LOS DESAFIOS DEL POSITIVISMO JURIDICO 5] andlisis de los conzeptos de indeterminacisn, derrotabilidad y validez Juridica que he Nevado a cabo en los dos capitulos prece- (lentes deja trashicir cierta insatisfaccién respecto de Ia capacidad del positivismo juridico para proporcionar un instrumental tedrico adecuado desde el que responder a los desafios gue se presentan cuando nog vemos obligados 2 adentramos en el halo intersticial del derecho. En este capitulo critico abiertamente al positivismo juridico por no aportar herramientas tedricas idéneas con las que dar cuenta del razonamiento que Hevan a cabo Jos drganos de apli- eacién del derecho cuando no pueden encontrar Ja solucién a los casos en la zona claramente reconocida como derecho y deben bus- catla ingresando en su area de penumbra, Trataré también, siquiera de manera muy tentativa, de sentar las bases de lo que me parece que puede ser una propuesta metodolégica alternativa’ que aporte herramientas conceptuales adecuadas para hacer frente a esta tarea, Pero, antes de abordar estas cuestiones, me voy a referir, aunque de manera muy somera, a la crisis actual de} posilivismo jurfdico Mi intencion no es participar en esta polémica; me voy a limitar a esbozar algunas pinceladas muy répidas sobre la misma, a) objeto "Aunque, como se ver, no necesariamente incompatible con ciertos pasitivistas, fooues qu88 ANGELES RODENAS de dejar entrever el dltimo telén de fondo en el que se desenvuelve Ja rama de este capiiilo estar én boca La expresidn crisis del positivismno juvidico pat e iema se suceden esta de todos en Jos ditimos ti mente la existencia de tal crisis, o dios que niegan categdric gue certifican la defuncidn del positivismo juridico y, finalmente, algunos que tratan ‘ormular la (eoria positivista, haciéndola resistente a las criticas. En este maremagno de criticas, réplicas y contrarréplicas, conviene comenzar precisando, con Ja mayor. cla- ridad posible, cudl es el objeto de la polémica: aunque ta discusién generales puede entenderse que fecta fundamen- no guede limitada a ello, en line Ja crisis que se predica de] positivismo jnridico talmente a la «version fuerte de la wtesis de las fuentes sociales» De acuerdo con dicha versidn, puede identificars aquello que el derecho es, con completa independencia de Jos juicios sobre lo que debiera ser, de forma que tas consideraciones basadas en juicios de valor no intervienen a la hora de determinar cual es e] derecho de una comunidad. Dicho en el lengnaje de las razones para la accién, de acuerdo con esta «version fuerte», el derecho proporciona a Jos operadores juridicos razones que son independientes del contenido de las prescripciones, por lo que se excluye la deliberacién sobre las razones a favor y en contra de realizar la accién prescrita. Como es facil percatarse, la «versidn fuerte» de la (esis de las fuentes del po- sitivismo juridico no serfa sino una interpretacidn radical de la tesis hartiana de las fuentes sociales, de acuerdo con la cual Ja existencia y el contenido del derecho de una comunidad dependen tinicamente de un conjunto de hechos sociales, es decir, de un conjunto de accio- nes de los miembros de dicha sociedad, que pueden ser descritos sin recurrir ala moralidad?, ni, en general, a los juicios evaluativos 1904 > Clr, Hane, ePosiseripts ¢ Sobre la versin fuerte y débil ce tu tesis barca Reso, 20012; 94-95 ‘uenies sociales ety. Mo-LOS DESAFIOS DEL POSTTIVISMO TUR IDICO ED) if. Les sintomas de la crisis actual del positivismo juridico Se asuma 0 no el diagndstico, los sintomas de crisis de esta ver~ sidn del positivismo son claros y variados. Aunque en este capitulo no pretendo ocnparme de ellos, seguidamenie voy a realizar, con una pretensién meramente introdnetoria, un breve bosquejo de los qismos mo jurid »s origenes de la crisis de la version fuerte del positivis- » potirfamos remontarios a Ja célebre critica que Dworitn *. Como se recordard, el sentido central de dicha cri. resumirse en la idea de que el positivismo juridico no es xplicar la presencia en el derecho de ios principios. Estas pantas, a diferencia de las reglas, no tienen su origen en ningdin hecho social (su validez no depende de su pedigree); los principios no son jurfdicamente vélidos en raz6n de sn fuente, sino por razon de sti contenido. Simplificando un tanto fas cosas, las modernas re- formulaciones del positivismo jurfdico en positivismo exchuyente y positivismo incluyente —asi como las diferentes subdivisiones de éstos—-pueden considerarse como distintas respuestas @ la critica de Dworkin a Harr. Asi, mientras que el posttivismng CHCA enfatizarfa los rasgos discordantes de ambas concepciones, exclu- yendo que cualquier consideracién valorativa pueda determinar la existencia y el contenido del devecho, el positivismo incluyente se escoraria ligeramente hacia la concepcién de Dworkin —sin 2am. bullicse por completo en sus aguas— dando cabida a las considera- ciones valorativas en la identificacidn del derecho, pero sin-renun- Gar a azar una linea de separacién (conceptual) entre ¢] derecho y la moral. Toda esta polémica en el seno de Ia teorfa del derecho no es an arlificiosa como a alguien, a simple vista, pudiera parecerle. La discusién sobre la inclusién o no de estindares valovativos de cara ala identificacién del derecho tiene consecuencias muy importan- les a la hora de dar cuenta de fendmenos Juridicos reales. Asi, por ejemplo, la version fuerte del positivismo juridico tropieza con tna dificultad tradicional en el caso de los sistemas de common law, an los gue la contribucidn de los jueces al desarrollo de) derecho ? Clr, Dworkin, 1977a AMGEL S$ RODENAS adquiere una dimensién muy destacada. No en vano este sistema tuvo uno de sus principales détractores en uno de los padres fan- ! dadoves del positivieme jucidied: Jeremy Benruam; cuya hostilid hacia‘las oscnvidades y imistificaciones del commion law y deiensa | del derecho codificado son sobradamente conocidas. Ciertamente, las pretensiones recogidas en la «tesis fuerte del positivismo juri- dico» parécen casar mejor con un sistema jurfdico que dé prioridad en sus fuentes al derecho legislado: aunque no siemypre esté del todo claro cémo debe ser interpretado un texto legal, éste facilita la posi- bilidad dé “icuérdo-acérca Ue qué es lo que el derecho require”, La , dificultad wadicional de fa versién fuerte del positivismo jucidico para dar.cuenta dé Jos sistemas de common law se ve mas agravada en él caso:de practicas.como la de los ERUU de Norteamérica, en las que los juecés parecen:ser mas proclives a aceptar como «pro- posi¢iohes dé derecho» argumentos sustantivistas (no basados en la autoridad de ‘la fuente de la que proceden), que en el derecho inglés, mas formalista (con un sistema de fuentes més vinculado a las autoridades)*. Finalmente, e} modemo auge de} eonelituctonslismo tambien, pondria en entredicho —esta vez desde la tradicién del civil law— a version fuerte del positivismo juridico, al haberse incorporado al derecho un amplio catélogo de valores fundamentales que deben ser seriamente tomados en consideracién por los jueces a la hora de yesolver los casos. El mevo paradigma constitucionalista en ¢! que estamos jnmersos resulla Incompatible con una aplicacién mecan- ca de lag normas y obliga al intérprete a realizar constantes ponde- raciones'para poder concretar tales valores de forma que afecten a reunstancias del caso® las Aunque he comenzado el capitulo con una reftexign sobre le crisis actual Gel positivismo juridico, mi objetivo no es participar en esta polémica, sino —como ya he advertido— poner de manifiesto las dificultades que arrastra el positivismo juridico para lidiar con los problemas intersticiales del derecho, asi como proportionar ua © Chr Campeas., 2002: 328 ss, 3 Cty. Ativan y Susimers, 1987 ei Entre los muchos trabajos relativos a la materia, eft. ALexy, 1993. y Zaonese 995105 DESAPIOS DEL POSITIVISMO JURIDIED oy instrumental analitica adecuado, desde el que sea posible recons- Utur estos casos problematicos En lo que vesta de esta seccidn, voy a analizar, lo mds sistematicamente posible, los principales factores (internos a} derecho) que minan ta tesis fuerte cel positivismo ju- ddico. A continvacion, en ja segimda seccién, abordaré la cuestion Gel método juridico, Paca empezar, voy a examina}, viabilidad de diferentes respuestas que desde el positivism ju pueden car para tratar de superar estas dificnitades. ka} ins, stisfaccion con esias respuestas me llevard seguidamente a formular ups propues- fs metodolégica alternativa que permits reconstruir jos casas que hone en teia de juicio la tesis fuerte del positivisme juridica Esta Propuesta descansa sobre tres pilares: @) una visién apropiada de las razones que el derecho Meorpora, distinguiendo entre prescrip- ones contenidas en las formulaciones de lus regias, principios y Juicios de prevalencia entre principios, b) el empleo de una mete. tlologia coherentista, y ¢} el recurso 4 las convencionas uuerpreta- Has compartidas por la comunidad juriiien ey Las raiees del problema: las tensioises internas al derecho Como acabo de apuntar, sostengo ta idea de que hay factores iternos a derecho que ponen en tela de.juicio la tesis fuerte del po. Sllvismo jurfdico. Dicha tesis —que, como se recordars, afirma que la identificacion del derecho es independiente de su contenido— ye- Wa cierta si los sistemas juridicos pudieran slempre operar cansis- fentemente atrincheranda regias con perfecta autononia semantica Tspecto de sus razones subyacentes. Bs decir, si las replas pudieran aphicarse a todos las casos sin cons ideracian a las razones que Jes sirven de fundamenta, Pero, como vamos a ver, un sistema juridico gue tomara siempre las reglas como completamente opacas respec- (0a las razones que les sirven de justificacién, adoleceria de ciertas insuficiencias y estarfa aboeado u cometer determinados excesag Voy a intentar mostrar que tales insuficiencias y excesns no son sino ia manifestaciGn de las tensiones internas al derecho causadas por el cardcter dual de lag razones que incorpora: razones autorita- vas (razones basadas en los criterios Autorlauvos, independientes92 ANGELES ROG del contenido, fijados en sit sistema de Twentes) valores jucidicas (rarones dependientes del contenidi), Mi tests es que, al menos en lo que a los sistemas Juridicas tlesarvollados se refiere, hay deter minadas ocasiones en las que hacer depender la igentificacidn del Herecho de juicias de valor no séio ne contraviens lo que el derecho iere de los jueces y demas aplicadares de normas, sind que, par Bip conereta, vay a sostenes GUE fe} momento de ba aplicacian cy haciendo que nosmas que, JE veg ai cemtratio, viene exigide por és ss jnicios ie valor puede del derecho en un doble sent acuerdo con 10s criteros autorivaiivos fijados en el sistema de Tuen cho, yesufien ser, ao Obstan- tes’, no serian identificables camo ¢ te, aplicables y b) que normas anforitaiwarmnente: identificadas como derecho resnlien, pese a ello, inaphicabies. Mientras que en el primer caso dirfamos que los paIclas de valor permiten identificar come juridicas normas que, de acuerda eon }os critenos autoritativos del sistema de fuentes, NO jo seri, en el segundo caso podemos afr mar que los jurcios de valor exciayen como ful idicas normas que, ge vener en cuenta sola tales oF) $ a) En primer lugar, COM geabo de indicar, cabe que norms que, de acuerdo con fos criterios autoritativos fijados en el sistema de fuentes, no serian identificables como derecho, resnlten ser, no abstante, aplicables debido a consideraciones valorativas. En estos casos podemos afirmar que, colt ei fin de suplir las insuficiencias propias de un sistema que Operara airincherando reglas de mandato, =] derecho hace una Hamada para qne ja mora} (1 otras considera~ ciones valorativas) se incorporen al contenido del mismo. Dicho en otros términos, 2] derecho abse la puerta a ja ulilizacidn para la regolucién de conflictos de oyilerios no fundados en su sistema autoritative de fuentes, smo eb consideraciones basadas en juicios de valor fog, sf serian der Ast, en muchos casos es el pinpio legisiador el que prevé una remisidn a criterios extrajuridicos, hasados en valores, para dotar de contenido y/o de condician de aplicacion a determinadas normas. De ello son buena muestra ciertos conceptas valorativos Jigados al constitucionalismo modern, coma al (an citada de «traio degradan- Djeho Ea otras téeminns, crilerios qne aos permiten aitaner que fa Orman pete tenece al sistema 8, sin tener que entrar « evaluay sti contentAKIOS DEL POSITIVISMO IURIDICO 13 © caracteristico de fa ulilizacién de este tipo de conceptos es mplican una renuncia del legislador a introducir propiedade iptivas en la norma y, en su lugar, una remision a las conven- ciones interpretativas vigentes en un determinado colective social Lo cual no significa, por cierto, que dichas convenciones prevean una respuesta para todos y cada uno de los casos que se planteen, pe siempre habrd un coojunto de casos que son paradigmas de fa aplic del concepin® si que 1 ipo de concepros al me derao auge del constitucionalismo, Si bien es cierto que en el cor litucionalismo moderno esta una caracteristica de los sist fo: valorativos ro es um endmena endencia resulta més perceptible, es emias juridicos wadicionales la imchisién come los de «buena fe, «diligencia de un buen padre shonor, etc. qué, indudablemente, participan de estas caracteristicas® . En estos y similares nph } Jegislador, cons cientemente, abre una puerta de entrada a ia moral en el derecho”, renunciando a regular Jos casos mediante propiedades descriptivas y requiriendo del aplicador del derecho el esclaracinine (Gf My de famitia nae 4 party ra on, c 7 j i Mas 4 partir de consideraciones basadas en Juicios de valor Pero, en contra de lo que pudiera parecer, la remisién del le slador a criterios extrajurfdicos no es ei unico mecanismo que, permite a los operadores jurfdicos aplicar normas no identificables autoritativamente. Ademés, existirian otros mecanismos que pus- den considerarse como una respuesta provenienté del «método ju- “idicon —o, si se prefiere, en una terminologia mds de moda en la teorfa del derecho, de nuestras «practicas juridicas interpretati- vas» — a Jas insuficiencias de wm sistema que operara sdlo mediante teglas de mandato. Figuras como la de la analogia legis previsia en duestro Cédigo Civil, 0 construcciones doctrinales como la de la merprelacion exiensiva tienen precisamente aqui su anclaje Utilizando [a interpretacidn extensiva a modo de ejemplo, se re- cordaré como ta dogmética mantiene que este tipo de interpretacidn tr Moneso, 2002; 11 » Thiel: 106 © Sobre la progresiva inclusion en el derecho ie aspect 1993; 60-63 1s morules eft. Laver7 ANGELES RODENAS tiene Jugar cuando el aplicador dal derecho exticnde la formalacion lueral de una norma, para adecuarla @ su rane La inteypretacion ve dice tiene lugar cuando una norma expresd menos Como ejemplo de interpretacién estensiva elite Disz,Picazo y GuiLon «el caso del antiguo art, 317 (323 actual}, en e] que se taba le capacidad de obrar de} menor emancipado, pese 4s consider gic su persona y sus bienes. St emaneipado no puede, decia el precepto, gravar ni vender blenes por sf solo. El sentido de Ja norma era el de prohibirie la disposicin vabre bienes raices, por 1 que le estaba vedade todo acto de dispo: cidn, no exclasivamente Ia venta; permuta, donacién, dar én pago de tina denda ese bien, tansmitir la propiedad a cambio de que e! ad quirente le pagne una tenta vitalicia, ete. Bn todos estos casos © iste evatida de un inmueble del patrimonio cel emancipado, como en la venta, La Ley, se ve, expresiba menas de to gue quer tar” cio como persona mayor para ¥ En este ejemplo vemos como th conjunto de normas que pro- hiben uma serie de actos de disposicién de los bienes de un menor ~ caniaay al om TeSH|AN, aplicables, pese @ no esta -oenima, QbALOLON, BL. ian aplicables, f memplados dichos actos en le norma prohibitiva original, que & ria s6lo a la venta y gravamen De acuerdo con la doctina, Jo que el derecho requiere del aplicador no es una aplicacién mecani- mies al contrario, se tata dle que realice un jutclo s gue le permita extender las ca de ja norma, a! fundado en consideraciones valorativa ibyacentes & ja norma @ otras situaciones razone: s adolecen de insuficiencias que alara Harr, la consecuencia ativa indeter suma, los sistemas juridice son —-en buena medida— como ya © inevitable de Ja textura abierta del lenguae ¥ de la rel minacitin de los hechos futuros'?, Pero el derecho establece también ales insuficiencias, recusriendo a mecanismos pueden estar pre mecanismos que permiten supttt consideraciones valorativas. Tales | 7 Tepislador o tener su origen en tas précticas juridicas y vistos pore! pertenecen al sistem hacen posible que normas que en principio no yesulten finalmente aplicables Las consideraciones valorativas que Garcon, 1998: 101 ss Ibid: 102 Chr awe, 1994LOS DESAFIOS DEL POSITIVISMO IURTDICO 95 56 introducer en virtud de tales WHECANISMOS nos posibilitan deter minar cudles son las Condiciones de apticacién de nna narma, 0 bien extender las razones subyacentes 2 una horma, o al derecho, mas alld de lo que su tenor Jitéral permite 4) Ahora bien, coma sefalaba al comienzo, también 88 posible gue consideraciones basadas en juicios de valor leven a inaplicar normas que, en principio, de tener en cnenia sdia ios criterias auto- Hlativos Hjados en el sistema de fuentes, si serian derechs, Me inte. Fes resaliar que, aunque podemos encontrar supuestos que encajen simultaneamente en esta categoria y en Ia que acabo de hacer vel rencia —casos en Jos que una norma no. identificable de acterdo con criterios autovitativos resulta, no obsiante, aplicable~, esta segunda posibilidad es conceptualmente independiente de la anterion!! La definitorio en estos casos es que las consideraciones basadas en jul Clos de valor Nevan a excluir la aplicacién de normas que, en prin- cipio, pertenecen al sistema, Dicho en offs terminos, mientras que en cl primer caso las consideraciones valorativas operarian como condicion suficiente de la juvidicidad (augue siempre con eardcter subsidiario ~en ausencia de respuesta basada en los criterias auto- iitahhwos fjados en las flentes—), en el segundo caso las considera. clones valorativas serfan condicion necesaria de la juvidicidad, ya gue permiten excepcionar, o incluso invalidar, ef derecho basado en los criterios autoritativos reconocidos en las fuentes! Los sistemas juridicos operan bésicamente mediante reglas de mandato, tales reglas son el resultado de realizar un balance entre razones subyacentes a favor y en contra de realizar la accidn pres- tite, Por tanto, si se dan lag condiciones de aplicacién previstas en la norma, la regla debe ser aplicable sin mAs. Ahora bien, tam- bien sabemos que ningiin sistema puede operar consistentemente uilizando sdlo reglas de mandato, de ahi que los sistemas juridicos prevean mecanismos, basados en criterios valorativos, que permi- S Bsio es Jo que sucecte con las normas que se refieren al abuso de derecho, fiuude slaley odesviacisn de poder, pues, augue estd claro que en estas normias la coadicion ic uplicaciOn est indetermineda, vamos a ver que tembign se (cata de mecanismos ee ol legisladar ineorpora para excepcionar la aplicaci6n d2 otras normas. Ds ahi nue he picferido hacer rererencia a etlas en este segundo apartado. 2 Bavon, 2002: 71-72, taza esta distinei6n para diferenciay entie dos pusibtes formas de positivismo incluyente.We ANGELES RODENAS ten exeluir cormas aplicables, bien introdneiendo excepeianss 8 el derecho basadd en fuentes, bien jnchiso jnvalidandolo'® Huevamente aguh HE vista superficial @ nuestro sistema fr que es él propio siden nos basta para enconlts) ejemplos en 108 Fielador al que prevé mecanisnoe para excepeionar TeR!s tanto sivas como probibitivas By ahuso de derecho, fraude @ la ley, cian de poder claves ejenplos ge instituciones QUE jermiien dejar de colns peraunstvas, Signiendo & ATIENZA Y Rung Manero, estas tres figures 2 conforman \a caregona general Jas Hicitos atfpicos, tienen los siguientes elementas &0 conur a) ja existencis, print facie, de ane acciOr permitida por 08 Te gla; b) la praduccion de un dafio camo ronsecuencia, intencional ono, dé esa accion, ¢) el caractei iajustificado de ese dato ® ja uz de considevaciones pagadas en PHEIOE de valor, di 3a generacidn, a ta ef alcance de w gia desvi2 de partir de ese palance, de wie nueva regla que toa Fa primera, al calificar com? promibidos camportamientos que. Ce M erda con aquélla, aparecian cone permiciilos” Pero ademas, nueste sistema juridico también contempla tyaudi- cjonalmente mecanismos parrecioves para las reglas que estublec prohibiciones, de Yo que S98 puena muestra las causas de justifica- cign det derecho penal, o fa objecion de conciencia. Todas estas fie puras campien une Fancidn comin en MiEstTo ardenamienta: excep Te Lg lea de exelnir norma erideass eo vers ,yuacel una estegeba relation con in nosion de deeeueabiidad de fas pon juris yue me referi en el capintlo primero. ee. asuencas y Rue ManeRe. 2008) Siyuiendo com ef anilisis de estos eure ta diferencia emre estas tres gatas S17" ig vipuienie: a? Eb abuso de derecho Prooe ve me wa J existencia de unit 1eEk) enuisiva vg. dbuso del devecho de propiedad. Py en eb froude de ley y Ya desviacion Mle poder Io prime facie cubiert® par Wr vegla permisiva es el uso cel pader eonferidy por wa fasima ye confere pader (un UP de. jorma gue estublece qe vei on deferminndas crrcrmstaneios 08 agente realiza wr Je verminada avcisn enronces Se prude 1 Hs ltado institucional 0 cambio HOFmAT Ve! ve enneat, wr ack aanalstrauive. ley, ete.}. Par tanto, no sole interviene ma sonora perenisivs, sino tambeel Une NOP {jue confiere poder (enya uso esta veguttudo por ts norma permisival, ¢) St ren ifesencia ennie estas dos dims figuras ered en pre, cwbaulo se Tras ds PRCT a emotive privados, Ja figura perrinenk® © fa del fraude de ley WWE huilizay eb poder para Nicet Honaciones para transéerit pagimenio en deteimento de 168 naveders: yancio se wat de pavers normativas pablicos, la Agura pertinente es ht dlesvincidn de podar (vg. USAT el poder de califica a fuverecer 105 Ile ses de Una jnmobiliacia) [Arien2s Pan urbanistics del suel® ps yy Ruiz Mareko, 2000: 126LOS NESABTOS DEL POSITIVISMG JURIDIC a7 tuar reglas que establecen deberes Para que tal funcidn tenga lugar gerd necesario que el aplicador del derecho realice una valoracian sobre si, dadas las circunstancias del caso, las razones subyacentes alas regias son ono de aplicacién. Asi, por ejemplo, antes de apts car la norma que justifica la legitima defensa, el inlérprete debera realizar un razonamiento previo sobre si el bien protegido era de igual valor o no que el bien sacrificado" Paro no sdlo eg él Jegisiadar ol que prevé mecanismos que aplicabies en base @ consideraciones va el de jas narmas ne miter ex uly norm; G@ sucedia en ce] caso inverse iovativas: con identificables mediante oriterios aulontativos, pera que resullan, 10 obstante, aplicables~ conviene tener presente que también nues- ira practicas juridicas tienen algo que decir a este respecto. Asi, fa dogmidtica civil espafiola habla sin ambages de una interpretacion restrictiva que serfa el resultade de restringir el tenor fiteval de wa norma para adecuarla a sn «contenido sustancial» 6 «ration? Si, camo vimos, en la interpretacion extensiva ta dogmatica mantiene que «ia norma dice menos de lo que quiere», en estos casos s¢ $08 liene que «fa norma dice mas de le que quiere>. a(n ejemplo de interpretacién restictiva —sefialan Diez-Pica- oy GULLON— es el art, 1 459.2 del Cédigo Civil, que prohibe a los mandatarios la compra de los bienes de cuya enajenacidn 0 adminis- twacién estiviesen encargados. Dado que el mativo de la prohibicion es velar por los intereses del mandante, pues si el encargado de ena jenat los comprase para sf podria defraudar aquéllos, cuando es el propio duemo el que vende al mandatario no rige la prohibicién, ya gute ef peligro que se ata de conjurar desaparece. La ley aqui dice mds de Io que quiere» ™ Por tanto, una conducta que esta claramente incluida en el su- puesto de hecho de una norma prohibitiva —que et mandatario compre sus bienes al propio mandante— resulta, no obstante, per- mitida en atencin a las propias razones que sirven de justificacién sia norma —la proteccién de los intereses del mandante—. "Cir. Moreso, 2002: 106. © Diez-Picazo y Ginrde, 1998: 10} ids 102a ace q ANGELES RODENAY A estas y otras figuras, que Jemuestran Ja presencia en e} dere- cho, desde Gempo atrds, ce mecanismos previstos por el legislador @ por nuaviras nrdelicae interpretativas para excepeionar narmas aplicables debido a consideraciones valorativas, se le suman Jas previsiones legislativas caracteristicas del constitucionalismo mo- derno que permiten, bien sea a jos érganos jurisdiccionates ordina- rias, bien a fog tribunales de ranga constitucional, invalidar narmas cuyo contenido vulnere valores fandamentutes de la constitucién La CUESTION DEL METODO JURIDICO 2.1, La respuesta del positivismo juridico Vistas asi fas cosas, es indudable que ta practica de nuestros sis- temas juridicos se resiste a ajustarse ¢} corsé de la version fuerte de la tesis de-las fuentes del positivismo jurfdico: no siempre la iden- tificacidn del derecho es posible mediante criterios independientes (PY CONRAIL, GIL (RAMONES, Ins consideraciones vatorativas sox Uecisivas de cara a ta identificacién de Jas normas. Las respuestas que desde €l positivismo juridice se pueden dar para salvar esle obsticulo son de Jo mas variado, y pueden ser ordenadas de acuer- do con su grado de radicalidad, La respuesta mas extrema consiste en presentar este fendmeno como defectos 0 imperfecciones de fos sistemas furfdicos reales, de las que poco o nada se puede decir, ya que, una vez que hemos dado cabida a {a moral, estos fenémenos se vuelven inabordables desde categorias racionales. Un sistema ju- ridico eg mas'perfecto en la medida en la que deja menos de estos yesquiicios abiertos a la arbitrariedad. Frente a este punto de vista se puede objetar que, aunque indudablemente la inclusion en los sis- lemas jucidicos de consideraciones valorativas de cara a la identifi- cacisn dé normas planiea muchos problemas de racionalidad, estos mecanismos no parecen haber sido introducidos en el derecho por un deseo irracional, sino, antes al contraria, con la pretensin de racionalizarlo. Como se ha tratado de demostrar en Jos ejemplos de las paginas anteriores, un sistema juridico que operara dnica y exclugivamente mediante regias de mandato atrincheradas serfa un sistema bastante mas irracional que el gue, en determinadas cirPOS DESABLOS DEL POSITTVISMO. JURIED oe Cunstancias, habilita a sus operadores a identificar e) derecha apli- cable de acuerdo con Consiteraciones valorativas Una respuesta mas matizada a Jos excesos de ta lesig fuerte det POsitivismo juridiee la encontramos en algunos de log ultimos es- critos de Raz". De acuerdo eon Raz, €8 posible distinguir entre un srazonamiento para establecer el contenide del derecho» y an ezonamiento con arreglo a derechon, By e! primer on el} int realiza un razonamieato basado ttricamente en jag & ntes de] che y, por tanto, auténomo. Pero es posible que e} resuliadg < ta! razonamiento arroje sea el olorgamienta de diserecionalidad OS JUECES para apartarse dle fo que el derecha establece si se day OnES Morales relevantes para ello. Si éste fhera el ca ‘0, entvarta en escena el segundo Upo de razonamienta el razonamiento con arreglo @ derecho, en e} que el juez tiene discrecign para apartarse de las pauras Juidicas identificadas Segiin Ja tesis de las fuentes y aplicar las razones morales. i prew Ami juicio, estos ¥ Semejantes intenios de Salvar hi tegis fuerte del Postlvismo juridico han de enfrentarse a una MISHA cuestion: ila Tenlincia del derecho 2 juzear estos casos equivale a ia indi vencla de este respecto dé los criterios que Se usen para resolyerjos? Ast, por ejemplo, cuando el legislador utiliza conzeptos como e) de «honor © «trata inbumano o degradantes, :pueden verse como una mera renuncia a juzgar los casos, otorganido plena discrecionalidad al aplicacor? ©, todavia mas grave, eategorias como las de In inter- pretaciGn extensiva y la restrictiva pueden verse como construccio. nes doctrinales que hacen posible [a introduceién subrepticia en el] derecho de las propias convicciones morales del aplicador cuando lo Sstime procedente? Parece ducloso que ta respuesta a estas cuestio. Ses pueda ser favorable. Si los jueces tavieran discrecionalidad para apartarse ds las fuentes prescritas en las circunstancias y en a direc- cién que estimen moralmente procedentes, la idea de autoridad d derecho se desvanecerfa®, Una de las cat tisticas distintivas del 2 Cie Raz, 190d: 310 gy. * La respuesta que desde estas Convepeinnes se podria dar es que, aunque el dete- cho 90 tiene audi que decir en esios casins, ios criterine valosecee yuie usan Jos jueces ‘eben basarse en pautas sociales companritlas Pern. tod sou que el intétprete esta su- peg i Patits sociales eonparces, no paceve que la disexecionaliied eee puucbo poco que jtigar abi. Dicho an otras tdrminos, parece extaho ahmys que el deteeheLat ANGELES RODEN AS derecho, frente a otros Sistemas harmatives, es qe este sé presenta como uni conjunto de pautas © parrones anvarifativos para ta resolu- cidn de las cisputas y requicr el reconovimiento de tal pretension por parte de aquellos a los que sé aplica Bi derecho pretende que Jas pautas por él ofrecidas constituyan wna on snficiente para que se produzea la conduct ontay B) haberlo hecho constar asi &s Jcjgamente mérito de Raz. Mo In es tanto & haber vinculado n fe de! positivismo jurfdico, Pero delantadas uientes a prec’ ariamente esta tesis a ta fests 1 Sg igsis nD pueden s die las pagmas ag ravanes para deswncular snl ahora, woy ai des randudalas at @ desempefian las conside- Oira respuesta ailer raciones valorativas en [a identificacidn del derecho la encontra- mo sefalaba al comienzo, de mos en el pasitivismo inchiyente, acuerdo can esta concepeion ja identificacién de las normas ce uh sistema juridico no sé lieva a cabo Unicamente mediante criterios independientes del contenice ja determinacidn del derecho de una comunidad es una cuestion Je hechas sociales conmplejos que ple den remitir no sélo a las criterias autoritativos Ajados en su sistema de fuentes, sino (ambien i determinados estindares morales Ahora bien: ga qué clase de estinclares morules se refteren los partidarios Ge esta concepeidn?; {se tata de que el intérprete de} derecho in corpore aquetlas consideractones valorativas que, dé acuerdo con un razonamiento moral independiente de las convicciones morales dominantes, juzgue coma mas adecuadas? ©, por el contrario, pre mite el derecho a algun criterio convencional de racionalidad que impone limites en el proceso deliberativo del intérprete? La respuesta a esta cueslion podria ser que, efectivamente, ej ine térprete debe basar la respuesta a estos CaS08 iinica y exclusivamente en lag pautas a las que, a Su Juke, Se llegarfa como resultado de seguir un razonamiento moral autonome Asf, aunque en principio Tae decisiones judiciales deben fundarse en el sistema de fuentes, el Gevecho habilita a los jeces a apartatse de Jo prescrito en Funci6n de su sistema de fuentes toda vez que estimen que de acuerdo con la no ligne la respuesta pars estos cussing, v 1s vez que se onanbiene que 10 lz es inilifereme cud! gen la solucion (ule se bes ud. Puesio que ef derecho obliga & realizar jnicios de ye Jag prictivas sociales eumpattidas, lo Uis- nre me ocviparé de esta forma de entender fi valac faadades en cridevios provenien oreionulidud parece eaxcluida. ivids adel aplicacién del derechoFIOS DEL. POSITIVISMO JURIDICO ine moval critica, deben hacerlo. Paraddj camente esta reconstruccidn no Proyeciarfa una imagen del derecho muy distinta de la defendida por Raz, aunque deside pardmetros diametralmente opnestos, De acuer- do con la concepcidn de este iiltimo, camo se recordara, aunque el derecho exige del intérprete wna decisidn basada en el sistema de fuentes, también otarga discrecionalidad a Jos jueces para apartarse de lo que el derecho establece st hay razones morales relevantes para ella. De hecha, esta forma de entender el positivisma ir Juyente tro- nleza con et mismo obstdeuio que ls concspeidn de Raz: si los jueces twieran diserecionalidad para apartarse de las fuentes prescritas en las circunstancias y en la direccién que estimen mas acorde con ta morai critica, 1a idea cle autoridad dei derecho se desvanececia. Pero creo que todavia es posible defender una forma alternati- ya de positivismo incluyente que no topezaria con las dificultades anteriores. De acuerdo con dicha versién, ef derecho remitir(a a cri- lerios convencionales de racionalidad que sefialan liniites en el pro ceso deliberativo del intérprete. Creo que en los SUpuestos que NOs ocupan el derecho todavia tiene mucho que decir y, para demos- Hos Soy # volver srt 105 CAGGS UG EMG WIL eh 1 Seaaion anterior, tratando de reconstruirlos a partir de una concepcién del serecha que no sélo tome como elemento nuclear las reglas, sino gee incorpore también los valores. 22. Una propuesta metodolégica aliernativa Prescripctones contenidas en las formulaciones de las reglas, principios y juicios de prevalencia entre principios Pero antes de octparme de tales reconstrucciones, debo detener- me Wns instantes en fo que me parece deben ser sus presuptiestos mas elementales. No me parece posible llevar a cabo una adecuada * No sostengo que el derecho tenga Siembtc lespulesta para todos jos casos, Adin. (0 gue es posible que et derecho na fenga respuesta en aquellos casos en los que ao sea fosiis acudir las pautas sociales compartidas, parque no las have. Pere die es una Sesilin que plantea especiales dificultades, por io que Ia ubordaré mids arfelane402 7 ANGELES RODENAS reconstruceién de Ios razonanuentos que los jueces deben jlevar a cabs cuanda ingresan én el drea de penumbra del derecho sin partir tie una apropiada comprensisn de las razones ~y de los tipos de ra- zones— gue él derecho incorpora. Para alcanzar dicha comprensiOn, hay que prestar atencidn a tres elementos: 2.2 J.J. Jag prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas; 2.2.1.2, los prineipios joridicos y 2.2.1.3 jog juicios de prevalencia entre principios. 22.).1. Las preseripciones contenidas en Jas formulaciones de las reghas Ey el capitulo primero, al ocuparme de fa derrotabilidad de Jas yeglas, distingui entre las prescripciones contenidas en las formula- ciones de Jas reglas y las justificaciones subyacentes a las misnoas ‘ahora slo recalcaré algunas ideas centrales respecto ala primera de estas nociones. En primer lugar, las prescripciones contenidas en las ‘smelt Me (ei rN gto poses antonomia semAntica 1es- ecto de gus razones subyacentes: COMO ya sabemos, usualmente NO necesitamos recunvir & jas razanes subyacentes 4 estas prescripciones para poder atribvirles un significado. En segundo jugar, otro rasgo importante de Jas prescripeianes contenidas en las formulaciones de lag reglas, vinculado con ef anterior, €S que éstas pretenden constituir razones protegidas™: estas prescripciones estén concebidas pare ¢%° cluic fa deliberacion por parte de Su destinatario sobre tas razones at favor o en contra de realizar la acci6n ordenada; en principio, si $e dan Jas condiciones establecidas e8 SU condicién de aplicacién, del seguirse la consecuencia jormativa prevista en 1a formulacion w Los principios juridicos Por su parte, los principios euardarfan una yelacidn més inme- iata con los valores. En veatidad, prineipios Y valores no serfan “p enraeteyizaciu de Tas presevipeiones eonenidis Jag Formulaciones Ue las eylas y de tos prineipies que voy expones coincile ampliamente con ja distinion tire plas y principios defendida por ATEN2S Y Tete Manteno, 1996, eapitula LLOS DESABIOS DI . POSITIVISKIO SURICO 103 sino dos caras de una misma moneda: una cara’ —la del valor— mostacia Ja dimension axioldgica; mientras que, la otra -- ta de fos principios— exhibiria la directiva, Asi, la afirmacién «lu dignidad bumana es un bien ultimo» expresaria un valor; mientras que «se prohibe toda conducta atentatoria contra la dignicad humana» re- calearia ta dimensi6n ‘directiva contenida en dicho valor, Ahora bien, cada uno de estos dos enunciados se implica reciprocamente: afirmamos que la dignidad hamane es ur bien dlime, afrmamos también que hay razones para prohibir toda conducto gue atente contra la misma, Por su parte, si afirmamos que deheria prohibir se toda conducta atentatoria.contra la dignidad humana, es porque sostenemoas que la dignidad humana es un bien (timo), La tinica diferencia entre estos dos enunciados es que el primera prioriza ef aspecto axiolégico; mientras que el segunclo el directiva. Fn suma, valores y principios se hallan mutuamente implicados La oa diferencia entre lag preseripciones contenidas en las formu- laciones de Jas reglas y los principios que me interesa destacat concieme ala fancién de ambos tipos de enunciados en Ja deliberacién préetica, Como ya sabemos, las presctipciones contenidas en las fomnutacto- nes de las reglas se conciben como razones excluyentes de cara a Is deliberacidn practica de sus destinatarios, en cambio, los principios, constiftirian meras razones de primer orden. En tarita que razones de primer orden,-los principios deben ser ponderados con cualquiera otro principio en coneurrencia. El principio que tenga mayor peso en rela- cidn con cada caso sera el que determine la solucion al conficto. Ade- més de estos inevitables conflicts entre principios, las prescripeiones contenidas en las formulaciones de las seglas también pueden entrar en colisién con los principios. Ahora bien, para reconstrnir con mayor claridad estos problemas necesito introducir el tercer elemento al que antes hacia referencia: los juicios de. prevalencia entre principios 1.3. Los juicios de prevalencia entre principios Pese a su importancia, este tercer elemento de la Laxonomia stie- © Cle ibiel.. copinio IV, También Aveny, 1993: 138 vslos . ANGE) ES ROBENMAS derecho, junto con ef reconoc imiento de valores 0 principios, tam- jpign establece prioridades entre ellos 6 Si Se prefiere~ realiza ponderaciones Bstos balances entre fazones pueden ser intcodn- cidos por e) legislatior, 0 ser el yegnitado de tina practica judicial reilerada de aplicacién del derecho, pueden afegtar a todo un sector » subsector del ordenamient0 juridico, o simplemente a la reguia~ san de eiertas casos genéricns contempladas en Ins re Bless pueden es presamente fOr mmulados, & -— ig qe €s mas Frecuente—~ hee fharse implicitas en el derecbs 7 allorar solo (ras GP razanamientG reconstructive ian realidad los juicios de prevalencia entre prine! pros combina rasgos de tos ODS dos elementos a las que me Vengo refiriendo: al igual que los principios, carecer de autonomia semannica, pera, al expregan regias pretenden canst- igual que las formulaciones (|! juir razones protegidas: si tenemos ya un determinado compromise: aire razones que se estima que debe prevalecer para Un fas BE- nérieo, no tiene sentido ponents & pracba volwendo a palancear las razones. Por supuesto, esto No quiere decir que munca pueda cues- ionarse wn juicio de prevalencia enlié PHHCIpIOS. En las paginas de este libro he tratado de mostrar le eircunstancias en las gue el apticador del derecho puede verse forzado a cuestionar un juicio de prevalencia entre razones suiryacentes a la formulacin que ex- presa una regia y en breve volveré nuevamente a incidir sobre esta cuestion 22.2. Elajuste entre tu douensin justificativa ya dimension directive del derecho La distincidn entre estos Wes clementos —~prescriperanes con ienidas en las formulaciones de las | ptineipios y juicios de prevalencia entre principins~ nos proporciona wna buena base desde la que reconstruir 1a ar mmentacion que los juristas Hevan a cabo cuando sé produce un desajuste entre ja dimensién directiva del derecho y 1a justificativa: entre aquello que se nos ordena y la razon por Ja que sé nos ords: gos de los que me he valido y derecho». egla y, par ende, para reconstrair fos ca- ta ilugtrar slag fensiones internas alDEL POSITIVISMO JRIDICO 105 223.1. Conceptos valorativos Aunque 6s una caracteristice distintiva del derecho.expresarse mediante formulaciones normativas que poseen attonomia semanti- ca —y hay poderosas razones para que asi sea— éste no siempre | hace asi_A veces el derecho se limita a mostrar cudles son sus valores subyacentes, vy deja en manos del apticat la determinacién de si 0 en goncreto ie son o ne de aplicacidn tales valares. Esto 25 lo qué sucedé cuando cl legisiador empica conceptos valorativos Come hemes visto anteriormente, en estos casos el derecho renun- cla a regular los casos mediante prapiedades descriptivas, c insia al jucz a la determinacidn de tales propiedades. Ahora bien, no por ello podemos tachar sin mds la tarea aplicativa del juez de discrecional Dicho en otros términos, no creG que en estos casos at derecho le sea indiferente ei contenido de ta resolucidn a dictar: los conceptos valoratives combinan casos claros, en Jos que, a la luz de nuestras practicas inlerpretativas, no resulta controvertible la subsuncién de uw caso individual en el Concepta valorativo” Con CON icles. os qne compiten diversas concepciones de wn mismo concept que producen sohuciones diferentes?”. Pues bien, tatandose de un caso claro, me parece incuestionable que el intérprete esta mediado por el significado convencional de! concepto, pero creo que, aim siendo uni caso dificil, es defendible que ia solucién a adoptar no tiene por qué ser indifevente al derecho. Todo depende de cual sea la concepcidén que tengamos de nuestras practicas interpretativas. Siguiendo a Bayon’, podemos diferenciar dos formas de en- tender el convencionalismo. Para Ja primera de ellas —gue Bayon bautiza como convencionalisino superficicl— los criterios de co- treecin de un concepio Hegan hasta donde hay acuerdo explicito par parte de la comunidad de referencia acerca del conjunto de sus aplicaciones correctas. Por tanto, mas alld de donde se extiende ese acuerdo explicito, no se puede hablar — por definicién — de criterios © Hay sienius deejemplos de aguella que, de caer con nuestras prictleas interpre futhas, no (2ndriamos dudas en ealifear de irato degrauk ® Chr. Moreso, 2002: 100-101 * Cf Bayon, 2002: 78-81Ine 5 RODEMAS comparticos. Bn cambio, para li otra forme de entender el conven cianaliema —que Bavin denomina convencionalisme propundo— , puede afirmarse que en algiin sentido existen las convenciones, aungue haya controversia acerca de su contenido. Jnspirandose en. Raz, Bayan sostiene que el reconocimienta de los casos par adigma- ticos por parte de Ia comunidad implica dominar una técnica de use, pero que esto, a sn vez, no requiere mas cine un coNOCIMENTO téci- to de los eriterios de correccién, no siendo ¢) acuerdo explicito en toro a Jas aplicaciones concretas io que define las practicas como correctas, sino el trasfondo ce criterias compartides. En todo caso, la objetividad de Jos hechos de los que esta concepeidn pretends dar cuenta se apoya en un conjuato de creencias y actitudes com- partidas, de ahi que la concepcién puede seguir siendo considerada como convencionalista, aunque para este tipo de convencionalismo log criterios de correccién de wn concepto no coincidan sin mas con Jo que 1a comunidad explicitamente sostiene al respecto ‘Afrontar los conceptos valorativos desde los postulacos del con- WON vy Spe aft ge av cuando sos encon- fremos en un caso situado en ta zona de penumbra, lene sentido afir- mar que e} operador juridico carece dt ciserecionalidad, ya que, més ali de Jos acuertios explicitos relativos & las aplicaciones concretas tle wn concepto, subyacen los eriterios tacitos de carreccién de los mismos. De ahf que sea oportuno aplicar a los concepros valorativos una estrategia de Hpo ravisiano, de acuerdo con 1a cual estas ¢on- ceptos precisan ser moldeados™. Se impondria pues wna metodologia coherentista que exigirfa partir de fos cagos claros para formular una hipdtesis sabre cudles son las condiciones de aplicacién de los con- ceptos, tratando de contrastar dicha hipdtesis con nuesiras intuiciones Inds asentadas dé modo que, sino se supern dicho lest, © bien éstas lleban ser abandonadas o [a hipétesis reformulada, Asumir este punt de vista no implica, por cierto, suponer que en todos Jos casos de con- [roversia sea posible encontrar una respuesta correcta, lo serd siempre y cuando baya un qwasfondo de criterias compartides —que no preck san estar perfectamente determinados a primera vista-~ pero mas alla de tales convenciones nos enfrentamios 4 Js fimites del derecho™ » Chr, tones; 2002: 10% » En este misma sentido ctr. Bayon, 2002 811015 DESAFIOS DEL POSITIVISKIO J IRIBICE lo7 is i B PEMEeNCIAS recalcitrantes Volviendo otra vez a fa distincidn entre Ia prescripeion conteni- dia en Jas formulaciones de las reglas y la justificacién subyacente a Sas, voy a ahondar algo més en esta dlistincion para obtener CCRSHOS que nos permitan dar cuenta del reste de ins casos a los Que antes me he refarida bajo slas censiones inrernas al rétu serecho». Como viinos en el capliulo primera, puede gueedey que Bn algunos casos se produzea un desajuste ent aquet tie da for. mulacién normaliva wos exige y lo que {a jostificacién subyacente ala misma’tequiere, Bete lipo de experiencias son conociclas como éxpertencias recalcitrantes y traen su causa an el caricter potencial- mente infra y supra incluyente de las formulaciones norniativas?! 2 Aungue sin duda alguna ha sida F. Scustee quien més ia eontribuiels a ha ditusign Het tminns iybainchayerte y supraiuclavente lundernedacae y overinchusive| en el ‘mbito de Ia flosofia det derecho fel Scususr, 1991], favoreciendo notnblemente gu ‘efinamients tedrico, conviene no perder de vista Que cl empleo de ambos términge viene Sind hbitual en bs wadisibn jidion noneamericana, Ur buen muestra de ello es la dhocttina jrisprudencial genernda en tomy a a clnsula constineional de igual protecion, slabonidé a to largo de décadas. De acuerdo con dicha doctrina, vel problema del isunt itumoviento emerge cuando Jos padares péblicus dispensin a un graps un tito diferente ‘lt que le dan 9 aro, con el propdsito de alcanzar algun objelivo socal. Count nmente ne {ofos tos micasbros det grupo desaventajado conuibatrsin al mal que los poderes piblices fratan de evitor y algnos miembros del gro favorecido coutribuirin 2 dicho mal, Loe clusifceciones son Upicamente “supra” e “injruincluyentes” El problema del dererho 4 bs ial proteceisn eonsiste en especificay qué prada de pérdicla de correspondencia enive el chietiv social y la clasificacisn emplead es permisible bajo tales circunstancine» fet a ve eeyual protection» en Britannica Concise Eneyclapedia tel énfusis 2s twio}] [ro ademés, le eatacterizucién de lus seglus como supra ¢ inpruineluyente Jo rnclusive y wnderinctusive| ba sido habituatmente empleada en twabajus de indole ne [mente tesrien, en términos equivalentes a los que aqui zefteja. Pos ejemplos, Duncan EDF seftils que se} combinailo de supra e inbainclustvidad Ue las feelas no sdlo autoriza, sino ¢pie tambiga requiere la arbitrariedad de los érginas de uplicacien sles ce, ‘eeho [La ventaja de adoptar veylas rauica en} el juicia de quie este tipo de abitrariednal © menos seria que Iu arbitrariedad y ta talla de certeza ae pede vesulta de canter ye gover a los Greanos de aplicucién del devache pars usar directamentte el estdnduy et “libre slbediio® a tos hechos de ena caso (uly. Kevweny, 1976: 1680) Bor aire lado, dejando a wn lado fa cuestion pnramente terminolégiea, la ikem ‘ie fe aplicacion de fa fornuilacisn literal de una veyta puede frustrar el mraposito die when, bien porgue ka formulacidn inclaya easos que no debiesa incluit a ls Ine de oy fropesiio. ben porque exchiya casus que no debiers excluir a iu misma liz, sos came Dien sabido, cle una langa tradicién en ta filosofia del derecho, GR. vou Tuninc empleaba la expresi6n reedizubiliiac formal pusn velerivse a la vitud simplifieastara y ejemplifieudora de ¥ ponderaby suis venitajas heme al18 AMGELES RODEN, Por un lado, cabe que, en cierfos casos particnlares, Ia generaliza- cién contenida en la formalacion sormativa 16 comprenda ciertos estadas de cosas que pueden contrtbin, en casos particulares, a ta consecuencia representada en lit justificacian subyacente @ la regia; es deciv, cuando las prescripcrones contenidas en las formulaciones hormativas no incorporan ciestos suypuestos a fos que, en cambio, tificacién subyacente si serin aplicable. Por ejemplo, Ia pro- ib 5 de fumar en log centros Je (abajo no afecta al domicilio particaiar: los padtes fumadores: pheden exponér # St antojo a sus ¢ del tabaco Sin embargo, esta exposicion puede gino mayares— gue los que la norma que su fu hijas a los riesg! causar dafios andlagos prohibe furnar en Jas centros de trabaye pretende conjurar. Este lipo de experiencia recaleitrante se clebe al caracter infraincluyente de ta preseripcion contenida en la formmilacion normativa en relacién con su justificacién subyacente, en ef sentido de gue tal prescripeidn no incorpara ciertas supnestos jos damicilios pariiculares— a tas que seria aplicable su justificecion Por otra lado, en el capfiuilo primero sefialé que la prescripcin contenida en la formulacion narmativa s° extralimita cuando com- prende estados de cosas que no estan eubiertos por Ta consecuencia representada en la justificacion de la regla, Volviendo al ejemplo de prohibicion de fumar en los centros de trabajo, como se recordaré, para ilustrar esta situacién puse las ejemplos del empleado cuyo irabajo consiste én atender Hamadag telefénicas fuera del horaria de recwso a su justificacidn subyacenie; na obstamre, también advertia de fas dificnliades thus acompadian a dicha reilizabildad Formal. Precisomente el eélebve pasoje en el que. pore usta esta iva, ecure a Ia eegla qne Np ts rmayor’a de edad, es frecuenremente Pinpleada para mostrar los problemas de sopra ¢ infruinclusivilad de tas reghas. De cored con flexing, para faciitar lu aplicaciGn uniforme del derecho, el legislador ya mnas condiciones que guarchm mn «eonexiSy regular, aunque no necesariay, con wo digtemimiento y Ia frmeza Je caracter necesarios pars arregiar por sf los astinios propios [J habec cumplido veintiviace afios [..]. Esta deswiacion de [a lea Tegislativa errainoria,este tieque de tna bipdiesis evidentemente mejor.baj larelacisn abstracia, por otra [J ands facil de reconocer cu la prictica, es may @ propdsite para e} fin del Uetecho, por la facilided y seguridad sleseobles que dan o sus fneiones. (No abstante} puede suceder, en la aplicacisn, que resilien le ello errores: que los derechos dé may iio | sean negatios 6 concedidlos en cusos particalares 24 las que no lo serfon. seu la idan abstract |...» (eft. MERIIG 1998: 38-46} __ Asimisma, 2st juea de desajusce entre fa formalacion de li regia y sus propdsilos subyaventes-esté presente en Iu corocida: polgmica que Lon L. Puuis mantuyo ean Harr [eft Furven, 1958)LOS DESAFIOS DRL POSIPIVISMO JURIDICO tog trabajo dz los demas empteados, y el del ensayo clinica destinado & mostrar la cantidad de humo que inhala un sujeta que comparte un espacio cervado con un fumador. Las experiencias recalcitrantes undo tipo son debidas al cardcter suprainchiyenie de las ipciones cantenidas en tas formulaciones de las reglas debiclas a infrainclasion as formas de experiencias recal 1 infrainclusion y ta suprainclusion— nos proporcio: Han un buen instrumento de andlisis desde el que abordar el resto ch. jos casas qué antes he iraido a colacidn. Asi, en las paginas prece. dentes sefialaba, en primer término, que consideraciones bagadas en fuiciog de valor permiten identificar como juridicas normas que, de acuerdo con los criterios autoritativos del sistema de fuentes, no jo seria. La interpretacién extensiva constituta un claro ejemplo con que ilustrar este supuesto ya que, de acuerdo con la dog matica, y dice menos de lo que guiere» ye aplicadgy Bete fe del derecho se ve fOr2ado a «extender la formulacién literal de una norma, para adecuarla a su ration. Recurtiendo a las nociones que acabo de introducir, podrfamos dar cuenta de Ja interpretacién ex- lensiva én términos de respuesta del aplicador del derecho a tina experiencia recalcitrante causada por el carécter infraincluyente de una formulacién normativa: las Prescripciones contenidas en {as formulaciones normativas no Icorporan ciertos supuestos a fos ue, en cambio, su justificacisn subyacente sf serfa aplicable. Vol, viendo al ejemplo que antes habfa tratdo a colacidn, la prescripcién contenida en la formulacién normativa —fa prohibicién del menor ue gravar o vender los bienes por sf solo— es infraincluyente en re- lneién con su justificacién subyacente ~la proteccién del patrimo- hio tmohiliario del menor—, en el sentido de que tal prescripcién HO Incorpora ciertos supuestos —la permuta, donacidn, etc.— a log que siserfa aplicable su justificacion Abore blew, wha cosa es adinitir gue los jueses puedan aplicay Nas qué no resultan identificables d autoritativos fjados en el sistema de fuen blar de discrecionalidad en est acherda con los criterios yot diferente es ha. 5! derecho no renuncia a osHo ANGS1.ES RODENAS determinar cudndo los jueces poeden aplicar normas 16 idenuh- cables autoritativamente. ‘Fampoco resulta indiferente cual deba se) gu cantenido, Bl operador juridico que aplique una 26) ma no ‘denbfeable auoritativamente tendré que desacrollar una argi mentacidn tendente a mostrar que. de acuerdo con el] derecho, con- curren ragones para resolver e) caso aphicando ial norma y que 2 eontenida de dicha norma es coherente con el resto de valores del ordenamient Aunque moviéndonos en un considerable nivel de abstraccion, se podria concretar algo més ¢l sentido de dicha argumentecisn di- ferencianda entre res niveles: en primer lugat, argumentos dirigi- dog a tratar de establecer cual eg el balance de razones que subyace aljanorma cuyo significada hiter al se pretende expandir; en segundo jugar, argumentos dirigidas a mostrar 1a grave amisién que supon- via, a la luz del balance de razones subyacente 4 la norma, atender glo al tenor Jiteral de fa misma, ¥, POF timo, ta conformidad de ja nueva regia con ef balance de razones subyacente a Ja norma preexistente 9.2.2.2, Bxperiencias revaleitrantes debidas a suprainchusion En segundo (érmino, ja nocién de experiencia reculcitrante debida a) carécter supsaexcluyente de fas prescvipciones 108 Va a ayudar a dar eventa de Hes C2808 61) Jos que, debide a consider clones valorativas, S& excluye la aplicacién dé una norma identifi- cable como juridica de acuerdo con los critevios autor itativas que figuran en el sistema de fuentes. En todos fos casos englobados en esta categoria hay un punto en connin: aunque atendiendo al sig- nificado de Ja formulacién normativa seria posible subsumir los hechos del caso en 1a norma, ja aplicaciGn de Ja misma resuifa in- adecuada en atencion a sv justificacion subyacente; dicho en ofsos Técminos, €} significado de fa formulacion nomena comprende masos a los que no es de aplicacion Ia justificacién subyacente ja norma. En el capitulo primero me ocupé de dos tipos supwestos que cajan perlectamenté ©) este género dz expetiencias recalcitran-LOS DESAFIOS DEL FOSITIVISMO JURIDICO ah tes: frat dé Jos supuestos que quedan fuera det aleence de una regla y de aguellos otvos que constituyen una excepeidn ata mis- nia. Recordar Jas caracteristicas centrales de ambas situaciones nos va a resultar ahora de gran atitidad, Empecemos por los casos que estan fuera del aleance de una regla fuve que sé trata de sitta- Clones en las que las principales razones que respaidan |a regia no so# aplicables a tal caso. Voiviendo : jue vanienie al eemplo de la pronidicién de fumar en los centrog de abajo, utilicé ef supuesto del empleado cuyo trabajo consisie en arencler Jlamacias telefénicas fuera del horario de oficina de los dems empleados para ilustear tina simacién que podria considerarse come un e980 fuera del al- cance de la regla, ya que la accidn del empisado no causa molestias 4 los usuarios de Ja biblioteca. Pues bien también el ejemplo del que ahora me he service para ilustrar la interpretacion restrictiva es una clara mpestya de un caso situado fuera del aleance cle una regla: como se recordard, ef art, 1459.2 del Cédigo Civil prohibe § los mandatarios Ja compra de los bienes de cuya enajenacion o administracidn estuviesen encargados. La razdn subyacente a dicha prohibicisn seria velar por Jos intereses del mandante, pues si el encargado de enajenar los comprase para si podria defraudar agué- llos, Pero, cuando es el propio duefio el gue vende al mnandatario, la dogmatica estima que no rige la prohibicion, ya que el peligeo que se trata de conjurar desaparece; se iatarfa, en suma.de acuerdo con lo que acabamos de ver, de un caso situado fuera del aleance de la regla?? En cambio, vimos que up caso cue bajo una excepeida a la yegla cuando Ie es aplicable algunas de las principales razones en pro de la regia, pero hay otras razones presentes que no han sido lenidas en cnenta en el balance de razones que In regla cantempla ¥ Cuy6 peso es decisivo para la resolucidn del caso Recardemos gue uobeg el ejemplo del ensayo elinico destinado a mostrar Ja cantidad de humo gue inhala ua SuJeto gue comparte un espacio Ferado con wn Fumaclor, para ilustrar una sitvacian de excepcién a la regli. Ciertamente ef ensayo clinico pone en peligro la salud de los que participan en él, lo que sucede es que se considera que las ventajas que se obtienen del mismo, en términns de contribucion » Dite-Picxzo y Gurion, 1998: 102,