Tomo 45

Tomo 45 - Junio 2002
Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL EL ARRESTO DOMICILIARIO SOBRE EL CASO HCTOR
CHUMPITAZ
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
PLENOS JURISDICCIONALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
El arresto domiciliario y el caso Hctor Chumpitaz Gonzales
El arresto domiciliario y el caso Hctor Chumpitaz Gonzales

Formalmente Hctor Chumpitaz no est detenido, pues solo se
encuentra sujeto a una comparecencia restringida. A efectos prcticos, sin
embargo, su situacin no dista mucho de la de un preso cualquiera. Es cierto
que resulta ms cmodo o placentero pasar el tiempo en el propio hogar,
acompaado por los familiares y recibiendo sus cuidados, que soportando los
rigores de una fra celda. No obstante, la imposibilidad de abandonar el
domicilio y circular libremente al final genera la misma sensacin de cautiverio
experimentada por un reo, o por lo menos una muy parecida.
El problema del arresto domiciliario de Hctor Chumpitaz no debe verse
solo desde la perspectiva del personaje involucrado. La situacin descrita
puede ocurrirle a cualquier persona; y en casos como estos, desde luego que
la preocupacin es la misma. El proceso seguido contra el mencionado ex
futbolista, en todo caso, sirve para poner en el tapete un problema cuya
magnitud o alcances no parecen haberse analizado a cabalidad. Nos referimos
a los linderos que lleva inherente la imposicin del arresto domiciliario, medida
restrictiva que se comporta como una cuasi-detencin y que, por tanto, debe
restringirse de algn modo.
Cuando se trata de la detencin no hay problema para visualizar las
fronteras de la actuacin del juez, al existir requisitos especficos que deben
cumplirse para aplicar tal medida. El magistrado simplemente debe verificar la
concurrencia de los tres requisitos de ley (prueba suficiente, pena probable y
peligro procesal), y al no presentarse alguno de ellos ordenar la
comparecencia. Es cierto que en ocasiones resulta complicado dilucidar si en
un caso concreto se presentan o no los requisitos referidos, pero de todos
modos el marco de decisin del juez queda claro con la sola presencia e
imposicin legal de tales requerimientos.
En el caso del arresto domiciliario aparentemente no hay parmetro legal

alguno. Hay quienes sealan que el juez debe evaluar que se cumplan los
mismos requisitos de la detencin para ordenar un arresto domiciliario, pero
ello no se desprende claramente de la ley. Por ende, enfrentados a la
necesidad de aplicar una restriccin a la comparecencia ordenada, actualmente
los jueces evalan a discrecin qu restriccin es la pertinente dadas las
circunstancias, a afectos de asegurar la concurrencia del inculpado a las
diligencias procesales. Queda entonces a su criterio decidir si dicha medida
debe ser un arresto domiciliario o si tiene que ser cualquier otra.
Precisamente lo que se cuestiona con relacin a Hctor Chumpitaz es la
pertinencia o razonabilidad de habrsele aplicado un arresto domiciliario,
cuando en todo momento aqul ha evidenciado su voluntad de ser investigado,
acudiendo a todos los requerimiento del Juzgado, y no como sucede con
muchos otros personajes pblicos vinculados a la mafia de Fujimori y
Montesinos que no han hecho sino evadir la accin de la justicia.
Igual de cuestionable es que la medida se haya prolongado por tanto
tiempo, con los perjuicios que ello supone. No deberan entrar a tallar aqu los
antecedentes del personaje, a quien siempre se le ha reconocido pblicamente
por su correccin? Es cierto, una correccin que se encuentra en tela de juicio
con motivo del proceso penal instaurado, pero que por lo menos se da en el
desarrollo de dicho proceso al estar colaborando con las investigaciones y con
la administracin de justicia.
Lo cierto es que una restriccin tan rigurosa como el arresto domiciliario
por lo menos debe tener como motivo la existencia del peligro procesal de que
se quiera eludir la accin de la justicia, pues si no, no hay razn alguna para
retener permanentemente a alguien en su domicilio, con los padecimientos que
ello conlleva. Si no existe tal peligro, entonces es patente que debe imponerse
cualquier otra restriccin, para lo cual el juez cuenta con varias alternativas,
como fijar una caucin, por ejemplo.
Pues bien, a efectos de obtener una visin ms profunda de la
problemtica recin descrita, queremos confrontar estas apreciaciones con las
de distinguidos juristas versados en el tema mencionado. En el especial que se
incluye en el presente nmero de Dilogo con la Jurisprudencia se recogen las
opiniones de dos de ellos, con la finalidad de obtener una visin especializada
del asunto, que nos d luces sobre la solucin ms adecuada frente a la
problemtica que generan arrestos domiciliarios posiblemente arbitrarios.
Estamos seguros de que al revisarse las lneas que siguen se advertir que el
objetivo mencionado se cumple a cabalidad.
CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio slo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de stas, solo los fragmentos pertinentes a las consultas que contienen). Las
correspondencias
dirigirlas
a
nuestro
correo
electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
ABANDONO EN EL PROCESO LABORAL
CONSUMACIN INSTANTNEA DEL DELITO DE USURPACIN
LA FALTA DE OBLIGATORIEDAD DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES
IMPOSIBILIDAD DE ANOTAR DEMANDA CONTRA QUIEN NO ES TITULAR
REGISTRAL
EL ABUSO DEL DERECHO EN NUESTRA JUDICATURA
LA CAUCIN EN CASO DE CARENCIA ECONMICA
LA PRESCRIPCIN DEL PROPIETARIO

Estimados seores:
Me dirijo a ustedes con la finalidad de consultarles acerca de la

posibilidad de que un proceso laboral caiga en abandono. Hace poco tiempo
asum el caso de un trabajador despedido que reclama sus beneficios sociales.
Sin embargo, en el juzgado laboral me informaron que el proceso fue declarado
en abandono dado el transcurso del tiempo y la falta de impulso procesal. En la
Ley N 26636, Ley Procesal de Trabajo, no se regula la figura del abandono.
Me queda en duda si es correcto que en estos casos se aplique
supletoriamente el Cdigo Procesal Civil, como lo ha hecho el juzgado laboral.
Atentamente
Juan Molina C.
Abogado
Respuesta:
Como Ud. lo menciona, en la Ley Procesal de Trabajo no se hace
ninguna referencia al abandono procesal, por lo cual puede pensarse que debe
aplicarse supletoriamente el Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, en los
procesos laborales los jueces deben cumplir a cabalidad su obligacin de
impulsar el proceso, conforme al artculo primero del Ttulo Preliminar de la
referida Ley Procesal de Trabajo. Es por ello que no cabe declarar el abandono
de un proceso en materia laboral. Este criterio, por cierto, fue acogido por los
vocales superiores en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999.

Estimados seores:
En doctrina existe una gran divergencia en torno a si el delito de
usurpacin es de consumacin instantnea o si, por el contrario, se trata de un
delito permanente, con lo cual el plazo de prescripcin de la accin no empieza
a correr sino desde que el agente abandona el inmueble. Quisiera saber cmo
resuelve este asunto nuestra judicatura actualmente, porque segn tengo
entendido hasta hace no mucho constantemente se emitan fallos judiciales
contradictorios.
Atentamente,
Anbal Lpez P.
Respuesta:
En doctrina este tema an genera posiciones encontradas; sin embargo

judicialmente la controversia ya fue salvada, pues en 1999 la Corte Suprema
de Justicia fij como principio jurisprudencial que el delito de usurpacin es de
consumacin instantnea. Este principio jurisprudencial fue aprobado en la
Primera Sala Plena de Jurisprudencia Vinculante, conforme al artculo 22 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, por lo cual obliga a toda la judicatura. Ahora,
un juez puede apartarse del criterio fijado en el referido principio jurisprudencial
pero slo por razones atendibles, para lo cual tiene que motivar
adecuadamente su resolucin, dejando constancia del precedente obligatorio
que desestima y de los fundamentos que invoca. En caso contrario, debe
acatarse lo establecido por la Corte Suprema de modo ineludible.
LA FALTA DE OBLIGATORIEDAD DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES

LA
FALTA
DE
JURISDICCIONALES
OBLIGATORIEDAD
DE
LOS
PLENOS
Estimado Seor Director:

Le dirigimos la presente con la finalidad de que a travs de la persona
pertinente se nos informe acerca de la obligatoriedad de los Plenos
Jurisdiccionales. Ello en razn de que en el mes de abril pasado, y respecto de
un caso que estamos patrocinando, un juez penal emiti resolucin basndose
en un acuerdo adoptado por los vocales de las Cortes Superiores en el Pleno
Jurisdiccional Penal celebrado en 1997. Nosotros hemos impugnado la
resolucin, porque nos parece que el fundamento recogido en la misma es
errado. Nos interesa saber hasta qu punto la Sala Superior est obligada a
resolver conforme al Pleno Jurisdiccional.
Sin otro particular, queda de usted,
Jorge Guzmn S.
Abogado
Respuesta:
Los plenos jurisdiccionales son reuniones de los vocales de las cortes
superiores a efectos de concordar y uniformizar la jurisprudencia de
determinada especialidad (civil, penal, laboral y familia). El fundamento legal de
tales plenos es el artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que
seala que los integrantes de las Salas especializadas pueden reunirse en
plenos jurisdiccionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia
de su especialidad, a instancias de los rganos de apoyo del Poder Judicial.
Ahora bien, la referida ley orgnica no precisa cul es el grado de
obligatoriedad de los plenos jurisdiccionales. No obstante, al no ser principios o
doctrina jurisprudencial, debe entenderse que se trata de acuerdos que no
constrien a los jueces y magistrados a pronunciarse en el mismo sentido.
Entonces, es posible que en el caso que Ud. nos plantea los vocales superiores
adopten una decisin distinta de lo que establece el pleno jurisdiccional. Sin
embargo, son pocas las probabilidades de que ello suceda as.
IMPOSIBILIDAD DE ANOTAR DEMANDA CONTRA QUIEN NO ES TITULAR

REGISTRAL
IMPOSIBILIDAD DE ANOTAR DEMANDA CONTRA QUIEN NO ES
TITULAR REGISTRAL
Seor Director de Dilogo con la Jurisprudencia:
Es muy grato dirigirle la presente con la finalidad de saludarlo y a la vez
solicitarle que nos indique qu dice nuestra jurisprudencia registral respecto a
si se puede anotar en registros una demanda dirigida contra alguien que no
aparece como titular registral del inmueble, pero que alega ser propietario en
virtud a un falso ttulo con el que cuenta y que pretende inscribir.
Atentamente,
Pedro Mrquez E.
Respuesta:
El Tribunal Registral acaba de fijar como criterio de observancia
obligatoria que no resulta procedente la anotacin de una demanda si no existe
coincidencia entre el titular registral y la parte demandada y no haya
pronunciamiento judicial al respecto. Por ende, en el presente caso no ser
posible la anotacin de la demanda en tanto el demandado no logre la
inscripcin de su supuesto derecho de propiedad.

Estimados seores:
Soy suscrito de Dilogo con la Jurisprudencia. y les remito la presente
comunicacin para solicitarles que me informen acerca de la figura del abuso
del derecho en la jurisprudencia nacional. Quisiera saber si hay fallos judiciales
que hayan aplicado dicha figura y en qu casos.
Atentamente,
Juan Carlos Cabanillas B.

Bachiller en Derecho
Respuesta:
La figura del abuso del derecho es empleada por nuestros magistrados con
cierta regularidad, aunque no siempre con propiedad. Como se conoce, el
abuso del derecho supone la violacin de un inters no tutelado por la ley
mediante el ejercicio excesivo de un derecho subjetivo. Nuestros magistrados,
sin embargo, a veces consideran abusivas conductas que en realidad son
violaciones directas de una norma legal y que, por tanto, no caen en la esfera
del abuso del derecho. Para una mejor apreciacin de lo sealado, puede
verse la seccin Tendencias Jurisprudenciales de Dilogo con la
Jurisprudencia N44 - mayo 2002 (pgs. 237 y ss.), en la que se citan y
comentan diversas sentencias judiciales referidas al tema del abuso del
derecho.

Seores Gaceta Jurdica S.A.:
Les agradecer mucho que pudieran absolverme la siguiente consulta:
hace poco a un familiar mo se le concedi la libertad provisional, pero se
condicion sta al pago de una caucin. Resulta que mi familiar no est en
condiciones econmicas como para pagar la caucin fijada, lo que hemos
manifestado por escrito al juez. Sin embargo, ste no ha querido disminuir el
monto de la caucin ordenada. Me gustara que me informen qu es lo que se
puede hacer en estos casos.
Atentamente,
Ana Garca L.
Respuesta:
La fijacin de la caucin est supeditada a la condicin econmica del
inculpado. Por ello, no se puede fijar una caucin que el inculpado no est en
capacidad de solventar, como ya lo han sealado diversos fallos judiciales. En
el caso que nos plantea, lo conveniente es apelar la resolucin del juez en el
extremo que fija el monto de la caucin, pidindose al superior que ordene la
disminucin de dicho monto o que se permita el ofrecimiento de fianza
personal. Sobre el particular debe tenerse en cuenta que el vigente artculo 183
del Cdigo Procesal Penal seala que la caucin se fija slo cuando se trate de
imputados con solvencia econmica, y el que carezca de sta ofrecer fianza

personal escrita de una persona natural o jurdica. En todo caso, debe
acreditarse ante el superior que el inculpado carece de recursos econmicos.

Estimados amigos:
He tomado conocimiento de que han abierto una estafeta de consultas
en Dilogo con la Jurisprudencia, por lo cual quiero aprovechar para pedirles
que me absuelvan una inquietud. Pues bien, un tema que despierta en m
mucho inters es la posibilidad de que el propietario de un bien pueda iniciar un
proceso de prescripcin adquisitiva de dominio a efectos de obtener un ttulo de
propiedad, subsanando as los defectos de su titulacin. Hace no mucho nos
enteramos de que la Corte Suprema fij un criterio al respecto, pero no
tenemos claro cul fue el mismo. El tema es interesante porque la lgica indica
que quien ya es propietario no puede adquirir nuevamente su propio bien
recurriendo a la prescripcin adquisitiva, aun cuando la finalidad solo sea
obtener un documento con el cual acreditar la propiedad. Me gustara que me
informen sobre el particular.
Reciban un cordial saludo,
Ronald Muoz Garcs
Respuesta:
Es evidente que el tema que nos plantea puede ser opinable. Sin
embargo, en una sentencia de casacin reciente la Corte Suprema ha
manifestado que puede reclamar la prescripcin adquisitiva quien se considere
propietario de un bien, pues puede ignorar que existe un vicio que invalida su
ttulo o modo de adquirir. Como ejemplo los magistrados supremos ponen el
caso de la prescripcin adquisitiva de buena fe, que, segn sealan, la solicita
quien se cree propietario porque no puede advertir el vicio que invalida su
supuesto ttulo de propiedad. A nosotros no nos parece del todo convincente el
criterio fijado por la Corte Suprema, no tanto porque no pueda admitirse la
prescripcin del propietario, tema que no creemos debatible, sino porque el
ejemplo propuesto como sustento no es adecuado. Como lo sealamos en un
nmero anterior de esta publicacin (Dilogo con la Jurisprudencia N 41, pg.
124), la prescripcin adquisitiva de buena fe la solicita quien posey el bien
creyndose propietario pero se dio cuenta de que su ttulo tiene un vicio. No es
lgico que inicie dicho proceso quien todava se cree propietario, como lo
afirma la Suprema, pues una persona convencida de la validez de su ttulo no
tendra razn para acudir a la prescripcin y obtener un reconocimiento judicial
de propiedad. En cualquier caso, queda usted informado del criterio empleado

por Corte Suprema para resolver este asunto.
ESPECIAL SOBRE EL ARRESTO DOMICILIARIO SOBRE EL CASO HCTOR

CHUMPITAZ
El arresto domiciliario sufrido por el conocido ex futbolista Hctor Chumpitaz
Gonzles ha abierto un interesante debate en torno a los alcances de dicha
restriccin a la comparencia, que para algunos no es sino una forma de
detencin. Particularmente se pone en tela de juicio la pertinencia de la medida
aplicada al referido personaje y su excesiva duracin, problemtica que se
hace extensiva a otros casos similares. A continuacin se transcriben las
resoluciones concernientes al pedido de variacin de la medida de arresto
domiciliario solicitado por la defensa de Hctor Chumpitaz Gonzles, adems
de la resolucin que confirm la declaracin de improcedencia del hbeas
corpus interpuesto tambin con relacin a este caso.
LAS RESOLUCIONES
EL ARRESTO DOMICILIARIO - Luis Lamas Puccio
NOTAS SOBRE LOS ALCANCES DEL ARRESTO DOMICILIARIO Y SU
ACTUAL APLICACIN EN LA JURISDICCIN PENAL ANTICORRUPCIN Luis Miguel Reyna Alfaro
LAS RESOLUCIONES
EXP. N 18-2001
SEC. BALCAZAR
Lima, doce de febrero del ao dos mil dos.
AUTOS Y VISTOS; con el pedido de variacin al mandato de
comparecencia con restriccin de arresto domiciliario por el de comparecencia,
solicitado por el procesado Hctor Chumpitaz Gonzales; y ATENDIENDO: A
que el encausado basa su pedido en los siguientes fundamentos: 1) Que el
artculo ciento treinta y cinco del Cdigo Procesal Penal seala que el juez
puede dictar mandato de detencin cuando atendiendo a los primeros recaudos
acompaados por el Fiscal Provincial sea posible dictaminar: a) Que existen
suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que
vincule al imputado como autor o partcipe del mismo, b) Que la sancin a
imponerse sea superior a los cuatros aos de pena privativa de libertad y c)
Que, existan suficientes elementos para concluir que el imputado intenta eludir
la accin de la justicia o pertubar la actividad probatoria. En todo caso el Juez
Penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado,
cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las
pruebas que dieron lugar a la medida; 2) En tal sentido, por escrito del veintids
de octubre del dos mil uno se solicit la variacin de la medida de arresto
domiciliario de acuerdo a los siguientes fundamentos: a) No est acreditada la
calidad de funcionario pblico del seor Hctor Chumpitaz Gonzales al
momento de la comisin de los hechos materia de investigacin, b) No est
probado que el dinero que recibi el imputado eran bienes del Estado, ms an
como es de conocimiento pblico y general en otros expedientes judiciales que
giran ante su despacho, c) De la instructiva del procesado se aprecia que ste
en ningn momento tuvo conocimiento del origen del dinero que recibi y d)
Finalmente, conforme se aprecia del desarrollo del proceso, el seor Hctor
Chumpitaz, ha manifestado expresamente su deseo de colaborar con la justicia
en forma permanente ponindose a derecho; 3) Que pese al Dictamen Fiscal
Superior de fecha tres de diciembre del dos mil uno en el cual fue de la opinin
de que se revoque el arresto domiciliario, la Sala Penal Especial confirm dicha
medida de arresto domiciliario; que siendo esto as el suscrito estima que para
la variacin de la medida invocada debe efectuarse la misma interpretacin
irrestricta que se utiliza para la variacin del mandato de detencin prevista en

el artculo ciento treinta y cinco del Cdigo Procesal Penal, entendindose que
tambin se requiere para la variacin de las medidas coercitivas de menor
gravedad, una suficiencia de elementos probatorios que cuestionen la variacin
de la ya vigente ya que stas tambin pueden ser solicitadas las veces que as
lo desee el procesado y en cualquier estado de la causa, ergo estos nuevos
elementos tambin deben estar sustentados en lo actuado en el proceso; que
si bien es cierto la sentencia del Tribunal Constitucional guarda relacin con lo
investigado, debe circunscribirse al caso concreto, en este caso, a la situacin
jurdica del encausado Hctor Chumpitaz Gonzles, situacin que no se da en
el presente caso; que la medida primigeniamente dictada por la Magistrada,
estima el suscrito, no ha sufrido alteracin alguna, es decir permanece indemne
al no haber podido ser enervada con los nuevos medios probatorios actuados,
tales como la propia declaracin instructiva del procesado, de fojas dos mil
setecientos ochenta y seis, la confrontacin con el testigo Dianderas Ottone, de
fojas dos mil quinientos setentids, las testimoniales de Luis Malca Guizado de
fojas cuatro mil setecientos sesentiuno y de Pedro Huertas Caballero de fojas
cuatro mil setecientos cincuenticuatro; consecuentemente los actos procesales
recabados, en nada alteran los fundamentos esbozados en la presente
resolucin y mantienen inalterable la actual situacin jurdica del encausado,
habida cuenta que la medida dictada por la jueza que antecedi al suscrito
resulta ser la ms pertinente, prudente y justa en mrito a lo actuado en la
presente; consecuentemente, se declara IMPROCEDENTE el pedido de
variacin del mandato de comparecencia con restriccin de detencin
domiciliaria por el de comparecencia, formulado por el procesado Hctor
Chumpitaz Gonzales, en la instruccin que se le sigue por delito contra la
Administracin Pblica-Peculado en agravio del Estado; notificndose, con
citacin. Fdo. Dr. Jorge Barreto Herrera. JUEZ.- Dr. Jos Balcazar ngeles.Sec.
Lo que se le notifica conforme a ley.
Lima, 12 de Febrero del 2002
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA PENAL ESPECIAL
Inc. 15.2001-H
Resolucin N 185
Lima, treinta de abril
del ao dos mil dos.
AUTOS y VISTOS; odos los informes orales a que se contrae la
constancia emitida por relatora a fojas cuatrocientos ochentitrs; interviniendo
como Vocal Ponente el doctor Lizrraga Rebaza, estando a lo dispuesto en el
artculo ciento treintiocho de la Ley Orgnica del Poder Judicial; de conformidad
con lo opinado por el representante del Ministerio Pblico en su dictamen de
fojas cuatrocientos sesentiuno y siguiente; y ATENDIENDO: Adems: Primero.Que, es materia de pronunciamiento la impugnacin realizada por la defensa
del accionado Hctor Chumpitaz Gonzles, de la resolucin que en copia
certificada corre de fojas cuatrocientos treintiocho y siguiente, que declara
improcedente la variacin de la medida de comparecencia con la restriccin de
la detencin domiciliaria impuesta en su contra como medida de coercin
personal por la medida de comparecencia simple; Segundo.- Que, fluye de lo
analizado que la defensa del precitado accionado al presentar su escrito de
sustentacin de su pretensin que corre anexado en fotocopia de fojas
cuatrocientos veintiocho a fojas cuatrocientos treintids, no refiere ni precisa
cules son los nuevos elementos de prueba actuados durante el perodo de la
instruccin que hayan modificado su situacin jurdica con respecto a la medida
cautelar impuesta en su contra, muy por el contrario es reiterativa en cuestionar
la misma, no obstante que sta fue materia ya de un pronunciamiento en el
incidente quince-Dos mil uno-D- con fecha veintisis de diciembre del ao dos
mil uno, resolucin mediante la cual esta Sala Superior confirm la medida de
comparecencia con la restriccin del arresto domiciliario; Tercero.- Que, no est
de ms sealar que desde esa fecha al momento en que se solicita la variacin
de la medida de coercin personal impuesta en su contra, no se aprecia
elemento de prueba alguno que debilite o desvirte la incriminacin inicial;
destacndose, por ejemplo que hasta la fecha no ha quedado esclarecido
cmo y por intermedio de quin el inculpado Chumpitaz Gonzles concurre a
las instalaciones del SIN, as como, la manera en que recibi peridicamente
dinero, pues su versin no guarda coherencia con lo expresado por el propio
Vladimiro Montesinos Torres y Juan Fernando Dianderas Ottone, en las
diligencias de Instructiva y Testimonial respectivamente; Cuarto.- Que, por
ltimo, en lo atinente a la argumentacin de la Defensa, en el sentido que debe
merituarse lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso de Luis Bedoya
de Vivanco, para cuyo efecto adjunta en copia simple la citada resolucin, debe
de anotarse que sta no resulta aplicable al caso sub-judice, toda vez que se
trata de medidas cautelares personales de diferente naturaleza, por lo que
resulta irrelevante hacer un mayor anlisis al respecto; Por estos fundamentos:
CONFIRMARON: La resolucin que en copia certificada corre a fojas
cuatrocientos treintiocho y siguiente, su fecha doce de febrero del presente
ao, que declara IMPROCEDENTE el pedido de variacin de la medida de
comparecencia con la restriccin de la detencin domiciliaria por la de
comparecencia simple, dictada en contra de Hctor Chumpitaz Gonzles; en la
instruccin que se le sigue por el delito contra la Administracin PblicaPeculado, en agravio del Estado; Notificndose y los Devolvieron.
SS. BARANDIARN DEMPWOLF; TELLO DE ECCO; LIZRRAGA
REBAZA
Exp. H.C. 22-02
RESOLUCIN N 538
Lima, veintiocho de mayo
del ao dos mil dos.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el doctor Luis Carrera Contti,
en audiencia pblica de la fecha el proceso constitucional de Hbeas Corpus
interpuesto por doa Mara Esther Dulanto de Chumpitaz a favor de su
cnyuge don Hctor Chumpitaz Gonzles, por supuesta detencin arbitraria;
accin que es dirigida contra los seores vocales integrantes de la Sala Penal
Especial encargada de conocer los procesos de corrupcin de la Corte
Superior de Justicia de Lima, por haber emitido resolucin de fecha veintisis
de diciembre del dos mil uno a travs de la cual confirm la orden de
comparecencia restringida con detencin domiciliaria, y luego, por haber
dictado resolucin de fecha treinta de abril del dos mil dos por haber
confirmado el auto del A-quo declarando improcedente la solicitud de variacin
del mandato de comparecencia con restriccin de detencin domiciliaria por la
comparecencia simple; decisiones jurisdiccionales que se emitieron con motivo
de la instruccin signada con el nmero dieciocho guin dos mil uno, instruido
por ante el Primer Juzgado Penal para Procesos Especiales contra el
procesado VLADIMIRO MONTESINOS TORRES y otros entre ellos el
inculpado Chumpitaz Gonzles por delito contra la Administracin PblicaPeculado en agravio del Estado; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el
Hbeas Corpus tradicional protege la libertad fsica o ambulatoria, en cambio el
sustento de lo que se conoce en doctrina constitucional como Hbeas Corpus
conectivo procede contra actos u omisiones de autoridad pblica que impliquen
agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la detencin
o, como en este caso, el arresto domiciliario; Segundo.- Que, la figura de la
detencin domiciliaria emerge de la orden de comparecencia como una de sus
variables restrictivas, mas no del mandato de detencin, por tanto el hecho de
que la accionante, a fojas uno y siguientes, haya sustentado su reclamo en lo
dispuesto por el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal Penal no impide
en modo alguno que el A-quo, primero, y este Superior Colegiado, despus,
conozca este proceso constitucional al amparo del Principio de Tuidad
contenido en el artculo sptimo de la Ley veintitrs mil quinientos seis.
Tercero.- Que, en tanto la medida coercitiva de detencin tiene como
consecuencia inmediata el internamiento de la persona detenida en un centro
carcelario, la comparecencia implica el ejercicio, con ciertas limitaciones, del
derecho de libertad ambulatoria, por ende, la detencin domiciliaria que refiere
el inciso primero del artculo ciento cuarentitrs del Cdigo Procesal Penal no
impide que el imputado pueda continuar ejerciendo su derecho al trabajo y al
cuidado de su salud como asistir a diligencias personalsimas y otras con
causas justificatorias (contraer matrimonio, obtencin de documentos de
identidad, asistir al sepelio de sus parientes ms prximos, etc.),
desplazamiento que el juez originario dentro del proceso a su cargo sabr
disponer bajo medidas de seguridad que al caso concreto corresponda como
aquellas referidas al espacio y al tiempo de tales desplazamientos; que lo aqu
expresado aparece configurado en nuestro ordenamiento jurdico, como lo
afirma Csar San Martn, no como un rgimen atenuado de detencin sino
como una alternativa de l; pero, reafirmamos, combinada al rgimen de la
comparecencia, de suerte que la figura del arresto domiciliario como medida
restrictiva adicionable al mandato de comparecencia no se condice con la
limitacin absoluta del derecho de libertad ambulatoria del imputado teniendo
su domicilio como centro de confinamiento, sino como un rgimen de

restriccin que obliga al procesado a pernoctar en su residencia habitual y
mantenerse dentro de l, luego de cumplir sus actividades bsicas que
permitan la subsistencia propia y la de su familia; esto segn su lgica histrica
que se remonta, segn Fairen Guilln, al proceso aragons de manifestacin
sustentada en la finalidad que el procesado no pierda su trabajo, Cuarto.Que, la recuperacin del ejercicio de su derecho a la libertad personal
restringida debe efectuarlo el inculpado dentro del proceso penal ordinario al
que est sometido y ante el juez natural, por cuanto la comparecencia con
limitaciones dictada por el A-quo y confirmada por la Sala Superior Especial
constituye una verdadera medida cautelar personal, pues anticipa su ejecucin
por la necesidad de garantizar la presencia del inculpado a resultas del proceso
penal; es pues una decisin jurisdiccional que los Magistrados ordinarios han
sustentado de acuerdo a su criterio, en la apreciacin de circunstancias
objetivas que han justificado la adopcin de esta medida, es decir que han
tenido en cuenta la gravedad de la conducta del imputado, los indicios o
pruebas razonables de su participacin en el ilcito penal, entre otros factores;
Quinto.- Que, en este orden de ideas la medida dictada por el A-quo y
confirmada por los seores vocales integrantres de la Sala Superior Penal
Especial ha respondido, de acuerdo a los fundamentos expuestos en sus
resoluciones que corren en autos, a criterios de razonabilidad y de
proporcionalidad, por lo que al cumplir requisitos de idoneidad formal y material
no ha acarreado violacin del derecho al debido proceso, por tanto no convierte
el proceso penal en irregular; por lo que la orden de comparecencia restringida
con detencin domiciliaria resulta vlida y en el presente caso no ha vulnerado
garantas ni derechos amparados por la Constitucin ni los Tratados sobre
Derechos Humanos suscritos por el Per; Sexto.- Que, el debido proceso no es
otra cosa que el derecho a un juicio justo o a un proceso regular en el que
existan un conjunto de normas plasmadas en el derecho positivo y cuyo
propsito es, precisamente, asegurar la justicia, equidad y rectitud de los
procedimientos judiciales; Sptimo.- Que, el artculo diecisis, incisos a) y b) de
la Ley veinticinco mil trescientos noventiocho, que regula complementariamente
los procesos constitucionales de Hbeas Corpus y Amparo, no habilita el
Hbeas Corpus sino el ejercicio de los recursos impugnatorios ordinarios al
interior del mismo proceso penal cuando la medida cautelar proviene de
mandato judicial en causa que se sigue contra el afectado o se motiva por los
mismos hechos por los que tiene instruccin abierta; que, al respecto el
Tribunal Constitucional ha dictado diversas y uniformes sentencias sobre el
tema que se resumen en el hecho de que el juez constitucional no puede
interferir ni menoscabar el ejercicio de la jurisdiccin ordinaria, puesto que el
imputado se halla sometido a juicio por los hechos supuestamente delictivos
que originan la presente accin, proceso de mayor amplitud en el cual el
ejercicio de sus derechos a la legtima defensa y al doble grado (ante el mismo
juez) y a la instancia plural (ante el superior jerrquico) se encuentran
expeditos con el control y la garanta procesal de las partes involucradas con
sujeccin a la ley y ante el juez competente; en tal sentido, los jueces y vocales
de Salas Constitucionales no pueden ni deben establecer una suerte de
suprainstancia, salvo cuando a travs de una absoluta y clarsima apreciacin
de los hechos se comprueba una arbitrariedad jurisdiccional que permite la
intervencin del magistrado constitucional en un proceso penal que, en s, se
convirti en irregular; que, tal argumentacin fctica se resume en el hecho de

que juez extranatural no debe convertirse en va indirecta para conseguir la
pretensin del encausado, pues ello conllevara la sustracin del afectado a un
debido proceso, que no resulta permisible; resultando pues legtimo que el
imputado, sometido a proceso conducido por jueces ordinarios, haga valer sus
derechos antes dichas sedes judiciales, las que, en virtud de las pruebas
aportadas resolvern su situacin jurdica; por ello, la carga de la prueba, la
calidad o valor probatorio de las mismas, as como la actitud de los jueces
naturales y la exclusin de aspectos negativos antes de emitirse fallo en el
proceso penal ordinario no pueden ser materia de valoracin crtica en proceso
constitucional; Octavo.- Que, la orden de comparecencia con restricciones,
como la impuesta al imputado, no es inmutable o invariable, la misma que
puede variar en bonam partem para el encausado en la medida de las nuevas
pruebas aportadas que le favorezcan o de la nueva apreciacin valorativa que
el juez ordinario pudiera efectuar sobre la ya actuada; Noveno.- Que,
finalmente, el inculpado puede ejercer el derecho que le corresponde a fin de
solicitar al juez natural de la causa se le permita flexibilizar los alcances de su
detencin domiciliaria para ejercer su derecho al trabajo y al cuidado de su
salud, bajo las medidas de seguridad que dicho magistrado sabr imponerle;
por tales consideraciones, CONFIRMARON la sentencia obrante de fojas
cincuentisis a cincuentisiete vuelta, su fecha quince de mayo del dos mil dos,
que declar Improcedente el proceso constitucional de Hbeas Corpus
interpuesto por doa Mara Esther Dulanto de Chumpitaz a favor del inculpado
Hctor Chumpitaz Gonzles, contra los seores vocales de la Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la instruccin que se le
sigue por delito contra la Administracin Pblica-Peculado en agravio del
Estado, expediente signado con el nmero dieciocho guin dos mil uno,
secretario Ricaldi; MANDARON: Que, consentida o ejecutoriada que sea sta
se publique en el diario oficial El Peruano por el trmino de ley; notificndose
y los devolvieron.
Lo que notifico para los fines de ley.
Lima, 4 de junio del 2002
SS. BROUSSET SALAS;
BEDRIANA
CARRERA CONTTI; DE LA ROSA
EL ARRESTO DOMICILIARIO (*) ( Luis Lamas Puccio (**))

El juez confunde las razones para decretar ambas decisiones de naturaleza
distinta, como si la de menor gravedad (la comparecencia con el arresto
domiciliario) fuera subsidiaria de la otra (la detencin), cuando en realidad se
trata de figuras diferentes y con razonamientos, criterios y fundamentos
distintos.
COMENTARIOS
I. PREMBULO
Se trata del mandato de detencin establecido en el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal ordenado por el juez en un proceso judicial(1), cuando
conforme a los primeros recaudos acompaados por el Fiscal Provincial, sea
posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la
comisin de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partcipe del
mismo. 2. Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena
privativa de la libertad; y 3. Que existen suficientes elementos probatorios para
concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la
actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la
intencin de eludir la accin de la justicia, la pena prevista en la ley para el
delito que se imputa. En todo caso, el juez podr revocar de oficio el mandato
de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin
pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.
Asimismo, una de las medidas alternativas que el juez penal puede decretar,
cuando dicta un mandato de comparecencia al no corresponder la detencin,
es la detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia
de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, para cuyos fines imparte las
rdenes necesarias(2).
II.
MARCO CONCEPTUAL
El arresto domiciliario procede cuando no corresponde dictar mandato

de detencin, siempre que exista determinado riesgo, aun cuando no de primer
orden, de no comparecencia al proceso o de entorpecimiento de la actividad
probatoria por parte de la persona judicializada, en cuyo caso el juez procede
como ya se ha mencionado a dictar un mandato de comparecencia, con alguna
o algunas de las cinco restricciones que aparecen enumeradas en el artculo
143 del Cdigo Procesal Penal. Como lo cita el profesor Csar San Martn
Castro se busca evitar el recurso de detencin judicial, construyendo un
sistema alternativo a la relacin comparecencia libre vs. detencin judicial, de
suerte que adems reduzca la tasa de presos sin condena y disminuya la
duracin de la misma, intensificando el respeto de los derechos fundamentales
y adecuando la defensa de los fines del proceso y el aseguramiento de la
posible sentencia condenatoria con el principio de presuncin de inocencia(3).
III.
RESOLUCIN
ANTICORRUPCIN
DEL
PRIMER
JUZGADO
PENAL
Conforme a la resolucin emitida por el Juzgado Penal Especial

Anticorrupcin, se declar improcedente el pedido de variacin del mandato de
comparecencia con restriccin domiciliaria por el de comparecencia, formulado
en este caso, por el procesado Hctor Chumpitaz Gonzales procesado por el
delito contra la administracin pblica peculado en agravio del Estado. En su
parte considerativa se seala textualmente que en razn de que para que se
variara la medida invocada debe efectuarse la misma interpretacin irrestricta
que se utiliza para la variacin del mandato de detencin previsto en el artculo

135 del Cdigo Procesal Penal, entendindose que tambin se requiere para la
variacin de las medidas coercitivas de menor gravedad, una suficiencia de
elementos probatorios que cuestionen la variacin de la ya vigente, ya que
stas tambin pueden ser solicitadas las veces que as lo desee el procesado y
en cualquier estado de la causa, ergo estos nuevos elementos tambin deben
estar sustentados en lo actuado en el proceso; que si bien es cierto la
sentencia del Tribunal Constitucional guarda relacin con el caso investigado,
debe circunscribirse al caso concreto, en este caso, a la situacin jurdica del
encausado Hctor Chumpitaz Gonzales, situacin que no se da en el presente
caso; que la medida primigeniamente dictada por la magistrada, estima el
suscrito, no ha sufrido alteracin alguna, es decir permanece indemne al no
haber podido ser enervada con nuevos medios probatorios actuados....
Al respecto, cabe hacer la siguiente apreciacin: asume el juez que para
variar la medida decretada de arresto domiciliario por la de comparecencia,
deberan haberse suscitado nuevos hechos probatorios dentro del proceso
penal que generen conviccin distinta en el juzgador, para cuyos fines asume la
misma interpretacin irrestricta que se utiliza para la variacin del mandato de
detencin que se encuentra prevista en el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal. En otras palabras nuevos actos de investigacin que pongan en
cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida por la que
se decret el arresto domiciliario. Hace referencia a que la misma declaracin
instructiva del inculpado, confrontaciones y nuevas testimoniales en nada
hacen cambiar las cosas como para alterar la situacin jurdica del inculpado.
Tal apreciacin incluye la sentencia del Tribunal Constitucional (en la que se
declar fundada la accin de hbeas corpus promovida por Luis Bedoya de
Vivanco), a la que considera que aunque guarda relacin con lo investigado no
se circunscribe al caso concreto, declarando improcedente el pedido de
variacin del mandato de comparecencia con restriccin de detencin
domiciliaria por el de comparecencia.
IV.
RESOLUCIN DE LA SALA PENAL ESPECIAL
La Sala Penal Especial seala que la defensa del precitado no refiere ni

precisa cules son los nuevos elementos de prueba actuados durante el
perodo de la instruccin que hayan modificado la situacin jurdica del
procesado con respecto a la medida cautelar impuesta, y que muy por el
contrario es reiterativa en cuestionar la misma no obstante que sta ya fue
materia de un pronunciamiento; asimismo,no se aprecia elemento de prueba
alguno que debilite o desvirte la incriminancin inicial. Por ltimo, seala la
resolucin de vista, se dice que sobre lo resuelto por el Tribunal Constitucional
en el caso Luis Bedoya de Vivanco, debe anotarse que sta no resulta
aplicable al caso sub-judice, toda vez que se trata de medidas cautelares
personales de diferente naturaleza, por lo que resulta irrelevante hacer un
mayor anlisis al respecto, por lo que dicha intancia superior confirma la
resolucin de primera instancia que declara improcedente el referido pedido.
V.
LA ACCIN DE HBEAS CORPUS
Considerndose que lo resuelto por la Sala Penal Especial que confirma

la resolucin que declara improcedente el pedido de variacin de la medida de
comparecencia con la restriccin de la detencin domiciliaria, se interpone una
accin de hbeas corpus contra los magistrados integrantes de la citada sala
penal por el supuesto atentado contra la libertad individual, la misma que es
declarada improcedente en base a los siguientes considerandos de hecho y
derecho ms importantes que se pasa a exponer: 1. Que puede merituarse
que el aludido favorecido ha hecho uso de los mecanismos legales que la ley
franquea para impugnar la resolucin dictada en primera instancia, esto es, que
ha hecho valer su derecho a la garanta constitucional de pluralidad de la
instancia no debindose por ende considerarse a la institucin del hbeas
corpus como una suprainstancia. 2. Que mediante una accin de garanta en
la modalidad de hbeas corpus tampoco se puede pretender resolver un
pedido tendiente a dilucidar la situacin jurdica de una persona (cuando
corresponde que ello solo sea resuelto en el mismo proceso judicial que ha
motivado su arresto domiciliario, habiendo procedido la autoridad emplazada
dentro de las facultades que la ley faculta y dentro del debido proceso), y de
hacerlo el juez constitucional acarreara una intromisin en el proceso penal ya
instaurado, y con ello se trasgredera las disposiciones contenidas en el inciso
segundo del numeral ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado,
que estipula el hecho de que ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus
funciones.
VI.
RESOLUCIN DE LA SALA PENAL CORPORATIVA PARA
PROCESOS ORDINARIOS CON REOS EN CARCEL
La sala penal en referencia confirma la sentencia que declar
improcedente el proceso constitucional de hbeas corpus que se interpuso
contra los vocales de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima, para cuyos efectos considera: 1. Que el hbeas corpus tradicional
protege la libertad fsica o ambulatoria, en cambio el sustento de lo que se
conoce en doctrina constitucional como hbeas corpus conectivo procede
contra actos u omisiones de autoridad pblica que impliquen agravacin
ilegtima de la forma o condiciones en que se cumple la detencin o, como en
este caso, el arresto domiciliario. Que la figura de la detencin domiciliaria
emerge de la orden de comparecencia como una de sus variables restrictivas
mas no del mandato de detencin, por tanto el hecho de que el pedido de
revocatoria haya sido hecho conforme a lo dispuesto por el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal, no impide en modo alguno que el a-quo primero, y este
superior colegiado despus conozcan este proceso constitucional. 3. Que la
detencin domiciliaria no impide que el imputado pueda continuar ejerciendo su
derecho al trabajo, desplazamiento que el juez originario dentro del proceso a
su cargo sabr disponer bajo medidas de seguridad que al caso concreto
corresponda, como aquellas referidas al espacio y al tiempo de tales
desplazamientos, como lo afirma Csar San Martn no como un rgimen
atenuado de detencin sino como una alternatliva de l, de suerte que el
arresto domiciliario como medida restrictiva adicionable al mandato de
comparecencia no se condice con la limitacin absoluta del derecho a la
libertad ambulatoria del imputado teniendo su domicilio como centro de
confinamiento, sino como un rgimen de restriccin que obliga al procesado a

pernoctar en su residencia habitual. 4. Que la medida dictada por el a-quo y
confirmada ha respondido a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
por lo que al cumplir requisitos de idoneidad formal y material no ha acarreado
violacin del derecho al debido proceso, por tanto no convierte al proceso penal
en irregular, por lo que la orden de comparecencia restringida con detencin
domiciliaria resulta vlida y en el presente caso no ha vulnerado garantas ni
derechos amparados en la Constitucin ni en los tratados de derechos
humanos. 5. Que el hbeas corpus no est habilitado sino el ejercicio de los
recursos impugnatorios ordinarios al interior del mismo proceso penal cuando
la medida proviene del mandato judicial en causa que se sigue contra el
afectado o se motiva por los mismos hechos por los que tiene instruccin
abierta, y que se resume en el hecho de que el juez constitucional no puede
interferir ni menoscabar el ejercicio de la jurisdiccin ordinaria, puesto que el
imputado se halla sometido a juicio por hechos supuestamente delictivos; en tal
sentido los jueces de las Salas Constitucionales no pueden ni deben establecer
una suerte de suprainstancia, salvo cuando a travs de una absoluta y
clarsima apreciacin de los hechos se compruebe una arbitrariedad
jurisdiccional que permita la intervencin del magistrado constitucional. En
resumen, tal argumentacin fctica se define en el hecho de que el juez
extranatural no debe convertirse en va indirecta para conseguir la pretensin
del encausado, pues ello conllevara la sustraccin del afectado a un debido
proceso; 6. Y por ltimo, que el inculpado puede ejercer el derecho que le
corresponda a fin de solicitar al juez natural de la causa se le permita flexibilizar
los alcances de su detencin domiciliaria para ejercer su derecho al trabajo(4).
VII.
RESUMEN SOBRE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
A mi entender, en una primera apreciacin referida a la resolucin

emitida por el juez penal anticorrupcin se aprecia que subsisten serias
contradicciones. Una primera es que se estima que para la variacin de la
medida de comparecencia con arresto domiciliario, debe efectuarse la misma
interpretacin irrestricta que se utiliza para la variacin del mandato de
detencin previsto en el artculo 135 del Cdigo de Procedimientos Penales, y
en la que se entiende que tambin se requiere para la variacin de medidas
coercitivas de menor gravedad, una serie de elementos probatorios que
cuestionan la variacin de la ya vigentes. La segunda tiene que ver con el
reconocimiento indirecto del valor jurisprudencial de la resolucin emitida por el
Tribunal Constitucional, aunque se menciona acto seguido su relacin tambin
con el caso en concreto a que se refiere el proceso en mencin (situacin que
no se da en el presente caso). La tercera referida a que la medida primigenia
de arresto domiciliario, no ha sufrido alteracin alguna al no poder haber sido
enervada con los nuevos elementos probatorios, por lo que el procesado
mantiene inalterable su actual situacin....
De la lectura del contenido del artculo 143 del Cdigo Procesal Penal
refirindose a las razones que motivan un mandato de comparecencia, se
seala a aquellas que no correspondan al mandato de detencin. Quiere
decir, que el juez confunde las razones para decretar ambas decisiones de
naturaleza distinta, como si la de menor gravedad (la comparecencia con el
arresto domiciliario) fuera subsidiaria de la otra (la detencin), cuando en

realidad se trata de figuras diferentes y con razonamientos, criterios y
fundamentos distintos.
En igual sentido la resolucin emitida por la Sala Penal Especial seala
que no se refiere ni precisa cules son los nuevos elementos de pruebas
actuados durante el perodo de instruccin que modifiquen la situacin jurdica
del procesado; o que no existe elemento de prueba alguno que debilite o
desvirte la incriminacin inicial, aunque en su parte final deja entrever en
alguna medida la distinta naturaleza de las medidas cautelares, pero referidas
stas a la que se relaciona con la emitida por el Tribunal Constitucional y que
ms que todo corresponde a la variacin de la detencin por la de
comparecencia.
Respecto a la accin de hbeas corpus, su pronunciamiento se
fundamenta en que en efecto el eludido ha hecho valer su derecho en lo que
respecta al principio constitucional de la doble instancia, por lo que la institucin
del hbeas corpus no debe entenderse como una suprainstancia, como
tampoco puede pretenderse que con l se dirima un pedido tendiente a
resolver una situacin jurdica en el proceso que corresponde, dado que
hacerlo por parte del juez constitucional implicara una intromisin en el
proceso penal, con lo que se transgredira el principio constititucional por el que
ninguna autoridad puede avocarse a causa pendiente. En tal sentido el fallo por
la Primera Sala Penal s se pronuncia sobre el fondo de la controversia de una
forma ms acertada, en razn de que no solo trata los fundamentos de la
accin de hbeas corpus, sino sobre los considerandos del arresto domiciliario
mismo, cuando establece que la detencin no debe ser entendida como un
rgimen atenuado sino como una variante de l, de suerte que la figura del
arresto domiciliario como medida restrictiva adicionable al mandato de
comparecencia, no se condice con la limitacin absoluta del derecho de libertad
ambulatoria del imputado, en cuyo caso la recuperacin del derecho a la
libertad personal restringida debe efectuarse dentro del proceso penal ordinario
al que se encuentra sometido, quiere decir ante el juez natural que conoce el
proceso.
NOTAS SOBRE LOS ALCANCES DEL ARRESTO DOMICILIARIO Y SU

ACTUAL APLICACIN EN LA JURISDICCIN PENAL ANTICORRUPCIN
(Luis Miguel Reyna Alfaro (*))
Si analizamos la naturaleza de la denominada detencin domiciliaria
tendremos que sta se asemeja, ms que a la comparencia, a la detencin. Es
que la formulacin legal del arresto domiciliario exige que en el imputado
concurran los requisitos contenidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal con un matiz, que viene dado por el hecho que el peligro procesal resulta
capaz de ser atenuado en virtud a la edad o estado de salud. La detencin
domiciliaria, as las cosas, resultara ser, en puridad, una detencin

privilegiada.
COMENTARIOS
I. REFLEXIN PREVIA
1. En recientes trabajos(1), mencion que la respuesta poltico-criminal
generada a propsito del fenmeno de corrupcin administrativa era
manifestacin de la llamada tercera velocidad del Derecho Penal, graficada
muy didcticamente por el prof. Jess Mara SILVA SNCHEZ en una tambin
reciente monografa(2).
Esta tercera velocidad del Derecho Penal tiene como notas
caractersticas el mantenimiento del paradigma de la crcel y la relativizacin
de las garantas poltico-criminales, las reglas de imputacin y los criterios
procesales elementales(3).
2. Pues bien, los desarrollos de la jurisprudencia nacional en el mbito
del combate contra la corrupcin administrativa, a mi entender, lejos de corregir
los excesos que puedan observarse en el plano legislativo(4), han mantenido la
misma lgica represiva, privilegiando las exigencias de castigo al corrupto y
los aspectos poltico criminales en detrimento de las garantas que corresponde
a un Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho.
Nadie
de poder(5)
embargo y
ocupa, no
dogmticas,
Liszt(6).
duda de que la criminalidad en el seno de aparatos organizados

plantea innumerable problemas de prosecucin penal, ello, sin
con esto adelanto mi posicin final respecto al caso que nos
puede servir para justificar la manipulacin de las categoras
barreras infranqueables de la poltica criminal segn deca Von
3. Desde dicho punto de partida, tratar en las lneas que siguen de

establecer la legalidad del arresto domiciliario dictado en el caso del conocido
ex seleccionado nacional Hctor Chumpitaz Gonzles en el proceso que se le
sigue ante el Primer Juzgado Penal Especial (Exp. 18-01, Secretario Jos Luis
Balcazar ngeles) como cmplice del delito de peculado en agravio del Estado.
II. LA NATURALEZA DEL ARRESTO DOMICILIARIO: UNA FORMA DE
DETENCIN O COMPARECENCIA?
1. El arresto domiciliario, sostiene la doctrina nacional mayoritaria a
partir de su ubicacin en el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal(7), es una
forma de comparencia restringida. Ello sera correcto si se considera
aisladamente el contenido del mencionado precepto, que seala:
Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin prevista en
el inciso 1), tratndose de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de
una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o

de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
No obstante, esta afirmacin no puede ser asumida mecnicamente en
la medida que en el propio artculo 143 del Cdigo Procesal Penal se utiliza la
denominacin detencin domiciliaria, lo que nos lleva a formular algunas
precisiones que no hacen sino denunciar el carcter difuso y ambiguo de la
formulacin legal del arresto domiciliario y plantean la necesidad de
considerarlo en la medida que ello favorece al procesado y garantiza una
aplicacin ms fragmentaria del arresto domiciliario como una forma de
detencin que se ajuste a las exigencias propias del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal(8).
2. Si analizamos la naturaleza de la denominada detencin
domiciliaria tendremos que sta se asemeja, ms que a la comparencia, a la
detencin. Es que la formulacin legal del arresto domiciliario exige que en el
imputado concurran los requisitos contenidos en el artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal con un matiz, que viene dado por el hecho que el peligro
procesal resulta capaz de ser atenuado en virtud a la edad o estado de salud.
La detencin domiciliaria, as las cosas, resultara ser, en puridad, una
"detencin privilegiada".
A esto puede oponerse una interpretacin, como la sostenida por San
Martn Castro, en el sentido de que la detencin domiciliaria puede incluso ser
aplicada facultativamente para cualquier supuesto en tanto resulta ser ms que
un rgimen atenuado de detencin una medida alternativa a la misma(9). Sin
embargo, una interpretacin tal, aun cuando encuentre sustento de lege lata,
encuentra resistencia en el principio de proporcionalidad(10) que como bien
sostiene Castillo Alva, por su propia esencia se extiende a todas las disciplinas
del ordenamiento jurdico(11), entre ellas, como es evidente, se incluye
tambin el Derecho Procesal Penal.
Adems, habra que considerar que los fines de la detencin judicial y la
detencin domiciliaria resultan ser idnticos: asegurar la efectividad de la
ejecucin y, tambin, la presencia del imputado durante el proceso(12).
Sostener lo contrario, esto es, que la detencin judicial y la detencin
domiciliaria obedecen de distintos fines, hara del arresto domiciliario una
medida ayuna de objetivos.
Pues bien, si partimos de las consideraciones precitadas y si se estima
como en efecto hacemos que el arresto domiciliario tiene una mayor
vinculacin con la detencin y por lo tanto debe ser sometida a sus
presupuestos, ser necesario lo que se har lneas adelante determinar la
procedencia de dicha medida en el caso que se estudia.
III. EL CASO HCTOR CHUMPITAZ GONZLES
1. A Hctor Chumpitaz Gonzles se le atribuye, a ttulo de complicidad,
la comisin del delito de peculado, descrito en el artculo 387 del Cdigo Penal.
La imputacin se sustenta en el hecho que habra recibido, de manos del

procesado, ex asesor presidencial del rgimen Fujimori, Vladimiro Montesinos
Torres, una determinada suma de dinero ($ 30,000.00) a fin de que financie su
campaa electoral.
2. Ahora bien, si partimos de la idea de que el arresto domiciliario debe
sujetarse a los requisitos propios del mandato de detencin, tenemos que
recurrir al anlisis de los presupuestos que deben concurrir para la procedencia
de tal medida.
2.1. El primer requisito del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal(13)
exige que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito
que vincule al imputado como autor o partcipe(14).
Pues bien, habra que considerar en primer trmino si es posible
considerar, desde una perspectiva dogmtica vlida, al tercero como cmplice
o partcipe de un delito especial propio. Este aspecto ha sido uno de los que
mayores problemas ha propiciado en la jurisprudencia nacional, pues los
delitos especiales propios resultan ser, en el mbito de los delitos contra la
Administracin Pblica, mayoritarios(15).
Los operadores de justicia penal que se han visto ante casos concretos
de delitos especiales cometidos por pluralidad de agentes, han optado por
irrogar al tercero, que no posee la condicin o cualidad requerida por el tipo, el
ttulo de cmplice o partcipe.
Aunque en la mayora de supuestos la opcin seguida ha estado ayuna
de fundamentacin terica, existen algunas resoluciones que s han tratado de
marcar una lnea argumentativa coherente. As se ha afirmado:
En relacin a la situacin jurdica de los denunciados por complicidad,
se tiene que si bien, stos no tienen la calidad de funcionarios pblicos es
evidente que sus acciones han determinado la comisin del delito denunciado a
travs de los funcionarios competentes de [...], apareciendo entonces como
partcipes de este evento, en este caso, MT y VG como instigadores, al haber
determinado a sus autores en sus acciones y el resto como cmplices
primarios, ya que, sin la presencia de los particulares interesados sera
impracticable la comisin del delito; no pudindose asignar una tipicidad
distinta a la conducta de stos, por el principio de accesoriedad, segn el cual
toda complicidad es dependiente de un hecho principal"(16).
Ahora bien, teniendo como punto de partida la teora del dominio del
hecho, debemos dar cuenta de las posturas que han tratado de dar solucin a
este problema: la teora de la unidad del ttulo de imputacin; y, la teora de la
ruptura del ttulo de imputacin.
La teora de la unidad del ttulo de imputacin admite la posibilidad de
que el tercero, el extraneus, pueda ser partcipe de un delito especial propio.
Segn quienes defienden esta posicin(17), la prohibicin y la norma de
conducta que emerge de ella se encuentran tambin destinadas al tercero,
adems que permitira mantener inclume la accesoriedad de la participacin

respecto a la autora pues el extraneus se encontrar siempre vinculado a la
responsabilidad del autor por el delito por ste cometido y no por otro distinto,
lo que significara admitir una doble tipificacin(18).
A la teora de la unidad del ttulo de imputacin se ha opuesto la
denominada teora de la ruptura del ttulo de imputacin, en cuya virtud los
tipos especiales, en todos sus niveles, pueden solamente estar referidos a los
intranei, de forma tal que los extraneus solo resultarn punibles en la medida
que exista un tipo comn que permite la subsuncin. La base legal de quienes
sostienen dicha teora es la regla de incomunicabilidad de circunstancias
personales prevista en el art. 26 del Cdigo Penal peruano(19), similar al art.
65 del Cdigo Penal espaol.
Segn sus detractores, su principal defecto es que su utilizacin supone
la vulneracin del principio de accesoriedad de la participacin, pues la
represin del extraneus no se vincula al delito especial cometido por el
intraneus, sino a otro distinto, que en realidad nunca se habra cometido(20).
Por contra de lo que sostiene la posicin mayoritaria, entiendo que la
calidad de "funcionario pblico" no puede comunicarse a los terceros que
participen en el hecho delictuoso, por lo que no puede pretenderse que la
punicin se logre a travs del tipo especial, sino slo mediante otros tipos
penales(21).
El fundamento legal de esta afirmacin lo ubicamos en el artculo 26 del
Cdigo Penal(22) que textualmente seala:
Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de
algunos de los autores o partcipes no modifican la de los otros autores o
partcipes del mismo hecho punible(23).
Esta regla de incomunicabilidad no debe restringirse, contra reo, a las
referidas a la culpabilidad(24), sino que se extiende a aquellas circunstancias
referidas al injusto, como correctamente entienden Bramont-Arias/ BramontArias Torres(25), Chirinos Soto(26) y Portocarrero Hidalgo(27),(28).
Segn mi punto de vista, quienes pretenden la punicin del tercero que
no rene las calidades especiales requeridas por el tipo, en los delitos
especiales, lo hacen guiados por determinados fines poltico-criminales
destinados a evitar la impunidad del partcipe, de otra forma no se entendera
por qu algunos de los autores que estiman que la incomunicabilidad de las
condiciones personales no opera en el caso de delitos especiales propios no
mantienen similar opinin respecto a los delitos especiales impropios, en los
que s existe un tipo comn capaz que puede servir para la punicin del
tercero.
Como ejemplo podemos citar el caso del delito de parricidio (art. 107 del
C.P.), para el cual, tanto Hurtado Pozo(29) como Villavicencio Terreros(30)
consideran que la relacin de familiaridad es de orden personal, por lo que
estiman que no es posible comunicar dicha circunstancia al partcipe siendo

esto as, el tercero slo debe responder como partcipe de homicidio(31).
Si se estima que la relacin de familiaridad es una circunstancia de
orden personal, parece poco sostenible que la vinculacin existente entre el
funcionario pblico y la administracin pblica no olvidemos que se trata de un
delito consistente en la infraccin de un deber no constituya tambin una
circunstancia de tipo personal intransmisible al partcipe, que no tiene dicho
deber respecto a la administracin pblica.
A la cuestin habra que sumarle un hecho poco tomado en cuenta por la
doctrina y la jurisprudencia: el momento en que se dio la intervencin del
tercero. Si la intervencin del tercero se produjo, como en el caso que ahora se
comenta, luego de haberse consumado la conducta de peculado, es irracional
hablar de la existencia de complicidad o participacin. Es estos casos la
imputacin podr referirse, todo lo ms, a figuras como la receptacin o el
encubrimiento.
2.2. El segundo requisito contenido en el artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal resulta ser el de prognosis de pena probable superior a los
cuatro aos de privacin de libertad.
Ahora, si vinculamos la afirmacin hecha en el ltimo prrafo del 2.1.,
esto es, que la punicin en el caso que se comenta, atendiendo a la
imposibilidad de considerar al tercero partcipe o cmplice del delito especial
propio (peculado en este supuesto), slo podra darse respecto a figuras como
la receptacin y el encubrimiento, es de recibo afirmar la imposibilidad de
imponer una pena superior a los cuatro aos de privacin de libertad, estando
al marco penal impuesto por dichos tipos legales.
2.3. El requisito final, la existencia de peligro procesal, tiene alto nivel
de subjetividad, por lo que las estimaciones que se puedan realizar son
siempre parciales.
Sin embargo, habra que tomar en consideracin algunas cuestiones
concretas. El procesado Chumpitaz Gonzles es un personaje pblico, carece
de antecedentes policiales, penales y judiciales y ha tenido una conducta
procesal hasta el momento correcta. Estas afirmaciones pueden servir de
referente al juzgador para saber si concurre o no peligro procesal en el caso
que nos ocupa.
2.4. Como hemos visto, a tenor de lo expuesto en el presente trabajo,
la medida de detencin domiciliaria impuesta al procesado Chumpitaz
Gonzles resulta ilegal, al no concurrir en el caso concreto los requisitos
propios del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal al que debe atenerse
tambin el arresto domiciliario.
IV. CONSIDERACIONES FINALES
En lneas finales, quisiera dejar en claro que las reflexiones dadas slo
pretenden dejar a la luz ciertas inconsistencias del subsistema penal
anticorrupcin de cara a una posible enmienda de sus caracteres represivos.
No esperemos que, al cabo de unos aos y con la sensatez que da el
transcurso del tiempo, suceda lo ocurrido con otras reacciones penales de
emergencia (legislacin antiterrorismo, legislacin de seguridad nacional, etc.)
que debieron ser derogadas o reformuladas con las consecuencias
procesales que ello acarrea (nulidad de los procesos penales, por ejemplo)
por vulnerar garantas bsicas del Estado Social y Democrtico de Derecho.
V.
BIBLIOGRAFA BSICA
Abanto Vsquez, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica

en el Cdigo Penal peruano, primera edicin, Palestra Editores, Lima, 2001;
Bramont-Arias, Luis & Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Cdigo Penal
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1999; Hberle, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional,
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Especial, primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; dem. Comentarios a
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Grijley, Lima, 2001.

DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
DERECHO CIVIL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO LABORAL
DERECHO COMERCIAL
CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR A LA CAPITALIZACION DE CREDITOS
- Oswaldo Hundskopf Exebio
CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR A LA CAPITALIZACION DE CREDITOS

(Oswaldo Hundskopf Exebio)
El autor considera correcto el criterio expresado por el Tribunal Registral con
relacin a la inscripcin de un aumento de capital por capitalizacin de crditos,
en el sentido de que no es necesario que el consentimiento del acreedor conste
en la escritura pblica si el mismo aparece en el acta de junta general en la que
se adopt tal acuerdo de capitalizacin. No obstante, el autor opina tambin
que en cumplimiento de la Ley General de Sociedades, en el presente caso el
registrador debi exigir la presentacin del informe del directorio a travs del
cual se demuestra la conveniencia de la capitalizacin de crditos contra la
sociedad.
RESOLUCIN N 121-99-ORLC/TR
LIMA, 18 DE MAYO DE 1999
VISTA, la apelacin interpuesta por OPALO S.A., representada por
Csar Ricardo Padilla Freyre (Hoja de Trmite N 1267 del 14 de enero de
1999), contra la observacin formulada por el Registrador del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, Dr. James Rojas Guevara, a la solicitud de
inscripcin de Aumento de Capital y Adecuacin del Estatuto a la nueva Ley
General de Sociedades, en mrito a partes notariales de escritura pblica. El
titulo se present el 3 de diciembre de 1998 con el N 207553, El Registrador
deneg la solicitud de inscripcin en los siguientes trminos: En estricta
observancia de lo dispuesto por el artculo 29 del Reglamento del Registro
Mercantil y artculo 2011 del Cdigo Civil, deber comparecer a la escritura
pblica el representante de MOUNTAINBLUE INC S.A., debidamente facultado
a fin de prestar su consentimiento a la capitalizacin de obligaciones (crditos),
debiendo indicarse la partida en la que corre registrada la sociedad mandante
(a fin de poder calificar que su representante se encuentra debidamente

facultado), no siendo suficiente su concurrencia a la Junta, toda vez que la
sociedad indicada no es accionista de OPALO S.A.; interviniendo como Vocal
ponente el Dr. Walter Poma Morales; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin del
Aumento de Capital y Adecuacin del Estatuto a la nueva Ley General de
Sociedades, otorgada por la empresa OPALO S.A. (sociedad inscrita en la ficha
N 22891 que contina en la partida electrnica N 1197185 del Libro de
Sociedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima), en mrito a partes
notariales de la escritura pblica de fecha 27 de noviembre de 1998 expedida
ante el Notario de Lima Dr. Eugenio Cisneros Ferreyros, instrumento en el que
aparece inserta el acta de la Junta General de Accionistas realizada el 10 de
agosto de 1998;
Que, el artculo 202 de la nueva Ley General de Sociedades (Ley N
26887), establece como una de las modalidades del aumento de capital la
capitalizacin de crditos contra la sociedad, incluyendo la conversin de
obligaciones en acciones (numeral 2) adems de los nuevos aportes, la
capitalizacin de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes
de revaluacin y los dems previstos en la ley;
Que, en lo que respecta a las disposiciones aplicables a la capitalizacin
de crditos, cabe sealar que la legislacin anterior no la establece
expresamente como una de las formas de aumento de capital social, sin
embargo, la prctica mercantil la comprendi dentro del supuesto de
conversin de obligaciones en acciones (artculo 218 de la derogada Ley
General de Sociedades), por tener ambas figuras la misma naturaleza, ya que
se refieren a deudas que tiene la sociedad frente a terceros; en tal sentido, el
Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por la Sala Plena de la Corte
Suprema mediante resolucin del 15 de mayo de 1969, en el artculo 29 inciso
e) estableci que si el aporte se realiza por la conversin de obligaciones en
capital, se exigir el consentimiento del acreedor y la presentacin de
certificaciones notariales, tomadas de la contabilidad de que se han hecho las
correspondientes transferencias a la Cuenta Capital, norma que a su vez debe
ser concordada con lo dispuesto por el artculo 52 del referido Reglamento que
enfatiza: Para inscribir el aumento del capital por conversin de obligaciones
en acciones, se requiere el consentimiento de los respectivos acreedores, salvo
que stos, de antemano, hubieran previsto y aceptado la operacin,
Que, en las referidas normas se exige la acreditacin ante el Registro
del consentimiento del acreedor para convertir la deuda en capital social, por lo
que debe determinarse si la intervencin del tercero en la Junta resulta
suficiente para ello, en concordancia con las normas glosadas (en especial el
artculo 29 del Reglamento del Registro Mercantil), considerando la calificacin
negativa del Registrador, para quien no resulta idnea dicha intervencin;
Que, del acta de Junta General de Accionistas realizada el 10 de agosto

de 1998, se desprende que los accionistas de la sociedad acordaron entre
otros actos aumentar el capital social hasta la suma de S/. 979.860.00 nuevos
soles, por diversos conceptos, entre ellos la capitalizacin de crditos de los
accionistas: Residencias S.A., MCI INC. y don Flix Navarro Grau, adems del
crdito de la sociedad Mountainblue INC. S.A. representada por el seor Jorge
Luis del Valle quien concurri en calidad de invitado a la Junta dejndose
constancia en el acta que los acreedores declaran su conformidad con la
capitalizacin de sus respectivos crditos, adems de que los socios renuncian
a su derecho de preferencia que pudiera corresponderles;
Que, respecto a la aceptacin del acreedor a la capitalizacin de su
crdito, cabe sealar que dicha manifestacin de voluntad no constituye el acto
que es objeto de inscripcin, sino el acuerdo de aumento de capital social,
adoptado por la sociedad;
Que, si bien el consentimiento del acreedor es esencial para que
proceda la capitalizacin del crdito, sin embargo, una vez otorgado el mismo,
la sociedad, a travs de la Junta General, procede a adoptar el acuerdo de
aumento de capital, siendo el referido acuerdo el acto inscribible;
Que, en tal sentido, para inscribir dicha modalidad de aumento de capital
si bien debe existir la constancia del asentimiento del acreedor a la
capitalizacin de su crdito, no resulta exigible que ella conste en escritura
pblica, por no ser la forma prescrita por la ley para dicho acto, por lo que en
este caso resulta suficiente que el referido consentimiento conste en el acta de
Junta General inserta en la escritura pblica; siendo distinto el caso de la
sociedad comercial de responsabilidad limitada, en la que la adquisicin de
participaciones inter-vivos debe formalizarse por escritura pblica;
Que, ha de tenerse adems en consideracin que las formalidades
constituyen un medio y no un fin en s mismas, siendo la finalidad alcanzar la
seguridad jurdica, y concretamente en este caso acreditar que efectivamente
el acreedor ha brindado su consentimiento a la capitalizacin de su acreencia;
y dado que en este caso el consentimiento del acreedor se ha brindado en
junta general, la que se encuentra asentada en el libro de actas de la sociedad
y firmada por los asistentes, consideramos que esta formalidad bastara para
acreditar el consentimiento del acreedor;
Que el segundo extremo de la observacin se refiere a que debe
indicarse la partida en que corre registrada la sociedad MOUNTAINBLUE INC.
S.A., a fin de poder calificar que su representante se encuentre debidamente
facultado, toda vez que esta sociedad no es accionista de la sociedad que
acuerda el aumento de capital;
Que, conforme al artculo 122 de la Ley General de Sociedades la
representacin de los accionistas para participar en las juntas generales debe
constar por escrito y con carcter especial para cada junta general, salvo que
se trate de poderes otorgados por escritura pblica, debiendo estos poderes
ser registrados ante la sociedad con una anticipacin no menor de veinticuatro

horas a la hora fijada para la celebracin de la junta general.
Que, como se advierte, la representacin de los accionistas para
participar en una junta general no requiere de instrumento pblico ni de
inscripcin en el registro pblico;
Que, a la junta general pueden tambin asistir personas no accionistas si
el estatuto, la junta general o el directorio lo disponen, conforme al artculo 121
de la Ley General de Sociedades, teniendo el derecho a solicitar que quede
constancia en el acta del sentido de sus intervenciones, tal como lo establece
el artculo 135 de la mencionada ley;
Que, la Ley General de Sociedades atribuye a la propia sociedad la
verificacin de la representacin de los accionistas, y establece una formalidad
simplificada con el objeto de facilitar la celebracin de la junta general y con
ello el desenvolvimiento de la vida societaria;
Que, si bien esta simplificacin ha sido expresamente establecida para
la representacin de los accionistas, debe tambin extenderse a los asistentes
no accionistas a la junta general, dado que resultara contradictorio que
mientras a los asistentes a la junta general que tienen la calidad de
representantes de accionistas no se les exija que su representacin corra
inscrita en el registro pblico, s se exija esta inscripcin a los asistentes no
accionistas, cuando la calidad de accionista o no accionista no modifica las
reglas generales de representacin, segn las cuales para ejercer la
representacin de una persona debe actuarse dentro de los lmites de las
facultades conferidas y acreditar sus facultades;
Que, en consecuencia, el objetivo simplificador de la Ley General de
Sociedades en lo que respecta a la representacin en las juntas generales no
podra excluir a los representantes de las personas no accionistas que asistan,
por lo que competera tambin a la propia sociedad la verificacin de la
representacin en estos casos; y,
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 2011 del Cdigo Civil, numeral
IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y 151 del Reglamento General de los
Registros Pblicos; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la denegatoria de inscripcin formulada por el Registrador
del Registro de Personas Jurdicas de Lima al ttulo referido en la parte
expositiva, y ordenar su inscripcin por los fundamentos que anteceden.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURN, VOCAL DEL

TRIBUNAL REGISTRAL.
I.
INTRODUCCIN
La resolucin materia del presente comentario fue expedida el 18 de

mayo de 1999 por la Segunda Sala del Tribunal Registral de la Oficina Registral
de Lima y Callao, bajo el N 121-99-ORLC/TR, resolviendo con ella la
apelacin interpuesta por la empresa OPALO S.A., representada por Csar
Ricardo Padilla Freire contra la observacin formulada por el Registrador
Pblico del Registro de Personas Jurdicas de Lima, al ttulo presentado el 3 de
diciembre de 1998, bajo el N 207553, por el cual se pretenda inscribir la
escritura pblica de Aumento de Capital y Adecuacin del Estatuto a la nueva
Ley General de Sociedades de la mencionada sociedad, extendida por
escritura pblica de fecha 27 de noviembre de 1998 ante Notario de Lima Dr.
Eugenio Cisneros Ferreyros, formalizando con ella el Acta de la Junta General
de Accionistas de fecha 10 de agosto de 1998, inserta en dicha escritura.
Por resolucin N 121-99-ORLC-TR, el Tribunal Registral revoc en su
totalidad la denegatoria de inscripcin formulada por el Registrador al ttulo
referido anteriormente, y orden su inscripcin en la partida de la sociedad. Es
pertinente sealar que la denegatoria de la solicitud contena los dos siguientes
extremos:
a)
Que en estricta observancia de lo dispuesto por el artculo 29 del
Reglamento del Registro Mercantil y del artculo 2011 del Cdigo Civil, deba
comparecer en la escritura pblica, el representante de MOUNTAINBLUE INC.,
empresa cuyo crdito contra la sociedad es materia de capitalizacin,
premunido de las facultades suficientes para prestar su consentimiento a la
capitalizacin de crditos.
b)
Que deba indicarse la partida en la que se encuentra registrada
la empresa Mountainblue Inc., con el objeto de poder calificar que su
representante se encontraba debidamente facultado, no siendo suficiente su
concurrencia a la Junta, toda vez que la sociedad anteriormente indicada no es
accionista de la empresa OPALO S.A.
Consideramos pertinente sealar para los efectos del presente
comentario, el hecho de que uno de los sustentos del primer extremo de la
denegatoria es el artculo 29 del Reglamento del Registro Mercantil, vigente en
el momento en el que se formul la mencionada denegatoria, cuerpo legal que
como se sabe, fue aprobado por resolucin de la Sala Plena de la Corte
Suprema de la Repblica de fecha 15 de mayo de 1969, y que ha sido
derogado expresamente por la Quinta Disposicin Final del nuevo reglamento
del Registro de Sociedades, aprobado por Resolucin SUNARP/SN N 2002001 de fecha 24 de julio del 2001 y que adems, en la fecha en la que se
formul la denegatoria, ya se encontraba en plena vigencia la Ley General de
Sociedades N 26887, lo cual tiene importancia bsicamente para los efectos

de comentar el segundo extremo de la indicada denegatoria.
II.
TEMAS A TRATAR
Los temas que trataremos a continuacin sern cuatro, los dos primeros
directamente relacionados con el primer extremo de la denegatoria, y los dos
ltimos, con el segundo extremo de la misma, siendo tales temas los
siguientes:
1)
Capitalizaciones de crditos contra la sociedad
Conforme fluye de la parte considerativa de la Resolucin N 121-99ORLC/TR, la Junta General de Accionistas del 10 de agosto de 1998, acord,
entre otros actos, aumentar el capital social hasta alcanzar la suma de
S/.979,860.00 nuevos soles por diversos conceptos, entre ellos la capitalizacin
de crditos de los siguientes accionistas: Residencias S.A., MCI INC. y Flix
Navarro Grau, y de un tercero acreedor de la sociedad y no accionistas, la
empresa Mountainblue Inc., representada por el seor Jos Luis del Valle,
quien asimismo concurri en calidad de invitado a la junta, habindose dejado
expresa constancia en el acta, de que todos los acreedores declararon su
conformidad con la capitalizacin de sus respectivos crditos y que adems, en
el caso de los socios, stos renunciaron al derecho de suscripcin preferente
que pudiera corresponderles.
En lo que se refiere a las modalidades para aumentar el capital de una
sociedad annima, la Ley 26887 (en adelante LGS) en su artculo 202
expresamente seala en primer lugar el aumento de capital por nuevos
aportes, en segundo lugar, la capitalizacin de crditos contra la sociedad, en
tercer lugar la capitalizacin de utilidades, reservas, beneficios, primas de
capital, y excedentes de revaluacin, y en cuarto y ltimo lugar, los dems
casos previstos en la ley.
Respecto especficamente a la modalidad de aumento de capital por
capitalizacin de crditos, el artculo 214 de la LGS, en su primer prrafo
establece que en los casos de capitalizacin de crditos contra la sociedad
cuyos titulares son terceros distintos a la sociedad, comprendindose entre
ellos a sus propios accionistas que hubieren efectuado prstamos a la
sociedad, se requiere obligatoriamente de un informe del Directorio que
sustente la conveniencia de recibir tales aportes, y que adems por expresa
remisin al segundo prrafo del artculo 219, se reconoce el derecho a los
dems accionistas a realizar aportes dinerarios por un monto que les permita
mantener la proporcin que tienen en el capital social, lo cual configura una
aplicacin especfica del derecho de suscripcin preferente.
El mencionado artculo 214 en su segundo prrafo se refiere a los casos
de conversin de obligacin (bonos) en acciones, estableciendo que si esta
conversin ha sido prevista, se aplican los trminos de la emisin, y si la
conversin no hubiese sido prevista, igualmente se puede efectuar el aumento
de capital en los trminos y condiciones convenidos con los accionistas.
Como un ejemplo que demuestra la evolucin positiva que ha tenido

nuestro ordenamiento legal societario, se advierte que en la anterior Ley
General de Sociedades, actualmente derogada, si bien en su artculo 212
admita el aumento de capital por conversin de obligaciones en acciones, al
desarrollarse la regulacin de esta modalidad en el artculo 214 tan solo se
refera a la conversin de obligaciones (bonos) en acciones, sin hacer ninguna
mencin a los crditos de terceros contra la sociedad.
Sin embargo, como bien destaca el tercer considerando de la resolucin
bajo comentario, los usos y costumbres y la prctica mercantil comprendieron
esta ltima modalidad dentro del supuesto de conversin de obligaciones en
acciones, por tener ambas figuras la misma naturaleza, toda vez que se
refieren a deudas que tiene la sociedad frente a terceros, criterio que fue
aceptado por los Registradores Mercantiles.
Consideramos que para suplir tal omisin fue que se incluyeron en el
Reglamento del Registro Mercantil derogado reglas especficas para la
efectividad de los aportes, sealando expresamente en el inc. e) del artculo 29
que si el aporte se realiza por la conversin de obligaciones en capital, se
exigir el consentimiento del acreedor y la presentacin de certificaciones
notariales tomadas de la contabilidad que acrediten que se ha hecho la
correspondiente transferencia a la cuenta capital, y exigiendo en el artculo 52
el consentimiento de los respectivos acreedores, para inscribir el aumento de
capital por conversin de obligaciones en acciones, salvo que stos de
antemano hubieran previsto y aceptado la operacin.
Vemos pues cmo, frente a una omisin de la norma sustantiva, se
rectific y corrigi la misma en la norma adjetiva, ms an cuando fueron
muchsimos los casos, desde el ao 1966, en el que se promulg la Ley de
Sociedades Mercantiles N 16123, hasta la entrada en vigencia de la Ley
General de Sociedades N 26887, el 1 de diciembre de 1998, perodo en el
cual se presentaron a Registros Pblicos escrituras pblicas de aumento de
capital, a travs de las cuales se formalizaban acuerdos de Juntas Generales
de Accionistas en las que se capitalizaban crditos de terceros contra la
sociedad, distintos a los crditos de los obligacionistas, y a pesar de no estar
considerada esta modalidad en la Ley societaria, igualmente se inscriban, por
la fuerza de la prctica mercantil.
2)
Formalidades de las capitalizaciones de crdito
En el caso especfico del acuerdo de la Junta General de Accionistas de

OPALO S.A. de fecha 10 de agosto de 1998, en nuestra opinin en l se
cumple con detallar los crditos de los accionistas-acreedores, que fueron
materia de capitalizacin y se precisa el nombre de la empresa no accionista,
cuyo crdito tambin fue materia de capitalizacin, invitndose a participar en
la junta a su representante, y lo que es ms importante, cuidndose en dejarse
expresa constancia en el acta, que todos los acreedores, cuyos crditos se
capitalizan, accionistas o no, declaran su conformidad con la mencionada
capitalizacin, con lo cual se da cabal cumplimiento a lo exigido en el artculo
52 del Reglamento de Registro Mercantil derogado, y por otro lado, cuidndose

en dejar expresa constancia que los socios renunciaron a su derecho de
suscripcin preferente, que les corresponda, conforme a la facultad que
gozaban, por la remisin expresa que hace el artculo 214 de la LGS, al
segundo prrafo del artculo 213.
Al respecto, una vez adoptado el acuerdo de aumento de capital bajo la
modalidad de capitalizacin de crditos contra la sociedad, con el qurum y
mayora calificada necesarios, se configur la voluntad social, siendo en
consecuencia un acuerdo vlido y obligatorio que no transgrede ni la ley, ni el
pacto social, ni el estatuto, acuerdo que adems est reforzado por el hecho de
que los accionistas concurrentes a la junta, renunciaron expresamente a su
derecho de suscripcin preferente, a sabiendas de que como consecuencia de
dicha capitalizacin de crditos de los accionistas contra la sociedad, dentro de
la estructura del nuevo capital social, se iban a variar los porcentajes
accionarios, siendo este extremo una consecuencia subordinada a la finalidad
principal que tuvo dicha capitalizacin, cual fue mejorar la situacin econmica
de la sociedad al reducir y/o eliminar la cuenta del pasivo deudas accionistas
y con su monto elevar la cifra del capital social, con lo cual para efectos
prcticos, indudablemente se mejor la relacin entre el capital social y
patrimonio neto, tan importante en la vida de una sociedad.
En cuanto a la postura adoptada por el registrador en el sentido de exigir
el consentimiento expreso del acreedor, y su comparecencia en la escritura
pblica, para de esta manera constatar la efectividad del aporte, nos parece un
exceso del registrador, ya que la conformidad del acreedor, no es por s misma
un acto inscribible que requiera de una escritura pblica especfica, sino que
forma parte integrante de un acuerdo de la junta general de accionistas a
travs del cual se modifica el estatuto de la sociedad y se vara la cifra del
capital social, siendo muy importante sin lugar a dudas el consentimiento del
acreedor, que manifiesta con su aceptacin e intervencin en la junta general
de accionistas del 10 de agosto de 1998. En tal sentido, concordamos
plenamente con el criterio del Tribunal Registral al reconocer como nico ttulo
inscribible en este caso, la escritura pblica a travs de la cual se formaliza y
perfecciona el aumento de capital.
Consideramos sin embargo, que el registrador pblico debi exigir la
presentacin del informe del Directorio de la Sociedad a travs del cual se
demuestre la conveniencia de la capitalizacin de crditos contra la sociedad,
ya que la misma Ley General de Sociedades establece dicha obligatoriedad
con el objeto de responsabilizar a dicho rgano social por la recomendacin de
la operacin, y para efectos de otorgar seguridad jurdica al acto, la
acreditacin con las copias certificadas de los asientos contables, que se han
efectuado las transferencias a la cuenta capital social, omisiones que sin
embargo no debilitan la argumentacin de la sala, sustentatoria del sentido de
su resolucin, con el cual coincidimos.
3)
Derecho de concurrencia a las juntas de accionistas
En principio, todos quienes son titulares de acciones con derecho a voto

en una sociedad annima, tienen el derecho pleno a concurrir a las Juntas
Generales de Accionistas que se convoquen extrajudicial o judicialmente,
siempre y cuando las acciones de las que son titulares estn inscritas en la
matrcula de acciones con una anticipacin no menor de dos das a la fecha de
celebracin de la junta general, teniendo este requisito un evidente sentido
prctico toda vez que permite que se pueda establecer con una anticipacin
razonable, quines son las personas que tienen derecho a asistir a la junta, en
base a ello elaborar la lista de asistentes. En sociedades annimas abiertas el
tiempo mnimo de anticipacin del registro de la titularidad de las acciones es
de 10 das.
Por estipulacin expresa del artculo 121 de la LGS los directores y el
gerente general que no sean accionistas, pueden asistir a la junta con voz pero
sin voto, estableciendo adems que tanto el estatuto como la propia junta
general e incluso el directorio, pueden disponer la asistencia, con voz pero sin
voto de funcionarios, profesionales y tcnicos al servicio de la sociedad o de
otras personas que tengan inters en la buena marcha de los asuntos sociales.
En el caso especfico de la Junta General de Accionistas de OPALO
S.A., de fecha 10 de agosto de 1998, segn lo advierte la sala, consignando el
hecho en la parte considerativa de la resolucin bajo comentario, asisti como
invitado el seor Jorge Luis del Valle en representacin de Mountainblue Inc.
S.A., ya que evidentemente era conveniente y necesaria su presencia, en
razn a que formaba parte de la Agenda, la capitalizacin de su crdito contra
la sociedad. Si la propia junta aprob esta invitacin, el mencionado invitado en
consecuencia tena legitimidad para intervenir en ella y para suscribir el acta en
seal de conformidad con la capitalizacin respectiva.
4)
Improcedencia de la calificacin de los poderes de representacin
de un invitado a una junta general de accionistas
Tratndose de los accionistas de una sociedad annima, el artculo 122
de la LGS permite que stos puedan hacerse representar por otra persona,
debiendo constar por escrito dicha representacin con carcter especial para
cada junta, mediante carta simple, salvo que se trate de poderes otorgados por
escritura pblica, los cuales generalmente se otorgan a favor de un
representante permanente y generalmente por tiempo indeterminado.
Como bien puntualiza la resolucin bajo comentario en su parte
considerativa, la representacin de los accionistas para participar en una junta
general no requiere de instrumento pblico ni de inscripcin en el Registro
Pblico. Lo que se exige por ley es que los poderes estn registrados ante la
sociedad con una anticipacin no menor de 24 horas a la hora fijada para la
celebracin de la junta general.
Al respecto, el espritu del legislador es otorgar facilidades para la
celebracin de las juntas generales y propiciar la adopcin de los acuerdos
necesarios para el desarrollo de las actividades de la sociedad, y por ello ha
simplificado las formalidades recayendo en la propia sociedad la verificacin,
comprobacin, constatacin y registro de los poderes de representacin. Luego

de realizarse este proceso, lo que corresponde es elaborar la lista de asistentes
a la junta general de accionistas, con lo cual hay un evidente objetivo
simplificador en la Ley de Sociedades, tal como destaca acertadamente la
resolucin bajo comentario. De no haberse adoptado esta formalidad
simplificada, se complicara innecesariamente la realizacin de juntas de
accionistas, en las que en todos los casos de representacin y para todas y
cada una de las sesiones, se requiere de escrituras pblicas de poder, en
lugar de las cartas simples que la ley urgente exige.
Si en el caso de los accionistas que son los actores principales de las
juntas, la ley ha otorgado facilidades simplificadoras en cuanto a las
formalidades de los poderes de representacin, no nos parece pertinente tratar
de manera diferente a quienes son invitados a la junta, como es el caso del
representante legal de Mountainblue Inc., y calificar sus poderes de
representacin e inclusive la partida registral de su mandante, ya que se debe
presumir que la propia sociedad, a travs de sus rganos de administracin ha
verificado previamente la personera y representatividad del invitado.
III.
CONCLUSIONES
Los temas anteriormente tratados y su contenido respaldan el sentido de

la resolucin expedida por el tribunal, siendo as que los dos primeros
contribuyen a reforzar la revocacin del primer extremo de la observacin,
haciendo notar sin embargo que el registrador hubiera podido solicitar el
informe aprobatorio del directorio y las copias certificadas de los asientos
contables, omisin que sin embargo pierde relevancia frente al consentimiento
expreso del acreedor, y los dos ltimos respaldan la procedencia de la
revocacin del segundo extremo de la observacin. En conclusin, estamos de
acuerdo con el sentido de la resolucin y con la procedencia de la inscripcin
del ttulo.
Lima, 12 de junio del 2002
DERECHO PENAL
LA INHABILITACIN POLTICA Y LA PENA DE INHABILITACIN: EL CASO
DE
LOS
CONGRESISTAS
INHABILITADOS
Y
CONDENADOS
JUDICIALMENTE - Fidel Rojas Vargas
LA INHABILITACIN POLTICA Y LA PENA DE INHABILITACIN: EL CASO

DE
LOS
CONGRESISTAS
INHABILITADOS
Y
CONDENADOS
JUDICIALMENTE (Fidel Rojas Vargas)
En un fallo profundamente cuestionado por el autor, la Corte Suprema sanciona
penalmente a un ex congresita implicado en la mafia montesinista, pero no le
aplica pena de inhabilitacin bajo el argumento de que dicho personaje ya
haba sido inhabilitado por el Congreso de la Repblica. El autor pone en
evidencia lo errado de esta forma de resolver, para lo cual establece un claro
distingo entre la inhabilitacin poltico-administrativa que puede aplicar al
Congreso y la pena de inhabilitacin que impone el Poder Judicial, precisando
que esta ltima hace insubsistente aqulla.
I.
RESOLUCIN LEGISLATIVA DEL CONGRESO N 015-2000-CR

CARLOS FERRERO
PRESIDENTE a.i.DEL CONGRESO DE LA REPBLICA
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la resolucin siguiente:
RESOLUCIN QUE DECLARA HABER LUGAR A FORMACIN DE CAUSA

CONTRA EL SEOR LUIS ALBERTO EMILIO KOURI BUMACHAR
El Congreso de la Repblica, de conformidad con el procedimiento

previsto en el artculo 100 de la Constitucin Poltica del Per; y, el inciso j) del
artculo 89 de su Reglamento, ha resuelto:
Declarar HABER LUGAR a la formacin de causa contra el seor LUIS
ALBERTO EMILIO KOURI BUMACHAR, Congresista de la Repblica, por la
presunta comisin de los delitos de corrupcin de funcionarios, bajo la
modalidad de cohecho propio y enriquecimiento ilcito, tipificados en los
artculos 393 y 401 del Cdigo Penal, respectivamente.
Comunquese, publquese y archvese.
Dada en el Palacio del Congreso, en Lima, a los veinticinco das del mes
de enero de dos mil uno.
CARLOS FERRERO
Presidente a. i. del Congreso de la Repblica
HENRY PEASE GARCA
Segundo Vicepresidente del Congreso de la Repblica
II.
RESOLUCIN LEGISLATIVA DEL CONGRESO N 016-2000-CR

CARLOS FERRERO
PRESIDENTE a.i. DEL CONGRESO DE LA REPBLICA
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la resolucin siguiente:
RESOLUCIN QUE INHABILITA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN

PBLICA HASTA POR 10 AOS AL CONGRESISTA LUIS ALBERTO EMILIO
KOURI BUMACHAR
El Congreso de la Repblica, de conformidad con lo previsto en el
artculo 100 de la Constitucin Poltica del Per y considerando que la
gravedad de los delitos denunciados en contra del seor Congresista Luis
Emilio Kouri Bumachar hace imperativo ejercer las atribuciones del Congreso
de la Repblica que permitan sancin ejemplar, ha resuelto:
Inhabilitar en el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos al
Congresista Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar.
Comunquese, publquese y archvese.
Dada en el Palacio del Congreso, en Lima, a los veinticinco das del mes
de enero de dos mil uno.
CARLOS FERRERO
Presidente a. i. del Congreso de la Repblica
HENRY PEASE GARCA
Segundo Vicepresidente del Congreso de la Repblica
III.
SENTENCIA DE LA SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA
(resumen glosado)
Con fecha 22 de marzo del 2002, la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema conden por mayora al procesado KOURI BUMACHAR a la pena de
6 aos de privacin de libertad por los delitos de cohecho pasivo propio
(artculo 393 del Cdigo Penal) y enriquecimiento ilcito (artculo 401 del Cdigo
Penal), al haberse llegado a la certeza judicial de que haba recibido de manos
de Vladimiro Montesinos Torres, ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional
y hasta por cuatro oportunidades dinero proveniente de cuentas del Estado, a
cambio de integrar el grupo parlamentario Per 2000. La condena trajo
consigo, como ordena la ley penal (artculo 92 del Cdigo Penal), un monto por
reparacin civil que fue fijado en 200 000 nuevos soles que el sentenciado
deber pagar al Estado.
La sentencia del Colegiado Supremo en su Trigsimo Primer
Considerando indic adems que habiendo el Congreso de la Repblica
inhabilitado al encausado por diez aos, no era de aplicacin la pena accesoria
de inhabilitacin prevista en el artculo 426 del Cdigo Penal.
El voto en minora del Vocal Supremo Julin Rodolfo Garay Salazar
discrepando con los criterios de determinacin de pena aplicados por la
mayora de los miembros de la Sala Penal Especial, fue del criterio por que se
aplique 10 aos de pena privativa de libertad, al no existir circunstancias
sustantivas ni procesales de atenuacin de pena, ni serle aplicable al
procesado la rebaja por arrepentimiento
1.
INTRODUCCIN
Este comentario jurisprudencial ofrece hoy, como contenido discusivo,

un tpico situado entre los confines del Derecho Constitucional parlamentario y
el Derecho Punitivo, que tiene el singular mrito, como se advertir de su
desarrollo ulterior, de dejarnos la sensacin que queda latente la idea de un
entrecruzamiento de competencias, abdicacin de atribuciones y de haber mal
comprendido instituciones jurdicas, o si se quiere mejor orientado situaciones
de ocurrencia poco usual pero posible y que, en el contexto de la riqueza
jurdico conceptual que nos brinda el despliegue sustantivo procesal ms

grande registrado en la historia judicial del Per, se ha presentado con todas
sus dificultades e implicancias en mltiple orden. Para ello se ha tomado como
muestra dos resoluciones legislativas emitidas por el Congreso de la Repblica
del Per, en uno de los casos ms sonados y significativos para la limpieza
tica y funcional de la administracin pblica, habindose resumido y
extractado los extremos pertinentes de una sentencia jurisdiccional, en la
imposibilidad de publicar todo el texto, dado que an es materia de
impugnacin en los niveles ms altos de la justicia comn peruana.
El inters por incursionar en esta rea, tradicionalmente ausente de
atencin doctrinaria, se halla plenamente justificado por las implicancias que
para la racionalidad de nuestro incipiente Estado de Derecho, representa la
existencia de resoluciones como las anotadas, que colocan en entredicho
cuestiones tales como la debida coherencia que debe observarse en los
centros de produccin jurdica nacional: en este caso el Congreso y los
rganos jurisdiccionales, la funcionalidad y autonoma de poderes, el
sojuzgamiento, en algunos tems, de la actividad jurisdiccional y fiscal por parte
del Congreso, entre otros temas.
2.
LA SANCIN DE INHABILITACIN POLTICA DICTADA POR EL
CONGRESO
El Congreso de la Repblica adems de ser un rgano del Estado que
ejerce funcin productora de leyes y fiscalizadora, tambin se halla premunido
entre otras facultades de la de impartir, entre sus miembros y personal
adjunto, justicia administrativa, lo que explica en lo principal que la
Constitucin Poltica en su artculo 100 establezca que se halla dentro de sus
atribuciones las de suspender o no al funcionario acusado, inhabilitarlo para el
ejercicio de la funcin pblica hasta por 10 aos, o destituirlo de su funcin.
Agrega, adems, el enunciado constitucional, sin perjuicio de cualquiera otra
responsabilidad.
Como se advertir, la posibilidad de inhabilitar al acusado es una de las
tres sanciones que en va poltico-administrativa puede adoptar el Congreso en
pleno. Lo que hay que preguntarse es si la fijacin de dicha sancin es
plenamente vlida en el caso que exista acusacin de contenido penal, si es
que ella se basa como debe ser as en el presupuesto de partida que el
congresista (para el presente caso) o el funcionario investido de inmunidad ha
cometido delito en el ejercicio de sus funciones. En otros trminos, debe el
Congreso inhabilitar al funcionario por la produccin de un ilcito penal
cometido en ejercicio de funciones, si como se sabe es recin en sede judicial
donde se tendr seguridad jurdica acerca de su culpabilidad, al adquirirse
certeza, por el magistrado o por el colegiado, de la existencia de delito y de la
responsabilidad penal de dichos sujetos pblicos especialmente consignados
en la norma constitucional. Es concordante con nuestro sistema jurdico, y con
los postulados de un derecho garantista que enfatiza el principio de legalidad
de las penas y sanciones, la imposicin de una inhabilitacin a priori en base a
indicios, presunciones o evidencias an no valoradas en sede judicial, o lo que
es ms grave, que debe ser consecuencia de un proceso judicial, ya que se

halla en conexin directa con la comisin de un delito?
Queda fuera de discusin que el Congreso puede efectivamente
establecer inhabilitaciones, tambin suspensiones como resultado de procesos
administrativos internos (sumarsimos o ms o menos largos) al haber el
congresista o alto funcionario cometido infracciones a la Constitucin o
incurrido en graves actos infuncionales, pero sin que ello suponga acusacin
de contenido penal. Situacin de infuncionalidad y/o de infraccin constitucional
que en estos ltimos tiempos se ha observado y observa con ya cierta
frecuencia en los predios del Congreso.
3.
LA PENA DE INHABILITACIN
OBLIGACIN DEL JUZGADOR
COMO
FACULTAD
La sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema que hace

las veces de primera instancia en el proceso penal especial seguido contra el
congresista Kouri Bumachar, con base al argumento que la inhabilitacin ya
haba sido aplicada por la resolucin legislativa del Congreso, emiti sentencia
sin dictar la inhabilitacin especial a la que estaba obligada por ley determinar,
de conformidad a los artculos 426 y 36 (incisos 1 y 2) del Cdigo Penal. Sin
mayor argumentacin que la ya glosada el colegiado supremo, en una actitud
deplorable, desperdici la oportunidad para fijar posicin y sentar jurisprudencia
frente a un problema de competencias, que hubiera significado reivindicar la
majestad del Poder Judicial.
Las implicancias, interrogantes y planteamientos que ha dejado abiertos
la sentencia sin pena de inhabilitacin emitida por el colegiado supremo,
pueden ser resumidos en los siguientes:
A.
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema da por sentado que
la inhabilitacin fijada poltico-administrativamente por el Congreso es una
pena, de modo tal que anticipadamente, y sin proceso penal que lo justifique
legalmente, hay que aceptar que dicha inhabilitacin, en naturaleza y gravedad,
es vinculante para el rgano jurisdiccional.
Cabe sealar que al respecto no existe ninguna norma jurdica que avale
tal posicin, fundada tan slo en una errnea comprensin de la naturaleza de
la inhabilitacin, o de no ser ello as en un excesivo rito de obsecuencia.
B.
El rgano jurisdiccional no puede revisar la medida de
inhabilitacin impuesta por el Congreso, debiendo considerarse que ella
absorbe o subsume a priori la inhabilitacin que pueda plantearse en va penal.
Tal parece ser la lectura que se colige de la sentencia suprema, que
desnaturaliza la funcin jurisdiccional y el control judicial sobre resoluciones de
contenido administrativo la resolucin legislativa N 016 del Congreso rene
justamente dicho carcter. El rgano penal supremo no puede renunciar a sus
facultades de revisin, mxime si de acuerdo a su especial configuracin, con
relacin a los delitos especiales cometidos por altos funcionarios, le toca
cumplir un rol jurisdiccional de fallo, y por lo mismo de evaluacin, integracin,

complementacin o sustitucin de la pena de inhabilitacin establecida en sede
distinta a la suya.
Considerar, como lo ha indicado el colegiado supremo, que ya no se
puede tocar el tema de la inhabilitacin por cuanto el Congreso ya la dict,
presupone partir de toda una concepcin que le otorga facultades
sobredimensionadas a una resolucin del Legislativo, y basarse en contenidos
jurdicos absolutamente errneos sobre la naturaleza de la inhabilitacin en
tanto pena. Es ms, el colegiado supremo tiene el deber de fijar la pena de
inhabilitacin para el sentenciado Kouri Bumachar.
C.
De haber absuelto el colegiado supremo y de ser ello confirmado
por la Sala Civil Suprema, que hace las veces de segunda instancia, la
inhabilitacin fijada por el Congreso se tornara superflua?
Efectivamente y es all donde se revela la magnificencia y superioridad
del Poder Judicial frente a resoluciones poltico-administrativas del Congreso,
las mismas que deben ser revisadas o integradas con profesionalismo jurdico
en el rgano jurisdiccional. La inhabilitacin en dicha circunstancia se vuelve
insubsistente debiendo el Congreso rehabilitar en sus derechos al alto
funcionario absuelto.
D.
La inhabilitacin en tanto sancin poltico-administrativa no tiene
la riqueza de contenidos descriptivos que la inhabilitacin determinada en sede
penal.
En efecto, se trata de dos medidas de sancin que si bien guardan
semejanzas no poseen identidad de contenidos ni las mismas implicancias, no
siendo equiparables como lo ha planteado el colegiado supremo en la
sentencia. La inhabilitacin con sede en el Congreso es una inhabilitacin
administrativa especial con carcter temporal que se dirige a incapacitar al alto
funcionario por un plazo mximo de 10 aos, sin que se haya establecido
precisamente el mnimo imponible. La naturaleza especial de dicha
inhabilitacin se entiende en tanto busca privarle al alto funcionario de la
posibilidad de ejercer la funcin pblica poseda como las que en el futuro
pudiera adquirir por el lapso de tiempo ya consignado en la norma
constitucional. Es en el ejercicio de la funcin pblica donde se agota la
sancin poltico-administrativa de inhabilitacin dictada por el Congreso. En
cambio, la pena de inhabilitacin, en tanto respuesta estatal que vulnera bienes
jurdicos del sentenciado al haber sido declarado culpable por la comisin de
delito, si bien posee tambin naturaleza especial, abarca en cambio un mbito
mayor de cancelaciones temporales de capacidad de ejercicio; en efecto, la
inhabilitacin para los funcionarios pblicos que delinquen, establecida en el
plexo normativo de los artculos 426 y 36 (incisos 1 y 2) comprende: a) la
privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque
provenga de votacin popular, y; b) incapacidad para obtener mandato, cargo,
empleo o comisin de carcter pblico. Al circunscribir, el artculo 100 de la
Constitucin, la inhabilitacin slo al ejercicio de la funcin pblica, est con
ello dejando abierta la posibilidad de que s pueda el sujeto pblico, inhabilitado
administrativamente, asumir mandatos o comisiones de carcter pblico; ms

an, al restringirse la inhabilitacin del Congreso al ejercicio de la funcin
pblica, est posibilitando con base a una interpretacin estricta, entender que
ella no alcanza a los servidores pblicos, lo cual se entiende perfectamente
dado la especial configuracin de los procesados administrativamente por el
Congreso, quienes son todos altos funcionarios hacia quienes est dirigida la
norma constitucional.
Queda claro entonces, que ambas inhabilitaciones tienen contenidos y
consecuencias diferentes, as como que toman como base supuestos de ilicitud
distintos que legitiman sus existencias. Vista as la problemtica, la Sala Civil
de la Corte Suprema que es la que ve en instancia ltima el caso de los altos
funcionarios que cometen delitos en el ejercicio de funciones, tendr que
cumplir con el mandato legal de establecer la pena de inhabilitacin y revisar la
dictada por el Congreso, sustituyndola, integrndola o efectuando una labor
de complementacin. Las salidas que se le ofrecen a la Corte Suprema
todas pasan por hacer valer sus fueros y por cumplir con la ley. No abordar el
problema y seguir con la fcil y reprobable actitud de repetir el gesto de
equivocacin o en el peor de los casos ojal que ello no haya sido as actitud
de obsecuencia funcional de la Sala Penal Especial, es lo menos acertado y lo
ms riesgoso para la seguridad jurdica y el equilibrio de Poderes en el Per.
DERECHO CIVIL
LO QUE ES CUESTIN DE DOS NO ES ASUNTO DE TODOS: EL
ARRENDAMIENTO DE UN BIEN INDIVISO - Jorge Alberto Beltrn Pacheco
LO QUE ES CUESTIN DE DOS NO ES ASUNTO DE TODOS: EL

ARRENDAMIENTO DE UN BIEN INDIVISO (Jorge Alberto Beltrn Pacheco (*))
A partir de la sentencia de casacin materia del presente comentario, el autor
pone en evidencia la deficiencia normativa existente con relacin al
arrendamiento de un bien indiviso cuando no consintieron todos los
copropietarios, pues siendo ste en esencia un acto nulo, cabe su ratificacin
expresa o tcita. Adems, el autor explica por qu dicha nulidad se funda en la
falta de manifestacin de voluntad y no en la existencia de un objeto fsica o
jurdicamente imposible.
CAS. N 2378-00 LIMA
INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS.
Lima, diecisis de noviembre del dos mil.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, Vista la causa
nmero trescientos setenta y ocho guin dos mil, en audiencia pblica del da
de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley; emite la siguiente
sentencia: MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de casacin
interpuesto por la Empresa Cortina Sociedad Annima a fojas trescientos
cincuenta y uno, contra la resolucin de fojas trescientos treintaitids, expedida
el diecisis de mayo del dos mil por la Tercera Sala Civil Especializada en
Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas doscientos ochenta y nueve,
su fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve, que
declara fundada la demanda; y en consecuencia ordena que la empresa
demandada pague a los demandantes la suma de noventaisis mil dlares o su
equivalente en moneda nacional al cambio del da en que se verifique el pago,
sin costas ni costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El mencionado recurso
se sustent en las causales previstas en los incisos primero, segundo y tercero
del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Civil, por cuanto resulta ser
un imposible jurdico el arrendamiento de un bien indiviso entre los
copropietarios del mismo, ya que stos slo poseen cuotas ideales; en cuanto
a la segunda causal seala que se ha inaplicado lo dispuesto en el inciso
tercero del artculo doscientos diecinueve del Cdigo sustantivo, ya que el
contrato de arrendamiento materia de litis adolece de nulidad por haber sido
celebrado respecto de un bien fsica y jurdicamente imposible, finalmente
sostiene que la Sala Superior ha omitido pronunciarse respecto de la apelacin
con la calidad de diferida, concedida a fojas ciento ochenta y nueve,

contraviniendo lo dispuesto en el artculo trescientos sesenta y nueve del
Cdigo Procesal Civil; CONSIDERANDO: Primero.- Que, atendiendo a la
naturaleza y efectos de las causales amparadas en el presente recurso,
corresponde iniciar el anlisis por la causal tercera, referida a los vicios in
procediendo; Segundo.- Que, conforme se desprende de autos, la parte actora
interpuso recurso de apelacin contra la resolucin nmero dieciocho de fojas
ciento sesentaicuatro, que dispone practicarse la prueba de cotejo dispuesta en
la audiencia de pruebas, la misma que fue concedida sin efecto suspensivo y
con la calidad de diferida; dicha apelacin no fue resuelta por la Sala Superior
al emitir la sentencia de vista; Tercero.- Que, el anlisis de esta causal debe
efectuarse teniendo en cuenta principios como el de trascendencia de las
nulidades, recogido en el artculo ciento setenta y uno del Cdigo Procesal
Civil; Cuarto.- Que, la invocacin de un acto procesal viciado, implica la
denuncia de una nulidad trascendente para el proceso; as, en virtud al
principio de taxatividad, el recurso de casacin ser fundado, tratndose de la
violacin de una forma procesal expresamente prescrita bajo sancin de
nulidad, es decir, cuando se est ante una nulidad absoluta. Entendindose
como tal, a aquella que por su carcter es insubsanable y puede ser declarada
en cualquier estado del proceso; consecuentemente, son nulidades relativas
todas aquellas que no estando expresamente contempladas como absolutas,
quedan subsanadas si se aceptan expresa o tcitamente, o si el acto viciado ha
conseguido su fin no obstante su defecto, Quinto.- Que, as mismo, debe
tenerse en cuenta el criterio de esencialidad, el cual implica que la declaracin
de nulidad del vicio deba influir de manera decisiva sobre el acto, de tal modo
que pueda ser capaz de producir su ineficacia; adems, debe tener una
influencia decisiva sobre la sentencia, la cual constituye el objeto del recurso de
casacin; Sexto.- Que, teniendo en cuenta los presupuestos anotados, la
declaracin en casacin de una nulidad que en definitiva no ha de influir sobre
la sentencia, no slo carece de todo inters jurdico, sino que adems atenta
contra la economa procesal, ms an si al hacer abstraccin del vicio
denunciado, la motivacin de la sentencia no se ve afectada y tampoco vara el
sentido de la misma; Sptimo.- Que, en tal virtud, el vicio denunciado carece de
la esencialidad necesaria para fundar una declaracin de nulidad va casacin,
ms an cuando el referido recurso de apelacin no fue interpuesto por la
empresa recurrente, sino por la parte actora, siendo de aplicacin lo dispuesto
en el artculo ciento setenta y cuatro del Cdigo Procesal Civil, que
expresamente seala que quien invoca una nulidad tiene que acreditar estar
perjudicado con el acto procesal viciado; en consecuencia, este extremo del
recurso no puede ser fundado; Octavo.- Que, en cuanto a las causales
sustantivas, conforme se ha establecido en autos, el inmueble sublitis es
patrimonio comn de las partes, quienes son titulares de cuotas ideales
respecto del mismo, el cual tiene la calidad de bien indiviso; Noveno.- Que, el
recurrente sostiene como uno de los fundamentos del presente recurso, la
imposibilidad de celebrarse un contrato de arrendamiento entre los condminos
de un inmueble indiviso respecto de ste; Dcimo.- Que, en cuanto a lo antes
sealado, se ha establecido tambin en la resolucin de vista, la existencia de
un contrato de arrendamiento entre el emplazado y copropietario del inmueble
sublitis y algunos de los dems copropietarios, en cuya virtud la parte actora
pretende cobrar la penalidad pactada en l ante el incumplimiento de la
devolucin del inmueble, una vez fenecido el perodo de duracin del

arrendamiento; Dcimo Primero.- Que, la copropiedad, supone la concurrencia
de una pluralidad de titulares, con iguales derechos, respecto de un mismo
bien; todos ellos poseen derechos inmateriales consistentes en cuotas ideales
distinguibles del bien en s mismo: Dcimo Segundo.- Que, en tal sentido, de
existir un contrato de arrendamiento entre copropietarios de un inmueble
indiviso respecto de ste, dicho contrato slo podra haber sido vlidamente
celebrado sobre los derechos o acciones de los copropietarios que asumen la
posicin de arrendadores, mas no sobre el inmueble mismo, ya que ello sera
contrario a la naturaleza del contrato de arrendamiento, segn el cual se otorga
el uso material del bien arrendado; Dcimo Tercero.- Que, as tenemos, que no
corresponde emitir pronunciamiento alguno en este proceso respecto de la
validez del contrato de arrendamiento por no ser de objeto del petitorio,
consecuentemente no es aplicable lo dispuesto en el artculo doscientos
diecinueve inciso tercero del Cdigo Civil; sin embargo, es menester establecer
si la pretensin reclamada es jurdicamente posible; Dcimo Cuarto.- Que,
consecuentemente, siendo jurdicamente imposible el objeto del contrato de
arrendamiento materia de autos, este acto jurdico no puede sustentar el
derecho a la acreencia que afirma tener la parte actora: sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo novecientos setenta y cinco del Cdigo Civil; Dcimo
Quinto.- Que, de otro lado, dicho contrato tampoco fue ratificado expresa ni
tcitamente por los copropietarios que no lo suscribieron, conforme lo establece
el artculo mil seiscientos sesenta y nueve del Cdigo sustantivo; de modo que
dicha norma ha sido indebidamente aplicada al caso de autos; Dcimo Sexto.Que, siendo esto as, el petitorio deviene en jurdicamente imposible,
encontrndose la demanda incursa en la causal de improcedencia prevista en
el inciso sexto del articulo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Civil;
SENTENCIA: por las consideraciones expuestas; y estando a lo establecido en
el artculo trescientos noventisis inciso primero del Cdigo Procesal Civil,
declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la Empresa
Cortina Sociedad Annima; en consecuencia declararon NULA la resolucin de
vista de fojas trescientos treinta y dos, su fecha diecisis de mayo del dos mil; y
actuando en sede de instancia REVOCARON la sentencia apelada de fojas
doscientos ochenta y nueve, su fecha veinticinco de octubre de mil novecientos
noventa y nueve, que declara fundada la demanda; con lo dems que contiene;
reformndola declararon IMPROCEDENTE la misma; MANDARON publicar de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
la causa seguida por Maritza Guardia Yanayaco y otros con la Empresa Cortina
Sociedad Annima, sobre indemnizacion por daos y perjuicios; y los
devolvieron.
SS. URRELLO A.; ROMN S.; ECHEVARRA A.; DEZA P.; CARRIN
I.
INTRODUCCIN
La presente casacin resulta importante en la medida que resalta un

tema sumamente polmico como es la factibilidad de la celebracin de un
contrato de arrendamiento respecto del bien indiviso por dos copropietarios del
bien. Del mismo modo resulta necesario destacar los aspectos de ndole
procesal que la Corte Suprema desarrolla respecto al tema objeto de casacin.
Sin mayor prembulo iniciemos nuestro comentario jurisprudencial efectuando
lo que habitualmente realizamos: una precisin de los asuntos en discusin, el
anlisis de stos y las conclusiones correspondientes.
2.
ASUNTOS EN DISCUSIN Y ANLISIS DE LOS MISMOS
2.1.
Aspectos sustantivos
a)
El contrato de arrendamiento de un bien indiviso
El contrato de arrendamiento(1) es aquel contrato tpico y nominado que

se encuentra regulado en el artculo 1666 del Cdigo Civil, el cual consiste en
la relacin negocial existente entre dos situaciones jurdicas: la situacin
arrendadora en donde encontramos al sujeto arrendador quien se
compromete a entregar un determinado bien en uso temporal y la situacin
arrendataria, en la que se encuentra el sujeto arrendatario quien debe pagar
una renta (no necesariamente en dinero, al no existir tal obligacin) por el uso
del bien.
Tales situaciones jurdicas arrendadora y arrendataria no slo
contienen situaciones de desventaja como el caso del deber jurdico sino
tambin tienen situaciones de ventaja como son los poderes y facultades, tales
como el poder de exigir el cumplimiento de la entrega del bien, por parte del
arrendatario y el poder de exigir el pago de la renta, por parte del arrendador,
por citar algunos ejemplos.
En el presente contrato de arrendamiento el sujeto que tiene la
legitimidad para ser arrendador es aquel a quien se le reconoce la
administracin del bien, no requirindose la calidad de propietario de forma
exclusiva. As que puede ser arrendador el sujeto poseedor que tiene en uso el
bien (siempre que se encuentre autorizado), el copropietario respecto del bien
que administra, el tutor, el curador, el padre respecto al bien de su hijo, el
representante, entre otros.
En el caso objeto de estudio se tiene como sujeto arrendador al
copropietario. Respecto al tema de la copropiedad debemos entender que, al
encontrarnos dentro de un sistema romano de cuotas indivisas, el bien no le
corresponde de forma exclusiva a uno de los sujetos sino slo se le reconoce al
copropietario el uso, disfrute y disposicin exclusiva del bien sobre su cuota
ideal. Es por tal motivo que el Cdigo Civil peruano establece en su artculo
971 que:
Las decisiones sobre el bien comn se adoptarn por:
1.
Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, en
comodato o introducir modificaciones en l.
En virtud del dispositivo legal antes indicado la voluntad del sujeto

arrendador se construir slo con la intervencin de todos los sujetos titulares
de las distintas cuotas alcuotas, es decir, dicha unanimidad tendr por
consecuencia la formacin de una situacin jurdica diversa a la de los
individuos que la conforman.
Por lo tanto, de no participar alguno de los copropietarios en la formacin
de la voluntad se producira una anomala estructural en la construccin del
negocio jurdico que traera por efecto un supuesto de invalidez por nulidad.
Aunque en el mismo cuerpo de leyes existe una norma que nos lleva a
cuestionar lo antedicho:
artculo 1669.- El copropietario de un bien indiviso no puede arrendarlo
sin consentimiento de los dems partcipes. Sin embargo, si lo hace, el
arrendamiento es vlido si los dems copropietarios lo ratifican expresa o
tcitamente.
La primera parte de la presente norma es acorde con lo regulado por el
artculo 971 del Cdigo Civil en la medida que exige el consentimiento de los
otros copropietarios para formar la voluntad de la situacin arrendadora. Pero
en la segunda parte de la norma encontramos una seria contradiccin. As se
establece la validez del contrato celebrado por un solo copropietario siempre
que luego se ratifique expresa o tcitamente. El problema que encontramos en
la norma en cuestin recae en la formacin de la voluntad. Tal como lo
habamos sealado en lneas anteriores, es necesario para la formacin de la
situacin arrendadora la participacin de todos los copropietarios, quienes
deben decidir unnimemente arrendar el bien indiviso (es decir, el bien material
y no la cuota ideal) a un tercero (el que puede ser un sujeto ajeno a ellos o uno
de los copropietarios a ttulo personal). Por lo tanto, dicha unanimidad es
necesaria como presupuesto de la construccin; es por ello que a nuestro
parecer no puede ser entendida como una condicin posible de ser subsanada
con posterioridad. Resulta an ms polmico el hecho de que la norma
considere factible la subsanacin tcita, cuando es entendida la unanimidad
como una conditio sine qua non en el Libro de Derechos Reales.
Tal convalidacin del negocio celebrado slo resulta aplicable en los
casos de ineficacia estructural relativa o anulabilidad, mas no es sustentable en
los casos de nulidad o invalidez absoluta en donde se afecta un inters pblico.
Por tal razn, consideramos que el ordenamiento jurdico por motivos de
seguridad jurdica y de estmulo a los intercambios negociales ha optado por
permitir tal subsanacin en un caso donde jurdica y dogmticamente resultara
inadmisible.
b)
El objeto jurdicamente imposible y el contrato de arrendamiento
de bien indiviso
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la presente casacin,
ha tomado partido por considerar el negocio celebrado como uno invlido por
no existir un objeto jurdicamente posible, debindose analizar por ello la
pertinencia de tal afirmacin.
De acuerdo al artculo 140 del Cdigo Civil peruano el acto jurdico

requiere para su validez de: agente capaz, objeto fsica y jurdicamente posible,
fin lcito y forma exigida por ley bajo sancin de nulidad. En el caso en
discusin se alude a un objeto jurdicamente imposible sin haberse
determinado con exactitud los alcances de tal imposibilidad. De acuerdo a la
doctrina existe una diferencia entre el objeto y el fin. El objeto es el contenido
del acto jurdico, es decir, el bien sobre el cual recae la voluntad humana, el
cual puede ser bien corpreo, incorpreo, un servicio o una abstencin. Por su
parte, el fin es el resultado que el sujeto busca obtener mediante la celebracin
de un determinado negocio jurdico, el cual resulta ser concreto a diferencia de
la causa que es un elemento del negocio que se entiende como el fin prctico
que persiguen los sujetos.
Ante tales afirmaciones podemos sealar que el objeto jurdicamente
imposible es aquel que el ordenamiento jurdico no valora al haberlo excluido
del mercado de bienes y servicios como es el caso de la hipoteca de un
automvil, resultado que no puede lograrse porque el imperio de la ley no lo
permite. Tal supuesto de anomala estructural no puede ser confundido con el
de fin ilcito, en tanto aquel supone una finalidad o resultado concreto a
obtenerse contrario a la ley, orden pblico y buenas costumbres, como es el
caso de contratar a una persona para matar a otra.
Por ello, desde nuestra ptica la casacin objeto de estudio confunde el
objeto jurdicamente imposible con la ausencia de manifestacin de voluntad,
en tanto considera que el contratar un arrendamiento sin la intervencin de los
otros copropietarios es un supuesto de ausencia de valoracin jurdica antes
que uno en el que no se ha consolidado la construccin plena de la voluntad.
c)
El cobro de la penalidad en los contratos de arrendamiento de
bien indiviso
En el presente caso nos surge una inquietud respecto de la validez del
contrato y la subsanacin del mismo.
Por un lado, tal como lo habamos indicado en los puntos anteriores, el
contrato celebrado de forma exclusiva por uno de los copropietarios resulta
nulo en tanto hay un supuesto de ausencia de manifestacin de voluntad. Por
otro lado, es posible su subsanacin segn lo dispone el Cdigo Civil, pudiendo
ser sta expresa o tcita. En este ltimo caso debemos entender que los
copropietarios subsanan tcitamente en tanto no indican nada contrario a la
ejecucin del contrato suscrito de forma exclusiva por uno de los
copropietarios. En el presente caso nos encontramos ante un contrato fenecido
en el que se solicita el pago de una penalidad por la no restitucin del bien, por
tanto si es que se ejecut el contrato de arrendamiento sin ningn tipo de
observacin por parte de uno de los copropietarios ello podra ser considerado
un caso de subsanacin el cual impedira cualquier ataque posterior por parte
de los copropietarios a la validez del mismo.
Este razonamiento (que efectuamos a pesar de estar en pleno

desacuerdo) no lo consideramos inapropiado, por lo tanto el negocio jurdico
debera continuar y debera proceder el cobro de la penalidad. Por lo tanto,
debemos indicar que los magistrados de las instancias inferiores en la
elaboracin del razonamiento jurdico en torno a los hechos y datos de
demostracin del caso debieron abordar distintos puntos preclusivos como son:
a) Precisar la validez del contrato de arrendamiento celebrado entre un
copropietario y otro de los copropietarios o tercero de forma exclusiva; b)
Determinar si es que existi algn supuesto de convalidacin expresa o tcita
luego de la celebracin del contrato; c) Una vez que se tiene una respuesta
sobre los alcances del contrato suscrito determinar si es que se ejecutaron las
obligaciones devenidas del contrato y si es que procede algn tipo de
ejecucin, sea directa o indirecta de alguna de las prestaciones.
En la resolucin no se indica con precisin si es que la Corte Superior al
momento de resolver efectu el presente anlisis, pero al momento de
resolverse la casacin simplemente obvia toda indicacin al respecto y se limita
a efectuar una valoracin de los elementos coetneos referidos a la posibilidad
de la pretensin. Si bien es cierto en la casacin la Corte Suprema no acta
como una instancia ms, es importante recalcar que en el artculo 396 del
Cdigo adjetivo se indica que:
Artculo 396.- Sentencia fundada y efectos del recurso.- Si la sentencia
declara fundado el recurso, adems de declararse la nulidad de la sentencia
impugnada, la Sala debe completar la decisin de la siguiente manera:
1.
Si se trata de las causales precisadas en los puntos 1 (la
aplicacin indebida o interpretacin errnea de una norma del derecho
material) y 2 del artculo 386, resuelve adems segn corresponda a la
naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia
inferior....
Por lo tanto, la Corte Suprema debi haber efectuado el anlisis antes
descrito a efectos de concluir la imposibilidad de la pretensin, en tanto, nadie
puede solicitar el amparo jurisdiccional de un derecho que no le corresponde
por invalidez del acto que lo gener.
2.2 Aspectos procesales
En los aspectos procesales de la sentencia objeto de anlisis, aparte de
lo antedicho sobre el razonamiento judicial, debemos resaltar el tema de la
nulidad.
En primer lugar, tenemos entendido que la nulidad es un supuesto de
ineficacia estructural(2) insubsanable de un acto jurdico, no produciendo, por
ello, efecto jurdico alguno tras su celebracin, salvo los efectos propios de la
restitucin de prestaciones e indemnizatorios. En segundo lugar, el acto
procesal es un acto jurdico pero con las particulares propias de un rea del
Derecho autnoma. En tal sentido, el acto procesal no obstante incurrir en un
vicio estructural puede subsanarse en tanto cumpla su funcin y no sea

trascendente (ocasione dao al inters de uno de los justiciables).
Es por tal motivo que en el presente caso, al tratarse de un problema de
nulidad intrascendente, no merece un pronunciamiento que entorpezca el
devenir del proceso. La poca trascendencia del vicio estructural se debe a que
la causal de nulidad se suscita sobre una prueba que no resulta imprescindible
para el Magistrado, quien en ejercicio de su sana crtica valora el peso de las
pruebas ofrecidas. Aunndose a ello el hecho de que quien lo invoca es aquel
que no apel la sentencia de primera instancia.
3. CONCLUSIONES
a)
El contrato de arrendamiento de un bien indiviso se puede
celebrar slo en la medida que exista unanimidad entre los copropietarios
respecto de la celebracin o que de actuarse de forma exclusiva se ratifique el
acto de forma expresa o tcita.
b)
El problema estructural en un contrato de arrendamiento
celebrado de forma exclusiva por uno de los copropietarios no es la existencia
de un objeto fsica o jurdicamente imposible, sino resulta ser la ausencia de
manifestacin de voluntad.
c)
En toda resolucin judicial es indispensable que el magistrado
realice un anlisis pormenorizado de los hechos y un estudio lgico de los
datos de demostracin para efectos de aplicar de forma adecuada el silogismo
judicial.
DERECHO REGISTRAL
ACOTACIONES REGISTRALES EN TORNO AL MITO DE LA HIPOTECA
UNILATERAL - Marco A. Becerra Sosaya
ACOTACIONES REGISTRALES EN TORNO AL MITO DE LA HIPOTECA

UNILATERAL (Marco A. Becerra Sosaya (*))
Las resoluciones objeto de comentario reafirman el criterio de que nuestra
legislacin admite la constitucin unilateral de una hipoteca y que, por tanto, no
se requiere la intervencin del deudor distinto al propietario hipotecante. En
ocasiones, ni siquiera la existencia de una obligacin garantizada. El autor,
adems de admitir y estudiar los alcances de la constitucin unilateral de la
hipoteca, observa que a dicha figura deben de aplicarse los principios
registrales antes que los del derecho comn, en tanto por su propia naturaleza
la hipoteca es un derecho principalmente registral.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N P003-98-ORLC/TR
Lima, 30 de enero de 1998
VISTA, la apelacin interpuesta por JULIO VILLAMONTE BARRIGA
(mediante Hoja de Trmite Documentario N 7565 de fecha 30 de abril de
1997) contra la observacin formulada por el Registrador Pblico del Registro
General de Pesquera, Dr. Manuel Luis Del Villar Prado, a la solicitud de
inscripcin de la escritura pblica de Reconocimiento de Deuda e Hipoteca
Naval en mrito a parte notarial. El ttulo se present el da 18 de marzo de
1997 bajo el N 44560. El Registrador deneg la inscripcin solicitada por
cuanto: 1. Habindose adjuntado la escritura pblica, en ella no se indica
dnde corren inscritos los poderes de don Luis Rolando Rodrguez Villanueva
representante de Empresa de los productos del Mar E.I.R.L. con facultades
expresas para otorgar prstamos e Hipotecas (Registro Mercantil). 2. Tampoco
indica dnde corre inscrito el poder del representante de Empresa Pesquera
Inca Roca E.I.R.L. scar Mateo Villamonte Pinazo con facultades expresas
para constituir hipotecas sobre bienes de su representada. Si en caso las
partidas registrales del Registro Mercantil donde estn inscritas la razn social
de la empresa estuvieran en provincia debe adjuntar el certificado de vigencia
de poder en original o en su defecto copia literal del mismo registro. Si est en
el Registro Mercantil de Lima, no ser necesario adjuntar, slo indicar. 3. La
partida registral de la embarcacin tiene hipotecas y embargos por tanto la
clusula cuarta debe ser aclarada. Srvase aclarar mediante escritura pblica
aclaratoria. El acuerdo de JGE del 18/12/96 debe estar inscrito en la partida
mercantil de Pesquera Inca Roca. 4. Existen ttulos pendientes 203064, 44527.
Reingrese el presente ttulo en su oportunidad; interviniendo como Vocal
ponente el Dr. lvaro Delgado Scheelje; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado el apelante solicita la inscripcin
de la hipoteca naval constituida mediante escritura pblica de fecha 21 de
diciembre de 1996, ante notaria de Ilo, Dra. Yolanda Luca Insa Arroyo,
otorgada por la Empresa Pesquera Inca Roca E.I.R.Ltda. a favor de la Empresa
de los Productos del Mar E.I.R.Ltda. y de don Luis Rolando Rodrguez
Villanueva, sobre la embarcacin pesquera Inca Roca;
Que, en el asiento 7, fojas 130 del tomo 33 del Registro de Propiedad de
Embarcaciones Pesqueras aparece inscrito el dominio de la Empresa Pesquera
Inca Roca E.I.R.Ltda. sobre la embarcacin pesquera denominada Inca Roca;
Que, segn los artculos 52 y 53 del Decreto Ley N 25977, Ley General
de Pesca y el artculo 45 del Reglamento General de Pesquera, son
inscribibles en el Registro de Propiedad de Embarcaciones Pesqueras las
hipotecas y dems gravmenes que afecten las embarcaciones;
Que, el Cdigo Civil, en el primer prrafo de su artculo 1097, establece
que por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de
cualquier obligacin, propia o de un tercero, y el inciso 1 del artculo 1099 del
mismo cuerpo legal, seala como requisito de validez de la hipoteca que quien
afecte el bien sea el propietaro o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley;
Que, en consecuencia, lo determinante es la intervencin y
consentimiento del propietario del bien afectado y en tal sentido debe
acreditarse previamente las facultades del representante para disponer de los
bienes de su representada, constituyendo gravmenes;
Que, consta del ttulo archivado N 853 del 18 de noviembre de 1981 del
Registro de Embarcaciones Pesqueras, que la propietaria de la embarcacin
sub-materia, Compaa Pesquera Inca Roca E.I.R.Ltda., se encuentra
registrada en los Registros Pblicos de Moquegua;
Que, consta inserta en la escritura pblica venida en grado el acta de
acuerdo de junta extraordinaria de la empresa Pesquera Inca Roca E.I.R.L. de
fecha 18 de diciembre de 1996 que aprueba la constitucin de hipoteca sobre
la Embarcacin Pesquera Inca Roca E.I.R.Ltda. a favor de la Empresa de los
Productos del Mar E.I.R.Ltda. y su gerente Luis Rolando Rodrguez Villanueva,

no obstante, previamente debe acreditarse la vigencia de dicho acuerdo
presentando la copia literal de la partida registral y como bien seala el
Registrador en el primer extremo de la observacin, a efectos de constatar la
vigencia de las facultades en virtud de las cuales acta el representante de la
empresa constituyente del gravamen, debe presentarse tambin el respectivo
certificado de vigencia de poder o copia literal de la partida registral del
Registro Mercantil de Moquegua;
Que, en cuanto al segundo extremo de la observacin formulada, si bien
la hipoteca tiene carcter accesorio respecto de la obligacin que garantiza,
dicha realidad no se ve afectada por la falta de intervencin del acreedor, toda
vez que al Registrador no le compete la verificacin de la existencia ni validez
de la obligacin cuyo cumplimiento se pretende asegurar, sino nicamente la
constatacin de que dicha obligacin se encuentra expresada en el acto
constitutivo de la hipoteca, elemento suficiente y necesario para proceder a la
inscripcin de la misma, tal como ya se ha pronunciado ms ampliamente esta
instancia en la Resolucin N 279-97-ORLC/TR del 7 de julio de 1997;
Que, ello obedece a la especial naturaleza del derecho real de hipoteca,
ya que, en tanto atribucin patrimonial mediante la afectacin jurdica de un
inmueble para asegurar el cumplimiento de una obligacin, no supone la
desmembracin del derecho de propiedad del otorgante y, consecuentemente,
no lleva consigo un necesario desplazamiento patrimonial ni una correlativa
adquisicin por parte del acreedor de la obligacin garantizada que se ve
beneficiado patrimonialmente con tal atribucin, por lo que es perfectamente
posible constituir e inscribir un otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que
el derecho habr nacido sin perjuicio de que an no se haya transmitido;
Que, en consecuencia, si bien la validez y existencia de la hipoteca se
encuentra condicionada por la validez y existencia de la obligacin cuyo
cumplimiento garantiza, dado el carcter accesorio de aqulla respecto de sta,
la intervencin y consentimiento del acreedor hipotecario, tanto en su
condicin de beneficiario de la atribucin patrimonial como en su calidad de
acreedor obligacional, resulta irrelevante a efectos de que la garanta
hipotecaria se constituya e inscriba vlidamente, por lo que debe desestimarse
el segundo extremo de la observacin;
Que, en relacin al tercer extremo de la observacin, debe tenerse en
cuenta que la falta de correspondencia entre lo sealado en la clusula cuarta
de la escritura pblica y lo que aparece en la partida registral no resulta
relevante para efectos de denegar una inscripcin, toda vez que las hipotecas y
embargos registrados no se vern perjudicados ni en su eficacia ni en su rango
por la afirmacin de que el inmueble se encuentra libre de gravmenes y que la
hipoteca que se constituye es primera y preferente;
Que, por otro lado, las partes contratantes y los terceros se ven
afectados por el contenido de la partida registral debido a la cognoscibilidad
general que produce la publicidad jurdica, por lo que el mismo les ser
oponible aun cuando no hubieran accedido a su conocimiento efectivo, en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo 2012 del Cdigo Civil, todo lo cual
lleva a concluir que la publicidad negocial e interpartes en ningn caso puede
prevalecer sobre la heteropublicidad que emana de un registro jurdico, por lo
que tambin debe desestimarse el tercer extremo de la observacin;
Que, en relacin al ltimo extremo de la observacin, los ttulos 203064
del 23 de diciembre de 1996 y 44527 del 18 de marzo de 1996 que se
encontraban apelados al momento en que el Registrador calific el ttulo
materia de alzada y que formalmente impedan su inscripcin, fueron resueltos
por esta instancia mediante Resolucin del Tribunal Registral N P005-97ORLC/TR del 29 de abril de 1997 y Resolucin del Tribunal Registral N P00298-ORLC/TR del 30 de enero 1998, respectivamente, denegando la inscripcin
del primero de ellos y disponiendo la inscripcin del segundo por considerar
que no haba incompatibilidad entre uno y otro;
Que, de otro lado y en atencin a lo sealado por el recurrente en su
escrito de apelacin, cabe precisar que el inciso c) del artculo 29 del
Reglamento General de Pesquera, Decreto Supremo N 007-89-PE, establece
que el asiento de presentacin queda prorrogado automticamente cuando no
se pueda inscribir o anotar preventivamente un ttulo por estar pendiente de
calificacin en la misma partida registral un ttulo anterior;
Que, sin embargo, desde el momento en que se interpuso recurso de
apelacin contra el ttulo materia de alzada, su asiento de presentacin
continu prorrogado, pero ya no por el inciso c) del citado artculo 29 sino por el
inciso a) del mismo artculo, segn el cual tambin se prorroga el trmino del
asiento de presentacin si se interpone el recurso de apelacin;
Que, no obstante ello, el Registrador procedi innecesariamente a
solicitar la prrroga del asiento de presentacin por 30 das adicionales, la
misma que fue concedida mediante Resolucin de Gerencia de Propiedad
Inmueble N 248 del 15 de abril de 1997, sobre la base del artculo 28 del
Reglamento General de Pesquera concordado con el artculo 144 del
Reglamento General de los Registros Pblicos;
Que, asimismo, el artculo 30 del citado Reglamento establece que la
prrroga a que se refiere el artculo 29 concluye a los 8 das tiles de finalizada
las causales antes indicadas;
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
1.
CONFIRMAR el primer extremo de la observacin formulada por
el Registrador Pblico del Registro de Pesquera al ttulo referido en la parte
expositiva y REVOCARLA en lo dems que contiene por los fundamentos
expresados en la presente Resolucin.
2.
DISPONER que el ttulo es inscribible siempre que se cumpla con
subsanar el defecto advertido en el segundo considerando de la presente
Resolucin dentro de los 8 das siguientes de notificada, con arreglo a lo

dispuesto en el artculo 30 del Reglamento General de Pesquera.
Regstrese y Comunquese.
SS. MARTHA SILVA DAZ / ALVARO DELGADO SCHEELJE / YASMN
BOLVAR SORIANO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 279-97-ORLC/TR
Lima, 7 de julio de 1997
VISTA, la apelacin interpuesta por el BANCO REGIONAL DEL NORTE
(Hoja de Trmite Documentario N 10572 de fecha 4 de junio de 1997) contra la
observacin formulada por el Registrador de la Dcimo Quinta Seccin del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, Dr. Edgar Alberto Prez Eyzaguirre
a la solicitud de inscripcin del contrato de compraventa y constitucin de
hipoteca celebrado de una parte por Jorge Armando Caillaux Morn, Luis
Alberto Olrtegui Marn y Ana Bertha Arrilucea Boskovich y de la otra HAF
S.R.LTDA. con intervencin del Banco Regional del Norte en mrito a parte
notarial. El ttulo se present el 5 de mayo de 1997 con el N 71602. El
Registrador deneg la inscripcin solicitada por cuanto: Subsiste la segunda y
la tercera observacin formuladas el 5 de mayo de 1997 en el sentido que: 1.
En la escritura pblica de compraventa y constitucin de hipoteca no se ha
dejado constancia, por parte de los vendedores, de la recepcin del precio de
US$ 55,000.00 acordado en la clusula quinta de la minuta de compraventa; 2.
Asimismo, en la escritura pblica de compraventa y constitucin de hipoteca,
no han intervenido los representantes de las empresas Comercial Franco
E.I.R.L. y Corporacin Franco S.A., no obstante que la hipoteca garantiza
tambin sus obligaciones. Intervencin que debe producirse debido al carcter
accesorio de la hipoteca, cuya existencia est condicionada a la existencia de
las obligaciones que garantiza. Fundamento Legal: Artculo IV del Ttulo
Preliminar y artculos 150, 151 y 152 del Reglamento General de los Registros
Pblicos. Artculo 46 del Reglamento de las Inscripciones. Artculos 1097, 1099,
1118, 1119, 1121, 1122 y 2011 del Cdigo Civil, con el informe oral del Dr.
Richard Allemant Florindez, interviniendo como Vocal ponente el Dr. lvaro
Delgado Sheelje; y
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo el apelante solicita la inscripcin de la
escritura pblica de compraventa y constitucin de hipoteca de fecha 25 de
julio de 1995 ante el notario de Lima, Dr. Javier Aspauza Gamarra, otorgada
por Jorge Armando Caillaux Morn, Luis Alberto Olrtegui Marn y Ana Bertha
Arrilucea Boskovich a favor de HAF S.R.Ltda., con intervencin del Banco
Regional del Norte, respecto del inmueble situado frente a la calle N 5,
constituido por el lote de terreno N 18 de la Mz. E-6, de la urbanizacin ProSexto Sector Distrito de San Martn de Porres, registrado en la ficha N
177692 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima;
Que, revisada la partida registral sealada se advierte que efectivamente

corresponde al inmueble sub-materia, cuyo dominio aparece inscrito a favor de
los vendedores Jorge Armando Caillaux Morn y la sociedad conyugal
constituida por Luis Alberto Olrtegui Marn y Ana Bertha Arrilucea Boskovich;
Que, en cuanto al primer extremo de la observacin efectuada por el
Registrador, cabe anotar que en la clusula quinta de la minuta, las partes
acordaron el precio de venta en la suma de US$ 55,000.00 dlares
americanos, el que sera cancelado a la firma de la escritura pblica, y que
como seala el notario en la conclusin, se instruy a los otorgantes del objeto
y contenido del instrumento, dndole lectura, por lo que procedieron a
suscribirlo, lo que resulta ser claramente seal de conformidad en cada una de
sus estipulaciones, de conformidad con lo establecido en los incisos a), b) y j)
del artculo 59 del Decreto Ley N 26002 (Ley del Notariado); advirtindose de
la minuta inserta que no se solicit que el notario diera fe de entrega del
precio de venta, por lo que resulta inaplicable el inciso c) del precitado artculo;
Que, por la razones expuestas en el considerando que antecede debe
entenderse que el pago del precio de venta se ha verificado el 18 de agosto de
1995, fecha de la conclusin del proceso de firmas de la escritura pblica,
surtiendo desde ese momento plenos efectos extintivos y los dems que le son
propios, por lo que no habra lugar a inscripcin de hipoteca legal alguna, toda
vez que la misma se extingui junto con la obligacin de pagar el precio de
venta;
Que, de otro lado y en relacin al ltimo extremo de la observacin, debe
tenerse en cuenta que el Cdigo Civil, en el primer prrafo de su artculo 1097,
establece que por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del
cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero, lo que
concordado con el inciso 1 del artculo 1099 del mismo cuerpo legal, segn el
cual es requisito de validez de la hipoteca que afecte el bien el propietario o
quien est autorizado para ese efecto conforme a ley, significa que
nicamente debe intervenir prestando su consentimiento el deudor cuando
coincide con la calidad de otorgante de la garanta, es decir, cuando es l
mismo quien, siendo propietario del bien materia de hipoteca, lo afecta para
garantizar una deuda propia;
Que, es evidente que si un tercero con o sin inters en el cumplimiento
de la obligacin, sea con el asentimiento del deudor o sin l, salvo que el pacto
o su naturaleza lo impidan puede afectuar vlidamente el pago de la misma,
segn el artculo 1222 del Cdigo Civil, y en consecuencia, liberar al deudor
respecto de su acreedor original, con mayor razn dicho tercero, en este caso
el otorgante de la garanta, puede garantizar las obligaciones de deudor sin su
intervencin e incluso contra su voluntad;
Que, este mismo concepto es recogido expresamente en el artculo 1869
del Cdigo Civil, segn el cual se puede afianzar sin orden y aun sin noticia o
contra la voluntad del deudor, regla que, si bien se refiere a la garanta
personal de la fianza y se encuentra ubicada en la regulacin correspondiente
a este contrato, por las razones expuestas resulta tambin aplicable respecto
de las garantas reales;
Que, en consecuencia, lo determinante es la intervencin y
consentimiento del propietario del bien afectado y no del deudor cuyas
obligaciones se garantizan, por lo que deviene en irrelevante para efectos de la
validez de la hipoteca la intervencin de dicho deudor cuando resulta ser un
tercero, distinto al otorgante de la garanta, quien constituye la hipoteca para
asegurar el cumplimiento de una deuda ajena;
Que, si bien es correcta la afirmacin del Registrador cuando seala que
la existencia de la hipoteca, debido a su carcter accesorio, est condicionada
a la existencia de las obligaciones que garantiza, dicha realidad no se ve
perjudicada por la falta de intervencin del deudor cuando resulta ser un
tercero, toda vez que en tal caso no le compete al Registrador la verificacin de
la existencia ni validez de la obligacin cuyo cumplimiento se pretende
asegurar, sino nicamente la constatacin de que dicha obligacin se
encuentra expresada en el acto constitutivo de la hipoteca, elemento suficiente
pero necesario para proceder a la inscripcin de la misma, toda vez que
aqulla constituye la base sobre la cual sta descansa;
Que, la razn de ello obedece a que la funcin calificadora supone
verificar la existencia y validez del acto causal que dar origen a la inscripcin,
y, en este caso, tal acto no es otro sino el acto constitutivo de la garanta
hipotecaria, que se convierte en causa inmediata y directa de dicha
inscripcin, esto es, de la atribucin patrimonial en beneficio del acreedor y que
consistir en la afectacin jurdica de un inmueble determinado a efectos de
cumplir con la funcin de garanta tpica de la hipoteca, por lo que la calificacin
del Registrador recaer directamente sobre dicho acto constitutivo, debiendo
verificar que se cumpla con los requisitos de validez establecidos en el artculo
1099 del Cdigo Civil y los dems aspectos contemplados en el artculo 2011
del mismo cuerpo legal;
Que, en cambio, la obligacin que se pretende garantizar, en cuanto
presupuesto bsico y subyacente que sirve como antecedente fundamental a la
garanta hipotecaria, es un requisito esencial de su validez pero en ningn
caso representa su causa jurdica, toda vez que el acto constitutivo de la
hipoteca, si bien dependiente, es distinto y autnomo de aqul que genera la
obligacin garantizada, por lo que sta debe expresarse necesariamente en
dicho acto constitutivo pero no acreditarse;
Que, en este orden de ideas, cuando se asegura el cumplimiento de una
deuda ajena en donde el tercero no interviene, la sola expresin de la
obligacin garantizada en el acto constitutivo de la hipoteca hace presumir su
existencia y validez, por lo que la funcin calificadora del Registrador queda
limitada nicamente a que dicha obligacin revista los requisitos necesarios
para la validez de la hipoteca, esto es, conforme al inciso 2 del artculo 1099
del Cdigo Civil, que sea determinada o determinable;
Que, en el caso sub-materia, quien afecta el inmueble en favor del

acreedor, Banco Regional del Norte, es la propietaria con derecho inscrito, HAF
S.R.Ltda., la que acta con plenas facultades en virtud del ius abutendi que le
reconoce el artculo 923 del Cdigo Civil, con lo que se cumple el citado
requisito de validez establecido en el inciso 1 del artculo 1099 del Cdigo Civil;
Que, asimismo, la hipoteca que se pretende constituir asegura el
cumplimiento de una obligacin tanto propia como ajena, la misma que se
expresa en el respectivo acto constitutivo y, al ser determinable, cumple con el
requisito de validez establecido en el inciso 2 del mencionado artculo 1099,
toda vez que en la clusula primera de la nica clusula adicional de la
escritura pblica se seala, sobre la base del artculo 1104 del Cdigo Civil que
permite la hipoteca para garantizar una obligacin futura o eventual y de
conformidad con los artculos 221 y 235 de la Ley N 26702, que la hipoteca
garantiza el pago de todas las operaciones de crdito que el banco hubiese
concedido o concediera en adelante a Comercial Franco E.I.R.L. y/o
Corporacin Franco S.A. y/o HAF S.R.L., ya sea en su oficina principal o en
cualesquiera de sus sucursales, en moneda nacional y/o extranjera, directas o
indirectas y en general bajo cualquier modalidad bancaria, comprendiendo
segn lo indica en la clusula sexta, el capital prestado, los intereses, seguros
y costas en caso de llevar adelante un juicio;
Que, finalmente, se cumple tambin con el requisito de validez
establecido en el inciso 3 del artculo 1099, dado que el monto del gravamen
hasta por el cual se pretende afectar el inmueble es de cantidad determinada,
tal como lo acuerdan las partes en la clusula primera, sealando la suma de
US$ 45,000.00 dlares americanos;
Que, efectuada la bsqueda respectiva se ha verificado que Corporacin
Franco S.A. y Comercial Franco E.I.R.L., los terceros cuyas deudas tambin se
garantizan y que no intervienen ni consienten, corren inscritas en las fichas N
121214 y 7291 del Registro Mercantil de Lima, en mrito a los ttulos N
143606 del 5 de octubre de 1995 y N 37867 del 29 de enero de 1988, con lo
que se acredita su existencia como sujetos de derecho con personalidad
jurdica, y;
Estando a lo acordado:
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del Registro de
la Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva por los
fundamentos expresados en la presente Resolucin.
Regstrese y Comunquese.
SS. SILVA DAZ / DELGADO SCHEEJE/ BOLVAR SORIANO
I.
INTRODUCCIN
Las resoluciones que hemos tomado para comentario son de una

trascendencia tal, que a la luz de ellas podemos decir que hoy en da en el
Per se inscriben las hipotecas de manera unilateral, es decir, con la sola
intervencin del propietario del inmueble que se grava, y que para tener por
configuradas a las mismas, podemos omitir sin ms la presencia tanto del
acreedor de la obligacin, como del deudor cuando ste no es el propietario.
Debemos confesar que el nimo que nos llev a ocuparnos de un tema
semejante estriba bsicamente, antes que la discrepancia, en la necesidad de
analizar cada uno de los principales considerandos de las resoluciones en
cuestin, pues creemos que a partir de stas, es decir, desde que se admite la
posibilidad de inscribir una hipoteca otorgada unilateralmente con lo que de
suyo implica aceptar la figura, se han variado algunos de los postulados
generalmente aceptados en el Registro de la Propiedad. As entonces, la ahora
discutible inscribibilidad de la subrogacin en el crdito hipotecario, sea en la
parte activa (acreedor) como en la pasiva (deudor), teniendo en cuenta que
ambos se encuentran al margen del derecho de hipoteca y que perteneceran
ms bien al plano meramente obligacional o crediticio; as, la tambin discutible
posibilidad de acoger en el Registro ttulos que no supongan mutacin alguna
en la hipoteca misma, sino que refieran nicamente a la obligacin garantizada.
Este artculo por lo dems, no pretende ser una gua de respuestas al
tema que se comenta, sino ms bien, se trata de proponer preguntas e
inquietudes que nos llevan a reflexin y que nos inducen a pensar que la
unilateralidad en la hipoteca es admisible. Nuestro objetivo principal se habr
alcanzado si despertamos en el lector la inquietud por seguir investigando
sobre el tema.
II.
LA HIPOTECA COMO DERECHO REGISTRAL
Lejos de la forma como propiamente conceptuamos a los Sistemas de

Derecho, en este artculo y para fines exclusivamente explicativos y utilitarios,
vamos a considerar que un Sistema de Derecho no obedece sino a un conjunto
de principios y normas jurdicas, que estn organizados de forma tal que las
consecuencias del accionar de los sujetos regidos por los mismos estn
plenamente determinadas.
As las cosas, siempre con los mismos fines explicativos, vamos a
convenir en que en el Per coexisten dos grandes Sistemas de Derecho. Por
un lado, el Sistema de Derecho Comn o de Derecho Civil, y por el otro, el
Sistema Registral. Ntese que cada uno de stos, bajo el concepto esgrimido
en el prrafo anterior, supone la existencia de principios y normas propias, en
los que las consecuencias del accionar de los sujetos involucrados en ellos
estn predeterminadas; el problema est en que dichas consecuencias no
siempre coinciden. As por ejemplo, cuando se trate de la transferencia del
derecho de propiedad sobre un inmueble, el Sistema de Derecho Comn
aceptar como vlido y suficiente incluso el solo acuerdo verbal. El Sistema

Registral por su parte, solamente reconocer la transferencia en tanto sta
acceda a los libros del Registro. Por ello se dice que nuestro Sistema Registral
es meramente declarativo; vale decir, y de ah le viene el apelativo, se limita a
declarar a viva voz la existencia de derechos que ya nacieron fuera del
Registro y que slo se inscriben para fines publicitarios y de consecuente
oponibilidad.
La hipoteca en cambio es considerada como un derecho constitutivo; es
decir, que nace como tal recin a partir de su inscripcin en el Registro y que
antes de ello no existe. De esto podemos extraer dos primeras conclusiones: a)
que en el caso de hipotecas que se enfrentan entre ellas, no hablamos de
oponibilidad de derechos, pues si las mismas slo nacen con la inscripcin, no
podramos decir que la hipoteca inscrita se opone a la no inscrita, pues en
realidad esta ltima nunca fue hipoteca; en este caso hablamos ms bien de
prioridad de rango, justamente en atencin a la prioridad alcanzada segn el
ingreso en el Registro; y, lo ms importante, b) que la hipoteca no forma parte
en realidad de lo que hemos llamado el Sistema de Derecho Comn, sino que
por el contrario, pertenece al Sistema Registral, pues nicamente se configura
desde su inscripcin en el Registro, es decir que es ah donde nace, se
modifica y extingue(1).
Recordemos que lo que se inscribe es nicamente el derecho real como
tal, pues es ste el que muta la situacin jurdica del inmueble a propsito de la
afectacin con el gravamen; el elemento crediticio u obligacional no es
inscribible y en principio no es relevante a los fines registrales, pues en s, ni
quita ni pone al inmueble, es decir, no vara su situacin jurdica.
Decir que la hipoteca forma parte del Sistema Registral es tan cierto, que
nos permite calificar a la misma como un derecho registral, en tanto slo existe
a partir del Registro(2) y porque adems todo lo que implique modificacin al
mismo se debe efectuar dentro de l. Siendo esto as, la principal consecuencia
prctica est en aceptar que dentro del procedimiento registral, para la
calificacin e inscripcin de ttulos que contengan hipotecas, se deber
observar en primer orden los principios y las normas propios del Sistema
Registral y slo en segundo orden y cuando fuere necesario los principios y las
normas del Sistema de Derecho Comn(3). As las cosas, habr que analizar
los fundamentos de las resoluciones en commento, para identificar los
principios que se han privilegiado, y a partir de ah entender de mejor manera
los alcances de la calificacin registral al momento de permitir el ingreso al
Registro de una hipoteca constituida unilateralmente.
III.
FUNDAMENTOS DE LAS RESOLUCIONES BAJO ANLISIS.
IMPLICANCIAS
Hemos querido comentar en un nico artculo dos resoluciones emitidas
por el Tribunal Registral, cuyo texto ha sido reproducido lneas arriba, pues de
alguna manera ambas responden a la unilateralidad al momento de constituir
una hipoteca, sea porque prescriben la posibilidad de omitir al deudor, sea
porque lo hacen con el acreedor de la obligacin y por lo mismo responden en
su mayora a los mismos fundamentos, conforme lo veremos en los prrafos

siguientes.
1. La omisin del deudor (distinto al propietario hipotecante) en la
constitucin de la hipoteca: La Resolucin 279-97-ORLC/TR del 7 de julio de
1997 bsicamente se ocupa de establecer que cuando se trate de inscribir una
hipoteca en el Registro, no ser necesaria la intervencin en la escritura del
deudor de la obligacin, cuando ste sea persona distinta al sujeto hipotecante
del inmueble. Y es que si como dice el art. 1097 del Cdigo Civil por la
hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier
obligacin propia o de un tercero..., es dable que un sujeto que no es deudor
(es decir, un tercero ajeno a la relacin crediticia) hipoteque su inmueble en
garanta por el eventual incumplimiento de una obligacin que no le
corresponde. A este sujeto propietario del inmueble que se grava lo vamos a
llamar sujeto hipotecante, quien se convierte en responsable pero no en
deudor, pues slo responde con su inmueble hasta por el mximo de
afectacin. El deudor en cambio s responde frente al acreedor con todo su
patrimonio (con lo que comnmente se conoce como prenda general).
El Registrador observ en su momento porque consider necesaria
adems de la comparecencia del sujeto hipotecante la intervencin del deudor
crediticio; sin embargo una primera aproximacin a la solucin del caso nos
dice que si el elemento obligacional o personal es ajeno al Registro, con
idntica razn la comparecencia del deudor (parte de la relacin jurdica
obligatoria) no es relevante.
El Tribunal arguy con fundamentos que nosotros suscribimos que si
se puede efectuar el pago de la obligacin aun sin el asentimiento del deudor
(segn el art. 1222 del Cdigo Civil) y si se puede incluso afianzar sin orden y
aun sin noticia o contra la voluntad del deudor (segn el art. 1869 del Cdigo
Civil, perfectamente aplicable para el caso), con mayor razn se puede
garantizar una obligacin de tercero y sin su asentimiento, por lo que su
intervencin en la escritura deviene innecesaria. Ms determinante resulta
todava lo previsto en el art. 1099 del mismo Cdigo, en el que se supedita la
validez del derecho real nicamente a la intervencin del sujeto hipotecante y
no otro, por lo que en consecuencia dice la resolucin ...lo determinante es la
intervencin y consentimiento del propietario del bien afectado y no del deudor
cuyas obligaciones se garantizan... y en cuanto al tema crediticio ...la funcin
calificadora del Registrador queda limitada nicamente a que dicha obligacin
revista los requisitos necesarios para la validez de la hipoteca, esto es...que
sea determinada o determinable....
Complementa la resolucin y ste nos parece un tema trascendente,
diciendo que ...la funcin calificadora supone verificar la existencia y validez
del acto causal que dar origen a la inscripcin.... La resolucin alude en este
extremo al Principio de Causalidad, principio propio del Sistema Registral cuya
aplicacin y desarrollo consideramos permite hablar de constitucin unilateral
de hipoteca. Empero, como el Principio de Causalidad forma parte tambin de
los fundamentos que abonan a favor de la omisin del acreedor de la
obligacin al momento de constituir el derecho real, vamos a reservar nuestros

comentarios sobre este extremo para cuando revisemos dicho supuesto.
Llegados a este punto nos interesa rescatar dos aspectos que pueden
generar alguna duda y que a manera de pregunta los planteamos:
a) Si como seala el Tribunal, el solo deudor de la relacin obligatoria no
es relevante para el Registro y por ello no requiere intervenir en la
configuracin de la hipoteca, es acaso inscribible la subrogacin en la parte
del deudor? Vamos a suponer que llega al Registro una escritura pblica en la
que A (deudor de la obligacin) le vende su casa a B (comprador) y
comparece en la misma C (banco acreedor de la obligacin) para prestar su
consentimiento en la subrogacin que acuerdan A y B para que este ltimo
sea el nuevo deudor crediticio(4), porque como es lgico A al vender el
inmueble hipotecado y habindosele descontado por el comprador parte del
precio, busca salir de la relacin obligacional que en su momento le ligaba y
provoc la hipoteca del inmueble que ahora vende.
La pregunta creemos resulta pertinente, pues como hemos dicho, el
supuesto de venta de finca hipotecada es uno bastante frecuente y la solicitud
para que el Registro inscriba la subrogacin del vendedor (deudor) hacia el
comprador (adquirente del inmueble hipotecado) tambin lo es.
Lo primero que habr que dilucidar es en qu subrogamos al comprador.
Es decir, a mrito de la subrogacin en qu situacin se pone al comprador
(adquirente del inmueble hipotecado).
Habr que decir entonces, que a mrito de la subrogacin acordada, el
comprador no se convertir en deudor hipotecario(5), pues dicha posicin la
alcanza a mrito de la sola inscripcin de la compraventa. Recordemos que el
deudor hipotecario es uno ob rem, vale decir, ser deudor hipotecario
simplemente porque adquiri el inmueble gravado; por tanto la subrogacin que
se busca inscribir en el ejemplo es una en la que el comprador B se
convertira en el nuevo deudor personal y respondera frente a C (banco
acreedor) no slo con el inmueble que adquiere hipotecado, sino tambin con
el resto de su patrimonio.
Dicha subrogacin en el deudor crediticio resulta ser entonces, una que
opera en el plano netamente personal y por tanto consideramos no ser pasible
de inscripcin; ello a la luz del ordenamiento legal vigente y a propsito de los
actos que hoy tienen acogida en el Registro de la Propiedad Inmueble (vase
el art. 2019 del Cdigo Civil).
Creemos sin embargo, que en tanto los derechos personales s tienen
acceso al Registro de la Propiedad Inmueble de manera excepcional, debera
sancionarse legislativamente la posibilidad de inscribirse la subrogacin en el
deudor crediticio, pues as salvamos la inconveniencia que afronta A para
desligarse de la relacin obligatoria cuando enajen su inmueble por menos
precio.
b) Por otro lado, teniendo en cuenta que segn lo manifestado por el

Tribunal, para verificar que se cumpla con los requisitos de validez al Registro
slo le interesa que en el ttulo constitutivo de la hipoteca se consigne la
obligacin que se garantiza, la cual deber ser determinada o determinable,
nos preguntamos si cabe inscribir actos que refieran nicamente a dicha
obligacin(6). Ya hemos dicho que la sola subrogacin del deudor de la
obligacin no es inscribible; una modificacin en el crdito en principio tampoco
lo es, pues l mismo es ajeno al Registro.
Hemos encontrado sin embargo una excepcin, y es que cuando por
ejemplo llegue al Registro una escritura que busque modificar la fecha de pago
de la obligacin garantizada, habr que registrar la misma, ya que de no ser as
lesionaramos ilcitamente el inters de las partes en que se alargue el plazo de
caducidad previsto en la ley 26639(7). Ciertamente que el asiento a extenderse
ser uno sui gneris, pues har referencia a un acto no inscribible pero cuya
necesidad de reconocimiento registral la impone la ley citada. El Registrador
deber empero estar atento, pues slo podramos inscribir por ejemplo una
reformulacin del pago del saldo del precio, en tanto implique extender un
asiento en que nicamente se consigne la variacin de la fecha de pago de la
obligacin, mas si con dicha reformulacin como probablemente ocurra las
ms de las veces se buscara inscribir tambin la consideracin de nuevas y
mayores tasas de inters (lo cual debiera ser reflejado en el asiento registral),
en puridad deber negarse la registracin pues se estara atentando contra el
Principio de Especialidad en materia hipotecaria(8); a lo sumo repetimos se
inscribir la nueva fecha de pago y slo eso; el extremo de los intereses deber
quedar en el ttulo archivado.
2. La omisin del acreedor de la obligacin en la constitucin de la
hipoteca: Antes de pasar al comentario de la resolucin 279-97-ORLC/TR del 7
de julio de 1997, que juntamente con la resolucin P003-98-ORLC/TR del 30
de enero de 1998 proponen la posibilidad de constituir una hipoteca con el solo
pronunciamiento del propietario del inmueble, queremos plantear en el prrafo
siguiente algunas consideraciones previas que nos permitirn abonar en
mayor precisin terminolgica, a efectos del mejor entendimiento al momento
de desarrollar nuestro razonamiento.
Consideraciones previas: Debemos mencionar en primer trmino que
cuando hablamos de la constitucin del derecho real de hipoteca, nos estamos
refiriendo al nacimiento de la misma, o lo que es lo mismo a su configuracin,
la cual se alcanza como qued dicho nicamente con la inscripcin en el
Registro. El profesor Manuel de La Puente por su parte(9), luego de hacer
llamamiento de algunos artculos del acto jurdico y algunos otros de los
derechos reales del Cdigo Civil, seala que la hipoteca se debe entender
constituida (concluida) con la sola suscripcin entre las partes del documento
en el que consta la misma teniendo en cuenta que el art. 1098 del Cdigo Civil
dice que La hipoteca se constituye por escritura pblica... y que ms bien se
perfecciona como derecho con la inscripcin; es decir que segn el maestro,
con la sola firma de la escritura el derecho real ya habra nacido para las
partes, y para los terceros de buena fe slo hasta cuando se haya procedido
a la inscripcin. Como no es sta la tribuna para comentar los postulados que
propone el profesor De La Puente, nos limitaremos a decir manifestando

nuestro disentimiento que su posicin supone recrear en nuestra legislacin
las hoy proscritas hipotecas ocultas y que en todo caso, deber leerse de
manera conjunta los arts. 1098 y 1099 del Cdigo Civil, para concluir que la
hipoteca se entender vlidamente constituida tal cual reza por ej. el
explcito art. 145 de la Ley Hipotecaria Espaola cuando se cumpla con la
suscripcin de la escritura pblica y se inscriba en el Registro(10).
La hipoteca unilateral en el Derecho peruano: Por otro lado, habr que
sealar que histricamente la hipoteca constituida unilateralmente ha sido
aceptada por distintos ordenamientos jurdicos propios del Sistema de Derecho
Romano(11) para no hablar del Sistema Germano, toda vez que a nuestro
entender esta modalidad no repugna al Derecho.
Debemos sealar que en el caso peruano, la hipoteca unilateral ya haba
sido consagrada desde el ao 1936, pues en el Cdigo Civil de ese ao se
regulaba la hipoteca testamentaria(12), pero mejor an, como bien menciona el
profesor Arias Schreiber, aunque el artculo 1098 del Cdigo Civil vigente no lo
menciona, es evidente que tambin (hoy) se puede constituir hipoteca
mediante testamento otorgado por escritura pblica, sancionando as lo que
Aparicio y Gmez Snchez atinadamente describieron como una prctica
nunca objetada.
Decir que la manifestacin efectuada en el testamento por el de cujus no
constitua hipoteca unilateral, supondra haberle restado virtualidad y eficacia
plena a un documento suficiente previsto en la legislacin nacional (en el caso
del Cdigo Civil del 36) y supondra haber acompaado complementariamente
al Registro un documento pblico que contenga la aceptacin del acreedor,
requisito no previsto en las normas de aquel entonces. Las mismas razones
operan para el momento actual en que no ha sido negada la posibilidad de
constitucin de hipoteca mediante testamento; luego est aceptada.
Ahora bien, si concluimos en que desde el ao 1936 ya contbamos con
la figura de la hipoteca unilateral, habr que decir que en el ao 1984 la figura
adquiere mayor presencia, pues la misma se regul en el art.1104 del Cdigo
Civil vigente que a la letra dice que la hipoteca puede garantizar una
obligacin futura o eventual. Una obligacin futura, es por definicin aquella
que an no existe; y una obligacin eventual es aquella de cuya existencia no
hay certidumbre.
Menciona la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil de 1984(13) que
...no obstante que la obligacin futura as como la eventual no son
obligaciones actuales, la hipoteca constituida en respaldo de ellas adquiere el
rango con la fecha de su inscripcin en el Registro sin tener que esperar al
surgimiento de la obligacin.... Si esto es as, la inmediata primera conclusin
que se nos ocurre es que para la constitucin (configuracin) de la hipoteca, no
ha sido necesaria la intervencin del acreedor de la obligacin pues lo cierto es
que ste no existe an. Ms all del tema de la accesoriedad seriamente
daada en este caso habr que aceptar que estamos ante un supuesto ms
de hipoteca unilateral consagrado legislativamente, donde justamente para el
nacimiento del derecho real no se necesit de la comparecencia de un

acreedor.
A los supuestos de constitucin unilateral de hipoteca ya reseados,
podemos sumar aquella representada en el Ttulo de Crdito Hipotecario
Negociable (en adelante TCHN), cuya primera aparicin como tal data del ao
1996 cuando fuera publicada la Ley 26702 en su art. 239 hoy derogado. Dicho
ttulo valor aun cuando no ha tenido xito en la comunidad financiera
peruana(14), est regulado entre otras normas en la Ley de Ttulos Valores y
en la Resolucin SBS N 020-2001 del 16 de enero de 2001.
En estrechas palabras podemos decir que el mecanismo como opera
este ttulo valor para los fines que nos interesa en este artculo, comporta la
posibilidad de inscribir en el Registro una hipoteca sin que necesariamente
preexista la obligacin a garantizarse; vale decir que, registralmente la
inscripcin de la hipoteca proceder con la sola comparecencia del titular
registral, esto es, con la sola intervencin de quien figura como propietario del
inmueble; con lo cual queda claro en este caso tambin que si no hay
obligacin, tampoco acreedor, con lo que podemos concluir a este punto que el
acreedor es ajeno al momento en que se configura (inscribe) la hipoteca(15).
Por ello, nos parece correcto cuando el Tribunal menciona en la Res.
P003-98-ORLC/TR que lo determinante es la intervencin y consentimiento
del propietario del bien afectado. Y es que claro, desde un punto de vista
netamente positivista, es dable decir que al legislador del 84 le bast la sola
concurrencia del propietario del inmueble para que se constituya una hipoteca
vlida, pues as se desprende de la lectura del art. 1099 del Cdigo Civil. Por
otro lado, siendo que en los supuestos de hipotecas para garantizar
obligaciones futuras o eventuales, o en la hipoteca representada en el TCHN,
podemos hablar de hipoteca sin que preexista la obligacin, ergo sin que exista
el acreedor, la configuracin del derecho de hipoteca es una facultad que
nicamente compete al propietario del inmueble, por tanto, registralmente basta
su sola aparicin en la escritura.
Ahora bien, el hecho de que en la actualidad no haya necesidad de que
la obligacin preexista a la garanta pues as se deduce de las normas, no
quiere decir a nuestro entender que la hipoteca ha dejado de ser accesoria. Lo
que pasa es que el tema de la accesoriedad creemos, requiere de una
reconceptualizacin.
En el Derecho Romano primero naca la obligacin y nicamente
despus la hipoteca. En virtud a ello, se poda decir que la hipoteca era
accesoria de la obligacin y que todo lo que ocurra con sta repercuta en la
garanta; as, si se transmita o extingua el crdito, lo mismo pasaba con la
hipoteca. En el Derecho germano en cambio ms propiamente en el Derecho
alemn, en virtud al Principio del Consentimiento Abstracto y al Principio de
Causalidad Registral, la accesoriedad tal cual la concebimos se desvanece
pues las vicisitudes que ocurran al crdito no repercuten en el derecho real;
vale decir, la extincin del crdito no supone necesariamente la extincin de la
hipoteca, pues ambos estn desvinculados. Ciertamente, en esta materia
estamos ms prximos al Derecho romano(16), pues en nuestro Derecho

tambin repercute en la garanta lo que pueda suceder con el crdito. Sin
embargo nos alejamos de los romanos cuando admitimos que hoy en da la
hipoteca pueda preexistir a la obligacin. Nuestra conclusin entonces,
tratando de redefinir a la accesoriedad en materia hipotecaria, supone admitir
que la misma no implica la preexistencia de la obligacin a la garanta, sino que
una vez nacida la obligacin y una vez nacida la hipoteca sin importar cul
surgi primero, ambas recorrern el mismo camino de la mano, y ah recin
cuando coexistan, las vicisitudes del crdito repercutirn en el derecho real(17).
Fundamentos del Tribunal: Sin perjuicio de la revisin histrica que
hemos esbozado en el apartado anterior con la cual pretendemos demostrar
la existente regulacin legal en el Per de la llamada hipoteca unilateral,
vamos ahora a dirigir nuestra mirada a los argumentos ms determinantes a
que recurri el Tribunal Registral en las resoluciones bajo comentario, para que
a partir de ellos y en base a su desarrollo podamos discernir sobre sus
alcances y sobre la admisibilidad de la figura. De la lectura de estas
resoluciones se aprecian dos argumentos bastante definidos; stos son:
a)
Que ...el inciso1 del artculo 1099 del Cdigo Civil seala como
requisito de validez de la hipoteca, que quien afecte el bien sea el propietario o
quien est autorizado para ese efecto conforme a ley; ...que en consecuencia,
lo determinante es la intervencin y consentimiento del propietario del bien
afectado... y ...que la razn de ello obedece a que la funcin calificadora
supone verificar la existencia y validez del acto causal que dar origen a la
inscripcin, y, en este caso, tal acto no es otro sino el acto constitutivo de la
garanta hipotecaria, que se convierte en causa inmediata y directa de dicha
inscripcin, esto es, de la atribucin patrimonial en beneficio del acreedor y que
consistir en la afectacin jurdica de un inmueble determinado a efectos de
cumplir con la funcin de garanta tpica de la hipoteca, por lo que la calificacin
del Registrador recaer directamente sobre dicho acto constitutivo, debiendo
verificar que se cumpla con los requisitos de validez... y;
b)
Que ...si bien la hipoteca tiene carcter accesorio respecto de la
obligacin que garantiza, dicha realidad no se ve afectada por la falta de
intervencin del acreedor, toda vez que al Registrador no le compete la
verificacin de la existencia ni validez de la obligacin... y que ello obedece a
la especial naturaleza del derecho real de hipoteca, ya que en tanto atribucin
patrimonial, mediante la afectacin jurdica de un inmueble para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, no supone la desmembracin del derecho de
propiedad del otorgante y, consecuentemente, no lleva consigo un necesario
desplazamiento patrimonial ni una correlativa adquisicin por parte del
acreedor de la obligacin garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente
con tal atribucin, por lo que es perfectamente posible constituir e inscribir un
otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho habr nacido sin
perjuicio de que an no se haya transmitido....
Inciso a).- La primera parte del inciso a) seala que lo determinante es
la intervencin del propietario y nicamente ella (segn el art. 1099 del Cdigo
Civil)(18). Esto es cierto, pero sin un desarrollo mayor puede ser tildado como
una salida sumamente simplificada y legalista, y acaso incompleta. La

justificacin entonces, la encontramos en la segunda parte de dicho inciso en la
que se alude al Principio de Causalidad Registral(19).
Cuando en la primera parte de este trabajo sealamos que en el Per
para los fines de este artculo se poda hablar de la coexistencia de dos
sistemas de Derecho, convinimos en base a distintos fundamentos que la
hipoteca era un derecho registral, vale decir una figura propia del Sistema
Registral, por ende, de preponderante aplicacin los principios de este sistema.
En atencin a ello y para determinar los alcances de la calificacin
registral al momento de configurar el derecho de hipoteca, el Tribunal Registral
aludi al Principio de Causalidad, principio registral cuya principal utilidad
consiste en coadyuvar al Registrador en la delimitacin de su funcin
calificadora, es decir, le dice qu debe de calificar y qu no es materia de
calificacin en un ttulo que busca acceder al Registro(20). Si no existiera este
principio registral, el Registrador se vera perdido en las fauces incluso del ttulo
ms simple y no sabra hacia dnde dirigir su mirada. Imaginemos por ejemplo
que el Registrador enfrenta una compraventa de acciones y derechos sobre un
inmueble. Si el Registrador no contara entre sus herramientas con el Principio
de Causalidad, debiera de calificar y probablemente observar cada una de
las clusulas que componen el contrato y solicitar tal vez, se le acrediten
algunas de las afirmaciones all expuestas. Empero, como el Principio de
Causalidad le dice que en su tarea debe detenerse nicamente en aquello que
constituye la causa directa e inmediata de la inscripcin, el Registrador slo
calificar primero lo solicitado (por Principio de Rogacin) y luego el acto
mismo materia de inscripcin, dejando de lado todo aquello que lo adorne y
que no sea inscribible, ergo publicitable. As en la compraventa de acciones y
derechos, el Registrador no podra calificar el extremo aqul en que asigna al
comprador un rea delimitada en base a la cuota que adquiere, pues lo que se
inscribe es la transferencia de acciones y derechos y no un rea determinada.
En el caso de la hipoteca la causalidad se vuelve ms interesante, pues
el ttulo constitutivo del derecho real generalmente contiene tambin a la
obligacin que se garantiza, y la inmediata pregunta que nos formulamos es
cul es la causa del derecho real de hipoteca. A primera vista podra parecer
que la causa de la hipoteca, es decir lo que la hace surgir, es la obligacin; sin
embargo, conforme reza la resolucin N 279-97-ORLC/TR, el acto causal que
dar origen a la inscripcin no es otro que el acto constitutivo de la garanta
hipotecaria(21). En ese orden de ideas, la calificacin del Registrador se nos
aparece constreida nicamente a la causa eficiente de la inscripcin, es decir
al acto constitutivo de la hipoteca como tal, obligndolo en principio a dejar de
lado el tema obligacional o crediticio, bastndole que se consigne (en forma
determinada o determinable) en el ttulo materia de inscripcin. Por ello es que
registralmente si se quiere podemos decir que el principal es la hipoteca, y
que la obligacin lo accesorio, pues esta ltima slo existe para los terceros y
alcanza cierta publicidad en base al derecho real.
Inciso b).- Hasta aqu estamos meridianamente claros. El problema
sobreviene pues en virtud a la causalidad registral ya sabemos que vamos a
calificar tan solo a la hipoteca; el problema es en qu consiste la misma; vale

decir, nos queda por definir de qu elementos est formada la misma y cul es
su naturaleza jurdica. Como bien seala Cabello de los Cobos, el tener
presente en todo momento la naturaleza jurdica de la hipoteca que es lo que
se va a inscribir es fundamental para fijar un criterio unitario en su
calificacin... y aadiramos nosotros permitir establecer los componentes
que de la misma deben concurrir en el ttulo constitutivo al momento de su
configuracin(22).
Con el fundamento reseado en el inciso b) que antecede, el Tribunal
trata de perfilar de alguna manera la especial naturaleza jurdica del derecho
real de hipoteca, pues en l se refiere a la misma como una atribucin
patrimonial que no supone desplazamiento ni una correlativa adquisicin por
parte del acreedor que se ve beneficiado con ella.
Ciertamente que el concepto de atribucin patrimonial resulta
plenamente aplicable para el caso de la hipoteca, en razn a la onerosidad(23)
que ella supone; pero qu debemos entender en concreto por atribuciones
patrimoniales? Lo primero a decir es que las atribuciones patrimoniales son una
herramienta de suma utilidad que nos permite explicar determinadas figuras del
Derecho patrimonial. En trminos generales, se entiende por atribucin
patrimonial(24) a todo acto jurdico lcito por medio del cual una persona
procura a otra una ventaja patrimonial de cualquier tipo que sea; bajo un
concepto ms perfilado segn palabras de Von Tuhr, se debe entender que
obedecen a todo negocio y, eventualmente, todo acto de carcter o naturaleza
no negocial, en cuya virtud alguien procure a otra persona un beneficio o una
ventaja patrimonial, beneficio que puede consistir en: a) que el patrimonio del
beneficiado resulte mayor que antes, o b) en la evitacin de una disminucin
patrimonial, lo que puede producirse cuando se ofrecen garantas para la
satisfaccin de un crdito.
Ntese que bajo el concepto glosado en el prrafo anterior, la hipoteca
en tanto atribucin patrimonial no incrementa el patrimonio del acreedor de
manera efectiva, sino que se ocupa nicamente de garantizar que ste no
disminuya; yendo ms all, el profesor Dez-Picazo ensea que el concepto de
atribucin no coincide necesariamente con el de disposicin, pues un acto
puede ser al mismo tiempo de disposicin y de atribucin (v.gr. la transmisin
de un derecho), puede haber disposicin sin que exista atribucin (v.gr. el
abandono o la renuncia abdicativa de un derecho) y finalmente, puede existir
atribucin y no haber disposicin(25), como aadimos nosotros en el caso
de la hipoteca, pues en sta existe una atribucin a favor del acreedor de la
obligacin, pero no se dispuso efectivamente del patrimonio, en tanto no hubo
desmembracin de la propiedad. Si esto es as, la figura del acreedor de la
obligacin cada vez deviene ms innecesaria a efectos de la configuracin del
derecho, pues en realidad nada entr en su patrimonio(26). De tal forma que, el
argumento que niega el nacimiento de derechos patrimoniales a favor de
personas que no prestaron su asentimiento, no resulta ser idneo bajo esta
lnea de pensamiento.
El Tribunal Registral concluy entonces creemos que en base al

razonamiento anterior que la hipoteca obedece a una atribucin patrimonial
sin desplazamiento. Nuestro parecer dicho sea de paso, es que cuando las
resoluciones en cuestin refieren a la falta de desplazamiento patrimonial, lo
hacen tan solo en trminos coloquiales para indicar que el acreedor no recibe
efectivamente nada, o para decir que nada llega a l o nace para l,
independientemente de si el acreedor adquiere el derecho de manera originaria
o derivada.
El razonamiento del Tribunal se vuelve sin embargo nebuloso y
aparentemente contradictorio en razn a las cortas palabras en la
argumentacin, pues luego de decir en la Res. P003... que la hipoteca no
lleva consigo una correlativa adquisicin por parte del acreedor de la obligacin
garantizada... seala que fruto de ello es posible constituir e inscribir un
otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho habr nacido sin
perjuicio de que an no se haya transmitido. La inmediata pregunta que surge
es: si como dice el Tribunal ya naci el derecho, a quin le pertenece? No
podra decirse que al acreedor, pues el mismo Tribunal dice que el acreedor
nada adquiere. Si se dice que el derecho lo adquiere el propietario, a su vez
habra que preguntarse cundo se le transmite al acreedor, pues al sealar la
resolucin que an no se transmiti el derecho, est previendo la necesidad
de que as se haga. Proponer en este extremo una solucin intermedia es
imposible; recordemos que no hay derechos sin sujeto que los ostente(27).
IV.
NUESTRA POSICIN
Nuestra posicin va por el lado de reconocer que en efecto, cuando se

configura la hipoteca hay un derecho que nace, pero que nace para el
propietario del inmueble, quien al gravar su inmueble est gozando y
ejerciendo la facultad que el derecho le reconoce para que en tanto propietario,
pueda a su libre voluntad garantizar una obligacin. Sin duda, esta afirmacin
atenta contra la tradicional concepcin que hemos tenido de este derecho, que
sigue siendo un derecho real en tanto recae sobre la cosa, pero cuya
naturaleza jurdica en nuestro Derecho est mutando; probablemente se est
volviendo una institucin ms econmica que jurdica. Desconocer todos los
cambios que le han sucedido, supone inmolarla como una figura ptrea e
inamovible, con el riesgo de perder de vista la nueva dinmica que est
tomando(28).
La hipoteca tal cual la concebamos antao ha sufrido serias mutaciones
en sus principales caractersticas, lo cual de suyo obliga a repensar la
naturaleza jurdica de la figura en cuestin. Lo que no podemos decir es que
han surgido nuevas clases de hipoteca, pues tanto la testamentaria como la
que garantiza obligaciones inexistentes (futuras o eventuales) o la que se
representa en el TCHN, tienen el mismo comportamiento y las mismas
caractersticas despus de surgida la obligacin, por lo que la naturaleza no
puede ser distinta.
El hecho de considerar a la hipoteca como un derecho propio del
Sistema Registral y por ende someterlo a sus principios, importa admitir que la
causalidad registral se impone sobremanera a las reglas del Sistema de

Derecho Comn, y que en virtud a l, al Registro slo le interesa la hipoteca
como gravamen independientemente de la obligacin garantizada impuesto
por quien es el titular registral y nico posible perjudicado(29).
Todas estas disquisiciones nos hacen pensar que en realidad esa vieja
concepcin no concepcin vieja que tradicionalmente consideraba a la
hipoteca como un derecho accesorio, y sin vida propia al preexistir a la
obligacin es decir, sin posibilidad de inscripcin deber revisarse, y
probablemente considerar a la hipoteca como un derecho real que si bien
cuenta con un potencial beneficiario sea el acreedor, sea el propietario, es
ms una potestad que para efectos de su configuracin nicamente responde
a la intervencin del propietario en el Registro. Nuestro particular parecer es
que cada vez ms nos aproximamos al Derecho Registral alemn, no slo en la
constitutividad registral de los derechos como se piensa en las Comisiones
Revisoras del Cdigo Civil, sino tambin en materia de hipotecas, en que todo
indica estamos adoptando de alguna manera la llamada hipoteca de
propietario, es decir aquella que nace en virtud a la sola manifestacin del
propietario para negociar en el mercado con la garanta que ya l impuso al
inmueble, donde no necesariamente existe una obligacin, ni por ende un
acreedor(30).
En todo caso y como fuera mencionado al principio, este opsculo no
persigue desvirtuar los fundamentos esgrimidos por el Tribunal Registral en su
momento, sino que se busca dar noticia sobre las eventuales implicancias que
pudieren sobrevenir tanto en el campo prctico como en la conceptualizacin
doctrinaria de la hipoteca, y despertar finalmente la inquietud de todos aquellos
involucrados en el tema.
Lima, mayo de 2002.
DERECHO LABORAL
LA MODIFICACIN DEL HORARIO DE TRABAJO POR DECISIN
UNILATERAL DEL EMPLEADOR, LA REPRESENTACIN SINDICAL Y LAS
JORNADAS ATPICAS - Herbert Prelle Mayuri
LA MODIFICACIN DEL HORARIO DE TRABAJO POR DECISIN

UNILATERAL DEL EMPLEADOR, LA REPRESENTACIN SINDICAL Y LAS
JORNADAS ATPICAS (Herbert Prelle Mayuri (*))
En opinin del autor, constitucional y legalmente se encuentra reconocida la
posibilidad de establecer jornadas acumulativas o atpicas, esto es, jornadas
que superen las ocho horas diarias o cuarentiocho semanales, siempre que
luego de sumar los periodos de descanso y trabajo exista en promedio
cuarentiocho horas laboradas por semana. No obstante, la modificacin de la
jornada y horarios existentes slo es vlida si se comunica al sindicato o, a falta
de ste, a los trabajadores involucrados.
PRIMERA INSTANCIA
Tacna, veintisiete de febrero del
ao dos mil uno.
VISTOS: Que de fojas veintinueve a cuarenta y seis obra demanda de
accin de amparo por vulneracin a la jornada ordinaria de trabajo,
discriminacin y vulneracin de la igualdad al trabajo libre, a la paz, trato
inhumano, igualdad de oportunidades, carcter irrenunciable de los derechos
laborales, fuerza vinculante de la convencin colectiva; basa su demanda en
que a los trabajadores de la seccin operaciones de mina se les ha impuesto
un horario de doce horas diarias de labor con cuatro das seguidos y dos de
descanso; (...); que a fojas ciento setenta y tres a doscientos se contesta la
demanda por la demandada; indica que el reglamento de la Ley de Minera y la
Ley de Negociaciones Colectivas as como el convenio colectivo permiten
variar la jornada de ocho horas razonablemente; que la propia Constitucin lo

permite al establecer jornadas atpicas; deduce adems la excepcin de
representacin defectuosa o insuficiente del demandante y de falta de
legitimidad para obrar de los demandantes; que a fojas doscientos cincuenta y
tres se da por contestada la demanda, y considerando:
PRIMERO: que la Convencin de Viena firmada por el Per consagra el
principio del pacto sur servanda, es decir que debe prevalecer el tratado
internacional sobre derechos humanos; y dentro de ellos los derechos
laborales; aun por encima de la Constitucin de una Repblica y naturalmente
por encima de las leyes y reglamentos del pas.
SEGUNDO: Que el Convenio Internacional cincuentiuno y cincuentids
entre otros de la Organizacin Internacional del Trabajo consagra la jornada
ordinaria mxima de trabajo la cual es de ocho horas diarias como mximo y
cuarentiocho horas semanales como mximo, es decir laborando seis das y
descansando el sptimo de la semana y no puede excederse, ni concentrarse,
sino ms bien acordar su reduccin.
TERCERO: que la Constitucin de mil novecientos noventitrs del Per
es conocida por ser la Constitucin que suprimi una serie de derechos
laborales y humanos y convirti la interpretacin excepcional en regla general;
en ese sentido nuestra apreciacin nos lleva a concluir que el artculo
veinticinco del documento mal llamado Constitucin, vulnera tratados
internacionales ratificados por el Per a establecer jornadas tpicas y aceptar
que se pueda trabajar ms de ocho horas diarias.
CUARTO: Que la Ley de Minera y otros, son de inferior jerarqua y
vulneran tambin los tratados internacionales, no siendo atendible acatarlas por
abusivas y neoliberales, inhumanas y discriminatorias en relacin al Derecho
global internacional.
QUINTO: Que a fojas veinte a veintiuno obra la comunicacin de
quienes son los representantes del Sindicato y en consecuencia no falta
representacin y tampoco falta legitimidad porque el sindicato puede defender
a los sindicalizados y no sindicalizados.
SEXTO: Habiendo sido vencido debe pagar costas y costos el
demandado a favor del demandante conforme al artculo 412 del Cdigo
Procesal Civil aplicable por supletoriedad y, por estos fundamentos
administrando justicia a nombre del Pueblo.
FALLO: Declarando FUNDADA la accin de amparo por vulneracin de
la jornada mxima de trabajo y derechos conexos que ha interpuesto el
Sindicato de Trabajadores de Toquepala en contra de la Empresa Southern
Per Copper Corporation, declara INFUNDADAS las excepciones de falta de
legitimidad y falta de representacin, en consecuencia DISPONGO: Que una
vez consentida o ejecutoriada que sea la presente se suprima la jornada de
doce horas diarias de labor y se reduzca al mximo diario de ocho horas con
tope semanal de cuarentiocho horas. Con costas y costos a favor de la

demandante y de obligacin de la demanda. Y por sta mi sentencia, as lo
pronuncio, mando y firmo. Tmese razn y hgase saber.
SEGUNDA INSTANCIA
Tacna, veintisis de setiembre del
ao dos mil uno.
VISTOS () Y CONSIDERANDO:
PRIMERO.- La presente accin de amparo interpuesta por el Sindicato
de Trabajadores de Toquepala y anexos ha sido suscrita por los trabajadores
Higinio Quispe Centeno y Jacinto Carpio Miranda, quienes manifiestan tener
representatividad y lo hacen en calidad de Secretario General y Secretario de
Defensa respectivamente, accin que tiende a suspender la imposicin
sorpresiva de un horario de trabajo de cuatro por dos a los ciento ochenta
trabajadores que laboran en la seccin de Operaciones Mina del Asiento
Toquepala, cuando la jornada es de ocho horas diarias y cuarentiocho horas
semanales, establecidas en la Carta Magna y en convenios que se ratificaron
en la clusula veintids del ltimo acuerdo suscrito entre las partes
correspondientes al perodo 1996-2001.
SEGUNDO.- Que la demandada no cumpli con
comunicacin del cambio de horario para que tenga validez, ().
efectuar
la
TERCERO.- Que al ser absuelta la demanda a fojas ciento setentitrs se

formula las excepciones de representatividad defectuosa o insuficiente de la
demanda, falta de legitimidad para obrar (), que de igual manera niega los
trminos de la demanda indicando se trata de un sistema de trabajo y que en
forma errada los demandantes la refieren como horario, no siendo correcto
cuando sealan que es de cuatro por dos, sino de cuatro por tres, que adems
ese sistema fue oportunamente comunicado a los trabajadores y a las
autoridades competentes, que por tanto, la empresa demandada se ha
sujetado a las estipulaciones de la convencin colectiva de trabajo, no
existiendo por tanto norma convencional que haya sido violada.
CUARTO.- Debemos entender que, nuestro pas posee prelacin de
normas respecto a su jerarqua, () Por otro lado, nuestro pas al ser firmante
de pactos internacionales como los indicados en autos los ha suscrito para
cumplirlos siempre y cuando no sean perjudiciales o contradictorios a los
intereses de los ciudadanos peruanos y a la Constitucin.
QUINTO.- Que el seor juez inferior determina en sus considerandos
obrantes a fojas doscientos sesentids del principal que los Convenios
Internacionales 51 y 52 de la Organizacin Internacional de Trabajo-OIT
consagran la jornada ordinaria mxima de trabajo que, por tanto no puede
excederse ni concentrarse el horario fuera de esas disposiciones,
fundamentacin jurdica equivocadamente indicada, debido a que el convenio

51, trata sobre la reduccin de las horas de trabajo en las obras pblicas. ()
SEXTO.- Que el Reglamento General de Minera: D.S. 00-94-EM establece un
sistema especial de trabajo minero, el que es aceptado por las partes, e incluso
permanentemente han venido sometindose a ella, cuidando que no vaya
contra lo dispuesto por la Constitucin, es decir, manteniendo una justa
proporcin entre los das de trabajo y los de descanso, actitud que finalmente
no causa perjuicio a los trabajadores, que para su cumplimiento fue puesta en
comunicacin a los entes correspondientes (); que el artculo 139 numerales
3 y 5 de la Constitucin Poltica, concordante con el artculo 184 inciso 1 y 2 y
el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial indican que los jueces
deben observar el debido proceso y aplicar la norma jurdica pertinente, que la
Constitucin Poltica, el Reglamento de la Ley General de Minera, los Decretos
Legislativos nmero 713 y 854 y disposiciones indicadas que mantienen
relacin y conexin con las jornadas laborales atpicas, son parte del
ordenamiento legal peruano debiendo considerarse la suscripcin del laudo
suscrito entre las partes libre y voluntariamente, llegando a la satisfaccin de
sus pretensiones al firmarse la negociacin colectiva para el perodo 19962001.
SPTIMO.- Que, sin embargo es obligacin de este colegiado verificar si
los sujetos procesales y el control jurisdiccional de la instancia inferior han
observado las reglas de admisibilidad y procedibilidad de la accin, que
respecto a la excepcin de representacin defectuosa o insuficiente vemos que
no se ha considerado lo dispuesto por el D.L. 25593, Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo, la misma que en su artculo veintitrs dispone que la
Junta Directiva tiene la representacin legal del sindicato, la que estar
constituida en la forma y con las atribuciones que le da el estatuto, que de
autos no figura que el sindicato haya intervenido en la demanda hacindose
representar por su Junta Directiva, sino nicamente por dos trabajadores que
integraran la misma, obligacin que no los limitaba para que una vez admitida
la demanda, delegaran su representacin en los directivos que consideren que
de autos nicamente han exhibido una copia de una supuesta Junta Directiva,
documento al cual el juez inferior consider que no le faltaba representacin,
sin haber verificado las normas vigentes del rgimen de sindicalizacin, que los
demandantes tenan la obligacin de presentar copia certificada o legalizada
del acta de asamblea de sus trabajadores de mina con las correspondientes
copias de aprobacin y vigencia emitido por las autoridades laborales y las que
fueran necesarias.
OCTAVO.- Que al no haberse acreditado la representacin exigida por
ley (artculo 23 Ley 25593) la demanda no debi ser admitida porque es la
Junta Directiva en pleno la que tiene representacin del sindicato, asimismo, la
demanda trata sobre una accin de amparo, consiguientemente la Ley 23506,
artculo veintisiete indica la obligatoriedad de agotar la va previa, que en el
sustento de su demanda incluye la convencin colectiva de trabajo suscrita con
su empleadora en mil novecientos noventisis, que siendo observada la
jornada de trabajo, cuatro aos despus los trabajadores afectados tenan
previamente que recurrir ante la autoridad competente del Ministerio de
Trabajo, no existiendo evidencia de que hayan acudido, actitud que bastaba
para que el A Quo declare de plano la improcedencia de la accin aun cuando

los accionantes indican que no es exigible el agotamiento de la va previa por
existir daos irreparables cuando la variacin de un horario laboral se puede
rectificar utilizando la va previa, con la opinin del representante del Fiscal
Superior.
REVOCARON: La sentencia corriente a fojas doscientos sesentiuno a
doscientos sesentitrs que declara fundada la demanda interpuesta por el
Sindicato de Trabajadores de Toquepala y anexos contra Southern Per
Copper Corporation sobre Accin de Amparo, la que REFORMNDOLA la
declararon improcedente por falta de agotamiento de las vas previas y en
cuanto a las excepciones formuladas innecesario su pronunciamiento, y los
devolvieron.
I.
INTRODUCCIN
Las sentencias antes resumidas recaen en un proceso de amparo

iniciado por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala contra la empresa
Southern Per Copper Corporation, por una supuesta vulneracin del derecho
a la jornada ordinaria mxima de trabajo de 8 horas diarias, toda vez que se
pretenda instaurar en la empresa una jornada de trabajo de carcter atpico,
que consista en una prestacin de servicios por cuatro das consecutivos
durante 12 horas, y luego se otorgara un descanso de tres das.
Al respecto, hemos recogido el texto de las dos sentencias recadas en
el presente proceso, pues consideramos que, sin perjuicio de no compartir los
criterios esgrimidos en ambas sentencias, cada una de ellas responde a
argumentaciones diferentes y se basa en fundamentos distintos. En la
sentencia emitida en Primera Instancia se declara fundada la accin de amparo
presentada por el Sindicato de Trabajadores y se declaran infundadas las
excepciones planteadas, mientras que la sentencia de Segunda Instancia
revoca la emitida en la instancia inferior y reformndola la declara
improcedente por falta de agotamiento de las vas previas.
Cabe indicar que la medida antes mencionada fue efectuada por la
empresa mientras se encontraba vigente el Decreto Legislativo N 854 y su
reglamento, el Decreto Supremo N 008-97-TR, conforme a la cual se
contemplaba un procedimiento previo al interior de la empresa para efectuar
una modificacin a la jornada de trabajo.
II.
ACCIN DE AMPARO: DERECHOS VULNERADOS
La Constitucin de 1993 precisa y establece las acciones judiciales que

garantizan el respeto a los derechos constitucionales. Entre estas acciones se
encuentra la Accin de Amparo, la misma que segn lo previsto en el artculo
200 del propio texto constitucional, procede contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace los
derechos reconocidos por la Constitucin, y siempre que tales derechos no

puedan ser protegidos a travs de las acciones de hbeas corpus (libertad
individual) y a los tutelados por el hbeas data.
En el caso bajo anlisis, la accin planteada por el Sindicato de
Trabajadores de Toquepala, considera que la decisin adoptada por la empresa
de establecer una jornada atpica, habra vulnerado el derecho de los
trabajadores a contar con una jornada ordinaria de trabajo, a no ser
discriminados y tener un trabajo libre, a la paz, el trato inhumano, la igualdad
de oportunidades, y el carcter irrenunciable de los derechos laborales,
derechos que salvo el relativo a la jornada mxima de trabajo, el carcter
irrenunciable de los derechos y la no discriminacin tienen un contenido
programtico o enunciativo, por lo que no tendran una proteccin concreta
mediante las acciones de garanta, al tratarse de derechos cuya aplicacin no
se deriva inmediatamente de la Constitucin.
Sin embargo, lejos de efectuarse un anlisis previo de los derechos que
podran haber sido vulnerados mediante el actuar de la empresa, y por ende, si
stos constituyen derechos posibles de reclamar mediante una accin de
amparo, en ambas sentencias se analiza automticamente la supuesta
vulneracin, asumindose que la totalidad de derechos reclamados son
posibles de proteger mediante una accin de garanta, cuando en realidad
muchos de los derechos aducidos por el reclamante no tienen proteccin a
travs de la accin de amparo, y por ende no cabra ningn tipo de
pronunciamiento sobre ellos.
Asimismo, y analizando la supuesta vulneracin al derecho
constitucional a la jornada ordinaria de trabajo, cabe indicar que el artculo 25
del texto constitucional vigente, establece que la jornada ordinaria de trabajo es
de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, como mximo,
permitindose, sin embargo, la existencia de jornadas acumulativas o atpicas,
siempre que el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no
pueda superar dicho mximo.
En este sentido, sin perjuicio de analizar posteriormente si es que en el
caso bajo anlisis resulta procedente el establecimiento de una jornada atpica
de trabajo, debemos precisar que el texto constitucional actual, a diferencia del
texto de 1979, reconoce expresamente la posibilidad de mantener a nivel de
una empresa jornadas acumulativas o atpicas, para lo cual deber de
respetarse necesariamente el mximo legal de ocho horas diarias o cuarenta y
ocho semanales.
Asimismo, y pese a que la sentencia de Primera Instancia manifiesta que
los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo no permiten la
prestacin de servicios fuera de la jornada de ocho horas diarias o cuarenta y
ocho horas semanales, lo cierto es que desde el Convenio N 1 de la OIT, se
permite que la duracin del trabajo sobrepase las ocho horas diarias y las
cuarenta y ocho semanales, siempre que se respete el promedio de horas de
trabajo.
En este sentido, sin entrar a analizar si el actuar de la empresa ha sido

acorde a ley, cuando menos debe quedar claro que la Constitucin de 1993
reconoce expresamente la posibilidad de establecer jornadas atpicas o
acumulativas, para lo cual deber de respetarse en el promedio a ser
establecido el mximo de 48 horas fijado por la ley. Precisar, como lo hace el
Juez de Primera Instancia, que la Constitucin de 1993 vulnera diversos
tratados internacionales ratificados por el Per y que por lo tanto no resulta
aplicable, y que adicionalmente la normativa emitida en base a ella, tampoco
puede ser aplicada por ser abusiva y neoliberal, no resiste el menor anlisis y
supone desconocer ntegramente el sistema jurdico creado a partir de la
Constitucin vigente.
III.
REPRESENTACIN PROCESAL DE UN SINDICATO
Un aspecto analizado por ambas sentencias que merece especial

atencin es el relativo a la representacin de un sindicato en una accin de
amparo. Al respecto, mientras la sentencia emitida en Primera Instancia precisa
que existe plena legitimidad para obrar del sindicato, por cuanto obra en el
expediente una comunicacin de los representantes de ste (carta de
designacin de dirigentes sindicales), la sentencia de la Sala seala que no
existe ningn documento del que se desprenda la representacin del sindicato,
entendindose que la accin ha sido planteada exclusivamente por dos
trabajadores integrantes de la Junta Directiva.
Al respecto, tal como se encuentra previsto en el artculo 8 de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, Ley N 25593, constituye un fin y funcin de
la organizacin sindical, representar al conjunto de trabajadores comprendidos
en su mbito en los conflictos de naturaleza colectiva. A su vez, el artculo 8
inciso c) de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo precisa como un fin y
funcin de la organizacin sindical, representar o defender a sus miembros en
los conflictos individuales, salvo que el trabajador accione directamente o
porque as lo disponga la ley.
En este sentido, y atendiendo que el artculo 26 de la Ley de Hbeas
Corpus y Amparo, precisa que el derecho a plantear una accin de amparo le
compete al afectado, su representante, o al representante de la entidad
afectada, y slo en caso de imposibilidad fsica puede ejercitar la accin un
tercero, sin que sea necesario un poder expreso, en el caso materia de anlisis
el sindicato se encontrara plenamente habilitado para entablar la demanda en
defensa de los derechos de los trabajadores comprendidos en su mbito,
conforme a las normas antes citadas. Para tal efecto, a fin de iniciar el proceso
respectivo, el sindicato debi de acreditar mediante el acta de asamblea
respectiva, la decisin de los trabajadores sindicalizados de iniciar la referida
accin de amparo o el estatuto confiriendo tal facultad, lo cual aparentemente
no se llega a realizar. Por el contrario, nicamente se adjunta una copia de la
Junta Directiva, la cual en Primera Instancia se considera suficiente para
acreditar la voluntad del sindicato.
La demanda de accin de amparo planteada por el sindicato por
supuesta vulneracin a derechos constitucionales constituye claramente un
conflicto de carcter colectivo, por lo que el sindicato se encuentra plenamente

facultado para plantear el reclamo en representacin del conjunto de
trabajadores que laboran en la seccin de Operaciones de Mina del asiento
Toquepala, pues as lo precisa el artculo 8 a) de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo.
Sin perjuicio de ello, la capacidad del sindicato para representar a los
trabajadores comprendidos dentro de su mbito, supone la previa formacin de
la voluntad sindical en la asamblea correspondiente, conforme a los estatutos
que rijan el funcionamiento y actuacin de la organizacin sindical. El sindicato
no se encuentra conformado exclusivamente por los dirigentes sindicales,
siendo la totalidad de trabajadores afiliados al mismo, los capacitados para
adoptar las decisiones de la organizacin sindical, y una vez aprobada tal
decisin, sern los dirigentes sindicales o las personas designadas por la
misma asamblea, los encargados de ejecutar la medida, al ser stos quienes
ejercen la representacin legal del sindicato.
Este ltimo aspecto es en el que se basa la sentencia de segunda
instancia, y que manifiesta en el sptimo considerando que de autos no figura
que el sindicato haya intervenido en la demanda hacindose representar por su
Junta Directiva, sino nicamente por dos trabajadores que integraran la
misma situacin que debi ser verificada al momento de la admisin de la
demanda, pues constituye un requisito de admisibilidad de la misma el que se
acredite la adecuada representacin del agente que interpone la accin judicial.
En este sentido, concordamos con la resolucin emitida en Segunda
Instancia, conforme a la cual se sostiene que no debi de admitirse la
demanda, pues no se acredit fehacientemente la voluntad de la organizacin
sindical. Para que ello suceda no bastaba con presentar la comunicacin por la
que se confirma que los accionantes son delegados sindicales, sino que
tambin resulta imprescindible la presentacin del acta de la asamblea en la
que se decide entablar la accin judicial, o los estatutos que le confieren a los
dirigentes la facultad para entablar demandas, puesto que la voluntad del
sindicato surge de la asamblea y no unos cuantos dirigentes sindicales,
quienes sin perjuicio de tener las facultades de representacin legal del
sindicato, deben respetar las normas estatutarias.
Sin prejuicio de lo sealado, debe mencionarse que cualquiera de los
trabajadores que se hubiese sentido afectado por la disposicin dictada por la
empresa, tambin tendra derecho a reclamar individualmente el cese del acto
que se considera constitucionalmente lesivo. Sin embargo, la sentencia que
hubiese recado en el expediente respectivo, tendra nicamente efectos sobre
el caso particular del trabajador y no generara efecto alguno sobre el resto de
trabajadores. Para que el pronunciamiento judicial genere efectos sobre el total
de trabajadores, el agente encargado de plantear la accin judicial debera ser
la organizacin sindical o un trabajador con facultades suficientes para hacerlo
en representacin de la totalidad de trabajadores afectados.
IV.
AGOTAMIENTO DE VAS PREVIAS
De acuerdo a lo previsto en el artculo 27 de la Ley N 23506, la accin

de amparo slo procede en la medida que haya un previo agotamiento de las
vas previas, salvo cuando sta no se encuentra regulada o encontrndose
regulada no ha respetado los plazos fijados en la propia norma o su
agotamiento hara irreparable la agresin.
Este agotamiento de las vas previas se establece como una condicin
para iniciar un proceso de amparo, y se establece con la directa finalidad de
mantener el carcter excepcional del amparo, al cual slo debera acudirse si
luego de agotadas estas vas el acto reclamado se mantiene definitivo. Por lo
general estos supuestos de vas previas se encuentran referidos a decisiones
de los entes administrativos, aun cuando tambin pueden provenir de una
organizacin privada o un ente jurisdiccional.
En el caso materia de anlisis, tanto el Decreto Legislativo N 854, como
su reglamento y la Ley N 27671 reconocen en la Autoridad Administrativa de
Trabajo a una autoridad competente para resolver acerca de la viabilidad de
implementar una medida de modificacin de horarios o de jornada. Esta
autoridad, lejos de emitir pronunciamiento en plazos extremos que podran
hacer irreparable el supuesto derecho vulnerado, tiene un plazo de diez das
hbiles para pronunciarse y determinar si corresponde o no la medida
implementada.
As, el Decreto Legislativo N 854 le reconoca la facultad a los
trabajadores afectados por una modificacin horaria(1) de plantear su reclamo
en el plazo que consideren conveniente tambin le estableca a la autoridad la
obligacin de resolver dentro del tercer da hbil de recibida la contestacin del
empleador(2) o vencido el plazo para sta. En este sentido, mal se hara en
sealar que el procedimiento legalmente previsto impeda el agotamiento de la
va previa por tornar en irreparable la agresin.
Conforme a ello, y en estricta aplicacin del artculo 23 de la Ley N
25398 el Juez de Primera Instancia debi denegar de plano la accin, por
cuanto la misma resultaba manifiestamente improcedente.
V.
ATPICAS
MODIFICACIN DE LA JORNADA DE TRABAJO. JORNADAS
Aun cuando la sentencia de Segunda Instancia no se llega a pronunciar

acerca del fondo de la pretensin del sindicato, el aspecto principal sobre el
cual versa la misma es el relativo a la modificacin de la jornada de trabajo y la
posibilidad de establecer jornadas acumulativas o atpicas.
Como ya adelantramos en el punto 1., la Constitucin Poltica de 1993
reconoce en su artculo 25 la posibilidad de establecer jornadas acumulativas o
atpicas cuando precisa que: En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el
promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar
dicho mximo, haciendo referencia al mximo legalmente establecido de 8
horas diarias o 48 horas semanales.
Como vemos, el texto constitucional reconoce la posibilidad de

establecer jornadas de trabajo semanales que excedan las 48 horas, siempre
que luego de determinar los perodos de trabajo y de descanso, exista en
promedio labores de 48 horas semanales. Asimismo, el Decreto Legislativo N
854(3), y las normas que regulan de modo especfico la actividad minera(4),
reconocen la posibilidad de establecer jornadas acumulativas, respetando el
promedio de horas de trabajo y de descanso.
El reconocimiento de la posibilidad de establecer este tipo de jornadas
tiene su fundamento principal en las condiciones especiales de aislamiento o
de lejana entre el lugar de trabajo y de la residencia, aunque tambin responde
a criterios relativos a necesidades empresariales, como lo precisa
expresamente el artculo 4 del Decreto Legislativo N 854.
En cuanto a la posibilidad de modificar la jornada existente, esta facultad
se puede desprender tanto del propio ejercicio del ius variandi (salvo que
consideremos que las mismas son variaciones sustanciales), como de la
aplicacin del Decreto Legislativo N 854 y la Ley N 27671, que le reconocen
al empleador la facultad de modificar la jornada, los horarios y los turnos de
trabajo, siguiendo un procedimiento previo de comunicacin a los trabajadores,
que en el caso del Decreto Legislativo N 854 era de diez das hbiles y que la
normativa actual ha establecido en ocho das calendarios.
En tal sentido, constitucional y legalmente se encuentra plenamente
reconocida la posibilidad de establecer jornadas acumulativas o atpicas, as
como la de modificar la jornada y horarios existentes en la empresa, siempre
que se comunique previamente al sindicato o a falta de ste a los trabajadores
involucrados, quedndole al trabajador el derecho a reclamar ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo respectiva acerca de la validez de dicha medida,
resolviendo esta instancia en base a los argumentos y evidencias que
propongan las partes.
INFORME JURISPRUDENCIAL
LA FALSEDAD DE LAS PIEZAS EXHIBIDAS EN EL MUSEO DE ORO Y
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
LO QUE SE ESPERA DEL LLAMADO ORO DEL PER - Sandra Mir
Quesada M.
LA TUTELA DE LOS BIENES CULTURALES MUEBLES Y LA

INSOPORTABLE ABSOLUTEZ DE LA PROPIEDAD PRIVADA - Adriana Arista
Zerga
LA FALSEDAD DE LAS PIEZAS EXHIBIDAS EN EL MUSEO DE ORO Y

DEFENSA DEL CONSUMIDOR
La Comisin de Proteccin al Consumidor se pronunci con relacin al caso del
Museo de Oro del Per, cuya titularidad le corresponde a la Fundacin Mujica
Gallo. Ello porque se advirti que un gran nmero de las piezas exhibidas en
dicho museo no eran originales, sin que tal hecho hubiese sido comunicado a
los consumidores. Por tal motivo, la comisin consider que en este caso hubo
falta de idoneidad en el servicio prestado por el referido museo, aplicndose la
sancin administrativa y las medidas correctivas respectivas. La gran difusin
de este caso, que an es materia de tramitacin ante el Indecopi, justifica el
presente informe jurisprudencial, en el cual dos especialistas en estos temas
abordan el caso, tanto desde la perspectiva del Derecho de consumo como de
la legislacin destinada a la proteccin del patrimonio cultural.
LA RESOLUCIN
COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
DENUNCIANTE
:
COMISIN
CONSUMIDOR (LA COMISIN)
DE
PROTECCIN
AL
DENUNCIADO
FUNDACIN)
FUNDACIN MIGUEL MUJICA GALLO (LA
MATERIA
:
PROCEDIMIENTO DE OFICIO IDONEIDAD
DEL SERVICIO COMPETENCIA DE LA COMISIN CUESTIONAMIENTO DE
MEDIOS PROBATORIOS
GRADUACIN DE LA SANCIN MULTA
LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES MEDIDAS CORRECTIVAS
AVISO INFORMATIVO
ACTIVIDAD
ACTIVIDADES CULTURALES
SERVICIO
EXHIBICIN DE PIEZAS ARQUEOLGICAS
SUMILLA: Se declara fundado en parte el procedimiento iniciado de

oficio en contra de la Fundacin Miguel Mujica Gallo por infraccin al deber de
idoneidad contenido en el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Ello
toda vez que ha quedado acreditado que la Fundacin no ha brindado un
servicio idneo a un consumidor razonable que visita y recorre las instalaciones
del museo, puesto que en base a la informacin brindada al consumidor y a la
forma de presentacin de las piezas textiles y metlicas que se exhiben en el
museo, tiene la legtima expectativa y creencia de que se trata de piezas
pertenecientes a culturas precolombinas en su totalidad, no obstante lo cual,
conforme ha quedado probado en el presente caso, algunas de las referidas
piezas eran de manufactura moderna, artesana o piezas reconstruidas con
material arqueolgico. Por tanto, la Fundacin ha infringido el deber de
idoneidad contenido en el artculo 8 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Proteccin al Consumidor.
De otro lado, se declara infundado en parte el procedimiento iniciado de
oficio en contra de la Fundacin por la presunta infraccin al artculo 8 de la
Ley de Proteccin al Consumidor, en el extremo referido a la presunta
induccin a error a los consumidores al informar que ofrece sus servicios como
Museo Oro del Per. Ello teniendo en consideracin que si bien un
consumidor razonable esperara que un establecimiento de esta naturaleza
cuente con la autorizacin correspondiente para denominarse museo, no
existe una norma que obligue a las colecciones privadas a cumplir
determinados requisitos para poder denominarse museo. Razn por la cual la
Comisin considera que en este extremo de la denuncia la Fundacin no ha
infringido el deber de idoneidad contenido en el artculo 8 de la Ley de
Proteccin al Consumidor.
En tal sentido, se sanciona al Museo de Oro con una multa de veinte
(20) Unidades Impositivas Tributarias teniendo en consideracin las siguientes
circunstancias agravantes:
(i)
dada la total asimetra informativa en que se encuentra, un
consumidor razonable que asiste a un museo en el cual es informado en cada
una de las vitrinas que contienen diversas piezas, que stas pertenecen a
determinadas culturas precolombinas, estara en la creencia de que ello es
cierto, teniendo en consideracin que se trata de servicios cuyas caractersticas

relevantes no pueden ser evaluadas fcilmente por el consumidor, inclusive a
travs de la experiencia repetida de consumo;
(ii)
la Fundacin conoca que algunas de las piezas en exhibicin no
eran originales; sin embargo, no advirti sobre ello a los consumidores,
generando en ellos la creencia de que se encontraban ante piezas metlicas y
textiles precolombinas;
(iii)
de acuerdo a la informacin proporcionada por la Fundacin, por
venta de entradas al Museo Oro del Per y Armas del Mundo recibi un
promedio mensual de 4 562 visitantes, percibiendo un ingreso aproximado
mensual de S/. 91 230.
Como circunstancias atenuantes, debe considerarse que la Fundacin:
(i)
se encuentra en un proceso de adecuacin para el cumplimiento
de las funciones de proteccin, conservacin, investigacin, exhibicin y
difusin exigidas por los estndares internacionales para el desarrollo de su
actividad;
(ii)
se encuentra verificando la autenticidad y/o falsedad de los bienes
exhibidos en el Museo Oro del Per con sus expertos, bajo la supervisin del
Instituto Nacional de Cultura, conforme a lo establecido por la Resolucin
Directoral N 679/INC;
(iii)
ha retirado la totalidad de piezas metlicas calificadas como falsas
sin ninguna duda por las especialistas nombradas por la PUCP y el INC, as
como tambin piezas adicionales que durante el desarrollo de sus evaluaciones
determinaron que exista duda sobre su originalidad;
(iv)
ha cerrado las salas de textiles al pblico, hasta concluir con la
evaluacin de la originalidad de las mismas;
(v)
cuenta con piezas de valor histrico-cultural, conforme se dej
constancia en algunos casos durante las inspecciones desarrolladas por las
especialistas de la PUCP y del INC, informando a los consumidores de los
casos en que la originalidad de las piezas en exhibicin se encuentran en
estudio;
(vi)
ha tenido un adecuado comportamiento procesal, colaborando
con el desarrollo de las investigaciones durante el procedimiento y presentando
la informacin requerida;
(vii) ha tenido una voluntad conciliadora al haber solicitado la
realizacin de una audiencia de conciliacin en el presente procedimiento.
Por otra parte, se ordena como medidas correctivas lo siguiente:
(i)
que la Fundacin coloque el aviso de informacin que forma parte
integrante de la presente resolucin en sus instalaciones de la siguiente forma:
en la entrada principal de cada sala de exhibicin de piezas metlicas, en los
accesos interiores de dichas salas, y en las puertas de acceso a las salas
correspondientes a textiles. Dicho aviso tendr las caractersticas y ser
colocado en las fechas que sealar la Secretara Tcnica en va de ejecucin
de la presente resolucin, de acuerdo al diseo y texto que se adjunta a la
presente resolucin como anexo N 1;
(ii)
que la Fundacin publique a su costo el aviso de informacin que
forma parte integrante de la presente resolucin. Dicho anuncio tendr las
siguientes dimensiones: 15cm (ancho) x 21cm (alto), y ser publicado en los
diarios El Comercio y Ojo, en tres oportunidades con intervalos de 10 das
entre cada publicacin, con las caractersticas y en las fechas que sealar la
Secretara Tcnica en va de ejecucin de la presente resolucin, de acuerdo al
diseo y texto que se adjunta a la presente resolucin como anexo N 1.
(iii)
encargar a la Secretara Tcnica la remisin del aviso informativo
que forma parte integrante de la presente resolucin a los operadores de viaje
nacionales e internacionales, a los gremios de agencias de viaje y turismo que
operan en el pas, y a las principales lneas areas con rutas provenientes de
Europa, Estados Unidos, Amrica Central y Amrica del Sur; con las
caractersticas y en las fechas que sealar la Secretara Tcnica en va de
ejecucin de la presente resolucin, de acuerdo al diseo y texto que se
adjunta a la presente resolucin como anexo N 1.
(iv)
que la Fundacin identifique en forma suficiente, apropiada y
fcilmente accesible en cada vitrina, urna o mesa de exhibicin; cada una de
las piezas metlicas y textiles mostradas, tanto las que actualmente forman
parte de su coleccin como las que adquiera en el futuro, de acuerdo a las
categoras establecidas en el presente procedimiento por las peritos de la
PUCP y del INC, esto es, originales, rplicas, copias, piezas reconstruidas con
material arqueolgico pero de confeccin moderna, artesana popular o
invenciones, de acuerdo a la documentacin idnea que sustente la referida
calificacin; de forma tal que el consumidor pueda apreciar la verdadera
naturaleza de la pieza en exhibicin.
Asimismo, la Fundacin deber contar con los documentos que
respalden la informacin respecto del origen de las piezas que exhibe, como
por ejemplo, el informe final del INC, el pronunciamiento de expertos y/o el
pronunciamiento de autoridades nacionales; los mismos que debern ser
presentados a la Comisin ante su solicitud en cualquier momento, a fin de
realizar la verificacin del cumplimiento de la presente resolucin.
De no contar con la documentacin sustentatoria necesaria, la
Fundacin deber informar en forma suficiente, apropiada y fcilmente
accesible al consumidor que las piezas en exhibicin se encuentran en estudio,
hasta que cuente con la documentacin sustentatoria acerca del origen de la
pieza.
Finalmente, queda sin efecto la medida cautelar de informacin dictada

por la Comisin mediante Resolucin N 3 del 23 de agosto del 2001. Ello toda
vez que la Comisin ha ordenado a la denunciada las medidas correctivas
sealadas anteriormente. En consecuencia, corresponde encargar a la
Secretara Tcnica que proceda al retiro de los avisos informativos de las
instalaciones del establecimiento de la Fundacin colocados en cumplimiento
de lo ordenado por la Comisin mediante Resolucin N 3 del 23 de agosto del
2001.
SANCIN: 20 Unidades Impositivas Tributarias.
Lima, 6 de diciembre del 2001
1.
HECHOS
Mediante Informe de fecha 28 de junio de 2001, la Secretara Tcnica

dio cuenta a la Comisin de los antecedentes y resultados de las
investigaciones efectuadas sobre las actividades desarrolladas por la
Fundacin, tanto en la prestacin de sus servicios como museo, como en la
informacin brindada a los consumidores respecto al origen de las piezas
metlicas y textiles atribuidas a culturas precolombinas que exhibe en sus
instalaciones.
Conforme a los antecedentes y los resultados obtenidos de las
investigaciones desarrolladas por la Secretara Tcnica, se desprenda que
presuntamente la Fundacin exhiba piezas metlicas presentadas al pblico
como si pertenecieran a culturas precolombinas; no obstante que, de acuerdo
al informe preliminar emitido por la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP) no todas las piezas exhibidas seran originales, lo que ocurrira
tambin con los textiles que son exhibidos, a pesar de lo cual, se omitira
informar sobre ello al pblico; lo que podra constituir una presunta infraccin al
artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
Asimismo, la PUCP concluy en su informe que la Fundacin ofreca sus
servicios en el mercado como museo; no obstante que no cumplira con
ninguna de las condiciones para ser denominado de tal manera. Por dicha
razn, la Comisin estableci que corresponda determinar si la Fundacin
contaba con la autorizacin correspondiente para ofrecer sus servicios como
museo, pues en caso contrario, podra estar infringiendo los artculos 5 literal
b) y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
En atencin a que del informe emitido por la PUCP se desprendan
indicios de presuntas infracciones a las normas de proteccin al consumidor, la
Comisin inici un procedimiento de oficio contra la Fundacin por presuntas
infracciones al deber de idoneidad y al deber de informacin contenidos en la
Ley de Proteccin al Consumidor. Asimismo, la Comisin orden una
inspeccin en el museo con la consiguiente evaluacin de las piezas exhibidas
en las salas tanto de metales como de textiles y orden como medida cautelar,
el encintado y visado de las vitrinas de exhibicin, con la finalidad de que no

sea alterada la forma de presentacin de las piezas en exhibicin, ni las piezas
que se exhiben durante la investigacin, dejando constancia de ello en las
actas correspondientes.
Dicha diligencia se llev a cabo entre el 17 y 27 de agosto del 2001,
contando con la participacin de dos especialistas en metales precolombinos,
nombradas por la PUCP y el Instituto Nacional de Cultura-INC,
respectivamente; as como tambin con la participacin de dos especialistas en
textiles precolombinos nombradas por la PUCP a solicitud de la Comisin. Se
dej constancia flmica, fotogrfica y en actas de la cantidad, tipo y distribucin
de las piezas metlicas y textiles cuya originalidad no generaba ninguna duda,
as como de aquellas piezas cuya originalidad gener duda durante su
evaluacin.
En su defensa, la Fundacin manifest lo siguiente:
(i)
desde inicios del ao 2001 la Fundacin tom la decisin de
reestructurar el museo, retirando las piezas no autnticas y modernizndolo,
iniciando el inmediato retiro de las que no eran originales con conocimiento de
la presidencia del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, labor que al 17
de julio sumaban ms de 2 300 piezas retiradas y cerrado temporalmente para
su estudio una sala de exposicin de telas precolombinas, a la que se rotul
Depsito conforme se acredit;
(ii)
el seor Miguel Mujica Gallo decay fsicamente y a partir de los
80 aos, sufri engaos de sus asesores, que permitan que adquiera piezas
falsas que donaba a la Fundacin;
(iii)
su administracin ha puesto a disposicin de los visitantes la
informacin que tena sobre las piezas, a qu cultura pertenecen y su poca;
(iv)
el peritaje realizado sobre los objetos que conforman el museo no
poda efectuarse en pocas horas y a travs de los vidrios de las vitrinas de
exhibicin, por lo que cuestionaban su validez;
(v)
durante las inspecciones desarrolladas en las salas de exhibicin
de metales precolombinos, dej constancia de la solicitud de inhibicin o
excusa de la perito licenciada Paloma Carcedo de Mufarech, debido a que
cuando realizaba trabajos por ms de tres meses en el Museo Oro del Per
tuvo un altercado con el seor Miguel Mujica Gallo, quien era dueo del museo
en esa poca, lo que motiv que se prohba su ingreso al museo, conforme lo
reconoci la propia especialista. Por dicha razn dudaba de su imparcialidad;
(vi)
existen piezas que han pasado por un estudio efectuado por el
INC con motivo de solicitudes para efectuar exposiciones en el extranjero, sin
embargo, al no existir la obligacin legal de obtener la declaracin de bien
cultural, algunas piezas no contaban con dicha declaracin, por lo que la
administracin anterior no conoca que la menor parte de lo que se exhiba
eran piezas de manufactura moderna;
(vii) la Fundacin s cumple con las cinco (5) funciones que debe
cumplir una institucin para ser considerada museo(1). Sin embargo, el Museo
de Oro no conforma el Sistema Nacional de Museos por decisin propia, toda
vez que la Resolucin Directoral Nacional N 415, Reglamento para la
Creacin, Registro e Incorporacin de Museos al Sistema Nacional de Museos
del Estado no los obliga a ello, y su aplicacin es solo a los museos del Estado
y no a los museos particulares;
(viii) de conformidad con lo establecido por las Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, deba declararse la incompetencia de
INDECOPI como rgano administrativo para conocer del presente
procedimiento, por cuanto las piezas que conforman el Museo Oro del Per
pertenecen a la Fundacin Miguel Mujica Gallo; siendo que las fundaciones se
encuentran fiscalizadas por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones del
Ministerio de Justicia.
Mediante Informe de Secretara Tcnica de fecha 23 de agosto de 2001,
se agreg al expediente el informe emitido por la PUCP con las conclusiones
de la evaluacin realizada durante la diligencia de inspeccin en las salas de
exhibicin de piezas metlicas ordenada por la Comisin. En dicho Informe, la
PUCP concluy lo siguiente:
dada la manera tan elemental como estn elaboradas las piezas
metlicas expuestas en el Museo Oro del Per que se ajustan a los criterios de
falsas, el peritaje se realiz sin hacer falta sacar las piezas de la vitrina, no
presentando ningn problema para el perito observar las piezas a travs de un
cristal. Se dej constancia en las actas de aquellas piezas que necesitaban el
que se abriera la vitrina para un peritaje ms exhaustivo.
Con relacin a ello, de la evaluacin tcnica realizada por las dos peritos
especializadas en metales precolombinos(2), emitida durante la diligencia, y del
Informe elaborado por la PUCP, se pudo establecer la informacin que se
detalla en el siguiente cuadro:
PIEZAS METLICAS
PIEZAS FALSAS SIN NINGUNA DUDA 4 257
PIEZAS QUE GENERARON DUDA DURANTE SU EVALUACIN 92
TOTAL
4 349
Teniendo en consideracin que la Comisin realiz un registro flmico,
fotogrfico, y en actas, de las piezas de metal y textiles, as como la evaluacin
tcnica realizada en el museo por dos arquelogas especialistas en metales
durante la diligencia de inspeccin, la Comisin:
(i)
orden el levantamiento de la medida cautelar de inmovilizacin
de las piezas de metal ordenada mediante Resolucin N 1, para lo cual
previamente el personal encargado de la diligencia deba contabilizar el total de

las piezas de metal exhibidas en cada vitrina;
(ii)
orden el levantamiento de la medida cautelar de inmovilizacin
de las piezas textiles ordenada mediante Resolucin N 1, a excepcin de una
muestra de las mismas que establezca la Secretara Tcnica al momento de la
ejecucin de lo ordenado, la misma que permanecera inmovilizada a fin de que
sea evaluada por peritos especializados en textiles precolombinos; y,
(iii)
orden como medida cautelar de oficio a la Fundacin que
informe a los consumidores mediante avisos claramente visibles, en espaol e
ingls, y colocados por personal de la Secretara Tcnica, informacin sobre el
estado de las evaluaciones realizadas sobre las piezas metlicas que mantena
en exhibicin.
Los avisos antes sealados tienen las siguientes dimensiones y
ubicaciones:
1.
por 65 cm;
un aviso en espaol ubicado en la entrada del museo, de 45 cm
2.
65 cm;
un aviso en ingls ubicado en la entrada del museo, de 45 cm por
3.
42 cm;
un aviso en espaol ubicado en la caja del museo, de 30 cm por
4.
un aviso en ingls ubicado en la caja del museo, de 30 cm por 42
cm;
5.
avisos en espaol ubicados en cada pared lateral, pared interior,
columnas, urnas y/o mesas de las salas de exhibicin de metales y textiles del
museo, a una distancia no menor de cinco (5) metros entre cada una, con una
medida de 30 cm por 42 cm.
6.
avisos en ingls ubicados en cada pared lateral, pared interior,
columnas, urnas y/o mesas de las salas de exhibicin de metales y textiles del
museo, a una distancia no menor de cinco (5) metros entre cada una, con una
medida de 30 cm por 42 cm.
De otro lado, mediante Informe de Secretara Tcnica de fecha 26 de
setiembre de 2001, se agreg el informe emitido por la PUCP con las
conclusiones de la evaluacin sobre la muestra de textiles durante la diligencia
de inspeccin en las salas de exhibicin de textiles ordenada por la Comisin.
La PUCP concluy lo siguiente:
Cada vitrina de la muestra fue examinada por los dos peritos quienes
detallaron pieza por pieza cul era falsa, cul original o cules se ajustaban a
los criterios descritos en los puntos 1. y 4.(3) Personal de INDECOPI fue el
encargado de apuntar nuestro peritaje as como de fotografiar y filmar cada
pieza y cada vitrina, quedando constancia en las actas presentadas por

INDECOPI.
Es preciso sealar que el anlisis de material textil se basa en el estudio
minucioso, bajo lupa, anlisis de tintes, fibras y tcnicas de manufactura. Sin
embargo, algunos aspectos como la iconografa, disposicin de imgenes y
composicin de la pieza textil permiten identificar la falsificacin a simple vista y
a travs de vitrina ().
5. CONCLUSIONES DEL PERITAJE
() dada la manera tan elemental como estn elaboradas las piezas
textiles expuestas en el Museo de Oro del Per y Armas del Mundo que se
ajustan a los criterios de falsas, el peritaje se realiz sin hacer falta sacar las
piezas de la vitrina, no presentando ningn problema al perito observar las
piezas a travs del cristal. Se dej constancia en las actas de aquellas piezas
que necesitaban que se abriera la vitrina para un peritaje ms exhaustivo.
De la evaluacin tcnica emitida por las especialistas durante la
diligencia, y del informe elaborado por la PUCP, se pudo establecer la
informacin que se detalla en el siguiente cuadro:
PIEZAS TEXTILES
PIEZAS VERDADERAS(4)
PIEZAS RECOMPUESTAS(5)
PIEZAS DUDOSAS(6)
55
PIEZAS FALSAS(7)45
TOTAL
530
280
150
El 14 de setiembre de 2001 la Fundacin solicit a la Comisin que

verifique que haba retirado las piezas consideradas falsas o dudosas de
acuerdo a los resultados obtenidos en las inspecciones realizadas en su
establecimiento los das 17 de julio y 27 de agosto de 2001. Asimismo, la
Fundacin seal que se haba visto en la necesidad de colocar por su cuenta
carteles aclaratorios en ingls y en espaol respecto de los avisos materia de la
medida cautelar ordenada de oficio mediante la Resolucin N 3.
Posteriormente, mediante escritos del 28 de setiembre, 5 y 23 de
octubre, 5 y 21 de noviembre del 2001, la Fundacin solicit a la Comisin que
ordene el retiro de los avisos que contenan la informacin dirigida a los
consumidores sobre el estado de las evaluaciones realizadas sobre muestras
representativas de las piezas metlicas.
En tal sentido, mediante Resolucin N 4 del 27 de setiembre de 2001 la
Comisin encarg a la Secretara Tcnica la realizacin de una inspeccin en
el establecimiento de la Fundacin, a fin de determinar si vena cumpliendo con
la medida cautelar de informacin ordenada por la Comisin. Asimismo,
mediante Resolucin N 6 del 11 de octubre de 2001, la Comisin encarg a la
Secretara Tcnica la realizacin de una inspeccin en el establecimiento de la
Fundacin a fin de verificar si haba retirado las piezas metlicas consideradas

no autnticas por las especialistas encargadas de la inspeccin realizada el 17
de julio del 2001, conforme a lo solicitado por la Fundacin.
En cumplimiento de lo ordenado por la Comisin, personal de la Unidad
de Fiscalizacin del INDECOPI UFI realiz las inspecciones ordenadas entre
los das 19 y 25 de octubre de 2001. Mediante Informe N 036-2001-CSR/UFI
del 9 de noviembre del 2001, la UFI detall los resultados de la diligencia:
(i)
en las vitrinas de la Sala N 1 se haban colocado pequeos
letreros que indicaban el tipo de pieza y la cultura a la cual pertenecan.
Asimismo se haban colocado fotografas de las piezas que haban sido
enviadas a una exposicin en Sel, informando sobre ello;
(ii)
en algunos casos se haban instalado letreros que indicaban que
se trataba de piezas en estudio o de una recreacin;
(iii)
en todas las salas permanecan los carteles colocados conforme a
lo ordenado por la Comisin mediante Resolucin N 3;
(iv)
se constat que la Fundacin haba colocado un cartel en la
entrada del Museo indicando que: INDECOPI intervino el Museo Oro del Per
en el mes de julio ltimo, encontrando de manufactura moderna 4,349 piezas
que representan el 27% de lo cuestionado, las que estn siendo retiradas para
su evaluacin cuidadosa y final por expertos. () Sentimos, que el seor
Miguel Mujica Gallo, en los ltimos aos de su vida, debido a un proceso de
ceguera avanzada, haya adquirido con su propio dinero, las piezas no
autnticas, pensando que las salvaba para el Per, como lo hizo anteriormente
con las citadas piezas originales;
(v)
la numeracin de las piezas ubicadas en las vitrinas de las 5 salas
de exhibicin de metales haba variado respecto de la inspeccin realizada en
el mes de julio del 2001;
(vi)
al realizar la inspeccin en el segundo piso del Museo donde se
exhiben los telares, la representante de la Fundacin indic que el personal de
UFI slo podra realizar un recorrido rpido por dichos ambientes, no pudiendo
realizar ninguna filmacin ni tomar fotografas. Conforme consta en el acta de
la diligencia del da 25 de octubre del 2001, se dej constancia de lo siguiente:
Posteriormente explicamos a la seora Mujica que continuaramos con la
inspeccin en las salas ubicadas en el segundo piso del referido museo,
manifestndonos que slo realizaramos un recorrido rpido por dichos
ambientes, no pudiendo realizar filmacin alguna ni tomar fotografas de dichas
salas, porque, segn nos expres, dichas salas estn cerradas al pblico y
porque considera que el objetivo de la inspeccin es verificar si las salas que
se encuentran abiertas al pblico, estn dando la informacin correcta a ste,
por lo que considera que all no hay nada que verificar;
(vii) en la puerta de acceso a la sala de exhibicin de telares se
encontraba un cartel en el que se indicaba lo siguiente: 2 Piso SALA EN
REESTRUCTURACIN Disculpe la Molestia, constatando que la puerta se

encontraba bajo llave.
El 8 de noviembre del 2001 la Fundacin remiti 28 Actas de Presencia
y Constatacin de Retiro de Piezas en el Museo Oro del Per de las piezas
consideradas de manufactura dudosa o moderna. Agreg, que no slo haba
retirado las piezas indicadas durante la inspeccin, sino tambin las piezas que
fueron consideradas en mal estado para su restauracin, retirando a su vez
numerosas piezas para ordenarlas y exhibirlas dentro del plan de
reestructuracin que est realizando.
Finalmente, mediante Provedo N 6 del 30 de octubre del 2001, la
Secretara Tcnica requiri a la Fundacin que presente los documentos que
acrediten los ingresos que se han obtenido desde enero del ao 1994 hasta la
fecha por: (i) la venta de boletos de ingreso al establecimiento del Museo Oro
del Per y Armas del Mundo, especificando si existe diferenciacin cuando el
visitante es adulto, nio, turista o extranjero, cuenta con paquete turstico, etc.,
y cul es el monto correspondiente; (ii) la contratacin por parte del pblico de
visitas guiadas por su personal o por terceros autorizados; (iii) ventas de
souvenirs; y, (iv) otros ingresos que se deriven de actividades conexas a la
exhibicin de piezas arqueolgicas en el referido establecimiento; los mismos
que debern ser detallados ao por ao.
Al respecto, el 5 de noviembre del 2001 la Fundacin indic que no es
materia del presente procedimiento lo relacionado a la venta de souvenirs ni los
ingresos que se deriven de actividades conexas a la exhibicin de piezas
arqueolgicas en su establecimiento. Agreg, que las edificaciones donde se
venden souvenirs as como los negocios instalados pertenecen a terceras
personas ajenas a la Fundacin, razn por la cual el requerimiento estaba
viciado por lo que solicitaban la nulidad del provedo mediante el cual la
Secretara Tcnica efectu el requerimiento cuestionado.
El 22 de noviembre del 2001, se llev a cabo el informe oral ordenado
por la Comisin a solicitud de la Fundacin. En dicha diligencia, el
representante de la Fundacin reiter los argumentos de su defensa y
cuestion el inicio del procedimiento de oficio por parte de la Comisin,
descartando la denuncia del seor Carlos Tapia para adoptar ella la denuncia.
En consecuencia, seal que se haba quebrado su derecho de defensa por no
habrsele otorgado el plazo de 5 das hbiles para la presentacin de sus
descargos. Asimismo, seal que no realizaba ningn tipo de control de calidad
de las piezas que reciban hasta antes de principios del ao 2001, momento a
partir del cual la Fundacin haba entrado en reorganizacin, por lo que no
haba recibido ms piezas para su exhibicin.
Posteriormente, el 26 de noviembre del 2001, la Fundacin seal que
consideraba que el procedimiento era procesalmente nulo debido a que la
denuncia formulada por el seor Carlos Tapia no poda ser archivada, sino que
le corresponda el trmite establecido por el artculo 26 del Decreto Legislativo
N 807, que dispone el traslado al denunciado por un plazo de cinco das bajo
apercibimiento de ser declarado rebelde. Asimismo, seal que consideraba
que la Comisin haba sido mal informada al difundir los resultados de las
investigaciones preliminares a travs de los medios de comunicacin, con gran
escndalo.
Finalmente, el 27 de noviembre del 2001, la Fundacin solicit a la
Comisin que ordene la realizacin de una audiencia de conciliacin, al amparo
de las disposiciones contempladas en el Decreto Legislativo N 807.
2.
CUESTIONES EN DISCUSIN
Luego de estudiar el expediente, la Comisin considera que debe

determinar lo siguiente:
(i)
si la Comisin resulta competente para conocer el presente
procedimiento;
(ii)
si procede declarar la nulidad del procedimiento debido a que la
denuncia formulada por el seor Carlos Tapia no poda ser archivada, conforme
a lo solicitado por la Fundacin;
(iii)
si corresponde acceder a la solicitud de la Fundacin para que
cite a una audiencia de conciliacin, al amparo de las disposiciones
contempladas en el Decreto Legislativo N 807;
(iv)
sobre la responsabilidad de la Fundacin por los hechos materia
del procedimiento;
(v)
si procede el cuestionamiento a la metodologa y resultados de las
evaluaciones efectuadas por especialistas en metales y textiles durante el
desarrollo de las inspecciones en el establecimiento de la Fundacin;
(vi)
si la Fundacin no ha brindado un servicio idneo a un
consumidor razonable que visita y recorre las instalaciones del museo en la
creencia de que podr apreciar piezas metlicas pertenecientes a culturas
precolombinas en su totalidad, exhibiendo en su lugar rplicas, copias, piezas
reconstruidas con material arqueolgico pero de confeccin moderna o
artesana popular e invenciones. De ser as, si ello constituye infracciones al
deber de idoneidad contenido en el artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor;
(vii) si el establecimiento de la Fundacin cuenta con autorizacin para
denominarse Museo. De no ser ello as, si ello constituye una infraccin al
deber de idoneidad contenido en el artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
(viii) de comprobarse la responsabilidad administrativa
Fundacin, cul sera la sancin que corresponde imponer; y,
de
la
(ix)
si corresponde acceder a la solicitud de levantamiento de la
medida cautelar impuesta por la Comisin mediante Resolucin N 3 del 23 de
agosto del 2001 y, de ser el caso, si corresponde ordenar a la Fundacin una

medida correctiva de oficio.
3.
ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
3.1. Sobre la competencia de la Comisin para conocer el presente

procedimiento
La Fundacin cuestion la competencia de la Comisin para conocer el
presente procedimiento, argumentando que las piezas que conforman el Museo
Oro del Per y Armas del Mundo pertenecen a la Fundacin; y, las fundaciones
se encuentran fiscalizadas por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones
del Ministerio de Justicia.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 46 del Texto nico Ordenado de
la Ley de Proteccin al Consumidor, la Comisin es competente para conocer
aquellos casos que constituyan infracciones a las disposiciones contenidas en
dicho cuerpo legal(8). Asimismo, dicho dispositivo seala expresamente que la
competencia de la Comisin en estos casos slo puede ser negada a travs de
una norma expresa de rango legal.
El artculo 1 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece el mbito
de aplicacin de la norma, sealando que se encuentran sujetas a sus
disposiciones todas las personas, naturales o jurdicas, de derecho pblico o
privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al pblico o en forma
habitual a la produccin o comercializacin de bienes o a la prestacin de
servicios en el territorio nacional, debiendo entenderse por servicios cualquier
actividad de prestacin de servicios ofrecida en el mercado a cambio de una
retribucin(9).
En el mismo sentido, mediante Resolucin N0277-1999/TDCINDECOPI(10), la Sala aprob un precedente de observancia obligatoria que
estableci que la competencia de la Comisin para tal efecto slo puede ser
negada por norma de rango legal que establezca que una entidad
administrativa, distinta a la Comisin de Proteccin al Consumidor del
INDECOPI, ser competente para sancionar las presuntas infracciones a la Ley
de Proteccin al Consumidor que puedan cometerse en las relaciones de
consumo que se presenten en un sector especfico.
Atendiendo a las disposiciones de la ley, para que la Comisin sea
competente en un caso, deben configurarse dos supuestos:
(i)
la existencia de una relacin de consumo entre el proveedor y el
consumidor o destinatario final del mismo; o la acreditacin del uso, disfrute o
utilizacin del servicio por parte del consumidor cuando el servicio haya sido
contratado por un tercero; y,
(ii)
la inexistencia de una norma especial de rango legal que otorgue
competencia a un rgano distinto a la Comisin, para la aplicacin de la Ley de
Proteccin al Consumidor a las relaciones de consumo.
En cuanto al primer supuesto, el Texto nico Ordenado de la Ley de

Proteccin al Consumidor establece que se encuentran sujetas a dicha ley
todas las personas, naturales o jurdicas, que se dediquen a la prestacin de
servicios en el territorio nacional(11). Entendiendo por servicio cualquier
actividad de prestacin de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio de
una retribucin(12).
En el presente caso, la Fundacin brinda el servicio de exhibicin de
piezas de metal y textiles precolombinas a travs del Museo Oro del Per y
Armas del Mundo al pblico que acude a su establecimiento; siendo que, la
relacin de consumo se establece cuando el pblico paga una contraprestacin
dineraria a la Fundacin para el ingreso a sus instalaciones.
En cuanto al segundo supuesto, la Fundacin ha sealado que la
Comisin no sera competente para resolver la materia controvertida en el
presente procedimiento, toda vez que las piezas que conforman el Museo Oro
del Per pertenecen a la Fundacin Miguel Mujica Gallo, que se encuentra
fiscalizada por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones del Ministerio de
Justicia.
Al respecto, debe considerarse lo establecido por el artculo 28 del
Decreto Ley N 25993, Ley Orgnica del Sector Justicia, en el sentido que:
El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, es un rgano de
competencia nacional encargado de elaborar y proponer las normas que se
requieran para el mejor funcionamiento, control y vigilancia de las fundaciones
as como supervisar el cumplimiento de la legislacin y estatutos que las rigen
y de llevar el Registro Nacional de las mismas. El Consejo de Supervigilancia
de Fundaciones cuenta con una Secretara Tcnica que le brinda apoyo tcnico
y administrativo (el subrayado es nuestro).
Por su parte, el Cdigo Civil en su artculo 104 establece lo siguiente:
El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce las siguientes
funciones bsicas:
1.
Indicar la denominacin y domicilio de la fundacin, cuando no
consten del acto constitutivo.
2.
Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su
nombramiento por el fundador o sustituirlos al cesar por cualquier causa en sus
actividades, siempre que no se hubiese previsto, para ambos casos, en el acto
constitutivo la forma o modo de reemplazarlos.
En el caso previsto en el prrafo anterior, estn impedidos de ser nombrados
como administradores de las fundaciones, los beneficiarios o los
representantes de las instituciones beneficiarias. Asimismo, en dicho supuesto,
el cargo de administrador es indelegable.
3.
Determinar, de oficio y con audiencia de los administradores o a
propuesta de stos, el rgimen econmico y administrativo, si hubiere sido
omitido por el fundador, o modificarlo cuando impidiese el normal
funcionamiento o conviniere a los fines de la fundacin.
4.
Tomar conocimiento de los planes y del correspondiente
presupuesto anual de las fundaciones, para lo cual stas elevan copia de los
mismos al Consejo al menos treinta das antes de la fecha de iniciacin del ao
econmico.
5.
Autorizar los actos de disposicin y gravamen de los bienes que
no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundacin y establecer el
procedimiento a seguir, en cada caso.
6.
Promover la coordinacin de las fundaciones de fines anlogos
cuando los bienes de stas resulten insuficientes para el cumplimiento del fin
fundacional, o cuando tal coordinacin determinase una accin ms eficiente.
7.
propuesta.
8.
Vigilar que los bienes y rentas se empleen conforme a la finalidad

Disponer las auditoras necesarias.
9.
Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores que
sean contrarios a ley o al acto constitutivo o demandar la nulidad o anulacin
de los actos o contratos que celebren, en los casos previstos por la ley. La
impugnacin se tramita como proceso abreviado; la demanda de nulidad o de
anulacin como proceso de conocimiento.
10.
Intervenir como parte en los juicios en que se impugne la validez
del acto constitutivo de la fundacin.
11.
Designar al liquidador o a los liquidadores de la fundacin a falta
de disposicin en el acto constitutivo.
12.
Llevar un registro administrativo de fundaciones.
Conforme se puede apreciar de las normas citadas, las normas sobre el

Consejo de Supervigilancia de Fundaciones no le otorgan la facultad para
conocer ni aplicar la Ley de Proteccin al Consumidor, sino sobre el control de
sus actividades como persona jurdica, principalmente vigilar que los
administradores cumplan la finalidad altruista por la cual se afect el patrimonio
del fundador, mas no como proveedor en una relacin de consumo en la que le
sea aplicable la Ley de Proteccin al Consumidor.
En este orden de ideas, encontrndonos ante una relacin de consumo y
ante la inexistencia de una ley que otorgue al Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones la facultad de conocer y aplicar la Ley de Proteccin al
Consumidor, la Comisin de Proteccin al Consumidor resulta competente para

conocer el presente procedimiento.
En consecuencia, corresponde desestimar el argumento mediante el
cual la Fundacin cuestion la competencia de la Comisin.
3.2. Sobre la solicitud de la Fundacin para declarar la nulidad del
procedimiento
En el informe oral ordenado por la Comisin a solicitud de la Fundacin,
llevado a cabo el 22 de noviembre del 2001, el representante de la Fundacin
reiter los argumentos de su defensa y cuestion el inicio del procedimiento de
oficio por parte de la Comisin, alegando que se haba quebrado su derecho de
defensa por no habrsele otorgado el plazo de 5 das hbiles para la
presentacin de sus descargos.
Asimismo, el 26 de noviembre del 2001, la Fundacin seal que
consideraba que el procedimiento era procesalmente nulo debido a que la
denuncia formulada por el seor Carlos Tapia no poda ser archivada, sino que
le corresponda el trmite establecido por el artculo 26 del Decreto Legislativo
N 807, que dispone el traslado al denunciado por un plazo de cinco das bajo
apercibimiento de ser declarado rebelde. Asimismo, seal que consideraba
que la Comisin haba sido mal informada al difundir los resultados de las
investigaciones preliminares a travs de los medios de comunicacin, con gran
escndalo.
En el presente caso, conforme se detalla en el informe de fecha 28 de
junio del 2001, el 9 de marzo de 2001 la Secretara Tcnica tom conocimiento
de la carta del seor Carlos Tapia Rivera mediante la cual inform que el
Museo de Oro del Per y Armas del Mundo se encontrara exhibiendo piezas
arqueolgicas que presuntamente seran imitaciones, piezas falsas y/o
creaciones libres de objetos desarrollados por culturas prehispnicas. No
obstante lo cual, estaran siendo presentadas como si fueran originales,
omitiendo dar informacin acerca de su verdadero origen.
Ante dicha comunicacin, la Comisin de Proteccin al Consumidor, en
su sesin del 8 de marzo de 2001, encarg a la Secretara Tcnica la
continuacin de las investigaciones iniciadas por la Secretara Tcnica desde
enero del presente ao, conforme consta en los siguientes documentos que
forman parte del procedimiento:
(i)
Informe N 005-2001-MGG/UFI remitido el 12 de enero del 2001
mediante memorndum N 024-2001/UFI;
(ii)
Informe N 004-2001-ZRY/UFI remitido el 14 de febrero del 2001
mediante memorndum N 093-2001/UFI; y,
(iii)
Informe N 022-2001-MGC/UFI remitido el 5 de marzo del 2001
mediante memorndum N 123-2001/UFI.
Esto es, la Secretara Tcnica vena desarrollando las investigaciones

sobre el servicio brindado por la Fundacin desde enero del ao 2001, siendo
en dichas circunstancias que el seor Carlos Tapia Rivera present una carta
en la que informaba acerca de la naturaleza de las piezas que exhibe la
Fundacin en sus instalaciones, constituyendo ello informacin adicional que
contribuy a la Comisin a contar con mayores elementos de juicio para
determinar si corresponda el inicio de un procedimiento de oficio. Por el
contrario, la carta remitida por el seor Tapia no constitua una denuncia, por lo
que no fue objeto de archivo como lo alega la Fundacin, sino que constituy
informacin que complement a la obtenida por la Secretara Tcnica durante
las investigaciones preliminares.
En efecto, debe tenerse presente que las investigaciones preliminares
desarrolladas por la Secretara Tcnica se iniciaron de acuerdo a las facultades
conferidas por los artculos 1 y 23 del Decreto Legislativo N 807, Ley sobre
Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI, que establece lo siguiente:
Artculo 1.- Las Comisiones y Oficinas del Indecopi gozan de las
facultades necesarias para desarrollar investigaciones relacionadas con los
temas de su competencia. Dichas facultades sern ejercidas a travs de las
Secretaras Tcnicas o Jefes de Oficinas y de los funcionarios que se designen
para tal fin. Podrn ejercerse dentro de los procedimientos iniciados o en las
investigaciones preliminares que se lleven a cabo para determinar la apertura
de un procedimiento.
Artculo 23.- El procedimiento ante la Comisin correspondiente podr
iniciarse a pedido de parte o de oficio. El procedimiento se inicia a pedido de
parte mediante la presentacin de una solicitud dirigida al Secretario Tcnico
de la Comisin conteniendo los requisitos establecidos en el Texto nico de
Procedimientos Administrativos del INDECOPI. El procedimiento se inici

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Tomo 45 - Junio 2002

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