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Tomo 42 - Marzo 2002

Contenido:
EDITORIAL
ESPECIAL SOBRE DERECHO A LA INTIMIDAD
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
PLENOS JURISDICCIONALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
EN BLANCO Y NEGRO
<<volver tomos

men principal

EDITORIAL
Ocho aos y cien nmeros despus

Ocho aos y cien nmeros despus


Ocho aos de fructfera labor y cien nmeros de su publicacin principal
son una clara muestra del relevante papel que desempea Gaceta Jurdica en
el escenario jurdico nacional, como una de las principales instituciones
dedicadas a la creacin y difusin de informacin sobre Derecho en nuestro
medio.
No fue sencilla la tarea. Desde un inicio, se tuvo que enfrentar las
frreas exigencias del mercado. Una competencia leal pero dura que oblig a
un esfuerzo adicional para ofrecerle a la comunidad productos cada vez de
mejor calidad.
Tambin hubo que adaptarse a una sociedad con poco tiempo para la
lectura, apremiada por las obligaciones y los problemas cotidianos. La solucin
fue difundir informacin gil, actual, con un marcado carcter prctico. Todo
para facilitarle la tarea al lector, de modo que pueda encontrar la solucin
adecuada a sus problemas jurdicos sin mayor demora.
Ello nunca supuso perder el rigor jurdico. La informacin que ofrece
Gaceta Jurdica se caracteriza por mantener un excelente nivel acadmico. A la
profusa informacin normativa se agrega la publicacin de trabajos doctrinarios
de los ms reconocidos juristas nacionales y extranjeros, adems de trabajos
especializados elaborados por su propio equipo de investigacin. Por ello, las
publicaciones de Gaceta Jurdica son siempre una muy confiable fuente de
consulta para todo abogado o ciudadano comn que pretenda conocer o
ampliar sus conocimientos jurdicos sobre un tema en particular, o que desee
estar al da con relacin a los ltimos cambios normativos.
Qu papel juega Dilogo con la Jurisprudencia en este esquema? Uno
muy relevante: poner en manos del lector el Derecho vivo, aquel que no se
queda en los cdigos o en la doctrina y que se aplica a diario. Aquel que es
redefinido por los jueces cada vez que sentencian y que el ciudadano comn
siente en carne propia cuando se ve involucrado en un conflicto judicial.
Dilogo con la Jurisprudencia responde a una inquietud: generar
informacin sobre la jurisprudencia, un aspecto de la vida jurdica al cual no se
le ha dado la relevancia debida en el Per. En efecto, en nuestro medio an
subsiste la creencia de que se puede conocer el Derecho a partir del mero
anlisis normativo y doctrinario, y prescindir as de los criterios
jurisprudenciales. Nada ms errado.

Por ms equivocada que sea, la interpretacin del juez determina el


sentido de la norma y, por ende, la orientacin del Derecho de un pas. De
qu vale el mejor argumento jurdico si ste no es compartido por el magistrado
al resolver un caso concreto? No se puede pensar en el Derecho sin tener en
cuenta lo que dicen los jueces, pues lo contrario es crear una disciplina irreal.
Por ello, Dilogo con la Jurisprudencia es el complemento informativo
ideal del abogado que quiere tener un conocimiento integral de la ciencia
jurdica. En suma, es un importante esfuerzo editorial que secunda la labor
iniciada con la publicacin principal de Gaceta Jurdica y que hoy contina con
otras publicaciones ms, como Actualidad Jurdica y Legal Express, entre otras.
Qu se puede esperar de los aos que vienen? Ms trabajo y
responsabilidad. El Derecho se reconstruye a diario. Los cambios nunca se
hacen esperar y por ello es arduo el trabajo que le aguarda a Gaceta Jurdica
en el futuro. Sin embargo, ste es un momento oportuno para evaluar y
reconocer la labor efectuada hasta ahora, pues arribar al nmero cien de una
publicacin es un hecho con pocos referentes en nuestro medio y merece el
reconocimiento de la comunidad jurdica en general.
Como parte de la familia de Gaceta Jurdica, el Comit Directivo de
Dilogo con la Jurisprudencia en su integridad se ana a este reconocimiento y
celebra la salida al mercado de la edicin nmero cien de nuestra publicacin
principal. Asimismo, aprovecha esta oportunidad para renovar su compromiso
de ofrecer a los lectores informacin jurdica de primer nivel, siempre
actualizada y pragmtica, y que constituya una valiosa herramienta para
enfrentar exitosamente la problemtica jurdica de todos los das.
Miraflores, 21 de marzo del 2002
COMIT DIRECTIVO DE
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA

ESPECIAL SOBRE DERECHO A LA INTIMIDAD


DERECHO A LA INTIMIDAD Y LOS PERSONAJES PBLICOS - Juan Morales
Godo

NUEVAS FRONTERAS DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS FRENTE


A LOS AVANCES DE LA INFORMTICA - Juan Espinoza Espinoza
EL DERECHO A LA INTIMIDAD GENTICA -DE LAS ESCUCHAS
TELEFNICAS A LA TRANSPARENCIA DEL GEN - Enrique Varsi Rospigliosi
LIBERTADES INFORMATIVAS VERSUS INTIMIDAD, HONOR, BUENA
REPUTACIN O BUENA IMAGEN : LAS VENTAJAS DE UN TRATAMIENTO
PROCESAL CONSTITUCIONAL DE ESTOS CASOS - Eloy Espinosa-Saldaa
Barrera

DERECHO A LA INTIMIDAD Y LOS PERSONAJES PBLICOS (Juan Morales


Godo (1))
Los mrgenes de intimidad no son iguales en todas las personas y, en efecto,
los personajes pblicos no pueden ser considerados de la misma forma que
cualquier ciudadano comn y corriente, que desarrolla su vida al margen de la
publicidad y de las actividades pblicas. Sin embargo, ningn personaje pblico
pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia
expresa a determinados acontecimientos que, voluntariamente, los pone a
conocimiento del pblico o admite la intromisin.
COMENTARIOS
1.

INTRODUCCIN

El derecho a la intimidad es uno de los derechos fundamentales del ser


humano. Es uno de los derechos columnas que sustentan un real sistema
democrtico, porque implica la libertad indispensable para la construccin de s
mismo en sociedad (2). La intimidad es el mbito de la vida que el hombre
reserva para s; el mbito de la creatividad, de la reflexin, de la formacin de
las ideas y, por ello, constituye una necesidad existencial.

De otro lado, el derecho a la libertad de expresin, como una


manifestacin de la libertad de informacin, constituye tambin un derechocolumna del sistema democrtico. Donde no exista respeto por este derecho,
donde los ciudadanos no puedan hacer uso de este derecho, no estaremos
ante un sistema realmente democrtico. La defensa de la libertad de
informacin es fundamental en la sociedad contempornea, entendida en su
doble faceta, de dar y recibir informacin. Los informadores, generalmente,
entienden este derecho slo como la fase de dar informacin, sin percatarse de
la otra faceta que es el derecho del pblico de recibir informacin.
El origen del desarrollo del derecho a la intimidad est marcado por el
conflicto con la libertad de informacin. En efecto, se considera que el origen
del derecho en comentario data de 1891, cuando dos abogados
norteamericanos, Samuel Warren y Louis Brandeis, escribieron el ensayo
Right to privacy, publicado en la Harvard Law Review. La motivacin personal
la tuvo Samuel Warren, cuando determinado sector de la prensa se inmiscuy
en sus actividades privadas, divulgando hechos con la finalidad de dar una
imagen de ser una persona disipada, slo con el propsito de perjudicar la
trayectoria poltica de su suegro que era un conocido senador republicano
(Bayard).
Este conflicto ha sido permanente. Lo es en nuestra sociedad, y por ello
nuestro inters en abordarlo. Basta con leer los diarios, revistas, u observar los
programas de televisin, para percatarse de la total falta de parmetros de los
comunicadores en el tratamiento de la informacin cuando contiene aspectos
de la vida privada de las personas involucradas. Se ha llegado al extremo de
concebir programas especializados en la intromisin y divulgacin de aspectos
de la vida ntima de las personas, especialmente de los denominados
personajes pblicos. La informacin se distorsiona cuando el informador pone
acento en aspectos ntimos del personaje, dejando de lado el acontecimiento
social que s interesa al pblico, procurando exaltar el morbo de la curiosidad
por situaciones que no tienen la menor relevancia social. A ello se agrega que
el informador no slo aprovecha del acontecimiento pblico para entrometerse
en la vida ntima de las personas, sino que, hoy en da, busca expresamente
slo los aspectos ntimos de los personajes, aun cuando de por medio no
exista ningn acontecimiento de inters pblico (3).
Y es que el informador parte de la equivocada premisa de que el
personaje pblico carece de intimidad (4); que este derecho no le asiste,
precisamente, por tratarse de una persona cuyas actividades estn pendientes
de la publicidad, o porque dichas actividades estn en permanente contacto
con el pblico en general. O desde la otra perspectiva, considera que la libertad
de informacin no tiene limitaciones. El informador cree que debe buscar la
noticia o fabricarla muchas veces cueste lo que cueste, transgrediendo los
derechos fundamentales de las personas, sin contemplacin de ninguna clase,
porque de por medio se encuentra el xito de su empresa, el rating. Entonces
debe procurar brindar lo que a la gente le gusta, y supuestamente lo que a la
gente le gusta es el chisme, la intriga, los aspectos ntimos de los personajes
pblicos y, en consecuencia, da origen a la denominada prensa amarilla (5).

Indudablemente, los mrgenes de intimidad no son iguales en todas las


personas y, en efecto, los personajes pblicos no pueden ser considerados de
la misma forma que cualquier ciudadano comn y corriente, que desarrolla su
vida al margen de la publicidad y de las actividades pblicas. Sin embargo,
ningn personaje pblico pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que
haga una renuncia expresa a determinados acontecimientos que,
voluntariamente, los pone a conocimiento del pblico o admite la intromisin.
El problema social y existencial es manifiesto y es necesario abordarlo
para su comprensin y posible solucin.
2.

DISTINCIN ENTRE LO PBLICO Y LO PRIVADO

Lo pblico y lo privado no son compartimentos estancos que nos permita


identificarlos fcilmente; son aspectos que se diluyen y se entremezclan. El ser
humano es individuo y es sociedad; existe una relacin dialctica entre lo
individual y lo colectivo. Ortega y Gasset deca hace muchos aos Yo soy, yo y
mi circunstancia. Como ser social, el ser humano tiene una faceta privada,
ntima que, cuanto ms fortalecida se encuentra, su proyeccin hacia la
sociedad es ms coherente, creativa.
La posmodernidad nos replantea el tema del sujeto. Hoy en da nadie
puede negar la idea de la modernidad, ya que las sociedades han sido
penetradas por formas nuevas de produccin, consumo y comunicacin. Sin
embargo no debe confundirse la idea de la modernidad con el individualismo ni
mucho menos con el modelo econmico capitalista, que es una manifestacin
particular que se define como la extrema autonoma de la accin econmica
(6)
Cuando el tema de lo pblico y lo privado lo trasladamos al campo del
Derecho, se complica an ms, porque son categoras que han estado teidas
de contenido ideolgico. Sin embargo, no podemos desconocer estos mbitos
aun cuando sea complicado establecer los lmites entre uno y otro. Puede
resultarnos til para entrar a dilucidar el tema que nos convoca.
Utilizaremos la expresin de Manuel Garca Morente, cuando sostena
que la vida privada se asemejaba a un cono, de tal suerte que la base ancha es
la zona ms prxima a la sociedad, y la situada en el vrtice es la zona ntima,
la ms alejada de la vida social. Todo el cono constituira la vida privada,
mientras que lo que est fuera del cono es la vida pblica (7). Con esta
referencia no pretendemos resolver la dificultad en distinguir lo pblico de lo
privado, ya que competer a cada sociedad, de acuerdo a su escala de
valores, generada por su estructura econmica, social y poltica, a su propia
ideosincracia, precisar qu aspectos de la vida pueden ser considerados
dentro del cono, y cules dentro del vrtice, de manera que todos los dems
sern los aspectos pblicos.
Temo que estos aspectos no puedan ser precisados legislativamente,
salvo que se sealen parmetros amplios, a efectos de que el juzgador pueda

discurrir en el campo de la interpretacin y del cotejo con su realidad social,


espacio temporal.
3.

PERSONAJES PBLICOS

Cuando nos referimos a los personajes pblicos es porque existen


personas que no lo son, de tal manera que la clasificacin entre unos y otros
pudiera prestarse a arbitrariedad, por cuanto establecer la lnea divisoria entre
ambos es complicado. Sin embargo, existen personas que por su talento, fama,
modo de vida, actividad determinada, se convierten en personas conocidas
ampliamente por el pblico. Son personas que adquieren notoriedad por los
motivos enunciados anteriormente, incluyendo aquellos que han participado en
algn acontecimiento pblico, aun cuando ello slo sea circunstancial, ya que
su vida en s no tiene la notoriedad de otros.
Por el hecho de la notoriedad, por haberse convertido en personaje
pblico, ste no ha perdido el derecho a la intimidad, pero es indudable que ha
restringido su margen. Digamos que la extensin del cono ha disminuido, ya no
es igual que las dems personas cuya existencia no tiene la notoriedad de
aquellas. Pero, no todos los personajes pblicos estn en un mismo pie de
igualdad, por lo que estimamos que es posible ensayar una suerte de
clasificacin entre estos personajes (8), para indagar si la intimidad se expresa
en los mismos trminos en todos, o si existe diferencia en funcin a la
clasificacin que ensayamos.
a)
Un primer grupo lo conforman aquellas personas cuya presencia
en la sociedad en gravitante. Son personas que marcan los rumbos, los
destinos de las sociedades. Son personas de enorme influencia en los distintos
campos de la vida social, pero convergen en el plano poltico. Dentro de este
grupo ubicamos a los polticos, pensadores, en general personas que
participan en la vida poltica, econmica y social del pas. Muchos de estos
personajes buscan afanosamente la publicidad, otros, no la requieren, pero la
trascendencia de sus actividades hace que el informador vaya detrs de ellos.
b)
Un segundo grupo lo constituyen personas de gran popularidad,
cuyas actividades implica presencia de multitudes. Podemos decir que viven de
la publicidad, sin embargo, no tienen la trascendencia en la marcha de la
sociedad de los que conforman el primer grupo. Son personas que estn en
contacto permanente con los medios de comunicacin masiva tratando de
difundir su imagen, a travs de sus actividades. En este grupo podemos ubicar
a los artistas y deportistas.
c)
Un tercer grupo estara integrado por personas que, sin tener las
dimensiones pblicas de las anteriores, sin buscar la publicidad, desempean
funciones o actividades que repercuten en la sociedad. Este sera el caso, de
funcionarios pblicos, el profesional en el ejercicio de su profesin,
determinados artistas, empresarios exitosos, etc. Este grupo de personas no
slo no buscan publicidad, sino huyen de ella, optando por una vida recatada,
sencilla.

Ahora bien, es posible afirmar que la vida privada o intimidad, tiene las
mismas dimensiones en las tres clases de personajes pblicos que hemos
descrito anteriormente? Nos parece que no. Que en el caso de las personas
comprendidas en el primer grupo, por la trascendencia de sus actividades, por
la repercusin en la vida poltica y social, los mrgenes del derecho a la
intimidad disminuyen notablemente, aun cuando no desaparecen (9). Qu es
lo que debe respetarse en estas personas? Lo que debe respetarse son los
datos sensibles, aquellas situaciones o actos comprendidos en el vrtice del
cono, como seran las opciones sexuales, la conducta amorosa, las
convicciones religiosas, etc. Sin embargo, no todo lo que la doctrina reconoce
como comprensin de esta zona sensible sera aplicable para estas personas,
ya que tambin se comprende dentro de ello las convicciones ideolgicas y
polticas, que para otras personas, incluyendo algunos personajes pblicos,
debe ser respetado, pero no para este primer grupo, ya que al pblico s le
interesa conocer estos aspectos. Este es el deslinde que debera efectuar el
informador y, en todo caso, el juzgador. Saber distinguir qu informacin es
relevante para el pblico, y cul no lo es. En este caso, es indudable que las
convicciones ideolgicas y polticas son relevantes, porque est de por medio
la marcha de la sociedad; con mayor razn cuando el ciudadano tiene que
elegir. En este mismo sentido, sern relevantes las convicciones religiosas?;
tiene derecho el ciudadano a conocer cules son las convicciones religiosas
de este tipo de personajes? Parecera que en una sociedad como la nuestra,
esencialmente religiosa, habra algn derecho a hurgar en la conciencia del
personaje, aun cuando este aspecto no tendra para algunos la misma
connotacin que los anteriores aspectos mencionados.
Ser inmiscuirse en la vida privada de un poltico si se intenta averiguar
por el estado de su salud fsica o mental? Si bien es un dato que pertenece a la
zona sensible, es una informacin que puede ser relevante para el ciudadano,
teniendo en consideracin que se trata de un personaje que va a dirigir los
destinos de una nacin. Sin embargo, ni las convicciones religiosas, ni el
estado de salud de un artista son hechos relevantes para el pblico, por lo que
son considerados como datos sensibles. De la misma forma, la conducta
sexual ha sido determinante en algunos casos de la poltica norteamericana,
cuando un candidato a la Vicepresidencia de la Repblica, se vio precisado a
renunciar porque dieron a conocer que haba sostenido relaciones amorosas
extramatrimoniales con una mujer de dudosa reputacin.
Tratndose del segundo grupo de personajes pblicos, la intimidad es
ms amplia. Diramos que la zona sensible debe ser respetada, salvo que el
acontecimiento pblico guarde relacin con un aspecto de su vida privada y,
especficamente, con un aspecto comprendido en dicha zona. No puede
aceptarse el argumento de que por tratarse de personajes populares, que
buscan la publicidad, carecen de intimidad, y el informador puede penetrar
libremente, sin contemplacin de ninguna clase.
En una entrevista periodstica a la conocida figura de la televisin,
seora Magaly Medina, que dirige un programa cuyo objeto es hurgar en la
vida ntima de artistas y deportistas, captando situaciones embarazosas,
sealaba que todo el mundo tilda a los artistas de vctimas y a quienes

hacemos esto de victimarios, y no es as porque el periodismo de espectculo


funciona as en todo el mundo, yo no le he inventado, y todo el mundo sabe
que cuando tienes una vida pblica pierdes tu vida privada, y es as. Yo no lo
escrib (10). Esta concepcin es errnea, porque el personaje de espectculo
no pierde su vida ntima. La misma debe ser respetada, en base al sentido de
responsabilidad en el tratamiento de las noticias por parte del informador. El
programa en referencia es un resumen de la forma negativa de hacer
periodismo. Es evidente que el propsito es hurgar en los hechos que colocan
a la persona en una situacin embarazosa frente al pblico, y se hace con una
sonrisa, y en otras con una carcajada sdica.
Es conocido el caso resuelto por la Corte de Pars, referente a la
conocida artista de cine Marlene Dietrich. Un semanario parisino public una
serie de artculos titulados Mi Vida, como si hubiesen sido escritos por la
famosa artista francesa. La Corte declar que los recuerdos de la vida privada
de cada individuo pertenecen a su patrimonio moral y nadie tiene el derecho de
publicarlos, sin su autorizacin expresa. Sostuvo, asimismo, que las vedettes
estn protegidas por los mismos principios, y no corresponde hacer una
excepcin en lo que a ellas concierne, bajo el pretexto especioso de que ellas
buscan una publicidad indispensable a su celebridad. Por ello la empresa
propietaria del semanario fue condenada a pagar por concepto de
indemnizacin por daos y perjuicios la suma de un milln doscientos mil
francos (11).
En este grupo hemos ubicado a los deportistas, para quienes se hacen
extensivas las mismas consideraciones. Sin embargo, es preciso sealar que
determinados aspectos que pueden ser considerados como pertenecientes a la
intimidad de las personas, deben ceder ante el derecho a la informacin,
cuando dichos actos comprometen las actividades propias de los deportistas,
por las cuales han adquirido popularidad. Un ejemplo, comn en nuestro
medio, sera el caso de un futbolista que es sorprendido por el medio de
comunicacin, en estado de ebriedad a altas horas de la noche en algn centro
de diversin. Esta situacin tiene distintas consecuencias segn que el
personaje sea un artista o un deportista. Para el primero carece de la
trascendencia que tiene para el segundo, porque en el caso del deportista,
ste est comprometiendo su estado fsico, razn fundamental del desarrollo
de sus actividades pblicas. Creemos que en el caso del deportista no habra
violacin del derecho a la intimidad, porque es un hecho que s incumbe al
aficionado conocer.
El tercer grupo de personajes pblicos goza del derecho a la intimidad
casi en su plenitud. Es indudable que la zona de los datos sensibles debe ser
respetada en su integridad. Hemos sealado que se trata de personas que no
buscan la publicidad, huyen ms bien de ella, pero por el xito de sus
empresas o de sus actividades, se hacen conocidos.
4.

CASUSTICA PERUANA

No vamos a entrar en el examen de la jurisprudencia peruana, sino ms


bien, mencionaremos algunos casos conocidos en los que de por medio est el
tema de la intimidad y los personajes pblicos.
a)
En la clasificacin que presentamos en el punto anterior,
expresamente excluimos a aquellas personas, comunes y corrientes, que de
pronto por algn acontecimiento adquieren notoriedad transitoria; por lo menos,
hasta mientras dure el tratamiento de dicha noticia. Pero, un ejemplo que nos
es til para demostrar la forma como trata un sector del periodismo ciertos
acontecimientos pblicos, es el caso de la denuncia que efectu un joven
seora, contra un hospital de Lima, por un supuesto cambio de su beb,
inmediatamente despus del parto. Esta denuncia contiene un hecho grave,
porque es un delito. Evidentemente la ciudadana tiene derecho a conocer
respecto de los resultados de la investigacin, y el informador tiene el derecho
y el deber de informar. Sin embargo, a raz de las investigaciones, y para
deslindar responsabilidades, los directivos del Hospital decidieron practicar la
prueba del ADN, a fin de determinar si el beb de la seora denunciante era
suyo o en efecto se haba producido un cambio. El resultado fue que el beb s
era hijo de la seora denunciante, pero no era hijo de su esposo. Al da
siguiente, en un conocido programa de televisin, invitaron a la pareja de
esposos denunciantes y a los directivos del hospital, quienes tenan en su
poder el resultado de la prueba de ADN. El periodista lejos de dar una
explicacin, que debi culminar con la demostracin de que la denuncia no
tena asidero porque la prueba cientfica haba demostrado que la denunciante
s era la madre del beb, y que por lo tanto no se haba producido ningn
cambio en el hospital, insisti prcticamente durante todo el tiempo que dedic
al tratamiento de la noticia, en el tema de que el esposo no el padre y,
consecuentemente, que la esposa lo haba engaado. Es ms, se lo deca
expresamente al confundido esposo reiteradamente, quien slo atinaba a decir
que l crea en su esposa, a lo que el periodista replicaba que se trataba de
una prueba cientfica que no admita lugar a duda. El tratamiento de la noticia
se distorsion, y el ensaamiento fue cruel. Al da siguiente todos los peridicos
dedicaron sus espacios a esta noticia, llegando uno de ellos a mencionar, cual
estoque final, en primera plana y con grandes titulares: La denunciante era
jugadora.
b)
El caso de la conocida congresista y vedette, doa Susy Daz, es
un caso sui gneris. En principio, dada su condicin de artista de espectculos,
la podemos ubicar en el segundo grupo de personajes pblicos, aun cuando
por un tiempo tuvo la condicin de congresista de la Repblica. En este
sentido, el margen de su intimidad es mayor, sin embargo, ella en un afn de
protagonismo y publicidad, hizo pblica su separacin matrimonial, expresando
por los medios de comunicacin masiva todos los detalles que rodearon sus
problemas conyugales. Lo grave es que el esposo tambin particip en ello,
demostrando ambos una falta de respeto a su propia persona. En este sentido,
podemos afirmar que hubo una renuncia expresa al derecho a la intimidad. De
no haber sido as, los medios de comunicacin estaban en la obligacin de
respetar dicho mbito de la artista, cuidando no slo de no divulgar los hechos,
sino de no entrometerse en la vida ntima de la pareja, aun cuando se trataba
de un personaje pblico.

Ante la renuncia de los protagonistas, los medios de comunicacin


captaron y divulgaron hechos concernientes a la intimidad de dichas personas
con entera libertad.
c)
El caso de la conocida figura de la televisin, seora Gisella
Valcrcel, nos mueve a reflexin, porque ha sido duramente tratada por
algunos medios de comunicacin, comprometiendo su honor e invadiendo su
intimidad. Si bien, ella misma narraba hechos concernientes a su vida personal
y familiar, haciendo pblicos ciertos aspectos de su vida privada, ello no es
razn suficiente para que la prensa escrita y televisiva realice una labor de
verdadera persecucin, tratando de captar hechos que slo son de inters
personal y familiar, sin ninguna connotacin de inters pblico. El hecho de
haber sido artista, vedette, no justifica la permanente intromisin en su vida
privada.
d)
Con relacin a los deportistas nos referiremos al caso de un
jugador de ftbol. Cuando iba a ser contratado por un club de ftbol, al
efectuarse el examen mdico correspondiente se detect que tena la infeccin
del sida. Esta situacin fue divulgada indebidamente, o en todo caso la
informacin se filtr a los medios de comunicacin, los que no tuvieron
contemplacin alguna el hacer noticia respecto de ello. No se tuvo ninguna
consideracin, transgredindose el derecho a la intimidad. Los directivos del
club, al tomar conocimiento del resultado de los exmenes, estaban en la
absoluta libertad de tomar la determinacin contractual que consideraron
conveniente. Tan es as que optaron por contratarlo. Lo que no estuvo bien es
que se haya filtrado la informacin y, peor, que los medios de comunicacin la
hayan divulgado como primicia.
e)
El caso de dos vedettes, que fueron sorprendidas negociando con
su cuerpo. En un programa de televisin se propag la filmacin de la
negociacin que realizaban dos vedettes con parroquianos, para sostener
relaciones sexuales a cambio de una suma de dinero determinada. El referido
programa propag la filmacin donde se apreciaba a las vedettes en la
negociacin y en la habitacin del hotel con el parroquiano. Obviamente, se
haba instalado en la referida habitacin del hotel una cmara que estaba
filmando las escenas ntimas de las vedettes con los solicitantes de sus
servicios.
La conductora del programa alegaba que la captacin de las escenas
ntimas en la habitacin del hotel no constitua un ataque a la intimidad de las
personas involucradas, por cuanto se trataba de personajes pblicos que
estaban ejerciendo la prostitucin, siendo que esta actividad est sancionada
cuando se ejerce en lugares no autorizados. En consecuencia, el programa lo
que estaba realizando, en buena cuenta, era la denuncia de una falta, de un
ilcito en el que estaban involucrados personajes pblicos.
Los argumentos vertidos por la conductora del programa de televisin,
que hemos tratado de resear apretadamente en el prrafo anterior, carecen de
sustento, por las siguientes razones:

Los personajes pblicos, hemos sealado, tienen derecho a la


intimidad. Las escenas estn referidas a uno de los actos ms ntimos como
son las relaciones sexuales, grabadas en uno de los recintos ms ntimos,
como es una habitacin, aun cuando sta fuera la de un hotel. Las relaciones
sexuales de cualquier persona, aun cuando fuere un personaje pblico,
pertenecen al mbito de su privacidad. Tan respetable es el dormitorio de una
residencia como la habitacin de un hotel, y no existe ningn inters superior
que justifique se coloquen cmaras para filmar escenas ntimas de las
personas.
El hecho de que se esgrima que se trata de la tipificacin de un
ilcito, ya que se tratara del ejercicio del oficio ms antiguo por parte de
personajes pblicos, no justifica el montaje de colocar la cmara filmadora
dentro de la habitacin para captar las escenas ntimas. Si el programa
considera que se trata de actos ilcitos, que los ponga a conocimiento de las
autoridades competentes, pero la captacin de las imgenes con una filmadora
no autorizada por las personas involucradas, constituye una violacin flagrante
al derecho a la intimidad, aun en el supuesto de que realmente se trate de
personas que se dediquen a la prostitucin. En otras palabras, las prostitutas
tambin gozan del derecho a la intimidad.
f)
En otro programa de televisin, distinto al anterior, se efectu un
famoso ampay (12), respecto de dos periodistas, conductores de un programa
noticioso de la televisin. Se sorprendi a la pareja en un automvil, en un
parque pblico, abrazndose y besndose, cual dos enamorados.
Al da siguiente, en el programa referido, se entrevist tanto a la
conductora del programa como a su enamorado, con quien tena planes
matrimoniales, sin que ninguno de los dos conociera la captacin de las
escenas en el parque de la conductora del noticiero con su compaero de
trabajo.
Obviamente, ambos se refirieron a los planes de su prximo matrimonio.
As mismo, se dio cuenta que el conductor del noticiero, por su parte, era
casado. No se entrevist a la esposa.
La forma cmo se present la noticia fue inmisericorde.
Intencionalmente, se entrevista primero a la conductora y a su enamorado; se
informa que el conductor del noticiero es una persona casada, para luego
transmitir las escenas grabadas el da anterior en el parque pblico.
Cules son los argumentos que utilizaron, tanto el conductor del
programa como la productora del mismo? Estaban convencidos de no haber
violentado el derecho a la intimidad de los dos personajes involucrados,
primero, porque se trataba de dos personajes pblicos, y segundo porque eran
escenas captadas en un lugar pblico como es un parque.
La pregunta que debe hacerse el informador es qu es lo que debo
informar al pblico cuando se trata de actos de los personajes pblicos? El

sentido de responsabilidad del informador, es cuidar de no violentar los


derechos fundamentales de las personas en general. Los actos que debe
informar son todos aquellos que, de una u otra manera guarden relacin con la
actividad pblica que realizan y por la cual se han convertido en personajes
pblicos. Cul es la implicancia para la actividad que realizan, que se hayan
convertido en enamorados, estando comprometida ella con otro, y l que es
una persona casada? Ninguna. Por lo tanto, se trata de actos concernientes al
mbito de su intimidad y no existe derecho alguno a captar y a divulgar
masivamente las escenas ntimas.
Aun cuando dichos actos se hayan producido en un parque pblico,
tradicionalmente utilizado por los enamorados en general para sus encuentros,
se trata de actos ntimos y, en el supuesto que hayan sido captadas sus
imgenes, no existe derecho a la divulgacin por un medio de comunicacin
masiva.
5.

CASUSTICA COMPARADA

Francia. Ya hemos hecho referencia al caso de Marlene Dietrich,


que se convierte en un caso tpico de defensa de la intimidad de los artistas,
especialmente de los dedicados a los espectculos. Similar caso tenemos con
la joven vedette Francis Gall.
a)
El padre de la referida vedette, Robert Gall, solicit la intervencin
de la autoridad judicial, cuando un semanario public bajo el ttulo Los amores
secretos de Claude Francois y de Francis Gall, ilustrado con fotografas de la
vedette y de sus familiares, una historia que a criterio del padre perjudicaba a
su menor hija, porque se describan aspectos de su vida ntima. El padre
solicit el secuestro de los ejemplares de la revista, lo que fue aceptado por la
Corte de Pars.
La defensa del semanario radicaba en que se haba producido una
aceptacin tcita por parte de los agraviados, toda vez que no haba existido
oposicin alguna respecto de anteriores publicaciones. Los Tribunales
franceses rechazaron ese argumento de autorizacin tcita, porque la renuncia
no se presume. Distinto hubiese sido si es que la propia persona hubiera
proporcionado, a otras publicaciones o a la misma, informacin respecto de
hechos concernientes a su vida privada. Esta informacin brindada por la
propia persona implica una renuncia a la privacidad de dichos hechos.
El dato comparativo importante que podemos realizar con la legislacin
peruana, es que el actual Cdigo Procesal Civil regula las medidas cautelares
innovativas y, especficamente, se refiere al derecho a la intimidad, a la imagen
y a la voz en el art. 686. Este artculo faculta al juzgador a dictar la medida que
exijan la naturaleza y circunstancias de la situacin presentada. Tratndose del
derecho a la intimidad, la violacin no slo se produce cuando se divulga el
hecho, sino tambin cuando existe la intromisin, siendo suficiente la captacin
del hecho. En consecuencia, se trasgrede el derecho en referencia cuando se
captan o investigan hechos que corresponden a la privacidad de la persona,
pudiendo el perjudicado solicitar que el juez adopte la medida pertinente para

interrumpir la intromisin. Esta medida puede ser la prohibicin de la emisin


del programa a travs del cual se pretende difundir los hechos relativos a la
intimidad, o el secuestro de la edicin si se trata de un medio escrito.
Lo sealado anteriormente no implica censura previa que est
terminantemente prohibida, conforme lo seala el inc. 4 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado, porque a diferencia del derecho al honor,
donde la transgresin se configura con la divulgacin, en el caso de la intimidad
la violacin se perfila desde la intromisin (captacin, seguimiento, fisgoneo,
etc), por lo que dicha situacin puede y debe ser paralizada, y la medida que
dicte el juez no ser una censura previa, ya que no es una amenaza sino una
violacin concreta al derecho a la intimidad.
Las medidas cautelares innovativas son sumamente delicadas; son
medidas extremas que el juzgador puede adoptar, pero debe hacerlo cuando
las circunstancias sean especialmente graves e intolerables. El impedimento de
la emisin de un programa, o la edicin de una obra literaria, o el secuestro de
los ejemplares, son medidas que entran en conflicto con la libertad de
informacin; sin embargo es necesario adoptarlas cuando se ha transgredido
flagrantemente el derecho a la intimidad, de manera que constituya una
violacin a la libertad y a la dignidad de la persona con caractersticas graves.
b)
La jurisprudencia francesa perfil la apreciacin anteriormente
mencionada, en el caso de Pablo Picasso, a quien se le deneg, en el ao
1965, un pedido de secuestro de los ejemplares del libro Vivir con Picasso,
cuya autora era Francois Gilot. La corte parisien seal que el secuestro de
una obra del espritu es una medida de particular gravedad, susceptible de
lesionar el derecho a la libertad de expresin o de informacin (...) y no puede
ser ordenada sino en el caso de que la ofensa presente un carcter intolerable,
exigiendo adems que sea de extrema urgencia (13).
Compartimos
plenamente lo reseado de la sentencia del Tribunal francs.
Los dems argumentos utilizados por el Tribunal francs incidieron en
reconocer que Pablo Picasso es un personaje contemporneo mundialmente
clebre; que no se trataba de una indiscrecin de un tercero, totalmente
extrao, ya que la autora haba sido modelo del pintor por ms de 10 aos y
que, esencialmente, no se desprende de la obra la intencin de agraviar al
pintor. En otras palabras, la transgresin no revesta la gravedad necesaria
para dictar una medida de secuestro de los ejemplares editados.
c)
Un tercer caso a comentar es el de Gunther Saches, esposo de la
famossima actriz de cine Brigitte Bardot, a quien se le deneg la peticin de
secuestro de ejemplares de la revista LUI. Dicha revista haba publicado bajo el
ttulo de Sexy Saches un artculo donde l haca relatos de su vida
sentimental. El Tribunal francs de mxima instancia declar que los hechos
relatados por el demandante haban sido publicados en mltiples ocasiones,
desde varios aos antes, acompaados de fotografas, que no han podido ser
tomadas sin el consentimiento del interesado, por lo que tratndose de hechos

que haban dado lugar a repetidas divulgaciones, se estim que no


corresponda disponer el secuestro de las publicaciones impugnadas (14).
Ntese que, en el presente caso, la negativa no ha sido por la falta de
gravedad y de extrema urgencia, sino porque se consider que haba existido
una suerte de renuncia a la vida privada, toda vez que se trataba de hechos
proporcionados por l mismo y que ya haban sido publicados por otros
medios. Los tres casos presentan matices importantes, dentro del mismo
conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de informacin, y que
han merecido un claro discernimiento por parte de los tribunales franceses.
Estados
Unidos
de
Norteamrica.
La
jurisprudencia
norteamericana ha sido especialmente frondosa en lo que respecta al right of
privacy, conforme lo analizaremos a continuacin a travs de algunos casos;
pero, indudablemente, el que llam la atencin pblica mundial fue el caso del
ex presidente Bill Clinton.
a)
Lyman vs. New England Newspaper. Este caso se tramit en el
Estado de Massachussets, en 1934. El diario demandado public que los
actores, marido y mujer, no eran felices en sus relaciones conyugales,
describiendo situaciones concernientes a su vida privada. El diario consider
que las informaciones y las fotografas publicadas fueron noticias de legtimo
inters pblico por tratarse de una pareja de artistas, ampliamente conocidos,
ergo, se trataba de personajes pblicos. El Tribunal sentenci en favor de los
demandantes, reconociendo que se haba transgredido el derecho a la
privacidad, a pesar de ser artistas.
Este precedente recoge la proteccin al mbito de la privacidad de los
personajes pblicos, considerando tcitamente que stos no pierden proteccin
de dicho espacio.
b)
Melvin vs. Reid. Este caso se ventil en el Estado de California,
en el ao 1931. El caso traduce el problema de una pelcula, cuyo tema es la
biografa de la demandante, quien haba sido una prostituta juzgada por un
caso de asesinato. La demandante en el momento de la exhibicn de la
pelcula es una mujer rehabilitada, casada y dedicada a los quehaceres de su
casa. El personaje central de la pelcula llevaba el mismo nombre y apellido de
la demandante, llegando as a conocimiento de amistades y familiares. La
Corte de apelaciones de California, revocando la resolucin de Primera
Instancia, resuelve en favor de la demandante.
La decisin se fundament en la Constitucin del Estado de California,
en los siguientes trminos: El derecho a lograr la felicidad est garantizado por
la ley fundamental del Estado de California. ste, por su propia naturaleza,
incluye el derecho a vivir libre de ataques de otro en el disfrute de nuestra
libertad, propiedad y reputacin. Cualquier persona viviendo una vida recta
tiene el derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques
innecesarios al carcter, el status social o reputacin (15).

c)
Hace poco tiempo, la sociedad norteamericana tuvo al frente el
caso del presidente Bill Clinton, quien fue denunciado por una secretaria de la
Casa Blanca de haber sostenido relaciones amorosas durante el ejercicio de su
mandato presidencial. El presidente, en principio, neg dichas relaciones, para
terminar aceptando que se trat de relaciones impropias, esto es, de relaciones
sexuales en las que no existi penetracin. El fiscal encargado del asunto, en
los interrogatorios, fue extremadamente concreto en la descripcin de las
relaciones amorosas, determinndose que esencialmente la secretaria y el
Presidente haban tenido sexo oral.
El asunto coloc al Presidente
norteamericano en una difcil situacin personal y poltica, habiendo sido
sometido a proceso investigatorio, existiendo el peligro de la destitucin del
cargo presidencial.
Sin embargo, las encuestas realizadas entre los ciudadanos
demostraron que el Presidente no haba perdido popularidad. Aparentemente,
el tema no le caus mayor mella entre los electores. Pero, la pregunta que flota
es si se trata de un asunto perteneciente al mbito de la privacidad o es que
por ser el Presidente de la Nacin, dicho mbito se ha reducido al mnimo y el
hecho puede ser ventilado libremente.
Desde aqu no es fcil dar una opinin, por cuanto en estos temas
cuenta mucho la escala de valores y la ideosincracia de los pueblos. La
sociedad norteamericana ha sido, tradicionalmente, muy severa con sus
dirigentes, a quienes les ha exigido coherencia entre la conducta pblica y la
conducta privada. Pero, no se puede negar que las circunstancias que han
rodeado el caso ameritan un anlisis de los mrgenes de la privacidad en
personajes de esta magnitud, por su trascendencia nacional. Una de dichas
circunstancias es la clara conducta interesada de la denunciante, en valerse del
caso para saltar a la publicidad; por otro lado, no se perfila que haya existido
acoso sexual por parte del Presidente, sino ms bien, una relacin voluntaria
entre dos adultos. Pero, lo ms importante es que se trata de un hecho que no
debera tener las consecuencias drsticas que se pretenden con la
investigacin, ms si se observa una clara intencin poltica del partido opositor
al presidente.
No se puede negar, sin embargo, que el Presidente incurri en una falta,
derivada de actos correspondientes al campo de la vida privada, pero por
tratarse de un personaje representativo de la nacin, el margen de su
privacidad cede, por la exigencia moral de la coherencia que debe existir entre
su conducta pblica y su conducta privada. En un momento determinado qued
a criterio de la sociedad norteamericana si fue suficientemente satisfactorio el
reconocimiento de la falta cometida y el perdn pblicamente solicitado por el
Presidente o si mereca algn otro tipo de sancin moral o poltica.
Aparentemente, prim lo primero.

NUEVAS FRONTERAS DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS FRENTE A


LOS AVANCES DE LA INFORMTICA (Juan Espinoza Espinoza (1))
La tutela de la persona frente al tratamiento de los datos informticos (y
tambin mecanizados, cuando no sean de uso personal) no slo debe limitarse
al sujeto individualmente considerado, sino tambin en su dimensin de
coexistencialidad, vale decir, como integrante de alguna formacin social: es
por ello que se debe ampliar la tutela de los datos personales tambin a las
personas jurdicas y dems sujetos de derecho colectivos, obviamente, en lo
que les fuera aplicable.
COMENTARIOS
PREMISA
La tutela de los derechos de la persona ha sido una preocupacin
constante (aunque oscilante) de toda cultura jurdica. Ello se ha acentuado
notoriamente despus de la Primera Guerra Mundial. En efecto, si hacemos
una mirada retrospectiva, constatamos que el jurista decimonnico regularizaba
pormenorizadamente los derechos patrimoniales, dejando de lado aquellos
denominados (debido a la carga ideolgica imperante) extrapatrimoniales, por
cuanto se pensaba que formaban parte del derecho natural y no requeran una
tutela especfica por parte del derecho positivo. Incluso, cuando comenz a
teorizarse sobre los derechos de la persona, se pretendaerrneamente
explicar los mismos a travs de esquemas propios de los derechos
patrimoniales, principalmente, el derecho subjetivo de la propiedad. Es a partir
de los aportes de la filosofa existencialista y de la corriente del personalismo
tico que el jurista contemporneo se sensibiliza y comienza a producir
modelos jurdicos que se basan en la tutela de la persona, entendida come eje
y centro del ordenamiento jurdico (2). Sin embargo, cada sistema jurdico ha
asumido criterios propios en lo que se refiere al reconocimiento de los derechos
de la persona y en los mecanismos de tutela de los mismos.
As tenemos que, en Alemania se reconoce un derecho general de la
personalidad (allgemeines Persnlichkeitsrecht), el cual est dirigido a la
conservacin, inviolabilidad, dignidad y libre desenvolvimiento del individuo y
en el common law norteamericano insurge el right of privacy, entendido (no
como equivocadamente se piensa: sinnimo del derecho a la privacidad, sino)
como sntesis de las situaciones jurdicas existenciales de las personas. De
estos derechos generales (o madres), surgen otros derechos especiales (o
hijos).
Los ordenamientos jurdicos que no han adoptado el modelo de un
derecho general de la personalidad, reconocen legislativamente un elenco
limitado de derechos de la persona: es el caso de todos los sistemas del civil
law que siguen el modelo diseado por el Cdigo Civil francs.
Esta diferenciacin que, producto de un enjuiciamiento apresurado,
podra parecer de corte acadmico, resulta de suma incidencia prctica frente a

la adopcin de tcnicas de tutela frente a posibles abusos que se puedan


presentar. En efecto, si tomamos como ejemplo el tema de los abusos de la
informtica, ante una posible legislacin que tenga como objetivo limitar los
mismos, se presentan dos posibilidades: si estamos en un sistema como el
francs: es imperativo individualizar qu derechos seran los que se desea
proteger (sea intimidad, identidad, reputacin, entre otros), asumiendo la
contingencia que pueda quedar desprotegido alguno (imagen o voz, por
ejemplo). En cambio, si nos encontramos frente a un sistema como el alemn o
el estadounidense, el derecho general de la personalidad, o el right of privacy,
tutelara cualquier derecho (o situacin jurdica de ventaja) de la persona. Estas
situaciones las vemos reflejadas, de alguna manera, en la ley federal de
Alemania de 1977, en materia de Datenschutz, el Privacy Act de Estados
Unidos de Norteamrica de 1974 y en la Loi relative linformatique, aux
fichiers et aux liberts francesa de 1978.
El propsito principal de este trabajo es comparar ambos sistemas y
determinar cul sera el ms viable para enfrentar el vertiginoso avance de la
informtica, con el que se ha llegado a tal punto de invasin de los derechos de
las personas, que ya podramos hablar de una suerte de manipulacin
informtica equiparable slo a la manipulacin gentica. Si bien es cierto que
las inquietudes del cientfico estn siendo frenadas por la Biotica, no es
nuestra intencin sentar las bases de una suerte de Infotica; pero s proponer
un equilibrio entre los intereses y derechos de las personas (naturales o
jurdicas) cuya informacin se registra, las empresas (pblicas o privadas) que
almacenan, clasifican o difunden esa informacin y los terceros interesados en
obtener dicha informacin.
El trabajo estar dividido en tres partes y el mtodo a emplearse es el
comparativo: la primera parte estar dirigida a proponer una nueva concepcin
del denominado derecho general de la personalidad, estudindose, para tal
efecto, las experiencias jurdicas alemana y estadounidense. La segunda parte
se centra en los modelos jurdicos de proteccin de los datos personales y se
hace un recorrido a las experiencias estadounidense, alemana, francesa (que
ya han devenido en clsicas en esta materia) y aquellas ms recientes de la
Unin Europea y la italiana. De ellas se extraer un comn denominador y se
analizar su posible aplicacin en realidades como la nuestra, lo cual ser
materia de la tercera parte de este trabajo.
PRIMERA PARTE
SOBRE EL
PERSONALIDAD

DENOMINADO

DERECHO

GENERAL

DE

LA

1.
EL
DERECHO
GENERAL
DE
LA
PERSONALIDAD
(ALLGEMEINES PERSNLICHKEITSRETCH) DE LA EXPERIENCIA
ALEMANA FRENTE AL DERECHO A LA INFORMACIN
Se ha afirmado con razn que en el derecho alemn, el tema de la tutela
civil de los derechos de la persona, si bien es cierto, es objeto de una
produccin jurisprudencial no siempre coherente, la cual ha generado un

debate doctrinario riqusimo, ha sido unnime que en estas ltimas cuatro


dcadas la jurisprudencia no ha reconocido derechos individuales de la
personalidad, sino aspectos especiales (o singulares) de un derecho general,
cuyo objeto es la persona humana, entendida en sus innumerables e
incatalogables manifestaciones (3). Es as que, los intrpretes de la
Constitucin de Bonn identifican, de manera pacfica, en los artculos 1 (4) y 2
(5) del Grundgesetz la fuente directa del derecho general de la personalidad,
fundado en la inalienable pretensin del hombre del respeto de la propia
dignidad y el libre desarrollo de la propia personalidad (6).
Esta posicin subjetiva se configura, en primer lugar como un
Grundrecht, constitucionalmente protegido frente a cualquier autoridad pblica
y al mismo tiempo como un derecho subjetivo privado que cada uno puede
hacer valer frente a comportamientos lesivos del mismo, realizados por
cualquier otro sujeto (7).
En lo que se refiere a la tutela frente a los conflictos entre el derecho
general de la personalidad y el derecho de (y a) la informacin, el Tribunal
Constitucional Federal (Bundesverfassungsgeritch), cuenta con una decisin,
de fecha 16.07.69 (denominada Mikrozensusentscheidung), la cual se refera a
la legitimidad constitucional de una revelacin estadstica de muestreo, que
tena como objeto los viajes de descanso y vacaciones realizados por los
ciudadanos alemanes. Frente a la cuestin de la posible lesin ocasionada
por dicha investigacin del Grundrecht, codificado en los artculos 1 y 2 de la
Constitucin, entendida en el sentido que el libre y autnomo desarrollo de la
persona del individuo, se concreta en un Innenraun en el cual ste puede
retirarse, al cual el ambiente externo no tiene acceso, dentro del cual ste es
dejado en paz y goza de un derecho a la soledad (8), el
Bundesverfassungsgeritch observa que, sin embargo, delante de las exigencias
de las modernas organizaciones sociales y estatales, este derecho no puede
considerarse ilimitado. La Corte concluye que en este caso, debido a la
garanta del anonimato y al hecho de que el cuestionario no invada el innerste
Intimbereich de los entrevistados, no se vea contraste con el derecho general
de la personalidad, constitucionalmente protegido.
Otro caso, de fecha 15.01.70, siempre referente a la declaracin de
inconstitucionalidad, se refiere al hecho de que si en la evaluacin de un
procedimiento disciplinario de un funcionario pblico, fuese legtima la
utilizacin de documentos de su proceso de divorcio, sin el consentimiento
previo del ex cnyuge. Los jueces, partiendo de las consideraciones de que la
tutela de los derechos de la persona no es ilimitada ni incondicional, que el
criterio a utilizar para evaluar si en el caso concreto la intrusin sea ilcita es
que la misma sea justificada en el prevaleciente inters de la colectividad, a la
luz de un estricto cumplimiento del requisito de la proporcionalidad (9)
(Verhaltnismssigkeitsangebot), se lleg a la conclusin que dicho
procedimiento fue ilcito.
Un tercer caso, que se fall con sentencia de fecha 08.03.72, se produjo
cuando, en el curso de un proceso penal se incaut, en un estudio mdico, la
historia clnica del imputado. El Bundesverfassungsgeritch repiti fielmente las

tres proposiciones de reconocimiento, en va de principio, del derecho


constitucional al respeto de la esfera ntima (Intimaphre del Einzelnen); del
carcter relativo, no absoluto, de la tutela y del recurso al criterio del inters
pblico y de la proporcionalidad entre ste y la gravedad de la lesin. Se lleg a
la conclusin que este hecho constitua la violacin del Grundretch del paciente
al respeto de su vida privada (seines private Bereichs), aun en el caso que la
historia clnica no est en posesin del mdico tratante; pero se encuentre en
custodia de un colega que ha revelado la misma (10).
Particular atencin merece la sentencia de fecha 05.06.73: ciertos media
se encargaron de difundir, a travs de reportajes y entrevistas, un hecho
sangriento ocurrido en el pasado, generando la reaccin del autor del delito
(que no era un personaje pblico), el cual lamentaba la violacin de la propia
esfera de la personalidad. Ante el manifiesto conflicto entre el principio de
libertad de radiodifusin (Rundfunkfreiheit) (consagrado en el art. 5 (11) de la
Constitucin federal alemana) y el principio de la proteccin de la persona
(Persnlichkeitschutz) (regulado en el art. 2), los jueces observaron que
ninguno de los dos principios puede pretender, en va general, una superioridad
sobre el otro, siendo necesario realizar una detenida evaluacin de intereses
(Interessenabwgung), evaluando la magnitud segn sea el caso del inters
a la informacin de la colectividad. En el caso particular de los reportajes sobre
graves hechos criminales, el inters a la informacin de la colectividad
prevalece, en lnea de mxima, sobre el inters a la tutela de la personalidad
del reo. Sin embargo, tambin en esta materia debe hacerse una concreta
aplicacin del criterio de proporcionalidad, bajo el cual no puede considerarse
admisible una especfica identificacin del autor del delito, se entiende, en los
reportajes de actualidad. Para el caso de los reportajes difundidos despus de
un cierto tiempo, posterior al suceso, el criterio es mucho ms rgido: stos son
considerados inadmisibles cuando generen el riesgo de ocasionar un perjuicio
nuevo y adicional, particularmente, si ponen en peligro las perspectivas de una
reinsercin en la sociedad (con la precisin de que tal peligro debe presumirse
por regla, si la transmisin relativa a un hecho criminal antiguo, que identifique
a los ojos del pblico al autor, sea difundida despus de su excarcelacin o
poco antes de sta) (12).
En 1977, el Bundesverfassungsgeritch, evalu la constitucionalidad de
un procedimiento de incautacin, en una organizacin de asistencia de
toxicmanos, de datos relativos a los usuarios de la misma: se trataba de
determinar si estaba en contraste con la garanta constitucional del allgemeines
Persnlichkeitsrecht, bajo la doble perspectiva de una posible lesin de la
libertad de accin (Handlungsfreiheit) del titular de la organizacin y del
Grundretch de los usuarios respecto de su propia esfera personal. Repitiendo
una distincin utilizada no pocas veces, la Corte observa que los documentos
incautados no comprometen la inviolabilidad de la intimidad personal
(Unantatbare Intimsphre), pero s afectan el mbito privado (privaten Bereich)
de los usuarios. La tutela de stos no se configura de manera absoluta sino
relativa, y es medida sobre la base del socorrido criterio de la proporcionalidad:
el procedimiento es declarado ilegtimo si la lesin que se originara en la
esfera privada (tambin desde el aspecto de un eventual perjuicio a la terapia
en curso) es desproporcionadamente grave respecto de los objetivos

perseguidos con el secuestro y se precisa que tal desproporcin es in re ipsa


cuando la incautacin se funde en la genrica sospecha de que los usuarios
sean imputables de adquisicin y tenencia ilegal de estupefacientes (13).
Finalmente, se seala una interesante aplicacin del allgemeines
Persnlichkeitsrecht, hecha por un juez administrativo, con fecha 03.09.70: una
trabajadora haba solicitado, sobre la base de la normatividad relativa a la
seguridad social, el reembolso de los gastos del parto realizados por un
embarazo fuera del matrimonio. Frente al rechazo del ente erogador, motivado
por la observacin que la pretensin del reembolso se hubiera podido hacer
valer ante el padre natural, la trabajadora lo impugna. El
Bundesverfassungsgeritch le da la razn, basndose en el derecho
constitucional de la mujer respecto de su Intimsphre, fundado a su vez, en el
Grundretch al libre desarrollo de la personalidad (14).
2.
EL
RIGHT
NORTEAMERICANO

OF

PRIVACY

DEL

COMMON

LAW

En lo que se refiere a este derecho, resulta forzoso comenzar con la


historia de un joven abogado que se haba casado con la hija de un senador y
que haba comenzado a tener una vida particularmente lujosa y dispendiosa. El
escenario: Boston, el ao: 1881. Este hecho comenz a llamar la curiosidad y
gener comentarios en los peridicos en sus crnicas mundanas, hasta llegar a
ocasionar un escndalo. Este abogado, llamado Samuel D. Warren, irritado con
esta invasin de su vida privada, se asoci con un antiguo compaero de
estudios de la Universidad de Harvard, Louis D. Brandeis, quien despus sera
juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, y conjuntamente escribieron un
ensayo, titulado The right to privacy, que fue publicado en la Harvard Law
Review. Segn estos dos autores, todo individuo tiene el derecho to be let
alone, de ser dejado en paz, de proteger su soledad, es decir su vida ntima,
tanto como tiene el derecho de proteger su vida privada (15).
Se afirma, con razn, que las discusiones tericas y las complejas
experiencias de estos aos muestran que la privacy se presenta ahora como
una nocin fuertemente dinmica y que se ha establecido una estrecha y
constante interrelacin entre los cambios determinados por las tecnologas de
la informacin (pero tambin por las tecnologas de la reproduccin, de la
ingenera gentica) y los cambios del mismo concepto. Una definicin de la
privacy como derecho a ser dejado solo, como simple reserva, desde hace
tiempo ha perdido un significado general, aunque si individualiza un valor,
contina a asumir un aspecto esencial del problema y puede ser aplicada a
situaciones especficas (16).
El right of privacy ha evolucionado tanto desde su reconocimiento
jurisprudencial que ha desbordado su concepcin inicial. Es por ello que se
sostiene que una traduccin del mismo en trminos de derecho general de la
personalidad sera ms apropiada que una traduccin gramatical de simple
derecho a la reserva, palabras que sonaran verdaderamente reductivas
frente a la intensidad y a la riqueza semntica contenida en la frmula de la

privacy (17). Resulta sumamente interesante observar el proceso (y los


cambios dentro del mismo) por el cual ha pasado este derecho.
El derecho a la privacy no encuentra una mencin expresa, ni una tutela
especfica en ningn artculo de la Constitucin norteamericana y, sin embargo,
ste expresa valores constitucionales. Su tutela constitucional se ha afirmado a
travs de numerosas decisiones de la Corte Suprema. Dentro del right of
privacy conviene distinguir la privacy of diclosure (18) de la privacy of autonomy
(19).
2.1.

Tutela de la privacy of disclosure

Las decisiones que se refieren a la disclosural privacy, se basan en la


cuarta enmienda de la Constitucin (20), que es la que ms se aproxima a
regular esta situacin, a falta de una disposicin expresa. Un caso de antigua
data (1886) es Boyd v. United States, en el cual se concluye con una
declaracin de inconstitucionalidad de una ley que consenta que en los
procesos en material fiscal, el juez pudiese imponer al demandado exhibir en el
proceso libros contables, as como otros documentos privados y en el caso de
falta de cumplimiento, se prevea que las informaciones o alegatos, recogidos
en contra del sujeto, deberan considerarse probados. La declaracin de
inconstitucionalidad es fundada en un concepto amplio de privacy tutelada por
la cuarta enmienda: un concepto tan amplio que es entendido de manera
desmaterializada, carente de referencias fsicas. Se establece que la cuarta
enmienda tutela la privacy del individuo, no slo contra la ruptura de sus
puertas y el rebuscamiento de sus cajones, sino tambin contra la invasin de
su indefenso derecho a la seguridad personal, libertad personal y propiedad
privada (21).
Esta posicin sufre un viraje extremo en 1928, con la decisin del caso
Olmatead v. United States, donde la tutela (amparada en la cuarta enmienda)
se restringe al proteger este derecho slo frente a intromisiones de tipo
material. Se trataba de juzgar la legitimidad de una interceptacin telefnica
dispuesta por la autoridad con la finalidad de prevenir una sospecha de tipo
criminal. Con una reducida mayora (cinco a cuatro), la Corte se decidi por la
inexistencia de una violacin inconstitucional del right of privacy protegido por
la cuarta enmienda, por cuanto se entendi que ste prohbe slo formas de
actual physical invasion de la habitacin del ciudadano (que en el caso no se
haba verificado, puesto que el instrumento para la interceptacin haba sido
colocado en cables externos a la casa), y adems se refiere a la bsqueda de
cosas tangibles (mientras que en esta ocasin la autoridad apuntaba a captar
palabras expresadas oralmente, de ninguna manera asimilables a objetos
materiales), llegando a considerar que la privacy fuese tutelable en los lmites
de un trespass en sentido tcnico (22).
Entre los jueces de minora, el dissent ms enrgico contra tal
concepcin (materialista y restrictiva) del mbito de tutela de la privacy fue
expresado por Brandeis, quien sostuvo lo siguiente: los autores de nuestra
Constitucin buscaban proteger a los americanos en sus creencias, sus
emociones y sus sensaciones y para tal efecto ellos confirieron, junto con el

Gobierno, el derecho a ser dejado solo, el ms comprensivo de los derechos y


el derecho ms valioso para los hombres civilizados (23).
En 1967, con la decisin del caso Katz v. United States, la Corte
Suprema retorna a una concepcin de privacy ms espiritualizada y por
consiguiente, a una tutela ms amplia. En este caso se excluye la admisibilidad
de pruebas obtenidas interceptando y registrando una conversacin telefnica
efectuada desde una cabina pblica. De manera explcita, se descarta la idea
que el lmite de la esfera individual protegida, a ttulo de privacy, pueda
identificarse trmite una calificacin de los espacios fsicos en los cuales el
individuo opera: los jueces observan que la cuarta enmienda protege las
personas, no los lugares. Mientras lo que uno conscientemente expone al
pblico, incluso en su casa o en su trabajo, no cae bajo la tutela de la cuarta
enmienda, contrariamente lo que l tiende a mantener reservado, incluso en
un espacio abierto al pblico, puede ser constitucionalmente protegido.
Concretamente: la tutela de la privacy es autnoma de la tutela del domicilio, y
est vinculada a la existencia de una inmaterial zone of privacy que es
inherente a la persona, sea cual fuere el lugar donde sta se encuentre (24).
Este grupo de sentencias permite ver con mayor claridad que es
imposible aprehender las situaciones jurdicas existenciales (privacy) a la luz de
los criterios propios de las situaciones jurdicas patrimoniales (property). En
efecto, cada una de ellas se desenvuelve en dos categoras distintas: la
primera en la categora del ser y la segunda en la categora del tener. Cada una
con sus propios principios e ideologa .(25)
2.2.

Tutela de la privacy of autonomy

Dentro del conjunto de casos que forman parte de la privacy of


autonomy, se encuentra Griswold v. Connecticut. En 1965, la Corte Suprema
juzg como inconstitucional (limitadamente a su aplicacin con respecto a las
parejas casadas) un statute que prohiba la prescripcin y el uso de
anticonceptivos. La razn de la inconstitucionalidad fue identificada en la lesin
que se ocasionaba al constitucional right of privacy, especificado en su
particular acepcin de marital privacy, vale decir, de libertad de
autodeterminarse en los propios comportamientos familiares, sin interferencias
o limitaciones por parte de la autoridad pblica (26).
Otro caso, Eisenstadt v. Baird, relativo tambin a la libertad de
anticonceptivos, se present en 1972. La novedad est en reconocer
libertad tambin a personas no unidas en matrimonio. Se realiza
ampliacin significativa en la esfera de la aplicacin del right of privacy, a
de la denominada privacy of the bedroom, referida al individuo como tal
slo al individuo que forma parte de una relacin conyugal formal (27).

usar
esta
una
nivel
y no

En 1973, se incorpor a esta familia de supuestos, la decisin de la


Corte Suprema en el caso Roe v. Wade, en el cual se declar inconstitucional
un statute que prohiba el aborto, salvo cuando haba peligro de vida de la
mujer (se trataba de una mujer no casada). La decisin se fund en el
reconocimiento de un derecho absoluto de la mujer de interrumpir el

embarazo dentro del primer trimestre: un derecho en el cual la Corte no ve sino


la especificacin del general right of privacy (28).
Tambin en 1969 la Corte Suprema reconoci, en el caso Stanley v.
Georgia, el derecho de tener, en la propia casa, material obsceno, fundndose,
en una parte, por la primera enmienda (29) y en otra, por la existencia de un
derecho fundamental a ser libre, salvo en bien limitadas circunstancias, frente
a indeseadas intrusiones del gobierno en la privacy de uno. Sin embargo, en el
caso Paris Adult Theatre I v. Slaton, en el cual la Corte Suprema estudi el
problema si el derecho a la privacy, cubra tambin la proteccin pblica de las
pelculas obscenas, sobre la base de lo decidido en el caso Stanley v. Georgia,
se asumi una actitud negativa, por cuanto la privacy of the home no puede
equipararse, a nivel de intensidad de tutela, a una general zone of privacy que
tenga el consumidor de material obsceno dondequiera se encuentre (30).
Todos estos casos permiten llegar a la conclusin de que la diferencia
fundamental entre disclosural privacy y privacy of autonomy es que en la
primera, la Corte Suprema afirma una tutela amplia, que no est vinculada a la
referencia de lugares fsicos ni a la habitacin de los mismos, sino a la persona
del individuo. Contrariamente, la privacy of autonomy, goza de una proteccin
generalmente circunscrita a las actividades que el sujeto desenvuelve en su
propia casa (31), incluyendo dentro de las mismas, a las decisiones vitales del
mismo (las cuales no se circunscriben a un mbito geogrfico determinado).
3.
PROPUESTA PARA UN REDIMENSIONAMIENTO
DENOMINADO DERECHO GENERAL DE LA PERSONALIDAD

DEL

La experiencia alemana del allgemeines Persnlichkeitsretch y


norteamericana de la privacy, son ejemplos emblemticos de aplicacin
legislativa, a nivel constitucional, de lo que en doctrina se llama teora monista,
en la cual (como ya lo advertimos anteriormente) se admite la existencia de un
solo derecho general de la personalidad, del cual se desprenden derechos
hijos. La teora atomista, en cambio, admite la existencia de una pluralidad de
derechos de la persona. La percepcin tradicional de asumir una u otra teora,
lleva consigo la consecuencia de admitir (o no) el reconocimiento que nuevas
situaciones jurdicas existenciales ingresen a formar parte de la familia de los
derechos de las personas (32).
Desde mi punto de vista, el hecho de que se hable de un derecho o de
varios derechos de la personalidad, nada tiene que ver con la tipificacin de
tales derechos y la consiguiente exclusin de otros: esta seleccin corresponde
a un momento posterior, el cual es el de la tcnica legislativa a optarse para
regular los derechos de las personas. Parece ms importante distinguir primero
los niveles en los cuales se pueden entender los derechos de las personas, los
que, como todo producto jurdico, tienen una dimensin normativa, valorativa y
ontolgica (33).
En efecto, en el plano valorativo existe un solo fundamento de los
derechos de las personas, el cual es la realizacin el proyecto vital de
existencia de la persona, su realizacin como ser humano, entendido ste

como un valor en s mismo (34). Este fundamento nico no es ms que el


allgemeines Persnlichkeitsretch de los alemanes (que lo entienden a nivel
normativo y no valorativo) (35) en su contenido, el fundamento nico y el
derecho general de la personalidad alemn no son ms que la misma cosa y si
queremos ser ms tcnicos, dir que hay identidad conceptual en ambas
figuras. En el plano normativo entiendo que no se puede hablar de un solo
derecho de la persona, si no de una pluralidad, porque resulta obvio que todo
ordenamiento jurdico reconoce (y va reconociendo) diversas situaciones
jurdicas existenciales merecedoras de tutela jurdica (36).
En lo que se refiere al aspecto de la tcnica legislativa a utilizarse para la
tutela de los derechos de la persona, independientemente de la posicin que se
asuma, vale decir: uno o varios derechos, resulta ms conveniente aquella del
numerus apertus. Por ello, coincidimos plenamente con quien sostiene que "No
hay, en consecuencia, un nmero cerrado de derechos de la persona. Al lado
de los derechos subjetivos perfectos, tipificados por el ordenamiento jurdico
positivo, existen otros intereses de la persona que se erigen en derechos
subjetivos imperfectos en la medida que, fundndose y derivndose de la
propia dignidad de la persona humana, son tambin dignos de tutela jurdica
(37)
SEGUNDA PARTE
SOBRE LA TUTELA ESPECFICA EN LA EXPERIENCIA JURDICA
COMPARADA DE LA PROTECCIN DE LOS DATOS PERSONALES
1.
LA LEY FEDERAL ALEMANA DEL 27.01.77
PROTECCIN DE DATOS (BUNDESDATENSCHUTZGESETZ)

SOBRE

Se ha observado que en la fase precedente a la entrada en vigor de esta


ley, la tutela del particular derecho de la personalidad que se denomina
Datenschutz estaba basada de manera exclusiva en la referencia
constitucional, estando argumentada bajo el fundamento del allgemeines
Persnlichkeitsrecht de los arts. 1 y 2 de la Constitucin (38). Incluso, a nivel
del formante doctrinario se realizaron importantes estudios sobre el
Datenschutz (39).
Los principios bsicos del Bundesdatenschutzgesetz son los siguientes
(40)
1.
Establece como misin de la proteccin de datos, prevenir todo
perjuicio a intereses dignos de proteccin de los interesados, mediante la
salvaguardia de datos de ndole personal frente a cualesquiera abusos con
ocasin del almacenamiento, transmisin, modificacin y destruccin
(tratamiento de datos) (art. 1.1).
2.
Se protege los datos de ndole personal que fueren almacenados
en ficheros, modificados, destruidos o transmitidos desde el fichero tanto por

autoridades u otros entes pblicos como por personas fsicas o jurdicas de


derecho privado (art. 1.2).
3.
Se excluye del mbito de la ley los datos de ndole personal que
se traten por empresas o, en su caso, por empresas auxiliares de la prensa, la
radiodifusin y la cinematografa exclusivamente para sus propios fines
publicitarios, siempre y cuando adopten las medidas tcnicas y organizativas
indispensables (art. 1.3). Esta ltima obligacin es comn para todo tipo de
personas que efecten tratamiento de datos de tipo personal (art. 6.1)
4.
Se entiende por datos de ndole personal a los datos individuales
sobre circunstancias personales u objetivas de una persona fsica determinada
o determinable (llamada interesado) (art. 2.1). Ntese la exclusin que se hace
de las personas jurdicas.
5.
Se define como fichero de datos a una coleccin de estructura
uniforme de datos que se pueda obtener y ordenar conforme a ciertos rasgos y
cambiar de ordenacin y evaluar conforme a otros rasgos determinados, con
independencia del procedimiento empleado para ello, si bien no se incluyen en
este concepto los documentos sueltos ni colecciones de documentos, a menos
que se puedan ordenar y evaluar mediante procedimientos automatizados (art.
2.3.3)
6.
El tratamiento de los datos de ndole personal ser lcito
nicamente cuando lo autorice esta ley (BDSG) u otra norma legal o si lo
hubiese consentido el interesado por escrito (art. 3).
7.
a)
mismos.

Se reconoce a los interesados los siguientes derechos (art. 4):


Recibir informacin sobre los datos almacenados acerca de ellos

b)
A la correccin de los datos almacenados sobre ellos mismos,
cuando fueren inexactos.
c)
A que no sean accesibles los datos almacenados acerca de ellos
mismos, cuando no se pudiere determinar si son exactos o inexactos, o bien en
el caso de haber desaparecido los presupuestos de hecho existentes
originariamente para el almacenamiento.
d)
Que se destruyan los datos almacenados acerca de ellos mismos,
cuando el almacenamiento fuere ilcito o como opcin alternativa al derecho a
la inaccesibilidad cuando hayan desaparecido los supuestos de hecho
originariamente existentes para el almacenamiento.
8.
Se establece la obligacin del secreto por parte de las personas
que almacenen, modifiquen, destruyan o transmitan datos (art. 5).

9.
Se prev el nombramiento de un Comisario Federal para
Proteccin de Datos (art. 17) el cual controlar la observancia de las normas de
la presente ley (BDSG) (art. 19).
10.
En el caso de entidades privadas que traten (para s o por
encargo) datos personales y tengan como mnimo cinco trabajadores a ttulo
personal, se deber nombrar un encargado de la proteccin de datos (art. 28).
Asimismo, se prev el nombramiento de una autoridad competente segn el
ordenamiento regional (art. 30).
11.
Se establece sanciones penales y pecuniarias por actos delictivos
(art. 41) as como multas en el caso de infracciones administrativas (art. 42).
Despus de la entrada en vigor del BDGS, surgi una etapa de
autosuficiencia legislativa (41) la cual pretenda excluir a la Constitucin de la
regulacin del Datenschutz. Sin embargo, la doctrina critic los lmites, lagunas
e inadecuaciones del BDGS, como es el caso del Medienprivileg regulado por
el art. 1.3, que favoreca peligrosamente a los medios de comunicacin.
Grandes problemas se suscitaron en torno al posible conflicto que representan
los censos frente al Datenschutz. En efecto, un juez administrativo de
Dsseldorf, con fecha 16.05.78, haba establecido qu leyes especficas
relativas a la recoleccin de datos con finalidad estadstica
(Hochschulstatistikgesetz), prevalecan, en caso de contraste, sobre el BDGS.
En 1983, las garantas establecidas por el BDGS sucumbieron frente al censo
general que se hizo en ese ao (42).
En vista de esta situacin, se ha producido una fase de retorno a la
Constitucin, a la cual le est siguiendo otra de propuestas hacia reformas
legislativas (43). Esta ley prev que tambin los Lnder emanen normas sobre
la proteccin de los datos. En 1980, todos los Lnder, a excepcin de
Hamburgo, haban emanado disposiciones estatales de acuerdo a esta
directiva federal (44).
Particular atencin merece la ley bvara sobre la proteccin de datos
individuales, Bayerische Datenshutzgesetz (BayDSG) del 28.04.78, que prev
el derecho a la indemnizacin frente a las entidades pblicas bvaras (45).
2.
EL PRIVACY ACT DE 1974 Y EL FREEDOM OF INFORMATION
ACT DE 1966
En materia de proteccin jurdica de los datos personales, el modelo
jurdico alemn (as como el francs) puede ser definido como uniforme, casi
monoltico, frente al modelo jurdico norteamericano, que es ms bien
desagregado, por cuanto est regulado en una articulada disciplina normativa
(46), a travs de distintas sedes materiae.
El Privacy Act, aprobado a finales de 1974, firmado en enero de 1975 y
entrado en vigor el 25.09.75, disciplina la recoleccin, clasificacin y el uso de
las informaciones, producto de la actividad del gobierno federal y de todos los
departamentos, las Fuerzas Armadas, las agencies independientes (entendidas

en sentido genrico, como entes pblicos), las sociedades de derecho pblico,


las sociedades controladas por el gobierno, como el Federal Reserve Banks y
la Federal Home Loan Corporation. No se aplica al Congreso, a los gobiernos
estadounidenses en los territorios y posesiones no metropolitanas, en el Distrito
de Columbia ni en las Cortes Federales. Existen dudas sobre si tambin puede
ser aplicado a los procedimientos frente a las cortes marciales. En el caso de
que el sistema de clasificacin de las informaciones de una agency est
organizado y dirigido por una sociedad privada, las reglas del Act se aplican
tambin a sta (47).
El Privacy Act define como record a toda voz, coleccin, agrupacin de
informaciones sobre un individuo, depositadas en una agency, incluyendo
noticias (pero no limitadas a stas) relativas a su educacin, operaciones
econmicas, historia clnica, cronohistoria penal y profesional que contienen su
nombre o su nmero de identificacin, un smbolo u otro signo particular que
sea idneo para identificarlo, como por ejemplo, la huella digital, el registro de
voz o una fotografa. Se entiende por sistema de records a un grupo de datos
de los cuales se puedan inferir informaciones idneas a ser ubicadas usando el
nombre u otro signo de identificacin del sujeto. La expresin statistical record,
indica un sistema de records usados con fines de investigacin o de
clasificacin; pero no para obtener informaciones ni datos relativos de una
determinada persona (48).
El Privacy Act no es entendido como una ley autnoma: constituye ms
bien un rgimen de excepcin al principio general puesto en 1966 por el
Freedom of Information Act (FOIA), en el cual se reconoca el derecho de
saber por parte de los ciudadanos frente a las entidades pblicas. Tambin el
FOIA estaba destinado a regular las relaciones entre ciudadanos y la
administracin pblica, siendo su finalidad, justamente, la de asegurar a todo
ciudadano el acceso a todas las informaciones sobre los entes pblicos y
depositadas en los entes pblicos. Se entenda as regular formas de
participacin directa y al mismo tiempo, elevar a principio general la exigencia
de una autntica transparencia de las actividades administrativas. En este
sentido el Privacy Act integra el FOIA bajo dos aspectos particulares: por un
lado, pone una barrera a la circulacin de las informaciones relativas a la
privacy de los ciudadanos y por el otro, facilita el ejercicio del derecho a
saber, por parte de los interesados, vale decir, de los investigados. Es por
esto que se considera al Privacy Act un modelo desagregado, porque no se
puede entender su significado normativo sin conocer las normas del FOIA, a la
cual hacen referencia per relationem (49).
El Freedom of Information Act dispone la publicidad de una serie amplia
de actos administrativos, obligando a las agencies a publicar en el Federal
Register las informaciones que se refieren a cuatro categoras de actos:
1.
La descripcin del organigrama central y perifrico de los entes,
de los lugares y de las oficinas en los cuales los interesados pueden solicitar
informaciones.

2.
Las funciones, los modos y los mtodos de actividad de la agency,
los reglamentos relativos a los procedimientos y las informaciones necesarias
para la participacin en los procedimientos.
3.
Las normas emanadas por delegacin del Legislativo y las
enmiendas a tales disposiciones.
4.
Se prevn otras formas de publicacin de los actos que permitan
a los ciudadanos, de manera individual o grupal, conocer las decisiones de la
agency y las direcciones interpretativas elaboradas por la agency en materia de
actividad administrativa, entre stos, los cdigos de comportamiento de la
agency.
Como ya se adelant, el FOIA introdujo el derecho a saber: hacer
accesibles a los ciudadanos todos los documentos, archivos y datos recogidos
por las agencies, salvo algunas excepciones. El derecho a saber no se aplica a
nueve tipos (50) de informacin:
1.
Cuando la informacin podra entrar en conflicto, si es difundida,
con el inters pblico y la seguridad nacional.
2.

Funcionamiento interno de la agency.

3.

Actuacin de otras leyes especficas.

4.

Secretos comerciales.

5.

Memoranda internos de las agencies.

6.

Vinculaciones internas entre las agencies.

7.

Fichas mdicas y fichas del personal.

8.
Investigaciones realizadas por las agencies para la tutela de la
seguridad interna y la lucha contra el crimen.
9.
Operaciones financieras, actividades de extraccin, con particular
referencia a las extracciones de petrleo.
Sin embargo, el FOIA no indica los mtodos de clasificacin de las
informaciones. Este Act contiene slo algunas disposiciones de menor relieve,
respecto a la disciplina general prevista por otros procedimientos (y por las
mismas agencies, que tienen la prerrogativa de elaborar cdigos internos de
clasificacin y archivo de datos). La disciplina general es organizada en gran
parte por un Executive Order de 1972 (51).
El sistema de clasificacin de datos est organizado en forma de
pirmide al revs: la punta, de la cual emanan los principios fundamentales,
est constituida por el National Security Council, la base, en cambio, slo por
las agencies que estn legitimadas para ello por el Council. No todas las

agencies tienen el poder de proceder a la clasificacin de los datos recogidos.


Las agencies que no tienen esta prerrogativa deben transmitir los datos
recogidos a las otras que estn dotadas de tal competencia. En el
desenvolvimiento de sus funciones, el Council est asistido por un Comit
(Interagency Classification Review Commitee, ICRC), al cual todas las
agencies envan sugerencias, pedidos e indicaciones. El pblico est invitado a
hacer lo propio (52).
Sobre la base de las directivas emanadas por el Council, las agencies
que tienen legitimacin elaboran cdigos internos de clasificacin de datos.
Generalmente, los datos son clasificados en tres categoras, segn su
relevancia a efectos de seguridad interna y externa. Se distinguen, en escala
jerrquica, los datos top secret, cuya revelacin puede provocar un dao
excepcional a la seguridad nacional, los datos simplemente secret, cuya
revelacin puede causar un dao grave y los datos confidential, cuya difusin
puede ocasionar un dao razonablemente relevante (53).
Se prev un sistema de reglas para definir la vida de la informacin,
que permita, por un lado, el uso eficiente de los elaboradores y la sustitucin
de las informaciones y por el otro, la eliminacin de datos que, con el tiempo,
pueden haber perdido su valor originario. Se procede a la clasificacin de modo
mecnico, desde el momento que se debe conservar slo el mnimo de
informaciones tiles para la seguridad nacional (54).
En la prctica, el sistema funciona de manera menos lineal y orgnica de
cuanto se podra pensar. En efecto, los comentadores evidencias que a
menudo, por razones de seguridad, se falsifican los datos conservados y se
difunden noticias alteradas intencionalmente, se recogen informaciones que
trascienden las finalidades propias de las agencies, se conservan noticias por
un perodo mucho ms largo que el previsto, incluso, las tareas de clasificacin
no obedecen a criterios nacionales, sino asumen como es comprensible
tintes polticos, desde el momento que el 95% de datos est custodiado por la
Central Intelligence Agency y por los Ministerios de Defensa y de Justicia (55).
El imperfecto funcionamiento del sistema de clasificacin es
documentado por un alto contencioso en esta materia. Existen algunos casos
en los cuales las agencies son renuentes a proporcionar las informaciones
solicitadas, por otro lado, hay una orientacin cauta de las cortes que, para no
entrar en conflicto con los criterios de oportunidad seguidos por el gobierno de
turno, tienden a alinearse a las decisiones de las agencies, en vez de
reconocer las pretensiones de los particulares (56). Ello nos evidencia un
sistema de leyes y procedimientos basado en los principios de acceso a la
informacin (con numerosos lmites) y de objetividad (relativa) de los criterios
de clasificacin (57).
El Privacy Act, en lo que se refiere a la recoleccin de la informacin, se
preocupa de indicar dos criterios fundamentales, que sirven para seleccionar
los datos: el primero se refiere al nexo entre tipo de informacin y finalidad de
la agency (criterio funcional) y el segundo, de naturaleza objetiva, se refiere al
contenido de la informacin, estando prohibida la recoleccin de informaciones

personales de los administrados. Se trata, como resulta evidente, de criterios


muy elsticos, que confan a las agencies poderes de investigacin amplios:
cualquier informacin puede ser adquirida, si puede calificarse como relevante
a los fines perseguidos por la agency. Ejemplos numerosos de recoleccin de
datos, no siempre pertinentes a las finalidades institucionales del ente,
demuestran que la elasticidad del criterio se transforma en una dbil tutela de
los interesados (58).
Sin embargo, estas formas de proteccin se refuerzan por el segundo
criterio de seleccin. En otras palabras: las agencies no pueden recoger
informaciones (y si son recogidas, no pueden conservarlas), cuando stas se
refieran al modo en el cual cada individuo ejercita los derechos derivados de la
Primera Enmienda, a menos que haya una autorizacin explcita del
interesado. Por consiguiente, la seleccin de datos de naturaleza personal es,
ms bien, contenida: si no se pueden archivar datos sobre las orientaciones
religiosas, sobre las adhesiones a grupos y asociaciones, sobre la manera del
ejercicio de la libertad de informacin, s se puede adquirir informacin sobre
las orientaciones sexuales, sobre la vida matrimonial y familiar, en general, as
como las relaciones de consanguinidad: un amplio espectro de sectores en los
cuales la privacy puede ser sacrificada (59).
Tambin existen otras normas de tutela: por ejemplo, aquellas que
prescriben que la agency, al recoger los datos, indique al interesado las normas
sobre la base de las cuales est legitimada a adquirirlos; pero se subraya que
esta forma de control es muy dbil: se puede eludir fcilmente porque otras
leyes subordinan la erogacin de servicios (por ejemplo, servicios
asistenciales), a la verificacin de determinados requisitos para ser destinatario
de los mismos, siendo obligatoria la comunicacin de los datos personales,
frente a lo cual, el individuo no puede desentenderse, a menos que quiera
renunciar a los servicios ofrecidos. Otro motivo de evasin es la natural
confianza inspirada por los rganos pblicos, por lo cual los individuos son
proclives a comunicar a la agency el ms amplio nmero de informaciones
personales. Al mismo tiempo, el Privacy Act no prev la obligacin, por parte de
las agencies, de comunicar a los investigados la identidad de los terceros que
hayan suministrado informacin sobre aquellos, ni la identidad de los terceros
que hayan solicitado informaciones sobre los administrados. Resulta fcil
ocultar las fuentes de informacin y los dossiers preparados con el aporte de
terceros (60).
En efecto, no obstante se indique que las agencies deben dirigirse
directamente al interesado para adquirir las informaciones, y slo cuando
razones logsticas y financieras lo sugieran, estn autorizadas a dirigirse a
terceros, es prctica comn recurrir a la va excepcional. La amplia
discrecionalidad de las agencies en la recoleccin y en la clasificacin de los
datos est temperada por la configuracin de algunas posiciones subjetivas
que corresponden a los administrados. Al poder de la agency se contrapone el
derecho de conocimiento y de acceso a los datos, por parte del interesado (61).
Como se ha observado, derecho de conocimiento no significa derecho
de ser informado de oficio por la agency sobre la existencia de los datos o

dossiers sobre el interesado. En un sistema que se preocupa de tutelar al


individuo, pero, sobre todo, de limitar cuanto sea posible los costos de
actuacin del Act, informar ex officio al interesado hubiera importado un
dispendio de tiempo y de energa; pero tambin una carga financiera
considerable. Este derecho es garantizado de manera indirecta: cada ao se
publica en el Federal Register el aviso de la existencia de procedimientos de
investigacin, con indicacin de su naturaleza y sobre los sistemas de records
conservados, con esta finalidad, por las agencies. Es una prescripcin que la
agency no puede eludir. Pudiendo tomar conocimiento de iniciativas en curso
dirigidas a la recoleccin de datos, el individuo es colocado en grado de dirigir a
la agency competente, la solicitud de saber si han sido recogidos datos sobre
su persona y la peticin, en caso positivo, de tener el contenido (62).
Sin embargo, existen hiptesis de excepcin, en las cuales las agencies
estn exoneradas de las obligaciones correspondientes a estos derechos,
como es el caso de informaciones con finalidad estadstica o cientfica, los
datos de los candidatos a cargos pblicos o de los dependientes del orgnico
federal (63).
Al lado del derecho de conocimiento, estn el derecho de control y de
rectificacin (right to challange) que se ejercen sobre todas las informaciones a
las cuales el interesado tiene acceso. Tienen la misma amplitud que el derecho
de conocimiento y el derecho de acceso: es el interesado quien debe
suministrar a la agency todo material, indicacin, sugerencia, para poder operar
una modificacin de los datos almacenados (64). Si la agency ha acogido la
solicitud, o en el caso de mandato judicial (ante la denegatoria de la agency),
se prev que la correccin realizada sobre los datos conservados, sea
difundida a todas las agencies y a los particulares que hubiesen adquirido
informaciones errneas, para evitar ulteriores daos al interesado. Sin
embargo, el Act no prev que, una vez recibida la comunicacin, las agencies
que precedentemente eran depositarias de la informacin errada, estn
obligadas a corregirla, ni se establecen plazos para el inicio del proceso de
difusin de la comunicacin de la correccin (65).
No se reconoce, de manera explcita, un derecho al olvido de los
interesados, vale decir, la supresin de datos pasados, eventualmente
perjudiciales para su honor o reputacin (66). El modelo jurdico
norteamericano se preocupa ms de controlar el fenmeno de la circulacin de
las noticias, en vez de la exigencia de reservar al individuo un espacio libre en
el cual desenvolver su intimidad, tratndose, por consiguiente de una ley que
recurre a la regulacin de procesos, en vez de la elaboracin de derechos
sustanciales (67).
En lo que se refiere al uso y difusin de las informaciones, el Privacy Act
prohbe que las agencies diseminen informaciones que no sean objeto de uso
rutinario, el cual es definido como el uso (...) para un propsito compatible con
aquel por el cual la informacin ha sido recogida. Sin embargo, la praxis
administrativa norteamericana est plagada de intrusiones indebidas, abusos
de poder y ausencia de controles eficaces, as como una serie de
derogaciones a este principio (68).

En cuanto a los remedios, stos pueden ser de naturaleza civil, penal y


administrativa. Los remedios consisten en el resarcimiento del dao, o en la
inhibicin del uso de la informacin (injunctive relief), segn el tipo de violacin
perpetrado por la agency. No obstante ello, se establecen lmites consistentes a
la imposicin de sanciones: se solicita que la violacin haya sido realizada
voluntaria o intencionalmente y que la agency haya actuado de manera
gravemente negligente (gross negligence). El resarcimiento del dao es
pagado por el gobierno federal y no por la agency, a la cual le corresponde
corregir (cumpliendo el mandato judicial) los datos errneos (69).
En materia de sanciones, el Act, prev multas frente a los dependientes
de la agency que hayan cometido materialmente la violacin, sanciones
anlogas son previstas para los terceros que, con pretensiones falsas, hayan
obtenido informaciones de otras personas (70). Considerado en su conjunto, el
sistema de sanciones es articulado; pero dbil: se disponen sanciones casi
exclusivamente por violaciones cometidas en la fase de conservacin de los
datos, en vez que en la fase de adquisicin o difusin. Las sanciones son
tenues y fcilmente pagables, logrando con ello que los particulares que
quieran disfrutar econmicamente las informaciones ilcitamente adquiridas,
encuentren un incentivo, en vez de un impedimento, en las penas previstas
(71).
A nivel jurisprudencial, se present un caso en 1971, en el cual dos
profesores de derecho laboral, que estaban desarrollando una investigacin,
solicitaron una lista de nombres y direcciones a la agency del trabajo (NLRB).
La finalidad de la investigacin se refera al estudio de las tcnicas de control
seguidas por la agency en las elecciones de los representantes de fbrica y
tena el propsito de demostrar la inutilidad de algunas tcnicas de control, que
generaban muchos gastos y eran de poco provecho. Obtenido el rechazo por
parte de la agency, que haba invocado las excepciones contenidas en las
normas sobre la proteccin de la privacy, los estudiosos se quejaron ante la
corte distrital. Los jueces acogieron el pedido de los autores, recurriendo al
principio del balance de los intereses y argumentando la utilidad pblica de la
investigacin. La decisin fue criticada por quienes observaron que no es
posible resolver el conflicto de intereses, teniendo en cuenta la finalidad de
quien requiere la informacin, sin preocuparse del posible dao que se puede
ocasionar al investigado, por la difusin de las noticias (72).
El mosaico legislativo estadounidense se acrecienta con otras leyes,
como es el caso del Fair Credit Reporting Act, de 1970, el cual disciplina la
actividad de informacin crediticia y da al consumidor el derecho de verificar las
informaciones aunque sea de manera parcial e indirecta (73). Por todo ello, nos
adherimos a la opinin de que el Freedon of Information Act no es la panacea
universal para el logro del Gobierno abierto, pero su prctica aplicativa
representa ya, sin lugar a dudas, un referente importantsimo emplazable en el
haber de los sistemas democrticos (74).
3.
LA LOI RELATIVE LINFORMATIQUE, AUX FICHIERS ET AUX
LIBERTS FRANCESA N 78-17 DEL 06.01.78

En la experiencia jurdica francesa, una intervencin legislativa en


materia de tutela de la persona no es un hecho inslito: la ley del 17.07.90
dirigida a regular la garanta de los derechos individuales de los ciudadanos,
ya haba modificado al viejo Code civil (art. 9), as como algunas reglas del
Cdigo Penal, de manera tal de asegurar a los ciudadanos el respeto de la
vida privada y un verdadero y propio derecho al secreto y a la intimidad (75).
La Loi relative linformatique, aux fichiers et aux liberts francesa de 1978
tiene influencia del modelo sueco de 1973; pero contiene algunas directivas
tomadas del Privacy Act de 1974 y de la ley federal alemana (76).
Los principios de esta ley son los siguientes (77):
1.
Se establece que la informtica deber estar al servicio de cada
ciudadano y su desarrollo se realizar en el marco de la cooperacin
internacional. No podr atentar ni contra la identidad humana, ni contra los
derechos humanos, ni contra la vida privada, ni contra las libertades
individuales o pblicas (art. 1).
2.
Ninguna decisin judicial, administrativa o privada que implique
apreciacin sobre la conducta humana podr estar fundada en un tratamiento
informatizado de informaciones que suministren una definicin del perfil o de la
personalidad del interesado (art. 2).
3.
Toda persona tendr derecho a conocer e impugnar las
informaciones y los razonamientos utilizados en los tratamientos automatizados
cuyos resultados se aleguen en contra de ella (art. 3).
4.
Se consideran nominativas las informaciones que permitan de
cualquier modo, directamente o no, la identificacin de las personas fsicas a
que se apliquen, tanto si el tratamiento fuere efectuado por una persona fsica
como por una persona jurdica (art. 4).
5.
Se denomina tratamiento automatizado de informaciones
nominativas, a todo conjunto de operaciones de la misma naturaleza referentes
a la explotacin de ficheros o bases de datos, y en particular las
interconexiones o cotejos, consultas o comunicacin de informaciones
nominativas (art. 5).
6.
Se crea una Comisin Nacional de Informtica y de las
Libertades, encargada de velar por el respeto de los preceptos de esta ley (art.
6). Tambin tiene como funcin la de elevar cada ao al Presidente de la
Repblica y al Parlamento una memoria en la que rendir cuentas del
cumplimiento de su misin, la cual ser publicada (art. 23).
7.
Los miembros y agentes de la Comisin estn sujetos al deber del
secreto profesional por los hechos, actos o informaciones de que pudieran
tener conocimiento, con motivo de sus funciones, bajo responsabilidad penal
(art. 12).

8.
Salvo en los casos que deban ser autorizados por la ley, los
tratamientos de informaciones nominativas efectuados por cuenta del Estado, o
de un organismo pblico o de una autoridad territorial, o de alguna persona
jurdica de derecho privado que est gestionando un servicio pblico, sern
acordados por acto reglamentario, previo dictamen motivado de la Comisin
(art. 15).
9.
Sern objeto de una declaracin ante la Comisin, los
tratamientos automatizados de informaciones nominativas efectuados por
cuenta de personas distintas de las sometidas en el art. 15, previamente a toda
puesta en prctica de los mismos (art. 16) (78).
10.
La Comisin pondr a disposicin del pblico la lista de los
tratamientos informatizados de datos (art. 22):
a)
la ley o el acto reglamentario por el que se haya acordado su
creacin o la fecha de su declaracin;
b)

su denominacin y su finalidad;

c)

el servicio ante el cual se ejercer el derecho de acceso (79);

d)
las categoras de informaciones nominativas registradas, as
como los destinatarios o categoras de destinatarios autorizados para recibir
copia de esas informaciones.
11.
Se prohbe el recojo de datos efectuado por medios fraudulentos,
desleales o ilcitos (art. 25). Asimismo, toda persona fsica tendr derecho a
oponerse, por razones legtimas, a que alguna informacin, en relacin a ella,
sea objeto de tratamiento. Salvo lo dispuesto en el art. 15 (art. 26).
12.
Las personas de quienes se recojan informaciones de carcter
nominativo debern ser informadas de lo siguiente (art. 27):
a)

del carcter obligatorio o facultativo de las respuestas;

b)

de las consecuencias para ellas de una falta de respuesta;

c)
de quines son las personas fsicas o jurdicas destinatarias de
esas informaciones;
d)

de la existencia de un derecho de acceso y rectificacin.

13.
Salvo precepto legislativo en contrario, las informaciones no
debern conservarse en forma nominativa ms all de la duracin prevista en
la solicitud del dictamen o en la declaracin, a menos que la Comisin autorice
su conservacin (art. 28).
14.
Toda persona que ordene o efecte un tratamiento de
informaciones nominativas se obliga por este hecho, ante las personas

afectadas, a tomar toda clase de precauciones convenientes para preservar la


seguridad de las informaciones y en especial, para impedir que sean
deformadas, daadas o transmitidas a terceros no autorizados (art. 29).
15.
Queda prohibido insertar o conservar dentro de una memoria
informatizada, salvo conformidad expresa del interesado, datos nominativos
que, directa o indirectamente, den a conocer los orgenes raciales u opiniones
pblicas, filosficas o religiosas o la adscripcin sindical de las personas (art.
30) (80).
16.
Se establece un rgimen de excepcin para el caso de las
informaciones nominativas tratadas por los organismos de la prensa escrita o
audiovisual, en el marco de las leyes que las regulen, en los casos en que su
aplicacin tuviere como efecto limitar el ejercicio de la libertad de expresin
(art. 33).
17.
Podr el titular del derecho de acceso exigir que se rectifiquen,
completen, aclaren, pongan al da o borren las informaciones que, versando
sobre l, fueren inexactas, incompletas, equvocas o atrasadas y cuyo recojo,
utilizacin, comunicacin o conservacin, est prohibido (art. 36) (81).
18.
Los ficheros nominativos debern ser completados o corregidos,
incluso de oficio, cuando los organismos que los lleven tuvieren conocimiento
de la inexactitud o del carcter incompleto de informaciones nominativas
contenidas en ellos (art. 37). Si se hubiere transmitido una informacin a un
tercero, se notificar igualmente a ste toda rectificacin o anulacin, salvo
dispensa otorgada por la Comisin (art. 38).
19.
En lo relativo a los tratamientos que afecten a la seguridad del
Estado, la defensa y la seguridad pblica, la peticin se dirigir a la Comisin,
la cual designar a uno de sus miembros que pertenezca o haya pertenecido al
Consejo de Estado, al Tribunal de Casacin o al Tribunal de Cuentas, para que
lleve a cabo todas las investigaciones convenientes y hacer que se proceda a
las modificaciones necesarias. Dicho miembro podr recabar la ayuda de un
agente de la Comisin. Se notificar al peticionario que se ha procedido a las
comprobaciones (art. 39).
20.
Cuando se aplique el ejercicio del derecho de acceso a
informaciones de carcter mdico, stas slo podrn ser comunicadas al
interesado por mediacin de un mdico designado para este fin (art. 40).
21.
Las disposiciones de los arts. 25, 27, 29, 30, 31 y 33 se aplican
tambin en materia de recojo, registro y conservacin de las informaciones
nominativas a los ficheros no automatizados o mecanogrficos, distintos de
aquellos cuyo uso constituya ejercicio estricto del derecho a la vida privada (art.
45).
22.
Se establecen sanciones penales y multas frente a una serie de
incumplimientos.

El modelo francs, inspirado en el principio de que la informtica debe


estar al servicio de todo ciudadano, atribuye valor normativo a un propsito
importante, que est dirigido a tutelar al individuo en su vida privada, incluso en
el sector de las informaciones y proteger al ciudadano de posibles abusos de
otros particulares o de la misma Administracin; la informtica, en otros
trminos, adquiere la dimensin de un verdadero y propio 'servicio pblico' y su
utilizacin presupone un control de naturaleza pblica (82). Sin embargo, se
advierte que, frente a una compleja legislacin sobre control de datos, se
presenta, a diferencia de los modelos estadounidense y alemn, una escasa
jurisprudencia constitucional (83).
4.
LA DIRECTIVA 95/46/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL
CONSEJO DEL 24.10.95, RELATIVA A LA PROTECCIN DE LAS PERSONAS
FSICAS EN LO QUE RESPECTA AL TRATAMIENTO DE DATOS
PERSONALES Y A LA LIBRE CIRCULACIN DE ESTOS DATOS
Esta directiva, que contiene setenta y dos considerandos, tiene como
objeto la proteccin de las libertades y de los derechos fundamentales de las
personas fsicas y, en particular, el derecho a la intimidad, en lo que respecta al
tratamiento de los datos personales (art. 1.1). Establece como principios
bsicos los siguientes (84):
1.
Se define como datos personales a toda informacin sobre una
persona fsica identificada o identificable (el interesado) (85) (art. 2, inc. a).
2.
Se entiende como tratamiento de datos personales
(tratamiento) a cualquier operacin o conjunto de operaciones, efectuadas o
no, mediante procedimientos automatizados y aplicadas a datos personales,
como el recojo, registro, organizacin, conservacin, elaboracin o
modificacin, extraccin, consulta, utilizacin, comunicacin por transmisin,
difusin o cualquier otra forma que facilite el acceso de los mismos, cotejo o
interconexin, as como su bloqueo, supresin o destruccin (art. 2, inc. b).
3.
Se distingue el responsable del tratamiento (art. 2, inc. d) (86),
del encargado del tratamiento (art. 2, inc. e) (87).
4.
El mbito de aplicacin de la directiva es el tratamiento total o
parcialmente automatizado de datos personales, as como al tratamiento no
automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en
un fichero (art. 3.1) (88).
5.
Se establece que los Estados miembros dispondrn que los datos
personales sean (art. 6):
a)

tratados de manera leal y lcita;

b)
recogidos con fines determinados, explcitos y legtimos, y no
sean tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines (89);

c)
adecuados, pertinentes y no excesivos con relacin a los fines
para los que se recaben y para los que se traten posteriormente;
d)

exactos y, cuando sea necesario, actualizarlos (90);

e)
conservados en una forma que permita la identificacin de los
interesados durante un perodo no superior al necesario para los fines que se
traten ulteriormente (91).
6.
Los Estados miembros dispondrn que el tratamiento de datos
personales slo pueda efectuarse si (art. 7):
a)

el interesado haya dado su consentimiento de forma inequvoca, o

b)
es necesario para ejecucin de un contrato en el que el interesado
sea parte o para la aplicacin de medidas precontractuales adoptadas a
peticin del interesado, o
c)
es necesario para el cumplimiento de una obligacin jurdica a la
que est sujeto el responsable del tratamiento, o
d)

es necesario para proteger el inters vital del interesado, o

e)
es necesario para el cumplimiento de una misin de inters
pblico o inherente al ejercicio del poder pblico conferido al responsable del
tratamiento o a un tercero a quien se comuniquen los datos, o
f)
es necesario para la satisfaccin del inters legtimo perseguido
por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se
comuniquen los datos, siempre que no prevalezca el inters o los derechos y
libertades fundamentales del interesado que requieran proteccin.
7.
Los Estados miembros prohibirn el tratamiento de datos
personales que revelen el origen racial o tnico, las opiniones polticas, las
convicciones religiosas o filosficas, la pertenencia a sindicatos, as como el
tratamiento de datos relativos a la salud o a la sexualidad (art. 8.1) (92). Una
excepcin a este principio tambin se constituye cuando el tratamiento de
datos resulte necesario para la prevencin o para el diagnstico mdicos, la
prestacin de asistencia sanitaria o tratamientos mdicos o la gestin de
servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos sea realizado por
un profesional sanitario sujeto al secreto profesional, sea en virtud de la
legislacin nacional, o de las normas establecidas por las autoridades
nacionales competentes, o por otra persona sujeta asimismo a una obligacin
equivalente al secreto (art. 8.3)
8.
El tratamiento de datos relativos a las infracciones, condenas
penales o medidas de seguridad, slo podr efectuarse bajo el control de la
autoridad pblica o si hay previstas garantas especficas en el derecho
nacional, sin perjuicio de las excepciones que podr establecer el Estado
miembro, basndose en disposiciones nacionales que prevean garantas

apropiadas y especficas. Sin embargo slo podr llevarse un registro completo


de condenas penales bajo el control de los poderes pblicos (art. 8.5).
9.
Los Estados miembros determinarn las condiciones en las que
un nmero nacional de identificacin o cualquier otro medio de identificacin de
carcter general podr ser objeto de tratamiento (art. 8.7).
10.
En lo referente al tratamiento de datos personales con fines
exclusivamente periodsticos o de expresin artstica o literaria, los Estados
miembros establecern exenciones y excepciones slo en la medida en que
resulten necesarias para conciliar el derecho a la intimidad con las normas que
rigen la libertad de expresin (art. 9).
11.
En el caso de la informacin producto de la obtencin de datos
recabados del propio interesado, se sigue al modelo francs (93).
12.
Al regular el derecho de acceso del interesado a los datos, se
establece que los Estados miembros garantizarn a todos los interesados el
derecho de obtener del responsable del tratamiento (art. 12):
a)
libremente y sin restricciones y con una periodicidad razonable y
sin retrasos ni gastos excesivos:
la confirmacin de la existencia o inexistencia del tratamiento de
datos que le conciernen, as como informacin por lo menos de los fines de
dichos tratamientos, las categoras de datos a que se refieran y los
destinatarios o las categoras de destinatarios a quienes se comuniquen dichos
datos;
la comunicacin, en forma inteligible, de los datos objeto de los
tratamientos, as como toda la informacin disponible sobre el origen de los
datos;
el conocimiento de la lgica utilizada en los tratamientos
automatizados de los datos referidos al interesado, al menos en los casos de
las decisiones individuales automatizadas a que se refiere el artculo 15;
b)
en su caso, la rectificacin, la supresin o el bloqueo de los datos
cuyo tratamiento no se ajuste a las disposiciones de esta directiva, en particular
a causa del carcter incompleto o inexacto de los datos;
c)
la notificacin a los terceros a quienes se hayan comunicado los
datos de toda rectificacin, supresin o bloqueo efectuado de conformidad con
el punto anterior, si no resulta imposible o supone un esfuerzo
desproporcionado.
13.
Se establece como rgimen de excepcin, frente al principio de la
calidad de los datos (art. 6.1), a las obligaciones en el caso de informacin
obtenida de datos recabados del propio interesado (art. 10) o que no han sido

recabados por el mismo (art. 11.1), al derecho de acceso (art. 12) y al principio
de publicidad (art. 21), la salvaguardia de (art. 13.1) (94):
a)

la seguridad del Estado;

b)

la defensa;

c)

la seguridad pblica;

d)
la prevencin, la investigacin, la deteccin y la represin de
infracciones penales o de las infracciones de deontologa en las profesiones
reglamentarias;
e)
un inters econmico y financiero importante de un Estado
miembro o de la Unin Europea, incluidos los asuntos monetarios,
presupuestarios y fiscales;
f)
una funcin de control, de inspeccin o reglamentaria relacionada,
aunque slo sea ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad pblica en los
casos a que hacen referencia las letras c), d) y e);
g)
la proteccin del interesado o de los derechos y libertades de
otras personas.
14.

Se le reconoce a los interesados el derecho de oposicin (95).

15.
Los Estados miembros reconocern a las personas el derecho a
no verse sometidas a una decisin con efectos jurdicos sobre ellas o que les
afecte de manera significativa, que se base nicamente en un tratamiento
automatizado de datos destinado a evaluar determinados aspectos de su
personalidad, como su rendimiento laboral, crdito, fiabilidad, conducta, etc.
(art. 15.1) (96).
16.
Se regula el principio de confidencialidad, al establecer que las
personas que acten bajo la autoridad del responsable o del encargado del
tratamiento, incluido este ltimo, slo podrn tratar datos personales a los que
tengan acceso, cuando se lo encargue el responsable del tratamiento o salvo
en virtud de un imperativo legal (art. 16).
17.
En materia de seguridad del tratamiento, los Estados miembros
establecern la obligacin del responsable del tratamiento de aplicar las
medidas tcnicas y de organizacin adecuadas, para la proteccin de datos
personales contra la destruccin accidental y contra la alteracin, la difusin o
el acceso no autorizados, en particular cuando el tratamiento incluya la
transmisin de datos dentro de una red y contra cualquier otro tratamiento ilcito
de datos personales (art. 17.1) (97).
18.
Los Estados miembros dispondrn que el responsable del
tratamiento o, en su caso, su representante, efecte una notificacin a la
autoridad de control (98), con anterioridad a la realizacin de un tratamiento o

de un conjunto de tratamientos, total o parcialmente automatizados, destinados


a la consecucin de un fin o de varios fines conexos (art. 18.1) (99). Se
establece como posible rgimen de excepcin, aquellos tratamientos cuya
nica finalidad sea la de llevar un registro que, en virtud de disposiciones
legales o reglamentarias, est destinado a facilitar informacin al pblico y
estn abiertos a la consulta por el pblico en general o por toda persona que
pueda demostrar un inters legtimo (art. 18.3).
19.
En materia de controles previos, se prev que los Estados
miembros precisarn los tratamientos que puedan suponer riesgos especficos
para los derechos y libertades de los interesados y velarn por que sean
examinados antes del comienzo del tratamiento (art. 20).
20.
Los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias para
garantizar la publicidad de los tratamientos (art. 21.1).
21.
Se establece que sin perjuicio del recurso administrativo que
pueda interponerse, en particular ante la autoridad de control instituida en esta
directiva, y antes de acudir a la autoridad judicial, los Estados miembros
establecern que toda persona disponga de un recurso judicial en caso de
violacin de los derechos que le garanticen las disposiciones del derecho
nacional aplicables al tratamiento del que se trate (art. 22).
22.
Los Estados miembros dispondrn que toda persona que sufra un
perjuicio como consecuencia de un tratamiento ilcito o de una accin
incompatible con las disposiciones nacionales adoptadas en aplicacin de la
presente directiva, tenga derecho a obtener del responsable del tratamiento la
reparacin por el perjuicio sufrido. El responsable del tratamiento podr ser
eximido parcial o totalmente de dicha responsabilidad si demuestra que no se
le puede imputar el hecho que ha provocado el dao (art. 23).
23.
Los Estados miembros adoptarn las medidas adecuadas para
garantizar la plena aplicacin de las disposiciones de la presente directiva y
determinarn, en particular, las sanciones que deben aplicarse en caso de
incumplimiento de las disposiciones adoptadas en ejecucin de la presente
Directiva (art. 24).
24.
Se establece que los Estados miembros dispondrn que la
transferencia a un pas tercero de datos personales que sean objeto de
tratamiento o destinados a ser objeto de tratamiento con posterioridad a su
transferencia, nicamente pueda efectuarse cuando, sin perjuicio del
cumplimiento de las disposiciones de derecho nacional adoptadas con arreglo
a las dems disposiciones de la presente directiva, el pas tercero de que se
trate garantice un nivel de proteccin adecuado (art. 25).
25.
Los Estados miembros y la Comisin alentarn la elaboracin de
cdigos de conducta destinados a contribuir, en funcin de las particularidades
de cada sector, a la correcta aplicacin de las disposiciones nacionales
adoptadas por los Estados miembros en aplicacin de la presente directiva (art.
27).

26.
Se crea un grupo de proteccin de las personas en lo que
respecta al tratamiento de datos personales, el cual tendr carcter consultivo
e independiente (art. 29), el cual elaborar, adems, un informe anual sobre la
situacin de la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales en la Comunidad y en los pases terceros, y lo
transmitir al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisin. Dicho informe
ser publicado (art. 30.6).
27.
La Comisin estar asistida por un Comit compuesto por
representantes de los Estados miembros y presidido por el representante de la
Comisin (art. 31).
5.
LA LEY N 675, DEL 31.12.96, TUTELA DELLE PERSONE E DI
ALTRI SOGETTI RISPETTO AL TRATTAMEMTO DEI DATI PERSONALI, DE
ITALIA
La Ley de tutela de las personas y de otros sujetos respecto al
tratamiento de datos personales, es el producto de una intensa iniciativa por
parte de la comunidad jurdica italiana y de ciertos precedentes legislativos.
Dentro de las primeras regulaciones normativas relativas a la tutela de la
persona y a la recoleccin de los datos personales se encuentra el Estatuto de
los Trabajadores (Ley N 300 de 1970) (100), que prohbe toda forma de control
a distancia del trabajador (101). Tambin la Ley N 382, de fecha 17.07.78, en
materia de prestaciones de servicio militar, establece en su art. 17, que est
prohibido el uso de los archivos de informacin a efectos de discriminacin
poltica de los militares (102). La Ley N 121, del 01.04.81, de reforma de la
Seguridad Pblica, fija una competencia del Ministerio del Interior sobre los
bancos de datos personales, en cuanto impone a los entes pblicos y privados
notificar a este Ministerio la existencia de sus propios bancos de datos (103).
Las normas de carcter reglamentario que disciplinan el uso de las
informaciones recogidas por los consejos tributarios (instituidos a efectos de la
verificacin de la base imponible de las personas naturales, de acuerdo al art.
10, segundo prrafo, de la Ley delegada del 09.10.71, N 825 y del art. 44 del
d.p.r. N 600 del 29.09.73) tratan de temperar la exigencia de verificar con la
mxima precisin y transparencia posible, la posicin fiscal de los
contribuyentes, con la finalidad de reprimir la evasin de la obligacin tributaria
con la exigencia de no lesionar la reserva de los contribuyentes investigados
(104).
A nivel de propuestas legislativas, se cuenta con la propuesta de ley de
1981 (proyecto Accame), la propuesta de ley de 1982 (proyecto Picano) y la
propuesta de ley de 1983 (proyecto Mirabelli) (105).
Se puede decir que la Ley N 675, del 31.12.96 es hija de la necesidad
impuesta por la Directiva Comunitaria 95/46/CE (por tanto, basada
principalmente en sus principios) y del proyecto Mirabelli (106). Se ha
observado que esta ley, no obstante su sectorial terreno de intervencin, no
indica ninguna frmula general en materia de violacin del derecho a la vida
privada, queriendo regular, verdaderamente, controlar, los data bases (107).

Sus notas caractersticas son las siguientes:


1.
En cuanto a su finalidad, se establece que, adems de la garanta
del tratamiento de los datos personales dentro del respeto de las libertades, los
derechos fundamentales de la persona y, en particular, el derecho a la intimidad
(como se regula en la directiva), se protege la dignidad de la persona fsica y su
derecho a la identidad personal. Se ampla el mbito de proteccin a las
personas jurdicas y otro ente o asociacin (art. 1.1).
2.
Se excluye del mbito de aplicacin el tratamiento de datos
personales efectuados por personas fsicas para fines exclusivamente
personales, siempre y cuando los datos no estn destinados a una
comunicacin sistemtica o a la difusin (art. 3.1).
3.
El tratamiento de los datos personales realizado sin el auxilio de
medios electrnicos o automatizados est sujeto a la misma disciplina prevista
para el tratamiento efectuado con el auxilio de tales medios (art. 5).
4.
El titular (108) que desea realizar un tratamiento de datos
personales, sujeto al campo de aplicacin de esta ley, est obligado a darle
notificacin al garante (art. 7). En dicha notificacin, entre otros requisitos, se
deber indicar el nombre, denominacin o razn social, as como el domicilio,
la residencia o la sede del responsable (109); a falta de tal notificacin, se
considera responsable al notificante (art. 7.4.h).
5.
En materia de calidad de los datos, se siguen los mismos criterios
del art. 6 de la directiva (lealtad, compatibilidad, pertinencia, exactitud,
actualizacin y conservacin) (art. 9). Si del incumplimiento de esta disposicin
se deriva un dao al interesado, se establece que tambin es resarcible el dao
no patrimonial (art. 29.2) (110).
6.
No se requiere el consentimiento del interesado cuando el
tratamiento se refiere a datos relativos al desenvolvimiento de la actividad
econmica, recogidos incluso para los fines indicados en el art. 13, apartado 1,
inciso e) (111), dentro del respeto de la normativa vigente en materia de secreto
financiero e industrial (art. 12.1.f).
7.

Se le reconocen al interesado los siguientes derechos (art. 13):

a)
de conocimiento, mediante acceso gratuito al registro del garante,
de la existencia de tratamientos de datos que se refieran a l;
b)
de ser informado de las generales de ley del titular y del
responsable, as como de las finalidades y modalidades del tratamiento;
c)
de obtener a cargo del titular o del responsable, sin retardo, la
confirmacin de los datos que se refieren a l, la lgica o finalidad del
tratamiento, la cancelacin y la actualizacin de los datos (de acuerdo a lo
establecido por el art. 12 de la directiva).

Si estos derechos se refieren a personas muertas, pueden ser


ejercitados por quien tenga inters.
8.
En caso de cese, por cualquier causa, de tratamiento de datos, el
titular debe notificar preventivamente al garante su destino (art. 16.1). Los
datos pueden ser (16.2):
a)

destruidos;

b)
cedidos a otro titular, siempre que estn destinados a un
tratamiento para finalidades anlogas a las finalidades para las cuales los datos
son recolectados;
c)
conservados para fines exclusivamente personales
destinados a una comunicacin sistemtica o a la difusin.

no

9.
Ningn acto o procedimiento judicial o administrativo que implique
una valoracin del comportamiento humano puede ser fundado nicamente
sobre un tratamiento automatizado de datos personales dirigido a definir el
perfil o la personalidad del interesado (art. 17).
10.
Quien ocasione dao a otro debido al tratamiento de daos
personales est obligado al resarcimiento a los efectos del art. 2050 del Cdigo
Civil italiano (112).
11.
La comunicacin y difusin de los datos personales por parte de
los privados y de entes pblicos econmicos son admitidas (fuera de los casos
establecidos en el art. 26 de la directiva), entre otros supuestos, por los
siguientes (art. 20):
a)
en el ejercicio de una profesin de periodista o para la exclusiva
persecucin de finalidades relativas, en los lmites del derecho de crnica
puestos a tutela de la reserva y en particular de la esencialidad de la
informacin con respecto a los hechos de inters pblico y en el respeto del
cdigo de deontologa (113) (inc. d);
b)
si los datos se refieren al desenvolvimiento de actividades
econmicas, dentro del respeto de la normatividad vigente en materia de
secreto financiero e industrial (inc. e).
12.

La comunicacin y la difusin de datos est permitida (art. 21):

a)
cuando sean necesarias para fines de investigacin cientfica o
estadstica y se trate de datos annimos;
b)
cuando sean solicitadas por determinados entes pblicos para
fines de defensa o de seguridad del Estado o de prevencin, verificacin o
represin de los delitos, con la observacin de normas de la materia.

13.
Los datos sensibles pueden ser objeto de tratamiento slo con el
consentimiento escrito del interesado y previa autorizacin del garante (art. 22).
14.
Los datos personales idneos a revelar el estado de salud pueden
ser dados a conocer al interesado slo a travs de un mdico designado por el
interesado o el titular (art. 23.2). La difusin de estos datos est prohibida,
salvo en el caso en el cual sea necesaria por finalidades de prevencin,
verificacin o represin de delitos, con la observacin de normas de la materia
(art. 23.4).
15.
Salvo para los datos idneos a revelar el estado de salud y la vida
sexual, no se requiere el consentimiento del interesado cuando el tratamiento
de los datos sensibles (art. 22) es efectuado en el ejercicio de la profesin de
periodista y para el logro exclusivo de finalidades relativas, dentro de los lmites
del derecho de crnica y en particular de la esencialidad de la informacin con
respecto a los hechos de inters pblico (art. 25.1) (114).
16.
El tratamiento de los datos personales por parte de los sujetos
pblicos, salvo los entes pblicos econmicos, est permitido slo para el
desarrollo de las funciones institucionales, en los lmites establecidos por la ley
y por los reglamentos (art. 27).
17.
La transferencia, incluso temporal fuera del territorio nacional, con
cualquier forma o medio, de datos personales objeto de tratamiento debe ser
previamente notificada al Garante, cuando est dirigida a un pas que no
pertenece a la Unin Europea y se refiere a los datos sensibles y a los relativos
a aspectos penales (art. 28.1). La transferencia est prohibida cuando el
ordenamiento del Estado de destino o de trnsito de los datos no asegure un
nivel de tutela de las personas adecuado o, si se trata de datos sensibles o
relativos a aspectos penales, de igual grado a aquel asegurado por el
ordenamiento italiano. Se evalan adems las modalidades de transferencia y
de los tratamientos previstos, las finalidades, la naturaleza de los datos y las
medidas de seguridad (art. 28.4).
18.
El tratamiento, as como la cesacin del tratamiento de los datos
referentes a las personas jurdicas, entes o asociaciones no estn sujetos a
notificacin (art. 26.1). Tampoco se aplican a los mismos la normatividad
establecida para la transferencia de datos al extranjero (art. 26.2).
19.
Los derechos del interesado (regulados en el art. 13) se pueden
hacer valer frente a la autoridad judicial o con recurso al garante. No procede el
recurso ante el garante cuando, por el mismo objeto y entre las mismas partes,
se haya recurrido ante la autoridad judicial (art. 29.1). Asimismo, la
presentacin del recurso ante el garante, hace improponible una demanda
ulterior frente a la autoridad judicial entre las mismas partes y por el mismo
objeto (art. 29.2).
20.
Se instituye como autoridad al garante para la proteccin de los
datos personales, el cual es un rgano colegiado conformado por cuatro
miembros, los cuales eligen entre s un presidente (art. 30).

21.
Se establece un rgimen de sanciones penales de prisin y
sanciones administrativas. Se prescribe, adems, que la condena por uno de
los delitos previstos por esta ley importa la publicacin de la sentencia (art. 38).
Frente a este modelo jurdico, se afirma que la situacin de absoluta
libertad ahora se invierte: tendencialmente las informaciones, incluso las de los
registros administrativos, entregadas por una persona en una determinada
situacin, ya no pueden ser utilizadas con fines diversos, si no es con el
consentimiento del interesado. En particular las instituciones bancarias y de
seguros, depositarias de amplia informacin, debern modificar profundamente
sus comportamientos, aunque sea fcil prever obstinadas resistencias y
tentativas de evasin de la nueva normatividad, trmite la predisposicin de
clusulas de estilo que se harn suscribir al cliente (115).
TERCERA PARTE
EL SISTEMA JURDICO LATINOAMERICANO: TRATAMIENTO DE
DATOS PERSONALESO HBEAS DATA?
1.
SOBRE LOS MOMENTOS FISIOLGICO Y PATOLGICO DEL
TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES
Cuando nace un nio, los padres (orgullosos de su obra maestra), se
dedican a la complicada tarea de ponerle un nombre y en esta decisin, que
para muchos puede pasar inadvertida, se revela la manera de ser de los
padres. En efecto, aparte de los que tradicionalmente le ponen al nio o
nia, el nombre del padre o de la madre, hay quienes prefieren poner un
nombre de moda, otros un nombre extranjero, algunos optan por un nombre
totalmente oriundo y no pocos se esfuerzan en escoger un nombre original,
llegando algunos a inventar un nombre: tengo la sensacin que esto ha
ocurrido con el denominado hbeas data en el sistema jurdico latinoamericano.
Sin embargo, en este caso, el orgullo del doctrinario o del legislador, no
ha tenido medida: al crear (o reconocer) a este nuevo hijo que, en todos los
ordenamientos precedentes que hemos visto, tiene en comn una tutela
pormenorizada y no este nombre, no slo se le ha pretendido perennizar con
esta identificacin (que llamaramos, original), sino que cada padre le ha dado
un contenido diverso: as tenemos que para algunos es un derecho (116) para
otros es una garanta (117), cuando no una accin (118) o un proceso
constitucional (119).
Esto, como sistema jurdico, nos crea no pocos problemas; porque,
aparte de protagonizar un pasaje de Cien aos de soledad, en el cual los
pobladores de Macondo, por extraas circunstancias, tenan objetos
cuidadosamente etiquetados; pero no recordaban para qu servan, por
cuanto tenemos una etiqueta (hbeas data) y cada poblador (sistema jurdico)
al no tener claro para qu sirve el bien etiquetado, le est dando distinta
utilidad se genera un serio obstculo para un fluido intercambio de datos

personales ms all de las fronteras de cada pas. En efecto, es un principio


bsico el de no autorizar la transmisin de datos fuera del pas, si en el pas
destinatario no se garantizan las mismas seguridades en el tratamiento,
difusin y conservacin de esos datos.
No es mi propsito criticar el nombre escogido para este nio (120), sino
el de establecer una suerte de mnimo conceptual comn entre los pases de
nuestro sistema que, ya contando con la ventaja de tener casi un idioma
comn, resultara imperativo para pasar de una etapa de regulacin nacional
hacia otra de regulacin comunitaria, en materia de proteccin jurdica al
tratamiento de datos personales.
La regulacin pormenorizada a nivel legislativo de los pases que nos
llevan por delante una gran experiencia en tutela del tratamiento de los datos
personales, fue recogida a nivel constitucional por primera vez, aparentemente,
en el art. 35 de la Constitucin de Portugal de 1976, despus en los arts. 18.4 y
105, b, de la Constitucin de Espaa de 1978 (no utilizndose el nombre de
hbeas data). Recin en el art. 5, inc. LXXII, de la Constitucin de Brasil de
1988, se le pone el nombre propio al nio. De aqu se gener la confusin
(tanto legislativa, doctrinaria como judicial). Los esfuerzos por parte de la
doctrina en clasificar el denominado hbeas data han sido notables. As
tenemos un sector (121) que lo clasifica, en funcin de lo que se pretende
respecto de los propios datos personales que se encuentren en un registro, de
la siguiente manera:
1.
Hbeas data informativo (que comprende el hbeas data
exhibitorio, el hbeas data finalista y el hbeas data autoral).
2.

Hbeas data aditivo.

3.

Hbeas data rectificador.

4.

Hbeas data reservador.

5.

Hbeas data cancelatorio.

Otro sector (122) distingue hbeas data propio o tradicional, entendido


como la garanta que tiende a operar sobre los datos personales, del hbeas
data impropio, que pretende constituirse en medio para la obtencin de
informacin pblica.
En materia de tutela de los datos personales es imperativo distinguir el
momento fisiolgico (reconocimiento de los derechos materiales que se tienen
sobre los datos personales), del momento patolgico (mecanismos procesales
de tutela frente a la (o amenaza de) lesin de estos derechos). El mbito del
hbeas data (si queremos denominarlo as), debe estar reservado para este
ltimo momento, debindolo entender como el cauce procesal para
salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informtica (123).

Es necesario delimitar el mbito de ambos momentos. Para el caso del


momento fisiolgico, se debe responder a la pregunta qu derecho (o
derechos) se debe (o se deben) proteger? No hay respuesta unvoca (124):
algunos hablan del derecho a la intimidad, otros de la identidad, o de ambos
(125), no faltan quienes le aaden el adjetivo de informticas (126) y hay
quienes proponen configurar el derecho a la autodeterminacin informativa
(127). Asimismo, se presenta la disyuntiva de si se trata de un derecho
individual o de un derecho constitucional (128).
En mi opinin, partiendo de la premisa de la unicidad del fundamento de
los derechos de la persona, la cual, como ya lo sealamos, reside en la
realizacin del proyecto vital de existencia del ser humano, en materia de
proteccin jurdica de los datos personales, debido a la vasta complejidad de la
informtica, la cual puede comprometer derechos insospechados (como la
imagen y la voz), debemos conferir una tutela amplia a todos los derechos de
la persona, lo cual no impide que se le d particular atencin a uno (o algunos)
de ellos. El reconocimiento del principio de tutela de (todos los) derechos de la
persona frente a la informtica podra tener una sedes materiae constitucional,
civil o especial. Creo que se ha dado un paso importante con el reconocimiento
constitucional, por parte de algunos pases (aunque con muchos matices) de
este principio (129): es hora de elevarlo a nivel de legislacin uniforme en todo
el sistema.
A nivel del momento patolgico, debemos responder a la pregunta de
cmo defiendo mis derechos? Es aqu en donde irrumpen todos los
mecanismos que permiten que la tutela frente al tratamiento de los datos
personales sea efectiva y no se convierta en retrica intil, entre los cuales
tenemos, a ttulo ejemplificativo (130):
a)
b)
caducos;

el derecho de acceso a la informacin;


el derecho a la rectificacin o cancelacin de datos inexactos o

c)
el derecho de exigir que los datos sean utilizados conforme con el
fin para el cual fueron recogidos;
d)
el derecho de insercin de la informacin personal, de bancos de
datos, si es presupuesto para la obtencin de alguna prestacin;
e)
el derecho a que no se emita un juicio de valor judicial,
administrativo o privado fundado en un tratamiento informatizado de
informaciones que suministren una definicin del perfil o de la personalidad del
interesado (131).
Como bien sabemos, estos derechos como todos los dems pueden
ser entendidos bajo la perspectiva de una relacin jurdica sustancial como de
una relacin jurdica procesal (132): este ltimo mbito es el que a mi
entender correspondera al denominado hbeas data.

2.

ALGUNOS PRINCIPIOS A TENERSE EN CUENTA

Basndonos en la Convencin del Consejo de Europa del 28.01.91, para


la proteccin de las personas en relacin a la elaboracin automtica de datos
de carcter personal y la Recomendacin de la Organizacin de Cooperacin y
Desarrollo Econmico (OCDE), del 23.09.80, que se refiere a las lneas
directivas sobre la proteccin de la vida privada y la circulacin transnacional
de los datos de carcter personal (133):
a)
el principio de correccin, en la recoleccin y en el tratamiento de
las informaciones;
b)
el principio de la exactitud en los datos recogidos, a los cuales se
acompaa la obligacin de su actualizacin;
c)
el principio de la finalidad de la recoleccin de datos, que debe ser
conocida antes que la recoleccin sea hecha y que se especifica en lo
siguiente:
la relacin entre los datos recolectados y finalidad perseguida
(principio de pertinencia);
la relacin entre la finalidad de la recoleccin y la utilizacin de los
datos (principio de la utilizacin no abusiva);
la eliminacin o la transformacin de datos annimos, de las
informaciones que ya no son necesarias (principio del derecho al olvido);
d)
principio de la publicidad de los bancos de datos que tratan de
informaciones personales, las cuales deben estar reguladas bajo el rgimen
pblico;
e)
principio de acceso individual, a efectos de conocer las
informaciones personales que hayan sido recogidas, obtener copia, solicitar la
correccin de aquellas erradas, la integracin de los datos incompletos, la
eliminacin de aquellas obtenidas ilegtimamente;
f)

principio de seguridad fsica y lgica de la recoleccin de datos.

3.

A MANERA DE CONCLUSIN

Se ha observado con certeza que la importancia adquirida por la


elaboracin electrnica de los datos informativos es tal, que hoy la sociedad
tecnolgica es definida como sociedad informtica (134). Es por ello que,
quienes de una u otra manera, estamos vinculados con el quehacer jurdico
debemos asumir una conciencia informtica y promover que sta se extienda
a la poblacin (135).
La tutela de la persona frente al tratamiento de los datos informticos (y
tambin mecanizados, cuando no sean de uso personal) no slo debe limitarse

al sujeto individualmente considerado, sino tambin en su dimensin de


coexistencialidad, vale decir, como integrante de alguna formacin social: es
por ello que se debe ampliar la tutela de datos personales tambin a las
personas jurdicas y dems sujetos de derecho colectivos, obviamente, en lo
que les fuera aplicable (136).
Un aspecto que no puede pasar inadvertido es el del costo de la
proteccin de los datos. En efecto, sera extremadamente peligroso evaluar en
abstracto la tutela acordada por la ley a las personas. Se correra el riesgo de
crear una ley perfecta; pero ineficaz, por cuanto la complejidad de los controles
(y, por consiguiente, su costo) acabara por empujar a las empresas a violar las
normas, sujetndose a una eventual condena. Tarea asaz ardua y difcil es la
de balancear la economa de la gestin de las empresas que traten datos
personales y la tutela que merecen los derechos de las personas (137).
Frente a esta situacin, el jurista debe estar atento, meditar sobre las
nuevas necesidades que demanda la sociedad y disear modelos jurdicos
producto de una seria y no apresurada evaluacin de los intereses en conflicto.
Es por ello que concluyo con el siguiente llamado de atencin:
Muchos tienen prisa, invocando respuestas definitivas y tal vez, tratan
de imponerlas. Pero la realidad no es slo mutable y como tal escapa
continuamente de los esquemas en los cuales se deseara encerrarla: es
adems extraordinariamente rica, y no puede quedar comprendida dentro de
las viejas categoras. Por ello se requieren anlisis pacientes, reconocimientos
concretos de las nuevas cuestiones, antes de correr hacia soluciones
apresuradas e ineficientes (138).

EL DERECHO A LA INTIMIDAD GENTICA -DE LAS ESCUCHAS


TELEFNICAS A LA TRANSPARENCIA DEL GEN (Enrique Varsi Rospigliosi
(*))
Debe reconocerse a la persona la facultad de decidir qu hacer con la
informacin que se obtenga de sus genes, con el propsito de evitar
discriminaciones que afecten posteriormente su dignidad. Estructurarse leyes y
crear criterios jurisprudenciales que garantizan la confidencialidad de la
informacin gentica se presenta como una realidad urgente y es que, el
derecho a la intimidad ha progresado o, mejor dicho, evolucionado de la
intimidad personal a la familiar, de la inviolabilidad del domicilio al de la
correspondencia, del derecho a la tranquilidad al derecho a la intimidad
gentica. La intimidad es as, progresiva. Gracias a la genmica somos hoy en
da hombres de cristal
COMENTARIOS

El ser humano tiene una vida interna, reservada y secreta que conforma
su interioridad. En ella se renen aspectos personales, familiares y sociales
que por su contenido pertenecen slo y exclusivamente a su titular y en
algunas circunstancias, a quienes l decida que deban conocerla. De all que
nadie ms puede conocerlos ni menos divulgarlos, por su esencia reservada,
ya que toda persona tiene derecho a la vida privada. Esta facultad es conocida
como el derecho a la intimidad. Este derecho permite la reserva, el secreto, la
confidencialidad de todas las situaciones que uno considere propias. Es la
vigilia a la vida privada del ser humano, el estar exento, libre de intromisiones a
fin de que se nos deje vivir tranquilos, en paz, sin mortificaciones, en sosiego,
con nuestras virtudes y defectos. Frente a tal facultad se da el control y
disposicin de nuestra informacin que poseemos en pensamientos, datos,
experiencias y estructura biolgica, es decir lo que se conoce como la
autodeterminacin informativa. La intimidad se edifica en base a las legtimas
facultades de exclusin del conocimiento por terceros de aspectos vinculados a
mi persona.
Como parte del conocimiento y vivencias individuales el derecho a la
intimidad tiene mbitos de aplicacin como la vida interna de la persona
(pensamientos, creencias e ideas), la relacin de sta con su entorno social (su
familia, compaas y crculos frecuentados), la comunicacin que considere
secreta (su correspondencia y memorias) y la representacin de sus cualidades
(imagen y voz). Existen a su vez tipos de intimidad como: la territorial
(inviolabilidad del domicilio), la psicolgica o espiritual (percepciones y
emociones internas) y la corporal (relacionada con el soma).
Profundizando en el soma vamos a ver que la intimidad corporal viene
siendo hurgada radicalmente como consecuencia de las investigaciones
biotecnolgicas. La verdadera interioridad biolgica del ser, su genoma, es
materia de estudio y anlisis. Ante esto nos planteamos la siguiente
interrogante qu ms ntimo que la estructura biogentica en cuanto a factor
endgeno existente en el ser humano? Siguiendo esta vertiente la intimidad
corporal merece que se ample su mbito de cautela a un nuevo tipo de
intimidad, la gentica. Y es que las cosas vienen cambiando, y radicalmente en
la ciencias aplicadas, y el Derecho no debe ser ajeno a esta realidad. En los
ltimos aos somos testigos de la redefinicin del Derecho, que se extiende al
campo del Derecho Gentico, ya que las tradicionales instituciones jurdicas
(como el derecho a la intimidad, la presuncin de paternidad y el hijo
alimentista) se han redefinido por posturas modernas (como el derecho a la
intimidad gentica, el derecho a conocer el propio origen biolgico y la filiacin
biolgica) (1).
Actualmente, este mundo interno del hombre merece una cautela y
seguridad especiales respecto a la informacin contenida en sus genes, ya
que, por ejemplo: a) la forma como ha sido procreado, b) los resultados que se
obtengan de los anlisis realizados o, c) las prcticas mdicas a las que se ha
sometido, no pueden ser revelados sin que previamente exista un
consentimiento de esa persona de manera que no se sienta afectada con las
revelaciones. Y es que, justamente, el derecho a la intimidad protege
consideraciones que a nadie ms que a un solo sujeto le incumben. En este

sentido, es lgico e indispensable referirnos a un derecho a la intimidad de


naturaleza especial que sera la intimidad gentica. Son conceptos nuevos y
revolucionarios que el Derecho debe ir normando asumiendo la mxima
defensa de la persona. Hoy podemos decir que de la privacidad de las cartas,
pasando por las escuchas telefnicas hasta llegar a las intrincadas tcnicas de
mapeo gentico, las nuevas formas de lesin a la intimidad son cada vez ms
complejas. Deben fijarse, entonces, nuevos alcances, lmites y grados en lo
referente a la disposicin de la informacin en el mbito de estos tipos de
intervenciones genticas, con el fin de evitar que se produzca una afectacin
en el mbito subjetivo de la persona y la consecuente violacin de sus
derechos. Frente a esto, qu deber primar: la divulgacin (transparencia) o la
reserva (opacidad); la privacidad (lo propio) o la difusin (lo pblico)? Diremos
que slo el beneficio y bienestar del sujeto puede determinarlo. Sin embargo,
esta proteccin que se le debe de dar a la intimidad de los genes de la
persona, no puede ser absoluta, e indiscutiblemente, como todo derecho, la
intimidad gentica tiene lmites y puede ser restringida.
1.
HUMANO

PRIVACIDAD, RESERVA Y PROTECCIN DEL GENOMA

El hombre tiene un mundo externo que lo rodea y un mundo interno que


lo compone
El genoma rene los caracteres estructurales precisos pero
principalmente propios e individuales del ser humano que lo identifican e
individualizan. El genoma es el y del hombre. Decidido en este presupuesto
Carlos de Sol nos aproxima a la respuesta de la pregunta planteada en la
introduccin dicindonos que la informacin del genoma de un individuo
representa la ms ntima expresin de cuantos factores endgenos intervienen
en la conformacin de su estado de salud no slo actual sino tambin futura
(2). Y es que el genoma es informacin, pero informacin especial que podra
estar configurada como datos sensibles (3) de la persona; he ah el hecho de
que merezca proteccin para configurarlo como una manifestacin ms de un
derecho de la persona. Su tratamiento ha de ser equilibrado para evitar
exigentes limitaciones y para prevenir liberales investigaciones. El derecho a la
intimidad gentica o genetic privacy
(para los ingleses) forma parte
consustancial de la dignidad de la persona, a nadie ms que a ella le interesa
saber cmo es y quin es. Precisamente a travs del patrimonio gentico se
consigue un signo caracterstico y distintivo del individuo, inseparable de su
persona, que constituye un elemento especial, sus elementos biolgicos
representan lo ms interior del ser y como tal surge la necesidad de estructurar
un derecho cuyo objeto sea la proteccin de lo ms intrnseco y configurador
del hombre, su genoma. El derecho a la intimidad gentica merece un
tratamiento efectivo y real, ello induce a Galn Corts a decir que La
proteccin especfica de la intimidad en relacin con los datos genticos se
configura como fundamental, y es consecuencia lgica y directa de la
proteccin general de la intimidad, a la que no es ajena la proteccin de datos
de nuestro genoma.

En trminos genricos la intimidad gentica est sustentada, segn


Malem Sea (4), en dos principios:
- El principio de transparencia.- Tiene como base el conocimiento de la
informacin del patrimonio gentico de una persona sea por parte de ella como
de terceros. Es una actitud de apertura del conocimiento de la informacin que
se pueda obtener sobre la estructura gentica permitiendo su estudio como
posibles tratamientos en caso de encontrar alguna enfermedad.
- El principio de opacidad.- Se sustenta en la no intervencin de terceros
en el mbito personal, por lo tanto el conocimiento de los elementos que
conforman la interioridad del ser slo corresponde a la persona que los posee.
sta es una actitud de reserva de los datos obtenidos en el estudio de la
estructura gentica.
Este mismo autor considera la posibilidad de una colisin entre estos
principios, en el sentido de que en los ltimos tiempos el principio de
transparencia ha prevalecido sobre el de opacidad; lo cual no favorece, no slo
porque entra en conflicto con el principio de privacidad sino porque a su vez
incita a que se viole la dignidad de la persona, al convertirse en una manera de
discriminacin que conlleva a juzgarnos slo por nuestros estados y no por
nuestras acciones, incrementando as las posibilidades de dominacin.
Por su parte indica Figueroa Yez (5) que no existe nada ms ntimo
que el cdigo gentico individual, por lo que ha de reconocerse la existencia de
un nuevo mbito inviolable en cada persona, constituido por su estructura
gentica propia, dentro de la cual resultara ilcita toda intromisin arbitraria y
toda publicidad posterior, entendindose as que esto debe ser protegido por el
derecho a la intimidad gentica.
2.

EL DERECHO A LA INTIMIDAD GENTICA

Como derecho, la intimidad gentica es la facultad con la que cuenta el


sujeto de derecho a fin de mantener su bioautonoma interna libre de
intromisiones, restringiendo el acceso a la informacin que se desprenda de
ella. Es un derecho bsico que protege y respeta la intangibilidad de su
patrimonio gentico, ya que el genoma de cada individuo se diferencia de
cualquier otro por su carcter estrictamente personal. A travs de este derecho
la persona se puede identificar y se individualiza como sujeto biolgico y unidad
gensica dentro del orden jurdico. Como dice Ruiz Miguel (6) el derecho a la
intimidad gentica es el derecho que busca determinar las condiciones de
acceso a la informacin gentica y su contenido, configurndose sobre dos
elementos:
- Elemento objetivo.- Es el espacio, zona, esfera o dato que no es
pblico. En este caso el elemento objetivo es el genoma humano y, por
derivacin, cualquier tejido o parte del cuerpo humano en el que se exista
informacin gentica.

- Elemento subjetivo.- Es la voluntad del sujeto de determinar quin y


bajo qu condiciones puede acceder a su genoma. As el elemento subjetivo
es la autodeterminacin informativa.
La informacin sobre el genoma de un individuo representa la ms
ntima expresin de cuantos factores internos intervienen en la conformacin
de su estado de salud, no slo actual sino tambin futuro, dependiendo del
propio sujeto titular de los datos genticos el desear conocerlos y mantenerlos
en su fuero interior o, simplemente, no enterarse de ellos. Esta idea encierra el
derecho a saber y el derecho a no saber la informacin que sobre datos
genticos se tenga. El manejo de esta informacin puede resultar peligrosa, ya
que contiene la resea gensica de una persona pudiendo conllevar, como lo
indica Figueroa Yez (7), a intromisiones indebidas en el cdigo gentico
individual en diversas materias como: restriccin a la admisin escolar,
impedimentos matrimoniales, esterilizaciones o abortos de sujetos con
determinadas particularidades genticas. Esto no es otra cosa que
discriminacin gentica (genoismo o genetismo) y que se sita actualmente al
lado del racismo y del sexismo. Con tal actitud se limita el normal desarrollo
educacional, laboral y contractual de una persona al saberse su propensin a
una enfermedad o a su imposibilidad de curacin. Un caso concreto para
ilustrar lo explicado: Juan fue despedido a raz de que su empleador se enter
que le haban detectado Alpha I, una enfermedad gentica que afecta a los
pulmones. Si se divulgase el mapa gentico de las personas y se empezara a
seleccionarlas, stas se encontraran expuestas a actos de discriminacin
social que atentaran contra el derecho a la igualdad (ello no es difcil de creer;
basta pensar en la situacin actual de personas minusvlidas o con
enfermedades incurables) (8).
Actualmente no hay problema de confusin o error en la identificacin de
una persona, ya que el anlisis gentico del ADN facilita este trabajo (9). Lo
que s puede pasar es que a travs de los resultados que se obtengan del
anlisis gentico se afecten la integridad fsica, la intimidad o la dignidad del
individuo. Y es que el cdigo gentico ms que un bien de la persona es un
atributo cuya caracterstica es la intangibilidad, pues su dotacin gentica es
inmutable y por tanto una manifestacin especial de la especie humana. Su
proteccin se convierte indiscutiblemente en un derecho que el ordenamiento
jurdico debe tutelar. Es que en este sentido, deberan establecerse
procedimientos para acceder a la informacin que sobre nuestro genoma
puedan tener acceso administraciones o particulares (hbeas genoma);
procedimientos para rectificar las informaciones genmicas que puedan ser
equivocadas, as como procedimientos para cancelar informacin gentica que
se posea; procedimientos para crear ficheros genticos (10).
En su aspecto positivo, la investigacin del genoma humano conduce a
un gran progreso en el conocimiento y la prevencin de las enfermedades
genticas y se espera que, en un futuro, tambin en el tratamiento de las
mismas. En el aspecto negativo, el desciframiento genmico puede ser
utilizado para propsitos tambin distintos, quiz perjudiciales, ya que a medida
que se haga ms sencillo el acceso a estas pruebas y se extienda su uso, se
tender a encasillar a un nmero cada vez mayor de personas, basndose en

informacin gentica predictiva, producindose cuadros discriminativos y


estigmatizantes. Como nos dice Garrido Falla nos encontramos en el momento
crtico en el que la alianza entre la tecno-biologa y la tecno-informtica pueden
conseguir deliberadamente o por el propio despliegue de sus posibilidades,
la anulacin del ncleo mismo de la persona humana (11).
La utilizacin del anlisis del genoma vulnera el derecho a la intimidad.
Las consecuencias de esta utilizacin dependen de los poderes pblicos, los
cientficos y las personas interesadas en conocer su propio patrimonio gentico
o el de terceros, los que debern actuar en forma responsable respecto de esta
informacin. Por lo tanto, es importante limitar los alcances del derecho a la
intimidad al igual que el acceso y utilizacin de los resultados de las pruebas
genticas. Salvador Bergel nos gua en el sentido de que en materia de
informacin gentica, a travs de una normativa especial, debern asegurarse
una serie de derechos fundamentales: a) el derecho a la autodeterminacin
traducido en el requisito del consentimiento libre e informado para todos los
actos que deriven de la propia obtencin de la informacin, as como su
circulacin y conservacin; b) el derecho a conocer y estar informado; c) el
derecho a no conocer. Hoy da tan importante como el derecho a conocer,
existe el derecho a no conocer, que debe ser respetado en toda su extensin y;
d) el derecho a controlar la informacin gentica propia obrante en bases de
datos para que slo sea conocida por los sujetos autorizados por el titular de
dicha informacin (12).
Pero as como se limita el derecho a la intimidad es de igual importancia
establecer las sanciones para aquellos que violan la esencia de esta facultad,
es decir proceder a la tipificacin de los delitos contra intimidad gentica. En
esta lnea de pensamiento dice Esteban Sola (13) que la confeccin de
disposiciones penales destinadas a proteger la manifestacin gentica de la
intimidad resultan inespecficas, es decir inoperantes. Presentamos slo
algunos casos:
- Apoderamiento no consentido de una muestra orgnica para descubrir
datos genticos de una persona.
- Utilizacin de una muestra orgnica legtimamente obtenida para fines
indagatorios no consentidos.
- Actos de difusin, revelacin o cesin de datos genticos.
El derecho a la intimidad se presenta como un derecho complejo, y ms
an tratndose de la intimidad gentica, pues es necesario tratar temas como
el derecho de confidencialidad y del uso de informacin gentica; sobre esta
base es que Paula Kokkonen (14) se sustenta en tres Recomendaciones del
Consejo de Europa:
Primera recomendacin
En la deteccin y el diagnstico gentico prenatal o el asesoramiento
gentico asociado nicamente pueden recogerse, procesarse y almacenarse

datos personales con fines de asistencia sanitaria, diagnstico y prevencin de


enfermedades. Slo deben concederse los datos sanitarios al interesado. Los
datos genticos que se refieren a un miembro de la pareja no deberan
comunicarse al otro sin el consentimiento del primero. Esta recomendacin
prohbe las pruebas con meros fines de investigacin.
Segunda recomendacin
Trata de la deteccin y de las pruebas genticas con fines de asistencia
sanitaria. Esta recomendacin se titula proteccin de datos y secreto
profesional ya que protege al individuo contra posibles peticiones de terceros
relativas a la informacin confidencial. En este punto se exige una
confidencialidad estricta y una legislacin dirigida a la prevencin de usos
indebidos de la informacin gentica, salvo en caso de un riesgo gentico
grave para otros miembros de la familia sobre cuestiones pertinentes para su
salud o la de sus futuros hijos.
Tercera recomendacin
Sobre el uso de las pruebas de ADN en el mbito de la justicia penal.
Esto se refiere al caso de identificacin de un sospechoso dentro del marco del
procesamiento de delitos. Las muestras recogidas con fines de justicia penal no
se utilizarn para ningn otro fin. El uso de muestras de ADN con fines
estadsticos y de investigacin es aceptable siempre que no se pueda
averiguar la identificacin del individuo.
Como se aprecia en conjunto, hay personas que tienen recelo a
someterse a pruebas genticas pues lo obtenido podra ser utilizado con un fin
distinto para el cual fue recogida la informacin. Por eso es importante una
legislacin adecuada, que ofrezca garantas a la persona sobre la informacin
que se obtenga de las pruebas y sobre todo que proteja la confidencialidad de
los datos genticos asociados con una persona identificable, conservados o
tratados con fines de investigacin o cualquier otra finalidad, conforme lo indica
la Declaracin Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos
(artculo 7) (15), as tambin la Carta de Derechos en Gentica (16) al indicar
esta ltima que Todas las personas tienen el derecho a la privacidad gentica,
incluyendo el derecho a prevenir la toma o almacenamiento de muestras
corporales para informacin gentica sin su voluntario consentimiento
informado (art. 7). Los principios de consentimiento, privacidad y derecho de la
informacin tambin se encuentran regulados en el Convenio de los derechos
humanos y la biomedicina (artculos 5 y 10, respectivamente).
A pesar de todo se ha opinado que la nocin de intimidad gentica no
tiene sentido desde un punto de vista biolgico, pues muchas leyes brindan
una proteccin especial para las pruebas genticas pero, sin embargo, un
anlisis corriente de colesterol puede revelar mucho ms sobre el historial de
una familia, por ejemplo, su predisposicin a las enfermedades coronarias. Es
ms conveniente proteger la intimidad mdica, no slo la gentica (17). Por
otro lado, se ha discutido si el concepto de intimidad gentica constituye o no
una contradiccin terminolgica por la correlacin en el mbito sanitario entre

los derechos y deberes de los pacientes de confianza con los profesionales de


la salud (18).
3.

AUTONOMA GENTICA

La autonoma gentica es la facultad de la persona de poder disponer


libremente de sus componentes biogenticos. Esta disposicin puede ser
material o formal. La disposicin material se refiere a los actos de cesin,
mientras que la formal se relaciona con la entrega de datos informativos de la
misma. El derecho a la autodeterminacin informativa implica la autonoma o
autogobierno de la informacin, es decir, para el caso concreto en anlisis, la
capacidad que tiene el sujeto de decidir acerca del destino de los datos de su
genoma. Resulta evidente que se debe respetar el derecho de toda persona a
decidir que se le informe o no de los resultados de un examen gentico y sus
consecuencias, regla establecida en la Declaracin Universal sobre el Genoma
humano y los Derechos Humanos (artculo 5 c) y en el Convenio de los
Derechos Humanos y la Biomedicina (artculo 10.2).
La profesora danesa Linda Nielsen nos encuadra el tema alegando que
El principio clave de la intimidad que exige proteccin parece ser el derecho a
no conocer secretos de la propia persona desconocidos hasta entonces,
incluido el hecho de ser un enfermo saludable y el derecho a que no sean
conocidos por terceros dichos rasgos genticos (19). Estas consideraciones
han hecho surgir derechos derivados de la intimidad, que se presentan como
facultades de relacin en el sentido de que las mismas pueden operar como
atributos de restriccin en base a la autonoma de la voluntad del sujeto en
querer saber o conocer o publicitar su conformacin y evolucin biogensica.
En base a ello han surgido los siguientes derechos, el derecho a saber y
el derecho a no saber.
4.

EL DERECHO A SABER

El diagnstico gentico nos permite descubrir padecimientos


inesperados, siendo stos de poca o de mucha importancia. En algunos casos
es de inters de un sujeto saber lo encontrado en l, es decir conocer su
patrimonio gentico, su esencia como ser biolgico, tener en cuenta qu es hoy
y qu ser maana pues con ello puede redefinir o reorientar su
comportamiento. Si el individuo no ha expresado el derecho a saber, en otras
palabras a conocer los resultados de un bioanlisis podemos
preguntarnos: Es obligatorio comunicarle los datos que tengan relevancia
teraputica o preventiva? Es obligacin del mdico decir: si lo tienes, s
informo; si no lo tienes, no informo.
En esta lnea de pensamiento, el derecho a saber es la facultad de
conocer y acceder a nuestra informacin personal de la salud que tiene bajo su
custodia un profesional o autoridad pblica. El fin de este derecho fundamental
es la correspondiente proteccin de datos biolgicos y genticos como parte de
la intimidad. Estos datos que ya han sido de conocimiento de la persona
quedan bajo su dominio y disposicin y puede reservarlos para s. Este

derecho se sustenta en el principio de la transparencia, ya que permite


establecer dos actitudes: la primera es la de permitir que se extraiga
informacin sobre el patrimonio gentico y la segunda, como consecuencia de
la primera, es el querer conocer acerca de los resultados que se obtengan de la
investigacin.
5.

EL DERECHO A NO SABER

Del derecho a saber se deriva su aspecto negativo o antagnico, que es


el derecho a no saber. Y es que el derecho a saber se transforma en el derecho
a no saber por motivos que tienen que ver con la conservacin de la capacidad
de elegir y de no ser informado del resultado de los exmenes, anlisis y otros
actos mdicos realizados.
En sentido genrico, es la facultad mediante la cual el sujeto ejerce una
reserva a no conocer, a ignorar o desconocer determinados acontecimientos,
hechos, virtudes o defectos biolgicos. Para que tenga validez debe ser
manifiesta y expresa, es decir no podemos presumir este derecho. El derecho a
no saber al poseer un carcter defensivo, dirigido a obtener una omisin de
otros, va claramente ms all del mero hecho de no ejercer o de renunciar a
derechos activos propios (20), de esta manera vemos que la independencia y
autonoma de este derecho es clara y definida. En algunos casos, como el de
una enfermedad terminal para la que no exista curacin o tratamiento conocido,
la puesta en conocimiento al paciente tendra consecuencias psicolgicas
devastadoras, profundos cambios vitales o impedira probablemente a dicha
persona disfrutar plenamente de su vida, estas consecuencias son conocidas
como las dimensiones psico-dinmicas de los anlisis genticos (21). Y aqu
reside una de las mayores amenazas para la intimidad derivada de la
informacin obtenida de pruebas genticas, que son los denominados "usos
secundarios" de informacin de carcter personal, usos que no guardan
relacin con la finalidad original por la que se llev a cabo la obtencin de estos
datos.
En lo referente a la bioconformacin del hombre es claro decir que no
toda enfermedad gentica dispone de terapia o prevencin, lo nico que se
sabe es que en cualquier momento aparece, sin poder prevenirla o retrasarla.
La interrogante a plantearse ser: Debe el mdico informar acerca de lo
diagnosticado?
Hay dos puntos de vista al respecto:
- Esto puede causar intranquilidad o desasosiego en el paciente o,
- Puede ser de utilidad a efectos de programar su forma de vida.
La posibilidad que normalmente se maneja es que se procede a
comunicar dicha informacin a los parientes a fin de que puedan hacer uso de
la misma y decidir la utilizacin de tcnicas preventivas o teraputicas. Sin
embargo, con esta actitud a favor de la salud del paciente, se estara
vulnerando su derecho a la intimidad al informarse a sus familiares sin su

previo consentimiento. La situacin es clara, el derecho a no saber no es


absoluto y cede frente a casos especiales. Galn Corts (22) sostiene que el
precio de la libertad individual es tal que, sin duda, hay motivos ticos para
aceptar este derecho en la medida que ninguna otra persona aparte del
interesado pueda verse perjudicada.
En cuanto a esta nueva forma de ver el derecho a la intimidad tenemos
que el Convenio de los Derechos Humanos y la Biomedicina "protege la
dignidad e identidad de todo ser humano y garantiza a toda persona, sin
discriminacin, el respeto de su integridad y dems derechos y libertades
fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina"
(artculo 1). Si bien taxativamente esta clusula no se pronuncia en relacin del
derecho a la intimidad, cabe interpretar que este derecho est comprendido
dentro del trmino dems derechos y libertades fundamentales, adems el
tomarlo as, va de la mano con el objetivo que se desea lograr, el cual es la
ms amplia proteccin de la esencia de la persona, su patrimonio gentico. Sin
embargo, el artculo 10 s trata expresamente de la vida privada y el derecho a
la informacin en el sentido de que: 1. Toda persona tendr derecho a que se
respete su vida privada cuando se trate de informaciones relativas a su salud.
2. Toda persona tendr derecho a conocer toda informacin obtenida respecto
a su salud. No obstante, deber respetarse la voluntad de una persona a no ser
informada. 3. De modo excepcional, la ley podr establecer restricciones, en
inters del paciente, con respecto al ejercicio de los derechos mencionados en
el apartado 2. Por su parte la Declaracin Universal del Genoma humano y los
Derechos Humanos indica que Se debe respetar el derecho de toda persona a
decidir que se le informe o no de los resultados de un examen gentico y de
sus consecuencias (artculo 5.c).
La informacin gentica obtenida debe ser utilizada segn el fin para el
cual se recolect y no para objetivos distintos que conlleven a desnaturalizar el
propsito para el cual se acept someterse a este tipo de
investigaciones. Cavukian (23) dice que quiz el ms importante de los
principios que se sustentan en el Cdigo de prcticas de informacin leal es el
de "limitaciones de uso" por el cual la informacin recogida nicamente debe
utilizarse para los fines comunicados al sujeto.
El derecho a no saber se vincula con el principio de opacidad (reserva
limitada), en el sentido de que, a pesar de que se permite la investigacin sobre
el patrimonio gentico, la persona ejerce una actitud de reserva, ya que no
permite que el resultado de ese estudio se conozca, ni por l ni por terceros.
Segn Jochen Taupitz (24) reconociendo la existencia del derecho a no saber
aclara que partiendo del trmino saber como representacin mental de un
hecho, el cual tambin abarca la informacin gentica que concierne al
individuo, suele mencionarse el surgimiento de su opuesto, es decir de un
derecho a no saber, en el sentido de que no sometindose a las pruebas
genticas el afectado evita conocer si realmente es portador de una
enfermedad gentica o si puede, incluso, padecerla en el futuro. El derecho a
no saber como derecho a no ser informado estara rubricado tanto por el
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artculo 2 de la
Constitucin Alemana) como por el derecho fundamental a la libertad de

informacin. Con tal principio el individuo tiene total libertad de no informarse y


con ello hacer prevalecer su mundo interno, su decisin. Sin embargo, hay que
tener presente que quien pretende invocar este derecho a la ignorancia no
rechaza los tratamientos teraputicos, es decir slo quiere la cura mas no
conocer lo que tiene. En este caso se ve con claridad qu significa el derecho a
no saber, ya que la realizacin de la prueba es legal pues la persona
nicamente no quiere saber el resultado de la prueba (25). Por ello se indica
con toda claridad que el derecho a no saber una predisposicin gentica es
independiente de su no exploracin, averiguacin y tratamiento.
5.1. SECRETO MDICO
Como institucin propia del Derecho mdico (26) el secreto no slo es
uno de los deberes esenciales del profesional de la salud, sino tambin se
vincula con la relacin mdico-paciente en el aspecto de la fe con que se inicia
y se desarrolla la relacin debido a que cuando se mantiene el secreto se
conserva la confianza del paciente. La reserva o secreto mdico implica no
revelar aquellos hechos de los que tuviera conocimiento el mdico por su
profesin y que afectan la privacidad del paciente. Los datos que comprende la
obligacin de secreto son todos aquellos conocidos en el ejercicio de la
profesin, los revelados por el paciente sean confidenciales o no as como
los descubrimientos que haga el mdico durante el diagnstico y tratamiento.
En tal sentido, la Ley General de Salud establece que toda la informacin
relativa al acto mdico tiene carcter reservado. Veloso de Frana (27) nos dice
que existen ciertas circunstancias en que se discute la validez del secreto
mdico, entre ellos menciona: en causa propia, estudiantes de medicina,
revelacin al paciente, esposas de mdicos, secretos post mortem, SIDA,
pericias mdicas, en presos o prontuariados, determinacin de un delito,
informacin a autoridad de salud, privacidad en informtica mdica, tiempo en
que se guarda la informacin, prensa, atestado mdico, boletn mdico, el
secreto y la cobranza judicial de honorarios.
Como relacin jurdica subjetiva el secreto profesional se presenta
tambin como un derecho que tiene el mdico, lo que determina que no slo es
una obligacin de no revelar (obligacin de no hacer) la informacin que
conoce en el mbito tcnico de sus pacientes. Indiscutiblemente, existen
excepciones y el deber de secreto desaparece por el consentimiento del
interesado, por autorizacin legal, mandato judicial o si media una causa justa.
Como reserva mxima en los actos mdicos e independientemente del origen y
forma de los mismos debe mantenerse siempre la reserva en los datos de cada
paciente, podra entenderse como un contrasentido por lo expresado lneas
arriba, pero si se trata de informacin gentica, que es quizs el tipo ms
personal de informacin mdica (28), que puede afectar esferas tan variadas y
trascendentales del ser, de all que el secreto mdico deba ser ms
determinante.
6.

PRUEBAS GENTICAS E INTIMIDAD SOCIAL

En casos especficos podemos referirnos a una intimidad social, es decir


aquella privacidad y reserva que merece no la individualidad sino la

colectividad, pues podra ver afectada su estabilidad al conocerse aspectos


genticos que incluyen a todas las personas que la conforman por compartir
caractersticas comunes sociales. Es el caso, como menciona Cavukian (29),
que se viene aplicando a determinados grupos o poblaciones con respecto a
enfermedades genticas de sus integrantes, de manera que se verifique
quines tienen mayor probabilidad, de portar dicha deficiencia biolgica. Por
ejemplo:
Se sabe que la comunidad de judos askenaziz tiene una alta incidencia
de portadores del gen rescisorio de la enfermedad tay-sachs, una enfermedad
neurolgica degenerativa que es mortal en la primera infancia. Esta comunidad
de judos, en Nueva York y Jerusaln, alientan a los jvenes en las primeras
etapas de relacin como pareja a que se sometan a pruebas de deteccin
antes de pensar en el matrimonio. El proyecto es denominado "Dor Yeshorim"
que significa la generacin de los judos, por lo que se anima a los jvenes
ortodoxos a someterse a un anlisis de sangre para ver si son portadores de
genes de tres enfermedades genticas: tay-sacho, fibrosis qustica y la
enfermedad de Gaucher. Tras el anlisis, a la persona se le asigna un nmero
de identificacin de seis dgitos. Cuando dos personas se conocen y empiezan
a salir, se les anima a que llamen a la lnea directa del proyecto Dor Yeshorim
de Nueva York y faciliten sus nmeros de identificacin, luego se les comunica
si formaran una pareja compatible o no. Si no lo son se les pide que acudan
para asesorarlos genticamente y se les informa sobre los riesgos existentes.
La exigencia de que la gente se someta a pruebas genticas para
determinar si son portadores de un gen especial plantea una preocupacin
fundamental en relacin con la intimidad personal y social. Suprime la
capacidad de la persona de actuar como ser que se autogobierna, de ser
autnomo: libre para decidir a qu anlisis mdico deba someterse y libre para
decidir si quiere o no conocer su destino gentico.
7.
LA NATURALEZA TRPTICA-DPTICA DE LA INTIMIDAD
GENTICA
Segn Bartha Knoppers (30) la informacin gentica es, por su propia
naturaleza, individual, familiar y universal. La distancia individual es el espacio
territorial necesario entre los ejemplares de una especie; la distancia ntima es
el espacio entre los miembros de una pareja o una familia y la distancia social
es el vnculo de un individuo con los dems miembros de una comunidad. Para
la autora citada no resulta suficiente demostrar la singularidad gentica como
fundamento de la intimidad, por eso dice que hay muchos niveles de relacin
implicados en torno a la gentica humana. Menciona tres en particular, los
cuales son:
- El primer nivel, el de la identidad gentica, que corresponde a la
constitucin gentica de la persona, tanto viva como muerta, en un sentido
objetivo es el nivel ms ntimo. Sin embargo, en este nivel deben garantizarse
las opciones personales ms fundamentales si queremos salvaguardar el
control de la persona fsica sobre la generacin y la utilizacin del ADN y de su
informacin gentica.

- El segundo nivel, el de la individualidad gentica, traduce la expresin


fenotpica de una persona en una familia. La informacin gentica individual es
necesariamente familiar y transgeneracional. Las normas tradicionales de
confidencialidad y acceso requerirn una reformulacin y diferenciacin de los
conceptos de intimidad dentro del contexto familiar.
- El tercer nivel, el de la integridad gentica, reconoce la esfera social de
la gentica humana. La comprensin social de la integridad gentica depende
de su imagen social y de los valores vigentes. Es a este nivel donde deberan
actuar los mecanismos operativos de proteccin socio-econmica, as como la
concepcin de la poltica estatal para limitar la estigmatizacin y
discriminacin.
Estos tres derechos se vern protegidos y salvaguardados en base a
una relacin biestructural con los contextos en los cuales se desarrolla el ser
humano. Entonces se dice que es dptica por la relacin surgida entre dos
planos, los derechos y los niveles de relacin de la persona y trptica por que
son tres los derechos, correspondindole a cada derecho un determinado
contexto.
Ver cuadro N 1
Knoppers, basada en esos 3 niveles, los denomin principios de
reciprocidad, mutualidad y solidaridad, diciendo que podran constituir los
fundamentos de la tica de la informacin gentica (infogenic ethics).
La reciprocidad se aplica al nivel de las relaciones entre el
investigador/mdico y el paciente. El mdico debe proporcionar informacin y
las alternativas correspondientes al paciente respecto a la recepcin de
resultados y depositar la informacin de ADN en bancos, compartirla,
codificarla y darle acceso a otros investigadores.
La mutualidad implica el intercambio, pero esta vez dentro de la familia,
desarrollando el principio de la no maleficencia, y la obligacin moral de
comunicar la informacin relevante de riesgo a los miembros de la familia a fin
de prevenir daos que vengan de la propia relacin.
La solidaridad se aplica al nivel del Estado que, a cambio de la
participacin del paciente y de la familia en la deteccin y las pruebas, debe
proporcionar la necesaria infraestructura para un acceso libre, universal y
equitativo a los servicios y al ejercicio voluntario de estas opciones, sin
consecuencias discriminatorias, sociales o econmicas.
8. EXCEPCIONES A LA PROTECCIN DEL DERECHO A LA
INTIMIDAD
El derecho a la intimidad, el principio de consentimiento y la
confidencialidad adquieren un carcter secundario o pueden ser limitados
cuando existen razones imperiosas que lo justifiquen, siempre que se respeten

los derechos humanos de ellos derivados, conforme los plasma la Declaracin


Universal sobre el Genoma humano y los Derechos Humanos (artculo 9) y el
Convenio de los Derechos Humanos y la Biomedicina (artculo 10.3).
Entre los casos de justificacin tenemos:
Cuando est en juego un derecho prevalente y de inters superior
tal, es el caso del derecho a conocer el propio origen biolgico.
El hallazgo de un mal ser reservado pues la persona sometida a
la prueba se neg a la difusin de la informacin, sin embargo la comunicacin
ser necesaria siempre que est de por medio salvar las vidas de sus
familiares.
La informacin gentica suscita temor y podra contribuir ms a un
tratamiento cruel y a una discriminacin por parte de los dems. En este caso
debe hacerse un anlisis equilibrado para determinar qu es lo mas
conveniente para proteger a la persona y lo que vaya ms acorde con la
proteccin de su dignidad.
De esta manera, la reserva y utilizacin adecuada e igualitaria de la
informacin gentica debe buscar combatir el genosmo, es decir el trato
desigual y hasta discriminatorio por las caractersticas de los genes. Siguiendo
este criterio la Declaracin Universal sobre el Genoma humano y los Derechos
Humanos seala claramente (artculo 6) que: Nadie podr ser objeto de
discriminaciones fundadas en sus caractersticas genticas, cuyo objeto o
efecto sera atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y
el reconocimiento de su dignidad y el Convenio de los Derechos Humanos y la
Biomedicina indica (artculo 11, de la no discriminacin) Se prohbe toda forma
de discriminacin de una persona a causa de su patrimonio gentico.
No slo se debe de evitar el genosmo, ya que no es la nica manera de
afectar a las personas con la divulgacin irresponsable de informacin
gentica, sino que tambin se puede afectar su dignidad cuando no hay
solucin a sus males, o cuando los intereses de otras personas respecto de la
confidencialidad de la informacin afecten a un grupo ms amplio. Otros casos
en los que se plantea la admisibilidad a la limitacin del derecho a la intimidad
gentica son: la proteccin de la salud privada, la determinacin de la filiacin,
la investigacin de delitos, la proteccin de la salud pblica, la contratacin de
trabajadores y el otorgamiento de plizas de seguros.
9. EL DERECHO A LA IMAGEN GENTICA
La imagen es el aspecto y figura de la persona, el rasgo fisonmico
reconocible. El derecho a la imagen est vinculado a la esfera de la intimidad
de la persona, ya que mediante este derecho se protege la representacin o
reproduccin grfica y el uso, si es que no ha existido un previo
consentimiento, de la figura o forma del cuerpo y su uso.

Por referir, la tcnica de la clonacin vulnera el derecho a la propia


imagen gentica del sujeto (31), ya no ser unicum sino pluritum, al crearse un
doble, otro igual que en definitiva es (con la fisin gemelar) o ser (con la
transferencia de ncleo o partenognesis) una proyeccin de su imagen, una
escultura con vida, que como singular y tpica ha de pertenecerle slo a
l. Debe entenderse, en este orden de ideas, que ninguna ciencia o mtodo
puede biolgica, ni mucho menos tcnicamente, hacerle compartir el aspecto
biofsico a un ser humano programando en serie sus caracteres, esto no slo
afectara su imagen, sino tambin su esencia como persona con la calidad de
fin en s mismo. Refiere Roberto Andorno (32), que una de las posibles
consecuencias que se pueden distinguir de la utilizacin de los exmenes
genticos es su repercusin sobre el derecho a la imagen, ya que el hecho de
saberse gravemente enfermo o enterarse de que existe una probabilidad de
enfermedad grave puede constituir una carga psicolgica muy pesada. En
definitiva no debe de permitirse utilizar la imagen fsica de una persona cuando
vaya en contra de su dignidad, como es el caso de la clonacin.
10. CONSEJO GENTICO
De las tcnicas curativas sustentadas en la prediccin y prevencin
correspondiente, la medicina recibe actualmente aportes de la gentica a fin de
brindar la mxima proteccin en la salud del ser humano.
El consejo gentico es una nueva forma en el tratamiento y aplicacin de
la medicina. Es entendido como El proceso por el cual los pacientes o sus
parientes con riesgo de una enfermedad de carcter hereditario son advertidos
de las consecuencias de la enfermedad, de la probabilidad de padecerla o de
transmitirla y los mtodos posibles para evitarla o mejorarlas (33). Es, en
sentido tcnico, el acto mdico por el cual se comunica e informa acerca de la
posibilidad de padecer un trastorno gentico tratando de otorgar informacin
sobre todas las formas de prevenir males mayores, dejando a criterio de los
pacientes las tcnicas que a ellos les parezca mejor desarrollar. De esta
manera, se ve que los estudios genticos permiten el diagnstico de
enfermedades de orden hereditario, aplicndose tratamientos mdicos
especiales que se basan en la prevencin de las consecuencias que
normalmente ocurriran si no se hubiese informado a tiempo sobre estas
enfermedades y que bajo este mtodo el riesgo de que sucedan se vuelve
menor al informar preventivamente a las personas que hubieran podido ser
afectadas. Aqu entra en juego el cribado gentico o Genetic Screening, que es
el test que busca determinar la estructura gentica de la persona, incluso la
existencia de un gen deletreo (gen malo, mortfero, venenoso, por as
llamarlo) en la integridad gensica de la persona investigada con el objetivo de
aplicar el tratamiento del caso.
Por ello el consejo gentico presenta numerosas facetas de inters
desde el punto de vista jurdico, no slo por su funcin en sentido estricto, de
transmisin de informacin a los consultantes y de evaluacin de esta ltima,
sino tambin por las pruebas previas que haya que realizar en cada caso, as
como por las decisiones que se pueda adoptar como consecuencia de la
informacin suministrada y/o del asesoramiento prestado (34).

El consejo gentico, dice Romeo Casabona (35), presenta varias fases


diferenciadas:
- Asesoramiento sobre la oportunidad de someterse a pruebas
diagnsticas y la decisin sobre su realizacin. Generalmente se produce en
torno a decisiones vinculadas a la reproduccin, las cuales sern prestadas por
profesionales que posean los conocimientos y prcticas suficientes para
desarrollar tal labor (como gineclogos y pediatras).
- La poltica de dichas pruebas segn el momento en que se llevan a
cabo: preconceptivo (antes de tener descendencia), preimplantatorio (antes de
la implantacin in vitro en la mujer), prenatal (durante el embarazo) y posnatal
(como consecuencia del parto).
- La transmisin de la informacin obtenida debe ser clara y completa.
En este sentido, el mdico se encuentra en una disyuntiva cuando
efectivamente el diagnstico confirma la existencia de genes patolgicos,
potenciales transmisores de taras hereditarias al paciente o sus familiares.
- Las decisiones consecuentes a la informacin obtenida que pueden
tomar los consultantes.
Esto lo podemos graficar de la siguiente manera:
Ver cuadro N 2
11. BANCO DE DATOS GENTICOS
La utilizacin de pruebas genticas para predecir o diagnosticar
enfermedades, segn Rubn Moreno (36), debe seguir siendo un mecanismo
mdico para mejorar la salud, tenindose presente que no deber ser
obligatorio someterse a este tipo de pruebas ni revelar la informacin con otro
fin que no sea el de mejorar la salud del paciente.
Para lograr resultados efectivos en el diagnstico y en la terapia
gentica, el almacenamiento de la informacin gentica privada resulta de vital
importancia, de all que los centros de resguardo de materiales genticos
hayan aumentado en los ltimos aos. Las bases de datos genticos basadas
en muestras obligatorias debern limitarse a informacin de carcter
identificativo, esto quiere decir que se base en informacin gentica annima,
por ejemplo en el caso de individuos culpables de delitos violentos, mas no
revelar nunca otro tipo de informacin relacionada con las caractersticas o
comportamiento de la persona o mejor dicho con su propia intimidad. Es por
esta razn de necesidad inmediata crear un marco legislativo que regule los
Bancos de Datos Genticos (bdADN) pensando en ellos como entidades que
colectan, analizan y controlan muestras de ADN e informacin derivada de
ellas... Se requieren nuevas reglas para los bdADN que no atenten contra la
privacidad y libertad individuales, algo que la recoleccin, almacenamiento y
distribucin del material gentico podra traer (37). Es decir, debemos

previamente dar regulacin jurdica que proteja y cautele en su verdadera


dimensin los derechos de las personas frente al avance de la biotecnologa y,
sobre todo, tener presente que un banco de datos o registro de genes implica
esencialmente una disposicin sobre la informacin gentica en ellos
contenida, de all que pueden verse afectados derechos como la intimidad,
libertad, igualdad e identidad, los que merecen una proteccin detallada y
previa. Es necesario, y por dems indispensable, resguardar la informacin
gentica y as en dicho sentido es que Miguel Ruiz Miguel indica que la
posibilidad de archivar esta informacin gentica no debe impedir al individuo el
ejercicio de su hbeas genoma para verificar que los datos que poseen sobre
l son correctos y, en su caso, pasado un determinado perodo de tiempo,
cancelar tales datos (38).
12. REGISTROS GENTICOS
La introduccin de la tecnologa del ADN ha hecho notar la importancia
de los registros genticos en cuanto proporcionan el medio de almacenar datos
gnicos. Los fines de estos registros deberan ser la deteccin, seguimiento y
consejo de personas con alto riesgo de transmitir un trastorno gentico grave a
su descendencia. Algunos autores sostienen que debera ser completamente
voluntaria la caracterstica de confidencialidad, y que el acceso a dicha
informacin se limite exclusivamente al mdico que trate con la familia.
Mientras que otros afirman la reserva absoluta de los datos genticos. Pero, a
pesar de su importancia, existe riesgo si es que la informacin que poseen
estos registros, no es protegida y supervisada de la manera adecuada. Existe
la posibilidad de que la informacin contenida all, sea obtenida por personas
que no estn autorizadas para su conocimiento y que posteriormente realicen
prcticas ilegales que afecten a la persona. Tambin es de cuidar que la
informacin que versa en los bancos de datos sea cierta. Las personas
autorizadas para tener acceso a esta informacin deben ser las personas que
expresamente indique el paciente, el banco de datos no puede disponer de
ellas para otros fines que no sean los necesarios para evitar daos en la
descendencia de la persona.
CONCLUSIN
Podemos entender por intimidad a aquellas manifestaciones de la
persona cuyo conocimiento y desarrollo quedan reservados a su titular o sobre
las que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros. Por
consiguiente, los problemas sealados, como dice Romeo Casabona (39),
pueden afectar tanto a la libertad de las personas como a su propia intimidad y
a los propsitos de la utilizacin de esa informacin. Actualmente el estudio del
genoma ha tipificado un nuevo derecho a la intimidad, la intimidad gentica.
El acceso a la informacin de datos genticos dar a conocer aspectos
muy importantes de la persona, afectando de forma directa a su esfera ntima,
pero sern a su vez de gran utilidad para proteger su salud y la de su
descendencia. A decir de Marcia Muoz dentro de esta cultura del derecho a la
autodeterminacin informativa se deber difundir los siguientes principios: 1.
Reconocimiento del derecho a acceder a la informacin personal, 2.

Reconocimiento del derecho a controlar razonablemente la transmisin de la


informacin personal y, 3. Garantizar el derecho a la intimidad individual a
travs de las siguientes pautas legales: a) Limitacin del perodo de
conservacin de los datos personales; b) Definicin de los objetivos para el uso
de la informacin; c) Garantas para la efectiva calidad (veracidad, integridad y
actualidad); d) Prohibicin de la revelacin de datos personales (40).
Debe reconocerse a la persona la facultad de decidir qu hacer con la
informacin que se obtenga de sus genes, con el propsito de evitar
discriminaciones que afecten posteriormente su dignidad. Estructurarse leyes y
crear criterios jurisprudenciales que garantizan la confidencialidad de la
informacin gentica se presenta como una realidad urgente y es que, el
derecho a la intimidad ha progresado o, mejor dicho, evolucionado de la
intimidad personal a la familiar, de la inviolabilidad del domicilio al de la
correspondencia, del derecho a la tranquilidad al derecho a la intimidad
gentica. La intimidad es as, progresiva. Gracias a la genmica somos hoy en
da hombres de cristal.

LIBERTADES INFORMATIVAS VERSUS INTIMIDAD, HONOR, BUENA


REPUTACIN O BUENA IMAGEN : LAS VENTAJAS DE UN TRATAMIENTO
PROCESAL CONSTITUCIONAL DE ESTOS CASOS (Eloy Espinosa-Saldaa
Barrera (*))
Si bien en el mbito de lo fctico cualquier persona puede considerar que un
acontecimiento tiene suficiente relevancia para ser puesto en conocimiento de
toda la comunidad, ello no siempre es constitucionalmente admisible, pues
aquello significara dejar abierta la puerta para vulnerar en forma flagrante
distintos derechos fundamentales como pueden ser el honor, la intimidad o la
buena reputacin, nicamente por mencionar ciertos casos. Es por ello que, al
entrar a determinar cundo estamos ante un hecho noticiable, la doctrina ms
calificada sobre el particular exige que ste deba ser un acontecimiento de
inters pblico y/o de relevancia pblica.
COMENTARIOS
1.

UNA BREVE PERO NECESARIA INTRODUCCIN

Si algo tenemos que resaltar como importante acontecimiento dentro de


estos ltimos aos es el uso de los medios de informacin masiva para, a
travs de ellos, exponer a la opinin pblica detalles en principio desconocidos
o poco conocidos de diversos polticos, actores o deportistas de nuestro medio.
Ahora bien, esta labor no ha estado exenta de crticas y crticos, pues se
considera que en muchos casos lo que se ha hecho (con intencin o sin ella)
es vulnerar la intimidad, el honor, la buena reputacin o la buena imagen de
una o de un grupo de personas.

Siendo tantas y tan diversas las situaciones a analizar en el Per sobre


el particular (difusin de vladivideos, proyeccin de cintas en donde se ve a
dos vedettes teniendo relaciones sexuales con el contacto de un sintonizado
programa de televisin (1), grabaciones del romance extramatrimonial de los
dos presentadores del noticiero de un canal competidor, y un largo etctera),
resulta imposible establecer a priori quin tiene la razn en estos casos, en los
cuales (y esto es lo que finalmente importa para efectos jurdicos) se presenta
un conflicto (o por lo menos, un aparente conflicto) en el ejercicio de dos
derechos fundamentales. Sin embargo, la importancia de los casos aqu
abordados lleva a que el Derecho en general no puede quedar indemne ante
este tipo de situaciones, pues lo contrario sera negar el rol que le corresponde
asumir como instrumento para la satisfaccin de todos los requerimientos de
una vida pacfica y armnica dentro de cualquier sociedad.
Reconocida entonces no solamente la relevancia de estos casos, sino
tambin la necesidad de dar una solucin desde el Derecho a los mismos, la
duda de todo abogado y justiciables vinculados a estos procesos ser
seguramente la de cul constituir la mejor estrategia procesal a seguir ante
situaciones como las aqu descritas. Frente a ello, tradicionalmente quienes
reclaman haber sido agraviados han visto al inicio de procesos penales como el
mecanismo ms sugerente para intimidar a su contraparte, con la ventaja
adicional de que junto con la resolucin final de dicho proceso pueden recibir
una retribucin econmica como reparacin civil, reparacin que a su vez suele
ser un buen elemento para apuntalar la obtencin de una buena indemnizacin
en la va correspondiente. Ahora bien, al recurrir a esta va en estos casos,
adems de constituir un uso bastante discutible del rol para el cual por lo
menos se acude al Derecho Penal, tampoco nos asegura la sancin al
supuesto agresor o agresores, pues dependiendo de las especiales
caractersticas de cada situacin en concreto, eventualmente podra
reconocerse el encontrarnos an ante acciones antijurdicas, pero que
desafortunadamente se hallaran dentro de los eximentes de pena
habitualmente conocidos con el nombre de exceptio veritatis (2).
Y es que colocados ante el problema de la idoneidad del medio procesal
para defenderse frente a la vulneracin de derechos fundamentales como la
intimidad u otros con la exhibicin de hechos ciertos que son divulgados sin
consentimiento previo (o, por otro lado, la constatacin de que es necesario
proceder a la divulgacin de los mismos desoyendo respetables mas no
atendibles consideraciones personales), la pertinencia de recurrir a un proceso
constitucional (o, dicho usando la terminologa de Hctor Fix Zamudio, el
recurrir a una va especfica para la tutela de derechos fundamentales (3))
como el amparo se hace pues innegable. Sin embargo, oportuno es tambin
resear cmo, atendiendo la multiplicidad de variaciones y connotaciones que
pueden tener y traer este tipo de casos, conveniente resulta dar adems una
resea al conjunto de conceptos y criterios ya establecidos en nivel
constitucional para proporcionar salidas con un slido sustento jurdico a este
tipo de controversias. se va a ser de ahora en adelante el objetivo central del
presente trabajo, tarea que acometeremos de inmediato.

2.
TCNICAS PARA LA SOLUCIN DE (POSIBLES) CONFLICTOS
ENTRE DERECHOS, CRITERIOS PARA EVALUAR SI SE EST
EFECTUANDO UNA INVOCACIN EXCESIVA O ABUSIVA DE LMITES AL
EJERCICIO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL, Y SU PUESTA EN
PRCTICA EN CASOS ESPECFICOS.
Asegurar la plena vigencia de los preceptos constitucionales y sobre
todo, la de los diferentes derechos fundamentales all consagrados o
reconocidos nunca ha sido tarea fcil. Es por ello que la preocupacin por
preservar la obtencin de tan plausible objetivo ha ido generando
progresivamente la existencia de una serie de mecanismos de corte garantista,
mecanismos provenientes de distintos orgenes y con diversos alcances.
Intentando esbozar siquiera una clasificacin de estos instrumentos,
sealaremos que mientras que algunos de ellos pueden ser calificados como
tcnicas para la solucin de (probables) conflictos entre derechos, otros se
configuran ms bien como mecanismos de defensa ante los posibles excesos
del legislador (consideracin dentro de la cual podemos incluir conceptos como
el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales ya sea en su
concepcin espaola o en su comprensin alemana (4) o el de las garantas
institucionales), existiendo finalmente aquellos que podemos calificar como
criterios para evaluar si se est efectuando una invocacin excesiva o abusiva
de lmites al ejercicio de un derecho fundamental.
Centremos por un instante nuestro inters en el primero de los tres
grupos o clasificaciones a los que hemos hecho referencia, ya que en el caso
que queremos analizar se denuncia la existencia de un conflicto de derechos
entre las libertades informativas (en este caso concreto la libertad de
informacin (5) y el derecho a la intimidad. Frente a ello, se buscarn entonces
respuestas que preservan la coherencia del ordenamiento jurdico que venimos
aplicando. En el Derecho comparado se han perfilado fundamentalmente hasta
tres respuestas o tcnicas de interpretacin para afrontar esta delicada tarea,
tcnicas que a saber son las siguientes: la de la posicin preferente o preferred
position, la de la ponderacin (tributaria a su vez del balancing aplicado por la
Suprema Corte de los Estados Unidos de Norte Amrica) y la de los lmites
internos y contenido propio de los derechos fundamentales. Veamos pues muy
sucintamente cul es el alcance de cada una de ellas para luego poder
determinar cul(es) de ellas podra(n) ser invocable(s) para el caso que
venimos analizando.
La Preferred Position o posicin preferente y su aplicabilidad a nuestro
sistema de derechos.
Cuando hablamos de posicin preferente o preferred positions,
estamos refirindonos a aquella construccin jurisprudencial estadounidense
por la que la judicatura norteamericana consagra (desde 1937, mediante la
clebre nota a pie de pgina del juez Stone en el caso United States vs.
Carolene Products) una jerarquizacin dentro del catlogo de derechos
fundamentales acogido por el ordenamiento jurdico de dicho pas,
jerarquizacin mediante la cual el ejercicio de los derechos fundamentales
recogidos en la Primera Enmienda al texto constitucional originalmente vigente

(libertades de palabra, prensa, culto, peticin o reunin pacfica), derechos


considerados como los sustentos del sistema jurdico estadounidense y
presupuesto para el ejercicio de los dems derechos fundamentales, priman
sobre cualquier otro derecho con el cual aparentemente entren en conflicto (6).
Lo expuesto tiene sin duda especial relevancia para nuestro caso en
particular, pues de asumirse como aplicable esta construccin jurisprudencial al
caso peruano, bastara entonces con acreditar que nos encontramos en el
ejercicio de la libertad de informacin para desvirtuar la validez de cualquier
alegacin destinada a exigir la plena vigencia de algn otro derecho
fundamental, mxime si, como uniformemente lo seala la doctrina y
jurisprudencia norteamericana, la Preferred Position implica tambin la
presuncin iuris tantum de la inconstitucionalidad de las normas o actos que
limiten o regulen el ejercicio de los derechos fundamentales incluidos en la
Primera Enmienda a la Constitucin estadounidense.
Ahora bien, adems de resultarnos en ocasiones bastante discutible el
supuesto carcter garantista que esta construccin jurisprudencial parece
buscar apuntalar (7), justo es sealar que la conformacin del sistema de
derechos acogido por nuestro ordenamiento jurdico no parece admitir la
existencia de derechos fundamentales que en abstracto tengan mayor
relevancia que otros. Nuestros preceptos constitucionales reconocen que toda
persona tiene derechos, mas no indican que tenga ms derechos que los otros.
Tampoco se establece un elenco ms tuitivo para algunos derechos
constitucionalmente acogidos, situacin que en determinados pases en
nuestra modesta opinin errneamente en la prctica lleva a establecer una
suerte de jerarquizacin formalmente no reconocida entre los diferentes
derechos fundamentales (8). Es por ello por lo que consideramos inaplicable
esta construccin jurisprudencial en nuestro pas en general, y a este caso en
concreto en particular, salvo mejor parecer.
El Balancing y la Teora de los Lmites Internos y contenido propio como
criterios alternativos al de la Preffered Position.
La segunda tcnica de interpretacin a la cual haremos referencia tiene
tambin un origen norteamericano. Estamos frente al denominado balancing,
pauta interpretativa por la cual se efecta un contrapeso entre los diferentes
derechos fundamentales (balancing en sentido amplio (9)), o entre dichos
derechos fundamentales y diversos bienes jurdicos constitucionalmente
protegidos e incluso los intereses involucrados en cada caso concreto
(balancing en sentido estricto (10)). Esta tcnica del balancing, sustancialmente
empleada en Estados Unidos de Norte Amrica para resolver las aparentes
situaciones de conflicto cuando el entredicho parece presentarse entre
derechos a los cuales no se les reconoce una Preferred Position, fue recogida
y sistematizada por la doctrina y jurisprudencia alemana y espaola, siendo
fuera de Estados Unidos conocida habitualmente como ponderacin (11), y
resultando actualmente la ms aplicada en Europa Occidental y Latinoamrica
para hacer frente a estas situaciones. Sin embargo, ello no le ha librado el ser
sometida a una serie de cuestionamientos sobre su viabilidad y pertinencia
para conseguir los objetivos que se propone alcanzar.

Expliquemos el sentido de esta ltima aseveracin. Y es que en sntesis,


dos son las crticas que se hacen a la objetividad e idoneidad de esta tcnica
interpretativa: en primer lugar, que al buscar establecer un equilibrio entre
conceptos muy diferentes entre s, muchas veces resulta imposible encontrar
estndares judiciales o criterios de interpretacin comunes en base a los cuales
pueda luego efectuarse el contrapeso deseado. En segundo trmino, que son
muy frecuentes los casos en los cuales los juzgadores imponen como supuesta
consecuencia de su labor de ponderacin a algo que no es ms que la
plasmacin de criterios meramente subjetivos, criterios frecuentemente
elaborados sin ninguna base objetiva o crtica (12).
Es en este contexto que aparece una tercera tcnica interpretativa,
conocida habitualmente como la teora de los lmites internos y contenido
propio de los derechos fundamentales. Esta teora, impulsada en el caso
alemn por autores tan importantes como Peter Haberle, y defendida en
Espaa por juristas de la talla de Ignacio de Otto (13), Remedio Snchez Frriz
(14) o Toms Vives Antn (15) (adems de haber sido recogida por algn
pronunciamiento del Tribunal Constitucional Espaol sobre el particular (16)),
parte del supuesto por el cual en realidad no existen conflictos entre dos
derechos fundamentales cuyo ejercicio est aparentemente enfrentado, sino
solamente situaciones en las cuales por un lado se encuentra una persona
(natural o jurdica) o grupo de personas que intenta indebidamente percibir
algn beneficio que no le corresponde haciendo para ello la invocacin abusiva
o injustificada de un derecho cuya titularidad en rigor no le compete; y de otro,
alguna(s) persona(s) sean sta(s) natural(es) o jurdica(s) quien(es) s
est(n) en el ejercicio regular de un derecho cuya titularidad le(s) corresponde
plenamente.
Luego de todo lo expuesto, cabe entonces preguntarse cul de estas
dos interesantes tcnicas sera la aplicable a cada caso en concreto. Aqu la
respuesta difcilmente ser consensual, aun cuando adelantamos que en
nuestra modesta opinin la teora de los lmites internos y contenido propio de
los derechos fundamentales asegurara un mayor margen de objetividad en la
actuacin del intrprete o juzgador encargado de resolver este tipo de
controversias.
Consecuentes con lo que acabamos de anotar, diremos que si ponemos
esta ltima tcnica interpretativa en vinculacin con los derechos a la libertad
de informacin y, por ejemplo, a la intimidad, una aplicacin de la teora de los
lmites internos y contenido propio de los derechos fundamentales nos llevara
a sealar que en un caso como ste o estamos frente al ejercicio regular de la
libertad de informacin (y por ende, siendo vctimas de una invocacin indebida
del derecho a la intimidad) o nos encontramos ante una limitacin arbitraria e
irrazonable de la intimidad que intenta convalidarse o legitimarse arguyendo
que se acta en el pleno ejercicio de la libertad de informacin. Hablando
entonces de un caso concreto, el de las vedettes supuestamente dedicadas a
la prostitucin descubiertas en este tipo de situaciones por el programa Magaly
TV, o la seora Medina estaba en el ejercicio regular de su derecho y deber de
informar a la comunidad un acontecimiento considerado relevante para la

configuracin de una opinin pblica libre (con lo cual, las alegaciones de una
supuesta vulneracin de la intimidad de las seoritas Vsquez y Adaro
careceran de todo sentido) o la actuacin de la seora Medina sera la de
alguien que se aprovecha de las facilidades que le proporciona el trabajar en
un medio de comunicacin social para violentar indebida e ilegalmente la
intimidad de las dos vedettes cuyo comportamiento personal intenta poner en
evidencia. Sin embargo, aun aplicando a este caso concreto la tcnica de la
ponderacin (en este caso en concreto nicamente entre derechos
fundamentales y bienes jurdicos constitucionalmente reconocidos), creemos
que vinculados a la aplicacin de esta tcnica tambin pueden existir algunos
otros aspectos muy interesantes a analizar, siendo tal vez el ms relevante de
ellos el de determinar hasta qu punto el ejercicio de las diversas libertades
informativas pueden constituir un lmite razonable al ejercicio del derecho a la
intimidad. Estos son justamente los temas que abordaremos a continuacin.
3.
LA APLICACIN DE LAS TCNICAS Y CRITERIOS ANTES
RESEADOS A CASOS COMO LOS AQU EXPUESTOS. LOS DERECHOS
INVOCADOS Y LOS ALCANCES QUE DEBE RECONOCERSE A LOS
MISMOS.
Las libertades informativas: sus alcances, relevancia y lmites, y la
aplicabilidad de la teora de los lmites internos y contenido propio en el caso
analizado.
Pocos derechos fundamentales han adquirido tan especial relevancia
para la configuracin de todo moderno Estado de Derecho como las libertades
informativas (nombre con el cual se suele hacer una referencia genrica que
envuelve tanto a la libertad de expresin como al derecho o libertad de
informacin). As lo sealan pronunciamientos tan diversos como el emitido por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Handyside (sentencia
del 7 de diciembre de 1976), en donde se asevera que la libertad de expresin
constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrtica; o
lo previsto por el Tribunal Constitucional Espaol, que en su sentencia (STC)
6/1981, del 14 de marzo de ese ao (y con consideraciones que nos hacen
recordar lo resuelto en la sentencia del Tribunal Constitucional Alemn del 15
de enero de 1958 sobre libertad de expresin) sealara que:
[] El artculo 20 de la Constitucin (espaola, referido a las libertades
de informacin y expresin), en sus distintos apartados, garantiza el
mantenimiento de una comunicacin pblica libre, sin la cual quedaran
vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucin consagra,
reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente
falseado el principio de legitimidad democrtica que enuncia el artculo 1.2 de
la Constitucin (espaola), y que es la base de toda nuestra ordenacin
jurdico-poltica. (17)
Ahora bien, estas libertades informativas, a pesar de su innegable
importancia, no son derechos cuyo ejercicio por lo menos dentro de un Estado
de Derecho que se precie de serlo sea absoluto. Lo que ocurrir en realidad es
todo lo contrario, pues como sucede con cualquier otro derecho, tanto la

libertad de expresin como el derecho a la informacin admiten lmites en su


ejercicio. Estos lmites, como bien sabemos, pueden ser intrnsecos o internos
(marcados por la naturaleza jurdica y la funcin o funciones reconocidas a
cada derecho), pero tambin extrnsecos o externos, determinados por el
respeto a la vigencia de otros derechos fundamentales o de algunos bienes
jurdicos constitucionalmente reconocidos.
Expliquemos con mayor detalle el sentido de esta nuestra ltima
aseveracin. El hombre, como ser social que es, se desenvuelve en un
contexto en el cual se hace necesario un mnimo respeto de los derechos
fundamentales de los dems, as como la plena vigencia de algunos conceptos
considerados necesarios para asegurar la subsistencia del Estado y el
cumplimiento de los fines reputados como propios de dicho aparato estatal. Por
otro lado, los diferentes derechos cuentan con rasgos propios que limitan sus
alcances. Invocar el ejercicio de dichos derechos sobrepasando abiertamente
los parmetros dentro de los cuales los mismos deben desarrollarse nos pone
dentro de los supuestos de un uso ilegtimo o un abuso del derecho cuya
titularidad se reclama.
Llevemos entonces esta reflexin al mbito de las libertades
informativas. Como bien sabemos, el ordenamiento jurdico peruano asume en
este tema una postura dualista, por la cual se distingue entre libertad de
expresin y libertad de informacin. Libertad de expresin en lneas generales
es aquella facultad que todos tenemos de dar a conocer nuestros puntos de
vista sobre alguien o algo, potestad que no nos habilita a un supuesto derecho
al insulto (lmite intrnseco al ejercicio de la libertad de expresin), y que
adems, debe ejercerse respetando la vigencia de otros derechos
fundamentales (honor o intimidad, por solamente citar algunos ejemplos) o de
ciertos bienes jurdicos constitucionalmente protegidos (como pueden ser la
seguridad nacional o el orden pblico) (18). Sin embargo, para este caso en
concreto nos interesa analizar con mayor detalle el derecho fundamental
comnmente denominado libertad de informacin.
Por libertad de informacin se entiende tanto la posibilidad de dar a
conocer hechos noticiables, como la de poder enterarse de dichos hechos y el
estar en capacidad de crear medios o instancias a travs de los cuales puedan
ejercerse los derechos antes mencionados, instancias a las que habitualmente
se les llama medios de comunicacin social. De primera impresin, eso es lo
que parece haberse puesto en prctica en este caso concreto. Sin embargo,
un ejercicio legtimo de este derecho fundamental implica tambin realizar
determinadas precisiones y especificaciones que ahora mismo pasaremos a
explicitar.
En primer lugar, debemos aclarar qu se entiende en trminos
constitucionales por hechos noticiables. Y es que si bien en el mbito de lo
fctico cualquier persona puede considerar que un acontecimiento tiene
suficiente relevancia para ser puesto en conocimiento de toda la comunidad,
ello no siempre es constitucionalmente admisible, pues aquello significara
dejar abierta la puerta para vulnerar en forma flagrante distintos derechos
fundamentales como pueden ser el honor, la intimidad o la buena reputacin,

nicamente por mencionar ciertos casos. Es por ello que, al entrar a determinar
cundo estamos ante un hecho noticiable, la doctrina ms calificada sobre el
particular exige que ste deba ser un acontecimiento de inters pblico y/o de
relevancia pblica, situacin dentro de la cual tradicionalmente se involucra
tanto a lo efectuado por funcionarios pblicos en el ejercicio de las atribuciones
que les son propias, as como a lo realizado por quienes sin ser funcionarios
son considerados por la comunidad como lderes o corrientes de opinin con
vinculacin a aquellos aspectos que les han otorgado ese liderazgo social (y
por ende, posibles motivadores de determinadas conductas en toda o por lo
menos buena parte de la poblacin), o a aquellas situaciones en las cuales si
bien no estn involucrados funcionarios pblicos o ciudadanos considerados
como lderes de opinin, la gravedad de los acontecimientos involucrados
amerita que lo sucedido sea de conocimiento de toda la comunidad.
Ahora bien, con el conocer o dar a conocer hechos noticiables no se
agotan los rasgos bsicos propios de la libertad de informacin. Elemento de
vital importancia es tambin el de que los acontecimientos noticiables deben
ser veraces. Cabe, eso s, aclarar que esta veracidad no es sinnimo de
certeza en lo que se informa, sino ms bien implica una diligencia razonable en
el manejo y cotejo de las fuentes que nos permitan corroborar y/o configurar los
alcances de dicho hecho noticiable (19). Ello implica, entre otras cosas, que la
informacin a transmitirse haya sido obtenida con un escrupuloso respeto de
los derechos fundamentales de las otras personas involucradas.
Aprovechemos pues los datos hasta ahora consignados aqu para de
inmediato intentar aplicar la ya mencionada teora de los lmites internos y
contenido propio de los derechos fundamentales. La determinacin de si
estamos o no ante el ejercicio regular del derecho a la libertad de informacin
pasar entonces por establecer si se cumple o no con los elementos o
requisitos que acabamos de resear. Por ello, y aun admitiendo que lo que
quiera informarse implique a quienes realmente son lderes o corrientes de
opinin en nuestro pas, estaremos ante una invocacin abusiva de la libertad
de informacin si lo divulgado nada tiene que ver con las funciones (o
actividades que hagan apuntalando el liderazgo ante la opinin pblica en su
caso) de aquel(los) sobre quien(es) se divulga la informacin obtenida.
Solamente en aquellos casos (como ocurri con la proyeccin de algunos
vladivideos por el Congreso) puede justificarse la divulgacin de la
informacin en cuestin alegndose, por ejemplo, consideraciones de inters
pblico (20).
En sntesis, a la teora de los lmites internos y contenido propio de los
derechos fundamentales le preocupa entonces en casos como stos
demostrarnos si independientemente de la buena o mala intencin del medio
de comunicacin implicado se configur o no un ejercicio regular del derecho
a la libertad de informacin, si ms bien se apuntal una invocacin abusiva de
este derecho fundamental, con la cual abiertamente se vulner el derecho a la
intimidad u otros de diversas personas. Sin embargo, es justo anotar cmo aun
con la aplicacin de la tcnica de la ponderacin a pesar del fuerte riesgo y
sesgo de subjetividad por el cual suele cuestionarse a esta tcnica
interpretativa tambin en este caso concreto puede llegarse a la conclusin de

que se ha producido un perjuicio a la intimidad. Pasemos entonces a dedicar


unos breves prrafos a este tema.
Las consecuencias de aplicar la tcnica de la ponderacin a este caso
en concreto y la determinacin de si estamos o no ante una limitacin
razonable al derecho a la intimidad.
Como bien sabemos, la ponderacin es una tcnica de interpretacin
empleada para as darle solucin a los probables conflictos que puedan surgir
entre dos o ms derechos fundamentales. Aqu, buscando as revertir algunos
de los cuestionamientos que se le hacen a esta construccin doctrinaria, no es
el capricho o la plena discrecionalidad del intrprete o juzgador llamado a
resolver la eventual controversia la pauta a seguir en este tipo de casos, sino el
escrupuloso cumplimiento de ciertos parmetros previamente establecidos
mediante los que se podr establecer a cul de los derechos en juego se le
reconoce plena vigencia en una coyuntura determinada, derechos a los que
obviamente se les considera como de la misma jerarqua o importancia.
En el caso de las siempre complejas relaciones entre las libertades
informativas y la intimidad (complejidad tambin invocable cuando en vez de la
intimidad los derechos aparentemente enfrentados a las libertades informativas
son el honor, la buena reputacin o la buena imagen), las pautas o parmetros
a tomarse en cuenta inciden tambin en aspectos como el de la veracidad de
la informacin transmitida o recibida, o el carcter pblico o privado (entendido
como personal o reservado) de dicha informacin. As por ejemplo, primar la
libertad de informacin sobre la intimidad si lo que se da a conocer son hechos
ciertos o temas de inters o relevancia pblica. Sin embargo, cabe preguntarse
qu ocurrira si frente a casos como ste no hubiesen criterios previamente
establecidos como stos, o la aplicacin de los mismos no fuese fcil de
deducir. La prctica en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas ante este
tipo de situaciones ser entonces la de evaluar si es que en nombre del
ejercicio de la libertad de informacin resulta razonable recortar tan
drsticamente el legtimo disfrute del derecho a la intimidad, el derecho
habitualmente ms invocado por los (supuestos) agraviados por los diversos
destapes periodsticos.
Como es de conocimiento general, el examen de razonabilidad parte de
la constatacin de que nada est ms en las antpodas del Estado de Derecho
que el comportamiento arbitrario de quien tiene alguna cuota de poder. Es por
ello que la conducta de quien se desempea como autoridad, y sobre todo
cuando con sus acciones lo que se hace es limitar el ejercicio de un derecho
fundamental, debe ceirse a ciertos parmetros, aquellos fijados como propios
de este tipo de evaluacin por la doctrina y jurisprudencia norteamericana: el
buscar plasmar un fin considerado lcito o legtimo (anlisis de causalidad) y el
conseguir alcanzar dichos fines a travs de medios adecuados (anlisis de
proporcionalidad (21)). Tratando estas exigencias al caso sometido a nuestro
anlisis, correspondera estudiar si la restriccin a la intimidad (y en otros
casos, al honor, la buena reputacin o la buena imagen) responde a una
finalidad lcita, y adems, si sta se canaliza a travs de los mecanismos
indicados, los propios y respetuosos del Estado de Derecho.

Si no fuese as, nos encontraramos ante una limitacin irrazonable, y


por ende, constitucionalmente inaceptable, al ejercicio de diversos derechos
fundamentales de mltiples personas, muy independientemente de las buenas
intenciones que pudieron inspirar la actuacin del medio de comunicacin
denunciante. Se puede llegar aqu entonces a una solucin similar a la anterior,
aunque en nuestra modesta opinin, con mayores riesgos de caer en
consideraciones subjetivas, y por ello, tal vez se nos presenta como
jurdicamente ms recomendable la estrategia de los lmites internos y
contenido propio ya reseada en otro apartado de este trabajo, salvo mejor
parecer.
4.

ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES

Tal vez de la mano de la todava insuficiente tradicin constitucional de


nuestro pas, resulta habitual apreciar cmo hay temas poco conocidos, y por
ende, limitadamente utilizados, por los abogados litigantes de nuestro pas
cuando disean sus estrategias procesales. Ello se hace patente en casos
como los descritos en el presente trabajo, en donde, como bien puede
apreciarse, la idoneidad procesal de los procesos constitucionales (en estas
situaciones, del Amparo) para resolver controversias viene acompaada de
todo un amplio repertorio garantista que nos permite esclarecer en forma
rotunda las posibilidades de cada una de la partes implicadas. Lo expuesto
adquiere especial relevancia en el Per, en donde, a despecho de lo que
ocurre en otros pases, procesos constitucionales como el Amparo tienen ms
bien un carcter alternativo y no subsidiario y residual (22). Corresponde
entonces a los abogados patrocinantes de quienes se encuentren involucrados
en este tipo de situaciones no perder de vista las interesantes posibilidades de
accin que les proporciona lo que aqu brevemente hemos reseado, para si
tienen a bien a bien, aplicarlas en los casos que sobre el particular
eventualmente estuvieran a su cargo, salvo mejor opinin.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO COMERCIAL
DERECHO CIVIL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO REGISTRAL
DERECHO LABORAL
DERECHO PROCESAL CIVIL

DERECHO COMERCIAL
ADAPTACIN DE SUCURSAL A LA NUEVA LEY GENERAL DE
SOCIEDADES - Oswaldo Hundskopf Exebio

ADAPTACIN DE SUCURSAL A LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES


(Oswaldo Hundskopf Exebio)
En lnea con el fallo transcrito, el autor seala que en cumplimiento de la
Primera Disposicin Transitoria de la Ley 26887, la sociedad con sede en el
extranjero, debe tomar todos los acuerdos necesarios para adaptar sus
sucursales u otras dependencias a las disposiciones de la nueva ley, lo cual
significa que el rgano social competente en este caso especfico, la junta
directiva de la principal, debi dar cumplimiento a todos los requisitos que exige

el art.403 de la ley y por tanto debi presentar la documentacin necesaria sin


que ello signifique tomar acuerdos ya adoptados, o presentar documentos que
ya consten en el archivo principal del Registro.
RESOLUCIN N 319-99-ORLC/TR
LIMA, 25 DE NOVIEMBRE DE 1999
VISTA, la apelacin interpuesta por COMPAA PANAMEA DE
AVIACIN SOCIEDAD ANNIMA SUCURSAL DEL PER representada por
Julio Mariano Ferradas Platas (Hoja de Trmite N 27175 del 19 de agosto de
1999), contra la observacin formulada por la Registradora del Registro de
Personas Jurdicas, Dra. Silvia Carolina Barahona Mendoza, a la solicitud de
inscripcin de la adaptacin de sucursal a la Ley General de Sociedades. El
ttulo fue presentado el 7 de julio de 1999 con el N 00109686. La Registradora
formula la siguiente observacin: De conformidad con el art. 403 de la Ley
General de Sociedades srvase: 1.- Acreditar la vigencia de la sociedad
principal, con la constancia de que su pacto ni su estatuto le impiden establecer
sucursales. 2.- Copia del pacto social y del estatuto o de los instrumentos
equivalentes en el pas de origen. 3.- El acuerdo de establecer la sucursal en el
Per, adoptado por el rgano social competente de la sociedad, que indique: el
capital asignado para el giro de sus actividades en el pas, la declaracin de
que tales actividades estn comprendidas dentro de su objeto social, el lugar
del domicilio de la sucursal, la designacin y/o ratificacin del representante
legal permanente en el pas, los poderes que le confiere, y su sometimiento a
las leyes del Per para responder por las obligaciones que contraiga la
sucursal en el pas. En el presente caso, en el acta de junta directiva del 7 de
junio de 1999 no consta el pronunciamiento acerca de los datos que la Ley
exige, tan slo la indicacin de adaptar la sucursal del Per a la nueva Ley
General de Sociedades, con el informe oral del abogado Julio Mariano
Ferradas Platas. Intervine como vocal ponente el Dr. Walter Poma Morales; y,
CONSIDERANDO:
Que mediante el ttulo venido en grado, constituido por el parte notarial
de la escritura pblica otorgada el 5 de julio de 1999 por el notario pblico
scar Leyton Zrate, se solicita la inscripcin de adecuacin de la Compaa
Panamea de Aviacin Sociedad Annima, Sucursal Per a la Ley General de
Sociedades;
Que mediante escritura pblica del 27 de setiembre de 1994 otorgada
por el notario pblico Carlos Enrique Becerra Palomino (ttulo archivado N
126198 del 4 de octubre de 1994) se establece en el Per, la sucursal de la
Compaa Panamea de Aviacin Sociedad Annima (COPA), la misma que
corre inscrita en la ficha N 110096 y contina en la partida electrnica N
00076082 del Registro de Personas Jurdicas de Lima;
Que, las sucursales se encuentran reguladas en los artculos 396 y
siguientes de la Ley General de Sociedades, definidas como todo

establecimiento secundario a travs del cual una sociedad desarrolla, en lugar


distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su
objeto social, establecindose en el artculo 403 un rgimen especial para la
sucursal en el Per de las sociedades constituidas y con domicilio en el
extranjero;
Que, la indicada norma seala que la sucursal de una sociedad
constituida y con domicilio en el extranjero se establece en el Per por escritura
pblica que contenga cuando menos: 1) el certificado de vigencia de la
sociedad principal en su pas de origen con la constancia de que su pacto
social ni su estatuto le impiden establecer sucursales en el extranjero, 2) copia
del pacto social y estatuto o equivalentes en el pas de origen y 3) el acuerdo
de establecer la sucursal en el Per, adoptado por el rgano competente, que
indique el capital que se le asigna para el giro de sus actividades; la
declaracin de que tales actividades estn comprendidas dentro de su objeto
social; el lugar del domicilio de la sucursal, la designacin de por lo menos un
representante legal permanente en el pas, los poderes que le confiere; y su
sometimiento a las leyes del Per parar responder por las obligaciones que
contraiga la sucursal en el pas;
Que, la derogada Ley General de Sociedades, cuyo texto nico
concordado fue aprobado por D.S. N 003-85-JUS, estableca en el artculo 345
que la inscripcin de la sucursal en el Per de la sociedad con sede en el
extranjero deba contener el domicilio sealado en el pas, el nombramiento y
facultades de su representante legal en el pas, el objeto de la sucursal y el
contrato o equivalente que rega a la sociedad en su sede; sealaba tambin
que el Registro deba exigir que se acreditara, mediante certificacin de
autoridad para ello con la legalizacin del representante consular peruano, la
existencia y vigencia de la sociedad y que poda establecer sucursales en el
Per;
Que, el apelante argumenta que el artculo 403 de la Ley General de
Sociedades es de aplicacin para el establecimiento o inscripcin de una
sucursal, no para la adaptacin de una sucursal preexistente a la nueva Ley
General de Sociedades;
Que, al respecto, debe tenerse en cuenta que la adaptacin de la
sucursal de una sociedad constituida y con domicilio en el extranjero a la nueva
Ley General de Sociedades es obligatoria en la medida en que alguna
estipulacin del acuerdo de creacin vulnere las normas de la citada ley, as
como para incorporar aquellas normas imperativas previstas en la nueva ley;
para tal efecto, la Primera Disposicin Transitoria de la Ley N 26887 Ley
General de Sociedades seala que, las sociedades constituidas en el pas o
en el extranjero tomarn los acuerdos necesarios para adaptar sus sucursales
u otras dependencias a las disposiciones de la citada ley; lo cual significa que
el rgano social competente adoptar aquellos acuerdos que el artculo 403 de
la acotada ley societaria exige y presentar al Registro la documentacin que
sta precisa; concluyndose que no ser necesario adoptar nuevamente
aquellos acuerdos que durante la vigencia de la anterior Ley General de
Sociedades ya hubieran sido adoptados por la sociedad extranjera, tampoco

ser necesario presentar la documentacin que ya hubiera sido presentada con


anterioridad, puesto que dichos acuerdos y documentacin obran en el archivo
registral;
Que, no ser necesario presentar certificado de vigencia de la sociedad
principal, por cuanto en el ttulo que dio mrito a la inscripcin de la sucursal,
obra la certificacin expedida por la Direccin General del Registro Pblico de
la ciudad de Panam, Repblica de Panam, sealando la vigencia de la
sociedad principal acorde con lo previsto por la derogada Ley General de
Sociedades que exiga la presentacin de la certificacin de existencia y
vigencia de la sociedad;
Que, en cuanto al cumplimiento de los requisitos sealados en el
numeral 3 del artculo 403 de la nueva Ley General de Sociedades, debe
tenerse en cuenta que en el ttulo archivado que dio mrito a la inscripcin de la
sucursal, consta que el acuerdo de establecer la sucursal fue adoptado por la
junta directiva de la sociedad en su sesin del 23 de agosto de 1994, asimismo
se indic que su capital es de cuatro mil dlares, sealndose su domicilio en
la ciudad de Lima y al representante legal permanente en el pas;
Que, si bien en los antecedentes registrales consta el objeto de la
sucursal, no obra la declaracin en el sentido que las actividades de la sucursal
estn comprendidas dentro del objeto social de la sociedad principal, tampoco
el sometimiento a las leyes del Per para responder por las obligaciones que
contraiga la sucursal; lo cual implicaba que, al momento de la adaptacin de la
sucursal a la nueva Ley, el rgano social competente de la sociedad Compaa
Panamea de Aviacin Sociedad annima COPA efectuara dichas
declaraciones, conforme lo exige el numeral 3 del artculo 403 de la nueva Ley
General de Sociedades, adjuntando tambin la constancia que ni el pacto
social ni su estatuto le impiden establecer sucursales en el extranjero, as como
la copia del pacto social y del estatuto o instrumentos equivalentes en el pas
de origen, los que no obran en el archivo registral;
Que conforme consta en el ttulo venido en grado, con la finalidad de
adaptar la sucursal a la nueva Ley General de Sociedades, la junta directiva de
la principal en su sesin del 7 de junio de 1999 acord solamente adaptar la
sucursal de la empresa a la nueva Ley General de Sociedades N 26887; lo
cual no resulta suficiente para cumplir con las exigencias del artculo 403 de la
Ley General de Sociedades, detalladas en el prrafo que antecede;
De conformidad con lo dispuesto por el art. 2011 del Cdigo Civil,
concordado con el numeral IV y el art. 151 del Reglamento General de los
Registros Pblicos; no procede admitir la inscripcin solicitada; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por la
Registradora del Registro de Personas Jurdicas al ttulo referido en la parte

expositiva, por los fundamentos expresados en la presente resolucin y,


declarar que el mismo no es inscribible por los defectos sealados en el
antepenltimo considerando.
REGISTRESE Y (FDO) - DRA. ELENA VSQUEZ
COMUNIQUESE TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA
DEL TRIBUNAL REGISTRAL; DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL; DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURN, VOCAL
DEL TRIBUNAL REGISTRAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

La resolucin materia del presente comentario fue expedida el 25 de


noviembre de 1999 por la Segunda Sala del Tribunal Registral de la Oficina
Registral de Lima y Callao, resolviendo con ella la apelacin interpuesta,
confirmando en segunda y ltima instancia la denegatoria de inscripcin
formulada por la Registradora del Registro de Personas Jurdicas a la solicitud
de inscripcin de la escritura pblica de adaptacin de la sucursal de la
Compaa Panamea de Aviacin - Sucursal Per, extendida el 5 de julio de
1999 ante Notario Pblico scar Leyton Zrate, cuyo ttulo fue presentado el 7
de julio de 1999 bajo el nmero 00109686.
La importancia de la citada resolucin radica en el hecho de que nos
permite comentar cules fueron las razones por las cuales se deneg la
inscripcin de una escritura pblica de adaptacin a la nueva Ley General de
Sociedades N 26887, vigente a partir del 1 de enero de 1998, relacionada con
la sucursal de una sociedad mercantil extranjera, sucursal que a manera de
antecedente a tomar en cuenta, fue constituida e inscrita al amparo de la
anterior y ya derogada LGS, cuyo texto nico ordenado fue aprobado por D.S.
N 003-85-JUS. En efecto, dicha sucursal se inscribi el 4 de octubre de 1994
(ttulo archivado N 126198), en mrito a la escritura pblica de fecha 27 de
setiembre de 1994 extendida ante notario pblico Carlos Enrique Becerra
Palomino.
Al entrar en vigencia la nueva ley, cuyas normas tienen carcter
imperativo, en aplicacin de su Primera Disposicin Transitoria, cuyo texto ha
sido modificado sucesivamente por las Leyes 26977, 27218, 27388 y
ltimamente por la Ley 27673 que por su contenido entendemos que es la
ltima y definitiva modificacin, tambin es obligatorio que las sociedades
constituidas en el extranjero tomen los acuerdos necesarios para adaptar sus
sucursales a las disposiciones de la nueva ley.
La resolucin bajo comentario nos permite en primer lugar contrastar las
diferencias en la normatividad sobre las sucursales de sociedades constituidas
en el extranjero, que existan en la ley derogada y las que existen en la nueva
ley, y sobre todo comprobar lo que ha sido una constante en nuestro
ordenamiento legal societario, en el sentido que ha existido y existe un

tratamiento diferenciado cuando se trata de la regulacin de sucursales de


sociedades peruanas, cuyas normas son muy expeditivas y prcticas, tanto en
lo que se refiere a su constitucin como a su funcionamiento y liquidacin, a
diferencia de las normas que existen para las sucursales de sociedades
constituidas en el extranjero, cuyas normas son ms severas.
Siguiendo en este tema al Dr. Enrique Elas Laroza, en los comentarios
que hace al art. 403 de la LGS (1), si bien hay un concepto unvoco de lo que
es una sucursal, en el sentido de que se trata de un establecimiento secundario
de su principal, efectivamente hay normas aplicables a todas las sucursales sin
distincin, pero tambin hay normas especficas aplicables nicamente a las
sucursales que realizan actividades en el pas pero que son establecimientos
secundarios de sociedades constituidas en el extranjero. Para el Dr. Elas
Laroza las diferencias surgen, en primer lugar, de la mayor o menor autonoma
de gestin derivada de la lejana con la principal, y en segundo lugar, en el
hecho de que la principal y la sucursal de una sociedad constituida en el
extranjero, se encuentren sujetas a ordenamientos legales societarios
generalmente distintos.
2.

TEMAS A TRATAR

Los temas que trataremos a continuacin y que consideramos guardan


directa relacin con la resolucin materia del presente anlisis, y que a su vez
nos servirn para la comprensin de la importancia y claridad de la resolucin
N 319-99 ORL/TR de fecha 25 de noviembre de 1999, son los siguientes:
2.1.
derogada

Regulacin de las sucursales con sede en el extranjero, en la ley

Como se ha mencionado en la introduccin, en este caso especfico la


sucursal de la COMPAA PANAMEA DE AVIACIN S.A. (COPA) fue objeto
de inscripcin en el registro en virtud al ttulo archivado N 126198 del 4 de oct.
1994, es decir en plena vigencia de la ley derogada cuyo texto nico
concordado fue aprobado por D.S. N 003-85-JUS. Al efecto el art. 345 de
dicho cuerpo legal estableca que la sucursal en el Per de sociedades con
sede en el extranjero debe inscribirse en el registro del lugar de su
funcionamiento en el pas y que la inscripcin debe contener el domicilio
sealado en la Repblica, el nombramiento y facultades de su representante
legal en el pas, el objeto de la sucursal en la cual se seale de manera clara y
precisa los negocios y sus operaciones que lo constituyen, y el contrato o
instrumento equivalente que rija a la sociedad en su sede. Sealaba asimismo
que el Registro deber exigir que se acredite mediante certificacin de
autoridad capacitada para ello, con la legalizacin del representante consular
peruano, la existencia y vigencia de la sociedad y el hecho de que puede
establecer sucursales en el Per, conforme las leyes que regulen a la sociedad.
Finalmente el mismo art. 345 precisaba que la sucursal deba tener
representante legal permanente en el Per con poderes suficientes para
resolver cualquier cuestin relacionada con las actividades de la misma

sucursal, para comprometer la responsabilidad de la sociedad en las


operaciones que realice, para comparecer en juicio y contestar demandas.
En el caso especfico de autos, es claro que el ttulo que dio lugar a la
inscripcin de la sucursal cumpla a cabalidad con las exigencias de la ley
societaria vigente en dicha oportunidad.
2.2.

Adecuacin de las sociedades y de sus sucursales a la Ley N

26887
Como es de pblico conocimiento, el 1 de enero de 1998 entr en
vigencia la nueva Ley General de Sociedades, en cuya Tercera Disposicin
Final se derog la ley anterior. Es el caso que por entrar en vigencia una ley
sustancialmente diferente, deban darse disposiciones transitorias de
adaptacin o ms propiamente de adecuacin, para evitar la duplicidad de
regmenes, y es por ello que en su Primera Disposicin Transitoria se
estableci que las sociedades debern adecuar su pacto social y su estatuto a
las disposiciones de la nueva ley, en la oportunidad de la primera reforma que
efecten a los mismos, o a ms tardar a los 270 das siguientes a la fecha de
su entrada en vigencia, plazo que lamentablemente ha venido siendo
prorrogado hasta llegar a la ltima modificacin producida con la reciente Ley
27673 del 21 de febrero del ao en curso. Igualmente, dentro del mismo plazo
se oblig a que las sociedades constituidas en el extranjero, como es el caso
de COPA, tomen los acuerdos necesarios para adaptar sus sucursales, u otras
dependencias, a las disposiciones de la nueva ley.
Es importante resaltar al respecto que en el segundo prrafo de la
misma Disposicin Transitoria anteriormente citada, se resalta y puntualiza el
carcter imperativo de las disposiciones de la nueva ley, de forma tal que
quedaba claro que mientras no se haya cumplido con efectuar la adecuacin,
prevalecan las normas de la nueva ley respecto a las disposiciones o
estipulaciones de sus pactos sociales y estatutos.
En caso del ttulo que fue materia de denegatoria, la fundamentacin y
argumentacin de la empresa apelante, equvocamente en nuestra opinin,
recurre al anlisis del art. 403 de la nueva ley considerando que todos los
requisitos establecidos en dicho artculo son aplicables nicamente para el
caso de nuevas sociedades con sede en el extranjero que deseen crear nuevas
sucursales en el Per, y que no es aplicable en consecuencia a un caso como
el suyo de simple adecuacin, desconociendo con ello el carcter imperativo de
las normas contenidas en la nueva ley, y la necesidad de que realmente se
adecuen al nuevo ordenamiento legal.
2.3. Requisitos para la inscripcin en el Per de la sucursal de una
sociedad extranjera
El nuevo ordenamiento legal societario seala de manera concreta que
la sucursal de una sociedad constituida y con domicilio en el extranjero se
establece en el Per a travs de una escritura pblica inscrita en el Registro,
que debe contener cuando menos:

1.
El certificado de vigencia de la sociedad inscrita en su pas de
origen, con la constancia de que su pacto social ni su estatuto, le impiden
establecer sucursales en el extranjero.
2.
Copia del pacto social y del estatuto o de los instrumentos
equivalentes en el pas de origen.
3.
El acuerdo de establecer la sucursal en el Per, adoptado por el
rgano social competente de la sociedad, que indique: el capital que se le
asigna para el giro de sus actividades en el pas, la declaracin de que tales
actividades estn comprendidas dentro de su objeto social; el lugar del
domicilio de la sucursal; la designacin de por lo menos un representante legal
permanente en el pas; los poderes que le confiere; y su sometimiento a las
leyes del Per para responder por las obligaciones que contraiga la sucursal en
el pas.
En el caso de la resolucin bajo anlisis, la Registradora de Personas
Jurdicas observa el ttulo por cuanto en el acta de la junta directiva de fecha 7
de junio de 1999, inserta en la escritura pblica del 5 de julio del mismo ao, a
travs de la cual se solicit la inscripcin de la adecuacin a la nueva ley, no
consta el pronunciamiento acerca del cumplimiento de los requisitos que exige
el art. 403 de la nueva ley, limitndose a la simple aprobacin de la adaptacin
de su sucursal en el Per, a la nueva Ley General de Sociedades, y segn se
indica en el sexto considerando de la Resolucin del Tribunal, en su turno, el
apelante argument que en su opinin, el art. 403 de la nueva Ley General de
Sociedades es de aplicacin nicamente para el establecimiento e inscripcin
de una nueva sucursal, y no para la adaptacin de una sucursal preexistente.
3.

CONCLUSIONES

Despus de analizar los antecedentes del caso y los considerandos de


la resolucin de la Segunda Sala del Tribunal Registral consideramos que el
pronunciamiento de la Sala, al confirmar la denegatoria de inscripcin
formulada por la Registradora del Registro de Personas Jurdicas es correcto,
ya que efectivamente el ttulo que dio lugar a la observacin adolece de una
seria omisin, en el sentido de que el acuerdo de la Junta Directiva de la
principal, de fecha 7 de junio de 1999, acord solamente adaptar la sucursal de
la empresa a la nueva Ley General de Sociedades, lo cual es insuficiente toda
vez que no se cumple con las exigencias del art. 403 anteriormente citado.
Efectivamente en nuestra opinin en cumplimiento de la Primera
Disposicin Transitoria de la Ley 26887, la sociedad con sede en el extranjero,
debe tomar todas los acuerdos necesarios para adaptar sus sucursales u otras
dependencias a las disposiciones de la nueva Ley, lo cual significa que el
rgano social competente en este caso especfico, la Junta Directiva de la
principal, debi dar cumplimiento a todos los requisitos que exige el art. 403 de
la ley y por tanto debi presentar la documentacin necesaria sin que ello
signifique tomar acuerdos ya adoptados, o presentar documentos que ya
consten en el archivo principal del Registro.

En ese orden de ideas, consta en autos que ya no era necesario


presentar certificado de vigencia de la sociedad principal, en razn a que en el
ttulo que dio mrito a la inscripcin de la sucursal obra la certificacin expedida
por la Direccin General de Registros Pblicos, y que asimismo ya se haba
dado cumplimiento a la fijacin del capital asignado.
Por ltimo, en razn a lo expuesto, es correcto sealar que el acuerdo
de la Junta Directiva de la principal no se ajusta a las exigencias del inciso 3
del art. 403, ya que en l no obra la declaracin en el sentido de que las
actividades de la sucursal estn comprendidas dentro del objeto social de la
sociedad principal, tampoco al sometimiento de las leyes del Per para
responder por las obligaciones que contraiga la sucursal, ni tampoco la
constancia de que ni su pacto social ni su estatuto le impiden establecer
sucursal en el extranjero, para lo cual debi anexar la copia de su pacto social
y de su estatuto o de algn instrumento exigido por la legislacin de Panam,
los que segn fluye en el antepenltimo considerando de la resolucin, no
obran en el archivo registral.
Lima, 4 de marzo del 2002

DERECHO CIVIL
COMPRO DOLOR... POR DISTRACCIN : ALCANCES DEL DAO MORAL
EN LA JUDICATURA NACIONAL - Jorge Alberto Beltrn Pacheco

COMPRO DOLOR... POR DISTRACCIN : ALCANCES DEL DAO MORAL


EN LA JUDICATURA NACIONAL (Jorge Alberto Beltrn Pacheco (*))
El autor critica que en el presente caso, referido a los daos producidos por la
colisin de dos vehculos que ha trado por resultado la muerte de uno de los
conductores, los juzgadores hayan aplicado los artculos que se refieren a la
responsabilidad subjetiva y a la ruptura de la relacin causal respectivamente,
cuando este hecho se enmarca en la responsabilidad objetiva del artculo 1970
del Cdigo Civil, en la medida que participan en el dao dos bienes
considerados riesgosos. Pero, principalmente, el autor centra su anlisis en el
dao moral derivado de este tipo de hechos, lo que lo lleva a aseverar que
dicho dao no debe ser materia de indemnizacin a fin de evitar arbitrariedades
en materia judicial, dado su carcter subjetivo y lo difcil que resulta
demostrarlo, siendo la excepcin la existencia de un dao patrimonial indirecto
demostrable en el plano material.
EXPEDIENTE N 178-98-C - CHIMBOTE
DISTRITO JUDICIAL DEL SANTA
Quince de enero de mil novecientos noventa y nueve. VISTOS, Y
CONSIDERANDO: Primero: Que, constituye objeto de pronunciamiento la
indemnizacin solicitada por la accionante, en razn del dao moral que le
fuera ocasionado por el fallecimiento de su cnyuge como consecuencia de la
colisin sufrida por el vehculo donde ste se encontraba y el conducido por el
codemandado Luis Gonzaga Narciso. Segundo: Que, tratndose de una
Indemnizacin por Responsabilidad Extracontractual resulta relevante la
verificacin de sus elementos consustanciales como son la relacin de
causalidad, el dao a la vctima y los factores de atribucin. Tercero: Que, en
el caso de autos, la relacin de causalidad se encuentra acreditada con las
copias certificadas de la Sucesin Intestada corriente en copia certificada a
fojas seis y siete, as como las copias simples no impugnadas del atestado
policial de fojas diecisis a treinta y uno, de donde se desprende el
fallecimiento de don Jaime Wilfredo Acero Heredia como consecuencia de las
lesiones sufridas en el accidente de trnsito ocurrido el cuatro de junio de mil
novecientos noventa y cinco. Cuarto: Que, considerando el factor de atribucin
como la condicin legal que se requiere para que el causante sea responsable
civilmente, debe valorarse la disposicin contenida en los artculos 1969 y 1971
del Cdigo Civil, que propugnan el resarcimiento por la injusticia del dao,
independientemente del dolo o culpa del autor. Quinto: Que, en este orden de
ideas, de las conclusiones arribadas en el atestado policial inserto de fojas
diecisis a treinta y uno, se desprende la grave negligencia mostrada por el
codemandado Luis Gonzaga Alvarado Aparicio al conducir un vehculo a
excesiva velocidad en una zona urbana, situacin que se ve reafirmada por las
huellas de ms de veinte metros dejadas como consecuencia del intento de
frenar para evitar la colisin, situacin que se encuentra prevista en los

artculos 150 y 162 del Cdigo de Trnsito. Sexto: Que, los hechos antes
descritos se ven corroborados por la situacin de rebelda incurrida por los dos
codemandados a pesar de encontrarse vlidamente notificados, conforme es
de advertir de los cargos insertos en los exhortos mandados librar, la misma
que produce presuncin legal relativa de los hechos expuestos en la demanda.
Sptimo: Que, la supuesta fractura causal a la que hace referencia el A-quo en
el cuarto considerando de la recurrida, carece de sustento por cuanto la
conclusin consignada en el atestado policial respecto del artculo 102 del
cuerpo legal acotado est referida a normas generales de obligatorio
cumplimiento por parte de un conductor vehicular, pero no implica de modo
alguno infraccin de trnsito que haya podido contribuir a la produccin del
dao por parte del causante de la actora. Octavo: Que, el dao moral implica
una lesin a los sentimientos de los deudos de la vctima, quienes sufren la
prdida del ser querido aunndolo al dao patrimonial como consecuencia de
la desaparicin de la persona que constitua el sostn de la familia. Noveno:
Que, si bien es cierto los hechos afirmados por las partes deben ser objeto de
probanza, no es menos cierto que la intangibilidad del dolor humano no
requiere ser acreditada con los medios probatorios convencionales concebidos
en nuestro ordenamiento procesal, siendo suficiente para dicho efecto haber
acreditado el fallecimiento del causante de la accionante, su vnculo de
parentesco y las caractersticas valiosas de aqul conforme a los documentos
corrientes de fojas treintids a cincuenta. Dcimo: Que, todas las
caractersticas sealadas en los considerandos precedentes deben ser
tomadas en cuenta a efectos de establecer el monto indemnizatorio, el mismo
que debe obedecer a un criterio que permita a los deudos un mnimo de
resarcimiento ante la prdida sufrida de quien constitua el sustento de su
cnyuge e hijos; por cuyos fundamentos y conforme a lo dispuesto en los
artculos 1969, 1970 y 1985 del Cdigo Civil REVOCARON la sentencia venida
en grado de fojas ciento noventa y cuatro a ciento noventisis, su fecha
veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y ocho que declara
infundada la demanda, la que REFORMNDOLA declararon FUNDADA en
parte, sealando como monto indemnizatorio la suma de CUARENTA MIL
NUEVOS SOLES que debern pagar de manera solidaria Empresa de
Transportes Palacios Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y don
Luis Gonzaga Narciso, a favor de la Sucesin Intestada de don Jaime Wilfredo
Acero Flores, ms los intereses respectivos; y las costas y costos de ley.
Interviniendo Segundo Rosas Montoya como Vocal Ponente.
SS. ZAVALETA V., SANCARRANCO C., ROSAS M.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

El presente comentario es de especial importancia para el autor por lo


controvertido que resulta el tema objeto de estudio en la judicatura nacional.
Resulta tema de discusin frecuente el precisar cul es el contenido del dao
moral y del mismo modo, cul es la funcin que busca la indemnizacin. Por
estas razones es que consideramos importante expresar nuestro punto de vista

en torno a la materia con el fin de coadyuvar a la crtica sana y constructiva de


un tema tan delicioso como es la reparacin del dao moral.
2.

TEMAS PRELIMINARES

a) La responsabilidad civil: concepto y estructura


Tal como lo habamos establecido en un nmero anterior (1) la
responsabilidad civil la concebimos como un conjunto de consecuencias
jurdicas de orden patrimonial que un sujeto deudor asume por el hecho de
encontrarse en una relacin obligatoria. Tal como podemos apreciar la
responsabilidad civil, entonces, implica siempre una afectacin del patrimonio
del sujeto responsable en la medida que debemos trasladar el peso econmico
del dao del sujeto vctima al causante para que no se genere un supuesto de
injusticia que se considere un incentivo para la produccin de daos futuros.
Pero, surge la siguiente la incgnita cundo efectuamos el traslado del peso
econmico del dao? Para ello debemos realizar un anlisis pormenorizado del
hecho generador de un dao, tal como lo sostiene Mosset Iturraspe (2),
debindose estudiar el hecho que genera el dao, el dao producido, la
relacin causal y el factor de atribucin.
b)

Funciones de la responsabilidad civil en los daos morales

La responsabilidad civil rene a sus funciones en dos enfoques: uno


didico y otro sistmico. En el primero de los enfoques tenemos a las funciones
satisfactoria, de equivalencia y redistributiva; en tanto, en el segundo de los
enfoques tenemos a la funcin disuasiva y preventiva.
En el caso de las funciones didicas, de acuerdo a Franzoni (3),
tenemos que la funcin satisfactoria es aquella que busca la satisfaccin del
inters del sujeto vctima mediante una prestacin complementaria o una
prestacin sustituta, tal como ocurre en el caso de los daos producidos por
efectos de la mora en el que el sujeto deudor deber cumplir no slo la
prestacin originaria sino adems la prestacin complementaria moratoria, o en
el caso de la resolucin de una obligacin en el que ante la ineficacia funcional
del acto celebrado deber el sujeto culpable abonar los costos econmicos por
los daos ocasionados.
La funcin de equivalencia, por su parte, se concibe como aquella que
busca la equivalencia entre el peso econmico del dao y el contenido
patrimonial de la prestacin, tal como ocurre en las prestaciones dinerarias
inejecutadas donde la indemnizacin deber ser entendida como una deuda de
valor a fin de mantenerlo constante.
Finalmente, en las funciones didicas tenemos a la funcin redistributiva,
en virtud de la cual el sujeto causante ser concebido como responsable en la
medida que exista un factor de atribucin o justificativo terico del traslado del
peso econmico del dao de la vctima al causante.

Por otra parte, las funciones sistmicas de la responsabilidad se refieren


a aquellas que entienden a la responsabilidad civil como un fenmeno que
tiene repercusiones en la sociedad, sea incentivando o desincentivando daos.
En estas funciones tenemos a la funcin preventiva que busca determinar
medidas para evitar la ocurrencia de daos futuros, mientras que en el caso de
la funcin disuasiva se busca mediante la indemnizacin influir en el
responsable para que no ejecute conductas similares futuras.
En el caso de los daos morales debemos tener presente que la funcin
satisfactoria no puede cumplirse de forma ntegra en la medida que no se
puede determinar con precisin el contenido sustantivo y cuntico del dao.
Por lo tanto lo nico que se puede efectuar es consolar el dao mediante una
indemnizacin estimatoria, tal como lo establece Bustamante Alsina (4) quien
indica que la funcin que ha de ser cumplida es la CONSOLATORIA sustentada
en el pretium doloris: COMPRO DOLOR POR DISTRACCIN.
Mientras que, en el contexto de las funciones sistmicas, debemos
reconocer que depender del magistrado que evale la situacin el precisar el
factor atributivo de responsabilidad a ser usado para incentivar o desincentivar
conductas futuras.
3.

ANLISIS DEL CASO

En el presente caso nos encontramos ante un dao producido por la


colisin de dos vehculos que ha trado por resultado la muerte de uno de los
conductores. De acuerdo a lo que habitualmente se desarrolla en la doctrina
nacional (ver De Trazegnies (5)) los accidentes producidos por el choque entre
vehculos se enmarcan en la responsabilidad objetiva del artculo 1970 del
Cdigo Civil en la medida que participan en el dao dos bienes considerados
riesgosos. Es por tal razn que efectuamos la primera observacin a la
jurisprudencia materia de estudio en la medida que sustenta su anlisis en los
artculos 1969 y 1971 del Cdigo Civil, que se refieren a la responsabilidad
subjetiva y a la ruptura de la relacin causal respectivamente. Si bien es cierto
que nuestro Cdigo Civil no establece qu bien es riesgoso y por lo tanto
quedar en el criterio del magistrado valorar tal condicin, no se puede obviar
la regularidad de la jurisprudencia nacional, lo que conlleva a una grave
confusin en el rgano jurisdiccional dado que en el considerando dcimo
justifica su resolucin en los artculos 1969 y 1970, los que resultan
excluyentes entre s.
La explicacin de tal confusin la encontramos en el artculo 1971 del
Cdigo Civil, en tanto considera como motivo de ruptura del vnculo causal a la
imprudencia de la vctima, lo que traslada el anlisis objetivo de la
responsabilidad a uno de carcter subjetivo inapropiado, en otras palabras si
es que existe un choque entre vehculos debemos enfrentar a los sujetos
intervinientes en el dao para determinar cul es ms culpable, lo que a
nuestro entender es errado en tanto nos encontramos dentro de un anlisis
material que implica la determinacin de hechos generadores de daos y no de
factores atributivos de responsabilidad, debiendo por tanto centrarse la

atencin en el hecho que cumple, desde una perspectiva lgica y necesaria, un


rol determinante en la produccin del menoscabo.
Por otro lado, en el cuerpo de la resolucin podemos encontrar un nuevo
error al considerar a los artculos 1969 y 1971 del Cdigo Civil como unos que
excluyen de su anlisis a la culpa o el dolo, tal como se indica en el cuarto
considerando. Como lo hemos sealado la responsabilidad en el caso de
accidentes de trnsito debe sustentarse en el artculo 1970 del Cdigo Civil, en
la medida que existe la introduccin de un riesgo en la sociedad que aumenta
el grado de normal resistencia de los sujetos.
Respecto a los daos indemnizables podemos observar que la
resolucin materia de estudio alude a un dao moral y a un dao patrimonial
indirecto. Desde nuestro punto de vista es posible solicitar ambos daos, en
tanto el menoscabo no debe concebirse como un perjuicio a un sujeto desde
una perspectiva material estricta sino que debe entenderse como un dao a un
inters jurdicamente protegido, es por tal razn que el dao puede ser uno que
materialmente afecte un bien no patrimonial y tener incidencia patrimonial,
como puede ser uno sobre un bien patrimonial y que puede tener incidencia no
patrimonial.
Finalmente, debemos pronunciarnos sobre el tema de la prueba. Nos
encontramos en desacuerdo con la resolucin objeto de anlisis en la medida
que en el tercer considerando establece que las pruebas a ser valoradas son el
atestado policial y la sucesin intestada, lo que complementa en el
considerando noveno con la siguiente frase que nos permitimos reproducir
literalmente que la intangibilidad del dolor humano no requiere ser acreditado
con los medios probatorios convencionales
concebidos en nuestro
ordenamiento procesal, siendo suficiente para dicho efecto haber acreditado el
fallecimiento del causante de la accionante, su vnculo de parentesco y las
caractersticas valiosas de aqul conforme a los documentos corrientes de
fojas treintids a cincuenta. Desde nuestro punto de vista no es suficiente el
atestado policial para acreditar responsabilidad en el sujeto causante y por
otro lado nos parece sumamente preocupante sustentar en una resolucin
judicial que no es necesario acreditar con medios probatorios adecuados el
dao ocurrido, lo que desmerece todo razonamiento jurdico idneo.
Es por ello que consideramos que el dao moral al ser uno de orden
subjetivo y de difcil demostracin no debe ser materia de indemnizacin a fin
de evitar arbitrariedades en materia judicial, siendo la excepcin la existencia
de un dao patrimonial indirecto demostrable en el plano material.
4.

CONCLUSIONES

a)
El dao por accidentes de trnsito debe ser sustentado
bsicamente en el artculo 1970 del Cdigo Civil.
b)
No podemos justificar una resolucin judicial utilizando en un
mismo nivel los artculos 1969 y 1970 del Cdigo Civil.

c)
La ruptura de la relacin causal debe ser sustentada en
elementos materiales y no en factores de atribucin como la culpa.
d)
El dao moral no debe ser indemnizado en el plano material si es
que no se sustenta en un detrimento patrimonial indirecto.
e)
La funcin de la responsabilidad civil en los casos de daos
morales es una de orden consolatoria y no satisfactoria, lo que nos lleva al
plano de la subjetividad.

DERECHO DE FAMILIA
EL ESTADO DE NECESIDAD Y SUS ALCANCES COMO REQUISITO PARA
EL AMPARO DE UNA DEMANDA DE ALIMENTOS ENTRE CNYUGES Emilia Bustamante Oyague

EL ESTADO DE NECESIDAD Y SUS ALCANCES COMO REQUISITO PARA


EL AMPARO DE UNA DEMANDA DE ALIMENTOS ENTRE CNYUGES
(Emilia Bustamante Oyague (1))
Mientras est vigente el vnculo matrimonial, la ley reconoce el derecho
alimentario entre los cnyuges. Una situacin interesante que nos plantea la
sentencia casatoria bajo comentario es la interpretacin de lo que debe

entenderse como estado de necesidad, dado que la parte demandante al


solicitar la asignacin judicial de una pensin de alimentos, lo hace
reconociendo que posee un ingreso mensual como docente. La Corte Suprema
resuelve declarando fundada la casacin planteada, y por consiguiente,
ampara la pretensin de la demandante, mientras que, en un voto singular, se
expone una posicin jurdica diferente, pero no menos interesante de comentar.
CASACIN N 3065-98 - JUNN
Lima, tres de junio de mil novecientos noventinueve
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, con los acompaados, en la causa vista en audiencia pblica
llevada a cabo el cuatro de mayo del ao en curso, emite la siguiente
sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Rosa Apumayta
Marav de Rojas contra la sentencia de vista expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Junn a fojas cuatrocientos catorce, su fecha doce de octubre
de mil novecientos noventiocho, que revocando la apelada de fojas trescientos
treintisiete del diecisiete de julio del mismo ao, declara improcedente la
demanda y nula la sentencia en el extremo que declara infundada la misma, en
cuanto al exceso demandado; con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte mediante resolucin de fecha treinta de diciembre de mil
novecientos noventiocho, ha estimado procedente el recurso de casacin por la
causal de inaplicacin de los artculos doscientos ochentiocho, trescientos
cuarentids, cuatrocientos setentids, cuatrocientos setenticuatro inciso
primero y cuatrocientos ochentiuno del Cdigo Civil.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, la recurrente argumenta que el estado de necesidad
se produce cuando los medios econmicos que se obtienen no son suficientes
para atender las necesidades bsicas en forma integral, y no cuando se da la
carencia absoluta de ellas, tal como sostiene la sentencia impugnada.
SEGUNDO.- Que, como la existencia del vnculo conyugal entre los
justiciables ha sido determinada por las instancias inferiores, el inciso primero
del artculo cuatrocientos setenticuatro del Cdigo sustantivo sustenta la
pretensin de la recurrente, puesto que segn dicha norma los cnyuges se
deben alimentos recprocamente.
TERCERO.- Que, la obligacin de pagar una pensin alimenticia entre
los cnyuges implica el cumplimiento del deber de asistencia de aqullos, el

cual se encuentra establecido en el artculo doscientos ochentiocho del Cdigo


Civil, asimismo, ante la falta de pago voluntario, quien tenga derecho para
solicitarlo, puede pedir la determinacin judicial de dicha pensin, al amparo del
artculo trescientos cuarentids del mismo cuerpo legal.
CUARTO.- Que, al concluir la impugnada que si la solicitante tiene
medios de subsistencia no se halla en estado de necesidad, inaplica la norma
contenida en el artculo cuatrocientos ochentiuno del Cdigo Civil, segn el cual
el juez regula los alimentos en proporcin a las necesidades de quien los pide y
a las posibilidades del que debe darlos, la que de ninguna manera exige que el
solicitante de los alimentos se encuentre en total imposibilidad de proveer a sus
necesidades.
SENTENCIA:
Por los considerandos que anteceden, de conformidad con el dictamen
de la Seorita Fiscal Suprema, la sala Civil de la Corte Suprema; declara
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Rosa Apumayta Marav
de Rojas, en consecuencia; CASARON la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos catorce, su fecha doce de octubre de mil novecientos
noventiocho, y actuando como rgano de instancia, CONFIRMARON la
sentencia apelada de fojas trescientos treintisiete del diecisiete de julio del
mismo ao que declara fundada en parte la demanda y ordena que el
demandado cumpla con acudir con una pensin alimenticia a favor de la
accionante en la suma de cuatrocientos nuevos soles, e infundada la misma en
cuanto al exceso demandado; en los seguidos con Luis Hernn Rojas Tazza
sobre alimentos; ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; y los devolvieron.
S.S. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA; CELIS
EL VOTO SINGULAR DE LA SEORA DOCTORA OVIEDO DE ALAYZA ES
COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la resolucin emitida por el Colegiado
se basa esencialmente a que en mrito a los hechos y a las pruebas actuadas,
no se ha acreditado que la recurrente sea indigente e insolvente, ni menos que
est en la imposibilidad de obtener alimentos por medio del trabajo; que la
demandante tiene un trabajo estable en su condicin de docente, percibiendo
un haber mensual. Que de otro lado, tambin refiere la de mrito, que no est
probado el estado de necesidad en el que se encuentra la demandante;
Segundo.- Que, en va de casacin no se puede cuestionar las conclusiones de
hecho a las que se arriba en la recurrida en mrito a la prueba actuada en el
proceso; Tercero.- Que, los conceptos de indigencia y estado de necesidad,
alegados por la actora, han sido merituados en la recurrida, en base a la
prueba actuada en el proceso. La Corte Suprema cuando conoce el proceso
va casacin no puede volver a reexaminar los medios probatorios merituados
por las instancias de mrito, por lo que los agravios denunciados por la
inaplicacin de los artculos cuatrocientos setentids, cuatrocientos

setenticuatro y cuatrocientos ochentiocho del Cdigo Civil, no pueden


prosperar; Cuarto.- Que, de otro lado, la causal de inaplicacin debe estar
referida a normas de derecho material, que sin embargo, la recurrente ha
fundamentado su agravio en la indicada causal, y ha citado entre otros
dispositivos legales, los artculos trescientos cuarentids y cuatrocientos
ochentiuno del Cdigo Civil, los mismos que son de contenido procesal. Que
nuestra legislacin al igual que otras legislaciones que recogen el sistema de la
casacin, tiene como caracterstica esencial la formalidad, lo que al interponer
el recurso casatorio se ha incumplido; Quinto.- Que, no obstante lo expuesto,
es necesario recalcar lo siguiente, que la actora al interponer la demanda
manifiesta dos aspectos importantes: a) que percibe un haber como docente; y
b) que el demandado afronta con los gastos de la casa, aunque en parte, y
solventa los estudios universitarios de su hijo varn, mayor de edad y que la
actora vive en casa propia, domicilio conyugal de ambos; Sexto.- Que, el
estado de necesidad debe probarse respecto de quien lo solicita, sin embargo,
en el caso de autos, la demandante no niega que percibe un haber como
docente, sino que adems, requiere de una pensin alimentaria, para contribuir
al sostenimiento de su hija que es casada y tiene un nio, y tambin para
afrontar los gastos de su padre que es un anciano; que estos hechos pueden
ser atendibles, que sin embargo, estn sujetos a prueba los que no pueden
valorarse va casacin, recurso de carcter extraordinario en el que la Corte
Suprema no acta como una tercera instancia: MI VOTO es por que se declare
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Rosa Apumayta
Marav de Rojas, y en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos catorce, su fecha doce de octubre de mil novecientos
noventiocho; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal as como al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso.
DRA. OVIEDO DE A.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
A)

PRESENTACIN DEL CASO

La presente ejecutoria trata de la demanda de alimentos entre cnyuges,


as tenemos que, por un lado, la demandante (Rosa Apumayta Marav de
Rojas) es esposa del demandado (Luis Hernn Rojas Tazza); por otro lado, la
demandante tiene una ocupacin laboral como docente, por lo que percibe una
remuneracin mensual, sin embargo alega una serie de necesidades que la
motivan a pedir se determine una pensin de alimentos a favor suyo.
En primera instancia, el juez ampara la demanda en parte,
concedindole a la actora una pensin de alimentos de 400 nuevos soles; en
segunda instancia se revoca la sentencia apelada, declarando improcedente la
demanda; la actora recurre en casacin alegando la causal de inaplicacin de
varias normas del Cdigo Civil (artculos 288, 342, 472, 474 inc. 1 y 481).

La cuestin jurdica central que plantean tanto la ejecutoria casatoria


como el voto singular est dada en la interpretacin jurdica del requisito del
estado de necesidad del alimentista para la concesin de una pensin de
alimentos, y la aplicacin de este concepto a los hechos del presente caso
judicial.
B)

LOS HECHOS DEL CASO

De la lectura de la sentencia casatoria y del voto singular, se deducen


los siguientes hechos:
1.
La Sra. Rosa Apumayta Marav de Rojas est casada con el Sr.
Luis Hernn Rojas Tazza.
2.
Doa Rosa Apumayta Marav de Rojas trabaja como docente y
percibe una haber mensual por su trabajo.
3.
El Sr. Luis Hernn Rojas Tazza afronta, en parte, los gastos de la
casa conyugal; y adems, solventa los estudios universitarios de su hijo varn,
quien es mayor de edad.
4.
La Sra. Rosa Apumayta Marav de Rojas vive en casa propia, en
el domicilio conyugal de ambos.
5.
Interpone demanda de alimentos la Sra. Rosa Apumayta Marav
de Rojas contra su esposo Luis Hernn Rojas Tazza, sustentndose en que la
pensin de alimentos la requiere para contribuir al sostenimiento de su hija que
es casada, y tambin para afrontar los gastos de su padre que es un anciano.
6.
Mediante sentencia del 17 de julio de 1998 se declara fundada en
parte la demanda y se ordena que el demandado cumpla con acudir con una
pensin alimentaria de 400 nuevos soles e infundada la demanda en cuanto al
exceso demandado.
7.
Apelada la sentencia de primera instancia, el 12 de octubre del
mismo ao se emite la sentencia de vista que revoca la apelada y reformndola
se pronuncia declarando improcedente la demanda y nula la sentencia en el
extremo que declara infundada la misma, en cuanto al exceso demandado.
C)

PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia expide la


sentencia casatoria el 3 de junio de 1999, declarando fundado el recurso de
casacin interpuesto por la demandante doa Rosa Apumayta Marav de
Rojas, por lo que casa la sentencia de vista del 12 de octubre de 1998, y
actuando como rgano de instancia, confirma la sentencia apelada del 17 de
julio del mismo ao que declara fundada en parte la demanda y ordena que el
demandado cumpla con acudir con una pensin alimenticia a favor de la
accionante en la suma de 400 nuevos soles, e infundada la misma en cuanto al
exceso demandado.

D)

EL VOTO SINGULAR

Mediante el voto singular, la Sra. Vocal Supremo Oviedo de Alayza emite


su voto, opinando por que se declare infundado el recurso de casacin
interpuesto por la demandante, lo que por consiguiente determina que no se
case la sentencia de vista del 12 de octubre de 1998.
E)

ANLISIS DE LA SENTENCIA CASATORIA

El punto central de la discrepancia entre la sentencia casatoria y el voto


singular se da en torno a una cuestin de interpretacin jurdica, lo que ocurre
cuando la solicitante de una pensin alimenticia (cnyuge) tiene medios de
subsistencia. Puede decirse que no se encuentra en estado de necesidad?
Para resolver este problema interpretativo es necesario plantear algunos
aspectos conceptuales relacionados al derecho de los alimentos, los mismos
que nos proporcionarn el marco jurdico de su tratamiento, y que nos llevarn
a nuestra propuesta de solucin de la cuestin planteada.
E.1)

La obligacin alimentaria entre cnyuges

Seala CORNEJO CHVEZ que la relacin alimentaria entre el marido y


la mujer viene insumida en otra de mayor amplitud, que es la que dimana del
deber de asistencia que el artculo 288 (2) del Cdigo consagra en trminos no
por escuetos en su letra menos amplios en su contenido. Y as es, en efecto:
marido y mujer contraen al casarse, y por el hecho mismo de casarse, una
alianza vigente para todos los efectos de la vida, los venturosos y los adversos:
una alianza en cuya virtud, no slo a cada cual interesa y afecta genricamente
lo que afecta e interesa al otro, sino que, ms concretamente, cada uno ha de
velar por que el otro atienda y satisfaga sus necesidades. Expresin de esta
idea es el artculo 474 (3), que al tratar especficamente de los alimentos,
precepta que se los deben recprocamente los cnyuges. (4)
E.1.1) Fundamentos del derecho alimentario
El derecho que tiene una persona a exigir alimentos de otra, con la cual
generalmente se encuentra ligada por el parentesco o por el vnculo
matrimonial, tiene un slido fundamento en la equidad, en el Derecho natural.
De ah que el legislador al establecerlo en la ley no hace sino reconocer un
derecho ms fuerte que ella misma, y darle mayor importancia y relieve.(5)
Y tal como se ha sealado antes, la obligacin alimentaria entre
cnyuges se sustenta en el deber de asistencia. Al respecto, cabe sealar que
la doctrina es unnime en considerar que el sentido de la asistencia lato sensu
comprende no slo la prestacin de recursos econmicos dinerarios o en
especie, sino mutua ayuda, solidaridad afectiva, cuidados recprocos entre los
cnyuges. Por otra parte, tambin se distingue entre asistencia y alimentos;
entendiendo que la asistencia recoge al igual que la fidelidad una serie de
presupuestos ticos que, sustancialmente, podran sintetizarse en el concepto
de solidaridad conyugal. Y, ms all todava solidaridad familiar. Mientras que

los alimentos son la prestacin, que si bien se fundan en el deber de asistencia,


se traducen en valores pecuniarios, de contenido econmico, que aseguran la
subsistencia material.(6)
E.2)

Qu comprenden los alimentos?

El artculo 472 del Cdigo Civil seala que se entiende por alimentos lo
que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica,
segn la situacin y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor
de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y
capacitacin para el trabajo.
E.3)

Caractersticas del derecho alimentario

El derecho de alimentos tiene el carcter de personalsimo, porque est


establecido en consideracin a la persona del alimentario. Es, entonces, un
derecho incomerciable. Bajo estas consideraciones se pueden sealar como
consecuencias importantes: (7)
El derecho de alimentos es intransferible tanto por acto entre
vivos como por causa de muerte.
-

El derecho de alimentos es irrenunciable.

Es un derecho imprescriptible, esto significa que el alimentista


podr pedir alimentos siempre que concurran los requisitos establecidos por
ley.
-

Es un derecho inembargable.

E.4)

Presupuestos para conceder la pensin de alimentos

En primer lugar, la ley establece quines estn obligados a prestar


alimentos; en segundo lugar, debe darse el estado de necesidad del
alimentista, y finalmente, debe apreciarse la posibilidad del obligado a
prestarlos.
En cuanto a quines se deben alimentos, tenemos el artculo 474 del
Cdigo Civil, el cual seala que se deben alimentos recprocamente:
1.

Los cnyuges.

2.

Los ascendientes y descendientes.

3.

Los hermanos.

Este artculo debe ser concordado con lo que disponen los artculos 475
y 476 del mismo Cdigo Civil; as, en la primera norma se establece el orden
de prelacin, cuando sean dos o ms los obligados a dar alimentos, mientras
que en la segunda se seala que en el caso de los descendientes y los

ascendientes se regula la gradacin por el orden en que son llamados a la


sucesin legal del alimentista. (8)
E.4.1) Estado de necesidad del alimentista
PINILLA seala que debe entenderse que una persona se encuentra en
estado de necesidad cuando no est habilitada para subsistir modestamente,
de un modo correspondiente a su posicin. Para solicitar alimentos no se
requiere estar en la indigencia, basta que quien tiene derecho no logre los
ingresos necesarios para vivir modestamente, considerando el nivel social al
que ha estado acostumbrado.(9)
El mismo autor propone dos criterios a tener en cuenta para determinar
el estado de necesidad del alimentista, que son el patrimonio y la capacidad de
trabajo de quien pretende obtener la pensin de alimentos. Sobre el patrimonio,
refiere que quien tenga bienes suficientes no puede reclamar alimentos, as los
bienes sean improductivos. Y sobre la capacidad de trabajo, seala que el
individuo que tiene capacidad para trabajar, para lograr su sustento, no tiene
derecho a solicitar pensin alimenticia, sin embargo, propone asimismo tener
en cuenta dependiendo de cada caso las circunstancias de edad, sexo, estado
de salud, educacin y posicin social. Por ejemplo, no podra alegarse la alta
preparacin de un profesional y su consecuente capacidad para trabajar, con el
objeto de liberarse de la obligacin alimenticia, cuando el profesional no logra
conseguir, a pesar de grandes esfuerzos, un empleo para ejercer su oficio. (10)
En la doctrina peruana encontramos la opinin de CORNEJO CHVEZ,
quien expresa que, por regla general, este requisito del estado de necesidad
del solicitante debe ser probado por el alimentista, aunque debe tenerse en
cuenta que existen dos excepciones, a saber, la de los hijos menores que piden
alimentos a sus padres, y, en alguna medida, la de los hermanos menores. (11)
E.4.2.)Las posibilidades del obligado a prestar alimentos
Aqu nos referimos a la capacidad econmica del obligado a prestar los
alimentos, donde si no existe capacidad econmica del obligado, entonces no
surge tampoco la obligacin de prestar alimentos.
As, se tomarn en cuenta las posibilidades del deudor alimentario y las
circunstancias que lo rodean, por ejemplo, otras obligaciones del hogar que el
deudor tenga para con su familia. En suma, para que se establezca una
pensin de alimentos a su cargo, es preciso que haya exceso de las rentas del
obligado sobre los gastos necesarios a su cargo.
Sin embargo, cuando se trata de los hijos o el cnyuge, se considera
que por pocos que sean los ingresos de una persona, siempre estar obligada
a compartirlos con su familia inmediata. Ya que lo mnimo que se puede exigir a
quien tiene el deber de pagar alimentos es que se esfuerce por cumplir con su
obligacin. No puede disculparse argumentando que no tiene ingresos, cuando
tampoco hace lo necesario para conseguirlos. (12)

E.5.) Criterios a tener en cuenta para determinar la pensin de


alimentos
En Espaa se ha considerado que por la propia relatividad patrimonial
de la familia no se impone una prueba tajante de la fortuna y medios del
obligado ni de las necesidades del demandante, sino que se atiende
principalmente a medios indirectos e indiciarios de fijacin, tal como lo ha
sealado la jurisprudencia espaola al considerar: la profesin y tren de vida
que lleva el demandado, tambin la titulacin universitaria del obligado y su
nivel de vida elevado, o que el alimentante sea abogado de profesin con
importantes ingresos. Observndose tambin que la prueba de la necesidad
del alimentista por ser una prueba negativa, tampoco puede hacerse
plenamente, por ello para reclamar alimentos basta alegar que se carece de
bienes y se encuentra en estado de necesidad, pasando entonces al
demandado la carga de la prueba de que el demandante tiene bienes y le
producen lo suficiente para cubrir sus necesidades; e incluso se seala en la
jurisprudencia espaola que la prestacin de alimentos puede reclamarse
aunque el demandante tenga algunos bienes si sus rentas son insuficientes y
aunque colabore eventualmente en un negocio familiar si no prueba que reciba
sueldo.(13)
En Argentina, la jurisprudencia ha establecido que, para que la cnyuge
tenga derecho a los alimentos, no es necesario que carezca absolutamente de
recursos, pues basta con que aqullos no sean suficientes; tambin que no
procede la fijacin de alimentos cuando los ingresos de la cnyuge son
superiores a los del demandado; que entre cnyuges si quien requiere
alimentos puede, con sus entradas, solventar sus necesidades, no existe razn
para obligar al otro a pagar una cuota alimentaria; que no procede que sea el
marido el que exclusivamente mantenga totalmente a la mujer que se
encuentra en aptitud potencial para lograr su propio sustento por s misma,
cuando no se ha demostrado que posea incapacidad alguna. (14)
En el caso de nuestro pas, el legislador concibi la norma contenida en
el artculo 481 del Cdigo Civil, que expresa: Los alimentos se regulan por el
juez en proporcin a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del
que debe darlos, atendiendo adems a las circunstancias personales de
ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor,
dejando as a la casustica la determinacin del monto de pensin alimenticia.
Queda pues en la probanza actuada durante el proceso, que se acerque a una
idea de cules son las posibilidades econmicas del obligado
concordantemente con las necesidades acreditadas por el alimentista. Una cita
basta a guisa de ejemplo: al fijarse el aumento de la pensin alimenticia se
debe tener en cuenta, no slo las posibilidades del obligado, sino las
necesidades que ste afronta; as como que la accionante no se encuentra
imposibilitada de laborar, y de esta manera coadyuvar a la satisfaccin de sus
necesidades.(15)
E.6.) Estado de necesidad del alimentista y sus diferencias con la
indigencia

En cuanto a la cuestin planteada al inicio y que nosotros calificamos


como una cuestin de interpretacin jurdica en relacin al caso, en que la
solicitante de una pensin alimenticia (cnyuge) tenga medios de subsistencia,
puede decirse que no se encuentra en estado de necesidad? Observamos
que existe una discrepancia interpretativa que surge entre lo resuelto por la
sentencia casatoria y la opinin expuesta en el voto singular, y que tiene sus
orgenes en la indefinicin de nuestra norma de lo que se debe entender como
estado de necesidad.
Veamos. La Corte Casatoria entiende que la norma contenida en el
artculo 481 del Cdigo Civil que expresa que: Los alimentos se regulan por el
juez en proporcin a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del
que debe darlos, atendiendo adems a las circunstancias personales de
ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor, es
una norma que no exige que el solicitante de alimentos (demandante) se
encuentre en total imposibilidad de proveer a sus necesidades.
Pero, para el voto singular, se opta por dejar sealado que en sede
casatoria no se puede volver a valorar las pruebas, opinin que entendemos
conforme a las normas de nuestro Cdigo Procesal Civil as como a la
tendencia jurisprudencial adoptada por la Corte Suprema, en el sentido de que
mediante la casacin no se pueden volver a examinar los medios probatorios,
ya actuados en las instancias de mrito. Por otro lado, se descarta la alegada
inaplicacin de los artculos 342 y 481 del Cdigo Civil por considerar que estas
normas tienen contenido procesal, sin explicar de modo claro por qu califica el
contenido de estas normas como procesales y no como normas de derecho
material. Y finalmente, la seora ponente, citando los argumentos que han
sustentado la demanda de la actora, seala que siendo todos los aspectos
alegados materia de probanza, stos no pueden ser apreciados y compulsados
va casacin.
Entonces, sobre los fundamentos de la existencia de esta obligacin
legal de alimentos entre cnyuges, no hay duda alguna acerca de que sus
bases se fundan en el deber de asistencia que se ha consagrado en el rgimen
jurdico del matrimonio; sin embargo para hallar el significado de los alcances
de esta obligacin por el demandado, debe considerarse el objeto de los
alimentos, esto es, proporcionar lo necesario para el sustento, habitacin,
vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia; en
otras palabras, lo necesario para vivir de acuerdo a las circunstancias propias
del necesitado. As, por ejemplo, no ser igual la necesidad alimentaria de un
cnyuge que es un trabajador manual despedido, que la de un docente
universitario.
Y ms all, la cuestin de fondo del caso es considerar que la ratio legis
de este derecho alimentario entre cnyuges, es la obligacin de no desamparar
al otro cnyuge en cuanto a su subsistencia; para concretar este derecho
alimentario habr que evaluar el estado de necesidad, el cual estar definido
por las propias y particulares necesidades del cnyuge alimentista, y la forma
como econmicamente enfrenta dichas necesidades. As, se analizar si
labora, o si obtiene rentas producto de bienes.

En ese sentido, creemos que la normativa peruana ha determinado un


ncleo bsico de lo que debe entenderse por estado de necesidad del
cnyuge: las necesidades en torno al sustento, habitacin, vestido y asistencia
mdica que requiere el peticionante, el cual adems deber ser compulsado
con la forma en que de su parte cubre o intenta cubrir dichas necesidades.
En este caso, la Corte casatoria entendemos que se orienta por darle un
contenido al requisito del estado de necesidad del cnyuge solicitante de
alimentos, lo que sucede es que no es explcita al exponer su fundamentacin.
Obsrvese que la Sala casatoria parte de asumir los hechos ya acreditados en
las instancias inferiores, tales como la condicin de docente de la demandante,
la remuneracin que percibe por el citado trabajo, as como los motivos que
alega para demandar la pensin de alimentos contra su esposo. Luego, se
pronuncia sintticamente sobre la alegada causal de inaplicacin del artculo
481 del Cdigo Civil, norma que concede facultades al magistrado para
establecer el monto de la pensin de alimentos, buscando subyacentemente
procurar la satisfaccin de las necesidades particulares del accionante en
funcin a las circunstancias que lo rodean, compulsando frente a estas
particulares necesidades, cules son las reales posibilidades econmicas del
obligado. Norma que a su entender, de ninguna manera exige que el
solicitante de los alimentos se encuentre en total imposibilidad de proveer a sus
necesidades. Creemos que la Corte se orienta a tratar de dar un contenido a la
nocin de estado de necesidad del cnyuge, incorporando en la misma la
manera en que ste satisface sus propias necesidades.
En el caso bajo comentario, la cnyuge demandante perciba una
pensin como fruto de su trabajo como docente, sin embargo, ello no le
permita cubrir sus necesidades ya que como se refiere el voto singular, ella
deba contribuir al sostenimiento de su hija que es casada y tiene un nio, as
como afrontar los gastos de su padre que es un anciano. Entonces, lo que hace
la Corte es tener en cuenta las pruebas acreditadas en las instancias inferiores,
las que compulsaron las necesidades alimentarias de la actora con los ingresos
que ella misma obtiene con su trabajo, lo cual determina que no tiene los
recursos suficientes para cubrir las necesidades materia de la demanda.
La Corte tiene lmites en cuanto a su funcin casatoria, pues no puede
entrar a un reexamen de lo probado en autos. Sobre lo establecido en las
instancias inferiores, la Sala Casatoria se pronuncia definiendo que el estado
de necesidad del cnyuge alimentista no puede ser entendido como indigencia,
ya que ello contravendra la ratio legis de la norma que consagra el derecho
alimentario entre cnyuges, que se sustenta en el deber de asistencia que fluye
del matrimonio civil y que se configura como todo lo necesario para el sustento,
habitacin, vestido y asistencia mdica del cnyuge, de acuerdo a las
circunstancias; ya que para evaluar el estado de necesidad del cnyuge
demandante debe tenerse en cuenta sus necesidades en los aspectos
sealados y la manera como afronta econmicamente el cubrir tales
necesidades.

En este aspecto sustancial de establecer que la indigencia no es el


contenido del estado de necesidad del cnyuge alimentista, estamos de
acuerdo; sin embargo, habra que cuestionar los alcances de las necesidades
alimenticias en torno, por ejemplo, al motivo que arguye la actora que expresa
requerir de los alimentos para apoyar a su hija que es casada y que tiene un
hijo, estas necesidades alimenticias legtimas, sin duda, escapan al contenido
del derecho de alimentos del cnyuge solicitante, pues los alimentos que se
piden no son para la actora propiamente hablando sino para la hija y su
anciano padre, y ello creemos que no debi aceptarse en el proceso, pues
antes habra que evaluar quin est obligado a darle alimentos a la hija, tal vez
el esposo o padre de su hijo, tal vez ambos padres de la hija, en fin, del texto
de la sentencia no tenemos mayores datos, porque el derecho de alimentos
est concebido para el cnyuge solicitante, y no para terceras personas. Podra
decirse que las necesidades de la actora son alimentar a su hija y a su anciano
padre, pero esto lleva a distorsionar el derecho alimentario entre cnyuges, ya
que los alimentos estn concebidos para satisfacer la subsistencia del cnyuge
solicitante de alimentos. Si bien en casacin estos aspectos no podran
dilucidarse, debemos dejar sentada nuestra posicin al respecto.
Finalmente, el voto singular sustenta como fundamento central los
lmites de las funciones casatorias, las mismas que no pueden entrar a evaluar
los hechos acreditados en las instancias inferiores, adems de que sin mayor
explicacin califica el artculo 481 del Cdigo Civil como una norma de
contenido procesal. Nosotros preferimos quedarnos con la sentencia casatoria
por las razones anotadas, que si bien tiene deficiencias, no elude emitir un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
F)

CONCLUSIONES

Como conclusiones se pueden sealar las siguientes:


a) Que la obligacin alimentaria entre cnyuges tiene su fuente en el
deber de asistencia derivado del matrimonio civil, por ello es una obligacin
recproca entre los esposos; b) Que el estado de necesidad del solicitante debe
ser probado por el alimentista, aunque debe tenerse en cuenta que existen dos
excepciones, la de los hijos menores que piden alimentos a sus padres, y, en
alguna medida, la de los hermanos menores de edad; c) Que el estado de
necesidad del cnyuge no puede ser entendido como indigencia porque ello no
se deduce de la ratio legis del derecho alimentario entre cnyuges, segn el
cual el propsito del derecho alimentario es proveer al cnyuge de lo necesario
para su sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica; d) Que para evaluar
el estado de necesidad del cnyuge demandante debe tenerse en cuenta sus
necesidades y la manera como afronta econmicamente el cubrir tales
necesidades; y e) Que, para determinar las posibilidades del obligado a prestar
alimentos, debe evaluarse su capacidad econmica.
Lima, marzo del 2002.

DERECHO REGISTRAL
FECHA CIERTA DEL INSTRUMENTO VS. TITULACIN AUTNTICA : DOS
CONCEPTOS DIFERENTES QUE NO DEBEN SER CONFUNDIDOS COMO
UNO SOLO - Jorge Luis Gonzales Loli

FECHA CIERTA DEL INSTRUMENTO VS. TITULACIN AUTNTICA: DOS


CONCEPTOS DIFERENTES QUE NO DEBEN SER CONFUNDIDOS COMO
UNO SOLO (Jorge Luis Gonzales Loli)
En el caso en comentario, se deniega la inscripcin porque el apoderado que
suscribi la escritura pblica de compraventa no tena facultades suficientes
para disponer de los bienes inmuebles de sus representados, teniendo en
cuenta que a efectos registrales la fecha del contrato de compraventa no est
determinada por la fecha del instrumento que lo formaliza. Sin embargo, en
opinin del autor, el Tribunal Registral no ha enfocado con precisin el
supuesto de hecho que impide la inscripcin, puesto que el defecto existente
en el ttulo presentado para calificacin no se refiere a la fecha cierta del
instrumento, sino a la falta de consentimiento de los titulares registrales o
apoderados con facultades suficientes en ttulo autntico.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 017-2002-ORLC/TR
LIMA, 15 DE ENERO DE 2002

APELANTE

LUIS MANUEL VELSQUEZ MAEHIRA

TTULO

N 187190 DEL 9 DE OCTUBRE DE 2001

HOJA DE TRMITE

N 50116 DEL 22 DE NOVIEMBRE DE

REGISTRO

REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE DE

2001
:

LIMA
ACTO INSCRIBIBLE
SUMILLA
REPRESENTADO

COMPRAVENTA

DISPOSICIN

DE

BIENES

DEL

"Para la eficacia de los actos de disposicin o gravamen realizados por


apoderado, en razn a la implicancia patrimonial que dicho ejercicio conlleva,
se requiere que las facultades sean otorgadas de manera expresa e
indubitable".
FECHA CIERTA
"La fecha cierta del contrato no est dada por la fecha de la minuta, sino
por la fecha del instrumento que la formaliza".
I.

DECISIN IMPUGNADA

Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por el


Registrador del Registro de Propiedad Inmueble de Lima Dr. Carlos Alberto
Cilloniz Eguren. El Registrador deneg la inscripcin por los siguientes
fundamentos: "Subsiste la observacin por cuanto el Sr. Luis Manuel Velsquez
Maehira no cuenta con facultades de disposicin especficamente indicadas en
la partida de mandatos y poderes, los mismos que por ser facultades
especiales deben constar en forma taxativa.- Base legal: arts. 155, 156 y 2011
del Cdigo Civil, arts. 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil; arts. 32, 33, 38 y 39 del
Reglamento General de los Registros Pblicos".
II.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Inscripcin de la venta del inmueble ubicado en la avenida Manco Cpac
N 1588, 1590, 1590-A, distrito de La Victoria, otorgada por Kosei Maekawa
Nakama y Kosuke Maekawa Oshiro, representados por Luis Manuel Velsquez
Maehira a favor de la sociedad conyugal conformada por Julio Kanashiro
Kanashiro y Carmen Maehira Garca de Kanashiro, en virtud de partes
notariales de la escritura pblica del 5 de octubre de 2001 extendida ante el
notario Juan Blfor Zrate del Pino.
III.

ANTECEDENTE REGISTRAL

El inmueble materia de venta, corre registrado en el Tomo 302, Fojas


457, continuando en la Partida Electrnica N 07025125, cuyo dominio
corresponde a Kosei Maekawa Nakama y Kosuke Maekawa Oshiro, conforme
consta del Asiento C00001 de la referida partida.
IV.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviniendo como Vocal ponente el Dr. Samuel Glvez Troncos.


De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin
en discusin es, si Luis Manuel Velsquez Maehira est facultado para
formalizar la minuta de compraventa otorgada por sus representados y/o
disponer de los bienes inmuebles de stos.
V.

ANLISIS

Primero.- Por escritura pblica de compraventa del 5 de octubre de


2001, Luis Manuel Velsquez Maehira, segn poder inscrito en la Partida
Electrnica N 11264648 del Registro de Mandatos y Poderes y en
representacin de Kosei Maekawa Nakama y Kosuke Maekawa Oshiro,
titulares de dominio del inmueble citado en el numeral II, otorga en venta este
inmueble a la sociedad conyugal conformada por Julio Kanashiro Kanashiro y
Carmen Maehira Garca de Kanashiro, debiendo sealarse que en la minuta
fechada el 9 de agosto de 1991 e inserta en la escritura precitada, aparecen
como vendedores Kosuke Maekawa Oshiro y su cnyuge Yasuko Maekawa
Nakama y, como compradores Julio Kanashiro Kanashiro y su esposa Carmen
Maehira Garca.
Segundo.- Revisado el antecedente registral, consta en el Asiento 10 de
Fojas 460 del Tomo 302 que el dominio del inmueble le perteneca a Kosuke
Maekawa Oshiro y su esposo Yosuko Maekawa Nakama; asimismo aparece en
el Asiento C00001 de la Partida Electrnica N 11306395 que Kosei Maekawa
Nakama y Kosuke Maekawa Oshiro adquirieron las acciones y derechos que
sobre el inmueble le correspondan a Yosuko Maekawa Nakama quien falleci
el 12 de mayo de 1995 al haber sido declarados sus herederos, conforme
consta en la Partida Electrnica N 11306395 del Registro de Sucesin
Intestada.
Tercero.- Vista la Partida Electrnica N 11264648 del Registro de
Mandatos y Poderes, corre inscrito en el asiento A00001, el poder otorgado por
Kosei Maekawa Nakama y Kosuke Maekawa Oshiro a favor de Luis Manuel
Velsquez Maehira, en mrito a la escritura pblica del 15 de agosto de 2001,
ampliado por escritura pblica del 7 de febrero de 2001 e inscrito en el Asiento
B00001 indicndose que se le faculta a Luis Manuel Velsquez Maehira para
que en nombre y representacin de Kosei Maekawa Nakama y Kosuke
Maekawa Oshiro "se apersone a todas las instancias judiciales con las ms
amplias facultades del mandato y las especiales contenidas en los Artculos 74
y 75 del Cdigo Procesal Civil ...Podr apersonarse ante toda clase de
instituciones privadas o pblicas, autoridades sean municipales, registrales,

polticas, notariales, policiales, administrativas, o realizar cualquier tipo de actos


o diligencias, con las ms amplias facultades generales del mandato y que
sean destinadas a sanear el estado en que se encuentre el inmueble ubicado
en la avenida Manco Capac N 1588, 1590 y 1590-A, ...". Asimismo se ampla
dicho poder en el sentido siguiente: "Para que en su nombre y representacin
se apersone a cualquier local de la Telefnica del Per y/o Telefnica
Multimedia S.A.C. a fin de realizar cualquier tipo de trmite ante la misma
empresa o a donde ellas derive, recibir los respectivos certificados de acciones,
recibir (...). Para que eleve a escritura pblica cualquier contrato que con
anterioridad hayan celebrado, realizar los trmites para su respectiva
inscripcin en el Registro Pblico correspondiente".
Cuarto.- El recurrente manifiesta que con el fin de "inscribir la minuta de
compraventa" (sic), siendo el contrato de compraventa uno de carcter
consensual que con el solo consentimiento queda perfeccionado, el poder
general y especial otorgado a Luis Manuel Velsquez Maehira, referido en el
considerando precedente, resulta suficiente para "formalizar el contrato
elevndolo a escritura pblica e inscribir el acto en el respectivo Registro",
aadiendo que "el poder est destinado no a perfeccionar el contrato pues ste
ya se realiz, sino que est destinado a cumplir con elevarlo a escritura pblica
e inscribir el acto en el Registro respectivo" y "que el poderdante no requiere
poder para disponer, pues no est enajenando o gravando bienes, sino
simplemente est realizando un trmite administrativo, para el cual se le ha
conferido debidamente facultades".
Quinto.- Cabe precisar en cuanto a lo manifestado por el recurrente, en
el sentido de que l no est realizando la compraventa sino que simplemente
est formalizando una venta ya realizada, que si bien en nuestro ordenamiento
la transferencia del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles opera
extrarregistralmente, es decir, con la sola creacin de la relacin obligatoria
entre las partes, acorde con lo previsto por el artculo 949 (i) del Cdigo Civil,
no es menos cierto que dicho acto jurdico debe merecer fe respecto a la fecha
de su celebracin.
Sexto.- En ese sentido, para establecer la fecha cierta de un documento,
este Colegiado ha admitido en va jurisprudencial, la presentacin de
documentos privados complementarios que contengan el acto jurdico materia
de inscripcin, exigindose como requisito para su admisin que sean
documentos fehacientes en cuanto a su fecha, y por ello, esta instancia, en
ausencia registral sobre la materia, consider pertinente aplicar la norma
contenida en el artculo 245 del Cdigo Procesal Civil, que regula los supuestos
en que un documento privado adquiere fecha cierta y produce efectos ante
terceros.
Sptimo.- Para los efectos de la clara diferenciacin entre un documento
pblico y un documento fehaciente, resulta conveniente, atendiendo a la
similitud existente entre el artculo 245 (ii) de nuestro Cdigo Procesal Civil y el
artculo 1227 del Cdigo Civil Espaol, sealar lo expresado por Antonio
Manzano Solano cuando indica que "(...) El carcter pblico o autntico de un
documento hace alusin a su formalizacin pblica: intervencin de Notario o

funcionario. La fehaciencia, en cambio, alude a su valor como prueba y, en este


sentido, puede ser fehaciente un documento privado, cuya fecha se cuenta
respecto a terceros cuando se dan algunas de las circunstancias previstas en
el artculo 1227 del Cdigo Civil: su incorporacin o inscripcin en un registro
pblico; la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o su entrega a un
funcionario pblico por razn de su oficio (...)".
Octavo.- Asimismo, resulta necesario precisar que la totalidad de los
supuestos que determinan la fecha cierta regulados en el artculo 245 del
Cdigo Procesal Civil, no son aplicables en el procedimiento registral,
atendiendo precisamente a que la utilizacin supletoria de las normas que rigen
el proceso civil debe tener en cuenta las diferencias existentes con el
procedimiento registral, en especial considerando que en este ltimo no resulta
factible la actuacin de medios probatorios diferentes a los documentos en los
que los solicitantes funden su derecho ni resulta admisible la oposicin o
intervencin de terceros dada su naturaleza no contenciosa.
Noveno.- Segn lo expuesto en los prrafos precedentes se desprende
que para efectos registrales la "fecha cierta" de un contrato de compraventa no
est determinada por la fecha de la minuta sino por la fecha del instrumento
que la formaliza, ello en virtud de la presuncin de autenticidad emanada de los
documentos notariales, por lo que la mera consignacin del 9 de agosto de
1991 como fecha de la suscripcin de la minuta, no determina que deba
considerarse sta como fecha de su celebracin, sino ms bien la de la fecha
en que se procede a su elevacin a escritura pblica, vale decir el 5 de octubre
del ao 2001, no pudiendo establecerse, en el caso materia de alzada, que el
contrato de compraventa fuese celebrado con anterioridad a la dacin del
poder el cual tal como consta del Ttulo Archivado N 45218 del 6.3.2001 fue
formalizado por escritura pblica del 7 de febrero de 2001.
Dcimo.- As se ha pronunciado esta instancia en las resoluciones N
016-99-ORLC/TR del 28 de enero de 1999, 210-2000-ORLC/TR del 3 de julio
de 2000, N 220-2000-ORLC/TR del 7 de julio de 2000 y 338-2000-ORLC/TR
del 17 de octubre de 2000.
Undcimo.- Por tanto, tal como se ha sealado, la fecha del contrato de
compraventa no est determinada por el acuerdo de voluntades ni por la fecha
de la minuta sino por la fecha del instrumento que la formaliza, siendo que en el
ttulo alzado, la minuta de compraventa adquiri fecha cierta recin con su
elevacin a escritura pblica, el 5 de octubre de 2001, debindose precisar que
la minuta no constituye el ttulo que amerite la inscripcin de la transferencia
rogada, sino la escritura pblica de compraventa acorde con lo previsto en el
artculo 9 y 10 (iii) del Reglamento General de los Registros Pblicos y por
consiguiente, Luis Manuel Velsquez Maehira estara disponiendo de la
propiedad de sus representados.
Duodcimo.- Para ese efecto, el artculo 156 del Cdigo Civil prescribe
que para disponer la propiedad del representado o gravar sus bienes se
requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pblica,
bajo sancin de nulidad.

Decimotercero.- Al respecto el Diccionario de la Lengua Espaola (Real


Academia Espaola, Vigsima Segunda Edicin, Editorial Espasa Calpe S.A.,
Madrid, 2001) indica que indubitable significa que no puede dudarse, no
desprendindose del tenor del poder otorgado, la facultad de disponer de los
bienes inmuebles de los representados.
Decimocuarto.- Es de verse que para la eficacia de los actos de
disposicin o gravamen realizados mediante apoderado, en atencin a la
implicancia patrimonial extraordinaria que dicho ejercicio representativo
conlleva, se requiere que dichas facultades hayan sido conferidas de manera
expresa e indubitable, y, adems que dicho encargo conste otorgado por
escritura pblica, pretendindose con esta poltica legislativa proteger al
tercero, que es el destinatario y ante quien se ejercita la representacin,
esperando que el tercero no se vea obligado a indagar la intencin del
poderdante a travs de su conducta o por medios indirectos; es as que la Ley
ha querido para estos casos claridad.
Decimoquinto.- En este orden de ideas, siendo el acto en el cual
interviene Luis Manuel Velsquez Maehira representando a Kosei Maekawa
Nakama y Kosuke Naekama Oshiro en calidad de vendedores, la venta del
inmueble submateria, y no contando con la facultad de disponer de bienes
inmuebles ni tampoco con la facultad de elevar a escritura pblica un contrato
en el cual no se ha acreditado, conforme a Ley, que se haya realizado en la
fecha establecida en la minuta, no resulta amparable la inscripcin rogada.
Decimosexto.- De otro lado, dentro de la funcin de calificacin integral
que goza esta instancia conforme a lo previsto en el primer prrafo del artculo
31 (iv) del Reglamento General de los Registros Pblicos, se advierte del parte
notarial sub-exmine que cada una de sus fojas no se encuentra rubricada por
el notario acorde con lo establecido en el artculo 85 (v) de la Ley del Notariado.
Decimosptimo.- De conformidad con el Numeral V del Ttulo Preliminar,
artculos 31 y 40 del Reglamento General de los Registros Pblicos y artculo
2011 del Cdigo Civil, no resulta amparable la inscripcin rogada.
Decimoctavo.- En aplicacin del artculo 158 del Reglamento General de
los Registros Pblicos y atendiendo a que se ha interpretado de modo expreso
y con carcter general el sentido de las normas que regulan los actos y
derechos inscribibles, corresponde declarar que esta resolucin establece un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del enunciado
expresado en la parte resolutiva de la presente resolucin y, por ende
corresponde disponer su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
VI.

RESOLUCIN

Primero.- CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador del


Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva,
AMPLINDOLA conforme a los fundamentos expresados en la presente
Resolucin.

Segundo.- DECLARAR que la presente resolucin constituye precedente


de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente enunciado:
"FECHA CIERTA"
PARA EFECTOS REGISTRALES LA FECHA DEL CONTRATO DE
COMPRAVENTA NO EST DETERMINADA POR EL MOMENTO DEL
ACUERDO DE VOLUNTADES NI POR LA FECHA DE LA MINUTA SINO POR
LA FECHA DEL INSTRUMENTO QUE LO FORMALIZA.
Tercero.- DISPONER de conformidad con lo dispuesto por el artculo 158
del Reglamento General de los Registros Pblicos, la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y publquese.
ELENA VSQUEZ TORRES, Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal
Registral; PEDRO LAMO HIDALGO, Vocal del Tribunal Registral; SAMUEL
GLVEZ TRONCOS, Vocal del Tribunal Registral
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
ASPECTOS RELEVANTES EN LA JURISPRUDENCIA MATERIA DE
COMENTARIO
La resolucin materia de comentario se centra, principalmente, en
establecer la fecha que debe tomarse como vlida en un contrato de
compraventa, para efectos de la calificacin registral del mismo. Para tal
efecto, se analizan los siguientes puntos:
a)
minuta.

Los efectos registrales de un contrato privado contenido en

b)
La naturaleza de la actuacin de un apoderado que suscribe la
escritura pblica que contiene una minuta suscrita por sus apoderados.
c)
La exigencia de poderes indubitables para los efectos de celebrar
actos de enajenacin de bienes inmuebles.
Cabe sealar que la presente resolucin establece, conforme al artculo
158 del nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, un precedente
de observancia obligatoria, para los efectos de la calificacin registral,
precisando que para efectos registrales la fecha del contrato de compraventa
no est determinada por el momento del acuerdo de voluntades ni por la fecha
de la minuta, sino por la fecha del instrumento que lo formaliza. Al respecto, es
conveniente precisar que si bien dicho precedente es correcto, en nuestro
particular criterio consideramos que el anlisis del caso planteado no enfoca
con precisin el supuesto de hecho que impide la inscripcin, puesto que el

defecto existente en el ttulo presentado para calificacin no se refiere a la


fecha cierta del instrumento, sino a la falta de consentimiento de los titulares
registrales o apoderados con facultades suficientes, en TTULO AUTNTICO,
como exige el artculo 2010 del Cdigo Civil, concordante con el artculo III del
Ttulo Preliminar del nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos. En
tal sentido, para efectos de un adecuado entendimiento del tema planteado,
debemos analizar el Principio de Titulacin Autntica o Titulacin Pblica.
EL PRINCIPIO REGISTRAL DE TITULACIN AUTNTICA
Respecto al Principio de Ttulacin Autntica, el mismo se encuentra
previsto en el artculo 2010 del Cdigo Civil, cuyo texto vigente (de acuerdo con
la Segunda Disposicin Final de la Ley N 26741), es el siguiente: "La
inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo
disposicin en contrario". De acuerdo con la Exposicin de Motivos del Cdigo
Civil: "Dichos instrumentos son de tres tipos, dependiendo de la naturaleza de
la funcin de quien los expida: instrumento pblico notarial, como los partes
notariales; instrumento pblico judicial, como los partes judiciales y las copias
certificadas de actuados judiciales; e instrumento pblico administrativo, como
las resoluciones administrativas con carcter de cosa juzgada, las copias
certificadas de las partidas de los registros del estado civil. Cualquiera de estos
instrumentos son los requeridos para la inscripcin correspondiente, salvo
disposicin contraria, la misma que no tiene necesariamente que ser una ley,
exigencia que s contena el Cdigo derogado" (1). Ello concuerda con el
artculo 235 del Cdigo Procesal Civil, que establece la misma clasificacin de
documentos pblicos, de origen notarial, judicial o administrativo.
Es a la instrumentacin pblica a la que el artculo III del Ttulo
Preliminar del nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos denomina
como "titulacin autntica. Entonces, este Principio de Titulacin Autntica no
es diferente al que normalmente se ha denominado de Instrumentacin
Pblica, como una clase de principio que constituye requisito de la extensin
de los asientos de inscripcin. El trmino "Titulacin Autntica" es
frecuentemente utilizado por los comentaristas de la legislacin hipotecaria
espaola, habida cuenta que constituye la expresin empleada por el artculo 3
de la Ley Hipotecaria Espaola (2). Sin embargo, documento pblico o
documento autntico tienen el mismo significado registral, pues como
acertadamente precisa Roca Sastre (3): "La nica diferencia es que el primero
alude ms al origen o formalizacin pblica y el segundo se refiere ms al
resultado de hacer fe o autenticidad; pero, en el fondo, son conceptos
anlogos. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Direccin General de
los Registros as lo entiende. No obstante, en el Cdigo Civil e incluso en la Ley
de Enjuiciamiento Civil se emplea prevalentemente el concepto de documento
pblico, el cual goza de ms modernidad".
A este principio se refiere Manzano Solano, expresando que: "No basta,
sin embargo, cualquier ttulo o documento, sino que, adems, ha de ser
documento pblico y autntico. sta sera la segunda nota bsica del
procedimiento registral en nuestro sistema: principio de documentacin pblica
frente al principio de documentacin privada. Es insuficiente, pues, que los

documentos que contengan derechos inscribibles estn solamente suscritos


por los interesados; precisa que en su creacin haya intervenido una persona
dotada por el Estado de facultades legales para conferirles carcter de pblicos
y autnticos" (4)
Cabe indicar que la mayor parte de autores espaoles no consideran a
la Titulacin Autntica o Pblica como un Principio Registral autnomo. As, por
ejemplo, Garca Garca se refiere a ella como una modalidad del Principio de
Legalidad, expresando que: "Con la titulacin autntica, el sistema hipotecario
consigue que los documentos tengan una primera garanta de legalidad, por
haber sido autorizados o expedidos por un funcionario pblico". (5) De manera
similar, Manzano Solano la desarrolla dentro del Principio de Especialidad.
Ahora bien, como se seala en la fundamentacin jurdica del
Anteproyecto de Reforma del Libro IX de los Registros Pblicos del Cdigo
Civil: "En terminologa registral, puede distinguirse el ttulo material del ttulo
formal. El primero de ellos se refiere al acto o contrato generador de la
situacin jurdica objeto de inscripcin. El segundo de ellos est constituido por
el o los documentos donde dicho contrato consta. Ambos conforman el ttulo
inscribible que llega al Registro. Tratndose de una compraventa, por ejemplo,
el contrato de compraventa es el ttulo material y la escritura pblica donde
consta dicho contrato es el ttulo formal. () Por ello, adems de controlar la
validez y la eficacia del ttulo que llega al Registro, en cuanto a las formas se
refiere habr que controlar tambin la suficiencia de dicha forma para acceder
a determinado registro ()" (6). En tal sentido, si bien el contrato de
compraventa no es uno sujeto a formalidad solemne de validez establecida por
la Ley, por lo que puede ser inclusive verbal y sujeto a formalidad que pruebe
su existencia, dicho contrato ser el ttulo material (causa jurdica de la
transferencia de propiedad), pero el mismo, para ser inscrito en los Registros
Pblicos, deber estar contenido en un ttulo autntico, es decir, en el presente
caso, una escritura pblica (ttulo formal).
FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE TITULACIN AUTNTICA
El fundamento del Principio de Titulacin Autntica se deriva del
necesario reconocimiento que la seguridad jurdica no puede conseguirse
nicamente a travs de la inscripcin registral, sino que requiere, como
exigencia bsica para la produccin de sus efectos, de la existencia de
documentacin autntica. Por estas consideraciones es que Gmez Glligo (7)
resume esa relacin en la siguiente frmula aritmtica, indicando que cualquier
disminucin en uno de los dos factores significara la merma de la seguridad
jurdica:
Seguridad

Titulacin

Calificacin

Jurdica
Mercantil
Inmobiliaria

Pblica

Registral

Las desventajas del instrumento privado para el Sistema Registral son


resumidas de la siguiente manera por Chico y Ortiz: (8) "El documento
contiene, o lleva consigo tres graves inconvenientes, como afirmaba COSTA y
se ha reconocido siempre. Uno de ellos es la facilidad de falsificar las firmas, y
de negar, despus las verdaderas, o sea, la duda sobre la legitimidad del
documento. Es otro, la facilidad de ante-datar su fecha en perjuicio de tercero.
Y constituye el ltimo, la falta de copia o de matriz, y la posibilidad, por
consiguiente, de que el documento se extrave, o se destruya, con o sin
intencin"
Por ello, la escritura pblica constituye el instrumento autntico por
excelencia, en cuanto elimina los tres grandes problemas que advierte Chico y
Ortiz en los instrumentos privados. En primer lugar, si bien la escritura contiene
en el cuerpo la transcripcin de una minuta suscrita por las partes, conforme al
artculo 55 de la Ley del Notariado, los contratantes deben COMPARECER
PERSONALMENTE ante el notario, quien da fe de conocerlos o de haberlos
identificado. Asimismo, de acuerdo con el artculo 58 inciso j) de la misma ley,
el notario debe dar fe de que los contratantes, aparte de la minuta, han suscrito
personalmente la escritura pblica, lo que impide que sus firmas sean
falsificadas. En este sentido, aunque las firmas consignadas en la minuta no
correspondieran a los contratantes, la seguridad que confiere el instrumento
notarial est dada en la comparecencia personal y suscripcin, ante el notario,
de la escritura pblica correspondiente; vale decir que es la manifestacin de
voluntad y suscripcin del instrumento ante la autoridad fedante, la que confiere
al instrumento calidad de autntico. En segundo lugar, la escritura pblica se
incorpora al Protocolo de escrituras, conformando un instrumento matriz del
archivo notarial, del cual pueden, aun muchos aos despus de su
otorgamiento, obtenerse los traslados previstos en el artculo 81 y siguientes de
la Ley del Notariado. Finalmente, las rigurosas normas que regulan la
extensin y archivamiento de las escrituras pblicas, contenidas en los
artculos 36 al 49 de la misma ley, impiden que stas pueden ser fechadas en
ocasin distinta a la de su otorgamiento.
EL INSTRUMENTO PRIVADO Y EL INSTRUMENTO FEHACIENTE
Partiendo de la definicin que en sentido negativo contiene el artculo
236 del Cdigo Procesal Civil, se considera instrumento privado a aquel que
carece de las caractersticas de un documento pblico, precisando que la
legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico.
En este orden de ideas, un instrumento que cuenta con legalizacin
notarial de firmas (9), mantiene su condicin de instrumento privado, por lo que
excepto disposicin expresa no ser susceptible de dar lugar a la extensin de
una inscripcin. A modo de ejemplo, algunas normas que establecen la
posibilidad de inscripcin en mrito a instrumentos privados que cuentan con
legalizacin notarial, son:

A)
Los contratos de adjudicacin a integrantes de asociaciones de
vivienda, cooperativas de vivienda y asociaciones pro vivienda, conforme al
Decreto Supremo N 009-88-VC.
B)
Los contratos celebrados por las instituciones integrantes del
Sistema Financiero Nacional con sus clientes, cuyo valor no exceda de 40
Unidades Impositivas Tributarias, conforme al segundo prrafo del artculo 176
de la Ley N 26702.
C)
Las solicitudes de independizacin o acumulacin de predios,
conforme a los artculos 73 y 74 del Reglamento de las Inscripciones.
D)
La Regularizacin de Edificaciones (Declaratoria de Fbrica)
regulada por la Ley N 27157 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N 008-2000-MTC, que regula la legalizacin notarial de los Formularios
Registrales aprobados por la SUNARP (10).
Cabe precisar que la certificacin notarial de firmas s otorgar al
documento la calidad de instrumento de fecha cierta, conforme al inciso 2) del
artculo 245 del Cdigo Procesal Civil,
pero obviamente excepto las
disposiciones especficas en contrario, no le otorga calidad de instrumento
inscribible. Similar situacin ocurre en la legislacin espaola, respecto a la
cual expresa Manzano Solano que "no parece ocioso sealar las diferencias
entre el documento pblico y el documento fehaciente. Hemos dicho que todo
documento pblico, por definicin, es fehaciente. Sin embargo, no podramos
decirlo a la inversa, puesto que no todo documento fehaciente es documento
pblico. El carcter pblico o autntico de un documento hace alusin a su
formalizacin pblica: intervencin de notario o funcionario. La fehaciencia, en
cambio, alude a su valor como prueba y, en ese sentido, puede ser fehaciente
un documento privado, cuya fecha se cuenta respecto de terceros cuando se
dan algunas de las circunstancias previstas en el art. 1,227 del Cdigo Civil
(...). Sin embargo, al no ser fehaciente el documento privado en cuanto al
contenido que sea objeto de la inscripcin, no es idneo como regla general,
para el Registro de la Propiedad" (11)
Entonces, resulta evidente que el hecho de que un instrumento tenga
fecha cierta, por producirse alguno de los supuestos establecidos en el artculo
245 del Cdigo Procesal Civil, vale decir que sea instrumento fehaciente
respecto a dicha fecha, no le confiere efectos de instrumento autntico. As, por
ejemplo, en la legalizacin de firmas, el notario slo certifica que le consta la
autenticidad de ellas, pero no asume responsabilidad sobre el contenido del
documento, salvo que constituya en s mismo un acto ilcito (artculo 108 de la
Ley del Notariado). De igual modo el notario no certifica la libertad, capacidad y
conocimiento con que se obligan los contratantes, ni menos an existe una
manifestacin de voluntad directa al notario, dada por la ratificacin y
suscripcin que ante l se efecta, en el caso de las escrituras pblicas.
Incluso, no todos los casos establecidos en el artculo 245 del Cdigo Procesal
Civil permiten acreditar, para efectos registrales, que un instrumento tenga
fecha cierta, pues como lo expresa el octavo punto del anlisis de la resolucin
sub-examine, que repite textualmente lo ya establecido en la Resolucin N

0166-99-ORLC/TR de fecha 28 de enero de 1999, algunos supuestos


contenidos en el ordenamiento procesal civil (como muerte del otorgante o
difusin del documento en medios pblicos), requieren verificaciones
probatorias ajenas al procedimiento registral, que se funda exclusivamente en
los instrumentos presentados para calificacin.
ANLISIS DE LA MATERIA DECIDIDA EN LA JURISPRUDENCIA
COMENTADA
Efectuadas las consideraciones precedentes, ya resulta factible analizar
la imprecisin cometida en la resolucin sub-examine. Como fluye del
planteamiento de las cuestiones, el aspecto materia de discusin se centraba
en verificar si el apoderado que suscribi la escritura pblica de compraventa
de fecha 5 de octubre del 2001, tena facultades suficientes otorgadas por sus
representados, para formalizar la minuta de compraventa otorgada por sus
representados y/o disponer de los bienes inmuebles de stos.
Ahora bien, el apelante alegaba que si bien no existan facultades
inscritas por las cuales sus poderdantes le autorizaran a disponer de sus
bienes inmuebles, la minuta de fecha 9 de agosto de 1991, inserta en la
escritura pblica mencionada, S CONTENA LA SUSCRIPCIN DIRECTA DE
LA MISMA POR SUS PODERDANTES, por lo que entenda, aludiendo al
carcter consensual del contrato de compraventa, que su elevacin a escritura
pblica constitua slo un acto destinado a formalizar el contrato e inscribir el
acto en el respectivo registro, no requirindose poder para disponer, pues no
se est enajenando o gravando bienes, sino simplemente realizando un trmite
administrativo, para el cual s resultaba suficiente el poder general de
representacin otorgado por sus poderdantes.
Es a partir de esta alegacin que el Tribunal Registral equivoca su norte
interpretativo, pasando a analizar el hecho evidente de que la fecha consignada
en una minuta no tiene efectos para otorgar fecha cierta a dicho documento.
Este punto, por cierto ya reiteradamente resuelto por la Jurisprudencia
Registral, no era realmente el impedimento que impeda la inscripcin del ttulo
objeto de apelacin, teniendo en cuenta lo siguiente:
1.
Aunque la minuta hubiera contenido legalizacin de firmas de los
poderdantes, lo que s hubiera conferido fecha cierta a su suscripcin, la
minuta hubiera sido slo un instrumento fehaciente, puesto que el carcter de
autntico o pblico del instrumento, slo lo dara la suscripcin de la escritura
pblica, bien por los poderdantes o bien por apoderado con facultades
suficientes para el acto dispositivo.
2.
Entonces, si bien la minuta aun conteniendo firmas legalizadas
puede probar la realizacin del acto causal o ttulo material (contrato de
compraventa), no constituye el ttulo formal exigido por el artculo 2010 del
Cdigo Civil y el artculo III del Ttulo Preliminar del nuevo Reglamento General
de los Registros Pblicos, no siendo, por tanto, susceptible de dar lugar a la
extensin de asientos de inscripcin, al no existir norma especial que autorice,
para este caso, que pueda registrarse en virtud de instrumentos privados.

3.
Ntese, adems, que la minuta es un instrumento privado, en el
cual ninguna autoridad dotada de poder fedante certifica que las firmas y la
voluntad de las personas que en ella se consignan como sus suscriptores,
corresponde realmente a sus autores. Analizado ello de esta manera, la fecha
cierta que confiere la escritura pblica es slo una consecuencia (en el caso
planteado la menos importante) de su carcter de instrumento autntico, pero
que no le confiere mrito inscribible, si los titulares con derecho inscrito no
expresan su voluntad dispositiva ante el notario, bien directamente o a travs
de representante debidamente facultado.
4.
Por ello, la suscripcin de la escritura pblica no es un acto
administrativo que permite la inscripcin del ttulo en el Registro, sino que es la
creacin del ttulo formal que garantiza que la manifestacin de voluntad
expresada por las partes o sus representantes facultados para celebrar el acto,
corresponde a sus autores y que son ellos quienes, con capacidad, libertad y
conocimiento suficiente, otorgan la compraventa, dotando al acto de certeza y
autenticidad que permite su calificacin registral.
5.
Consecuente con lo vertido, el defecto existente en la escritura
pblica no se origina en la falta de fecha cierta de la minuta, sino en la falta de
manifestacin de voluntad en instrumento pblico de los otorgantes o persona
con poderes suficientes para celebrar actos de disposicin en su
representacin.
En tal sentido, el precedente de observancia obligatoria, si bien correcto
formalmente, no resuelve las cuestiones planteadas por el mismo Tribunal en la
Resolucin objeto de comentario. Como se ha demostrado, la fecha cierta de
la minuta era irrelevante para tal efecto, siendo lo trascendente la falta de
manifestacin de voluntad en el instrumento pblico materia de inscripcin.
Este punto ya haba sido materia de pronunciamientos anteriores del Tribunal
Registral de Lima y Callao, como, por ejemplo la Resolucin N 33-99ORLC/TR de fecha 11-02-99 (Jurisprudencia Registral, Oficina Registral de
Lima y Callao, Tomo VIII, pgina 245) en la que se seal: Que, de acuerdo a
lo establecido en el artculo 2010 del Cdigo Civil, la inscripcin se hace en
virtud del ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin contraria, y
segn el artculo 124 del Reglamento General de los Registros Pblicos,
solamente en los casos en que la ley expresamente lo autorice, pueden
extenderse inscripciones en virtud de documentos privados, por lo que la
manifestacin de voluntad del tercero debe expresarse en documento pblico,
mxime si la adquisicin de la calidad de socio supone la modificacin del
Estatuto Social.
Finalizamos el presente comentario precisando que, formalmente, se
aprecia un saludable cambio en el formato de las Resoluciones que expide el
Tribunal Registral, que permite un mejor anlisis de los hechos y
consideraciones que sustentan su decisin. Asimismo, se observa un
adecuado cumplimiento de lo establecido en el artculo 158 del nuevo
Reglamento General de los Registros Pblicos, en el sentido de la precisin

especfica del precedente de observancia obligatoria y su publicacin en el


Diario Oficial El Peruano.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que a travs de largos aos de
expedicin de jurisprudencia registral, al no constar expresamente en las
Resoluciones la determinacin de su carcter de precedente obligatorio, los
distintos operadores jurdicos vinculados con la calificacin registral no
encontraban claridad suficiente para determinar indubitablemente la calidad de
precedente obligatorio ni, menos an, el sentido especfico de la interpretacin
establecida por el Tribunal Registral. Consecuentemente, atendiendo a la
existencia de cientos de Resoluciones expedidas por los Tribunales
Registrales, la ubicacin de un precedente de observancia obligatoria se
tornaba en una labor sumamente difcil, ms an teniendo en cuenta que
muchas resoluciones, a los efectos de resolver el caso concreto, se
pronunciaban sobre distintos aspectos y normas referidos al acto o derecho
inscribible, sin poder distinguirse cul era la parte especfica de la Resolucin
que estableca una interpretacin con carcter general. Todo esto queda atrs
con la exigencia establecida en el citado artculo del nuevo Reglamento
General, en la medida que en la misma resolucin se indica el punto que
constituye precedente de observancia obligatoria.
Asimismo, en relacin con la necesidad de publicacin de las
resoluciones que establezcan precedentes de observancia obligatoria, es
evidente que dichos precedentes deben ser conocidos por toda la colectividad
general para que puedan ser utilizados, tanto por las instancias registrales de
calificacin como por los solicitantes de las inscripciones. Hasta la vigencia del
nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, slo se venan
publicando en el Diario Oficial El Peruano, con fines de notificacin, las
resoluciones que no podan ser vlidamente notificadas en el domicilio procesal
del recurrente. De otro lado, la publicacin de las Resoluciones en los distintos
Tomos de Jurisprudencia Registral editados por la Oficina Registral de Lima y
Callao, adems de tener carcter meramente divulgativo, se efectuaba en
funcin a una seleccin de resoluciones de inters general, sin considerar a la
totalidad de las resoluciones que ha expedido el Tribunal Registral de dicha
Oficina. En tal sentido, la exigencia de la publicacin de las Resoluciones que
constituyen precedentes obligatorios, permitir que todos los operadores
jurdicos puedan conocer, de manera real y efectiva, los criterios que debern
ser aplicados en la calificacin registral de los ttulos que presenten. Ello es de
por s un avance, aunque, como en el presente caso, no compartamos la
opinin del Tribunal Registral respecto a la vinculacin del caso planteado con
el precedente establecido.

DERECHO LABORAL
LA POSIBILIDAD DE SOMETER A ARBITRAJE LAS CONTROVERSIAS QUE
HAYAN SURGIDO DE UNA RELACIN INDIVIDUAL DE TRABAJO - Luis
Vinatea Recoba y Alfredo Luis Salvador Vargas

LA POSIBILIDAD DE SOMETER A ARBITRAJE LAS CONTROVERSIAS QUE


HAYAN SURGIDO DE UNA RELACIN INDIVIDUAL DE TRABAJO (Luis
Vinatea Recoba (1) - Alfredo Luis Salvador Vargas (2))
VINATEA & TOYAMA
ABOGADOS
En el presente fallo superior se afirma que no se puede suscribir un contrato de
trabajo en el cual en una clusula se acuerde que se sometern a arbitraje
todas las controversias que emanen del contrato, ya que las normas laborales
son de carcter imperativo y de orden pblico y no de libre disposicin del
trabajador. El autor comenta los argumentos empleados por los magistrados y
explica las razones por las cuales, en su opinin, el sometimiento a arbitraje de
las controversias surgidas de una relacin individual de trabajo es
perfectamente vlido, en respeto de la autonoma de la voluntad, al principio de
libertad de contratar reconocido por la Constitucin Poltica del Per y a lo
dispuesto por el ordenamiento laboral.
Lima, once de junio del ao dos mil uno.
AUTOS Y VISTOS; en audiencia pblica de fecha 8 de mayo del ao en
curso; con el informe oral de los abogados (...); y ATENDIENDO: Primero: que
la pretensin de la demanda versa sobre pago de suma de dinero por los
conceptos reintegro de indemnizacin por despido, reintegro de compensacin
por tiempo de servicios, reintegro de inters financiero,
reintegro de

vacaciones truncas, reintegro de pago de horas extras, reintegro de


remuneraciones; Segundo: que el actor suscribi un contrato de trabajo con la
emplazada establecindose en una de sus clusulas que las controversias
jurdicas en materia laboral seran resueltas mediante arbitraje; Tercero: que si
bien es cierto la Ley Procesal del Trabajo N 26636 establece en su articulo
104 que las controversias jurdicas en material laboral pueden ser sometidas a
arbitraje tambin lo es que el artculo primero de la Ley General de Arbitraje
establece que puede someterse a arbitraje las controversias determinadas o
determinables sobre las cuales las partes tienen libre disposicin; Cuarto: que
el inciso segundo del artculo 26 de la Constitucin Poltica del Per de 1993
establece taxativamente que en la relacin laboral se respeta el carcter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, principio
que es recogido a su vez por el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley
Procesal del Trabajo; Quinto: que son indispensables en la medida que nacen
de una norma imperativa, y por lo tanto irrenunciables, no se pueden afectar
derechos indisponibles (derechos mnimos nacidos de leyes) por que ello
supondra atentar contra normas imperativas; Sexto: que la dejacin o
desmejora de los derechos considerados de orden pblico laboral (los que
marcan las garantas mnimas de los trabajadores) debe ser castigada con la
nulidad; los derechos laborales considerados como disponibles pueden ser
rebajados y aun eliminados, siempre que con ello no se atente contra los
mnimos de los derechos necesarios; Stimo: que los principios del Derecho
Laboral se encuentran orientados a la voluntad de proteger al trabajador en
atencin a su carcter tuitivo; Octavo: que Luis Uceda Maucier en su texto Los
Principios del Derecho del Trabajo sostiene que el principio de la
irrenunciabilidad consiste en la imposibilidad jurdica por parte del trabajador de
privarse voluntariamente y en forma vlida de una o ms ventajas concedidas
por el Derecho Laboral; Noveno: que este principio como se ha anotado
precedentemente tiene rango de derecho con jerarqua constitucional,
denotando el accionar del Estado imponiendo normas mnimas de aplicacin
obligatoria, dada la inferioridad del trabajador que lo hace sujeto de proteccin
estatal; Dcimo: que el principio de irrenunciabilidad de derechos es el que
prohbe que los actos de disposicin del titular de un derecho recaigan sobre
derechos originados en normas imperativas, sancionndolo con la invalidez si
se transgrede esta regla, afectando sta a la clusula que contiene dicha
disposicin no a todo el acto de conformidad con el artculo 224 del Cdigo
Civil, de aplicacin supletoria al proceso laboral; Dcimo Primero: que si una
ley imperativa le reconoce al trabajador un derecho que ste abandona
mediante un acto, que ser probablemente el contrato de trabajo, opera el
principio de irrenunciabilidad de derechos, por tanto resulta invlido al haberse
infringido una norma imperativa, Dcimo Segundo: que como sostiene
Guillermo Boza Pro al referirse al mbito material del principio de
irrenunciabilidad es necesario distinguir dos aspectos: la parte portadora de los
derechos (Constitucin, ley, reglamento, convenio colectivo, contrato de
trabajo) y de otro la naturaleza de los derechos en cuestin, a fin de determinar
si son indisponibles (derecho necesario) o por el contrario, plenamente
disponibles (derecho dispositivo); el principio de irrenunciabilidad suele
moverse en el campo de los derechos indisponibles o imperativos
(consagrados por regla general en las normas de origen estatal y
convencional). ste permite la renuncia de derechos de naturaleza dispositiva

(de origen consuetudinario y contractual); Dcimo Tercero: que la disposicin


consiste en hacer salir de nuestro patrimonio un bien econmico-social que
actualmente forma parte de l, y comprende la transmisin, la limitacin y la
extincin de los derechos o en otras palabras la enajenacin, el gravamen y la
renuncia, como lo define Antonio Ojeda Avilez en su texto La Renuncia de los
derechos del trabajador Madrid. Instituto de Estudios Polticos, 1971, pginas
30 y 34. Entre disposicin y renuncia existe una relacin de gnero a especie.
La renuncia ha sido definida como un negocio jurdico unilateral que determina
el abandono irrevocable de un derecho, dentro de los lmites establecidos por
el ordenamiento jurdico. Luis Enrique de la Villa Gil, El principio de la
irrenunciabilidad de los derechos laborales. Revista de Poltica Social, Madrid,
Instituto de Estudios Polticos, 1970, N 85, pginas 9-10; Dcimo Cuarto: que
un derecho puede nacer de una norma dispositiva o de una norma imperativa.
En el primer caso su titular puede decidir libremente sobre l. El acto que
contenga esta decisin ser uno de disposicin. En el segundo caso, el titular
del derecho no puede abandonarlo por su voluntad. Si lo hace su acto ser de
renuncia. Mientras la disposicin es vlida la renuncia no. El derecho del
trabajo est lleno de normas relativamente imperativas (imperativas hacia abajo
y dispositivas hacia arriba) por tanto los derechos reconocidos a los
trabajadores son indisponibles para stos respecto de su parte imperativa pero
no de la parte dispositiva conforme lo sostiene Javier Neves Mujica en el texto
Introduccin al Derecho del Trabajo; asimismo considera que deben tener el
carcter de irrenunciable los derechos originados en cualquier norma
configurada como de derecho necesario para la autonoma privada, Dcimo
Quinto: que las normas jurdicas que emanan de la legislacin laboral son
imperativas, por razones de orden pblico, aun cuando puedan referirse a
intereses individuales o particulares y no cabe su desconocimiento ni su
renuncia; Dcimo Sexto: que el tratadista Guillermo Cabanellas nos dice al
respecto que: la limitacin de la autonoma de la voluntad en el contrato de
trabajo demuestra inequvocamente, que la renuncia de derechos en materia
laboral va no slo contra el inters de terceros sino contra disposiciones de
orden pblico, como son las leyes laborales, de tal forma que el principio de la
irrenunciabilidad de los derechos limita la autonoma de la voluntad; Dcimo
Stimo que se tratara o implicara una renuncia anticipada de esos beneficios,
tendra un objeto ilcito, ya que el trabajador se estara irrogando la facultad de
libre disposicin sobre esos derechos, la cual no ostenta, ya que la doctrina
dice que tales derechos son irrenunciables porque es una medida de
proteccin que la ley le otorga al trabajador, no pudiendo aceptarse ello aunque
tenga toda la apariencia de licitud, Dcimo Octavo: que dicha clusula deviene
en nula dada la prohibicin de libre disposicin del trabajador sobre los
derechos que la ley le concede, que al prohibirse la disposicin de esos
derechos otorgados a los trabajadores, se est declarando la antijuricidad de
cualquier acto unilateral o bilateral, mediante el cual se busca de forma
evidente o velada que los trabajadores hagan abandono de sus derechos,
Dcimo Noveno: que ello supone un acto de disposicin irrevocable de todos
sus derechos a lo cual no le faculta la ley y que por ende constituye una
renuncia incondicional de aqullos, Vigsimo: que las normas laborales
establecen
las condiciones mnimas a las que deben someterse
imperativamente tanto los empleadores como los trabajadores, siendo todas
ellas instituciones restrictivas de la voluntad de las partes, constituyendo una

limitacin de la autonoma de la voluntad de las partes en los contratos de


trabajo, no teniendo el trabajador la facultad de libre disposicin esto es que no
puede renunciar libremente en forma vlida a los derechos que le confiere la
ley, en consecuencia no puede suscribir un contrato de trabajo en el cual en
una clusula se acuerde que se someter a arbitraje todas las controversias
que emanen de ese contrato, ya que como se ha dicho las normas laborales
son de carcter imperativo, de orden pblico y no son de libre disposicin del
trabajador; Vigsimo Primero: que por lo expuesto y en la aplicacin del artculo
224 del Cdigo Civil, la dcimo sexta clusula del contrato de trabajo corriente
a fojas de 2 a 4 - 47 a 49 y la Dcimo Quinta clusula de la renovacin de
contrato de trabajo obrante a fojas 5 a 7 y 50 a 52 suscritos por las partes,
deviene en nula, carente de validez y sin efecto legal, Vigsimo Segundo: que
ms an no existe el Tribunal de Arbitraje de Lima; por todo lo que en
consecuencia hace procedente la revocatoria de la apelada, por estas
consideraciones REVOCARON la resolucin expedida en Audiencia nica de
fecha 11 de enero de 2001 cuya acta corre de fojas 112 a 113 que declara
Fundada la Excepcin de Convenio Arbitral deducida la por la emplazada, la
que reformndola declararon INFUNDADA, DISPUSIERON que el A-quo
contine el trmite de la causa conforme a su estado, en los seguidos por (...);
sobre Indemnizacin por despido y otros; interviniendo como Vocal Ponente la
seora Norma Farfn Osorio ; y los devolvieron al Stimo Juzgado
Especializado de Trabajo de Lima.
SS. MDULO LABORAL.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

La posibilidad de recurrir al arbitraje como alternativa al sometimiento de


un conflicto al rgano jurisdiccional, es uno de los temas que, concretamente,
regula la Ley Procesal del Trabajo. Dicha norma seala con toda claridad que
tal sometimiento cabe frente al surgimiento de un conflicto y ello hara
innecesario cualquier comentario sobre el particular. Sin embargo, la sentencia
transcrita cuestiona tal posibilidad y de hecho, cuestiona a la LPT en ese punto.
A travs del presente trabajo se comentar dicha resolucin. Ella revoca el auto
de primera instancia que declaraba fundada una Excepcin de Convenio
Arbitral. Analizaremos las razones invocadas en la sentencia y, por tanto, la
procedencia de las Excepciones de Convenio Arbitral en materia laboral.
II.
LA
JURISDICCIN
ORDENAMIENTO NACIONAL

ARBITRAL

DE

ACUERDO

AL

El artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per (3) prescribe, como uno


de los principios garantizados por el Estado, la libertad de iniciativa privada. De
este principio de carcter econmico se desprende el principio dispositivo como
base del sistema procesal en su conjunto. Y en relacin con ello se encuentra
la libertad de contratar, que en las relaciones interpersonales garantiza la

autonoma de voluntad de las partes; establece que lo pactado en los contratos


no puede ser modificado, salvo que las partes as lo desearan y, por ltimo,
seala que los conflictos que se derivaran de la relacin contractual deben ser
resueltos en la jurisdiccin que hayan pactado las partes, mencionando
expresamente como una posibilidad vlida la jurisdiccin arbitral.
El reconocimiento de la libertad de iniciativa privada permite a las
personas realizar diversos negocios jurdicos y, entre ellos, elegir el mecanismo
al cual someter las controversias derivadas de los contratos que hubieran
celebrado. Lo dicho se confirma tambin a nivel constitucional a travs del
numeral 1 del artculo 139 de la Constitucin, que reconoce expresamente a la
jurisdiccin arbitral como un mecanismo vlido para resolver controversias. La
Ley General de Arbitraje, Ley N 26572 admite la posibilidad de someter los
conflictos jurdicos al arbitraje, sin excluir a las laborales, y el artculo 104 de la
Ley Procesal del Trabajo en adelante LPT, Ley N 26636, cuerpo legal que
fue publicado posteriormente a la LGA y, adems, es de carcter especializado
en lo que a materia laboral se refiere, dispone que las controversias jurdicas
en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, pudiendo las partes
acogerse a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje en lo aplicable u optar
por otro procedimiento arbitral.
Por tanto, parece bastante claro que el ordenamiento legal vigente
admite el sometimiento a proceso arbitral de las controversias que se deriven
de una relacin individual de trabajo y, lo que es ms importante an, dispone
expresamente la validez del sometimiento de las controversias en materia
laboral a lo dispuesto por la LGA.
Del mismo parecer ha sido la Sala Transitoria de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de la Repblica y las Salas Especializadas en lo
Laboral de Lima. Es en este sentido que en la Casacin N 90-98, la Sala
Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
Repblica se pronunci de la siguiente manera (4):
(...) La Ley General de Arbitraje (...) seala que pueden someterse a
arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales
tienen facultad de libre disposicin; normando igualmente los casos en que no
procede el arbitraje, dentro de los cuales no se encuentra la prohibicin de
someter a arbitraje las controversias en materia laboral.
Y, ms adelante precisa lo siguiente:
(...) Lo anterior se corrobora con el mandato contenido en el artculo
ciento cuatro de la Ley Procesal del Trabajo (...).
La Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la Repblica, atendiendo a lo dispuesto por el ordenamiento legal,
considera procedente el arbitraje en materia laboral y se ampara en lo
establecido por la LGA y, para evitar cualquier duda cita lo dispuesto por la LPT,
norma de carcter especializado que admite expresamente la posibilidad de

solucionar las controversias entre trabajadores y empleadores va el proceso


arbitral (5).
III.
DE LA FACULTAD DE SOMETER LAS CONTROVERSIAS,
INCLUSO LAS ORIGINADAS DE UNA RELACIN INDIVIDUAL DE TRABAJO,
A LA JURISDICCIN ARBITRAL
La Sala, a travs de la resolucin objeto de anlisis, relaciona la facultad
de libre disposicin de las controversias con la capacidad de disposicin de los
derechos sustantivos susceptibles de dirimencia en un proceso arbitral. Y lo
hace dndole a ambas situaciones el mismo tratamiento, lo cual, no
compartimos. Consideramos que el significado de la frase las controversias
(...) sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin no se refiere
a la disponibilidad de los derechos que se sometern al proceso arbitral, sino, a
la facultad de someter a arbitraje las controversias (6) que pudieran surgir de
una determinada relacin contractual. Nos parece que una cosa es disponer
del conflicto, como hecho jurdico, y otra muy distinta es disponer de un
derecho sustantivo.
La sentencia comentada asume que someter al arbitraje un conflicto
sobre derechos laborales es disponer de esos derechos sustantivos. Y es claro
que ello no es as. De lo que se dispone al someterse a arbitraje un conflicto,
es del medio de solucin. Se opta por uno, en defecto de otro. Y eso es
independiente de los actos de disposicin de derechos sustantivos que se
pudieran realizar tanto en uno como en otro proceso. La mejor demostracin de
que ello es as, est en el hecho de que tanto la Ley Procesal del Trabajo,
como cualquier proceso arbitral, contemplan la posibilidad de arribar a
soluciones conciliatorias internas en las que s, aqu s y con toda razn, se
imponen lmites a la libre disponibilidad de los derechos sustantivos.
No obstante lo sealado, conviene traer a colacin el tema de los lmites
al derecho de opcin establecidos a travs de otros derechos constitucionales.
En efecto, la posibilidad de someter una controversia laboral al arbitraje
encuentra un lmite en la afectacin de otros derechos constitucionales, como
es el caso del derecho a la Tutela Judicial Efectiva. De hecho, existe una
natural tensin entre el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el derecho a las
Libres Iniciativas Privadas, en la medida que la imposicin de uno de dichos
derechos, puede afectar al otro. En materia laboral, condicionamientos de
carcter econmico, especialmente al formarse la relacin de trabajo, pueden
llevar al trabajador a aceptar una renuncia no deseada, ni libre, del derecho a la
Tutela Judicial Efectiva. Ello, naturalmente, no es admisible.
IV.
ACERCA DE LOS MECANISMOS PARA PROTEGER EL
CONVENIO ARBITRAL
La LGA establece un mecanismo de defensa contra posibles acciones a
travs de las cuales se intente vulnerar lo pactado autnomamente, de acuerdo
a lo regulado por la Constitucin Poltica de 1993. As, dicho cuerpo legal
dispone la posibilidad de deducir una Excepcin de Convenio Arbitral, la cual
debe ser amparada siempre por el juez, salvo que la materia controvertida sea

manifiestamente no arbitrable de acuerdo a lo establecido por el artculo 1 del


mismo ordenamiento legal. Entonces, el juez no debe analizar la cuestin de
fondo, ya que la esencia de la excepcin no lo permite.
V.
DE LIMA

ACERCA DE LA INEXISTENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE

La Sala, mediante el Considerando Vigsimo Segundo de la resolucin


que en el presente trabajo es objeto de anlisis, seala, como una razn
adicional para la viabilidad de la revocatoria del auto antes precisado, la no
existencia del Tribunal de Arbitraje de Lima (institucin arbitral ante la que las
partes pactaron que someteran cualquier controversia que surgiese de su
relacin laboral).
Cabe resaltar que la inexistencia de la institucin arbitral sealada no
implicaba la nulidad del convenio arbitral, ya que, en este tipo de procesos lo
que prima es la voluntad de las partes de someter sus controversias ante un
tercero ajeno a la jurisdiccin ordinaria. Es por esto que el legislador, previendo
que pudieran suceder este tipo de situaciones, estableci en el artculo 21 de la
LGA la libertad de las partes acerca del nombramiento de los rbitros. As,
dicho artculo dispone que las partes pueden determinar libremente el
procedimiento para el nombramiento de los rbitros. Sin embargo, para evitar
posibles intentos de dilacin del proceso se establecen en dicha norma plazos
para el nombramiento de los mismos, es as que transcurridos dichos plazos se
aplicar el artculo 23 del mismo cuerpo legal, a travs del cual se seala un
procedimiento supletorio de nombramiento de rbitros (7).
Entonces, siendo que la libertad de contratar y la autonoma de la
voluntad son los elementos determinantes para que las partes involucradas en
una controversia decidan someterse al arbitraje (8) y, al no existir la institucin
a la que haban acordado someterse, debera respetarse y garantizarse el
deseo de las partes de no acudir a la jurisdiccin ordinaria y, en consecuencia,
aplicar los procedimientos supletorios de nombramiento y, de ser el caso, de
procedimiento, establecidos por la LGA.
VI.

CONCLUSIONES

Acudir al arbitraje es una manifestacin del derecho de libertad de


contratar de las personas, derecho que se encuentra establecido y garantizado
por la Constitucin Poltica del Per. Ante cualquier resistencia a aceptar el
sometimiento de las controversias surgidas en una relacin individual de
trabajo a la jurisdiccin arbitral, la LPT admite expresamente el arbitraje en
materia laboral. En el mismo sentido, es preciso sealar que ya existen
pronunciamientos de la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de la Repblica y de las Salas Especializadas en lo Laboral
de Lima que admiten el sometimiento a arbitraje de las controversias que se
derivaran de una relacin individual de trabajo, pronunciamientos que
establecen un precedente que no se puede soslayar.

De otro lado, la Sala relaciona las controversias sobre las cuales las
partes tienen facultad de libre disposicin con el carcter irrenunciable de los
derechos laborales y seala, por tanto, que estos derechos son indisponibles,
siendo en consecuencia no arbitrables las controversias surgidas de una
relacin laboral. Sin embargo, es sumamente claro que la LGA se refiere a
todas aquellas controversias que surjan entre las partes y que pudieran ser
resueltas de manera directa por las mismas podrn ser arbitrables. Claro est
que los rbitros deben actuar de acuerdo al ordenamiento laboral, respetando
sus principios y normas, lo mismo sucede con el proceso judicial, asunto que
ya se ha detallado prrafos arriba.
Debido a este tipo de situaciones es que la LGA establece diferentes
mecanismos para proteger el respeto a la voluntad de las partes; stos, como
ya se ha mencionado anteriormente, son la excepcin de convenio arbitral y la
facultad de los rbitros de decidir acerca de su propia competencia. Adems, la
jurisdiccin ordinaria slo podr afectarla cuando las controversias que se
pretende someter a la decisin arbitral son manifiestamente no arbitrables,
situacin que no se presenta en el caso comentado, de lo contrario no sera
objeto de crtica.
Por tanto, en atencin al respeto de la autonoma de la voluntad, al
principio de libertad de contratar, otorgado y reconocido por la Constitucin
Poltica del Per, y a lo dispuesto por el ordenamiento laboral (LPT), somos de
la opinin que el sometimiento de las controversias surgidas de una relacin
individual de trabajo es vlido, tal cual se ha sustentado a lo largo del presente
comentario.

DERECHO PROCESAL CIVIL


LA FORMALIDAD Y LA REVOCACIN EN EL DESISTIMIENTO DE LA
PRETENSIN - Marianella Ledesma Narvez
TTULO EJECUTIVO, CONTRADICCIN Y PLUSPETICIN (DE LA
"MULTA" A LA IMPROCEDENCIA?) - Eugenia Ariano Deho

LA FORMALIDAD Y LA REVOCACIN EN EL DESISTIMIENTO DE LA


PRETENSIN (Marianella Ledesma Narvez)
A partir del presente caso de interdiccin civil, la autora precisa cules son las
formalidades que debe reunir el desistimiento y en qu circunstancias es
factible la revocatoria al desistimiento. As, en dicho proceso, durante la
audiencia nica y sin legalizar su firma ante el secretario, la demandante
manifest verbalmente su voluntad de desistirse de la pretensin, pero luego
de un tiempo solicita se revoque sta, lo que no es aceptado por el juzgado,
resolucin que es apelada. El colegiado consider que la demandante no
puede apelar por ser quien se desisti de su pretensin, propiciando la
expedicin de la resolucin recurrida.
EXP : 1418-98
SALA DE PROCESOS SUMARSIMOS
Lima, veintids de octubre de mil novecientos noventiocho (1)
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la doctora Palomino
Thompson; por sus propios fundamentos y ATENDIENDO adems: Primero.que en la audiencia del diecinueve de junio de mil novecientos noventiocho
cuya acta obra a fojas ciento diecinueve y ciento veinte, las partes llegaron a un
acuerdo por el que entre otros, la actora se desiste de su pretensin, debiendo
adjuntar el arancel correspondiente dentro del tercer da; Segundo.- que por
escrito de fojas ciento veintitrs el demandado al ser parte interesada en este
proceso y debido al tiempo transcurrido sin que la demandante haya cumplido
con lo dispuesto por el juez en la referida audiencia acompaa el arancel
judicial correspondiente al desistimiento; Tercero.- que por resolucin nmero
catorce de fojas ciento veintisis, su fecha siete de agosto de mil novecientos
noventiocho, considerando que la presentacin del arancel es un acto
meramente formal y que la actora se ha desistido de su pretensin, habiendo
expresado su voluntad con la firma del acta de la audiencia nica donde
manifest su desistimiento, se tiene por desistida de la pretensin a doa Mara
France Cathelat de Velarde sealando la juez tener la resolucin los efectos de
una demanda infundada con autoridad de cosa juzgada; Cuarto.- que de
conformidad con el art. 344 del Cdigo Procesal Civil, la resolucin que
aprueba el desistimiento de la pretensin produce los efectos de una demanda
infundada con la autoridad de cosa juzgada, debiendo el juez revisar

nicamente la capacidad de quien lo realiza y la naturaleza del derecho que


sustenta su pretensin; Quinto.- que la demandante se desiste de su
pretensin en la audiencia nica del diecinueve de junio del presente ao,
habiendo despus de ms de dos meses y debido a la expedicin de la
resolucin de fojas ciento veintisis, solicitado que se revoque la decisin de
tenerla por desistida de la pretensin; Sexto.- que asimismo, habindose
desistido de su pretensin la demandante en la audiencia nica antes referida
se dan los formalismos de un desistimiento por escrito, y que al llevarse a cabo
ante el juez de la causa y en presencia del secretario ya no necesita
legalizacin de firma, cumplindose as lo previsto en el artculo trescientos
cuarentiuno del Cdigo Procesal Civil; en efecto no debe entenderse que el
desistimiento se realiza nica y exclusivamente en un escrito redactado fuera
de sede judicial, lo fundamental es que la voluntad expresada conste por
escrito, lo que puede ocurrir como en este caso incluso en audiencia
registrndose por escrito la voluntad expresada, esto es el desistimiento;
Stimo.- que en el caso de autos tambin se han cumplido los presupuestos
contenidos en el primer prrafo del artculo trescientos cuarenticuatro del
Cdigo Procesal Civil, toda vez que en la audiencia citada la juez dio por
concluido el proceso, coligindose la aprobacin del desistimiento; Octavo.que abona a lo anterior lo previsto en el art. 9 del ttulo preliminar del Cdigo
Procesal Civil, prrafo segundo, que establece el principio de elasticidad en
relacin a las formalidades previstas para los actos procesales; Noveno.- que a
mayor abundamiento, el pago del arancel efectuado por la parte emplazada en
nada perjudica a la actora, toda vez que sta manifest expresamente su
voluntad de desistimiento; por el contrario se favoreci al no realizar el pago del
arancel en referencia; adems, el ltimo prrafo del art. 341 del Cdigo
Procesal Civil precisa que el desistimiento es incondicional; Dcimo.- que por
otro lado, tomando en consideracin que toda apelacin intrnsicamente
conlleva un pedido de nulidad, a la propia demandante no le asistira tal
facultad, por ser quien se desisti de su pretensin, propiciando la expedicin
de la recurrida, conforme con lo dispuesto por el art. 175 inciso primero del
cdigo acotado; CONFIRMARON el auto apelado nmero catorce su fecha
siete de agosto de mil novecientos noventiocho, obrante a fojas ciento
veintisis, por la que se tiene por desistida de la pretensin a doa Marie
France Cathelat de Velarde, teniendo la misma los efectos de una demanda
infundada con la autoridad de cosa juzgada y los devolvieron; en los seguidos
por Marie France Cathelat de Velarde con Carlos Velarde Cabello sobre
interdiccin civil. Seores Vocales: Palomino Thompson, Gonzales Ros, Martel
Chang.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.
PRESENTACIN
PROBLEMA

DEL

CASO

FORMULACIN

DEL

El proceso judicial tiene una finalidad concreta: solucionar el conflicto de


intereses mediante la intervencin de la jurisdiccin. En ese logro el juez
cumple un papel primordial, pues se constituye en un tercero imparcial,
investido de la potestad jurisdiccional para definir los conflictos que se

presenten para su conocimiento; sin embargo, la jurisdiccin no es el nico


mecanismo que tienen las partes para resolver sus diferencias, sino que
pueden hacerlo mediante actos de disposicin.
En este sentido, la autonoma privada de la voluntad tiene un papel
trascendental en esta forma de actuar. sta se va a expresar en el proceso
judicial a travs de actos unilaterales, como el allanamiento y el desistimiento,
orientados a liquidar el conflicto. Los procesalistas clsicos como Carnelutti y
Niceto Alcal Zamora acuaron la terminologa de actos autocompositivos a
este tipo de disposiciones. Esta expresin de voluntad orientada a liquidar el
conflicto requiere de algunas formas cuya discusin provoca el contenido de la
ejecutoria a comentar. El caso nos refiere los siguientes supuestos de hecho:
En un proceso sobre interdiccin civil, la parte accionante manifest
expresamente su voluntad de desistirse de la pretensin.
Dicha declaracin se realiz verbalmente, durante la audiencia nica, en
presencia de la juez, sin legalizar su firma ante el secretario.
El juzgado ante este pedido requiere a la accionante acompae el pago
del arancel judicial por el desistimiento, pago que jams realiz la actora sino la
parte demandada.
La demandante, luego de ms de dos meses de haber expresado su
desistimiento, solicita se revoque ste, peticin que no es aceptada por el
juzgado, procediendo a apelar de ella. El colegiado considera adems que a
esta parte no le asiste facultad para apelar por ser quien se desisti de su
pretensin, propiciando la expedicin de la resolucin recurrida.
El caso as descrito nos sugiere la
problemas:

formulacin de los siguientes

Cules son las formalidades que debe reunir el desistimiento?


En qu circunstancias es factible la revocatoria al desistimiento?
1. El desistimiento del proceso es una renuncia tendiente a poner fin a la
relacin procesal. El desistimiento de la pretensin implica la abdicacin,
renuncia o dejacin del derecho material producido en el mbito del proceso.
En ambos casos el desistimiento debe responder a caractersticas
formales que no dejen dudas del propsito abdicatorio, para lo cual se exige
que ste sea efectuado por escrito, en forma clara y sin condicionamientos.
El art. 341 del Cdigo Procesal as lo consagra al sealar que el
desistimiento debe ser expreso, pues no se presume; adems considera que
debe precisarse el contenido y alcance de este acto de disposicin, legalizando
su firma el proponente ante el secretario de la causa. Veamos a continuacin
cada una de sus caractersticas:

1.a) El desistimiento no se presume, es expreso. Dada la naturaleza


estrictamente procesal de esta forma de renuncia, no puede estar sujeta a
ninguna de las modalidades que pueden afectar a los actos jurdicos porque el
objetivo ltimo que se busca es la extincin de la relacin procesal.
En cuanto a la forma sta debe ser por escrito y no responder a
exigencias sacramentales. Tampoco puede estar condicionada porque se lo
impide su propia naturaleza por el efecto extintivo de la relacin procesal que
conlleva.
A pesar de ello algunos autores sostienen la existencia del desistimiento
tcito. Alsina (2) es uno de los que propician esta tesis. Considera una
expresin de desistimiento tcito el abandono del proceso por parte del actor,
por el trmino necesario para que se opere la caducidad.
Frente a esta posicin que rene abandono y desistimiento bajo una
misma rbita se responde que el abandono implica omisin y en cambio el
desistimiento deviene en una accin. Para que exista desistimiento es
menester una expresin de voluntad clara y terminante; en cambio, el
abandono es un modo anmalo de conclusin del proceso, conceptualmente
distinto al desistimiento, pues este ltimo incluso puede poner fin a un conflicto,
situacin que no asume el abandono.
Siguiendo esta misma lnea podramos decir que el allanamiento a la
excepcin de incompetencia propuesta por el demandado implicara tambin
desistimiento del proceso, sin embargo, ello no es as porque nos encontramos
frente a un acto distinto, el allanamiento y no con un verdadero desistimiento.
Algunos autores sealan que existe desistimiento tcito si se promueve
otra demanda ante un juez tambin competente. Este supuesto da lugar a la
excepcin de litispendencia pero no produce extincin de la relacin procesal,
como s ocurre con el desistimiento (3).
1.b) No es necesario fundamentar el desistimiento. En igual forma,
tampoco es necesario que el demandado justifique la no aceptacin del mismo
porque prima el principio dispositivo en l. Algunos autores consideran que la
voluntad de desistirse debe ser motivada e incluso exigen se acompae la
prueba que acredite el inters jurdico para renunciar. Esta exigencia es
considerada excesiva, porque en esta materia rige el principio de autonoma de
voluntad, donde son los propios interesados quienes van a medir el alcance y
las consecuencias de sus actos.
2. Atendiendo a la cobertura de la disposicin que se realiza, el
desistimiento puede ser total o parcial, con incidencia en lo objetivo y subjetivo.
El desistimiento ser total en el mbito subjetivo en la medida que
comprenda a todos los intervinientes de un determinado proceso.

En los litigios con pluralidad de partes, habr desistimiento parcial


cuando ste opere respecto de alguno y en la medida de su escindibilidad, tal
es el caso del litisconsorcio facultativo.
Desde el plano objetivo, el desistimiento ser total cuando comprenda la
totalidad de las pretensiones acumuladas o reunidas en un mismo proceso.
Ser parcial cuando se desista slo de alguna de ellas.
3. Por ltimo, no podemos dejar de sealar alguno de los efectos que
genera el desistimiento, como es el reparto de los gastos procesales. La teora
del vencimiento que inspira a nuestro Cdigo considera que los gastos
procesales son de cargo de la parte vencida, sin embargo, en el caso del
desistimiento, stos le corresponden a quien se desiste (4). El Cdigo Procesal
de la Nacin Argentina (5), considera que si en el transcurso de la discusin
judicial devinieren cambios a la legislacin, la parte que se desiste no puede
ser condenada al pago de los gastos procesales, situacin que nuestro Cdigo
no ha contemplado de manera expresa como s lo hace dicha legislacin, sin
embargo, existe el camino procesal por donde se podra exonerar al que se
desiste de dicha obligacin. El art. 412 del CPC permite trabajar ella siempre y
cuando se motive dicha exoneracin.
4. La otra inquietud que presenta el caso en comentario se relaciona con
la revocacin al desistimiento de la pretensin.
Al respecto el desistimiento de la pretensin, como ya hemos sealado,
es la abdicacin, renuncia o dejacin del derecho material producido en el
mbito del proceso. Algunas posiciones sostienen que este desistimiento es un
acto jurdico dispositivo tendiente a extinguir derechos, pero que va a operar a
partir de que dicha renuncia sea aceptada.
La aceptacin ha generado opiniones divergentes en varios autores para
considerar el carcter unilateral o bilateral de sta.
Los que se inclinan por esta ltima posicin exigen la conformidad o
consentimiento de la contraparte para su perfeccionamiento. Los que sostienen
el carcter unilateral sealan que la renuncia produce efectos independientes
de la aceptacin.
Nuestro Cdigo Procesal asume la posicin de que el desistimiento es
unilateral, pues no requiere la conformidad de la parte demandada (6) cuando
se refiere a la abdicacin a la pretensin, a diferencia del desistimiento del
proceso que s requiere la conformidad del demandado expresada dentro del
tercer da de notificada o en su rebelda (7). En el caso en comentario, nos
ubicamos en el desistimiento unilateral, el de la pretensin, por tanto, este acto
de abdicacin opera por la sola declaracin de voluntad de la parte legitimada
para hacerlo, siempre y cuando el juez apruebe dicha renuncia.
5. Si asumimos que el desistimiento de la pretensin no requiere
conformidad del demandado y una vez producido extingue tal derecho, es
necesario aclarar que el titular de un derecho puede renunciar siempre a l por

aplicacin de los principios generales del Derecho Civil, empero, nuestro objeto
de estudio es la abdicacin al derecho que se produce dentro del proceso.
La oportunidad para desistirse de la pretensin puede operar antes y
despus de notificada la demanda. Este desistimiento se genera con la
formacin del proceso, aun desde que la relacin procesal tiene comienzo en
su mnima expresin, con la interposicin de la demanda. El desistimiento del
derecho sustancial en el mbito del proceso puede hacerse desde que ste
existe en su mnima expresin.
Se podr desistirse de la pretensin en todas las instancias hasta la
sentencia definitiva y firme. El desistimiento de la pretensin procede antes de
que se expida sentencia en primera instancia, pero si este acto acaece luego
de emitida la sentencia sin que sta todava sea firme, estaremos en la
posicin de la renuncia. El art. 323 del CPC regula esto ltimo bajo la
designacin de conclusin del proceso con declaracin sobre el fondo: El
demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensin. Forniciari (8), al
respecto seala: El actor, titular del derecho, puede renunciar a l luego de la
sentencia de primera instancia, mientras resulte ganancioso hasta ese
momento, por haber sido acogida su pretensin. Si as no fuere, nicamente
podr renunciar al recurso lo que producir la firmeza de la sentencia de
inferior instancia.
6. El desistimiento puede revocarse hasta tanto el juez se pronuncie o
surja del expediente la conformidad de la parte contraria. No requiere de la
anuencia del beneficiario para su perfeccionamiento. El desistimiento del
derecho puede revocarse mientras no medie aprobacin judicial.
Algunos autores se plantean el caso de si la parte que se desisti podra
revocar su acto.
Unos sustentan su posicin en que la renuncia puede ser retractada
mientras no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace. Otros
sostienen que la aceptacin de la renuncia tiende a impedir su revocacin, no
confiere carcter de bilateral al acto que es por esencia unilateral. As la
renuncia produce efectos mientras no sea revocada.
La renuncia del derecho producida durante la vida del litigio es un acto
unilateral, no se requerir de la anuencia del demandado para que produzca
sus efectos. Pero si el beneficiario acepta el desistimiento, ste ya no podr
ser revocado.
Forniciari (9) se plantea la inquietud sobre qu ocurre si el demandante
se opone a la renuncia del derecho. ...Es naturalmente un acto harto
improbable pero si no obstante se produce debe el magistrado decidir al
respecto teniendo en cuenta que una cosa es la no aceptacin de una renuncia
en el mbito civil y otra muy distinta la producida en el procesal, donde un acto
de escasos o nulos fundamentos implicar la continuidad de un litigio en el que
ya ningn inters tiene el actor que incluso abdic al derecho. No puede
pretenderse la continuidad de la funcin jurisdiccional cuando quien la requiere

carece de inters en el derecho que esgrimiera para darle impulso. Hay que
aclarar que ese hipottico rechazo debe surgir de un acto expreso ya que el
desistimiento del derecho no requiere de anuencia alguna.
En conclusin, el desistimiento del derecho puede revocarse antes de
que el juez lo apruebe, pero si antes de ese acto el beneficiario lo acepta, el
desistente no podr dejarlo sin efecto. Queda por dilucidar si la revocacin
puede producirse hasta que el juez se pronuncie o hasta que el auto respectivo
se encuentre firme. La ltima posicin es la que asume Forniciari (10), quien
sostiene que la solucin se basa en los principios dispositivos y de economa
procesal, sobre todo en este ltimo, toda vez que existiendo la posibilidad de
promover un nuevo proceso, resultaba ms conveniente en principio reconducir
el que estaba en trmite.
Estos principios pierden vigencia. Al no existir la posibilidad de
promocin de un nuevo litigio ya no puede pensarse en la economa de tiempo,
esfuerzo y recursos. Hay que pensar en la seguridad jurdica. En efecto, si la
renuncia produce efectos desde su produccin y hasta su revocacin, dilatar en
el tiempo la posibilidad revocatoria, implica generar una incertidumbre jurdica,
cuando no un perjuicio. Producida la renuncia pensamos que el juez previo
anlisis de su procedencia por la ndole del derecho, debe de inmediato dictar
resolucin acogindola para precluir la posibilidad de retractacin con miras a
la seguridad jurdica.
CONCLUSIONES
1. El desistimiento constituye un acto de disposicin de las partes en el
proceso. Debe ser expreso, pues no cabe la presuncin. Su contenido y
alcances deben ser precisos.
2. El desistimiento es incondicional, no est sujeta su eficacia al
cumplimiento de ciertas condiciones porque produce un efecto inmediato, cual
es extinguir el conflicto y el proceso.
3. El desistimiento de la pretensin es un acto unilateral que tiene
eficacia por la sola decisin del actor, pues no es necesaria la conformidad de
la contraparte. No puede operar la revocatoria al desistimiento cuando sta ha
sido aprobada por el juez.

TTULO EJECUTIVO, CONTRADICCIN Y PLUSPETICIN (DE LA


"MULTA" A LA IMPROCEDENCIA?) (Eugenia Ariano Deho (*))
Segn la sentencia de casacin materia del presente comentario, la ley no
contempla como causal de contradiccin la cancelacin parcial de obligaciones,
pero si en el proceso se establece la existencia de tales pagos, el juez puede
ordenar su deduccin. Para la autora es sorprendente este criterio, pues si la

ley no contemplara como causal de contradiccin la cancelacin parcial de


obligaciones, estando a lo dispuesto por el artculo 722 CPC, debera
declararse simplemente la improcedencia de la contradiccin. Sin embargo, por
las razones que expone, ella considera que el pago parcial debe entenderse
como un supuesto de extincin (parcial) de la obligacin.
CAS. N 1123-2000 - ICA
Veinticinco de octubre del dos mil.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, en la causa vista en audiencia pblica en la fecha del ao en curso,
emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto por el Banco de Crdito del Per - Sucursal de Ica,
conta la resolucin de vista expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Ica a fojas noventiocho, su fecha veintinueve de marzo de dos mil;
confirmando la resolucin apelada de fojas setentids, su fecha cinco de enero
del mismo ao, declara fundada la contradiccin e improcedente la demanda,
con lo dems que contiene. 2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte
Suprema mediante Ejecutoria de fecha doce de junio del presente ao, ha
estimado procedente el recurso por la causal de contravencin de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, sustentada en: a) la infraccin
del artculo ciento veintids inciso tres del Cdigo Procesal Civil, pues no se ha
merituado los fundamentos de su escrito de apelacin, no existiendo
pronunciamiento alguno al respecto; b) la contravencin del artculo stimo del
Ttulo Preliminar del Cdigo acotado, ya que la resolucin de vista seala que
no se ha cumplido con anexar a la demanda el estado de cuenta de saldo
deudor, cuando de autos aparece que ha cumplido con dicho requisito; y c) la
transgresin del artculo noveno del Ttulo Preliminar del precitado Cdigo, por
cuanto no se ha respetado el principio de vinculacin y formalidad establecido
para las normas procesales, al ampararse la contradiccin en la supuesta
ineficacia de la liquidacin que no est comprendido como causal vlida para
contradecir en el presente proceso. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que, el
artculo trescientos sesenticuatro del Cdigo Procesal Civil establece que el
recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior
examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que les
produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o
parcialmente; Segundo: Que, la Corte Superior al absolver el grado conoce ex
novo, es decir, conoce de todo el proceso como instancia, no estando limitada
en su conocimiento a los fundamentos que sirven de sustento al recurso de
apelacin respectivo, sin embargo, no puede modificar la resolucin impugnada
en perjuicio del apelante conforme lo dispone el artculo trescientos setenta del
Cdigo Procesal acotado; Tercero: Que, en ese sentido se tiene que el ejercicio
del derecho de defensa previsto en los artculos primero del Ttulo Preliminar y
segundo del Cdigo adjetivo se manifiesta entre otras formas por parte de los
justiciables, a travs del derecho de accin y de contradiccin, alegatos,
informes y la interposicin de medios impugnatorios a lo largo de todo el
proceso; y de parte del juzgador, a la apreciacin de las pruebas aportadas por
las partes; Cuarto: Que, en el caso de autos se advierte que la resolucin de

vista para confirmar el auto apelado no reproduce sus fundamentos, sino que
esgrime los propios, llegando a la misma conclusin que el aquo valorando en
forma conjunta los medios probatorios, cindose a la exigencia de los incisos
tres y cuatro del artculo ciento veintids del Cdigo adjetivo; Quinto: Que, en
consecuencia, no siempre la falta de mencin de los argumentos expuestos en
el recurso de apelacin puede significar la falta de pronunciamiento sobre los
mismos, cuando de los considerandos que sustentan un fallo, subyace
inexorablemente la expresin de lo que decide, consecuentemente, no es
exacta la afirmacin que en la recurrida no se han merituado los fundamentos
del recurso de apelacin; Sexto: Que, por otro lado, y atendiendo a los dems
extremos de la denuncia in procedendo, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo setecientos veintids del Cdigo adjetivo, el ejecutado puede
contradecir la ejecucin alegando nicamente la nulidad formal del ttulo,
inexigibilidad de la obligacin o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado
extinguida de otro modo, o que se encuentra prescrita; Stimo: Que, si bien las
instancias inferiores han concluido por el mrito de los documentos aportados
como prueba al proceso, que el ejecutado ha realizado pagos parciales con
respecto a la obligacin que le es exigida, ello no determina que la obligacin
sea inexigible sino que la misma que ha sido pagada parcialmente; Octavo:
Que, la inexigibilidad de la obligacin exige la probanza de la inconcurrencia al
crdito de que lo puesto a cobro no resulta reclamable por no haber vencido el
plazo para su satisfaccin, por no ser oponible en razn de territorio, por pacto
determinado entre los contratantes, por no ser la va de ejecucin, la idnea
para el cumplimiento de la obligacin. Noveno: Que, al no haber regulado
nuestro ordenamiento procesal civil el supuesto de cancelacin parcial de
obligaciones como causal de contradiccin, mal puede servir como sustento su
invocacin; empero, es de advertirse que si dichos pagos no son cuestionados
ni negados por la entidad ejecutante, las instancias de mrito haciendo uso de
la actividad judicial de la valoracin de prueba bajo las reglas de la sana crtica,
pueden ordenar la deduccin de dichos pagos al realizarse el pago de la deuda
total a la entidad ejecutante; Dcimo: Que, de lo expuesto se concluye que la
resolucin recurrida ha contravenido las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso. 4.- SENTENCIA: Que estando a las conclusiones arribadas y
en aplicacin de lo dispuesto por el numeral dos punto tres del inciso dos del
artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil: declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Banco de Crdito del Per
- Sucursal de Ica, en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas
noventiocho, su fecha veintinueve de marzo de dos mil; e INSUBSISTENTE la
resolucin apelada, fechada el cinco de enero del mismo ao; ORDENARON
que el juez de la causa expida nueva resolucin tomando en cuenta los
considerandos precedentes, en los seguidos con don Francisco Alejandro
Paredes Morales sobre ejecucin de garantas; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

1.

PREMISA: NUESTRA SENTENCIA Y SUS INCONGRUENCIAS

La sentencia que motiva estas notas nos pone sobre el tapete otro de los
problemas (1) que nos plantea el denominado proceso de ejecucin de
garantas: la alegacin de pagos parciales como motivo de contradiccin.
As, de nuestra sentencia resulta que:
1.En aquella ejecucin de garantas el ejecutado plante
contradiccin fundndose (ms que probablemente) en la inexigibilidad de la
obligacin. Dicha inexigibilidad, al parecer, se derivara del hecho de que pese
a que l haba realizado pagos parciales stos no fueron tenidos en cuenta
por la ejecutante al momento de elaborar su estado de cuenta de saldo
deudor;
2.- La contradiccin fue declarada fundada y se declar, igualmente,
la improcedencia de la demanda (lase de la ejecucin) por cuanto
habindose probado los pagos parciales la obligacin era segn el juez
inexigible;
3.-

El auto del a quo fue confirmado por el ad quem;

4.- El ejecutante interpuso recurso de casacin fundndose en el inc.


3 del art. 386 del CPC, alegando que, entre otros motivos, no se haba
respetado el principio de vinculacin y formalidad establecido por el artculo IX
del T.P. del CPC para las normas procesales, al ampararse la contradiccin en
la supuesta ineficacia de la liquidacin que no est comprendido (sic) como
causal vlida para contradecir;
5.- La sentencia de casacin, considerando que la resolucin
recurrida ha(ba) contravenido las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, declar fundado el recurso, cas la resolucin de vista,
declar insubsistente la apelada y orden al a quo que expida nueva
resolucin, por cuanto:
a)
si bien las instancias inferiores haban concluido que el
ejecutado haba realizado pagos parciales, ello no determinaba que la
obligacin fuera inexigible, sino slo que haba sido pagada parcialmente (!);
b)
la inexigibilidad implica que el crdito no es reclamable por no
haber vencido el plazo, por no ser oponible por razn de territorio, por pacto
entre los contratantes o por no ser la va de ejecucin la idnea para el
cumplimiento de la obligacin;
c)
si bien nuestro ordenamiento procesal civil no contempla el
supuesto de cancelacin parcial de obligaciones como causal de
contradiccin, si dichos pagos no son cuestionados ni negados por la
ejecutante, las instancias de mrito haciendo uso de la actividad judicial de la
valoracin de prueba bajo las reglas de la sana crtica (?), pueden ordenar la

deduccin de dichos pagos al realizarse el pago de la deuda total a la entidad


ejecutante.
Ergo, si no hemos entendido mal, nuestra sentencia casatoria aun
partiendo de la premisa de que nuestro ordenamiento procesal no contempla
como causal de contradiccin la cancelacin parcial de obligaciones, seala
que si es que se establece la existencia de tales pagos haciendo uso de la
actividad judicial de la valoracin de prueba bajo las reglas de la sana crtica,
los jueces pueden ordenar la deduccin de dichos pagos al realizarse el pago
de la deuda total a la entidad ejecutante.
La conclusin no puede ser ms sorprendente, pues si realmente
nuestro ordenamiento no contemplara como causal de contradiccin la
cancelacin parcial de obligaciones, estando a lo dispuesto por el art. 722
CPC, esa premisa conducira, sic et de simpliciter, a la declaracin de
improcedencia de la contradiccin. Y si la contradiccin fuera improcedente
toda alegacin relativa a pagos parciales en el proceso simplemente no
existira, por lo cual sera imposible cualquier actividad judicial de valoracin
de prueba, pues en el proceso de ejecucin (cualquiera: ejecutivo, de
resoluciones judiciales o de garantas) la actividad judicial de valoracin est
referida a las pruebas de los hechos alegados por el ejecutado en su
contradiccin, y no habiendo sido sta admitida el juez no podra tomar en
cuenta prueba alguna respecto a un hecho que no es tema de prueba porque
no hay nada alegado.
Pero, intuimos que a nuestra Sala Suprema la ecuacin motivo no
previsto = improcedencia debi parecerle bastante injusta, por lo que
encontr la frmula de escape de que el juez puede (haciendo uso de la
actividad judicial de la valoracin de prueba..., etc. etc.) ordenar la deduccin
de los pagos parciales al realizarse el pago de la deuda total a la entidad
ejecutante.
Ahora bien, con todo lo cuestionable que puede ser el camino recorrido
por la Sala Suprema para llegar a la meta que lleg, hay que decir que ella, a la
postre, y como veremos luego, es sustancialmente correcta, y ms bien lo que
debe preocuparnos es que haya habido dos jueces (el civil y el de la sala
superior) que consideraron que la alegacin de pagos parciales (y su prueba)
conducen a estimar que la obligacin es inexigible y, siendo as, la ejecucin
improcedente, vale decir que si yo demando 100 y el ejecutado dice, no yo no
debo 100, debo 70 porque ya pagu 30 y eso se prueba, la obligacin (en
realidad, el saldo) es inexigible y como tal la ejecucin es improcedente. Es
posible?
2.

RASE UNA VEZ LA PLUSPETICIN

Para responder a esta pregunta hay que hacer un breve recorrido por el
pasado cercano y no tanto para ver qu se haca antes del 28 de julio de
1993 cuando en un proceso de ejecucin el ejecutado alegaba la existencia de
pagos parciales.

Pues bien, antes de que existiera (a nivel general) un proceso de


ejecucin de garantas, y cuando (siempre a nivel general) exista slo el
denominado juicio ejecutivo, si alguien era demandado en esa va y
consideraba que deba menos de lo indicado por el ejecutante, no haba dudas:
se opona a la ejecucin planteando pluspeticin (art. 25 del D.L. 20236) y si
el ejecutante negaba haber recibido alguna cantidad a cuenta y la oposicin
era estimada, la sentencia aparte de ordenar que se siguiera la ejecucin slo
por la reduccin lograda, exoneraba de las costas al ejecutado (art. 34 D.L.
20236) y se condenaba al imprudente acreedor al pago de una suerte de multa
equivalente al doble de la cantidad indebidamente reclamada (art. 38 D.L.
20236) (2).
Hay que advertir que las disposiciones citadas del D.L. 20236 (regulador
de una parte del juicio ejecutivo desde 1973 hasta 1993), estaban ya
contenidas en el texto original del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912
(arts. 663, segundo prrafo, 676 y 679 (3)) y debemos decir que los orgenes
de estas normas son muy antiguos.
En efecto, en el ao 1480, los reyes catlicos, don Fernando y doa
Isabel, dictaron en Toledo una ley cuyo tenor era el siguiente:
Quando el acreedor pidiere execucion de alguna deuda de que
estuviera alguna parte pagada, ordenamos, que el deudor no pague ms
derechos de la execucion, que montare lo que verdaderamente debe, ni el
ejecutor lo pida ni lleve, mas que el acreedor, que pidiere execucion
injustamente por mas de lo que se debia, pague la demasa con otro tanto; y
para evitar malicias, mandamos, que cuando el acreedor pidiere execucion de
su deuda, que antes que se de mandamiento para ello, le tome el juez, que lo
hobiere de dar, juramento, quanta cuantia es la que verdaderamente se debe, y
para aquello se le de mandamiento y no ms (4).
En sustancia la pragmtica de nuestros reyes pone en evidencia, por
un lado, que en todas las pocas (ayer, hoy y seguramente maana) habr
siempre la posibilidad de que uno que otro acreedor pida ms de lo que tiene
derecho (5) y, por el otro, que frente a esa realidad se trat de encontrar una
salida para evitar malicias: la multa y el juramento que deba prestar el
ejecutante (6).
En Espaa esta ley fue derogada por el Cdigo Civil (7), quedando
nicamente en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 la pluspeticin como
motivo de oposicin del ejecutado en el juicio ejecutivo (8).
Pero, al parecer, y como ya lo sealamos, a nosotros nos gust tanto la
pluspeticin como motivo de oposicin como la consecuencia de su estimacin:
la denominada multa por pluspeticin (en realidad slo pena pecuniaria,
porque favoreca al ejecutado).
3.
SIGUE: A LA BSQUEDA DE LA PLUSPETICIN PERDIDA: LA
MTICA CASACIN N 3147-98/LA LIBERTAD

Sin embargo, en sede de reforma del CPC se decidi omitir toda


mencin a nuestra pluspeticin como motivo de oposicin.
Y as, entrado en vigencia el CPC, hurfanos de disposicin normativa
sobre la pluspeticin, comenz la anarqua y olvidamos que por siglos y siglos
cuando los ejecutantes pedan ms de lo que se les deba, los ejecutados, que
no negaban ser deudores (o sea, no negaban el an) sino slo el serlo por el
monto pretendido por el ejecutante (o sea, negaban el quantum), se oponan a
la ejecucin deduciendo la pluspeticin con lo cual reemerga, si se llegaba a
probar la afirmacin, la realidad del quantum debetur, dejando atrs las
apariencias que se desprendan del ttulo ejecutivo, en la sentencia (del juicio
ejecutivo) se ordenaba seguir la ejecucin hasta satisfacer al acreedorejecutante hasta por el monto realmente adeudado.
Pero, la anarqua, en realidad y cundo no comenz a evidenciarse
con ms rigor en el proceso de ejecucin de garantas (9).
Y es as que, justamente en una ejecucin de garantas, nuestra Corte
Suprema, con fecha 1 de junio de 1999, expidi la mtica sentencia N 314798/La Libertad, sentando la doctrina de la improcedencia de la ejecucin por
adecuacin tcita del monto de la ejecucin.
En extrema sntesis el caso era el siguiente: un banco haba interpuesto
una demanda de ejecucin de garantas a la cual anex el respectivo estado
de cuenta de saldo deudor, por cuyo monto se expide el mandato de
ejecucin; una de las coejecutadas contradice alegando la inexigibilidad
(atencin!) de la obligacin por cuanto lo que pretenda el ejecutante haba
sido objeto de transaccin extrajudicial celebrada con otra de las coejecutadas,
y reconoce que exista un determinado saldo pendiente de pago; la
ejecutante, al absolver la contradiccin admite que efectivamente la deudora
slo est obligada a pagar la suma indicada en la contradiccin y presenta un
nuevo estado de cuenta de saldo deudor; frente a ello el juez declara
infundada (!) la contradiccin y ordena seguir adelante la ejecucin por el
nuevo monto; la resolucin es confirmada por la Sala Superior.
As las cosas, en la mencionada mtica sentencia se establece que no
obstante que el banco ejecutante reconoce los fundamentos de la
contradiccin, las instancias de mrito, sin que se haya modificado la demanda
conforme al artculo cuatrocientos veintiocho del Cdigo adjetivo, adecuan
tcitamente la ejecucin al cobro de la suma (...) que la contradictoria ha
reconocido como saldo pendiente (...), lo que ocasiona una afectacin al
derecho a un debido proceso, por cuanto sin preexistir un mandato de
ejecucin por la suma indicada, la recurrida estima como vlida la rectificacin
de liquidacin del saldo deudor (...) dando lugar a que implcitamente la
ejecucin recaiga sobre ese monto; y agrega que, en consecuencia, no existe
correspondencia entre el saldo deudor que ha servido de base al mandato
ejecutivo con el ttulo de ejecucin, que en este caso viene a ser escritura
pblica de transaccin extrajudicial y otros, lo cual vicia la relacin procesal
(...), de modo que al haberse expedido un mandato de ejecucin por una suma

de dinero distinto al saldo deudor y a su vez distinto al ttulo de ejecucin, se


infringe el principio de legalidad y formalidad de los actos procesales, y por
ende de un debido proceso, llegando a afirmar que no puede admitirse una
corruptela procesal, como la que ha sido tolerada por las instancias de fallo
(10). Dicho lo cual declara fundado el recurso, nulo todo lo actuado e
improcedente la demanda.
Como se ve ambos casos tenan un denominador comn: en el mtico
se haba producido una dacin en pago llammosla as no liberatoria en
cuanto segua existiendo un saldo pendiente de pago; en el nuestro se haban
producido pagos parciales tambin, llammoslos as no liberatorios. Ergo,
en ambos casos tenamos an una relacin obligatoria viva, saludable y (en
parte) insoluta, segn lo admitan los ejecutados en las dos ejecuciones.
Pero, en el mtico caso se resolvi en un sentido exactamente opuesto
al nuestro: mientras que en el que motiva nuestra sentencia las instancias de
mrito declararon fundada la contradiccin e improcedente la demanda por la
existencia de pagos parciales, en el que motiv nuestra mtica sentencia de
casacin, las instancias de mrito, declararon infundada la contradiccin y
dispusieron que se siguiera la ejecucin por el monto que ambas partes
reconocan que era el debido. Y mientras que en nuestro caso, la Corte
Suprema consider que el pago parcial (si bien no siendo motivo de
contradiccin) debe deducirse de la suma total a pagar a la ejecutante; en la
mtica sentencia en la que no se duda en calificar lo ocurrido como una
corruptela se declara improcedente (toda) la ejecucin porque no hay
coincidencia entre el mandato y el ttulo de ejecucin.
Todo ello pone en evidencia que algo en apariencia tan sencillo como la
alegacin del ejecutado de un sigamos llamndolo as pago parcial y su
respectiva prueba pone en crisis a nuestros jueces (11). La pregunta es por
qu?
4.
TTULO
EJECUTIVO,
DERECHO
CONTRADICCIN: UN CRCULO VICIOSO

SUSTANCIAL

La respuesta no es fcil de dar y cada una nos conduce a un crculo


vicioso.
As, si decimos que en el CPC de 1993 no se contempla como motivo de
contradiccin la alegacin de pagos parciales, ello nos conduce a la
improcedencia de la contradiccin. De hecho, el inc. 3 del art. 700 CPC
(respecto del ejecutivo) seala como motivo de contradiccin a la extincin
de la obligacin; el art. 718 CPC (respecto de la ejecucin de resoluciones
judiciales) al cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin, y el
art. 722 CPC (respecto de la ejecucin de garantas) el que la obligacin ya
ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo. Y como la ms
elemental nocin de pago, que es la que se desprende del art. 1220 del
Cdigo Civil, es ejecucin ntegra de la prestacin, el encuadrar un pago
parcial dentro de ese concepto no resultara precisamente muy tcnico, por
lo que podra bien decirse que efectivamente no se contempl el supuesto del

denominado pago parcial (que no es un autntico pago como acto solutorioliberatorio del deudor).
Si en cambio decimos que s se puede alegar en la contradiccin el
pago parcial, encuadrndolo dentro de la causal inexigibilidad de la
obligacin (inc. 1 del art. 700 CPC para el ejecutivo, y art. 722 CPC para la
ejecucin de garantas), nos enfrentamos a otro problema tcnico. Y es que
encuadrar un pago parcial dentro del concepto de inexigibilidad es tan
jurdicamente incorrecto como el colocarlo dentro del concepto pagocumplimiento-extincin, porque la inexigibilidad a la que hacen referencia los
arts. 700 y 722 CPC no es sino el lado negativo del requisito sustancial del
ttulo indicado en el art. 689 CPC (procede la ejecucin cuando la obligacin
contenida en el ttulo es... exigible), y que consiste se me disculpe el
pleonasmo en la no exigibilidad, por ahora, de una obligacin existente: un
plazo suspensivo no vencido an, una condicin suspensiva no verificada an,
una contraprestacin no ejecutada an, etc. En suma todos aquellos
obstculos que hacen que el acreedor no pueda an procurarse la prestacin
(art. 1219 del CC). Vencido el plazo, verificada la condicin, cumplida su propia
contraprestacin, la obligacin es ya perfectamente exigible y frente al
incumplimiento el acreedor podr emplear las medidas legales a fin de que el
deudor le procure aquello a que est obligado (inc. 1 del art. 1219 del CC) o
procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del deudor
(inc. 2 del art. 1219 CC). Por lo cual la conclusin debera ser la misma: la
contradiccin sera improcedente porque se basara en un supuesto no previsto
por la ley.
Pero aun admitiendo forzando los conceptos jurdicos, que estn muy
bien delimitados en el derecho privado que, el denominado pago parcial se
pueda encuadrar dentro de las causales de extincin de la obligacin (art.
700 inc. 3 CPC) o pago (art. 722 CPC), o bien inexigibilidad de la obligacin
(art. 700 inc. 1 y 722 CPC), eso no resuelve nada. Cul es el efecto de
probarse ese pago parcial? Si se admite la contradiccin, se le da el curso
procedimental establecido respectivamente por el CPC para el ejecutivo (art.
700 a 702 CPC) o para la ejecucin de garantas (art. 722, segundo prrafo,
CPC), qu se resolver respectivamente en la sentencia o en el auto?
Como hemos visto en nuestro caso, los jueces (tanto el civil como la
Sala Superior) consideraron que, probado el pago parcial, la contradiccin era
fundada y como consecuencia, la ejecucin improcedente. Igualmente, hemos
visto que nuestra sentencia de casacin considera que no siendo una
especfica causal el pago parcial y, es ms, no siendo un supuesto de
inexigibilidad (lo que definitivamente es correcto), slo le seala al a quo que
haciendo uso de la actividad judicial de la valoracin de prueba bajo las reglas
de la sana crtica puede ordenar la deduccin de dichos pagos al realizarse el
pago de la deuda total a la entidad ejecutante, sin indicarle qu hacer al
pronunciarse sobre la contradiccin (fundada o infundada?).
Por otro lado hemos visto la propia Corte Suprema en el que hemos
llamado mtico caso, consider que probado el pago parcial (que en dicho

caso era una dacin en pago parcial) la ejecucin era improcedente, sin
indicar qu hacer con la contradiccin.
Un verdadero caos, pues.
Y fuente del caos, me parece, es el nexo: ttulo ejecutivo-mandatocontradiccin-resolucin de la misma.
Y es que no se ha entendido que el ttulo ejecutivo (o de ejecucin) es la
condicin necesaria y suficiente para legitimar el inicio y prosecucin de la
ejecucin, pero lo es hasta en tanto no sobrevenga una contradiccin.
Con la denominada, entre nosotros, contradiccin aquella aparente
certeza de la existencia de crdito que nos daba el ttulo ejecutivo es puesta en
duda por el ejecutado, el que cuando alega motivos sustanciales (inexigibilidad
o extincin de la obligacin, por ejemplo) hace que rebrote el derecho
sustancial poniendo en crisis las apariencias que se derivaban del ttulo.
De all que si se prueban las alegaciones realizadas en la
contradiccin, aun cuando haya un ttulo del cual se desprende x o z
obligacin, y aun cuando de lo que l se desprende se haya emitido el mandato
ejecutivo (o de ejecucin), ser la contradiccin y sus motivos (y la prueba de
los mismos) la que va a marcar el rumbo a seguir hacia el futuro: si se prueban
las alegaciones del deudor, respecto, por ejemplo, a la extincin de la
obligacin, se deber declarar fundada la contradiccin, e improcedente la
ejecucin porque la apariencia de la existencia del crdito que daba el ttulo
ejecutivo ha quedado destruida,
Lo propio ocurre si el ejecutado contradice alegando la inexigibilidad
(una autntica), fundada, por ejemplo, en la concesin de un plazo para el
cumplimiento que no aparece en el ttulo ejecutivo. Si se prueba la afirmacin,
la contradiccin ser fundada porque la obligacin, diga lo que diga el ttulo, no
es an exigible, y como tal, no habiendo an incumplimiento, la ejecucin es
improcedente.
Es, en ambos casos, la realidad sustancial la que rebrota: no sera
absurdo seguir una ejecucin por un crdito ya extinguido, o an no exigible,
diga lo que diga el ttulo, ordenado lo que se haya ordenado en el mandato?
Nos debera quedar claro que la contradiccin es el vehculo previsto
por el legislador para poner en crisis la aparente certeza de la existencia del
crdito (en realidad de la entera relacin obligatoria, con todos sus elementos),
y que, aun dentro de los lamentablemente estrechos mrgenes que nos
permite nuestra ley procesal, hace rebrotar la realidad sustancial.
5.

HACIA UNA SOLUCIN RACIONAL DEL PROBLEMA

Naturalmente en los supuestos mencionados (extincin, inexigibilidad)


los efectos de acoger la contradiccin son muy claros: la improcedencia de la
ejecucin por razones sustanciales (crdito ya extinguido, crdito an no

exigible). Pero, cuando, como en el supuesto que analizamos, tenemos un


ejecutado que no alega no ser deudor (porque ya se liber (12)) o serlo pero
que la obligacin an no le es exigible, sino que afirma serlo pero por menos,
surgen todos los problemas que hemos visto, y que slo con un poco de
sentido comn se podran resolver.
Si el ejecutado reconoce ser deudor pero por menos (porque hizo pagos
parciales, o por lo que fuera), se pone en crisis efectivamente la realidad
reflejada en el ttulo, y el derecho sustancial rebrota tambin en este caso.
Pero, una cosa es decir yo no soy ya deudor o yo soy deudor pero an no he
incumplido porque hay un plazo de por medio an no vencido y otra es decir, yo
soy efectivamente deudor, pero debo menos de lo indicado en el ttulo.
En esos casos, la solucin elemental (y para ello no se requiere sino,
como dijimos, tener algo de sentido comn), es que frente al acto confesorio
del ejecutado-deudor de deber menos de lo indicado en el ttulo (pero deber al
fin), si es que el acreedor acepta haber recibido tales pagos que en buena
sustancia es un allanamiento frente a la contradiccin del ejecutado o,
inclusive, frente a su negativa, se prueban dichos pagos, la contradiccin es
decididamente fundada. Pero, a diferencia de los dos supuestos anteriores en
los que el crdito o se haba extinguido ya o an no era exigible, la
consecuencia no puede ser la improcedencia de la ejecucin, sino que se siga
la ejecucin teniendo en cuenta dichos pagos parciales al momento en el que
depositado el producto del remate del bien objeto de la ejecucin (arts. 739 y
740 CPC) y se disponga hacer la liquidacin (art. 746 CPC) o bien cuando se
adjudica el bien al acreedor (art. 744 CPC) se imputen dichos pagos
conforme a lo dispuesto en el artculo 1257 del Cdigo Civil.
Tan simple como eso? Pues as debera ser. As se haca, como hemos
visto, antes de que entrara en vigencia nuestro muy tcnico y cientfico
Cdigo Procesal Civil, y que es lo ms sensato (sin necesidad de mayor
tcnica o ciencia) que la razn nos aconseja.
Naturalmente, tenemos el obstculo de encuadrar nuestros pagos
parciales en algn supuesto de contradiccin del CPC. Pero yo creo que los
cultores del derecho de las obligaciones no se ofenderan mucho si es que,
cerrando un ojo a la tcnica y a la ciencia, consideramos al pago parcial
como un supuesto de extincin (parcial) de la obligacin, si con ello logramos
que la realidad sustancial prime sobre las apariencias del ttulo.
Lo contrario sera permitir que soluciones tan absurdas como las que
hemos visto sigan siendo realidad cotidiana, en perjuicio, en algunos casos del
ejecutante, y en otros de los ejecutados.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA


DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DEL CONSUMIDOR

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


SI SE DEJA SIN EFECTO UN CONTRATO DE COMPRAVENTA Y
PRSTAMO HIPOTECARIO SE EXTINGUE LA HIPOTECA?
SI LA DONACIN DE UN INMUEBLE NO SE CELEBR POR ESCRITURA
PBLICA PROCEDE DEMANDAR SU OTORGAMIENTO?
SI ALGUNOS COPROPIETARIOS OCUPAN EL REA DE MAYOR VALOR DE
UN INMUEBLE PODRN PEDIR UNA INDEMNIZACIN POR EXCLUSIN
CONTRA EL OTRO?

SI SE DEJA SIN EFECTO UN CONTRATO DE COMPRAVENTA Y PRSTAMO


HIPOTECARIO SE EXTINGUE LA HIPOTECA?

Cas. N 1800-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco de Crdito del Per
Demandando
:
Csar Andrs Figallo Corts y otro
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
10 de octubre del 2001 (El Peruano 02-02-2002)
Si la hipoteca se otorg para garantizar el pago del prstamo, cuyos plazos han
vencido al resolverse dicho contrato, la obligacin que garantiza la hipoteca no
se ha extinguido sino que se encuentra impaga, por lo que la hipoteca se
mantiene vigente.
CAS. N 1800-2001 - LIMA
Lima, diez de octubre del dos mil uno. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa
nmero mil ochocientos - dos mil uno, en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Csar
Andrs Figallo Corts, mediante escrito de fojas ciento setentids contra la
sentencia de vista emitida por la Sala Civil Corporativa para Procesos
Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
ciento sesenticuatro, de fecha diecisiete de abril del dos mil uno, que
confirmando la apelada dispuso el remate del bien dado en garanta;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas ciento ochentids, fue declarado procedente por resolucin del veintitrs
de julio del dos mil uno, por la causal contemplada en el inciso primero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil sustentada en la
interpretacin errnea del artculo mil cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil,
porque la Corte Superior interpreta este dispositivo en el sentido de que en el
caso de autos la resolucin del contrato extingue el plazo del mismo, cuando
en realidad lo que se extingue como producto de la resolucin, es toda la
relacin obligatoria y porque tambin la Corte considera que operaba la
resolucin es posible lograr el cumplimiento a travs de la ejecucin de la
hipoteca, es decir, que es posible resolver el contrato y exigir su cumplimiento,

cuando el sentido adecuado del artculo mil cuatrocientos veintiocho del Cdigo
Civil seala que ante el incumplimiento del deudor, el acreedor nicamente
puede optar o por exigir el cumplimiento de la prestacin o resolver el contrato.
De ninguna manera las dos en forma simultnea. Una opcin excluye a la otra,
por lo que en el caso de autos al haberse resuelto el contrato, es totalmente
imposible la aplicacin del artculo mil doscientos diecinueve inciso primero del
Cdigo Civil; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil, establece que la Sala no casar la
sentencia por el solo hecho de estar errneamente motivada, si su parte
resolutiva se ajusta a derecho. Sin embargo, debe hacer la correspondiente
rectificacin; Segundo.- Que, la sentencia de vista se sustenta en el artculo mil
cuatrocientos veintiocho del Cdigo Civil, que est referido a cuando las partes
no han pactado clusula resolutoria expresa por incumplimiento; Tercero.- Que,
en este caso, las partes pactaron en el contrato de compraventa y de prstamo
hipotecario, clusula resolutoria por incumplimiento de los deudores, de
conformidad con el artculo mil cuatrocientos treinta del Cdigo Civil; [1]
Cuarto.- Que, en consecuencia la norma aplicable es el artculo mil
cuatrocientos treinta del Cdigo Sustantivo y no el mil cuatrocientos veintiocho;
Quinto.- Que, por ello, lo que se ha resuelto es el contrato de prstamo y por
consiguiente los plazos establecidos en l; Sexto.- Que, ms an las partes
tambin pactaron que al resolverse el contrato de prstamo el Banco
procedera a cobrar su acreencia y una de las formas de cobro es la accin de
ejecucin de garanta hipotecaria; Stimo.- Que, el artculo mil noventisiete del
Cdigo Civil, define la hipoteca como la afectacin de un inmueble en garanta
de cualquier obligacin propia o de un tercero y en este caso la hipoteca se
otorg para garantizar el pago del prstamo, cuyos plazos han vencido al
resolverse dicho contrato; Octavo.- Que, asimismo el inciso primero del artculo
mil ciento veintids del Cdigo Civil dispone que la hipoteca se acaba por
extincin de la obligacin que garantiza y como en este caso la obligacin no
se ha extinguido sino que se encuentra impaga, la hipoteca se mantiene
vigente; [2] Noveno.- Que, cumpliendo con lo dispuesto en el artculo
trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, la rectificacin de la
motivacin es la que se expresa en los considerandos anteriores; Dcimo.Que, por las razones expuestas y no presentndose la causal contemplada en
el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y
aplicando el artculo trescientos noventiocho del Cdigo Adjetivo,[3] declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Csar Andrs Figallo
Corts, a fojas ciento setentids, NO CASAR la sentencia de vista de fojas
ciento sesenticuatro del diecisiete de abril del dos mil uno; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por el Banco de Crdito del Per con Csar Andrs
Figallo Corts y otra, sobre Ejecucin de Garantas; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.;
QUINTANILLA Q.

SI LA DONACIN DE UN INMUEBLE NO SE CELEBR POR ESCRITURA


PBLICA PROCEDE DEMANDAR SU OTORGAMIENTO?

Cas. N 1646-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Asociacin Pro Vivienda de Trabajadores de CORPAC Cusco
Demandando
:
Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin
Comercial S.A. (CORPAC S.A.)
Asunto
:
Cumplimiento de obligacin de hacer
Fecha
:
26 de setiembre del 2001 (El Peruano 02-01-2002)
Al no haberse constituido la donacin por escritura pblica, ninguna de las
partes puede compeler a la otra a que se otorgue dicho instrumento.
CAS. N 1646-2001 CUSCO
Lima, veintisis de setiembre del dos mil uno.- LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;
vista la causa mil seiscientos cuarentisis-dos mil uno, con los acompaados,
en Audiencia Pblica el da de la fecha, producida la votacin con arreglo a ley
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto a fojas ciento sesentisis contra la sentencia de vista de
fojas ciento cincuentiuno, su fecha treintiuno de enero del dos mil uno, que
confirmando la sentencia apelada de fojas quince su fecha veinte de octubre
del dos mil, declara infundada la contradiccin planteada y fundada la
demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin de
fecha diecisiete de julio del dos mil uno ha estimado procedente el recurso por
la causal de aplicacin indebida del artculo mil cuatrocientos doce del Cdigo
Civil, por cuanto en el caso de la donacin, tal como lo establece el artculo mil
seiscientos veinticinco del Cdigo acotado, la escritura pblica es constitutiva
de derechos y su inobservancia acarrea la nulidad ipso iure del acto jurdico,
justamente porque el acto no est contenido ni ha observado la formalidad
prescrita por la ley, en tal sentido al no constar la donacin alegada por la
accionante en escritura pblica, no existe donacin alguna, en cuyo caso no
resulta exigible el otorgamiento de dicho instrumento pblico, por ende la
norma acotada no resulta aplicable al presente caso, debiendo haberse
aplicado las normas contenidas en los artculos ciento cuarenta inciso cuarto,
doscientos diecinueve inciso sexto, y mil seiscientos veinticinco del Cdigo
Civil; [1] y CONSIDERANDO: Primero: Que, la voluntad de las partes se
manifiesta a travs de la forma, pero sta solamente constituye un requisito de
validez del acto jurdico si la Ley sanciona con nulidad su inobservancia-forma
ad solemnitatem; en caso contrario la forma slo constituye un medio de
prueba de la existencia del acto-forma ad probationem; Segundo: Que, en el
caso del contrato de donacin de bienes inmuebles, el artculo mil seiscientos
veinticinco del Cdigo Civil en forma expresa seala que tal acto debe

celebrarse por escritura pblica bajo sancin de nulidad, en consecuencia se


trata de una forma que se confunde con el acto mismo, es decir se trata de una
forma ad solemnitatem; [2] Tercero: Que, el artculo mil cuatrocientos doce del
Cdigo sustantivo establece que las partes pueden compelerse recprocamente
a llenar la formalidad requerida, siempre y cuando no se trate de una
formalidad ad solemnitatem; Cuarto: Que, en el caso de autos al no haberse
constituido la donacin por escritura pblica, ninguna de las partes puede
compelerse a la otra a que se le otorgue dicho instrumento; Quinto: Que, en
consecuencia las instancias de mrito al haber amparado la demanda sobre
otorgamiento de escritura pblica de donacin han aplicado indebidamente la
norma contenida en el artculo mil cuatrocientos doce del Cdigo Civil e
inaplicado el artculo mil seiscientos veinticinco del acotado, resultando de
aplicacin lo establecido por el inciso primero del artculo trescientos
noventisis del Cdigo adjetivo; [3] que estando a las conclusiones arribadas,
declararon FUNDADO el recurso de casacin [4] interpuesto a fojas ciento
sesentisis, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento
cincuentiuno su fecha treintiuno de enero del dos mil uno, y actuando en sede
de instancia REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento quince, su
fecha veinte de octubre del dos mil, que declara infundada la contradiccin
planteada y fundada la demanda incoada por la Asociacin Pro Vivienda de
Trabajadores de Corpac-Cusco sobre Obligacin de Hacer; REFORMNDOLA
declararon IMPROCEDENTE la demanda; con costas y costos; en los seguidos
por La Asociacin Pro Vivienda de Trabajadores de CORPAC-Cusco con la
Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial Sociedad Annima
(CORPAC Sociedad Annima); sobre Cumplimiento de Obligacin de Hacer; y
los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.;
QUINTANILLA Q.

SI ALGUNOS COPROPIETARIOS OCUPAN EL REA DE MAYOR VALOR DE


UN INMUEBLE PODRN PEDIR UNA INDEMNIZACIN POR EXCLUSIN
CONTRA EL OTRO?

Exp. N 1073-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Luis Enrique Chvez y otros
Demandando
:
Rosa Estela Armaza Ortiz
Asunto
:
Indemnizacin
Fecha
:
22 de julio de 1999
Si los actores copropietarios ocupan el rea de mayor valor del inmueble, no
puede decirse que el otro copropietario los excluye en el uso de dicho bien, por
ende ste no estara obligado a pagar indemnizacin alguna, ya que no se est
enriqueciendo indebidamente.

Exp. N 1073-99
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, veintids de julio de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como ponente el Vocal seor Zalvidea Queirolo; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, como es de verse de la copia de la
sentencia en el proceso de divisin y particin seguido entre las partes y que
obra a fojas trescientos setentiuno, se estableci que el inmueble sito en la
Calle o Jirn Chamaya mil ciento cincuentinueve, mil ciento sesentiuno, y mil
ciento sesenticinco, antes Lote 4 de la Manzana 28 A, de la Urbanizacin
Ascona del distrito de Brea, le corresponde a la emplazada el veinticinco por
ciento y a los codemandantes el setenticinco por ciento restante del mismo.
Segundo.- Que, la demanda acumulada de fojas sesenta persigue el pago de
una suma de dinero por concepto de renta que se sigue devengando por el uso
del bien, el de otra suma de dinero por concepto de daos y perjuicios y el de
otro por reembolso de los gastos de arbitrio y predio del referido inmueble, por
referir los demandantes que han pagado los mismos por los meses de enero a
diciembre de mil novecientos noventicinco, de enero a setiembre de mil
novecientos noventisis, as como por consumo de agua desde setiembre de
mil novecientos noventicuatro a setiembre de mil novecientos noventicinco.
Tercero.- Que, como lo dispone el artculo 975 del Cdigo Civil, cuando el
copropietario usa el bien parcial o totalmente con exclusin de los dems, ste
debe indemnizarlos en la proporcin que les corresponde, dispositivo legal que
no es aplicable al caso de autos ya que los demandantes, como refiere la
propia actora, vienen ocupando la parte signada con el nmero 1165 del
referido inmueble, hecho que reconoce sta en su escrito de apelacin de fojas
cuatrocientos ochentiuno al referir que es la actora la que ocupa el chalet que
es el rea de ms valor del inmueble; por lo que no puede hablarse que
existiera exclusin de los dems copropietarios en el uso de ste, por lo que no
estara obligada a pagarles indemnizacin alguna, ya que no se est
enriqueciendo indebidamente por el uso de ste.[1] Cuarto.- Que, respecto al
otro extremo por el pago de una suma de dinero por daos y perjuicios
tampoco resulta amparable ya que los demandantes no han actuado prueba
alguna que acredite que la actora por el uso de la parte del bien que ocupa les
haya causado perjuicio alguno. Quinto.- Que, respecto al otro extremo del pago
de la suma de mil cuatrocientos treintids nuevos soles por concepto de
reembolso por los gastos de arbitrios, predios y consumo de servicios de agua
y desage, tampoco puede ampararse ya que los recibos prediales que en
copia obran de fojas diecisiete a veinticuatro corresponde al Jirn Chamaya
nmero mil ciento sesenticinco, Brea, que es la parte del inmueble que
ocupan los demandantes; as como los de fojas cuarentitrs a cincuentinueve y
ms bien la actora con los comprobantes de pago de fojas ciento ochentisiete a
ciento noventicinco acredita que ella es la que ha cancelado los tributos por la
parte del inmueble que ella ocupa sito en el Jirn Chamaya mil ciento
cincuentinueve - mil ciento sesentiuno, as como la documentacin de fojas
cuatrocientos noventinueve a quinientos tres que ha efectuado el pago para la

restitucin de dicho servicio en el referido predio. Por cuyas razones:


CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos sesentisiete, su
fecha quince de enero de mil novecientos noventinueve en el extremo que
declara INFUNDADA la demanda de fojas sesenta, subsanada a fojas
setentisiete con respecto al pago de una suma de dinero por concepto de
indemnizacin y de renta que reclama; y la REVOCARON en cuanto declara
FUNDADA dicha demanda con respecto al pago de una suma de dinero por
arbitrios, impuesto predial y consumo de agua extremo ste que tambin
declararon infundado, con costas y costos; y los devolvieron; en los seguidos
por don Luis Enrique Chvez y otros con doa Rosa Estela Armaza Ortiz sobre
indemnizacin.
SS. BARREDA MAZUELOS / ZALVIDEA QUEIROLO / CHAHUD
SIERRALTA

DERECHO DE FAMILIA
NULIDAD DE HIPOTECA SOBRE BIEN SOCIAL POR LA NO
INTERVENCIN DE UNO DE LOS CNYUGES
LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y LA FACCIN DEL
INVENTARIO COMO REQUISITO PREVIO DE LA DIVISIN Y PARTICIN DE
BIENES

NULIDAD DE HIPOTECA SOBRE BIEN SOCIAL POR LA NO INTERVENCIN


DE UNO DE LOS CNYUGES

Cas. N 1666-01
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Hctor Guillermo Cano Navarro
Demandando
:
Banco del Crdito del Per - Sucursal Huancayo y
otro
Asunto
:
Nulidad de hipoteca y otros
Fecha
:
10 de octubre del 2001 (El Peruano 02-02-2002)
Dado que la demandada al momento de la celebracin de la escritura pblica
de constitucin de hipoteca con relacin al inmueble sub-litis tena la condicin
de casada, y asimismo, al disponer de dicho bien no tena poder especial para
actuar en representacin de la sociedad conyugal que conforma con el
demandante, y al no haber este ltimo expresado su manifestacin de voluntad
en dicha transferencia, el acto de disposicin deviene nulo de conformidad con
el artculo 219 inciso 1 del Cdigo Civil.
CAS. N 1666-01 JUNN
Lima, diez de octubre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero mil seiscientos sesentisis - dos mil
uno; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso
de Casacin interpuesto por el Banco de Crdito del Per - sucursal Huancayo,
contra la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenticuatro, su fecha
veintitrs de noviembre del dos mil, expedida por la Segunda Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Junn, que confirmando la sentencia apelada de
fojas ciento noventisis, fechada el cuatro de setiembre del mismo ao, declara
fundada en parte la demanda; en consecuencia, nulo y sin efecto legal el
contrato de hipoteca; integrndola, la aclaran en el sentido de que la nulidad
solamente alcanza al extremo que refiere la garanta al lote dos, subsistiendo
dicho contrato y sus efectos en lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: La Sala mediante resolucin de fecha veinte de julio del presente
ao, ha estimado procedente el Recurso de Casacin por la causal de
inaplicacin de los artculos doscientos ochentisis y cuatrocientos diecisis,
primer prrafo de la Ley General de Sociedades, [1] y de los artculos ciento
cuarenta, ciento sesentiocho, trescientos tres y mil trescientos cincuentiuno del
Cdigo Civil, [2] sustentada en que la Sala no debi aplicar los artculos
trescientos quince y doscientos veintiuno inciso cuarto del Cdigo Sustantivo,
[3] sino que debieron aplicarse las normas invocadas porque de acuerdo con el
artculo doscientos ochentisis de la Ley General de Sociedades los socios de
la empresa Pussy Cat han expresado su voluntad, la cual consta en la escritura
de disolucin y liquidacin del veintiocho de abril de mil novecientos
noventitrs, en donde se ha sealado que la propiedad del inmueble sigue en

condominio, del cincuenta por ciento para cada hermano siendo aceptado por
el propio demandante; indica adems que el liquidador de la empresa transfiri
el inmueble a los hermanos en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo
cuatrocientos diecisis de la acotada Ley General de Sociedades, debindose
entender que la escritura pblica de traslacin de dominio por aporte es un acto
jurdico en virtud de los artculos ciento cuarenta y mil trescientos cincuentiuno
del Cdigo Civil, segn los cuales se regula el derecho de propiedad entre los
hermanos Dvila Meza, por lo que dicho acto jurdico debe ser interpretado de
acuerdo a sus propias clusulas y conforme al artculo ciento sesentiocho del
Cdigo Civil, siendo vlido el gravamen de acuerdo con el artculo trescientos
tres del mismo Cdigo; CONSIDERANDO: Primero.- Que, tal como lo
establece el artculo trescientos uno del Cdigo Civil en el rgimen de sociedad
de gananciales hay bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad;
los bienes propios son administrados y dispuestos en forma independiente y
responden de las obligaciones particulares de cada cnyuge mientras que los
bienes sociales deben ser administrados y dispuestos en forma mancomunada
por los cnyuges; Segundo.- Que, conforme lo establece parte del artculo
trescientos quince del Cuerpo de Leyes antes anotado, para disponer de los
bienes sociales o gravarlos se requiere la intervencin del marido y la mujer,
empero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial
del otro;[4] Tercero.- Que, conforme lo han establecido las instancias inferiores,
la demandada Mara Esdras Dvila Meza al momento de la celebracin de la
escritura pblica de constitucin de hipoteca con relacin al inmueble
denominado Lote dos, ubicado en calle Giraldez nmero trescientos
cincuentisiete y trescientos cincuentinueve del distrito y provincia de Huancayo,
tena la condicin de casada, asimismo, al momento de disponer de dicho bien
no tena poder especial para actuar en representacin de la sociedad conyugal
que conforma con Hctor Guillermo Cano Navarro, en consecuencia, al no
haber este ltimo expresado su manifestacin de voluntad en dicha
transferencia, el acto de disposicin deviene en nulo, de conformidad con el
artculo doscientos diecinueve inciso primero del Cdigo Civil; [5] Cuarto.- Que,
los artculos doscientos ochentisis y cuatrocientos diecisis primer prrafo de
la Ley General de Sociedades se refieren a supuestos de hecho distintos a los
resueltos en el presente proceso, por lo que su invocacin deviene en
impertinente; Quinto.- Que, en efecto, las disposiciones comerciales citadas
Regulan la voluntad social en las Sociedades de Responsabilidad Limitada y
las funciones de los liquidadores dentro del marco de su estatuto, no existiendo
en consecuencia, conexin lgica con el caso de autos en donde se discute la
validez o no de las hipotecas celebradas a favor de la recurrente; Sexto.- Que,
del mismo modo, los artculos ciento cuarenta, ciento sesentiocho y mil
trescientos cincuentiuno del Cdigo Civil cuya inaplicacin tambin se acusa,
persiguen una nueva valoracin del contenido de la escritura pblica de
disolucin y liquidacin de la empresa Pussy Cat Sociedad de Responsabilidad
Limitada, sin embargo, no es funcin del Supremo Tribunal interpretar las
disposiciones emanadas de la voluntad privada, por resultar ajena a sus fines
que regula el artculo trescientos ochenticuatro de la Ley adjetiva; Sptimo.Que, en cuanto a la inaplicacin del artculo trescientos tres del Cdigo
Sustantivo, su invocacin tambin deviene en impertinente, ya que dicha norma
dispone que cada cnyuge conserva la libre administracin de sus bienes
propios y puede disponer de ellos o gravarlos, empero, las instancias de mrito

han concluido que el inmueble subexamen tena la condicin de social al


momento de constituirse la hipoteca a favor de la entidad recurrente,
conclusin fctica que no puede ser modificada en va de casacin; por las
razones anteriormente expuestas y de conformidad con lo previsto en el
artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; [6] declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas doscientos
noventitrs; en consecuencia: NO CASARON la resolucin de vista de fojas
doscientos cuarenticuatro, su fecha veintitrs de noviembre del ao prximo
pasado; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso as como al pago de la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Hctor
Guillermo Cano Navarro contra el Banco de Crdito del Per - sucursal
Huancayo y otro, sobre Nulidad de Hipoteca y otros; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.;
QUINTANILLA Q.

LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Y LA FACCIN DEL


INVENTARIO COMO REQUISITO PREVIO DE LA DIVISIN Y PARTICIN DE
BIENES

Exp. N 315-97
CORTE SUPERIOR DEL CONO NORTE
Demandante :
Prudenciano Melgarejo Castro
Demandando
:
Julia Melgarejo Rodrguez
Asunto
:
Liquidacin de sociedad de gananciales
Fecha
:
29 de setiembre de 1997
Si bien la muerte pone fin a la sociedad de gananciales, se tiene que antes de
la divisin y particin de bienes, como resultado de la terminacin de dicho
rgimen, deber procederse a la liquidacin de la sociedad de gananciales y a
la faccin de inventario, mxime si se concede derecho de accin a cuanto
tercero acredite tener inters econmico o moral en el esclarecimiento de la
situacin litigiosa o dudosa o incierta.
EXP. N 315-97 (FAMILIA)
RESOLUCION NUMERO 244
Independencia,
noventisiete.

veintinueve

de

setiembre

de

mil

novecientos

AUTOS Y VISTOS; vista la causa, interviniendo como Vocal ponente el


Seor Montaez Gonzales de conformidad c on lo dispuesto por el inciso
segundo del artculo cuarenticinco del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, advirtindose
que si bien la demanda es intitulada como solicitud de liquidacin de sociedad
de gananciales pero por otro lado en el rubro petitorio del mismo escrito
precisa que requiere del rgano jurisdiccional la tramitacin de la liquidacin de
sociedad de gananciales y la faccin de inventarios, pues es coheredero
conjuntamente la emplazada que viene a ser cnyuge suprstite de su padre;
Segundo.- Que, si bien la muerte pone fin a la sociedad de gananciales, segn
el artculo trescientos dieciocho del Cdigo Civil, se tiene que antes de la
divisin y particin de bienes, como resultado de la terminacin de dicho
rgimen, deber procederse a la liquidacin de la sociedad de gananciales y
faccin de inventario, mxime si se concede derecho de accin a cuanto
tercero acredite, como en el caso de autos, tener inters econmico o moral en
el esclarecimiento de una situacin litigiosa o dudosa o incierta [1]; Tercero.Que, de los actuados se tiene que el recurrente ha probado tener legtimo
inters econmico conforme lo prev el referido artculo sexto del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil [2]; Cuarto.- Que, estando a los principios
procesales consagrados en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
donde se establece que el juez es el director del proceso y en tal condicin
deber promover su realizacin, as como el logro de los fines abstracto y
concreto del mismo, es decir la paz social y la solucin del litigio; de all que el
Juez ha debido examinar la real pretensin y la legitimatio ad causam del
pretendiente, al no hacerlo ha incurrido en error que debe subsanarse,
admitiendo a trmite tal pretensin; consideraciones por las que REVOCARON
la resolucin numero uno, de fojas diecisiete de fecha veinticuatro de junio de
mil novecientos noventisiete que declara IMPROCEDENTE la demanda
interpuesta por Prudenciano Melgarejo Castro contra Julia Melgarejo
Rodrguez, sobre Liquidacin de Sociedad de Gananciales; DISPUSIERON
que el Juez renueve el acto procesal de calificacin de la demanda atendiendo
a las condiciones precedentes; notificndose y los devolvieron.
SS. MONTAEZ GONZALES; VALDIVIESO FRANCO; RODRGUEZ
ALVARADO

DERECHO PROCESAL CIVIL

SI SE DECLAR INFUNDADA LA RECONVENCIN SOBRE NULIDAD DE


ACTO JURDICO CABR DEMANDAR LUEGO LA NULIDAD DEL
DOCUMENTO?
INTERPOSICIN DE APELACIN POR SOCIEDAD CONYUGAL UNA O
DOS TASAS JUDICIALES?
PARA DESAFECTAR UN BIEN EXISTE UN TRMITE PREVIO?
LA HABILITACIN DEL ABOGADO QUE SUSCRIBE EL DOCUMENTO
DEBE SER VERIFICADA POR EL JUEZ?

SI SE DECLAR INFUNDADA LA RECONVENCIN SOBRE NULIDAD DE


ACTO JURDICO CABR DEMANDAR LUEGO LA NULIDAD DEL
DOCUMENTO?

Cas. N 2128-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Francisco Ricardo Guzmn Zaartu
Demandando
:
Cloromiro Juan Paico Puicn
Asunto
:
Nulidad de documento
Fecha
:
29 de octubre del 2001 (El Peruano 02-02-2002)
En un anterior proceso el recurrente interpuso reconvencin para que se
declare la nulidad del acto jurdico contenido en el documento del que ahora se
pide su nulidad. En consecuencia, la reconvencin no slo se interpuso por la
nulidad del acto jurdico, sino contra el documento que contena dicho acto.
Todo ello determina que se da la triple identidad para que la excepcin de cosa
juzgada pueda prosperar.
CAS. N 2128-2001 - LAMBAYEQUE
Lima, veintinueve de octubre del dos mil uno. LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

Vista la causa nmero dos mil ciento veintiocho - dos mil uno, con los
acompaados; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por don Francisco Guzmn Zaartu,
mediante escrito de fojas trescientos trece, contra la resolucin de vista emitida
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de
fojas doscientos noventicinco, su fecha diecisis de mayo del dos mil uno, que
confirm el auto apelado que declar fundada la excepcin de cosa juzgada;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas trescientos veinte, fue declarado procedente por resolucin del trece de
agosto del dos mil uno, por las causales contempladas en los incisos segundo
y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, [1]
sustentada en: a) la inaplicacin del artculo doscientos veinticinco del Cdigo
Civil, porque en el anterior proceso se demand la nulidad del acto jurdico y en
ste la nulidad del documento de compraventa y el acto jurdico y el documento
o instrumento que contiene el acto jurdico son dos conceptos diferentes y b) la
infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales, porque en el anterior proceso slo se demand a don Clodomiro
Juan Paico Puicn y ahora tambin se ha interpuesto la demanda contra doa
Florentina Melndez viuda de Garca, por lo que no existe la triple identidad
para declarar fundada la excepcin de cosa juzgada; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, primero hay que examinar la causal del inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, porque de declararse
fundada, ya no cabe pronunciamiento sobre la otra causal; Segundo.- Que, en
el anterior proceso, seguido por doa Florentina Melndez Terrones viuda de
Garca sobre otorgamiento de escritura del bien sub-litis, el recurrente don
Francisco Guzmn Zaartu interpuso reconvencin sobre nulidad del acto
jurdico de la enajenacin de dicho bien, lo que determina que doa Florentina
Melndez viuda de Garca era demandada en dicha reconvencin; [2] Tercero.Que, por ello, no puede admitirse como lo ha sostenido en su casacin que
doa Florentina Melndez viuda de Garca no fue parte en la anterior
reconvencin, por lo que no existe infraccin de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales; Cuarto.- Que, efectivamente el
artculo doscientos veinticinco del Cdigo Civil dispone, que no debe
confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo y basado en ello
el recurrente sostiene que se ha inaplicado este dispositivo, porque en el
anterior proceso se demand la nulidad del acto jurdico y en ste la nulidad del
documento de compraventa; Quinto.- Que, la reconvencin interpuesta por el
recurrente a fojas ciento cuarenticuatro del anterior proceso de otorgamiento de
escritura, expresa textualmente "que de conformidad a lo dispuesto en los
artculos trescientos veintisis y trescientos veintinueve del Cdigo Procesal
Civil, [3] interpongo mutua reconvencin a efectos de que se declare la nulidad
del acto jurdico sobre la supuesta enajenacin, de su continente la minuta que
se alude, respecto del bien inmueble de la calle Lora y Cordero nmero mil
ciento noventiocho y la subsiguiente entrega del bien cualquiera que sea la
persona que detente la posesin del mismo, extendindose al pago de frutos,
daos y costas"; Sexto.- Que, en consecuencia, la reconvencin no slo se
interpuso por la nulidad del acto jurdico, sino contra el documento que
contena dicho acto jurdico; Stimo.- Que, todo esto determina que se da la
triple identidad para que la excepcin de cosa juzgada pueda prosperar, ya que

las personas son las mismas que siguieron el anterior juicio; que la
reconvencin interpuesta por el recurrente en el anterior proceso sobre nulidad
del acto jurdico y de la minuta de compraventa, es la misma que se ventila en
este proceso y el anterior juicio termin por sentencia ejecutoriada que declar
infundada la reconvencin; Octavo.- Que, por las razones expuestas y no
presentndose la causal contemplada en los incisos segundo y tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y aplicando el artculo
trescientos noventiocho del Cdigo Adjetivo, [4] declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por don Francisco Guzmn Zaartu a fojas
trescientos trece, NO CASAR la resolucin de vista de fojas doscientos
noventicinco del diecisis de mayo del dos mil uno; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; [5]
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Francisco Ricardo Guzmn Zaartu con
Clodomiro Juan Paico Puicn y otra, sobre Nulidad de Documentos y otro; y los
devolvieron. SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.;
QUINTANILLA Q.

INTERPOSICIN DE APELACIN POR SOCIEDAD CONYUGAL UNA O


DOS TASAS JUDICIALES?

Cas. N 1835-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Juvenal Crdenas Hurtado y otro
Demandando
:
Juan Nicols Barn Navarro y otra
Asunto
:
Mejor derecho de propiedad y otros
Fecha
:
5 de setiembre del 2001 (El Peruano 02-01-2002)
Los cnyuges demandados conforman una misma parte, teniendo derecho e
inters comn respecto del bien que defienden (patrimonio autnomo) y actan
en forma conjunta, representando a la sociedad conyugal, de acuerdo a lo
dispuesto en los artculos 292 y 315 del Cdigo Civil; asimismo, el artculo 65
del Cdigo Procesal Civil determina que la sociedad conyugal y otros
patrimonios autnomos es representada por cualquiera de sus partcipes si son
demandantes y si son demandados la representacin recae en la totalidad de
los que la conforman; siendo as, no se puede exigir que se recaude una tasa
judicial por cada cnyuge, pues hacerlo constituira un exceso de parte de la
administracin de justicia, al exigir mayores requisitos que los que la ley seala.
CAS. N 1835-99 - JUNN/HUANCAYO/PAMPAS
Lima, cinco de setiembre del dos mil uno.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPBLICA: VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha,


integrada por los Seores Vocales; Silva Vallejo, Palacios Villar, Garay Salazar,
Walde Juregui y Gmez Benavides; luego de verificada la votacin con arreglo
a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Interpuesto a
fojas cuatrocientos treintitrs por don Juan Nicols Barn Navarro contra la
resolucin de vista de fojas cuatrocientos veintinueve, su fecha veinte de
agosto de mil novecientos noventinueve, expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Junn, que declara Nulo el concesorio de apelacin de
fojas trescientos noventiuno, su fecha tres de febrero de mil novecientos
noventinueve, e inadmisible el recurso de su propsito; en los seguidos por don
Juvenal Crdenas Hurtado y otro, sobre Mejor Derecho de Propiedad y otros.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: A fojas diecisiete del Cuadernillo formado en
este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha veinticuatro de octubre
del dos mil, se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de
inaplicacin de los artculos doscientos noventids y trescientos quince del
Cdigo Civil,[1] habiendo sostenido el impugnante como fundamento, que la
representacin de la sociedad conyugal corresponde conjuntamente a los
cnyuges, por lo que siendo el inters y el patrimonio comn, resulta suficiente
el pago de una sola tasa judicial para ambos. Y CONSIDERANDO: Primero:
Que, por escrito de fojas uno al once, don Juvenal y don Herminio Crdenas
Hurtado interponen demanda sobre Mejor Derecho a la Propiedad y Posesin,
Cancelacin de Mutuo Anticrtico, Entrega de Inmueble y Pago de Frutos
dejados de percibir, dirigindola contra la sociedad conyugal conformada por
don Juan Nicols Barn Navarro y doa Melchora Capcha Ataucusi. Segundo:
Que, expedida la sentencia de primera instancia, los demandados interpusieron
recurso de apelacin, adjuntando una sola tasa judicial, habindose declarado
nulo el concesorio e inadmisible el citado recurso por resolucin de vista de
fojas cuatrocientos veintinueve a cuatrocientos treinta, al considerarse que
cuando son ms de uno los apelantes, debe adjuntarse una tasa [2] por cada
uno, y cuando no ocurre as, no se cumple a cabalidad lo dispuesto en el
primer prrafo del artculo trescientos sesentisiete del Cdigo Procesal Civil, [3]
el mismo que contiene los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso
de apelacin. Tercero: Que, el primer prrafo del artculo trescientos
sesentisiete citado, prescribe que la apelacin que no acompae el recibo de la
tasa judicial respectiva, ser de plano declarada inadmisible; sin embargo,
dicho supuesto no se da en el caso de autos, en el que la parte demandada es
una sociedad conyugal, realidad no advertida por la Sala Superior, por lo que s
se cumpli con el mencionado requisito. Cuarto: Que, los cnyuges
demandados, conforman una misma parte, teniendo derecho e inters comn
respecto del bien que defienden (patrimonio autnomo) y, actan en forma
conjunta, representando a la sociedad conyugal, de acuerdo a lo dispuesto en
los artculos doscientos noventids y trescientos quince del Cdigo Civil; que
asimismo, el artculo sesenticinco del Cdigo Procesal Civil determina que la
sociedad conyugal y otros patrimonios autnomos es representada por
cualquiera de sus partcipes si son demandantes y si son demandados la
representacin recae en la totalidad de los que la conforman; siendo as, no se
puede exigir que se recaude una tasa judicial por cada cnyuge, pues el
hacerlo constituira un exceso de parte de la administracin de justicia, al exigir
mayores requisitos que los que la Ley seala. Quinto: Que, dicha conclusin,
no slo ha sido establecida en los Plenos Jurisdiccionales, sino que en los

ltimos aos fue recogida expresamente en el artculo segundo de las


Disposiciones Complementarias y Finales de la Resolucin Administrativa
nmero mil setenticuatro-CME-PJ del doce de enero del dos mil, [4] y
confirmada posteriormente en el mismo numeral de la Resolucin
Administrativa nmero cero cero dos-dos mil uno-CT-PJ del cuatro de enero del
dos mil uno.[5] Sexto: Que, por las razones expuestas, la resolucin de vista ha
incurrido en la causal de inaplicacin de los artculos doscientos noventids y
trescientos quince del Cdigo Civil denunciados por el recurrente.
DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin [6] interpuesto por don
Juan Nicols Barn Navarro a fojas cuatrocientos treintitrs, en consecuencia
NULA la resolucin de vista de fojas cuatrocientos veintinueve, su fecha veinte
de agosto de mil novecientos noventinueve; DISPUSIERON que la Sala
Superior emita sentencia pronuncindose sobre el fondo de la materia;
ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario
Oficial "El Peruano"; en los seguidos por don Juvenal Crdenas Hurtado y otro
con don Juan Nicols Barn Navarro y otra, sobre Mejor Derecho de Propiedad
y otros; y los devolvieron.- S.S. SILVA V. PALACIOS V. GARAY S. WALDE J.
GMEZ B. LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VOCAL JULIN
GARAY SALAZAR SON COMO SIGUEN: Que, en primer lugar a tenor del
principio de flexibilidad procesal contemplado en la segunda parte del artculo
noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, la presentacin de tasas
judiciales son subsanables, en tanto se haya interpuesto el recurso en el plazo
de ley; los jueces deben otorgar un plazo prudencial para la subsanacin, no se
puede frustrar el acceso a la justicia con exceso de legalismos en agravio de
principios universales como la instancia plural que constituye la oportunidad de
recurrir a una instancia superior que por experiencia y mayor saber pueda
reexaminar la decisin; superemos el ritualismo; segn el artculo trescientos
sesentisiete del Cdigo Procesal Civil en cada uno de los cuatro casos que
estipula corresponde declarar inadmisible o improcedente; si el legislador
hubiera perseguido desestimar la demanda o recurso hubiera dispuesto que se
declare inadmisible o improcedente y archive el caso; el principio de legalidad
establece que toda sancin debe estar expresamente prescrita en la ley; lo que
no ocurre en cuanto a la tasa.
S.S. GARAY S.

PARA DESAFECTAR UN BIEN EXISTE UN TRMITE PREVIO?

Exp. N 9084-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Banco del Sur del Per
Demandando
:
Domingo Enrique Garca Lam y otro
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
7 de enero del 1999

En la desafectacin la norma procesal no prev trmite previo, pues si se


acredita que los bienes afectados no le pertenecen al demandado, el juez
dispondr inmediatamente la desafectacin.
Exp. N 9084-98
Sala de Procesos Ejecutivos
Lima, siete de enero de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como vocal ponente el seor Lama
More; por sus fundamentos; y ATENDIENDO adems; Primero.- A que, con las
facturas presentadas al juzgado en copia legalizada, y que en este cuaderno
corren en copia certificada de fojas cincuenticinco a sesentiuno, los solicitantes
han acreditado fehacientemente la propiedad de los bienes embargados y que
aparecen consignados en el acta respectiva que en copia corre de fojas
cuarentisiete a cincuentiuno de este incidente; Segundo.- A que, los referidos
solicitantes no son parte en este proceso, conforme se verifica del auto de pago
y de la sentencia expedida en autos principales, cuyas copias certificadas
corren a fojas diecisis y fojas veintiocho a veintinueve de este cuaderno,
respectivamente, por lo que resulta atendible la desafectacin solicitada; y
Tercero.- A que, el artculo seiscientos veinticuatro del Cdigo Procesal Civil
establece, imperativamente, que acreditado fehacientemente que los bienes
afectados no le pertenecen al demandado, el juez dispondr la desafectacin
inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado; esta norma procesal
no prev trmite previo, por lo que los fundamentos de la actora expuestos en
su escrito de apelacin, que corren en copia certificada de fojas setenticuatro a
setentisis de este cuaderno, carecen de fundamento legal: CONFIRMARON
[1] el auto apelado corriente en copia a fojas sesentinueve, de fecha veintiocho
de octubre ltimo, que declara tenerse por desafectados los bienes descritos
en el acta de fojas veintinueve a treintitrs, con lo dems que contiene; en los
seguidos por el Banco del Sur del Per contra Domingo Enrique Garca Lam y
otro sobre obligacin de dar suma de dinero y devulvase al juzgado de origen.
SS. HIDALGO MORN / EYZAGUIRRE GRATE / LAMA MORE

LA HABILITACIN DEL ABOGADO QUE SUSCRIBE EL DOCUMENTO


DEBE SER VERIFICADA POR EL JUEZ?

Exp. N 1066
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Fernando Ordez de la Piedra
Demandando
:
Carlos Enrique Becerra Palomino y otros

Asunto
:
Declaracin judicial
Fecha
:
22 de julio de 1999
El rgano jurisdiccional no se encuentra en la obligacin de verificar,
previamente, si el abogado que interviene se encuentra suspendido o no en el
ejercicio de la profesin.
Exp. N 1066
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, veintids de julio de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la seora Maita
Dorregaray; y, ATENDIENDO: Primero.- Son materia del grado las resoluciones
copiadas a fojas ciento dieciocho y ciento veintitrs, sus fechas veintitrs y
veintiocho de diciembre de mil novecientos noventiocho respectivamente, en lo
referente a que en dichas resoluciones se tiene al demandado por apersonado
a la instancia, por sealado el domicilio procesal, absuelto el trmite de
contestacin a la demanda, teniendo por ofrecidos los medios probatorios por
su propio derecho; y tambin, en representacin de la demandada Compaa
Panamea de Aviacin Sociedad Annima, sucursal del Per (COPA);
Segundo.- Refiere el recurrente que dicha parte se encuentra impedido del
ejercicio de la profesin estando al mrito de la resolucin emitida por el
Decanato del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, que copiado obra de fojas
ciento cuarentinueve a ciento cincuenta en la que se suspende en el ejercicio
profesional por un perodo de cuatro meses, en consecuencia los escritos
suscritos por dicho letrado deben ser desestimados, asimismo refiere que se
apersona dicho letrado como apoderado de la empresa demandada, portando
para el efecto el mismo poder materia de cuestionamiento en el principal de la
presente accin; Tercero.- Que conforme se desprende de autos, al momento
de expedirse las resoluciones impugnadas, el Juzgador ha cumplido con
verificar los requisitos de admisibilidad de los apersonamientos de los
demandados, encontrndose dichas resoluciones arregladas a Ley; ms an,
el rgano jurisdiccional no se encontraba en la obligacin de verificar
previamente si el abogado emplazado se encontraba suspendido o no en el
ejercicio de su profesin; Cuarto.- Que, de otro lado se advierte de fojas ciento
sesentitrs copia certificada de la resolucin en la cual el Ilustre Colegio de
Abogados de Lima concede la apelacin interpuesta por Julio Mariano
Ferradas Plata contra la medida disciplinaria de suspensin en el ejercicio por
cuatro meses, en consecuencia, no habiendo quedado consentida la medida
disciplinaria impuesta el demandado no se encuentra impedido del ejercicio
profesional, y por lo tanto, carece de sustento lo esgrimido por el apelante en
este extremo; Quinto.- Finalmente el poder cuestionado por el apelante, y cuyo
mrito es materia de litis entre otros, an no ha merecido pronunciamiento
jurisdiccional que declare su invalidez, por lo que, sigue surtiendo los efectos
legales del caso mientras no se determine lo contrario, careciendo de sustento
lo esgrimido por el apelante tambin en este extremo; por cuyos fundamentos:
CONFIRMARON [1] las resoluciones nmeros cinco y seis, que en copia
certificada aparecen de fojas ciento dieciocho y ciento veintitrs, su fecha

veintitrs y veintiocho de diciembre de mil novecientos noventiocho,


respectivamente; que tienen por apersonado a la instancia al demandado Julio
Mariano Ferradas Platas, por sealado el domicilio procesal que se indica, por
absuelto el trmite de contestacin de la demanda, tenindose por ofrecidos los
medios probatorios que se indica, por su propio derecho y tambin en
representacin de la Compaa Panamea de Aviacin Sociedad Annima,
sucursal del Per (COPA); con lo dems que contiene, Notifquese a las partes,
y COMUNQUESE al juez la presente resolucin mediante oficio, conforme lo
seala el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil. ARCHVESE por Secretara
oportunamente el presente cuaderno. En los seguidos por Fernando Ordez
de la Piedra con Carlos Enrique Becerra Palomino y otros sobre declaracin
judicial.
SS. AGUADO
DORREGARAY

SOTOMAYOR

CHAHUD

SIERRALTA /

MAITA

DERECHO PENAL
SI PARA EVITAR SER OBJETO DE VIOLACIN SE MATA AL AGRESOR SE
HA COMETIDO HOMICIDIO POR EMOCIN VIOLENTA?
SI LA AGRAVIADA FUE ATENDIDA POR EL COBRADOR DE LA COMBI EN
QUE VIAJABA HABR DELITO DE FUGA DEL LUGAR DEL ACCIDENTE?

SI PARA EVITAR SER OBJETO DE VIOLACIN SE MATA AL AGRESOR SE


HA COMETIDO HOMICIDIO POR EMOCIN VIOLENTA?

R.N. N 4511-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Juan Carlos Arenas Otiniano
Agraviado :
Lizardo Soto Escobedo
Asunto
:
Delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio simple
y otro
Fecha
:
24 de enero de 2000
El encausado ha dado muerte al agresor cuando ste pretenda compelerlo a
practicar relaciones sexuales contra natura, empleando arma de fuego. Tal
hecho no constituye homicidio por emocin violenta, pues para que se
configure sta se requiere: 1) Que el delito se haya cometido en los precisos
instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de una emocin
violenta, y 2) Que la emocin violenta debe desencadenarse por la aparicin
sbita de una situacin importante para el sujeto. Estamos entonces ante un
homicidio simple.
R.N. N 4511-99 -LIMA
SALA PENAL
Lima, veinticuatro de enero del dos mil.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Que, se
imputa al encausado Juan Carlos Arenas Otiniano, el haber dado muerte a
Lizardo Soto Escobedo, en circunstancias que ste, empleando un arma de
fuego, pretenda compelerlo a practicar relaciones sexuales contra natura,
hecho ante el cual el referido encausado opuso tenaz resistencia,
producindose dos disparos como resultado del forcejeo surgido entre ambos,
los cuales causaron la muerte del agraviado; ante este hecho, Arenas Otiniano,
opt por huir de la escena del crimen a bordo del vehculo automotor de la
vctima, el cual fue ubicado y recuperado por la Polica; que, teniendo en
cuenta la forma, modo y circunstancias como se han producido los hechos de
ninguna manera cabe invocar la emocin violenta, conforme lo ha hecho la
Sala Penal Superior en el vigsimo quinto considerando de la sentencia
materia del grado, pues para la configuracin del mismo se requiere de la
presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el tiempo que sucede entre la
provocacin y el hecho, esto es, que el delito tiene que cometerse en los
precisos instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emocin
violenta, esto es, que la reaccin del agente debe ser de manera inmediata,
siendo que en el caso de autos el acusado reaccion momentos despus, y b)
el conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional, es decir que
la emocin violenta debe desencadenarse por la aparicin sbita de una
situacin importante para el sujeto, lo que tampoco concurre en el caso de
autos; que, en consecuencia, corresponde calificar la accin desplegada por el

encausado como delito de homicidio, pero en su forma simple [1]; que, de otro
lado, el empleo de violencia o amenaza en la perpetracin del delito de robo,
constituye un elemento de su tipo objetivo y tiene como fin anular la capacidad
de reaccin de la vctima; que, en el presente caso, conforme se ha acreditado
en autos, el encausado procedi a sustraer el vehculo del agraviado, una vez
perpetrado el homicidio, distinguindose dos momentos en la ejecucin de los
hechos: el primero, en el que el agente atenta contra vida de la vctima
produciendo su muerte, y el segundo en el que comete el delito patrimonial,
para cuya ejecucin no se vali de ninguno de los medios comisivos descritos
en el tipo penal que prev el delito de robo agravado, ya que ello hubiese sido
inoficioso dado que el sujeto pasivo estaba muerto; de modo que la conducta
del agente se limit a la sustraccin del vehculo en mencin de la esfera de
dominio de la vctima para incorporarlo a la suya, sin que concurra, adems,
ninguna circunstancia que califique dicha sustraccin; en consecuencia, el
segundo de los delitos perpetrados se encuentra subsumido dentro de los
alcances del artculo ciento ochenticinco del Cdigo Penal, que prev el delito
de hurto en su forma simple [2], y no dentro de los alcances del artculo ciento
ochentinueve del acotado, que describe el delito de robo agravado [3] [4]; que,
una vez establecido esto, debe precisarse que los delitos citados confluyen en
un concurso real de delitos; sin embargo, debe precisarse que el agente no
perpetr el delito de homicidio como medio para perpetrar el delito patrimonial,
ya que de ser as esto calificara la conducta homicida; de all que la
autodeterminacin del encausado para cometer el delito de hurto, surgi como
una intencin independiente del delito precedente; que, habiendo realizado el
Superior Colegiado una incorrecta tipificacin de las conductas instruidas,
corresponde a este Supremo Colegiado adecuarlas en aplicacin del principio
de determinacin alternativa, cuyos presupuestos son la homogeneidad del
bien jurdico; inmutabilidad de los hechos y las pruebas, preservacin del
derecho de defensa, coherencia entre los elementos fcticos y normativos para
realizar la correcta adecuacin al tipo y favorabilidad; que, por lo tanto, para los
efectos de la imposicin de la pena al citado encausado, deben tenerse en
cuenta sus condiciones personales as como la forma y circunstancias de la
comisin del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por el artculo
cuarentisis del Cdigo Penal; que, la penalidad impuesta por el Colegiado se
encuentra arreglada a ley: declararon HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas cuatrocientos setentiuno, su fecha veintisiete de setiembre de
mil novecientos noventinueve, que condena a Juan Carlos Arenas Otiniano por
los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio por emocin violenta
y contra el patrimonio robo agravado en agravio de Lizardo Soto Escobedo,
a siete aos de pena privativa de la libertad; con lo dems que contiene;
REFORMNDOLA: condenaron a Juan Carlos Arenas Otiniano, por lo delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud
homicidio simple y contra el patrimonio hurto simple en agravio de Lizardo
Soto Escobedo; a siete aos de pena privativa de la libertad; y fija en veinte mil
nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el
mencionado sentenciado a favor de los herederos legales del agraviado
Lizardo Soto Escobedo; y los devolvieron.
SS. SERPA SEGURA; ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO;
CASTILLO LA ROSA SNCHEZ; GONZALES LPEZ

SI LA AGRAVIADA FUE ATENDIDA POR EL COBRADOR DE LA COMBI EN


QUE VIAJABA HABR DELITO DE FUGA DEL LUGAR DEL ACCIDENTE?

Exp. N 3055-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Armando Luyo Humn y Jos Antay Obregon
Agraviado :
Nelly Rojas Tananta y el Estado
Asunto
:
Fuga del lugar del accidente
Fecha
:
21 de setiembre de 1998
Segn la declaracin de la agraviada el cobrador del vehculo en que viajaba,
que intervino en el accidente, la atendi y tras no ponerse de acuerdo con los
otros procesados en cuanto a la responsabilidad por los dao ocasionados, la
agraviada se fue a su casa. En consecuencia, los procesados en ningn
momento se dieron a la fuga, por lo que su conducta no reviste los elementos
tpicos del delito de fuga del lugar del accidente.
EXP. N 3055-98
Lima, veintiuno de setiembre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Cayo Rivera
Schreiber, con lo expuesto por la seora Fiscal Superior en su dictamen de
fojas ciento treinticinco; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, la
conducta ilcita descrita en el artculo cuatrocientos ocho del Cdigo Penal
vigente, sanciona al sujeto ...que despus de un accidente automovilstico o de
otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte,
se aleja del lugar para sustraerse a su identificacin o para eludir las
comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar
cuenta inmediata a la autoridad...; Segundo.- Que, del anlisis de autos se
infiere que la conducta de los procesados no reviste los elementos tpicos que
seala el artculo acotado en el primer considerando, por cuanto stos en
ningn momento se dieron a la fuga luego de producido el accidente, hecho
que se encuentra corroborado con la propia declaracin preventiva de la
agraviada Nelly Rojas Tananta a fojas treintids, quien sostiene que el da de
los hechos luego de haber colisionado los vehculos de los procesados fue
atendida por el cobrador del carro en el cual viajaba, y en vista de que no
llegaban a un acuerdo los inculpados con respecto a la responsabilidad por los
daos ocasionados se retir a su domicilio, sin embargo al persistir los dolores
fue atendida en los das siguientes por el mdico legista, quien determin que
presentaba una fisura en el brazo, hechos que prueban la no responsabilidad
de los procesados respecto al delito contra la funcin jurisdiccional, al no
haberse identificado en su conducta los elementos constitutivos del tipo penal

aludido [1]; Tercero.- Que, de otro lado, con respecto al delito de lesiones,
stas se encuentran probadas slo con respecto a la agraviada Nelly Rojas
Tananta con el certificado mdico legal de fojas nueve, el cual arroja cinco das
de atencin facultativa por veinticinco de incapacidad para el trabajo,
acreditndose del mismo modo la responsabilidad penal del acusado Armando
Luyo Huamn en mrito a las conclusiones del atestado policial de fojas tres en
la cual se sostiene que el factor predominante en la produccin de los hechos
investigados result ser operativo del conductor de la unidad uno que conduca
Luyo Huamn al no conservar su distancia respecto al vehculo que conduca
su coprocesado Antay Obregn infringiendo de esta manera su deber
especfico de cuidado; mientras que en relacin a la menor Maribel Rojas
Salazar, se verifica del certificado mdico legal de fojas ocho que no presenta
signos de lesiones recientes, por lo que no se encuentra acreditada lesin
alguna contra la menor, en consecuencia deber absolverse al encausado Luyo
Huamn en este extremo; por estas consideraciones CONFIRMARON la
sentencia de fojas ciento veintisis su fecha treinta de abril de mil novecientos
noventiocho en el extremo que dispone el sobreseimiento de la instruccin
contra Armando Luyo Huamn por delito contra la vida, el cuerpo y la salud lesiones culposas, en agravio de Maribel Rojas Salazar; y contra Armando Luyo
Huamn y Jos Antay Obregn por delito contra la funcin jurisdiccional - fuga
de accidente de trnsito, en agravio de Maribel Rojas Salazar; y condenando a
Armando Luyo Huamn como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la
salud - lesiones culposas, en agravio de Nelly Rojas Tananta; REVOCARON en
el extremo que falla condenando a Armando Luyo Huamn y Jos Antay
Obregn como autores del delito contra la administracin de justicia contra la
funcin jurisdiccional - fuga del lugar del accidente en agravio de Nelly Rojas
Tananta y del Estado a tres aos de pena privativa de la libertad, cuya
ejecucin se suspende por el trmino de dos aos, bajo reglas de conducta,
asimismo a la pena de noventa das multa y fija en mil quinientos nuevos soles
la reparacin civil que deber abonar Luyo Huamn a favor de Nelly Rojas
Tananta; quinientos nuevos soles ambos procesados a favor de Nelly Rojas
Tananta por delito de fuga del lugar del accidente; y quinientos nuevos soles
ambos procesados por el mismo concepto a favor del Estado; y
REFORMNDOLA absolvieron de la acusacin fiscal a los procesados
Armando Luyo Huamn y Jos Antay Obregn como autores del delito contra la
administracin de justicia, contra la funcin jurisdiccional - fuga del lugar del
accidente, en agravio de Nelly Rojas Tananta y del Estado; ORDENARON la
anulacin de los antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado
contra el procesado derivados de la presente instruccin; con lo dems que
contiene; notificndose y los devolvieron.
SS. MAC RAE THAYS; EYZAGUIRRE GRATE; CAYO RIVERA
SCHREIBER

DERECHO PROCESAL PENAL


PRESCRIPCIN DEL DELITO QUE MOTIV EL TRMITE ORDINARIO TRMITE A SEGUIR PARA LOS DEMS DELITOS
EL COLEGIADO QUE DECLARA FUNDADA UNA QUEJA DE DERECHO POR
MANDATO DE DETENCIN PODR ORDENAR MODIFICAR LA MEDIDA
COERCITIVA?

PRESCRIPCIN DEL DELITO QUE MOTIV EL TRMITE ORDINARIO


TRMITE A SEGUIR PARA LOS DEMS DELITOS

Cons. N 4479-96
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Juan Quiroz Bardales y otro
Agraviado :
Dennis Deza Vsquez y otros
Asunto
:
Homicidio culposo
Fecha
:
18 de setiembre de 1997
Tratndose de concurso de delitos, el trmite a seguir lo determina el delito de
mayor gravedad, coligindose por ende que en el presente caso debe seguirse
con el trmite ordinario, el que seguir aun cuando se declare prescrita la
accin penal o se declare no haber mrito a pasar a juicio oral respecto del
delito ms grave, en atencin al principio de unidad en la investigacin y en el
juzgamiento.
CONS. N 4479-96 - LA LIBERTAD

Lima, dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisiete.


VISTOS; y CONSIDERANDO: Que, de la revisin de autos aparece que
son materia de proceso los delitos contra la funcin jurisdiccional, que es de
trmite ordinario [1] y los delitos de homicidio culposo y omisin de socorro,
que se sustancian en el procedimiento sumario; que, tratndose de concurso
de delitos, el trmite a seguir lo determina el delito de mayor gravedad,
coligindose por ende que en el presente caso debe seguirse con el trmite
ordinario, conforme a lo preceptuado por el artculo primero del Decreto
Legislativo nmero ciento veinticuatro [2], modificado por la Ley nmero
veintisis mil seiscientos cuarentisiete [3], el que seguir aun cuando se
declare prescrita la accin penal o se declare no haber mrito para pasar a
juicio oral, respecto del delito ms grave, en atencin al principio de la unidad
en la investigacin y en el juzgamiento: declararon NO HABER NULIDAD en el
auto de fojas ciento ochenta, su fecha treinta de setiembre de mil novecientos
noventisis, en el extremo consultado que declara NO HABER MRITO para
pasar a juicio oral contra Jos Becerra Flores, por el delito contra la
administracin de justicia contra la funcin jurisdiccional, en agravio del
Estado; con lo dems que al respecto contiene; asimismo declararon NULO el
propio auto en cuanto dispone se remitan los autos al juzgado de origen a
efectos de que se proceda conforme a ley, respecto a los delitos de homicidio
culposo y omisin de socorro; e INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas
ciento setentisiete, en cuanto a este extremo se refiere; MANDARON que la
Sala Penal Superior, remita los autos al Fiscal Superior para que emita el
dictamen que le respecta, por los delitos de homicidio culposo y omisin de
socorro; en la instruccin seguida contra Juan Quiroz Bardales y otro, por el
delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicio culposo y otros, en agravio
de Dennis Deza Vsquez y otros; y los devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA
HURTADO; ROMN SANTISTEBAN; GONZALES LPEZ

EL COLEGIADO QUE DECLARA FUNDADA UNA QUEJA DE DERECHO POR


MANDATO DE DETENCIN PODR ORDENAR MODIFICAR LA MEDIDA
COERCITIVA?

R.N. N 4192-95
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Hugo Sal Pita Villar
Agraviado :
Concejo Provincial de Tambopata
Asunto
:
11 de setiembre de 1997
Fecha
:
18 de setiembre de 1997
Al declarar fundada la queja interpuesta por el procesado, el Colegiado debi
disponer la remisin del proceso a otro juez a fin de que, previo anlisis, dicte

la medida coercitiva personal que corresponda a su criterio, y no variar de


manera indebida la medida de detencin por la de comparecencia.
R.N. N 4192-95 - CUSCO
SALA PENAL
Lima, once de setiembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; y CONSIDERANDO: Que,
conoce del procesado esta Suprema Sala por haberse declarado fundada la
queja interpuesta por presuntas irregularidades; que, en efecto, tratndose de
la omisin del Juez Penal en fundamentar el mandato de detencin, la Sala
Penal Superior debe pronunciarse declarando ya sea fundada o infundada la
queja originada por denegatoria del recurso de apelacin interpuesto por el
encausado Pita Villar; que, al ser declarada fundada la queja, como ha
incurrido en el caso de autos, el Colegiado debi disponer la remisin del
proceso a otro juez, a fin de que previo anlisis del mismo, dicte la medida
coercitiva de carcter personal que corresponda a su criterio, conforme a lo
dispuesto por el artculo ciento treintiocho del Cdigo Procesal Penal vigente
[1]; que, no obstante el mandato expreso de la norma antes invocada, la Sala
Penal Superior ha procedido a declarar fundada la queja interpuesta por el
citado procesado y a la vez decidi variar, de manera indebida, la medida de
detencin por la de comparecencia, circunstancia que hace que la misma deba
ser declarada nula; sin embargo, dado el tiempo transcurrido, desde la
expedicin de dicho acto procesal y en observancia de los principios de
celeridad y economa procesal: declararon NO HABER NULIDAD [2] en la
resolucin recurrida de fojas mil novecientos noventicuatro, que revocando en
un extremo el apelado de fojas ciento noventicuatro, su fecha ocho de marzo
de mil novecientos noventicuatro, dicta mandato de comparecencia contra el
procesado Hugo Sal Pita Villar; en la instruccin seguida en su contra y otros
por el delito contra la Administracin Pblica peculado, y otros, en agravio
del Concejo Provincial de Tambopata y otro; con lo dems que contiene y los
devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA
HURTADO; ROMN SANTISTEBAN; GONZALES LPEZ
MINISTERIO PBLICO
Exp. N 57-94
Corte Superior del Cusco
C.S. N 4192-95
Dictamen N 386-97-2FSP-MP

SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA


DE JUSTICIA:
Viene va recurso de nulidad por haberse declarado fundada la queja de
derecho, el auto de fs. 1089, su fecha 30 de marzo de 1994, que declara
FUNDADA la queja interpuesta por Hugo Sal Pita Villar contra el mandato de
detencin dictado en el auto apertorio de instruccin que en copia obra a fs.
194, y convirtieron dicha medida a la de COMPARECENCIA; en la instruccin
seguida contra Gualberto Aguirre Prez y otros, por delito de peculado y otros
en agravio del Concejo Provincial de Tambopata - Puerto Maldonado.
Analizando los actuados se advierte que el mandato de detencin es
procedente cuando simultneamente se dan los supuestos de que los cargos
imputados se sustentan con pruebas indispensables, que la infraccin penal y
segn pronstico merecer una pena mayor de 4 aos y que existe el peligro
procesal de rehuirse a la accin de la justicia.
En el presente caso se imputa a Hugo Sal Pita Villar los delito de
concusin, peculado, enriquecimiento ilcito y malversacin de fondos y que
segn el Cdigo Penal se sancionan con una pena mxima de 15 aos, esto
es, atendiendo al delito ms grave.
En coherencia con lo anterior, obviamente, la pena a imponerse ser
mayor a los 4 aos, segn nuestro entender.
Es de anotar que los cargos que formula el Fiscal Provincial se
encuentran sustentados con pruebas suficientes que revelan la comisin de los
cargos que se atribuyen.
Pues bien, si el delito es grave y tal como est planteado por el Fiscal
que formula la denuncia penal y a lo que expresan los Regidores del Concejo
Provincial de Tambopata, la probabilidad de rehuir a la accin de la justicia, es
evidente [3].
En consecuencia, esta Fiscala Suprema en lo Penal, es de opinin
HABER NULIDAD en la resolucin recurrida, que convierte al mandato de
detencin por el de comparecencia contra Juan Gualberto Aguilar Prez, Saul
Pita Villar, Jos Linares Aguirre y Crisstomo Daz Bermdez; y
REFORMNDOLA se disponga la captura de los procesados.
Lima, 24 de enero de 1997.
JUAN EFRAIN CHL MEZARINA.
FISCAL SUPREMO PROVISIONAL

DERECHO LABORAL
SI EL EMPLEADOR ES UNA PERSONA JURDICA CABE RECLAMAR LOS
BENEFICIOS LABORALES CONTRA SU PRINCIPAL ACCIONISTA?
EL MONTO DE LA LIQUIDACIN POR CTS Y OTROS DETERMINADOS
POR LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE TRABAJO PUEDEN
REVISARSE EN SEDE CASATORIA?
SI AL LIQUIDAR LA CTS SE INCLUYERON CONCEPTOS NO RECOGIDOS
EN LA LEY EL EMPLEADOR PUEDE RECLAMAR LA DEVOLUCIN DE LO
PAGADO DE MS?

SI EL EMPLEADOR ES UNA PERSONA JURDICA CABE RECLAMAR LOS


BENEFICIOS LABORALES CONTRA SU PRINCIPAL ACCIONISTA?

Cas. N104-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Gladys Nelly Abad Campos
Demandando
:
Hotel Country Club S.A.
Asunto
:
Beneficios sociales
Fecha
:
4 de abril del 2001 (El Peruano 31/07/2001)
Siendo accionista y no empleadora del actor, no puede reputrsele
obligaciones reservadas a la persona jurdica de la cual formaba parte, por la
responsabilidad limitada y annima de las acciones, por lo que salvo que exista
un mandato legal o un ttulo obligatorio que as lo establezca, no puede
obligarse al recurrente a asumir una deuda ajena en forma solidaria.

CAS. N 104-2001 - LIMA


Lima, cuatro de abril de dos mil uno.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA: en
Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por la Asociacin Real Club de Lima,
contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos su fecha veinte de junio del
ao dos mil, expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de
Justicia de Lima, revocando la sentencia apelada de fojas doscientos
cuarentids del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventisiete,
declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la
demandada Asociacin Real Club de Lima, confirmndola en lo dems que
contiene. CAUSALES DEL RECURSO: La recurrente, mediante su recurso de
casacin denuncia: a) Contradiccin Jurisprudencial; b) Contravencin de las
normas del derecho a un debido proceso; c) Inaplicacin de normas de derecho
material; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso cumple los requisitos
previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, para su
admisibilidad; Segundo.- Que, para fundamentar la causal descrita en el
acpite a), la recurrente expone con claridad y precisin el punto de
contradiccin existente entre los pronunciamientos jurisdiccionales que
acompaa, con referencia a la causal de inaplicacin del artculo mil ciento
ochentitrs del Cdigo Civil [1], habiendo cumplido con los requisitos de forma
y fondo exigidos, por lo que debe emitirse pronunciamiento de conformidad con
el artculo tres de la Ley nmero veintisiete mil veintiuno; Tercero.- Que, en
cuanto a la causal sealada en el punto b), se advierte que toda la
argumentacin realizada por la recurrente, es tendiente a reforzar la posicin
asumida por esta parte, respecto a la inexistencia de solidaridad en el asunto
de fondo debatido en el proceso para el pago de los beneficios sociales
reclamados por la accionante, aspecto que configura el tema de debate de la
causal analizada precedentemente, por lo que su denuncia en una causal
independiente carece de objeto, y en consecuencia resulta improcedente;
Cuarto.- Que, respecto a la causal descrita en el punto c), se aprecia que la
recurrida se encuentra fundamentada con mencin expresa de las normas
aplicables, por lo que no existiendo el supuesto de hecho denunciado, su
denuncia carece de objeto, y deviene en improcedente; Quinto.- Que,
resolviendo la contradiccin en cuanto al tema de fondo, debe tenerse presente
que la sentencia de vista sostiene que existe una obligacin solidaria entre la
asociacin demandada y los codemandados, para asumir el pago de los
beneficios sociales de la accionante, no slo por la naturaleza persecutoria de
los derechos reclamados que se encuentran amparados en el artculo segundo
del Decreto Legislativo nmero ochocientos cincuentisis [2] sino porque
adems de lo actuado se aprecia que existe relacin entre los codemandados,
pues se trata de un complejo (Real Club de Lima) dedicado al negocio hotelero;
mientras que las sentencias acompaadas consideran que dicha solidaridad no
existe, al no encontrarse dentro de los supuestos sealados en el dispositivo
legal cuya inaplicacin se denuncia; Sexto.- Que, del anlisis del proceso, se
colige que la recurrente era la principal accionista del Hotel Country Club

Sociedad Annima hasta el catorce de diciembre de mil novecientos


noventitrs, fecha en la que transfiere el ntegro de sus acciones a favor de la
codemandada Choi Ko Oro Sociedad Annima, lo que le sustrae del dominio de
la sociedad hotelera; Stimo.- Que, siendo accionista y no empleadora del
actor, no poda reputrsele obligaciones reservadas a la persona jurdica de la
cual formaba parte, por la responsabilidad limitada y annima de las acciones;
por lo que salvo que exista un mandato legal o un ttulo obligatorio que as lo
establezca, no puede obligarse a la recurrente a asumir una deuda ajena en
forma solidaria, como as lo ha ordenado la recurrida, inaplicando el artculo mil
ciento ochentitrs del Cdigo Civil, que as lo determina al sealar el carcter
expreso de la solidaridad, indicando que sta no se presume y que slo la ley o
el ttulo de la obligacin la establecen en forma expresa [3]; Octavo.- Que en
consecuencia, se ha incurrido en causal de casacin, siendo que la
contradiccin existente debe resolverse conforme a los considerandos de la
presente sentencia, por lo que de conformidad con el artculo cincuentinueve
de la Ley Procesal del Trabajo modificada por la Ley nmero veintisiete mil
veintiuno; RESOLUCIN: Declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas cuatrocientos diecinueve por la Asociacin Real Club de
Lima; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos,
su fecha veinte de junio de dos mil; y actuando en Sede de Instancia:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos cuarentids su fecha
veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventisiete, que declara fundada
la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por la
Asociacin Real Club de Lima, e INTEGRNDOLA en este extremo, la
absolvieron de la instancia; y, fundada en parte la demanda, en consecuencia,
Hotel Country Club Sociedad Annima y Choi Ko Oro Sociedad Annima
debern abonar solidariamente a doa Gladys Nelly Abad Campos, la suma de
cuarentids mil seiscientos treinta nuevos soles con treintisis cntimos por
concepto de beneficios sociales, con lo dems que contiene; ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; y los
devolvieron.
SS. ROMN S.; OLIVARES S.; VILLACORTA R.; LLERENA H.;
ANCHANTE A.

EL MONTO DE LA LIQUIDACIN POR CTS Y OTROS DETERMINADOS POR


LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE TRABAJO PUEDEN REVISARSE EN
SEDE CASATORIA?

Cas. N 1539-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Pablo Ramos Alayo
Demandando
:
Empresa Agroindustrial Laredo S.A.
Asunto
:
Reintegro de Beneficios Sociales

Fecha
:
12 de diciembre del 2000 (El Peruano 01/03/2001)
Resulta indiscutible que el monto de la liquidacin por Compensacin por
Tiempo de Servicios y de los adeudos laborales determinados por la Autoridad
Administrativa de Trabajo tienen carcter nico y definitivo, a efectos de la
capitalizacin de los mismos; sealar lo contrario significar que en sede de
casacin se determinen los conceptos que integran la remuneracin
computable del trabajador, lo que importar todo un proceso probatorio,
actividad ajena a los fines esenciales de este recurso.
CAS. N 1539-2000 - LA LIBERTAD
Lima, doce de diciembre del dos mil.
VISTOS y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin
interpuesto por el recurrente, rene los requisitos formales previstos en el
artculo cincuentisiete de la Ley Procesal de Trabajo nmero veintisis mil
seiscientos treintisis modificada por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno [1],
para su admisibilidad; Segundo.- Que el artculo cincuentiocho de la Ley
Procesal acotada establece que constituye requisito de fondo del recurso, que
se fundamente con claridad sealando con precisin en cul de las causales
descritas en el artculo cincuentisis de esta Ley se sustenta [2] y, segn el
caso, debe precisarse qu norma ha sido indebidamente aplicada y cul es la
que debi aplicarse, cul es la correcta interpretacin de la norma, cul es la
norma inaplicada y por qu debi aplicarse y cul es la similitud existente entre
los pronunciamientos invocados y en qu consiste la contradiccin; Tercero.Que, el impugnante invocando el literal b) del artculo cincuentisis de la
acotada Ley, denuncia como agravio la interpretacin errnea del artculo diez
del Decreto de Urgencia nmero ciento doce - noventisis [3], argumentando
que la Sala Superior al sostener que los montos determinados por la Autoridad
Administrativa de Trabajo tienen carcter nico y definitivo para todos los
efectos, interpreta errneamente la norma acotada, la misma que debe ser
interpretada contextual y teleolgicamente, resultando indiscutiblemente claro,
que el monto de la liquidacin por la Compensacin por Tiempo de Servicios y
de los adeudos laborales determinados por la Autoridad Administrativa de
Trabajo tienen carcter nico y definitivo a efectos de la capitalizacin de los
mismos, es decir, respecto al cincuenta por ciento de la Compensacin por
Tiempo de Servicios, en tanto que el restante cincuenta por ciento se
transforma en acciones de capital, por lo que los trabajadores s pueden
demandar la revisin de las liquidaciones efectuadas y aprobadas por la
autoridad administrativa de trabajo, cuando los beneficios sociales no hayan
sido liquidados correctamente, siempre y cuando el pago reclamado deba
efectuarse en dinero y no en acciones; Cuarto.- Que, en cuanto al agravio
denunciado, debe sealarse que resulta indiscutible que el monto de la
liquidacin por Compensacin por Tiempo de Servicios y de los adeudos
laborales determinados por la Autoridad Administrativa de Trabajo tienen
carcter nico y definitivo a efectos de la capitalizacin de los mismos; y, lo
contrario, implica que en sede de casacin se determinen los conceptos que
integran la remuneracin computable del trabajador, lo que importa todo un
proceso probatorio, actividad ajena a los fines esenciales del recurso de

casacin previstos en el artculo cincuenticuatro de la citada Ley Procesal del


Trabajo [4]; Quinto: Que, en consecuencia, al no haberse cumplido con las
exigencias de fondo previstas en el artculo cincuentiocho de la Ley Procesal
del Trabajo nmero veintisis mil seiscientos treintisis modificada por la Ley
nmero veintisiete mil veintiuno: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de
casacin interpuesto [5] a fojas ciento cincuentiocho por don Pablo Ramos
Alayo; en los seguidos con la Empresa Agroindustrial Laredo Sociedad
Annima sobre reintegro de beneficios sociales; DISPUSIERON se publique la
presente resolucin en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ C.; FERREYROS P.; LLERENA H.; OLIVARES S.;
VILLACORTA R.

SI AL LIQUIDAR LA CTS SE INCLUYERON CONCEPTOS NO RECOGIDOS


EN LA LEY EL EMPLEADOR PUEDE RECLAMAR LA DEVOLUCIN DE LO
PAGADO DE MS?

Cas. N 001-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Pedro Neyra Huaman
Demandando
:
Pesca Per S.A.
Asunto
:
Reintegro de beneficios sociales
Fecha
:
10 de abril del 2001 (El Peruano 31/07/2001)
Los conceptos de asignacin especial por vacaciones, bonificacin especial de
marzo y primero de mayo, fueron incluidos expresamente por el empleador en
la liquidacin de tiempo de servicios, de tal manera que no es posible en esta
va cuestionar lo que voluntariamente dispuso en su oportunidad, toda vez que
por el principio de la norma mnima el empleador no puede reconocer derechos
por debajo de lo que las normas laborales reconocen, en cambio s puede
otorgar derechos superiores a los que la ley reconoce a todo trabajador.
CAS. N 001-97 - CHINCHA
Reintegro de Beneficios Sociales
Lima, diez de abril del dos mil uno.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTOS: la
causa nmero uno de mil novecientos noventisiete; en Audiencia Pblica de la
fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por
Empresa Nacional Pesquera Sociedad Annima PESCA PER, mediante

escrito de fojas doscientos cinco, contra la sentencia de vista de fojas


doscientos dos, su fecha diez de noviembre de mil novecientos noventisiete,
expedida por la Sala Mixta Transitoria de la Corte Superior de Justicia de
Chincha, que confirmando en un extremo y revocando en otro de la apelada de
fojas ciento setentinueve, su fecha veintitrs de julio de mil novecientos
noventisiete; que declara fundada en parte la demanda; con lo dems que
contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Al amparo del inciso primero del
artculo cincuenticuatro de la Ley veintisis mil seiscientos treintisis (texto
original) la recurrente denuncia: a) la incorrecta aplicacin del artculo segundo
del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta [1], debido a que la
compensacin por tiempo de servicios por todo el tiempo laborado por el actor
ha sido calculada sin considerar los depsitos efectuados por la demandada,
los mismos que conforme la norma denunciada tienen efecto cancelatorio; y, b)
la incorrecta aplicacin de los incisos a) y g) del artculo diecinueve del Decreto
Legislativo nmero seiscientos cincuenta [2], al haberse incluido como parte
integrante de la remuneracin computable para el clculo de la compensacin
por tiempo de servicios del actor, conceptos tales como: Quinquenios,
Asignacin por Vacaciones y Pasajes por Vacaciones, los cuales tienen la
calidad de condicin de trabajo, as como los conceptos de Asignacin de
Primero de Mayo y marzo que se otorgan con ocasin de determinadas
festividades. CONSIDERANDO: Primero.- Que, esta Sala Suprema, a fojas dos
del cuaderno de casacin y por resolucin de fecha treinta de noviembre de mil
novecientos noventiocho, ha declarado procedente el recurso de la recurrente,
razn por la cual corresponde examinar sus fundamentos. Segundo.- Que, el
efecto cancelatorio de los depsitos compensacin por tiempo de servicios a
que se refera el texto original del artculo dos del Decreto Legislativo
seiscientos cincuenta slo poda operar en la medida de que el empleador
hubiese previamente entregado al trabajador, bajo cargo, una liquidacin
detallada con la informacin precisa que tenga cuando menos los datos a que
se refiere el artculo veintinueve de la misma disposicin, a efectos de que el
trabajador pudiese observarla por escrito; empero, en el caso de autos,
ninguna de las liquidaciones semestrales y de la reserva acumulada aportadas
por la recurrente aparece debidamente suscritas por el trabajador, razn por la
cual el primer agravio denunciado por la recurrente no puede prosperar.
Tercero.- Que, el concepto Quinquenio ha sido correctamente incluido en la
remuneracin computable del actor, pues la regularidad de su otorgamiento
fluye del Convenio Colectivo corriente a fojas veintiocho, razn por la cual se
encuentra fuera de los alcances del artculo diecinueve del Decreto Legislativo
seiscientos cincuenta y, por tal motivo, la denuncia en relacin con este
aspecto carece de fundamento. Cuarto.- Que, los conceptos de Asignacin
Especial por Vacaciones, Bonificacin Especial de marzo y Primero de Mayo
fueron incluidos expresamente por la recurrente en la liquidacin de tiempo de
servicios de fojas cincuenticuatro A recaudada con su escrito de contestacin
de la demanda, de manera tal que no es posible en esta va cuestionar lo que
voluntariamente dispuso en su oportunidad; toda vez que por el principio de la
norma mnima el empleador no puede reconocer derechos por debajo de lo que
las normas laborales reconocen; en cambio s pueden otorgar derechos
superiores a los que la ley reconoce a todo trabajador; por tanto, el segundo
cargo denunciado en relacin con dichos conceptos resulta inviable [3].
Quinto.- Que, asimismo, el extremo denominado Pasajes por Vacaciones fue

ordenado en este proceso a partir de la valoracin hecha de la obligacin


contenida en el artculo veinticinco del Convenio Colectivo corriente a fojas
diecisiete, de manera tal que su examen implicara la revalorizacin de la
prueba que no es posible realizar en va casatoria. RESOLUCIN: Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Empresa Nacional
Pesquera Sociedad Annima PESCA PER a fojas doscientos cinco; en
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos dos, su
fecha diez de noviembre de mil novecientos noventisiete; en los seguidos por
don Pedro Neyra Huaman, sobre reintegro de beneficios sociales;
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de tres unidades de
referencia procesal, as como a las costas y costos originados por la
tramitacin del recurso; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin
en el diario oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ROMN S.; OLIVARES S.; VILLACORTA R.; LLERENA H.;
ANCHANTE A.

DERECHO REGISTRAL
SI SE CONVOCA A JUNTA PARA CAMBIAR EL ESTATUTO SE PODR
ACORDAR LA ADAPTACIN DE LA SOCIEDAD?
LA INSCRIPCIN DE LA EXTINCIN DE LA SOCIEDAD CUANDO HAY
ACREEDORES PENDIENTES DE PAGO - LA NECESIDAD DE LA
DECLARACIN JUDICIAL DE QUIEBRA

SI SE CONVOCA A JUNTA PARA CAMBIAR EL ESTATUTO SE PODR


ACORDAR LA ADAPTACIN DE LA SOCIEDAD?

Res. N 250-99-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Inversiones Andino S.A.
Asunto
:
Aumento de capital, modificacin de estatuto y adecuacin
a la LGS.
Fecha
:
30 de setiembre de 1999
Siendo la modificacin del estatuto uno de los actos de vital importancia para la
vida de la sociedad, la ley exige que en la convocatoria deben constar con
claridad y precisin los asuntos a tratar, ello significa que no es suficiente una
convocatoria genrica por cuanto no permite a los accionistas conocer por
anticipado la extensin y alcances de la modificacin, requisito exigible para los
supuestos de adecuacin a la Ley General de Sociedades.
RESOLUCIN N 250-99-ORLC/TR
Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventainueve.
VISTA, la apelacin interpuesta Inversiones Andino S.A. representada
por su Director Gerente Carlos Felipe Rizo-Patrn Basurco (Hoja de Trmite N
00021771 del 08 de julio de 1999) contra la observacin formulada por el
Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Dr. James Rojas
Guevara, a la solicitud de inscripcin del aumento de capital, modificacin de
estatuto y adecuacin a la Ley General de Sociedades. El Ttulo fue presentado
el 11 de junio de 1999 con el N 0095537. El Registrador ha formulado la
siguiente observacin: El aviso de convocatoria de la junta general del 18 de
febrero de 1999, debe ser publicado conteniendo claramente la agenda a tratar,
el tema de la adecuacin a la nueva Ley General de Sociedades se ha omitido
en la convocatoria de la junta general del 18 de febrero de 1999, conforme lo
establece el artculo 116 de la Ley General de Sociedades vigente. Atendiendo
a lo expresado en el recurso adjunto en el ttulo reingresado, se le indica que
no toda modificacin de estatuto social va a implicar la adecuacin de ellos a la
nueva Ley General de Sociedades. As el simple acuerdo de aumento de
capital social o el cambio del objeto social por ejemplo, son modificaciones del
estatuto social; en tal sentido la generalidad del tema de agenda de la
convocatoria que se cuestiona en la presente observacin al no haberse
detallado un caso especial de modificacin del estatuto social como es la
adecuacin a la nueva ley societaria, no se ve satisfecha con la mencin del
punto: modificacin de estatuto. Toda vez que ella se refiere a la modificacin
como consecuencia del aumento de capital, tal y conforme tambin se haba
consignado en la agenda de la junta general del 24 de febrero de 1999.
Asimismo, se indica lo siguiente: 1.- Sin perjuicio de la interpretacin que se
otorga al concepto de adecuacin de los estatutos sociales a la nueva Ley

General de Sociedades, basada en el qurum y mayoras calificadas exigidos


por la ley societaria en relacin a los acuerdos mencionados en el artculo 115
de dicha norma, debe manifestarse que en el punto III del recurso presentado
se reconoce la adecuacin como un supuesto de modificacin de estatuto
social. Asimismo, debe sealrsele que la adecuacin del estatuto no slo
importa un ajuste a las normas imperativas de la Ley General de Sociedades
ya que tambin se puede incluir en ellos normas estatutarias especiales en
atencin a las normas dispositivas contenidas en la Ley General de
Sociedades. 2.- La presente observacin no se basa en un acto arbitrario
conforme se indica en el recurso antes mencionado, sino que se funda en el
principio de legalidad registral consagrado en el artculo 2011 del Cdigo Civil y
en el artculo 47 del Reglamento del Registro Mercantil en virtud del cual es
imperativo para los registradores pblicos verificar el cumplimiento de las
normas relativas al qurum y convocatoria en los acuerdos que se deriven de la
junta general de accionistas. Ello concordado con la norma antes citada del
artculo 116 de la Ley General de Sociedades, segn la cual el aviso de
convocatoria especifica el lugar, da y hora de celebracin de la junta general,
as como los asuntos a tratar. La junta general no puede tratar asuntos distintos
a los sealados en el aviso de convocatoria y ms an si para modificar el
estatuto la agenda debe precisar en qu consistir tal modificacin conforme lo
dispone el inc. 1 del artculo 198 de la Ley General de Sociedades. Interviene
como Vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana Durn; y,
CONSIDERANDO
Que, mediante el ttulo venido en grado, constituido por el parte notarial
de la escritura pblica de fecha 18 de mayo de 1999 otorgada ante el Notario
Pblico Julio Antonio Del Pozo Valdez, se solicita la inscripcin del aumento de
capital y modificacin del estatuto de la sociedad Inversiones Andino S.A. por
adecuacin a la Ley General de Sociedades;
Que, la sociedad en mencin, inscrita en la ficha N 7768 que contina
en la partida electrnica 1284703 del Libro de Sociedades del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, en la junta general obligatoria anual celebrada el
18 de febrero de 1998 acord la capitalizacin por reexpresin del capital,
aumentando su capital social de 121 288 334,34 a 126 118 399,40 y el valor
nominal de las acciones de 2,26 a 2,35 respectivamente; asimismo se acord
modificar el estatuto de la sociedad adecundolo a la nueva Ley General de
Sociedades y, por junta general obligatoria celebrada el 24 de febrero de 1999,
acord la capitalizacin por reexpresin del capital, aumentado su capital a 134
168 510 y el valor nominal de las acciones a 2,50; por consiguiente se modific
el artculo 5 del estatuto social;
Que, el artculo 116 de la Ley General de Sociedades establece que el
aviso de convocatoria de la junta general debe especificar los asuntos a tratar,
no pudiendo tratarse asuntos distintos a los sealados, salvo en los casos
permitidos por la Ley; este requisito es ms exigente aun cuando se trata de
modificacin del estatuto;

Que, siendo la modificacin del estatuto uno de los actos de vital


importancia para la vida de la sociedad, el artculo 198 de la Ley General de
Sociedades exige como requisitos de observancia obligatoria su aprobacin por
la junta general como rgano social facultado, requirindose que la
convocatoria exprese, con claridad y precisin, los asuntos cuya modificacin
se someter a su decisin y, un qurum y mayora calificados conforme a los
artculos 126 y 127 de la misma Ley [1], formalidad exigida tambin para el
aumento del capital social segn lo seala el artculo 201 de la acotada ley [2];
Que, el dispositivo antes citado hace hincapi en que la convocatoria a
una junta modificatoria del estatuto debe expresar con nitidez los asuntos a
tratar; ello significa que no es suficiente una convocatoria de carcter genrico,
sino que el aviso debe determinar los asuntos del estatuto cuya modificacin se
tratar en la junta; si se trata de una modificacin integral, esto debe
consignarse en el aviso, si la modificacin es parcial, deben sealarse los
temas cuya modificacin se pretende [3];
Que, en los avisos de convocatoria a la junta general de accionistas del
18 de febrero de 1998, publicados en el diario oficial El Peruano y en el Diario
Extra el 07 de febrero de 1998, aparecen como asuntos a tratar, entre otros
puntos, el aumento de capital y la modificacin del estatuto;
Que, en la referida junta general se acord, adems del aumento de
capital, la adecuacin del estatuto a la Ley General de Sociedades, materia que
no fue consignada en el aviso de convocatoria; y, si bien la adecuacin del
estatuto constituye una modificacin del mismo, no se cumpli con precisar en
el aviso, tal como lo exige el artculo 198 de la mencionada Ley, qu asuntos
seran materia de modificacin;
Que, la referencia genrica en el aviso no permita que los accionistas
conocieran por anticipado la extensin y alcance de la modificacin, por lo que
la convocatoria se considera defectuosa; situacin que se corrobora con lo
expresado en la junta, en sta el presidente propuso modificar el estatuto
adaptndolo a la nueva Ley General de Sociedades, luego de las
deliberaciones se aprob la modificacin en la forma propuesta por el
presidente, teniendo a la vista el proyecto que haba sido previamente
distribuido entre los asistentes; de estas declaraciones no consta que la
propuesta haya estado a disposicin de los accionistas desde el da de la
publicacin de la convocatoria, conforme al derecho de informacin que ellos
tienen, consagrado en el artculo 130 de la Ley [4];
Que, la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley General de Sociedades
establece un qurum y mayora especiales para la adaptacin del pacto social
y el estatuto de las sociedades annimas a la citada Ley, equivalentes al
qurum simple regulado en el artculo 125 de la misma Ley [5] y a la mayora
simple; sin embargo, no establece ninguna excepcin o regla especial en lo
que respecta a la convocatoria a junta general; en consecuencia, no podra
fundadamente sostenerse que no es de aplicacin a la junta en que se acuerda
la adaptacin del estatuto el requisito de que el aviso precise que se tratar
esta materia;

Que, de conformidad con lo dispuesto por la Primera Disposicin


Transitoria de la referida ley societaria, las sociedades adecuarn su pacto
social y su estatuto a sus disposiciones en la oportunidad de la primera reforma
que efecen a los mismos; siendo precisamente la primera reforma del estatuto
la llevada a cabo en la junta general del 18 de febrero de 1998; sin embargo, la
obligatoriedad de realizar la adecuacin no puede llevar tampoco a sostener
que no era necesario que se consignara en el aviso de convocatoria que se
tratara dicha materia, puesto que la Ley no ha exceptuado a la adaptacin de
los requisitos generales y especiales de la convocatoria;
Que, por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto por el artculo
2011 del Cdigo Civil [6], concordado con el numeral IV del Ttulo Preliminar y
el artculo 152 del Reglamento General de los Registros Pblicos [7]; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador del Registro
de Personas Jurdicas de Lima al ttulo referido en la parte expositiva, por los
fundamentos expuestos en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.).- DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURN, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL

LA INSCRIPCIN DE LA EXTINCIN DE LA SOCIEDAD CUANDO HAY


ACREEDORES PENDIENTES DE PAGO - LA NECESIDAD DE LA
DECLARACIN JUDICIAL DE QUIEBRA

Res. N 342-99-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Rosa Sotelo Barrientos
Asunto
:
Inscripcin de extincin de sociedad
Fecha
:
23 de diciembre de 1999
No procede inscribir la extincin de la sociedad a solicitud de los liquidadores si
el patrimonio se ha extinguido quedando acreedores pendientes de pago, caso
en que los liquidadores deben solicitar la declaracin judicial de quiebra.
RESOLUCIN N 342-99-ORLC/TR

Lima, veintitrs de diciembre de mil novecientos noventinueve.


VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por Rosa Sotelo Barrientos
(Hoja de Trmite N 1999-36052 del 20 de octubre de 1999), contra la
observacin formulada por la Registradora del Registro de Personas Jurdicas
de Lima, Dra. Gina Elizabeth Guevara Ruiz, a la solicitud de inscripcin de
extincin de la sociedad Bali Grande Resorts LTD. S.A. en liquidacin, en
mrito a la solicitud con firmas legalizadas y otros documentos. El ttulo se
present el 07 de setiembre de 1999 bajo el N 145594. La Registradora
deneg la solicitud de inscripcin en los siguientes trminos: No puede
procederse a la inscripcin de la extincin en tanto existan cuentas por pagar,
debiendo procederse conforme a lo dispuesto en el artculo 417 de la Ley
General de Sociedades [1]. Se deja constancia que si bien en la junta general
del 12 de agosto de 1999 se indica que determinadas deudas no han sido
pagadas por no tener conocimiento de quines eran los acreedores, no es
menos cierto que tambin dicha junta seala que existe deuda tributaria y otras
deudas no pagadas por falta de liquidez; interviniendo como Vocal ponente la
Dra. Elena Vsquez Torres; y,
CONSIDERANDO
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la extincin de Bali
Grande Resorts LTD S.A., en mrito a la solicitud presentada por los
liquidadores con firma legalizada por notario, copia certificada por notario del
acta de la junta general de accionistas del 12 de agosto de 1999, originales de
las publicaciones del balance general y la comunicacin de la disolucin de la
sociedad a la SUNAT;
Que, revisada la partida registral ficha N 115095 que contina en la
partida electrnica N 147370 del Libro de Sociedades del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, se aprecia que en el asiento D 00001 de la partida
aparece inscrito el acuerdo de disolucin y liquidacin de la sociedad, adoptado
en junta general realizada el 16 de noviembre de 1998, nombrndose como
liquidadores a los seores Norma Luz Zumaeta Melgar, Carmen Mara Masas
Dieguez y Jess Dimas Muchaypia Portilla;
Que, tratndose de la inscripcin de la extincin de una sociedad, el
artculo 421 de la Ley General de Sociedades seala que ella procede luego de
haberse distribuido el haber social, para lo cual compete a los liquidadores
presentar una solicitud ante el Registro en la que se indique la forma como se
ha dividido el haber social, la distribucin del remanente y las consignaciones
efectuadas, adems de acompaarse la constancia de haberse publicado el
balance final de liquidacin;
Que, por consiguiente, corresponde a el o los liquidadores presentar al
Registro la solicitud de extincin de la sociedad, no siendo necesario que la
junta general adopte un acuerdo en dicho sentido, conforme lo ha indicado esta
Sala mediante Resolucin
N 211-99-ORLC/TR del 24 de agosto de 1999;

Que, en consecuencia, el Registrador para calificar el referido acto


jurdico, debe evaluar que la solicitud contenga los datos que se exige en el
citado artculo 421 de la Ley General de Sociedades, la que debe ser
presentada con firma legalizada por Notario;
Que, adicionalmente, el artculo 4 del D.S. N 198-80-EFC establece que
para la inscripcin de la extincin de una sociedad mercantil, los liquidadores
deben solicitar el pase previo a la Direccin General de Contribucin, hoy
SUNAT, la cual debe otorgarlo dentro de los cuatro meses contados a partir de
la fecha en que se haya recibido la solicitud debiendo el Registrador insertar un
extracto de la resolucin al inscribir la extincin; la norma citada establece
tambin que el Registrador inscribir la extincin si dentro del plazo referido la
SUNAT no hubiere otorgado y notificado el pase previo, teniendo a la vista la
solicitud presentada por el contribuyente, en el presente ttulo obra el cargo de
recepcin de la comunicacin a la SUNAT del acuerdo de disolucin de la
sociedad y nombramiento de liquidadores, pero no obra la solicitud de pase
previo para la extincin, la que se presenta una vez concluida la liquidacin [2];
Que, asimismo, de la revisin del balance general al 31 de julio de 1999,
publicado en el diario oficial El Peruano y uno de circulacin nacional, se
desprende que el pasivo supera tanto el activo como el capital de la sociedad,
deudas que aparentemente no pueden ser cubiertas por la sociedad por cuanto
en el balance no se seala saldo a favor por concepto de cuenta caja y activos
no corrientes, lo que refleja una incapacidad en el pago de las acreencias;
supuesto contemplado en el artculo 417 de la Ley General de Sociedades, que
establece que los liquidadores en tal caso deben solicitar la declaracin judicial
de quiebra, lo que concuerda con el artculo 88 del Texto nico Ordenado de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial, aprobado mediante D.S. N 014-99ITINCI; por consiguiente, en el presente caso se debe recurrir ante el Poder
Judicial para que el rgano jurisdiccional competente declare la quiebra y la
extincin de la sociedad, lo que no se verifica en el ttulo materia de alzada [3];
De conformidad con lo previsto en el artculo 2011 del Cdigo Civil [4],
artculos 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Pblicos [5] no
resulta procedente acoger la presente solicitud de inscripcin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE
CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por la
Registradora del Registro de Personas Jurdicas de Lima al ttulo referido en la
parte expositiva, por los fundamentos expuestos en la presente Resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.).- DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL
REGISTRAL.- DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURN, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL

DERECHO DEL CONSUMIDOR


ACERCA DE LA FRASE FUMAR ES DAINO PARA SALUD EN LAS
CAJETILLAS DE CIGARRILLOS DEBE INDICARSE TAMBIN LOS
RIESGOS PREVISIBLES DERIVADOS DEL CONSUMO DE TABACO?

ACERCA DE LA FRASE FUMAR ES DAINO PARA SALUD EN LAS


CAJETILLAS DE CIGARRILLOS DEBE INDICARSE TAMBIN LOS
RIESGOS PREVISIBLES DERIVADOS DEL CONSUMO DE TABACO?

Exp. N 392-2001-CPC
COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
Demandante :
Centro de Investigaciones sobre Calidad en el Consumo
Demandando
:
British American Tobacco South America y otros
Asunto
:
Producto o servicio riesgoso y otros.
Fecha
:
9 de enero del 2002
Lo que ha querido hacer el Estado a travs de la dacin de normas especiales
en materia de cigarrillos es regular la obligacin de los proveedores de informar
a los consumidores mediante una nica y suficiente advertencia (Fumar es
daino para la salud. Est prohibido fumar en lugares pblicos, segn la Ley N

25357) sobre la peligrosidad y riesgos del consumo de dicho producto. Por lo


tanto, en la medida que existan tales normas especiales, no cabe ordenar a
dichos proveedores que en cumplimiento de la Ley de Proteccin al
Consumidor brinden informacin adicional en el mercado, pues en todo caso,
ello es una opcin legislativa que slo puede ser modificada por el organismo
competente del Estado.
DENUNCIANTE
:
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOBRE
CALIDAD EN EL CONSUMO (EL CENTRO)
DENUNCIADO
:
BRITISH
AMERICAN
TOBACCO
SOUTH AMERICA LIMITED, SUCURSAL DEL PER (BRITISH AMERICAN)
TABACALERA NACIONAL S.A. (TABACALERA NACIONAL)
DISTRIBUIDORA DINMICA S.A. (DISTRIBUIDORA DINMICA)
TABACALERA DEL SUR S.A. (TABACALERA DEL SUR)
MATERIA
:
DENEGAR RECURSO DE APELACIN
PRODUCTO O SERVICIO RIESGOSO
INFORMACIN
MEDIOS PROBATORIOS
COMPETENCIA DE LA COMISIN COSTAS Y COSTOS
SUMILLA: Se deniega el recurso de apelacin presentado por British
American Tobacco South America Limited Sucursal del Per en contra de la
Resolucin N 4 de fecha 6 de diciembre de 2001 que declar improcedentes
las excepciones planteadas por dicha empresa y las oposiciones a los medios
probatorios ordenados por la Secretara Tcnica. Ello, en consideracin a que
el Decreto Legislativo N 807 ha establecido que slo proceden las apelaciones
contra las resoluciones que ponen fin a una instancia, imponen multas o dictan
medidas cautelares.
Se declara infundada la denuncia presentada por el Centro de
Investigaciones sobre Calidad en el Consumo contra British American Tobacco
South America Limited Sucursal del Per, Tabacalera Nacional S.A.,
Distribuidora Dinmica S.A. y Tabacalera del Sur S.A. por presunta infraccin al
artculo 9 del Decreto Supremo N 039-2000-ITINCI, Texto nico Ordenado de
la Ley de Proteccin al Consumidor. Ello, toda vez que en el presente caso ha
quedado acreditado que existe una normatividad especial que regula las
obligaciones de los proveedores de cigarrillos, respecto de la informacin que
deben brindar a los consumidores sobre los riesgos a la salud que ocasiona el
consumo de dicho producto; la misma que viene siendo cumplida por las
denunciadas.
Asimismo, se declara improcedente la solicitud del Centro para que se
acten los siguientes medios probatorios: (i) solicitar informes de laboratorios
acreditados ante INDECOPI respecto de los niveles de presencia de sustancias
tales como amoniaco, formol, acetona, arsnico, cadmio, plomo y otros txicos
en los cigarrillos y en el humo que absorbe el consumidor al fumarlos; (ii)

solicitar informacin al Center for Disease Control and Prevention y a la


Organizacin Mundial de la Salud sobre los efectos nocivos que acarrea el
consumo de cigarrillos; y, (iii) solicitar informacin al Commonwealth of
Massachusetts, Office of the Attorney General y al State of California, Office of
the Attorney General sobre los mayores costos en servicios de salud asumidos
para el tratamiento de enfermedades vinculadas al consumo de cigarrillos. Ello,
en tanto dichos medios probatorios se encuentran destinados a establecer un
hecho no controvertido en el presente procedimiento.
De otro lado, se declara improcedente la solicitud de Distribuidora
Dinmica para que la Comisin se abstenga de conocer la presente denuncia
por falta de competencia. Ello, en tanto la Comisin mediante Resolucin N 3
de fecha 2 de agosto de 2001 resolvi que en virtud del artculo 39 de la Ley de
Proteccin al Consumidor era competente para conocer la presente denuncia, y
en tanto, la naturaleza de las medidas correctivas solicitadas no es causal para
declarar la improcedencia de la pretensin de fondo de la denuncia.
Asimismo, se deniega la solicitud de Distribuidora Dinmica para que se
declare improcedente la denuncia por: (i) la falta de legitimidad para obrar de
las empresas denunciadas; (ii) la imprecisin del petitorio; y, (iii) la falta de
conexidad entre los hechos alegados por el Centro y el pedido de celebrar un
convenio de cooperacin institucional con el INDECOPI para la representacin
de los consumidores ante el Poder Judicial. En tanto, la procedencia o no de
las medidas correctivas no puede ser considerada como causal de
improcedencia de la denuncia.
Adicionalmente, se declara improcedente la solicitud de medidas
correctivas presentada por el Centro para que se ordene: (i) una multa de 100
Unidades Impositivas Tributarias a cada una de las empresas denunciadas; (ii)
clausura temporal de cada una de las empresas denunciadas por un perodo
de 60 das calendarios; (iii) publicacin de avisos informativos, por un perodo
de 30 das calendario; (iv) presentacin de un plan integral de informacin
continua a los consumidores de cigarrillos; (v) creacin de un fondo especial de
compensacin con la finalidad de resarcir a los consumidores afectados y sus
familiares o deudos; y, (vi) creacin de un plan de supervisin mdica peridica
para fumadores y ex fumadores. Ello, en la medida que la presente denuncia
ha sido declarada infundada.
Finalmente, se declara improcedente la solicitud del Centro para
que se ordene a las empresas denunciadas el pago de las costas y costos en
las que habra incurrido en el presente procedimiento, en tanto el mismo ha
sido declarado infundado.
Lima, 9 de enero de 2002
1.

HECHOS

El 23 de mayo de 2001 el Centro present una denuncia contra British


American, Tabacalera Nacional, Distribuidora Dinmica y Tabacalera del Sur

por presunta infraccin a las normas contenidas en el Decreto Supremo N


039-2000-ITINCI, Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
En su escrito de denuncia, el Centro seal que de conformidad con el
artculo 40 de la Ley N 27311 y la Resolucin de Presidencia del Directorio N
049-2001-INDECOPI/DIR, su asociacin se encuentra legitimada para la
interposicin de la presente denuncia en representacin de los intereses
difusos de los consumidores de cigarrillos.
El Centro agreg, que la finalidad del artculo 9 de la Ley de Proteccin
al Consumidor es proteger el derecho de los consumidores a efectuar una
eleccin informada en el caso de bienes que conllevan ciertos riesgos para su
salud o seguridad, o la de sus bienes. Sin embargo, en el caso de los
cigarrillos, los consumidores tienen una informacin imprecisa sobre los riesgos
que conlleva el fumar cigarrillos, conocen que el cigarrillo es daino para la
salud debido a que existe una norma de rotulado que obliga a las tabacaleras a
dar dicha informacin, pero no conocen la variedad, seriedad y real incidencia
de dichos riesgos para la salud.
En opinin del Centro, las empresas tabacaleras denunciadas habran
cometido una grave violacin al artculo 9 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, al no advertir a los consumidores de la variedad, seriedad y real
incidencia de los riesgos para la salud que conlleva el consumo de dichos
productos (1). Sobre el particular, indic que las empresas denunciadas no
brindan informacin a los consumidores sobre lo siguiente:

Los rganos y sistemas del cuerpo humano que estn ms


expuestos a los efectos nocivos del consumo de cigarrillos y las enfermedades
que segn los estudios realizados estn asociadas a dicho consumo.

La magnitud y real incidencia de los riesgos que enfrenta el


fumador, los cuales no son hipotticos o marginales, sino sumamente serios y
con tasas de incidencia marcadamente elevadas.

Qu tipo de supervisin mdica y con qu periodicidad se


requiere para descartar o detectar en forma temprana los signos de
enfermedades vinculadas al consumo de cigarrillos, que pudieran ser tratadas,
controladas y, eventualmente, curadas o aliviadas.

Qu tipo de riesgos conlleva el fumar cigarrillos para la salud de


las personas que integran el entorno familiar y social inmediato del fumador,
especialmente los nios.

Que la nicotina contenida en los cigarrillos es una sustancia que


puede generar adiccin en los fumadores, existiendo tratamientos y productos
farmacuticos adecuados para dejar de fumar y combatir la adiccin al tabaco.


Que la nica forma de evitar los riesgos para la salud que conlleva
el consumo de cigarrillos es no fumar.

Que incluso los ex fumadores deben someterse a supervisin


mdica peridica, ya que el consumo de cigarrillos produce daos irreversibles
para la salud.
De otro lado, el Centro solicit a la Comisin que se apliquen a las
empresas denunciadas las siguientes sanciones y medidas correctivas: (i)
multa de 100 Unidades Impositivas Tributarias a cada una de las empresas
denunciadas; (ii) clausura temporal de cada una de las empresas denunciadas
por un perodo de 60 das calendarios; (iii) publicacin de avisos informativos,
por un perodo de 30 das calendario; (iv) presentacin de un plan integral de
informacin continua a los consumidores de cigarrillos; (v) creacin de un fondo
especial de compensacin con la finalidad de resarcir a los consumidores
afectados y sus familiares o deudos; y, (vi) creacin de un plan de supervisin
mdica peridica para fumadores y ex fumadores.
Asimismo, el Centro solicit a la Comisin que ordene a las empresas
denunciadas el pago de las costas y costos en que haba incurrido en el
presente procedimiento.
Finalmente, el Centro solicit a la Comisin que de conformidad con el
artculo 51 del Decreto Legislativo N 716 promueva ante el Directorio del
INDECOPI, la iniciacin de un proceso judicial en defensa de los intereses de
los consumidores cuya salud se hubiera visto afectada por el consumo de
cigarrillos, a fin de que sean adecuadamente indemnizados. En este orden de
ideas, el Centro solicit que se gestione la celebracin de un Convenio de
Cooperacin Interinstitucional a fin de que les sea otorgada la representacin
de los consumidores afectados.
Con fecha 30 de mayo de 2001, la Secretara Tcnica mediante
Provedo N 2 admiti a trmite la denuncia presentada por el Centro en contra
de British American, Tabacalera Nacional, Distribuidora Dinmica y Tabacalera
del Sur. En dicho Provedo adems, se otorg a las empresas denunciadas un
plazo de 10 das para la presentacin de sus descargos y se les requiri que
presenten informacin respecto a las sustancias utilizadas durante el proceso
de elaboracin de los cigarrillos que comercializan y los niveles de presencia
de los mismos tanto en los cigarrillos como en el humo que se absorbe al
consumirlos. Asimismo, por encargo de la Comisin se resolvi solicitar a
organismos pblicos y privados la emisin de Informes Tcnicos sobre los
efectos derivados del consumo de cigarrillos.
Por su parte, las empresas denunciadas en sus respectivos escritos de
descargos sealaron lo siguiente:
1.1.

Tabacalera Nacional y Tabacalera del Sur

Ambas empresas, en sus respectivos escritos de descargos, sealaron


que el artculo 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor no era aplicable al caso

de los cigarrillos, ello en tanto exista una normatividad especial y especfica


que regulaba lo relativo a la informacin que deba brindarse a los
consumidores en materia de los riesgos a la salud asociados al consumo de
cigarrillos. Agregaron que cualquier exigencia de brindar informacin adicional
violara dicha norma legal.
Sobre el particular, ambas empresas manifestaron que desde el ao
1970 el Estado Peruano ha regulado la informacin que los proveedores deben
entregar a los consumidores en materia de riesgos a la salud asociados al
consumo de cigarrillos (2). As, la obligacin de informacin de los proveedores
de cigarrillos hacia los consumidores se encuentra regulada por un conjunto de
normas especficas que priman sobre las normas de carcter general en
materia de informacin.
Asimismo, Tabacalera Nacional seal que en el caso de los cigarrillos
no existe asimetra informativa, en tanto la informacin que es proporcionada a
los consumidores a travs de las cajetillas y de la publicidad, as como de las
diversas fuentes de informacin que existen sobre el tema, permite a los
consumidores tomar una decisin de consumo adecuada. Sobre el particular,
indic que la asimetra informativa en materia de cigarrillos se encuentra
corregida no slo por la advertencia expresa por parte de los proveedores, sino
por la informacin con la que cuentan actualmente los consumidores, ya que
los riesgos asociados al consumo de cigarrillos es uno de los temas ms
estudiados y difundidos entre los consumidores y la poblacin en general.
De otro lado, Tabacalera Nacional indic que cumple escrupulosamente
la obligacin de brindar informacin relevante a los consumidores para tomar
una decisin de consumo, toda vez que informa que fumar es daino para la
salud. Agreg, que de acuerdo a los artculos 5 inciso b) y 15 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, los proveedores de bienes o servicios no estn
obligados a entregar a los consumidores toda la informacin de la que
dispongan sino slo aquella que resulte relevante.
Al respecto, Tabacalera Nacional manifest que en su escrito de
denuncia el Centro sostena que los proveedores de cigarrillos deban brindar
informacin a los consumidores sobre siete temas concretos. No obstante ello,
ninguno de estos temas a su entender, califica como informacin relevante toda
vez que la informacin sobre los mismos no cambiara la decisin de consumo
de los consumidores, en tanto stos eligen fumar a pesar de que se les informa
que es peligroso para su salud.
Por su parte, Tabacalera del Sur seal que desde el 1 de enero de
2001 ya no fabrica cigarrillos, hecho que fue comprobado por la Direccin
Regional de Industria y Turismo de Tacna el 20 de marzo de 2001. En
consecuencia, seal que no exista una relacin de consumo entre su
empresa y los consumidores de cigarrillos.
Adicionalmente, ambas empresas sealaron respecto a las medidas
correctivas solicitadas por el Centro, que ni el Fondo Especial de
Compensacin, ni el Plan de Supervisin Mdica Peridica constituyen

medidas correctivas, toda vez que su finalidad no es detener la supuesta


conducta infractora, es decir, la supuesta falta de informacin sobre los riesgos
que conlleva el consumo de cigarrillos.
1.2.

British American

En su escrito de descargos, British American seal que los riesgos


asociados con fumar son de conocimiento pblico. Agreg, que incluso el
Estado Peruano se haba encargado durante muchos aos de regular el
mercado del tabaco, estableciendo la obligacin de los proveedores de
introducir advertencias referidas a los ingredientes, consumo de cigarrillos en
lugares pblicos y a la publicidad. As, en el ao 1991, la Ley N 25357
estableci la obligacin de incluir en las envolturas de los productos derivados
del tabaco y en todo anuncio sobre dicho producto, la frase FUMAR ES
DAINO PARA LA SALUD. EST PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES
PBLICOS, SEGN LA LEY N 25357. Esta Ley fue reglamentada por el
Decreto Supremo N 083-93-PCM.
British American aadi, que no era necesario ocuparse de los efectos
especficos en la salud alegados por el Centro, toda vez que reconoce que
fumar conlleva riesgos para la salud, tales como el cncer pulmonar,
enfermedades respiratorias y coronarias.
Adicionalmente, British American indic que en tanto la advertencia de
salud se encuentra contenida en un rgimen legal especial, debe presumirse
conocida por todos los consumidores. Asimismo, seal que la existencia de un
rgimen especial aplicable a la promocin y comercializacin de productos de
tabaco, ya ha sido reconocida en diversas oportunidades por el INDECOPI.(3)
A decir de British American, la inclusin de informacin distinta a la
prevista por la Ley N 25357 implicara no slo el incumplimiento de normas
imperativas, el desconocimiento de la aplicacin de los principios
fundamentales del Derecho y la incapacidad del Estado para regular las
actividades vinculadas al tabaco; sino que adems, generara deficiencias en el
mercado, pues sugiere que los agentes econmicos acten con una diligencia
extrema, superior a la exigida por ley.
Agreg, que de acuerdo a lo establecido en la Ley de Proteccin al
Consumidor, la venta de un producto que involucra riesgos evidentes y
conocidos no constituye una conducta ilcita, siempre que el pblico est
consciente de dichos riesgos o que los mismos sean advertidos
adecuadamente por el proveedor. Sobre el particular, manifest que no puede
existir una advertencia ms adecuada sobre los riesgos asociados al fumar,
que la establecida por la Ley N 25357.
De otro lado, seal que el pblico peruano ha sido informado sobre los
riesgos inherentes al tabaco no slo a travs de las advertencias
reglamentarias impuestas por el Estado desde el ao 1970, sino adems, por
todos los medios de comunicacin.

Finalmente, British American reconoci que existan serios riesgos para


la salud que estn asociados al consumo de cigarrillos y que dejar de fumar
puede resultar difcil para algunas personas. No obstante ello, indic que stos
son factores ampliamente conocidos por los consumidores en el Per y en el
mundo.
1.3.

Distribuidora Dinmica

En su escrito de descargos, Distribuidora Dinmica seal que el


presente procedimiento deba ser declarado improcedente, en tanto adoleca
de defectos que impedan que se dicte una resolucin vlida sobre el fondo. Al
respecto, indic que dichos presuntos defectos de tramitacin estaban referidos
a los siguientes puntos:
(i)
La Comisin careca de competencia para conocer la presente
denuncia, en tanto los hechos alegados constituiran una violacin a las normas
contenidas en el Decreto Legislativo N 691 y no a las normas contenidas en el
Decreto Legislativo N 716;
(ii)
La Comisin careca de competencia para conocer la presente
denuncia, en tanto sta contendra pretensiones de carcter indemnizatorio
cuyo conocimiento est reservado a los rganos jurisdiccionales;
(iii) Las empresas denunciadas carecan de legitimidad para obrar, en
tanto no eran titulares de la obligacin que se pretenda hacer efectiva
mediante la presente denuncia, es decir, la creacin de un plan de atencin y
supervisin mdica para los fumadores y ex fumadores, dado que dicha
obligacin le correspondera nicamente al Estado;
(iv) Algunos extremos del petitorio eran oscuros e imprecisos, no
habindose precisado el monto del Fondo de Compensacin para los
fumadores, sus familiares y deudos, ni el monto del financiamiento del Plan de
Supervisin Mdica; y,
(v)
No exista conexidad entre los hechos alegados por el Centro y el
pedido de celebrar un convenio de cooperacin institucional con el INDECOPI
para la representacin de los consumidores ante el Poder Judicial, toda vez
que la celebracin de este tipo de convenios no guarda relacin alguna con la
interposicin de demandas judiciales.
De otro lado, Distribuidora Dinmica seal que desarrolla una actividad
lcita y regulada por el Estado, respetando las normas aplicables y en particular
la Ley N 25357 y sus disposiciones reglamentarias que establecen el
contenido y la forma de las advertencias sobre los riesgos del tabaco. Aadi,
que la Comisin no puede decidir que la regulacin de advertencias establecida
por el Congreso sea inadecuada y pretender establecer otra a travs de la
regulacin de un caso particular.
Al respecto, manifest que la actividad econmica de producir y
comercializar cigarrillos se encuentra sujeta a una regulacin particular

destinada a advertir a los consumidores de los riesgos derivados del cigarrillo.


Distribuidora Dinmica agreg que no niega que el cigarrillo est considerado
como un producto que genera consecuencias en la salud del consumidor,
debido a que es un producto riesgoso. Sin embargo, a su entender, no es esa
la materia del presente procedimiento, sino si las empresas denunciadas han
cumplido con el deber legal de advertir. Por lo tanto, considera irrelevante las
afirmaciones hechas por el Centro respecto a los riesgos que conlleva el
consumo de cigarrillos.
Asimismo, Distribuidora Dinmica seal que el Estado ha optado por
regular el mercado de cigarrillos, estableciendo la obligacin de los
proveedores de informar a los consumidores; lo cual se ha hecho efectivo
mediante la Ley N 25357 que establece qu informacin debe proporcionarse
a los consumidores sobre los riesgos asociados al cigarrillo y ha determinado la
forma, medios y oportunidad en las que debe brindarse esa informacin. As, el
Estado ha aprobado normas especiales destinadas a recordar e informar
claramente al consumidor sobre los riesgos derivados del consumo de
cigarrillos.
En ese mismo sentido, Distribuidora Dinmica seal que el Estado al
regular de manera precisa el contenido de la advertencia, estableci el
estndar que consider adecuado y suficiente para comunicar los riesgos del
tabaco. Por lo tanto, a su entender, no puede imputarse responsabilidad a los
fabricantes o comercializadores de cigarrillos que cumplen con el estndar
establecido por ley.
Sin perjuicio de ello, Distribuidora Dinmica manifest que en el
supuesto negado que pudiera utilizarse el artculo 9 de la Ley de Proteccin al
Consumidor para establecer un estndar independiente y distinto al de la Ley
N 25357, tampoco existira responsabilidad de su parte, toda vez que el
contenido de la advertencia ordenada por la Ley N 25357 es suficiente para
que cualquier consumidor razonable efecte una decisin adecuadamente
informada respecto al cigarrillo. El artculo 9 de la Ley de Proteccin al
Consumidor consagra un estndar de razonabilidad; sin embargo, este
estndar no implica el deber de advertir sobre riesgos obvios o generalmente
conocidos. Por lo tanto, la obligacin contenida en dicho artculo no sera
aplicable, en tanto que el bien no tendra riesgos no advertidos.
Asimismo, aadi que los riesgos asociados a un producto pueden ser
conocidos por el consumidor no slo por la informacin que proporcione su
proveedor, sino por las mltiples fuentes de informacin, tales como su propia
experiencia de consumo y la informacin que recibe de terceros.
Finalmente, cabe sealar que con fecha 12 de diciembre de 2001 British
American present recurso de apelacin contra la Resolucin N 4 de fecha 6
de diciembre de 2001, la cual declar improcedentes las excepciones
planteadas por dicha empresa y las oposiciones a los medios probatorios
ordenados por la Secretara Tcnica.
2.

CUESTIONES EN DISCUSIN

Luego de estudiar el expediente, la Comisin considera que debe


determinar:
(i)
Si corresponde conceder la apelacin presentada por British
American de la Resolucin N 4 de fecha 6 de diciembre de 2001, conforme a
lo establecido en el artculo 27 del Decreto Ley N 25868 - Ley de Organizacin
y Funciones del Indecopi;
(ii)
Si corresponde actuar los siguientes medios probatorios
solicitados por el Centro: (i) solicitar informes de laboratorios acreditados ante
INDECOPI respecto de los niveles de presencia de sustancias tales como
amoniaco, formol, acetona, arsnico, cadmio, plomo y otros txicos en los
cigarrillos y en el humo que absorbe el consumidor al fumarlos; (ii) solicitar
informacin al Center for Disease Control and Prevention y a la Organizacin
Mundial de la Salud sobre los efectos nocivos que acarrea el consumo de
cigarrillos; y, (iii) solicitar informacin al Commonwealth of Massachusetts,
Office of the Attorney General y al State of California, Office of the Attorney
General sobre los mayores costos en servicios de salud asumidos para el
tratamiento de enfermedades vinculadas al consumo de cigarrillos;
(iii) Si la Comisin es competente para conocer la presente denuncia, en
tanto segn Distribuidora Dinmica: (i) la denuncia estara referida a una
infraccin al Decreto Legislativo N 691 y no al Decreto Legislativo N 716; y,
(ii) la denuncia contendra pretensiones de carcter indemnizatorio;
(iv)
Si la presente denuncia debe ser declarada improcedente debido
a que: (i) las empresas denunciadas careceran de legitimidad para obrar; (ii)
algunos extremos del petitorio seran oscuros e imprecisos, pues no se habra
precisado el monto del Fondo de Compensacin para los fumadores, sus
familiares y deudos, ni el monto del financiamiento del Plan de Supervisin
Mdica; y, (iii) no existira conexidad entre los hechos alegados por el Centro y
el pedido de celebrar un convenio de cooperacin institucional con el
INDECOPI para la representacin de los consumidores ante el Poder Judicial;
(v)
Si corresponde declarar improcedente la denuncia contra
Tabacalera del Sur, en tanto sta ya no se dedicara a la fabricacin ni a la
comercializacin de cigarrillos;
(vi)
Si las empresas denunciadas han cumplido con informar
adecuadamente a los consumidores respecto de los riesgos del consumo de
cigarrillos de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 5 inciso b), 9 y 15 de la Ley
de Proteccin al Consumidor;
(vii) Si corresponde ordenar a las empresas denunciadas, como
medidas correctivas: (i) una multa de 100 Unidades Impositivas Tributarias a
cada una de las empresas denunciadas; (ii) clausura temporal de cada una de
las empresas denunciadas por un periodo de 60 das calendarios; (iii)
publicacin de avisos informativos, por un periodo de 30 das calendario; (iv)
presentacin de un plan integral de informacin continua a los consumidores de

cigarrillos; (v) creacin de un fondo especial de compensacin con la finalidad


de resarcir a los consumidores afectados y sus familiares o deudos; y, (vi)
creacin de un plan de supervisin mdica peridica para fumadores y ex
fumadores; y,
(viii) Si procede ordenar a las empresas denunciadas que paguen las
costas y costos en los que incurri el Centro en el presente procedimiento.
3.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

3.1 De la apelacin de la Resolucin N 4


El artculo 27 del Decreto Ley N 25868, Ley de Organizacin y
Funciones del INDECOPI establece que las resoluciones de las Comisiones
podrn ser apeladas ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual (4).
Asimismo, el artculo 25 del Decreto Legislativo N 807 establece que:
La Comisin se pronunciar sobre () la concesin o denegacin de
recursos impugnativos. Asimismo, el artculo 38 de la misma norma seala lo
siguiente: El nico recurso impugnativo que puede interponerse durante la
tramitacin del procedimiento es el de apelacin, que procede nicamente
contra la resolucin que pone fin a la instancia, contra la resolucin que impone
multas y contra la resolucin que dicta una medida cautelar. La apelacin de
resoluciones que ponen fin a la instancia se conceder con efecto suspensivo.
La apelacin de multas se conceder con efecto suspensivo pero ser
tramitada en cuaderno separado. La apelacin de medidas cautelares se
conceder sin efecto suspensivo, tramitndose tambin en cuaderno separado
(el subrayado es nuestro).
En el presente caso, el 12 de diciembre de 2001 British American
present un recurso de apelacin contra la Resolucin N 4 de fecha 6 de
diciembre de 2001, la cual declar improcedentes las excepciones planteadas
por dicha empresa y las oposiciones a los medios probatorios ordenados por la
Secretara Tcnica.
Al respecto, cabe sealar que la resolucin apelada por British American
no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artculo 25 del
Decreto Legislativo N 807, vale decir no pone fin a una instancia, ni impone
una multa, ni dicta una medida cautelar. Por lo tanto, la Comisin considera
que debe denegarse el recurso de apelacin presentado por British American
en contra de la Resolucin N 4 de fecha 6 de diciembre de 2001.
3.2

De los medios probatorios solicitados por el Centro

En su escrito de denuncia, el Centro solicit a la Comisin que requiera


a las empresas denunciadas la presentacin de informes emitidos por
laboratorios acreditados ante INDECOPI respecto de los niveles de presencia
de sustancias tales como amoniaco, formol, acetona, arsnico, cadmio, plomo

y otros txicos en los cigarrillos y en el humo que absorbe el fumador al


consumirlos, ello con la finalidad de evaluar su toxicidad y determinar la posible
existencia de otros riesgos no advertidos a los consumidores.
Asimismo, mediante escrito de fecha 14 de junio de 2001 el Centro
solicit a la Comisin que requiera informacin; (i) al Center for Disease Control
and Prevention y a la Organizacin Mundial de la Salud respecto de los efectos
nocivos que acarrea el consumo de cigarrillos; (ii) al Ministerio de Salud y a
Essalud respecto a los mayores costos en servicios de salud que el Estado
asume para el tratamiento de enfermedades vinculadas al consumo de
cigarrillos; y, (iii) al Commonwealth of Massachusetts, Office of the Attorney
General y al State of California, Office of the Attorney General, respecto a los
mayores costos en servicios de salud asumidos para el tratamiento de
enfermedades vinculadas al consumo de cigarrillos.
El artculo 31 del Decreto Legislativo N 807 dispone que las partes
podrn ofrecer los siguientes medios probatorios: pericia, documentos e
inspeccin (5).
Asimismo, el inciso 1 del artculo 190 del Cdigo Procesal Civil, norma
aplicable supletoriamente a los procedimientos administrativos, establece que
los medios probatorios que se encuentren destinados a establecer hechos no
controvertidos, as como los medios probatorios destinados a establecer
hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra parte, debern
ser declarados improcedentes(*). Ello, en tanto que, de acuerdo con el artculo
188 del Cdigo Procesal Civil, los medios probatorios tienen por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en el Juez
respecto de los hechos controvertidos (6).
En el presente caso, las empresas denunciadas han aceptado en sus
respectivos escritos de descargos que los cigarrillos son productos riesgosos
cuyo consumo es nocivo para la salud.
En este sentido, corresponde declarar la improcedencia de los medios
probatorios ofrecidos por el Centro, teniendo en cuenta que se encuentran
destinados a establecer un hecho no controvertido en el presente
procedimiento, toda vez que ha sido aceptado por las empresas denunciadas la
peligrosidad del consumo de cigarrillos.
3.3

De la competencia de la Comisin

En su escrito de descargos, Distribuidora Dinmica seal que la


Comisin careca de competencia para conocer la presente denuncia, en tanto
los hechos alegados constituiran una violacin a las normas contenidas en el
Decreto Legislativo N 691 y no a las normas contenidas en el Decreto
Legislativo N 716. Asimismo, seal que la denuncia contendra pretensiones
de carcter indemnizatorio cuyo conocimiento est reservado a los rganos
jurisdiccionales.

Al respecto, la Comisin considera que debe analizar por separado


ambos supuestos:
3.3.1. Infraccin al Decreto Legislativo N 691
Con fecha 20 de setiembre de 2001, Distribuidora Dinmica seal que
la Comisin careca de competencia para conocer la presente denuncia, en
tanto los hechos alegados constituiran una violacin a las normas contenidas
en el Decreto Legislativo N 691 y no a las normas contenidas en el Decreto
Legislativo N 716.
Sobre el particular, la Comisin se pronunci en su Resolucin N 3 de
fecha 2 de agosto de 2001 sealando lo siguiente:
Al respecto, la Comisin considera que lo cuestionado por Tabacalera
Nacional ante la Comisin de Proteccin al Consumidor es si procede o no la
denuncia presentada por el Centro de Investigaciones contra las empresas
anteriormente sealadas, en virtud a que existira una norma legal expresa que
le otorga competencia exclusiva a la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal para abocarse al conocimiento de dicho tema.
Sobre el particular, cabe sealar que el artculo 29 del Decreto
Legislativo N 691 otorga competencia exclusiva a la Comisin de Represin
de la Competencia Desleal del INDECOPI para conocer de las infracciones en
materia de publicidad y que el artculo 12 de ese mismo cuerpo legal establece
la obligacin de informar en los anuncios de cigarrillos que su consumo es
daino para la salud. No obstante ello, dicha norma est referida nicamente a
la informacin en materia de publicidad.
Por otro lado, el artculo 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor
establece que los consumidores tienen derecho a una proteccin eficaz contra
los productos y servicios que, en condiciones normales o previsibles,
representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad fsica; asimismo,
establece que los consumidores tienen derecho a recibir de los proveedores
toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin
adecuadamente informada en la adquisicin de productos y servicios.
Al respecto, la Comisin considera que sobre el particular debe tenerse
en cuenta las resoluciones emitidas por la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del Indecopi en materia de competencia de las Comisiones antes
mencionadas, de las cuales se puede concluir que las normas de publicidad y
las de proteccin al consumidor referidas a la obligacin de informar que tiene
el anunciante y el proveedor, respectivamente, no son excluyentes y su
cumplimiento est referido a la proteccin de la publicidad como institucin, en
el primer caso, y al consumidor individualmente considerado, en el segundo.
()

En consecuencia, teniendo en cuenta que el artculo 39 de la Ley de


Proteccin al Consumidor seala que la Comisin de Proteccin al Consumidor
es el nico rgano administrativo competente para conocer de las presuntas
infracciones a las disposiciones contenidas en dicha norma, corresponde a esta
Comisin conocer sobre la presente denuncia. Por tanto resulta infundada la
pretensin de nulidad del Provedo 1 presentada por Tabacalera Nacional.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que ste es un tema sobre el cual la
Comisin ya se ha pronunciado en una resolucin motivada en el mismo
procedimiento, corresponde declarar improcedente la solicitud de Distribuidora
Dinmica de falta de competencia de la Comisin.
3.3.2 Sobre las pretensiones de carcter indemnizatorio
Distribuidora Dinmica indic que la Comisin careca de competencia
para conocer la presente denuncia, en tanto sta contendra pretensiones de
carcter indemnizatorio cuyo conocimiento est reservado a los rganos
jurisdiccionales.
Al respecto, cabe sealar que la competencia de la Comisin est
regulada por el artculo 39 de la Ley de Proteccin al Consumidor, el cual
establece que la Comisin de Proteccin al Consumidor es el nico rgano
administrativo competente para conocer de las presuntas infracciones a las
disposiciones contenidas en la presente ley, as como para imponer las
sanciones administrativas y medidas correctivas correspondientes (7).
En consecuencia, la naturaleza de las pretensiones solicitadas como
medidas correctivas no es causal para declarar la improcedencia de la
pretensin de fondo de una denuncia, en todo caso, la procedencia de los
medidas correctivas solicitadas por el Centro sern materia de un anlisis
oportuno de la Comisin de declararse fundada la denuncia.
Cabe sealar que el artculo 39 de la Ley de Proteccin al Consumidor
establece que: Las sanciones administrativas y medidas correctivas detalladas
en el presente Ttulo se aplicarn sin perjuicio de las indemnizaciones de
carcter civil y la aplicacin de las sanciones penales a que hubiera lugar.
Esto quiere decir que las indemnizaciones de carcter civil, como son el
dao emergente, lucro cesante, dao moral y dao a la persona, regulados en
los artculos 1321, 1322 (en materia de responsabilidad contractual) y 1985 (en
materia de responsabilidad extracontractual) del Cdigo Civil, son de
competencia del Poder Judicial, mientras que las sanciones administrativas,
dentro de ellas, la devolucin de la contraprestacin pagada por el consumidor
(art. 42, inciso e) y cualquier otra medida que tenga por finalidad revertir los
efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que sta se
produzca nuevamente en el futuro (art. 42, inciso f), reguladas en el artculo 42
de la Ley de Proteccin al Consumidor son de competencia, en va
administrativa, de la Comisin.

Al respecto, debe tenerse en cuenta lo establecido por la Comisin en la


Resolucin N 189-2000-CPC, del 13 de marzo de 2000, en el sentido que:
Los procedimientos seguidos ante la Comisin no tienen por finalidad
resolver los conflictos de naturaleza civil (o penal) que puedan surgir entre un
consumidor y un proveedor, sino determinar la responsabilidad administrativa
en la que puede haber incurrido este ltimo.
En efecto, frente al incumplimiento de las obligaciones del proveedor o a
la lesin de los derechos de los consumidores, dentro de una relacin de
consumo, se pueden generar diversos tipos de responsabilidad, sea sta
administrativa, civil o penal. La primera, si se verifica que se ha infringido las
normas contenidas en la Ley de Proteccin al Consumidor, es de competencia
del INDECOPI. La responsabilidad, civil o penal, ser resuelta a travs del
Poder Judicial.
Las medidas correctivas no tienen carcter resarcitorio per se, pues lo
que se pretende es nicamente revertir los efectos de una conducta infractora,
del mismo modo como una accin de amparo pretende hacer cesar o revertir
los efectos de una conducta conculcatoria de los derechos constitucionales de
un individuo (8), sin tener por ello carcter indemnizatorio, no obstante el
evidente aumento de bienestar causado en el individuo por la remocin del acto
violatorio. La remocin de la violacin de sus derechos constitucionales, qu
duda cabe, tienen un impacto positivo sobre el bienestar de los afectados por
ella, pero ello no significa que la accin de amparo tiene naturaleza resarcitoria.
Del mismo modo que no sera factible, pues, que en una accin de amparo se
solicite una indemnizacin por los daos y perjuicios causados por la conducta
sancionable, tampoco es posible menos an, dado el carcter de ente
administrativo y no jurisdiccional de la Comisin que en va de medida
correctiva se otorgue indemnizaciones.
A diferencia de las medidas correctivas, las indemnizaciones por
incumplimiento contractual tienen por finalidad precisamente colocar a la
persona que hubiera sufrido un dao, en una situacin equivalente a aqulla en
la que se hubiere encontrado de no haberse producido el incumplimiento (es
decir, la reparacin civil debe ser igual al beneficio esperado de la transaccin,
o lo que es lo mismo, debe incluir no slo el dao emergente y el dao moral,
sino tambin el lucro cesante). En este supuesto, los jueces y tribunales civiles
cuentan con las facultades de cuantificar el dao producido, y ordenar al
tercero que lo hubiera producido que pague al primero una determinada suma
de dinero, a fin de colocarlo en la situacin equivalente en la que encontrara
de haberse cumplido fielmente la prestacin debida.
En tal sentido, al no tener las indemnizaciones como finalidad revertir los
efectos que una conducta infractora hubiera ocasionado, stas no pueden ser
consideradas como medidas correctivas en los trminos establecidos en la Ley
de Proteccin al Consumidor.
Por las razones expuestas anteriormente, corresponde declarar
improcedente la solicitud de Distribuidora Dinmica para que se declare la falta

de competencia de la Comisin para conocer el presente procedimiento.


Asimismo, corresponde sealar que la Comisin, de declararse fundada la
presente denuncia, evaluar la procedencia o no de las medidas correctivas
solicitadas por el Centro.
3.4

De la procedencia de la denunciada

Distribuidora Dinmica manifest que la presente denuncia deba ser


declarada improcedente debido a que: (i) las empresas denunciadas careceran
de legitimidad para obrar, en tanto no eran titulares de la obligacin que se
pretenda hacer efectiva mediante la presente denuncia, es decir, la creacin
de un plan de atencin y supervisin mdica para los fumadores y ex
fumadores; (ii) algunos extremos del petitorio seran oscuros e imprecisos,
pues no se habra precisado el monto del Fondo de Compensacin para los
fumadores, sus familiares y deudos, ni el monto del financiamiento del Plan de
Supervisin Mdica; y, (iii) no existira conexidad entre los hechos alegados por
el Centro y el pedido de celebrar un convenio de cooperacin institucional con
el INDECOPI para la representacin de los consumidores ante el Poder
Judicial.
Al respecto, la Comisin considera que, en tanto las causas alegadas
por Distribuidora Dinmica con la finalidad de solicitar la improcedencia de la
presente denuncia se encuentran relacionadas exclusivamente con las
medidas correctivas solicitadas por el Centro, slo correspondera pronunciarse
al respecto en el caso de que la presente denuncia fuera declarada fundada.
3.5
Si Tabacalera del Sur puede ser considerado como proveedor en
el presente procedimiento
La Ley de Proteccin al Consumidor determina los alcances de la
competencia de la Comisin. Las conductas reguladas en dicha ley parten de la
existencia de una relacin de consumo, premisa bsica para que la Comisin
pueda conocer y pronunciarse sobre algn asunto que se le someta.
Al no apreciar la Comisin la existencia de una relacin de consumo en
un asunto sometido a su conocimiento, en aplicacin supletoria de lo
establecido en el artculo 427 inciso 4) del Cdigo Procesal Civil, lo declarar
improcedente (9).
Conforme se desprende de los artculos 1, 2 y 3 de la Ley de Proteccin
al Consumidor y segn lo establecido por la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del INDECOPI en la Resolucin N 221-1998/TDCINDECOPI, la relacin de consumo se encuentra determinada por la
concurrencia de tres componentes que estn ntimamente ligados y cuyo
anlisis debe efectuarse de manera integral (10).
As, conforme a lo sealado en el prrafo precedente, para la aplicacin
de la Ley de Proteccin al Consumidor debe configurarse:

la existencia de una relacin de consumo entre el prestador del


servicio () y el usuario o destinatario final del mismo; es decir, la existencia de
un servicio prestado por un proveedor a favor de un consumidor o usuario final,
a cambio de una retribucin econmica (el subrayado es nuestro).
En tal sentido, la ausencia de uno de dichos componentes determinara
que no nos encontremos frente a una relacin de consumo. Dichos
componentes son los siguientes: (i) un consumidor o usuario destinatario final,
(ii) un proveedor y (iii) un producto o servicio prestado por un proveedor a
cambio de una retribucin econmica.
En el presente caso, Tabacalera del Sur seal que desde el 1 de enero
de 2001 ya no fabrica ni comercializa cigarrillos, hecho que haba sido
comprobado por la Direccin Regional de Industria y Turismo de Tacna el 20 de
marzo de 2001. En consecuencia, seal que no exista una relacin de
consumo entre su empresa y los consumidores de cigarrillos.
Al respecto, ha quedado acreditado mediante el Acta de Inspeccin N
042-2001-DRIT-DIA/CTAR-TACNA levantada el da 20 de marzo de 2001 por la
Direccin Regional de Industria y Turismo de Tacna que la empresa Tabacalera
del Sur () ya no realiza actividad manufacturera en la ciudad de Tacna.
Segn manifiesta apoderado, (sic) empresa realiz actividades productivas
hasta el 31-12-2000.
No obstante ello, la Comisin considera que si bien Tabacalera del Sur
ha dejado de fabricar y comercializar cigarrillos, con anterioridad al 1 de enero
de 2001 se desempe en el mercado como proveedor de dichos productos.
En ese sentido, teniendo en cuenta que la presente denuncia est referida a la
presunta falta de informacin que los proveedores de cigarrillos habran omitido
brindar a los consumidores respecto de los riesgos del consumo de los
mismos, y en tanto no ha corrido el plazo de prescripcin desde la fecha en que
Tabacalera del Sur dej de comercializar cigarrillos y la fecha de interposicin
de la presente denuncia (11), la Comisin considera que Tabacalera del Sur
debe ser considerada como proveedor de cigarrillos de acuerdo a lo
establecido en el artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor (12).
Por lo tanto, en el presente caso corresponde sealar que s existe una
relacin de consumo entre esta empresa y los consumidores de cigarrillos
supuestamente afectados.
3.6
De la informacin brindada por las empresas denunciadas
respecto de los riesgos del consumo de cigarrillos
De otro lado, en el artculo 9 del Decreto Legislativo N 716 se establece
que los productos y servicios puestos a disposicin del consumidor no deben
conllevar riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los
consumidores o sus bienes, y que en el caso que, por la naturaleza del
producto o del servicio el riesgo sea previsible, deber advertirse al consumidor
de dicho riesgo, as como del modo correcto de la utilizacin del producto o
servicio (13) (el subrayado es nuestro).

La Sala en su Resolucin N 095-96/TDC-INDECOPI seal que los


productos colocados en el mercado podan contener distintos tipos de defectos
(14). En ocasiones el producto conlleva un riesgo que puede ser evitado o, en
todo caso, asumido por el consumidor, siempre que se le advierta
adecuadamente, pues es un riesgo natural. En tal caso el producto se torna
defectuoso si la advertencia no se hace o se hace de manera inadecuada. Ello
ocurre, por ejemplo, con las contraindicaciones o con los eventuales efectos
secundarios previsibles.
Otro supuesto de producto defectuoso es el de aqul que en su diseo o
configuracin normal no conlleva un determinado riesgo, pero por un defecto
de fabricacin se torna en riesgoso para el consumidor.
Esto explica la utilizacin de la conjuncin "o" en el primer prrafo del
artculo 9 cuando el mismo distingue entre "riesgo injustificado" y "riesgo no
advertido". La existencia de un riesgo injustificado es tan sancionable como la
existencia de un riesgo justificado pero no advertido.
En el caso de los cigarrillos nos encontramos en presencia de un riesgo
justificado, pero que necesita ser advertido a los consumidores, con la finalidad
de que stos efecten una eleccin adecuadamente informada.
En el presente caso, el Centro seal en su escrito de denuncia que la
finalidad del artculo 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor es proteger el
derecho de los consumidores a efectuar una eleccin informada en el caso de
bienes que conllevan ciertos riesgos para su salud o seguridad, o la de sus
bienes. Sin embargo, en el caso de los cigarrillos, los consumidores tendran
una informacin imprecisa sobre los riesgos que conlleva el fumar cigarrillos,
conocen que el cigarrillo es daino para la salud debido a que existe una norma
de rotulado que obliga a las tabacaleras a dar dicha informacin, pero no
conocen la variedad, seriedad y real incidencia de dichos riesgos para la salud.
En opinin del Centro, las empresas tabacaleras denunciadas habran
cometido una grave violacin al artculo 9 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, al no advertir a los consumidores de la variedad, seriedad y real
incidencia de los riesgos para la salud que conlleva el consumo de dichos
productos (15). Sobre el particular, indic que las empresas denunciadas no
brindan informacin a los consumidores sobre los siguientes puntos:

Los rganos y sistemas del cuerpo humano que estn ms


expuestos a los efectos nocivos del consumo de cigarrillos y las enfermedades
que segn los estudios realizados estn asociadas a dicho consumo.

La magnitud y real incidencia de los riesgos que enfrenta el


fumador, los cuales no son hipotticos o marginales, sino sumamente serios y
con tasas de incidencia marcadamente elevadas.

Qu tipo de supervisin mdica y con qu periodicidad se


requiere para descartar o detectar en forma temprana los signos de

enfermedades vinculadas al consumo de cigarrillos, que pudieran ser tratadas,


controladas y, eventualmente, curadas o aliviadas.

Qu tipo de riesgos conlleva el fumar cigarrillos para la salud de


las personas que integran el entorno familiar y social inmediato del fumador,
especialmente los nios.

Que la nicotina contenida en los cigarrillos es una sustancia que


puede generar adiccin en los fumadores, existiendo tratamientos y productos
farmacuticos adecuados para dejar de fumar y combatir la adiccin al tabaco.

Que la nica forma de evitar los riesgos para la salud que conlleva
el consumo de cigarrillos es no fumar.

Que incluso los ex fumadores deben someterse a supervisin


mdica peridica, ya que el consumo de cigarrillos produce daos irreversibles
para la salud.
Por su parte, las empresas denunciadas contestaron la denuncia del
Centro con los siguientes argumentos:
3.6.1. Tabacalera Nacional
En su escrito de descargos, Tabacalera Nacional seal que el artculo 9
de la Ley de Proteccin al Consumidor no era aplicable al caso de los
cigarrillos, ello en tanto exista una normatividad especial y especfica que
regulaba lo relativo a la informacin que deba brindarse a los consumidores en
materia de los riesgos a la salud asociados al consumo de cigarrillos.
Agregaron que cualquier exigencia de brindar informacin adicional violara
dicha norma legal.
Sobre el particular, Tabacalera Nacional manifest que desde el ao
1970 el Estado Peruano haba regulado la informacin que los proveedores
deban entregar a los consumidores en materia de riesgos a la salud asociados
al consumo de cigarrillos. As, la obligacin de informacin de los proveedores
de cigarrillos hacia los consumidores se encontraba regulada por un conjunto
de normas especficas que primaban sobre las normas de carcter general en
materia de informacin.
Asimismo, Tabacalera Nacional seal que en el caso de los cigarrillos
no existe asimetra informativa, en tanto la informacin que es proporcionada a
los consumidores a travs de las cajetillas y de la publicidad, as como de las
diversas fuentes de informacin que existen sobre el tema, permite a los
consumidores tomar una decisin de consumo adecuada. Sobre el particular,
indic que la asimetra informativa en materia de cigarrillos se encuentra
corregida no slo por la advertencia expresa por parte de los proveedores, sino
por la informacin con la que cuentan actualmente los consumidores, ya que
los riesgos asociados al consumo de cigarrillos es uno de los temas ms
estudiados y difundidos entre los consumidores y la poblacin en general.

De otro lado, Tabacalera Nacional indic que cumple escrupulosamente


la obligacin de brindar informacin relevante a los consumidores para tomar
una decisin de consumo, toda vez que informa que fumar es daino para la
salud. Agreg que de acuerdo a los artculos 5 inciso b) y 15 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, los proveedores de bienes o servicios no estn
obligados a entregar a los consumidores toda la informacin de la que
dispongan sino slo aquella que resulte relevante.
Al respecto, Tabacalera Nacional manifest que, en su escrito de
denuncia, el Centro sostena que los proveedores de cigarrillos deban brindar
informacin a los consumidores sobre siete temas concretos. No obstante ello,
ninguno de estos temas a su entender, califica como informacin relevante toda
vez que la informacin sobre los mismos no cambiara la decisin de consumo
de los consumidores, en tanto stos eligen fumar a pesar de que se les informa
que es peligroso para su salud.
3.6.2. British American
En su escrito de descargos, British American seal que los riesgos
asociados con fumar son de conocimiento pblico. Inclusive, agreg, que el
Estado Peruano se haba encargado durante muchos aos de regular el
mercado del tabaco, estableciendo la obligacin de los proveedores de
introducir advertencias referidas a los ingredientes, consumo de cigarrillos en
lugares pblicos y a la publicidad. As, en el ao 1991, la Ley N 25357
estableci la obligacin de incluir en las envolturas de los productos derivados
del tabaco y en todo anuncio sobre dicho producto, la frase FUMAR ES
DAINO PARA LA SALUD. EST PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES
PBLICOS, SEGN LA LEY N 25357. Esta Ley fue reglamentada por el
Decreto Supremo N 083-93-PCM.
British American aadi que no era necesario ocuparse de los efectos
especficos en la salud alegados por el Centro, toda vez que reconoce que
fumar conlleva riesgos para la salud, tales como el cncer pulmonar,
enfermedades respiratorias y coronarias.
Adicionalmente, British American indic que en tanto la advertencia de
salud se encontraba contenida en un rgimen legal especial, deba presumirse
conocida por todos los consumidores. Asimismo, seal que la existencia de un
rgimen especial aplicable a la promocin y comercializacin de productos de
tabaco, ya ha sido reconocida en diversas oportunidades por el INDECOPI.
(16)
A decir de British American, la inclusin de informacin distinta a la
prevista por la Ley N 25357 implicara no slo el incumplimiento de normas
imperativas, el desconocimiento de la aplicacin de los principios
fundamentales del Derecho y la incapacidad del Estado para regular las
actividades vinculadas al tabaco; sino que adems, generara deficiencias en el
mercado, pues sugiere que los agentes econmicos acten con una diligencia
extrema, superior a la exigida por ley.

Agreg que de acuerdo a lo establecido en la Ley de Proteccin al


Consumidor, la venta de un producto que involucra riesgos evidentes y
conocidos no constituye una conducta ilcita, siempre que el pblico est
consciente de dichos riesgos o que los mismos sean advertidos
adecuadamente por el proveedor. Sobre el particular, manifest que no puede
existir una advertencia ms adecuada sobre los riesgos asociados al fumar,
que la establecida por la Ley N 25357.
De oro lado, seal que el pblico peruano ha sido informado sobre los
riesgos inherentes al tabaco no slo a travs de las advertencias
reglamentarias impuestas por el Estado desde el ao 1970, sino adems por
todos los medios de comunicacin.
Finalmente, British American reconoci que existan serios riesgos para
la salud que estn asociados al consumo de cigarrillos y que dejar de fumar
puede resultar difcil para algunas personas. No obstante ello, indic que stos
son factores ampliamente conocidos por los consumidores en el Per y en el
mundo.
3.6.3. Distribuidora Dinmica
En su escrito de descargos, Distribuidora Dinmica seal que
desarrollaba una actividad lcita y regulada por el Estado, respetando las
normas aplicables y en particular la Ley N 25357 y sus disposiciones
reglamentarias, que establecen el contenido y la forma de las advertencias
sobre los riesgos del tabaco. Aadi que la Comisin no puede decidir que la
regulacin de advertencias establecida por el Congreso es inadecuada y
pretender establecer otra a travs de la regulacin de un caso particular.
Al respecto, manifest que la actividad econmica de producir y
comercializar cigarrillos se encuentra sujeta a una regulacin particular
destinada a advertir a los consumidores de los riesgos derivados del cigarrillo.
Distribuidora Dinmica agreg que no niega que el cigarrillo est considerado
como un producto que genera consecuencias en la salud del consumidor,
debido a que es un producto riesgoso. Sin embargo, a su entender, no es esa
la materia del presente procedimiento, sino si las empresas denunciadas han
cumplido con el deber legal de advertir. Por lo tanto, considera irrelevante las
afirmaciones hechas por el Centro respecto a los riesgos que conlleva el
consumo de cigarrillos.
Asimismo, Distribuidora Dinmica seal que el Estado ha optado por
regular el mercado de cigarrillos, estableciendo la obligacin de los
proveedores de informar a los consumidores; lo cual se ha hecho efectivo
mediante la Ley N 25357, que establece qu informacin debe proporcionarse
a los consumidores sobre los riesgos asociados al cigarrillo y ha determinado la
forma, medios y oportunidad en las que debe brindarse esa informacin. As, el
Estado ha aprobado normas especiales destinadas a recordar e informar
claramente al consumidor sobre los riesgos derivados del consumo de
cigarrillos.

En ese mismo sentido, Distribuidora Dinmica seal que el Estado al


regular de manera precisa el contenido de la advertencia, estableci el
estndar que consider adecuado y suficiente para comunicar los riesgos del
tabaco. Por lo tanto, a su entender, no puede imputarse responsabilidad a los
fabricantes o comercializadores de cigarrillos que cumplen con el estndar
establecido por ley.
Sin perjuicio de ello, Distribuidora Dinmica manifest que en el
supuesto negado que pudiera utilizarse el artculo 9 de la Ley de Proteccin al
Consumidor para establecer un estndar independiente y distinto al de la Ley
N 25357, tampoco existira responsabilidad de su parte, toda vez que el
contenido de la advertencia ordenada por la Ley N 25357 es suficiente para
que cualquier consumidor razonable efecte una decisin adecuadamente
informada respecto al cigarrillo.
De los argumentos expuestos anteriormente por las partes del presente
procedimiento, es importante resaltar el hecho de que todas comparten la
opinin de que el cigarrillo en s, es un producto peligroso que puede causar
una serie de riesgos a la salud. En consecuencia, al dejar de ser ste un punto
controvertido del procedimiento corresponde analizar si dichos riesgos estn
suficientemente advertidos mediante la frase FUMAR ES DAINO PARA LA
SALUD o si en el marco del artculo 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor
corresponde efectuar una advertencia ms rigurosa respecto a los riesgos que
implica el consumo de cigarrillos.
Antes de analizar si las empresas denunciadas infringieron lo dispuesto
en el artculo 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor, la Comisin considera
importante remitirse a la legislacin nacional pertinente en materia de
cigarrillos:

La Ley N 25357 publicada el 27 de noviembre de 1991, que


prohibi fumar en espacios cerrados de uso pblico, estableci lo siguiente en
su artculo 7:
En la parte exterior de las cajetillas de cigarrillos, cigarros, bolsas de
tabaco, o de cualquier empaque o envoltura que los contenga se consigne en
lugar visible y en caracteres claramente legibles la frase: FUMAR ES DAINO
PARA LA SALUD, EST PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PBLICOS.

Esta Ley fue reglamentada por el Decreto Supremo N 083-93PCM publicada el 26 de noviembre de 1993, el cual establece en su artculo 7
lo siguiente:
Las cajetillas, paquetes o bolsas de productos de tabaco, debern llevar
de manera ampliamente legible, ocupando no menos de la quinta parte del
rea total del empaque la frase FUMAR ES DAINO PARA LA SALUD, EST
PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PBLICOS, SEGN LA LEY N 25357.


El Decreto Supremo N 083-93-PCM fue modificado por el
Decreto Supremo N 095-93-PCM publicado el 22 de diciembre de 1993, esta
norma modific el artculo 7 del Decreto Supremo antes mencionado,
sealando que:
Las cajetillas, paquetes o bolsas de productos de tabaco, debern de
llevar de manera ampliamente legible, ocupando no menos de la dcima parte
del rea total del empaque la frase FUMAR ES DAINO PARA LA SALUD,
EST PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES PBLICOS, SEGN LA LEY
25357.

La Ley N 26849 publicada el 30 de julio de 1997 modific el


artculo 7 de la Ley N 25357 y estableci la adicin del siguiente prrafo:
En igual forma y en espacio diferente se consignar la cantidad de
alquitrn y nicotina que contiene el tabaco presente en cada unidad del
producto.
Los productos cuyos empaques o envolturas que los contengan, no
cumplan con lo dispuesto en el presente artculo, sern decomisados por la
autoridad competente y destruidos bajo responsabilidad.
Como se puede apreciar, existe a nivel nacional un rgimen especial
para el caso de los cigarrillos, el mismo que tiene por finalidad crear conciencia
en la poblacin respecto de los riesgos derivados de fumar.
Por lo tanto, en el presente caso corresponde establecer si las normas
especiales sobre la informacin que se encuentran obligadas a brindar las
empresas comercializadoras de cigarrillos excluyen la aplicacin del rgimen
general de informacin sobre productos riesgosos establecido en el artculo 9
de la Ley de Proteccin al Consumidor. Es decir, si se aplica la ley especial o la
ley general.
Al respecto, cabe recordar que la incompatibilidad entre normas, se da
cuando los efectos jurdicos que las dos normas imputan al mismo supuesto
de hecho son incompatibles (17). La doctrina ha elaborado tres criterios para
superar el problema de la incompatibilidad (18), a saber:
1.
El criterio de jerarqua (lex superior derogat legi inferiori), regulado
en el art. 51 de la Constitucin (19).
2.
El criterio cronolgico (lex posterior derogat legi anteriori),
regulado por el art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (20).
3.

El criterio de especialidad (lex specialis derogat legi generali).

El criterio de la especialidad, establece que en caso de discrepancia


entre una norma especial y una norma general deber aplicarse la norma
especial. En efecto, el doctor Marcial Rubio en su libro El Sistema Jurdico.
Introduccin al Derecho seala lo siguiente (21):

La disposicin especial prima sobre la general, lo que quiere decir que


si dos normas con rango de ley establecen disposiciones contradictorias o
alternativas pero una es aplicable a un espectro ms general de situaciones y
otra a un espectro ms restringido, primar sta sobre aqulla en su campo
especfico.
Por ello, corresponde analizar si las normas sobre cigarrillos son normas
especiales respecto de la norma general que sera el artculo 9 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, y en el caso de que esto fuera as, si existe entre
dichas normas disposiciones contradictorias o alternativas que no permitan su
aplicacin simultnea.
El artculo 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece una
obligacin de los proveedores de no poner a disposicin de los consumidores
productos o servicios que conlleven un riesgo injustificado o no advertido. Es
decir, que la primera obligacin que establece este artculo es no poner en el
mercado bienes o servicios cuyo uso genere un riesgo injustificado.
No obstante ello, el mismo artculo da la posibilidad a los proveedores de
poner a disposicin de los consumidores aquellos productos o servicios que por
su naturaleza contengan un riesgo previsible, pero con las debidas
advertencias sobre dichos riesgos.
As, el artculo 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece un
rgimen general de informacin para el caso de comercializacin de productos
riesgosos en el mercado.
De otro lado, las normas sobre cigarrillos establecen de manera
especfica cul es la informacin que los proveedores de cigarrillos deben
poner al alcance de los consumidores mediante su inclusin en las cajetillas o
envolturas. En consecuencia, se trata de normas especiales de informacin
aplicables especficamente a un tipo de producto riesgoso: los cigarrillos.
Las normas anteriormente sealadas existen debido a que el Estado
Peruano ha considerado necesario, en vista de los estudios realizados sobre
los daos que puede causar el consumo de cigarrillos a la salud de las
personas, que los proveedores informen a los consumidores mediante la
inclusin de una advertencia sobre dichos riesgos.
A continuacin, demostraremos grficamente que en nuestro
ordenamiento existen dos grupos de normas destinadas a regular un mismo
supuesto de hecho, y que, en consecuencia, se debe elegir qu grupo de
normas es el indicado para aplicar al tema que nos ocupa, que es el tema de la
informacin sobre los riesgos que puede ocasionar el consumo de cigarrillos:

LEY GENERAL: Artculo 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Los


productos y servicios puestos a disposicin del consumidor no deben conllevar

riesgo injustificado o no advertido para la salud o seguridad de los


consumidores o sus bienes. En caso que, por la naturaleza del producto o del
servicio, el riesgo sea previsible, deber advertirse al consumidor de dicho
riesgo, as como del modo correcto de la utilizacin del producto o servicio.
LEY ESPECIAL: Decreto Supremo N 095-93-PCM. Las cajetillas,
paquetes o bolsas de productos de tabaco, debern llevar de manera
ampliamente legible, ocupando no menos de la dcima parte del rea total del
empaque la frase: FUMAR ES DAINO PARA LA SALUD, EST PROHIBIDO
FUMAR EN LUGARES PBLICOS, SEGN LA LEY N 25357 . Ley N 26849.
En igual forma y en espacio diferente se consignar la cantidad de alquitrn y
nicotina que contiene el tabaco presente en cada unidad del producto.Los
productos cuyos empaques o envolturas que los contengan, no cumplan con lo
dispuesto en el presente artculo, sern decomisados por la autoridad
competente y destruidos bajo responsabilidad.
SUPUESTO DE HECHO: Comercializacin de productos riesgosos.
SUPUESTO DE HECHO: Comercializacin del producto riesgoso:
cigarrillos.
CONSECUENCIA JURDICA: Informacin de los riesgos previsibles.
CONSECUENCIA JURDICA: Informacin de la frase: FUMAR ES
DAINO PARA LA SALUD, EST PROHIBIDO FUMAR EN LUGARES
PBLICOS, SEGN LA LEY 25357.
CMO: De forma veraz, suficiente, apropiada y muy fcilmente accesible al
consumidor (22). CMO: 10% del empaque.
SANCIN: Retiro del producto. SANCIN: Retiro del producto.
En consecuencia, lo que tenemos ante nosotros no son dos normas
contradictorias o alternativas; sino que se trata de una norma general de
aplicacin en el caso de todos los productos y servicios riesgosos existentes en
el mercado y las otras son normas aplicables slo a un tipo de producto
riesgoso. Por lo tanto, la Comisin considera que lo que existe aqu, no es una
contraposicin de normas, sino por el contrario, un desarrollo legislativo. As, lo
que ha querido hacer el Estado a travs de la dacin de estas normas
especiales en materia de cigarrillos es regular la obligacin de los proveedores
de informar de determinada manera sobre los riesgos que causa el consumo
de cigarrillos, mediante una nica y suficiente advertencia a travs de la cual se
informe a los consumidores sobre la peligrosidad del consumo de dicho
producto.
Por lo tanto, en el presente caso, la Comisin considera que en tanto
existan normas especiales que han desarrollado la forma en la cual los
proveedores de cigarrillos deben cumplir con informar a los consumidores
sobre los riesgos del consumo de este producto (23), no cabe ordenar a dichos
proveedores que en cumplimiento del artculo 9 de la Ley de Proteccin al
Consumidor brinden informacin adicional en el mercado; pues en todo caso,
ello es una opcin legislativa que slo puede ser modificada por el organismo
competente del Estado. [1]
Finalmente, cabe sealar que de los medios probatorios presentados por
el Centro se ha podido constatar que las empresas denunciadas cumplen con

la obligacin de incluir la advertencia establecida por el artculo 7 del Decreto


Supremo N 095-93-PCM, as como con sealar la cantidad de nicotina y
alquitrn presente en cada cigarrillo segn lo dispuesto en la Ley N 26849.
En atencin a lo expuesto anteriormente, la Comisin considera que en
el presente caso no resulta de aplicacin el artculo 9 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, sino el Decreto Supremo N 095-93-PCM y la Ley N 26849; y
que las empresas denunciadas no han infringido lo dispuesto en estas normas,
en tanto han cumplido con incluir en sus productos las advertencias en la forma
dispuesta por ley. Por lo tanto, corresponde declarar infundada la denuncia.
Cabe sealar, que en tanto la presente denuncia ha sido declarada
infundada basndose en la aplicacin de normas especiales en materia de
cigarrillos, la Comisin considera que no tendra lugar la actuacin de los
medios probatorios ordenados por la Secretara Tcnica mediante Provedo N
2 de fecha 30 de mayo de 2001, en tanto estos medios probatorios tendran
como finalidad establecer un hecho no controvertido en el presente
procedimiento.
3.7

De las medidas correctivas solicitadas por el Centro

En su escrito de denuncia, el Centro solicit a la Comisin que ordene a


las empresas denunciadas como medidas correctivas: (i) una multa de 100
Unidades Impositivas Tributarias a cada una de las empresas denunciadas; (ii)
clausura temporal de cada una de las empresas denunciadas por un perodo
de 60 das calendarios; (iii) publicacin de avisos informativos, por un perodo
de 30 das calendario; (iv) presentacin de un plan integral de informacin
continua a los consumidores de cigarrillos; (v) creacin de un fondo especial de
compensacin con la finalidad de resarcir a los consumidores afectados y sus
familiares o deudos; y, (vi) creacin de un plan de supervisin mdica peridica
para fumadores y ex fumadores.
Al respecto, en la medida que en el presente caso la Comisin ha
declarado infundada la denuncia, carece de objeto pronunciarse acerca de la
solicitud de medidas correctivas planteada por el Centro.
3.8

De las costas y costos

En su escrito de denuncia, el Centro solicit a la Comisin que ordene a


las empresas denunciadas el pago de las costas y costos incurridos en el
presente procedimiento.
Al respecto, de conformidad con lo establecido por el artculo 7 del
Decreto Legislativo N 807, en cualquier procedimiento contencioso seguido
ante Indecopi:
la Comisin () adems de imponer la sancin que corresponda,
podr ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos del
proceso que haya incurrido el denunciante o el Indecopi.

En este sentido, conforme a lo establecido en la ley, es potestad de la


Comisin ordenar el pago de los costos y costas en que hubiera incurrido el
denunciante o el Indecopi en los casos en que, luego del anlisis
correspondiente, si as lo considere conveniente (24).
Conforme lo ha establecido el Tribunal en precedentes administrativos,
al momento de evaluar si corresponde el pago de costas y costos del proceso
infractor, se debe tomar en cuenta, en primer trmino, la gravedad de la
infraccin.
Si sta, por ejemplo, fuera flagrante, de tal manera que pueda
considerarse que es evidente para quien la comete que ser objeto de alguna
denuncia ante algn rgano funcional del Indecopi, queda claro que el infractor
es consciente de que su conducta, de generar el inicio de un procedimiento, va
a demandar costos para el denunciante o para la propia administracin. En
este caso, debera ordenarse al infractor que asuma el pago de las costas y
costos del proceso (25).
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta la conducta procesal que
hubiera demostrado el infractor a lo largo del procedimiento; si hubiera
mostrado una voluntad conciliatoria y/o una conducta procesal idnea, no
ameritara que se le ordene el pago de costas y costos del proceso. Por el
contrario, la renuencia del infractor ante la autoridad administrativa podra
elevar los costos del proceso, lo que justificara que se le condene al pago de
las costas y costos del mismo.
En el presente caso, en tanto la denuncia ha sido declarada infundada
corresponde declarar improcedente la solicitud de costas y costos presentada
por el Centro.
4.

DECISIN DE LA COMISIN

PRIMERO: Denegar el recurso de apelacin presentado por British


American Tobacco South America Limited Sucursal del Per contra la
Resolucin N 4 de fecha 6 de diciembre de 2001.
SEGUNDO: Declarar improcedentes los medios probatorios ofrecidos
por el Centro de Investigaciones sobre Calidad en el Consumo por los motivos
expuestos en la presente resolucin.
TERCERO: Declarar improcedente la solicitud de falta de competencia
de la Comisin presentada por Distribuidora Dinmica por los motivos
expuestos en la presente resolucin.
CUARTO: Declarar improcedente la solicitud de Distribuidora Dinmica
para que se declare improcedente la denuncia presentada por el Centro de
Investigaciones sobre Calidad en el Consumo por los motivos expuestos en la
presente resolucin.

QUINTO: Declarar infundada la denuncia presentada por el Centro de


Investigaciones sobre Calidad en el Consumo en contra de British American
Tobacco South America Limited Sucursal del Per, Tabacalera Nacional S.A.,
Tabacalera del Sur y Distribuidora Dinmica S.A. por presunta infraccin al
artculo 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
SEXTO: Declarar improcedente la solicitud del Centro de Investigaciones
sobre Calidad en el Consumo para que la Comisin ordene a las empresas
denunciadas como medidas correctivas: (i) una multa de 100 Unidades
Impositivas Tributarias a cada una de las empresas denunciadas; (ii) clausura
temporal de cada una de las empresas denunciadas por un perodo de 60 das
calendarios; (iii) publicacin de avisos informativos, por un perodo de 30 das
calendario; (iv) presentacin de un plan integral de informacin continua a los
consumidores de cigarrillos; (v) creacin de un fondo especial de
compensacin con la finalidad de resarcir a los consumidores afectados y sus
familiares o deudos; y, (vi) creacin de un plan de supervisin mdica peridica
para fumadores y ex fumadores, por las razones expuestas en la presente
resolucin.
STIMO: Declarar improcedente la solicitud del Centro de
Investigaciones sobre Calidad en el Consumo para que se ordene a las
empresas denunciadas el pago de las costas y costos en que habra incurrido
en el presente procedimiento.
Con la intervencin de los seores comisionados: Ing. Gonzalo Galds,
Dr. Juan Espinoza, Dr. Sergio Salinas, Dr. Fernando Chiappe, Dr. Martn
Naranjo, Dra. Mara del Carmen Rivera.
GONZALO GALDS
Presidente

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL REGISTRAL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
INFORMACIN DETERIORADA COMO CONSECUENCIA DE SINIESTRO DESESTIMACIN DEL HBEAS DATA
EXCLUSIN DE SOCIO DIRECTIVO POR EL CONSEJO DE
ADMINISTRACIN VULNERACIN DEL DERECHO A LA JURISDICCIN
PREDETERMINADA?
SI NO SE RESPETA EL DERECHO DE PREFERENCIA SE PUEDE
ACCIONAR VA AMPARO ALEGANDO LA VIOLACIN AL DERECHO DE
PROPIEDAD?

INFORMACIN DETERIORADA COMO CONSECUENCIA DE SINIESTRO DESESTIMACIN DEL HBEAS DATA


Al haberse deteriorado la informacin solicitada por el demandante, como
consecuencia de un siniestro, no se ha acreditado en autos la existencia de la

informacin solicitada, la pretensin debe ser desestimada, en aplicacin del


artculo 200 del Cdigo Procesal Civil.
(Publicada el 28 de enero del 2002)
HBEAS DATA - Expediente N 1237-99-HD/TC - Lima
Wilo Rodrguez Gutirrez
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a diecisiete das del mes de octubre de dos mil uno, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent; Daz Valverde; Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Wilo Rodrguez Gutirrez
contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
doscientos sesenta, su fecha diez de setiembre de mil novecientos noventa y
nueve, que declar que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo de la
materia controvertida por haberse producido sustraccin de la materia.
ANTECEDENTES
El demandante interpone accin de hbeas data contra el Presidente del
Congreso de la Repblica, con el objeto de que se le expidan las copias
certificadas del expediente administrativo de su cese como trabajador del
Congreso y de las correspondientes Tarjetas de Control de Asistencia, o, en
todo caso, un reporte de su asistencia laboral diaria desde el mes de abril de
mil novecientos noventa y tres a julio de mil novecientos noventa y siete. Afirma
que con fecha veinticinco de julio de mil novecientos noventa y siete, cuando se
desempeaba como Jefe del Archivo General del Congreso, fue cesado de
modo arbitrario, ante lo cual interpuso recurso de reconsideracin; y que,
adems, se le ha denegado el acceso al expediente administrativo, lo cual
vulnera su derecho a la defensa, pero en especial, el derecho contenido en el
artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, mxime cuando la informacin denegada
se relaciona con su vnculo laboral y no afecta la seguridad nacional ni la
intimidad personal.
El Procurador Pblico del Estado a cargo de los asuntos judiciales del
Poder Legislativo afirma que la Gerencia de Recursos Humanos dio respuesta
al demandante mediante la Carta CR/GRRHH N 528-98 de fecha diecisis de
julio de mil novecientos noventa y ocho, en la que se le comunic que no era
posible atender su peticin porque, de acuerdo al artculo 6 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,

toda solicitud debe ser directa, personal, actual y probada; sin embargo, el
requerimiento no es actual, porque se refiere a un perodo en el que el
demandante era servidor del ex Congreso Constituyente Democrtico, y que no
se ha probado la razn por la que se solicita el reporte de asistencia. Refiere
tambin que el demandante interpuso ante el Dcimo Cuarto Juzgado Laboral
de Lima una accin de indemnizacin por despido arbitrario y que en dicho
proceso se exhibi el expediente administrativo solicitado, razn por la cual se
ha producido la sustraccin de la materia, sin perjuicio de lo cual, adjunta los
reportes de asistencia solicitados. Don Carlos Torres y Torres Lara propuso la
excepcin de representacin defectuosa del demandado.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas sesenta y dos, con fecha siete de enero de mil
novecientos noventa y nueve, declar infundada la excepcin de
representacin defectuosa y fundada la demanda por considerar que los
documentos adjuntados en la contestacin de aqulla no acreditan en forma
indubitable la satisfaccin de la pretensin, lo cual es contradictorio con el
artculo 2, inciso 5), de la Constitucin.
La recurrida revocando la apelada, declar que carece de objeto
pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido por haberse producido
sustraccin de la materia, al haber cumplido el demandado con proporcionar la
informacin solicitada.
FUNDAMENTOS
1.
Respecto a la excepcin de representacin defectuosa del
demandado, don Carlos Torres y Torres Lara, carece de objeto pronunciarse
sobre tal medio de defensa debido a su fallecimiento.
2.
La demandada no ha hecho entrega de los documentos de
registro de asistencia al centro de trabajo del perodo comprendido entre abril y
noviembre de mil novecientos noventa y tres; por lo tanto, al no haberse
entregado toda la documentacin solicitada, an no se ha producido la
sustraccin de la materia en su integridad.
3.
Obra en autos a fojas ciento noventa el Informe N 082-99GRHH/DAP/ACP, de fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y
nueve, emitido por don Cornelio Diestro Moya, del rea de Control de Personal
del Congreso de la Repblica, en cuyo apartado primero informa refirindose al
demandante que: El personal comenz a registrar su asistencia en forma
computarizada, con el cdigo de barras asignado a cada uno, desde el mes de
diciembre de 1993, previas las respectivas pruebas, porque con anterioridad se
realizaba el registro, atravz (sic) de tarjetas de control elaboradas de cartn,
en los relojes mecnicos; en el apartado segundo, contina el informe anterior,
precisando que: En el ao de 1994, ocurri un siniestro (incendio), de
conocimiento nacional, en el local de Reisser donde se encontraba ubicada la
Oficina de Control de Personal del Congreso, que como consecuencia se
deterioraron todas las tarjetas. Asimismo, mediante el Oficio N 839-2001GRR.HH-CR, de fecha tres de julio de dos mil uno, la Gerencia de Recursos

Humanos del Congreso de la Repblica envi un informe al Tribunal


Constitucional, a requerimiento de ste, en el mismo sentido. En consecuencia,
al no haberse acreditado en autos la existencia de la informacin solicitada, la
pretensin debe ser desestimada, en aplicacin del artculo 200 del Cdigo
Procesal Civil.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar que
carece de objeto pronunciarse sobre el asunto controvertido por haberse
producido sustraccin de la materia, y, reformndola, declara que carece de
objeto pronunciarse sobre la excepcin de representacin defectuosa del
demandado y el petitorio de la informacin que se otorg al demandante, por
haberse producido la sustraccin parcial de la materia; e INFUNDADA la accin
de hbeas data en el extremo objeto del recurso extraordinario. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO

EXCLUSIN DE SOCIO DIRECTIVO POR EL CONSEJO DE


ADMINISTRACIN VULNERACIN DEL DERECHO A LA JURISDICCIN
PREDETERMINADA?
Si la exclusin del demandante como socio de la cooperativa fue efectuada por
el Consejo de Administracin, cuando nicamente la Asamblea General debi
sancionar, dado el status de directivo del mismo demandante, por lo menos
hasta la fecha en que se produjo la citada sancin, es evidente que se ha
vulnerado el derecho al debido proceso y, especficamente, la jurisdiccin
predeterminada por la ley.
(Publicada el 22 de enero del 2002)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 101-2000-AA/TC - Lima
Adalberto Caldern Daz
Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los veintitrs das del mes de octubre de dos mil uno, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent; Daz Valverde; Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Adalberto Caldern Daz,
contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento
noventa y seis, su fecha veintisis de octubre de mil novecientos noventa y
nueve, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha veinte de enero de mil novecientos noventa y
nueve, interpuso accin de amparo contra los directivos del Consejo de
Administracin de la Cooperativa de Ahorro y Crdito Asistencia Social Limitada
(COOPCREAS), con el objeto de que se deje sin efecto la Resolucin N 00198-C.A.-COOPCREAS, de fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa
y ocho, notificada por carta notarial el veintisiete del mismo mes y ao, por la
cual la demandada lo excluye como socio de la citada Cooperativa, vulnerando
de este modo su derecho constitucional de participacin en forma individual o
asociada, as como los incisos 1) 2) 3) 7) 13) 17) y 20) del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado.
Especifica el demandante que directivos de la demandada, lo excluyeron
como socio de la Cooperativa, a partir del nueve de octubre de mil novecientos
noventa y ocho, negndose a reponerlo como miembro del Consejo Directivo
en el cargo de Vocal Titular Secretario del Consejo de Administracin y
miembro integrante del Comit de Previsin Social, responsabilidades a las que
accedi en las elecciones generales del ao mil novecientos noventa y siete, y
que precisamente fueron desconocidas por los mismos demandados de la
presene causa, originando una accin de amparo anterior, que fue tramitada
ante el Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, dando lugar a una sentencia que le fue favorable, y que los
demandados se han negado a cumplir. Puntualiza, por ltimo, que en el
presente caso se encuentra ante una exclusin, es decir, un separacin del
cargo como socio de la institucin, adoptada al margen de propuesta alguna,
conforme se puede apreciar del Acta de Asamblea General, del veintinueve de
marzo de mil novecientos noventa y ocho, en la que slo figura una mocin de
los mismos demandados sobre destitucin de los cargos directivos que
ocupaban, esto ltimo, como ya se ha dicho, al margen de la sentencia judicial
que lo favoreca. Incluso, los demandados, con evidente intencin dilatoria, han
planteado una demanda sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, la
misma que ha sido declarada improcedente en primera instancia.
La Cooperativa de Ahorro y Crdito Asistencia Social Ltda.
(COOPCREAS) contesta la demanda, solicitando que se la declare

improcedente, sealando que el demandante no ha cumplido con agotar la va


previa, que la destitucin en el cargo de directivo no es materia de amparo,
acuerdo ste que tiene valor legal, que no fue impugnado y no es materia de
controversia judicial a la fecha, y que el demandante no impugn la resolucin,
por lo que el acuerdo qued consentido y firme.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, de fojas ciento catorce, con fecha veinticinco de marzo de mil
novecientos noventa y nueve, declar fundada la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa e improcedente la demanda, por
considerar que el demandante no ha cumplido con agotar la va administrativa,
tal como est establecido en el estatuto de la demandada, mxime si el
demandante no ha demostrado estar incurso en alguna de las condiciones de
inexigibilidad establecidas en el artculo 8 de la Ley N 23506.
La recurrida confirma la apelada, por estimar que el demandante no ha
cumplido con agotar la va administrativa correspondiente, de conformidad con
lo dispuesto por el artculo 27 de la Ley N 23506.
FUNDAMENTOS
1.
Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto de sta
se dirige al cuestionamiento de la Resolucin Administrativa N 001-98-C.A.COOPCREAS, emitida por el Consejo de Administracin de la Cooperativa de
Ahorro y Crdito Asistencia Social Limitada (COOPCREAS), con fecha nueve
de octubre de mil novecientos noventa y ocho, y notificada el veintisiete del
mismo mes y ao, por considerar que vulnera los derechos constitucionales del
demandante, al disponer su exclusin como socio de la referida entidad.
2.
Por consiguiente, y a efectos de acreditar las condiciones de
procedibilidad de la presente accin, procede en primer trmino sealar que, en
el caso de autos, no cabe invocar la regla de agotamiento de las vas previas
prevista en el artculo 27 de la Ley N 23506, habida cuenta de que los actos
que se juzgan como violatorios de los derechos del demandante, se han venido
manifestando gradualmente; esto es, ejecutando progresivamente desde el
momento mismo en que se le suspendi en sus funciones como directivo de la
Cooperativa de Ahorro y Crdito Asistencia Social Limitada, a lo que se suma el
hecho, de que recurrir de la sancin aplicada hubiese supuesto convalidar los
procedimientos ejercidos por una Junta Directiva cuyo ejercicio funcional era
cuando menos discutible, conforme se aprecia de la instrumental de fojas
ciento ochenta y cinco, mediante la cual, los Registros Pblicos certifican que
los mandatos de los Consejos pertenecientes a la asociacin demandada no se
encontraban vigentes precisamente por la misma poca en que se aplic la
sancin cuestionada. En tal sentido, resultan de aplicacin los incisos 1) y 3)
(ltimo prrafo) del artculo 28 de la norma antes acotada. Por otra parte,
tampoco cabe alegar situacin de caducidad, por cuanto la demanda
constitucional ha sido promovida dentro del trmino de sesenta da hbiles
previsto en el artculo 37 de la Ley N 23506.

3.
Precisando lo dicho, e ingresando al anlisis de las cuestiones de
fondo que entraa el presente caso, este Tribunal estima que la demanda
interpuesta resulta plenamente legtima en trminos constitucionales, habida
cuenta de que: a) es un hecho inobjetable que para la fecha en que se expide
la Resolucin Administrativa N 001-98-C.A.-COOPCREAS, por la que se
excluye al demandante como socio de la Cooperativa de Ahorro y Crdito
Asistencia Social Limitada, esto es, hacia el nueve de octubre de mil
novecientos noventa y ocho, el Consejo de Administracin de la citada entidad
no se encontraba facultado para ejercer dicha atribucin, sino nicamente la
Asamblea General Ordinaria, conforme lo dispone el literal h), inciso 2) del
artculo 26 de los estatutos de la citada Cooperativa de Ahorro y Crdito
Asistencia Social Limitada; b) el demandante no era exclusivamente un socio,
pues por la fecha sealada no haba perdido su condicin de miembro del
Consejo Directivo de la referida entidad al tener expedidas en su favor
sentencias constitucionales derivadas de un proceso de amparo anterior
(sentencia del Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en
Derecho Pblico del veinte de enero de mil novecientos noventa y ocho y
sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
del veintids de junio del mismo ao que ordenaban expresamente a la
demandada reponerlo en los cargos directivos que ejerca, segn las
instrumentales obrantes de fojas treinta a treinta y ocho de los autos); c) la V
Asamblea General Extraordinaria de Socios de la Cooperativa demandada,
cuya acta, de fecha veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y ocho,
obra a fojas veinticuatro de autos, adopt, respecto del demandante, acuerdos
ilegales, pues a sabiendas de que exista un proceso constitucional en giro y
que ya le vena siendo favorable, opt por agravar el estado o sancin de
suspensin de la que ya vena siendo objeto (y que justamente motiv el primer
amparo), para convertirlo en una destitucin definitiva de sus cargos como
directivo, vulnerando con ello el nom bis in idem o prohibicin de ser
sancionado dos veces por los mismos hechos, tal y como se aprecia de los
considerandos de la mocin de destitucin consignada en el acta y en los que
se utilizan los mismos argumentos por los que el demandante obtuvo sentencia
favorable en la va constitucional; d) el proceder inconstitucional con el que se
obr en V Asamblea General Extraordinaria de Socios se pone de manifiesto
en las diversas opiniones sustentadas en aquella oportunidad, particularmente
las de la asesora legal de la demandada, en el sentido de que El Poder
Judicial no puede pronunciarse con respecto a las decisiones dentro de la
normatividad vigente que toma esta magna asamblea, porque as como tiene
facultad de elegir, puede suspender, destituir o excluir y todo lo que crea
conveniente en beneficio de la Coopertiva; e) la resolucin por la que se
declara improcedente la reposicin solicitada por el demandante en va de
ejecucin del primer amparo, al margen de su dudosa constitucionalidad (no se
puede declarar inejecutable una sentencia estimatoria, so pretexto de hechos
nuevos, cuando estos son adoptados como una forma de evadir los efectos de
un mandato judicial futuro), fue emitida con fecha veintiuno de noviembre de mil
novecientos noventa y ocho, esto es, mucho despus de expedirse la
Resolucin Administrativa N 001-98-C.A.- COOPCREAS del nueve de octubre
de mil novecientos noventa y ocho; f) la demanda de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta promovida por los demandados respecto de las sentencias que le
favorecieron al demandante en el primer proceso de amparo, tampoco enerva

la ilegitimidad con la que se procedi al expedir la resolucin administrativa


cuestionada en el presente proceso constitucional, pues adems de que tal
demanda sobre nulidad de cosa juzgada ya haba sido desestimada en sede
judicial, con fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, es
decir, antes de la expedicin de la citada Resolucin Administrativa N 001-98C.A.- COOPCREAS, con fecha diecinueve de enero de mil novecientos
noventa y nueve, haba sido expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolucin por la que se
confirma tal temperamento desestimatorio.
4.
Por consiguiente, si la exclusin del demandante como socio de la
Cooperativa de Ahorro y Crdito Asistencia Social Limitada, fue efectuada por
el Consejo de Administracin, cuando nicamente la Asamblea General debi
sancionar, dado el status de directivo del mismo demandante, por lo menos
hasta la fecha en que se produjo la citada sancin, es evidente que se ha
vulnerado el derecho al debido proceso y, especficamente, la jurisdiccin
predeterminada por la ley, siendo deber del Tribunal tutelar este derecho
fundamental y, por lgica extensin, dada la forma de los hechos acontecidos,
el derecho de asociacin invocado en la demanda.
5.
En consecuencia, y habindose acreditado transgresin de los
derechos constitucionales reclamados, resultan de aplicacin los artculos 1, 2,
9, 11, 24, incisos 9), 16) y 22) de la Ley N 23506, en concordancia con los
artculos 1, 2, incisos 13) y 17), 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica del
Estado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda. REFORMNDOLA, delara FUNDADA la accin de
Amparo interpuesta y, en consecuencia, INAPLICABLE la Resolucin
Administrativa N 001-98-C.A.-COOPCREAS, del nueve de octubre de mil
novecientos noventa y ocho. ORDENA a la Junta Directiva de la Cooperativa
de Ahorro y Crdito Asistencia Social Limitada (COOPCREAS) reponer al
demandante en su condicin de socio de dicha institucin. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO

SI NO SE RESPETA EL DERECHO DE PREFERENCIA SE PUEDE


ACCIONAR VA AMPARO ALEGANDO LA VIOLACIN AL DERECHO DE
PROPIEDAD?
El derecho de preferencia no est consagrado en la Constitucin ni se
desprende del derecho de propiedad, pues su origen puede derivarse de la ley
o el estatuto, siendo en consecuencia de naturaleza legal o estatutaria pero no
constitucional, aunque su ejercicio haya podido ser objeto de interferencia por
la parte a la que se le atribuye un comportamiento societario abusivo. En ese
sentido, no se origina un conflicto susceptible de llevarse al amparo, dado que
en esta sede slo se pueden dilucidar casos en los que resulte perjudicado un
derecho regulado en la Constitucin, tal como lo seala el inciso 2) del artculo
200 de la Carta Fundamental, cuando indica expresamente que procede la
accin de amparo contra la autoridad, funcionario o persona que vulnera o
amenaza los derechos constitucionales reconocidos en ella.
(Publicada el 20 de diciembre del 2001)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 328-2001-AA/TC - Lima
Vctor Montori Alfaro
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los veinticinco das del mes de setiembre de dos mil uno,
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con
asistencia de los seores Magistrados: Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry,
Vicepresidente; Nugent; Daz Valverde; Acosta Snchez y Revoredo Marsano,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular, adjunto, del Magistrado
Aguirre Roca:
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Vctor Montori Alfaro, contra
la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ochocientos
sesenta y cuatro, su fecha ocho de enero de dos mil uno, que declar
infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de amparo contra la Compaa Minera
Milpo S.A., Compaa Minera Cuyuma S.A., don Ulrich Ekkehard Rath, don
Alfonso Bustamante Bustamante, y la empresa Wickeburg Corp., con la
finalidad de que se declare la nulidad de la transferencia de dos millones
ochocientos seis mil trescientos cuarenta y nueve (2 806 349) acciones de la
Compaa Minera Milpo S.A., realizada entre la Compaa Minera Cuyuma S.A.
y la empresa Wickeburg Corp. Asimismo, solicita la nulidad o inaplicabilidad de
los acuerdos societarios aprobados por la Junta General de Accionistas del

veintiocho de abril de dos mil y la inaplicacin de las Juntas Generales, de


fechas dos y siete de junio del mismo ao, y que se suspenda la venta de las
acciones de Compaa Minera Milpo S.A., en poder de la Compaa Minera
Cuyuma S.A., sin ejercerse antes el derecho de preferencia a los accionistas
de la Compaa Minera Milpo S.A., por violacin a sus derechos
constitucionales a la propiedad, al debido proceso y contra la actividad
empresarial.
Sostiene que la Compaa Minera Milpo S.A. es una empresa dedicada
a la industria minera, con un capital representado por dieciocho millones
quinientas veinte mil (18 520 000) acciones, distribuidas en varias empresas,
entre las que se encuentra la Compaa Minera Cuyuma S.A., subsidiaria de la
Compaa Minera Milpo S.A., siendo una empresa totalmente dependiente de
aqulla; por tanto, no puede realizar ningn acto sin la autorizacin del
directorio de la Compaa Minera Milpo S.A. Refiere que el veinticinco de abril
de dos mil fue informado de la venta pblica de las acciones por parte de la
empresa subsidiaria Compaa Minera Cuyuma S.A., sin que dicha operacin
fuera consultada al directorio ni a sus accionistas, violndose sus derechos
preferenciales para la suscripcin de acciones, consagrados en el artculo 95
de la Ley General de Sociedades y el artculo 2.07 (d.1) del estatuto, que
dispone que en todos los casos de colocacin de acciones, stas deben
ofrecerse primero a los accionistas; seala que esto se debe a que las
acciones que detentaba la Compaa Minera Cuyuma S.A. son parte de la
autocartera mediata de la Compaa Minera Milpo S.A. Igualmente, precisa que
en la Junta General de Accionistas de la Compaa Minera Milpo S.A., del
veinticinco de abril de dos mil, se ha computado para el qurum las acciones
que fueron de propiedad de la Compaa Minera Cuyuma S.A., lo que fue
materia de oposicin de los accionistas minoritarios; adems, que el
representante de este grupo solicit en dicho acto el aplazamiento y
postergacin de la junta, conforme al artculo 131 de la Ley General de
Sociedades, propuesta que fue rechazada, incurriendo los demandados en un
abuso de derecho. Por otro lado, manifiesta que en las Juntas Generales de
Accionistas del dos y siete de junio de dos mil, se han aprobado mociones por
los accionistas mayoritarios para instaurar denuncias civiles y penales contra el
recurrente y otros, sin que hubieran sido comunicados previamente de los
cargos, y, por lo tanto, sin poder ejercer su derecho de defensa, procedimiento
que comporta violacin del debido proceso. Seala, por ltimo, que el obrar de
la mayora, haciendo prevalecer sus intereses y pretendiendo identificarlo con
el de la sociedad, configura un abuso del poder, que constituye una categora
especfica del abuso del derecho; citando a varios autores, sostiene que se
incurre en abuso del derecho, cuando en el ejercicio de tal derecho, el titular se
excede manifiestamente de los lmites de la buena fe, de modo que dicho
ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la funcin social, en
razn de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho.
Don Alfonso Bustamante Bustamante contesta la demanda y propone las
excepciones de representacin defectuosa y de falta de legitimidad para obrar
pasiva; don Ulrich Ekkehard Rath solicita que se declare improcedente la
demanda, en razn de haberse incurrido en una indebida acumulacin de
pretensiones, adems, por contravenir el artculo 151 de la Ley General de

Sociedades; alega, por otro lado, que la venta de las acciones realizadas por la
Compaa Minera Cuyuma S.A. no requiere otra autorizacin que la de los
rganos de dicha sociedad.
La Compaa Minera Milpo S.A. solicita que se declare improcedente la
demanda, por contener una indebida acumulacin de pretensiones y por
vulnerar el artculo 151 de la Ley General de Sociedades; refiere que las
decisiones sobre la venta de acciones de la Compaa Minera Cuyuma S.A.
corresponden a los rganos de la sociedad, que acordaron la enajenacin de
las acciones emitidas por la Compaa Minera Milpo S.A., lo cual no
contraviene al acuerdo de directorio de su compaa, en razn de estar ste
referido al Director, Gerente o funcionario y no a la Junta General de
Accionistas.
La Compaa Minera Cuyuma S.A. alega que existe una indebida
acumulacin de pretensiones, y que la venta de sus acciones ha sido dispuesta
por el rgano supremo de dicha sociedad; adems, refiere que no existe
derecho de adquisicin preferente en la venta de acciones, pues cualquier
accionista de la Compaa Minera Milpo S.A. puede vender, a travs de la
Bolsa de Valores de Lima, acciones de esta sociedad, puesto que el derecho
previsto en el artculo 95, inciso d), de la Ley General de Sociedades no resulta
aplicable al caso, en razn de estar referido al aumento de capitales; esto es,
para acciones recin emitidas por la propia sociedad y que no han circulado en
el mercado.
Wickeburg Corp. contesta la demanda, sosteniendo que la transferencia
se ha realizado observando todas las formalidades legales a travs de la Bolsa
de Valores de Lima, cuyo derecho no puede ser discutido en atencin a la
irreivindicabilidad de los valores adquiridos en mecanismos centralizados de
negociacin.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, a fojas quinientos ochenta y seis, con fecha veintids de agosto de dos
mil, declara fundada la demanda, por considerar que el artculo 151 de la Ley
General de Sociedades no supone una limitacin ni impedimento para el
ejercicio de la accin de amparo contra derechos reconocidos por la
Constitucin; asimismo, las garantas contenidas en el artculo 139 de la Carta
Magna se extienden a entes privados y particulares, y, en el presente caso, se
observa la evidente transgresin de dicha norma constitucional, que al no
observarse el mandato de aplazamiento contenido en el artculo 131 de la Ley
General de Sociedades, al efectuarse la Junta General de Accionistas de fecha
veintiocho de abril de dos mil, se han violentado los derechos de los
accionistas, lesionando as el debido proceso y el principio de legalidad. De
igual modo, las Juntas Generales de Accionistas del dos y siete de junio de dos
mil, no surten efecto, porque provienen de actos originados en lesiones a la
normatividad constitucional, por violar el debido proceso legal al disponer
denuncias civiles y penales contra el accionante, sin comunicacin previa y
detallada de los cargos imputados y sin hacer uso del derecho de defensa.

La recurrida revoca la apelada y declara infundada la demanda, por


considerar que la responsabilidad por la transmisin de la venta de acciones no
puede oponerse a la empresa Wickeburg Corp., puesto que se ha seguido
segn el procedimiento regulado por la Ley General de Sociedades y la Ley del
Mercado de Valores; no encontrndose, adems, establecido ni legal ni
estatutariamente el derecho de adquisicin preferencial para adquirir las
acciones emitidas, suscritas y pagadas de la empresa matriz de propiedad de
las empresas subsidiarias. Asimismo, no se ha violentado lo establecido en el
artculo 68 del Decreto Legislativo N 861, dado que Wickeburg Corp. slo ha
adquirido el 15.12% del capital social, no alcanzando el porcentaje previsto
para una oferta pblica de adquisicin. En cuanto a los acuerdos de las
sesiones de la Junta General de Accionistas de fechas veintiocho de abril y dos
de junio, continuada el siete de junio de dos mil, seala que no se ha vulnerado
ningn derecho, puesto que se trata de temas de la misma agenda sujetos a
ratificacin y, por ltimo, el inicio de acciones judiciales contra los directores es
una facultad prevista en la Ley General de Sociedades.
FUNDAMENTOS
1.
Conforme se desprende del petitorio contenido en la demanda, el
objeto de la presente accin de amparo es que se declare: a) la nulidad de la
venta o la suspensin de los derechos polticos correspondientes a las
acciones adquiridas por la empresa Wickeburg Corp. de la Compaa Minera
Cuyuma S.A., b) la no aplicacin de los acuerdos de la Junta de Accionistas de
la Compaa Minera Milpo S.A. de fechas veintiocho de abril, dos y siete de
junio de dos mil; y c) la suspensin de la venta de las acciones representativas
del capital social de la Compaa Minera Milpo S.A. en poder de la Compaa
Minera Cuyuma S.A., sin permitir ejercer antes el derecho de preferencia a los
accionistas de la Compaa Minera Milpo S.A., por vulneracin de sus
derechos constitucionales a la propiedad, al debido proceso y a la actividad
empresarial.
2.
En el caso sub jdice, el derecho de preferencia que invoca el
demandante en calidad de accionista de la Compaa Minera Milpo S.A., con el
objeto de mantener y/o incrementar su participacin en la sociedad, no est
consagrado en la Constitucin ni se desprende del derecho de propiedad: es
un derecho derivado o que podra vincularse con la calidad de accionistas de la
sociedad. Dentro de este orden de ideas, las partes hubieran podido,
basndose en la ley o en el estatuto de la sociedad, establecer o no el derecho
de preferencia.
Es evidente, entonces, que el derecho de preferencia, en su origen,
puede derivarse de la ley o el estatuto, siendo en consecuencia de naturaleza
legal o estatutaria pero no constitucional, aunque su ejercicio haya podido ser
objeto de interferencia por la parte a la que se le atribuye un comportamiento
societario abusivo. En ese sentido, no se origina un conflicto susceptible de
llevarse al amparo, dado que en esta sede slo se pueden dilucidar casos en
los que resulte perjudicado un derecho regulado en la Constitucin, tal como lo
seala el inciso 2) del artculo 200 de la Carta Fundamental, cuando indica
expresamente que procede la accin de amparo contra la autoridad,

funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos constitucionales


reconocidos en ella.
3.
La solicitud de nulidad de la venta de acciones efectuada por la
Compaa Minera Cuyuma S.A. a Wickeburg Corp. en Rueda de Bolsa, con
fecha veinticinco de abril de dos mil, no es susceptible de ser amparada en
sede constitucional, dado que si bien el objeto de las acciones de garanta es
reponer las cosas al estado anterior a la infraccin, en el presente caso, no se
ha demostrado la afectacin de derecho fundamental alguno, conforme se ha
expuesto, al evaluar la relacin entre el derecho de preferencia y el derecho de
propiedad. A mayor abundamiento, y aunque la Ley del Mercado de Valores,
Decreto Legislativo N 861, no forma parte de los parmetros de control que
este Tribunal tiene, seala en su artculo 115 que son irreivindicables los
valores que se negocien en los mecanismos centralizados regidos por esta
ley.
4.
El acuerdo sobre la venta de las acciones representativas de la
Compaa Minera Milpo S.A., tomado por la Junta General de Accionistas de la
Compaa Minera Cuyuma S.A., y que el demandante alega afecta su derecho
constitucional a la propiedad, porque los demandados habran obrado de mala
fe y en forma concertada para perjudicarlo,no es un tema que pueda
dilucidarse en sede constitucional, porque su acreditacin requiere de la
actuacin de medios probatorios idneos para ello, lo cual no puede ocurrir en
el amparo.
5.
Se aduce tambin que se debi efectuar una oferta pblica de
adquisicin a favor de los titulares de las acciones de la Compaa Minera
Milpo S.A., antes de realizar la venta de las acciones de dicha compaa, en
poder de la Compaa Minera Cuyuma S.A.; sin embargo, estos hechos
tampoco son materia que deba ser discutida en esta va, en la medida que no
hay afectacin de derechos fundamentales, y corresponde administrativamente
a la CONASEV la fiscalizacin de las operaciones burstiles y la imposicin de
sanciones a las personas que incurran en infraccin a la mencionada ley y sus
normas reglamentarias, sin perjuicio de poder, posteriormente, acudir a la va
judicial.
6.
La solicitud de suspensin de los derechos polticos de las
acciones adquiridas por Wickeburg Corp. se sustenta en la supuesta
irregularidad de la venta por un ejercicio abusivo del derecho de la llamada
autocartera indirecta (acciones de propiedad de una sociedad que es
controlada por la sociedad emisora), por parte de la sociedad controlada
(Compaa Minera Cuyuma S.A.), sin intervencin de la controladora
(Compaa Minera Milpo S.A.); si ello conlleva una limitacin a la libre
transmisibilidad de las acciones (artculo 104 de la Ley General de
Sociedades), o algn tipo de restriccin a las acciones as adquiridas, es
cuestin que deber ser dilucidada por el juez ordinario, puesto que
corresponde a dicho juez, en caso que los demandantes consideren que los
demandados han realizado un ejercicio abusivo del derecho, su tipificacin, as
como disponer la correspondiente sancin.

7.
Respecto a la alegada prohibicin referida a que el Gerente
General de Milpo S.A., en su condicin de apoderado de los accionistas de la
Compaa Minera Cuyuma S.A., no pudiera vender las acciones que sta tena
de la primera, o no pudiera convocar a Directorio para autorizar dicha venta,
son actos, estos, netamente societarios, sin relacin con derecho constitucional
alguno, debiendo en todo caso ser examinados, evaluados y sancionados, de
ser el caso, por el juez ordinario, en el proceso pertinente y previa actuacin de
los medios probatorios idneos para tal efecto.
8.
En cuanto a la no aplicacin de los acuerdos tomados en las
Juntas Generales de Accionistas de la Compaa Minera Milpo S.A., en las
sesiones del dos y siete de junio de dos mil, en las que se convalidan los
acuerdos de la Junta General de Accionistas del da veintiocho de abril del
mismo ao, debe tenerse en cuenta que ello no constituye materia susceptible
de ser establecida en sede constitucional. En ese sentido, si el recurrente
estima que se han producido irregularidades en dichas juntas o que hubo el
ejercicio abusivo de un derecho, puede iniciar las acciones impugnatorias
sealadas en los artculos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades,
recurriendo a la va pertinente en que puedan acreditarse esos hechos.
Por tanto, corresponde al juez ordinario conocer del conflicto presentado,
toda vez que este Colegiado no slo no es competente para pronunciarse en
materias de legalidad ordinaria, sino que aunque lo fuera, carece de la etapa
probatoria necesaria para acreditar los hechos alegados, como se ha sealado;
lo que no quiere decir que el Tribunal Constitucional pretenda eliminar o
desechar la hiptesis de un posible abuso en el ejercicio de sus derechos
societarios por parte de los accionistas de la Compaa Minera Cuyuma S.A. o
de sus apoderados, que, de configurarse, no slo debe ser establecido y
sancionado por el juez ordinario como ya se ha expresado, sino que,
adems, va a requerir la actuacin de los medios probatorios pertinentes, que
permitan acreditar dicho abuso.
9.
En relacin con el acuerdo tomado en junta general respecto al
inicio de uno o ms procesos judiciales, a fin de determinar la responsabilidad
del demandante, as como de otras personas, y, respecto a la interposicin de
denuncias penales contra los mismos, se trata de una facultad que tienen los
accionistas conforme a lo establecido en el artculo 181 de la Ley General de
Sociedades, el cual seala que la pretensin de responsabilidad contra
cualquier director se promueve en virtud de un acuerdo general, y que dicho
acuerdo puede ser adoptado aun cuando no haya sido materia de
convocatoria; estos hechos, tambin tienen carcter societario y no afectan
derecho fundamental alguno, ms an cuando el demandante est facultado
para ejercer su derecho de defensa ante el juez competente.
10.
Sobre la solicitud planteada para que el Tribunal Constitucional
disponga la suspensin de la venta del saldo de acciones de la Compaa
Minera Milpo S.A., en poder de la Compaa Minera Cuyuma S.A., sin que se
prefiera a los accionistas de la Compaa Minera Milpo S.A. y la
correspondiente OPA, es necesario sealar que el Tribunal no tiene facultad
alguna para ello, por no estar vinculado dicho petitorio a derecho fundamental

alguno, por lo que no cabe emitir pronunciamiento sobre el particular; sin


embargo, tambin es de advertir que el artculo 4 de la Resolucin Conasev N
036-2001-EF/94.10, seala que existe la presuncin de control de la
Compaa Minera Milpo S.A. y de sus subsidiarias por parte de diversas
personas naturales integrantes de los grupos familiares (...), salvo acreditacin
de lo contrario.
11.
A la luz de las consideraciones precedentes, estima el Tribunal
Constitucional que no se ha acreditado la afectacin de los derechos de
propiedad y a un debido proceso alegados, conforme se infiere de los
fundamentos 2 a 7 en el primer caso; y de los fundamentos 8 y 9 en el
segundo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA
REVOCANDO, en parte, la recurrida que, revocando la apelada, declar
infundada la demanda; y, reformndola, declara IMPROCEDENTE la accin de
amparo y la confirma en cuanto declar fundadas las excepciones de falta de
legitimidad para obrar y representacin defectuosa del demandado, dejando a
salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer conforme a ley. Dispone
la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO
VOTO SINGULAR DEL DR. MANUEL AGUIRRE ROCA
1.
Discrepo del fallo de mis colegas, pues estimo que la forma en
que se tom el acuerdo de vender una parte de las acciones representativas
del capital de la Compaa Minera Milpo S.A. (Milpo), en poder de Cuyuma S.A.
(autocartera indirecta), pone de manifiesto un claro propsito de ocultar,
deliberadamente, tal decisin al demandante y, en consecuencia, de privarlo de
la oportunidad de participar en la respectiva rueda de bolsa. Ello significa que
se utiliz un procedimiento calculadamente destinado a reducir, arteramente, la
proporcin de las acciones del demandante en Milpo, esto es, a perjudicarlo
afectando sus correspondientes derechos de propiedad y de gravitacin
empresarial. A mi juicio, tal modo de actuar, segn se sostiene en la demanda
y fluye, en efecto, de autos, est comprendido en la regla del artculo 103,
prrafo 4, de la Constitucin, concordante, por lo dems, con el artculo II del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, y configura, as, un supuesto de abuso que
afecta derechos fundamentales, tanto formales como sustantivos, vale decir,
directamente protegidos o reconocidos por la Carta Magna.

2.
No comparto, por tanto, el criterio del fallo, el mismo que califica
de improcedente a la demanda por considerar que los derechos en ella
defendidos no tienen rango constitucional. Creo, al contrario, segn se ha
indicado lneas arriba, que los derechos afectados s tienen rango
constitucional y que, por tanto, la demanda es procedente y fundada en el
extremo comentado, aunque las pretensiones formuladas en ella esto es, los
petitorios o preces, en la parte que se refiere a la anulacin de la venta y a la
privacin de los derechos polticos correspondientes, no puedan ser
atendidas en esta va sumarsima, ya que en ella, a mi criterio, no se ha
logrado demostrar pese a la presencia de indicios nada desdeables la
invocada complicidad o la mala fe de la compradora (Wickeburg Corp.), no
siendo justo, en consecuencia, sancionar a tal empresa por las decisiones
tomadas por dos de los codemandados: Milpo y Cuyuma S.A. Ello impide, por
ende, que en esta materia se ordene el retorno de las cosas al estado anterior,
haciendo inaplicable, as, el remedio procesal propio y excluyente que provee
esta especialsima va constitucional. En cambio, y por las mismas razones
mutatis mutandis, s considero que la pretensin en el sentido de que se
prohba la venta del saldo de acciones de Milpo en poder de Cuyuma S.A., sin
que se respete el derecho de preferencia, o, en su caso, se realice por medio
de la correspondiente OPA, es, en parte, fundada, y digo en parte, pues
considero que lo es en la medida en que estimo atendible la pretensin
subyacente del demandante, esto es, la de que tales decisiones de vender
sean, previamente, puestas en conocimiento de los accionistas de Milpo, a fin
de que los mismos, si lo desean, estn en condiciones de participar en la
correspondiente rueda de bolsa u oferta pblica, de modo de evitar, en el
futuro, otros casos como el que ha motivado la demanda de autos.
3.
Juzgo, por otro lado, que no procede privar al demandante del
derecho de desempear el cargo de director en Milpo y de los derechos
societarios anexos y conexos, en mrito de la iniciacin de los juicios de
responsabilidad acordados en las Juntas Generales impugnadas, sin antes
haberle dado como sin embargo ha ocurrido la oportunidad de defenderse
directamente ante la empresa levantando los cargos respectivos. En efecto,
que la empresa tenga derecho a acordar la iniciacin de los juicios de
responsabilidad, es una cosa; otra es que al demandante no se le haya dado la
oportunidad de defensa, en circunstancias en que por el simple mrito de la
iniciacin de los mismos, deba producirse, por imperio de la ley vigente, un
recorte tan importante en sus derechos societarios. A mi modo de ver, lo
correcto es que se suspendan los juicios a fin de permitirle, previamente, el
ejercicio del derecho de defensa ante la empresa, en forma directa, o que
quede sin efecto la suspensin del derecho de desempear el cargo de
director, mientras los mismos estn en marcha. Considero pues, en el sentido
indicado discrepando, otra vez, de mis colegas, fundada la impugnacin del
acuerdo de iniciar juicios de responsabilidad contra el demandante, mientras no
se le respete el derecho de defensa directo ante la empresa demandada,
habida cuenta de que, segn se ha indicado, dichos juicios suponen el recorte
de importantes derechos societarios, los mismos que integran, sin duda, el
paquete patrimonial del accionante.

4.
En lo dems, concordando con la recurrida, estimo fundadas las
excepciones interpuestas por el codemandado Ing. Alfonso Bustamante
Bustamante, as como infundados los petitorios de los codemandados para que
se declare improcedente la demanda en atencin a la acumulacin de sus
varias pretensiones. Participo, en efecto, del pronunciamiento de la recurrida en
esta materia, el mismo que estima que, por razn de conexidad, tales
pretensiones s podan acumularse como se ha hecho en la demanda de
autos.
5.
Respecto de la aplicacin del artculo 11 de la Ley N 23506,
pedida en la parte final de la demanda, de conformidad con los fundamentos
que aparecen en los puntos 1 y 2 supra, y 5 infra, de este voto, la estimo
procedente, haciendo presente que, en todo caso, la responsabilidad
respectiva a que haya lugar tendr que recaer sobre las personas fsicas cuya
decisin produjo el dao que motiva la demanda.
6.
Finalmente, debe dejarse expresamente a salvo el derecho del
demandante, vctima del comentado abuso del derecho en perjuicio de sus
derechos societarios derivados, directamente, de su condicin de propietario de
acciones de Milpo, de reclamar, en la forma legal respectiva, ya sea la
restauracin plena in specie de sus derechos, ya la reparacin
compensatoria correspondiente, puesto que el remedio que ofrece esta va,
esto es, segn el artculo 1 de la Ley N 23506, (...) el de reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, por las razones expuestas en el prrafo 2) supra, no resulta a
mi criterio, dadas las circunstancias especiales del caso, aplicable.
Sr. AGUIRRE ROCA

SALA DE DERECHO PBLICO


PARA BAJAR DE RANGO A UN MIEMBRO DE LAS FUERZAS ARMADAS
SE NECESITA SENTENCIA JUDICIAL?
EL CUESTIONAMIENTO DE LA ACCIN DE AMPARO MEDIANTE LA
EXCEPCIN DE NATURALEZA DEL PROCESO
SI EL INPE ORDENA LA ROTACIN DE UN SERVIDOR A YANAMAYO SIN
SU CONSENTIMIENTO SE VIOLA EL DERECHO A LA SALUD Y LIBERTAD
DE TRABAJO?

PARA BAJAR DE RANGO A UN MIEMBRO DE LAS FUERZAS ARMADAS


SE NECESITA SENTENCIA JUDICIAL?
Los derechos correspondientes a los grados y honores, las remuneraciones y
las pensiones propios de la jerarqua de oficiales de las Fuerzas Armadas y de
la Polica Nacional del Per slo pueden retirarse a sus titulares por sentencia
judicial.
(Publicada el 16 de enero del 2002)
ACCIN DE CUMPLIMIENTO - Expediente N 1140-2000
Sala de Derecho Pblico
Resolucin N 2558
Lima, veintitrs de agosto del dos mil uno.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays,
con el dictamen del seor Fiscal Superior de fojas setenticuatro y siguiente; y
como Vocal dirimente la doctora lvarez Olazbal; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, se interpone la presente accin de cumplimiento a fin de que el
Ministerio del Interior cumpla con efectuar el pago de su pensin de acuerdo
con la jerarqua de Comandante de Servicio de la Sanidad de la Polica
Nacional del Per, de acuerdo a la Resolucin Suprema nmero 0060-89IN/DM de fecha catorce de junio de mil novecientos ochentinueve, que le
reconoce el grado de oficial; por tanto, inaplicable la Resolucin Ministerial
nmero 0691-98-IN/0103 del diez de agosto de mil novecientos noventiocho
por constituir un acto lesivo individual y concreto que materializa la violacin de
sus derechos constitucionales; Segundo.- Que, conforme dispone el inciso seis
del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado, procede la accin de
cumplimiento contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una
norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de

Ley; Tercero.- Que, el derecho reclamado en la presente accin es el de pago


de derecho pensionario, conforme ha venido resolviendo el Tribunal
Constitucional, respecto a la excepcin de Falta de Agotamiento de la Va
Previa, sta se da por agotada con el requerimiento formulado por carta
notarial, siendo que en el presente caso se ha cumplido conforme se aprecia
del documento obrante de fojas seis a ocho; asimismo, en cuanto a la
excepcin de caducidad se advierte que la demanda ha sido presentada dentro
del plazo previsto por el artculo treintisiete de la Ley nmero 23506, por lo que
dichas excepciones devienen en inamparables; Cuarto.- Que, el artculo
primero de la Ley nmero 24173 restituy en el Escalafn de Oficiales de
Servicios al Personal Profesional Femenino de las Ciencias Mdicas y otros
profesionales, que a mrito del Decreto Ley nmero 18072 fueron pasados a la
condicin de empleados civiles de carrera; Quinto.- Que, mediante Resolucin
Suprema nmero 0060-89 de fecha catorce de junio de mil novecientos
ochentinueve se le restituye en el Escalafn de Oficiales del Servicio de
Sanidad de las Fuerzas Policiales reconocindosele el grado de Comandante,
inscribindola en el Escalafn respectivo; Sexto.- Que, mediante la Resolucin
Ministerial nmero 0691-98-IN/0103 del diez de agosto de mil novecientos
noventiocho se le vuelve a la condicin de empleado civil otorgndosele el nivel
VIII correspondiente a enfermera del personal de empleados civiles Sanidad de
la Polica Nacional del Per; desconocindose su condicin de comandante;
situacin que afecta el estado pensionario de la demandante, mxime si se
tiene en cuenta que para tomar esta decisin no se ha respetado en momento
alguno el principio de jerarqua normativa, toda vez que se ha desconocido
mediante simple resolucin ministerial los derechos reconocidos mediante
resolucin suprema; Stimo.- Que, la resolucin cuestionada fue expedida
fuera de todos los trminos que seala la Ley para la modificacin o nulidad de
una resolucin administrativa; en todo caso, la demandada debi haber
acudido al Poder Judicial a fin de solicitar, en va jurisdiccional, la declaracin
de nulidad del acto administrativo en cuestin, de conformidad con el artculo
segundo de la Ley nmero 26960, y en concordancia con el artculo 174 de la
Constitucin Poltica del Estado, que establece que los derechos
correspondientes a los grados y honores, las remuneraciones y las pensiones
propios de la jerarqua de oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional del Per slo pueden retirarse a sus titulares por sentencia judicial;
por estos fundamentos, CONFIRMARON la sentencia de fojas cuarentisis a
cuarentisiete su fecha veintitrs de febrero del dos mil, en cuanto declara
INFUNDADAS las Excepciones de Caducidad y de Falta de Agotamiento de la
Va Previa, y la REVOCARON en el extremo que declara IMPROCEDENTE la
demanda de fojas quince a veinte, REFORMNDOLA la declararon FUNDADA;
en consecuencia, CUMPLA el Ministerio del Interior con lo establecido en la
Resolucin Ministerial N 060-89-IN/DM de fecha catorce de junio de mil
novecientos ochentinueve; que le reconoce a la actora el grado de oficial; en
los seguidos por Mara Rosa Perales Zamora contra el Ministerio del Interior
sobre accin de cumplimiento; y estando a que la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria; MANDARON que consentida o
ejecutoriada que sta sea se publique en el diario oficial El Peruano por el
trmino de ley; y los devolvieron.

LAGOS ABRILL, Vocal; MAC RAE THAYS, Vocal; LVAREZ OLAZABAL,


Vocal
EL SECRETARIO DE LA SALA DE DERECHO PBLICO QUE SUSCRIBE,
CERTIFICA QUE EL VOTO DE LA SEORA VOCAL DOCTORA LVAREZ
OLAZBAL, ES COMO SIGUE:
Por los propios fundamentos expresados por la Vocal ponente, me
adhiero al voto de los doctores Lagos Abrill y Mac Rae Thays.
Lima, 23 de agosto del 2001
LVAREZ OLAZBAL
Vocal
EL SECRETARIO DE LA SALA DE DERECHO PBLICO QUE SUSCRIBE,
CERTIFICA QUE EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR DOCTOR LINARES
SAN ROMN, ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, viene en apelacin, por parte de la
accionante, la sentencia de fojas cuarentisis y cuarentisiete en tanto declara
improcedente la accin de cumplimiento interpuesta por sta contra el
Ministerio del Interior; Segundo.- Que, en el presente caso la demandante
solicita que el Ministerio del Interior le otorgue el pago de su pensin de
jubilacin en el grado de Comandante de la Polica Nacional del Per,
remitindose al tenor de la Resolucin Suprema N 0060-89-IN/DM de fecha
catorce de junio de mil novecientos ochentinueve; manifiesta adems que
agot la va previa con la carta notarial que envi a la emplazada sobre este
reclamo, la misma que fuera recepcionada en fecha veintisis de octubre de mil
novecientos noventinueve, sin haber recibido contestacin alguna; Tercero.Que, conforme lo prescribe el inciso seis del artculo doscientos de la
Constitucin Poltica del Estado, la accin de cumplimiento como mecanismo
de garanta constitucional tiene por objeto que las autoridades o funcionarios
acaten normas legales o actos administrativos, que para ello en el primer caso
se requiere que las disposiciones legales resulten autoaplicativas; y en el
segundo, que los actos administrativos sean objetivos y definidos; adems,
para su procedencia debe efectuarse previamente el requerimiento por va
notarial del afectado con un antelacin de quince das; Cuarto.- Que, en el
presente proceso se evidencia que la demandante no acciona para el
cumplimiento de una resolucin administrativa que contenga un acto definido y
objetivo, pues el derecho que reclama se haga cumplir, esto es el abono de la
pensin de jubilacin de acuerdo al grado de Comandante, no se encuentra
contenido como mandato objetivo y definido en la Resolucin Suprema
precitada; por lo que la demanda incoada deviene improcedente; por estos
fundamentos MI VOTO es por que se CONFIRME la sentencia de fojas
cuarentisis y cuarentisiete de fecha veintitrs de febrero del dos mil que
declara Infundadas las excepciones de falta de agotamiento de la va
administrativa y de caducidad deducidas e Improcedente la demanda

interpuesta; con lo dems que contiene; en los seguidos por Mara Rosa
Perales Zamora con Ministerio del Interior.
LINARES SAN ROMN
Vocal
EL SECRETARIO DE LA SALA DE DERECHO PBLICO QUE SUSCRIBE,
CERTIFICA QUE EL VOTO DE LA SEORA DOCTORA UBILLS FORTINI,
ES COMO SIGUE:
Me adhiero a la ponencia del doctor Linares San Romn.
UBILLS FORTINI
Vocal

EL CUESTIONAMIENTO DE LA ACCIN DE AMPARO MEDIANTE LA


EXCEPCIN DE NATURALEZA DEL PROCESO
El cuestionamiento al proceso de amparo no puede efectuarse mediante la
excepcin de naturaleza del proceso, la misma que no se encuentra regulada
por nuestro ordenamiento legal; siendo adems, que ello es materia de la
sentencia previa evaluacin de la cuestin controvertida.
(Publicada el 21 de diciembre del 2001)
ACCIN DE AMPARO Expediente N 231-2001
Sala de Derecho Pblico
Resolucin N 1747
Lima, veintisis de julio del dos mil uno.
VISTOS; En Audiencia Pblica de fecha veinticinco de julio pasado;
interviniendo como Vocal ponente la seora Ubills Fortini; de conformidad en
parte con el Dictamen del seor Fiscal Superior, que obra de fojas sesentiuno
al sesentitrs.
MATERIA DEL RECURSO
Sentencia de fojas treintisis a treintinueve que declara infundadas las
excepciones de caducidad y de falta de agotamiento de la va administrativa; y
fundada la demanda de fojas diez.

Por los fundamentos pertinentes de la resolucin apelada; y,


CONSIDERANDO
Primero.- Que, el petitorio de la demanda que obra a fojas diez y
siguientes, est dirigido a que se declare la inaplicabilidad para el accionante
de la Resolucin N 1930-96-ONP/DC de fecha trece de diciembre de mil
novecientos noventisis, mediante la cual se le otorg pensin de jubilacin
diminuta, en aplicacin retroactiva del Decreto Ley N 25967, debiendo ordenar
se expida nueva resolucin con arreglo a las disposiciones contenidas
exclusivamente en el Decreto Ley N 19990.
Segundo.- Que, acorde con la Primera Disposicin Final y Transitoria de
la Carta Poltica de mil novecientos noventitrs, disposicin contenida en la
Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de mil novecientos
setentinueve, los derechos legalmente obtenidos en materia pensionaria de los
jubilados constituyen derechos adquiridos, los mismos que no pueden
recortarse ni privarse unilateralmente; al respecto cabe sealar que el Tribunal
Constitucional, en el numeral quince de la sentencia recada en el Expediente
N 008-96-I/TC, publicada el veintisis de abril de mil novecientos noventisiete,
ha interpretado con estos alcances la norma constitucional, estableciendo
jurisprudencia de cumplimiento obligatorio a tenor de lo dispuesto en la Primera
Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional - Ley N
26435.
Tercero.- Que, del anlisis de la resolucin de jubilacin cuestionada que
obra a fojas dos, as como del documento de identidad que corre a fojas uno,
se verifica que el actor ces en sus actividades laborales el dos de febrero de
mil novecientos noventicinco, y que, a la entrada en vigencia del Decreto Ley
N 25967, esto es, al diecinueve de diciembre de mil novecientos noventids,
contaba en su haber con veintiocho aos de aportacin y sesentiocho aos de
edad; consecuentemente, antes de la fecha indicada el actor ya haba
adquirido su derecho pensionario bajo el Rgimen del Decreto Ley N 19990,
reuniendo los requisitos legales establecidos en los artculos treintiocho y
cuarentiuno de la norma en referencia, por lo que la pensin de jubilacin del
recurrente debi calcularse y otorgarse nica y exclusivamente de acuerdo a lo
normado por el Decreto Ley N 19990.
Cuarto.- Que, de la revisin de autos se tiene que la Oficina de
Normalizacin Previsional, mediante su escrito de contestacin de demanda
que obra de fojas veinticinco a treinticuatro, ha deducido la excepcin de
naturaleza del proceso de amparo; va procesal errnea, la misma que no ha
merecido pronunciamiento en la sentencia de primera instancia; y que de
conformidad con lo dispuesto por el artculo once de la Ley N 25398 debe ser
integrado en esta instancia.
Quinto.- Que, en este sentido es de anotar que el cuestionamiento al
proceso de amparo no puede efectuarse mediante la excepcin antes
precisada, la misma que no se encuentra regulada por nuestro ordenamiento

legal; siendo adems, que ello es materia de la sentencia previa evaluacin de


la cuestin controvertida.
Sexto.- Que, en cuanto a las excepciones de caducidad y de falta de
agotamiento de la va administrativa, este Colegiado hace suyos los
fundamentos expuestos por el a-quo, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
FALLO
Por estas razones: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
treintisis a treintinueve, su fecha catorce de agosto del dos mil, que falla
declarando INFUNDADAS las excepciones de caducidad y de falta de
agotamiento de la va administrativa; FUNDADA la demanda de folios diez; en
consecuencia inaplicable al demandante la Resolucin N 1930-96-ONP/DC de
fecha trece de diciembre de mil novecientos noventisis; debiendo la entidad
demandada expedir nueva resolucin con arreglo estricto al Decreto Ley N
19990, incluido los criterios para calcularla, sin aplicacin del Decreto Ley N
25967 y dems normas complementarias; e INTEGRNDOLA declararon
IMPROCEDENTE la excepcin de la naturaleza del proceso de amparo
deducida por la Oficina de Normalizacin Previsional; en los seguidos por don
Julin Mullisaca Ccari contra la Oficina de Normalizacin Previsional -ONP-; y
estando a que la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria; MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea, se
publique en el diario oficial El Peruano por el trmino de ley; y los devolvieron.
SS. MAC RAE THAYS; LVAREZ OLAZBAL; UBILLS FORTINI.

SI EL INPE ORDENA LA ROTACIN DE UN SERVIDOR A YANAMAYO SIN


SU CONSENTIMIENTO SE VIOLA EL DERECHO A LA SALUD Y LIBERTAD
DE TRABAJO?
Segn lo dispuesto en los artculos 78 y 100 del Decreto Supremo N 005-90PCM, para efectos de disponer la rotacin de fuera del lugar habitual de
trabajo, se requiere previamente del consentimiento expreso del servidor. En
ese orden de ideas, el Instituto Nacional Penitenciario, al haber dispuesto la
rotacin del actor sin antes haberle solicitado su consentimiento, ha incurrido
en violacin a sus derechos constitucionales, como a la salud y a la libertad de
trabajo; resultando viable la presente accin de garanta sin antes ser
necesario el agotamiento de la va administrativa, toda vez que la situacin del
accionante se ajusta al caso establecido en el numeral 2 del artculo 28 de la
Ley N 23506.
(Publicada el 21 de diciembre del 2001)

ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1191-2001


Sala de Derecho Pblico
Resolucin N 2231
Lima, veintitrs de agosto del dos mil uno.
VISTOS; en Audiencia Pblica de fecha nueve de agosto pasado;
interviniendo como Vocal ponente la seora Ubills Fortini; con lo opinado por
el seor Fiscal Superior.
MATERIA DEL RECURSO
Sentencia de fecha ocho de marzo del dos mil uno en el extremo que
declara fundada la demanda de fojas veinte y siguientes. Por los fundamentos
pertinentes de la resolucin apelada; y,
CONSIDERANDO
Primero.- Que, conforme lo previsto en los artculos uno y dos de la Ley
N 23506, que resultan reglamentarios de los incisos primero y segundo del
artculo doscientos de la Constitucin Poltica del Estado, las acciones de
garanta tienen como finalidad reponer las cosas al estado anterior a la
afectacin de un derecho constitucional y proceden cuando una autoridad o
persona vulnera o amenaza derechos de tal rango, por accin u omisin de
actos de cumplimiento obligatorio. Segundo.- Que, mediante la presente accin
de garanta, don Julio Csar Arellano Hernndez solicita se declare inaplicable
para su caso la Resolucin N 617-2000-INPE-P, emitida por la Presidencia del
Instituto Nacional Penitenciario con fecha 31 de octubre del ao dos mil,
mediante la cual se dispone su rotacin al Establecimiento Penitenciario de
Mxima Seguridad de Yanamayo; sostiene que dicha orden fue emitida sin
haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 78 y 100 del Decreto
Supremo N 005-90-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo N 276 Ley de
Bases de la Carrera Administrativa del Sector Pblico, lo que atenta contra
sus derechos constitucionales como a la salud y al desarrollo profesional.
Tercero.- Que, a fojas catorce obra en autos copia del Oficio N 2087-00-INPEDR/URH de fecha 31 de octubre del dos mil, a travs del cual la Jefatura de la
Unidad de Recursos Humanos del Instituto Nacional Penitenciario pone en
conocimiento del actor lo dispuesto en la Resolucin N 617-2000-INPE-P.
Cuarto.- Que, segn lo dispuesto en los artculos 78 y 100 del Decreto
Supremo N 005-90-PCM, para efectos de disponer la rotacin de fuera del
lugar habitual de trabajo, se requiere previamente del consentimiento expreso
del servidor. Quinto.- Que, en ese orden de ideas, se establece que el Instituto
Nacional Penitenciario, al haber dispuesto la rotacin del actor sin antes haber
solicitado su consentimiento, tal como est anotado en el considerando que
precede, ha incurrido en violacin a sus derechos constitucionales, como a la
salud y a la libertad de trabajo; resultando viable la presente accin de garanta
sin antes ser necesario el agotamiento de la va administrativa, toda vez que la

situacin del accionante se ajusta al caso establecido en el numeral dos del


artculo veintiocho de la Ley
N 23506;
FALLO
Que, por tales consideraciones y las pertinentes de la apelada,
CONFIRMARON la sentencia de fojas sesenticinco a sesentisiete de fecha
ocho de marzo del dos mil uno, que declara INFUNDADA la excepcin de falta
de agotamiento de la va administrativa deducida por la emplazada, y
FUNDADA la demanda de fojas veinte y siguientes; en consecuencia,
INAPLICABLE al actor la Resolucin N 617-2000-INPE-P, emitida por la
Presidencia del Instituto Nacional Penitenciario con fecha 31 de octubre del ao
dos mil; debiendo reponerse las cosas al estado anterior; en la accin de
amparo interpuesta por Julio Csar Arellano Hernndez contra el Instituto
Nacional Penitenciario INPE; y estando a que la presente accin sienta
precedente de observancia obligatoria, MANDARON: Que consentida o
ejecutoriada que sea, se publique en el diario oficial El Peruano, por el trmino
de Ley; y los devolvieron.
SS. MAC RAE THAYS; LINARES SAN ROMN; UBILLS FORTINI.

TRIBUNAL REGISTRAL
LAS RESOLUCIONES QUE PRODUCEN LOS EFECTOS DE UNA
SENTENCIA SE PUEDEN ANOTAR PREVENTIVAMENTE?
PROCEDENCIA DE LA RECTIFICACIN DE NOMBRE EN MRITO A UNA
ESCRITURA PBLICA
FACULTADES DEL DIRECTORIO DE UNA SOCIEDAD - COMPETENCIA
PARA REALIZAR ACTOS DE DISPOSICIN
LA INSUFICIENCIA DE LA DECLARACIN DEL OTRO CNYUGUE PARA LA
INSCRIPCIN DE UN INMUEBLE COMO BIEN PROPIO EN RAZN DE QU
LOS BIENES SE PRESUMEN SOCIALES

LAS RESOLUCIONES QUE PRODUCEN LOS EFECTOS


SENTENCIA SE PUEDEN ANOTAR PREVENTIVAMENTE?

DE

UNA

El supuesto de anotacin preventiva de resoluciones judiciales que no den


mrito a una inscripcin definitiva prevista en el artculo 65 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, est referido a aquellas resoluciones no
consentidas, por ende, no comprende a las sentencias o resoluciones que
producen los efectos de una sentencia consentida o ejecutoriada.
(Publicada el 3 de febrero de 2002)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 018-2002-ORLC/TR
Lima, 17 de enero de 2002
APELANTE

PABLO HUMBERTO CALISAYA REYES

TTULO

N 190887 del 15 de octubre de 2001

HOJA DE TRMITE
REGISTRO
DE LIMA

ACTO INSCRIBIBLE
RESOLUCIN JUDICIAL
I.

N 50856 del 28 de noviembre de 2001

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE


:

ANOTACIN

PREVENTIVA

DE

DECISIN IMPUGNADA

Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por la


Registradora (e) Dra. Mnica Mogrovejo Sedano del Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima. La Registradora deneg la inscripcin por los siguientes
fundamentos: Mediante el presente ttulo, por documento privado se solicita la
anotacin preventiva en mrito a un ttulo archivado, al respecto cabe indicar
que esta anotacin a simple solicitud del interesado no se encuentra
contemplada en el actual Reglamento General de los Registros Pblicos, segn
se puede contemplar de los artculos 64 y 65 del RGRP. En tal sentido, lo que
podra solicitar es la inscripcin del acto, para lo cual queda a salvo su derecho

de solicitar la tacha del presente ttulo con nueva rogacin, la de la inscripcin


definitiva de la resolucin judicial, siempre y cuando se subsanen los defectos
advertidos, los cuales fueron motivo de las anotaciones preventivas. Se hace la
presente observacin en virtud del artculo 2011 del Cdigo Civil, Numeral IV
del Ttulo Preliminar y artculo 13 del RGRP. Derechos pendientes de pago S/.
0,00.
II.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
En la primera instancia se solicit que en la partida electrnica N
07018824 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, se extienda la
anotacin preventiva por defecto subsanable de la resolucin judicial contenida
en el acta de conciliacin del 8 de abril de 1998 expedida por el Sexto Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, en los seguidos por Josefa Natalia Ramrez
con Florentino Aguirre Peafiel sobre peticin de herencia; en mrito al
documento privado del 15 de octubre de 2001 suscrito por Pablo Humberto
Calisaya Reyes, con legalizacin de su firma efectuada por el Notario Jorge
Luis Gonzales Loli, en el cual se indica que la anotacin se realice en mrito a
los partes judiciales archivados en el ttulo N 11689 del 19 de enero de 2000.
Al haberse denegado la anotacin, el recurrente, en su recurso de
apelacin, cambia de rogatoria, solicitando la anotacin preventiva,
amparndose en el artculo 65 del nuevo Reglamento General de los Registros
Pblicos, que seala que son susceptibles de anotacin preventiva las
resoluciones judiciales que no den mrito a una inscripcin definitiva.
III. ANTECEDENTE REGISTRAL
El inmueble materia de la anotacin preventiva se encuentra registrado
en el tomo 135 fojas 169-174, cuya continuacin corresponde a la partida
electrnica N 07018824 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima
referido al terreno situado en el pasaje B de la calle Manuel Morales del
distrito de Cercado, cuya actual titularidad dominical le corresponde a Isabel
Maldonado y a Luis Florentino Aguirre Peafiel, quienes obtuvieron su derecho
de propiedad, en el primer caso, por compraventa, y en el segundo caso, por
resolucin expedida en el proceso de declaratoria de herederos de Victoria
Aguirre Rodrguez, conforme aparece de los asientos 1 y 12 de la partida
registral, respectivamente.
En el asiento 1-a) de la ficha N 18839 del Registro de Sucesiones
Intestadas extendido en virtud del ttulo archivado N 2724 del 24 de
noviembre de 1980 se encuentra inscrito el auto expedido el 6 de octubre de
1980 por el Juez del Segundo Juzgado Civil de Lima Jos Sandoval Courriolles
y secretario Vicente vila Chumpitaz en virtud del cual se declar como
heredero de Victoria Aguirre Rodrguez, fallecida el 23 de abril de 1964, a su
sobrino Luis Florentino Aguirre Peafiel.
IV.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Intervino la Dra. Elena Vsquez Torres como Vocal ponente.


Luego del debate, a criterio de esta Sala la cuestin materia de anlisis
consiste en determinar si la anotacin preventiva solicitada de la resolucin
contenida en la audiencia conciliatoria del 8 de abril de 2000, se encuentra
dentro del supuesto del artculo 65 del nuevo Reglamento General de los
Registros Pblicos.
V.

ANLISIS

Primero.- En el ttulo archivado N 11689 del 19 de enero de 2000


referido en el documento del 15 de octubre de 2001 que sustenta la rogatoria
se encuentran los partes judiciales que contienen el Oficio N 1987-98-57
JECL del 1 de junio de 1998 remitido por el Quincuagsimo Sptimo Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima en donde manifiesta su rogatoria de que se
inscriba en forma definitiva la conciliacin arribada con calidad de sentencia y
las copias certificadas por la secretaria de Juzgado Gladys Olivera Pilco de los
siguientes actuados judiciales: 1) Demanda de peticin de herencia interpuesta
el 14 de enero de 1998 por Josefa Natalia Ramrez Ramrez contra Luis
Florentino Aguirre Peafiel, para que se declare la exclusin del demandado
como heredero de Victoria Aguirre Rodrguez; se declare la nulidad del auto del
6 de octubre de 1980 expedido por el Segundo Juzgado de Primera Instancia
en lo Civil de Lima; la nulidad e ineficacia de la ficha N 18839 del Registro de
Declaratoria de Herederos; la nulidad e ineficacia del asiento 12 a fojas 174 del
tomo 135 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima y se declare a favor de
la demandante la reivindicacin del predio situado en el pasaje Pablo de
Olavide N 225 del Cercado de Lima inscrito en la referida partida registral. 2)
Resolucin N 1 del 20 de enero de 1998 que admite a trmite la demanda en
la va del proceso de conocimiento. 3) Audiencia de Conciliacin del 8 de abril
de 1998, en la que se incluye el auto suscrito por la jueza Nlida Pineda Huerta
y secretaria Maribel Rina Cuadrado Lazo en virtud del cual se da por aprobado
en todos sus extremos la conciliacin arribada, declarndose excluido de la
masa hereditaria a Luis Florentino Aguirre Peafiel; nulo el auto de declaratoria
de herederos de fecha 6 de octubre de 1980 expedido por el Segundo Juzgado
de Primera Instancia en lo Civil de Lima; nulo e ineficaz el asiento del citado
auto en la ficha N 18839 del Registro de Declaratoria de Herederos de Lima y
nulo e ineficaz el asiento 12 de fojas 174 del tomo 135 del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima y se declara a Josefa Natalia Ramrez Ramrez
nica y universal heredera de Victoria Aguirre Rodrguez, en representacin de
su padre adoptivo Enrique Ramrez Meja, debindose cursar en ejecucin de
la presente los partes correspondientes. 4) Resolucin N 4 del 13 de abril de
1998 que integra la resolucin expedida en la audiencia declarndose que la
conciliacin surte el mismo efecto que la sentencia en aplicacin del artculo
328 del Cdigo Procesal Civil. 5) Resolucin N 5 del 5 de mayo de 1998 que
declara que la conciliacin tiene la misma calidad de una sentencia consentida.
6) Resolucin N 7 del 10 de junio de 1998, que declara que al haber llegado
las partes a una conciliacin que tiene la calidad de cosa juzgada carece de
objeto que se la declare consentida.

Segundo.- El derecho de peticin de herencia corresponde al heredero


que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra
quien los posea en todo o parte a ttulo sucesorio, para excluirlo o para
concurrir con l y que a dicha pretensin puede acumularse la de declarar
heredero al peticionante si, habindose pronunciado declaracin judicial de
herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos, sealndose
adems en el artculo 664 del Cdigo Civil que dichas pretensiones son
imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento.
Tercero.- La rogatoria del ttulo N 11689 presentado al Registro el 19
de enero de 2000 contenida en el oficio y partes judiciales referidos en el
primer punto del presente anlisis, consisti en la inscripcin de la resolucin
contenida en la audiencia conciliatoria expedida el 8 de abril de 1998, sin
embargo, el registrador pblico formul observacin por cuanto de conformidad
con el principio de tracto sucesivo, previamente deba inscribirse en el Registro
de Sucesiones Intestadas, la nulidad de la ficha
N 18839 y la sucesin intestada de Victoria Aguirre Rodrguez, en virtud de la
cual se declara como su heredera a Josefa Natalia Ramrez Ramrez, en
representacin de Enrique Ramrez Meja, amparndose en los artculos 2011,
2041 y 2042 del Cdigo Civil y los artculos 151 y 152 del Reglamento General
de los Registros Pblicos. Posteriormente y va reingreso la parte interesada
vari la rogatoria inicial, y siendo que el ttulo adoleca de defectos
subsanables, solicit que se extienda la anotacin preventiva amparndose en
el artculo 79 del Reglamento de las Inscripciones, la que se realiz en el
asiento C00001 de la partida electrnica N 07018824 del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima.
Cuarto.- Asimismo, con motivo de los ttulos N 77424 del 25 de abril de
2001 y N 117548 del 25 de junio de 2001, presentados al Registro de la
Propiedad Inmueble, se extendieron las anotaciones preventivas por defecto
subsanable de la audiencia conciliatoria contenida en el ttulo archivado N
11689 del 19 de enero de 2001, en los asientos C00002 y C00003 de la
referida partida electrnica.
Quinto.- A tenor de lo expresado en los puntos tercero y cuarto, se
advierte que el registrador pblico efectu las anotaciones preventivas
considerando que la no inscripcin en el Registro de Sucesiones Intestadas
constitua un defecto subsanable, asientos que se extendieron de conformidad
al artculo 79 inciso 4) (1) del Reglamento de las Inscripciones, aprobado por
Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema de la Repblica, del 17 de
diciembre de 1936, artculo que ha sido derogado por la Tercera Disposicin
Final del nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos (2) aprobado
por Resolucin N 195-2001-SUNARP/SN del 19 de julio de 2001, el que se
encuentra vigente desde el 1 de octubre de 2001 y que constituye la norma
aplicable al ttulo de alzada.
Sexto.- Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y
transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia
de una eventual causa de modificacin del acto o derecho inscrito, siendo
susceptibles de anotacin preventiva, las demandas y dems medidas

cautelares, as como las resoluciones judiciales que no den mrito a una


inscripcin definitiva, estando tambin permitidas las dems anotaciones
preventivas cuando as lo autorice una disposicin vigente, de conformidad con
los artculos 64 y 65 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
Stimo.- Cabe concluir entonces que las anotaciones preventivas tienen
un carcter provisorio y excepcional y responden a un criterio de numerus
clausus de acuerdo a los casos expresamente previstos en el nuevo
Reglamento General de los Registros Pblicos, siendo que de conformidad con
el artculo 66, se ha establecido que no procede la extensin de anotaciones
preventivas que se originen en la existencia de defectos u obstculos
subsanables ni en la falta de inscripcin del derecho de donde emanan.
Octavo.- En la legislacin comparada, y concretamente, en la espaola
Antonio Manzano Solano (3) seala, citando a Roca Sastre, que el fundamento
de las anotaciones preventivas est conectada con el fin ltimo del Registro de
la Propiedad; la seguridad del trfico jurdico inmobiliario, que, indudablemente,
est mejor salvaguardado permitiendo el acceso a la publicidad registral,
aunque slo sea provisional, de las situaciones jurdicas en formacin y,
citando a Campuzano, seala que las anotaciones preventivas tienen las
siguientes notas o caracteres comunes: la temporalidad, eventualidad y
medialidad.
Noveno.- El apelante expresa en su recurso que conforme al artculo 65
del nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, s estn permitidas
las anotaciones preventivas de resoluciones judiciales que no den mrito a una
inscripcin definitiva, resultando por tanto procedente la anotacin en el
Registro de la resolucin contenida en el ttulo archivado N 11689 del 19 de
enero de 2000, manifestando adems, que de no hacerlo, existe el peligro de
que el inmueble submateria sea transferido a favor de terceros.
Dcimo.- El artculo 69 del Reglamento General de los Registros
Pblicos precisa los alcances del supuesto de la anotacin preventiva de
resoluciones judiciales que no dan mrito a una inscripcin definitiva,
indicando: las anotaciones preventivas que procedan de resolucin judicial se
extienden sin perjuicio de que hayan sido impugnadas dentro del
procedimiento, salvo disposicin en contrario. Es decir, este supuesto no
comprende a las sentencias o a las resoluciones que producen los efectos de
una sentencia, que se encuentran consentidas o ejecutoriadas, porque en
estos casos se ha previsto su inscripcin y no su anotacin. Aboga en favor de
esta interpretacin el hecho de que en el Reglamento del Registro de
Sociedades, tambin se ha establecido que nicamente se permiten las
anotaciones preventivas, en los casos de demandas y otras medidas
cautelares precisadas, las que seala la ley y el Reglamento y, las resoluciones
judiciales o arbitrales no consentidas que ordenen la suspensin de acuerdos
adoptados por la sociedad.
Undcimo.- Cabe precisar que es materia de anotacin preventiva la
resolucin que aprueba la conciliacin, en los trminos sealados en el primer
punto del anlisis, emitida en el proceso de peticin de herencia seguido por

Josefa Natalia Ramrez Ramrez contra Luis Florentino Aguirre Peafiel ante el
Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con la que se da por
concluido dicho proceso, constituyendo la copia del acta del Libro de
Conciliaciones, certificada por el Juez, el ttulo idneo para su inscripcin en el
Registro, de conformidad con los artculos 328 y 329 del Cdigo Procesal Civil
(4).
Duodcimo.- En tal sentido, no se encuentra previsto en la ley la
anotacin preventiva de una resolucin que ha puesto fin al proceso, como el
auto de conciliacin presentado.
Decimotercero.- Adicionalmente, cabe indicar que tratndose de partes
judiciales resultan de aplicacin el artculo 2011 segundo prrafo del Cdigo
Civil (5) y el artculo 32 ltimo prrafo del Reglamento General de los Registros
Pblicos (6), advirtindose al respecto, que siendo una resolucin en virtud de
la cual se declara, entre otros, la nulidad de la inscripcin efectuada en la ficha
N 18839 del Registro de Sucesiones Intestadas, as como la declaracin de
Josefa Natalia Ramrez Ramrez como heredera de Victoria Aguirre Rodrguez,
constituye un requisito la inscripcin de dichos actos en forma previa en el
referido Registro de Sucesiones Intestadas al registro de cualquier acto relativo
con la sucesin en otro Registro, obligatoriedad que emana del artculo 2041(7)
del Cdigo Civil, conforme ha establecido este rgano colegiado mediante la
Resolucin N 218-2000-ORLC/TR del 7 de julio de 2000.
Decimocuarto.- Del mismo modo cabe precisar que dicha exigencia
encuentra fundamento en el principio registral del tracto sucesivo, consagrado
en el artculo 2015 del Cdigo Civil y el Numeral VI del Ttulo Preliminar del
Reglamento, segn el cual, ninguna inscripcin, salvo la primera, se extiende
sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emana el acto previo
necesario o adecuado para su extensin, salvo disposicin en contrario y
siendo que no existe una norma que disponga en contra de dicha regla general,
debe concluirse que a efectos de inscribir en la partida del tomo 135 fojas 169174 (partida electrnica N 07018824) del Registro de la Propiedad Inmueble,
el auto de conciliacin contenido en el ttulo archivado N 11689 del 19 de
enero de 2001, resulta requisito previo, su inscripcin en el Registro de
Sucesiones Intestadas, no estando facultado legalmente el Registrador para
anotar un auto de esa naturaleza cuando falta la inscripcin de actos previos.
Decimoquinto.- El ttulo no contiene un acto anotable, por ende, procede
disponer la tacha de plano, de conformidad con el tercer prrafo del artculo 42
del Reglamento General de los Registros Pblicos.
Decimosexto.- En aplicacin del artculo 158 del Reglamento General de
los Registros Pblicos y atendiendo a que se ha interpretado de modo expreso
y con carcter general el sentido de las normas que regulan los actos y
derechos inscribibles, corresponde declarar que esta resolucin establece un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del enunciado
expresado en la parte resolutiva de la presente resolucin; y, por ende,
corresponde disponer su publicacin en el diario oficial El Peruano.

De conformidad con la Resolucin Jefatural N 2360-2000-ORLC/JE del


19 de octubre de 2000.
VI.

RESOLUCIN

Primero.- REVOCAR la observacin formulada por la Registradora (e)


del Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte
expositiva y disponer su tacha conforme a los fundamentos de la presente
resolucin.
Segundo.- Declarar que la presente resolucin, constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente enunciado:
Improcedencia de la anotacin preventiva de sentencias o resoluciones
que producen los efectos de una sentencia
El supuesto de anotacin preventiva de resoluciones judiciales que no
den mrito a una inscripcin definitiva prevista en el artculo 65 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, est referido a aquellas resoluciones no
consentidas, por ende, no comprende a las sentencias o resoluciones que
producen los efectos de una sentencia, consentidas o ejecutoriadas.
Regstrese, comunquese y publquese.
ELENA VSQUEZ TORRES, Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal
Registral; PEDRO LAMO HIDALGO, Vocal del Tribunal Registral; SAMUEL
GLVEZ TRONCOS, Vocal del Tribunal Registral

PROCEDENCIA DE LA RECTIFICACIN DE NOMBRE EN MRITO A UNA


ESCRITURA PBLICA
No es procedente la rectificacin de nombre en mrito a escritura pblica, toda
vez que la identidad personal no se encuentra sujeta a lo manifestado por las
partes, sino que sta se determina conforme a los datos contenidos en los
correspondientes documentos de identidad, de conformidad con el artculo 25
del Cdigo Civil que establece que la prueba del nombre resulta de su
respectiva inscripcin en los registros de estado civil, los cuales debern ser
comparados con la informacin que obre en el Registro.
(Publicada el 3 de febrero de 2002)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 019-2002-ORLC/TR
Lima, 17 de enero de 2002

APELANTE
:
y SANTIAGO ALANIA LEN

HERLINDA MARINA FLORES BUSTAMANTE

TTULO

N 3692 del 05.10.2001

OFICIO

N 1665-2001-ORAAC/JEF del 30.11.2001

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

REGISTRO
DE HUANCAYO

ACTO INSCRIBIBLE
I.

RECTIFICACIN DE NOMBRE

DECISIN IMPUGNADA

Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por el


Registrador Pblico (e) del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina
Registral Andrs Avelino Cceres, Sede Huancayo, Dr. Jorge Luis Mendoza
Prez, a la solicitud de inscripcin de rectificacin de nombre en mrito a parte
notarial. El Registrador observ el ttulo por cuanto: Revisado el ttulo materia
de la rogatoria se observa por cuanto se aprecia que existe error de concepto
segn el artculo 81 del RGRP; siendo ello as y pretendindose aclarar
mediante nuevo ttulo aclaratorio, para ejecutar dicha aclaracin deben
intervenir todos los contratantes, incluso Mario Alania Salazar quien no ha
intervenido en dicho acto jurdico o en caso contrario dicha aclaracin debe
efectuarse en mrito de resolucin judicial, ello de conformidad con lo
dispuesto en el prrafo segundo del artculo 84 del RGRP. Procrese la
intervencin de todos los contratantes primigenios o efectese la aclaracin
judicial (artculos 31 y 32 del RGRP y el artculo 2011 del C.C.).
II.

ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA

Se solicita la rectificacin de nombre de uno de los titulares dominicales


del inmueble inscrito en la Ficha N 39299 del Registro de Propiedad Inmueble
de Huancayo, por cuanto su nombre correcto es Santiago Alania Len y no
Mario Alania Salazar, en mrito al parte notarial de la escritura pblica del 1 de
agosto de 2001 extendida ante el notario de Huancayo Ciro Glvez Herrera.
III.

ANTECEDENTE REGISTRAL

El inmueble materia de la rectificacin se encuentra inscrito en la Ficha


N 39299 del Registro de la Propiedad Inmueble de Huancayo, ubicado en el
Pasaje Unin Ns. 167, 169, 171 y 173, distrito El Tambo, provincia de
Huancayo, que cuenta con una extensin de 225,00 m2, apareciendo en el
asiento 2-c) la titularidad dominial a favor de la sociedad conyugal constituida
por Herlinda Marina Flores Bustamante y Mario Alania Salazar, quienes
obtuvieron su derecho en mrito a la compraventa celebrada con Virgilio R.
Socualaya Martnez y su cnyuge Carmen Pilar Pomayay Veliz de Socualaya,
conforme a la escritura pblica del 13 de setiembre de 1997 extendida ante el
notario de Huancayo Salvador Guevara Tello.

IV.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviniendo el Dr. Samuel Glvez Troncos como Vocal ponente.


A criterio de esta Sala la cuestin materia de anlisis consiste en
determinar si resulta procedente que la rectificacin de nombre se efecte en
mrito a una escritura pblica aclaratoria.
V.

ANLISIS

Primero.- El ttulo de alzada se sustenta en el traslado instrumental de la


escritura pblica de aclaracin y ratificacin de compraventa extendida el 1 de
agosto de 2001, en la que intervienen por una parte Virgilio Ricardo Socualaya
Martnez y su cnyuge Carmen Pilar Pomayay Veliz de Socualaya y de la otra
parte, Herlinda Marina Flores Bustamante y su cnyuge Santiago Alania Len,
aprecindose de la clusula segunda que la aclaracin est referida al nombre
del cnyuge de la compradora, sealndose que su nombre correcto es
Santiago Alania Len y no Mario Alania Salazar, como errneamente se haba
consignado en el instrumento pblico de la compraventa celebrada el 13 de
setiembre de 1997 y que diera mrito a extender el asiento 2-c) de la ficha N
39299 del Registro de Propiedad de Huancayo.
Segundo.- Asimismo, en la clusula tercera de la escritura submateria se
seala que no habiendo intervenido Santiago Alania Len en la escritura de
compraventa, este ltimo procede a ratificarla en todos sus extremos,
precisando que el precio de 2 000,00 nuevos soles, ha sido ntegramente
cancelado; en la clusula cuarta se seala que Virgilio Ricardo Socualaya
Martnez y su cnyuge Carmen Pilar Pomayay Veliz de Socualaya reconocen a
Herlinda Marina Flores Bustamante y su esposo Santiago Alania Len como
legtimos propietarios de la casa vivienda situada en el Pasaje Unin Ns. 167,
169, 171 y 173 del distrito El Tambo, provincia de Huancayo y en la clusula
quinta se expresa que por error involuntario se seal en la escritura de
compraventa que el inmueble transferido incluye una construccin de material
noble, cuando la construccin es de material rstico.
Tercero.- Conjuntamente con la escritura pblica aclaratoria, el
recurrente adjunta las copias legalizadas por la notaria Ela Balbn Segovia, el
19 de julio de 2001, respecto de la partida de matrimonio religioso contrado el
7 de abril de 1974 por Santiago Alania Len y Herlinda Flores Bustamante en la
Parroquia de San Miguel de Huaripampa, as como del documento nacional de
identidad de estos ltimos.
Cuarto.- Cabe indicar que en la escritura aclaratoria, se encuentra
inserta la copia certificada de la partida del matrimonio celebrado el 30 de mayo
de 1964 en el Concejo Distrital de Huamal, por Santiago Alania Len,
identificado con libreta electoral N 4505472 y Herlinda Marina Flores
Bustamante, identificada con libreta electoral N 4504928 y expedida por el
Registrador el 18 de diciembre de 1980.

Quinto.- Tal como se indic en el numeral III de la presente Resolucin,


el derecho de propiedad del inmueble inscrito en la Ficha N 39299 del Registro
de Propiedad de Huancayo, le corresponde a Herlinda Marina Flores
Bustamante y su esposo Mario Alania Salazar, inscripcin efectuada en mrito
del ttulo archivado N 5831 del 7 de julio de 1998 en el que se encuentra
adjunto el traslado instrumental de la escritura pblica del 13 de setiembre de
1997 referida a la compraventa efectuada en su favor por Virgilio R. Socualaya
Martnez y su cnyuge Carmen Pilar Pomayay Veliz de Socualaya,
advirtindose de la parte introductoria de dicha escritura pblica, que en calidad
de comprador nicamente compareci Herlinda Marina Flores Bustamante,
identificada con libreta electoral N 19926812, sealndose que era de estado
civil casada con Mario Alania Salazar, no interviniendo en cambio este ltimo
en la celebracin del referido acto jurdico.
Sexto.- El asiento 2-c) de la Ficha N 39299 ha sido extendido conforme
al instrumento pblico que le dio origen y no existiendo discrepancia entre ellos,
no puede hablarse de un supuesto de error de concepto, como expresa el
registrador, quien se sustenta en el artculo 81 (1) del Reglamento General de
los Registros Pblicos, toda vez que como ha sealado, ROCA SASTRE,
Ramn M (2), cuando se habla de errores en los asientos del Registro, quiere
significarse que se trata de defectos de que adolecen los asientos registrales
surgidos al practicarse o redactarse materialmente los mismos en el Registro
de la Propiedad, y agrega que es fundamental que la defectuosidad de los
asientos no tenga nada que ver con la materialidad de los ttulos registrados,
aunque el modo de ser concebidos stos pueda favorecer que el Registro
incurra en irregularidad en la redaccin, de lo puede concluirse que el referido
asiento es legtimo y por tanto, produce efectos jurdicos hasta que se rectifique
o se modifique en sede judicial, a tenor de lo establecido en el artculo 2013 (3)
del Cdigo Civil, el numeral VII (4) del Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos y el inciso b) del artculo 3 (5) de la Ley N
26366.
Stimo.- Al respecto, el artculo 75 del Reglamento General de los
Registros Pblicos establece que la inexactitud del Registro es todo
desacuerdo existente entre lo registrado y la realidad extrarregistral,
desprendindose a su vez de dicha norma que cuando la inexactitud del
Registro no provenga de error u omisin cometido en algn asiento o partida
registral, las rectificaciones se realizarn en mrito al ttulo modificatorio que
permita concordar lo registrado con la realidad.
Octavo.- En el presente caso la escritura aclaratoria se encuentra
destinada a rectificar la inexactitud existente en el asiento 2-c) de la Ficha N
39299 del Registro de Propiedad Inmueble de Huancayo, en lo referido al
nombre de uno de los propietarios; al respecto, cabe mencionar que en
principio, resultara de aplicacin el artculo 48 de la Ley del Notariado (6), por
cuanto dicho asiento se extendi en mrito a una escritura pblica, sin
embargo, habida cuenta que la identidad personal no se encuentra sujeta a lo
manifestado por las partes, sino que sta se determina conforme a los datos
contenidos en los correspondientes documentos de identidad, no resulta
posible su rectificacin, pudiendo hacerse sta a travs de otros instrumentos

pblicos fehacientes e independientes de la voluntad de las partes, tal como ha


interpretado esta instancia en la Resolucin N 447-98-ORLC/TR del 29 de
diciembre de 1998; lo que encuentra sustento a su vez en los artculos 85 (7)
del Reglamento General de los Registros Pblicos y 25 del Cdigo Civil (8).
Noveno.- Con relacin a lo manifestado por el apelante, cabe indicar que
respecto de la aplicacin del artculo 85 del nuevo Reglamento General de los
Registros Pblicos, si bien las partidas del Registro del Estado Civil,
constituyen los documentos idneos para la rectificacin de nombres en el
Registro, debe precisarse que los asientos rectificatorios nicamente se
extendern si de la revisin de dichos ttulos y de los antecedentes registrales,
y luego de corroborar los factores de conexin entre ambos, el Registrador o el
Tribunal Registral, en su caso, llegan al convencimiento de que se trata de la
misma persona, conforme ha interpretado esta instancia, en reiterada y
uniforme jurisprudencia, como las Resoluciones N 083-2000-ORLC/TR del 22
de marzo de 2000 y N 248-2001-ORLC/TR del 15 de junio de 2001, cuando
expresa que el nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad
personal, la que se refiere a los signos distintivos que permiten individualizar a
la persona y que se complementa con otros elementos, siendo que la
evaluacin de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una
apreciacin conjunta de los elementos obrantes en el registro y los
instrumentos pblicos aportados por los solicitantes, que a travs de distintos
factores de conexin permitan colegir en forma indubitable que se trata de la
misma persona.
Dcimo.- A tenor de lo expresado y siendo que en el caso subexmine la
partida de matrimonio de Herlinda Marina Flores Bustamante y Santiago Alania
Len que en copia certificada por el jefe de los Registros del Estado Civil del
Concejo Distrital de Huamal obra inserta a la escritura pblica aclaratoria, no
puede ser comparada con la escritura pblica de compraventa que diera mrito
al asiento 2-c) de la Ficha N 39299 por no haber comparecido en este
instrumento el seor Mario Alania Salazar, no es posible que en sede registral
se determine que este ltimo y Santiago Alania Len, sean la misma persona,
no resultando en consecuencia procedente amparar la presente rogatoria,
quedando expedito el derecho del interesado, para que accione en la va
judicial o notarial correspondiente a efectos de la rectificacin del nombre.
Undcimo.- Con relacin a la solicitud de rectificacin de la escritura del
13 de setiembre de 1997 a tenor de la clusula quinta de la escritura pblica
contenida en el ttulo de alzada en el sentido de que el inmueble materia de
compraventa incluye una construccin de material rstico y no de material
noble, cabe precisar que dicha solicitud no resulta procedente, toda vez que en
el rubro de descripcin de inmueble de la Ficha N 39299 del Registro de
Propiedad de Huancayo, no consta que el predio all inscrito comprenda
construccin alguna, en aplicacin del principio registral del tracto sucesivo
contenido en el artculo 2015 del Cdigo Civil y el numeral VI del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, que seala que
ninguna inscripcin, salvo la primera se efecta sin que est inscrito el derecho
de donde emane, o el acto previo necesario o adecuado para su extensin,
salvo disposicin en contrario, mxime si las modificaciones en la descripcin

de los predios as como su posterior inscripcin, deber efectuarse de


conformidad con los trmites previstos en la Ley N 27157 y su Reglamento si
el predio fuera urbano y de acuerdo a la legislacin vigente sobre la materia si
fuera rstico.
Duodcimo: Finalmente, de la revisin del Registro de firmas de notarios
que obra en la institucin se advierte que la notaria de Huancayo Ela Balbn
Segovia ha renunciado al cargo notarial y que sta ha sido aceptada a travs
de la Resolucin Ministerial N 167-98-JUS del 7 de agosto de 1998, y, siendo
que en el ttulo de alzada se adjuntan complementariamente (9) las copias de
la partida de matrimonio religioso y de los documentos de identidad de
Santiago Alania Len y Herlinda Marina Flores Bustamante, legalizadas por la
notaria de Huancayo, el 19 de julio de 2001, se advierte preliminarmente la
falsedad de los mismos, en cuyo caso, deber disponerse la tacha inmediata
del ttulo de alzada, en aplicacin estricta del artculo 36 (10) del Reglamento
General de los Registros Pblicos.
Decimotercero: De conformidad con el numeral V del Ttulo Preliminar,
artculos 31 y 40 del Reglamento General de los Registros Pblicos y el artculo
2011 del Cdigo Civil, no resulta procedente la rectificacin solicitada.
Decimocuarto: En aplicacin del artculo 158 del Reglamento General de
los Registros Pblicos y atendiendo a que se ha interpretado de modo expreso
y con carcter general el sentido de las normas que regulan los actos y
derechos inscribibles, corresponde declarar que esta resolucin establece un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del enunciado
expresado en la parte resolutiva de la presente resolucin y, por ende
corresponde disponer su publicacin en el diario oficial El Peruano.
De conformidad con la Resolucin JefaturalN 2360-2000-ORLC/JE del
19 de octubre de 2000.
VI.

RESOLUCIN

Primero.- REVOCAR la observacin formulada por el Registrador


Pblico del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Andrs
Avelino Cceres, Sede Huancayo, al ttulo referido en la parte expositiva y
disponer la tacha del mismo, de conformidad con lo sealado en el duodcimo
punto de la presente Resolucin.
Segundo.- Remitir una copia de la presente Resolucin a la Jefatura de
la Oficina Registral Andrs Avelino Cceres, en cumplimiento de lo dispuesto
por el artculo 36 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
Tercero.- DECLARAR que la presente resolucin, constituye precedente
de observancia obligatoria en la aplicacin de los siguientes enunciados:
Rectificacin de nombre

El nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad


personal, la que se refiere a los signos distintivos que permiten individualizar a
la persona y que se complementa con otros elementos, siendo que la
evaluacin de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una
apreciacin conjunta de los elementos obrantes en el registro y los
instrumentos pblicos aportados por los solicitantes, que a travs de distintos
factores de conexin permitan colegir en forma indubitable que se trata de la
misma persona.
No es procedente la rectificacin de nombre en mrito a escritura
pblica, toda vez que la identidad personal no se encuentra sujeta a lo
manifestado por las partes, sino que sta se determina conforme a los datos
contenidos en los correspondientes documentos de identidad, de conformidad
con el artculo 25 del Cdigo Civil que establece que la prueba del nombre
resulta de su respectiva inscripcin en los registros de estado civil, los cuales
debern ser comparados con la informacin que obre en el Registro.
Regstrese, comunquese y publquese.
ELENA VSQUEZ TORRES, Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal
Registral; PEDRO LAMO HIDALGO, Vocal del Tribunal Registral; SAMUEL
GLVEZ TRONCOS, Vocal del Tribunal Registral
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 067-2002-ORLC/TR
Lima, 4 de febrero de 2002
SOLICITANTES
:
y SANTIAGO ALANIA LEN

HERLINDA MARINA FLORES BUSTAMANTE

HOJA DE TRMITE

N 5168 del 1.2.2002

RESOLUCIN

N 019-2002-ORLC/TR del 17.1.2002

MATERIA
I.

RECTIFICACIN DE RESOLUCIN

ANTECEDENTES

Mediante Hoja de Trmite Documentario


N 5168-2002-ORLC/TD del 1 de febrero de 2002 se solicita la rectificacin de
la Resolucin N 019-2002-ORLC/TR en el extremo que ordena disponer la
tacha del ttulo N 3692 del 5 de octubre de 2001.
II.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

A criterio de esta Sala la cuestin en discusin consiste en determinar si


resulta procedente la rectificacin solicitada.

III.

ANLISIS

Primero.- La Resolucin N 019-2002-ORLC/TR fue expedida por esta


instancia el 17 de enero de 2002 con motivo de la apelacin interpuesta a la
denegatoria de inscripcin del ttulo N 3692 del 5 de octubre de 2001, referido
a la rectificacin de nombre de uno de los titulares dominicales del inmueble
inscrito en la ficha N 39299 del Registro de la Propiedad Inmueble de
Huancayo.
Segundo.- En virtud del primer extremo de la parte resolutiva de la
referida Resolucin se revoc la observacin formulada por el Registrador
Pblico del Registro de la Propiedad Inmueble de Huancayo y se dispuso la
tacha del mismo, de conformidad con el artculo 36 del Reglamento General de
los Registros Pblicos, por cuanto segn se indic en el duodcimo
considerando, de la revisin del Registro de firmas de notarios que obra en la
institucin se advirti que la notaria Ela Balbn Segovia haba renunciado al
cargo notarial y que dicha renuncia haba sido aceptada mediante Resolucin
Ministerial N 167-98-JUS del 7 de agosto de 1998 por lo que las copias
legalizadas de la partida de matrimonio religioso y de los documentos de
identidad de los solicitantes, se presuman falsos.
Tercero.- En la evaluacin de los referidos documentos esta instancia
procedi a corroborar las firmas con la informacin obrante en la institucin, de
conformidad con el artculo 4.1 (1) de la Directiva N 001-98-ORLC/JEF-SNR
que norma el procedimiento de verificacin de la autenticidad de las firmas,
rbricas, signos y sellos de los notarios pblicos, sin embargo, a travs de la
Hoja de Trmite N 5168 se ha remitido la certificacin del Decano del Colegio
de Notarios de Junn, Dr. Arturo J. Quispealaya Cerrn, en la que se informa
que la Dra. Ela Balbn Segovia es miembro activo del referido colegio.
Cuarto.- Las copias legalizadas notarialmente de la partida de
matrimonio religioso y los documentos de identidad, que se presentaron al ttulo
de alzada, constituyen documentos complementarios y no el ttulo idneo en
virtud del cual se procedera a la inscripcin, segn lo previsto en el segundo
prrafo del artculo 7 (12) del Reglamento General de los Registros Pblicos,
por lo que s resulta procedente que este Tribunal analice dichos documentos.
Quinto.- Conforme se expres en los considerandos sexto al dcimo de
la citada Resolucin N 019-2002-ORLC/TR, la rectificacin de nombre slo
resulta procedente cuando de la revisin de los ttulos idneos partidas
expedidas por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil que se
adjunten a la solicitud de inscripcin, y de los antecedentes registrales, y luego
de corroborar los factores de conexin entre ambos, el Registrador o el Tribunal
Registral, en su caso, lleguen al convencimiento de que se trata de la misma
persona, y siendo que la escritura pblica adjunta al ttulo no poda ser
comparada con los antecedentes registrales, se resolvi que la rectificacin
rogada no resultaba amparable; en tal sentido, la copia legalizada por la notaria
Ela Balbn Segovia de la copia legalizada por el notario Vctor Rojas Pozo de la
partida de matrimonio religioso de Santiago Alania Len y Herlinda Flores
Bustamante, as como las copias legalizadas por la notaria Ela Balbn Segovia

de sus documentos de identidad, no son documentos que dan mrito a la


rectificacin de nombre.
Sexto.- A tenor de lo expresado y con arreglo a lo previsto en el artculo
201(13) de la Ley N 27444, se concluye en que s resulta procedente amparar
la rectificacin solicitada nicamente en el extremo que ordena disponer la
tacha del ttulo N 3692 del 5 de octubre de 2001.
IV.

RESOLUCIN

Declarar PROCEDENTE en parte la solicitud de rectificacin, en


consecuencia, se rectifica el primer extremo de la parte resolutiva de la
Resolucin N 019-2002-ORLC/TR del 17 de enero de 2002, en lo referido a la
tacha del ttulo N 3692 del 5 de octubre de 2001, sealndose que el mismo
no puede acceder al Registro por los fundamentos expuestos en la referida
Resolucin, por ende procede dejar sin efecto el segundo extremo, quedando
subsistente en todo lo dems que contiene, de conformidad con los
fundamentos expresados en la presente Resolucin.
Regstrese, comunquese y publquese.
ELENA VSQUEZ TORRES, Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal
Registral; FERNANDO TARAZONA ALVARADO, Vocal del Tribunal Registral;
SAMUEL GLVEZ TRONCOS, Vocal del Tribunal Registral

FACULTADES DEL DIRECTORIO DE UNA SOCIEDAD - COMPETENCIA


PARA REALIZAR ACTOS DE DISPOSICIN
Excepto los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general u otro
rgano expresamente de la competencia del directorio, dicho rgano social se
encuentra facultado para realizar todo tipo de actos de administracin y
disposicin.
(Publicada el 4 de febrero de 2002)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 021-2002-ORLC/TR
Lima, 18 de enero de 2002
APELANTE

VULCO PER S.A.

TTULO

208523 del 12 de noviembre de 2001.

HOJA DE TRMITE

51315 del 30 de noviembre de 2001.

REGISTRO
ACTO
Directorio.

Personas Jurdicas de Lima.


:

Otorgamiento

de

poder

por

el

SUMILLA:
Excepto los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general
u otro rgano o excluyan expresamente de la competencia del directorio, dicho
rgano social se encuentra facultado parar realizar todo tipo de actos de
administracin y disposicin.
I.

DECISIN IMPUGNADA

Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por la


Registradora Pblica (e) del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Dra. Mery
Luz Mendoza Glvez.
La Registradora deneg la inscripcin por los siguientes fundamentos:
De los antecedentes registrales no se desprende que el directorio tenga
facultades para realizar el acto materia del presente ttulo (delegacin de
facultades para efectuar todo tipo de contratos de arrendamientos financieros).
Artculo 2011 del Cdigo Civil. Artculo 32 inc. a) del Reglamento General de los
Registros Pblicos. (...). Derechos Pendientes de pago: S/. 54.00.
II.

DOCUMENTOS CONTENIDOS EN EL TTULO

Copia certificada notarialmente del acta de sesin del directorio del 18


de octubre de 2001, en la que se acuerda otorgar poder al gerente general de
la sociedad, scar Bauer Bunney y otros, para que en nombre y
representacin de la sociedad pueda celebrar todo tipo de contratos de
arrendamiento financiero dentro de los lmites establecidos en la referida acta.
III.

ANTECEDENTE REGISTRAL

VULCO PER S.A. se encuentra inscrita en la ficha N 56060 y su


continuacin en la Partida Electrnica N 00720623 del Libro de Sociedades
del Registro de Personas Jurdicas de Lima; asimismo, obra inscrito en el
asiento C 00006 de la referida partida registral la ratificacin del directorio de la
sociedad conformado por 5 miembros y presidido por Ricardo Garib Nazal.
IV.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Debe determinarse si el directorio, como rgano de gestin y direccin


de la sociedad annima, tiene facultades respecto de actos de administracin
como de disposicin y consecuentemente, puede otorgarlas al gerente.
V.

ANLISIS

1.
El artculo 172 de la Ley General de Sociedades (la Ley)
establece que el directorio tiene las facultades de gestin y de representacin
legal necesarias para la administracin de la sociedad dentro de su objeto, con
excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general;
en ese sentido, es necesario analizar si las facultades con que cuenta el
directorio y a que hace referencia el citado artculo estn referidos tanto a actos
de administracin como actos de disposicin, siendo para ello necesario
examinar las facultades que en distintos artculos de la Ley se atribuyen tanto a
la junta general, como al directorio y al gerente a efectos de efectuar una
interpretacin sistemtica.
2.
La Ley regula en la Seccin Cuarta a los rganos de la sociedad
annima: en el Ttulo I a la junta general de accionistas, y en el Ttulo II a la
administracin de la sociedad, que comprende al directorio y la gerencia.
3.
Los artculos 114 y 115 de la Ley sealan las atribuciones de la
junta general entre las que se contempla en el inciso 5) del artculo 115, el
acordar la enajenacin, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda
el cincuenta por ciento del capital de la sociedad.
4.
El artculo 77 de la Ley, seala que las adquisiciones a ttulo
oneroso de bienes cuyo importe exceda del diez por ciento del capital pagado,
realizadas dentro de los seis meses desde la constitucin de la sociedad,
deben ser aprobadas por la junta general, salvo que se trate de adquisiciones
de bienes cuyo trfico es propio del objeto social o que se realicen en rueda de
bolsa; en consecuencia, dentro del referido plazo de seis meses, aun cuando
se trate de la adquisicin de bienes cuyo trfico no sea propio del objeto social,
no se requerir de la aprobacin por la junta general si su importe no excede
del diez por ciento del capital; asimismo, transcurrido el referido plazo, no se
requerir aprobacin por la junta general de las adquisiciones de bienes cuyo
trfico no sea propio del objeto social, sea cual fuere el importe de las mismas.
5.
En lo que respecta al directorio, el artculo 179 de la Ley dispone
que los contratos que la sociedad celebre con un director que no versen sobre
las operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros, as como la
concesin de crditos o prstamos a los directores u otorgamiento de garantas
a su favor, cuando no se trate de las operaciones que normalmente celebre con
terceros, podrn ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del
directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros; vale
decir, el directorio puede acordar celebrar contratos con un director que no
versen sobre las operaciones que normalmente realice la sociedad, as como
conceder crditos o prstamos y otorgar garantas en favor de los directores;
en consecuencia, con mayor razn podr el directorio acordar la celebracin de
contratos con quienes no son directores que no versen sobre las operaciones
que normalmente realice la sociedad, as como conceder crditos o prstamos
y otorgar garantas en favor de quienes no son directores.
6.
En lo que se refiere a la gerencia, el artculo 188 de la Ley seala
que es atribucin del gerente general celebrar y ejecutar los actos y contratos
ordinarios correspondientes al objeto social; vale decir, la Ley no seala que el

gerente slo podr celebrar actos de administracin, por lo que podr celebrar
tambin actos de disposicin, siempre que se trate de actos ordinarios
correspondientes al objeto social.
7.
La Ley ha previsto que la administracin de la sociedad annima
est a cargo del directorio y la gerencia, pero conforme a lo expuesto en los
considerandos precedentes, administracin de la sociedad no es equivalente
a actos de administracin, puesto que de ser as los actos de disposicin
habran sido atribuidos a la junta general; sin embargo, la ley nicamente
asigna a la junta general facultades de disposicin en forma excepcional:
enajenacin de activos de valor contable superior al cincuenta por ciento del
capital y adquisiciones dentro de los seis meses siguientes a la constitucin,
de bienes cuyo trfico no es propio del objeto social, de valor superior al diez
por ciento del capital, adems, la ley expresamente atribuye al directorio la
facultad de otorgar prstamos, crditos y garantas, los que no constituyen
actos de administracin.
8.
Por lo tanto, con excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto
atribuyen a la junta general u otro rgano o excluyan expresamente de la
competencia del directorio, dicho rgano social se encuentra facultado para
realizar actos de administracin y actos de disposicin, y, por lo tanto, celebrar
contratos de arrendamiento financiero, como ocurre en este caso, y otorgar
poder para ello.
9.
Asimismo, corresponde examinar el artculo 172 de la Ley en la
parte que seala que el directorio tiene facultades para la administracin de la
sociedad dentro de su objeto; al respecto, el artculo 11 de la Ley establece que
la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones
lcitos cuya descripcin detallada constituye su objeto social, entendindose
incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que
coadyuven a la realizacin de sus fines, aunque no estn expresamente
indicados.
10.
Usualmente las sociedades precisan para el desarrollo de sus
actividades, la celebracin de diversas operaciones como ocurre con los
contratos de arrendamiento financiero; ste ser por lo tanto uno de los actos
relacionados con el objeto social que coadyuvar a la realizacin de los fines
de la sociedad y que no requiere estar expresamente indicado.
11.
Los actos relacionados con el objeto social que coadyuvan a la
realizacin de sus fines son innumerables; dado que no se requiere que se
encuentren expresamente indicados, no ser posible que el Registrador
Pblico califique si estos actos efectivamente coadyuvarn a la realizacin de
los fines de la sociedad puesto que ello implicara evaluar si las decisiones del
directorio son adecuadas para la gestin de la sociedad, evaluacin que no
slo no le compete, sino que adems no cuenta con la informacin necesaria
para poder pronunciarse al respecto.
12.
Por lo tanto, los Registradores Pblicos no podrn observar la
inscripcin de acuerdos del directorio referidos a actos de disposicin

argumentando que no se encuentran expresamente previstos dentro del objeto


social; tal evaluacin corresponder a la propia junta general, a los accionistas
y en ltima instancia al Poder Judicial.
13.
En cambio, como queda dicho, s proceder observar la
inscripcin del acuerdo del directorio cuando se refiera a materias que
expresamente el estatuto atribuya a la junta general u otro rgano o excluya
expresamente de la competencia del directorio, o cuando se trate de los casos
previstos en la ley, como en el inciso 5) del artculo 115 y el artculo 77 de la ley.
14.
En la sesin del directorio, cuya inscripcin se solicita, se otorgan
poderes al gerente de la sociedad, scar Bauer Bunney, para que celebre
contratos de arrendamiento financiero: a) hasta por un monto mximo de US $
30,000 dlares americanos o su equivalente en moneda nacional, actuando
conjuntamente con cualesquiera uno de los siguientes ejecutivos: Graciela
Mylene Fiestas del guila, Vctor Renato Rodrguez guila o Hctor Aylln
Aragonez; y b) por un monto mayor de US $ 30,000 dlares americanos o su
equivalente en moneda nacional, actuando conjuntamente con cualesquiera
uno de los directores de la sociedad.
15.
Las facultades a que se refiere el acto de apoderamiento se
encuentran dentro de las atribuciones propias del Directorio en tanto no existe
norma expresa que disponga lo contrario, por lo que resulta procedente
acoger la presente solicitud de inscripcin.
16.
Que este mismo criterio ha sido recogido en las Resoluciones N
238-2001-ORLC/TR del 08.06.01 y N 240-2001-ORLC/TR del 12.06.01.
Actuando como Vocal Ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata.
VI.

SE RESUELVE

1.
REVOCAR la observacin de la Registradora Pblica (e) del
Registro de Personas Jurdicas de Lima y DISPONER la inscripcin del ttulo,
previo pago de los derechos registrales correspondientes.
2.

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

Excepto los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general


u otro rgano o excluyan expresamente de la competencia del directorio, dicho
rgano social se encuentra facultado para realizar todo tipo de actos de
administracin y disposicin.
Regstrese y comunquese.
NORA MARIELLA ALDANA DURN, Presidenta de la Tercera Sala del
Tribunal Registral; GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, Vocal del Tribunal
Registral; LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, Vocal del Tribunal Registral

LA INSUFICIENCIA DE LA DECLARACIN DEL OTRO CNYUGUE PARA LA


INSCRIPCIN DE UN INMUEBLE COMO BIEN PROPIO EN RAZN DE QU
LOS BIENES SE PRESUMEN SOCIALES
Con la finalidad de enervar la presuncin de bien social contenida en el inciso
1) del artculo 311 del Cdigo Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad de
bien propio, no es suficiente la declaracin efectuada por el otro cnyuge
contenida en la escritura pblica de compraventa.
(Publicada el 30 de enero de 2002)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 003-2002-ORLC/TR
Lima, 4 de enero de 2002
APELANTE

Luis Manuel Baldoceda Gariazo

TTULO

N 191475 del 16 de octubre de 2001

HOJA DE TRMITE

REGISTRO

Registro de la propiedad inmueble de Lima

ACTO INSCRIBIBLE
I.

N 49002 del 14 de noviembre de 2001

Compraventa

DECISIN IMPUGNADA

Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por el


Registrador Pblico (e) Dr. Bruno Elder Ortiz Ferretto del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima. El Registrador deneg la inscripcin por los
siguientes fundamentos: Se observa en el sentido que habindose sealado
en la clusula novena de la escritura adjunta, que el inmueble lo adquiere la
cnyuge Nancy del Pilar Alania Contreras, en calidad de bien propio, con dinero
proporcionado por el padre de la referida cnyuge, en consecuencia, deber
acreditarse en forma fehaciente adjuntando los documentos necesarios, no
bastando con la declaracin del cnyuge Percy Antonio Coria Vsquez para
establecer tal calidad, toda vez que de conformidad con el artculo 311 del
Cdigo Civil, dentro del rgimen matrimonial, todos los bienes se presumen
sociales, salvo prueba en contrario que enerve dicha presuncin. Se tienen
presentes las Resoluciones N 020-96-ORLC/TR del 22 de enero de 1996 y N
290-2000-ORLC/TR del 18 de setiembre de 2000, expedidas por el Tribunal
Registral, en lo que resulten pertinentes. Base Legal: artculos 302, 310, 311,
315, 2010 y 2011 del Cdigo Civil; artculos III y V del Ttulo Preliminar; 7, 9, 32
y siguientes del Reglamento General de los Registros Pblicos.

II.

ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA

Se solicita la inscripcin de la compraventa del Lote 10 de la Manzana


Q, Primera Etapa de la urbanizacin Mercurio del distrito de Los Olivos con un
rea de 160,00 m2. sobre el cual se ha efectuado una edificacin de una sola
planta, efectuada por Carmen Veneranda Donayre Villagarca de Loyola y su
esposo Hugo Loyola Galarza a favor de Nancy del Pilar Alania Contreras y su
cnyuge Percy Antonio Coria Vsquez, en virtud del parte notarial de la
escritura pblica del 27 de agosto de 2001 extendida ante el notario Wilson A.
Canelo Ramrez.
III.

ANTECEDENTE REGISTRAL

El inmueble materia de la compraventa se encuentra registrado en la


ficha N 178885 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, cuya
continuacin corresponde a la partida electrnica N 44110954,
correspondindole el dominio a Carmen Veneranda Donayre Villagarca de
Loyola y su cnyuge Hugo Loyola Galarza, quienes obtuvieron su derecho en
mrito a la adjudicacin otorgada por la Cooperativa de Vivienda El Empleado
Municipal Ltda. N 408, conforme a la escritura pblica del 17 de diciembre de
1999 extendida ante la notaria Loudelvi Yez Aspilcueta segn consta del
asiento C00001 de la citada partida electrnica.
IV.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Intervino el Dr. Samuel Glvez Troncos como Vocal ponente.


A criterio de esta Sala la cuestin en discusin consiste en determinar si
a efectos de enervar la presuncin de bien social contenida en el inciso 1) del
artculo 311 del Cdigo Civil, resulta suficiente la declaracin de bien propio
efectuada por el otro cnyuge.
V.

ANLISIS

Primero.- En el ttulo materia de grado, obra adjunto el parte notarial de


la escritura pblica de compraventa en cuya clusula novena se expresa lo
siguiente: Interviene en este contrato el esposo de la compradora, Percy
Antonio Coria Vsquez, declarando que el inmueble materia de compraventa
es un bien propio de su esposa Nancy del Pilar Alania Contreras, porque el
dinero que sirve para pagar el valor del inmueble ha sido proporcionado
ntegramente por su padre, por lo que se hace expresa declaracin.
Segundo.- El apelante sustenta su recurso sealando que el inciso 1) del
artculo 311 del Cdigo Civil no ha establecido que la probanza para enervar la
presuncin de bienes sociales deba ser necesariamente documental, por lo
cual nada impide que la declaracin de una de las partes resulte el medio
idneo para que el bien que se adquiere sea considerado propio.

Tercero.- De conformidad con el artculo 295 del Cdigo Civil, antes de la


celebracin del matrimonio, los futuros cnyuges pueden optar libremente por
el rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de patrimonios,
siendo que en este ltimo caso se exige para su validez, el otorgamiento de
escritura pblica y su respectiva inscripcin en el Registro Personal, de lo que
se colige que al no haberse cumplido con dichos actos, deber entenderse que
los cnyuges eligieron el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales
dentro del cual puede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de la
sociedad, segn se desprende del artculo 301 del referido Cdigo.
Cuarto.- El artculo 302 del Cdigo Civil contiene una lista de bienes
propios mientras que el artculo 310 establece que son bienes sociales todos
los no comprendidos en el artculo 302 e incluso los que cualquiera de los
cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin; as como los frutos y
productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los
derechos de autor e inventor.
Quinto.- Con la finalidad de establecer la calidad de los bienes dentro del
rgimen de sociedad de gananciales, el artculo 311 del Cdigo contiene reglas
para tal efecto, expresando en el inciso 1) que todos los bienes se presumen
sociales, salvo prueba en contrario; en el inciso 2), que los bienes sustituidos o
subrogados a otros se reputan de la misma condicin de los que sustituyeron o
subrogaron; y en el inciso 3), que si vendidos algunos bienes, cuyo precio no
consta haberse invertido, se compran despus otros equivalentes, se presume,
mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisicin posterior es hecha con el
producto de la enajenacin anterior; sin embargo, es de verse que el inciso 1)
del aludido artculo slo ha establecido que la presuncin se enervar salvo
prueba en contrario, sin embargo, no aclara ni precisa qu clase de pruebas
deben actuarse para dicho efecto.
Sexto.- Al respecto, Hctor Cornejo Chvez seala que el artculo 311
contiene presunciones juris tantum la primera y la ltima, y juris et de jure la
segunda, siendo que su objeto es facilitar la calificacin de los bienes y evitar
el peligro de que uno de los cnyuges o sus herederos resulten
enriquecindose indebidamente a expensas del otro o de sus causahabientes.
Sptimo.- En la legislacin comparada, y concretamente, en la espaola,
Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln sealan que el artculo 1361 del Cdigo Civil
Espaol establece una presuncin de ganancialidad cuando seala que se
presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio, mientras no se
pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer, presuncin, que,
conforme anotan los autores espaoles, se circunscribe a los bienes adquiridos
durante el matrimonio, porque respecto de los adquiridos antes, suele haber
pruebas de la fecha de la adquisicin. Agrega que la presuncin tiene el
carcter de juris tantum, esto es, invierte la carga de la prueba de la condicin
privativa del bien hacia quien esto afirme, funcionando en el mbito de las
relaciones interpersonales entre los cnyuges y entre sus causahabientes,
dentro del trfico jurdico general, y en materia hipotecaria, para determinar las
reglas de la inscripcin de los bienes en el Registro de la Propiedad, por cuanto

al tratarse de una presuncin juris tantum puede ser destruida por el juego de
las pruebas de todas clases.
Octavo.- Refirindose, asimismo, Dez-Picazo y Gulln al artculo 1324
del Cdigo Civil Espaol, los autores sealan que dicha norma contiene una
regla de extraordinaria importancia. Segn su tenor, para probar entre
cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos ser bastante
la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los
herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o
de cada uno de los cnyuges. En tal caso, la confesin vale como prueba de
que un determinado bien es propiedad del otro cnyuge, agregando el autor
que la confesin tiene una extraordinaria fuerza en el trfico jurdico toda vez
que el otro inscribe a su favor en el Registro de la Propiedad el bien inmueble y
puede disponer por s mismo sin necesidad de ningn consentimiento del
confesante o autorizacin judicial.
Noveno.- En nuestro ordenamiento no se incluye una norma en tal
sentido. Alex Plcido Vilcachagua, comentando sobre la prueba de la calidad
de bien propio expone: De otra parte, como una regla de prueba, sin referirse
a la naturaleza de los bienes, se presume que todos los bienes son sociales si
no se prueba su carcter propio (artculo 311, inciso 1) Cdigo Civil). Se trata
de una presuncin basada en razones de utilidad y verosimilitud. Juega en
favor de ambos cnyuges, y no de uno solo de ellos, y es susceptible de
prueba en contrario. Al respecto, la jurisprudencia ha acentuado el carcter de
esta presuncin a favor de la sociabilidad al exigir de modo riguroso la prueba
de que determinados bienes son propios de los esposos, pues tratando de
salvaguardar el derecho de los terceros, no admite que la propia declaracin
(confesin) aun por escritura pblica de un cnyuge de haber realizado una
adquisicin con dinero del otro sea bastante para dar al bien adquirido carcter
no social, por no ser suficiente dicha confesin para destruir la presuncin.
Dcimo.- De lo expresado en los tres ltimos puntos y en relacin a la
presuncin de ganancialidad, se aprecia que en el Cdigo Civil Espaol, a
diferencia del Cdigo Civil Peruano, est permitido que para efectos registrales,
dicha presuncin sea enervada mediante la actuacin de cualquier tipo de
pruebas, inclusive, la declaracin o confesin del otro cnyuge en tal sentido.
Undcimo.- El artculo 61 del Reglamento de las Inscripciones seala
que la inscripcin de los inmuebles y derechos adquiridos durante el
matrimonio, se extender siempre con la calidad de comunes debiendo
hacerse constar en el asiento los nombres y apellidos de los cnyuges, salvo
que presente el ttulo que justifique la calidad de propios en los casos de los
incisos 1) y 2) del artculo 177 del Cdigo Civil (la referencia es al Cdigo de
1936) norma parecida a la contenida en los incisos 1) y 2) del artculo 311 del
actual Cdigo o resolucin judicial que les asigne esa calidad.
Duodcimo.- Este rgano colegiado ha expresado, en reiterada y
uniforme jurisprudencia, como la Resolucin N 020-96-ORLC/TR del 22 de
enero de 1996, Resolucin N 275-97-ORLC/TR del 30 de junio de 1997 y la
Resolucin N 290-2000-ORLC/TR del 18 de setiembre de 2000, que si bien la

manifestacin del adquiriente del inmueble, acompaada del asentimiento del


otro cnyuge constituye un acto de reconocimiento de la calidad del inmueble
como un bien propio, no es menos cierto que dicha manifestacin se efecta
desprovista de pruebas, incumplindose por ende con los requisitos necesarios
para enervar los alcances de la presuncin juris tantum contenida en el artculo
311 del Cdigo Civil; y, siendo que en el presente caso slo consta la
declaracin del cnyuge para sealar que el bien que se adquiere tiene la
calidad de bien propio del otro cnyuge, no habindose adjuntado en cambio
los ttulos idneos que acrediten que el dinero que sirve para cancelar el precio
del bien, tenga la calidad de propio, y por tanto, sea aplicable la presuncin
contenida en el inciso 2) del referido artculo 311 (...) los bienes sustituidos o
subrogados a otros se reputan de la misma condicin de los que sustituyeron o
subrogaron, debe concluirse en que el bien adquirido por compraventa deber
inscribirse con la calidad de bien social a favor de la sociedad conyugal
constituida por Nancy del Pilar Alania Contreras y su cnyuge Percy Antonio
Coria Vsquez, salvo que se adjunten los instrumentos pblicos que desvirten
dicha calidad, dentro del plazo previsto en el artculo 162 del Reglamento
General de los Registros Pblicos aprobado por Resolucin N 195-2001SUNARP/SN del 19 de julio de 2001.
Decimotercero.- Con respecto a lo manifestado por el apelante, cabe
indicar que si bien la declaracin de parte constituye una prueba dentro del
proceso, acorde con lo previsto en el inciso 1) del artculo 192 del Cdigo
Procesal Civil, y que en su calidad de medio probatorio tiene como finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes dentro del proceso, producir
certeza en el juzgador respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones conforme se desprende del artculo 188 del cdigo adjetivo, su
actuacin se circunscribe al mbito del proceso civil, de naturaleza
contenciosa, no siendo vlido, en cambio, que se pretenda acreditar la calidad
de bien propio y se inscriba de ese modo en el Registro con la sola declaracin
de uno de los cnyuges, toda vez que el procedimiento registral tiene una
naturaleza especial, no contenciosa.
Decimocuarto.- De conformidad con la facultad de calificacin integral
que tiene el Tribunal Registral, acorde con lo previsto en el Artculo 31 del
Reglamento General de los Registros Pblicos aprobado por Resolucin N
195-2001-SUNARP/SN del 19 de julio de 2001, debe indicarse que al revisar el
parte notarial adjunto al ttulo sub materia se advierte que en la introduccin de
la escritura pblica se seala que sta ha sido extendida ante el notario Wilson
A. Canelo Ramrez, sin embargo, de la conclusin aparece que el instrumento
pblico ha sido suscrito por el notario Jos Moreyra Pelosi, no habindose
dejado constancia de dicha circunstancia, razn por la cual, deber proceder a
efectuarse la aclaracin correspondiente, o adjuntarse el ttulo que guarde las
formalidades de los Artculos 83 u 85 de la Ley del Notariado, dentro del plazo
previsto en el Artculo 162 del referido Reglamento.
Decimoquinto.- De conformidad con el Numeral V del Ttulo Preliminar,
artculos 31 y 40 del Reglamento General de los Registros Pblicos, artculo
2011 del Cdigo Civil, y la reiterada jurisprudencia registral, como las
expresadas en las Resoluciones N 020-96-ORLC/TR del 22 de enero de 1996;

N 275-97-ORLC/TR del 30 de junio de 1997 y N 290-2000-ORLC/TR del 18


de setiembre de 2000, resulta procedente ordenar la presente inscripcin
siempre que se efecte lo indicado en los puntos duodcimo y decimocuarto
del anlisis.
Decimosexto.- En aplicacin del artculo 158 del Reglamento General de
los Registros Pblicos y atendiendo a que se ha interpretado de modo expreso
y con carcter general el sentido de las normas que regulan los actos y
derechos inscribibles, corresponde declarar que esta resolucin establece un
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del enunciado
expresado en la parte resolutiva de la presente resolucin y, por ende
corresponde disponer su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
De conformidad con la Resolucin N 2360-2000-ORLC/JE del 19 de
octubre de 2000.
VI.

RESOLUCIN

Primero.- CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador


Pblico (e) del Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la
parte expositiva y AMPLIARLA, declarando que el mismo podr acceder al
Registro siempre que se cumpla con lo sealado en el penltimo punto del
anlisis precedente, en el plazo estipulado por el artculo 162 del Reglamento
General de los Registros Pblicos.
Segundo.- DECLARAR que la presente resolucin, constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente enunciado:
Presuncin de bien social
Con la finalidad de enervar la presuncin de bien social contenida en el
inciso 1) del artculo 311 del Cdigo Civil e inscribir un bien inmueble con la
calidad de bien propio, no es suficiente la declaracin efectuada por el otro
cnyuge contenida en la escritura pblica de compraventa.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ELENA VSQUEZ TORRES; PEDRO LAMO HIDALGO; SAMUEL
GLVEZ TRONCOS.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

CONTRATOS PARTE GENERAL (SEGUNDA PARTE)

CONTRATOS PARTE GENERAL (SEGUNDA PARTE)


Conceptos previos.- Continuando con el estudio de la parte general de los
contratos, regulada en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, del Cdigo
Civil de 1984, en esta oportunidad trataremos las siguientes figuras
contractuales: contratos con prestaciones recprocas, cesin de posicin
contractual, excesiva onerosidad de la prestacin, lesin, contrato en favor de
tercero, arras confirmatorias, arras de retractacin y obligaciones de
saneamiento. Se presenta una seleccin de resoluciones judiciales referidas a
estas figuras contractuales y a la vez se brinda referencias sobre las mismas.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.

CONTRATO CON PRESTACIONES RECPROCAS


CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN
LESIN
CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO
ARRAS
OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO
Primera parte - Dilogo con la jurisprudencia - Tomo 41 (Febrero 2002)

VI.

CONTRATO CON PRESTACIONES RECPROCAS

Conceptos previos.- Los contratos con prestaciones recprocas se caracterizan


por que los beneficios o ventajas que las partes buscan alcanzar mediante la
celebracin del contrato son correlativos o interdependientes; as por ejemplo,
en la compraventa se transfiere la propiedad del bien a cambio del pago del
precio en dinero, prestaciones que se corresponden.
1.

EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO
Casacin

Demandante :

416-99-LIMA
Arosemena, Miranda, Mendoza Abogados Sociedad

Civil
Demandado :
Sociedad Annima
Fecha

Almacenes
:

Generales

de

Depsito

Kolkandina

14-07-99

El artculo 1426 del Cdigo Civil consagra la figura de la exceptio nom


adimpleti contractus, que autoriza a suspender los efectos del contrato con
prestaciones recprocas a fin de forzar el cumplimiento de la prestacin
pendiente; de este modo, el contratante a quien se le exige el cumplimiento de
su prestacin puede negarse vlidamente a cumplirla y suspenderla hasta que
la otra parte satisfaga su contraprestacin o garantice su cumplimiento. La
mencionada norma s hace distincin en cuanto a la naturaleza de las
prestaciones dado que para esgrimir vlidamente la excepcin de
incumplimiento no basta que stas sean recprocas, sino que deban
satisfacerse simultneamente.
Casacin

936-99-LIMA

Demandante :

Genaro Uchasara Coarita y otra

Demandado :

Francisco Callaaupa Orosco y otra

Fecha

04-11-99

Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un


bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero; siendo obligacin
esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien; y,

la del comprador pagar el precio en el momento, de la manera y en el lugar


pactados. En el presente caso tratndose de un contrato con prestaciones
recprocas, las que deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene el
derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo hasta que
se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento.
Comentario
Como se observa del texto de las resoluciones judiciales transcritas, al
hacerse uso de la excepcin de incumplimiento, la parte interesada se rehsa a
cumplir con su obligacin respectiva hasta que la otra parte cumpla o se
coloque en la condicin de cumplir las obligaciones que en virtud del contrato
se han generado. A travs de la excepcin de incumplimiento, a diferencia de la
resolucin por incumplimiento, no se busca atacar ni destruir el vnculo
obligatorio, ya que ella slo permite a una de las partes de un contrato
suspender la ejecucin de la prestacin mientras la otra parte no cumpla u
ofrezca cumplir, lo cual llega a consolidar la relacin jurdica contractual, pues
constrie a ambas partes a satisfacer simultneamente las obligaciones que les
corresponde. Pero para ello, previamente se debe acreditar el cumplimiento de
ciertos requisitos; as tenemos que en la primera resolucin transcrita se seala
que la norma que regula la excepcin de incumplimiento, el artculo 1426 del
Cdigo Civil, exige que para hacer uso de esta figura contractual es necesario
que las prestaciones derivadas del contrato sean recprocas y de cumplimiento
simultneo. As tenemos que los requisitos que deben acreditarse para la
efectiva aplicacin de la excepcin de incumplimiento, son los siguientes:
a)
El contrato celebrado debe ser uno de prestaciones recprocas, es
decir, aquel contrato en el cual las prestaciones de las partes estn en relacin
de correspondencia entre s, pues a la prestacin a cumplirse por uno de los
contratantes le corresponde la contraprestacin de la otra, existiendo
correlacin entre ambas prestaciones; pero, no slo basta que las prestaciones
del contrato sean recprocas sino que adems se exige que dicha reciprocidad
se d entre las prestaciones principales del contrato, tal como sucede en el
contrato de compraventa a que hace referencia la segunda resolucin. Para la
configuracin de la excepcin de incumplimiento lo que interesa no es que la
reciprocidad de las prestaciones est presente en el momento de la celebracin
del contrato, sino que aqulla se d en el momento que deba ser ejecutada,
pues slo en el instante en que una de las partes ha sido requerida para
cumplir con su prestacin, podr negarse a hacerlo hasta que la otra parte
cumpla o garantice cumplir con su respectiva prestacin.
b)
Las prestaciones deben ser de cumplimiento simultneo, es decir,
deben cumplirse en un mismo momento, como es el caso de la compraventa,
en la que tanto el pago del precio como la entrega del bien debern efectuarse
al mismo tiempo, siempre y cuando las partes no hayan diferido la ejecucin de
una de las prestaciones para un instante posterior.
c)
Incumplimiento del actor; es decir, la excepcin de incumplimiento
slo podr ser amparada si realmente el actor no ha cumplido con ejecutar la
prestacin debida, siendo ella exigible. Tal incumplimiento puede ser absoluto o

relativo, y, no necesariamente debe producirse por culpa del actor, pues aun
cuando el incumplimiento obedezca a circunstancias fortuitas podr ejercerse
la excepcin de incumplimiento, cumpliendo su finalidad que es impedir que un
contratante se vea perjudicado por un cumplimiento no simultneo, aun cuando
ello no fuere culpa del actor.
d)
Buena fe, es decir, todo aquel que opone la excepcin de
incumplimiento deber actuar de buena fe, pues slo as se garantiza que el
ejercicio del derecho a suspender la ejecucin de una prestacin no ser
abusivo.
Casacin

2988-98-LIMA

Demandante :

Clotilde Emilia Lariena Castro viuda de Castro

Demandado

Blas Guillermo Ramos Dvila

Fecha

08-06-99

La regla del artculo 1426 del Cdigo Civil es aplicable a los contratos
sinalagmticos, en los que como consecuencia de la formacin del contrato
surgen obligaciones para cada una de las partes; se refiere a aquellas
obligaciones que deben cumplirse simultneamente, y concede a cada parte el
derecho de suspender el cumplimiento de la contraprestacin a su cargo,
hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento.
Casacin

401-99-LIMA

Demandante :

Csar Roberto Li Li y otra

Demandado :

Ana Grace Lam Byrne

Fecha

06-07-99

El artculo mil cuatrocientos veintisis del Cdigo Civil regula la


excepcin de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, que es una
de las consecuencias ms importantes de la interdependencia de un contrato
con prestaciones recprocas, el cual tiene por fundamento, proteger el
mantenimiento del equilibrio patrimonial entre las prestaciones recprocas, que
se manifiesta en que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de
la obligacin prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumple la suya. Y de
conformidad a lo establecido en el artculo 1335 del Cdigo Civil, uno de los
efectos sustanciales de la excepcin de incumplimiento es que la suspensin
de la prestacin a cargo del demandado no genera que ste incurra en mora,
en tal sentido, dicho deudor no responder de los daos y perjuicios que
ocasione el retraso en el incumplimiento de su obligacin. Por lo tanto, al
haberse considerado que el derecho de suspensin de la prestacin implica el
uso gratuito del inmueble as como al condenarse a la compradora al pago por

el uso del bien, se ha vulnerado los principios que sustentan la excepcin de


incumplimiento, es decir, se ha violado respecto al equilibrio patrimonial entre
las prestaciones recprocas, y que en los contratos con prestaciones recprocas
ninguno de los obligados incurre en mora, interpretndose errneamente al
artculo 1426 del Cdigo Civil.
Comentario
En la resolucin transcrita se seala que uno de los efectos que se
produce al ejercer la excepcin de incumplimiento es que la suspensin del
cumplimiento de la prestacin no llega a generar mora, pues para la
procedencia de esta figura constituye un presupuesto indispensable que
ninguna de las prestaciones generadas por el contrato se haya cumplido (la
mora purga la mora). Por lo tanto, el rgano casatorio hace bien al sealar que
la Sala Superior ha interpretado errneamente el artculo 1426 que regula la
figura de la excepcin de incumplimiento, ya que si se ha amparado dicha
excepcin interpuesta por el demandado no resulta congruente establecer el
pago de una suma de dinero por concepto del uso del bien, y la supuesta mora
generada ante la suspensin del cumplimiento de la prestacin, lo que no
cabra de ninguna manera.

2.

RESOLUCIN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO


Casacin

521-95-LIMA

Demandante :

Sucesin de Jos Humberto Prado Rojas

Demandado :

Bruno Justo Ollero Espinoza y otra

Fecha

11-07-96

Estando a lo establecido en el artculo 1428 y 1429 del Cdigo Civil, la


resolucin de contrato puede ser declarada judicialmente o extrajudicialmente.
Casacin

3384-97-LIMA

Demandante :

P.E.E.A. TALARA S. A.

Demandado :

Popular y Porvenir Compaa de Seguros

Fecha

30-01-98

La Ley no reconoce otras formas de resolucin de contrato con


prestaciones recprocas, sino el que requiere de pronunciamiento del Juez y el
que lo condiciona a requerimiento escrito, sea con trmino de apercibimiento o
sea para comunicar la voluntad de resolucin.

Comentario
Los fallos judiciales transcritos estn referidos a la figura de la resolucin
por incumplimiento, que es una de las modalidades por la cual se puede poner
fin a una relacin contractual sin mediar cumplimiento. La resolucin del
vnculo contractual por incumplimiento puede ejercerse tanto en la va judicial
como en la extrajudicial.
Casacin

633-95-LIMA

Demandante :

Delfina Hurtado Vicente

Demandado :

Eladio Bernandino Hurtado Vicente y otra

Fecha

21-08-96

El artculo 1428 del Cdigo Civil dispone que en los contratos con
prestaciones recprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de
su prestacin, la otra puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del
contrato, en uno y otro caso la indemnizacin de daos y perjuicios y que a
partir de la fecha de la citacin con la demanda por resolucin, la parte
demandada queda impedida de cumplir su prestacin; esto significa que
cuando la parte escoge la resolucin del contrato puede hacerlo mediante la
va judicial y a partir de la fecha de la citacin con la demanda, ya la parte
demandada no puede cumplir la prestacin y queda sujeta a lo que se resuelva
en la accin judicial correspondiente. En los artculos 1428 y 1429 del Cdigo
Sustantivo, a la parte perjudicada por el incumplimiento de su contraparte se le
conceden dos alternativas facultativas, la resolucin del contrato por la va
judicial o la resolucin de pleno derecho de acuerdo al segundo dispositivo
antes citado. As, la resolucin de pleno derecho por incumplimiento, de
acuerdo al artculo 1429 del Cdigo Civil, es facultativa y no obligatoria, lo que
se encuentra ratificado por el propio texto de dicho artculo, cuando expresa
'que la parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puede requerirla
mediante carta por va notarial'...
Casacin

942-96-PIURA

Demandante :

Servicios Tcnicos Industriales Sociedad Annima

Demandado :

Concejo Municipal de Sullana

Fecha

17-11-97

El artculo 1428 del Cdigo Civil se refiere a la obligacin de cualquiera


de las partes de exigir que la otra parte cumpla su obligacin o solicitar la
resolucin del contrato y en uno u otro caso, tiene derecho a la indemnizacin
de los daos y perjuicios. La demanda pretende el pago de daos y perjuicios,
sin haber recurrido previamente a una de las alternativas que ese artculo

indica; que se resuelve el contrato o que se obligue a la Municipalidad a que le


d cumplimiento; en consecuencia, no exista viabilidad procesal para que
proceda el pago de daos y perjuicios. La exposicin de motivos del
mencionado artculo, expresa claramente que para la procedencia de los daos
y perjuicios debe determinarse en la demanda previamente a cul de las dos
alternativas se recurre, anotando que esta norma constituy una innovacin a
lo que rega en el Cdigo Civil derogado.
Casacin

2366-97-CONO NORTE

Demandante :

Alfredo Rubn Morales Cerna

Demandado :

Lita Elsa Morales Cerna

Fecha

03-06-98

Para el caso del incumplimiento de la obligacin, el artculo 1428 del


Cdigo Sustantivo faculta a la parte perjudicada a solicitar su cumplimiento o la
resolucin del contrato, y en este caso se ha optado por lo segundo y dicho
dispositivo no exige la declaracin de mora, por lo que tambin se ha
interpretado errneamente este artculo, dado que la interpretacin correcta es
en caso de incumplimiento de lo pactado, se puede plantear directamente ante
el Poder Judicial la resolucin del contrato, sin requerir la intimacin previa. Ello
se encuentra ratificado por el inciso tercero del artculo 1150 del Cdigo Civil,
que faculta al acreedor en caso de incumplimiento de la obligacin de hacer por
culpa del deudor a dejar sin efecto la obligacin; ms an el inciso segundo del
artculo 1333 del Cdigo acotado, determina que no es necesario la intimacin
a la demanda, para accionar por resolucin del contrato.
Casacin

191-99-LA LIBERTAD

Demandante :

Tula Palmira Snchez Tamayo

Demandado :

Cooperativas de Vivienda El Cortijo Limitada

Fecha

11-02-99

El artculo 1428 es de carcter procesal, toda vez que concede


legitimacin procesal para solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato
con prestaciones recprocas.
Casacin

616-99-LIMA

Demandante :

Jess Eufrocinio Sotelo Vivas

Demandado :

Jaime Rafael Thomas Torres Castro

Fecha

20-07-99

El artculo 1428 del Cdigo Civil faculta demandar acumulativamente la


resolucin del contrato y los daos y perjuicios ocasionados como
consecuencia del incumplimiento de obligaciones por una de las partes, por lo
que su planteamiento con el carcter de pretensin subordinada no constituye
una acumulacin indebida.
Comentario
Los fallos judiciales transcritos versan sobre la accin de resolucin del
vnculo contractual prevista en el artculo 1428 del Cdigo Civil. Esta norma es
de contenido procesal y faculta a ejercer alternativamente en sede judicial la
accin de cumplimiento o la de resolucin. En caso de demandarse la
resolucin del vnculo contractual, quien present la demanda est facultado
para acumular objetivamente a dicha pretensin principal la indemnizacin por
los daos y perjuicios que hayan sido ocasionados por el incumplimiento. Se
trata de la acumulacin objetiva originaria, regulada en el artculo 87 del Cdigo
Procesal Civil. Pero, en la ltima resolucin transcrita se ha incurrido en un
error al sealarse que la pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios
ocasionados por el incumplimiento de la prestacin tiene el carcter de
pretensin subordinada frente a la principal de resolucin de la relacin
obligatoria, lo que supone que ella queda sujeta a la eventualidad de que la
pretensin principal sea desestimada. Ello es equivocado porque si se
desestima la pretensin de resolucin no tendr objeto amparar la pretensin
de indemnizacin. Creemos que en este caso lo que hay es una acumulacin
objetiva originaria en la que la pretensin de indemnizacin de los daos y
perjuicios tiene el carcter de accesoria, porque ella slo ser amparada en
caso de que se declare fundada la principal y en la medida de los daos.

3.

RESOLUCIN POR AUTORIDAD DEL ACREEDOR


Casacin

521-95-LIMA

Demandante :

Sucesin de don Jos Humberto Prado Rojas

Demandado :

Bruno Justo Ollero Espinoza y otra

Fecha

11-07-96

Estando a lo establecido en el artculo 1428 y 1429 del Cdigo Civil, la


resolucin de contrato puede ser declarada judicialmente o extrajudicialmente.
Casacin

Demandante :

1867-98-LAMBAYEQUE
Luis Felipe Gmez Paredes

Demandado :

ngel Marino Cruzado Daz

Fecha

07-05-99

La resolucin puede ser invocada judicial o extrajudicialmente, en


ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se
produce la causal que la motiva, salvo pacto en contrario; pues bien, de lo
sealado se extrae la idea inequvoca y expresa que la resolucin no requiere
indispensablemente de una resolucin judicial, pues cabe el caso de que las
partes puedan pactar clusulas resolutorias que dejen sin efecto un contrato
ante un eventual incumplimiento de la obligacin o cuando se trata de
prestaciones recprocas y una parte sea perjudicada con el incumplimiento de
la otra puede requerirla mediante carta notarial para que satisfaga la prestacin
bajo apercibimiento de resolverse el contrato, tal como lo prev el artculo 1429
del Cdigo Civil.
Casacin

633-95-LIMA

Demandante :

Delfina Hurtado Vicente

Demandado :

Eladio Bernandino Hurtado Vicente y otra

Fecha

21-08-96

En los artculos 1428 y 1429 del Cdigo Sustantivo, a la parte


perjudicada por el incumplimiento de su contraparte se le conceden dos
alternativas facultativas, la resolucin del contrato por la va judicial o la
resolucin de pleno derecho de acuerdo al segundo dispositivo antes citado.
As, la resolucin de pleno derecho por incumplimiento, de acuerdo al artculo
1429 del Cdigo Civil, es facultativa y no obligatoria, lo que se encuentra
ratificado por el propio texto de dicho artculo, cuando expresa 'que la parte
perjudicada con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta
por va notarial'....
Comentario
Los fallos judiciales transcritos se refieren a la resolucin por autoridad
del acreedor, mecanismo resolutorio previsto en el artculo 1429 del Cdigo
Civil, por el cual al momento de producirse el incumplimiento de la prestacin
por una de las partes, la otra puede resolver el contrato previa carta notarial
concedindose un plazo adicional para el cumplimiento de la prestacin, que
una vez vencido otorga a quien lo concedi el derecho a extinguir la relacin
contractual. Vencido el plazo queda extinguida la relacin obligatoria. Este
mecanismo opera sin necesidad de una estipulacin de las partes al respecto y,
adems, no necesita del pronunciamiento de la autoridad judicial. Acta por la
voluntad directa del acreedor en caso de incumplimiento de la otra parte. Por
lo general, se opta por este mecanismo cuando el acreedor an conserva cierto
inters en el cumplimiento de la prestacin de la otra parte y por ello le otorga a
ste un plazo adicional para que efectivamente la cumpla, y en el caso de que
no lo hiciere se resuelve de pleno derecho el contrato.

4.

RESOLUCIN POR CLUSULA RESOLUTORIA EXPRESA


Casacin

1867-98-LAMBAYEQUE

Demandante :

Luis Felipe Gmez Paredes

Demandado :

ngel Marino Cruzado Daz

Fecha

07-05-99

Conforme a la definicin legal del artculo 1371 del Cdigo Civil, la


resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a su
celebracin; ...la resolucin puede ser invocada judicial o extrajudicialmente, en
ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se
produce la causal que la motiva, salvo pacto en contrario; pues bien, de lo
sealado se extrae la idea inequvoca y expresa que la resolucin no requiere
indispensablemente de una resolucin judicial, pues cabe el caso de que las
partes puedan pactar clusulas resolutorias que dejen sin efecto un contrato
ante un eventual incumplimiento de la obligacin.
Expediente :

783-95

Demandante :

No se menciona

Demandado :

Carlos Sarmiento Flores y otra

Fecha

05-10-95

Tal como lo establece el artculo 1430 del Cdigo Civil puede convenirse
expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumpla
determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin; la
resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a
la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria.
Comentario
Los fallos judiciales transcritos aqu se refieren a la clusula resolutoria
expresa, regulada en el artculo 1430 del Cdigo Civil. El primero seala que la
resolucin de un contrato no slo puede obtenerse en la va judicial, pues
nuestra legislacin tambin contempla la posibilidad de que se logre en virtud
de una clusula resolutoria expresa. La referida clusula constituye un
mecanismo resolutorio que ha sido diseado para lograr la resolucin de un
contrato de manera expeditiva sin necesidad de recurrir a la va judicial. Una
vez que el perjudicado comunica a su contraparte que est haciendo uso de la
referida clusula, el contrato queda resuelto de pleno derecho, sin necesidad
de la intervencin del juez.

El segundo fallo judicial transcrito seala que tal como establece el


artculo 1430 del Cdigo Civil las partes al pactar la clusula resolutoria
expresa debern establecer con toda precisin cules son las obligaciones o
prestaciones cuyo incumplimiento generar la resolucin del contrato. Una
estipulacin resolutoria redactada de modo general e impreciso slo constituira
una clusula de estilo que no generar ningn efecto. Tal interpretacin
recogida por nuestros magistrados, en la prctica obliga a los contratantes a
detallar de forma rigurosa en la clusula resolutoria las prestaciones que, de no
ser ejecutadas, van a generar la resolucin automtica del contrato. Tal criterio
encuentra su fundamento en el carcter excepcional de la clusula resolutoria,
por lo cual una resolucin unilateral del contrato requerir de una precisin
especfica de la prestacin cuyo incumplimiento motivar la resolucin. Para
otros, sin embargo, hubiera sido preferible dejar que las partes tuvieran la
libertad de estipular una clusula resolutoria general, en la que conste que las
partes quisieron reservarse con ella la facultad de resolver el contrato de pleno
derecho y siempre que el incumplimiento producido no sea de escasa
importancia.
Casacin

3384-97-LIMA

Demandante :

P.E.E.A. TALARA S.C.R.L.

Demandado :

Popular y Porvenir Compaa de Seguros

Fecha

30-01-98

En casos de resolucin por clusula resolutoria expresa, sta se


produce de pleno derecho slo si la parte interesada declara a la otra que lo
desea; si por el contrario, la declaracin no se hace, es como si la parte que
conserva el derecho renuncia a optar por la resolucin, y la obligacin de
cumplimiento de las partes mantiene su subsistencia. Si bien es cierto, la
clusula resolutoria es una forma de liberar a la parte cumplidora sin incurrir en
responsabilidad y que la ley no prev plazo para remitir la comunicacin,
tambin lo es que este derecho queda sin posibilidad de ser ejercido cuando
esa misma parte acepta la prestacin y admite implcitamente que sta es
vlida.
Comentario
Como regla general, la resolucin no obra de pleno derecho con el
incumplimiento de la prestacin, sino cuando es recibida por el incumplidor la
comunicacin enviada por la otra parte por la que declara que har uso de la
clusula. La mencionada comunicacin salvaguarda los derechos de la parte
cumpliente ante las desventajas que involucra la resolucin automtica si es
que desapareciera su inters en la resolucin y renueve su inters en el
cumplimiento, aunque ste fuere tardo. Hasta antes que la parte perjudicada
por el incumplimiento curse la comunicacin, la parte incumpliente mantiene
intacto el derecho de cumplir, aunque tardamente, con su respectiva

obligacin. La comunicacin a que alude el segundo prrafo del artculo 1430


del Cdigo Civil no reviste formalidad especfica, por lo que ella puede
realizarse va carta notarial, por escrito bajo cargo, va resolucin judicial, etc.
Ella debe estar dirigida a la parte incumpliente al domicilio que ste seal en
el contrato y en su defecto a su domicilio real.
Casacin

2522-97-LIMA

Demandante :

Manuel Andrs Quiroga Carmona y otra

Demandado :

Andrs Santiago Silva Tirado

Fecha

31-08-99

Si bien es cierto que en virtud de la clusula resolutoria se resuelve un


contrato de pleno derecho, tambin lo es que para el ejercicio legtimo de esta
clusula, se requiere que la parte que haga uso de ella haya cumplido a su vez
con sus obligaciones; en consecuencia, para determinar si resulta legtimo el
ejercicio de este derecho, se requiere verificar el cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones de ambas partes, lo cual solamente se
puede hacer en una va en donde se permita una amplitud de los medios de
defensa y de la actividad probatoria, y no en la va del proceso sumarsimo en
donde aquellos se limitan.
Comentario
Lo sealado en la resolucin transcrita es una exigencia que se viene
observando en diversos fallos judiciales. Se seala que ante el incumplimiento
de una de las partes, la otra puede resolver extrajudicialmente el contrato slo
si ha cumplido su propia obligacin. La mencionada exigencia judicial suele
presentarse cuando la resolucin del contrato proviene del ejercicio de una
clusula resolutoria expresa, y con ello se ha establecido un requisito adicional
no contemplado por la ley, para que opere la resolucin extrajudicial, esto es,
que quien pretende resolver un contrato haya ejecutado previamente la
prestacin que le corresponde. El problema se presenta cuando se trata de un
contrato en el que, adems de recprocas, las prestaciones de las partes son
de cumplimiento simultneo. En este caso el contrato es diseado para que las
prestaciones de las partes, adems de ser recprocas, sean ejecutadas en un
mismo momento. Entonces, no debera exigirse a quien ejerce la resolucin de
pleno derecho el cumplimiento previo de su obligacin, pues con ello se
trastoca la finalidad misma de la clusula resolutoria: extinguir el vnculo y
liberar a las partes de cualquier cumplimiento.
De otro lado, no vemos ningn inconveniente para que la verificacin del
cumplimiento de los requisitos de la resolucin se efecte en una va expeditiva
como es la va sumarsima, pues la reduccin de los plazos no impide la
actuacin de los medios probatorios pertinentes para tal finalidad.

VII.

CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL

Conceptos previos.- La cesin de posicin contractual es admisible en todo


tipo de contratos, conforme a nuestra legislacin, siempre que las prestaciones
de las partes an no estn cumplidas o estn en curso de cumplimiento. Slo
en estos casos una de las partes del contrato podr ser sustituida por un
tercero en la relacin contractual.
1.

ALCANCES Y REQUISITOS
Expediente :

3232-98- LIMA

Demandante :

Per Enterprises S.A.

Demandado :

Carlos Manuel Wilfredo Or Pearanda y otros

Fecha

14-12-98

Por la cesin de posicin contractual, una de las partes intervinientes en


una relacin jurdico-obligacional de contenido patrimonial cede su posicin en
dicha relacin, incluyendo sus derechos y obligaciones a favor de un tercero
ajeno a dicha relacin denominado cesionario, que a partir del momento de la
formalizacin de dicho acuerdo ingresa en la relacin en el lugar que ocup
anteriormente el denominado cedente quien es excluido de aqulla. Adems,
resulta indispensable que la parte que contina formando parte de la relacin
contractual, a la que se denomina cedido, preste su conformidad antes,
simultneamente o despus del acuerdo de cesin. El requisito antes citado
debe considerarse como un presupuesto para la existencia real de dicha
cesin, de tal manera que si el cedido no manifiesta su voluntad en forma
inequvoca de consentir en tal cesin, la misma no tiene ningn efecto, ni entre
las partes, ni mucho menos frente a terceros.
Comentario
En la presente resolucin se seala que la posicin contractual que
ocupa cada una de las partes de una determinada relacin contractual puede
ser ocupada por un tercero, va la celebracin de un contrato de cesin de
posicin contractual. El contrato de cesin de posicin contractual requiere,
pues, de un contrato base, es decir, un contrato preexistente que lo anteceda
en el tiempo. El cedente cede su posicin en la relacin contractual a favor de
un tercero ajeno a dicha relacin, denominado cesionario. El cedido debe
prestar su asentimiento, lo cual lo puede hacer antes, al momento o despus
de la celebracin de la cesin de posicin contractual. Por ello, es un contrato
trilateral.

Casacin

Demandante :
Demandado :
- FONBIMO
Fecha

1032-97-LIMA
Juan Pastor Tupa Benique y otra
Fondo de Bienestar Social y Mortuorio de SEDAPAR
27-05-98

La cesin de crdito y garanta hipotecaria en favor de un tercero, se


rige por las reglas de la cesin de posicin contractual, por lo requiere
consentimiento expreso del garante y no una simple notificacin como
disponen los artculos 1435, segundo prrafo, y 1439 del Cdigo Civil.

VIII.

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN

Conceptos previos.- Los contratos se celebran para ser cumplidos en los


trminos fijados. Sin embargo, puede suceder que ante circunstancias
extraordinarias e imprevisibles sea demasiado oneroso cumplir con el contrato.
Por la figura de la excesiva onerosidad de la prestacin, la parte perjudicada
puede solicitar a un juez que se reduzca su prestacin o en todo caso aumente
la contraprestacin de la otra parte, para que cese la excesiva onerosidad
generada por un hecho extraordinario e imprevisible. Lo que se busca es evitar
la ruina econmica o el enriquecimiento desproporcionado de una de las partes
del contrato, mantenindose as el equilibrio contractual.
1.

DEFINICIN
Expediente :

158-7-97-LIMA

Demandante :

Vilma Touzard Vecco D'Auriol y otro

Demandado :

Jos Alejandro Villacorta Alvarado y otra

Fecha

31-07-97

Al amparo de lo previsto en el artculo 1440 del Cdigo Civil en los


contratos de ejecucin diferida, cuando la prestacin llega a ser excesivamente
onerosa por acontecimientos extraordinarios, la parte perjudicada puede
solicitar al Juez que la reduzca o aumente la contraprestacin, a fin de que
cese la excesiva onerosidad, tambin lo es que este derecho debe requerirse
conforme a lo previsto en el artculo 1445 en la va de accin dentro de los tres
meses de producidos los acontecimientos extraordinarios o imprevisibles.

Expediente :

3288-97

Demandante :

Cirilo Arzapalo Lpez Zenn

Demandado :

Promocin y Gestin de Negocios S. A. - PROGESA

Fecha

23-03-98

La accin civil de revisin de un contrato por excesiva onerosidad de la


prestacin presupone que sta ha devenido con la caracterstica enunciada por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, como lo exige el artculo 1440
del Cdigo Civil. No se subsume en este principio general el caso en el cual las
condiciones del contrato pactado no se han tornado excesivamente onerosas
por tales hechos, sino que el actor ha sido sorprendido por el demandado,
quien abusando de su buena fe le ha vendido un vehculo en un precio
realmente astronmico, al haber aplicado al saldo del precio intereses
usurarios.
Comentario
La excesiva onerosidad de la prestacin, que tiene como base la teora
de la imprevisin, segn la cual en caso de que en un contrato de ejecucin
continuada, peridica o diferida la prestacin se torne excesivamente onerosa
debido a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada
podr recurrir al juez para que ste reduzca o aumente la contraprestacin y
cese as la excesiva onerosidad. En caso ello no sea posible por la naturaleza
de la prestacin, por las circunstancias o por que as lo solicitara el
demandado, entonces el juez decidir por la resolucin del contrato. A su vez,
para el ejercicio de la accin por excesiva onerosidad de la prestacin nuestro
Cdigo Civil ha fijado un plazo de caducidad de tres meses contados desde el
momento de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.

IX.

LESIN

Conceptos previos.- La lesin constituye una causal de rescisin que opera


cuando el lesionado sufre un desmedro econmico por un notorio desequilibrio
entre los valores de la prestacin y la contraprestacin existente al momento de
la celebracin del contrato. La razn de ser de la lesin es que ella trata de
equiparar las situaciones de desequilibrio que suelen presentarse frente a un
caso de emergencia, en el cual una de las partes se aprovecha del estado de
necesidad del otro para obtener un excesivo provecho econmico.
1.

DEFINICIN Y MBITO DE APLICACIN


Casacin

3133-97-LIMA

Demandante :

Hugo Quispe Sala

Demandado :

Galera Central Puno

Fecha

05-03-98

La institucin de la lesin se encuentra prevista en el artculo 1447 del


Cdigo Civil, y ella se extiende a todos los contratos tpicos como atpicos
siempre que sean a ttulo oneroso o tengan carcter conmutativo, con la
salvedad del segundo prrafo del mencionado artculo. Se entiende por
contrato oneroso aquel en el cual existe para cada una de las partes un
sacrificio y una ventaja; y, el contrato es conmutativo cuando cada una de las
partes, al momento en que se celebra el contrato es, consciente de un hecho
cierto y concreto, pues estima anticipadamente el sacrificio y la ventaja
correlativos. De acuerdo a la definicin establecida por el artculo 1447 del
Cdigo Civil para que la lesin sea causal de rescisin de un contrato es
necesario que concurran dos elementos: a) que la desproporcin entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato sea mayor a las dos quintas
partes (lesin objetiva); y, b) que la desproporcin resulte del aprovechamiento
por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro (lesin
subjetiva).
Expediente :

505-88-CUSCO

Demandante :

Graciela Gamarra de Pineda

Demandado :

Valentn Olivera Puelles y otra

Fecha

27-03-89

La situacin del contrato de compraventa celebrado entre las partes,


consiste en un precio pactado que no es el adecuado, existiendo una
desproporcin mayor a las dos quintas partes. Que por otro lado la vendedora
se encontraba en estado de necesidad, como queda demostrado con el cobro
de soles y ejecucin de hipoteca que se le segua, habindose llegado al
estado de remate del edificio, que esa hipoteca se encuentra registrada, lo que
implica reconocer que era de conocimiento pblico. De modo que los
compradores al pagar un precio inferior objetivamente al real en una
desproporcin como la establecida, no pueden alegar ni desconocimiento ni
buena fe, sino al contrario, surge de la situacin misma el aprovechamiento del
estado de necesidad de la vendedora, lo que significa la ocurrencia del
elemento subjetivo de la lesin conforme a lo establecido en el artculo 1447
del Cdigo Civil.
2.

APRECIACIN DE LA DESPROPORCIN
Expediente :

1760-92-LIMA

Demandante :

Mercedes Ramrez Fernndez de Sandoval

Demandado :

Carmen Juana Olaya Vicua

Fecha

28-06-94

Para la procedencia o no de la demanda sobre rescisin por lesin, es


esencial la valorizacin del bien al momento en que se celebr el contrato a fin
de determinarse la desproporcin a que se refiere el artculo 1447 del Cdigo
Civil. Y de existir ciertas irregularidades en las pericias tcnicas realizadas, el
juzgador no debe desestimar la demanda, sino ordenar la realizacin de
nuevas tasaciones.
Comentario
Constituye un requisito indispensable para que se configure la lesin que
el desequilibrio de las prestaciones se manifieste al momento de la celebracin
del contrato. Por ende, tal desproporcin debe ser determinada en sede judicial
de acuerdo al valor que tena el bien o servicio en ese momento. Adems, es
necesario que la referida desproporcin est presente al interponerse la
demanda, es decir, debe haber desproporcin cuando se ejerce la accin
rescisoria. As, en el presente fallo judicial, se seala que para la procedencia
de la demanda sobre rescisin por lesin es necesario que se seale el valor
que tena el bien al momento de celebrarse el contrato. En efecto, ello es
necesario pues slo as podr determinarse si la aludida desproporcin de las
prestaciones es mayor o no a las dos quintas partes, es decir, si cumple o no
con el requisito objetivo para la configuracin de la lesin.
Expediente :

3408-97-LIMA

Demandante :

Miguel Antezana Canales

Demandado :

Repuestera Fusca Sociedad Annima

Fecha

29-01-98

El artculo 1452 del Cdigo Civil establece que en los casos en que la
accin rescisoria por lesin fuere intil para el lesionado, por no ser posible que
el demandado devuelva la prestacin recibida, proceder la accin de reajuste;
que la ratio legis de esta disposicin se contrae al supuesto de que producida
la lesin, y siendo la prestacin recibida por el demandado imposible de
devolver por razn de su naturaleza o de las circunstancias sobrevenidas, el
demandante podr optar por la accin de reajuste o quanti minoris. Es indebido
acumular dos pretensiones contradictorias entre s, cual la referida a la lesin
que tiene carcter de rescisoria, con la de saneamiento por vicios ocultos cuyo
carcter es resolutorio.
Comentario

Estamos aqu ante la situacin del lesionado que, pese a la existencia de


la desproporcin de las prestaciones, ya no puede ejercer la accin rescisoria
por lesin porque ya no es posible devolver el bien o prestacin recibida al
lesionante. Frente a esta situacin, el legislador ha previsto en el artculo 1452
del Cdigo Civil que el lesionado pueda ejercer la accin de reajuste, para que
se le abone el monto sobre el cual recay la desproporcin.
3.

CADUCIDAD DE LA PRETENSIN
Expediente :

966-95-JUNN

Demandante :

Favio Enrique Huamn Vidaln y otra

Demandado :

Desiderio Mendoza Basurto y otra

Fecha

03-07-96

La accin rescisoria por lesin puede ser interpuesta dentro de un plazo


de seis meses de cumplida la prestacin a cargo del lesionante o en todo caso
a los dos aos de la celebracin del contrato. En caso contrario se declarar la
caducidad de la accin, pues se habra extinguido el derecho y la accin
correspondiente para accionar rescisin por lesin a que se refiere el numeral
1454 del Cdigo Civil .

X.

CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

Conceptos previos.- Es un principio general que el contrato slo produce


efectos entre las partes que lo han celebrado y sus herederos, de modo que
quien no haya intervenido en la celebracin de un contrato, no podr llegar a
adquirir derechos ni obligaciones de ste. Pero, dicha regla, tiene ciertas
excepciones como es el caso del contrato en favor de tercero, en virtud del cual
una persona denominada estipulante celebra un contrato con otra persona
denominada promitente, por el cual sta se compromete a cumplir una
prestacin en favor de un tercero ajeno a la relacin contractual, denominado
beneficiario.
1.
DEFINICIN Y CARACTERSTICAS DEL CONTRATO EN FAVOR DE
TERCERO
Sentencia

Demandante :

078-98-CAMAN
Luis Alatrista Sotillo

Demandado :

Consuelo Montoya Neyra

Fecha

12-03-98

Conforme al artculo 1457 del Cdigo Sustantivo, por el contrato en


favor de tercero el promitente asume frente al estipulante un deber de
prestacin cuyo contenido es la ejecucin por el promitente de una prestacin
en beneficio de una tercera persona designada en el contrato. De la definicin
que trae el ordenamiento jurdico, tenemos las caractersticas del contrato en
favor de tercero que son: a) es un contrato que celebran el estipulante y el
promitente con el objeto de crear un derecho en favor de un tercero y como tal
est sujeto a las disposiciones contenidas en los artculos 1373 y siguientes del
Cdigo Sustantivo; b) es un contrato entre dos partes, como son el estipulante
y el promitente; el tercero, como su nombre lo indica, no es parte en el contrato
y, por el contrario, es necesario que sea extrao a l; c) el tercero debe ser
extrao al contrato, ya que la caracterstica ms tpica de este contrato es que
el tercero pase a ser beneficiario de la prestacin a cargo del promitente, no
interviene de manera alguna en el contrato del cual emana su derecho; d) la
finalidad del contrato es el inters del tercero, ya que para que este contrato
cumpla efectivamente su rol es preciso que se celebre en sentido propio, esto
es, con la finalidad de que el tercero adquiera el derecho a la prestacin y en el
ejercicio de este derecho pueda exigir su ejecucin; lo que buscan el
estipulante y el promitente al celebrar el contrato es beneficiar directamente al
tercero, de manera que del contrato nazca un crdito en provecho del tercero y
en contra del promitente; y, e) que la prestacin a favor del tercero sea de la
ms variada naturaleza, esto es una prestacin de dar, de hacer o de no hacer;
si el derecho del tercero nace directa o inmediatamente de la celebracin del
contrato en favor de tercero, esto es, constituye uno de los efectos de dicho
contrato, debe tener la misma calidad de los otros efectos del contrato, por lo
cual debe tener carcter obligacional.
Resolucin :

154-98-ORLC/TR

Solicitante

Miguel Grau Malachowski

Fecha

14-04-98

Por el contrato en favor de tercero, disponen los artculos 1457, 1458 y


siguientes del Cdigo Civil, el promitente se obliga frente al estipulante a
cumplir una prestacin en beneficio de tercera persona. El estipulante debe
tener inters propio en la celebracin del contrato, siendo que el derecho del
tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del contrato. Empero
ser necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su
voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible, operando esta
declaracin retroactivamente. De lo anteriormente sealado, los compradores
(promitentes) se habran obligado frente a la vendedora (estipulante) a cumplir
una prestacin en beneficio de terceras personas (comprar las acciones y
derechos del inmueble), por lo que si estos terceros hacen de conocimiento al

promitente y al estipulante su voluntad de hacer uso de ese derecho habra


quedado perfeccionado el contrato.
Comentario
En las resoluciones judiciales transcritas se logra apreciar que se pone
nfasis en las caractersticas de este contrato y en sus elementos personales,
que son: a) el estipulante, quien es el que impone su voluntad en el sentido de
que la prestacin a cargo del promitente no debe ir dirigida a l, como es
normal, sino desviarse en favor de tercero, con los consiguientes derechos de
revocacin y modificacin; b) el promitente, que es la persona que se obliga
frente al estipulante a ejecutar una prestacin en beneficio de un tercero; el
cual requiere tener, entre otros aspectos, la aptitud necesaria para ejecutar la
prestacin en favor del tercero; y, c) el tercero, que no es otro que el
beneficiario a ttulo gratuito de la prestacin a cargo del promitente.

2.

ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DEL DERECHO DEL TERCERO


Resolucin :

234-97-ORLC/TR

Solicitante

Miriam Doris Muoz Osorio

Fecha

20-06-97

Cualquier atribucin patrimonial que se pretenda realizar en favor de


tercera persona requiere siempre la participacin del beneficiario para su
eficacia, toda vez que, de un anlisis integral del sistema de transferencia de
propiedad y atribucin patrimonial adoptado por el Cdigo Civil de 1984, se
concluye que siempre es necesaria la intervencin del destinatario de la
transferencia o de la atribucin, incluso cuando sta se realiza a ttulo gratuito,
siendo por ello que, en el caso del contrato a favor de terceros, segn el
artculo 1458 del Cdigo Civil, la manifestacin de voluntad del tercero en el
sentido de que har uso del derecho estipulado a su favor resulta fundamental
para que el mismo sea exigible.
Sentencia

078-98-CAMAN

Demandante :

Luis Alatrista Sotillo

Demandado :

Consuelo Montoya Neyra

Fecha

12-03-98

Conforme al artculo 1458 del Cdigo Civil, el derecho del tercero a


beneficiarse de la prestacin surge directamente de la celebracin del contrato
tiene existencia desde ese momento pero carece de eficacia jurdica para
ingresar a la esfera jurdica del tercero hasta que ste declara su voluntad de

hacer uso de l. Una vez efectuada esta aquiescencia del tercero, el derecho
se hace exigible, operando la declaracin retroactivamente. Y como a nadie se
puede obligar a aceptar un derecho que no quiere y por ello mismo el precepto
indicado exige la aceptacin del beneficiario, que puede hacerse, al no existir
forma preestablecida en el contrato de compraventa que es consensual,
conforme al artculo 141 del Cdigo Civil, en forma expresa o tcita, debiendo
estar dirigida al estipulante y promitente, para que ambos sujetos conozcan que
el tercero tiene ya un derecho adquirido que no ser revocable y que podr
exigir el cumplimiento de la prestacin. De all que una vez producida su
manifestacin de voluntad, el tercero se coloca respecto del promitente en la
condicin de acreedor frente al deudor.
Comentario
El derecho del tercero, en un contrato en favor de tercero, nace de
manera directa e inmediata desde el momento de la celebracin del contrato.
Pero para que el derecho pueda ser exigible el tercero deber comunicar su
aceptacin al estipulante y al promitente, declaracin que incluso puede
haberla hecho antes de la celebracin del contrato. La aceptacin del tercero
constituye un presupuesto para la exigibilidad de los derechos concertados en
su beneficio que emanen del contrato. Hasta que no se d la aceptacin del
tercero, el estipulante podr revocar en cualquier momento el derecho que se
ha establecido en favor del tercero.

XI.

ARRAS

Conceptos previos.- Nuestro Cdigo Civil actual contempla en ttulos separados


la regulacin de las arras confirmatorias y las arras de retractacin,
considerndolas como dos instituciones diferentes, tanto en sus propsitos
como en sus efectos. Las arras confirmatorias sirven para acreditar la
celebracin de un contrato. Las arras de retractacin, en cambio, tienen por
finalidad autorizar a quien las entreg a retractarse de la celebracin del
contrato preparatorio, es decir, facultan a resolverlo.
1.

ARRAS CONFIRMATORIAS
Casacin

73-T-97-LIMA

Demandante :

Compaa Minera Raura S. A.

Demandado :

Juan Said Saleh Vergara

Fecha

19-09-97

La demandante reconoce expresamente que el demandado realiz


entregas de dinero con posterioridad a la fecha de vencimiento del plazo de
opcin de compra que le otorgaron, aceptando la demandante estos pagos.
Dicho contrato es uno de compraventa y no un contrato preparatorio de opcin,
pues las arras confirmatorias entregadas por el demandado importa la
conclusin del contrato, de conformidad con lo establecido por el artculo 1477
del Cdigo Civil.
Comentario
En efecto, segn lo sealado por la resolucin transcrita, lo sucedido en
este caso es que se celebr un contrato preparatorio de opcin entre las partes
y que una vez vencido al plazo para ejercer la opcin el demandado entreg
cierta suma de dinero al demandante en calidad de arras confirmatorias, las
cuales vienen a ratificar la celebracin del contrato de compraventa y de
ninguna manera suponen la celebracin de un contrato preparatorio, ya que la
entrega de dicha suma de dinero implica la prueba de la conclusin del contrato
y adems expresa el inicio de la ejecucin del mismo. Siendo ello as, si las
partes han dado a las arras entregadas en dinero el carcter expreso de arras
confirmatorias del contrato principal, y al no haberse entregado las arras con
carcter de retractacin, mal podra invocarse el derecho de retractacin del
contrato principal, ya que las mencionadas arras entregadas cumplen la nica
funcin de servir de prueba de la perfeccin del contrato, es decir, ejercen una
funcin probatoria porque demuestran que el contrato se ha celebrado y que ha
comenzado a ser cumplido. Esta modalidad de las arras confirmatorias, dentro
de la doctrina ha sido muy criticada, porque al ser su propsito el probar la
celebracin de un contrato, su funcin se agotar en el mismo momento de la
constitucin del vnculo, correspondiendo devolverlas inmediatamente a la
parte que las entreg o en todo caso que se imputen al crdito; careciendo en
todo caso de alguna funcin de garanta del cumplimiento o de sancin al
incumplimiento.
2.

ARRAS PENALES
Casacin

1144-98-LIMA

Demandante :

Victoria Freundt Morales

Demandado :

Carmen Ballesteros Sols

Fecha

24-05-99

La vendedora y la compradora no han cumplido lo que a cada una le


corresponde en el cumplimiento de su obligacin y que por lo tanto en
aplicacin del artculo 1478 del Cdigo Civil queda sin efecto el contrato en
materia; y al producirse esta situacin corresponde a la demandada devolver la
suma que recibi en calidad de arras confirmatorias.
Comentario

El fallo judicial se refiere a las arras penales, que son reguladas en el


artculo 1478 del Cdigo Civil. Las arras penales tienen por finalidad establecer
una garanta del cumplimiento de la obligacin, que en caso de incumplimiento
producir como consecuencia la prdida de las arras en caso que quien
incumpla sea quien las entreg, o su devolucin doblada en caso que quien
incumpla sea quien recibi las arras. En realidad, nuestro Cdigo Civil lo que
ha hecho es regular las arras penales como arras confirmatorias,
atribuyndoles a stas el efecto de aqullas.
De otro lado, la resolucin transcrita seala que el referido artculo del
Cdigo Civil se aplica al caso materia de anlisis porque se dio el
incumplimiento de ambas partes de sus respectivas obligaciones. Pero se
aprecia del texto del artculo 1478, que ste prev las consecuencias
respectivas en caso de que el incumplimiento se deba al proceder de cada una
de las partes del contrato. No contempla el caso en que ambas partes no
cumplan con sus obligaciones pese a existir expresamente un pacto de arras.
Por lo tanto, al no prever dicha situa