceder el recurso de queja.
En tal sentido, esta Fiscala Suprema Penal, propone se declare NULO
el concesorio, de s. 232 e INSUBSISTENTE el recurso de su propsito.

NO PROCEDE INTERPONER RECURSO DE NULIDAD CONTRA UN AUTO CAUSA RESUELTA CON DEDUCCIN LGICA

R.N. N 1426-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Baldromina Ampuero Valern
Agraviado :
Eustaquio Peralta Vlchez
Asunto
:
Usurpacin
Fecha
:
18 de marzo de 1999
El delito de usurpacin est sujeto al trmite del proceso sumario y contra la
sentencia de vista dictada en este tipo de procesos el recurso de nulidad es
improcedente, por disposicin expresa del artculo 9 del Decreto Legislativo N
124, de lo cual se deduce por lgica elemental que si no procede recurso de
nulidad contra la resolucin que pone fin al proceso, con mayor razn no
procede si se trata de un auto y menos si ste no pone fin al proceso.
R.N. N 1426-98 - AMAZONAS
SALA PENAL
Lima, dieciocho de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; con lo expuesto por el seor fiscal; y CONSIDERANDO: que,
es principio elemental del derecho que lo accesorio sigue la suerte del principal;
que, teniendo en cuenta ello, se debe sealar que el delito contra el Patrimonio
usurpacin, est sujeto al trmite del proceso sumario y contra la sentencia
de vista dictada en este tipo de procesos, el recurso de nulidad es
improcedente, por disposicin expresa del artculo noveno del Decreto
Legislativo nmero ciento veinticuatro; que, de lo anterior se deduce por lgica
elemental, que si no procede el recurso de nulidad contra la resolucin que
pone fin al proceso, con mayor razn no procede si se trata de un auto y menos
si ste no pone fin al proceso; que, el amparo legal en el que se sustenta el

concesorio del recurso de nulidad y que ha sido adoptado por la Sala Penal
Superior, no resulta aplicable al caso, toda vez que los presupuestos
establecidos en el artculo doscientos noventids del Cdigo de Procedimientos
Penales [1], solo operan tratndose del proceso ordinario, bajo cuya ptica se
deline dicha norma, que data de mil novecientos cuarenta y que originalmente
solo regulaba este tipo de proceso; que, la forma como han procedido los
miembros de la Sala Penal Superior, denota poco celo en el ejercicio del cargo;
que a la postre viene causando retardo, ineficiencia e ineficacia en el servicio
de justicia, ms an si se tiene en cuenta que a esta Sala Penal Suprema se ha
remitido el expediente principal, no obstante que para la articulacin promovida
se ha formado el correspondiente incidente, lo que hace que desde el treinta de
octubre de mil novecientos noventisis a la fecha, no se haya expedido
decisin alguna, generando con ello desconfianza en los justiciables:
declararon INSUBSISTENTE el concesorio de fojas sesenta y nueve, su fecha
seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho; e IMPROCEDENTE el
recurso de nulidad interpuesto [2]; en el incidente derivado de la instruccin
seguida contra Baldromina Ampuero Valern, por el delito contra el Patrimonio
usurpacin, en agravio de Eustaquio Peralta Vlchez; y los devolvieron.
SS. ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO; ROMN SANTISTEVAN;
VSQUEZ CORTEZ; GONZALES LPEZ
DICTAMEN MINISTERIO PBLICO
Expediente N 458-97
Corte Superior de Justicia de Amazonas
C.S. N 1426-98
Dictamen N 250-99-MP-FN-4FSP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
Viene, el incidente de cuestin prejudicial, va recurso de nulidad
concedido a la procesada Baldromina Ampuero Valern, contra el auto de fs. 67,
su fecha 5 de febrero de 1998, que CONFIRMA la resolucin apelada que
declara Infundada la Cuestin Prejudicial, promovida por la inculpada
Baldromina Ampuero Valern, por delito contra el Patrimonio-Usurpacin en
agravio de Eustaquio Peralta Vlchez.
El artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales establece, entre
otros, que la cuestin prejudicial procede cuando deba establecerse en otra va
el carcter delictuoso del hecho imputado, y solo podr deducirse despus de
prestada la instructiva y hasta que se remita la instruccin al fiscal provincial
para dictamen final, sustancindose de conformidad con el artculo 90 (3); que,
en el caso de autos se dan los presupuestos del delito de usurpacin, tal como
se advierte del acta de inspeccin ocular de fs. 22, declaracin instructiva de la
procesada a fs. 23 a 24 donde refiere que efectivamente procedi a expulsar el

ganado vacuno del agraviado del predio que ocupa, por considerarlo de su
propiedad, por lo que dicha situacin no amerita que sea investigada en
proceso extrapenal mxime si los hechos denunciados han cumplido con las
formalidades de ley y que han dado origen a la presente instruccin; en
consecuencia se estima que el auto emitido por el Colegiado se encuentra
ajustado a ley.
Por tales consideraciones esta Fiscala Suprema en lo Penal opina que
NO HAY NULIDAD en el auto recurrido.
LIMA, 8 DE FEBRERO DE 1999
DR. ROMERO EDGARDO VARGAS ROMERO
FISCAL SUPREMO (P)
CUARTA FISCALA SUPREMA PENAL

DERECHO REGISTRAL
CMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD DE EXTINCIN DE GRAVMENES
INSCRITOS - VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA CUMPLIR LA OBLIGACIN
SI SE TACH EL TTULO POR CADUCIDAD DEL ASIENTO DE
PRESENTACIN - SE PODR APELAR?

CMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD DE EXTINCIN DE GRAVMENES


INSCRITOS - VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA CUMPLIR LA OBLIGACIN

Res. N 143-2002-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesada :
Nicolaza Quispe Mina
Asunto
:
Extincin de hipoteca
Fecha
:
28 de noviembre del 2002 (El Peruano 15-1-2003)
El segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639 ley que precisa la
aplicacin de plazo de caducidad previsto en el artculo 625 del Cdigo
Procesal Civil, debe interpretarse en el sentido de que el plazo de 10 aos para
la extincin de los gravmenes inscritos se debe computar a partir del
vencimiento del plazo para que el deudor cumpla con la prestacin a la que se
ha obligado.
RESOLUCIN N 143-2002-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL Lima, 28 de noviembre de 2002.
APELANTE :
MacLennan
TTULO

Nicolaza Quispe Mina y Sabina Nieto Canta de


13A2000811 del 17.9.2002.

RECURSO :
Interpuesto el 1-10-2002 y concedido mediante
decreto del 3.10.2002 por el registrador Csar ngel Medina Peralta.
REGISTRO :

Registro Predial - Zonal Paseo

ACTO

Extincin de hipoteca

SUMILLA
:
garantizan crditos.

Extincin

de

inscripcin

de

gravmenes

que

El segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639, al mencionar


crditos, se refiere al derecho del acreedor de exigir el cumplimiento de la
prestacin objeto de la obligacin.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin de la extincin de la hipoteca registrada en el
asiento 4 (antes d-2) de la partida registral N P13010459 del Registro Predial
Urbano.

A dicho efecto se presenta solicitud con firma legalizada notarial y


declaracin jurada, sealando ampararse en la Ley N 26639, en las que se
indica que el gravamen data del 30-6-1992, habiendo transcurrido ms de diez
aos desde su inscripcin.
II. DECISIN IMPUGNADA
El Registrador Pblico (e) del Registro Predial Urbano, Csar ngel
Medina Peralta, deneg la inscripcin, formulando la siguiente tacha:
Conforme al artculo 58 y ss. del Reglamento de Inscripciones del
Registro Predial Urbano, se tacha el ttulo sub exmine por cuanto del ttulo
archivado que dio mrito a la inscripcin del gravamen que se ruega cancelar,
fluye que el contrato que le dio origen dispone en su clusula quinta que el
plazo es de duracin indefinida, en consecuencia, indeterminada. Situacin que
excluye al mismo del mbito de aplicacin del segundo prrafo del artculo 3 de
la Ley N 26639, en razn que al ser un gravamen que garantiza un crdito, el
decurso de los diez aos a que alude la norma operara desde su fecha de
vencimiento (indeterminada) y no as desde la fecha de su celebracin o
inscripcin.
Entindase crdito dentro del mbito comercial cual es su naturaleza,
como el derecho a percibir de otro dinero u otra cosa a cambio de una
contraprestacin futura o como el derecho a exigir la cosa (o prestacin)
objeto de la obligacin por parte del sujeto activo de dicha obligacin (Cfr.
Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua y Diccionario Jurdico
Omeba); aun cuando ms, el ttulo subestudio en su clusula novena alude una
valorizacin del objeto de la prestacin as como tasa de inters.
Base legal: artculo 58 y ss. D.S. N 001-90-VC [1]; artculo 2011 Cdigo
Civil [2].
lll. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
Las apelantes manifiestan que la Ley N 26639 expresamente prev que
la cancelacin del asiento registral de la hipoteca operar transcurridos diez
aos desde su inscripcin, requisito que se encuentra acreditado.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

1. El predio N P13010459 del Registro Predial Urbano corresponde al


ubicado en el lote 20 manzana M del pueblo tradicional Chaupimarca, sector
centro.
Los actuales propietarios del predio, conforme al asiento 5 son Nicolaza
Quispe Mina y Sabina Nieto Canta de MacLennan casada con Juan Manuel
MacLennan Rojas.

2. En el asiento 4 consta inscrita la hipoteca que constituyeron los


anteriores propietarios del predio, Luca Ventura Tolentino y su cnyuge Javier
Mario Cosme Gamarra, a favor de Cervecera Backus y Johnston S.A., hasta
por US$ 9 200,00. La inscripcin se realiz en mrito al ttulo archivado N
15082 del 30 de junio de 1992.
3. En el ttulo archivado que dio mrito a la inscripcin de la mencionada
hipoteca, obra el parte notarial de la escritura pblica de comodato, fianza y
garanta hipotecaria otorgada el 10 de junio de 1991 ante la notaria de Lima
Mara Mujica Barreda. En la clusula tercera del contrato consta que la
Cervecera entrega en comodato 800 docenas de botellas cerveceras y 800
cajas plsticas cerveceras.
4. En la clusula dcima del contrato referido, consta que la hipoteca se
constituy para garantizar el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
a) La devolucin de las cajas plsticas cerveceras y las botellas que
fueron entregadas conforme a la clusula tercera del contrato, o si de
conformidad con la clusula novena, el mayorista hubiere adquirido en
propiedad los citados envases cerveceros entregados en comodato, el pago de
dichos envases de acuerdo con la clusula novena de este contrato y sus
intereses.
b) El pago de cualquier suma adicional que se adeude a la Cervecera,
por concepto de venta de cerveza, botellas o cajas plsticas cerveceras o por
cualquier otro concepto.
5. Conforme a la clusula quinta de la escritura pblica antes sealada,
el plazo del contrato es de duracin indefinida, pudiendo la Cervecera solicitar
al mayorista, en el momento que estime oportuno, la devolucin de los envases
y/o cajas plsticas entregadas y/o retirar del local los envases cerveceros y las
cajas plsticas entregadas en comodato. Asimismo, se seala que el mayorista
podr devolver las cajas en el momento en que lo estime conveniente.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como vocal ponente, la Dra. Nora Mariella Aldana Durn.


Las cuestiones a determinar son las siguientes:
a) Si la hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones
derivadas de un contrato de comodato, garantiza un crdito o no.
b) Si, cuando no se ha establecido un plazo para el cumplimiento de las
obligaciones garantizadas- determinado o determinable en base al antecedente
registral, es posible efectuar el cmputo del plazo para la extincin de la
inscripcin de la hipoteca.
VI. ANLISIS

Primero: El artculo 3 de la Ley N 26639 establece:


Las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las
restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y
sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o
contratos inscribibles, se extinguen a los 10 aos de las fechas de las
inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en el prrafo anterior se aplica cuando se trata de
gravmenes que garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento
del crdito garantizado.
Segundo: Resulta entonces que para que proceda la inscripcin de la
extincin de los gravmenes, deber tenerse en cuenta la siguiente distincin:
- Cuando se trata de gravmenes que no garantizan crditos, se
extinguirn a los diez aos de la fecha de las inscripciones.
- Cuando se trata de gravmenes que garantizan crditos, se extinguirn
a los diez aos de la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado.
Tercero: El trmino crdito tiene distintas acepciones. Entre ellas
podemos mencionar (1):
a) El derecho de exigir el cumplimiento de la prestacin que es objeto de
la obligacin.
b) El prstamo (contrato de mutuo).
c) Operacin bancaria.
Asimismo, los contratos de compraventa en los que el precio no se paga
al contado, se denominan usualmente compraventa al crdito.
Cuarto: Ahora bien, debe definirse a qu concepto de crdito se refiere el
artculo 3 de la Ley N 26639. Para ello, debemos acudir a la razn de la ley
para establecer distintos plazos para la extincin de la inscripcin de los
gravmenes, atendiendo a si garantizan crditos o no.
Consideramos que la fijacin de distintos plazos de cmputo tiene
sustento en que, cuando existe un crdito garantizado, ha de atenderse a los
plazos establecidos para que el deudor cumpla la prestacin. As el cmputo
del plazo para la extincin no podra iniciarse antes del vencimiento del plazo
para que el deudor cumpla con la prestacin a que se ha obligado. De iniciarse
el cmputo de dicho plazo antes del vencimiento del crdito garantizado, podra
suceder que la inscripcin del gravamen se extinga antes que la prestacin sea
exigible, perdiendo el acreedor la garanta antes de haber tenido el derecho de
exigir su ejecucin.

Quinto: Resulta entonces que el artculo 3 de la Ley N 26639, al


mencionar crditos, se refiere al derecho del acreedor de exigir el
cumplimiento de la prestacin objeto de la obligacin.
No podra sostenerse que la ley se refiere nicamente a los contratos de
mutuo o a los de compraventa en los que el precio no se paga al contado,
porque el acreedor tendr el derecho de exigir el cumplimiento de la prestacin
en todas las obligaciones, pudiendo el deudor contar con un plazo para cumplir
con su prestacin plazo durante el que la prestacin no ser an exigible, no
solo en obligaciones derivadas de esos contratos sino en general en todas las
obligaciones.
Sexto: En este caso, conforme consta en la clusula quinta del contrato
de comodato el plazo del contrato es de duracin indefinida. La Cervecera
puede solicitar la devolucin de los bienes entregados en comodato en
cualquier momento y, por su parte, el mayorista puede devolver dichos bienes
en el momento en que lo estime conveniente.
Asimismo, si transcurran diez das sin que se cumpliera con devolver los
bienes entregados en comodato previo requerimiento de la Cervecera, la
comodataria los adquira en propiedad y quedaba obligada al pago del precio
de dichos bienes (clusula novena).
Como puede apreciarse, el crdito garantizado esto es, la prestacin
consistente en devolver los bienes entregados en comodato o en su caso, el
pago del precio de los mismos, no tiene una fecha de vencimiento
determinada consignada en el contrato.
Stimo: Dado que en base al antecedente registral, no es posible
establecer la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado, no ser
posible computar el plazo para que proceda la extincin de la inscripcin de la
hipoteca.
Por lo expuesto, debe confirmarse la decisin del Registrador Pblico.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR la tacha formulada por el registrador pblico del Registro
Predial de Pasco, al ttulo consignado en el encabezamiento [3].
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
NORA MARIELLA ALDANA DURN
Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral
ELENA ROSA VSOUEZ TORRES
Vocal del Tribunal Registral

FREDY LUIS SILVA VILLAJUAN


Vocal del Tribunal Registral

SI SE TACH EL TTULO POR CADUCIDAD


PRESENTACIN - SE PODR APELAR?

DEL ASIENTO

DE

Res. N 082-2002-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesada :
Filomeno Quenide Huarca
Asunto
:
Inscripcin de adjudicacin de predio
Fecha
:
25 de octubre del 2002 (El Peruano 13-12-2002)
Resulta improcedente formular recuso de apelacin contra una tacha por haber
caducado el asiento de presentacin de un ttulo.
RESOLUCIN N 082-2002-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL Lima, 25 de octubre de 2002
APELANTE :

FILOMENO QUENIDE HUARCA YANQUI

TTULO

06A2006136 del 27/3/2002

RECURSO :

Escrito ingresado al Registro el 12/7/2002

REGISTRO :

Registro Predial Urbano - Zonal Arequipa

ACTO

Adjudicacin y extincin de hipoteca

SUMILLA

IMPROCEDENCIA DE APELACIN
CONTRA
CADUCIDAD DEL ASIENTO DE PRESENTACIN

TACHA

POR

Resulta improcedente formular recurso de apelacin contra una tacha


por haber caducado el asiento de presentacin de un ttulo.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Con el presente ttulo se solicita la inscripcin de la adjudicacin del
predio inscrito en la partida N P0633507 del Registro Predial Urbano de

Arequipa, en mrito de parte judicial remitido mediante Oficio N 2002-1911JMMN-M del 28.2.2002, expedido por el Primer Juzgado Mixto de Mariscal
Nieto de la Corte Superior de Tacna y Moquegua, sobre ejecucin de garanta
en los seguidos por Filomeno Quenide Huarca Yanqui contra Marcelina
Benavente Villalta y Lucio Coaguila Carpio.
II.

DECISIN IMPUGNADA

La registradora pblica del Registro Predial Urbano, Dra. Adriana


Roxana Zavaleta Zapana, tach el ttulo en los siguientes trminos: Habiendo
vencido el plazo de vigencia del asiento de presentacin sin haberse
subsanado la observacin dentro del plazo establecido de conformidad con el
artculo 58 y 61 del D.S. N 001-90-VC, se tacha el presente expediente
disponindose la devolucin de los documentos presentados al Registro.
Asimismo, consta en dicha esquela la transcripcin de las observaciones
formuladas por la registradora.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante seala que la tacha formulada por la registradora se
encuentra en contravencin con lo establecido en el artculo 4 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, la que establece la obligatoriedad de las
autoridades de acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales emanadas
de autoridad competente. Del mismo modo, sustenta su recurso en el segundo
prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

El inmueble constituido por el Lote 6 Mz. K del Pueblo Joven Csar


Vallejo, del distrito de Paucarpata de la provincia de Arequipa, se encuentra
inscrito en la ficha N P0633507 del Registro Predial Urbano de Arequipa.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como vocal ponente el Dr. Fredy Luis Silva Villajun.


La Segunda Sala es de la opinin que la cuestin a determinar es si
resulta procedente interponer recurso de apelacin contra una tacha por
vencimiento del plazo de vigencia del asiento de presentacin.
VI. ANLISIS
Primero.- El artculo 63 del Reglamento del Registro Predial de Pueblos
Jvenes y Urbanizaciones Populares, aprobado mediante D.S. N 001-90-VC
del 18/1/90, establece que los interesados podrn interponer recurso de
apelacin contra las observaciones, tachas y dems resoluciones expedidas
por los registradores, dentro del plazo de 8 das contados a partir de su
notificacin. En principio, atendiendo a que la norma en mencin no hace
distincin alguna, procedera formular recurso de apelacin contra las dos

clases de tachas existentes en un procedimiento registral: tacha sustantiva y


tacha por caducidad del asiento de presentacin.
Segundo.- De acuerdo con el artculo 58 del mencionado reglamento, el
registrador tachar un ttulo cuando adolezca de defecto insubsanable,
debiendo formular dicha tacha en forma motivada y dentro de los 7 das de
presentado el ttulo. Por su parte, el artculo 61 establece que transcurrido el
plazo de vigencia del asiento de presentacin, sin haberse subsanado la
observacin, el registrador ordenar la devolucin del ttulo presentado. En el
primer supuesto nos encontramos frente a la denominada tacha sustantiva,
donde el registrador luego de la calificacin del ttulo [1] concluye que el mismo
adolece de defecto insubsanable (1), razn por la que denegar de plano su
acceso al Registro; en tanto que en el segundo supuesto, se configura lo que
se conoce como tacha por caducidad del asiento de presentacin, decisin con
la que el registrador deja constancia que el procedimiento registral ha concluido
por haber caducado (2) el plazo de vigencia del asiento de presentacin sin
que el interesado haya subsanado las observaciones formuladas o pagado el
mayor derecho, segn sea el caso. Cabe precisar, que el Reglamento bajo
comentario no denomina a esta decisin del registrador, como tacha, sino que
se limita a sealar que en dicho supuesto, se proceder a devolver el ttulo
presentado. Sin embargo, los registradores al hacer la devolucin [2] elaboran
una esquela a la que denominan esquela de tacha como ha ocurrido en el
presente caso.
Tercero.- Como podr apreciarse, ambas decisiones son totalmente
distintas, pues en la tacha sustantiva el registrador cuestiona el acceso de un
determinado ttulo al Registro por contener defectos insalvables, en tanto que
en la tacha por caducidad del asiento de presentacin solamente se limita a
constatar este hecho. Por ello, atendiendo que el recurso de apelacin tiene
por finalidad que una instancia superior revise la decisin del registrador que
deniega el acceso de un ttulo al Registro, ello solamente proceder cuando
ste ha emitido pronunciamiento sustantivo sobre el mismo, es decir, cuando
como consecuencia de su calificacin, ha observado o tachado
sustantivamente el ttulo.
No ocurre ello con la denominada tacha por vencimiento del asiento de
presentacin, pues en este supuesto el registrador no califica (3) en estricto un
ttulo sino solamente constata el hecho del vencimiento de la vigencia del
asiento de presentacin sin que se hayan subsanado las observaciones o
pagado el mayor derecho. En consecuencia, no habiendo decisin sustantiva
que cuestionar, no resultar procedente la apelacin, salvo que el
cuestionamiento sea por haberse tachado el ttulo sin que haya transcurrido el
plazo de caducidad del asiento de presentacin.
Cuarto.- Abona a favor de la conclusin precedente, la norma contenida
en el artculo 52 del mismo reglamento, segn la cual, se prorroga
automticamente el plazo del asiento de presentacin, en los siguientes casos:
a) Cuando no se hayan vencido los trminos sealados en el presente
reglamento:(...) ii) Para interponer los recursos de apelacin contra las

observaciones o tachas formuladas por el registrador competente contra los


ttulos respectivos.
Como podr apreciarse, la norma seala expresamente que la prrroga
se da para interponer los recursos de apelacin contra las observaciones y
tachas, y considerando que el artculo 58 del precitado Reglamento solamente
denomina tacha a la tacha sustantiva y adems, que la tacha por caducidad
del asiento de presentacin no se encuentra expresamente reconocida con tal
denominacin en el artculo 61, conforme se explic en el punto segundo del
anlisis, la conclusin es que la prrroga automtica solamente se aplicar
cuando ocurra una tacha sustantiva.
Quinto.- En el presente caso el ttulo N 06A2006136, fue presentado al
Registro Predial de Arequipa el 27/3/2002, verificndose que el plazo de
vigencia del asiento de presentacin luego de la prrroga concedida se
extendi hasta el 24 de junio de 2002, segn se aprecia de la esquela de
observacin. Consta asimismo, que la primera observacin se formula el
2/4/2002, la segunda observacin, luego del reingreso del ttulo por el
interesado, se realiza el 14/5/2002 y finalmente, la tacha por vencimiento del
asiento de presentacin el 2/7/2002. En consecuencia, habindose formulado
recurso de apelacin contra una tacha por vencimiento de la vigencia del
asiento de presentacin, resulta improcedente la formulacin del mencionado
recurso impugnativo.
Estando a lo acordado por unanimidad:
VII. RESOLUCIN
DECLARAR improcedente la apelacin [3] formulada por Filomeno
Quenide Huarca Yanqui contra la tacha por caducidad del asiento de
presentacin del ttulo N 06A2006136 del 27/3/2002 del Registro Predial
Urbano, Zonal Arequipa, por los argumentos contenidos en el anlisis de la
presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES
Presidente (a) de la Segunda Sala del Tribunal Registral
FERNANDO TARAZONA ALVARADO
Vocal del Tribunal Registral
FREDY LUIS SILVA VILLAJUN
Vocal del Tribunal Registral

DERECHO TRIBUTARIO
EL BALANCE ACUMULADO AL 30 DE JUNIO DE 2002 QUE MODIFIC EL
COEFICIENTE DEL 2002 -PUEDE SER APLICADO A LOS PAGOS A
CUENTA DE ENERO Y FEBRERO DEL 2003?

EL BALANCE ACUMULADO AL 30 DE JUNIO DE 2002 QUE MODIFIC EL


COEFICIENTE DEL 2002 -PUEDE SER APLICADO A LOS PAGOS A
CUENTA DE ENERO Y FEBRERO DEL 2003?

RTF N 03945-1-2002/Exp. N 5570-2001


TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Demetrio Martnez Huamn
Asunto
:
Impuesto a la Renta
Procedencia :
Huancayo
Fecha
:
Lima, 11 de junio de 2002
Los pagos a cuenta de enero y febrero de cada ejercicio se determinan segn
el coeficiente obtenido en base al impuesto calculado e ingresos netos
correspondientes al ejercicio precedente al anterior, (...)
Que respecto del balance acumulado al 30 de junio de 2000 presentado el 17
de octubre de 2000, a que alude el recurrente, debe precisarse que ste solo
poda modificar el coeficiente aplicable para los pagos a cuenta del citado
ejercicio, (...)
Expediente N : 5570-2001
TRIBUNAL FISCAL N 03045-1-2002 Interesado

DEMETRIO MARTNEZ HUAMN

Asunto

Procedencia :

Huancayo

Fecha

Lima, 11 de junio de 2002

Impuesto a la Renta

Vista la apelacin interpuesta por DEMETRIO MARTNEZ HUAMN


contra la Resolucin de Intendencia N 136-4-01478/SUNAT del 31 de agosto
de 2001, emitida por la Intendencia Regional Junn de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, que declara procedente en parte la
reclamacin formulada contra la Orden de Pago N 133010016502 emitida por
el pago a cuenta del Impuesto a la Renta de enero de 2001;
CONSIDERANDO:
Que el informe que sustenta la apelada expresa que en base a lo
dispuesto en el artculo 85 de la Ley de Impuesto a la Renta aprobada por
Decreto Legislativo N 774 [1] y en virtud a la rectificatoria de la declaracin del
citado tributo correspondiente al ejercicio 1999 presentada por el recurrente,
determin en 0.0057 el coeficiente para calcular el pago a cuenta de enero de
2001, el que aplicado a la base imponible declarada en el Formulario 621 N
53253796, dio un impuesto de S/. 3 033,00 que debi haberse cancelado hasta
el 12 de febrero de 2001;
Que agrega que el recurrente efectu dos pagos parciales el 9 de abril y
el 7 de mayo de 2001, por S/. 235,00 y S/. 1 255,00, respectivamente, que han
sido imputados a la deuda acotada en el presente procedimiento;
Que de autos se aprecia que la orden de pago reclamada, se gir como
consecuencia del coeficiente utilizado para calcular el pago a cuenta del
Impuesto a la Renta de enero de 2001, derivado de la declaracin rectificatoria
presentada por el recurrente mediante Formulario 174 N 580437 el 11 de
mayo de 2000, en la que determin una mayor obligacin por concepto del
citado impuesto correspondiente al ejercicio 1999;
Que segn lo dispuesto en el literal a) del artculo 85 de la Ley de
Impuesto a la Renta aprobada por Decreto Legislativo N 774, los pagos a
cuenta de enero y febrero de cada ejercicio se determinan segn el coeficiente
obtenido en base al impuesto calculado e ingresos netos correspondientes al
ejercicio precedente al anterior, por lo que en el presente caso el anticipo de
enero de 2001 debi determinarse con el coeficiente obtenido del impuesto
calculado e ingresos netos correspondientes al ejercicio 1999;
Que respecto del balance acumulado al 30 de junio de 2000 presentado
el 17 de octubre de 2000, a que alude el recurrente, debe precisarse que ste
solo poda modificar el coeficiente aplicable para los pagos a cuenta del citado
ejercicio, mas no los pagos a cuenta del ejercicio 2001 [2];

Con las vocales Cogorno Prestinoni, Winstanley Patio, a quien se llam


para completar Sala e interviniendo como ponente la vocal Casalino Mannarelli;
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Intedencia N 136-4-01478/SUNAT del
31 de agosto de 2001, debiendo la Administracin tener en cuenta lo expuesto
en el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Supremo N 135-99-EF [3].
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE A LA INTENDENCIA
REGIONAL JUNN DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
ADMINISTRACIN TRIBUTARIA, PARA SUS EFECTOS.
COGORNO PRESTINONI, vocal presidenta
CASALINO MANNARELLI, vocal
WINSTANLEY PATIO, vocal
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
TRIBUNAL REGISTRAL
CONSEJO DE MINERA

TRIBUNAL FISCAL

SUNAT NO PODR RECHAZAR LA ADMISIN DE LAS SOLICITUDES DE


REINTEGRO TRIBUTARIO - PESE A QUE NO CUMPLAN LOS REQUISITOS
DE LA RES N 073-97/SUNAT
VIGENCIA DE LA EXCLUSIN DE LA APLICACIN DEL IMPUESTO
SELECTIVO AL CONSUMO - BIENES COMPRENDIDOS EN LA PARTIDA
22.02.90.00.00
SI SE PIERDE EL FRACCIONAMIENTO -DESDE CUNDO SE APLICA LA
TASA DE INTERS MORATORIO?

SUNAT NO PODR RECHAZAR LA ADMISIN DE LAS SOLICITUDES DE


REINTEGRO TRIBUTARIO - PESE A QUE NO CUMPLAN LOS REQUISITOS
DE LA RES N 073-97/SUNAT
Procede amparar las solicitudes de reintegro tributario regulado por el artculo
48 del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo
al Consumo denegadas por la Administracin, en el caso de que los
contribuyentes hayan acreditado cumplir con los requisitos contemplados por el
referido artculo 48, no pudiendo ser objetada su admisin a trmite ni
denegada automticamente por la Administracin por el solo hecho de no estar
acompaadas de los documentos establecidos por la Resolucin de
Superintendencia N 073-97/SUNAT, para lo cual deber verificar las dems
pruebas presentadas por el solicitante y resolver segn corresponda.
(Publicada el 4 de diciembre del 2002)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 06394-5-2002 - EXPEDIENTE N :
1432-01
INTERESADA
SALDAA
ASUNTO

:
:

FILOMENA

Reintegro tributario

SUSANA

BURGA

PROCEDENCIA
FECHA

Lambayeque
:

Lima, 30 de octubre de 2002

VISTA la apelacin interpuesta por FILOMENA SUSANA BURGA


SALDAA contra la Resolucin de Intendencia N 076-4-00746 emitida con
fecha 27 de diciembre de 2000 por la Intendencia Regional Lambayeque de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar: a) nulas
las visaciones que constan en los Formularios Ns. 4701 y 4702 por haberse
dictado prescindiendo totalmente del procedimiento legal establecido,
ordenando en consecuencia la restitucin de S/. 34 724,00 por concepto de
montos reintegrados en exceso, y b) procedente en parte la reclamacin
formulada contra la Resolucin de Intendencia N 074-4-03331, en el extremo
que declar improcedentes las solicitudes de devolucin presentadas mediante
Formularios N 4949 Nmero de Orden 235969, 235966, 235968 y 206368 a
206370, respecto de las sumas de S/. 1 214,00 y S/. 1 016,00,
correspondientes al impuesto originado en adquisiciones de los meses de
agosto y noviembre de 1999, respectivamente.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene lo siguiente:
1. La Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al
Consumo, aprobada por el Decreto Legislativo N 821, establece en sus
artculos 48 y 49 los requisitos para el goce del beneficio del reintegro tributario,
por lo que las remisiones a la Resolucin de Superintendencia N 07397/SUNAT que efecta la ley, deben entenderse referidas nicamente a
aspectos formales vinculados con la verificacin del cumplimiento de los
requisitos sustanciales exigidos por la ley.
2. En tal sentido, la Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT
no puede considerar como causal de prdida del derecho al reintegro tributario
la inobservancia de los requisitos formales por ella establecidos, cuando la
propia Administracin ha verificado que los requisitos sustanciales sealados
por los artculos 48 y 49 de la ley han sido cumplidos. Por ello, dicha resolucin
de Superintendencia est vulnerando el principio de legalidad contemplado en
la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario.
3. La actuacin de la Administracin resulta doblemente cuestionable si
se toma en cuenta que el requisito formal incumplido se origin en su falta de
previsin al trasladar sus oficinas a otra ciudad sin informale a los
contribuyentes el lugar en el que, a partir de dicha fecha (agosto de 1999),
deban efectuar los trmites vinculados con sus solicitudes de reintegro
tributario.
Que la Administracin seala:

1. El reintegro tributario es un derecho otorgado por la Ley del Impuesto


General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobada por el
Decreto Legislativo N 821, a los comerciantes de la regin de la selva que
compren bienes sealados en el artculo 48 de la citada ley, cumpliendo con los
requisitos detallados en el artculo 46 de sta as como con lo dispuesto
mediante la Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT.
2. De acuerdo con el numeral 4 del artculo 1 de la Resolucin de
Superintendencia N 073-97/SUNAT, para solicitar el reintegro tributario es
necesario adjuntar la relacin de las Declaraciones de Ingreso de Bienes a la
Regin de la Selva visadas por las dependencias de la SUNAT, en donde
conste que los bienes hayan ingresado a la regin, visacin que debe
solicitarse mediante la presentacin de los Formularios Ns. 4701 y 4702 ante
la dependencia de la SUNAT correspondiene al lugar de destino de los bienes,
por lo menos con un (1) da de anticipacin a la fecha de ingreso de los bienes
a la regin.
3. En el caso analizado, sin embargo, de la revisin de los respectivos
Formularios Ns. 4701 y 4702 se aprecia que la fecha de arribo de los bienes
respecto de los cuales se solicita el reintegro se produjo con anterioridad o en
la misma fecha de su presentacin, e inclusive en la misma fecha en que se
efectu el reconocimiento o verificacin fsica de los bienes ingresados a la
regin. Cabe indicar que dado que los formularios presentados el mismo da de
la llegada de los bienes no fueron materia de reparo en la etapa inicial de
verificacin efectuada por el rea de devoluciones, en la etapa de reclamacin
corresponde dejar constancia de tal verificacin de los papeles de trabajo y
efectuar el reparo correspondiente.
4. Existiendo un incumplimiento de los plazos prescritos para considerar
que el procedimiento de visacin se adecu a las normas establecidas,
corresponde declarar nulo el acto de la Administracin por el cual se procedi a
visar la documentacin sustentatoria necesaria para la solicitud de reintegro
tributario en aquellos formularios presentados fuera de plazo, en mrito a lo
establecido por los artculos 109 y 110 del Cdigo Tributario. En tal sentido, en
virtud del tercer prrafo del artculo 38 del Cdigo, la recurrente deber restituir
el monto de dichas devoluciones.
5. Finalmente, en cuanto al argumento esgrimido por la recurrente en el
sentido de que el incumplimiento de lo previsto por la Resolucin de
Superintendencia N 073-97/SUNAT al ser una norma de menor jerarqua no
hace perder el derecho al reintegro tributario establecido en la ley, debe
sealarse que el pronunciamiento sobre la constitucionalidad o legalidad de
una norma administrativa de alcance general como la citada resolucin de
superintendencia, corresponde al Poder Judicial y no a la Administracin.
Que de lo actuado se tiene:
En el presente caso corresponde establecer si la recurrente tiene
derecho a obtener el reintegro del Impuesto General a las Ventas e Impuesto
de Promocin Municipal que grav las adquisiciones que efectu en diversos

meses del ao 1999, en su calidad de comerciante que realiza actividades en


la regin de selva.
En cuanto al marco normativo aplicable a dicho beneficio, el artculo 48
del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e
Impuesto Selectivo al Consumo aprobado por el Decreto Supremo N 055-99EF, aplicable en el caso de autos, establece que los comerciantes de la regin
de la selva (que comprende los departamentos de Loreto, Ucayali, San Martn,
Amazonas y Madre de Dios, como lo establece el artculo 45 de la citada ley)
que compren bienes contenidos en el apndice del Decreto Ley N 21503 y los
especificados y totalmente liberados en el arancel comn anexo al Protocolo
Modificatorio del Convenio de Cooperacin Aduanera Peruano Colombiano de
1938 vigente, provenientes de sujetos afectos del resto del pas, tendrn
derecho a un reintegro equivalente al monto del impuesto que stos hubieran
consignado en el respectivo comprobante de pago, de acuerdo a ley.
De otro lado, el inciso d) del numeral 1 del artculo 11 del Reglamento de
la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
aprobado por el Decreto Supremo N 29-94-EF, modificado por el Decreto
Supremo N 136-96-EF, define al reintegro tributario como el monto del
impuesto a devolver a favor del comerciante domiciliado en la regin, que haya
gravado la adquisicin de los bienes a que se refiere el inciso a) del artculo 47
del Decreto Legislativo N 821 (lase, Decreto Supremo N 055-99-EF),
precisando que el mismo se har efectivo de acuerdo con lo dispuesto por el
Reglamento de Notas de Crdito Negociables.
De acuerdo con las normas citadas, para tener derecho al reintegro
tributario regulado por el artculo 48 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a)
El adquiriente debe ser un comerciante domiciliado en la regin
de la selva;
b)
Los bienes adquiridos deben estar contenidos en el apndice del
Decreto Ley N 21503 o estar especificados y totalmente liberados en el
arancel comn anexo al Protocolo Modificatorio del Convenio de Cooperacin
Aduanera Peruano Colombiano de 1938 vigente;
c)
Las adquisiciones deben efectuarse a sujetos afectos al Impuesto
General a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal, del resto del pas, y;
d)
de pago.

Las adquisiciones deben constar en los respectivos comprobantes

El beneficio consiste, como su propio nombre lo indica, en el derecho a


un reintegro equivalente al monto del impuesto (entendiendo como tal al
Impuesto General a las Ventas y al Impuesto de Promocin Municipal (1)) que
los sujetos transferentes afectos del resto del pas hubieran consignado en el
respectivo comprobante de pago, de acuerdo a ley.

En cuanto al procedimiento para solicitar el reintegro tributario, el artculo


37 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables aprobado por el Decreto
Supremo N 126-94-EF dispone que los sujetos que soliciten notas de crdito
negociables en aplicacin del beneficio en cuestin, deben presentar un escrito
fundamentado adjuntando el formulario correspondiente y la copia de los
documentos que sustenten el beneficio.
Adicionalmente, el artculo 1 de la Resolucin de Superintendencia N
073-97/SUNAT dispone que para solicitar el reintegro tributario, los
comerciantes de la regin de selva deben presentar un escrito fundamentado,
adjuntando el formulario de solicitud correspondiente y la siguiente informacin:
1) Una relacin detallada de los comprobantes de pago visados por las
dependencias de la SUNAT que respalden las adquisiciones efectuadas fuera
de la regin, correspondientes al perodo por el que se solicita el reintegro,
emitidos de acuerdo con lo establecido por el Reglamento de Comprobantes de
Pago.
2) Relacin de las notas de dbito y crdito relacionadas con
adquisiciones por las que se haya solicitado reintegro tributario, recibidas en el
perodo por el que se solicita el reintegro y emitidas de conformidad con lo
establecido por el Reglamento de Comprobantes de Pago.
3) Relacin detallada de las guas de remisin y cartas de porte areo,
segn corresponda, visadas por las dependencias de la SUNAT, que acrediten
el traslado de los bienes, emitidas de acuerdo con lo establecido por el
Reglamento de Comprobantes de Pago, las que deben corresponder
necesariamente a los documentos del numeral 1).
4) Relacin de las Declaraciones de ingreso de bienes a la Regin de la
Selva visadas por las dependencias de la SUNAT, en donce conste que los
bienes hayan ingresado a la regin (Formularios Ns. 4701 y 4702).
Cabe indicar que conforme con el procedimiento establecido por el
artculo 7 de la resolucin citada, la visacin de la documentacin a la que se
hace referencia en los puntos 1, 3 y 4 debe realizarse de la siguiente manera:
Artculo 7.- DE LA VISACIN DE LA DOCUMENTACIN
El procedimiento para obtener la visacin de la documentacin necesaria
para la presentacin de la solicitud de reintegro tributario, es el siguiente:
1. Visacin efectuada por la SUNAT
El
contribuyente
deber
presentar
el
Formulario
N
4701-DECLARACIN DE INGRESO DE BIENES A LA REGIN DE LA
SELVA, as como del Formulario N 4702 ANEXO A LA DECLARACIN DE
INGRESO DE BIENES A LA REGION DE LA SELVA, en la dependencia de la

SUNAT que corresponda al lugar de destino de los bienes, por lo menos con un
(1) da de anticipacin a la fecha de ingreso de los bienes a la Regin.
Producido el arribo de los bienes y previamente a la descarga, el
contribuyente deber presentar a la dependencia de la SUNAT correspondiente
los siguientes documentos:
a)
Copia (ejemplar del contribuyente) del Formulario N
4701-DECLARACIN DE INGRESO DE BIENES A LA REGIN DE LA
SELVA, as como del Formulario N 4702- ANEXO A LA DECLARACIN DE
INGRESO DE BIENES A LA REGIN DE LA SELVA.
b)
Gua de Remisin (original y copia SUNAT) y Carta de Porte
Areo, segn corresponda .
c)
Comprobante de pago que sustenta la adquisicin (original y
copia SUNAT).
La SUNAT determinar si se requiere realizar el reconocimiento fsico de
los bienes una vez recibida la documentacin sealada en el presente artculo.
Para tal efecto el contribuyente deber poner los bienes a disposicin de la
SUNAT en el lugar de destino de los mismos.
Si el arribo de los bienes se produjera fuera del horario de atencin de la
SUNAT, el contribuyente deber presentar los documentos ante la dependencia
correspondiente, antes de las 12.00 horas del da hbil siguiente. Para ello, los
bienes debern permanecer a disposicin de la SUNAT hasta el da de su
inspeccin.
El reconocimiento fsico ser realizado por un funcionario de la SUNAT
en presencia del contribuyente, su representante legal o responsable, este
ltimo debidamente acreditado mediante comunicacin escrita.
El resultado del reconocimiento se plasmar en el Formulario N 4702,
as como en los comprobantes de pago y guas de remisin presentados.
2. Visacin efectuada por la Autoridad Poltica
Producido el arribo de los bienes en un lugar donde se hayan efectuado
las coordinaciones correspondientes con la Autoridad Poltica de la localidad,
para realizar la visacin correspondiente y previamente a la descarga, el
contribuyente deber presentar la siguiente documentacin:
a)

Gua de Remisin (original y copia SUNAT).

b)
Comprobante de pago que sustenta la adquisicin (original y
copia SUNAT).
Dichos documentos (originales y copias) debern ser visados, bajo
responsabilidad, por la Autoridad Poltica cuando la documentacin

corresponda con la cantidad de bienes ingresados, y sern devueltos al


contribuyente para que proceda a realizar el trmite de solicitud de reintegro.
En el caso de encontrarse inconsistencias entre los bienes ingresados y la
informacin presentada, dicha situacin deber ser consignada en el reverso
de los documentos, sealndose la cantidad y monto de los bienes por los que
s procede dicha documentacin.
El artculo 2 de la resolucin de Superintendencia seala que la SUNAT
podr requerir que la informacin a que se refiere el artculo 1 de dicha norma
sea presentada en medios magnticos, para lo cual pondr a disposicin del
contribuyente el formato e instructivo que corresponda.
De conformidad con el artculo 3 de la citada resolucin el
incumplimiento de lo dispuesto por sus artculos 1 y/o 2 dar lugar a que la
solicitud se tenga por no presentada, quedando a salvo el derecho del
contribuyente a formular nueva solicitud. Sin embargo, segn el artculo 4, en la
nueva solicitud no se podr subsanar la falta de visacin de los documentos a
que se refiere el artculo 1 y que fueran presentados originalmente sin la
misma.
Por otro lado, el artculo 6 de la resolucin aprueba los formularios para
el ingreso de bienes a la regin de selva, que son los siguientes:
Formulario N 4701- Declaracin de ingreso de bienes a la regin de la
selva.
Formulario N 4702- Anexo a la declaracin de ingreso de bienes a la
regin de la selva, el cual deber adjuntarse al Formulario N 4701.
Segn se indica en la referida norma, estos formularios tienen carcter
de declaracin y se utilizan para dejar constancia de la verificacin del ingreso
de bienes a la regin de selva, como requisito para la presentacin de la
solicitud de reintegro tributario, agregando que se exime de la presentacin de
los formularios mencionados, en los casos a que se refiere el ltimo prrafo del
artculo 1 de la resolucin (2), as como en las adquisiciones cuya visacin sea
efectuada por la autoridad poltica.
Segn se desprende de la revisin de la documentacin que conforma el
expediente, con fecha 24 de febrero de 2000 la recurrente solicit el reintegro
del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal que
grav las adquisiciones de diversos bienes que efectu en los meses de junio y
de agosto a diciembre de 1999, por un monto total de S/. 73 445,00. Esta
solicitud fue resuelta mediante la Resolucin de Intendencia N 074-4-03331 de
1 de setiembre de 2000, a travs de la cual la Administracin declar
procedente en parte el pedido formulado por la contribuyente, disponiendo la
devolucin de S/. 36 954,00 mediante la emisin de cheques no negociables a
favor de la recurrente.
Del examen de los anexos del informe que sustenta dicha resolucin se
evidencia que en esta oportunidad se formularon objeciones por cuanto: i) el

ingreso de la mercadera se produjo con anterioridad a la presentacin de los


Formularios Ns. 4701 y 4702, incumpliendo con lo establecido por el artculo 7
de la Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT; ii) los bienes por los
que se solicit el reintegro no estaban comprendidos dentro de los beneficios
del artculo 48 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto
Selectivo al Consumo; iii) de conformidad con lo consignado en el Formulario
N 4702, se verific que algunos bienes no haban ingresado a la regin; y iv)
se constat que la recurrente no haba descontado las notas de crdito
emitidas al momento de llenar su solicitud, esto es, el Formulario N 4949.
Mediante escrito presentado con fecha 13 de octubre de 2000, la
recurrente reclam el extremo de la Resolucin de Intendencia N 074-4-03331
que, basndose en el argumento que haba incumplido con el requisito previsto
por el artculo 7 de la Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT
relativo a la oportunidad de presentacin de los Formularios Ns. 4701 y 4702,
haba declarado improcedentes sus solicitudes de reintegro.
Este recurso fue resuelto mediante la Resolucin de Intendencia N 0764-00746, que es materia de apelacin, a travs de la cual la Administracin
efectu una nueva revisin del asunto controvertido y resolvi modificar la
determinacin del monto materia de beneficio que inicialmente haba
reconocido a favor de la contribuyente, reconocindole por un lado su
derecho al reintegro de S/. 1 214,00 y S/. 1 016,00 correspondientes al
impuesto generado en adquisiciones realizadas en agosto y noviembre de
1999, respectivamente, que inicialmente no le haba sido reconocido, y por el
otro, incrementando el monto de los reparos efectuados por no haber cumplido
con el requisito relativo a la oportunidad de presentacin de los Formularios
Ns. 4701 y 4702 para su visacin (esto es, su presentacin previa al ingreso
de la mercadera a la regin), por considerar que tampoco se cumpla con el
requisito del artculo 7 de la Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT
en los casos en que los Formularios Ns. 4701 y 4702 se haba presentado el
mismo da en que la mercadera haba arribado a la regin (aspecto que
inicialmente no haba sido objetado). Es respecto de este extremo que la
recurrente recurre en apelacin ante el Tribunal.
En cuanto a lo establecido por la Resolucin de Superintendencia N
073-97/SUNAT, cabe indicar que sus artculos 3 y 4 exceden lo dispuesto por la
Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
cuando establecen que el incumplimiento de lo dispuesto en los artculos 1 y 2
de la presente resolucin, dar lugar a que la solicitud se tenga por no
presentada (...) y que (...) en la nueva solicitud no se podr subsanar la falta
de visacin de los documentos a que se refiere el artculo 1 y que fueran
presentados originalmente sin la misma, en tanto condicionan el goce del
beneficio del reintegro tributario al cumplimiento de requisitos distintos a los
expresamente sealados por el artculo 48 de dicha ley, violando el principio de
jerarqua normativa consagrado por el artculo 51 de la Constitucin de 1993 (al
verificarse un conflicto entre una resolucin de superintendencia y una ley,
aspecto respecto del cual este Tribunal s tiene competencia para emitir
pronunciamiento), por lo que en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 102
del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo

N 135-99-EF, debe considerarse que los nicos requisitos que se debe cumplir
para gozar del reintegro tributario son los expresamente recogidos en el citado
artculo 48.
Debe resaltarse que a fin de verificar el cumplimiento de estos requisitos,
la Administracin puede valerse de las formalidades recogidas en los citados
artculos 1 y 2 de la Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT y de
otros elementos que le permitan determinar si la recurrente se acogi
vlidamente al beneficio bajo anlisis, pero ello no puede implicar que su
inobservancia amerite que la solicitud de reintegro se tenga por no presentada
automticamente (artculo 3) o denegada (artculo 4).
En efecto, los requisitos establecidos por la Resolucin de
Superintendencia N 073-97/SUNAT responden a la necesidad de la
Administracin de establecer un control a fin de verificar que la mercadera
gravada con el Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin
Municipal procedente del resto del pas que ingresa a la regin de la selva, por
la cual los comerciantes van a solicitar el reintegro tributario, cumpla con todos
los requisitos establecidos en la ley para el goce de este beneficio.
En este sentido, la Administracin Tributaria, con la finalidad de agilizar
la tramitacin del beneficio y hacer ms eficiente el control, puede determinar
los requisitos que, de ser cumplidos por el contribuyente, prueban que tiene
derecho a acceder al mismo, salvo que cuente con medios que demuestren lo
contrario; ello a su vez le facilita al contribuyente que observa estos requisitos
obtener un resultado favorable. Sin embargo, lo sealado no implica que en el
caso que no se cumplan los requisitos, la peticin del contribuyente no sea
admitida y/o denegada automticamente, sino que ste deber presentar las
pruebas que en forma indubitable la acrediten, debiendo precisarse que siendo
una peticin de acceso a un beneficio, corresponde a ste adjuntar a su
solicitud las pruebas que la amparen.
Ello se deriva del hecho de que al regular el procedimiento para solicitar
el reintegro tributario, la Administracin solo estaba facultada para establecer
como causal para denegar las peticiones formuladas por los contribuyentes, el
que el solicitante no haya acreditado que cumpli con todos los requisitos
exigidos por la ley para acceder al beneficio, lo cual no puede quedar limitado
al cumplimiento de las exigencias determinadas en la referida resolucin de
Superintendencia.
En efecto, al artculo 3 de la resolucin de Superintendencia en la que la
Administracin se ampara para sealar que de no cumplirse con los requisitos
por ella establecidos, se tendr por no presentada la solicitud, est limitando la
posibilidad de que el contribuyente acredite a travs de otros medios su
derecho para acceder al beneficio, aun cuando se deje abierta la posibilidad
para que vuelva a presentarla, pues en ese caso la norma dispone que siempre
deben cumplirse con los requisitos mencionados. Ntese que en el caso del
artculo 4 la situacin es ms grave por cuanto se establece que la falta de
visacin en los documentos a que refiere el artculo 1, es un requisito
insubsanable.

Este criterio es el que ha sido adoptado por el Tribunal Fiscal mediante


Acuerdo de Sala Plena N 2002-14 de fecha 24 de octubre de 2002, el que
corresponde que se emita con carcter de observancia obligatoria conforme
con lo sealado por el artculo 154 del Cdigo Tributario, disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
Cabe precisar adems que tal criterio tiener carcter vinculante para
todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el Acuerdo
de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de setiembre de 2002, sobre la base del
cual se emite la presente resolucin.
En tal sentido, teniendo en cuenta que de autos se desprende que la
Administracin verific que se cumplieran los requisitos para acceder al
beneficio (contenidos en la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto
Selectivo al Consumo), estando referida la impugnacin nicamente a la
objecin formulada en relacin con el requisito formal vinculado con la
oportunidad en que los Formularios Ns 4701 y 4702 fueron presentados para
su visacin teniendo en cuenta el plazo fijado por la Resolucin de
Superintendencia N 073-97/SUNAT, corresponde revocar la resolucin
apelada en el extremo que deniega el reintegro solicitado sobre la base de las
objeciones formuladas por este concepto, debiendo la Administracin proceder
al reintegro del impuesto a que hubiera lugar.
Con las vocales Chau Quispe, Zegarra Mulanovich y Caller Ferreyros, a
quien se llam para completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal
Zegarra Mulanovich.
RESUELVE:
1. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 076-4-00746 de 27 de
diciembre de 2000 en el extremo impugnado.
2. DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Cdigo Tributario,
cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado por Decreto Supremo N 135-99EF, la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
Los artculos 3 y 4 de la Resolucin de Superintendencia N 07397/SUNAT exceden lo dispuesto por la Ley del Impuesto General a las Ventas,
acerca del beneficio del reintegro tributario para comerciantes de la regin de la
selva, al condicionar su otorgamiento a la acreditacin de los documentos por
ella establecidos.
Por tanto, procede amparar las solicitudes de reintegro tributario
regulado por el artculo 48 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto
General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo denegadas por la
Administracin, en el caso que los contribuyentes hayan acreditado cumplir con
los requisitos contemplados por el referido artculo 48, no pudiendo ser

objetada su admisin a trmite ni denegada automticamente por la


Administracin por el solo hecho de no estar acompaadas de los documentos
establecidos por la Resolucin de Superintendencia N 073-97/SUNAT, para lo
cual deber verificar las dems pruebas presentadas por el solicitante y
resolver segn corresponda.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional
Lambayeque de la SUNAT, para sus efectos.
CHAU QUISPE, vocal presidenta
ZEGARRA MULANOVICH, vocal
CALLER FERREYROS, vocal
EZETA CARPIO, secretario relator

VIGENCIA DE LA EXCLUSIN DE LA APLICACIN DEL IMPUESTO


SELECTIVO AL CONSUMO - BIENES COMPRENDIDOS EN LA PARTIDA
22.02.90.00.00
Para efectos de la determinacin del Impuesto Selectivo al Consumo se
considera que el artculo 2 del Decreto Supremo N 159-97-EF rige a partir del
25 de noviembre de 1997, en tanto que al disponer la exclusin, del mbito de
aplicacin del Impuesto Selectivo al Consumo, de bienes comprendidos en la
partida arancelaria 22.02.90.00.00, se introduce una modificacin.
(Publicada el 4 de diciembre del 2002)
EXPEDIENTE : N 2714-2001
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 05716-4-2002 INTERESADO

NESTLE PER S.A.

ASUNTO

Impuesto Selectivo al Consumo y otros

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 30 de setiembre de 2002

VISTA la apelacin interpuesta por NESTL PER S.A. contra la


Resolucin de Intendencia N 015-4-13354 del 20 de marzo de 2001, emitida
por la Intendencia Nacional de Principales Contribuyentes de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
improcedente la reclamacin contra los Cargos Ns. 003015-96 a 003024-96 y
Liquidaciones de Cobranza Ns. 0076-97 a 0085-97 sobre Impuesto Selectivo

al Consumo, Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin


Municipal de enero, mayo, junio, julio, setiembre, octubre y noviembre de 1995.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente alega que la resolucin apelada es nula, toda vez que
la Administracin no estaba facultada para inaplicar el artculo 2 del Decreto
Supremo N 159-97-EF amparndose en la Resolucin del Tribunal Fiscal N
947-2-98, al no constituir sta un precedente de observancia obligatoria;
Que, asimismo, sostiene que el artculo 2 del Decreto Supremo N 15997-EF estableci que las bebidas contenidas en la Partida Arancelaria
22.02.90.00.00 no estuvieron gravadas con el Impuesto Selectivo al Consumo
en los perodos anteriores a la vigencia de la misma, por lo que no corresponde
proseguir con la cobranza de los valores impugnados;
Que la Administracin manifiesta que si bien el artculo 2 del Decreto
Supremo N 159-97-EF vigente a partir del 25 noviembre de 1997 precis que
los extractos de cereales, los jugos o nctares de frutas y dems bebidas
incluidas en la Partida Arancelaria 22.02.90.00.00 no estuvieron gravados con
el Impuesto Selectivo al Consumo en los perodos anteriores a la vigencia de la
presente norma, el Tribunal Fiscal en Resoluciones tales como las Ns. 947-298, 948-2-98 y 992-2-98 ha determinado que el aludido Decreto Supremo al
sealar que las dems bebidas incluidas en la Partida Arancelaria
22.02.90.00.00 no estuvieron gravadas, no solo modifica el texto expreso de la
norma que pretende interpretar sino que modifica sus alcances, por lo que no
puede aplicarse en los perodos anteriores a su publicacin, pues ello infringira
lo dispuesto en la Norma X del Cdigo Tributario y el segundo prrafo del
artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per;
Que en ese sentido, la Administracin considera que el Tribunal Fiscal
ha establecido como criterio que solamente tratndose de dispositivos legales
cuyo nico objetivo es el de interpretar el lado oscuro de otro dispositivo legal
con el mismo rango de aqul y cuando la interpretacin tenga el mismo sentido
que desde siempre se quiso dar a la norma, se entiende que la norma
interpretativa rige desde la vigencia de la ley interpretada, y que cuando bajo la
frmula del precsase se introduce una modificacin, la vigencia de tal
modificacin no puede aplicarse a perodos anteriores a su publicacin, tal
como se desprende de la Resolucin del Tribunal Fiscal N 206-2-2000;
Que en el presente caso, segn se desprende de los actuados, y
estando a lo establecido por la Resolucin del Tribunal Fiscal N 2551-A-2000
(fs. 568), el Informe N 182-96-ADUANAS/0103 (fs. 220, 221), la Resolucin de
Intendencia Nacional N 000808 (fs. 224), el Informe N 643-96- ADUANASINFA.12.02.01 (fs. 235 a 237), el Informe N 694-97-ADUANAS-INFA-12.01.02
(fs. 402 a 406) y la Resolucin de Intendencia Nacional N 000816 (fs. 408 y
409), la recurrente import jugos y nctares de frutas clasificados en la Partida
Arancelaria 22.02.90.00.00;

Que de conformidad con el inciso a) del artculo 50 de la Ley del


Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobada por
Decreto Legislativo N 775 del 31 de diciembre de 1993, el Impuesto Selectivo
al Consumo grava la venta en el pas a nivel de productor y la importacin de
los bienes especificados en los Apndices III y IV;
Que el literal B del Apndice IV de la Ley del Impuesto General a las
Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo aprobada por Decreto Legislativo N
775 consigna expresamente como productos afectos al Impuesto Selectivo al
Consumo con la tasa del 12% a las Partidas Arancelarias Ns. 22.01.10.00.20 y
22.02.10.00/22.02.90.00.00 referidas a aguas minerales artificiales y aguas
gasificadas y aguas gasificadas aromatizadas, respectivamente;
Que el artculo 70 del Decreto Legislativo N 775, dispone que la
mencin de los bienes que se hace en los Apndices I, III y IV es referencial,
debiendo considerarse para los efectos del Impuesto, los bienes contenidos en
las Partidas Arancelarias, indicadas en los mencionados Apndices, salvo que
expresamente se dispusiera lo contrario;
Que de acuerdo al Arancel de Aduanas se encuentran comprendidas en
la Partida Arancelaria 22.02.10.00.00 el agua, incluida el agua mineral y la
gasificada, azucarada, edulcorada de otro modo o aromatizada, y en la Partida
Arancelaria 22.02.90.00.00 las dems bebidas no alcohlicas, con exclusin de
los jugos de frutas o de legumbres u hortalizas de la Partida 20.09, la cual
incluye los jugos de frutas sin fermentar y sin alcohol, incluso azucarados o
edulcorados de otro modo, naturales, concentrados o congelados;
Que conforme al artculo 61 de la mecionada Ley del Impuesto General
a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, por Decreto Supremo,
refrendado por el ministro de Economa y Finanzas, se podan modificar las
tasas establecidas en los precitados Apndices III y IV, e incluir otros bienes,
siendo procedente la inclusin solo: (a) cuando por motivo de un
desdoblamiento de la partida arancelaria el bien afecto resulta ubicado en una
posicin distinta y (b) cuando se reajusten los derechos arancelarios a la
importacin de dichos bienes;
Que el referido artculo 61 fue modificado por la Ley del Impuesto
General a las Ventas e Impuestos Selectivo al Consumo aprobada por Decreto
Legislativo N 821, vigente a partir del 24 de abril de 1996, establecindose que
por Decreto Supremo refrendado por el ministro de Economa y Finanzas, se
podran modificar las tasas y/o montos fijos, as como los bienes contenidos en
los Apndices III y IV;
Que el amparo del precitado artculo 61 modificado por el Decreto
Legislativo N 821, el 25 de noviembre de 1997 se public el Decreto Supremo
N 159-97-EF, en cuyo artculo 1 se dispuso la inclusin en el literal A del
Apndice IV del Decreto Legislativo N 821, sujetos al Sistema al Valor del
Impuesto Selectivo al Consumo, con la tasa del 17% a las Partidas
Arancelarias 22.01.10.00.20 referida a aguas minerales artificiales y aguas
gasificadas y la 22.02.10.00.00, la misma que comprende a el agua, incluida

el agua mineral y la gasificada, azucarada, edulcorada de otro modo o


aromatizada;
Que el artculo 2 del aludido Decreto Supremo estableci, con carcter
de precisin, que los extractos de cereales, los jugos o nctares de frutas,
legumbres u hortalizas, las bebidas a base de leche y cacao y las dems
bebidas incluidas en la Partida Arancelaria 22.02.90.00.00 no estuvieron
gravados con el Impuesto Selectivo al Consumo en los perodos tributarios
anteriores a la vigencia de dicha norma;
Que el mencionado artculo 2 del Decreto Supremo N 159-97-EF era
susceptible de dos interpretaciones, una primera segn la cual por tratarse de
una precisin era de aplicacin a hechos ocurridos anteriores a su vigencia, y
una segunda en la que se determina que encontrndose la Partida Arancelaria
22.02.90.00.00 a que se refiere el precitado artculo 2 incluida en el literal B del
Apndice IV de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo
al Consumo aprobada por los Decretos Legislativos Ns. 775 y 821, y, en
consecuencia, gravada con el Impuesto Selectivo al Consumo, el mismo no
contiene una precisin sino una modificacin del texto expreso de la norma que
pretende interpretar, por lo que no puede aplicarse a hechos acaecidos con
anterioridad a su vigencia;
Que el segundo criterio antes expuesto es el que ha sido adoptado por
este Tribunal Fiscal mediante Acuerdo de Sala Plena N 2002-11, de fecha 25
de setiembre de 2002, correspondiendo que se emita una resolucin con
carcter de observancia obligatoria conforme con lo sealado por el artculo
154 del Cdigo Tributario, disponindose su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano;
Que cabe precisar que el criterio recogido en el Acuerdo de Sala Plena
citado, tiene carcter vinculante para todos los vocales de este Tribunal,
conforme con lo establecido por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 de fecha
17 de setiembre de 2002;
Que en tal consideracin, procede confirmar la apelada en dicho
extremo;
Que de conformidad con el inciso e) del artculo 1 de la Ley del Impuesto
General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, aprobada por Decreto
Legislativo N 775, dicho impuesto grava la importacin de bienes como
sucede en autos, establecindose a su vez en el artculo 76 de la Ley de
Tributacin Municipal, aprobada por Decreto Legislativo N 776, que el
Impuesto de Promocin Municipal grava las operaciones afectas al rgimen del
Impuesto General a las Ventas y se rige por sus mismas reglas, por lo que
ambos conceptos resultan de aplicacin en el presente caso, debindose
confirmar tambin la apelada en este extremo;
Que mediante las Resoluciones Ns. 947-2-98 y 992-2-98 del 20 y 27 de
noviembre de 1998, respectivamente, este Tribunal estableci que el artculo 2
del Decreto Supremo N 159-97-EF, publicado el 25 de noviembre de 1997 al

precisar que los bienes incluidos en la Partida Arancelaria 22.02.90.00.00 no


estuvieron gravados con el Impuesto Selectivo al Consumo, realmente introdujo
una modificacin y que por tanto no puede aplicarse en los perodos anteriores
a su publicacin, mientras que en otra como la Resolucin N 1038-1-2000 del
13 de diciembre de 2000, ha sealado que el artculo 2 del Decreto Supremo
N 159-97-EF introdujo una precisin respecto de la Partida Arancelaria, siendo
en consecuencia aplicable a perodos anteriores a su publicacin;
Que de acuerdo con lo expuesto y estando a lo normado en el numeral 1
del artculo 170 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Supremo N 135-99-EF, no procede en el presente caso la aplicacin
de intereses desde la fecha de publicacin del citado Decreto Supremo N 15997-EF fecha de entrada en vigencia del mismo hasta los cinco das hbiles
siguientes a la publicacin de la presente Resolucin en el Diario Oficial El
Peruano;
Que en cuanto a la nulidad alegada por la recurrente en el sentido de
que la Administracin no estaba facultada para inaplicar el artculo 2 del
Decreto Supremo N 159-97-EF amparndose en la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 947-2-98, al no constituir sta un precedente de observancia
obligatoria, la misma carece de sustento, toda vez que la supuesta errnea
aplicacin de los principios jurdicos por parte de la Administracin no
constituye causal de nulidad;
Con los vocales Flores Talavera, Lozano Byrne y Mrquez Pacheco, e
interviniendo como ponente la vocal Mrquez Pacheco.
RESUELVE:
1. REVOCAR EN PARTE la Resolucin de Intendencia N 015-4-13354
del 20 de marzo de 2001, en el extremo referido a la aplicacin de intereses
desde la fecha de publicacin del Decreto Supremo N 159-97-EF hasta los
cinco das hbiles siguientes a la publicacin de la presente Resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, y CONFIRMARLA en lo dems que contiene.
2. DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
Para efecto de la determinacin del Impuesto Selectivo al
Consumo se considera que el artculo 2 del Decreto Supremo N 159-97-EF
rige a partir del 25 de noviembre de 1997, en tanto que al disponer la exclusin,
del mbito de aplicacin del Impuesto Selectivo al Consumo, de bienes
comprendidos en la partida arancelaria 22.02.90.00.00 introduce una
modificacin.

Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Nacional de


Principales Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
FLORES TALAVERA, vocal presidente
LOZANO BYRNE, vocal
MRQUEZ PACHECO, vocal
ZIGA DULANTO, secretaria relatora

SI SE PIERDE EL FRACCIONAMIENTO -DESDE CUNDO SE APLICA LA


TASA DE INTERS MORATORIO?
En caso de prdida del fraccionamiento, la Tasa de Inters Moratorio (TIM) a
que se refiere el artculo 33 del Cdigo Tributario, se aplicar a partir del da
siguiente en que se incurra en causal de prdida del Rgimen de
Fraccionamiento Especial, conforme con lo previsto en la Ley N 27005, no
siendo aplicable el artculo 19 de la Resolucin Ministerial N 277-98-EF/15,
modificada por la Resolucin Ministerial N 239-99-EF/15 por tratarse de una
norma de menor jerarqua que transgrede lo dispuesto en la Ley N 27005.
(Publicada el 13 de diciembre del 2002)
EXPEDIENTE N : 4822-2000
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 06957-4-2002 INTERESADO

BARENA PERUANA S.A.C.

ASUNTO

Rgimen de Fraccionamiento Especial

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 29 de noviembre de 2002

VISTA la apelacin interpuesta por BARENA PERUANA S.A.C. contra la


Resolucin de Intendencia N 025-4-15074/SUNAT del 10 de julio de 2000,
emitida por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declar improcedente la reclamacin interpuesta
contra la Resolucin de Intendencia N 011-4-04332/SUNAT que a su vez
declar la prdida del Rgimen de Fraccionamiento Especial otorgado por el
Decreto Legislativo N 848.
CONSIDERANDO:

Que la recurrente sostiene que el saldo de la deuda materia de cobranza


debe ser acogido al aplazamiento o fraccionamiento previsto en el artculo 36
del Cdigo Tributario, en virtud del artculo 4 de la Resolucin de
Superintendencia N 097-99/SUNAT;
Que la Administracin seala que la recurrente no cancel la vigsimo
octava y vigsimo novena cuotas del fraccionamiento, cuyos vencimientos se
produjeron el 31 de mayo y 30 de junio de 1999, respectivamente, no habiendo
cumplido con realizar el pago de las mismas hasta el ltimo da hbil del mes
siguiente al que corresponde al vencimiento de las citadas cuotas, conforme lo
establecido por el inciso a) del artculo 15 de la Resolucin Ministerial N 17696-EF/15, por lo que al haber incurrido en causal de prdida del beneficio,
procedi a actualizar la deuda pendiente de pago de conformidad con el
artculo 19 de la Resolucin Ministerial N 277-98-EF/15;
Que asimismo, precisa que si bien era factible acoger la deuda
proveniente del citado fraccionamiento al aplazamiento o fraccionamiento
previsto en el artculo 36 del Cdigo Tributario, de conformidad con lo
establecido en el artculo 4 de la Resolucin de Superintendencia N 09799/SUNAT, esto no habra ocurrido toda vez que la recurrente no present una
solicitud de acogimiento al mismo;
Que en el presente caso, conforme se desprende de los actuados, el 12
de diciembre de 1996 la recurrente present su solicitud de acogimiento al
Rgimen de Fraccionamiento Especial previsto en el Decreto Legislativo N
848, mediante Formulario 4816 con N 00466069 (fs. 34), por un importe
ascendente a S/. 2122,511.00, el cual fue modificado mediante la Resolucin
de Intendencia N 011-4-01768/SUNAT (fs. 93 a 102) como resultado del
reclculo de la deuda materia de acogimiento por la exclusin de las
Resoluciones Ns. 93201102H0068301 y 93201501H0068401, quedando como
monto actualizado materia del beneficio la suma de S/. 1284,885.00;
Que posteriormente, mediante la Resolucin de Intendencia N 011-404332/SUNAT del 30 de setiembre de 1999, la Administracin declar la
prdida del rgimen de fraccionamiento por haber incumplido con realizar el
pago oportuno de las cuotas veintiocho y veintinueve, cuyos vencimientos se
produjeron el 31 de mayo y el 30 de junio de 1999, respectivamente, lo que fue
impugnado por la recurrente y motiva la emisin de la apelada;
Que segn se aprecia en el Informe N 2612-99-NA0120 (fs. 173) y en el
Reporte de Pagos del Rgimen de Fraccionamiento Especial (fs. 227), la
recurrente incurri en causal de prdida del beneficio al no haber cumplido con
el pago oportuno de las cuotas veintiocho y veintinueve del Rgimen de
Fraccionamiento Especial por lo que la declaratoria de prdida del
fraccionamiento resulta arreglada a Ley, debiendo la Administracin en
consecuencia, efectuar la cobranza del saldo de la deuda pendiente de pago,
de acuerdo a las normas pertinentes;
Que conforme se observa en el Anexo de Reliquidacin de la deuda
materia de acogimiento al Rgimen de Fraccionamiento Especial (fs. 236), la

Administracin procedi a actualizar los intereses del saldo pendiente de pago,


para lo cual aplic a la deuda materia de acogimiento que ascenda a S/.
1284,885.00, la tasa de inters moratorio (TIM) desde la fecha de acogimiento,
es decir desde el 12 de diciembre de 1996, hasta el da siguiente en que se
incurri en la prdida, que en el presente caso corresponde al 1 de agosto de
1999, lo que daba como resultado la suma de S/. 2192,232.24, descontando
de dicho monto las cuotas pagadas al 1 de agosto de 1999 ascendentes a S/.
1062,290.00, quedando como saldo pendiente de pago a dicha fecha la suma
de S/. 1129,942.24;
Que el artculo 3 del Decreto Legislativo N 848 publicado el 26 de
setiembre de 1996, que aprob el Rgimen de Fraccionamiento Especial,
estableci que la actualizacin de la deuda sujeta al mismo deba efectuarse
aplicando la variacin del Indice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha
de exigibilidad de la deuda hasta el ltimo da del mes anterior a la fecha de
acogimiento;
Que los artculos 5 y 6 de la misma norma establecieron que la deuda
insoluta actualizada podra pagarse en cuotas mensuales iguales mediante
letras, en un perodo de hasta 7 aos, aplicndosele desde la fecha de
acogimiento una tasa de inters nominal anual de 22% al rebatir sobre el saldo
adeudado al momento de pago, siendo que las cuotas mensuales incluan la
amortizacin e intereses de la deuda;
Que por su parte el artculo 8 del mencionado Decreto Legislativo
sealaba que en caso de que los deudores acogidos al Rgimen incumplieran
el pago oportuno de dos cuotas consecutivas, perderan todos los beneficios
que dicho rgimen otorgaba, precisndose en el artculo 16 de su Reglamento,
aprobado mediante Resolucin Ministerial N 176-96-EF/15, que la deuda
insoluta que dio origen al acogimiento se recalculara actualizndose desde la
fecha de su exigibilidad de acuerdo a las normas correspondientes incluyendo
recargos, intereses y/o reajustes pertinentes;
Que el citado dispositivo fue modificado por el artculo 12 de la Ley N
27005 publicada el 1 de diciembre de 1998, que dispuso que la prdida del
Rgimen de Fraccionamiento Especial no producira la extincin de los
beneficios otorgados por el Decreto Legislativo N 848 y sus normas
modificatorias y reglamentarias para determinar la deuda, aplicndose la Tasa
de Inters Moratorio (TIM) prevista en el artculo 33 del Cdigo Tributario a
partir del da siguiente en que se incurriera en la causal de prdida;
Que no obstante la modificacin prevista por la Ley N 27005, antes
citada, el artculo 19 de la Resolucin Ministerial N 277-98-EF/15 publicada el
16 de diciembre de 1998, estableci que de producirse la prdida, a la deuda
materia de acogimiento actualizada segn el artculo 3 del Decreto Legislativo
N 848 se le aplicara la tasa de inters prevista en el artculo 33 del Cdigo
Tributario desde la fecha de acogimiento al Rgimen hasta la prdida,
restndose las cuotas efectivamente pagadas y que al monto restante se le
aplicara la TIM desde la fecha de la prdida hasta la fecha de pago
correspondiente;

Que posteriormente, el artculo 2 de la Resolucin Ministerial N 239-99EF/15 publicada el 27 de noviembre de 1999, sustituy el segundo prrafo del
artculo 19 de la Resolucin Ministerial N 277-98-EF/15, referido a los efectos
de la prdida, en el sentido de que de producirse sta, a la deuda materia de
acogimiento actualizada segn el artculo 3 del Decreto Legislativo N 848, se
le aplicara la TIM de acuerdo al artculo 33 del Cdigo Tributario, a partir del 17
de diciembre de 1996 hasta la fecha de pago, no siendo de aplicacin la tasa
de inters nominal anual de 22%, y los pagos efectuados se aplicaran a la
deuda en la fecha en que fueron realizados, imputndose en primer lugar al
inters y luego al saldo de la deuda materia de acogimiento;
Que si bien poda interpretarse que al establecer las citadas
resoluciones ministeriales que la tasa a que se refiere al artculo 33 del Cdigo
Tributario, resultaba aplicable a la deuda que se acoga al beneficio, por cuanto
la Ley N 27005 no habra regulado en forma expresa la tasa de inters a
aplicar entre la fecha de acogimiento y la fecha en que se produce la causal de
prdida, tambin resultaba pertinente interpretar que aun cuando en un primer
momento el Decreto Legislativo N 848 dispona que la prdida del rgimen
implicaba la de todos los beneficios contenidos en dicho dispositivo como la
tasa a efecto de la actualizacin de la deuda as como la del fraccionamiento
por el contrario, la Ley N 27005 modificatoria del citado Decreto Legislativo,
estableci que ello no ocurrira, disponiendo expresamente que la TIM sera de
aplicacin a partir del da siguiente en que se incurriera en causal de prdida
del beneficio;
Que como consecuencia de la modificacin introducida por la Ley N
27005, de producirse la prdida del Rgimen de Fraccionamiento Especial el
contribuyente conservara tanto la actualizacin de la deuda materia de
acogimiento de acuerdo con el IPC como la aplicacin de la tasa de inters
nominal anual, desde la fecha de acogimiento hasta la fecha en que ste
incurri en la causal de prdida, toda vez que el artculo 12 de la citada Ley N
27005 dispona que la TIM se aplicara a la deuda pendiente de pago, desde el
da siguiente a la fecha en que el deudor incurriese en la causal de prdida, por
lo que no requiri establecer una tasa aplicable durante el perodo entre el
acogimiento al rgimen de fraccionamiento y la prdida del mismo, as como un
mecanismo de imputacin de los pagos realizados durante ste;
Que las Resoluciones Ministeriales antes mencionadas al modificar la
fecha a partir de la cual se aplicara el inters moratorio previsto en la Ley N
27005 y anticipar su vigencia, tuvieron necesidad de establecer un mecanismo
de imputacin de los pagos realizados durante el perodo en que el
fraccionamiento estuvo vigente, lo que resultaba innecesario en el
procedimiento establecido en la Ley N 27005, al considerar que la TIM
nicamente se aplicaba al saldo pendiente de pago desde el da siguiente en
que se incurriera en causal de prdida del fraccionamiento;
Que de lo expuesto se aprecia que las Resoluciones Ministeriales Ns.
277-98-EF/15 y 239-99-EF/15 no son complementarias de la Ley N 27005,
sino modificatorias de esta ltima, toda vez que disponen la aplicacin de la

TIM dede una fecha anterior a la prevista en la citada Ley, siendo que de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 102 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, este Tribunal
debe aplicar la norma de mayor jerarqua;
Que el criterio expuesto es el que ha sido adoptado por este Tribunal
Fiscal mediante Acuerdo de Sala Plena N 2002-15, de fecha 25 de noviembre
de 2002, correspondiendo que se emita una resolucin con carcter de
observancia obligatoria conforme con lo sealado por el artculo 154 del Cdigo
Tributario, disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano;
Que el criterio recogido en el Acuerdo de Sala Plena citado, tiene
carcter vinculante respecto de todos los vocales del Tribunal Fiscal, conforme
a lo establecido por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de
setiembre de 2002;
Que consecuentemente, procede declarar la nulidad e insubsistencia de
la apelada a efecto que la Administracin reliquide el saldo de la deuda
tributaria materia de cobranza de conformidad con lo sealado en la presente
resolucin;
Que con relacin a lo alegado por la recurrente respecto a que le resulta
de aplicacin lo previsto en la Resolucin de Superintendencia N 09799/SUNAT, cabe sealar que la Segunda Disposicin Transitoria del
Reglamento de Aplazamiento y/o Fraccionamiento del artculo 36 del Cdigo
Tributario, aprobado por Resolucin de Superintendencia N 089-99/SUNAT,
estableci que el deudor podra solicitar de manera excepcional hasta el 30 de
diciembre de 1999, fraccionamiento sin garantas, respecto de las deudas
tributarias que hubieran vencido al 31 de julio de 1999, siempre que la deuda
materia de beneficio superase las trescientas sesenta (360) UIT;
Que el artculo 4 de la Resolucin de Superintendencia N 09799/SUNAT dispuso que el saldo de la deuda tributaria acogida a un
fraccionamiento con carcter general que a la fecha de presentacin de su
solicitud hubiera incurrido en causal de prdida, poda ser materia de
aplazamiento y/o fraccionamiento otorgado con carcter particular al amparo
del artculo 36 del Cdigo Tributario;
Que por su parte, el artculo 6 del aludido dispositivo legal, precis que
las disposiciones del Rgimen Temporal seran de aplicacin tanto a las
solicitudes presentadas como a las aprobadas desde el 1 de setiembre hasta el
30 de diciembre de 1999, plazo que fue ampliado hasta el 30 de junio de 2000
mediante la Resolucin de Superintendencia N 147-99/SUNAT;
Que de lo expuesto se desprende que si bien mediante Resolucin de
Superintendencia N 097-99/ SUNAT se aprob un Rgimen Temporal que de
manera excepcional permita a los deudores tributarios acoger al procedimiento
establecido en el artculo 36 del Cdigo Tributario, el saldo de la deuda
tributaria proveniente del Rgimen de Fraccionamiento Especial del Decreto
Legislativo N 848, respecto del cual se hubiera incurrido en prdida, a efecto

de acceder a dicho beneficio era necesario presentar la respectiva solicitud de


acogimiento hasta el 30 de junio de 2000;
Que sin embargo, a pesar de que el 24 de setiembre de 1999 (fs. 145) la
recurrente present un escrito solicitando a la Administracin la emisin de la
Resolucin de Intendencia que declarase la prdida del fraccionamiento
general otorgado al amparo del Decreto Legislativo N 848, indicando que
presentara una nueva solicitud de fraccionamiento al amparo de la Resolucin
de Superintendencia N 097-99/SUNAT, conforme se aprecia del Memorndum
N 615-00 NB.0320 (fs. 229) del 7 de julio de 2000, emitido por el Jefe de
Seccin de Control de la Deuda-PRICO, la recurrente no present solicitud de
fraccionamiento alguna al amparo del artculo 36 del Cdigo Tributario hasta el
30 de junio de 2000, careciendo de fundamento lo alegado por el recurrente en
este extremo;
Con los vocales Flores Talavera, Lozano Byrne y Mrquez Pacheco, e
interviniendo como ponente la vocal Flores Talavera.
RESUELVE:
1. DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia
N 025-4-15074/SUNAT del 10 de julio de 2000; y
2. DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
En caso de prdida del Fraccionamiento, la Tasa de Inters
Moratorio (TIM) a que se refiere el artculo 33 del Cdigo Tributario se aplicar
a partir del da siguiente en que se incurra en causal de prdida del Rgimen
de Fraccionamiento Especial, conforme con lo previsto en la Ley N 27005, no
siendo aplicable el artculo 19 de la Resolucin Ministerial N 277-98-EF/15,
modificada por la Resolucin Ministerial N 239-99-EF/15, por tratarse de una
norma de menor jerarqua que transgrede lo dispuesto en la Ley N 27005.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Lima de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
FLORES TALAVERA, vocal presidente
LOZANO BYRNE, vocal
MRQUEZ PACHECO, vocal
ZIGA DULANTO, secretaria relatora

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
FUNCIONAMIENTO DE UN SISTEMA DE CIRCUITO CERRADO DE TV NO
VISIBLE AL PBLICO EN CASINO - NO VULNERACIN DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
EXCARCELACIN DE EXTRADITABLE CON MANDATO DE DETENCIN EN
EL EXTRANJERO - ORDENADA POR UN TRIBUNAL PERUANO
LO RESUELTO POR UNA SALA NO PODR SER REVISADO EN LA MISMA
INSTANCIA - GARANTA DEL DEBIDO PROCESO

FUNCIONAMIENTO DE UN SISTEMA DE CIRCUITO CERRADO DE TV NO


VISIBLE AL PBLICO EN CASINO - NO VULNERACIN DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
El mantener en operacin un sistema de circuito cerrado de audio y vdeo
no visible al pblico en las salas donde se exploten juegos de casinos y
mquinas tragamonedas, no constituye violacin a derecho constitucional
alguno, puesto que corresponde al legislador optar por cualquiera de las
medidas que dentro del marco constitucional se puedan dictar a fin de
garantizar la transparencia del juego y la seguridad de los usuarios.
(Publicada el 15 de noviembre del 2002)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 800-2000-AA/TC - Lima

Del Prado Inversiones S.A.


Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los veintitrs das del mes de julio de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano; Alva
Orlandini; Bardelli Lartirigoyen; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Del Prado Inversiones S.A. contra
la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento cuarenta y
cinco, su fecha veintisis de mayo de dos mil, que declar infundada la accin
de amparo incoada contra el Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y
Negociaciones Comerciales Internacionales (hoy Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo).
ANTECEDENTES
La demanda, de fecha catorce de setiembre de mil novecientos noventa
y nueve, tiene por objeto que se declare la no aplicacin de los artculos 5, 6, 7,
10, 11, 13, 14, 15, 19, 21, 23, 25, 31, 37, 38, 39, 41, 45, 46, la Primera y
Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N 27153, publicada el nueve de
julio de mil novecientos noventa y nueve, y las dems normas de menor
jerarqua que se vayan dictando, por considerar que violan sus derechos de
igualdad, a contratar con fines lcitos, a trabajar libremente, a la presuncin de
inocencia, amparados en los artculos 2 incisos 2), 14), 15), 24), literal e), de la
Constitucin Poltica del Per.
El Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Ministerio
de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales
propone las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandado y de
incompetencia. Seala que en una accin de amparo no procede solicitar in
abstracto la inaplicacin de normas legales.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas ciento tres, con fecha treinta de noviembre de mil
novecientos noventa y nueve, declar infundadas las excepciones propuestas e
infundada la demanda, por considerar que la demandante no ha acreditado que
la amenaza a sus derechos sea cierta y de inminente realizacin.
La recurrida confirm la apelada, por considerar que no procede la
accin de amparo en forma abstracta sino contra hechos concretos.
FUNDAMENTOS

1. La excepcin de incompetencia debe desestimarse, toda vez que la


presente demanda ha sido interpuesta ante el juez competente de acuerdo con
el artculo 29 de la Ley N 23506, modificado por el Decreto Legislativo N 900,
que a la fecha de inicio de este proceso se encontraba vigente.
2. La excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado
tambin debe desestimarse, dado que corresponde a la Direccin Nacional de
Turismo del Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones
Comerciales Internacionales hacer cumplir las disposiciones de la Ley N
27153, que regula la explotacin de los juegos de casino y mquinas
tragamonedas.
3. Mediante la presente demanda se pretende que se declare la no
aplicacin de los artculos 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14, 15, 19, 21, 23, 25, 31, 37, 38,
39, 41, 45, 46, la Primera y Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N
27153, y dems normas que se vaya dictando.
4. Este Tribunal, en el Expediente N 009-2001-AI/TC, mediante
sentencia publicada el dos de febrero del dos mil dos, declar constitucionales
los artculos 5, 6, 10, 11, 13, 14, 15, 19, 21, 23, 25, literal d), y 41, inciso 41.2,
de la Ley N 27153; por lo que pretender su inaplicacin es inadmisible, ya que
de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 35 de la Ley N 26435, Orgnica del
Tribunal Constitucional, dicho pronunciamiento tiene autoridad de cosa
juzgada, y, segn el artculo 39 de la misma ley, no cabe cuestionar la
constitucionalidad de dichos dispositivos.
5. Con relacin al cuestionamiento de los artculos 38, 39, Primera
Disposicin (plazo de adecuacin) y Segunda Disposicin (plazo mximo)
Transitorias de la Ley N 27153, debe resaltarse que este Tribunal ha
declarado su inconstitucionalidad en la sentencia recada en el Expediente N
009-2001-AI/TC, motivo por el cual resulta aplicable el artculo 37 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional y el artculo 6, inciso 1), de la Ley N
23506.
6. Respecto a la no aplicacin del artculo 31, conforme obra a fojas
treinta y siete, la empresa demandante cuestiona el inciso k) de dicho artculo,
referido a la obligatoriedad de mantener en operacin un sistema de circuito
cerrado de audio y vdeo no visible al pblico en salas donde se exploten
juegos de casino y mquinas tragamonedas, situacin que este Tribunal
considera que no constituye violacin a derecho constitucional alguno, puesto
que corresponde al legislador optar por cualquiera de las medidas que dentro
del marco constitucional se puedan dictar con el fin de garantizar la
transparencia del juego y la seguridad de los usuarios.
7. Respecto al cuestionamiento de los artculos 37, 41, incisos 41.1 y
41.3, 45 y 46 de la Ley N 27153, este Tribunal seala lo siguiente:
7.1
El artculo 37 de la Ley N 27153, referido a la determinacin del
sujeto pasivo del impuesto, es conforme al principio de legalidad en materia
tributaria consagrado en el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per y en

el inciso a) de la norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, al


disponer como sujeto pasivo del impuesto al explotador de los juegos de casino
o mquina tragamonedas.
7.2
El inciso 41.1 del artculo 41 no constituye violacin a derecho
constitucional alguno, dado que la designacin del rgano administrador del
impuesto es una facultad del legislador, justificada para garantizar su
recaudacin. Asimismo, el inciso 41.3 del artculo antes citado tampoco vulnera
ningn derecho constitucional al regular el pago de intereses en caso de
omisin o atraso en el pago del impuesto, por los mismos fundamentos que
sustentan los intereses moratorios impuestos por ley.
7.3
No constituye violacin ni amenaza de violacin el que la Ley N
27153, en sus artculos 45 y 46, establezca un rgimen de sanciones e
infracciones a fin de controlar el cumplimiento de las disposiciones para la
explotacin de juegos de casino y mquinas tragamonedas y defender el
inters de los usuarios, medidas necesarias para la eficacia de sus dems
disposiciones.
8. Por ltimo, en cuanto a que el Tribunal Constitucional se pronuncie
ahora respecto de cualquier norma que se vaya dictando, ello constituye un
imposible jurdico, pues no se puede cuestionar normas que se dicten en el
futuro.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO en parte la recurrida, en los extremos que declar
INFUNDADAS las excepciones de incompetencia y de falta de legitimidad para
obrar del demandado, e INFUNDADA la demanda respecto al cuestionamiento
de los artculos 31, inciso k), 37, 41, incisos 41.1 y 41.3, 45 y 46 de la Ley N
27153; la REVOCA en los dems extremos, declarando IMPROCEDENTE la
demanda respecto al cuestionamiento de los artculos 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14,
15, 19, 21, 23, 25, literal d) y 41, inciso 41.2, de la Ley N 27153; y declara
respecto a la pretensin de no aplicacin de los artculos 38, 39 y Primera y
Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N 27153, que carece de objeto
pronunciarse sobre el asunto controvertido por haberse producido la
sustraccin de la materia; e, integrando el fallo, declara IMPROCEDENTE el
cuestionamiento a las normas de menor jerarqua que se vayan dictando.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

EXCARCELACIN DE EXTRADITABLE CON MANDATO DE DETENCIN EN


EL EXTRANJERO - ORDENADA POR UN TRIBUNAL PERUANO
Resulta pacfica la aplicacin de los alcances del artculo 137 del Cdigo
Procesal Penal para otorgarle su excarcelacin no obstante la existencia del
mandato de detencin preventiva dictado por el rgano jurisdiccional chileno,
por cuanto de conformidad con el artculo 3 del Cdigo Penal, la ley penal
peruana podr aplicarse cuando solicitada la extradicin, no se entregue al
agente a la autoridad competente de un Estado extranjero, situacin que en el
caso de autos ha acontecido al haberse aplazado la extradicin del recurrente
hasta la culminacin de su proceso penal en el Per.
(Publicada el 13 de octubre de 2002)
HBEAS CORPUS - Expediente N 810-2002-HC/TC - Lima
Julio Bernardo Bernrdez Pereyra
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los veintin das del mes de junio de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del Magistrado
Aguirre Roca.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Julio Bernardo Bernrdez
Pereira contra la sentencia expedida por la Sala Penal Corporativa para
Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas sesenta y seis, su fecha quince de marzo de dos mil dos, que declar
improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La presente accin de hbeas corpus ha sido interpuesta por don Julio
Bernardo Bernrdez Pereira contra la Segunda Sala Penal Corporativa para
Procesos Ordinarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima. Sostiene el actor que se halla detenido desde el veintinueve de enero de
mil novecientos noventa y nueve, por la presunta comisin del delito de trfico
ilcito de drogas, habiendo superado el plazo mximo de detencin de treinta y
seis meses que establece la Ley N 27553; acota, asimismo, que la Sala
emplazada declar procedente su peticin de excarcelacin por exceso de
detencin, liberacin que no se ejecut por existir contra el actor un mandato
de detencin preventiva dictado por el Juzgado Penal Especializado en Delito

de Trfico Ilcito de Drogas, en el expediente de extradicin pasiva solicitada


por el Decimosexto Juzgado del Crimen de Chile, situacin que agravia su
derecho a la libertad individual.
Realizada la investigacin sumaria, el Presidente de la Sala Penal
emplazada declar que la excarcelacin del actor no se puede efectuar por
existir contra ste mandato de detencin preventiva originada en un proceso de
extradicin.
El Duodcimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, a fojas
cuarenta y uno, con fecha veintids de febrero de dos mil dos, declar
improcedente la accin de hbeas corpus, estimando que a la fecha an no ha
transcurrido el plazo mximo de detencin que prev el artculo 137 del Cdigo
Procesal Penal, con respecto a la detencin preventiva dictada contra el actor,
contado desde la fecha en que se inform al Instituto Nacional Penitenciario de
esta detencin.
La recurrida confirm la apelada, considerando que no puede ejecutarse
la libertad inmediata del actor por exceso de carcelera, por existir un mandato
de detencin preventiva, y porque el Gobierno Peruano ha concedido la
extradicin del actor a la Repblica de Chile.
FUNDAMENTOS
1. En autos est acreditado a fojas doce, que con fecha veinticuatro de
agosto de dos mil uno, la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos
Ordinarios con Reos en Crcel, dispuso la inmediata excarcelacin del interno
Julio Bernardo Bernrdez Pereyra al haber declarado procedente su libertad
por exceso de carcelera en el proceso penal N 284-2001, por delito de trfico
ilcito de drogas.
2. La orden de excarcelacin no fue ejecutada al existir mandato de
detencin preventiva dictado contra el recurrente en el procedimiento de
extradicin pasiva que le sigue el Dcimo Sexto Juzgado del Crimen de Chile.
3. A fojas catorce obra la Resolucin Suprema N 205-2002-JUS, por la
que el Gobierno del Per concede la extradicin del actor solicitada por el
Gobierno de la Repblica de Chile, debiendo aplazarse su entrega hasta la
culminacin del proceso penal pendiente en el Per, o de extinguida la pena
segn sea el caso.
4. Que el estado del proceso penal pendiente contra el actor, conforme a
la declaracin de la Presidenta de la Sala Penal emplazada, es el de elevar los
autos al Fiscal Supremo en lo penal de conformidad con el artculo doscientos
veinte, inciso c del Cdigo de Procedimientos Penales, esto es se trata de un
acto preparatorio para la audiencia del juicio oral, y no de la conclusin del
proceso. A mayor fundamento, por Oficio N 4640-2002-P-CASJLI/PJ, de fecha
16 de setiembre de 2002, el Presidente de la Corte Superior de Justicia de
Lima, inform a este Tribunal que el referido actor se encuentra recluido en el
Establecimiento Penitenciario de Castro Castro pendiente de sealamiento de

juicio oral, por lo que estando detenido el actor desde el 29 de enero de 1999,
sin que en el proceso penal pendiente exista sentencia de primer grado, y
menos auto de prrroga de detencin, la duracin de su reclusin ha superado
en exceso el plazo que establece el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal,
modificado por el Decreto Ley N 25824 que es la norma aplicable en su caso
en virtud del principio de ultractividad benigna.
5. Asimismo, resultan de pacfica aplicacin los alcances del artculo 137
del Cdigo Procesal Penal para otorgarle su excarcelacin no obstante la
existencia del mandato de detencin preventiva, por cuanto de conformidad a
lo establecido por el artculo 3 del Cdigo Penal la Ley Penal peruana podr
aplicarse cuando, solicitada la extradicin, no se entregue al agente a la
autoridad competente de un Estado extranjero, situacin que en el caso de
autos ha acontecido al haberse aplazado la extradicin del recurrente hasta la
culminacin de su proceso penal en el Per.
6. En este sentido, comprobada la excesiva duracin de la detencin que
cumple el actor, y ms an, considerando que le asiste el derecho
constitucional de presuncin de inocencia, lo que determina que solo
excepcionalmente y bajo circunstancias legalmente configuradas, puede
aplicarse la detencin judicial, este Supremo Colegiado estima que carece de
razonabilidad la mantencin del encarcelamiento del actor, sin perjuicio de que
pueda subordinarse su libertad a garantas que aseguren su comparecencia al
acto de juicio, o eventualmente al de la ejecucin del fallo, tratamiento que es
acorde con el artculo 9, inciso 3) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y
Polticos.
7. Que en consecuencia, habindose acreditado la transgresin de los
derechos constitucionales anteriormente invocados, no as la voluntad dolosa
de quienes aparecen como emplazados, la presente demanda debe estimarse,
otorgndose la tutela constitucional correspondiente, sin perjuicio del pedido de
extradicin pendiente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, dispone la inmediata libertad de don Julio Bernardo Bernrdez
Pereira, en el Expediente Penal N 284-2001, debiendo tomarse las medidas
que aseguren su comparecencia al referido proceso y sin perjuicio del pedido
de extradicin pendiente, notificndose a la Cancillera para los fines
correspondientes. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY;

ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN;


GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

LO RESUELTO POR UNA SALA NO PODR SER REVISADO EN LA MISMA


INSTANCIA - GARANTA DEL DEBIDO PROCESO
Una de las garantas del debido proceso es que exista la posibilidad de
impugnar las resoluciones expedidas por un Juzgado Civil ante la Sala Civil
competente de la Corte Superior respectiva y, en ese sentido, lo resuelto por
esta Sala no podr ser revisado en la misma instancia, sino por la Sala Civil de
la Corte Suprema, en los supuestos en que proceda la interposicin del recurso
de casacin, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para tal
efecto, lo cual no ha sido respetado en el presente caso.
(Publicada el 15 de octubre del 2002)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 0945-2000-AA/TC - Lima
Jos Pantalen Sandoval Campos
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los diez das del mes de julio de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano; Alva
Orlandini; Bardelli Lartirigoyen; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jos Pantalen Sandoval
Campos contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas doscientos ochenta del
cuaderno de apelacin, su fecha veinticinco de enero de dos mil, que declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha diez de diciembre de mil novecientos noventa y
siete, interpone accin de amparo contra los Vocales de la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctores Vctor Ral Mansilla Novella,
Roger Ferreyra Vildzola y Jos Daz Vallejos, con el objeto de que se declare
inaplicable la resolucin del trece de octubre de mil novecientos noventa y
siete, expedida en el proceso seguido por doa Rosario Murakami Tsuda contra

el recurrente sobre obligacin de dar suma de dinero, en el Expediente N 5397, por afectar dicha resolucin sus derechos constitucionales al debido
proceso, a la cosa juzgada y al derecho de propiedad y, por consiguiente, se
declare subsistente la resolucin del treinta y uno de octubre de mil
novecientos noventa seis, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, Expediente N 1040-96, la cual tiene la calidad de
consentida y ejecutoriada y, en virtud de dicha resolucin, la ineficacia de todo
lo actuado en el proceso de obligacin de dar suma de dinero antes sealado o
hasta el estado de nombrarse nuevos peritos.
Sustentan su pretensin en los siguientes hechos: a) En junio de mil
novecientos noventa y cuatro, doa Rosario Murakami Tsuda le inici un
proceso sobre obligacin de dar suma de dinero ante el Stimo Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, Expediente N 734-94, reclamndole el pago
de treinta mil dlares americanos (US$ 30,000) que ella le haba prestado,
habiendo contrado esta deuda el demandante cuando ambos eran accionistas
de la empresa Handicraft and Connection Ltda. S.A.; b) a pesar de que el
recurrente cancel la deuda, esto es negado dolosamente por doa Rosario
Murakami Tsuda; c) en estas circunstancias, en la etapa de ejecucin de
sentencia, el Stimo Juzgado Civil de Lima, nombra a los peritos tasadores
encargados de valorizar los bienes embargados de propiedad del demandante,
a raz del proceso que se le segua, presentando los peritos su dictamen el
primero de julio de mil novecientos noventa y seis, el cual era inexacto y
subvaluaba el precio de los inmuebles; d) pese a los vicios que presentaba la
tasacin y a la apelacin formulada contra la resolucin que declar infundada
la observacin planteada contra ella, se llev a cabo el remate adjudicando los
inmuebles a terceras personas, aun cuando dicha apelacin no haba sido
resuelta, pues el treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y seis, la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revoc el auto
apelado, y reformndolo, declar fundada la observacin formulada,
estableciendo con carcter de cosa juzgada la invalidez de la tasacin, por lo
que, conforme al artculo 380 del Cdigo Procesal Civil, se declara ineficaz y
nulo todo lo actuado hasta el estado de nombrar nuevos peritos; e) en virtud de
dicha resolucin, el Tercer Juzgado Corporativo Transitorio, competente para
tramitar la ejecucin del Expediente N 25831-96, expide la Resolucin N 74,
del diez de enero de mi novecientos noventa y siete, que declara nula
convocatoria a remate, insubsistente el acto procesal de remate, y ordena la
cancelacin de la adjudicacin efectuada a favor del tercero adjudicatario, as
como manda rehacer la tasacin desaprobada; f) doa Rosario Murakami
Tsuda apel de la resolucin antes sealada concedindose la misma con
efecto suspensivo y a la que se adhiri el demandante, solicitando que se
nombren nuevos peritos por haber adelantado opinin los anteriores. Al
elevarse los actuados ante al Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y siete,
dicho rgano declar nulo el auto apelado sustentndose en los actos formales
del acto de remate y desconociendo la resolucin expedida por la Primera Sala
Civil, la cual tiene la calidad de cosa juzgada.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial, solicita que la demanda sea declarada improcedente, dado que est

dirigida a cuestionar la validez y los efectos de resoluciones judiciales


emanadas de un procedimiento regular; adems, agrega que los procesos
constitucionales carecen de etapa probatoria, por lo que no son la va
adecuada para el esclarecimiento de los hechos, o que en todo caso, la
demanda debe declararse infundada, pues el artculo 139 de la Constitucin,
en su inciso 2), seala que ninguna autoridad puede cortar procedimientos en
trmite.
El vocal demandado, doctor Jos Daz Vallejos, Vocal Superior de la
Corte Superior de Justicia de Lima, niega y contradice la demanda, sealando
que como manifiesta el propio demandante en su demanda, con la presente
accin, no se cuestiona el criterio ni la atribucin jurisdiccional de los Vocales
de la Segunda Sala Civil.
Handicraft and Connetion Ltda. S.A., por intermedio de su apoderado
especial, solicita su intervencin como coadyuvante del demandante por las
contradicciones en que incurren doa Rosario Murakami Tsuda, quien seala
ante el Sptimo Juzgado Civil que la letra de cambio por treinta mil dlares
americanos (US $30,000) no fue cancelada por el recurrente, pues el recibo
girado proviene de una devolucin de un prstamo que ella efectu a la
empresa; mientras que, ante el Dcimo noveno Juzgado Civil de Lima, al hacer
suyas las pruebas ofrecidas, acepta que la empresa recurrente nunca recibi
dinero alguno por concepto de prstamo por parte de ella, con que los treinta
mil dlares (US $ 30,000) a que se hace referencia fueron cancelados el ocho
de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico, con
fecha dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, declar
improcedente la demanda, toda vez que el inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin, concordante con el inciso 2) del artculo 6 de la Ley N 23506,
seala que no procede la accin de amparo contra resoluciones judiciales
emanadas de un procedimiento regular, y en el caso de que se presenten
anomalas dentro de dicho proceso, el artculo 10 de la Ley N 25398 precisa
que stas debern ventilarse y resolverse dentro del mismo, mediante el
ejercicio de los recursos que las normas procesales especficas establecen,
advirtindose de la propia demanda que el accionante ha hecho uso de la
instancia plural; y, a mayor abundamiento, del tenor de la demanda y de las
pruebas se advierte que la resolucin cuestionada ha sido emitida dentro de un
proceso de competencia de los magistrados emplazados.
La recurrida confirm la apelada, dado que la resolucin judicial cuya no
aplicacin se solicita proviene de un proceso regular.
FUNDAMENTOS
1. Doa Rosario Murakami Tsuda sigui en contra de don Jos
Pantalen Sandoval Campos un proceso de obligacin de dar suma de dinero
en el que se procedi a rematar los bienes del demandante, luego de haberse
cumplido con los trmites pertinentes para la realizacin de dicha diligencia,

habiendo impugnado dicho demandante el dictamen pericial presentado en ese


proceso por los peritos designados por el Juzgado.
El recurso de apelacin sealado fue de conocimiento de la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual, en el Expediente N
1040-96, expidi la resolucin de vista del treinta y uno de octubre de mil
novecientos noventa y seis, declarando fundada la observacin formulada
contra la tasacin presentada por los peritos, por cuanto, a su criterio, la
valorizacin de los inmuebles se realiz teniendo en consideracin solo una de
las dos fichas registrales, cuando en la propia resolucin que orden el remate
de los predios se hace referencia a dos fichas diferentes; a lo que cabe agregar
que en el testimonio de constitucin de hipoteca la suma en que se valoriz los
inmuebles es mayor que la consignada por los peritos en su dictamen pericial.
2. En virtud de lo expuesto, el Tercer Juzgado Corporativo Transitorio de
Lima, con fecha diez de enero de mil novecientos noventa y siete, expidi la
Resolucin N 74, en el expediente con Registro N 25831-96, declarando nula
la Resolucin N 40 que convoc al remate, insubsistente el acto procesal de
remate y su acta del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y seis,
as como la cancelacin de la adjudicacin hecha a favor de doa Mara del
Carmen Martnez Guzmn, expidindose los partes judiciales al Registro de
Propiedad Inmueble con este fin, requiriendo, adems, a los peritos para que
rehagan la tasacin desaprobada y presenten un nuevo informe en el plazo de
cinco das, habiendo sido esta resolucin objeto de impugnacin.
3. En va de apelacin, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, en el Expediente N 53-97, expide la resolucin del trece de
octubre de mil novecientos noventa y siete, declarando nulo el auto sealado
en el fundamento que antecede, dado que si bien por resolucin de vista se
declar fundada la observacin formulada contra la pericia presentada, los
peritos se han ratificado en la valorizacin de los inmuebles, alegando que el
nico error existente en su primer dictamen es el haber consignado
equivocadamente el nmero de la ficha registral de uno de los predios,
agregando que en los avisos publicados aparecen consignados correctamente
los nmeros de las fichas registrales de los inmuebles a rematarse, y
verificndose tambin que en el acta de remate se ha cumplido con todos los
requisitos para su validez, conforme lo sealan los artculos 387 y 392 del
Cdigo Procesal Civil, por lo que no se incurri en causal de nulidad formal del
remate.
4. Se aprecia que, respecto de un mismo hecho, existen dos
resoluciones expedidas por la misma instancia, la de la Primera y la de la
Segunda Sala Civil de Lima, expedidas con fechas treinta y uno de octubre de
mil novecientos noventa y seis y trece de octubre de mil novecientos noventa y
siete, respectivamente. La primera resolucin declara fundadas las
observaciones formuladas al dictamen pericial presentado en autos, por lo que
el Juez deba proceder a requerir a los peritos para un nuevo dictamen a fin de
absolver las observaciones sealadas, mientras que la segunda resolucin
convalida la diligencia de remate y le ordena que contine con el proceso
conforme a su estado.

5. Una de las garantas del debido proceso es que exista la posibilidad


de impugnar las resoluciones expedidas por un Juzgado Civil ante la Sala Civil
competente de la Corte Superior respectiva y, en ese sentido, lo resuelto por
esta Sala no podr ser revisado en la misma instancia, sino por la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en los supuestos en que proceda
la interposicin del recurso de casacin, siempre y cuando se cumpla con los
requisitos establecidos para tal efecto. Sin embargo, en el caso de autos, dos
rganos jurisdiccionales de la misma jerarqua se han pronunciado sobre la
validez del remate, cuando a la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, nicamente, le competa pronunciarse respecto a si el auto de
fecha diez de enero de mil novecientos noventa y siete haba sido expedido
con arreglo a ley, o si careca de algn requisito que lo viciara de nulidad,
conforme lo establece el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil.
6. En consecuencia, a criterio de este Tribunal, la resolucin impugnada
debe declararse inaplicable, a fin de que la Sala competente para conocer de la
Resolucin N 74, expedida por el Tercer Juzgado Corporativo Transitorio con
fecha diez de enero de mil novecientos noventa y siete, expida una nueva
arreglada a derecho, conforme a las reglas procesales vigentes.
7. En el presente caso, no se evidencia la afectacin de la garanta de la
cosa juzgada, dado que nicamente tiene tal calidad aquella resolucin que en
ltima y definitiva instancia se pronuncia sobre la materia controvertida puesta
a debate ante el rgano jurisdiccional o, en su defecto, tenga la calidad de
consentida, por haber sido aceptada la decisin de la autoridad jurisdiccional
sin cuestionamiento alguno. Por otro lado, es preciso sealar que en esta va
no cabe emitir pronunciamiento respecto a la existencia de la obligacin o a su
pago por terceros, puesto que dicha materia fue discutida ante los rganos
jurisdiccionales ordinarios, los cuales ya se han pronunciado sobre el particular,
no verificndose la afectacin de derecho fundamental alguno en dicha
instancia, salvo la anotada en el momento de expedirse la resolucin
impugnada en autos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la accin de amparo; y, reformndola, la declara FUNDADA, en
consecuencia, inaplicable la resolucin de fecha trece de octubre de mil
novecientos noventa y siete, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, en el expediente N 53-97, y, subsistente la
resolucin de fecha treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y seis,
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
Expediente N 1040-96. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en
el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.

SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO;


ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN;
GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA


SI SE REDUCE ARBITRARIAMENTE EL MONTO DE LA PENSIN - SE
PUEDE PEDIR EL AUMENTO DE LA MISMA?

SI SE REDUCE ARBITRARIAMENTE EL MONTO DE LA PENSIN - SE


PUEDE PEDIR EL AUMENTO DE LA MISMA?
La vulneracin invocada se ha producido al haberse reducido el monto que por
el concepto de pensin vena percibiendo la accionante, consecuentemente no
pretende el aumento del monto de su pensin, sino el respeto a la intangibilidad
de su derecho adquirido.
(Publicada el 1 de octubre del 2002)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 3884-2001
-Sexta Sala Civil
Resolucin N 1361

Lima, siete de mayo del dos mil dos.


VISTOS; En Audiencia Pblica de la fecha, interviniendo como Vocal
Ponente el seor Ferreira Vildozola; de conformidad con el Dictamen de la
seora Fiscal Superior que obra en autos; y CONSIDERANDO: Primero.- Que,
viene en grado de apelacin la Sentencia que obra de fojas sesentinueve, su
fecha veinticuatro de setiembre del dos mil uno, que declar infundadas las
excepciones de Falta de Agotamiento de la Va Administrativa, Caducidad y
Oscuridad o Ambigedad en el Modo de Proponer la demanda; y fundada la
demanda de folios trece; Segundo.- Que, del escrito de demanda de fojas
trece, se desprende que la pretensin contenida en el petitorio est dirigida a
que se ordene a la entidad demandada, cumpla con pagar a la actora,
conforme a la remuneracin correspondiente al cargo, similar o equivalente a lo
que percibe un trabajador o funcionario en actividad; se declare inaplicable la
Resolucin de Alcalda N 1736, disponindose la restitucin de las sumas
indebidamente retenidas desde la reduccin de su pensin; con el abono de las
sumas devengadas; Tercero.- Que, en aplicacin de los artculos uno y dos de
la ley nmero veintitrs mil quinientos seis que resultan reglamentarios del
artculo doscientos inciso segundo de la Constitucin Poltica del Estado, la
Accin de Amparo tiene como objeto reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional y procede en
casos que dicha violacin o amenaza se produzca por accin u omisin de
actos de cumplimiento obligatorio; Cuarto.- Que, en cuanto a las excepciones
de falta de agotamiento de la va administrativa, caducidad, stas devienen en
infundadas por cuanto al versar los hechos sobre un derecho alimentario, no es
exigible el agotamiento de la va previa, siendo de aplicacin las excepciones
contenidas en el artculo 28 de la Ley N 23506, as como la afectacin resulta
de tracto sucesivo y por tanto, aplicable la parte in fine del artculo 26 de la Ley
N 25398, lo que se encuentra acorde con lo resuelto por el Tribunal
Constitucional en la Sentencia expedida en al Causa N 525-2000-AA/TC,
publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 25 de julio del 2001; que, en
cuanto a la excepcin de incompetencia, resulta desestimable, puesto que
conforme al artculo 29 de la Ley N 23506 en concordancia con el Decreto
Legislativo 900 vigente a la sazn, los jueces de Derecho Pblico eran
competentes para conocer Acciones de Amparo de cualquier naturaleza; que
siendo el petitorio de la demanda claro y concreto, resulta tambin
desestimable la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer
la demanda; Quinto.- Que, de la revisin de autos, (boletas de pago que obran
de fojas 05, 06 y 07), se desprende que el monto que por concepto de pensin
de cesanta vena percibiendo la accionante hasta el mes de junio de 1997, se
ha reducido a partir del mes de julio del mismo ao; Sexto.- Que, la vulneracin
invocada se ha producido al haberse reducido el monto que por concepto de
pensin vena percibiendo la accionante, consecuentemente, no pretende el
aumento del monto de su pensin, sino el respeto a la intangibilidad de su
derecho adquirido; Stimo.- Que, el Tribunal Constitucional ha dejado
establecido en un caso similar, verbigracia: en el segundo fundamento de la
sentencia emitida en el expediente N 302-98-AA/TC publicada en el Diario
Oficial El Peruano con fecha 19 de agosto del 2001, ...resulta necesario
reiterar el criterio establecido con respecto a que los derechos adquiridos por el
demandante al amparo del Decreto Ley N 20530 no pueden ser desconocidos

en sede administrativa de manera unilateral y fuera de los plazos de Ley, sino


que contra resoluciones que constituyen cosa decidida y, por ende firmes, solo
procede determinar su nulidad a travs de un proceso regular en sede
judicial...; por lo que se concluye que en el caso de autos se ha producido la
vulneracin del derecho de la actora a percibir pensin con arreglo a Ley.
Asimismo, en la sentencia emitida en la causa N 189-2001-AA/TC, publicada
con fecha 30 de noviembre del 2001, ha dejado establecido en el tercer
fundamento que Los derechos pensionarios adquiridos por el demandante al
amparo del Decreto Ley N 20530, no pueden ser desconocidos en sede
administrativa una vez vencidos los seis meses del respectivo plazo legal;
Octavo.- Que, a mayor abundamiento, tenemos la Sentencia dictada por
mximo rgano intrprete de la Carta Poltica, en un caso similar, en el
expediente nmero 390-2000-AA/TC, del 12 de julio del 2000, que de acuerdo
con el artculo 46 de la Ley nmero 26703, Gestin Presupuestaria del Estado
-vigente en la fecha de expedicin de dicha resolucin, estos descuentos no
eran permisibles salvo los que la ley estableciera, la autoridad judicial o por
conceptos aceptados por el cesante, lo que tampoco ha ocurrido en el caso sub
judice; consideraciones por las cuales: CONFIRMARON la Sentencia venida
en grado que obra de fojas sesentinueve, su fecha veinticuatro de setiembre
del dos mil uno, que declar INFUNDADAS las excepciones de Falta de
Agotamiento de la Va Administrativa, Caducidad y Oscuridad o Ambigedad en
el Modo de Proponer la Demanda; y FUNDADA la demanda de folios trece; y,
en consecuencia es inaplicable a la demandante la Resolucin de Alcaldia
nmero mil setecientos treintisis del veintitrs de julio de mil novecientos
noventisiete y ordena se reponga la pensin de cesanta de la demandante en
el monto que perciba en el mes de junio de mil novecientos noventisiete,
ascendente a mil trescientos ochenticinco nuevos soles con tres cntimos; se le
nivele la pensin de cesanta con la remuneracin de una servidora activa que
ocupa el cargo de Secretaria II- Categora Remunerativa T-A o similar; en los
seguidos por Ana Mara Coloma Prez con la MUNICIPALIDAD
METROPOLITANA DE LIMA sobre accin de amparo; estando a que la
presente resolucin sienta procedente de observancia obligatoria; MANDARON
que, consentida y/o ejecutoriada que sta sea, se publique en el Diario Oficial
El Peruano, por el trmino de ley; y los devolvieron.
LVAREZ GUILLN; PALOMINO THOMPSON; FERREIRA VILDZOLA
Lima, diecisis de julio del dos mil dos.
DADO CUENTA; con el escrito que antecede; y atendiendo; a que,
advirtindose de la revisin de autos, que al emitirse la resolucin superior de
fecha siete de mayo del dos mil dos, obrante de fojas ciento diecisis a ciento
dieciocho, se ha incurrido en error mecanogrfico evidente en cuanto al nombre
de la accionante, el cual es subsanable, por ello de conformidad a lo que
expresamente establece el artculo cuatrocientos siete del Cdigo Procesal
Civil, aplicable supletoriamente las acciones de garantas, en virtud de los
preceptuado en el artculo treintitrs de la Ley N 25398; CORRJASE la
sentencia de vista, su fecha siete de mayo del dos mil dos, obrante en autos a
fojas ciento diecisis a ciento dieciocho, en su parte resolutiva en el extremo
que dice: ...en los seguidos por ANA MARA COLOMA PREZ con la... por lo

que ENTINDASE QUE DEBE DECIR: ...en los seguidos por ANA MARA
COLOMA YEPEZ con la... con lo dems que contiene; debiendo formar la
presente parte integrante de la referida resolucin, notificndose a las partes; y
fecho CUMPLA la secretara con lo ordenado en la ltima parte de la resolucin
de fecha siete de mayo del ao en curso.
LVAREZ GUILLN; PALOMINO THOMPSON; FERREIRA VILDOZOLA

TRIBUNAL REGISTRAL
NO ES INSCRIBIBLE LA EXTINCIN DEL MANDATO DE RGANO
DIRECTIVO DE UNA PERSONA JURDICA - SI VENCI EL PERODO POR
EL QUE FUE ELEGIDO
SI UN INMUEBLE TIENE GRAVMENES PERO SE VENDE
EXPRESNDOSE QUE NO LOS TIENE - TAL COMPRAVENTA SE PODR
INSCRIBIR?
ESTABLECEN FORMALIDADES DE LA CONVOCATORIA A ASAMBLEA
GENERAL - PARA QUE PROCEDA LA INSCRIPCIN DE LOS ACUERDOS

NO ES INSCRIBIBLE LA EXTINCIN DEL MANDATO DE RGANO


DIRECTIVO DE UNA PERSONA JURDICA - SI VENCI EL PERODO POR
EL QUE FUE ELEGIDO

No constituye acto inscribible la extincin del mandato del rgano directivo de


una persona jurdica, en virtud a solicitud sustentada en el vencimiento del
perodo por el que fue elegido.
(Publicada el 7 de febrero del 2002)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 031-2002-ORLC/TR
Lima, 22 de enero de 2002
APELANTE

MARA LUISA COTILLO ALIAGA

TTULO

189257 del 11/10/2001

HOJA DE TRMITE

REGISTRO

Personas Jurdicas

ACTO

SUMILLA

50414 del 26/11/2001

Extincin de mandato

No constituye acto inscribible la extincin del mandato del rgano


directivo de una persona jurdica, en virtud a solicitud sustentada en el
vencimiento del perodo por el que fue elegido.
I.

DECISIN IMPUGNADA

Se ha interpuesto recurso de apelacin contra la observacin formulada


por la Registradora del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Dra. Liliana
Isabel Arruntegui Anicama.
La Registradora deneg la inscripcin por los siguientes fundamentos:
"No procede la inscripcin de lo solicitado toda vez que el procedimiento
registral es uno de naturaleza no contenciosa que se inicia a instancia de
quienes se encuentran facultados a solicitar una inscripcin conforme lo seala
el artculo 12 del Reglamento General de los Registros Pblicos, que a su vez
se someten exclusivamente a la calificacin de los funcionarios del presente
registro. En tal sentido no amerita pronunciamiento el escrito de fecha
11/10/2001, por cuanto ste motiva oposicin a lo ya inscrito en la partida
registral, artculo 1 del Ttulo I de las disposiciones generales del Reglamento
General de los Registros Pblicos. Resolucin del Tribunal Registral N 056-98ORLC/TR de fecha 30/1/1998. Se formula la presente observacin de
conformidad con el artculo 2011 del Cdigo Civil".
II.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTOS
CONTENIDOS EN EL TTULO

Doa Mara Luisa Cotillo Aliaga solicita se inscriba la extincin de los


mandatos de las personas contenidas en el acta eleccionaria inscrita del 8 de
agosto de 1999, esto es del consejo nacional y consejos regionales del Colegio
Tecnlogo Mdico del Per, sealando que desde agosto de 2001, han vencido
sus mandatos.
Indica tambin que existi un error en la inscripcin del referido consejo
nacional, pues tanto la decana Mara Eusebia Naupay Bazn, como la
vicedecana Mara Isabel Vidal Minaya, se encontraban impedidas de ejercer el
cargo por contravencin al artculo 80 del estatuto pues venan ocupando tales
cargos desde el 3 de agosto de 1997 y al momento de su eleccin formaban
parte adems del jurado electoral nacional.
A dicho efecto presenta escrito de fecha 11 de octubre de 2001 con firma
notarialmente certificada de la peticionante, Mara Luisa Cotillo Aliaga,
resoluciones expedidas por el Colegio Tecnlogo Mdico del Per y dems
documentos anexos.
III. ANTECEDENTE REGISTRAL
El Colegio Tecnlogo Mdico del Per, es una entidad de Derecho
Pblico Interno, creada por Ley, rigindose por la Ley de su creacin N 24291
y el D.S. N 027-86-SA que aprob su estatuto. Se encuentra inscrito en la
Ficha N 163 y su continuacin en la Partida Electrnica N 03027045 del libro
de poderes otorgados por Personas Jurdicas Nacionales, Empresas de
Derecho Pblico y las creadas por Ley.
En el asiento B 00002 constan los miembros del consejo nacional,
consejo regional I y II elegidos en asamblea eleccionaria del 8 de agosto de
1999, presididos por Mara Eusebia Bazn Naupay, Rubn Verstegui Carrasco
y Jos Cspedes Rivera, respectivamente, consejos cuyos miembros de
acuerdo al artculo 69 del estatuto son elegidos cada dos aos.
IV.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Determinar si es posible la inscripcin de la extincin del mandato en el


Registro de Personas Jurdicas en virtud a solicitud fundamentada en el
vencimiento del plazo por el que el rgano fue elegido.
Interviniendo como Vocal ponente la Dra. Gloria Salvatierra Valdivia;
V.

ANLISIS

1.- De acuerdo a la Ley N 24291 y al D.S. N 027-86-SA, el Colegio


Tecnlogo del Per cuenta con personera jurdica, siendo sus organismos
directivos los siguientes: a) El Consejo Nacional y b) Los Consejos Regionales.
El primero de los organismos directivos cuenta con los siguientes miembros:
Presidente, Vicepresidente, Secretario del Interior, Secretario del Exterior,
Tesorero, dos vocales y un delegado designado por cada uno de los consejos
regionales.

La eleccin de los miembros de ambos consejos ser cada dos aos en un


solo acto. En la eleccin de los cargos del consejo nacional con excepcin de
los delegados regionales participarn todos los miembros hbiles del Colegio
Tecnlogo Mdico del Per.
2.- Siendo que la eleccin de los miembros del ltimo consejo directivo
nacional inscrito se realiz el 8 de agosto de 1999, y estando a que las
elecciones se realizan cada dos aos, en la actualidad ya ha fenecido su
mandato; sin embargo, no es necesario para publicitar ese hecho, la extensin
de un asiento registral que as lo seale expresamente, en razn a que del
propio asiento registral en el que consta la eleccin, concordado con el asiento
en el que consta la duracin del consejo nacional (dos aos), se aprecia que el
mandato del consejo elegido en 1999 ya venci.
3.- En lo que respecta a las personas jurdicas creadas por Ley, no se
han regulado los actos inscribibles. Sin embargo, respecto a las sociedades, el
Reglamento del Registro de Sociedades en su artculo 3 seala en lo que se
refiere a los administradores, liquidadores o cualquier representante de la
sociedad, que son inscribibles el nombramiento, la revocacin, renuncia,
remocin, modificacin o sustitucin de los nombrados, los poderes, su
modificacin, su aceptacin, revocacin de sus facultades, sustitucin,
delegacin y reasuncin de las mismas, no contemplndose la inscripcin de la
extincin del nombramiento por vencimiento del plazo para el cual fueron
elegidos.
Igualmente, el Cdigo Civil en su artculo 2025 en lo que se refiere a los
actos inscribibles en los libros de asociaciones, fundaciones y comits, seala
que se inscriben los datos a que se refieren los artculos 82, 101 y 113 del
mismo cuerpo legal y adems: las modificaciones de la escritura o del estatuto,
el nombramiento, facultades y cesacin de los administradores y
representantes y la disolucin y liquidacin, no haciendo referencia tampoco a
la inscripcin de la extincin del nombramiento por vencimiento del plazo para
el cual fueron elegidos.
De lo anteriormente expuesto se concluye que no se prev la inscripcin
de la conclusin de los nombramientos o mandatos por el vencimiento del
plazo en el Registro de Sociedades ni en el libro de asociaciones, fundaciones
y comits para el que fueron elegidos, por lo que analgicamente en el caso de
las personas jurdicas creadas por ley, tampoco sera procedente dicha
inscripcin.
4.- Adems, no es procedente incorporar nuevamente a la partida una
situacin que ya se encuentra contenida en la misma, correspondiendo
nicamente brindar las certificaciones respectivas.
Asimismo, los certificados compendiosos de conformidad con lo prescrito
por el literal b) del artculo 131 del Reglamento General de los Registros
Pblicos son los que se otorgan mediante un extracto, resumen o indicacin de
determinadas circunstancias del contenido de las partidas registrales, que
podrn referirse a determinados datos o aspectos de las inscripciones; y, un

dato de la inscripcin en lo que respecta a los consejos directivos es el referido


a la vigencia de los mismos, por lo tanto corresponde emitir certificado
compendioso en el que se seale que un determinado consejo directivo ya no
se encuentra vigente.
5.- De otro lado, con respecto a lo afirmado por la peticionante en el
sentido que la inscripcin de la eleccin del consejo directivo nacional presidido
por Mara Eusebia Bazn Naupay (Decana) se ha realizado contraviniendo el
estatuto, pues la presidenta y vicepresidenta vienen formando parte de dicho
rgano directivo desde agosto de 1997 y han integrado el jurado electoral
nacional que condujo las elecciones donde resultaron elegidas, debe sealarse
que el asiento de inscripcin goza de la garanta de intangibilidad
("intangibilidad de su contenido... salvo ttulo modificatorio posterior o sentencia
judicial firme"), establecida en el inciso b) del artculo 3 de la Ley N 26366,
"Ley de Creacin del Sistema Nacional de los Registros Pblicos"; norma
concordante con el artculo III del Ttulo Preliminar del Reglamento General de
los Registros Pblicos.
Asimismo, los efectos jurdicos sustanciales de una inscripcin
reconocidos por el derecho, no pueden ser enervados, pues de conformidad
con el artculo 2013 del Cdigo Civil que consagra el principio de legitimacin,
el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos,
mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez; en
consecuencia el Poder Judicial es el rgano facultado para declarar la nulidad
de una inscripcin.
6.- En relacin a la observacin de la Registradora, referida a que no es
procedente admitir oposiciones a la inscripcin, pues la inscripcin se inicia a
instancia del interesado, cabe indicar que efectivamente no cabe admitir
oposicin a la inscripcin. Sin embargo, la solicitud de inscripcin del
presentante del ttulo est referida al registro de la extincin del mandato,
sealando entre otras razones que la eleccin se realiz en contravencin del
estatuto, de tal modo que con este segundo argumento se est impugnando la
inscripcin ya realizada.
En ese sentido, la solicitud de extincin del mandato del apelante
sustentada en la contravencin del estatuto y en que los elegidos formaron
parte del comit electoral, s ameritaba pronunciamiento por parte de la
Registradora en el sentido expuesto en el punto quinto de la presente
resolucin, esto es que los asientos registrales se presumen exactos y vlidos,
produciendo todos sus efectos, conforme lo establece el artculo 2013 del
Cdigo Civil.
7.- Conforme lo prescribe el ltimo prrafo del artculo 42 del
Reglamento General de los Registros Pblicos, la Registradora tachar de
plano el ttulo cuando no contenga acto inscribible.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VI.

SE RESUELVE:

1.- REVOCAR la observacin formulada por la Registradora del Registro


de Personas Jurdicas de Lima.
2.- DISPONER la tacha del ttulo por los fundamentos expuestos en la
presente resolucin.
VII. CRITERIO DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
No constituye acto inscribible la extincin del mandato del rgano
directivo de una persona jurdica, en virtud a solicitud sustentada en el
vencimiento del perodo por el que fue elegido.
Regstrese y comunquese.
NORA MARIELLA ALDANA DURN; Presidenta de la Tercera Sala del
Tribunal Registral; GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, Vocal del Tribunal
Registral; LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, Vocal del Tribunal Registral

SI UN INMUEBLE TIENE GRAVMENES PERO SE VENDE


EXPRESNDOSE QUE NO LOS TIENE - TAL COMPRAVENTA SE PODR
INSCRIBIR?
Resulta procedente inscribir la transferencia de un inmueble afectado con
medidas cautelares de embargos, aun cuando en el contrato de compraventa
no se haya hecho referencia a todos los gravmenes que contiene la partida
registral respectiva, pues de conformidad con lo prescrito en el artculo 2012
del Cdigo Civil se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
(Publicada el 11 de febrero de 2002)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 007-2002-ORLC/TR
Lima, 9 de enero de 2002
APELANTE

LUIS ALBERTO COTRADO PACHO

TTULO

N 3665 DEL 4 DE OCTUBRE DE 2001

DOC. DE INGRESO
:
ING. 22 DE NOVIEMBRE DE 2001

OFICIO

1606-2001-ORAAC/JEF,

REGISTRO
HUANCAYO

ACTO INSCRIBIBLE
I.

REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE DE


:

COMPRAVENTA

DECISIN IMPUGNADA

Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por el


Registrador Pblico (e) Dr. Jorge Luis Mendoza Prez del Registro de
Propiedad Inmueble de Huancayo. El Registrador deneg la inscripcin por los
siguientes fundamentos: "1.- Revisado el ttulo materia de la rogatoria se
observa, por cuanto sta es incompatibilidad (sic) con el antecedente registral,
ya que en la clusula quinta de la escritura pblica del 10-7-2001, se consigna
que el inmueble objeto de compraventa solo se encuentra gravado con una
hipoteca inscrita en el rubro D-1 de la ficha 20456, sin embargo, en el rubro D-2
y D-3 de la ficha 20456 del Registro de Propiedad, corren anotados dos
embargos. Asimismo, en el asiento D00001 de la partida electrnica 11000238,
corre anotado un embargo, razn por la cual, y teniendo en cuenta lo dispuesto
en el numeral VI del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos y artculo 2017 del Cdigo Civil "no puede inscribirse un ttulo
incompatible con otro ya inscrito o pendiente de inscripcin, aunque sea de
igual o anterior fecha". Aclarar conforme corresponda (arts. 32 del R.G.R.P. y
2011 del Cdigo Civil).
II.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo materia de grado se solicita la inscripcin de la
compraventa que celebra por una parte como vendedores: Juan Romero
Rodrguez y su cnyuge Celia Aurora Pacori Apaza, y de otra como comprador:
Luis Alberto Cotrado Pacho, respecto del inmueble ubicado en la Av. 13 de
Noviembre N 1056, del distrito de El Tambo, provincia de Huancayo, el cual
tiene un rea de 138.00 m2, inscrito en la ficha N 20456 que contina en la
partida electrnica N 11000238 del Registro de Propiedad Inmueble de
Huancayo, para lo cual adjuntan copia certificada el 10 de julio de 2001, por el
notario de Huancayo, Ciro Glvez Herrera, del documento notarial extendido en
la misma fecha en el despacho notarial del profesional aludido.
III. ANTECEDENTE REGISTRAL
El inmueble materia de adjudicacin corre registrado en la ficha N
20456 y contina en la partida electrnica N 11000238 del Registro de
Propiedad Inmueble de Huancayo, cuyo dominio corresponde a la sociedad
conyugal constituida por Juan Romero Rodrguez y Celia Aurora Pacori Apaza.
IV.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Intervino como Vocal ponente la Dra. Elena Vsquez Torres.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin


en discusin es, si resulta procedente la inscripcin de la compraventa de un
inmueble en cuya escritura pblica solo se ha hecho referencia a uno de los
gravmenes inscritos.
V.

ANLISIS

PRIMERO: El Registrador deneg la solicitud de inscripcin,


argumentando que la declaracin contenida en la escritura pblica en el sentido
de que el inmueble solo se encuentra gravado con una hipoteca inscrita en el
asiento D-1 de la ficha N 20456, es incompatible con la partida registral que
publicita tres embargos anotados en los asientos D-2 y D-3 de la ficha indicada
y D00001 de la partida electrnica N 11000138, continuacin de la
mencionada partida registral.
SEGUNDO: El recurrente arguye que tiene conocimiento de los
embargos y que en ningn momento pretende que se desplacen sino que se
inscriba su propiedad, pues no se trata de un ttulo incompatible.
TERCERO: Verificada la ficha N 20456 y su continuacin partida
electrnica N 11000138 del Registro de Propiedad Inmueble de Huancayo, se
aprecia que, efectivamente, constan registrados en los asientos D-2 y D-3 el
embargo trabado por orden del juez del Segundo Juzgado Civil de Huancayo
que despacha el Dr. Gabriel Cusimayta Barreto por resolucin N 2 del 9 de
marzo de 2001, variada por resolucin N 4 del 30 de marzo del mismo ao,
sobre el 50% de los derechos y acciones que le correspondan sobre el
inmueble a Celia Aurora Pacori Apaza, y el embargo trabado por orden de la
Juez del Tercer Juzgado Civil de Huancayo que despacha la Dra. Mara Ramos
Pucar, respectivamente, y, en el asiento D00001 de la partida electrnica N
11000138, el embargo trabado por orden del Juez del Segundo Juzgado Civil
de Huancayo que despacha el Dr. Marino Gabriel Cusimayta, ante secretaria
judicial Estrella Armas Inga, ordenado por resolucin N 2 del 29 de setiembre
de 2001.
CUARTO: El artculo 86 del Reglamento de las Inscripciones establece
que los bienes inmuebles y los derechos adquiridos pueden ser enajenados o
gravados sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se hayan
extendido las anotaciones (embargos).
QUINTO: La norma aludida en el numeral precedente, admite la
posibilidad de que los inmuebles afectados con medidas cautelares de
embargo puedan ser transferidos o gravados pues, atendiendo a que la
finalidad de dichas medidas es hacer posible la ejecucin del fallo que se emita
en un proceso determinado, los derechos del favorecido con tal medida
cautelar quedan suficientemente garantizados una vez anotado el embargo en
el Registro.
SEXTO: En tal sentido, ante la falta de coincidencia entre los
gravmenes que afectan al bien y lo declarado en el contrato de compraventa,
prevalecer la informacin que publicita el Registro cuyo conocimiento se

presume de pleno derecho, conforme a lo normado en el artculo 2012 del


Cdigo Civil, sindole por ello oponible a quienes contraten respecto de un bien
inscrito.
STIMO: En efecto, en la inscripcin de la compraventa del ttulo alzado,
lo cual implica la variacin del antiguo titular registral por uno nuevo, los
embargos mantienen su prioridad frente al nuevo adquiriente quien no podr
sealar que no tena conocimiento de los gravmenes anotados en la partida
registral referida. En este sentido, se ha pronunciado esta instancia en un caso
similar mediante la Resolucin N 607-2001-ORLC/TR del 28 de diciembre de
2001.
OCTAVO: Por otro lado y en virtud de la calificacin integral de los ttulos
que tiene el Tribunal Registral, debe indicarse que en la clusula sptima de la
escritura pblica de compraventa se dice lo siguiente: Yo, Luis Alberto Cotrado
Pacho, acepto la presente compraventa para m y mis hermanos don Salomn
Cotrado Pacho y don Oscar Cotrado Pacho, por haber aportado el precio de la
presente compra en partes proporcionales; al respecto cabe precisar que
estamos frente a la figura del contrato de mandato sin representacin, en
mrito al cual, conforme a los artculos 1790 y 1809 del Cdigo Civil, una
persona llamada mandatario, que no es otra sino el comprador, se obliga a
realizar uno o ms actos jurdicos, en este caso la compraventa, por cuenta y
en inters de otra persona llamada mandante, que no es otro sino el tercero o
verdadero Comprador, pero sin haber recibido poder para actuar en nombre
de ste, porque de lo contrario hubiera comparecido en la referida escritura
pblica en su nombre y representacin.
NOVENO: Siendo que en la introduccin de la escritura pblica de
compraventa interviene nicamente Luis Alberto Cotrado Pacho, por su propio
derecho, aun cuando en la clusula sptima se exprese que la adquisicin es
para l y sus hermanos, la titularidad dominial del predio nicamente recaer
en la esfera patrimonial del interviniente; y, a efectos de extenderse el derecho
de propiedad a favor de Salomn y scar Cotrado Pacho ser necesaria la
celebracin de un nuevo acto jurdico de transmisin de propiedad a su favor,
en donde, adems, los terceros (mandantes) declaren que efectivamente
confirieron el encargo de comprar, como lo ha establecido esta instancia en la
Resolucin N 097-97-ORLC/TR del 20 de marzo de 1997.
DCIMO: En consecuencia, s resulta procedente ordenar la inscripcin
de la compraventa cuya denegatoria de inscripcin es materia de grado.
NOVENO: En aplicacin del artculo 158 del Reglamento General de los
Registros Pblicos y atendiendo a que se ha interpretado de modo expreso y
con carcter general el sentido de las normas que regulan los actos y derechos
inscribibles, corresponde declarar que esta resolucin establece un precedente
de observancia obligatoria en la aplicacin del enunciado expresado en la parte
resolutiva de la presente resolucin y, por ende corresponde disponer su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
VI.

RESOLUCIN

PRIMERO: Revocar la observacin formulada por el Registrador (e) del


Registro de la Propiedad Inmueble de Huancayo al ttulo referido en la parte
expositiva y, disponer su inscripcin por los fundamentos expresados en la
presente Resolucin.
SEGUNDO: Declarar que la presente resolucin, constituye precedente
de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente enunciado:
Compraventa de inmueble con gravmenes
Resulta procedente inscribir la transferencia de un inmueble afectado
con medidas cautelares de embargos, aun cuando en el contrato de
compraventa no se hayan hecho referencia a todos los gravmenes que
contiene la partida registral respectiva, pues de conformidad con lo prescrito en
el artculo 2012 del Cdigo Civil se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
Regstrese, comunquese y publquese.
ELENA VSQUEZ TORRES, Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal
Registral; PEDRO LAMO HIDALGO, Vocal del Tribunal Registral; SAMUEL
GLVEZ TRONCOS, Vocal del Tribunal Registral

ESTABLECEN FORMALIDADES DE LA CONVOCATORIA A ASAMBLEA


GENERAL - PARA QUE PROCEDA LA INSCRIPCIN DE LOS ACUERDOS
La convocatoria a asamblea general de las asociaciones debe sealar las
materias a tratar, no siendo vlido adoptar acuerdos respecto a materias no
consignadas en la convocatoria.
(Publicada el 5 de abril de 2002)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 143-2002-ORLC/TR
Lima, 20 de marzo de 2002
APELANTE
:
Lucila Torvisco Enciso de Tomateo.
ASOCIACIN DE MERCADOS UNIFICADOS DE LA VI ZONA DE EL
AGUSTINO.
TTULO

HOJA DE TRMITE

220960 del 29-11-2001


:

2002 - 4805 del 30-1-2002

REGISTRO
asociaciones

ACTO
ratificacin de poderes.
SUMILLA

Personas Jurdicas de Lima - Libro de


:

Reeleccin de

consejo

directivo

La convocatoria a asamblea general de las asociaciones debe sealar


las materias a tratar, no siendo vlido adoptar acuerdos respecto a materias no
consignadas en la convocatoria.
I.
ACTOS
CUYA
INSCRIPCIN
DOCUMENTACIN PRESENTADA

SE

SOLICITA

Se solicita la inscripcin de la reeleccin del consejo directivo y


ratificacin de poderes de la ASOCIACIN DE MERCADOS UNIFICADOS DE
LA VI ZONA DE EL AGUSTINO, acordados en la asamblea general del 9 de
agosto de 2001.
A dicho efecto se presenta:
Copia certificada notarial del acta de la asamblea del 9 de agosto
de 2001, en la que se eligi al comit electoral, se acord la reeleccin del
consejo directivo y se ratificaron los poderes otorgados al constituirse la
asociacin. Al pie del acta constan los nombres, documento de identidad y
firmas o huellas digitales de los asistentes a la asamblea.
Aviso de convocatoria en copia autenticada por fedatario. Como
agenda a tratar se seal: 1) Informes. 2) Comit electoral.
-

Copia autenticada por fedatario del padrn de asociados.

Al reingreso del ttulo se present declaracin jurada respecto a la


convocatoria.
II.

DECISIN IMPUGNADA

Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por el


Registrador Pblico del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Dr. Carlos
Antonio Mas Avalo.
El Registrador deneg la inscripcin por los siguientes fundamentos:
1.
Los acuerdos adoptados sobre eleccin de consejo directivo y
poderes no se condicen con la agenda.
2.
estatuto.

No se ha cumplido el procedimiento para eleccin previsto en el

3.
No se reproduce exactamente la convocatoria pues no se
consigna fecha para la emisin de la esquela.
III. ANTECEDENTE REGISTRAL.
La ASOCIACIN DE MERCADOS UNIFICADOS DE LA VI ZONA DE EL
AGUSTINO corre inscrita en la partida electrnica 11134295 del libro de
asociaciones del Registro de Personas Jurdicas de Lima. El primer y nico
consejo directivo inscrito fue elegido al constituirse la asociacin el 23 de
setiembre de 1999, estando presidido por Lucila Torvisco Enciso de Tomateo.
IV.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como vocal ponente Nora Mariella Aldana Durn, con el


informe oral del abogado Armando Campos Fernndez.
Las cuestiones a determinar son las siguientes:
a)
Si la asamblea general puede vlidamente acordar la eleccin de
consejo directivo y ratificacin de poderes cuando las materias sealadas en la
convocatoria fueron informes y comit electoral.
b)
Si al elegirse el consejo directivo en la asamblea convocada para
la eleccin del comit electoral se cumpli con el procedimiento para la
eleccin previsto en el estatuto.
c)
emitida.
V.

Si en la esquela de convocatoria debe constar la fecha en que fue


ANLISIS

1. El artculo 85 del Cdigo Civil establece que la asamblea general es


convocada por el presidente del consejo directivo en los casos previstos en el
estatuto, cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no
menos de la dcima parte de los asociados. El Cdigo Civil no establece los
requisitos de la convocatoria cursada por el presidente del consejo directivo,
sino nicamente los de la convocatoria que es ordenada por el juez cuando la
solicitud de no menos de la dcima parte de los asociados no es atendida o es
denegada.
As, la antedicha norma dispone que el juez ordena se haga la
convocatoria de acuerdo al estatuto, sealando el lugar, da, hora, su objeto,
quin la presidir y el notario que d fe de los acuerdos.
2. La convocatoria a asamblea general es el llamado que se hace a los
asociados para que concurran a la asamblea general. Aun cuando el Cdigo
Civil no ha regulado los requisitos de la convocatoria cursada por el presidente
del consejo directivo, solo podr considerarse que la asamblea ha sido
convocada cuando se haya puesto en conocimiento de los asociados el lugar,
da y hora en que se celebrar la asamblea. Esto es, para que los asociados

puedan concurrir a la asamblea general necesariamente debe indicrseles


dnde y cundo se celebrar la asamblea.
3. En lo que respecta al objeto de la asamblea, esto es, los temas que
sern tratados en la misma, podran asumirse dos posiciones:
a)
Considerar que no es necesario indicar en la convocatoria los
temas que sern tratados en la asamblea.
De acuerdo con esta posicin, bastar con llamar a los asociados
para que concurran a la asamblea general indicando cundo y dnde se
celebrar para que, una vez constituida la misma, sta pueda adoptar acuerdos
respecto a cualquier materia. Esta posicin responde a la concepcin de que
los asociados tienen derecho a asistir a la asamblea general, para lo cual
deben ser llamados indicndoseles cundo y dnde se celebrar.
b)
Considerar que es necesario indicar en la convocatoria los temas
que sern tratados en la asamblea.
De acuerdo con esta posicin, en la convocatoria deber indicarse
no solo cundo y dnde se celebrar la asamblea, sino adems qu materias
se tratarn en la misma. Esto es, la asamblea general nicamente podr
adoptar acuerdos respecto a las materias que se hayan sealado en la
convocatoria. Esta posicin responde a la concepcin de que los asociados
tienen derecho a asistir a la asamblea general debidamente informados, para lo
cual deben ser llamados indicndoseles cundo, dnde y qu materias se
tratarn.
4. La posicin que adopta nuestro ordenamiento respecto a la materia
indicada en el numeral precedente puede determinarse aplicando la analoga:
el artculo 85 del Cdigo Civil regula los requisitos de la convocatoria judicial,
estableciendo entre ellos al objeto de la asamblea general.
Aplicando por analoga este precepto a la convocatoria realizada por el
presidente del consejo directivo o por el integrante del mismo que el estatuto
seale, ser necesario tambin sealar en esta convocatoria no judicial el
objeto de la asamblea, esto es, las materias que se tratarn en la misma. Vale
decir, dado que los asociados tienen derecho a asistir a la asamblea general
debidamente informados respecto a las materias que se tratarn en la misma si
se trata de una asamblea convocada por el juez, igualmente tendrn derecho a
asistir a la asamblea general debidamente informados si la asamblea es
convocada por el rgano directivo.
5. La analoga antedicha se justifica debido a que la convocatoria, sea
sta ordenada por el juez o no, es siempre el llamado a los asociados para que
concurran a la asamblea general, no existiendo razn para establecer un
tratamiento diferenciado entre la convocatoria judicial y la no judicial en lo que
respecta al objeto de la asamblea.

En conclusin, la convocatoria sea judicial o no judicial, debe sealar


el objeto de la asamblea general, pues los asociados tienen derecho a asistir a
la misma debidamente informados respecto a las materias que se tratarn, no
pudindose adoptar acuerdos respecto a materias no consignadas en la
convocatoria.
6. En este caso en la asamblea general del 9 de agosto de 2001 se
acord reelegir al consejo directivo y ratificar poderes, materias que no haban
sido consignadas en el aviso de convocatoria, razn por la que no poda
vlidamente adoptarse acuerdos al respecto.
Por lo tanto, debe confirmarse el primer numeral de la observacin.
7. El estatuto de la asociacin regula en los artculos 48 al 54 el proceso
para la eleccin del consejo directivo. Dispone que el proceso electoral ser
controlado por un comit electoral compuesto por tres miembros que sern
elegidos en asamblea general. El comit electoral elaborar el reglamento
electoral, el cual ser aprobado por la asamblea general. Luego de ser
aprobado en coordinacin con el presidente del consejo directivo se convocar
a elecciones. La convocatoria a elecciones se realizar con 30 das de
anticipacin. El comit electoral recibir las listas de candidatos con 15 das de
anticipacin a la fecha de las elecciones.
En este caso, en la misma fecha en que se eligi al comit electoral se
acord la reeleccin del anterior consejo directivo, sin cumplirse con el
procedimiento antedicho. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la
elaboracin y aprobacin del reglamento electoral as como la recepcin de las
listas de candidatos no requerirn ser acreditadas ante el Registro, por tratarse
de actos preparatorios de la eleccin. Sin embargo, s deber acreditarse que
la convocatoria a elecciones fue cursada con la antelacin prevista en el
estatuto, convocatoria que debe ser realizada con posterioridad a la eleccin
del comit electoral, lo que no se cumpli en este caso.
Por lo tanto, corresponde confirmar el segundo numeral de la
observacin.
8. Tal como se ha sealado, el Cdigo Civil no regula los requisitos de la
convocatoria cursada por el presidente del consejo directivo, sino nicamente
los requisitos de la convocatoria ordenada por el juez. La fecha de la emisin
de la convocatoria no se encuentra sealada como un requisito de la
convocatoria ordenada por el juez. Asimismo, atendiendo a la finalidad de la
convocatoria, se aprecia que no es consustancial a la misma que conste la
fecha de su emisin, pues aun cuando sta no conste, la convocatoria habr
cumplido su finalidad si a los asociados se les comunica dnde, cundo y con
qu objeto se celebrar la asamblea.
Sin embargo, es obligacin del registrador verificar la validez de la
convocatoria, para lo cual deber verificar que sta haya sido cursada con la
antelacin establecida en el estatuto.

9. La Res. N 331-2001-SUNARP/SN publicada el 3 de diciembre de


2001 dispone que para acreditar la validez de la convocatoria se podr
presentar declaracin jurada en la que se seale entre otras materias, que la
convocatoria ha sido cursada con la anticipacin contemplada en el estatuto.
ste es uno de los modos de acreditar que la convocatoria fue cursada con la
anticipacin debida.
En este caso, en el reingreso del ttulo, el 10 de enero de 2002, se
present declaracin jurada con firma notarialmente legalizada de la presidenta
de la asociacin, en la que declara que la convocatoria a la asamblea del 9 de
agosto de 2001 se efectu con la anticipacin contemplada en el estatuto. Por
lo tanto, el Registrador no debi reiterar este extremo de la observacin.
En consecuencia, debe revocarse el tercer numeral de la observacin.
VI.

RESOLUCIN

Estando a lo acordado por unanimidad se resuelve:


Primero.- CONFIRMAR el primer y segundo numerales y REVOCAR el
tercer numeral de la observacin formulada por el Registrador del Registro de
Personas Jurdicas de Lima.
Segundo.- Establecer que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en cuanto al siguiente criterio:
La convocatoria a asamblea general de las asociaciones debe sealar
las materias a tratar, no siendo vlido adoptar acuerdos respecto a materias no
consignadas en la convocatoria.
Tercero.- Disponer la publicacin de la presente resolucin conforme al
artculo 158 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
Regstrese, comunquese y publquese.
NORA MARIELLA ALDANA DURN, Presidenta de la Tercera Sala del
Tribunal Registral; GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, Vocal del Tribunal
Registral; LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, Vocal del Tribunal Registral

CONSEJO DE MINERA

LOS DENUNCIOS MINEROS CON AUTOS DE AMPARO - ESTN


SUJETOS A UNA OBLIGACIN DE PRODUCCIN, INVERSIN O
PENALIDAD?
PARA SER CONSIDERADO PRODUCTOR MINERO -ES NECESARIO
TENER TTULO DE CONCESIN?

LOS DENUNCIOS MINEROS CON AUTOS DE AMPARO - ESTN SUJETOS


A UNA OBLIGACIN DE PRODUCCIN, INVERSIN O PENALIDAD?
La produccin, la inversin y la penalidad estn reguladas expresamente, en
cuanto al cmputo de los plazos, como obligaciones para las concesiones
mineras y no respecto de los denuncios mineros con auto de amparo, por lo
que no se pueden imponer por analoga.
(Publicada el 4 de diciembre del 2002)
RESOLUCIN N 195-2002-EM/CM
Lima, 22 de octubre del 2002
Vistos, el dictamen de la seorita vocal doctora Liliana Pautrat Medina y
el recurso de revisin interpuesto por Compaa de Minas Buenaventura S.A.A.
contra la resolucin de fecha 30 de mayo del 2002 que declara improcedente lo
solicitado mediante documento N 01-000641-02-D de fecha 19 de abril del
2002 de exclusin del listado correspondiente al pago de penalidad 2001,
emitida por el Jefe del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero en
el expedientillo de Derecho de Vigencia y Penalidad N 01-004404-X-01-V
relativo al derecho minero NAICA 3, partida 4404 de la ex Jefatura Regional
de Minera de Arequipa;
Tenindose a la vista el expediente de formacin de ttulo del derecho
minero NAICA 3, partida 4404 de la ex Jefatura Regional de Minera de
Arequipa;
CONSIDERANDO:

Que, examinado el expediente de Derecho de Vigencia y Penalidad N


01-004404-X-01-V, se tiene que por escrito N 01-000641-02-D de fecha 19 de
abril del 2002, Compaa de Minas Buenaventura S.A.A. solicit la exclusin
del derecho minero NAICA 3 del listado correspondiente al pago de penalidad
2001 por encontrarse inafecto al pago de penalidad por el ao 2001, que fue
titulado despus del ao 1991, rectificndose la base de datos que sirvi para
la emisin del Padrn Minero actualizado al 31 de diciembre del 2001;
Que, en este estado se expide la resolucin cuestionada, fundamentada
en el Oficio N 161-2002-EM/DGM del 6 de marzo del 2002 por el cual la
Direccin General de Minera adjunt el listado de los derechos mineros y las
Unidades Econmicas y Administrativas que no acreditaron produccin o
inversin mnima del ao 2000 y que por resolucin de fecha 20 de mayo de
1980 se le otorg al titular del derecho minero NAICA 3 el auto de amparo por
exploracin y mediante resolucin de fecha 27 de diciembre de 1985 se
transform a explotacin;
Que, revisado el expediente de formacin de ttulo del derecho minero
NAICA 3, se tiene que fue solicitado con fecha 13 de marzo de 1980,
expidindose el auto de amparo para exploracin el da 20 de mayo de 1980,
segn consta a fojas 7, transformndose a explotacin con fecha 27 de
diciembre de 1985 expidindose el ttulo de concesin minera metlica el 29 de
diciembre de 1995 mediante Resolucin Jefatural N 006847-95-RPM obrante
a fojas 85, la misma que se encuentra consentida segn certificacin obrante a
fojas 87;
Que, en el Padrn Minero actualizado al 31 de diciembre del 2000, el
derecho minero NAICA 3 figura con 450.00 hectreas, sin deudas pendientes
del ao 2000, consignndose como obligacin de pago del Derecho de
Vigencia para el ao 2001 la suma de US$ 2,250.00, sin contar con calificacin
de Pequeo Productor Minero;
Que, por Resolucin Jefatural N 501-2002-IN-ACC/J de fecha 27 de
marzo del 2002 del Jefe del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro
Minero, cuya copia se agrega en esta instancia, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 29 de marzo del 2002 y sustentada en el Oficio N 161-2002EM/DGM de fecha 6 de marzo del 2002 del Director General de Minera, que
puso en conocimiento del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero
la relacin de los derechos mineros que, encontrndose obligados, no han
cumplido con acreditar en el ao 2001 la produccin o inversin mnima y en el
informe N 114-2002-INACC-DGCD de la Direccin General de Desarrollo
Corporativo, la Jefatura del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro
Minero autoriz la publicacin del Padrn Minero actualizado al 31 de
diciembre del 2001, aprobando en su artculo segundo, la relacin de los 6,091
derechos mineros que no han cumplido con el pago de la Penalidad
correspondiente al ao 2001;
Que, en el referido Padrn Minero actualizado al 31 de diciembre del
2001, el derecho minero NAICA 3 figura con 450.00 hectreas y aparece con

las observaciones NP (No Pag la Penalidad del ao 2001) y PP (Es pasible de


Penalidad 2002 en caso no alcance la produccin mnima en el ejercicio 2001),
con deudas pendientes de US$ 900.00 por concepto de Penalidad del ao
2001, figurando para el ao 2002 con 450.00 hectreas y anotndose que
pertenece a la Unidad Econmico-Administrativa TORO, tanto para el 2001
como para el 2002, sin contar con calificacin de Pequeo Productor Minero;
Que, el artculo 26 del Decreto Legislativo N 109, precis que se
denomina denuncio minero al petitorio de un derecho minero, mientras se
encuentre en trmite hasta la expedicin del ttulo definitivo, segn se define en
el artculo 232, luego de lo cual, se denomina concesin minera; y, segn
estableca el segundo y tercer prrafo del artculo 223 del Decreto Legislativo
N 109, el auto de amparo permite al denunciante ejercer provisionalmente los
derechos que otorga la concesin, siendo que a partir del da siguiente de la
notificacin del auto de amparo, comienzan a computarse los plazos para el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesin;
Que, de acuerdo a los artculos 9 y 10 del Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM, la
concesin minera otorga a su titular el derecho a la exploracin y explotacin
de los recursos minerales concedidos, que se encuentren dentro de un slido
de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los
lados de un cuadrado, rectngulo o poligonal cerrada, cuyos vrtices estn
referidos a coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM); que otorga a
su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley
reconoce al concesionario y que son irrevocables, en tanto el titular cumpla las
obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia;
Que, al respecto es necesario precisar que el auto de amparo expedido
en el trmite de un denuncio minero, permite al solicitante ejercer
provisionalmente los derechos que otorga la concesin minera, encontrndose
supeditada su vigencia al procedimiento administrativo que debe seguirse
hasta la obtencin del ttulo, que es el que en defintiva confiere facultades
susceptibles de ser consideradas como derechos adquiridos;
Que, en lo relativo a las obligaciones que deben cumplir los titulares de
concesin minera, el artculo 38 del Texto nico Ordenado de la Ley General
de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM, precis que de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 122 de la Constitucin Poltica del
Per, la concesin minera obliga a su trabajo, obligacin que consiste en la
inversin para la produccin de sustancias minerales; y, mediante el artculo 1
de la Ley N 27341, publicada el 18 de agosto del 2000, que sustituy el tercer
prrafo del artculo 38 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera,
la produccin deber obtenerse no ms tarde del vencimiento del sexto ao,
computado a partir del ao en que se hubiera otorgado el ttulo de concesin;
Que, el artculo 40 del citado Texto nico Ordenado de la Ley General
de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM y sustituido por el
artculo 3 de la Ley N 27341, publicada el 18 de agosto del 2000, seala que
en caso de que no se cumpliese con lo dispuesto en el artculo 38, a partir del

primer semestre del stimo ao computado desde aqul en que se hubiere


otorgado el ttulo de concesin minera, el concesionario deber pagar una
penalidad, hasta el ao en que cumpla con la produccin mnima anual;
Que, el artculo 41 del Texto nico Ordenado citado anteriormente,
seala que el concesionario podr eximirse del pago de la penalidad, si
demuestra haber realizado en el ao anterior, inversiones equivalentes a no
menos diez veces el monto de la penalidad que le corresponde pagar por la
concesin o unidad econmica administrativa, segn corresponda. Esta
inversin deber acreditarse con copia de la Declaracin Jurada del Impuesto a
la Renta, y con la demostracin del pago del Derecho de Vigencia;
Que, la Primera Disposicin Transitoria y Complementaria de la Ley N
27341, publicada el 18 de agosto del 2000 estableci que para efectos de la
aplicacin de lo dispuesto por el artculo 40 del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM, los titulares
de las concesiones mineras que no hubieran obtenido la produccin mnima
anual y que, a la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley, hubieren
cumplido 6 o 7 aos de otorgadas, pagarn la penalidad establecida en dicha
Ley a partir del 2002. En tanto que aquellos que tengan derechos mineros
otorgados por ms de 8 aos y que no hubieran obtenido la produccin mnima
anual pagarn la penalidad de US$ 2.00 o su equivalente en moneda nacional
por ao y por hectrea otorgada, hasta el 2001. Vencidos estos plazos, lo
dispuesto por la Ley N 27341 se aplicar en forma general;
Que, en el artculo 1 del Decreto Supremo N 029-2001-EM publicado el
18 de junio del 2001, se seala que para los efectos del artculo 40 del Texto
nico Ordenado de la Ley General de Minera, por el ao 2001, las
concesiones tituladas hasta 1991, inclusive, pagarn por concepto de
penalidad US$ 2,00 por hctrea. A partir del ao 2002, pagarn segn el
rgimen general; y, el artculo 2 del mismo dispositivo precisa que para las
concesiones otorgadas a partir de 1992 inclusive, los plazos a que se refieren
los artculos 38 y 40 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera,
se cuentan a partir del primero de enero del ao siguiente al de titulacin. Estas
concesiones pagarn la penalidad establecida en el artculo 40 de la Ley a
partir del ao 2002;
Que, el mencionado artculo 40 fue sustituido por el artculo 8 de la Ley
N 27651 publicada el 24 de enero del 2002, indicando que en caso de que no
se cumpliese con lo dispuesto en el artculo 38, a partir del primer semestre del
stimo ao computado desde aqul en que se hubiere otorgado el ttulo de
concesin minera, el concesionario deber pagar una penalidad hasta el ao
en que cumpla con la produccin mnima anual;
Que, el Cdigo Civil, aplicable supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatibles con su naturaleza, de conformidad al artculo IX de su Ttulo
Preliminar, precisa en sus artculos I, y IV, que la ley se deroga solo por otra ley
y la derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad ente
la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada

por aqulla; y, que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se


aplica por analoga;
Que, la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
aplicable supletoriamente al procedimiento administrativo minero en atencin a
lo previsto en su artculo II, numeral 2, de acuerdo al cual, los procedimientos
especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la
singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por dicha Ley en aquellos
aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo
distinto, establece en el artculo 75, numerales 4 y 8, que son deberes de las
autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partcipes
abstenerse de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la
realizacin de trmites, el suministro de informacin o la realizacin de pagos,
no previstos legalmente; e, interpretar las normas administrativas de forma que
mejor atienda el fin pblico al cual se dirigen, preservando razonablemente los
derechos de los administrados;
Que, de otro lado, el artculo 44 del Texto nico Ordenado seala que
para el cumplimiento de las obligaciones de trabajo establecidas, el titular de
ms de una concesin minera de la misma clase y naturaleza, podr
agruparlas en Unidades Econmico Administrativas;
Que, si bien el texto del artculo 45 del mismo cuerpo legal establece
que, cuando se amparen dos o ms concesiones mineras bajo el sistema de la
UEA, el cmputo para determinar la penalidad se efectuar en base al petitorio
de concesin ms antiguo, lo que resultaba concordante con la redaccin
original del artculo 38 del mismo Texto nico Ordenado, que sealaba que la
produccin debera obtenerse no ms tarde del vencimiento del octavo ao
computado a partir del ao en que se hubiera presentado el petitorio de la
concesin, estando a la sustitucin efectuada por el artculo 1 de la Ley N
27341 y dada la precisin efectuada por el artculo 2 del Decreto Supremo N
029-2001-EM, debe entenderse que el cmputo para verificar el cumplimiento
de las obligaciones de una Unidad Econmico-Administrativa debe iniciarse a
partir del ao siguiente al del otorgamiento del ttulo de concesin minera ms
antiguo que integre dicha Unidad;
Que, de lo antes expuesto, se tiene que: 1) La produccin, la inversin y
la penalidad est regulada expresamente, en cuanto al cmputo de sus plazos,
como obligacin para las concesiones mineras y no respecto de los denuncios
mineros con auto de amparo, por lo que no se pueden imponer por analoga; 2)
El cmputo para el cumplimiento de las obligaciones de produccin o inversin
y pago de Penalidad para concesiones que no forman parte de una Unidad
Econmico-Administrativa es a partir del ao siguiente a aqul en que se
hubiera otorgado el ttulo de concesin; y, 3) El cmputo para el cumplimiento
de las obligaciones de produccin o inversin y pago de Penalidad para
concesiones que forman parte de una Unidad Econmico-Administrativa es a
partir del ao siguiente al del otorgamiento del ttulo de concesin minera ms
antiguo que integre dicha Unidad;

Que, el numeral 6.1 del artculo 6 de la Ley N 27444 seala que la


motivacin del acto administrativo deber ser expresa, mediante una relacin
concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la
exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a
los anteriores justifican el acto adoptado;
Que, en el presente caso, al expedirse la Resolucin Jefatural N 5012002-INACC/J de fecha 27 de marzo del 2002, en el extremo relativo al
derecho minero NAICA 3 perteneciente a la Unidad Econmico-Administrativa
TORO, no consta el anlisis de lo antes expuesto ni se precisa la forma en que
ha efectuado el cmputo de los plazos para considerar a dicha concesin como
impaga respecto de la Penalida correspondiente al ao 2001, por lo que en
concordancia con el artculo 148 inciso 3) del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera ha incurrido en vicio de nulidad;
Que, en consecuencia, y estando a lo dispuesto en el artculo 149 del
antes citado Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, el Consejo
de Minera debe declarar de oficio nulo el artculo segundo de la Resolucin
Jefatural N 501-2002-INACC/J de fecha 27 de marzo del 2002, emitida por el
jefe del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero, en el extremo que
considera como impago de la Penalidad correspondiente al ao 2001 al
derecho minero NAICA 3, partida 4404 de la ex Jefatura Regional de Minera
de Arequipa y todo lo actuado con posterioridad, debindose reponer el trmite
al estado de que la autoridad minera emita nuevo pronunciamiento segn
corresponda, de acuerdo a ley y a los fundamentos expuestos, quedando sin
objeto pronunciarse sobre el recurso de revisin interpuesto;
Que, en concordancia con el numeral 1 del artculo VI del Titulo
Preliminar de la Ley N 27444, lo dispuesto en la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria, por tanto, a tenor de lo previsto en dicha
norma y en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM,
debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano;
Estando al dictamen de la vocal informante y con el voto favorable de los
miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE:
1.
Declarar de oficio nulo el artculo segundo de la Resolucin
Jefatural N 501-2002-INACC/J de fecha 27 de marzo del 2002, emitida por el
Jefe del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero, en el extremo
que considera como impago de la Penalidad correspondiente al ao 2001 al
derecho minero NAICA 3, partida 4404 de la ex Jefatura Regional de Minera
de Arequipa y todo lo actuado con posterioridad.
2.
Reponer el trmite al estado de que la autoridad minera emita
nuevo pronunciamiento segn corresponda, de acuerdo a ley y a los
fundamentos expuestos en la presente resolucin; y,
3.

Sin objeto pronunciarse sobre el recurso de revisin interpuesto.

4.
Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
LILIANA PAUTRAT MEDINA, vicepresidenta
JUAN F. ZUTA RUBIO, vocal
JOS CASTILLO MEZA, vocal
TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ, vocal
RODOLFO CAPCHA ARMAS, secretario relator letrado

PARA SER CONSIDERADO PRODUCTOR MINERO -ES NECESARIO


TENER TTULO DE CONCESIN?
Del artculo 91 del TUO de la Ley General de Minera, se desprende que son
productores mineros aquellos titulares de derechos mineros que poseen por
cualquier ttulo hasta 1,000 hectreas entre denuncios, petitorios o concesiones
mineras, debiendo entenderse el trmino ttulo como el origen o causa o la
forma como adquiri el derecho minero y no como el ttulo de una concesin
minera propiamente dicha; es decir, para que el ttulo est comprendido dentro
de los alcances de la referida norma, no es necesario que cuente con ttulo de
concesin.
(Publicada el 13 de diciembre del 2002)
RESOLUCIN N 230-2002-EM/CM
Lima, 6 de noviembre del 2002
VISTOS, el dictamen emitido por la seora vocal doctora Gladys
Johnson Lazarte y el recurso de revisin interpuesto por Minera Tres Estrellas
S.A. contra la resolucin de fecha 10 de julio del 2002 del director general de
Minera, que declara improcedente la solicitud de acreditacin de la condicin
de Productor Minero Artesanal presentada por la recurrente, por carecer a la
fecha de ttulo su petitorio minero TRES MARAS cdigo 01-00728-02;
CONSIDERANDO:
Que, la resolucin materia de grado se sustenta en el Informe N 1832002-EM-DGM-DFM/PPM de fecha 10 de julio del 2002 por el cual el director
de Fiscalizacin Minera advierte que hecha la fiscalizacin, se ha constatado
en la Base de Datos del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero
que la recurrente no posee a la fecha ttulo por el derecho minero TRES

MARAS, y que de acuerdo a lo establecido en el artculo 10 de la Ley N


27651 son Productores Mineros Artesanales los que poseen por cualquier ttulo
hasta 1,000 hectreas entre denuncios, petitorios y concesiones mineras;
Que, la recurrente fundamentando su recurso de revisin manifiesta que
la Ley N 27651 y su Reglamento no exigen que el minero artesanal tenga un
derecho minero titulado, toda vez que permite la regularizacin dentro de un
plazo otorgado, situacin que han cumplido, mxime si mediante Decreto
Supremo N 020-2002-EM el plazo de empadronamiento se ampli;
Que, revisados los actuados se tiene que con escrito N 1366949 de
fecha 10 de junio del 2002, Minera Tres Estrellas S.A. solicita al director
general de Minera se le empadrone como Productor Minero Artesanal,
sealando que vienen trabajando en el petitorio desde hace ms de 20 aos en
condiciones artesanales, beneficiando a 200 familias de su zona; emitindose
en ese estado la resolucin materia de grado;
Que, el artculo 91 del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM, modificado por el
artculo 10 de la Ley N 27651, Ley de Formalizacin y Promocin de la
Pequea Minera y la Minera Artesanal, en su segundo prrafo inciso 2,
establece que son productores mineros artesanales los que posean por
cualquier ttulo hasta un mil (1,000) hectreas, entre denuncios, petitorios o
concesiones mineras; o hayan suscrito acuerdos o contratos con los titulares
mineros segn lo establezca el Reglamento de la referida Ley;
Que, de la norma antes expuesta se desprende que son Productores
Mineros Artesanales aquellos titulares de derechos mineros que poseen por
cualquier ttulo hasta 1,000 hectreas, entre denuncios, petitorios o
concesiones mineras, debiendo entenderse el trmino ttulo como el origen o
causa o la forma como se adquiri el derecho minero (petitorio, cesin,
transferencia, donacin, sucesin por testamento o declaratoria de herederos o
cualquier otro ttulo) y no como el ttulo de una concesin minera propiamente
dicha, es decir, que para que el titular de un derecho minero est comprendido
dentro de los alcances de las normas citadas no es necesario que cuente con
ttulo de concesin, porque si sa hubiera sido la voluntad del legislador no se
hubiera hecho mencin como una de las alternativas el poseer petitorios que
son derechos mineros que se encuentran en trmite de titulacin;
Que, contando el recurrente nicamente con el petitorio TRES MARAS
de 40 hectreas de extensin, segn, es de verse de su Declaracin Jurada de
Productor Minero Artesanal, corriente a fojas 4 y 5, se tiene que se encuentra
dentro de los alcances de la norma antes referida; consecuentemente, la
resolucin cuestionada no se encuentra arreglada a Ley;
Que, por las consideraciones expuestas, el Consejo de Minera debe
declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por Minera Tres Estrellas
S.A. contra la resolucin de fecha 10 de julio del 2002 del director general de
Minera, la que debe revocarse;

Que, en concordancia con el numeral 1 del artculo VI del Ttulo


Preliminar de la Ley N 27444, lo dispuesto en la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria, por tanto, a tenor de lo previsto en dicha
norma y en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM,
debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano;
Estando al dictamen de la vocal informante y con el voto aprobatorio de
los miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE:
1.
Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por Minera
Tres Estrellas S.A. contra la resolucin de fecha 10 de julio del 2002 del
director general de Minera, la que se revoca.
2.
Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
GLADYS JOHNSON LAZARTE, presidenta
JUAN F. ZUTA RUBIO, vocal
JOS CASTILLO MEZA, vocal
TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ, vocal
RODOLFO CAPCHA ARMAS, secretario relator letrado

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
DESCANSOS REMUNERADOS

DESCANSOS REMUNERADOS
Conforme al artculo 25 de nuestra Constitucin Poltica de 1993 los
trabajadores tienen derecho al descanso anual y semanal remunerados,
delegndose en el legislador la regulacin del disfrute y compensacin de estos
derechos.
Esta consagracin constitucional resulta acorde con la naturaleza misma del
ser humano, dado que todo trabajador es ante todo persona y por ende es
consustancial a su trabajo el derecho al descanso. En tal sentido, nuestra
legislacin infraconstitucional regula estos derechos a travs del Decreto
Legislativo N 713 y su respectivo reglamento (D.S. N 012-92-TR), los mismos
que han sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales, algunas veces
controversiales. As, en este trabajo presentaremos algunos fallos
jurisprudenciales que constituyen parmetros interpretativos del ejercicio de los
referidos derechos.

I. DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO Y DESCANSO POR DAS


FERIADOS
II. DESCANSO VACACIONAL

I.
DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO Y DESCANSO POR DAS
FERIADOS
Conceptos previos.- Conforme al artculo 1 del D. Leg. N 713 corresponde a
los trabajadores el derecho a 24 horas consecutivas de descanso en cada
semana, el mismo que debe darse preferentemente el da domingo. Asimismo,
se consagran determinados das del ao como feriados correspondiendo en
dichos das descanso para los trabajadores.

En lo concerniente a la remuneracin, el salario dominical se deber abonar en


forma directamente proporcional al nmero de das efectivamente laborados,
situacin que se repite en el caso de los das feriados salvo el Da del trabajo,
fecha en la que se percibe la remuneracin correspondiente sin condicin
alguna.
En tal sentido son fechas consideradas como feriados por nuestro
ordenamiento laboral los das 01/01, Jueves y Viernes Santo, 01/05, 29/06,
28/07 y 29/07, 30/08, 08/10, 01/11, 08/12 y 25/12.
1.

DESCANSO DOMINICAL - Oportunidad de goce


Expediente :

Demandante :
Expreso Pullman S.A.

804-97-DEV-S
Sindicato Nacional nico de empleados de turismo

Demandado :

Turismo Expreso Pullman S.A.

Fecha

9 de junio de 1997

Si bien el artculo 1 del Decreto Legislativo 713, vigente al iniciarse esta


accin, consagra preferentemente al da domingo como el da de descanso
semanal, tal obligacin no es irrestricta sino que los artculos 2 y 3 de la
acotada disposicin legal, reiterando la excepcin contenida en la ley, solo le
permita que el empleador por requerimientos de la produccin traslade dicho
descanso semanal a otro da.
Comentario
Concordamos con la sentencia sealada, dado que conforme lo seala
el artculo 1 de Decreto Legislativo N 713, el da de descanso semanal ser de
preferencia el domingo, lo que implica que podra darse en otro da. En efecto,
podemos citar los casos de los regmenes rotativos o alternativos de jornadas
de trabajo, supuestos en los que el da de descanso no ser necesariamente el
domingo, ello si se respeta siempre la debida proporcin. Asimismo, mediante
negociacin colectiva o convenios individuales podra cambiarse el da de
descanso semanal obligatorio, lo que de ningn modo afectara este derecho.
2.

TRABAJO EN DOMINGOS O FERIADOS - Carga de la prueba


Expediente :

6461-94-BS (S)

Demandante :

Seguridad y Proteccin S.A.

Demandado :

Idelbrando Augusto Gonzales Pinto

Fecha

No seal

Corresponde al trabajador acreditar la realizacin de labores


extraordinarias en domingos y feriados, as como sobretiempos y el trabajo
nocturno para tener derecho a la percepcin de la remuneracin extraordinaria.
Expediente :

444-99-BS (A)

Demandante :

Empresa de Transportes y Turismo Olano S.A.

Demandado :

Santos Seminario Silva

Fecha

No seal

Las horas extras se prueban con la existencia de la autorizacin del


empleador para laborar fuera de la jornada de trabajo e incluso de los
domingos y feriados.
Comentario
Como podemos apreciar el criterio jurisprudencial en lo que concierne a
la prueba del trabajo fuera de la jornada laboral sigue dos parmetros: la
prueba de la autorizacin del empleador y la prueba del trabajo efectivamente
realizado. En tal sentido, respecto al primer parmetro se han dado fallos
contradictorios. As, algunos consideran que corresponde al trabajador probar
la existencia de la autorizacin del empleador y otros que eximan de esta
obligacin a los trabajadores.
A nuestro entender dada la dificultad que implica para el trabajador el
probar dicha autorizacin, sta podra aceptarse como tcitamente dada si es
que se llega a demostrar que el trabajo s se dio. En este mismo sentido se
pronuncia el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2000, el mismo que acuerda que
la autorizacin del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser
expresa o tcita. As, aun cuando el Pleno no se refiera en forma directa al
trabajo realizado en el descanso semanal obligatorio o en das feriados, se
entiende que la interpretacin de dicho acuerdo debe darse respecto a todo
trabajo que se realice fuera de la jornada legal, lo cual incluye al trabajo en
domingos o feriados. De tal modo, para efectos de demostrar la existencia de la
autorizacin del empleador se entender que sta pueda haberse dado
tcitamente.
En tanto, en lo que concierne a la prueba del trabajo efectivamente
realizado, dicha carga recae en quien alega este derecho, es decir en el
trabajador.
3.
TRABAJO EN DOMINGOS O FERIADOS - Consentimiento del
trabajador
Expediente :

3450-92-SL

Demandante :

No seala

Demandado :

No seala

Fecha

No seala

El trabajo en das domingo, as como en feriados, requiere el


consentimiento del trabajador.
Comentario
Concordamos totalmente con esta sentencia, dado que el trabajo es
libre, y por ende no podra exigrsele a nadie a prestarlo sin su consentimiento.
Por ello, si el empleador requiriese que sus trabajadores laboren en un da
domingo o feriado deber existir previamente el consentimiento de los
trabajadores.
4.

DESCANSO EN FERIADOS - Sustitucin de la fecha


Comunicado Oficial del Ministerio de Trabajo N 011-94-RR.PP.
Fecha

27 de julio de 1994

Resulta valido que por razones vinculadas con la productividad del


centro de trabajo o por el inters comn de las partes, empleadores y
trabajadores acuerden sustituir la fecha en que corresponde gozar el descanso
fsico de los feriados no laborables. Los empleadores darn cuenta de estos
acuerdos a la autoridad administrativa de trabajo de su localidad.
Comentario
Este pronunciamiento de la autoridad administrativa de trabajo estara
aceptando el traslado del descanso en los das feriados a fechas distintas.
Consideramos que si media acuerdo entre las partes dicho acto no afectara
derecho alguno de los trabajadores, dado que el aspecto irrenunciable es el
descanso y no el da en que se efecte ste.

II.

DESCANSO VACACIONAL

Conceptos previos.- El descanso vacacional es el derecho que tiene todo


trabajador, luego de cumplir con ciertos requisitos, a suspender la prestacin de
sus servicios durante un cierto nmero de das al ao, sin prdida de la
remuneracin habitual, a fin de restaurar sus fuerzas y entregarse a
ocupaciones personales o a la distraccin.

Para que el trabajador adquiera este derecho tienen que cumplirse dos
requisitos indispensables, los cuales deben darse de manera conjunta: el haber
realizado un ao continuo de labor y el haber cumplido con un determinado
nmero de das efectivos de labor durante dicho ao.
La duracin de este derecho es de 30 das continuos. Sin embargo, este
perodo se podra fraccionar (en perodos no inferiores de 7 das naturales),
acumular (hasta 2 perodos, siempre que se goce por lo menos de 7 das de
descanso una vez cumplido el primer perodo) o reducir (de 30 a 15 das, con la
respectiva compensacin remuneratoria).
En caso de que no se d el goce efectivo de este derecho dentro del ao
siguiente de haberse adquirido, se configura la triple remuneracin vacacional.
Es decir, una remuneracin por el trabajo realizado, otra por el derecho al
descanso vacacional adquirido y no gozado, y la ltima indemnizatoria.
1.
PERODO COMPUTABLE - Licencia con goce de haber no constituye
perodo efectivo de trabajo
Expediente :

6431-96-BS

Demandante :

Ricardo Risco Ferrer

Demandada :

Banco Central de Reserva del Per

Fecha

3 de abril de 1997

Como quiera que el actor estuvo con licencia con goce de haber desde
diciembre de 1992 y las vacaciones que reclama son las que corresponden al
ejercicio de 1993, oportunidad sta en la cual no prest servicios en forma
fsica para la demandada por estar gozando de licencia y habindosele
abonado todas las remuneraciones correspondientes a dicho perodo, resulta
imposible que perciba descanso cuando no ha existido la contraprestacin de
los servicios que justifiquen el descanso.
Comentario
Coincidimos con la sentencia expuesta, dado que conforme al artculo 12
del D. Leg. N 713 as como el artculo 12 del D.S. N 012-92-TR solo los
primeros 60 das de inasistencia por enfermedad comn sern considerados
como efectivamente laborados para efectos del clculo del perodo vacacional.
2.
TRABAJADORES CON DERECHO A VACACIONES - Personal de
direccin y de confianza
Expediente :

2747-93-SL

Demandante :

No seala

Demandada :

No seala

Fecha

3 de junio de 1994

El trabajador de confianza, el accionista y el gerente administrativo


tienen derecho al descanso vacacional anual. No es razonable que dicho actor
no haya disfrutado de descanso vacacional durante 30 aos de servicios.
Comentario
Este pronunciamiento no hace sino confirmar el derecho a vacaciones
que tiene todo trabajador. En efecto, cumplidos los requisitos de ley, cualquier
trabajador tiene derecho a hacer uso efectivo de sus vacaciones, sin importar si
califica como trabajador de direccin o de confianza. As, la nica limitacin
prevista respecto a los trabajadores de direccin se encuentra contemplada en
el artculo 24 del D.S. N 012-92-TR, que seala que estos trabajadores no
tienen derecho a la indemnizacin vacacional.
3.

REMUNERACIN BASE - Remuneraciones de periodicidad semestral


Expediente :

1293-98 CHINCHA

Demandante :

Roberto Ziga Yraola

Demandada :

Pesca Per S.A.

Fecha

17 de mayo de 1999

El recurrente manifiesta respecto de las vacaciones que se ha


incorporado indebidamente la totalidad de un concepto que debi contarse a
razn de un doceavo y nicamente en caso de haberse acreditado su pago
efectivo a favor del actor (...) Que siendo esto as, al confirmarse la sentencia
de primera instancia que ordena el pago por concepto de vacaciones (...) no se
han aplicado correctamente los artculos 9 y 10 del Decreto Legislativo N 650.
Expediente :

6647-94-BS (S)

Demandante :

Pablo Azurza Llanto

Demandada :

Sedapal

Fecha

14 de febrero de 1996

El juez no toma en cuenta lo sealado en la 7 Disposicin Transitoria


del Decreto Legislativo N 650 al incluir 1/6 de las gratificaciones de Fiestas
Patrias y Navidad en la remuneracin computable, en lugar de 1/12 como
precisa tal disposicin.
Comentario

Concordamos con este pronunciamiento jurisprudencial dado que como


lo seala el artculo 15 del D. Leg. N 713 la remuneracin computable para el
clculo de vacaciones es la misma que para la CTS. No obstante, debemos
resaltar que hasta octubre del 2000 el clculo de este beneficio se daba en
forma semestral, por ello para cada semestre el clculo se realizaba tomando
como base 1/12 de la gratificacin pertinente. Este clculo es el que se
mantiene para las vacaciones, pero con la salvedad de que el mismo se da
sobre la suma de las 2 gratificaciones. As, corresponder a razn de 1/12 de la
suma de ambas.
4.

REMUNERACIN VACACIONAL - Pago en especies


Acuerdo N 05-98 :

Pleno Jurisdiccional 1998

Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera


excepcional siempre que exista acuerdo entre las partes y la valorizacin
asignada no afecte los derechos del trabajador.
Comentario
Dado que la la Ley de Productividad y Competitividad Laboral acepta el
pago en especie de las remuneraciones, el Pleno Jurisdiccional no hace sino
reafirmar tal disposicin. Empero, establece dos criterios interpretativos. El
primero referido a la temporalidad, dado que se est refiriendo al carcter
excepcional de esta medida. El segundo aspecto es el concerniente a la libre
disponibilidad de la remuneracin, puesto que el pago en especie no podra
afectar a sta. As, implcitamente est sealando que el pago en especie no
podra significar el total de la remuneracin.
5.
VACACIONES NO GOZADAS: REMUNERACIN - Remuneracin
correspondiente
Expediente :

206-2001-JUNN

Demandante :

Julia Alcira Salazar Lpez

Demandada :

Telefnica del Per S.A.

Fecha

3 de abril de 1997

Si bien esta suprema corte ha determinado que el Decreto Legislativo N


713 no es aplicable a perodos no comprendidos bajo su vigencia, debe tenerse
en cuenta, conforme al segundo prrafo del artculo 22 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, que en el presente caso no se est realizando una actualizacin
de la deuda, pues el pago por el no disfrute de vacaciones se efecta teniendo
en cuenta el monto de las remuneraciones que se encuentre percibiendo el

trabajador en la oportunidad que se efecte el pago, tal como lo precisa el


artculo 23 in fine del referido Decreto Legislativo.
Expediente :

4128-REM (S)

Demandante :

Jos Alberto Becerra Freyre

Demandado :

Banco de la Nacin

Fecha

27 de enero de 1999

Que en el segundo prrafo del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713


se establece que el monto de las remuneraciones ser el que se encuentre
percibiendo el trabajador en la oportunidad que se efecte el pago.
Comentario
Estos pronunciamientos jurisprudenciales ratifican lo sealado por el
D.Leg. N 713 y su reglamento, en el sentido de que el monto pertinente para el
pago de vacaciones no gozadas ser aquel que se encuentre percibiendo el
trabajador en la oportunidad que se efecte el pago.
6.

INTERESES POR REMUNERACIN VACACIONAL IMPAGA - Cmputo


Acuerdo N 03-99 :

Pleno Jurisdiccional 1999

Los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones:


a)
Cuando el vnculo laboral se encuentra vigente, el pago de la
remuneracin vacacional adeudada generar intereses a partir del da siguiente
en que ocurri el incumplimiento, solo si desde la indicada fecha y hasta la
oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de
remuneracin. De haber ocurrido incremento de remuneracin, entonces no
procede el pago de intereses.
b)
Si se ha producido el cese, el pago de la remuneracin vacacional
adeudada se efecta con la remuneracin vigente a la fecha de ste ms los
intereses legales que se generen a partir del da siguiente del mismo, y hasta el
da de su pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones
desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta
la del cese del trabajador, entonces proceder el pago de intereses desde el
da siguiente en que ocurri dicho incumplimiento.
Comentario
No compartimos este criterio del pleno laboral. En efecto, el pago de las
vacaciones no gozadas con la remuneracin vigente de la oportunidad en que
se cancela no es criterio suficiente para compensar el atraso en la fecha de

pago, funcin que s cumplen los intereses. As, el aumento de remuneracin


es solo una variacin en las condiciones de trabajo del trabajador, lo cual lo
beneficia. No obstante, dicho aumento no implica que los intereses generados
hasta la fecha en que se otorgan por la falta de pago de beneficios sociales
hayan sido compensados.
7.

REMUNERACIN VACACIONAL INDEMNIZATORIA - Naturaleza


Expediente :

1599-93-SL

Demandante :

No seala

Demandado :

No seala

Fecha

6 de abril de 1994

Al trabajador que goz el descanso vacacional con posterioridad al ao


en el que adquiri el derecho, le corresponde una indemnizacin por no haber
disfrutado del descanso vacacional oportunamente. La indemnizacin equivale
a la remuneracin que se encuentre percibiendo el actor en la oportunidad que
se efecta el pago.
Comentario
En aquellos casos en que los trabajadores no disfruten de su descanso
vacacional dentro del ao siguiente a aquel que adquirieron el derecho
percibirn la remuneracin denominada triple vacacional, la cual est
conformada por los siguientes conceptos: una remuneracin por el trabajo
realizado, una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado,
y una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado
del descanso. Esta indemnizacin no est sujeta a pago o retencin de ninguna
aportacin, contribucin o tributo.
8.

REMUNERACIN VACACIONAL INDEMNIZATORIA -Requisitos


Expediente :

1591-97-LIMA

Demandante :

No seala

Demandado :

No seala

Fecha

13 de enero de 1999

El Decreto Legislativo N 713 seala que en caso de no disfrutar del


descanso vacacional dentro del ao siguiente en que adquiri el derecho, el
trabajador tendr derecho a una indemnizacin equivalente a una
remuneracin adicional a la que corresponde por el trabajo efectuado y el
descanso no gozado. Entonces, la norma establece como condicin que la

negativa a otorgar el derecho vacacional se mantenga durante todo el perodo


anual completo.
9.
INDEMNIZACIN VACACIONAL - Personal excluido: trabajadores de
direccin
Expediente :

1591-97-LIMA

Demandante :

No seala

Demandado :

No seala

Fecha

13 de enero de 1999

El artculo 24 antes acotado tiene como fin impedir que el personal


directivo de una empresa, por el cargo desempeado, se beneficie
econmicamente de sta, cobrando la indemnizacin vacacional por falta de
descanso fsico, ya que al tener la facultad de decidir si hace uso o no de dicho
descanso puede optar por el pago de tal indemnizacin, es por ello que si los
gerentes de una empresa o sus representantes no hacen uso de este derecho
no pueden recibir el pago de dicha indemnizacin.
Comentario
Coincidimos con este fallo dado que el personal de direccin, al tener
injerencia dentro de la empresa, puede decidir sobre la fecha de sus
vacaciones. De tal modo que si deciden no hacer uso de ellas no tendrn
derecho a la indemnizacin vacacional, puesto que tenan la posibilidad de
efectuar su descanso. El tema de discusin se encuentra ms bien en la
calificacin como personal de direccin, dado que el D.S. N 012-92-TR no
seala este concepto sino menciona solo a los gerentes y representantes. En
tal sentido, depender de la casustica el determinar qu tipo de trabajadores
en los hechos constituyen personal de direccin.
10.

INDEMNIZACIN VACACIONAL - Cundo se genera el derecho?


Expediente :

1633-98-LA LIBERTAD

Demandante :

Nora Mercedes Marinas Guerrero

Demandado :

Instituto Cultural Peruano Norteamericano de Trujillo

Fecha

9 de diciembre de 1999

Que, por consiguiente, habindose otorgado la indemnizacin prevista


en el inciso c) del acotado artculo 23 por los descansos vacacionales de los
aos 1986 y 1993, pero gozados en 1996 segn la sentencia apelada; se ha
incurrido en error.

Comentario
De acuerdo con este fallo jurisprudencial la indemnizacin vacacional no
se aplica cuando los trabajadores gozan fsicamente de vacaciones con
posterioridad al vencimiento del ao siguiente al cual debera gozarlas. No
compartimos esta posicin, dado que cuando el trabajador no goza fsicamente
de vacaciones durante el siguiente ao en que adquiri tal derecho y no existe
un convenio de acumulacin, se genera la triple vacacional y no mayor
nmero de das de vacaciones a favor del trabajador para que sean gozados
con posterioridad.
11.
PROFESORES DE CENTROS EDUCATIVOS PARTICULARES Oportunidad de descanso
Expediente :

1052-99 LIMA

Demandante :
Sindicato de Trabajadores de la Educacin del
Centro Educativo Particular San Jos de Monterrico
Demandado :

Centro Educativo Particular San Jos de Monterrico

Fecha

12 de setiembre de 2000

Que, por ello el derecho vacacional de los profesores de los centros


educativos particulares sigue siendo de sesenta das segn su norma especial,
ya que para modificar dichos derechos se necesita una norma expresa, as se
desprende del artculo de la ley del profesorado que precisa que son aplicables
a los profesores las disposiciones que se dicten, respectivamente, a favor de
los trabajadores del sector pblico y del privado, en cuanto sean compatibles
con la presente ley.
12.
ASPECTOS PROCESALES - Carga de la prueba de la remuneracin
vacacional
Expediente :

CAS 113-98

Demandante :

Artemio Ros Chulqui

Demandado :

Mario Csar Da Costa Manzur E.I.R.L.

Fecha

27 de enero de 2000

Que, en consecuencia, al no haberse acreditado mediante el libro de


planillas el pago de los mencionados conceptos, y no haberlo probado el
demandado, por ser su obligacin, conforme emerge de la correcta
interpretacin de la norma, corresponde amparar los conceptos demandados.

13.

DESPIDO CAUSALIZADO - Procede durante el descanso vacacional


Expediente :

CAS 023-2002-LIMA

Demandante :

Carlos Segundo Arce Saldarriaga

Demandado :

Industrias Pacocha S.A.

Fecha

16 de abril de 2002

Que, no existe norma alguna que prohba despedir a un trabajador


cuando ste se encuentre gozando de su descanso vacacional; sometindose
voluntariamente al trmite previo al despido, ejerciendo su derecho de defensa.
Comentario
De acuerdo a esta casacin si se despide a un trabajador cuando ste
se encuentra gozando de su descanso vacacional y el mismo se somete
voluntariamente al trmite del despido, no se est efectuando un despido
arbitrario, dado que no existe norma alguna que prohba el despido durante el
descanso vacacional.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO DE LA COMPETENCIA
DERECHO DEL CONSUMIDOR

DERECHO CONSTITUCIONAL
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Acerca de la Ley Marco de
Descentralizacin
DERECHO AL LIBRE TRNSITO - Enrejado de la va pblica
DERECHO AL RECURSO EFECTIVO - Reincorporacin de fiscal cesada
mediante Decreto Ley N 25735

ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Acerca de la Ley Marco de


Descentralizacin
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Acerca de la Ley Marco de Descentralizacin El Tribunal Constitucional ha
declarado que carece de objeto pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de
algunas disposiciones de la Ley Marco de Descentralizacin, por cuanto en
dicho tema se han presentado importantes cambios normativos, tanto en los
artculos constitucionales invocados como en la propia norma cuestionada.
Exp. N 004-98-AI/TC (Publicada en El Peruano el 6 de enero de 2003)
EXPEDIENTE N 004-98-AI/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - ALCALDE METROPOLITANO DE LIMA


En Lima, a los doce das del mes de agosto de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
magistrados Aguirre Roca, presidente; Rey Terry, vicepresidente; Revoredo
Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
Metropolitano de Lima contra la Ley N 26922.

por

el

Alcalde

ANTECEDENTES:
Con fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y ocho, don
Alberto Andrade Carmona, en su condicin de Alcalde Metropolitano de Lima,
interpuso accin de inconstitucionalidad, por la forma, contra la totalidad de
disposiciones de la Ley N 26922 (Ley Marco de Descentralizacin) y, por el
fondo, contra sus artculos 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y
sus Disposiciones Complementarias Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta
y Sexta.
En cuanto a la inconstitucionalidad por la forma, el demandante sostiene
principalmente que: a) la Ley N 26922, de fecha 3 de febrero de 1998, no ha
sido aprobada, promulgada y publicada conforme lo dispone la Octava
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, cuyo texto establece que las
normas de descentralizacin son materia de leyes de desarrollo
constitucional; b) el concepto de ley de desarrollo constitucional es equivalente
al de ley orgnica previsto en el artculo 106 de la Constitucin, el cual se
refiere a las normas que regulan la estructura y funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitucin, y cuyo proceso de
aprobacin es distinto a la ley ordinaria; c) en la doctrina nacional se considera,
igualmente que las leyes de desarrollo constitucional son en esencia las leyes
orgnicas; d) las leyes que desarrollan el Captulo XIV (De la
Descentralizacin, las Regiones y las Municipalidades) del Ttulo IV (De la
Estructura del Estado) de la Carta Poltica de 1993, tienen reserva de ley
orgnica, por ello dicha carta, en su artculo 196 declara que la capital de la
Repblica, las capitales de provincias con rango metropolitano, y las capitales
de departamento de ubicacin fronteriza, tienen un rgimen especial en la Ley
Orgnica de Municipalidades; y en su artculo 198, establece que La
estructura organizada de las regiones y sus funciones especficas se
establecen por ley orgnica", e) sera ilgico que las leyes de desarrollo
constitucional, en materia de descentralizacin estn constituidas por una ley
aprobada, promulgada o publicada como ley ordinaria y que a su vez, nuestro
ordenamiento constitucional prevea una reserva de la ley orgnica para regular
la estructura y funcionamiento de las municipalidades y las regiones.

Por lo que se refiere a la inconstitucionalidad por el fondo, el


demandante alega que: a) la Ley N 26922 contraviene el mandato de la
Constitucin al postergar, sin plazos, el cumplimiento de la Octava Disposicin
Final y Transitoria de la misma norma fundamental, que establece que tienen
prioridad las normas de descentralizacin, y, entre ellas, las que permitan tener
nuevas autoridades elegidas a ms tardar en 1995; b) el rgano legislativo, al
aprobar la ley cuestionada, ha incumplido con desarrollar las clusulas
constitucionales que permitan tener nuevas autoridades regionales elegidas por
las poblaciones, pese a que la Constitucin Poltica establece, en su artculo
190, que las "Las Regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las
poblaciones pertenecientes a uno o ms departamentos colindantes. Las
provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de
circunscripcin. En ambos casos, procede el referndum, conforme a ley"; c)
en este contexto y como lo seala la doctrina, se requiere el previo desarrollo
legislativo de leyes orgnicas y de desarrollo constitucional que regulen dichas
instituciones, sin embargo, la Ley de los Derechos de Participacin y Control
Ciudadanos (artculo 7), expresamente ha dejado para otra ley la regulacin de
la iniciativa legislativa y el referndum sobre normas regionales y municipales;
d) para cumplir con la prioridad asignada por el Poder Constituyente; la Ley N
26922 debi incluir expresamente la regulacin de la iniciativa para la
conformacin o modificacin de la demarcacin regional y el procedimiento de
consulta popular mediante referndum, pues es dentro de dicho contexto legal
que recin podrn constituirse las regiones y elegir nuevas autoridades; e) a
pesar de que el artculo 1 de la Ley N 26922 declara que "(...) contiene las
normas que ordenan el proceso de descentralizacin del pas, en cumplimiento
del Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin, a fin de efectuar su
implementacin gradual (...)", no desarrolla, las normas que permitan constituir
las regiones y viabilizar la libre iniciativa de todos aquellos territorios con
derecho a autonoma, sino que, por el contrario, busca restaurar las bases de
la departamentalizacin del pas manteniendo y consolidando, sin plazos
mximos, los Consejos Transitorios de Administracin Regional (CTAR), a los
que les dedica los artculos 12 a 19; f) segn el artculo 21.1 de la norma
cuestionada, El proceso de regionalizacin se constituye sobre el mbito
territorial de los departamentos. Con ese fin (...) cranse los Consejos
Transitorios de Administracin Regional (...) como organismos pblicos
descentralizados del Ministerio de la Presidencia (...), definicin que es
contradictoria en s misma y que niega el principio constitucional de la
descentralizacin; g) en esa misma direccin hipercentrista, el artculo 14 de la
ley establece que el Ministerio de la Presidencia aprueba las metas, estrategias
y actividades de los CTAR y evala los resultados de su gestin, agregndose,
segn el inciso 1) del artculo 17, que la estructura organizativa bsica de los
CTAR est conformada por el Presidente Ejecutivo y el Secretario Tcnico, los
cuales ejercen el mximo nivel jerrquico y sern designados por Resolucin
Suprema refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros y por el
Ministro de la Presidencia; h) los CTAR no constituyen entidades territoriales
descentralizadas con autonoma, sino que son entes meramente autrquicos
del Poder Ejecutivo con personera jurdica de derecho pblico, sujetos al
control y supervisin del Ministerio de la Presidencia; y las normas contenidas
de los artculos 12 a 19 no son disposiciones que ordenan el proceso de
descentralizacin del pas, sino nicamente el de una desconcentracin; i) la

Ley N 26922, en su artculo 2, inciso h) contraviene los artculos 191 y 197 de


la Constitucin, ya que define el concepto de autonoma como Potestad para
decidir en las materias de su competencia conforme a la Constitucin y la Ley,
no obstante que el concepto de autonoma no solo tiene una dimensin
administrativa, sino tambin una dimensin poltica (capacidad de
autonormarse generando un derecho propio); j) por otro lado, el artculo 7 de la
ley impugnada contraviene el principio de competencia previsto en los artculos
191 y 197 de la Constitucin, al establecer que "Las competencias que no sean
expresamente asignadas por Ley a las Municipalidades y las Regiones, se
entendern que corresponden al Gobierno Central", pues supone una clusula
residual de competencia a favor del gobierno en lugar de las municipalidades;
k) el artculo 9, inciso d), de la ley cuestionada introduce como criterio de
asignacin de competencias la revisin del desempeo y capacidad en el
ejercicio de la competencia o de la funcin, lo que es incongruente con un
proceso de descentralizacin del poder, por cuanto supone un tutelaje
centralista y de desconfianza en los gobiernos regionales y locales; I) el inciso
b) del artculo 10 de la Ley N 26922 tergiversa el concepto de competencias
compartidas previsto en el inciso b) del artculo 8 de la misma norma
impugnada, vacindolo de contenido y sometindolo a una relacin de tutela y
control normativo ajeno a la autonoma prevista en los artculos 191, 192 y 197
de la Constitucin; II) finalmente, el inciso c) del artculo 10 de la ley vaca de
contenido el principio de competencia y vulnera el proceso de descentralizacin
reconocido en los artculos 188 y 189 de la Constitucin, al establecer la
prevalencia del principio de eficacia sobre el principio de subsidiariedad
previsto en el inciso c) del artculo 9 de la ley, por el cual se prioriza a la entidad
territorial ms cercana a la poblacin como la idnea para ejercer la
competencia o funcin en su localidad.
Habindose admitido la demanda, se corri el traslado correspondiente
al Congreso, sin que ste cumpla con absolverla. Realizada la vista de la causa
el 12 de agosto de 2002, con una nueva conformacin de Magistrados
Constitucionales, el estado del presente proceso es el de expedir sentencia.
FUNDAMENTOS
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda interpuesta, el
presente proceso constitucional se dirige a que se declare la
inconstitucionalidad, tanto por la forma cuanto por el fondo, de la Ley N 26922,
por considerar que la misma fue aprobada sin observarse el procedimiento
establecido por la Constitucin, y porque el contenido de diversos de sus
artculos se contrapone al texto expreso de la Carta Poltica de 1993.
2. Merituando el contexto normativo actualmente existente, este
Colegiado considera que, en el presente caso, resulta innecesario emitir
pronunciamiento alguno sobre la materia constitucional demandada, habida
cuenta de que: a) los artculos constitucionales objeto de invocacin y, ms
an, el Ttulo IV, Captulo XIV de la Constitucin Poltica, concerniente al
Rgimen de Descentralizacin, Regiones y Municipalidades ha sido objeto de
sustitucin mediante la Ley de Reforma Constitucional N 27680, publicada el 7
de marzo de 2002, lo que supone que el parmetro de control normativo no es

el mismo que el originalmente invocado; b) la propia Ley N 26922,


originalmente impugnada mediante el presente proceso, ha sido derogada en
su integridad por la Segunda Disposicin Final de la Ley N 27783 o Ley de
Bases de la Descentralizacin, publicada con fecha 20 de julio de 2002.
3. Por consiguiente, y habindose producido la sustraccin de la materia
justiciable, la presente demanda carece de objeto.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las
atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
Declarando que carece de objeto pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad, tanto por la forma cuanto por el fondo, de las
disposiciones contenidas en la Ley N 26922 o Ley Marco de
Descentralizacin. Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.

DERECHO AL LIBRE TRNSITO - Enrejado de la va pblica


DERECHO AL LIBRE TRNSITO
Enrejado de la va pblica El ejercicio de un derecho no puede darse en forma
tal que se torne incompatible con la realizacin de otros valores o el ejercicio de
otros derechos constitucionales. En consecuencia, en el presente caso se ha
vulnerado el derecho al libre trnsito dado que por un sector de la va pblica,
que puede ser transitada por cualquiera, el trnsito se encuentra en unos casos
impedido y en otros restringido al haberse enrejado la misma.
HBEAS CORPUS / Exp. N 2124-2002-HC/TC (Publicada en El Peruano el 11
de diciembre de 2002)
Expediente N 2124-2002-HC/TC - Cono Norte de Lima
Fernando Higinio Arata y Otro
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los treinta das del mes de setiembre de dos mil dos, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los seores magistrados Rey Terry, presidente; Revoredo Marsano,

vicepresidente; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales


Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Fernando Higinio Arata
Hurtado, director del Centro Educativo Parroquial Diocesano El Buen Pastor, y
don Walter Manuel Becerra Barnechea, en representacin de la Asociacin de
Padres de Familia APAFA, perodo 2001-2002, contra la sentencia de la
Segunda Sala Especializada en lo Penal-Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia del Cono Norte de Lima, de fojas ciento cincuenta y siete, su fecha
treinta y uno de julio de dos mil dos, que declar infundada la accin de hbeas
corpus de autos.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha ocho de julio de dos mil dos, interponen
accin de hbeas corpus contra la Junta de Vecinos y Propietarios del jirn
Aries de la urbanizacin Mercurio en el distrito de Los Olivos, representada por
don Sabino Lucano, con el objeto que se ordene el retiro del enrejado ubicado
en jirn Aries y se ordene la no colocacin de la reja en el pasaje sin nombre
que se intersecta con el jirn Acuario, toda vez que restringe, impide y bloquea
el libre trnsito de las personas y del personal administrativo, profesores,
alumnos y padres de familia del Centro Educativo Parroquial Diocesano El
Buen Pastor.
Los demandantes manifiestan que, sin que exista autorizacin alguna de
la autoridad administrativa competente, los demandados instalaron una reja de
extremo a extremo en el jirn Aries que forma cruce con el jirn Orin, con
resguardo de vigilantes de seguridad durante las veinticuatro horas del da, lo
que impide y/o restringe el libre trnsito de las personas.
A fojas veintisiete y veintiocho de autos, obran las declaraciones de los
demandantes, en las que se seala que las rejas restringen el libre trnsito y
que la vigilancia ha agredido verbal y fsicamente a los padres de familia del
colegio, e incluso se ha impedido el ingreso a personal brigadista de Defensa
Civil y funcionarios de la Municipalidad de Lima.
El demandado alega que no es el representante de la Junta de Vecinos y
Propietarios del jirn Aries y que los trmites de autorizacin para la instalacin
de las rejas se han realizado ante la Municipalidad de Los Olivos por tratarse
de una calle ciega, es decir, sin salida. Asimismo, aduce que las rejas
constituyen una medida de proteccin contra los robos que han ocurrido en las
casas de los vecinos, y que su instalacin se realiz previa coordinacin con
todos los vecinos.
El representante legal del promotor del colegio, Padre Pedro Martnez
Daz, a fojas cincuenta de autos, manifest que, efectivamente, colabor para
la colocacin de la reja, entendiendo que el cierre de la reja se hara por las

noches y no como se hace actualmente, impidiendo el ingreso de los padres de


familia a pie o en sus vehculos o taxis.
A fojas cincuenta y uno de autos obra el Acta de Inspeccin Judicial, en
la que se constat la existencia de una reja color verde de tres metros (3m) de
altura por quince metros (15m) de largo, que se encuentra al finalizar la
vivienda del jirn Aries N 884 y del Templo Seor de la Soledad; asimismo, se
comprob que no existe reja en el Pasaje Perseo.
De fojas sesenta a setenta y tres de autos, obran las declaraciones de
los vigilantes y vecinos, en las que se seala que la reja es una medida de
seguridad por los robos ocurridos en la zona y que fue instalada despus de
realizar los trmites ante la Municipalidad Distrital de Los Olivos. Asimismo,
refieren que con la reja tambin se ha logrado fluidez vehicular al ser una calle
ciega, sin salida; que todos tienen libre acceso y que las rejas se cierran a las
doce de la noche (24.00 horas), quedando el acceso a la cuadra restringido
previa identificacin.
El Primer Juzgado Especializado en lo Penal del Cono Norte de Lima, de
fojas noventa y dos, con fecha nueve de julio de dos mil dos, declar infundada
la demanda por considerar que no se ha acreditado la restriccin y, por ende la
vulneracin del derecho al libre trnsito y circulacin de los demandantes.
La recurrida confirm la apelada, por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. De acuerdo con las declaraciones del demandado y vecinos de la
cuadra 8 del jirn Aries, se instal una reja de fierro en el jirn Aries cruce con
el jirn Orin, que conecta con el jirn Acuario, situacin que ha sido
constatada en la diligencia judicial realizada conforme al acta a fojas cincuenta
y uno, con el objetivo de brindar seguridad a los vecinos de la zona.
2. Mediante Decreto de Alcalda N 008-99-MDLO/ALC, de fecha
veintids de julio de mil novecientos noventa y nueve, segn consta a fojas
treinta y cuatro de autos, se declararon zonas rgidas para el estacionamiento
de vehculos motorizados las cuadras 8 de los jirones Aries y Acuario de la
urbanizacin Mercurio, con el fin de aliviar los problemas que aquejan al
vecindario respecto al estacionamiento de vehculos en la zona, provenientes
principalmente de personas vinculadas al colegio.
3. Segn consta en la declaracin del demandado, a fojas treinta y uno
de autos, la reja se encuentra cerrada las veinticuatro horas del da en el rea
perteneciente a la pista. Y, a fojas sesenta y cinco de autos, se seala que los
carros autorizados del colegio tienen libre acceso de acuerdo con una lista que
proporcion el colegio. Asimismo, segn la declaracin de uno de los vigilantes,
a fojas sesenta de autos, y de una vecina, a fojas sesenta y ocho de autos, a
las personas desconocidas se les pide documentos de identidad para poder
ingresar o, en todo caso, que se identifiquen como familiares o amigos de los
vecinos de la cuadra o que se dirijan al colegio.

4. Conforme ya lo ha sealado el Tribunal en reiterada jurisprudencia, no


debe olvidarse que el ejercicio de un derecho no puede darse en forma tal que
se torne incompatible con la realizacin de otros valores o el ejercicio de otros
derechos constitucionales. En consecuencia, en el presente caso, se ha
vulnerado el derecho de los demandantes, dado que el trnsito por la cuadra 8
del jirn Aries, va pblica que puede ser transitada por cualquiera, se
encuentra en algunos casos restringido y en otros impedido, de acuerdo con lo
sealado en el fundamento anterior.
5. Cabe mencionar que, segn consta a fojas nueve del cuaderno del
Tribunal Constitucional, la Direccin Municipal de Transporte Urbano de la
Municipalidad Metropolitana de Lima declar improcedente el pedido para la
instalacin de rejas en las cuadras 8 de los jirones Aries y Acuario; y, por otro
lado, se seala que, al estar considerado el jirn Aries zona rgida, el colegio
deber habilitar una zona dentro del plantel o en otro local como rea de
estacionamiento, para evitar que los padres de familia y otras personas
vinculadas al colegio se estacionen en el frontis de las viviendas de los
residentes. De acuerdo con lo que se expone en la Resolucin Directoral N
2229-2002-MML/DMTU-DGTO-DSOV, de fojas diez a doce del cuaderno del
Tribunal Constitucional, existe un pasaje peatonal que conecta el jirn Aries con
el jirn Acuario, por lo que no se trata de una va ciega.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
infundada la demanda y, reformndola, declara FUNDADA la accin de hbeas
corpus; en consecuencia, ordena que la Junta de Vecinos y Propietarios del
jirn Aries de la urbanizacin Mercurio en el distrito de Los Olivos proceda a
retirar la reja instalada en el jirn Aries cuadra 8, y se abstenga de colocar una
reja en el pasaje sin nombre que conecta el jirn Aries con el jirn Acuario.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; AGUIRRE ROCA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.

DERECHO AL RECURSO EFECTIVO - Reincorporacin de fiscal cesada


mediante Decreto Ley N 25735
DERECHO AL RECURSO EFECTIVO

Reincorporacin de fiscal cesada mediante Decreto Ley N 25735


La
Primera Disposicin Complementaria del Decreto Ley N 25735 seala que la
accin judicial que se interponga contra las resoluciones de cese de los fiscales
del Ministerio Pblico ser la contencioso-administrativa. En tal sentido, el
presente fallo considera que dicha disposicin impidi a la actora la
interposicin de un recurso rpido y sencillo para cuestionar en sede
jurisdiccional los efectos derivados de la resolucin que dispuso su cese.
Exp. N 0028-2002-AA/TC (Publicada en El Peruano el 10 de diciembre de
2002)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 0028-2002-AA/TC - Lima
Silvia Carolina Romo Astete
Resolucin del Tribunal Constitucional
Lima, 8 de noviembre de 2002
VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por doa Silvia Carolina Romo
Astete contra la resolucin expedida por la Sala de Derecho Pblico de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 59, su fecha 13 de agosto de 2001, que
declar improcedente la accin de hbeas corpus interpuesta contra la Fiscala
de la Nacin; y,
ATENDIENDO A
1. Que, mediante Decreto Ley N 25530, se constituy una Comisin
Evaluadora del Ministerio Pblico integrada por dos Fiscales Supremos
Provisionales designados por la Junta de Fiscales Supremos, a propuesta del
Fiscal de la Nacin, para que investigue y sancione la conducta funcional de los
fiscales, abogados auxiliares de Fiscal y personal administrativo del Ministerio
Pblico que se encontraban ejerciendo funciones.
2. Que doa Silvia Carolina Romo Astete fue separada del cargo que
desempeaba como Fiscal Provincial Adjunto Titular de la Fiscala Provincial en
lo Penal del Distrito Judicial del Callao, mediante Resolucin de la Fiscala de
la Nacin N 077-92-FN-JFS, dictada al amparo del decreto ley acotado, por lo
que interpuso recurso de reconsideracin, el mismo que fue declarado
improcedente por Resolucin N 134-92-FN-JFS del 25 de noviembre de 1992,
expedida por la Fiscal de la Nacin y la Presidenta de la Junta de Fiscales
Supremos.
3. Que, con ocasin del proceso N 1383-2001-AA/TC (caso Ravines
Quiones), este Colegiado, con fecha 15 de agosto de 2002, se pronunci
respecto al contexto en que la norma cuya inaplicabilidad se demanda fue
expedida, as como su posicin frente a aquellos supuestos en los que se
afectaba el derecho de defensa y a la supuesta caducidad producida en virtud
de la fecha en que acaecieron los hechos, por lo que nos remitimos a la

fundamentacin contenida en la sentencia en comentario, al haber sido, la


presente demanda, rechazada in limine, de acuerdo a lo establecido en el
artculo 14 de la Ley N 25398.
4. El Tribunal, tomando en cuenta los principios de economa y celeridad
procesal contenidos en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal,
debe proceder a pronunciarse sobre el fondo de la pretensin demandada,
como lo ha hecho en otros casos, aplicando el mrito de la prueba instrumental
que corre en autos, en la que se sustenta la pretensin de la actora.
5. Que, por una parte, es necesario precisar que ha quedado
plenamente acreditado que el cese de la accionante fue efectuado sin respetar
el procedimiento preestablecido en la ley, dado que en autos no se aprecian los
medios probatorios que sustenten la Resolucin de la Fiscala de la Nacin, N
077-92-FN-JFS, expedida por la Junta de Fiscales Supremos; adems, en
dicha resolucin se hace referencia a las quejas y denuncias formuladas contra
la accionante, mas no se acredita que la misma haya tenido conocimiento de
ellas, ni mucho menos que haya estado en condiciones de ejercer su derecho
de defensa sin limitacin alguna, siendo evidente que tal derecho fue afectado.
Por otra parte, si bien en la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N
134-92-FN-JFS, expedida por la Junta de Fiscales Supremos, se hace
referencia a los hechos supuestos que sustentan la resolucin que la separa
definitivamente de las funciones que antes desempeaba, los que no aparecen
acreditados en autos, tampoco se sanciona si fueron oportunamente puestos
en conocimiento de la accionante para permitirle ejercer su derecho de defensa
con sujecin a la Constitucin y las leyes vigentes.
6. Que, asimismo, se observa que, al disponer la Primera Disposicin
Complementaria del Decreto Ley N 25735, que contra las resoluciones de
cese solo se poda acudir a la va contencioso-administrativa, se impidi a la
actora el acceso a un recurso rpido y sencillo para cuestionar en sede
jurisdiccional con xito de acreditarse la afectacin de sus derechos los
efectos derivados de la resolucin que dispuso su cese.
7. Que, tomando en cuenta lo expuesto en la Sentencia N 1383-2001AA/TC (caso Ravines Quiones) respecto al control difuso, as como la
inaplicabilidad del Decreto Ley N 25735, la demanda debe ser amparada, ms
an cuando en el caso del Decreto Ley N 25530, dicha norma permiti la
evaluacin de la accionante sin respetar el derecho a un debido proceso
administrativo, la misma que le fue aplicada durante su vigencia.
8. Que, por lo que respecta a las prestaciones accesorias, no cabe
disponer el pago de remuneracin alguna, dado que este Colegiado ha
sealado en repetidas oportunidades que la remuneracin es la
contraprestacin otorgada por el trabajo efectivamente producido; de otro lado,
puesto que las dems pretensiones accesorias derivan de una relacin laboral
que, en el caso de autos, ha sido inexistente, las mismas deben rechazarse,
salvo en el caso del cmputo de los aos y servicios para efectos
pensionables.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las


atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,
RESUELVE
REVOCAR la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la accin de amparo de autos; y, reformndola, la declara
FUNDADA; en consecuencia, inaplicable a la demandante el Decreto Ley N
25530 y la Primera Disposicin Complementaria del Decreto Ley N 25735, as
como las Resoluciones de la Fiscala de la Nacin N 077-92-FN-JFS y N 13492-FN-JFS; en consecuencia, ordena la reincorporacin de doa Silvia Carolina
Romo Astete como Fiscal Provincial Adjunta Titular de la Fiscala Provincial en
lo Penal del Distrito Judicial del Callao, computndose los aos de servicios
solo para efectos pensionables. Dispone que la presente sentencia se ponga
en conocimiento de la Fiscala de la Nacin, a efectos de que proceda de
conformidad con el artculo 11 de la Ley N 23506 en lo que atae a la ex Fiscal
de la Nacin doctora Blanca Nlida Coln Maguio y los dems integrantes de
la Junta de Fiscales Supremos. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


REDUCCIN DE PENALIDAD - Cobro de parte de la penalidad moratoria
pactada
FIANZA -Deudas contradas posteriormente por el deudor afianzado
DAO MORAL - Falta de determinacin judicial de la existencia del dao

REDUCCIN DE PENALIDAD - Cobro de parte de la penalidad moratoria


pactada
REDUCCIN DE PENALIDAD
Cobro de parte de la penalidad moratoria pactada
El artculo 1346 del
Cdigo Civil establece que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la
obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. La
presente casacin considera que en un contrato de mutuo al haberse
cancelado la obligacin principal y al haber sido solicitada por los deudores la
reduccin de la penalidad moratoria, corresponde otorgar sta ms an si dicha
penalidad equivale a casi el doble de la suma mutuada.
CASACIN / Cas. N 3179-2002 CALLAO (Publicada en El Peruano el 2 de
enero de 2003)
Lima, diecisis de setiembre de dos mil dos.
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha, y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia. 1. MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de
vista de fojas ciento treinticinco, su fecha treintiuno de julio de dos mil uno,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao que,
confirmando la sentencia de primera instancia de fojas noventicuatro, su fecha
doce de diciembre del dos mil, declara fundada en parte la demanda incoada
por Juan Herminio Rosario Loconi y ordena el pago de dos mil soles por
concepto de clusula penal del contrato de mutuo con garanta hipotecaria, en
los seguidos contra scar Salvador Nez Campos y otra, sobre obligacin de
dar suma de dinero. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fojas
trece del cuadernillo de casacin, su fecha treinta de enero de dos mil dos, se
ha declarado procedente el recurso interpuesto por Juan Herminio Rosario
Loconi por las siguientes causales: a) La prevista por el inciso 1 del artculo 386
del Cdigo Procesal Civil relativa a la interpretacin errnea del artculo 1346
del Cdigo Civil; b) La prevista por el inciso 2 del artculo 386 del citado Cdigo
Procesal relativa a la inaplicacin del numeral 1342 del Cdigo sustantivo; y c)
La prevista por el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a
la contravencin de normas que garantizan el derecho al debido proceso. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- De primera intencin, es necesario examinar la
causal referida al inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, ya que de
declararse fundado el recurso por contravencin de reglas que garantizan el
derecho al debido proceso no cabra pronunciamiento por las otras causales.
Segundo.- En efecto, el recurrente sostiene que en la sentencia impugnada no

se consign ningn fundamento para reducir la pena, pues no se seal si sta


era manifiestamente excesiva o si la obligacin principal hubiese sido cumplida
en parte o en forma irregular. Tercero.- Revisada la sentencia de primera
instancia, cuyos fundamentos han sido recogidos por la sentencia impugnada,
se advierte que en el considerando octavo el juez consider que la clusula
penal era excesiva, pues la penalidad que se pretende cobrar, va la presente
demanda, equivale a casi el doble de la suma mutuada. Cuarto.- Por los
fundamentos anotados se llega a la conclusin que la Sala Superior al expedir
la sentencia de vista materia de impugnacin no ha contravenido normas que
garantizan el derecho al debido proceso, resultando infundada la denuncia por
la citada causal. Quinto.- Respecto a la causal de interpretacin errnea de la
norma contenida en el artculo 1346 del Cdigo Civil el impugnante seala que
su correcta interpretacin es que el juez, a peticin del deudor, puede reducir
equitativamente la penalidad, siempre y cuando sta sea manifiestamente
excesiva o que la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente
cumplida. Sexto.- A efectos de determinar si en el presente caso la Sala
Superior interpret errneamente el artculo 1346 del Cdigo Civil no solo debe
examinarse el texto de la norma y la resolucin impugnada, sino tambin los
propios actuados en el presente proceso. Stimo.- El artculo 1346 del Cdigo
Civil establece que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la
obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. Octavo.Revisados los autos se advierte que, mediante contrato de mutuo con garanta
hipotecaria, elevado a escritura pblica el quince de setiembre de mil
novecientos noventicinco (cuya testimonio (sic) en copia certificada corre a
fojas sesentitrs), el demandante (mutuante) entreg a los demandados
(mutuatarios), en calidad de mutuo la suma de doce mil novecientos cincuenta.
Por su parte, los demandados se obligaron a devolver la suma de trece mil
seiscientos dlares (suma mutuada ms el diecisis por ciento de inters
compensatorio anual). En la clusula decimoprimera las partes acordaron que
en caso que los demandados no cumplieran con el pago puntual de sus
obligaciones (contenidas en cinco letras de cambio por seiscientos dlares
cada una y una letra de cambio por diez mil seiscientos dlares) deban pagar
al demandante dos dlares y diez dlares por da de atraso, respectivamente.
Noveno.- No habiendo cumplido los demandados con el pago oportuno de la
deuda es que el demandante les inicia un proceso sobre ejecucin de
garantas, logrando mediante resolucin de fecha diecisis de octubre de mil
novecientos noventiocho (fojas trece) adjudicarse el inmueble dado en
garanta. En dicho proceso se incluyeron los intereses compensatorios. Por
tanto, el demandante logr hacerse pago de la obligacin que los demandados
tenan a su cargo. Dcimo.- Habiendo solicitado los demandados mediante
escrito de contestacin la reduccin de la pena por ser excesiva, dicha solicitud
resulta amparable, pues la penalidad solicitada (veintiuno mil novecientos
veinte dlares) equivale a casi el doble de la suma mutuada. Undcimo.- De lo
antes expuesto se concluye que la Sala Superior ha interpretado correctamente
la norma materia de anlisis, si se tiene en cuenta que reproduce los
fundamentos expresados en la sentencia de primera instancia. Por tanto el
recurso por la citada causal resulta, igualmente, infundado. Duodcimo.Finalmente, respecto de la causal de inaplicacin del numeral 1342 del Cdigo
Civil, el recurrente sostiene que de haberse aplicado la citada norma se habra

amparado todos los extremos de su demanda y no se hubiese reducido


arbitrariamente la penalidad reclamada a la irrisoria suma de dos mil soles.
Dcimo Tercero.- El artculo 1342 del Cdigo Civil establece que cuando la
clusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto
determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, adems de la penalidad, el
cumplimiento de la obligacin. Dcimo Cuarto.- Pues bien, analizado el texto
de la citada norma se llega a la conclusin que su aplicacin en nada cambiara
el sentido de la decisin, pues el artculo 1346 del Cdigo sustantivo faculta al
juez a reducir la pena excesiva. Dichas normas, por lo dems, resultan
concordantes, por lo que el recurso resulta, igualmente, infundado. 4.
DECLARACIN: a) Estando a las consideraciones expuestas Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Juan Herminio Rosario
Loconi, en los seguidos con scar Salvador Nez Campos, sobre obligacin
de dar suma de dinero. b) Dispusieron NO CASAR la sentencia de vista de
fojas noventicuatro, su fecha doce de diciembre del dos mil dos. c)
ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. d) CONDENARON al
recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as
como a las costas, originadas en la tramitacin del recurso.
SS. VSQUEZ VEJARANO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

FIANZA -Deudas contradas posteriormente por el deudor afianzado


FIANZA
Deudas contradas posteriormente por el deudor afianzado El
fiador
al
subrogarse a su deudor no se exime de las deudas que contraiga
posteriormente con ste. As, carece de fundamento que con las cartas fianza
que afianzara primigeniamente se estaran cancelando las posteriores deudas
que asuma el fiador respecto a su deudor afianzado.
CASACIN / Cas. N 2831-2001 LIMA (Publicada en El Peruano el 2 de enero
de 2003)
Lima, veintitrs de agosto del dos mil dos.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, vista la
causa en audiencia pblica el da de la fecha y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. 1. MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de
vista de fojas ciento setenta, su fecha veinte de junio del dos mil uno, expedida
por la Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte
Superior de Lima, que revocando la sentencia apelada de fojas ciento
cuarentitrs, su fecha siete de diciembre del ao dos mil, declara fundada la
demanda y, en consecuencia, ordena que el Banco de Comercio cumpla con
pagar a favor de Lets Talk Cellular Sociedad Annima la suma de doscientos

veinticuatro mil ochocientos diecisiete punto catorce dlares americanos o su


equivalente en moneda nacional al momento de efectuarse el pago; ms
intereses legales. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha
once de diciembre del dos mil uno se ha declarado procedente el recurso de
casacin interpuesto por el Banco de Comercio por la causal prevista por el
inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil al amparo del cual la entidad
impugnante denuncia que en la sentencia de vista se ha inaplicado el artculo
1873 del Cdigo Civil; seala que se oblig solo hasta por la suma de ciento
noventa mil dlares americanos, a efectos de garantizar el cumplimiento de la
obligacin contrada por Perunet Sociedad Annima, respecto a la adquisicin
de mercaderas al crdito. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- La entidad
impugnante en su denuncia casatoria arguye que la Sala Superior inaplic el
artculo 1873 del Cdigo Civil. La mencionada norma seala que Solo queda
obligado el fiador por aquello a que expresamente se hubiese comprometido,
no pudiendo exceder de lo que debe el deudor. Sin embargo, es vlido que el
fiador se obligue de un modo ms eficaz que el deudor. Agrega que su
obligacin se extingui al honrar las cartas fianza emitidas a favor de la
empresa demandante. Segundo.- Analizados los autos, se aprecia que con la
copia certificada del contrato de suministro de fojas veintisiete de fecha
dieciocho de diciembre de mil novecientos noventiocho, Lets Talk Cellular se
oblig a suministrar a Perunet y esta ltima a adquirir equipos de telefona
celular y sus accesorios (kits de telefona celular) por el monto de setecientos
sesenta mil dlares, incluido el Impuesto General a las Ventas, dentro de un
plazo no mayor de un ao de la fecha de suscripcin del contrato, como
aparece en la segunda clusula del citado instrumento. La cuarta clusula
establece que en garanta de las obligaciones asumidas en el contrato, Perunet
se obliga a otorgar fianza bancaria solidaria, irrevocable, incondicional y de
ejecucin inmediata a favor de Lets Talk Sociedad Annima por un monto
mnimo de ciento noventa mil dlares y por una vigencia no menor de ciento
ochenta das. Perunet cumpli con la garanta al prestar el Banco de Comercio
la fianza solidaria a dicha empresa segn las cartas fianza de fojas treinta y
treintiuno. Tercero.- Mediante gua de remisin nmero dos mil novecientos
setentids, de fecha diecinueve de febrero de mil novecientos noventinueve,
obrante a fojas treintids, la actora entreg a Perunet mil ochocientos diez
telfonos celulares por el precio unitario de ochenticuatro dlares, siendo el
valor de venta total de ciento noventa mil ochentisis punto veinte dlares
conforme a la factura nmero dos mil quinientos treintiuno de la misma fecha,
obrante a fojas treintitrs, lo que acredita la existencia de la primera entrega de
celulares. Como Perunet incumpli con el pago, el Banco honr las dos cartas
fianza por el monto total de ciento noventa mil dlares pagndose la entrega.
Cuarto.- Posteriormente, con fecha nueve de julio de mil novecientos
noventinueve la actora entreg cuatrocientos sesentisis celulares como
aparece de la gua de remisin nmero tres mil quinientos diez que corre a
fojas cuarenticinco, expidindose la factura nmero dos mil seiscientos
veinticinco de fecha treinta de julio de mil novecientos noventinueve, obrante a
fojas cuarentisis, por trescientos noventicinco equipos celulares ascendentes
al valor de ciento noventa mil seiscientos treinticuatro punto noventa dlares,
producindose la segunda entrega de cuatrocientos sesentisis celulares que
el propio Banco de Comercio ha reconocido haber recibido en su escrito de

contestacin de la demanda y en la absolucin prestada por su representante


en la audiencia de pruebas al contestar la sexta pregunta del pliego de fojas
ciento veinticinco. Es ms, en la carta obrante a fojas cuarentitrs, su fecha
siete de julio de mil novecientos noventinueve dirigida por el Banco a la actora
solicitndole la entrega de los 466 telfonos celulares, la citada entidad
manifiesta que ha adquirido la calidad de acreedor de Perunet al haber honrado
las dos cartas fianza emitidas a su favor, por lo que ejerce un derecho
patrimonial que ostenta el deudor con relacin a la parte demandante. Quinto.El Banco de Comercio al subrogarse a su deudor no acta como retenedor o
receptor de los celulares sino que adquiere el segundo lote de cuatrocientos
sesentisis celulares que le fueron suministrados, careciendo de sustento su
afirmacin en el sentido de que con las cartas fianza que avalara la primera
entrega se estara cancelando este ltimo suministro, lo que no resulta ser
cierto; encontrndose la entidad bancaria obligada a cancelar la suma puesta a
cobro por la segunda entrega. Sexto.- Las razones anotadas conducen a
determinar que en el caso de autos la aplicacin del artculo 1873 del Cdigo
Civil resulta impertinente para resolver la controversia; por lo que debe
procederse de conformidad con el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil. 4.
DECISIN: Estando a las consideraciones precedentes: a) Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento ochentitrs, interpuesto por
el Banco de Comercio; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de
fojas ciento setenta, su fecha veinte de junio del dos mil uno. b)
CONDENARON al Banco recurrente a la multa de una Unidad de Referencia
Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin
del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Lets Talk Cellular
Sociedad Annima, sobre obligacin de dar suma de dinero; y, los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

DAO MORAL - Falta de determinacin judicial de la existencia del dao


DAO MORAL
Falta de determinacin judicial de la existencia del dao
Para determinar la
existencia de responsabilidad civil extracontractual proveniente de actos
violatorios que cesaron mediante una accin de amparo, debe determinarse en
la va judicial si los actos violatorios que dieron origen al amparo tienen
contenido penal a efectos de exigirse el pago de la indemnizacin respectiva.
CASACIN / Cas. N 3063-2001 EL SANTA (Publicada en El Peruano el 2 de
enero de 2003)
Lima, seis de setiembre del dos mil dos.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la


Repblica, vista la causa con los acompaados, en audiencia pblica el da de
la fecha y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la
sentencia de vista de fojas ciento setentids, su fecha trece de julio del dos mil
uno, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, que
confirmando la sentencia apelada de fojas ciento treinticinco, su fecha diez de
mayo del mismo ao, declara infundada la demanda de indemnizacin por
responsabilidad extracontractual de fojas treintiocho; con lo dems que
contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha veintiuno de
enero del ao en curso se ha declarado procedente el recurso de casacin
interpuesto por Fernando Augusto Vsquez Ching por la causal prevista en el
inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, sustentado en: a)
inaplicacin del inciso 1 del artculo 1971 contrario sensu del Cdigo Civil, b)
inaplicacin de los artculos 1984 y 1985 del mismo Cdigo. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- El impugnante en casacin arguye que se ha
inaplicado el inciso 1 del artculo 1971 a contrario sensu del Cdigo Civil,
sustentndose en la existencia de responsabilidad extracontractual, dado que
la emplazada ejerci su derecho de abrirle proceso administrativo disciplinario
en forma irregular, privndolo de su derecho al trabajo, demostrndose esta
irregularidad en la accin de amparo que se declar fundada. Asimismo,
denuncia la inaplicacin de los artculos 1984 y 1985 del mismo Cdigo, al
indicarse en el cuarto considerando de la recurrida que al reincorporarse a su
centro laboral el actor obtuvo el reconocimiento de todos sus derechos
remunerativos, por lo que no existe pago dejado de percibir, se est olvidando
que la indemnizacin, adems del lucro cesante, comprende tambin el dao a
la persona y el dao moral que se le debe resarcir. Segundo.- Que el inciso 1
del artculo 1971 del Cdigo Civil establece que no hay responsabilidad en el
ejercicio regular de un derecho, debiendo entenderse a contrario sensu que s
hay responsabilidad en el ejercicio irregular de un derecho. Por su parte, el
artculo 1984 del Cdigo citado seala que el dao moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su
familia; siendo que el artculo 1985 del mismo texto legal precepta que la
indemnizacin comprende las consecuencias que derivan de la accin y
omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona
y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el
hecho y el dao producido. Tercero.- Para determinar si las normas que se
denuncian como inaplicadas resultan pertinentes al caso materia de litis es
necesario que se revisen los hechos: Analizados los autos se tiene que el actor
interpone demanda de indemnizacin por responsabilidad extracontractual
contra la Universidad Nacional del Santa por haberle causado dao material y
moral al abrirle proceso administrativo disciplinario en forma irregular,
privndolo de su derecho al trabajo, por lo que ha tenido que interponer una
accin de amparo que se declar fundada, logrando reincorporarse a su centro
laboral. Cuarto.- La sentencia de recurrida para confirmar la apelada que
declara infundada la demanda considera que la responsabilidad
extracontractual surge del hecho de haberse causado el dao, precisando que
en el presente caso no se dan los elementos para que se configure la
responsabilidad; concluyendo en que el demandante sigue un proceso penal a

consecuencia de la accin de amparo que gan y por la que logr


reincorporarse a su centro laboral. En efecto, habindose abierto instruccin en
la va penal conforme lo establece el artculo 11 de la Ley 23506, es preciso
que se determine judicialmente si los actos violatorios que dieron origen al
amparo tienen contenido penal a efectos de exigirse el pago de la
indemnizacin respectiva. Estas razones permiten establecer que no resulta de
aplicacin al caso de autos el inciso 1 del artculo 1971 del Cdigo Civil
interpretado a contrario sensu. Quinto.- No habindose establecido en autos
que la enfermedad que padece el actor sea consecuencia directa de los actos
realizados por la demandada; y, adems existiendo un informe del jefe de
Psiquiatra del Hospital Regional Eleazar Guzmn Barrn obrante a fojas
ochenticinco a ochentisiete, sobre el certificado mdico presentado como
prueba, en el sentido de que ha sido otorgado para favorecer al demandante en
forma dolosa y sorprendiendo la buena fe de sus superiores, lo que le resta
valor probatorio, es de estimarse que la solicitud de indemnizacin por dao
moral y el dao a la persona los demandados, que se reclama, no se
encuentra debidamente acreditada. En cuanto respecta al lucro cesante, que
es la utilidad dejada de percibir, fue debidamente satisfecha cuando el
recurrente se reincorpor a su centro de trabajo reconocindosele todos sus
derechos remunerativos dejados de percibir; por lo tanto, los artculos 1984 y
1985 del Cdigo Civil son impertinentes al caso de autos. Sexto.- Las razones
antes expuestas permiten establecer que al expedirse la sentencia de vista no
se ha incurrido en la causal de inaplicacin de las normas materiales
invocadas. 4. DECISIN: Por las consideraciones precedentes, de conformidad
con el dictamen fiscal y en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 397 del
Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de
fojas ciento ochentiocho, interpuesto por don Fernando AugustoVsquez Ching,
en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas ciento setentids,
su fecha trece de julio del dos mil uno. b) CONDENARON al recurrente a la
multa de dos Unidades de Referencia Procesal y lo exoneraron del pago de las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso por gozar de auxilio
judicial. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con la Universidad
Nacional del Santa sobre indemnizacin por responsabilidad extracontractual; y
los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

INTERS SUPERIOR DEL NIO - Manifestacin del menor como elemento


referencial
REPRESENTACIN SUCESORIA - Vocacin sucesoria no basta para
acreditar la condicin de heredero

INTERS SUPERIOR DEL NIO - Manifestacin del menor como elemento


referencial
INTERS SUPERIOR DEL NIO
Manifestacin del menor como elemento referencial Si no se ha probado
fehacientemente que el padre del menor no cuenta con capacidad tanto moral
como material para poder asumir la tenencia del menor y por ende solventar el
desarrollo del mismo, no debe interpretarse la declaracin del menor en forma
contundente sino tan solo en forma referencial, ms an teniendo en cuenta la
edad de ste. Por tal razn, en aplicacin del inters superior del nio debe
otorgarse la tenencia al padre biolgico.
CASACIN / Cas. N 3147-2001 LIMA (Publicada en El Peruano el 2 de enero
de 2003)
Lima, diecisis de setiembre del dos mil dos.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, vista la
causa en audiencia pblica el da de la fecha; y producida la votacin de
acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es
materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas
setecientos noventicinco, su fecha veinte de julio del dos mil uno, expedida por
la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima en el
extremo que, revocando la sentencia apelada declara fundada en parte la
demanda de fojas cincuentisis y, consecuentemente, dispone que la tenencia
del menor Etienne Antoine Pain Ramn ser ejercida por su padre el
demandante Joseph Simn Bernard Pain; e infundada la demanda acumulada
interpuesta por Dante Ramn Fuertes. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES

SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de


fecha veinticinco de enero del ao en curso se ha declarado procedente el
recurso de casacin interpuesto por Dante Gregorio Ramn Fuertes por las
causales previstas en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
consistentes en; a) la inaplicacin indebida del artculo IX del Ttulo Preliminar
del Cdigo de los Nios y Adolescentes; y b) la interpretacin errnea del
artculo 81 del mismo Cdigo. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- El impugnante
en casacin aduce que la norma contenida en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que regula el principio de
inters superior del nio y adolescente, ha sido aplicada indebidamente por la
Sala de Familia, ya que no ha considerado el derecho del menor de
permanecer bajo la tenencia de sus abuelos maternos. La norma cuestionada
como impertinente establece que en toda medida concerniente al nio y al
adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la
sociedad, se considerar el inters superior del nio y del adolescente y el
respeto a sus derechos. Para determinar la pertinencia o no de dicho precepto
deben examinarse los hechos expuestos en la sentencia impugnada.
Segundo.- En efecto, la sentencia de vista considera que no se ha probado
fehacientemente que el padre del menor no cuente con capacidad tanto moral y
material para poder asumir la tenencia del menor Etienne Antoine, y por ende
solventar los gastos para el desarrollo del mismo y que si bien el menor ha
manifestado su deseo de vivir con sus abuelos, tambin debe entenderse sta
como un elemento referencial y no como algo contundente para resolver el
conflicto suscitado dada la edad del menor, puesto que tal como es de verse
del tenor de las traducciones oficiales de las cartas remitidas por la difunta
madre del menor revelan una relacin amorosa, armoniosa y cordial, sin
insinuar siquiera maltrato, desavenencia o desatencin por parte del
demandante, tomndose en cuenta adems las declaraciones testimoniales de
las personas con quienes la familia Pain-Ramn desenvolva sus actividades
habituales en Francia, donde se afirman hechos que contradicen lo afirmado
por los abuelos maternos en la contestacin de la demanda. Tercero.- En el
caso de autos aparece de la sentencia de vista que se ha aplicado
adecuadamente el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y
Adolescentes al considerarse dentro de su fundamentacin el inters superior
del nio y el respeto a sus derechos, toda vez que quien demanda la tenencia
del menor es el padre biolgico don Joseph Simon Bernard Pain. Por
consiguiente mal puede denunciarse como impertinente dicha norma. Cuarto.El segundo extremo de recurso de casacin se sustenta en la causal de
interpretacin errnea del artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
que el impugnante hace consistir en que la Sala ha interpretado errneamente
esta norma pues no hay separacin de hecho de los padres y que stos no se
pueden poner de acuerdo, ya que la madre ha fallecido y no se ha tenido en
cuenta el parecer del menor de vivir al lado de sus abuelos que le prodigan
cario y amor, acudiendo con todo lo necesario para su subsistencia y
educacin, adems el menor ha convivido mayor tiempo con su abuelo
materno y no con su padre, quien no cuenta con un trabajo estable que le
permita tener solvencia econmica para contribuir a la subsistencia de su
menor hijo. La citada norma establece que, cuando los padres estn separados

de hecho, la tenencia de los nios y adolescentes se determina de comn


acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio y el adolescente.
De no existir acuerdo o si ste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la
resolver el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento. Quinto.- Para determinar si la norma cuestionada ha sido
interpretada correctamente o no al caso de autos se debe tener en cuenta que
es materia de controversia la tenencia del menor Etienne Antoine Pain Ramn,
encontrndose de un lado su padre biolgico don Joseph Simon Bernard Pain,
quien adems tiene el derecho a la patria potestad sobre su menor hijo, y de
otro lado el abuelo materno don Dante Gregorio Ramn Fuertes. Que el menor
Etienne es hurfano de madre, por lo que la Sala Superior ha resuelto con
arreglo a la segunda parte de la norma, interpretndola en su real sentido,
careciendo de sustento la causal de interpretacin errnea de una norma de
derecho material. Sexto.- Como consecuencia de los argumentos precedentes
se llega a la conclusin que el recurso de casacin debe declararse infundado
por las causales de aplicacin indebida e interpretacin errnea de una norma
de derecho material. 4. DECISIN: Por las consideraciones precedentes, de
conformidad con lo opinado por el fiscal supremo civil y en aplicacin del
artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso
de casacin de fojas ochocientos dos, interpuesto por Dante Gregorio Ramn
Fuertes; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas
setecientos noventicinco, su fecha veinte de julio del dos mil uno, expedida por
la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima. b)
CONDENARON al recurrente a la multa de una Unidad de Referencia
Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin
del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Joseph Simon
Bernard Pain sobre tenencia de menor; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ VEJARANO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

REPRESENTACIN SUCESORIA - Vocacin sucesoria no basta para acreditar


la condicin de heredero
REPRESENTACIN SUCESORIA
Vocacin sucesoria no basta para acreditar la condicin de heredero
En
tanto no exista un ttulo sucesorio que acredite la calidad de heredero, la
persona con derecho a heredar tiene vocacin sucesoria, pero su condicin de
heredero solamente puede ser acreditada con el testamento o la declaratoria
de herederos, exigencia que se requiere an ms en la pretensin de divisin y
particin de una masa hereditaria.
CASACIN / Cas. N 1440-2000 CAJAMARCA (Publicada en El Peruano el 2
de enero de 2003)
Lima, ocho de marzo del dos mil dos.

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE


SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS; en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores vocales: Vsquez Cortez,
Mendoza Ramrez, Zubiate Reina, Walde Juregui, y Gazzolo Villata; luego de
verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO
DE CASACIN: Interpuesto por el actor don Alindor Alembert Oyarce Serrano,
mediante escrito de fojas trescientos uno, contra la sentencia de vista de fojas
doscientos noventisis, su fecha diez de mayo del dos mil, expedida por la Sala
Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Cajamarca, que confirmando
la apelada de fojas doscientos cuarentisiete, su fecha quince de diciembre de
mil novecientos noventinueve, declara Fundada en parte la demanda de fojas
veintisis a veintinueve, as como la reconvencin planteada en la contestacin
de la demanda de fojas cincuentinueve a sesentitrs, disponiendo que la
divisin y particin de los bienes inmuebles que constituyen la masa hereditaria
dejada por los extintos esposos Toribio Hermgenes Oyarce Malaver y Mara
Jess Candia Or se divida entre los sucesores don Alindor Alembert Oyarce
Serrano y don Efran Quintanilla Candia en un porcentaje equivalente al
cincuenta por ciento para cada uno de ellos; con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala mediante resolucin de fecha
veintids de febrero del dos mil uno ha estimado procedente el recurso de
casacin por la causal prevista en el inciso segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, al haberse invocado la inaplicacin de los
artculos seiscientos sesenta, seiscientos setenticinco y seiscientos ochentiuno
del Cdigo Civil; fundamentndose en que el Superior Colegiado no ha tenido
en cuenta que desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la masa hereditaria se transmiten a
sus sucesores; conforme al artculo seiscientos sesenta del Cdigo Civil; que al
recurrente, por representacin sucesoria de su difunto padre, le asiste el
derecho a peticionar la herencia, que le hubiere correspondido, tal como
prescribe el artculo seiscientos ochentiuno del Cdigo Civil; y que el hecho que
el referido difunto no haya sido declarado judicialmente heredero, de su
cnyuge pre-muerta, no supone la renuncia a la herencia pues sta es vlida
solo si se efecta expresamente a travs de Escritura Pblica o en Acta
otorgada ante el Juez; de conformidad a lo prescrito en el artculo seiscientos
setenticinco del Cdigo Civil. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo
seiscientos sesenta del Cdigo Civil establece que desde la muerte de una
persona, los bienes derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a su sucesor. Segundo.- Que, si bien la norma acotada establece
que la apertura de la sucesin y la transmisin sucesoria se produce con la
muerte del causante, para efectos de acreditar la calidad de heredero se
requiere tener ttulo sucesorio consistente en el testamento o la resolucin
judicial de declaratoria de herederos, segn se trata de una sucesin
testamentaria o intestada respectivamente. Tercero.- Que, en tanto no exista un
ttulo sucesorio que acredite la calidad de heredero, la persona con derecho a
heredar tiene vocacin sucesoria, pero su condicin de heredero solamente
puede ser acreditada con el testamento o la declaratoria de herederos
correspondiente, exigencia que se requiere an ms en la pretensin de
divisin y particin de una masa hereditaria, en la que se exige que el
solicitante est investido de su calidad de heredero mediante el ttulo sucesorio

respectivo; siendo ello tambin un requisito para interponer la demanda


conforme lo establece el artculo cuatrocientos veinticinco inciso cuarto del
Cdigo Procesal Civil, que seala que el demandante debe acompaar la
prueba de la calidad de heredero. Cuarto.- Que, en el caso submateria, el
demandante don Alindor Alembert Oyarce Serrano no ha acreditado con el
ttulo sucesorio respectivo que l o su padre en vida Toribio Hermgnes Oyarce
Malaver, hubieran sido declarados herederos de doa Mara Jess Candia Or
de Oyarce, no siendo por tanto factible que solicite la divisin y particin de la
masa hereditaria dejada por la causante Mara Jess Candia Or, cuya
herencia resulta corresponder en su totalidad a don Efran Quintanilla Candia,
quien en su condicin de hijo consanguneo de la causante ha sido declarado
como su nico y universal heredero mediante sentencia de fecha veintiuno de
julio de mil novecientos noventisiete obrante en copia certificada a fojas
ochentinueve, resolucin que qued consentida conforme fluye de la resolucin
copiada a fojas noventiuno. Quinto.- Que, por otra parte, el hecho que don
Toribio Hermgenes Oyarce Malaver no haya sido declarado heredero de su
cnyuge Mara Jess Candia Or, no implica un acto de renuncia de herencia
regulada en los artculos seiscientos setenticuatro y seiscientos setenticinco del
Cdigo Civil, sino que simplemente la citada persona en vida o el demandante
en su nombre no han acreditado su calidad de heredero mediante el ttulo
sucesorio respectivo. Sexto.- Que, por otro lado, la figura de la representacin
sucesoria que se encuentra regulada en el artculo seiscientos ochentiuno del
Cdigo Civil no resulta aplicable al presente caso de autos, porque esta
institucin sucesoria se presenta en los casos de premoriencia, renuncia,
indignidad o desheredacin, heredando por representacin los hijos del
heredero afectado por esta causal; situacin que no se ha producido en el caso
submateria en el que don Toribio Hermgenes Oyarce Malaver no ha
premuerto a la causante Mara Jess Candia Or de Oyarce, sino que su
fallecimiento se ha producido con posterioridad al de ella. Sptimo.- Que, en
consecuencia, en el caso sub exmine, por el mrito de lo considerado, no
resultan aplicables las normas previstas en los artculos seiscientos sesenta,
seiscientos setenticinco y seiscientos ochentiuno del Cdigo Civil; y siendo as,
la herencia dejada por la causante Mara Jess Candia Or de Oyarce le
corresponde en su integridad a su hijo consanguneo, el demandado Efran
Quintanilla Candia, declarado como su nico y universal heredero, no
compartiendo la herencia de aqulla el actor por cuanto el padre de ste, viudo
de la referida, no tuvo declaratoria judicial de heredero a su favor, siendo
insuficiente para dicho fin la partida de matrimonio civil que aport el actor; por
estas razones: RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas trescientos uno por don Alindor Alembert Oyarce Serrano,
contra la sentencia de vista de fojas doscientos noventisis, su fecha diez de
mayo del dos mil; CONDENARON al recurrente al pago de costas y costos
originados en la tramitacin del recurso as como al pago de la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON la publicacin del texto de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con don
Efran Quintanilla Candia, sobre Divisin y Particin de Bienes; y los
devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; MENDOZA RAMREZ; ZUBIATE REINA;
WALDE JUREGUI; GAZZOLO VILLATA.

DERECHO PROCESAL CIVIL


COMPETENCIA DEL JUEZ CIVIL - Resolucin impugnada no compete a la
Corte Superior
EXCEPCIN DE COSA JUZGADA - Procedimiento irregular seguido contra
una persona absolutamente incapaz
REBELDA - Derecho del rebelde a que se le notifique la sentencia
EJECUCIN DE GARANTAS REALES - Si se ordena la actuacin de un
dictamen pericial debe llevarse a cabo audiencia de pruebas

COMPETENCIA DEL JUEZ CIVIL - Resolucin impugnada no compete a la


Corte Superior
COMPETENCIA DEL JUEZ CIVIL
Resolucin impugnada no compete a la Corte Superior
La competencia del
presente caso no se encuentra a cargo de la Corte Superior, dado que el
funcionario que expidi la resolucin administrativa impugnada no es un rgano
administrativo colegiado ni una autoridad unipersonal de carcter local o
regional, de manera que es competente el juez civil del lugar en el que se
produjo el acto donde se dict la resolucin.
CASACIN / Cas. N 2767-2001 CALLAO (Publicada en El Peruano el 2 de
enero de 2003)

Lima, nueve de setiembre del dos mil dos.


La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa con el acompaado, en audiencia pblica de la fecha
y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la
resolucin de vista de fojas doscientos setentids, su fecha seis de julio del dos
mil uno, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao,
que revocando el auto apelado contenido en el acta de audiencia de
saneamiento y conciliacin de fecha veintids de setiembre del ao dos mil,
corriente de fojas setenticinco a setentiocho, declara fundada la excepcin de
incompetencia, en consecuencia anula todo lo actuado dando por concluido el
proceso y, sin objeto pronunciarse sobre la excepcin de falta de legitimidad
para obrar del demandnate, de la sentencia apelada y del auto que declara
improcedente la denuncia civil que se formula. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante
resolucin de fecha quince de abril del dos mil, se ha declarado procedente el
recurso de casacin interpuesto por Etiquetas Zalaquett del Per Sociedad
Annima por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, relativa a la contravencin de normas que garantizan el derecho
a un debido proceso, sealando que se ha contravenido lo dispuesto por el
primer prrafo del artculo 542 del citado Cdigo Procesal. 3.
CONSIDERANDO: Primero.- Conforme se desprende de la demanda de fojas
doce, la actora solicita se declare la invalidez e ineficacia de la Resolucin de
Superintendencia Ejecutiva de Aduanas nmero cero cero mil seiscientos trece,
de fecha siete de diciembre de mil novecientos noventinueve. Segundo.- Que
corresponde a los rganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo
aquello que no est atribuido por ley a otros rganos jurisdiccionales, de
conformidad con lo establecido en el artculo 5 del Cdigo Procesal Civil.
Tercero.- En tal sentido, la competencia de los presentes autos no se encuentra
a cargo de la Corte Superior, dado que el funcionario que expidi la resolucin
administrativa impugnada, conforme consta de fojas cien, no se trata de un
rgano administrativo colegiado a una autoridad unipersonal de carcter local o
regional, de manera que es competente al juez civil del lugar donde se produjo
el acto o donde se dict la resolucin, en aplicacin de lo previsto por el primer
prrafo del artculo 542 del Cdigo Procesal Civil; incluso, la actual tendencia
de la legislacin en materia contencioso-administrativa es otorgarle
competencia al juez especializado para que conozca en primera instancia.
Cuarto.- En consecuencia, debe procederse de conformidad con lo dispuesto
en el apartado 2.1 del inciso 2 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil. 4.
DECISIN: Por las consideraciones precedentes, con lo expuesto en el
dictamen fiscal: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas
trescientos veintids, interpuesto por Etiquetas Zalaquett del Per Sociedad
Annima; en consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas doscientos
setentids, su fecha seis de julio del dos mil uno. b) ORDENARON que la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao expida nuevo fallo teniendo en
cuenta lo expuesto en la parte considerativa de esta resolucin. c)
DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con la Superintendencia

Nacional de Aduanas sobre impugnacin de acto administrativo; y, los


devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.

EXCEPCIN DE COSA JUZGADA - Procedimiento irregular seguido contra


una persona absolutamente incapaz
EXCEPCIN DE COSA JUZGADA
Procedimiento irregular seguido contra una persona absolutamente incapaz
Si la parte demandada en un proceso es una persona absolutamente
incapaz, el ejercicio de su defensa debi ser efectuado por su representante
legal, es decir debi nombrrsele un curador. Al no haberse efectuado aquello
no puede existir cosa juzgada en dicho proceso dado que se estara
vulnerando el derecho de defensa.
CASACIN / Cas. N 636-2002 AREQUIPA (Publicada en El Peruano el 2 de
enero de 2003)
Lima, veinticinco de setiembre del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero seiscientos treintisis-dos mil dos,
con los acompaados; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin
con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por don Calixto Casas Durand,
mediante escrito de fojas trescientos ochentisiete, contra la sentencia de vista
emitida por la Sala Mixta Descentralizada de Caman de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, de fojas trescientos setentinueve, de fecha diecisiete de
enero del dos mil dos, que confirmando la apelada, declar fundada la
demanda sobre nulidad de acto jurdico; FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, concedido el recurso de casacin a fojas trescientos noventicinco, fue
declarado procedente por resolucin del veintitrs de abril del dos mil dos, por
las causales contempladas en los incisos segundo