Tomo 22 - Julio 2000

Contenido:
EDITORIAL
ESPECIAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD MDICA ( CIVIL Y
ADMINISTRATIVA)
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA
ESPECIAL JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
JURISPRUDENCIA ACTUAL
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EDITORIAL
El poltico o el cientfico: unas de cal otras de arena

El poltico o el cientfico: unas de cal otras de arena

La ltima visita de Mario Vargas Llosa al Per ha atizado, como debe
ser, no slo el debate poltico sino que tambin ha avivado la polmica en torno
a las responsabilidades polticas de los hombres de letras. Vargas Llosa ha
planteado la discusin en un plano sartreano (postura de la que se desdijo y
combati despus): el compromiso poltico de los intelectuales. En realidad, en
el plano de la creacin intelectual, cientfica o acadmica las opciones polticas
constituyen un elemento de valoracin absolutamente secundario o, incluso,
impertinente cuando se trata de juzgar las contribuciones literarias, acadmicas
o cientficas. El reino del espritu no slo es el espacio de reflexin de poetas y
narradores, es y debe serlo el mbito en el que trabajan el hombre de ciencia o
el investigador en general. Nadie discute sobre la filiacin ultraderechista de un
cientfico del Instituto Pasteur de Pars que investiga la probable vacuna contra
el Sida, del mismo modo como los aportes de Machiavello, Hobbes o de Carl
Schmitt claros partidarios de un orden fuerte a la teora poltica y al Derecho
Constitucional moderno nadie osa descalificarlos, a partir de una valoracin
subjetiva.
La antinomia democracia y autoritarismo constituye un asunto que debe
medirse en el plano de la tica poltica, pero que no compromete per se el poco
o el vasto reconocimiento intelectual de los actores. El grandilocuente e
irredomable fascismo de Ezra Pound no hace mella en los logros de su
creacin literaria, al punto que la lengua inglesa se enriqueci con nuevos giros
y metforas; el nazismo vergonzante de Martn Heidegger ampliamente
comprobada segn las evidencias recogidas por sus bigrafos, no invalida su
contribucin a la filosofa moderna; la pasmosa simpata por las dictaduras no
hizo de Jos Santos Chocano un mal versificador, probablemente el mejor
poeta pico de estas tierras. El elogio de las dictaduras sangrientas del Cono
Sur "los nicos gobiernos posibles", segn desatinado juicio no afect en
nada el talento literario de Jorge Luis Borges, si bien pudo haberlo privado del
premio Nobel. Pablo Neruda, tan estimado por entendidos y profanos, dej
siempre en claro su curioso afecto por Stalin, aun cuando se conocan ya de
los atroces crmenes del dictador sovitico. Hubo un tiempo que el propio
Vargas Llosa hizo pblicas sus simpatas por las reformas sociales de Velasco,
que se hicieron, como todos saben, en un marco de ruptura del estado de
Derecho. Esas apreciaciones no hicieron de l un novelista mediocre. Sus
actuales simpatas por el neoliberalismo que marcharon tan de la mano con la
poltica gubernativa de Pinochet en Chile o del mismo Fujimori en el Per, se
disuelven a la luz de una lcida crtica literaria. Sin embargo, en los ochenta,
crticos de militancia izquierdista dividieron la novelstica del escritor de acuerdo
a su biografa ideolgica. Llegaban as a la increble conclusin cuanto Vargas
Llosa escribi hasta antes de Pantalaen y las Visitadores, era buena literatura;

desde Pantalen, en adelante, mala. De manera que cuando el notable escritor

arequipeo califica de "intelectual mediocre", cuya fama no trasciende el
Cercado de Lima a Fernando de Trazegnies, incurre precisamente en ese juicio
ideolgico devastador que confunde las fronteras de las convicciones polticas
y la creacin intelectual.
Es verdad que entre democracia y autoritarismo la primera asoma como
la opcin (diramos mejor, "obligacin") ms congruente desde una perspectiva
de tica poltica y, ms an, de modernidad. La democracia es algo ms que
una figura retrica o una simple expresin histrica contempornea, constituye,
en efecto, el punto de arribo de un largo peregrinaje terico y prctico a la vez,
que envuelve a la humanidad toda y no slo a la clase poltica. La
independencia de la magistratura, la alternancia limpia en el poder, la
conformacin democrtica de los rganos de gobiernos, el control de los
poderes del Estado, la prensa libre y sin cortapisas fiscales tienen y deben de
tener una materializacin tangible, que, contra lo que manifiesten los
portavoces oficiales, no alcanzan la debida cristalizacin en el Per de nuestros
das bajo el actual rgimen y que, por el contrario, representan un odioso
estado que reclama un cambio radical. Naturalmente, el jurista con mayor
razn que otros intelectuales tiene frente a la democracia y sus instituciones un
compromiso ms apremiante.
Esa vasta gama de reacciones negativas, la indignacin, el espanto, la
querella que suscitan la adhesin de intelectuales y acadmicos al rgimen de
Fujimori deben, pues, medirse en el apropiado marco de la tica poltica. La
responsabilidad de Fernando de Trazegnies el exponente ms notorio y
respetable del mundo acadmico que respalda a la dictadura (porque
tcnicamente lo es) es totalmente suya. No compromete para nada cuanto
hubieran escrito en el campo de sus propias especialidades: la historia del
Derecho, la filosofa del Derecho y la Responsabilidad Civil Extracontractual.
Sus lectores podrn desilusionarse de su comportamiento poltico quien escribe
estas lneas se halla en ese grupo, pero nunca asumir una posicin negativa
frente a aquello que antiguamente valoramos. La idea del Derecho en el Per
republicano del siglo XIX; Ciriaco de Urtecho, litigante por amor; En el pas de
las colinas de arena, y otros trabajos y ensayos suyos quedan en pie para
solaz del estudiante o profesional que guarda predileccin por una de las
producciones ms fecundas y armoniosas de la cultura jurdica peruana.
El duro enjuiciamiento de Vargas Llosa sobre la respetabilidad
acadmica de Trazegnies resulta exagerado e injusto. Es probable que de
haber abrazado Trazegnies una opcin democrtica, Vargas Llosa habra
formulado un juicio encomistico. Por otro lado, es poco probable que el
novelista conozca apropiadamente la historiografa jurdica peruana.
Seguramente el nico texto de Trazegnies que ha ledo sea la coleccin de
narraciones que prolog, Imgenes Rotas, una simple aficin literaria, antes
que su compacta produccin intelectual. El notable escritor no distingue, pues,
al intelectual del acadmico cuando entre uno y otro hay la misma distancia
que puede existir entre el narrador que escribe para el gran pblico y el
estudioso que investiga para elevar el estado de la cuestin en el terreno de
una determinada especialidad. No puede esperarse que Trazegnies tenga la

fama que se dispensa a Vargas Llosa. Trazegnies moderniz las perspectivas

de la historia del Derecho peruano, revolucion tambin los mtodos. Hizo de
la historia del Derecho una disciplina profesional, a la que recin desde l los
acadmicos la valoraran como un trabajo cientfico. Sus obras supusieron
largos aos de investigacin y acusaron una inquebrantable demostracin de
coraje, esfuerzo y talento. La actuacin poltica de este estudioso del Derecho
constituye un terreno de censura de todos aquellos que creemos en la
viabilidad democrtica del pas.
Carlos Ramos Nez
Miembro del Comit Directivo
Dilogo con la Jurisprudencia

ESPECIAL
SOBRE
ADMINISTRATIVA)

LA

RESPONSABILIDAD

MDICA

(CIVIL

LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA MDICA Y LA PROTECCIN A

LOS CONSUMIDORES DE LA PRUEBA DE LA CULPA (RESPONSABILIDAD
CIVIL) AL ANLISIS DE LA CALIDAD DEL SERVICIO (RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA) - Yuri Vega Mere
RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ATENCIN MDICO-QUIRRGICA DE
EMERGENCIA - Luciano Barchi Velaochaga
PACIENTE O CONSUMIDOR : EL CONTRATO DE SERVICIO MDICO Y LA
RESPONSABILIDAD DEL MDICO - Walter Gutierrez Camacho

LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA MDICA Y LA PROTECCIN A

LOS CONSUMIDORES DE LA PRUEBA DE LA CULPA (RESPONSABILIDAD
CIVIL) AL ANLISIS DE LA CALIDAD DEL SERVICIO (RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA) (Yuri Vega Mere (*))
Para el autor resulta absurdo negar que as como recurrimos al mercado a
buscar los bienes que satisfagan nuestras necesidades, igualmente buscamos
en el mercado de servicios a los profesionales mdicos que puedan brindarnos
la repuesta al mal que adolecemos, para lo cual existe una oferta estructurada,
en no pocos casos, empresarialmente. Entonces, si los profesionales actan
como proveedores, no hay razn para despojar de la calidad de consumidores
a quienes requieren de sus conocimientos y contratan con ellos, cuyo correlato
es la extensin de la tutela que ofrece la Ley de Proteccin al Consumidor .
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
SUMILLA:
Se confirma la Resolucin N 1 de la Comisin de Proteccin al
Consumidor, mediante la cual se sancion a la Clnica Ricardo Palma con una
multa equivalente a 15 (quince) UIT, por infringir los artculos 8 y 9 del Decreto
Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor, al cometer un error en la
transcripcin del examen de leucocitos que se practic a la hija del
denunciante. Asimismo, se reforma la resolucin apelada en el extremo en que
declar improcedente la denuncia respecto del mdico Jos Chvez Ferrer,
respecto del cual se la declara infundada, toda vez que no qued acreditado
que hubiese actuado negligentemente. Asimismo, se modifica la resolucin de
la Comisin en el extremo en que se orden la publicacin de la misma en el
diario oficial "El Peruano", dejndose sin efecto dicha medida.
EXPEDIENTE N 0423-1996-CPC
RESOLUCIN N 0170-1998/TDC-INDECOPI
PROCEDENCIA
CONSUMIDOR

COMISIN

DE

PROTECCIN

DENUNCIANTE
GUIMET)

JORGE GUIMET BARRIOS

AL

(EL SEOR

DENUNCIADO
:
CLNICA RICARDO PALMA
CLNICA)
JOS CHVEZ FERRER (EL DOCTOR CHVEZ)

(LA

MATERIA
:
PROTECCIN AL CONSUMIDOR
ASIMETRA INFORMATIVA
IDONEIDAD DEL SERVICIO
SERVICIOS PROFESIONALES
ACTIVIDAD
LA SALUD HUMANA

ACTIVIDADES RELACIONADAS

CON

Lima, 24 de junio de 1998

I.

ANTECEDENTES

El 19 de setiembre de 1996, el seor Guimet plante una denuncia

contra la Clnica posteriormente ampliada de oficio al doctor Chvez por
presuntas infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor que habran sido
cometidas con motivo de la prestacin de servicios de atencin mdica a la hija
del denunciante. Admitida a trmite y presentados los descargos
correspondientes, la Comisin cit a las partes a una Audiencia de
Conciliacin, en la cual no se lleg a acuerdo alguno. Mediante Resolucin N
1, de fecha 16 de junio de 1997, la Comisin declar fundada la denuncia
presentada contra la Clnica, a la cual sancion con una multa de 15 (quince)
Unidades Impositivas Tributarias, y declar improcedente la denuncia en lo
referido a la actuacin del doctor Chvez. El 26 de junio de 1997, la Clnica
apel de la resolucin de la Comisin, como consecuencia de lo cual se elev
el expediente a esta Sala.
De la evaluacin de los antecedentes del presente caso, se desprende
que el da 2 de setiembre de 1996, el seor Guimet condujo a su hija Vera
Luca Guimet Retegui, de seis aos de edad, al servicio de emergencia de la
Clnica, debido a que presentaba sntomas de fiebre alta, dolor en el pecho,
vmitos y decaimiento general. Segn lo indicado por el seor Guimet en su
denuncia, la Clnica habra brindado una atencin mdica defectuosa a su hija,
motivo por el cual solicit que se le otorgara una indemnizacin en razn de las
siguientes consideraciones:
(i) El doctor Chvez atendi a la hija del denunciante, para lo cual solicit
que se le practicaran diversas pruebas, tales como examen completo de orina,
hematograma y radiografa del Trax. El seor Guimet indic que el doctor
Chvez, conforme a los resultados obtenidos, haba diagnosticado la existencia
de una fuerte infeccin debido a la presencia de leucocitos en el orden de los
27, 600 x mm3. Asimismo, seal que, luego de examinar la placa radiogrfica,
el doctor Chvez haba indicado que no existan problemas pulmonares, sino
una infeccin urinaria.
(ii) De este modo, conforme a lo sealado por el seor Guimet, el doctor
Chvez recet medicamentos orientados al tratamiento de infecciones
urinarias. Sin embargo, la menor no mostr mejora alguna durante los dos das
siguientes, toda vez que continuaba con fiebre alta, vmitos, decaimiento y
diarrea. En consecuencia, manifest haber acudido nuevamente donde el

doctor Chvez, al cual mostr unos anlisis obtenidos por Laboratorios Roe
que no mostraban ninguna evidencia de infeccin urinaria.
(iii) El 4 de setiembre de 1996, el seor Guimet llev a su hija a la Clnica
San Pablo, donde ingres de emergencia debido a que mostraba serios
sntomas de deshidratacin, vmitos y una altsima fiebre. Despus de efectuar
las pruebas de rayos X, el neumlogo de dicha Clnica, doctor Alberto Matsuno,
diagnostic un cuadro de neumona, motivo por el cual se intern a la menor en
ese momento.
La Clnica seal en su descargo que, en un primer momento, las
evaluaciones iniciales de una enfermedad pueden llevar a confusin al mdico
tratante, de modo que recin cuando stas evolucionan se puede detectar el
mal que padece el paciente. La Clnica agreg que la paciente permaneci slo
unas horas en la Clnica y que, de haberse quedado internada, se hubiera
realizado un diagnstico exacto y sugerido el tratamiento correspondiente.
Adicionalmente, seal que a la paciente, al colocarse leucocitos del orden de
los 7,600 x mm3 en lugar de 27,600 x mm3. Ello, sin embargo, no implic un
riesgo para la paciente. Asimismo, la Clnica seal que los medicamentos
originalmente prescritos a la menor, recibidos en tratamiento completo, le
hubieran llevado al restablecimiento de su salud.
La Clnica tambin indic que la copia con el error tipogrfico en los
resultados de la prueba de leucocitos fue entregada nicamente al seor
Guimet, toda vez que el mdico tuvo siempre la copia con el resultado correcto.
El 8 de enero de 1997, la Comisin acord incluir de oficio como
codenunciado al doctor Chvez, quien atendi directamente a la paciente. En
sus descargos, el doctor Chvez seal que el da que atendi a la paciente
no mostraba ninguno de los sntomas reconocidos de la neumona. Asimismo,
seal que de acuerdo con los sntomas que presentaba la paciente, el
examen clnico y el informe de los anlisis de laboratorio y de rayos X, haba
diagnosticado inicialmente la existencia de un sndrome febril y de una
infeccin no focalizada, a lo que agreg que no haba evidencia alguna de
afeccin pulmonar. Por otro lado, indic que el denunciante no haba internado
a su hija desde el primer da, como se le indic, ya que, de haber ocurrido as,
se hubiera detectado la afeccin pulmonar al da siguiente. Finalmente el seor
Guimet tampoco llev a la menor a la Clnica 24 horas despus.
La Comisin declar fundada la denuncia presentada por el seor
Guimet contra la Clnica Ricardo Palma, a la cual sancion con una multa de 15
(quince) UIT y, asimismo, la declar improcedente respecto de la actuacin del
doctor Chvez. Adems, dispuso la publicacin de la resolucin en el diario
oficial El Peruano. Los fundamentos de la resolucin de primera instancia
fueron los siguientes:
(i) El seor Guimet acudi al servicio de emergencia de la Clnica sin
elegir al profesional que atendi a su hija. En tal sentido, deba entenderse que
en este caso la Clnica tena la calidad de proveedora del servicio, por lo que

deba analizarse la responsabilidad administrativa de dicha entidad y no la del

doctor Chvez.
(ii) La Comisin, asimismo, estableci que la Clnica haba cometido
graves errores materiales durante el tratamiento de la paciente. De este modo,
la Clnica era responsable por la conducta de las personas que laboraban en su
laboratorio, quienes consignaron una informacin equivocada en los anlisis de
orina de la menor. Asimismo, tambin era responsable de la conducta del
profesional del rea de radiologa, quien emiti un informe en el que se
rechazaba la existencia de afeccin pulmonar en la paciente. La combinacin
de ambas causas, conforme a lo indicado por la Comisin, determin que el
doctor Chvez llegara a un diagnstico claramente equivocado.
(iii) La Clnica al ser prestadora integral del servicio mdico y nico
agente con posibilidad de adoptar medidas y precauciones razonables, era
responsable por el servicio defectuoso brindado a la paciente. Adems, la
Clnica infringi lo dispuesto por el artculo 9 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, al incrementar injustificadamente el riesgo en la salud de la
menor, toda vez que el mdico prescribi un medicamento para el tratamiento
de la infeccin urinaria y no para el tratamiento de la afeccin pulmonar.
En su apelacin, la Clnica manifest que no haba incurrido en
infraccin a los artculos 8 y 9 del Decreto Legislativo N 716, toda vez que a la
paciente se le haba tratado con esmero y diligencia, siendo circunstancial que
al seor Guimet se le entregara una copia con errores de digitacin en la
prueba de leucocitos. En tal sentido, indic que el mdico tratante tuvo en todo
momento el resultado correcto de los anlisis. Asimismo, manifest que los
sntomas que presentaba la paciente en el momento en que fue atendida
(fiebre, nuseas, vmitos y dolor en el flanco derecho) sugeran ms una
infeccin en el tracto urinario que focalizada en otro lugar del cuerpo, hecho
que hubiese tenido que confirmarse con el cultivo de orina ordenado.
El da 9 de septiembre de 1997, el doctor Chvez present un escrito en
el cual seal que haba indicado oportunamente al padre de la paciente la
necesidad de hospitalizar a la nia o, de lo contrario, de regresar a las 24 horas
para reexaminarla, lo cual no hizo. Asimismo, seal que la radiografa no
mostraba signos de neumona, lo que fue confirmado por el radilogo de turno.
De este modo, en base a los sntomas que presentaba la paciente y a los
exmenes auxiliares que le fueron practicados (hemograma en el que se
encontr una leucocitosis en el orden de 27,600 x mm3 y un examen de orina)
se hizo el diagnstico correcto de un sndrome febril, siendo que la infeccin no
se haba focalizado en la paciente. Finalmente, seal que haba recetado a la
paciente antibiticos de amplio espectro para combatir un gran nmero de
infecciones.
Mediante carta de fecha 20 de marzo de 1998, la Secretara Tcnica
solicit a la Facultad de Medicina Humana de la universidad de San Martn de
Porres un informe sobre los servicios de atencin mdica analizados en el
presente caso. El 16 de junio de 1998, la universidad remiti el informe que le
fue solicitado, el mismo que fue puesto en conocimiento de las partes.

El da 24 de junio de 1998 se llev a cabo el informe oral solicitado por la

Clnica con la presencia de las partes, con lo cual el expediente se encuentra
expedito para ser resuelto.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De la revisin del expediente y del anlisis de los hechos expuestos, se

desprende que, en el presente caso, corresponde a la Sala determinar lo
siguiente:
(i)
Si tanto la Clnica, como el doctor Chvez, resultan responsables
por la idoneidad del servicio de atencin mdica ofrecido a la hija del seor
Guimet. En tal sentido, debe establecerse si se produjo una infraccin a los
artculos 8 y 9 de la Ley Proteccin al Consumidor, en primer lugar, como
resultado del error en que se incurri al transcribir los resultados de la prueba
de leucocitos que se tom a la paciente y, en segundo lugar, como
consecuencia del diagnstico efectuado por el doctor Chvez.
(ii)
De ser el caso, si la graduacin de la sancin efectuada por la
Comisin es la adecuada.
(iii)
Si la Comisin o la Sala, en su caso resulten competentes para
ordenar el pago de una indemnizacin.
(iv)
Si debe disponerse la publicacin de la presente resolucin en el
diario oficial "El Peruano".
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. La responsabilidad de los proveedores por la idoneidad de los

servicios que ponen a disposicin de los consumidores.
El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor seala que los
proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los productos y
servicios que ofrecen. En este sentido, dicha disposicin establece como
principio que los proveedores proporcionan una garanta implcita, esto es, se
obligan a responder por el bien o servicio ofrecido en caso ste no resultara
idneo para satisfacer las expectativas que normalmente tendra un
consumidor razonable, salvo que de los trminos del contrato o de lo sealado
expresamente por el proveedor se desprendiera algo distinto (1).
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 9 de
la Ley de Proteccin al Consumidor, segn el cual "los productos y servicios
puestos a disposicin del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o
no advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes". (2)
En este orden de ideas, la Sala debe determinar si tanto la Clnica como
el doctor Chvez resultan o no responsables por la idoneidad del servicio de
atencin mdica que ofrecieron a la hija del seor Guimet.

III.1.1 SOBRE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR LOS

SERVICIOS PROFESIONALES PRESTADOS A LA HIJA DEL DENUNCIANTE.
La Comisin en su resolucin ha sealado que cuando un profesional
liberal presta sus servicios dentro de un establecimiento abierto al pblico
podramos encontrarnos frente a dos sujetos pasivos de aplicacin de la Ley de
Proteccin al Consumidor: (i) el profesional y (ii) la persona natural o jurdica
titular del establecimiento. Para delimitar la responsabilidad administrativa en el
caso de una infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor, la Comisin ha
sealado que debe adoptarse como criterio rector la forma como se vincula el
usuario con el profesional liberal. De este modo, la responsabilidad
administrativa depender de si el consumidor se encontraba o no en capacidad
de elegir el establecimiento o al profesional que le brindar el servicio.
En virtud de ello, la Comisin, no analiz la responsabilidad
administrativa del doctor Chvez, toda vez que ste no sera proveedor del
servicio en los trminos expuestos en el prrafo anterior, ya que el seor
Guimet solicit los servicios de la clnica para el tratamiento de su hija y no
directamente al mencionado mdico.
Sobre el particular, la Sala considera que para determinar quines
poseen la calidad de proveedores del servicio mdico en el presente caso debe
atenderse a lo establecido en la Ley de Proteccin al Consumidor. As segn el
artculo 1 de dicha norma, se encuentran sujetas a la Ley todas las personas,
naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado, que se dediquen en
establecimientos abiertos al pblico, o en forma habitual, a la produccin o
comercializacin de bienes o la prestacin de servicios en el territorio nacional
(3). Asimismo, el artculo 3, literal b.4, define como "prestadores" a las
personas naturales o jurdicas que en forma habitual prestan servicios a los
consumidores (4).
En tal sentido, siguiendo el criterio establecido en dichas normas, tanto
la Clnica como el mdico deben ser considerados proveedores y, por tanto
sujetos bajo el mbito de aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, de
modo que ambos podran tener responsabilidad administrativa ante un eventual
dao. As, segn la definicin contenida en el artculo 3, literal b.4, de la
referida ley, basta que una persona se dedique habitualmente a la prestacin
de servicios como profesional liberal para que sea sujeto pasivo del Decreto
Legislativo N 716, no siendo necesario que lo haga en un lugar abierto al
pblico, ni bajo forma asociada.
En el presente caso, si bien podra decirse que el consumidor no se
vincul voluntariamente con el doctor Chvez, debido a que no eligi
directamente a este profesional para que le prestara el servicio, ello no quiere
decir que dicho mdico hubiese perdido la condicin del proveedor que le
otorga la ley, motivo por el cual debe responder por los daos que pudiera
causar en el ejercicio de su profesin.

En este sentido, la Sala considera que corresponde evaluar si se

encuentran sujetos a responsabilidad administrativa tanto la Clnica, al ser
prestadora integral del servicio mdico y responsable ante un eventual dao
producido por sus dependientes; como el doctor Chvez, por los daos que
podran haberse producido por el ejercicio liberal de su profesin.
III.1.2. EL DIAGNSTICO REALIZADO POR EL DOCTOR CHVEZ.
Dado que la materia controvertida en el presente caso contena asuntos
tcnicos propios de la profesin mdica, la Sala solicit a la Facultad de
Medicina Humana de la Universidad San Martn de Porres que emitiera un
informe sobre los hechos materia de denuncia, cuyas conclusiones se
encuentran transcritas como anexo de la presente resolucin.
As sobre la actuacin del doctor Chvez en el tratamiento de la hija del
seor Guimet, el referido informe seal que no se poda determinar un
diagnstico de neumona en base a la informacin con la que contaba el
mdico en el momento en que atendi a la nia. Por ejemplo, con relacin a la
radiografa presentada como prueba por el seor Guimet, el informe indic lo
siguiente:
"La radiografa vista tambin por nosotros indica solamente un
reforzamiento parahiliar derecho, pero sin signos neumnicos evidentes, este
hallazgo no necesariamente nos induce a pensar en un proceso neumnico
(...)."
En tal sentido, dicho informe agreg que: "(...) en el instante de la
observacin radiogrfica uno slo analiza lo que se muestra en la radiografa,
siendo muy distinta la apreciacin que uno puede tener con una serie
radiogrfica evolutiva en la que por continuidad de imgenes se puede llegar a
deducir respectivamente un diagnstico que en primera instancia era imposible
de realizar". De este modo segn se desprende de lo expuesto en el informe, el
diagnstico inicial realizado por el mdico esto es, sndrome febril e infeccin
no focalizada fue adecuado a la informacin que posea el mdico en el
momento que atendi a la paciente (5). Al respecto, en el informe se seal lo
siguiente:
"(...) en el caso analizado se determina Clnicamente que la paciente
presentaba un sndrome febril dependiente de un proceso infeccioso a
determinar, el cual usualmente no es fcil de precisar en las primeras horas de
la enfermedad".
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el doctor Chvez indic al
seor Guimet que dejara a su hija internada, lo que no fue posible, en vista de
lo cual recomend que regresara con ella dentro de las 24 horas. En este
sentido, de lo expresado en el informe se desprende que un diagnstico
preciso slo hubiera sido posible si se hubiera cumplido con las indicaciones
previamente descritas. Al respecto, el informe de la Universidad de San Martn
de Porres seal que la actitud del mdico fue sensata en el hecho de sugerir
la permanencia de la paciente bajo control supervisado.

En tal sentido, segn lo expuesto en el informe, un mdico no puede

elaborar un diagnstico certero de una enfermedad de un primer contacto con
el paciente. De este modo, cuando los primeros sntomas no son concluyentes
para elaborar un diagnstico definitivo, stos incluso podran sugerir una
enfermedad distinta de la que realmente padece el paciente. As, solamente
despus de un seguimiento de la enfermedad se puede determinar un
diagnstico ms exacto.
Por otro lado, la Comisin seal en su resolucin que el doctor Chvez
haba prescrito medicamentos con el propsito de combatir una infeccin
urinaria, sin percatarse de la existencia de una afeccin pulmonar, con lo que
se increment los riesgos de la dolencia de la menor. Sobre el particular, debe
precisarse que los antibiticos que fueron recetados a la paciente, Globocef y
Amikin, son antibiticos de amplio espectro que combaten un grupo extenso de
grmenes. Al respecto, el referido informe de la Universidad San Martn de
Porres seala lo siguiente:
"En la historia clnica no se indica el peso de la paciente, pero se asume
una condicin eutrfica (de peso y talla normal para la edad) la dosificacin fue
conveniente y suficiente amikacina 15mg/kg/da dividido entre 2 dosis y
Cefetamet Pivoxil (10-12mg/kg) cada 12 horas. Los grmenes que son
afectados por esta asociacin antibitica es amplio. De tal forma que se cubra
la posibilidad de infeccin respiratoria y urinaria".
En tal sentido, los referidos medicamentos resultaban adecuados para el
diagnstico inicial que haba efectuado el mdico. Por otro lado, si bien no ha
sido acreditado en el procedimiento que el doctor Chvez hubiera
diagnosticado especficamente un cuadro de infeccin urinaria, cabe sealar
que las medicinas que se recet a la paciente, Globocef y Amikin (las cuales
constan en la hoja de atencin mdica de la paciente) son antibiticos de
amplio espectro, lo cual guarda coherencia con el diagnstico inicial de
infeccin no focalizada al que hizo referencia el mdico.
En conclusin, esta Sala considera que las pruebas actuadas en el
procedimiento no permiten concluir que el doctor Chvez hubiese actuado con
negligencia en el tratamiento de la paciente, por lo que no se ha acreditado una
infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor.
III.1.3. EL ERROR EN LA TRANSCRIPCIN DE LA PRUEBA DE
LEUCOCITOS.
En el presente caso, la propia Clnica ha reconocido haber incurrido en
un error tipogrfico al omitir colocar una cifra en una de las dos copias de los
resultados de la prueba de leucocitos practicada a la paciente. Al respecto, la
Clnica ha reconocido su error a travs de diversos escritos durante el
procedimiento. Sin embargo, tambin ha sealado que el mdico tratante
doctor Chvez, tuvo en su poder la copia correcta, mientras que al seor
Guimet se le proporcion la copia que contena el error tipogrfico.

Sobre el particular, debe sealarse que el hecho de que al mdico se le

hubiera proporcionado el dato correcto, mientras que al paciente un dato
equivocado, de ningn modo libera a la Clnica de responsabilidad, toda vez
que de una u otra forma se podra haber causado un dao a la paciente. As,
por ejemplo, si se hubiese acudido con unos anlisis equivocados donde otro
mdico, ste, a la luz de los mismos, podra haber recetado determinados
medicamentos o sugerir un tratamiento que no ayudara al paciente a
restablecerse de su enfermedad y hasta podra incrementarse el riesgo para su
salud.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el nico documento con que
cuenta el usuario para determinar los resultados de la prueba es la
transcripcin de los mismos que le proporciona el laboratorio, de modo tal que
no tiene la posibilidad de quedarse con las muestras ni menos de volverlas a
evaluar. Esta situacin motiva que los profesionales de la salud deban ser
sumamente cuidadosos al elaborar este tipo de documentos.
Adicionalmente, debe sealarse que cuando una persona accede a un
servicio de atencin mdica no prev que los exmenes que se le practican
sean errados, toda vez que las transcripciones de los resultados de los anlisis,
expresados objetivamente, sern el sustento del diagnstico que finalmente
deber emitir el mdico.
Por otro lado, no se desprende del expediente cul de los resultados
arrojados por el hematograma practicado es el correcto (leucocitos en el orden
de 27,600 mmx3 o de 7,600 mmx3), toda vez que la propia Clnica incurre en
contradicciones al especificar cul es el resultado correcto (6). Al respecto,
cabe sealar que estas contradicciones en que incurre la Clnica revelan una
falta de previsin en la deteccin de estos errores.
Finalmente, esta Sala considera que la Clnica es responsable por los
errores cometidos por sus dependientes, en este caso, el personal del
laboratorio que incurri en el error tipogrfico, toda vez que debe adoptar las
precauciones y medidas necesarias para prevenir estos errores, por lo que la
Clnica ha infringido los artculos 8 y 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
III.2. La graduacin de la sancin.
A efectos de determinar la sancin, el artculo 42 del Decreto Legislativo
N 716 (7) establece que para la graduacin de la misma debe atenderse a la
intencionalidad del sujeto activo de la infraccin, el dao resultante de la
infraccin, los beneficios obtenidos por el proveedor por razn del hecho
infractor y la reincidencia del proveedor.
En el presente caso, al graduar la sancin, debe tenerse en
consideracin la gravedad del error en que incurri el personal de laboratorio
de la Clnica al transcribir los anlisis practicados a la paciente. En efecto, si
bien la Sala ha concluido que el diagnstico efectuado por el doctor Chvez fue
razonable atendiendo a las conclusiones del informe emitido por la Facultad de
Medicina Humana de la Universidad San Martn de Porres; el error en la

transcripcin de los resultados de la prueba de leucocitos practicada a la hija

del seor Guimet pudo exponer la salud de la paciente a riesgos injustificados.
Sobre el particular, como se ha indicado previamente, debe sealarse
que los resultados de los anlisis sirven de sustento a los diagnsticos que
emiten los mdicos. De este modo, si los anlisis son equivocados, se
incrementar el riesgo de que los mdicos emitan un diagnstico errado. En tal
sentido, cuando se producen este tipo de defectos en la prestacin del servicio,
existe un elevado riesgo para la salud del consumidor. Por otro lado, la Clnica
no ha acreditado contar con mecanismos de control adecuados para prevenir
errores de esta naturaleza, por lo que estos podran producirse en otros casos.
Es as que, atendiendo a la naturaleza del error en que incurri el
laboratorio de la Clnica, como consecuencia del cual se pudo exponer a
riesgos injustificados la salud de la paciente, la Sala considera necesario
precisar que la sancin a imponerse hubiera podido ser mayor, de ser el caso
que, adems, el diagnstico y el tratamiento sugeridos por el doctor Chvez
hubiesen sido errados. Sin embargo, ello no sucedi as, por lo que esta Sala
considera que corresponde confirmar la multa impuesta por la Comisin en 15
(quince) UIT.
III.3. El pedido para que se disponga el pago de una indemnizacin.
Tal como se seal en los antecedentes de la resolucin, el seor
Guimet solicit a la Comisin que la Clnica le pagara una indemnizacin de S/.
20 000,00. Sobre el particular, debe indicarse que, tanto la Comisin como esta
Sala son rganos administrativos. Sus competencias y facultades se
encuentran definidas en la ley y cualquier acto que lleven a cabo ms all de
las competencias que les corresponden estar viciado de nulidad, tal como lo
establece el inciso a) del artculo 43 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos (8).
As, si bien la Ley de Proteccin al Consumidor reconoce el derecho de
los consumidores a reclamar indemnizaciones, ello no implica que el rgano
administrativo est en facultad de tramitar y resolver las pretensiones de dicha
naturaleza. Ello se desprende inequvocamente del artculo 39 de la Ley de
Proteccin al Consumidor que establece claramente la independencia entre las
sanciones administrativas y las acciones civiles o penales (9). Por lo tanto,
siendo la pretensin del denunciante una de naturaleza civil, corresponde slo
a los jueces y tribunales civiles pronunciarse sobre tales extremos.
Resulta pertinente destacar que los rganos funcionales del INDECOPI
s estn facultados por la ley para promover la autocomposicin de los
conflictos por medio de conciliaciones, mediaciones o arbitrajes, as como para
sancionar a los proveedores en caso de incumplimiento de los acuerdos,
laudos o resoluciones que pongan fin al procedimiento. Sin embargo, tal
facultad no les permite ordenar indemnizaciones, ya que esta facultad es
otorgada por ley de manera exclusiva al Poder Judicial, por lo que se deja a
salvo el derecho del interesado a plantear dichas acciones, si lo estima
pertinente, para conseguir las indemnizaciones que correspondan.

Este principio es ratificado por los artculos 42 y 46 del mismo cuerpo

legal, que se refieren expresamente slo a las sanciones administrativas, no
existiendo norma legal que asigne la posibilidad de pronunciarse sobre
pretensiones de naturaleza civil, como la planteada por el denunciante en el
presente caso. (10) En este orden de ideas, resulta improcedente el pedido del
denunciante para que se le conceda una indemnizacin.
III.4. La publicacin de la resolucin.
El artculo 50 del Decreto Legislativo N 716 (11) seala que los
procedimientos seguidos ante la Comisin son pblicos, por lo que existe la
facultad de disponer la difusin de la informacin contenida en ellos. Asimismo,
el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 (12) establece que el Directorio del
Indecopi, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar la
publicacin obligatoria de las resoluciones que emita la institucin en el diario
oficial "El Peruano" por considerar que son de importancia para proteger los
derechos de los consumidores.
En el presente caso, la Sala considera que si bien reviste gravedad la
deficiencia detectada como consecuencia del error tipogrfico ocurrido en la
transcripcin de los resultados del anlisis de laboratorio, ello, sin embargo, no
brinda elementos de juicio suficientes para suponer que la generalidad de los
servicios prestados por la Clnica sean deficientes, por lo que la publicacin de
la resolucin podra crear desconfianza en los consumidores y perjudicar en
forma innecesaria a dicha entidad. En este sentido, corresponde modificar el
extremo de la resolucin apelada que orden la publicacin de la misma en el
diario oficial "El Peruano", dejndose sin efecto dicha medida.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:

PRIMERO: Confirmar la Resolucin N 1 de la Comisin de Proteccin al
Consumidor que declar fundada la denuncia interpuesta por el seor Jorge
Guimet Barrios contra la Clnica Ricardo Palma, por la infraccin de los
artculos 8 y 9 del Decreto Legislativo N 716, a la cual se impuso una sancin
de 15 (quince) UIT; reformndola en el extremo en que declar improcedente la
denuncia respecto del mdico Jos Chvez Ferrer, respecto del cual se declara
infundada la misma.
SEGUNDO: Modificar la resolucin apelada en el extremo en que orden
la publicacin de la misma en el diario oficial "El Peruano"; en consecuencia, se
deja sin efecto dicha medida.
TERCERO: Incorporar como parte de la presente resolucin el anexo
adjunto.

Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzles,

Hugo Eyzaguirre del Sante, Jos Antonio Payet Puccio, Gabriel Ortiz de
Zevallos Madueo, Luis Hernndez Berenguel y Liliana Ruiz de Alonso.
ALFREDO BULLARD GONZLEZ
PRESIDENTE
ANEXO:
Informe preliminar de respuesta a la Sala de Defensa de la Competencia
de Indecopi en referencia al expediente remitido
Con respecto al caso en cuestin los mdicos designados por la
Facultad de Medicina Humana de la Universidad de San Martn de Porres,
establecen lo siguiente:
Consideramos que el Dr. Chvez Ferrer no ha procedido con
negligencia, conclusin a la que llegamos al analizar las evidencias
presentadas por el INDECOPI, puesto que en el caso analizado se determina
clnicamente que la paciente presentaba un sndrome febril dependiente de un
proceso infeccioso a determinar, el cual usualmente no es fcil de precisar en
las primeras horas de la enfermedad.
El mdico trat de precisar el diagnstico realizando anlisis auxiliares, a
la luz de ello no se pudo ubicar con precisin el sitio de la infeccin y slo se
corrobora una leucocitosis con desviacin izquierda que confirma las
apreciaciones halladas en el examen clnico.
Posteriormente el hecho que se hayan reportado prime 27,600
leucocitos/mm3, y luego en la copia del anlisis figuren 7,600 no incide en la
pertinencia del tratamiento instalado, en vista que las evidencias clnicas
apuntaban ya hacia un proceso infeccioso.
La radiografa vista tambin por nosotros indica solamente un
reforzamiento parahiliar derecho, pero sin signos neumnicos evidentes, este
hallazgo no necesariamente nos induce a pensar en un proceso neumnico
puesto que en el instante de la observacin radiogrfica uno slo analiza lo que
se muestra en la radiografa, siendo muy distinta la apreciacin que uno puede
tener con una serie radiogrfica evolutiva en la que por continuidad de
imgenes se puede llegar a deducir retrospectivamente un diagnstico que en
primera instancia era imposible de realizar. Adems, no haban hallazgos
clnicos compatibles con neumona que induzcan a observar la radiografa con
un alto ndice de sospecha.
Hay que recordar que la mxima dificultad en el diagnstico radiolgico
justamente reside en eso, por lo tanto en el momento y circunstancia en el que
se tom e interpret la radiografa correspondiente a las imgenes no son para
nada concluyentes de infeccin neumnica.
En el examen de orina se detectaron leucocitos en una cantidad
incrementada y tambin actividad bacteriosttica. Si el examen de orina se

tom antes de proceder a la terapia antibitica en emergencia se puede pensar

que dicha actividad bacteriosttica pudo provenir de alguna medicacin
antibitica anterior recibida por la nia, lo que podra an ms enmascarar el
cuadro infeccioso que ella tena. La leucocitosis puede deberse a otras causas,
pero contribuyeron seguramente a inducir al mdico tratante a establecer como
una posibilidad pertinente la existencia de una infeccin urinaria.
Posteriormente existe un examen de orina del 4 de setiembre en el que
ya no se encuentra leucocitos en orina, pero curiosamente existe albmina en
una cantidad de 73mg/dl., a la luz de estas evidencias y al haberse encontrado
en el examen clnico pocas evidencias de localizacin infecciosa, la actitud del
mdico fue sensata en el hecho de sugerir la permanencia de la paciente bajo
control supervisado, al no accederse a este pertinente pedido el mdico
procedi a iniciar la terapia antibitica "cubriendo a la paciente con antibiticos
de amplio espectro, tanto para Gram positivos como para Gran negativos".
En la Historia clnica no se indica el peso de la paciente pero se asume
una condicin eutrfica (de peso y talla normal para la edad) la dosificacin fue
conveniente y suficiente, amikacina 15mg/kg/da dividido entre 2 dosis y
Cafetamet Pivoxil (10-12mg/kg) cada 12 horas. Los grmenes que son
afectados por esta asociacin antibitica es amplio. De tal forma que se cubra
la posibilidad de infeccin respiratoria y urinaria.
Posteriormente, segn el informe emitido, la nia desencaden una
neumona que fue atendida en otro centro hospitalario, pero a la luz de las
evidencias presentadas por las oficinas de Indecopi, no existe manera de
corroborar ese diagnstico, puesto que las evidencias clnicas no lo sustentan y
la evaluacin radiolgica no contribuye en nada para orientar hacia ese
diagnstico y an menos los exmenes de laboratorio. Hay que recordar
siempre que el diagnstico en el momento y prospectivo son mucho ms
complicados de realizar que el diagnstico retrospectivo.
La actitud del Dr. Chvez Ferrer no muestra en ningn momento la
intencin de no atender a la paciente, ni la de dejar a los padres desamparados
ante una eventualidad, sino ms bien propone un enlace de comunicacin
constante para informarse del estado de la misma y seguramente poder
corroborar y/o retroalimentar su terapia propuesta.
(Firmas)
Dr. Jorge Galarreta Orbegoso, Dr. Ivn Vojvodic Hernndez, Dr. Luis
Yushimito Rubios.
COMENTARIO
1.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Hasta antes de la reforma del Decreto Legislativo N 716 (1) por obra del
Decreto Legislativo N 807 (2), los profesionales podan ser emplazados ante el

rgano jurisdiccional para responder por sus errores o faltas. Adicionalmente, la

responsabilidad contractual de los profesionales recibi un tratamiento
privilegiado por parte del Cdigo Civil en cuanto el art. 1762 prescribe que: "Si
la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde
por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable".
Curiosamente, la responsabilidad derivada de la prestacin de servicios al
margen de un contrato (como cuando un mdico atiende de emergencia a un
paciente en estado de inconsciencia) no goza de tal favor.
Hasta entonces, y en relacin con los casos de mala praxis mdica, que
son los que aqu interesan, el acreedor del servicio nicamente estaba
investido de la condicin de paciente pero su calidad de consumidor haba sido
marginada. Los mdicos -y los profesionales en general- no tenan que
preocuparse por la intervencin del INDECOPI. Era algo ajeno a su actividad
profesional.
La reforma que provino del D. Leg. 807 no caus cuestin de estado.
Pero no faltaron voces que alzaron su protesta y, como dijimos alguna vez, a
muchos profesionales les indign ser listados en el catlogo de prestadores de
servicios que habran de desfilar ante el INDECOPI en caso de infraccin de
las normas de proteccin del consumidor y, en concreto, por no prestar
servicios idneos, de mala calidad, o que supongan riesgos injustificados o no
advertidos que puedan comprometer la salud o seguridad de los consumidores.
Recuerdo que alguien coment que era como equiparar al profesional con un
vendedor de chocolates. Sin embargo -y sin perjuicio del matiz discriminatorio
de dicha comparacin- lo cierto es que en no pocos casos el profesional puede
causar mayores daos que un vendedor de golosinas.
En mi parecer, esta discusin no es intil como podra pensarse. Y a ella
vamos a dedicar estas lneas, con el propsito de comentar, brevemente y al
final, un interesante caso resuelto en el ao 1998 por la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual del INDECOPI.
2.

MS ALL DE LA DISCUSIN SOBRE LA CULPA

Como apenas deca, los acreedores de servicios profesionales, y en

particular de servicios mdicos, han debido bregar contra las soluciones
legalmente ofrecidas en el terreno de la responsabilidad contractual.
Ya he comentado en ms de una oportunidad que se puede tener dos
lecturas del art. 1762 del Cdigo Civil: o bien se libera a todo profesional en los
casos en que hubiere incurrido en culpa leve cuando su actuacin (o la falta de
ella) ocasiona un dao; o bien se entiende, en una lectura recreativa (que
atribuyo a Crdenas Quirs), que el asunto profesional ha de ser de especial
dificultad. Si bien los jueces habrn de tener la ltima palabra, pienso que la
discusin judicial ha de pasar siempre por el filtro del grado de culpabilidad, a
fin de determinar si proceder o no la indemnizacin que reclame la vctima. Y
en el calor del debate entre abogados y litigantes, lo ms probable es que la

defensa gire en torno a conceptos bastante comunes: diligencia, culpa, relacin

de causalidad, dao, entidad del dao, monto de la reparacin, etc. Y por
supuesto no se sabr qu lectura le darn nuestros Tribunales al art. 1762.
La responsabilidad profesional -y dentro de ella la mdica- no ha sido
motivo de apasionadas polmicas y hasta me inclinara a pensar que sancionar
a clnicas o establecimientos de salud parece causar terror a algunos
magistrados. Ni qu decir de la supuesta solidaridad entre profesionales o ese
falso espritu de cuerpo cuando algn profesional independiente acta como
perito. Bajo el conocido argumento de "hoy por t, maana por m", no falta
quien opta por una injustificada benevolencia.
En sntesis; tengo la impresin que es altamente previsible el tono en
que se desarrollar un proceso judicial en el que se discuta en torno a la
responsabilidad civil mdica. Si bien los casos sern diversos y cada cual
tendr sus particularidades, a los hombres de derecho nos tocar invocar
culpa, dao, responsabilidad solidaria, etc., o bien pretender introducir
conceptos que han alcanzado una extensa aplicacin en otras latitudes como
es el caso de la responsabilidad colectiva cuando existe un dao de autor
desconocido y el mismo proviene de un equipo mdico, por ejemplo.
Por otro lado, creo que a nuestros jueces, pese a contar con un
concepto tan rico como el de la buena fe -y tambin a nosotros los abogados
que ejercemos no pocas veces anclados en las nociones del derecho comnno se les hubiera ocurrido apreciar el comportamiento del deudor de un servicio
profesional con los parmetros de una ley de proteccin del consumidor. Y eso,
entiendo, es un cambio trascendente. Es a partir de entonces cuando se hace
viable legalmente incorporar a nuestra habitual forma de razonar como civilistas
conceptos que provienen de una especialidad que fue hija pero que tom
distancia del derecho comn: la calidad del servicio y la innecesaria creacin
de riesgos.
3.

DE PACIENTE A CONSUMIDOR.

Para dar el paso al cual acabamos de referirnos, fue necesario entender

que el paciente de un mdico (y, en general, cualquier acreedor de los servicios
de un profesional) es un consumidor; un consumidor como lo es el comensal de
un restaurante, el comprador de cualquier producto o el pasajero de una lnea
de transporte terrestre urbano.
Su posicin est caracterizada -como bien lo han dicho Alterini y Lpez
Cabana- por una innegable disparidad en el manejo de la informacin: el
profesional goza de los conocimientos tcnicos y del arte que le son propios,
precisamente aquellos que adquiere cuando se capacita y por los cuales es
habilitado; el paciente (en el caso de un mdico) es un profano; no tiene el
mismo grado de conocimientos y termina por entregarse a las manos del
mdico, confa en l, en su habilidad, por lo que casi siempre habr de asumir
las consecuencias de la asimetra informativa; asimetra que el paciente no
podr combatir dado que no le ser fcil asimilar y administrar el arte, la tcnica

y los conocimientos de un profesional, como en cambio puede ocurrir -en lo

bsico- cuando se adquieren bienes de manufactura sencilla.
En pocas palabras, tambin en la relacin mdico-paciente (profesionalcliente) es posible advertir una inarmnica (e inevitable) distribucin de la
informacin. Tampoco podra ser de otra manera, pues de lo contrario la
condicin y la eventual especialidad de cualquier profesional no tendra el valor
agregado que se le reconoce por sobre el saber comn.
Sera absurdo negar que, as como recurrimos al mercado a buscar los
bienes que satisfagan determinadas necesidades, en los hechos nos echamos
a buscar en el mercado de servicios a aquellos profesionales mdicos que
puedan brindarnos la respuesta al mal del cual adolecemos. Y es que, a la
postre, tambin nos comportamos como consumidores de servicios mdicos
para el cual existe una oferta estructurada, en no pocos casos,
empresarialmente. Si los profesionales actan como proveedores, no vemos
razn para despojar de la condicin de consumidores a quienes requieren de
sus conocimientos y contratan con ellos. Si a este cambio se le puede
considerar como una cierta "mercantilizacin" de los servicios profesionales es
algo que no debe espantarnos, pues su correlato es extender la tutela que
ofrece la Ley de Proteccin al Consumidor a sus clientes.
Existen, pues, razones ms que evidentes para entender que los
pacientes son consumidores.
4.

LA CALIDAD DEL SERVICIO.

Como usuario final de un servicio profesional, el paciente tiene derecho

a ser informado adecuadamente del mal que pueda sufrir, de sus
consecuencias, del tratamiento que requiere la enfermedad que descubra el
galeno, as como de los riesgos que implique (3). Pero tambin tiene derecho a
exigir que la atencin que se le brinde responda a parmetros de calidad, de
aquella garanta implcita de idoneidad que satisfaga las expectativas
razonables de un consumidor. Y no slo del mdico que pueda hacerse cargo
de l, sino, igualmente, del establecimiento sanitario al cual recurra para recibir
atencin, el que, adems, acta organizada y empresarialmente en el campo
de los servicios mdicos.
La previsin que contempla el artculo 9 de la Ley de Proteccin al
Consumidor (D. Leg. 716) respecto de la salud de los consumidores cobra
inusual aplicacin en el terreno de la responsabilidad mdica, por cuanto dicha
norma tutela tal derecho en los casos en que se creen injustificados riesgos, o
cuando los mismos no sean advertidos por el prestador del servicio, dado que
en estos casos estn de por medio, antes que cualquier otra cosa, la vida, el
cuerpo y la salud del paciente.
Es cierto que a un profesional liberal de corte tradicional el concepto de
calidad le puede resultar extrao; l es una persona de grado superior y su
habilitacin lo distingue de quien no la tenga. Pero todos sabemos que en el
sector de servicios hoy ms que nunca -por criterios de mercado, de libre

mercado, y de libre competencia- la decisin que adopta un cliente se basa en

precio, informacin y calidad. Y si bien son pautas que nacieron en los
mercados de bienes, es inimaginable un mercado de servicios en el que se
haga a un lado estos parmetros con los que nos han saturado en la ltima
dcada los economistas, marketeros y publicistas, los especialistas en
gerencia, etc.
La calidad habr de suponer la satisfaccin de las expectativas del
cliente (paciente); el cuidado (que llamamos diligencia) y la atencin dedicada,
informada y hasta personalizada, aun cuando la medicina se preste de modo
masificado. Es eso lo que hace que un servicio goce de mayor prestigio, de
mayor aceptacin, de preferencia. Pese a que la calidad no deja de ser un
concepto en cierto sentido subjetivo, el precio, la nmina de los profesionales
que ofrece un centro de salud, su experiencia, entre otros, reflejan o adelantan
un cierto juicio de calidad, de aquella que se espera.
Y as como la calidad es enteramente exigible, es de esperarse que el
servicio que se preste no genere una innecesaria exposicin al riesgo (la
calidad tambin se mide por el nivel de informacin de los peligros). A
diferencia de la advertencia que se suele hacer en etiquetas, rtulos, envases,
etc. en el mercado de productos, en el caso de los servicios ello demandar,
adems de informacin, una eficiente y apropiada atencin en el diagnstico,
tratamiento o intervencin quirrgica que practique el mdico.
Nada de lo dicho implica abandonar las nociones que siempre hemos
usado: culpa, grado de la culpa, diligencia, relacin de causalidad, causas
ajenas, etc. Lo que ocurre es que la prestacin de los servicios mdicos
tambin ser sometida a un anlisis de calidad que es una forma distinta de
enfoque que conduce a resultados similares y hasta de mayor garanta para los
consumidores. Quiz ahora ms que nunca cobra actualidad la idea de la
garanta implcita que Starck llam alguna vez en Francia obligacin de
seguridad.
5.
LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA MDICA. EL PRIMER
PRONUNCIAMIENTO DEL INDECOPI
Y al incluir a los profesionales entre los prestadores de servicios en la
Ley de Proteccin al Consumidor, es previsible -como ya ha ocurrido- que se
d inicio a un nuevo cariz de la responsabilidad profesional: la responsabilidad
administrativa. Ello habilitar al INDECOPI intervenir en los casos en que un
proveedor de servicios mdicos infrinja la Ley de Proteccin al Consumidor. Y
la responsabilidad administrativa que se determine se reflejar en la imposicin
de multas, clausura temporal o definitiva del establecimiento en el que se
presten los servicios. Si bien esa responsabilidad no supondr ordenar al
proveedor el pago de una reparacin a favor del destinatario final de los
servicios (la corriente a nivel del INDECOPI y del Parlamento es que as sea en
el futuro prximo, casi inmediato), la investigacin que sobre el particular
efecte dicha institucin ser un valioso antecedente para el debate judicial.

El INDECOPI ya se ha pronunciado en el ao 1998 sobre un caso de

responsabilidad administrativa mdica. Me refiero a la Resolucin N 01701988/TDC-INDECOPI emitida por la Sala de Defensa de la Competencia de su
Tribunal el 24 de junio de 1998. En este caso se analiz la responsabilidad de
una clnica privada, y del mdico tratante, por la infraccin de lo dispuesto por
los artculos 8 y 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
El caso es sumamente interesante: un padre llev a su hija a una clnica
por presentar fiebre alta, dolor en el pecho, vmitos y decaimiento en general.
En dicho centro fue atendida por un mdico con el cual no contrat el padre; l
se dirigi a la clnica. El mdico, que orden exmenes de orina, una
radiografa del trax y un hematograma, detect una fuerte infeccin debida a
la presencia de leucocitos en el orden de 27,600 x mm3. Sobre la base de
estos resultados, el galeno consider que no existan problemas pulmonares
sino una infeccin urinaria, para lo cual recet unos medicamentos. Dado que
la menor no tuvo mejora en los dos das posteriores, el padre la llev a un
laboratorio, en el que obtuvo un anlisis que no mostraba infeccin urinaria
alguna, lo que lo condujo a llevar a su hija a otra clnica en la que fue internada
por presentar un cuadro de neumona.
La primera clnica fue denunciada, al igual que el mdico tratante que
diagnostic infeccin urinaria. En su descargo la clnica seal que las
primeras evaluaciones de un paciente pueden llevar a confusiones pues slo
cuando stas evolucionan se puede detectar el mal. Afirm que la paciente
permaneci algunas horas y el padre no hizo una nueva consulta.
Adicionalmente, seal que hubo un error en la digitacin de los resultados de
los anlisis al colocarse leucocitos del orden de los 7,600 x mm3 en lugar de
27,600 x mm3, pero ello no implic ningn riesgo para la paciente pues los
medicamentos prescritos la hubieran llevado al restablecimiento de su salud.
Adems, la clnica indic que el error de digitacin slo se produjo en la copia
entregada al padre de la paciente, pues el mdico tratante tuvo en su poder
una copia con los resultados correctos.
Por su parte, el mdico que atendi a la paciente manifest que sta no
presentaba sntomas de una neumona y que ms bien se adverta un
sndrome febril y una infeccin no focalizada.
La Comisin de Proteccin al Consumidor sancion a la clnica con una
multa de 15 UIT, declar improcedente la denuncia contra el mdico tratante y
orden la publicacin de la resolucin en el Diario Oficial.
Es interesante anotar que para la Comisin era la clnica la que deba
ser considerada como la proveedora del servicio, pues el padre de la paciente
recurri a aquella sin elegir al profesional que atendi a su hija, motivo por el
cual lo que estaba en discusin era la responsabilidad administrativa de dicha
clnica.
La Comisin estim que la clnica haba cometido graves errores
materiales en el tratamiento de la paciente. La clnica, asimismo, resultaba
responsable por la conducta de las personas que laboraban en su laboratorio,

quienes consignaron informacin errnea en los resultados de los anlisis de

orina. Para la Comisin tambin resultaba responsable la clnica por la
conducta del profesional del rea de radiologa, quien emiti un informe en el
que rechaz la existencia de una afeccin pulmonar. Por tales razones, el
mdico tratante fue inducido a un diagnstico errado.
De esa manera, la clnica deba responder por un servicio
defectuosamente prestado e increment el riesgo de la salud de la paciente, a
la cual se recet medicamentos para un mal diverso.
Es interesante anotar que al no tenerse conocimiento del autor material
directo del error en los resultados del examen de orina, la Comisin se bas en
la condicin de proveedora de servicios de la clnica para imputarle
responsabilidad. Una suerte de responsabilidad objetiva basada en su
condicin de organizador y dador de trabajo, dira un civilista.
Al asumir competencia la Sala, sta confirm la sancin a la clnica y
liber, igualmente, al mdico de todo tipo de imputacin, pero modific la
decisin de la Comisin al estimar que la denuncia deba considerarse
infundada y no improcedente.
Es justo la Sala la que en su pronunciamiento hace referencia a la
responsabilidad de parte de los proveedores respecto de la calidad e idoneidad
de los productos y servicios que ofrecen, tal como lo prev el art. 8 de la Ley de
Proteccin al Consumidor. Para la Sala, dicha norma establece como principio
que los proveedores proporcionan una garanta implcita , esto es, "..se obligan
a responder por el bien o servicio ofrecido en caso ste no resultara idneo
para satisfacer las expectativas que normalmente tendra un consumidor
razonable".
Para la Sala tanto la clnica como el mdico que atendi a la paciente
tienen la condicin de proveedor del servicio mdico, independientemente de
que el padre de la menor no hubiere contratado con l sino con el
establecimiento de salud.
Para determinar si hubo o no responsabilidad en el diagnstico del
mdico, la Sala pidi un informe sobre los hechos a la Facultad de Medicina
Humana de la Universidad San Martn de Porres, especialmente para analizar
si se pudo haber detectado la neumona con la informacin con la que cont el
profesional sanitaro. En tal informe se indic que la radiografa de trax que se
obtuvo no arrojaba signos neumnicos evidentes que indujeran a pensar en un
proceso como el que luego se descubri. Slo una serie radiogrfica evolutiva
que muestre una continuidad de imgenes podra haber llevado a deducir
retrospectivamente un diagnstico que en primera instancia era imposible
realizar. El sndrome febril dependa de un proceso infeccioso que no se poda
conocer en las primeras horas de la enfermedad, a lo que se aade que el
padre de la menor no regres a la clnica despus de los resultados iniciales.
Por lo dems, en este informe se seal que los medicamentos recetados por
el mdico eran antibiticos de amplio espectro que combaten un grupo extenso
de grmenes que guardaban coherencia con el diagnstico inicial de infeccin

no focalizada. Por tales razones, la Sala consider que el mdico no actu con
negligencia.
Es ms bien sobre la clnica que recae responsabilidad administrativa al
haber reconocido sta el error tipogrfico al omitir colocar una cifra en una de
las dos copias de los resultados de la prueba de leucocitos practicada sobre la
paciente, independientemente de que aquella afirmase que al mdico se le
entreg una copia con los datos correctos, pues si se hubiese recurrido a otro
mdico con los anlisis equivocados se podra haber recetado medicamentos o
tratamientos que no ayuden al restablecimiento de la salud y que incrementen
ms bien el riesgo. La Sala considera que cuando una persona accede a un
servicio de atencin mdica no prev que los exmenes que se le practiquen
sean errados, pues los resultados son el sustento del diagnstico que emita el
mdico. Por ello, la clnica resulta responsable por los errores de sus
dependientes, en este caso, el personal del laboratorio, que incurri en error
tipogrfico, sin perjuicio de prever las medidas para prevenir estos errores.
Para la Sala la clnica infringi los arts. 8 y 9 de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
A estas alturas, es claro que para la Sala la responsabilidad
administrativa de la clnica se sustenta en las normas antes citadas, as como
en su condicin de proveedor de servicios que tiene la clnica. Y, en este
extremo, poco importa que se trate de una persona jurdica. Es ms, acta as
en el mercado de servicios mdicos y, en consecuencia, tambin debe arrastrar
con la responsabilidad que le incumbe como organizacin prestadora de
servicios. No fue necesario para la Sala recurrir a la figura de la
responsabilidad vicaria del Derecho Civil.
Se trata, como es de verse, de un precedente que no requiri, como s
hubiere sido indispensable en la va judicial en el que se busque decidir en
torno a la responsabilidad civil, la prueba de un dao. Bast haber violado la
garanta implcita de idoneidad y la puesta en peligro, innecesaria, para
achacar responsabilidad administrativa a un proveedor de servicios. Por lo
dems, si hubiera existido dao y debate sobre la responsabilidad civil, no creo
que nuestros tribunales habran impuesto una condena indemnizatoria de
mayor entidad que la multa que afront la clnica.

RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ATENCIN MDICO-QUIRRGICA DE

EMERGENCIA (Luciano Barchi Velaochaga (*))
La atencin mdico-quirrgica de emergencia se encuentra regulada en la Ley
General de Salud, constituyendo para el autor una relacin obligatoria
heternoma, vale decir, un contrato forzoso entre el establecimiento de salud y
el paciente, de cuya relacin se deriva una responsabilidad civil que puede ser
contractual o extracontractual, de acuerdo a las circunstancias.

Resolucin de Primera Instancia

Resolucin veintinueve
Lima, nueve de marzo de mil novecientos noventiocho.VISTOS: Resulta de autos que por escrito de fojas cincuentiuno y
siguientes, don JUAN BARRETO DE OSMA y doa CARLOTA ESPERANZA
NOVOA TELLO DE OSMA, interponen en la Va del Proceso de Conocimiento,
accin de indemnizacin de daos y perjuicios hasta por la suma de diez
millones de dlares americanos, contra la Clnica Angloamericana, los doctores
ERNESTO MIGUEL BANCALARI BENAVIDES, ENRIQUE SABOGAL
MORZN y JOS LUIS DIEZ CANSECO CASTAEDA, haciendo extensiva la
demanda al pago de intereses, costos y costas; sealan que el da nueve de
abril de mil novecientos noventicuatro, siendo las dos de la maana
aproximadamente, a la altura de la cuadra diecinueve de la avenida Javier
Prado, su hijo JUAN FRANCISCO BARRETO NOVOA, de diecinueve aos de
edad, sufri un accidente de trnsito, siendo conducido a la Clnica Javier
Prado, donde al examinarlo se estableci que el crneo no presentaba heridas
ni deformacin, que abra los ojos al estmulo doloroso, que localizaba el dolor
y que no haba deficiencia motora; debido a que la clnica no cuenta con
tomgrafo, el paciente fue derivado a la clnica demandada, el mismo da
diecinueve de abril en horas de la maana, quedando internado bajo el cuidado
y responsabilidad de los mdicos de dicha clnica; que inmediatamente le fue
efectuada la tomografa dando como resultado hematoma subdural agudo
frontoparietal derecho, fractura parietal derecha y contusin hemorrgica fronto
parietal izquierda; que no obstante que la gravedad de las lesiones requera
una intervencin quirrgica inmediata, los mdicos demandados se limitaron a
suministrarle medicacin y observar la evolucin del paciente, actitud
negligente que dio lugar a que su hijo falleciera; que recin el da once, dos
das despus, se le practica un nuevo examen neurolgico que da como
resultado que el paciente se encontraba en estado de coma, que no responda
a los estmulos verbales y presentaba signos de descerebracin, siendo
intervenido el mismo da, falleciendo el da dieciocho; que la prdida de su hijo
ha truncado una vida llena de porvenir, pues conduca su propio negocio en el
distrito de Miraflores; amparan su demanda en los artculos mil novecientos
sesenta y nueve, mil novecientos setenta y mil novecientos ochenticinco del
Cdigo Civil, cuatrocientos veinticuatro y siguientes del Cdigo Procesal Civil;
admitida la demanda segn autos de fojas cincuentiocho, por escrito de foja
ciento cuatro y siguientes, contest de la demanda y contradicindola en los
trminos que del recurso aparece, reconviniendo para que los demandados le
abonen la suma de tres mil setecientos veinte dlares americanos; por
resolucin de fojas ciento dieciocho, se dio por contestada la demanda en
rebelda de los codemandados, por escrito de fojas ciento treintiuno y
siguientes los demandados absolvieron el traslado de la reconvencin, citando
el juzgado a las partes a audiencia de saneamiento procesal, que se verific
conforme es de verse del acta de fojas ciento ochentiuno; donde se resolvi las
excepciones de prescripcin declarndola fundada, resolucin que fue
revocada por el Superior, mediante resolucin de fojas doscientos dos, razn

por la cual el juzgado cit a las partes a Audiencia de Conciliacin que se

verific conforme es de verse del acta de fojas trescientos sesentisis y
siguientes y del Acta de fojas trescientos ochentitrs y siguientes; quedando la
causa expedita para sentenciar; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que en
materia de prueba es principio rector que quien alega hechos que constituyen
su pretensin o quien los niegue alegando hechos contrarios, debe
acreditarlos, conforme a lo dispuesto por el artculo ciento noventisis del
Cdigo Procesal Civil; SEGUNDO: A que en el presente caso, la accin
indemnizatoria se basa en la alegacin de la parte demandante en el sentido
que los demandados haban actuado con negligencia al no intervenir
quirrgicamente a su hijo, en forma inmediata a la verificacin del accidente de
trnsito que aqul haba sufrido; TERCERO: Que, al respecto debe sealarse
que se trata de una responsabilidad de carcter contractual, derivada del
contrato de atencin mdica o prestacin de servicios entre las partes
intervinientes, tal como lo tiene establecido el Superior mediante resolucin
corriente a fojas doscientos dos; que al respecto debe sealarse que conforme
a los propios trminos de la demanda y los de la pericia, que refieren que de la
tomografa axial computarizada, efectuada al paciente se estableci que entre
otras lesiones presentaba edema cerebral, lo que haca de alto riesgo la
intervencin quirrgica inmediata, pues conforme se ha explicado la presin del
cerebro por su crecimiento conllevara que la masa enceflica saliera por la
abertura hecha por o en la operacin, lo que implicaba riesgo de muerte
inmediata, razn por la cual los mdicos optaron por la medicacin del
paciente; que la pericia adems establece que estando bajo control
permanente el paciente se deteriora neurolgicamente ante el hallazgo de
mayor edema cerebral, decidindose por intervencin quirrgica para
descomprimir, que en la audiencia de pruebas de fojas trescientos sesentisis
los peritos al absolver las preguntas de juzgados, en el sentido y la medicina
suministrada al paciente era la adecuada, manifestaron que haba sido la
correcta y que no exista mala prctica mdica; CUARTO: Que, la pericia no ha
sido objeto de observacin, razn por la cual viene a desvirtuar los
fundamentos de la demanda; QUINTO: Que, la reconvencin debe ser
desestimada por improcedente toda vez que por su monto est sujeta a una
sustanciacin distinta y el dao que contiene el otro extremo de la
reconvencin no ha sido probado; por tales consideraciones, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo doscientos del Cdigo Procesal Civil,
administrando justicia a nombre de la nacin, FALLO: Declarando
improcedente la reconvencin e infundada la demanda de foja cincuentiuno y
siguientes, sin costas ni costos.
Resolucin de la Corte Superior
Resolucin N 726-S
Lima, once de setiembre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Torres Carrasco; por los
fundamentos de la sentencia recurrida; y CONSIDERANDO adems:
PRIMERO: Que, en primer trmino, para la procedencia de una accin

indemnizatoria debe existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho

y el dao producido, lo que ciertamente no se encuentra acreditado en autos,
habida cuenta las conclusiones de la pericia mdica de fojas trescientos
cincuenticuatro, segn la cual la secuencia seguida en el tratamiento del
paciente fue el adecuado a la gravedad de las lesiones sufridas y cuyo
pronstico de vida era muy desfavorable; SEGUNDO: Que, la pericia referida
fue explicada adems, a iniciativa del juzgado en la audiencia de pruebas de
fojas trescientos sesentisis sin ninguna observacin por parte de los
demandantes, concretndose su defensa a hacer algunas preguntas
aclaratorias, que en modo alguno desvirtan el mrito de dicho peritaje;
TERCERO: Que, no habindose acreditado la negligencia de los demandados
en la muerte de la vctima, se encuentran exentos de responsabilidad:
CONFIRMARON la sentencia de fojas trescientos ochentisiete, su fecha nueve
de marzo de mil novecientos ochentiocho, que declara improcedente la
reconvencin e infundada la demanda de fojas cincuentiuno y siguientes; sin
costas ni costos; y los devolvieron; en los seguidos por Juan Barreto de Osma
con Ernesto Miguel Bancalari Benavides y otros sobre indemnizacin.
TORRES CARRASCO
CARBAJAL PORTOCARRERO
RAMOS LORENZO
COMENTARIO
"El defecto principal del legislador nacional -creador de la ley - es actuar
regularmente desprovisto de realidad. Su formacin, sus herramientas y su
material de trabajo es la doctrina - usualmente extranjera, no la vida. Por esa
razn casi espontneamente deduce pero no observa. Disecan pero no operan.
Vistos en conjunto, forman la sociedad de los juristas muertos".
Juan Monroy Glvez
PRESENTACIN
Creo que es deber advertir al lector interesado en el tema que el
presente comentario jurisprudencial no es completo. Ello obedece a dos
razones: primero porque no aborda todos los aspectos vinculados al caso bajo
anlisis; segundo porque slo se plantea una solucin desde la ptica de la
legislacin vigente sin entrar en un anlisis crtico. Ambas razones, tienen un
mismo "responsable": el espacio.
HECHOS
1.
El da 09 de abril de 1994 Juan Francisco Barreto Novoa de 19
aos de edad sufri un accidente de trnsito, siendo conducido a la Clnica
Javier Prado. Los mdicos que lo atendieron dispusieron que al paciente se le
hiciera una tomografa, la misma que no poda hacerse en dicha clnica debido

a que sta no contaba con el equipo necesario, lo que motiv su traslado a la

Clnica Anglo Americana, el mismo da 09 de abril.
2.

El da 18 de abril de 1994 fallece Juan Francisco Barreto Novoa.

3.
Con fecha 16 de abril de 1996, los padres del paciente, Juan
Barreto de Osma y Carlota Esperanza Novoa Tello de Barreto interpusieron
demanda por indemnizacin de daos y perjuicios contra la Clnica Anglo
Americana y los doctores Ernesto Miguel Bancalari Benavides, Enrique
Sabogal Morzn y Jos Luis Diez Canseco Castaeda, por un monto de US $
10000,000 (diez millones de dlares americanos) por concepto de dao moral
y econmico que les fuera ocasionado por el fallecimiento de su hijo, quien de
acuerdo con los demandantes, falleci debido al descuido y negligencia
inexcusable de los demandados.
4.
De acuerdo con el fundamento jurdico de la demanda se entiende
que la pretensin reclamada tiene sustento extracontractual.
5.
Los demandados dedujeron la excepcin de prescripcin
conforme al numeral 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil. La demanda fue
notificada a los demandados el 24 de mayo de 1996.
I.
RESPONSABILIDAD
CIVIL
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

RESPONSABILIDAD

Tradicionalmente la responsabilidad civil se distingue en responsabilidad

contractual y responsabilidad extracontractual. La terminologa invita
rpidamente a suponer como criterio distintivo al contrato. As, la
responsabilidad contractual supone una lesin al crdito (1) que es contenido
de una relacin obligatoria originada por un contrato entre el deudor lesionante
y el acreedor lesionado.
La responsabilidad extracontractual comprendera los supuestos de
lesin de crdito que es contenido de una relacin obligatoria que no tiene
como fuente un contrato (ejemplo: la relacin obligatoria constituida en virtud
de la promesa unilateral) y los daos producidos como consecuencia de la
violacin del deber general de no causar un dao a otro.
Nuestro Cdigo Civil, en cambio, utiliza un criterio de distincin diferente:
la relacin obligatoria. En tal sentido, el captulo relativo a "Inejecucin de
Obligaciones" comprende la lesin de crdito de todas las relaciones
obligatorias, sean stas de fuente contractual como de fuente no contractual
(2). La responsabilidad extracontractual supone, entonces, la violacin del
deber general de no causar un dao a otro (o los hechos lesivos de los
intereses jurdicamente tutelados en la vida de relacin). Dentro de este orden
de cosas debera hablarse, con mayor precisin, de "responsabilidad
obligacional" y de "responsabilidad no obligacional".
La utilizacin de la relacin obligatoria como criterio distintivo de la
responsabilidad civil ha sido criticada en Espaa por Fernando Pantalen quien

sostiene que: "un tratamiento conjunto de las obligaciones contractuales y

legales, o es slo aparentemente unitario, o si lo es en realidad, resultar en
buena medida inadecuado" (3). El autor espaol considera que el criterio
diferenciador debe ser el contrato.
Un gran sector de la doctrina propugna la unificacin de la
responsabilidad civil sobre la base de la existencia de reas comunes, aunque
se reconocen ciertas diferencias de detalle. Dentro de esta lnea, el Cdigo
Civil Italiano, por ejemplo, ha individualizado algunas reglas comunes a las dos
reas de responsabilidad y algunas diferencias de rgimen. As el artculo
2056 del Cdigo Civil establece:
"2056. Valutazione dei danni.- Il risarcimento dovuto al danneggiato si
debe determinare secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226 e 1227.
Il lucro cesante valutato dal giudice con equo aprezzamento delle
circonstanze del caso".
El artculo citado, correspondiente a responsabilidad extracontractual,
remite a normas relativas a la responsabilidad contractual.
Del mismo modo, la doctrina identifica algunas situaciones lmites donde
el mismo hecho daoso puede ser calificado como responsabilidad
extracontractual y contractual y, en tal sentido, la doctrina italiana habla de
concurso o "cmulo" de las pretensiones de responsabilidad contractual y
extracontractual.
Visintinti al respecto nos dice que la jurisprudencia: "...habla
preferentemente de concurso de acciones para reconocer a la vctima la
facultad de escoger en va alternativa la normatividad que le es ms favorable,
y, a veces, de cmulo, para consentirle perseguir una ventaja que con el
ejercicio de una de las dos acciones no ha sido alcanzado" (4).
En efecto algn sector doctrinario y jurisprudencial ha considerado que
ciertos casos de lesin de crdito importan, adems, una violacin del principio
neminem laedere y, por tanto, permitiran a la vctima "optar" por cualquiera de
los dos sustentos. En tal sentido, la lesin del crdito supone "causar un dao a
otro". Precisamente la regla del "cmulo" se impuso en Italia a propsito de la
responsabilidad mdica "justificada por el hecho que la negligencia mdica
puede manifestarse sea como incumplimiento de la obligacin asumida por el
profesional con el contrato de obra intelectual, sea como hecho generador de
un dao injusto donde se revela como una lesin al derecho a la salud" (5). En
tal sentido, el paciente puede "optar" por el sustento contractual o
extracontractual al pretender la indemnizacin por los daos y perjuicios que se
le pudiera haber ocasionado con ocasin de la atencin mdica.
EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA EN LA JURISPRUDENCIA
PERUANA

De acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil: "Los
jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no
haya sido invocada en la demanda". Con mucho mayor precisin el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil seala: "El juez debe aplicar el
derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del
petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados
por las partes".
Las normas antes citadas expresan el aforismo "iura novit curia" que
literalmente significa "el tribunal conoce el Derecho"; en virtud de tal aforismo la
Resolucin N 2 del 7 de abril de 1997 (Cuaderno de excepciones del
expediente comentado) seala en el primer considerando:
"Que, se aprecia de los fundamentos de hecho de la demanda de fojas
cincuentiuno, que los demandantes don Juan Barreto de Osma y doa Carlota
Esperanza Novoa Tello de Barreto, ante la imposibilidad de practicar un
examen especial denominado "Tomografa", optaron por trasladar a su hijo
Juan Francisco Barreto Novoa, quien falleciera posteriormente, a la clnica
demandada Anglo Americana, la misma que asinti con practicar dicho examen
y prestar el cuidado y atencin que corresponda, a travs de los mdicos y
personal a su cargo, por lo que la relacin jurdica existente entre las partes
intervinientes es de naturaleza contractual, no obstante los fundamentos de
derecho que seala la parte demandante, toda vez que corresponde al rgano
jurisdiccional, en virtud del principio del IURA NOVIT CURIA, contenido en el
artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, aplicar la norma jurdica
pertinente".
En virtud de la resolucin citada se determin que las normas aplicables
no eran las de responsabilidad extracontractual conforme se haba planteado
en la demanda sino las normas de la responsabilidad contractual. La Sala
Superior consider que el demandante haba utilizado incorrectamente la
norma jurdica aplicable a la pretensin en disputa y, por tanto, proceda citar
correctamente la norma que corresponde al caso.
No obstante, cabe preguntarse si slo se trata de citar la norma aplicable
al caso. En efecto, la doctrina admite y, el Cdigo Procesal Civil as lo
establece, que la aplicacin del aforismo iura novit curia tiene lmites: 1) el juez
no puede fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados
por las partes; y, 2) el juez no puede ir ms all del petitorio.
Cuando se seala que el juez no puede ir ms all del petitorio debemos
tener en cuenta dos situaciones (6) : 1) la aplicacin del aforismo no puede
modificar el objeto de la pretensin especificado por el titular del derecho; y, 2)
la aplicacin del aforismo no puede modificar el objeto de la pretensin y
tampoco incidir en aspectos colaterales del proceso que determinan de manera
indirecta una variacin del objeto de la pretensin.
En este caso los accionantes demandan una indemnizacin por daos y
perjuicios y, si bien en dicha demanda no se precisa expresamente si la

pretensin reclamada tiene sustento contractual o extracontractual, de las

normas que se citan en los fundamentos jurdicos, se advierte que se trata de
responsabilidad extracontractual.
Como seala Monroy Glvez: "La precisin en torno a la naturaleza de la
responsabilidad contractual o extracontractual tiene singular importancia. As, la
carga de la prueba reposa en forma distinta segn sea el caso; la prescripcin
extintiva o liberatoria tiene igualmente distintos plazos" (7). Por tanto, la Sala
Suprema debi limitarse a resolver con arreglo a la calificacin jurdica hecha
por el demandante, pues lo que hizo en realidad, conforme lo explicaremos
ms adelante, fue modificar el objeto de la pretensin.
II.
A)
SALUD

LA ATENCIN MDICO-QUIRRGICA DE EMERGENCIA

LA ATENCIN MDICO-QUIRRGICA EN LA LEY GENERAL DE

La Ley N 26842, Ley General de Salud, se refiere a la atencin mdicoquirrgica de emergencia (8); no obstante, dicha Ley remite al Reglamento
para establecer los criterios de calificacin de la situacin de emergencia y,
dicho Reglamento a la fecha no ha sido promulgado.
El artculo 3 de la Ley N 26842 seala lo siguiente:
"Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de
salud (9), atencin mdico-quirrgica de emergencia cuando lo necesite y
mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o su salud.
El reglamento establece los criterios para la calificacin de la situacin
de emergencia, las condiciones de reembolso de gastos y las
responsabilidades de los conductores de los establecimientos".
El artculo 39 de la Ley N 26842, a su vez, dispone:
"Los establecimientos de salud, sin excepcin, estn obligados a prestar
atencin mdico-quirrgica de emergencia, a quien la necesita y mientras
subsista el estado de grave riesgo para su vida o salud, en la forma y
condiciones que establece el reglamento".
A falta del Reglamento podramos sealar como situacin de emergencia
aquella en que la vida o la salud del paciente se encuentra en peligro
inminente. Esto significa que si una persona llega a un establecimiento de
salud en estado de grave riesgo para su vida o su salud se encuentra bajo el
mbito de la Ley N 26842.
Toda persona cuya salud o vida se encuentra en riesgo grave tiene
derecho a utilizar los servicios mdicos-quirrgicos de cualquier institucin
pblica o privada dedicada a la salud, y, por el otro lado, los establecimientos
de salud estn obligados a prestar atencin mdico-quirrgicas, en tanto
subsista la situacin de emergencia, de quien lo necesite.

Podramos sostener que la Ley N 26842 constituye una relacin

obligatoria entre la persona que se encuentra en situacin de emergencia y el
establecimiento de salud? Desde esta perspectiva estamos frente a una
relacin obligatoria de fuente heternoma? O, ms bien se trata de un deber
general impuesto a todo establecimiento de salud?
B)
DEBER
JURDICO
GENERAL,
PARTICULARES Y LA OBLIGACIN

DEBERES

JURDICOS

Como seala Hernndez Gil "la obligacin aparece inserta en la

categora jurdica, tcnicamente ms amplia, del deber jurdico" (10). En tal
sentido la doctrina distingue tres conceptos: el deber jurdico general, los
deberes jurdicos particulares y las obligaciones.
El deber jurdico general expresa la fuerza obligatoria de las normas
jurdicas. En tal sentido el sujeto de derecho est sometido a las normas y, por
tanto, debe cumplirlas o atenerse a ser sancionado en caso de transgredirlas.
Los deberes jurdicos particulares "son aquellos que inciden sobre
quienes se sitan, en concreto, en la esfera de actuacin de determinadas
normas. Se da en el seno de una relacin jurdica. No se trata del general
deber de acatar las normas, sino de observar un comportamiento hacia otras
personas" (11). Este deber jurdico se contrapone, en la relacin jurdica, a un
derecho subjetivo.
La obligacin, como se ha dicho, es un deber jurdico, pero no todos los
deberes jurdicos son obligaciones (12). Cabe entonces preguntarse cules
son las notas caractersticas y diferenciadoras de la obligacin?
La relacin obligatoria presupone una relacin de intercambio a travs
de la cual un sujeto recurre a la cooperacin de otro sujeto con el fin de
satisfacer necesidades; ello es generado bsicamente por un fenmeno de
escasez, lo que permite advertir que toda relacin obligatoria conlleva una
operacin econmica.
C)
CONTRATOS FORZOSOS O CONSTITUCIN HETERNOMA
DE RELACIONES OBLIGATORIAS
Siguiendo a Diez-Picazo (13) distinguiremos dos tipos de fuentes: la
primera es la autonoma de la voluntad (poder autnomo) y la segunda es la
soberana del Estado (poder heternomo).
La primera fuente de relaciones obligatorias est constituida por el acto
jurdico como cauce de expresin de la autonoma privada, el ms tpico acto
jurdico constitutivo de relaciones obligatorias es el contrato (14). En todos los
dems casos donde la relacin obligatoria no nace como consecuencia de la
voluntad de los individuos podemos hablar de la constitucin heternoma de la
relacin obligatoria, en tal caso: "La relacin se crea por obra de un poder que
es independiente de la voluntad de los sujetos" (15).

La constitucin heternoma de las relaciones obligatorias se produce:

1)
de un acto de un rgano estatal a quien el ejercicio del poder que
ostenta le autoriza a constituir relaciones jurdicas de derecho privado entre los
particulares. Entre estos actos podemos distinguir: los actos administrativos y
los actos judiciales; y,
2)
de supuestos legalmente tipificados. "En tales casos basta la
produccin o la aparicin en la realidad social del supuesto de hecho previsto
por la norma para que automticamente pueda considerarse como nacida una
obligacin" (16). Entre stas podemos distinguir: a) aquellas que tienden a
reparar o a restituir un equilibrio patrimonial roto como consecuencia de un acto
ilcito o de una atribucin injustificada (17); y, b) aquellas que nacen de una
situacin (18).
La constitucin heternoma de las relaciones obligatorias supone la
intervencin del Estado en el derecho patrimonial sustituyendo la iniciativa de
los particulares para establecer relaciones de cooperacin entre ellos, lo que da
lugar al llamado "contrato forzoso".
La doctrina denomina contrato forzoso a aquel que la ley obliga a
celebrar o dar por celebrado. Los contratos forzosos se clasifican en: contratos
forzosos ortodoxos y contratos forzosos heterodoxos.
El contrato forzoso ortodoxo comprende dos momentos: primero, el
mandato legal que exige contratar y, despus, el obligado a contratar procede a
celebrar el contrato respectivo pudiendo elegir a la contraparte y discutir el
contenido negocial (19).
El contrato forzoso heterodoxo se caracteriza porque la ley constituye el
contrato de manera inmediata.
La doctrina de manera mayoritaria, sin embargo, recusa la expresin
"contrato forzoso" pues considera que "contrato y forzosidad" son trminos
contradictorios (20).
Para nosotros la expresin "contrato forzoso heterodoxo" supone una
"contradictio in terminis" por lo que preferimos hablar de relacin obligatoria de
fuente heternoma o simplemente relacin obligatoria heternoma para
referirnos a las relaciones obligatorias que se generan por un acto de
soberana estatal.
En tal sentido, la Ley General de Salud, impone una relacin obligatoria
entre el establecimiento de salud con la persona que se encuentre en situacin
de emergencia; en otras palabras, ambos se ven inmersos "...en una relacin
jurdica similar a la que habra creado un contrato, sin su voluntad y aun contra
su voluntad" (21).

En las resoluciones que se comentan se asume la existencia de un

contrato conforme se desprende del primer considerando de la Resolucin N 2
de fecha 07 de abril de 1997 seala:
"Que, se aprecia de los fundamentos de hecho de la demanda de fojas
cincuentiuno, que los demandantes don Juan Barreto de Osma y doa Carlota
Esperanza Novoa Tello de Barreto, ante la imposibilidad de practicar un
examen especial denominado "tomografa", optaron por trasladar a su hijo Juan
Franciso Barreto Novoa quien falleciera posteriormente a la clnica demandada
Anglo Americana, la misma que asinti con practicar dicho examen y prestar el
cuidado y atencin que corresponda, a travs de los mdicos y personal a su
cargo, por lo que la relacin jurdica existente entre las partes intervinientes es
de naturaleza contractual..." (el subrayado es nuestro).
La Sala Superior asume la existencia de un "contrato" entre los padres
de Juan Francisco Barreto Novoa y la Clnica Anglo Americana, por el hecho
que ellos deciden trasladar a su hijo a la clnica y por el hecho que la clnica
asiente prestar el cuidado y atencin que corresponda. Sin duda alguna no
toma en consideracin el Decreto Ley N 19609 vigente a la fecha (hoy Ley N
26842, Ley General de Salud) y, por tanto, no aprecia que en este caso se
establece una relacin obligatoria heternoma entre el paciente en estado de
emergencia y el establecimiento de salud.
Desde un punto de vista, podra decirse que este fenmeno de
imposicin coincide con una poltica de proteccin al derecho de salud del que
gozan todos los sujetos. Desde otro punto de vista, podra decirse que la
situacin de emergencia del paciente, es decir el estado de gravedad en la que
se encuentra, supone elevados costos de transaccin que puede deberse en
algunos casos a la incapacidad de la vctima (estado de inconsciencia), en
otros casos al tiempo (la situacin es de extrema gravedad que no permite a
las partes discutir las condiciones) (22). En tal sentido, el legislador impone la
relacin obligatoria para aplicar, en caso de lesin del crdito, las normas
relativas a la "Inejecucin de obligaciones", que sera la reconstruccin del
"contrato perfecto" y la imputacin de los riesgos sobre los que las partes no se
han puesto de acuerdo.
En otras palabras, el legislador, a travs del derecho de contratos,
reconstruye el "contrato perfecto" "en aquello sobre lo que las partes no se han
puesto de acuerdo a consecuencia de los altos costos de transaccin" (23). La
pregunta que debemos formularnos es la siguiente: en el caso deben
aplicarse las normas de responsabilidad contractual o las de la responsabilidad
extracontractual?
Bullard contestara diciendo que "la diferencia entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual no radica en la existencia o no de un contrato
entre las partes, sino en la posibilidad que ante una situacin, en la que se
considera necesaria una correcta asignacin de los recursos y de los riesgos,
el sistema de contratacin pueda resolver el problema de manera idnea o est
impedido de hacerlo" (24).

D)
EN
QU
CONSISTE
ESTABLECIMIENTO DE SALUD?

LA

OBLIGACIN

DEL

De acuerdo con el artculo 39 de la Ley General de Salud los

establecimientos de salud estn obligados a prestar atencin mdico-quirrgica
de emergencia, lo que obviamente constituye la obligacin de prestar un
servicio.
Sin embargo, no podemos considerar que se trata de una relacin
obligatoria con prestaciones recprocas, por el hecho que quien recibe los
servicios deba reembolsar los gastos en que incurra el establecimiento de
salud.
En efecto, el paciente se aprovecha de los servicios llevados a cabo por
el establecimiento de salud por tanto, de no pagar los gastos en que ste
incurra, obtendra un beneficio evitando un gasto que de otra manera hubiera
tenido que hacer; es decir, estaramos ante lo que se conoce como un
"enriquecimiento negativo" ("damnum cessans") (25). En tal sentido, el
reembolso de los gastos tiene como justificacin el enriquecimiento sin causa.
Esto es importante puesto que no ser posible aplicar, por ejemplo, la
excepcin de incumplimiento regulada en el artculo 1426 del Cdigo Civil, de
tal manera que el establecimiento de salud no puede negarse a prestar el
servicio mientras no se reembolsen los gastos (26).
E)

OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADOS (27)

De acuerdo con el artculo 39 de la Ley General de Salud los

establecimientos de salud estn obligados a prestar "atencin mdicoquirrgica de emergencia", en qu consiste dicha prestacin? La emergencia
supone que el paciente se encuentra en situacin de grave riesgo para la vida
o la salud, por tanto a qu se encuentra obligado el establecimiento de salud?
De acuerdo con el Cdigo Civil la prestacin, objeto de la relacin
obligatoria, puede ser de dar, hacer y no hacer (28). La atencin mdicoquirrgica de emergencia se encuadra en las relaciones obligatorias con
prestacin de hacer. Las relaciones obligatorias con prestacin de hacer son
aquellas que tienen por objeto el cumplimiento de una actividad material.
Asimismo, la doctrina distingue las obligaciones, en especial las que
tienen como objeto una prestacin de hacer en: las obligaciones de medios y
de resultados.
Desde que en 1925 Demogue (29) en su libro "Trait des obligations en
gnral" propuso diferenciar las obligaciones en obligaciones de medios
("obligations de moyen") y obligaciones de resultado ("obligations de
resultant"), esta distincin ha sido ampliamente discutida en la doctrina y en la
prctica jurisprudencial.

Tal distincin se plantea, especialmente, a propsito de las relaciones

obligatorias con prestacin de hacer, no obstante, tal distincin comprende
tambin las relaciones obligatorias con prestacin de dar y de no hacer,
aunque en ellas "no se plantea la disyuntiva que surge cuando la obligacin es
de hacer" (30).
El caso del mdico es, sin duda, el ejemplo arquetpico en la doctrina, de
prestacin de actividad o de medios. En tal sentido Jordano Fraga nos dice: "El
mdico cumple su obligacin, cuando desarrolla o despliega el conjunto de
curas y atenciones, en las fases diagnsticas, teraputica y recuperatoria, que
son exigibles de un profesional o especialista normal, en las circunstancias del
caso, adems de atender en todas ellas las exigencias de la deontologa
profesional" y luego aade "Habiendo desplegado esas curas y atenciones, el
mdico cumple, pues es ste el contenido de su prestacin, aquello a lo que se
obliga, aunque el paciente no haya sanado, no se recupere en su salud, no
obtenga la curacin apetecida. Es el conjunto de curas litigentes -tcnicamente
correctas- lo que el mdico debe, y no la curacin o sanacin, a la que
ciertamente, tales curas se encaminan" (31). En tal sentido las curas y
atenciones son los medios y la curacin el resultado.
Franzoni nos explica, en cambio, que la inclusin de las obligaciones del
mdico-cirujano entre las obligaciones de resultado tiene lugar a partir de una
presuncin, as seala: "...en el supuesto en que la intervencin fuera de fcil
ejecucin -considerada as por contarse entre aquellas intervenciones en las
que la ciencia mdica ha alcanzado, desde hace tiempo, la seguridad del xito,
y para las cuales la estadstica suministra ndices de altsima probabilidad de
eficiencia- la falta de obtencin del resultado permite presumir la negligencia
del profesional" (32). Este sera el caso, por ejemplo, de una operacin de
amgdalas.
Cabanillas cita la sentencia del Tribunal Supremo espaol del 7 de
febrero de 1990 en la cual se considera que la obligacin del mdico siempre
ser aleatoria (salvo acuerdo diferente de las partes) pues "no hay posibilidad
de asegurar normalmente en ningn caso el definitivo resultado de la actividad
mdica siempre influible por el coeficiente de innumerables e inesperados
factores ajenos a la propia normal actividad profesional del mdico" (33).
La objecin que se hace a la distincin es que toda prestacin, objeto de
la relacin obligatoria, est dirigida a un concreto resultado que satisface el
inters del acreedor; por tanto, la conclusin lgica es que toda obligacin es
de resultados.
Jordano Fraga admite que toda obligacin est dirigida a un determinado
resultado pero advierte "que el contenido de ese resultado debido (la propia
prestacin debida), puede definirse o configurarse de distintas maneras" (34),
as en un caso el resultado debido por el deudor, es la realizacin del "opus"
debido; en el segundo caso, el resultado debido es el solo despliegue de una
conducta, dirigida a la consecucin de un resultado que queda fuera de lo
debido por el deudor.

En tal sentido el artculo 1755 del Cdigo Civil seala:

"Por la prestacin de servicios se conviene que stos o su resultado
sean proporcionados por el prestador al comitente" (el subrayado es nuestro).
Parece entonces claro que el Cdigo Civil peruano considera que puede
ser contenido de la prestacin de servicios o bien los servicios mismos o bien el
resultado de dichos servicios. As, el contrato de locacin de servicios
generara una obligacin de medios y el contrato de obra constituira una
obligacin de resultados (35).
En tal sentido cuando la obligacin es de resultados el deudor cumple
slo con la obtencin del "opus", en el caso de las obligaciones de medios el
deudor cumple con el despliegue de una actividad diligente aunque no se
alcance el concreto "opus". En tal sentido la prestacin de hacer puede
configurarse de distintas maneras: como obligacin de medios o como
obligacin de resultado.
Ahora bien el criterio decisivo para precisar cuando una obligacin es de
actividad o de resultado es la voluntad de las partes, por tanto, si en un
contrato de servicios mdicos, el mdico garantiza la plena curacin del
enfermo, la obligacin se configurara como de resultado.
Cuando las partes no precisan si la obligacin es de medios o de
resultados la doctrina ha establecido una serie de criterios o, incluso, se ha
establecido un elenco de las principales obligaciones de medios y de
resultados (36). El criterio ms invocado por la doctrina es el carcter aleatorio
del resultado; as si la consecucin del resultado es aleatoria la obligacin es
de medios, de lo contrario ser de resultados.
Jordano Fraga al respecto seala: "Si, como queda dicho, obligaciones
de medios y obligaciones de resultado son dos formas de configurar el
contenido de la prestacin debida de un facere, se comprender fcilmente
que, como tambin queda previamente apuntado, la relevancia de tal distincin
se sita, fundamentalmente, en el terreno del cumplimiento de la obligacin"
(37).
De esta manera si el contenido de la prestacin nos define lo que el
deudor debe hacer para cumplir; de la misma manera, nos servir para
determinar los supuestos de lesin de crdito.
En tal sentido, una vez establecido un supuesto de lesin de crdito
como presupuesto de hecho debe seguir el juicio de responsabilidad; es decir,
si el deudor que lesiona el crdito responde o es liberado de toda
responsabilidad.
As, el artculo 1321 del Cdigo Civil seala: "Queda sujeto a la
indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por
dolo, culpa inexcusable o culpa leve...". Por tanto, primero deber determinarse
que "el deudor no ejecut sus obligaciones".

Jordano Fraga dice: "...el deudor de una obligacin de hacer de medios,

que prueba que ha desarrollado, en su actividad de cumplimiento, la diligencia
debida segn la obligacin, queda exento de toda responsabilidad contractual,
pero ello, porque as demuestra el cumplimiento de su obligacin, no porque
est dando una prueba liberatoria especfica" (38). El autor espaol se refiere a
la "ausencia de culpa" como prueba liberatoria especfica (39). Ms adelante el
autor afirma: "En resumen, el deudor de una obligacin de hacer de medios
que despliega, al cumplirla, exactamente la conducta diligente debida, queda,
s, exento de responsabilidad contractual, pero no porque no habiendo
cumplido, o no exactamente, su obligacin, aporte una (contra) prueba
liberatoria especfica (...), sino porque, habiendo cumplido exactamente su
obligacin, elimina de raz la planteabilidad misma de toda cuestin de
responsabilidad contractual (al eliminarse, entonces, su necesario presupuesto:
la falta de cumplimiento o de exacto cumplimiento" (40).
Por otro lado debemos tener en cuenta que si bien la lesin del crdito
es presupuesto necesario de todo juicio de responsabilidad no es, en cambio,
suficiente para afirmar la responsabilidad contractual del deudor lesionante. En
tal sentido, una vez determinada la lesin del crdito a travs de los
mecanismos probatorios queda por establecer si esa lesin de crdito est o no
justificada.
Como seala Lobato Gmez: "La principal virtualidad de la distincin de
las obligaciones de medios y obligaciones de resultado, estara segn el
parecer mayoritario en el rgimen de la prueba o, ms concretamente, en la
manera de repartir la carga de la prueba del incumplimiento" (41).
En cualquier clase de obligacin corresponde al acreedor probar: 1) la
existencia de la relacin obligatoria que lo une con el deudor (la causa que la
origina); 2) la lesin del crdito por parte del deudor; y, 3) los daos que se
hayan derivado de dicha lesin (tanto su existencia, su importe y la relacin de
causalidad).
En las obligaciones de medios corresponde al acreedor probar que la
conducta de cumplimiento del deudor no alcanz el nivel de diligencia debido.
Ello porque, como se ha dicho, el acreedor que pretende la responsabilidad
contractual ha de probar la lesin de crdito.
Esto, sin embargo parece contradecir lo sealado por el artculo 1329 del
Cdigo Civil: "Se presume que la inejecucin de la obligacin, o su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor". La
doctrina extranjera que defiende la distincin de las obligaciones explicara esta
contradiccin sealando que dicho artculo resulta de aplicacin slo para las
obligaciones de resultado, donde, precisamente la falta de obtencin del "opus"
permitira presumir la culpa, pero no en las obligaciones de medios, las cuales
quedaran sustradas de esta regla, y en ellas sera el acreedor el que habra
de probar la culpa del deudor.

Como indica Lobato Gmez: "...si el deudor asume una obligacin de

medios, la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el acreedor. Ser ste
quien ha de probar, para determinar el incumplimiento, que el deudor no se ha
conducido con la diligencia debida y, por tanto, ha incurrido en culpa" (42).
Podra decirse, entonces, que en las obligaciones de medios, lesin del
crdito y culpa prcticamente se confundan. La prueba de la negligencia del
deudor es la prueba de la lesin del crdito.
III.
NIVEL DE DILIGENCIA DEBIDO POR EL ESTABLECIMIENTO
DE SALUD
A)
MDICO

LA RESPONSABILIDAD POR CULPA DEL PROFESIONAL

Se trata como hemos adelantado de la prestacin de servicios que

implican la solucin de asuntos profesionales, en otras palabras se trata de una
prestacin inherente a una actividad profesional, concretamente a una actividad
mdica. Del mismo modo se tratara de una obligacin de medios en la cual el
deudor cumple siempre que realice una actividad diligente Cul es el nivel de
diligencia debido por el profesional mdico?
El artculo 1176 del Cdigo Civil italiano establece:
"Diligenza nell'adempimento.- Nell'adempiere l'obbligazione il debitore
debe usare la diligenza del buon padre di famiglia.
Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'ttivit
professionale, la diligenza debe valutarsi con riguardo alla natura dell'attivit
esercitata".
El artculo citado establece un nivel de diligencia para el cumplimiento de
cualquier obligacin: "diligencia del buen padre de familia" y el nivel de
diligencia para el caso de obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad
profesional, en la cual la diligencia debe valuarse con referencia a la naturaleza
de la actividad ejercitada.
Bianca comentando este artculo seala: "Desde este punto de vista
puede decirse que el empeo del profesional es superior al del deudor comn.
Pero se tiene presente que el criterio aplicable es siempre el de la normal
diligencia, en cuanto el profesional debe emplear la pericia y los medios
tcnicos adecuados al estndar profesional de su categora" (43).
El artculo 1314 del Cdigo Civil peruano establece que:
"Quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la
inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso".
Concordado con el artculo 1320 del mismo cdigo diramos que el
deudor debe actuar con la diligencia ordinaria "exigida por la naturaleza de la

obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y

del lugar".
El artculo 1314 del Cdigo Civil consagra la responsabilidad por culpa
en materia de responsabilidad "obligacional", en tal sentido, el deudor responde
de un determinado dao si al causarlo no ha observado una determinada pauta
de diligencia. Esto supone, entonces, que se le impone al deudor unos gastos
tendientes a evitar los daos, con cuya realizacin queda dispensado del
respectivo resarcimiento. Si no cumple con esta pauta de diligencia, queda
obligado a indemnizar. Obsrvese que no se trata de evitar el dao a cualquier
costo, se establece un gasto ptimo de prevencin.
Normalmente las legislaciones han establecido un "standard" de
diligencia, as, por ejemplo el comportamiento que debe tener el "buen padre
de familia" o el comportamiento del "buen profesional".
Especial atencin merece el artculo 1762 del Cdigo Civil peruano
referido al contrato de prestacin de servicios que seala:
"Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos
profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de
servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa
inexcusable".
No se trata pues de una responsabilidad agravada a cargo del
profesional, sino todo lo contrario, el profesional se coloca en una posicin de
menor responsabilidad puesto que slo responde, cuando la prestacin implica
solucin de problemas de especial dificultad, por los daos y perjuicios, en
caso de dolo o culpa inexcusable.
Muchos autores nacionales han criticado el artculo 1762 del Cdigo Civil
peruano pues otorgara a los profesionales una situacin ms beneficiosa
respecto a otros sujetos (44). Bianca comentando el artculo 1176 del Cdigo
Civil italiano seala: "La interpretacin doctrinal prevaleciente de tal norma es
en el sentido que el profesional responde slo por el dolo o culpa grave cuando
la ejecucin de la prestacin requiere de una pericia superior a aquella
ordinaria de su categora. En tal caso la culpa grave consiste en la explicacin
de las nociones mnimas y tcnicas que el profesional genrico debe poseer en
relacin a prestaciones especializadas. El profesional genrico debe percatarse
de la especial dificultad de la prestacin y hacer presente al cliente la
necesidad de requerir la intervencin de un especialista" (45).
En tal sentido, el nivel de diligencia exigido tratndose de obligaciones
inherentes al ejercicio de una actividad profesional el del "buen profesional".
Sin embargo, cuando la ejecucin de la prestacin requiere de una pericia
superior a la ordinaria, el profesional genrico no es responsable por no tener
los conocimientos especializados, pero s responder si no se percata de la
necesidad de recurrir al especialista. As, por ejemplo, pinsese en el
profesional en medicina general con relacin al profesional especializado en
neurologa.

El legislador debe ser cuidadoso al momento de regular la

responsabilidad profesional, en especial la mdica pues ello podra
desincentivar la solucin de problemas de especial dificultad, frente al riesgo de
ser demandados.
As Jos Fornes, al respecto seala: "El resultado puede ser que, presa
del miedo e indefenso, no practique experiencias que las novedades cientficas
y tcnicas ponen a su alcance; que huya, como empieza a ocurrir en otros
pases, de las especialidades con mayor riesgo; que se exceda en pruebas y
diagnsticos que hacen todava ms lenta la medicina, incidiendo, quiz, en las
tan famosas como penosas listas de espera; que no haga intervenciones que
conlleven algn riesgo, aunque sea menor" (46). Esto es lo que se ha venido a
llamar "medicina defensiva" y, sin duda alguna, podramos generar mdicos
temerosos de tomar decisiones graves en procesos vitales.
Martnez Lpez de Letona comenta que en Estados Unidos de Amrica
un gran nmero de obstetras ha derivado hacia la ginecologa para no tener
que enfrentarse, ya jubilados, a una posible reclamacin por el mal rendimiento
estudiantil de algunos nios nacidos bajo su cuidado, atribuido a un real o
supuesto dao cerebral producido durante el parto (47).
De acuerdo con el artculo 36 de la Ley General de Salud:
"Los profesionales, tcnicos y auxiliares a que se refiere este captulo,
son responsables por los daos y perjuicios que ocasionen al paciente por el
ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades".
El artculo 36 de la Ley General de Salud consagra la responsabilidad
por culpa tratndose de las obligaciones asumidas por los profesionales,
tcnicos y auxiliares en salud. Dicha norma se refiere a tres conceptos:
negligencia, imprudencia e impericia.
Cabe advertir que en el caso de una situacin de emergencia el paciente
no puede influir ni en la probabilidad de que se produzcan resultados daosos
ni en la cuanta de los mismos. Es decir estamos frente a un supuesto de
responsabilidad en la causacin unilateral de dao por el causante, as como,
por ejemplo, en el caso de un accidente de aviacin donde los pasajeros no
pueden hacer mucho para evitarlo (48).
B)
RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO DE SALUD POR
LOS TERCEROS QUE UTILIZA EN EL CUMPLIMIENTO DE SU OBLIGACIN.
Tratndose de una obligacin a cargo de un establecimiento de salud
resulta claro que ste se valdr de terceros para ejecutar la prestacin. En tal
sentido, el artculo 1325 del Cdigo Civil dispone:
"El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde
de los hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto en contrario".

Aqu se produce una disociacin entre el sujeto responsable (el deudor)

y el sujeto causante del dao (los terceros); esto es lo que se conoce como
"responsabilidad civil indirecta".
El presupuesto de la responsabilidad del deudor por el hecho de los
terceros de que se vale son (49):
1)
El tercero es la persona de la cual se vale el deudor para cumplir
su obligacin.
El tercero no requiere tener una relacin de dependencia con el deudor,
basta que el tercero acte por encargo del deudor. Por tanto, si el encargo es
recibido por el mismo acreedor entonces no estaramos, en principio, frente al
supuesto del artculo 1325. No hay encargo del acreedor cuando ste se limita
a elegir entre el personal del deudor (50).
2)
El deudor responde del hecho doloso o culposo del tercero. Si se
trata de un contrato de prestacin de servicios y el tercero es un profesional
deber tenerse en consideracin el artculo 1762 del Cdigo Civil.
El tercero no tiene relacin con el acreedor por tanto no responde frente
a ste. No obstante, si se "trata de un hecho que lesiona intereses tutelados en
la vida de relacin, el auxiliar responder directamente por ilcito
extracontractual (ejemplo; el cliente internado en una clnica sufre lesiones por
culpa de un auxiliar de la clnica)" (51).
3)
Para que el deudor responda por el hecho del tercero debe tener
conexin con el encargo conferido.
La Ley General de Salud, sin embargo, establece una responsabilidad
distinta. As, el artculo 48 seala:
"El establecimiento de salud o servicio mdico de apoyo es
solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al
paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito de las
actividades de los profesionales, tcnicos o auxiliares que se desempean en
ste con relacin de dependencia.
Es exclusivamente responsable por los daos y perjuicios que se
ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que
hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposicin de dichos
medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece".
En efecto, tratndose de una relacin obligatoria heternoma, en
principio, la norma que debera ser aplicada es el artculo 1325 del Cdigo Civil,
no obstante la Ley General de Salud establece una regulacin distinta pues
establece una responsabilidad solidaria entre el establecimiento de salud y los
terceros (profesionales, tcnicos o auxiliares) que se desempeen en ste con
relacin de dependencia.

Vale decir que la responsabilidad del establecimiento de salud y la de los

terceros (profesionales, tcnicos y auxiliares) ser solidaria en la medida que
los terceros tengan con aqul una relacin de dependencia.
Qu pasa si no existe una relacin de dependencia (52)? En tal caso
sera de aplicacin el artculo 1325 del Cdigo Civil y el establecimiento de
salud responder en su calidad de deudor de la obligacin de prestar atencin
mdico-quirrgica de emergencia, pero en este caso debemos tener en cuenta
el artculo 36 de la Ley General de Salud, con lo cual tambin responden los
profesionales, tcnicos o auxiliares de los que se valga el establecimiento de
salud
sin
relacin
de
dependencia.
Pero
estos
respondern
"extracontractualmente" pues no les une una relacin obligatoria con el
paciente.
Podra el paciente elegir a "su mdico" para que realice la atencin
mdico-quirrgica de emergencia en un establecimiento de salud ajeno a la
actividad de dicho mdico?
En este caso "su mdico" no califica como tercero para fines del artculo
1325 del Cdigo Civil y tampoco se dara el supuesto del artculo 48 de la Ley
General de Salud pues no hay relacin de dependencia. En tal caso somos de
la opinin que el establecimiento de salud no responde por los daos y
perjuicios que se ocasionan al paciente, derivado del ejercicio negligente ,
imprudente o imperito de las actividades de dicho mdico. No obstante,
creemos que s sera responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan
al paciente "por no disponer o brindar los medios que hubieran evitado que
ellos se produjeran, siempre que la disposicin de dichos medios sea exigible
atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece" (53).
IV.
LA AUTORIZACIN POR EL PACIENTE O POR LA PERSONA
LLAMADA LEGALMENTE A HACERLO
El artculo 40 de la Ley General de Salud, seala:
"Los establecimientos de salud y los servicios mdicos de apoyo tienen
el deber de informar al paciente y sus familiares sobre las caractersticas del
servicio, las condiciones econmicas de la prestacin y dems trminos y
condiciones del servicio, as como los aspectos esenciales vinculados con el
acto mdico.
Ningn establecimiento de salud o servicio mdico de apoyo podr
efectuar acciones que correspondan a actos que no hayan sido previamente
autorizados por el paciente o por la persona llamada legalmente a hacerlo (54),
si correspondiere, o estuviere impedido de hacerlo, de conformidad con lo que
establece el reglamento de la presente ley.
Se excepta de lo dispuesto en el prrafo precedente la atencin de
emergencia destinada a enfrentar la situacin que pone en peligro inminente la
vida o la salud del paciente".

Queda claro que ningn establecimiento de salud podr efectuar un acto

mdico a ninguna persona sin su autorizacin salvo en el caso de la atencin
mdico-quirrgica destinada a enfrentar la situacin de emergencia.
La excepcin establecida en el ltimo prrafo del artculo anteriormente
transcrito puede responder a dos razones:
1)
La situacin de emergencia podra suponer que el paciente se
encuentra imposibilitado de prestar su autorizacin y que las personas
legalmente llamadas a hacerlo no se encuentran presentes; pero tambin,
2)
Podramos suponer que en la situacin de emergencia el
establecimiento de salud deber realizar todas las acciones que se estimen
necesarias; sin requerir la autorizacin del paciente ni de las personas
legalmente llamadas a hacerlo.
Esta ltima, en la prctica, parece no ser aplicada, as, por ejemplo, en
el caso de algn paciente cuyas creencias religiosas impidan la transfusin de
sangre. Podra el paciente negarse a recibir una transfusin de sangre
encontrndose en situacin de emergencia? En principio, podramos pensar
que, en ese caso el profesional mdico deber buscar alguna alternativa a la
transfusin, pero si no la hay? En tal supuesto debemos tener presente el
artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley General de Salud que seala: "El
derecho a la proteccin de la salud es irrenunciable". Del mismo modo el
artculo IX que dispone: "La norma de salud es de orden pblico y regula
materia sanitaria, as como la proteccin del ambiente para la salud y la
asistencia mdica para la recuperacin y rehabilitacin de la salud de las
personas" y luego aade "Nadie puede pactar en contra de ella".
En tal sentido, somos de la opinin que el establecimiento de salud, en
el ejemplo antes sealado, deber realizar la transfusin de sangre si se
considera que no hay otra alternativa, salvo que el paciente (o la persona
llamada legalmente a hacerlo), decida la atencin por "su mdico" (55), en
cuyo caso, como hemos visto, el establecimiento de salud no responder por
los daos y perjuicios que se ocasione al paciente, derivado del ejercicio
negligente, imprudente e imperito de las actividades de dicho mdico.
Si a pesar de la excepcin establecida en el artculo 40 de la Ley
General de Salud, se solicita y obtiene la autorizacin del cliente o de las
personas llamadas legalmente a hacerlo, no debe ser considerada como una
aceptacin de los riesgos. El mdico siempre deber emplear el nivel de
diligencia debido.
V.

SUJETOS ACTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

De acuerdo con la Resolucin que se comenta la Sala Superior

determin que la pretensin demandada tena sustento contractual y consider
que exista una relacin obligatoria contractual (contrato de atencin mdica o
de prestacin de servicios) entre los demandantes Juan Barreto de Osma y
Carlota Esperanza Novoa Tello de Barreto, padres de la vctima y los

demandados: el establecimiento de salud, la Clnica Anglo Americana, as

como los mdicos Ernesto Miguel Bancalari Benavides, Enrique Sabogal
Morzn y Jos Luis Diez Canseco Castaeda.
Para nosotros, en cambio, existe una relacin obligatoria heternoma
entre Juan Francisco Barreto Novoa, el paciente y el establecimiento de salud.
Por tanto, al demandar los padres podran hacerlo bajo dos supuestos: por
derecho propio o por transmisin.
Bidart Hernndez seala: "...una persona puede plantear la accin de
responsabilidad, ya sea por derecho propio (porque el dao le ha afectado
directamente o por repercusin en su persona o en sus bienes), ya sea por
transmisin (cuando es titular derivado de la misma, habiendo recibido sus
derechos a ella por herencia, donacin, o cesin de un derecho ajeno), y que
estas dos calidades pueden acumularse" (56). Por tanto, una persona puede
pretender la reparacin de los daos y perjuicios: 1) por derecho propio; 2)
por transmisin. Veamos cmo podemos aplicar esto al caso materia de
anlisis.
1)

TITULARES POR DERECHO PROPIO

En caso de lesin de crdito corresponde al acreedor pretender la

reparacin por los daos y perjuicios que dicha lesin le hubiera causado. Por
tanto, en principio, sera la persona que se encontraba en estado de
emergencia quien podra pretender la reparacin. Esto no es posible,
obviamente, cuando el acreedor fallece.
Se habla de "daos reflejos" para referirse a los daos causados a
personas distintas a la vctima, as, por ejemplo, el accidente que causa la
invalidez de una persona que comporta gastos de asistencia a cargo de los
padres.
No obstante como seala Bianca: "Si bien se encuentra afirmada la
resarcibilidad en general de los daos reflejos, debe decirse con firmeza que
una pretensin resarcitoria del "tercero" no es como tal admisible. El derecho
de resarcimiento corresponde a quien es portador de un propio inters
jurdicamente tutelado" (57).
Hay casos en los cuales el hecho lesivo afecta directamente una
pluralidad de intereses, autnomamente identificables y tutelados. As la
jurisprudencia italiana ha reconocido a los familiares de la vctima de un
homicidio el resarcimiento del dao por la prdida de la prestacin de
asistencia que estos reciban de la vctima (58). En tal caso los familiares
ejercen un propio derecho del resarcimiento por los daos que ellos han sufrido
directamente.
En el campo de la responsabilidad contractual el deudor que deba
resarcir la lesin del inters de un tercero distinto al acreedor no responder a
ttulo contractual sino a ttulo extracontractual "siempre que su incumplimiento
integre (tambin) los extremos del ilcito" (59). As, por ejemplo, A entrega a B

un bien de propiedad de C en depsito. El bien se destruye como consecuencia

de un incendio provocado como por una negligencia de B. C, que no es
acreedor de B en la relacin obligatoria de depsito puede pretender el
resarcimiento por lesin a su derecho de propiedad.
Teniendo en cuenta que la relacin obligatoria heternoma vincula al
establecimiento de salud y al paciente quien podr pretender la indemnizacin
de daos y perjuicios por responsabilidad contractual ser el paciente y no sus
padres que son terceros respecto a la relacin. Sin duda que la muerte del
paciente podra haber generado un agravio econmico a los padres (ej. Gastos
de sepelio) pero ello ser indemnizado en la va extracontractual.
En este caso no es necesario que exista vnculo de parentesco alguno
con el acreedor. La accin de resarcimiento les pertenece por derecho propio, a
causa del dao personal que stos han experimentado.
2)

TITULARES POR TRANSMISIN

Como se ha dicho estamos frente a una relacin obligatoria heternoma

entre la persona que se encuentra en situacin de emergencia y el
establecimiento de salud. Al producirse la lesin de crdito entonces surge la
obligacin del establecimiento de salud de indemnizar al paciente por los daos
y perjuicios que dicha lesin le pudiera haber ocasionado. En tal sentido, se
genera una nueva relacin obligatoria que tiene como deudor al
establecimiento de salud y como acreedor al paciente.
Si el paciente fallece debemos tener en consideracin el artculo 1218
del Cdigo Civil: "La obligacin se transmite a los herederos, salvo cuando es
inherente a la persona, lo prohbe la ley o se ha pactado en contrario". Por
tanto la situacin acreedora de la cual era titular el paciente se transmite a sus
herederos quienes asumen la titularidad del crdito.
En este caso la pretensin corresponde a los herederos; por tanto, se
justifica que deba probarse el entroncamiento con el causante. Dentro de esta
lnea resulta justificado que se reclame la correspondiente declaratoria de
herederos.
En el caso bajo comentario si los padres hubieran demandado por
transmisin deberan haber presentado la correspondiente declaratoria de
herederos.
CONCLUSIN
1.
Existe una relacin obligatoria heternoma entre el
establecimiento de salud y el paciente. Dicha relacin obligatoria se constituye
por imperio del Decreto Ley N 19609 vigente en el momento que ocurrieron los
hechos (hoy Ley N 26842, Ley General de Salud).
2.
Los padres son terceros respecto a la relacin obligatoria
heternoma. En tal sentido, podran actuar como titulares en virtud de la

transmisin del derecho de exigir la indemnizacin por la lesin al crdito del

cual era titular su hijo en la medida que tengan la calidad de herederos.
3.
Es posible que el incumplimiento de la prestacin de asistencia
cause daos a terceros y se deba responder de ellos, por tanto, es posible que
los padres de sufrir un dao reclamen por derecho propio la indemnizacin
correspondiente en la va extracontractual.
4. En el caso materia de autos los padres demandaron, por derecho
propio, con sustento extracontractual. Por lo que debi declararse fundada la
excepcin de caducidad. No procede en este caso la aplicacin del aforismo
iura novit curia.

PACIENTE O CONSUMIDOR : EL CONTRATO DE SERVICIO MDICO Y LA

RESPONSABILIDAD DEL MDICO (*) (Walter Gutierrez Camacho)
Para el autor el contrato de servicio mdico es un contrato de consumo, por lo
que al mdico le resulta exigible el cumplimiento de la llamada garanta
implcita u obligacin tcita de garanta de un servicio idneo en favor del
paciente, en referencia de la cual se determina la responsabilidad del mdico.
COMENTARIO
I.

INTRODUCCIN.

1. Desde la poca en que se aceptaba el dao como una fatalidad hasta

nuestros das, el derecho ha cambiado profundamente. Ya no es el mal hado el
culpable de nuestros infortunios; hoy la responsabilidad adquiere mayor
trascendencia, y en cierto modo puede afirmarse que la importancia que damos
a este tema indica hasta qu punto vivimos o no en una sociedad civilizada.
Ya no es posible echarle la culpa de nuestras desgracias al destino o
peor an a Dios, tal como en sociedades anteriores a la Revolucin Francesa,
en las que Dios era la justificacin y la explicacin de todo, el garante de las
instituciones y el respaldo de la autoridad, pero en especial de una serie de
privilegios e impunidades que se justificaban en razones divinas. En este
sentido Dios ha muerto, no es posible utilizarlo ms como coartada para
justificar la irresponsabilidad por el dao que se produce. El fin de las razones
teolgicas en asuntos terrenos, signific tambin el derrumbe de los privilegios
y el consiguiente desarrollo de la responsabilidad civil. Por fin el hombre no es
ms vctima de su "destino", no ms esa sensacin de fatalidad que condenaba
al hombre comn a la resignacin cuando tena la desgracia de sufrir un dao.
En esta medida puede decirse que el hombre de hoy es ms libre; pero como
sabemos, libertad y responsabilidad son dos caras de una misma moneda, no
es posible concebirlas separadamente. De ah que Kant al definir el derecho

como una coexistencia de libertades, implcitamente seala que el derecho es

una coexistencia de responsabilidades.
Puede afirmarse por ello, que vivimos en la sociedad de la
responsabilidad, en este sentido nuestra poca se revela ms justa; pero sera
un error pensar que a esta situacin se ha llegado tan slo por razones ticas o
exclusivamente jurdicas; en el camino para alcanzar el estado actual en el que
nos encontramos han concurrido diferentes causas entre las que se hallan
-adems de las ticas y jurdicas- las econmicas, ideolgicas y sociales.
Cuando una sociedad por medio de su derecho sanciona el principio general
que prescribe "el deber de no daar a otro", lo hace no slo por motivaciones
morales, sino tambin por razones de eficiencia econmica, pues una sociedad
en la que no se reparan los daos inevitablemente tendr una economa
ineficiente.
2. El estudio de la problemtica jurdica que genera la relacin mdico
paciente se encuentra ampliamente justificada no slo por razones dogmticas,
sino principalmente por la relevancia de esta relacin en la sociedad. Dicha
problemtica se halla constituida bsicamente por la determinacin del tipo de
contrato que vincula a las partes -cuando se trata de un contrato- y la
responsabilidad del mdico; sta si bien es cierto es un captulo en la
denominada responsabilidad profesional, no hay duda que se trata de la ms
importante, dada la funcin que cumple el mdico en la sociedad. La
jurisprudencia que vamos a comentar es una buena ocasin para ocuparnos de
estos temas y en particular de la responsabilidad en el contrato de servicio
mdico al consumidor.
II.

EL CONTRATO DE SERVICIO MDICO.

3. Partamos definiendo este contrato, indicando que es aqul por el cual

el mdico directamente o mediante una entidad prestadora de servicios de
salud, realiza a favor del paciente un acto mdico generalmente a cambio de
una retribucin. Por lo tanto, la relacin jurdica que se genera entre el mdico
y el paciente es generalmente un contrato, no obstante, no siempre es posible
sostener esta afirmacin, pues hay circunstancias en las que no hay contrato.
Tal como sucede en los siguientes casos:
a)
cuando un paciente llega inconsciente por emergencia a una
clnica y es atendido por un mdico. Es difcil afirmar que en este caso estemos
frente a un contrato, pues resulta claro que falta el elemento fundamental de
todo contrato: el acuerdo, el consenso de voluntades para su celebracin.
b)
lo propio sucede cuando el paciente es llevado ante el mdico
por un pariente o un amigo; sin embargo, en este caso podramos decir que
hay un contrato en favor de tercero, aqu las partes son el mdico y el pariente
o amigo.
c)
tampoco hay contrato entre mdico y paciente, cuando ste se
atiende mediante un seguro o cuando concurre a una clnica u hospital, pues la
relacin contractual se da entre dichas instituciones y el paciente.

d)
se halla tambin ausente la relacin contractual, cuando se presta
atencin mdica contra la voluntad del paciente, situacin que puede
presentarse cuando el mdico asiste a quien pretendi suicidarse.
e)
por ltimo, no hay contrato cuando el mdico atiende a una
persona en situacin de emergencia, en la va pblica, producto de un
accidente.
Sin perjuicio de lo expresado, en muchos de estos casos, para un
importante representante del Anlisis Econmico del Derecho como es Posner,
(1) se dara un "contrato implcito", dado que sera excesivamente costosa una
transaccin voluntaria. En efecto, una persona cuya salud se halla gravemente
en peligro no puede detenerse a negociar los trminos de ningn contrato,
pues el costo de dicha transaccin podra ser su vida. En tales circunstancias,
el derecho debe entender que de no haber mediado dichas circunstancias las
partes habran llegado a celebrar un contrato, y los trminos de ese contrato
han de ser los comunes a esa transaccin. Se recurre as a una ficcin que nos
permite salir del entrampamiento y contar con una regulacin para esa
situacin.
III.

CARACTERES DEL CONTRATO DE SERVICIO MDICO.

4. En cuanto al tipo contractual de que se trata, mayoritariamente la

doctrina lo considera como una locacin de servicios, superando las posturas
que lo calificaban como un mandato o contrato de trabajo e incluso como un
contrato atpico. No obstante ser dominante la posicin que ve en esta relacin
un contrato de locacin de servicios, esta figura se ve enriquecida por su
importancia, derivada del bien que el mdico pretende restablecer y por la
variedad de circunstancias en que se puede presentar. Eso nos conduce a
afirmar que ste no es cualquier contrato de locacin de servicios, y que
incluso en ocasiones, puede dejar de serlo para convertirse en un contrato de
obra; llegando en otros casos a transformarse en un contrato atpico, como
sucede cuando el mdico presta sus servicios gratuitamente, pues al no haber
remuneracin no puede calificrsele como locacin de servicios, ya que falta la
onerosidad que es propia de esta figura. Tambin es atpico el contrato cuando
el paciente es hospitalizado, as lo revela la complejidad y el nmero de
prestaciones que se presentan en este caso: servicio de habitacin,
alimentacin, limpieza, asistencia mdica, etc.
5. Por otro lado, desde el punto de vista de las prestaciones estamos
ante un contrato de cambio, es decir, de prestaciones recprocas. Tal afirmacin
no es irrelevante pues permite saber que le son aplicables todas las figuras
propias de esta clase de contratos. Tambin debe ser calificado, como ya se
adelant, de oneroso, pues el mdico tiene derecho a la remuneracin pactada.
Si no se hubiese pactado esta remuneracin el Cdigo Civil establece que se
determinar segn las tarifas profesionales (art.....). Con relacin a este punto
conviene aclarar que tal referencia es actualmente intil, pues los tarifarios
profesionales, convenidos por los gremios, se hallan proscritos por la
legislacin sobre proteccin de la libre competencia (D. Leg. 701); de manera

que la remuneracin deber ser determinada de acuerdo a los usos o con

relacin a la calidad, entidad y dems circunstancias de los servicios
prestados. Sin embargo, hay que puntualizar que tratndose de un contrato con
prestaciones recprocas, un servicio prestado sin los recaudos mnimos de
calidad y eficiencia en la prestacin del servicio no debe ser retribuido, porque
equivale a la no prestacin del servicio prometido. La conducta del mdico
debe ser la debida, conforme a las circunstancias del caso, la esperada por el
acreedor (el paciente) y la que cabe confiar por la ndole del deudor. No
obstante, un servicio prestado, aunque no se alcance la salud, aunque el
paciente fallezca, debe ser retribuido, puesto que el contrato no admite este
condicionamiento en cuanto a la retribucin (2).
6. Otra de las caractersticas que se puede predicar de este contrato es
su carcter intuito personae, pues a menudo, aunque no necesariamente, se
celebra por las calidades del mdico o de la clnica. En tal sentido el contrato
no es transferible; sin embargo, est perfectamente permitido la interconsulta e
incluso la derivacin del paciente a otro galeno por razones de especialidad.
7. Cuando se estudian las caractersticas del contrato de servicio mdico
no puede dejar de considerarse que con frecuencia el contrato se celebra
verbalmente, omitindose su documentacin; en otras ocasiones se celebra
mediante clusulas generales de contratacin, convirtindolo de esta manera
en un contrato masivo. A esto hay que aadir que la mayora de contratos de
servicio mdico son contratos de consumo, lo que los ubica en un gnero
especial que agrava las responsabilidades del mdico. Todo lo cual ser
tratado ms adelante.
8. Por ltimo, debemos considerar el contrato de servicio mdico como
un contrato asimtrico, en el sentido de que una de las partes tiene
superioridad tcnica sobre la otra. Desde este punto de vista se trata de un
contrato desigual, pues el paciente es ajeno al conocimiento de la medicina. Lo
nico que sabe es que se encuentra enfermo, y precisamente esta condicin
agudiza la asimetra, llevndolo en ocasiones a "aceptar" cualquier tratamiento.
Como veremos luego, la informacin tiene en este contexto una especial
funcin tratando de aliviar esta desigualdad.
IV.

NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES DEL MDICO.

9. Uno de los temas ms arduamente debatidos, en la doctrina civilstica

moderna, es el referido a la naturaleza de las obligaciones del mdico. Antes
de ocuparnos de este debate, conviene que nos detengamos brevemente para
aclarar algunos conceptos referidos al Derecho de las Obligaciones. Como se
sabe una de las maneras de clasificar las obligaciones es distinguirlas entre
obligaciones de medios y obligaciones de resultados. Cuando se trata de
obligaciones de medios o de diligencia el inters del acreedor se centra en la
actividad del deudor; cuando se trata de obligacin de resultados se centra
precisamente en el resultado. Esto no quiere decir que en el fondo, en un
contrato, con obligacin de medios no exista inters del acreedor por el
resultado, ciertamente existe, pero sabe que dicho resultado no depende
exclusivamente de la conducta del deudor.

"En el caso de la prestacin mdica; aquello a lo que el deudor se obliga

(normalmente salvo pacto en contrario) es a la prestacin de una serie de curas
y cuidados con arreglo al nivel tcnico exigible de un buen profesional. En la
prestacin de estas curas diligentes el acreedor est efectivamente interesado,
y lo est porque slo a travs de ellas puede (como medio necesario, pero no
siempre suficiente) obtener su inters primario y ltimo" (3).
Puede advertirse entonces, que la lnea que separa estas dos clases de
obligaciones es a veces muy difcil de distinguir, pues acontece que las partes
podran convenir que la obligacin sea de resultados, pese a que
ordinariamente dicha obligacin sea de medios. De este modo, una misma
obligacin puede ser de medios o de resultados segn se desprenda de la
voluntad de las partes, de suerte tal que un profesional puede comprometerse
a la prestacin de un resultado concreto en vez de a una actividad diligente (4).
As, la relevancia de la distincin se coloca en el plano del cumplimiento.
La realizacin de la actividad diligente basta para que la obligacin de medios
se considere cumplida, aunque el inters primario del acreedor no se realice. El
mdico cumple y se libera, prestando una cura diligente, aunque el enfermo no
llegue a curarse. Es la conducta diligente el contenido de la obligacin. Cosa
distinta acontece cuando se pretende cumplir una obligacin de resultados,
aqu no basta con ser diligente, es necesario alcanzar el resultado
comprometido y esperado por el acreedor.
No obstante, como ya qued anotado, hay ocasiones en que la distincin
se relativiza; y es que en cierto modo todas las obligaciones son de resultados,
pues el acreedor siempre persigue algo con el cumplimiento de dicha
obligacin; en un caso, el resultado que se busca se encuentra vinculado al
cambio de la realidad -la construccin de un puente, pintar una pared-; y en el
otro, el resultado que se persigue es un comportamiento, un modelo de
conducta necesariamente diligente. Para decirlo con expresiones de Alterini: la
diferencia entre las obligaciones de medios y de resultados no es ontolgica,
pues estos "medios" constituyen en s mismos "resultados", pero siendo el
objeto de la obligacin distinto en ambos casos: en las obligaciones de
resultado el acreedor tiene la expectativa de obtener algo concreto, en tanto
que en la de medios slo aspira a cierta actividad del deudor que no le ha
prometido concretamente nada, sino que el deber se agota con la actividad
misma (5).
En realidad en toda obligacin es posible encontrar medios y resultados;
y como es imposible hallar a un contratante indiferente al resultado, la forma
como califiquemos la obligacin depender en gran medida de la decisin de
las partes, de este modo el nfasis que se ponga en los medios o en los
resultados determinar la diferencia.
V.
OBLIGACIONES
OBLIGACIONES DEL MDICO.

QUE

NACEN

DEL

CONTRATO.

10. Hemos dejado establecido que mayoritariamente se considera a la

obligacin del mdico como de medios; sin embargo, tambin hemos dicho que
sta no puede ser considerada como una afirmacin absoluta. Para esclarecer
mejor este tema interesa conocer cul es el contenido de las prestaciones a las
que se compromete el mdico.
Al respecto debemos decir que en lnea de principio, tal como lo
establece la jurisprudencia argentina: "el mdico no puede asumir el
compromiso de conservar la vida o curar la enfermedad, sino slo le es dable
comprometerse a prestarle al enfermo, diligente e idnea atencin, sobre la
base de las reglas del arte de la medicina y de su evolucin. No se
compromete a obtener un resultado, sino tan slo a poner los medios
necesarios para lograr esa buscada finalidad" (6).
De igual modo la conducta profesional del mdico deber estar
gobernada por los principios del cumplimiento de las obligaciones, en este
sentido deber realizarse de manera diligente, oportuna, integral, indivisible y
preservando la identidad del pago.
11.

Revisemos ahora el contenido de la prestacin del mdico:

a)
Sin duda una de las obligaciones ms importantes del mdico es
la de informar. sta, al propio tiempo que una obligacin del mdico es un
derecho del paciente, sancionado por la ley (7). Tal informacin deber ser
veraz, oportuna y completa, respecto al proceso y evolucin de la enfermedad
del paciente; sobre las caractersticas del servicio, las condiciones econmicas
de la prestacin y los dems trminos y condiciones del servicio. Asimismo,
dicha informacin deber suministrarse en trminos comprensibles para el
paciente, de manera completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el
diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento, as como sobre los
riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos
que se le prescriban y administren. Toda esta informacin se halla encaminada
a que el paciente pueda expresar su consentimiento informado, previo a la
aplicacin de cualquier procedimiento o tratamiento o eventualmente negarse a
ste.
La obligacin de informacin se extiende a la prescripcin de
medicamentos, en tal sentido el mdico deber informar sobre los riesgos,
contraindicaciones, reacciones adversas e interacciones que su aplicacin
puede ocasionar y sobre las precauciones que debe observarse para su
correcto uso (8).
No obstante lo expresado, en ciertos casos es posible que el mdico
considere que la informacin puede atentar contra la evolucin del paciente, en
dicha circunstancia tendr que informar al pariente ms prximo del estado de
salud del enfermo.
b)
El mdico tambin tiene a su cargo una obligacin negativa,
consistente en guardar el secreto profesional. En efecto, le es exigible al
mdico la reserva de la informacin relacionada con el acto mdico y su

historia clnica, con las excepciones que la ley establece. En tal sentido, toda
informacin relativa al acto mdico tiene carcter reservado (9). Tal obligacin
se extiende a todo profesional de la salud, tcnico o auxiliar, que haya
participado en el acto mdico o incluso en el que simplemente tiene
conocimiento. Esta obligacin viene impuesta por el derecho a la intimidad del
paciente.
Sin embargo, existen situaciones en las cuales se le exime al mdico de
esta obligacin de reserva:
-

Cuando exista consentimiento por escrito del paciente;

Cuando se le requiera dicha informacin por la autoridad judicial

competente;
Cuando se utilice con fines acadmicos o de investigacin
cientfica, siempre que la informacin obtenida de la historia clnica se consigne
en forma annima.
Cuando sea proporcionada a familiares o allegados del paciente
con el propsito de beneficiarlo siempre que ste no lo prohiba expresamente;
Cuando se trate de enfermedades y daos de declaracin y
notificacin obligatorias, siempre que sea proporcionada a la autoridad de
salud.
Cuando sea proporcionada a la entidad aseguradora o
administradora de financiamiento vinculada con la atencin prestada al
paciente siempre que fuere con fines de reembolso, pago de beneficios,
fiscalizacin o auditora; y,
Cuando sea necesaria para mantener la continuidad de la
atencin mdica al paciente.
De igual modo, la obligacin de reserva se relativiza en los casos en los
que el facultativo atiende a una persona herida por arma blanca, herida de
bala, accidente de trnsito o por causa de otro tipo de violencia que constituya
delito perseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto criminal, pues
en todos estos casos el mdico est obligado a informar a la autoridad
competente.
c)

El mdico se halla tambin obligado a elaborar la historia clnica.

d)
En general el mdico deber contar con el consentimiento del
paciente para la iniciacin de cualquier tratamiento, con las excepciones que
las circunstancias lo exijan, pero en ningn caso podr someter al paciente a
exploracin, tratamiento o exhibicin con fines docentes sin el asentimiento de
ste.

e)
De idntica manera el mdico no puede, sin contar con el
consentimiento debidamente informado del paciente, realizar experimentacin
para la aplicacin de medicamentos o tratamientos. No se considerar
informado el paciente si no se le hace conocer la condicin experimental de
stos y de los riesgos que corre; en cualquier caso dicho consentimiento
deber expresarse por escrito, por el paciente o por la persona llamada
legalmente a darlo.
f)
Tambin se encuentra obligado el mdico a elaborar y entregar el
informe de alta al finalizar la estancia del paciente en el establecimiento de
salud y, si ste lo solicita tambin deber extenderle copia epicrisis y de su
historia clnica.
g)
Por otra parte, el mdico est obligado a contar con la
autorizacin escrita del paciente para toda intervencin quirrgica o de alto
riesgo, tal como se desprende del art. 27 de la Ley General de Salud.
h)
Dada la condicin de profesional que tiene el mdico, ste
tambin se encuentra obligado, para cumplir satisfactoriamente con su
prestacin, a estar al da con los avances de su ciencia. Sobre los alcances de
esta obligacin nos ocuparemos en el punto referido a la responsabilidad del
mdico.
i)
Tratndose mayoritariamente el contrato de servicio mdico, de
un contrato de consumo, al mdico se le impone la obligacin de garanta
tcita, tema que desarrollamos en el punto 22.
VI.
MDICO.

OBLIGACIN DE INFORMAR EN EL CONTRATO DE SERVICIO

12. Ya hemos destacado anteriormente el importante papel que juega,

en el contrato de servicio mdico, la informacin. Tal relevancia se manifiesta
tanto en la fase precontractual como en la fase de ejecucin del contrato. En
este sentido, se ha sealado que para que exista un pleno consentimiento es
preciso que el paciente se encuentre adecuadamente informado. Nuestro
derecho lo ha reconocido as en la propia Ley General de Salud, art. 15.
La necesidad de destacar la importancia de la informacin se halla
asociada al hecho de que el incumplimiento de esta obligacin influye
decisivamente en la determinacin de la responsabilidad del mdico; tal
relevancia se funda en que la obligacin de informar tiene autonoma propia; en
este sentido, el mdico puede haber actuado con absoluta diligencia en el
ejercicio de la tcnica curativa, y sin embargo, ser responsable por no haber
informado adecuadamente al paciente de las consecuencias del tratamiento.
De esta manera la doctrina ha diferenciado el deber de actuar conforme a las
reglas de la profesin de la obligacin de informar (10).
Deber por tanto, prestarse especial cuidado en el cumplimiento de la
obligacin de informacin, en este sentido no es suficiente que se proporcione
abundante informacin, pues el derecho de informacin del paciente no es un

mero tema de cantidad sino tambin de oportunidad y calidad de informacin.

En tal virtud, la obligacin no se agota en la informacin sobre el diagnstico,
pronstico y tratamiento sino que se extiende a lo largo de la ejecucin del
contrato. En este sentido, el mdico se encuentra obligado a informar en todo
momento al paciente de la evolucin de la enfermedad y de los resultados del
tratamiento.
Un reciente trabajo de la doctrina espaola (11) ha determinado que el
punto crucial del deber de informacin se encuentra en el tratamiento, pues si
bien el contrato de servicio mdico incluye el diagnstico (entendido ste como
el reconocimiento de la enfermedad que padece el paciente) y el pronstico
(entendido como la representacin mental del facultativo acerca de la previsible
evolucin del paciente), el consentimiento se da sobre el tratamiento. Siendo
esto as, parece difcil aceptar un tratamiento sin tener previamente
conocimiento de todo lo relacionado con l. Nosotros no participamos
plenamente de este criterio, pues no creemos que pueda independizarse el
tratamiento del diagnstico y del pronstico, en la medida en que slo
conociendo cabalmente del diagnstico y pronstico, el paciente podr decidir
sobre los riesgos que eventualmente puede ofrecer un determinado
tratamiento, por lo tanto la informacin debe abarcar todas estas actividades
del mdico.
Sin perjuicio de lo expresado en el prrafo anterior, debemos destacar
que la obligacin de informar se agudiza y su cumplimiento deber ser ms
escrupuloso en la medida que el tratamiento revista mayor peligrosidad. Con
relacin a este punto el Cdigo de Etica del Colegio Mdico ha establecido que:
"el mdico no debe exponer a su paciente a riesgos injustificados y deber
pedir la autorizacin escrita que exprese su consentimiento informado para
aplicar tratamientos especiales, realizar procedimientos riesgosos o practicar
intervenciones que puedan afectarle fsica o psquicamente o dejar secuelas."
Conviene tener presente esto, pues el cumplimiento de esta obligacin se halla
estrechamente vinculada con la responsabilidad del mdico.
VII.

EL CONTRATO DE SERVICIO MDICO AL CONSUMIDOR.

13. Con relacin a este tema, el derecho peruano ha optado por una
posicin que puede ser calificada de vanguardista, pues en efecto, incluye en
los alcances de la Ley de Proteccin al Consumidor, a los profesionales
liberales segn lo establece el art. 2 del D. Leg. 716. Esto es de inocultable
importancia para el ejercicio profesional, ya que a partir de dicha norma la
mayora de contratos que celebren los profesionales con sus clientes o
pacientes son contratos de consumo (12), generndose obligaciones
agravadas para el profesional. En otros trminos, las obligaciones de los
profesionales ya no sern slo las que nacen de un comn contrato de
prestacin de servicios, sino que se compromete, por imperio de la Ley de
Proteccin al Consumidor a cumplir con otras obligaciones legales,
especialmente la de informacin, as como con la obligacin tcita de garanta
de un servicio idneo, lo que, como hemos dicho, agudizar la responsabilidad
del profesional, generando en ciertos casos una responsabilidad objetiva.

14.- Pero ahora nos interesa dilucidar si es conveniente que los

servicios profesionales, particularmente el servicio mdico, sean considerados
como contratos de consumo. El tema que se plantea no es fcil, pues en la
legislacin comparada se han adoptado posturas distintas. Por ejemplo en
Argentina, se ha adoptado una posicin totalmente contraria a la establecida en
el Per, ya que en su Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario excluye
expresamente a los profesionales y a los servicios que estos prestan de los
alcances de la aplicacin de dicha ley: "No estn comprendidos en esta ley los
servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio ttulo
universitario y matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello" (art. 2).
Como ya se expuso lneas arriba, en nuestro pas se ha consagrado
legislativamente que los servicios profesionales estn incluidos en los alcances
del D. Leg. 716, por lo que para la ley, el profesional es un proveedor que cada
vez que contrata con un destinatario final de sus servicios (un consumidor),
perfecciona un contrato de consumo. En este sentido, cuando un mdico,
clnica u hospital contrata directamente con un paciente hay un contrato de
consumo.
15. Ahora bien, en cuanto a la conveniencia o no, de incluir a estos
contratos dentro de los alcances del Derecho de Consumo, no vacilamos en
expresar nuestra adherencia; somos de esta posicin porque creemos que
militan en esta postura razones atendibles que a continuacin se expondrn.
Los argumentos que se van a esgrimir se encuentran vinculados al contrato de
servicio mdico, pero en general puede extenderse a cualquier contrato de
servicios:
a)
En todo contrato de consumo hay una asimetra informativa, el
proveedor tiene informacin de la que carece el consumidor. Esto hace que el
contrato sea asimtrico, es decir, que no se realice en igualdad de condiciones.
En el contrato de servicio mdico, el paciente es un contratante dbil, pues
carece de informacin del contenido de la prestacin del mdico, y aun cuando
sea informado, eso no equilibra el contrato, pues sobrevive la llamada
superioridad tcnica que posee el profesional frente al consumidor.
b)
Concurrentemente, a menudo estos contratos son contratos
masivos, es decir se realizan mediante clusulas generales de contratacin o
contratos por adhesin, lo que agudiza la inferioridad contractual del paciente.
c)
Una de las razones que puede argirse para no incluir a los
contratos de servicio mdico como contratos de consumo, es que no es lo
mismo que un paciente contrate con un mdico a que lo haga con una clnica,
en cuyo caso s debera tratarse como un contrato de consumo. En nuestra
opinin nada cambia si se contrata con una clnica o directamente con el
mdico, pues con independencia de con quien se contrata: seguro, clnica o
mdico; el paciente siempre ser un consumidor, y la otra parte siempre tendr
una superioridad tcnica e informativa.

A lo dicho hay que aadir que los contratos celebrados entre mdicos y
pacientes no escapan de la lgica del mercado, que inevitablemente presenta
siempre una relacin asimtrica en los actos de consumo. Como ya se
adelant, esta asimetra est fundada en la debilidad del consumidor. El
consumidor es un contratante dbil, porque carece de lo ms importante para ir
en situacin de paridad a celebrar un contrato: la informacin. Y en estos
contratos, ciertamente, no cualquier informacin sino una informacin
relacionada con su enfermedad y con su tratamiento. Carece por tanto, de la
llamada informacin relevante, que es la informacin decisiva para la toma de
decisin en el acto de consumo. No es ocioso recordar que cuando hablamos
de contratante dbil no nos referimos a un consumidor en particular sino a una
categora general, pues ciertamente en casos singulares el consumidor se
puede hallar igual o ms informado que el profesional. No obstante, su
condicin normal ser de desinformacin.
Es preciso entender que la categora de consumidor es la respuesta
jurdica a las inevitables disfunciones del mercado. Se es contratante dbil
porque se adolece de un dficit de negociacin y de un dficit de reflexin
generado por un dficit de informacin (13). La situacin del paciente en el
contrato de servicio mdico es an ms crtica que la de cualquier consumidor,
pues a su situacin de desinformacin concurre adems su condicin de
enfermo que a menudo puede enturbiar su pensamiento y apresurar su
decisin. No hay nada que nos lleve a considerar que el paciente no es un
consumidor, de modo que no debe espantarnos que estos contratos sean
calificados como contratos de consumo. Que se califique a los contratos de
servicio mdico como contratos de consumo no tiene nada de irreal ni de
exagerado, sino ms bien es una respuesta realista del derecho frente a lo que
acontece en el mercado.
VIII.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MDICO.

16. Tal como lo afirm Nino siguiendo a Hart (14), el trmino

"responsabilidad" tiene varios sentidos, tanto en el lenguaje comn como en el
lenguaje jurdico. Estos sentidos, por lo pronto, pueden ser los siguientes:
a)
La responsabilidad que se tiene por ocupar un cargo o por estar
ubicado en una determinada situacin jurdica, esto es lo que sucede cuando
decimos que el capitn es responsable por la seguridad de los pasajeros;
b)
Responsabilidad en el sentido de factor causal; cuando se afirma
que el responsable de "la prdida del buque" fue la conducta del capitn o
cuando se dice que el responsable de tal hecho fueron las condiciones del
tiempo;
c)
Responsabilidad como capacidad o como estado mental; cuando
se utiliza el trmino responsabilidad para referirse al hecho de que se trata de
un individuo mentalmente capaz, y por consiguiente jurdicamente imputable.
Para el derecho es jurdicamente imputable cuando tiene posibilidad de dirigir
sus actos y comprender el valor o disvalor tico de aqullos;

d)
Responsabilidad asociada a lo punible o moralmente reprochable,
que es el sentido que adquiere cuando decimos que el juez declar
responsable a fulano .
Cuando en el Derecho Civil hablamos de responsabilidad aludimos
principalmente a un deber que como respuesta adecuada, soporta quien ha
causado un dao, perjuicio o detrimento. Se parte de la idea que el dao es un
disvalor, que nos afecta y que empequeece nuestra vida y nuestra esfera
patrimonial (15).
17. En este punto debemos recordar la clasificacin de las obligaciones
que sealbamos lneas arriba (obligaciones de medios y obligaciones de
resultados). En una obligacin de resultados, es el acreedor quien debe probar
que el resultado no se ha conseguido; por su parte el deudor slo se libera si
puede demostrar la concurrencia de una causa ajena a su voluntad para la
inejecucin de la obligacin, tal es lo que sucede con el caso fortuito o la fuerza
mayor. En este caso el incumplimiento se da por razones que son ajenas a la
conducta del deudor, y aun cuando el resultado no se alcanza no hay
responsabilidad al deudor.
Si partimos del supuesto de que las obligaciones del mdico son
principalmente obligaciones de diligencia (obligacin de medios) advertiremos
que la situacin es distinta a lo descrito en el prrafo anterior. En efecto, en
este tipo de obligaciones juega un papel preponderante la culpa; no importa
que el paciente no sane o que el abogado pierda el pleito: habr
incumplimiento, y siempre imputable, cada vez que la actividad no haya sido
diligente; y cuando el deudor haya observado la diligencia debida, no es que el
deudor se libere de responsabilidad por ser inimputable, es que, sencillamente
ha cumplido con su obligacin (16).
Llegados a este punto debemos preguntarnos si en realidad es posible
distinguir en la actividad mdica aquellas intervenciones en las cuales puede
hablarse de obligaciones de resultados. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia han identificado ciertos casos en los que cabe garantizar el
resultado: v.gr. cirugas estticas. El argumento que suele esgrimirse para
justificar el compromiso del resultado, es que difcilmente puede calificarse de
enfermo a quien se somete a este tipo de intervenciones, y que en todo caso
slo lo har si tiene cierta certeza sobre el resultado.
Si esto es as, en caso de incumplimiento al paciente le bastara con
probar la no obtencin del resultado, lo que sera relativamente fcil, mientras
que el mdico deber probar que el incumplimiento no se debi a su conducta
(ruptura del nexo causal) y que por lo tanto no le es imputable. Desde nuestro
punto de vista en los servicios mdicos son exticos los contratos en los que el
galeno se compromete a la obtencin de un resultado, pues la actividad mdica
posee una aleatoriedad inevitable.
Por eso la obligacin del mdico debe ser calificada como una obligacin
de diligencia, en la que no ser posible adelantar mediante la mera
constatacin de la obtencin o no de los resultados, ningn presupuesto de

responsabilidad. De esta manera puede afirmarse que en el contrato de

servicio mdico el inters contractual es diferente al inters ltimo del paciente:
curarse; ciertamente este objetivo ser perseguido por el mdico, pero no es
objetivo del contrato, pues ste se cumple con una conducta diligente por parte
del mdico, con independencia que la curacin del paciente se alcance o no.
De este modo la falta de diligencia es la clave de bveda para determinar la
responsabilidad contractual, as la falta de diligencia se apareja al
incumplimiento.
18. Un tema inevitable cuando se aborda la responsabilidad profesional,
es el referido al art. 1762 del Cdigo Civil. Una interpretacin exclusivamente
literal del referido artculo puede llevarnos a suscribir las expresiones de G.
Alpa: "La historia de la culpa profesional es historia de privilegios e
inmunidades: los privilegios de la categora de los profesionales, dirigidos a
obtener una disciplina diferenciada de la propia actividad e inmunidad derivada
de actividad." (17). Como se recordar el texto del citado artculo dice: "Si la
prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde
por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable" (18).
A nuestro juicio es inadmisible una interpretacin del citado artculo que
conduzca a un tratamiento jurdico diferenciado respecto a la actividad
profesional. En este sentido, no puede afirmarse que exista una especfica
responsabilidad profesional a la que le sea aplicable un rgimen especial, no
existe una razn atendible para esto, una interpretacin distinta nos llevara a
sancionar un rgimen privilegiado. La interpretacin que ha de hacerse del art.
1762 es aquella que slo admita las especiales dificultades tcnicas de la
prestacin que hacen que el profesional slo responda por dolo o culpa grave;
en otros trminos, si la prestacin profesional es aquella de las que pueden
calificarse de normales en el ejercicio profesional, inevitablemente el
profesional se halla sometido a las reglas generales. En este sentido la
expresin "problemas tcnicos de especial dificultad" alude a casos concretos
en que el cumplimiento de la prestacin se dificulta, pero de ningn modo
puede ser interpretado como la regla, sino ms bien como un caso
extraordinario o excepcional; ya sea porque la ciencia an no lo haya estudiado
o porque en la prctica admita diversas vas de solucin entre las que el
profesional pueda escoger (19).
Cabe aadir que la carga de la prueba sobre el grado de dificultad que
ofrece el servicio es de cuenta del profesional, y en todo caso, la regla es que
se presume la culpa leve. Tal como lo tiene establecido la jurisprudencia
italiana respecto del art. 2236, que es el antecedente del art. 1762 de nuestro
Cdigo, la carga de la prueba para determinar si se trata o no de "problemas
tcnicos de especial dificultad" recae sobre el profesional. Lo que tiene total
fundamento, pues es l quien est en mejor posicin de probar esto y quien
adems pretende excluirse del rgimen general .
19. Por otro lado, cuando se estudia la responsabilidad profesional no
puede dejar de considerarse que quien ejerce una profesin est obligado a
tener los conocimientos suficientes para ello; no basta poseer un ttulo

universitario porque el progreso de las ciencias en unos casos y las nuevas

complicaciones que van surgiendo en otros, imponen una diligencia posterior a
la obtencin del ttulo acadmico (20). De este modo quien concurre al
mercado para ejercer una profesin est obligado a encontrarse actualizado
respecto a los avances de su ciencia; no obstante, es posible que se encuentre
ignorante del "conocimiento de la propia falta de competencia", en tal caso hay
culpa slo si realmente existi la posibilidad de encontrarse al da.
As, no le es admisible al abogado ignorar la derogacin de una ley que
favorece a su cliente, como tampoco es tolerable que el mdico prescriba un
medicamento cuyos perjuicios colaterales, para ciertos pacientes, son de tal
magnitud que han sido prohibidos. Desde luego, la exigencia del conocimiento
actualizado es exigible a cualquier profesin, pero adquiere especial
importancia en la medicina porque los valores que compromete son
esencialmente extrapatrimoniales.
20. Lo anterior nos lleva a un tema inevitable en materia de
responsabilidad civil y que hoy da se abre paso en esta disciplina. Nos
referimos al dao al proyecto de vida; en efecto, cuando se aborda la
responsabilidad civil en general, pero en especial la del mdico, no puede
pensarse dentro de las coordenadas meramente patrimonialistas, y en ciertos
casos tampoco es suficiente acudir al dao moral, es preciso recurrir a un
concepto que permita, si es posible, una reparacin ms integral acorde con el
dao causado.
De esta manera, Fernndez Sessarego, escapando de una visin
patrimonialista pone nfasis en la persona y construye la tesis del dao al
proyecto de vida. Basado en la singular calidad ontolgica del ser humano que
nos hace nicos e irrepetibles y que explica su particular dignidad, sostiene el
mencionado autor, que existen atributos que por su calidad espiritual, requieren
de una proteccin diferente a aquella que histricamente se han dispensado a
las cosas del mundo (21).
Veamos brevemente en que consiste este planteamiento. Partiendo de la
anterior perspectiva, el profesor Fernndez Sessarego sugiere una exitosa
tesis que ha encontrado eco no slo en proyectos legislativos extranjeros
(Proyecto de nuevo Cdigo Civil argentino de 1998 ), sino tambin en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en reciente
sentencia. Tal tesis consiste en que lo fundamental, para una cabal reparacin,
es que el dao a la envoltura psicosomtica es distinto al dao que afecte la
libertad de la persona, que es el sustento existencial del hombre (22). En otros
trminos, tanto el dao fsico como el dao psquico son de distinto grado que
uno que incide en la libertad, pues este ltimo compromete la capacidad de
decisin del hombre en la medida que reduce su posibilidad de escoger sobre
cmo vivir su propia vida. La modelo que se somete a una ciruga esttica, para
mejorar su rostro, y es vctima de una mala prctica mdica, no slo sufre un
dao fsico y psquico, sino que compromete todo su proyecto de vida, su
futuro; por tanto, tal hecho violenta su libertad.

En la medida en que el hombre proyecta su vida, es decir, la lanza al

futuro como l desea o suea vivir, la enriquece; de ah que un dao que
guillotine tal proyecto es particularmente grave y deber ser reparado acorde
con tal gravedad. El mayor dao que se le puede causar a una persona es la
frustracin, menoscabo o retardo en la realizacin de su proyecto de vida,
porque en esencia compromete su futuro.
Desafortunadamente en muchos casos una mala prctica mdica puede
llegar a afectar el proyecto de vida del paciente; en tal caso ya no se trata como
se ha visto de un dao que afecte slo la envoltura psicosomtica de la
persona sino que compromete su libertad al reducirle o eliminarle sus opciones,
empobreciendo de este modo su existencia.
IX.
LA RESPONSABILIDAD DEL MDICO EN EL CONTRATO DE
CONSUMO.
21. Llegamos por fin al tema que nos convoca con motivo de la
jurisprudencia: la responsabilidad del mdico en el contrato de consumo. En
efecto, la jurisprudencia nos recuerda que la responsabilidad civil del mdico no
es slo civil o penal sino tambin administrativa. En el presente caso se trata,
como se desprende de los antecedentes de la Resolucin de Indecopi, del
incumplimiento de un contrato de servicio mdico, consistente en que "la clnica
haba cometido graves errores materiales durante el tratamiento del paciente".
Conviene recordar que cuando el contrato se celebra con una clnica, sta es
responsable por la conducta de sus dependientes; configurndose entonces la
denominada responsabilidad vicaria o indirecta. Y es precisamente esto lo
acontecido en el caso que se analiza, pues quienes trabajaban en el laboratorio
de la clnica consignaron una informacin equivocada en los anlisis de orina
del paciente; tambin comete un error el profesional del rea de radiologa,
quien emiti un informe en el que se rechazaba la existencia de infeccin
pulmonar del paciente. La combinacin de estas causas determin que el
mdico tratante llegar a un diagnstico claramente equivocado.
De esta manera, la clnica infringi la Ley de Proteccin al Consumidor
en sus artculos 8 y 9. Como se sabe este ltimo dispositivo establece que los
productos y servicios puestos a disposicin no deben conllevar riesgos
injustificados o no advertidos para la salud de los consumidores, y es claro que
en el presente caso tal situacin ha acontecido. Pero la relevancia jurdica se
ubica en lo que la doctrina ha denominado garantas implcitas o garantas
presuntas. A este tema nos abocaremos en el siguiente numeral.
22. Como ha quedado expuesto el contrato entre el mdico y el paciente
es un contrato de consumo, por consiguiente se regula por las normas de
proteccin al consumidor. Este hecho sumado a que nuestra legislacin ha
sancionado constitucionalmente el principio pro consumidor, mediante el cual
toda interpretacin deber hacerse en el sentido ms favorable al consumidor,
hacen que el mdico tenga en estos contratos lo que podramos denominar una
responsabilidad agravada.

En efecto, segn nuestra ley el consumidor tiene derecho a que los

productos que adquiere y servicios que se le prestan sean idneos para los
fines que se contrataron y, por consiguiente, han de encontrarse exentos de
defectos que impidan que cumplan sus propsitos. Esta garanta de idoneidad
es la respuesta del Derecho del Consumo a las limitaciones que presenta el
Cdigo Civil y su regulacin sobre saneamiento. No es ste el lugar para
desarrollar los fundamentos de esta afirmacin, pero basta con decir que la
clsica garanta legal de saneamiento no se condice con la contratacin
moderna. En primer lugar, dicha garanta slo se refiere a los contratos
relativos a la transferencia de propiedad, la posesin o el uso de un bien,
olvidando que la mayora de contratos en nuestros das tienen que ver con
servicios. No podra ser de otra manera en una sociedad que ha sido calificada
como sociedad del conocimiento, en la que cada vez con mayor fuerza se da
importancia a los servicios, los que han terminado por convertirse en la base
del mercado.
En segundo lugar los sistemas de comercializacin en la economa
actual han cambiado radicalmente; hoy el vendedor es un distribuidor y en
muchos casos un intermediario de segunda generacin, es decir, a su turno l
tambin ha adquirido el bien de un distribuidor; de este modo se establecen
cadenas de distribucin que hacen muy difcil que el comprador pueda
encontrar amparo en el eventual caso de daos generados por el bien o
servicio, cuando slo cuenta con la tradicional garanta de saneamiento que
establece el Cdigo.
Cabe enfatizar, en relacin con la llamada garanta implcita, que sta no
supone que el proveedor deba responder cuando el producto o servicio no
ofrece la mejor calidad posible, sino un mnimo de calidad aceptable; en otras
palabras, no se trata de que el proveedor o profesional deba ofrecer un servicio
de la mayor calidad, sino de una calidad mnimamente aceptable. De este
modo los consumidores se encontrarn en la posibilidad de elegir bienes y
servicios de distinta calidad y precio; exigir la mxima calidad supondra en el
fondo afectar a los propios consumidores, pues esto inevitablemente se
reflejara en el precio (23).
23. Cuando se estudia el tema de la garanta implcita en el Derecho del
Consumo es inevitable ceder a la tentacin de responder a una pregunta que
late en el ambiente: es posible atenuar o eliminar esta obligacin de
idoneidad?. Respecto a su atenuacin debemos decir que s es posible,
cuando el servicio se presta en condiciones distintas a las que derivan de la
garanta implcita. Tal es el caso de la prestacin del servicio mdico que se
preste en una situacin de extrema emergencia en la va pblica, y no se
cuenta con instrumental necesario, o cuando el riesgo es inevitable y se ha
informado adecuadamente de ste al paciente.
Cosa distinta sucede con los pactos que limitan o eliminan la
responsabilidad. Al respecto, debemos sealar enfticamente que no es posible
mediante convenio eliminar la obligacin de idoneidad. La pertinencia del
tratamiento de este tema se encuentra justificada, no slo por la frecuencia con
la que suelen presentarse, sino por la relevancia que revisten. En efecto, una

clusula de esta naturaleza vaciara por completo de contenido la proteccin

que establece la Ley y Constitucin al consumidor, pues convertira en
irresponsable al proveedor. No es posible suscribir los argumentos que
postulan la validez de estas clusulas amparados en la libertad de contratar, en
la medida en que no es posible olvidar que dicha norma, por ms que se trate
de un principio consagrado en la Constitucin, tiene lmites, que estn dados
en el propio ordenamiento.
No hay que olvidar, que todo contrato cae dentro de un contexto legal
preexistente que lo complementa, pero sobre todo lo legitima o no, en el caso
de la libertad de contratar ella encuentra sus fronteras en la propia Constitucin
que tambin eleva a status constitucional la proteccin al consumidor. Adems
recurdese que el texto del artculo 62 de la Constitucin establece que "la
libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar vlidamente segn
las normas vigentes al tiempo del contrato". En otros trminos, no les es
permitido a los contratantes olvidar el contexto legal dentro del cual contratan.
En armona con lo expuesto, debern considerarse lo dispuesto en el art. V del
T.P. del C.C. que invalida los actos jurdicos que interesan al orden pblico,
pues bien sucede que el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor es
una norma de orden pblico sobre la que no tienen disposicin las partes. En
suma, la clusula relativa a la ausencia de garanta de los resultados no
exonera de responsabilidad al facultativo.
24. Desde nuestro punto de vista, la garanta implcita sancionada en el
art. 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor atribuye al prestador de servicios
responsabilidad objetiva, con independencia de la existencia de culpa por los
daos causados a los consumidores, por defectos relativos a la prestacin de
los servicios, as como por informacin insuficiente o inadecuada sobre los
alcances del servicio y sus riesgos. De ah que no debe esperarse en un
anlisis de responsabilidad administrativa el anlisis sobre la existencia o no de
culpa.
25.- Finalmente, por las ideas expuestas en este trabajo creemos que la
resolucin de indecopi armoniza con la letra y el propsito del texto de la ley.
Tal objetivo de la norma se funda en la ineludible necesidad de proteger al
consumidor, ya no slo porque se trata de un contratante dbil, sino porque un
mercado en el que se abandone a su suerte al consumidor no slo ser injusto,
sino ineficiente. De este modo, en un mercado en el cual no existan garantas
implcitas, no se propiciar la necesidad de que los proveedores (profesionales)
ofrezcan bienes o servicios con un estndar mnimo de idoneidad. Pensar que
los mercados se van a autorregular no slo es optimista, sino ingenuo, y en
todo caso tal perspectiva perjudicara el desarrollo del propio mercado. El
supuesto basado en que nadie mejor que las partes para saber qu es lo que
les conviene, es una regla aplicable siempre que se cumplan con los
presupuestos de igualdad y libertad de las partes. La presencia de la garanta
de idoneidad llevar a que los bienes y servicios en el mercado se
homogenicen en un mnimo de idoneidad a partir del cual competirn los
proveedores, mientras que su ausencia no slo empobrecer la calidad de los
bienes y servicios sino tambin la competencia.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO PENAL

DERECHO PROCESAL CIVIL

EFECTOS DE LA REPRESENTACIN EN LA AUDIENCIA CONCILIATORIA Marianella Ledesma Narvez
LA ACCIN DE AMPARO Y LA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA VISTAS
DESDE UN PLANO COMPARATIVO - Diego Meseguer Gich

EFECTOS DE LA REPRESENTACIN EN LA AUDIENCIA CONCILIATORIA

(Marianella Ledesma Narvez (*))
El fallo que es materia de anlisis aborda el problema de la celebracin de un
acuerdo conciliatorio por un representante que no est facultado para conciliar.
La autora se pregunta si la celebracin de dicho acuerdo puede ser pasible de
ratificacin a posteriori por el representado y los efectos que generara, por lo
que dar respuesta a estas interrogantes constituye el objeto de su presente
estudio.
Exp. N 1079-94 - Huancavelica
Lima, diecisis de mayo de mil novecientos noventa y cinco
VISTOS; con los acompaados; y ATENDIENDO: que la conciliacin es
el acuerdo de las partes, que mediante renuncia, allanamiento o transaccin,
hace innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual; que cuando la
conciliacin es ante el Juez del proceso, en la audiencia respectiva o en la que
ste convoque de oficio o cuando lo soliciten las partes para tal efecto, deben
stas o sus apoderados o representantes con capacidad para ello, estar
presentes en la diligencia respectiva; que del acta de conciliacin de fojas
seiscientos ochenta y dos, consta que han concurrido al comparendo los
demandantes don Rafael Benavides Ortiz y don Ernesto ngeles Lazo, este
ltimo representado por su apoderado el doctor Hugo ngeles Durand, los
demandados don Domingo Pucar Condori y doa Alejandrina Caldern de
Pucar, no as sus co-demandados los hermanos Salas Guevara, ni doa Edith
Schultz Machiavello y doa Leonor Gibson; que el poder otorgado por don
Ernesto ngeles Durand que obra a fojas cuatrocientos cincuenta y seis no le
concede a ste la facultad para conciliar sobre la materia controvertida; que de
la referida diligencia de comparendo de fojas seiscientos ochentids, aparece
que el Juez propuso que el terreno materia del retracto se divida en la forma
que ambas partes lo establezcan, cuya proposicin fue admitida por el
demandante don Rafael Benavides Ortiz y el doctor Hugo ngeles Durand, en
representacin de don Ernesto ngeles Lazo, as como por los demandados
presentes don Domingo Pucar Condori y doa Alejandrina Caldern de
Pucar, la que se critalizara dentro de los treinta das a partir del veinticinco de
febrero de mil novecientos noventa y cuatro, cuando ambas partes concurran a
un perito idneo a fin que realice la divisin en dos partes del inmueble en
litigio, cuya resolucin del perito fuera presentada al juzgado para su
correspondiente aprobacin; que habiendo sido aceptada la mencionada
propuesta con la condicin a que se ha hecho referencia, se dict la resolucin

aprobatoria de fojas seiscientos ochenta y cinco, de fecha ocho de marzo de

mil ochocientos noventa y cuatro; que al no haberse cumplido los trminos del
mencionado acuerdo adoptado por los concurrentes al comparendo de fojas
seiscientos ochentids, no as por todas las personas que intervienen en el
pleito, dentro del trmino de treinta das, se ha pedido por el demandado don
Domingo Pucar Condori el sealamiento de nuevo da y hora para el
comparendo de ley; que aparte de que la diligencia de fojas seiscientos
ochentids se ha llevado a cabo con parte de los intervinientes en el pleito, al
doctor Hugo ngeles Durand no se le concedi en el poder de fojas
cuatrocientos cincuentisis la facultad de conciliar; que de los propios trminos
del convenio condicional que contiene el acta de fojas seiscientos ochentids,
es evidente que no se trata de una conciliacin adecuada a la naturaleza
jurdica del derecho en litigio, que por su carcter definitivo ponga fin al
proceso; que, en consecuencia, dicho acuerdo no surte los efectos de una
sentencia firme que tenga la autoridad de la cosa juzgada; por estas razones,
en uso de la facultad casatoria de que est investida la Corte Suprema;
DECLARARON haber nulidad en el auto de vista de fojas setecientos
veintinueve, su fecha doce de agosto de mil novecientos noventa y cuatro que
confirmando en apelado de fojas setecientos uno, de fecha doce de mayo del
mismo ao, declara FUNDADA la solicitud de fojas seiscientos noventa y uno y
en consecuencia declara NULA la resolucin nmero ciento treinta y ocho de
fecha quince de abril de mil novecientos noventa y cuatro; REFORMANDO el
primero y REVOCANDO el segundo DECLARARON infundada la citada
solicitud, debiendo tramitarse la causa con arreglo a ley; en los seguidos por
Rafael Benavides Ortiz y otro con Domingo Paucar Condori y otros sobre
retracto; y los devolvieron. Seores: Roncalla/ Romn/ Reyes/ Vsquez/
Echevarra.
ANLISIS Y CRTICA
I.

INTRODUCCIN

La ejecutoria en comentario nos plantea el caso de una pretensin de

retracto que es discutida en sede judicial. Como una de las etapas del proceso
es realizar la audiencia conciliatoria, sta se celebr con la asistencia de todos
los demandantes y parte de los demandados. Es importante sealar que uno
de los participantes, intervino como representante de uno de los
codemandantes, sin tener facultades especiales para conciliar. En la audiencia,
el Juez procedi a proponer la frmula conciliatoria, la misma que fuera
aceptada por todos los participantes en el acto. Sin embargo, es de resaltar de
los hechos de la ejecutoria, la siguiente circunstancia para nuestro anlisis (1):
la celebracin del acuerdo conciliatorio por un representante de la parte
demandante, sin tener facultades para conciliar.
II.

FORMULACIN DEL PROBLEMA

Los supuestos de estudio son los siguientes:

a)
A pesar que el Cdigo Procesal Civil (2) permite en la audiencia
de conciliacin la intervencin de los representantes, con capacidad para ello,
la celebracin de actos conciliatorios por representantes carentes de facultad
para conciliar, puede ser pasible de ratificacin a posteriori?
b)
Si el codemandante le interesa mantener el acuerdo conciliatorio
celebrado por su representante, pese a que no tena facultades para conciliar
qu efectos tiene la ratificacin del acto conciliatorio?
III.

ANLISIS DEL PROBLEMA

1. Tenemos que partir sealando que la conciliacin, desde un punto de

vista jurdico-sustancial, es un acto jurdico por medio del cual las partes
buscan solucionar su conflicto de intereses, con la ayuda de un tercero llamado
conciliador. El principio sobre el que se funda es la autonoma de la voluntad,
que consiste en el poder conferido a la persona por el ordenamiento jurdico
para que gobierne sus propios intereses o atienda a la satisfaccin de sus
necesidades. El acto jurdico es la expresin de esa autonoma, en tanto, que a
travs de l, se cumple una de sus funciones: el nacimiento, modificacin o
extincin de las relaciones jurdicas para la satisfaccin de aquellos intereses o
necesidades.
2. Nuestro ordenamiento civil establece que el acto jurdico puede ser
realizado mediante representante y que la facultad de representacin la otorga
el propio interesado o la confiere la ley (Ver art. 145 del Cdigo Civil). La
representacin importa la celebracin de negocios jurdicos en nombre de otra
persona y que sus efectos son vinculantes para el representado. Jorge Carrin
(3) seala que "...la representacin se ha establecido para satisfacer
necesidades humanas; si no existiera este instituto la actividad del hombre se
reducira; el patrimonio de los incapaces, por ejemplo, no sera pasible de
negocios jurdicos. Mediante la representacin se suple la falta de capacidad
de ejercicio de los derechos civiles de las personas".
3. En el orden procesal, se presentan la representacin legal, la
convencional y la judicial. Opera el primer caso cuando el titular del derecho en
litigio no tiene en el proceso la capacidad procesal, situacin que ha conllevado
a la ley ha designar a terceras personas para que intervengan en nombre y
representacin de los incapaces. Un ejemplo clsico es el caso de los menores
de edad. La representacin convencional opera bajo el supuesto que la
persona titular del derecho en controversia en el proceso, tiene capacidad
procesal, pero por diversas razones no puede intervenir en el proceso
personalmente, caso en el cual delega a terceras personas su representacin,
para que stas intervengan en su nombre. Carrin Lugo (4) al referirse a esta
representacin, seala que "...ella emerge de la voluntad de aqul que quiere
ser representado en la celebracin de actos jurdicos, confiriendo al efecto el
poder correspondiente, en el que se fijarn los actos para los cuales se confiere
la representacin y sus alcances". La representacin judicial opera en los
casos del art. 61 del C.P.C., bajo la figura del curador procesal y es designado
por el Juez.

4. Para el caso de anlisis tenemos que partir de los siguientes

supuestos:
a) la existencia de representacin convencional de uno de los
codemandantes; b) la intervencin en la audiencia de conciliacin del
representante del codemandante; c) la carencia de facultades para conciliar de
este representante; y, d) la celebracin del acuerdo conciliatorio pese a la
carencia de facultades para ello del representante.
Estos supuestos que presenta la ejecutoria son regulados por el Cdigo
Civil (5) bajo la figura de la representacin directa sin poder y tienen como
efecto la ineficacia del acto jurdico, con relacin al representado, siempre que
se hubieren ejecutado bajo las siguientes premisas:
a) que el conciliatorio celebrado por el representante haya excedido los
lmites de las facultades que se le hubiere conferido o las hubiera violado. En
este supuesto seala Lohmann (6) que cuando el poder detalle un sinnmero
de facultades, la exclusin no expresa de otras, permitir suponer que se
permite la actuacin representativa para situaciones anlogas a las previstas.
As parece lgico suponer que quien puede avalar puede otorgar fianzas y
quien puede firmar cierto contrato, puede ejecutar los actos conexos e
indispensables para su perfeccin, etc. Ello no obstante, por razones prcticas,
siempre es conveniente que las facultades aparezcan detalladamente
especificadas. Por lo dems, en el mbito judicial el art. 75 del C.P.C. establece
que el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de
literalidad.
b) que el conciliatorio se haya celebrado con persona que no tiene la
representacin que se atribuye. Se trata de aquella persona que, sin
autorizacin de ninguna especie, utiliza el nombre de otro y acta de manera
ficticia como si fuera representante suyo. Para Lohmann (7) "no hay en este
caso invasin de la esfera jurdica ajena porque los efectos del acto no
repercuten en el haber o debe del que figura como representado. Para poder
afectar el patrimonio de ste es menester la previa autorizacin o la ulterior
ratificacin".
Frente a la representacin directa sin poder, como sera el caso del
representante que concilia sin tener facultades para ello, se opone la idea de la
ratificacin, esto es, que el acto jurdico llevado a cabo por un representante sin
poder admite posterior ratificacin, cuando el representado a posteriori lo
conoce, lo acepta y lo asume, conforme lo regula el art. 162 del C.C. En este
caso, el acto conciliatorio que inicialmente es ilcito, por cuanto es realizado sin
poder, una vez ratificado, produce todos sus efectos tan igual como si hubiera
sido el acto de un representante con poder. La actuacin del representante se
transforma en representativa y despliega todos los efectos que son propios de
sta. La ratificacin es a posteriori lo mismo que la concesin del poder de
representacin es a priori. (8)
Sobre la representacin directa, en doctrina se pregunta si es posible
distinguir la representacin aparente de la representacin sin poder. Diez

Picazo considera en este ltimo caso, a la figura del falso procurador, como la
particular aplicacin de la hiptesis de la ausencia de poder de representacin,
en la cual, la proteccin hay que dispensarla a favor del representado, pues,
supone que ste no ha participado en absoluto en la actividad del llamado falso
procurador y que sta no ha debido ni a su iniciativa ni a su aquiescencia. En
estos casos, la eventual proteccin de los terceros que hayan tratado con el
falsus procurator no se sita en primer plano, porque estos terceros han de
soportar la carga de diligencia para investigar la representacin de la persona
con quien se han relacionado. En cambio, es distinta la situacin de los que se
pueden llamar "representantes aparentes". La apariencia de poder de
representacin puede obedecer a un comportamiento del representado cuando
ste, con sus actos, tcitamente o con su aquiescencia, ha contribuido ha crear
la apariencia y por consiguiente la base de una situacin en la que los terceros
pudieran confiar razonablemente. En este caso, la hiptesis no es de falsus
procurator. Obviamente, la situacin es distinta cuando la apariencia ha sido
creada exclusivamente por el representante, por ejemplo, ha falsificado el
documento que lo acredita como representante o ha llevado a cabo cualquier
otra actuacin culpable
o fraudulenta. La apariencia creada por el
representante no cambia el tema de la cuestin del falso procurador porque
hay inexistencia de poder de representacin.
5. El segundo punto en anlisis responde al efecto de la ratificacin del
acto jurdico conciliatorio. Al respecto, tenemos que decir que la conciliacin
celebrada por el representante sin poder es un acto jurdico incompleto o
inacabado, esto es, una especie de hecho complejo de formacin sucesiva, a la
espera de recibir el supuesto: la voluntad del representado, quin la completa,
a travs de la ratificacin.
La ratificacin es un acto unilateral que contiene la declaracin de
voluntad del representado y slo cuando ella ha sido recibida por el tercero
alcanza sus plenos efectos jurdicos. El tercero y el que hubiese celebrado el
acto jurdico como representante pueden resolver el acto jurdico antes de la
ratificacin, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda. (9)
El objeto de la ratificacin es el mismo acto jurdico llevado a cabo por el
representante sin poder con el tercero. La ratificacin es una declaracin de
conformidad o de aprobacin de dicho acto y por consiguiente debe ser total,
pura y simple, y sin introducir en el acto jurdico celebrado elementos nuevos.
Diez Picazo considera que "...si la ratificacin fuera simplemente parcial o
quedara condicionada o el representado formulara reserva o introdujera en el
acto nuevos elementos, el tercero tiene derecho a considerar la declaracin, no
como una ratificacin, sino como una nueva oferta que l es libre de aceptar o
no".
Puede tambin darse el supuesto que se haya celebrado el conciliatorio,
condicionando su eficacia al transcurso del plazo para el cumplimiento de la
ratificacin, en este caso, si no se cumpliera la condicin el acto es ineficaz. A
falta de plazo expresamente sealado, la doctrina seala que ste debe
hacerse dentro del perodo de tiempo que sea razonable segn las
circunstancias.

El sujeto de la ratificacin es la persona en cuyo nombre o por cuya

cuenta ha actuado el representante. "La facultad de ratificar se trasmite a los
herederos" (10). Para que sea eficaz la ratificacin del representado necesita
ste poseer la capacidad de obrar necesaria, para celebrar el acto que ratifica y
"observar la forma prescrita para su celebracin". (11) Esta exigencia es
discutible a criterio de Lohmann (12) porque hay actos jurdicos cuya
formalidad no puede ser de aplicacin para la ratificacin, por eso ha de
entenderse que la ratificacin debe cumplir con los requisitos formales del
poder que se hubiera requerido para el negocio celebrado que se desea
ratificar.
Diez-Picazo (13) plantea los siguientes supuestos en la ratificacin: a) si
el representado tiene capacidad de obrar limitada, el acto de ratificacin
precisar el complemento de capacidad que en cada caso sea necesario; b) si
el representado es un incapacitado, la ratificacin corresponde al representante
legal; y c) el representante legal del representado puede ratificar los actos de
otro representante que actu sin poder o con un poder insuficiente.
El efecto de la ratificacin es retroactivo conforme lo seala el art. 162
del C.C. (14) El acto jurdico surte sus efectos -para la doctrina- no a partir de la
fecha en que ha sido ratificado, sino, a partir del momento en que fue celebrado
por el representante. Esta regla general puede quedar modificada por voluntad
expresa de las partes, contenida en el acto jurdico a ratificar.
IV.

CONCLUSIN

1. La conciliacin es un acto jurdico que permite la representacin. En

el supuesto que el representante concilie sin tener facultades para ello, puede a
posteriori ratificar el representado dicho acto, surtiendo recin efecto para ste.
2. El objeto de la ratificacin es el mismo acuerdo conciliatorio llevado a
cabo por el representante sin poder con los codemandados y slo le compete
al representado. Tiene efecto retroactivo a partir del momento en que fue
celebrado, pudiendo ser modificada por voluntad expresa de las partes.
3. La ratificacin que regula el art. 162 del Cdigo Civil, permite que se
pueda celebrar el acto jurdico conciliatorio, con un representante sin facultad
conciliatoria, condicionado expresamente la eficacia del acuerdo a la
ratificacin de ste, en un plazo determinado.
4. La conciliacin celebrada por el representante sin facultad, es un acto
jurdico incompleto, que espera recibir la voluntad del representado, a travs de
la ratificacin, para que recin sea eficaz.

LA ACCIN DE AMPARO Y LA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA VISTAS

DESDE UN PLANO COMPARATIVO (Diego Meseguer Gich)
El presente es un anlisis exhaustivo de dos instituciones que desde dos
planos distintos, el procesal civil y el procesal constitucional, tienden a reponer
una situacin de hecho al estado anterior a su modificacin: la medida cautelar
innovativa y el recurso de amparo. El autor precisa las caractersticas y efectos
de ambas figuras,determina sus semejanzas y sus notas distintivas, llegando a
la conclusin de que entre ellas hay una relacin de simbiosis, esto es, que son
figuras que se mueven ms en un contexto de complementacin que de
oposicin.
Expediente N 3874-97
Sala N 3
Lima, treinta de enero de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como vocal ponente la seora
Gastaadui Ramrez; por sus fundamentos pertinentes; y ATENDIENDO:
Primero.- A que el actor demanda se dicte una medida cautelar innovativa
antes de iniciado un proceso (juicio de cuentas), amparado en que deban cesar
los malos manejos que efecta el demandado, al encontrarse en posesin
indebida del cargo de Presidente de la Asociacin; Segundo.- A que las
medidas innovativas conforme a lo previsto en el artculo 682 del Cdigo
Procesal Civil estn destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho
cuya alteracin vaya a ser el sustento de la demanda; Tercero.- A que de lo
expuesto por el solicitante, se concluye que la administracin de la institucin a
la que ste representa no ha sido ejercida de hecho por l, por lo que no
resulta amparable dictar una medida cautelar para reponer una situacin de
hecho que no ha existido, en consecuencia, CONFIRMARON: el auto apelado
de fojas cincuentitrs, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventisiete,
que declara IMPROCEDENTE la medida de embargo fuera de proceso; con lo
dems que contiene; en los seguidos por Ignacio Huamn Damiano con
Serapio Meza Quiliano y otros sobre medidas, innovativas; y los devolvieron.
SS. FERREYROS PAREDES / GASTAADUI RAMREZ / PALACIOS
TEJADA
ANLISIS Y CRTICA
La Jurisprudencia en comentario est referida a la denominada Medida
Cautelar Innovativa. En ese sentido, esta decisin judicial nos permite abordar
un tema de palpitante actualidad y a la vez establecer un anlisis comparativo
de dos instituciones jurdicas de suma importancia en la proteccin de los
derechos fundamentales de la persona. As, por un lado tenemos a la Accin de
Amparo, garanta de naturaleza constitucional de gran raigambre jurdico
doctrinaria a nivel nacional e internacional, que tiene por finalidad proteger el

respeto a los derechos fundamentales de la persona. Estos derechos, cuyo

carcter es reconocido por la doctrina y la legislacin, han merecido adems su
consagracin en el ordenamiento constitucional.
Por otro lado, se tiene el instituto jurdico de la medida cautelar
innovativa, diligencia cautelar cuyo desarrollo doctrinario data de los aos
setenta, teniendo como principales impulsores a los juristas argentinos,
destacando entre ellos el jurista Jorge Peyrano. La medida cautelar innovativa
es un instituto joven que al paso de los aos ha ido cobrando mayor auge,
siendo el Cdigo Procesal Civil peruano de 1993 la primera norma procesal
que expresamente la ha recogido, bajo el nomen iuris de "medida innovativa".
Para un mejor desarrollo del tema, este trabajo se divide en tres partes.
La primera parte aborda el anlisis de la Medida Cautelar Innovativa,
explicndola en todas sus notas caractersticas. En la segunda, se analiza el
tema pertinente a la Accin de Amparo que, para un cabal entendimiento, est
analizado circunscrito al tema de las garantas constitucionales. Finalmente, en
la tercera parte, se plantean algunas ideas respecto a las semejanzas y
diferencias existentes entre el Amparo y la Medida Cautelar Innovativa, anlisis
necesario para de all plantear una conclusin que nos parece crucial: no
observar a un procedimiento y otro como entes aislados, sino como acciones
complementarias al servicio de la persona humana, carcter al cual hemos
denominado como "relacin de simbiosis".
I)

LA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

IMPORTANCIA DE LA MEDIDA INNOVATIVA

La importancia del tratamiento de la medida cautelar innovativa es muy
significativa, en razn que a juicio de la mayor parte de los estudiosos del
proceso civil del mundo, stas constituyen las ms trascendentales dentro del
gnero cautelar. GIOVANNONI refiere en esa lnea, que este tipo de medidas
deben ser ordenadas con suma prudencia, en la medida que importan una
restriccin a los derechos individuales de los justiciables y se encuentra en el
lmite de la inconstitucionalidad (1).
PEYRANO sostiene que la medida innovativa es una medida cautelar
excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente
antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del
juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese
una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas
consumadas de una actividad de igual tenor (2).
El autor argentino destaca la calidad excepcional que debe tener la
adopcin de esta medida, pues ella, a diferencia de la mayora de las otras, no
afecta la libre disponibilidad de los bienes por parte de los justiciables, como
por citar algn ejemplo, el embargo, ni tampoco implica que se mantenga el
status existente al momento del inicio del proceso. La medida va ms lejos:
supone que sin mediar sentencia firme, alguien haga o deje de hacer algo en
sentido contrario al representado por la situacin existente.

OBJETIVOS DE LA MEDIDA INNOVATIVA DE ACUERDO A LA

DOCTRINA
En opinin de la doctrina, la medida cautelar innovativa tiene tres
objetivos en su aplicacin:
1.
Un cierto tipo de medidas innovativas apunta a formular un
anticipo cautelar del juicio, en razn de que se formula un pronstico
provisorial acerca de cul ser el desenlace de la causa y procede a conceder
actualmente lo mismo (o parte de ello) que probablemente distribuir ms tarde
la sentencia de mrito. De ese modo, "se evita que el transcurso del tiempo
-inevitable para sustanciar la secuela de la causa- se transforme en el enemigo
de la justicia (...) (3).
2.
La medida innovativa tiende a establecer la necesaria igualdad
relativa que reclama la dinmica del proceso civil. Ello en razn de que la
simple reposicin de cosas al estado anterior no es suficiente para restablecer
la igualdad procesal de las partes, pudiendo acontecer tambin que tal
reposicin resulte imposible por afectar legtimos derechos de terceros de
buena fe. Por ello, la medida cautelar innovativa ofrece mucho ms amplio
espectro de soluciones posibles, para remediar el entuerto representado por la
aparicin de una desigualdad procesal entre las partes (4).
3.
La medida innovativa tiende a reponer el estado de hecho o de
derecho a su estado anterior. En trminos de PEYRANO, la medida restablece
el penltimo status de que gozaba la cosa litigiosa, constituyendo una
inapreciable herramienta para erradicar la "consabida estrategia de los hechos
consumados, que tanto contribuye para que se tilde de ineficaz a nuestra
administracin de justicia" (5).
TRATAMIENTO DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
El Cdigo Procesal Civil nacional es el cuerpo normativo adjetivo que
recoge por vez primera la medida cautelar innovativa con nombre propio
otorgado por la doctrina procesal. Su consagracin legislativa supone un
importante acontecimiento legislativo para el repunte de la medida cautelar
innovativa.
El artculo 682 del Cdigo Adjetivo Nacional precisa que: "Ante la
inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas cautelares
para reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es
el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se
conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley".
Cuando el artculo refiere que la indicada medida slo procede para
reponer un estado de hecho o de derecho a su estado anterior, implica que se
retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico a su antiguo
status, cuya alteracin es precisamente el sustento de la demanda interpuesta
o formularla posteriormente. Con la disposicin de innovar, se altera el estado

de hecho o de derecho existente al momento de su traba, retornando sta a su

inmediato estado anterior.
La medida cautelar innovativa, a diferencia de otras medidas cautelares
-con excepcin de las medidas temporales sobre el fondo-, no afecta la libre
disposicin de los bienes ni dispone que se mantenga el statuo quo, sino que
va ms all, habida cuenta que ordena sin que medie una sentencia previa,
que alguien deje de hacer algo en sentido contrario al estado de cosas
presentado por la situacin anterior.
En esa lnea de razonamiento, el Cdigo Peruano ha recogido como
supuesto de contenido de la medida cautelar innovativa aquel que tiende a
reponer el estado de hecho o de derecho a su estado anterior. De otro lado, en
cuanto al primer objetivo de implicar un anticipo cautelar de la sentencia de
mrito, ha sido recepcionado bajo el nomen juris de medidas temporales sobre
el fondo, contenidas en los artculos 674 al 681 del Cdigo Procesal Civil, es
decir, integrante de otra especie cautelar, independiente a la innovativa.
Por otro lado, respecto al objetivo de tender a reestablecer la necesaria
igualdad relativa que reclama la dinmica procesal, no ha sido recepcionado
como medida cautelar tpica, presumiendo su operatividad a travs de la
medida cautelar genrica. Artculo 629: "Medida Cautelar Genrica. Adems de
las medidas cautelares genricas reguladas en este Cdigo y en otros
dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que
asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva".
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA INNOVATIVA
De la apreciacin del texto procesal civil, se puede colegir que su
interposicin est restringida slo a determinados supuestos, tales como la
interdiccin, la cautela posesoria, el abuso del derecho, el derecho a la
intimidad, a la imagen y a la voz; configurando en tal medida un numerus
clausus y no un numerus apertus de los mismos; debiendo recordarse que la
medida innovativa tiene un carcter excepcional y slo puede concederse de
acuerdo a las circunstancias.
Respecto de la procedencia de dictar la medida innovativa dentro del
proceso de interdiccin, algunos autores opinan que la ubicacin del artculo
683 del Cdigo Procesal Civil resulta inapropiada en el subcaptulo 3 del
Captulo II, toda vez que dicho subcaptulo est dedicado ntegra y
exclusivamente a las medidas innovativas, en tanto que el citado artculo 683
est referido en exclusividad al proceso de interdiccin, permitiendo al juez
dictar excepcionalmente de oficio cualquier medida cautelar que exija la
naturaleza de la cuestin. De all que JANAMPA AAOS agregue que la
ubicacin correcta de dicha norma hubiera sido el subcaptulo I, sobre las
disposiciones generales del proceso cautelar, posibilitando el despacho de
oficio, de cualquier medida cautelar, tratndose de interdiccin o, en su defecto,
ubicar ste dentro del rubro que regula el proceso de interdiccin, conforme a
los artculos 581 al 584 del Cdigo Procesal Civil (6).

Sin embargo, PEA consigna que el Cdigo Peruano ha querido ser

expreso y restringir los supuestos bajo los cuales se puede invocar la medida
innovativa, de tal manera que slo situaciones que tengan relacin con la
interdiccin, el abuso del derecho, la cautela posesoria, el derecho a la
intimidad, a la imagen y a la voz, tengan acceso a la medida. En tal sentido,
PEA considera que la ubicacin as en el contexto explicado, parece desde el
punto de vista de la estructura jurdica, correcta, didctica y prctica, pues
siendo la medida cautelar innovativa una medida excepcional, slo las
situaciones que estn dentro de su normatividad pueden ser invocadas (7).
De otro lado, el hecho que este artculo autorice al juez a dictar
excepcionalmente de oficio la medida innovativa, debe ser entendida slo como
queda dicho y establecido, como una excepcin por todas las implicancias que
encierra la razn de ser del proceso de interdiccin, que busca sobre todo la
proteccin de los derechos del incapaz, siendo por ello importante que ante un
acto que lesiona los derechos de los incapaces con la posibilidad latente y
verificable de causarse un perjuicio irreparable, se ordene reponer las cosas a
su estado anterior.
REQUISITOS NECESARIOS PARA EL TRMITE DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES INNOVATIVAS
1. Fumus boni juris.- lo que traducido al castellano equivale a
verosimilitud del derecho, que es el primer requisito que se exige para la
procedencia de una medida cautelar.
En virtud de ella, el solicitante deber acreditar una prueba no plena ni
concluyente de su pretensin, sino nicamente bastar una mera acreditacin,
habitualmente efectuado va un conocimiento superficial respecto a la
existencia de un derecho controvertido en el proceso principal o que vaya a
servir de sustento en el futuro proceso. En ese sentido, para la procedencia de
una medida innovativa, slo se requerir un juicio de probabilidades de
verosimilitud.
En el caso de una medida innovativa, PEYRANO exige al juez actuar
con extremo celo, en tanto busque verificar si el solicitante goza de una
apariencia de derecho. En ese sentido, el jurista argentino destaca que la
excepcionalidad del dictado de la diligencia cautelar innovativa -plenamente
justificada por sus eventuales consecuencias negativas- requieren del tribunal
un especial ahnco en el anlisis de todos los presupuestos conducentes a su
despacho favorable (8).
En esa medida, no basta con la invocacin de que se tiene la razn. El
interesado deber adems emprender una actividad probatoria, elemental pero
no por ello menos seria, tendiente a acreditar la concurrencia de los recaudos
necesarios.
En relacin al fumus boni iuris, RAMREZ recuerda que en cualquier
supuesto de despacho de una diligencia cautelar se requiere, en principio, una
summaria cognitio, precisando que la cognicin cautelar se limita en todos los

casos a un juicio de probabilidades de verosimilitud. En ese entendido, el

resultado de esa cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene en
todos los casos valor no de declaracin sino de hiptesis, resultando recin con
la providencia principal que se podr advertir si la hiptesis corresponde con la
realidad (9).
Para la ejecucin de la medida cautelar innovativa, el juez deber ser
particularmente exigente y no conformarse con los resultados de pruebas
preconstituidas, por ejemplo, testimonios aportados por testigos propuestos por
el demandante, cuyas declaraciones no hayan podido ser contradichas. En ese
orden, sera preferible que el juez ordenara la actuacin de determinadas
diligencias que sean necesarias para mejor proveer con el objeto de practicar
una summaria cognitio lo ms cercana a la verdad. Ello, atendiendo a que la
medida cautelar innovativa puede llegar a constituir una suerte de adelanto de
la sentencia del principal, pudiendo generar serias y graves consecuencias
para la persona contra quien se opone.
2. Periculum in mora.- El peligro en la demora supone un recaudo
fundamental de las medidas cautelares. Su ratio legis estriba en la necesidad
de que el derecho como instrumento fundamental de la justicia debe prevenir
un dao inminente que se vislumbra para el solicitante, razn por la cual se
hace necesario ejecutar una medida cautelar.
Si el rgano jurisdiccional no acta, aun cuando sea de manera
provisional, es muy probable que nunca ms pueda hacerlo con eficacia, en el
entendido que lo que actualmente resulta eficaz, ms tarde puede ser el
remedo de lo querido por el solicitante o, peor, una burla que deteriore la
imagen de la administracin de justicia.
La demora est representada por el lapso de tiempo que,
necesariamente, implicar la tramitacin de un proceso. Durante dicho lapso es
frecuente que quien a primera vista no tiene derecho, se haga fuerte en la
situacin de hecho existente para as sumir en la angustia a su contraria.
Se advierte que la medida innovativa sirve al valor eficacia en el mbito
del proceso civil, entendiendo PEYRANO por "eficacia" a la predisposicin de
todo lo conducente a alcanzar una distribucin justa de lo que se contiende en
el mbito del proceso civil. As, con su concurso se obtiene que el devenir del
tiempo y las situaciones de hecho procesales logradas, dejen de ser elementos
computables para implementar una estrategia para el proceso de que se trate.
El peligro en la demora representa la probabilidad latente de que la sentencia
final del proceso no pueda en los hechos hacerse efectiva. En ese orden, se
hace necesario dictar la medida cautelar requerida.
3. La Contracautela.- importa otro de los requisitos de admisibilidad de
las medidas cautelares. A diferencia de las dos anteriores que requieren de un
conocimiento superficial del derecho controvertido, la contracautela tiende a
garantizar la indemnizacin respectiva al perjudicado con la ejecucin de la
medida cautelar, en la eventualidad que se haya trabado indebidamente dicha

medida o si en la sentencia recada en el proceso principal, el solicitante haya

sido vencido (10).
Este requisito de admisibilidad se hace necesario adems habida cuenta
que las medidas cautelares se traban in audita altera pars, o sea sin or a la
otra parte, conforme al artculo 637 del Cdigo Procesal Civil. En ese
entendido, al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior recin
ser notificado, estando all posibilitado a apersonarse al proceso e interponer
apelacin, la cual ser concedida sin efecto suspensivo.
El artculo 613 del Cdigo, concordante con el artculo 610, establece
que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida
cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pudiera ocasionar su
ejecucin.
4. El Perjuicio Irreparable.- La frmula recogida por el artculo 682 del
Cdigo Procesal Civil, siguiendo la posicin primigenia de la doctrina y de la
jurisprudencia argentina, exige para su traba la concurrencia de un requisito
propio y caracterstico de las medidas innovativas, es decir, el peligro de que se
concrete un perjuicio irreparable. En ese sentido, el solicitante de la medida
innovativa deber acreditar por lo menos superficialmente que la situacin de
hecho o de derecho que pretende innovar (reponer a un estado anterior) de
subsistir, le ocasionara un perjuicio irreparable.
PEYRANO al comentar este requisito refiere "no ignoramos que
cualquier dao puede ser en teora monetariamente resarcido. Pero tambin
sabemos que no todas las veces el dinero repara adecuadamente, y no
siempre el dinero del resarcimiento llega prestamente a los bolsillos del
perjudicado. Veamos un ejemplo, una publicacin sensacionalista da a conocer
por entregas semanales, secretos de la vida privada de un poltico, siquiera
por un momento se puede pensar que al hombre pblico del ejemplo que ve
arruinada su carrera -a la cual ha dedicado su vida- pueda interesarle que,
luego de lentos y fatigosos trmites, el rgano jurisdiccional le reconozca el
derecho de percibir indemnizacin? (11)
En ese entendido, en los ltimos tiempos en otras latitudes se ha
eliminado de hecho la exigencia del referido perjuicio irreparable, trayendo
como consecuencia que los sujetos procesales pierdan conciencia de que se
est ante una diligencia solicitada en un lmite de las circunstancias y para cuyo
dictado no resulta suficiente requerir el mismo nivel de exigencias que en la
ejecucin de otras medidas cautelares.
El clsico ejemplo que nos plantea PEYRANO para explicar el
presupuesto del dao irreparable es el caso Bartul contra el Jockey Club de
Rosario (Argentina). En este asunto, el Jockey Club de Rosario, luego de un
proceso plagado de irregularidades, haba sancionado con 4 aos de
inhabilitacin para desarrollar la actividad de jinete al Sr. Nstor Bartul. El
tribunal interviniente entendi que la magnitud de la sancin aplicada, sumada
al hecho de que una inactividad tan prolongada acarreara la prdida de la
actitud profesional del sancionado, configurando un atentado contra el derecho

constitucional de trabajar. En tal sentido, en el caso que de prosperar en

definitiva una demanda por nulidad, la eventual revocacin de la correccin
disciplinaria impugnada no borrara el dao irreparable ya consumado. Por ello,
el tribunal levant provisionalmente la sancin aplicada, a las resultas del juicio
de nulidad en trmite, previa prestacin de contracautela (12).
5. Calidad excepcional y subsidiaria.- Corresponde indicar que la medida
cautelar innovativa plasmada en el artculo 682 del Cdigo Procesal Civil
recoge la naturaleza excepcional y subsidiaria, que le asigna la doctrina a la
medida cautelar innovativa.
En ese sentido, para su correcto dictado, el juez adems de analizar si
concurren los cuatro recaudos anteriormente estudiados, debe verificar si
concurren la circunstancia de no existir otra providencia cautelar eficaz para
satisfacer el fin perseguido, de ser as, recin estar en condiciones de ejecutar
con xito la medida innovativa; explicndose as la calidad subsidiaria de la
medida innovativa.
La medida cautelar innovativa es excepcional, porque su traba supone
una seria responsabilidad para los magistrados, que si bien no comprometen
su opinin en forma definitiva, pueden con su dictado provocar una desigualdad
entre las partes.
Otros autores como GIOVANNONI comparten la opinin respecto al
carcter excepcional de la medida cautelar innovativa. En ese sentido, su
despacho implica una muy seria responsabilidad para el magistrado, que si
bien no compromete opinin definitiva puede con su dictado provocar un
desequilibrio en la situacin de las partes, tan negativo como el que se
pretende paliar. En ese orden GIOVANNONI ampla que este tipo de medidas
cautelares deben ser ordenadas con suma prudencia, en razn de que importa
una restriccin a los derechos individuales de los justiciables y se encuentra en
el lmite de la inconstitucionalidad. En la misma lnea, para MANUEL PONZ la
medida cautelar innovativa importa su disposicin a pedido de parte interesada
y excepcionalmente, por iniciativa del rgano jurisdiccional, cuando las
circunstancias y urgencias del caso lo requieran, para no privar de eficacia
prctica a la sentencia de fondo (13).
6. Contracautela.- La prestacin de contracautela por parte del
solicitante de cualquier medida cautelar, viene a representar el necesario
contrapeso de su tramitacin inaudita altera pars. Sin embargo, para la medida
innovativa resulta especialmente difcil para el juzgador determinar el monto de
la contracautela. En tal sentido resulta necesaria la tradicional prudencia y
capacidad que debe caracterizar a un juzgador para advertir cundo la
contracautela importara un impedimento para el desarrollo y viabilidad de la
medida cautelar innovativa.
PODETTI sostiene con respecto a este punto que el juzgador debe
proceder con suma prudencia, evitando otorgar medidas que puedan ocasionar
daos, sin la suficiente garanta de resarcimiento; en el entendido que de
alguna forma, su propia responsabilidad de magistrado -tercero imparcial- est

en juego en el caso. Siendo la contracautela un presupuesto de la medida

cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso de que no se
hubiera procedido as, habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo
para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite (14).
Contrario a la opinin de PONZ, el argentino PEYRANO refiere que en
ningn caso el juez puede despachar oficiosamente una medida innovativa, por
algunas razones que comentamos a continuacin: En la gran mayora de los
supuestos carecer de elementos de juicio suficientes como para ponderar si
concurren en la especie todos los presupuestos reseados. As, el requisito
dao irreparable muy difcilmente estar acreditado a travs de actuaciones
que no tuvieron en miras el obtener el dictado de una diligencia innovativa.
De otro lado, es muy posible que quien prest contracautela, ya sea la
misma parte o un tercero, para afrontar los eventuales perjuicios irrogados por
la traba de una medida cautelar determinada -embargo, por ejemplo- no est
dispuesto a seguir prestndola cuando se trata de una diligencia innovativa, tan
propensa a generar cuantiosos daos.
POLMICA EN CUANTO A SU CONSAGRACIN NORMATIVA
Con este epgrafe queremos explicar las diferentes posiciones que
existen en algunos autores nacionales respecto al tratamiento legislativo que el
codificador nacional ha dispensado a la medida cautelar innovativa.
En ese sentido, se tiene que para JANAMPA AAOS el legislador
nacional ha efectuado una mutilacin en partes autnomas de los supuestos
operativos de las medidas innovativas, limitando y restringiendo su caudal
cautelar y desarticulando su concepcin unitaria, llegando incluso a hablar de
una involucin.
No obstante esta radical posicin sobre el tratamiento legislativo de la
citada medida, ROLANDO PEA refiere que otros autores piensan que,
perfilada detenidamente la medida innovativa recepcionada en el caso
peruano, a sta le caracteriza su efecto retroactivo, actuando donde la medida
temporal sobre el fondo y otras no pueden actuar, constituyendo una eficiente
herramienta de justicia (15). El citado autor alude que a la medida innovativa la
caracteriza su efecto retroactivo, radicando all su eje de aplicacin prctica,
habida cuenta que repone las cosas a su estado anterior, aceptando que aqu
podra advertirse quizs un smil con los efectos de las acciones de amparo, las
cuales buscan reponer las cosas al estado anterior a su violacin, de all que
las medidas innovativas tengan una importancia fundamental en la
conservacin de la paz social (16). El propio autor determina a la medida
innovativa como una garanta de la administracin de justicia, en el entendido
que de interponerse una demanda sobre dicha accin y declararse fundada, el
recurrir a la justicia como herramienta de paz social no habra sido en vano.
PRECISIN DE LA MEDIDA INNOVATIVA

La principal dificultad de la medida cautelar innovativa resulta de su

difcil aplicacin, en tanto la misma debe ser ejercida con la mxima precisin.
Serias razones obligan a que este carcter no se pueda dejar de lado. En
primer trmino, se tiene que la eventualidad consistente en la posibilidad de
que el cautelado desobedezca el mandato contenido en la medida innovativa;
necesitndose por ello referir cuidadosamente en qu consiste la conducta que
se prescribe o proscribe. Caso contrario, el cautelado podra ser incluso pasible
de responsabilidad penal, conforme a las normas del Cdigo Penal.
Otra razn de que la medida cautelar innovativa debe resultar
sumamente precisada, radica en el hecho de que sta resulta ser una diligencia
cautelar de muy especiales caractersticas que provocan, muy usualmente, el
hecho de que el tribunal actuante se vea obligado a contemplar, de primera
mano, una serie de medidas accesorias que permitan hacerla viable. La
doctrina se pone en el caso que se innove en la tenencia de un inmueble, se
deber prever si el solicitante resulta a la postre vencido en el juicio de mrito,
tendr la obligacin de resarcir adecuadamente a su contraparte por el valor
locativo dejado de percibir en el intern (sin embargo creemos que en nuestro
medio, ello se cumple con el abono de la contracautela).
SUSTITUCIN DE LA MEDIDA CAUTELAR
En principio, la doctrina considera que toda medida cautelar es pasible
de ser sustituida por otra a peticin del perjudicado con la medida, siendo tal
posibilidad una forma de tutela del cautelado, que en cierto grado tambin
protege al cautelante, disminuyendo su responsabilidad frente a la otra
institucin tutelar del primero: el resarcimiento de los daos y perjuicios.
En primera oportunidad, se tena la idea de que la circunstancia del
despacho de una providencia innovativa es porque existe la posibilidad de
evitar un dao irreparable en perjuicio del solicitante de la medida. De all que
si ste no consiente la sustitucin propuesta por el perjudicado con la medida,
no le quedar a ste ms remedio que esperar el resultado de la sentencia de
fondo. La idea que primaba es aquella de que ningn ofrecimiento sustitutivo
del cautelado podr alejar las perspectivas que se consume un dao
irreparable en detrimento del solicitante del despacho de la diligencia que se
pretenda sustituir.
Sin embargo, BIDART CAMPOS opina que pueden existir supuestos en
los cuales resultara procedente sustituir la medida innovativa, en determinados
casos excepcionales, en la medida que puede acontecer que la subsistencia de
la medida cautelar innovativa irrogue un dao irreparable al cautelado, de
mayor significacin que el que se persigue evitar con su mantenimiento (17).
En este sentido, debe destacarse el retraso que obra en nuestro
procedimiento cautelar, toda vez que el Cdigo Procesal Civil no admite que el
perjudicado con la medida cautelar pueda solicitar su modificacin,
concedindole apenas la posibilidad de recurrirla a travs de un recurso de
apelacin. En ese sentido, si bien es cierto nuestro Cdigo se puso a la
vanguardia en la implementacin de la medida cautelar innovativa, no puede

soslayarse las gruesas equivocaciones cometidas, tales como sta, limitando

en ese sentido las posibilidades del perjudicado con la medida. El legislador
nacional debi prever que durante el transcurso del proceso principal, bien
podra darse un cambio en las circunstancias que justificaron el despacho de la
diligencia cautelar, teniendo mrito el afectado con la medida en solicitar su
modificacin.
OPORTUNIDAD DE LA MEDIDA
En doctrina se reconoce que es indudable que si uno de los
fundamentos de la medida cautelar innovativa es el de mantener la igualdad de
las partes en el proceso, ste debe tener la vigencia mediante la demanda el
proceso principal. Adems tal requisito est ligado con la condicin expuesta
por la doctrina que refiere que la innovacin debe producirse en acto o
circunstancia que sean materia de litigio.
Se infiere que si los hechos constitutivos de la litis son los que proceden
jurdicamente de la demanda y su contestacin, se concluye que solamente
una vez planteada la demanda, el juez podr determinar correctamente si la
medida se corresponde con el objeto del litigio. GIOVANONNI refiere que
existiendo el pleito, la medida puede ser dispuesta y ordenada en cualquiera de
sus etapas (18). Sin embargo, para otro sector de la doctrina opina que la
medida innovativa debe solicitarse y despacharse aun antes de presentarse la
demanda. Lo ltimo se explica en la medida que el principio general en materia
cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular diligencias cautelares
antes de que se abra la faz contenciosa del procedimiento. De otro lado, resulta
posible que el solicitante del dictado de una medida cautelar innovativa no
cuente todava con los elementos suficientes como para redactar
adecuadamente su escrito de demanda y s, en cambio, se encuentre en
condiciones de solicitar la medida cautelar.
II)
LA ACCIN DE AMPARO EN EL MARCO DE LAS GARANTAS
CONSTITUCIONALES
EVOLUCIN HISTRICA
Bajo el criterio de la sistematizacin elaborada por Mauro Cappelleti
(Jurisdiccin Constitucional de La Libertad), la Constitucin vigente establece
tres instrumentos protectores de los derechos fundamentales: HBEAS
CORPUS, ACCIN DE AMPARO y ACCIN DE HBEAS DATA (19).
Originalmente surge el Hbeas Corpus como garanta para la proteccin
de los derechos fundamentales ya reconocidos por la autoridad estatal pero
transgredidos por ella, en la medida que no le acarreaba ningn perjuicio. El
deseo de proteger a todos los derechos constitucionales y no slo a los
referentes a la libertad individual, llev a la institucin del Amparo, que como tal
aparece en Mxico legislado especialmente en la Constitucin de Yucatn del
ao 1857.

En el Per, pese a que el D.L. 17083 fuera calificado por la doctrina

extranjera como Ley de Amparo (20), se considera que recin con la
Constitucin de 1979 se puede hablar propiamente de la presencia de esta
accin en nuestro sistema, porque el citado decreto ley slo fue "un intento de
separar los campos de accin, ms conteniendo grandes lagunas que impiden
sealarlo como un todo orgnico" (21).
As pues en la Constitucin del ao 1979, en su artculo 295, y en la
actual Constitucin, en su artculo 200, se recoge este instituto sealando que
cautela los derechos reconocidos por ella no referidos a la libertad individual
que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o
persona. En este orden de ideas pensamos con Lassarini que son tres los
"presupuestos mnimos de amparo" (22):
1)
La accin debe suponer la existencia de un hecho, un acto, una
omisin, o una amenaza que cause un agravio, pudiendo provenir ste del
Estado o de los particulares;
2)

Que el mismo produzca un dao real y tangible;

3)

Que el derecho violado sea uno de carcter constitucional.

La Accin de Amparo, tiene su origen o se desprende, despus de una

larga vigencia del Hbeas Corpus, que naci fuera del campo del derecho
pblico, como imperativo de la libertad corporal.
La persona humana, tuvo, en el Derecho Romano, proteccin en un
primer momento slo respecto de los actos derivados de los particulares,
interponiendo el "HOMINE LIBERO EXHIBENDO", con el cual se protega y
recobraba, la libertad de locomocin. Posteriormente, las amplias facultades
con las que contaba el poder pblico creaban generalmente agravios en los
derechos de los plebeyos, restringidos nicamente a normas de derecho, que
no constituan garanta al quedar librada a la propia decisin de proteccin de
los gobernantes o funcionarios, y es dentro de ste contexto que se crea la
institucin de "EL TRIBUNADO DE LA PLEBE", premunida de facultades
extraordinarias, con el objeto de amparar a los plebeyos, el cual, era
competente, para contener y anular los actos gubernativos arbitrarios.
A consideracin de muchos autores, la primera garanta verdadera, fue
el Hbeas Corpus ingls, consagrada en la Ley de 1679, teniendo como
antecedente la conocida justicia mayor de Aragn del Siglo XII, en la que un
magistrado elegido de comn acuerdo por el rey y sus sbditos, decidan sobre
las cuestiones que se suscitaban; y la peticin de Derechos de 1628, en el cual
se menciona expresamente que el Hbeas Corpus es una institucin
consagrada por la costumbre; encontrndose incorporada al "COMMON LAW".
Si bien, se distingue, que la Ley Inglesa de 1679, ampliado y
perfeccionado en 1816, no llama Hbeas Corpus, a la Accin, solicitud, por si
misma, interpuesta por el agraviado para recuperar su libertad; hay que

especificar, que llama Hbeas Corpus al mandamiento librado por el Lord

Canciller o los Jueces, o funcionarios, a quienes se acudi para pedir amparo,
respecto a su libertad individual, corporal, suprimido arbitrariamente. El Write of
Hbeas Corpus, ha logrado en Inglaterra, caracteres definidos e inmutables, al
tener la base slida de la Ley de 1679, el "Bill of Rights" o "Declaracin de
Derechos" del 16 de diciembre de 1689 y el Hbeas Corpus ampliado y
perfeccionado de 1816.
El nacimiento de la Accin de Amparo, como institucin, es posterior a la
Accin de Hbeas Corpus, por ser su campo de accin, para algunos autores,
ms difcil de precisar, aunque en la actualidad se encuentra grandes
similitudes.
De acuerdo a la doctrina existente, se tiene que por el ao de 1857, el
profesor mexicano Ignacio Vallarta, propone la dacin de una garanta que
proteja la vigencia de los derechos de reunin, propiedad, prensa, entre otros,
cobrando relevancia jurdica en Amrica Latina, recin despus de la
Revolucin Mexicana y con la dacin de la Constitucin de Quertaro el 5 de
febrero de 1917, incorporando a la Accin de Amparo, por impulso de los
doctrinarios Regn y Otero, como institucin de proteccin constitucional de la
pluralidad de derechos del hombre protegidos por esta garanta.
NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN DE AMPARO
En el Per, la legislacin anterior en materia de proteccin a los
derechos, no fue adecuadamente ordenada como la actual, e inclusive, la
denominacin a los instrumentos de proteccin, "garantas", tampoco era
uniforme, crendose confusin, respecto a lo que se entiende por recurso y
accin a nivel de magistrados, abogados y litigantes, que se prolonga hasta la
fecha, por lo que se hace imperioso establecer deslinde terminolgico - jurdico,
sin perjuicio de rescatar los detalles de nuestra legislacin vigente, que harn
posible determinar la esencia jurdica, procesal, constitucional de la Accin de
Amparo.
En tal sentido, se entiende por RECURSO a: "Los medios jurdicos, pre
determinados por la ley, para impugnar, siempre, ante el superior inmediato,
una decisin de autoridad judicial o administrativa, que lesiona un derecho,
promovindose necesariamente dentro de un trmino preestablecido, siendo de
efectos limitados". Se diferencia de la ACCIN al consistir sta en un "medio
judicial de interposicin de una pretensin contra actos o hechos que lesionan
derechos, capaz por si sola, de poner en marcha el rgano jurisdiccional, que
va procesal sumaria, emitir resolucin, reponiendo o protegiendo el derecho
conculcado".
Por lo expuesto, el Amparo se distingue por ser una accin, que restituye
el orden constitucional y la vigencia plena de los derechos fundamentales. Por
el mismo hecho de ser una garanta, su interposicin materializa el derecho
subjetivo, que es el derecho de la jurisdiccin, afianza la seguridad jurdica, se
distingue ser de carcter eminentemente procesal constitucional, sumaria y
expeditiva.

La comisin de Constitucin del Senado, en su dictamen emitido anterior

a la promulgacin de la actual Ley 23506, expresa, como fundamento de la
Naturaleza Jurdica de las acciones de garanta lo siguiente:
".....Por cuanto tcnicamente las acciones tienen por finalidad, provocar
la intervencin del rgano jurisdiccional de manera rpida, inmediata
sumariamente promovido por quien se siente afectado en sus derechos
fundamentales; en cambio, Recurso supone otra resolucin anterior que se
objeta y trata de vulnerar el sustento jurdico en que se apoya, para lograr su
derogatoria o modificacin. Tanto as, que para iniciar el procedimiento en estos
casos se necesita mayor formalidad, pudiendo interponerse sin ningn
requerimiento de orden formal. (.....) Los recursos suponen otras cuestiones
previas; primero un proceso y una primera resolucin que ponga fin a la
instancia, a un auto o a un decreto en el fuero comn y adems, por cuanto el
artculo 295 (Constitucin 79'), tambin as lo considera como tambin lo
consider el artculo 69 de la Constitucin de 1933".
Por su parte, el profesor mexicano Arturo Gonzles Cosio, establece que
la Naturaleza Jurdica de la Accin de Amparo, obedece a elementos de
carcter estructural, como son:
a)
SOBERANA.- Considerada como elemento abstracto
fundamental de toda constitucin, caracterizada por ser nica e indivisible.

b)
DIVISIN DE PODERES.- Estableca, que exista una divisin, no
excluyndose la complementacin de los mismos, existiendo el control
funcional de unos poderes respecto de otros.
c)
LOS PODERES FUNDAMENTALES DEL HOMBRE.- Surgiendo
como Institucin Constitucional, haciendo referencia a la importancia de la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
d)
LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN.- Establece la
jerarqua normativa establecida por Kelsen, reconociendo que la Constitucin
es base normativa de la estructura del Estado.
EL AMPARO PERUANO
La Constitucin del ao 1979, haciendo eco de un cmulo de
aspiraciones por parte de los constitucionalistas ms conspicuos de nuestro
pas, introdujo en uno de sus ttulos un medio de proteccin de los derechos
humanos conocido en la doctrina como la accin de amparo. La incorpor
sealando que la accin u omisin de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnere o amenace todos los dems derechos reconocidos por la
Constitucin no referidos a la libertad individual da lugar a esta accin,
plasmando as la importante diferencia existente entre derechos y garantas.
En la actual Constitucin Poltica del Estado, inciso 2) del artculo 200,
se reproduce la institucin del amparo en los mismos trminos que el Cdigo

Poltico anterior. El amparo, remedio procesal que procede contra el hecho u

omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenaza
o vulnera los dems derechos reconocidos por la Constitucin, distintos al de
la libertad. La novedad que incorpora la nueva Carta Magna es que eleva a
rango constitucional las disposiciones de la Ley 23506, en el sentido que no
proceden las acciones de amparo destinadas a impugnar la validez de la ley ni
aquellas que se dirigen a cuestionar las resoluciones judiciales emanadas de
un procedimiento regular.
El inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin de 1993 dispone que la
Accin de Amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos
reconocidos por la Constitucin. Se refiere a los dems derechos reconocidos
por la Constitucin porque el primer inciso del mismo artculo, establece el
Hbeas Corpus como instrumento de proteccin de la libertad individual.
Mediante Ley N 26470, publicada el 12 de junio de 1995, se modific el
inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin con el siguiente texto: "Artculo 200
de la constitucion: son garantas constitucionales: 2. la accin de amparo, que
procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos
por la constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No
procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular".
Se advierte que la modificacin ha tenido como finalidad excluir del
Amparo los actos que dan lugar a la accin de Hbeas Data; ya que la
redaccin anterior se refera a todos los dems derechos distintos de la libertad
individual, por lo que comprenda tambin a los protegidos por el Hbeas Data.
El artculo 1 de la Ley N 23506 dispone que el objeto de las acciones de
garanta es el de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza
de violacin de un derecho constitucional.
LA ACCIN
JUDICIALES

DE

AMPARO

CONTRA

LAS

RESOLUCIONES

Artculo 5 de la ley 23506: "las acciones de garanta tambin son

pertinentes si una autoridad judicial, fuera de un procedimiento que es de su
competencia, emite una resolucin o cualquier disposicin o cualquier
disposicin que lesione un derecho constitucional"
Las autoridades judiciales tienen en los estados de derecho un poder
muy grande y prcticamente pueden disponer de la libertad y hacienda de los
ciudadanos. Esto es natural que ocurra dentro de un procedimiento en el que
se aprecia la ley y se decide en situacin de conflicto, pero ser abusivo si se le
permitiese realizar estos actos sin el procedimiento en el cual el acusado o
ciudadano pudiera hacer valer sus derechos y en especial rodearse de las
garantas que la Administracin de Justicia tiene en el Per, a tenor de lo
dispuesto por el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado y en

especial, de la consagracin del derecho de defensa que ampara el inciso 14

del artculo citado. Por esto se seala expresamente en este numeral la
procedencia de la accin de garanta cuando la agresin proviene de una
autoridad judicial la cual dicta una orden fuera de un procedimiento.
HANS KELSEN ha sealado, dentro de su esquema normativo y
configurativo de las relaciones que se denominan Estado, que el funcionario
tan slo lo es en la medida en que cumple la ley, y no lo es en tanto que no
satisface los requisitos de sta. En el caso ltimo, sus actos, que son lo que
normativamente interesa, se hallan fuera del ordenamiento jurdico y no pueden
constituir actos con validez y por tanto, al encontrarse fuera del orden
constitucional es aplicable, tambin desde esta perspectiva, que se declare
procedente la accin de garanta por cuanto resulta irrelevante que quien ha
transgredido la norma sea un funcionario judicial que no ha estado actuando
dentro del ordenamiento jurdico.
Aqu puede aplicarse aquel otro principio que es recogido unnimemente
por la doctrina que seala que las acciones de garanta no interesa quin es el
agresor sino que ha sido violado un principio constitucional y es de
fundamental inters para el orden social que se restituya ste.
Supongamos que un juez, luego de una reunin en la que tiene una
discusin por cualquier motivo con otro ciudadano, ordena su encarcelamiento
y lo mantiene recluido durante dos semanas sin abrirle un procedimiento. En
esta eventualidad, al ciudadano privado de su libertad no le queda otro remedio
que interponer la accin de garanta, ya que al no haber procedimiento no
puede exigir la revisabilidad de la medida ni interponer los recursos
impugnatorios que la ley concede en el caso de una accin en trmite.
En resumen, aqu se est equiparando al funcionario judicial con
cualquier ciudadano en tanto que se transgrede una norma constitucional.
ALGUNAS CONSIDERACIONES IMPORTANTES
De acuerdo al art. 200 inc. 2 la accin de amparo no procede contra
normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un
procedimiento regular.
a) No resulta conveniente que desde el plano constitucional se impida el
empleo del amparo frente a normas legales. Esto debi estar sujeto a una
opcin legislativa y no a una consagracin constitucional.
En efecto, existen claros supuestos de normas legales de ejecucin
inmediata -conocidas en doctrina como "normas autoaplicativas" (23)-, que no
requieren de ningn acto que las aplique o reglamente, pues desde su vigencia
lesionan derechos fundamentales. En estos casos, creemos, debi ser posible
utilizar directamente el amparo. As por ejemplo, en Europa, el derecho alemn
lo admite, y en Amrica Latina tanto la experiencia mexicana como la
costarricense lo habilitan en tales supuestos.

De otro lado, una interpretacin que armonice este inciso con el que
reconoce el control difuso (art. 138), permite afirmar que si bien no procede el
amparo contra normas legales, s cabe frente a los actos de aplicacin de tales
normas en la medida que sean inconstitucionales.
b) Al disponerse que el amparo no procede contra resoluciones judiciales
emanadas de un procedimiento regular reitera lo sealado por el art. 6 inc. 2 de
la Ley 23506. En consecuencia, puede asumirse la expresin procedimiento
regular como aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un
debido proceso, y por tanto si ellas de modo manifiesto no se respetan no
habra impedimento para acudir al amparo.
Resultara contradictorio entender que pese a que la nueva Carta
reconoce determinados derechos fundamentales de las personas sometidas a
un proceso judicial -debido proceso o derecho a la tutela efectiva (art. 139 inc.
3)-, impide su proteccin a travs del amparo. Estos derechos se ejercen -y
vulneran tambin- en un proceso judicial, con lo cual al impedir el amparo ante
una lesin manifiesta, no gozaran de una garanta constitucional que los
proteja. En todo caso, creemos que resultaba innecesario incluir esta expresin
en el texto constitucional pues ella ya haba sido prevista por la Ley 23506.
c) Adems, se establecen zonas exentas de control judicial, asumiendo
en el plano constitucional que determinados actos constituyen "causas no
justificables", doctrina que en la actualidad se encuentra en franco retroceso.
En efecto, segn el art. 142 de la Constitucin de 1993 "no son revisables en
sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluacin y ratificacin de jueces".
La experiencia de la aplicacin de la dcimo tercera disposicin
transitoria de la Constitucin de 1979 evidenci notorios excesos respecto a la
ratificacin de magistrados, que pudieron ser subsanados a travs del proceso
de amparo" (24) La referida norma del artculo 142 impide tales
cuestionamientos.
d) Se reduce tambin el campo de aplicacin del amparo en relacin a lo
dispuesto por la Constitucin de 1979. En efecto, el nuevo texto al incluir al
hbeas data -como veremos, con una versin exageradamente amplia- y
disponer que protege los derechos reconocidos por el art. 2 incs. 5 y 6, reduce
el rea de proteccin correspondiente al amparo, que por tanto ya no
resguardar tales derechos.
e) Finalmente, al haberse eliminado el artculo del texto constitucional de
1979, que reconoca titularidad en materia de derechos fundamentales a las
personas jurdicas, se plantea la interrogante respecto a si tales sujetos se
encontraran legitimados para interponer una demanda de amparo.
Algunos podran interpretar que a partir de la vigencia de la nueva Carta
las personas jurdicas no pueden interponerlo pues carecen de derechos
fundamentales, aunque s estaran legitimadas las personas naturales que la

conforman. No obstante, creemos, que la propia Constitucin reconoce en

puntuales dispositivos derechos a las personas jurdicas. Esto, por ejemplo,
sucede cuando se refiere a la imposibilidad de disolucin administrativa de las
asociaciones (art. 2 inc. 13) o a la autonoma universitaria (art. 18). Adems,
nada impide que la ley reguladora establezca que las personas jurdicas
puedan interponer una demanda de amparo en favor de las personas que la
integran va llamada legitimacin por situacin, por ejemplo, un sindicato que
interviene en defensa de los derechos laborales de sus integrantes (25)
No cabe duda que a lo largo de los ltimos aos se han presentado
notables abusos en el ejercicio del proceso de amparo, sin embargo la
alternativa no consiste en restringirlo en el plano constitucional. Este problema
debi ser abordado fundamentalmente por la ley reguladora, y asumido como
reto por la judicatura.
La accin de amparo, para cautelar y garantizar todos los dems
derechos reconocidos por la Constitucin, naci a la vida constitucional del
Per, propiamente, en 1933, con el artculo 69 de la Carta que fue promulgada
ese ao. Verdad que naci sin nombre propio y refundida con el Hbeas
Corpus, pero tuvo ya existencia efectiva.
En la Constitucin de 1979 se hizo la apropiada separacin entre la
libertad individual y sus derechos conexos, por una parte, para ser defendidos
a travs del Hbeas Corpus, y todos los dems derechos constitucionales, para
caer bajo la proteccin del Amparo, el que emergi ya con su propio nombre y
mbito de accin claramente delimitado.
Queda ratificado as, de modo incontrovertible, que la Constitucin de
1979 no hizo ms que separar el Hbeas Corpus del Amparo y crear para el
uno y el otro sus respectivos mbitos y que, por su parte, la carta constitucional
vigente repite lo dispuesto por su predecesora.
"El juicio de amparo, aunque se le llame as -seala SNCHEZ
VIAMONTE- no es ni puede ser otra cosa que la perfeccin y ampliacin del
Hbeas Corpus extendido a todos los derechos de la persona humana", lo que
viene a vigorizar, por boca del prestigioso constitucionalista argentino, todo lo
que hemos afirmado respecto del amparo en las lneas precedentes.
El Amparo, en su esencia y en su denominacin, nace en Mxico a
mediados del siglo pasado. "el juicio de amparo mexicano -comenta este otro
eximio constitucionalista argentino SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, citado
por SNCHEZ VIAMONTE- es uno de los institutos mejor concebidos y que
mejores resultados ha dado para la proteccin efectiva de los derechos
constitucionales."
La parte final del inciso es importante y es, al mismo tiempo, polmica.
Seala que el amparo "no procede contra normas legales ni contra
resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular". Esta disposicin
no figuraba en la Constitucin de 1979. La parte final, o sea la referida a las
resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular, est consignada

en el inciso segundo del artculo 6 de la Ley 23506, como uno de los casos en
que no proceden las acciones de garanta. En lo que se refiere a posibles
amparos contra normas legales, existe una mencin en la propia Ley 23506,
artculo 6, cuando dice que las acciones de garanta proceden aun en el caso
de que la violacin o amenaza se base en una norma que sea incompatible con
la Constitucin.
Aqu viene el problema, el mismo que consiste en determinar si el
flamante texto constitucional, por su incuestionable superioridad jerrquica,
deja sin efecto el artculo 3 de la Ley 23506 y hace imposible todo amparo
contra normas legales. La respuesta, en nuestra opinin, es que mantiene
vigencia el artculo 3 de la Ley 23506, en el sentido de que es procedente el
amparo contra violaciones y amenazas a derechos constitucionales que se
apoyen en normas reidas con la Constitucin. Lo que no es posible ni viable
es atacar la realidad y vigencia de las propias normas, a travs de la accin de
amparo. Para ello estn las acciones previstas en los dos siguientes incisos
que atacan, en su esencia misma, las normas y persiguen la declaratoria de su
inconstitucionalidad.
En lo que se refiere a las acciones de amparo dirigidas contra
resoluciones emanadas de proceso regular, el tema es sumamente delicado.
En la prctica judicial de los ltimos diez o doce aos, hemos tomado
conocimiento de infinidad de acciones de amparo iniciadas contra fallos de los
tribunales de justicia que, al haber adquirido condicin de ejecutoriados, se
encontraban precisamente en la fase de ejecucin de sentencia. Con acciones
de amparo se ha pretendido frecuentemente evitar lanzamientos de inmuebles
o remates de inmuebles, tras las sentencias firmes de desahucio o de cobro de
soles, segn el caso. El gran argumento, en la generalidad de las ocasiones, es
que los fallos equivocados o ilegales convertan en irregularidades los procesos
regulares. Enorme error. El amparo no puede apoyarse en ese tipo de
consideraciones, destinadas a revisar la esencia misma de los fallos. Si
prospera esta tesis, los pleitos no acabaran jams porque la cosa juzgada no
sera nunca firme, ya que si una accin de amparo sirve para enervar la
anterior y revivir de ese modo los resultados del juicio original y hace posible, a
su vez, que se interponga otra accin de amparo que detenga la ejecucin y
as, sucesivamente, hasta el infinito.
Entonces, pues, en materia de resoluciones judiciales, solamente
proceden los amparos cuando stas se originan en procedimiento irregular.
Cabe, entonces, formular una interrogacin: Existen los procedimientos
irregulares? La respuesta es necesariamente afirmativa, porque si la
Constitucin habla de procedimiento judicial regular, es porque admite la
posibilidad de procedimiento judicial irregular. Se plantea inmediatamente otra
cuestin, en el sentido de si para que pueda hablarse vlidamente de
procedimiento judicial irregular es necesario que ste, desde su origen,
repugne el orden jurdico o si es posible que un procedimiento judicial
originalmente regular devenga en irregular como consecuencia de una grave
conculcacin ocurrida durante su tramitacin. Esta primera figura, la del
procedimiento irregular en su origen mismo, es difcil que salga del mbito de lo

puramente hipottico. En cambio, la perspectiva de que un procedimiento

regular se torne en irregular es perfectamente posible.
Concluimos, pues, en que los fallos o resoluciones equivocados
-prevaricantes, inclusive- no pueden dar contenido a una accin de amparo. Lo
que se requiere es que exista un procedimiento irregular. Empero, debe
considerarse adems que no toda irregularidad torna en irregular a un
procedimiento. Puede presentarse imperfecciones en el trmite que no vician
su sustancia. Es menester, por tanto, que la irregularidad sea de tal dimensin
que altere en su esencia misma el procedimiento judicial.
III)
LA ACCIN DE AMPARO Y
INNOVATIVA: UNA RELACIN DE SIMBIOSIS

LA

MEDIDA

CAUTELAR

ANTECEDENTES DE LAS RELACIONES ACCIN DE AMPARO MEDIDA INNOVATIVA

Por lo expuesto hasta aqu, podramos concluir que las modalidades de
la accin de amparo y la medida cautelar innovativa se mueven en un contexto
de complementacin antes que de oposicin. En esa medida, PEYRANO nos
recuerda que los maestros uruguayos BIDART y VSCOVI incluso han llegado
a sostener que la medida innovativa implica, en nuestros trminos, una suerte
de duplicidad, toda vez que no ven demasiado clara la razn de postular esta
nueva modalidad cautelar, en la medida que est caracterizada por cualidades
como la sumariedad o la energa, propias del procedimiento de accin de
amparo.
De hecho, las instituciones citadas tienen vnculos de conexin ntimos.
Tanto una como otra institucin tienen como antecedente ms inmediato el
denominado por el derecho anglosajn, writs de mandamus e injunction, por la
forma como ambas figuras empezaron a introducirse en nuestro derecho. En
esa lnea de razonamiento, PEYRANO afirma que la medida innovativa no es
otra cosa que un trasvase a nuestra realidad de los mandamientos de
prohibicin y ejecucin, creados en predios anglosajones.
De otro lado, resalta el carcter y naturaleza de ambas instituciones,
toda vez que ambas resultan ser vas subsidiarias y finales.
Asimismo, ambos procedimientos se originan tambin en que nacieron a
la vida jurdica como manifestaciones del denominado derecho pretoriano y,
como tales, carentes de regulacin legal. Sin embargo, resalta la diferente
fuerza de gnesis que han tenido ambas modalidades. Decimos esto ltimo en
la medida que tuvo que acaecer una frondosa jurisprudencia de amparo para
posibilitar que se diera a nivel internacional una ley de amparo; en tanto que los
escasos fallos que sobre las medidas innovativas se han dado, resultaron ser
un ideal punto de partida para la consecucin de que el proceso cautelar sea
plenamente eficaz.
Se tiene adems que los procedimientos de amparo estn ntimamente
vinculados por la virtualidad de producir efectos restitutorios, lo cual se traduce

como alterar el statu quo materia de la litis. Ese es el efecto de la medida

cautelar innovativa. Por su parte, no es extrao que el amparo pueda intentar la
restitucin de las cosas, personas o derechos al estado, lugar o condicin que
se encontraban antes del hecho impugnado, tendindose a restaurar al
perjudicado en su status anterior al acto lesivo. Un ejemplo respecto de este
ltimo caso podra consistir en la demanda de amparo presentada por un
empleado pblico, el cual ha sido destituido de su puesto de trabajo por
despido arbitrario, en el entendido que lo expulsaron del centro de trabajo por
cuestiones de ndole religiosa. Por ende, la reincorporacin dispuesta por el
juez respecto del citado empleado a travs de una resolucin que declare
fundada la accin de amparo, implicar su restitucin, retrotrayendo el estado
de cosas a un status anterior.
SEMEJANZAS ENTRE AMBAS FIGURAS
Carcter de subsidiaridad: En primer trmino, resalta que ambos
institutos han sido concebidos como recursos subsidiarios, los mismos que son
procedentes slo en la medida que no exista otra forma de prestar jurisdiccin
de manera eficaz. En ese orden, obligar que las partes sometan sus diferencias
a un procedimiento ordinario, cuando slo por la va ordinaria el justiciable
puede lograr una adecuada tutela jurisdiccional, es calificado por PEYRANO
como una "denegacin de justicia" (26).
Se necesita ms de la apariencia de derecho: El despacho favorable de
la medida cautelar innovativa requiere la concurrencia de un sustento
apropiado. En esa medida, CALAMANDREI reclama la "probabilidad" para su
procedencia. En ese sentido, el autor italiano consideraba difcil establecer una
clara diferencia que resulte prcticamente utilizable en sede judicial entre las
nociones de posibilidad, verosimilitud y probabilidad. Posible es que lo que
puede ser verdadero, verosmil, es lo que tiene la apariencia de ser verdadero.
Probable sera, etimolgicamente, lo que se puede probar como
verdadero, pero que en lenguaje filosfico y teololgico, lo probable se
identifica con el sentido de razonable, lo que no creerlo importa ser contrario a
la razn. Si se toma como trmino de referencia la comprobacin de la verdad,
se puede decir que las tres calificaciones de posible, verosmil y probable,
constituyen una gradual aproximacin hacia el reconocimiento de lo que es
verdadero. Se entiende as que un hecho verosmil est ms prximo
reconocerlo como verdadero que quien se limita a decir que es posible; y lo que
se dice que es probable, es todava ms avanzado que lo que refiere a
verosmil, pues est ms all de la apariencia y comienza a admitir que hay
argumentos para hacer creer que la apariencia corresponde con la realidad
(27).
En esa medida se entiende que los tribunales deban apreciar con sumo
rigor la denominada sumaria cognitio previa a la traba de medidas cautelares,
habida cuenta que su ejecucin podra implicar para el perjudicado con la
medida graves perjuicios. Ese rigor especial tambin le es propia a la accin de
amparo, toda vez que presuponen un esfuerzo probatorio inusual que en la
comparacin del resto de procesos.

Nacen como un influjo de la potestad jurisdiccional.- En materia de

amparo se ha dicho que los derechos constitucionales no pueden quedar
desguarnecidos bajo el pretexto de existir un vaco legal. En ese sentido, se
tiene que la supremaca que debe tener la Constitucin no puede a estar a
expensas del olvido que tal o cual legislador haya tenido, ni que su procedencia
dependa del dictado de una ley reglamentaria de la Constitucin. En ese
sentido, en Doctrina se refiere que la Accin de Amparo nace de la Constitucin
y no de la norma legal.
La medida cautelar innovativa nace tambin de la realidad
jurisprudencial, en el entendido que se origina como un ejercicio de las
potestades jurisdiccionales implcitas con races jurisprudenciales. En esa
medida, se tiene que el principio de igualdad de las partes en el proceso no es
otra cosa que una expresin particular del principio, esencialmente poltico, de
la igualdad de los individuos ante la ley, principio con rango constitucional. En
ese orden PEYRANO recuerda que en la mayora de los casos donde se ha
acogido favorablemente la solicitud de medidas innovativas, se ha invocado a
modo de sustento el moderno poder deber de los tribunales de asegurar, en la
medida de los posible, la igualdad del proceso principal.
Semejanza en la motivacin.- Otro punto de conexin entre ambas
medidas radica en la fundamentacin o motivacin de las resoluciones que
declaran procedente una medida cautelar o que amparan la traba de una
medida cautelar innovativa.
En ese orden de ideas, la doctrina reconoce que la sentencia que admite
la accin de amparo debe contener bsicamente la determinacin precisa de la
conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida
ejecucin. Ello se entiende perfectamente si se considera que no es una tpica
sentencia que ordene pagar una suma de dinero o desocupar un inmueble;
pues en el amparo la conducta a cumplir por quien lesion un derecho
constitucional puede ser de la ms variada gama de alternativas, en el
supuesto de levantamiento de clausura de un local. En consecuencia, por
tratarse generalmente de conductas impuestas de naturaleza compleja, casi
siempre ser necesario que el tribunal se preocupe por detallar la forma de
cumplir lo ordenado. Adems, la doctrina considera que el juez de la sentencia
de amparo siempre deber implementar los recaudos tendientes a hacer
realidad lo resuelto.
En el caso de la traba de una medida cautelar innovativa, el juzgador
deber emitir una resolucin debidamente fundamentada y con un carcter
eficaz, en el entendido que se quiera asegurar su cumplimiento, apartndose
en muchos casos de los cnones ortodoxos propios de la redaccin de las
sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios. Peyrano en ese orden,
piensa que mucho favorecera a la institucin del amparo y la medida
innovativa, que la implementacin de la figura del desacato disciplinario
asegurara el adecuado y pronto cumplimiento de lo dispuesto va amparo o va
medida innovativa.

Certidumbre en los supuestos que opera.- El amparo procede en los

casos de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta. En ese orden, MORELLO,
siguiendo la opinin de BUZAID, sostiene que el amparo es un remedio
procesal que est dirigido a preservar derechos liquidados y ciertos que, por su
claridad y evidencia, no admiten discusin judicial al respecto (28). Por ende, si
despus de agotado el procedimiento de amparo, no surge con evidencia el
vicio que se atribuye a la accin u omisin de autoridad, el amparo no es
procedente. Lo mismo supone que tan slo cuando el vicio imputado emerge
con meridiana claridad, podr prosperar la accin de amparo. En esa misma
lnea, ello supone que la demostracin del vicio estar circunscrito a la
produccin, por parte del interesado, de prueba cabal, en razn de que la
eventual duda supondra el rechazo de la accin.
En ese entendido, PALACIO recogiendo un trabajo de JORGE ALVA
ESPIL, recuerda que segn la jurisprudencia norteamericana relativa al
mandamus y al injunction, la violacin constitucional debe ser un calibre
suficiente como para que el juez experimente una fuerte y clara conviccin de
que ella existe; no bastando que el vicio referido atente contra el espritu de la
norma constitucional (29).
NOTAS DISTINTIVAS ENTRE UNA Y OTRA FIGURA
Derechos protegidos.- Hasta hoy, la doctrina no es uniforme en el
sentido de considerar qu derechos constitucionales son protegidos con la
accin de amparo. As, para algunos el amparo slo debe preservar
exclusivamente los derechos expresamente reconocidos por la Constitucin;
pues para otros defiende incluso los derechos implcitamente asegurados por la
Carta Constitucional.
La discusin se intensifica atendiendo que no faltan opiniones e incluso
ciertos textos constitucionales que reputan improcedente el amparo para
preservar derechos con sustento constitucional indirecto. En esa lnea de
razonamiento, BIELSA (30) entiende que el derecho a la intimidad no puede ser
materia de amparo. Adems se tiene que el amparo slo opera en los actos
lesivos provenientes no de los particulares y sino de autoridad pblica. En ese
orden PEYRANO manifiesta que en su pas reiteradamente los tribunales de
justicia en Santa Fe, Argentina, reiteradamente se ha apartado del sentir
doctrinario y legal predominante, negndose a admitir la viabilidad del amparo
deducido contra actos de particulares.
De otro lado, la medida cautelar innovativa carece de las limitaciones
antedichas, gozando de un mbito de aplicacin ms general. En esa lnea, es
indudable que la medida cautelar innovativa procede para proteger cualquier
derecho, as como tambin en torno a la entidades que lo padece (Estado o
personas naturales o jurdicas de derecho privado). Un juzgador podra tener
especial cuidado por la traba de una medida cautelar innovativa contra algn
organismo estatal o de la administracin pblica, pero ello slo podr deberse a
la presuncin de legitimidad que por naturaleza tiene una acto administrativo,
amn de su carcter efectivo.

En ese sentido, resalta el poder de la diligencia cautelar innovativa que

recaiga sobre actos de la administracin pblica. A ese respecto, debemos
acotar que GARCA DE ENTERRA refiere que el privilegio de autotutela y sus
distintas manifestaciones de la Administracin quedan perfectamente
explicitados en los derechos y obligaciones creadas de manera unilateral y
ejecutoria; siendo sus decisiones inmediatamente eficaces, creando en el
destinatario de las mismas una obligacin de cumplimiento inmediato que tiene,
incluso, un respaldo penal con independencia de su posible validez intrnseca
(31).
De otro lado, PARADA hace referencia que en definitiva, lo que
diferencia al acto administrativo en relacin al acto privado est, ms que en la
presuncin de validez, en que el acto administrativo est caracterizado por la
ejecutoriedad, accin de oficio o privilegio de decisin ejecutoria, entendido
como la potestad de la Administracin para ejecutar externamente el mandato
del acto (32).
En cuanto al Derecho Comparado, la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Ley
30/1992 y Ley 4/1999, refiere que los actos de la Administracin Pblica sujetos
al Derecho Administrativo se presumen vlidos y producen efectos desde la
fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Asimismo,
refiere que la eficacia quedar demorada cuando as lo exija el contenido del
acto o est supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin superior. A su
trmino, en la Argentina, el artculo 13 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, aprobada por Ley 19549, prescribe que el acto administrativo
goza de presuncin de legitimidad y, por tanto, su fuerza ejecutoria faculta a la
administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios a menos que la ley
o naturaleza del acto exigieran la intervencin judicial; impidiendo que los
recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos,
salvo que norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la
Administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin
fundada, suspender la ejecucin por razones de inters pblico o para evitar
perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad
absoluta.
Plazo de Caducidad.- Habitualmente la interposicin de la demanda de
amparo est sujeta a un plazo de caducidad. La presentacin fuera de plazo de
la demanda de amparo la hace inadmisible. El valor seguridad jurdica, el
consentimiento tcito del lesionado y la naturaleza excepcional del amparo, son
argumentos que se han formulado para sostener la existencia de un plazo de
caducidad para presentar la accin de amparo. El plazo se computa desde que
el interesado tom conocimiento de la existencia del acto lesivo.
La lgica del plazo para interponer la accin de amparo responde al
siguiente razonamiento: no sera razonable que quien padezca una acto
abusivo deje transcurrir demasiado tiempo para promover la accin,
demostrando con su actitud dudas respecto a la prontitud con que debe operar
el accionante para la procedencia de este tipo de acciones.

Lo expuesto no ocurre con la medida cautelar innovativa, lo cual no

quiere decir de modo alguno que la tardanza en el demandante de una medida
cautelar innovativa vaya a crear total indiferencia en el juez para despachar su
procedencia.
Carcter Contencioso .- La accin de amparo se distingue de la medida
innovativa con mayor nitidez atendiendo al carcter plenamente contencioso
del primero, aun cuando est caracterizado por su sumariedad o brevedad.
La accin de amparo importa un procedimiento bilateral y que recoge la
garanta de defensa en juicio; tesis aceptada aun por aquellos que estiman en
doctrina que el mismo se trata de un proceso de cognicin o de conocimiento
incompleto. En ese sentido, se comprende plenamente que el proceso de
amparo concluya en una sentencia que hace cosa juzgada.
PALACIO indica que se distinguen plenamente los efectos de una
resolucin que dicta una medida cautelar y declara fundada una accin de
amparo. Ello entendiendo que las medidas cautelares importan ser concedidas
sobre la base de la mera verosimilitud del derecho, promoviendo asegurar el
resultado del proceso principal en que aquel derecho debe actuarse, causando
que las resoluciones que las decretan parezcan constantemente expuestas al
riesgo de la extincin o de la caducidad, desde que pueden ser dejadas sin
efecto cuando de la prueba producida en el proceso principal o de la
produccin de otras circunstancias, se llegue a comprobar la inexistencia del
presupuesto sobre la cual se dictaron. Por ello las medidas cautelares no
producen, en ningn sentido los efectos de la cosa juzgada (33).
Por otro lado, LAZZARINI propone como diferencias entre una y otra
figura a las siguientes: 1) el amparo tiene autonoma procesal sustancial,
mientras que las medidas cautelares slo se dan para asegurar la providencia
definitiva en otro proceso, careciendo de autonoma procesal y sustancial; 2) la
sentencia de un amparo declara la certeza de la existencia del derecho,
mientras que para la medida cautelar innovativa basta que la existencia del
derecho aparezca verosmil; 3) la medida cautelar es mediata y su
reconocimiento definitivo sigue la suerte del proceso principal, mientras que en
el juicio de amparo la proteccin es inmediata y en el mismo se agota la funcin
jurisdiccional (34).
SUPUESTOS EN QUE OPERA LA MEDIDA CAUTELAR Y LA ACCIN
DE AMPARO
En doctrina se considera que a veces el supuesto de aplicacin de la
accin de amparo resulta ser muy estrecho para el justiciable, debiendo ste
hacer valer sus derechos por las vas ordinarias, buscando que mediante el
concurso de medidas cautelares s pueda obtener niveles de tutela
jurisdiccional razonablemente eficaces.
En ese sentido, SAGES destaca que en algunos ordenamientos se han
estrechado los supuestos para la procedencia de la accin de amparo. As, se
tiene que en Argentina se excluyen aquellos actos cuyo juzgamiento exige una

mayor amplitud de prueba que la establecida por el breve trmite de amparo y,

de otro lado, se excluyen aquellos eventos que para ser reputados invlidos
exigen un mayor debate, entendida como complejidad normativa o axiolgica
(35).
Desde sus orgenes, la figura del amparo estuvo plagada de sutiles
limitaciones que hicieron difcil el acceso a tal medida. Por ello surge la medida
cautelar innovativa, con el propsito de suplir los supuestos en que sea
imposible deducir una demanda de amparo. De all una de las primeras
razones para utilizar el vocablo simbiosis caracterizando la relacin entre
medida cautelar y accin de amparo.
SAGES refiere que cuando una cuestin puede atenderse mediante
una accin ordinaria, combinada con una medida cautelar, el amparo no sera
procedente. En esa lnea y lgicamente, con el desarrollo de la medida
cautelar, resultara difcilmente imaginable una situacin en la cual un derecho
podra verse irremediablemente afectado de no abrirse la va del amparo. En
otros trminos, siempre y en todos los casos las vas ordinarias resultaran
aptas para dar justa y adecuada solucin a cualquier controversia, de actuar
conjuntamente con una medida cautelar eficaz (36).
De tal forma, a priori, se podra advertir que en los hechos ocurrira la
crisis y la desaparicin, por falta de objeto, de la accin de amparo.
Sin embargo, en opinin de PEYRANO, el amparo aun en ese caso
tendra un adecuado marco de actuacin. Ello es explicado por el autor
argentino con el siguiente ejemplo: el escenario donde un profesor universitario
connotado se le declara cesante de una manera totalmente arbitraria y abusiva,
vulnerando totalmente sus derechos y propiciando un clima de gran cobertura
periodstica de tinte amarillesco, totalmente nociva para la imagen del maestro
cesado. En ese orden, se generara la apertura de dos vas legales para el
interesado.
De un lado, el profesor cesado, cuya nica fuente de riqueza en su
condicin de docente, implicara la apertura de un proceso de conocimiento
que tienda a anular su cesanta, la cual se vera aadida de una medida
cautelar innovativa, la que podra bien trabarse previa prestacin de la
contracautela, cuyo objeto sera la posibilidad que el profesor pueda seguir
percibiendo sus haberes, mientras que opera el transcurso del proceso
principal. Siguiendo con el ejemplo, el docente gozara de la va excepcional
del amparo, pues no slo tendra derecho a no verse abrumado por el hambre,
sino que tambin necesita que se dicte prontamente una sentencia que
determine finalmente si la cesanta era o no justificada. En esa medida, la
accin de amparo le permitira la ventaja de obtener un pronunciamiento ms
presto que el que podra lograr acudiendo a una va de conocimiento;
entendiendo que a todas luces sera abusivo la cesanta de un hombre en
esencia probo y destacado.
En ese orden, paralelamente a la medida innovativa, es procedente la
accin de amparo, entendiendo su procedencia para los casos que el

justiciable posea una legtima expectativa de que se diluciden y no

simplemente se aseguren sus derechos de manera expeditiva. En esa medida,
ello demuestra pues la relacin de simbiosis que opera entre una y otra
medida, entendiendo por simbiosis la mutua complementacin en beneficio de
los intereses del justiciable.
Debe entenderse que la accin de amparo tiene naturaleza optativa,
juntamente con la medida innovativa. Resulta entonces perfectamente
razonable que el ordenamiento ponga en manos de los justiciables dos
herramientas tiles para defender sus derechos.
SUPERPOSICIN DE MEDIDAS QUE CONFIRMAN SU RELACIN DE
SIMBIOSIS.
Existe debate en la doctrina acerca de la posibilidad de que en un
procedimiento de amparo pueda promoverse
una medida cautelar de
naturaleza innovativa. En esa lnea, apunta Fiorini que es imposible dictar
medidas cautelares dentro del juicio de amparo, sustentando que en esencia la
accin de amparo es un procedimiento cautelar. De otro lado, LAZZARINI
refiere una postura totalmente contraria.
El juzgador puede y debe decretar medidas cautelares que propendan a
que el proceso de amparo sea una expresin de tutela jurisdiccional eficaz.
PEYRANO refiere que corrientemente se aplica en los procesos de amparo, a
tal punto que se ha llegado a confundir las medidas de no innovar con el
procedimiento de amparo. A su juicio, cuando en su ordenamiento se menciona
la suspensin de los efectos del acto impugnado, est en la prctica
consagrando un caso de medida innovativa. Aun cuando ese parecer pueda ser
correcto o errneo, es innegable que los mismos argumentos esgrimidos para
propiciar el despacho de las medidas innovativas dentro de cualquier proceso,
igualmente sirven para justificar su ejecucin en un proceso de amparo.
Tanto en la legislacin nacional cuanto en la comparada, existe un
supuesto que caracteriza a la resolucin que decreta favorablemente una
diligencia innovativa dentro de un juicio de amparo. Dicha resolucin, al
contrario de lo que ocurrira dentro de un contexto normal de dictado de una
medida cautelar innovativa, es apelable con efectos suspensivos, pues la ley
de amparo refiere que el recurso de apelacin se conceder en "ambos
efectos". SAGES (37) explica dicha caracterstica al referirse que hay un
notorio enfrentamiento entre la norma y los principios corrientes en materia de
prohibicin de innovar. Pero esa oposicin no es atribuible al error del
legislador, pues ste con un criterio extremo, ha querido excluir expresamente
toda interferencia de los rganos judiciales sobre los dems poderes, en etapas
de ejecucin, a menos que los fallos respectivos estuvieren firmes (por
consentimiento o por decisin de los tribunales de segunda instancia).

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO RESPECTO DE LAS
DECISIONES POLTICAS ADOPTADAS POR EL PODER EJECUTIVO EN
EJERCICIO DE ATRIBUCIONES CONFERIDAS POR EL PODER
LEGISLATIVO - Anbal Quiroga Len

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO RESPECTO DE LAS

DECISIONES POLTICAS ADOPTADAS POR EL PODER EJECUTIVO EN
EJERCICIO DE ATRIBUCIONES CONFERIDAS POR EL PODER
LEGISLATIVO (Anbal Quiroga Len (*))
La Accin de Cumplimiento es considerada por el Derecho Procesal
Constitucional como un Amparo especializado, en la medida en que se
estatuye como garanta constitucional que los ciudadanos puedan exigir, por s
o por intermedio del Poder Judicial, que las autoridades o funcionarios pblicos
cumplan con los mandatos expresos de la ley en sentido material, o dejen de
hacer aquello para lo que no estn expresamente facultados a realizar, en el
cumplimiento de sus funciones o en el ejercicio de su cargo.
SENTENCIA DEL DCIMO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL
DEMANDANTE
OTROS

JAVIER DIEZ CANSECO CISNEROS Y

DEMANDADO
:
MINISTRO
DE
PROMOCIN SOCIAL Y PRESIDENTE DE LA COPRI.

TRABAJO

EXPEDIENTE NMERO : 2053.

SECRETARIA

MARCELO.

Lima, doce de julio de mil novecientos noventisis.VISTOS: resulta de autos que por escrito de fojas setentiuno a
setentinueve los seores Congresistas de la Repblica Javier Diez Canseco
Cisneros, Gustavo Mohme Llona y Jorge Del Castillo, interpusieron en va de
garanta constitucional, una accin de cumplimiento contra don Jorge Domingo
Gonzlez Izquierdo, Ministro de Trabajo y Promocin Social y Presidente de la
Comisin de Promocin Social y Presidente de la Comisin de Promocin de la
Inversin Privada, COPRI, mediante la cual solicitan que el emplazado cumpla
con acatar las normas del Decreto Legislativo nmero cuarentitrs. Ampara su
demanda en que el Decreto Legislativo cero cuarentitrs de mil novecientos
ochentiuno sustituye el texto de la Ley Orgnica de Petro Per emitida por
Decreto Ley veinte mil treintisis, sobre organizacin, estando ante el caso de
una Ley Orgnica sustituida por una ley producto de facultades delegadas, lo
que no la convierte en norma ordinaria, sino que se trata de una ley orgnica
que prevalece sobre cualquier otra norma. A que el intento de afectar lo
normado por una ley orgnica mediante una norma de inferior jerrquica es
ilegal, desde que la vigencia de la Ley de Petroper ha sido reconocida por el
propio emplazado en su ltima presentacin ante el Congreso, al afirmar que el
Decreto Legislativo setecientos setenticuatro, no modifica dicha ley, sin
embargo la venta de activos y acciones de las empresas subsidiarias es parte
integrante de una poltica general de gobierno que tiene dificultad para
expresarse en compatibilidad con la ley y la Constitucin. A que el proceso
actual de venta de la refinera La Pampilla y los derechos sobre el lote 8/8x de
la selva implica la afectacin de las normas de la Ley Orgnica de Petroper,
referentes a su participacin en el sector de hidrocarburos, pero sobre todo a la
necesidad de una ley expresa para la posibilidad de liquidar a Petroper.
Concluyen afirmando de la incompatibilidad de la aplicacin simultnea del
Decreto Ley seiscientos setenticuatro y la Ley Orgnica de Petroper. A que
admitida la demanda y corrido traslado de la misma, fue absuelta mediante
escrito de fojas noventiuno a ciento cinco, contradiciendo la demanda y
solicitando que la misma sea declarada improcedente o en su defecto
infundada, amparando su contradiccin en que los decretos cuarentitrs y
seiscientos setenticuatro tienen la misma jerarqua normativa y la aplicacin en
Petroper de las disposiciones que norman la promocin de la inversin
privada en las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado no
es violatoria del principio del orden jerrquico de las normas, ya que los
Decretos Legislativos cuarentitrs y seiscientos setenticuatro tienen la misma
jerarqua normativa. Sealan que el Decreto Legislativo seiscientos
setenticuatro ha dado creacin a los rganos encargados de la promocin de la
inversin privada en el mbito de las empresas que conforman la actividad
empresarial del Estado y que viene a ser la COPRI y deben constituirse en
cada empresa, como es el caso del CEPRI-PETROPERU. Sealan que la

accin de cumplimiento tiene por finalidad cautelar el derecho de los

ciudadanos, a quienes les otorga el mecanismo constitucional que les permita
hacer cumplir a las autoridades y funcionarios pblicos con las normas legales
acatndolas. A que solicitado el informe oral, la causa queda expedita para
dictar sentencia: y, CONSIDERANDO: PRIMERO: A que la accin de
cumplimiento como garanta constitucional se encuentra prevista en el inciso
sexto del artculo doscientos de la Constitucin Poltica del Estado y procede
contra cualquier funcionario o autoridad renuente a acatar una norma legal o un
acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. SEGUNDO: A
que en el caso de autos, el demandado ostenta el cargo de Ministro de Trabajo
y Promocin Social, adems de Presidente de la Comisin de Promocin de la
Inversin Privada - COPRI y ha sido emplazado como tal requirindole d
cumplimiento al Decreto Legislativo nmero cuarentitrs. A que amparar la
pretensin de los demandantes importara realizar un control jerrquico de
normas, que no es objeto de la accin de cumplimiento e importara tambin
una desnaturalizacin de la referida accin de garanta el imponer a una
autoridad el deber de incumplir las normas que regulan el cargo para el que fue
designado. A que como seala el doctor Alberto Borea Odra en su obra
"Evolucin de las Garantas Constitucionales", "que los jueces al declarar
fundada una accin de cumplimiento tienen que ordenar al funcionario o
autoridad la ejecucin del acto que indebidamente han omitido cumplir", no que
hagan un control legislativo. El incumplimiento debe referirse a la realizacin de
un acto puro y simple del que la autoridad no tiene escapatoria, situacin
distinta a la que es objeto de la pretensin de los accionantes, en la que
aquellos recurren al rgano jurisdiccional para que ste a travs de sus
rganos especializados realice un control constitucional e imponga a la
autoridad emplazada la obligacin de acatar la norma de mayor jerarqua en
contradiccin a las normas que regulan la funcin y el cargo que ostenta. A que
si bien es cierto que el rgano jurisdiccional al amparo de lo previsto en el
artculo catorce de la Ley Orgnica del Poder Judicial est facultado a realizar
un control de las normas dentro del SISTEMA DIFUSO, aplicando la justicia
constitucional, inaplicando leyes y normas de inferior jerarqua por
inconstitucionalidad, esto se d en los conflictos intersubjetivos sometidos a su
conocimiento y competencia y no dentro de una accin de cumplimiento, que
tiene por objeto -como lo seala el artculo doscientos inciso sexto de la
Constitucin- conminar a la autoridad administrativa renuente a acatar una
norma legal o acto administrativo, que cumpla con dar cumplimiento a lo
omitido. A que el conflicto planteado por la parte actora es un conflicto de puro
derecho, la incompatibilidad del Decreto Legislativo setecientos setenticuatro
con el Decreto Legislativo nmero cuarentitrs, no puede ser declarado dentro
de este proceso, cuyo mbito est delimitado por la norma constitucional
glosada. En suma, la accin de cumplimiento defiende el derecho genrico a la
vigencia del orden jurdico que se busca hacer cumplir. A que la pretensin de
la parte actora conlleva en s una incongruencia con la naturaleza propia de la
accin de cumplimiento, al pretender que se le imponga al emplazado la
obligacin de incumplir las normas que regulan la funcin del cargo que
desempea, realizando un control legislativo de normas, que no lo puede hacer
el emplazado ni el rgano jurisdiccional en este proceso. La defensa genrica
del orden jurdico se realiza a travs de otras armas del sistema legal y no
mediante la accin de cumplimiento. La accin de cumplimiento est destinada

a emparejar el desequilibrio existente ente la persona natural y la autoridad, en

cuanto a las consecuencias por el incumplimiento de una obligacin, para que
los funcionarios no escapen a su deber de cumplir con el orden jurdico.
TERCERO: A que con relacin a la falta de legitimidad de los accionantes, para
el ejercicio de la accin de cumplimiento, si bien es considerada como una
accin de garanta a la que slo tendran legitimidad para accionar los
directamente interesados en la ejecucin del acto, tratndose de la defensa de
un inters de difuso como el que podra considerarse la defensa de las
empresas del Estado por considerarse de inters nacional, los accionantes en
tanto congresistas, como se apersonan a este proceso no pueden pretender en
esta va realizar un control poltico de la decisin adoptada. Quien reclama
debe tener un inters actual en la ejecucin del acto, esto es, que debe estar
realmente afectado por la renuencia de la autoridad administrativa a acatar una
norma o resolucin administrativa y en el caso de autos mediante la accin de
cumplimiento como accin de garanta, no pueden velar por el respeto de las
leyes y si bien el Congreso est facultado para ello, conforme a lo sealado en
el artculo ciento dos de la Constitucin Poltica del Estado, esto debe ser
ejercido dentro de su propio fuero, por lo que la presente accin deviene en
improcedente por la falta de legitimidad de la parte actora. CUARTO: A que la
accin de cumplimiento no es la aplicable para velar por las infracciones de la
Constitucin y de las leyes, como pretenden los accionantes al sealar en los
hechos dos y tres en que fundan su pretensin sobre la ilegalidad de la
constitucin de las empresas subsidiarias de Petroper y a la violacin del
artculo veinte de la Ley de Petroper, Decreto Legislativo cuarentitrs, al
procederse a la liquidacin de la empresa en mencin mediante actos
encubiertos, como se vuelve a sealar; al ampararse una accin de
cumplimiento, el Juez, tiene que ordenar al funcionario o autoridad la ejecucin
del acto que indebidamente ha omitido cumplir, el cual debe emanar de una
norma o de una orden emitida por un funcionario de jerarqua superior. A que
ante el supuesto de que los hechos expuestos por los accionantes (ilegalidad
de la constitucin de las empresas subsidiarias de Petroper y al
incumplimiento del artculo veinte de la Ley de Petroper), constituyan una
violacin a la "Ley de Petroper", conforme a lo sealado en el artculo
doscientos inciso quinto de la Constitucin Poltica vigente no puede ser objeto
de anlisis la ilegalidad o inconstitucionalidad de las mismas dentro del proceso
constitucional de la Accin de Cumplimiento. Por tales fundamentos al amparo
de lo normado en el artculo cuarto de la Ley veintisis mil trescientos uno, la
seora Juez del Dcimo Juzgado Especializado en lo Civil, administrando
Justicia a nombre de la Nacin, FALLA: DECLARANDO IMPROCEDENTE la
demanda interpuesta por los seores Congresistas de la Repblica JAVIER
DIEZ CANSECO CISNEROS, GUSTAVO MOHME LLONA y JORGE DEL
CASTILLO GLVEZ contra el seor JORGE DOMINGO GONZLES
IZQUIERDO, Ministro de Trabajo y Promocin Social y Presidente de la
Comisin de Promocin de la Inversin Privada-COPRI, obrante de fojas
setentiuno a setentinueve. ORDENADO: que consentida o ejecutoriada que
sea esta resolucin, estando a lo previsto en el artculo cuarentids de la Ley
veintitrs mil quinientos seis, se proceda a su publicacin en el Diario Oficial "El
Peruano".

RESOLUCIN DE LA SALA DE DERECHO PBLICO DE LIMA

Exp. 409-96
Lima, siete de noviembre de mil novecientos noventisis.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el doctor Salas Villalobos:
por sus propios fundamentos; de conformidad con el Dictamen Fiscal nmero
cero setentiocho- noventisis de fojas ciento noventa; y: CONSIDERANDO:
Adems; PRIMERO: Que, la presente accin la interponen tres Congresistas
de la Repblica con la finalidad de obtener que el Ministro de Trabajo y
Promocin Social y Presidente de la Comisin de Promocin a la Inversin
Privada - COPRI, acate lo dispuesto por los artculos primero, quinto, vigsimo
y sexta Disposicin Final del Decreto Legislativo nmero cero cuarentitrs, Ley
de la Empresa Petrleos del Per- PETROPERU; SEGUNDO: Que, el artculo
primero del referido dispositivo, define el mbito de accin de la empresa
PETROPERU, comprendiendo su propiedad ntegramente a cargo del Estado;
TERCERO: Que, por su parte, el artculo quinto establece la normatividad
reguladora de las actividades de la empresa, comprendiendo al propio
dispositivo, a su Estatuto Social, y supletoriamente a la Ley General de
Sociedades, excluyendo la normatividad comn relativas a las empresas
pblicas; en tanto que el artculo vigsimo establece la condicin de su
liquidacin slo mediante ley expresa, con reglamentacin de su
procedimiento; CUARTO: Que, a su turno la Sexta Disposicin Final, establece
una condicin excepcional de su vigencia, al sealar su modificacin o
inderogacin total o parcial, se efecta slo mediante otro norma de igual
rango; precisin a criterio del Colegiado, innecesaria, estando al Principio
Jurdico y Constitucional de la Jerarqua de normas, mediante el cual
solamente una ley deroga a otra ley, como tambin lo establece el tercer
prrafo del artculo ciento tres de la Constitucin Poltica; QUINTO: Que, tal
pretensin se advierte concurrente con la ejecucin que se manifiesta de la
aplicacin del Decreto Legislativo seiscientos setenticuatro del veinticinco de
setiembre de mil novecientos noventiuno, que aprueba la Ley de Promocin de
la Inversin Privada del Estado, el cual tiene por objeto obtener la
modernizacin, saneamiento y vigorizacin de las actividades a cargo del
Estado, declarando de inters nacional, la Promocin de la Inversin Privada
en el mbito de las empresas que conforman la actividad empresarial del
Estado; siendo que esta norma, se advierte compatible con el marco
econmico que propugna la actual Constitucin Poltica del Estado, conforme al
artculo sesenticuatro de la Carta Magna; SEXTO: Que, de lo expuesto y
estando al planteamiento de la demanda y a lo actuado en este procedimiento
especial, se tiene que la controversia de fondo, radica en evitar la aplicacin de
los efectos del Decreto Legislativo seiscientos setenticuatro, en cuanto a la
privatizacin de la empresa PETROPERU, estando a la normatividad de
carcter restrictivo que invoca el Decreto Legislativo cero cuarentitrs, norma,
que de acuerdo a la tesis de las accionantes, tiene carcter orgnico; vale
decir, que intenta efectos de carcter negativo va una accin de cumplimiento
a fin de que en va de interpretacin se otorgue carcter preferencial de una
norma en prevalencia de otra; STIMO: Que, no obstante ello, es menester
determinar la procedencia formal de la accin instaurada, a efectos de poder

establecerse si la presente accin es accesible en cuanto al fondo de la

controversia planteada; OCTAVO: Que, los accionantes, se amparan en el
principio contenido en el artculo treintiocho de la Constitucin Poltica del Per,
segn el cual todos los ciudadanos peruanos tiene el deber de honrar al Per, y
de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender
la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin; NOVENO: Que, tal
precepto Constitucional, se interpreta como el deber inherente de cada
ciudadano integrante de la Nacin peruana, de respetar el ordenamiento
jurdico y legal interno, a efectos de garantizar la preservacin del estado de
derecho en la Nacin; DCIMO: Que, en tal sentido, el inters comn es
definido como el conjunto de beneficios, deberes y obligaciones igualmente
comunes, para la satisfaccin de las necesidades bsicas y puntuales de los
ciudadanos en su conjunto y de modo ordenado como parte integrante de la
sociedad peruana; por lo que en consecuencia, se antepone y prevalece, sobre
el inters de orden personal o particular; DCIMO PRIMERO: Que, por su
parte el inciso sexto del artculo doscientos de la Constitucin Poltica, delinea
a la garanta constitucional de la Accin de Cumplimiento, contra cualquier
autoridad o funcionario de orden pblico, renuente a acatar una norma legal,
siendo que en consecuencia es imprescindible determinar la titularidad del
derecho del accionante para ejercitar la accin; DCIMO SEGUNDO: Que,
para tal efecto, y no existiendo determinacin precisa en la Carta
Constitucional, el Colegiado tiene que recurrir a la corriente doctrinaria vigente
sobre la materia que interpreta los alcances de la Ley veintisis mil trescientos
uno; DCIMO TERCERO: Que, al respecto se tiene que se aprecia uniformidad
mayoritaria, que determina que la Accin de Cumplimiento, da a las personas el
derecho de recurrir ante el rgano Jurisdiccional, para que rpidamente ordene
a cualquier autoridad funcionario pblico renuente a acatar una norma legal
acto administrativo, para que lo haga, sin perjuicio de las responsabilidades
funcionales que le sean atribuibles; DCIMO CUARTO: Que, en este orden de
ideas, la doctrina considera que tal accin, busca la satisfaccin a travs del
cumplimiento, respecto de las disposiciones jurdicas y resoluciones, a favor de
las personas, sin dilaciones; vale decir, establece un parmetro en cuanto al
agente activo, al sealarlo como una persona determinada; DCIMO QUINTO:
Que, abundando en tal determinacin conceptual del sujeto, se aprecia
igualmente coincidencia y uniformidad, al considerarse que este tipo de Accin
de Garanta es para la proteccin del ser humano particular contra las posibles
arbitrariedades que en su contra ejerzan las autoridades o funcionarios del
Estado; por todo lo cual se concluye que se hace una clara delimitacin en
cuanto a la calidad del agente, al considerrsele como una persona con
intereses particulares; DCIMO SEXTO: Que, estando a tal determinacin
conceptual que otorga la doctrina, este Colegiado interpreta que las Acciones
de Cumplimiento las pueden ejercer tan slo las personas particulares cuando
se encuentran directamente afectadas por el incumplimiento de la autoridad o
funcionario pblico de acatar una norma o un acto administrativo y, que no se
encuentran incluidas en el concepto las acciones tendientes a buscar el inters
comn conforme a los considerandos octavo y noveno de la presente
resolucin; DCIMO STIMO: Que, en consecuencia, y estando a que del
anlisis de los alcances de la pretensin se colige que la misma conlleva
intereses comunes, incluso que son calificados por los propios accionantes
como de inters nacional, el amparo constitucional del artculo treintiocho de la

Carta Magna que sustenta la pretensin, no es concurrente ni apreciable para

el caso de autos, estando a la delimitacin y distincin con respecto a la calidad
de los agentes activos en relacin directa y estrecha a la calidad de los
intereses concurrentes, tal como se ha determinado en la forma anteriormente
tratada; DCIMO OCTAVO: Que, siendo todo esto as, se concluye que los
demandantes no estn legitimados para accionar la presente causa especial de
garanta, al no tener intereses particulares directos, inmediatos, concretos y
especficos que sean materia de la Accin de Cumplimiento, o que se haya
apreciado acto de incumplimiento arbitrario en su perjuicio, que haya emanado
de autoridad o funcionario del Estado; por cuyas consideraciones
CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento treintids a fojas ciento
treintiocho, su fecha doce de julio de mil novecientos noventisis, que declara
IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por los seores Congresistas de la
Repblica Javier Diez-Canseco Cisneros, Gustavo Mohme Llona y Jorge del
Castillo Glvez contra el seor Jorge Domingo Gonzles Izquierdo, Ministro de
Trabajo y Promocin Social y contra el Presidente de la Comisin de
Promocin de la Inversin Privada-COPRI; y: MANDARON que consentida y/o
ejecutoriada que sea la presente resolucin se publique en el Diario Oficial "El
Peruano" por el trmino de ley; y los devolvieron.SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Exp. N 034-97-AC/TC
Javier Diez Canseco y otros
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los tres das del mes de julio de mil novecientos noventisiete,
el Tribunal Constitucional, reunido en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los seores Magistrados:
Acosta Snchez; Vicepresidente encargado de la Presidencia;
Nugent;
Daz Valverde;
Garca Marcelo;
Actuando como secretaria la doctora Mara Luz Vzquez, pronuncia la
siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso extraordinario interpuesto contra la resolucin de la Sala
Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, su
fecha siete de noviembre de mil novecientos noventisis, en la Accin de
Cumplimiento seguida por Javier Diez Canseco Cisneros y otros contra Jorge
Gonzlez Izquierdo, Presidente de la Comisin de Promocin de la Inversin
Privada.

ANTECEDENTES:
Javier Diez Canseco Cisneros, Gustavo Mohme Llona y Jorge del
Castillo Glvez, interponen Accin de Cumplimiento contra Jorge Domingo
Gonzlez Izquierdo, Ministro de Trabajo y Promocin Social y Presidente de la
Comisin de Promocin de la Inversin Privada-COPRI, con el objeto de que
ste cumpla con acatar lo dispuesto por los Artculos 1, 5, 20 y Sexta
Disposicin Final del Decreto Legislativo N 043, Ley de la Empresa Petrleos
del Per (PETROPER).
Alegan que dichas normas obligan a estimar a PETROPER como una
empresa estatal del Sector Energa y Minas, que se organiza de acuerdo a lo
previsto en el Artculo 1 del mismo Decreto Legislativo N 043; el Artculo 5
seala que PETROPER se rige por su propia Ley y su Estatuto Social y
supletoriamente por la Ley de Sociedades Mercantiles; y que fuera de esas
normas no le son aplicables otras relativas a empresas pblicas; en cuanto al
Artculo 20, que dispone la disolucin de PETROPER slo por ley expresa; y,
finalmente, la Sexta Disposicin Final, que establece la posibilidad de
modificarse o derogarse parcial o totalmente el Decreto Legislativo N 043, por
una ley que as lo haga en forma expresa.
Asimismo, solicitan, como consecuencia de lo anterior, que el
demandado se inhiba de continuar los actos que realiza COPRI para modificar
la estructura de PETROPER en aplicacin "indebida" del Decreto Legislativo
N 674, Ley de Promocin de la Inversin Privada en las Empresas del Estado.
Amparan su pretensin en lo dispuesto por los Artculos 378 y 200,
inciso 6) de la Constitucin Poltica del Estado.
Finalmente, entienden los actores que el Decreto Legislativo N 043 es
una ley orgnica que no puede ser modificada por una ley ordinaria, como lo es
el Decreto Legislativo N 674.
Admitida la demanda, sta es contestada por los Procuradores Pblicos,
quienes solicitan sea declarada improcedente, o, en su defecto infundada, ya
que: a) los Decretos Legislativos N 043, Ley de la Empresa Petrleos del Per
- PETROPER y N 674, Ley de Promocin de la Inversin Privada en las
Empresas del Estado, tienen la misma jerarqua normativa, b) el Decreto
Legisativo N 674 incuestionablemente es constitucional, por as haberlo
establecido el entonces Tribunal de Garantas Constitucionales resolviendo una
accin de inconstitucionalidad promovida por veinte seores senadores, entre
los que figuran dos seores congresistas accionantes en este proceso, c) los
citados Decretos Legislativos "guardan plena concordancia" por ser normas
paritarias de igual jerarqua; y, d) finalmente, los demandantes pretenden
desnaturalizar la Accin de Cumplimiento consagrada en el inciso 6) del
Artculo 200 de la Constitucin Poltica, pues esta accin est reservada a "los
ciudadanos por un inters particular que sea afectado por la omisin o defecto
de la autoridad o funcionario", que si bien los seores congresistas gozan de
todos los derechos ciudadanos, no deben recurrir a la Accin de Cumplimiento
para obligar a un Ministro, sino que de acuerdo a sus facultades pueden ejercer

el control poltico sin necesidad de ampararse en una accin de garanta como

la de autos.
El Dcimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante
resolucin de fecha doce de julio de mil novecientos noventisis, declara
improcedente la demanda, tras considerar que: a) el pretender que el Ministro
de Trabajo y Promocin Social cumpla con una norma y para ello incumpla con
otra de igual jerarqua, impide a dicho funcionario cumplir con las funciones
para las cuales fue nombrado, desnaturalizando la verdadera esencia de la
Accin de Cumplimiento; y, b) la pretensin de declararse la
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 674, ha de realizarse a travs de
la Accin de Inconstitucionalidad, y no por la va de la Accin de Cumplimiento.
La Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante resolucin de fecha siete de noviembre de mil
novecientos noventisis confirma la apelada, en base a las siguientes
consideraciones: a) que la Accin de Cumplimiento la pueden ejercer
nicamente las personas cuando se encuentran directamente afectadas por el
incumplimiento de la autoridad o funcionario pblico de acatar una norma o un
acto administrativo que es de inters particular y no general; b) que no siendo
de inters particular el fondo de la pretensin, sino de carcter nacional segn
lo expresan los propios demandantes, no es de aplicacin en el presente caso
el Artculo 38 de la Carta Magna; y c) teniendo los demandantes inters
particular, resultan ilegitimados para incoar la Accin de Cumplimiento.
FUNDAMENTOS:
Considerando: Que, conforme se desprende del petitorio de la demanda,
el objeto de sta es que el demandado cumpla con acatar lo dispuesto por los
Artculos 1, 5, 20 y Sexta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 043,
Ley de la Empresa Petrleos del Per, que reserva a PETROPER la calidad
de ser una empresa estatal del Sector Energa y Minas, organizada de acuerdo
a lo previsto en el Artculo 1 del mismo Decreto Legislativo N 043; as como
encontrarse regulado por la Ley de su creacin, el estatuto social
correspondiente y, supletoriamente, por la Ley de Sociedades Mercantiles; y,
adems, el que no se le aplique normas relativas a empresas pblicas, y que,
de un lado, su disolucin como empresa, y de otro, la modificacin y/o
derogacin del referido Decreto Legislativo N 043, slo puede ser realizada
por ley expresa. Que, en tal virtud, con el objeto de que este Supremo Tribunal
Constitucional pueda entrar a dilucidar las cuestiones de fondo que el recurso
extraordinario entraa, de manera previa, se encuentra obligada a determinar si
los actores, en cuanto congresistas de la Repblica, se encuentran legitimados
para interponer un proceso constitucional de la naturaleza de la Accin de
Cumplimiento. Que, en ese sentido, y de conformidad con lo previsto por el
Artculo 26 de la Ley N 23506, norma aplicable en forma supletoria al caso de
autos, segn se est a lo dispuesto por el Artculo 4 de la Ley N 26301,
concordante con el Artculo 3 de la misma ley, la Accin de Cumplimiento la
pueden ejercer nicamente el afectado, su representante o el representante de
la entidad afectada con el incumplimiento o no acatamiento de lo previsto en
una ley o un acto administrativo, con excepcin de los asuntos de naturaleza

ambiental, a que se refiere el Artculo 140 del Decreto Legislativo N 613,

que, en calidad de enmienda, se ha adicionado al Artculo 26 de la Ley N
23506. Que, siendo ello as, y no advirtindose del incumplimiento o no
acatamiento considerado como lesivo, una relacin directa e inmediata a un
inters jurdicamente protegido que se haya reconocido a favor de los
demandantes, bien sea por una ley, un acto administrativo o un hecho de la
administracin, este Colegiado estima que los actores, en cuanto congresistas
de la Repblica, carecen de legitimidad para obrar. Que, en ese sentido, el
objeto de la Accin de Cumplimiento, que es el de preservar la sujecin a la
que se encuentra necesariamente sometida la administracin Pblica y
concretamente, las autoridades o funcionarios que formen parte de sta al
principio de legalidad, slo puede alcanzar su finalidad all donde el acto
omisivo, que se considera lesivo, afecte de manera directa e inmediata a un
inters jurdicamente relevante, que, a favor de los actores, previamente se
haya reconocido, y cuyo cumplimiento sea incondicionalmente obligado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
atribuciones que le confieren la Constitucin y su Ley Orgnica.
FALLA:
CONFIRMANDO la resolucin de la Sala Especializada de Derecho
Pblico de la Corte Superior de Lima, su fecha siete de noviembre de mil
novecientos noventa y seis, que, confirmando la apelada, su fecha doce de julio
de mil novecientos noventa y seis, declar IMPROCEDENTE la Accin de
Cumplimiento; dispusieron su publicacin en el Diario Oficial El Peruano; y los
devolvieron.
SS. ACOSTA SNCHEZ; NUGENT; DAZ VALVERDE; GARCA
MARCELO.
ANLISIS Y CRTICA
En el presente anlisis daremos cuenta de los alcances de la Accin de
Cumplimiento, su finalidad y derechos constitucionales objeto de proteccin.
Debemos considerar que las circunstancias que rodearon el proceso materia
de anlisis fueron de ndole poltico; y es que, con los procedimientos de
privatizacin que se fueron llevando a cabo en distintas empresas estatales, se
alzaron algunas voces de protesta. Algunas personas acudieron a la va
jurisdiccional e interpusieron acciones legales y constitucionales en contra de
dicho proceso de privatizacin. La Accin de Cumplimiento contra el Dr. Jorge
Gonzles Izquierdo, Ministro de Trabajo y Promocin Social y Presidente de la
Comisin de Promocin de la Inversin Privada-COPRI- para que cumpla con
acatar lo mandado en los Arts. 1, 5, 20 y Sexta Disposicin Final de la Ley
Orgnica de la Empresa de Petrleos del Per, contenidas en el Decreto
Legislativo 043 es una de las acciones judiciales que se adoptaron en contra
del proceso de privatizacin, en el entendido que dicho proceso en general
poda ser objeto de cuestionamiento a travs de la va judicial.

Considerando estos hechos, cabe hacer las siguientes interrogantes

Tienen los accionante legtimo inters para cuestionar un proceso de
privatizacin? Cul es la afectacin constitucional acusada, y de qu forma se
ven afectados con la misma? Del mismo modo, cabe resaltar en este proceso
el cumplimiento por parte de la COPRI del Decreto Legislativo N 674 (norma
de creacin de la COPRI y de las CEPRIS) que no afecta la normatividad
particular del Decreto Legislativo N 043 (Ley Orgnica de la empresa de
Petrleos del Per) ni mucho menos significa la disolucin o liquidacin de
PETROPER.
I.

LA PRIVATIZACIN DE PETROPER.

PETRLEOS DEL PER S.A. -en adelante PETROPER- es una

Empresa Estatal del Sector Energa y Minas, que se rige por lo establecido en
el Decreto Legislativo N 043, su estatuto y supletoriamente por la Ley General
de Sociedades. Es una empresa estatal de derecho privado.
La poltica gubernamental, basada en la Promocin de la Inversin
Privada, estableci mediante el Decreto Legislativo N 674 la creacin de la
Comisin de Promocin a la Inversin Privada-COPRI- entidad que se
encargara a travs de los Comits Especiales de Privatizacin-CEPRIS- de
disear y ejecutar la poltica de privatizacin de las Empresas que pertenecen
al Estado. Dentro de los lineamientos de privatizacin, se dispuso mediante
R.S. N 290-92, incluir a PETROPER en el proceso de privatizacin,
encargndose la COPRI a travs del CEPRI-PETROPER el diseo del
proyecto ms beneficioso al pas y a los intereses de los peruanos mediante el
cual se llevara a cabo la privatizacin de PETROPER.
A la fecha de creacin de PETROPER, las actividades de exploracin,
explotacin y comercializacin de Hidrocarburos eran de exclusividad del
Estado, que ejerca un monopolio en este rubro de la economa nacional.
Mediante la Ley N 26211 de 13 de agosto de 1993, denominada "Ley Orgnica
de Hidrocarburos" se dispone que el desarrollo de todas aquellas actividades
relacionadas a hidrocarburos se realizaran dentro de las bases de la libre
competencia y el libre acceso a la actividad econmica. Es importante sealar
tambin dentro de los antecedentes que mediante R.S. N 264-94-PCM, se
determin la modalidad bajo la cual se llevara a cabo el proceso de
privatizacin de PETROPER, el mismo que a grandes rasgos se puede
resumir en el aporte de activos de PETROPER a empresas subsidiarias para
la posterior venta de parte de las acciones de PETROPER.
El proceso de privatizacin de PETROPER se inicia con la venta de las
Estaciones de Servicio (Grifos) y, en una segunda fase (es decir, al momento
del proceso bajo anlisis), con la venta de un porcentaje de las Acciones de
PETROPER en sus empresas subsidiarias, que no supone ni remotamente la
liquidacin y/o disolucin de PETROPER. Es de pblico conocimiento que
PETROPER mantendr la propiedad del 40% de dichas subsidiarias; en
consecuencia, seguir existiendo, rigindose por las mismas normas y seguir
siendo una Empresa Pblica de derecho privado.

La Promocin a la Inversin Privada en PETROPER no implica su

disolucin; la constitucin de subsidiarias de PETROPER sera una manera
de encubrir su liquidacin. El Decreto Legislativo N 674 dispone en su Art. 10
la fusin, divisin o reorganizacin de las empresas que conforman la actividad
empresarial del Estado. En el caso de PETROPER no se ha previsto la
disolucin de la empresa; ninguna de las operaciones jurdicas que se
previeron para la privatizacin de PETROPER supone la disolucin de la
misma. Finalmente, en la privatizacin de PETROPER se cumplieron todas
aquellas disposiciones legales existentes; se respetaron no slo las
formalidades que la ley dispone sino tambin el mbito sustantivo o de fondo.
II.

NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO

La Constitucin Poltica del Per de 1993, la consagra como institucin

novedosa del Derecho Procesal Constitucional, como garanta constitucional
dispuesta a favor de los ciudadanos y ejercitable ante el Poder Judicial. Esta
institucin no tena antecedentes directos en nuestro sistema jurdico, y se halla
consagrada en el Inc. 6 del Art. 200 de la Carta Poltica, que dice:
"Art. 200.- Son garantas constitucionales:
(...)
6.- La accin de cumplimiento que procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.
(...)"
Se trata de proceso constitucional que se ubica dentro de las
denominadas Garantas Constitucionales, esto es el grupo de procesos
constitucionales cuya finalidad es la proteccin de los derechos fundamentales
y subjetivos de las personas, sean estas naturales o jurdicas.
Las Acciones de Garanta Constitucional tienen por origen al Hbeas
Corpus, al respecto seala FIX ZAMUDIO (1):
"El Hbeas Corpus conocido tambin en su traduccin castellana como
"exhibicin personal", fue introducido y subsiste en la totalidad de las
legislaciones latinoamericanas inspiradas directamente en la ley inglesa de
1679 o por conducto del derecho estadounidense, como el instrumento
especfico para la tutela de la libertad personal, y que tambin se le califica
como "amparo de la libertad personal" (...)"
El origen de los procesos constitucionales data de esta garanta
constitucional, a travs de la cual el justiciable pretenda, en un principio, la
defensa de todos los derechos constitucionales, no solo de la libertad personal
como posteriormente ha sido determinado con el desarrollo del Derecho
Procesal Constitucional.

En segundo lugar nace la Accin de Amparo, su origen legislativo data

de fines del Siglo pasado, cuando se consagra en Mxico, en la Constitucin
de Yucatn de 1841. Los derechos constitucionales protegidos a travs de una
Accin de Amparo son aquellos de naturaleza autoaplicable (self executing) (2)
que no sean objeto de proteccin del Hbeas Corpus.
El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional ha determinado que la
creacin de instrumentos especializados de proteccin de determinados
derechos constitucionales: el Hbeas Data y la Accin de Cumplimiento, son a
la luz del avance del Derecho Procesal Constitucional, los instrumentos de
proteccin constitucional especializados. El primero de los mencionados se
dirige a la proteccin del derecho de los ciudadanos a cuidar que la informacin
sobre ellos existente en los diferentes sistemas o bases de datos no afecte sus
dems derechos constitucionales. En tanto que el segundo de los instrumentos
antes mencionados es el que pasamos a desarrollar en los puntos siguientes.
La Accin de Cumplimiento tiene por objeto que los ciudadanos puedan
solicitar a las autoridades y funcionarios pblicos el cumplimiento de los actos y
hechos propios de su funcin y expresos en las leyes y reglamentos. En el
derecho norteamericano tiene por equivalente al Writ of Mandamus. La nota
caracterstica de la Accin de Cumplimiento, y que la diferencia de las dems
acciones de garanta constitucional es que el sujeto pasivo del proceso
solamente puede ser una autoridad o funcionario pblico, no se puede de modo
alguno interponer dicha accin constitucional contra un sujeto de derecho
privado, o a travs de la misma, solicitar el cumplimiento de un acuerdo de
naturaleza contractual y de orden particular o privado.
Ahora bien el objeto de la pretensin de una Accin de Cumplimiento no
alcanza al supuesto mandato de interpretacin de las leyes en el tiempo, ni en
el espacio o en su jerarqua, ni a los diferentes mtodos que la hermenutica
jurdica y la Teora General del Derecho reconocen. Dicho esto de modo
concreto, ninguna autoridad tiene obligacin de interpretar la ley en uno u otro
sentido, segn se lo sealen los particulares, u otra autoridad, por lo que no
constituye acto exigible en va de Accin de Cumplimiento el que la ley sea
interpretada y/o aplicada en un solo especfico sentido o de un modo
determinado. Dentro de la interpretacin de la ley, segn los mtodos
permitidos en el Derecho, sin duda alguna los funcionarios y autoridades
pblicas mantienen una capacidad discrecional no controlable a travs de una
Accin Constitucional de Cumplimiento. No es en consecuencia, la Accin de
Cumplimiento un proceso cuya finalidad sea la obtencin de un
pronunciamiento administrativo determinado y con una interpretacin especfica
de una norma legal, por el contrario constituye finalidad de la Accin de
Cumplimiento, el cumplimiento -valga la redundancia-, o ejecucin de una
prestacin determinada por parte de la autoridad administrativa y a favor del
administrado; nos encontramos, en consecuencia, dentro de una accin
constitucional de orden administrativo, donde la pretensin deber ceirse al
cumplimiento estricto de una prestacin denegada expresa o tcitamente
(silencio administrativo) por la autoridad emplazada, luego de un requerimiento
notarial, conforme seala la Ley de Hbeas Data y Accin de Cumplimiento
(Ley N 26301).

La Accin de Cumplimiento constituye una garanta constitucional puesta

en sede judicial, reservada a los particulares afectados por el exceso o defecto
del funcionario o autoridad requerido (principio de legitimacin ad-causam) de
manera tal que esta accin judicial de garanta no parece procedente para
otros funcionarios pblicos (podramos considerar aqu el caso de un
Congresista de la Repblica) que pretendan por esta va realizar un control
poltico forneo a su sede de ejercicio funcional, y carente por completo de
relacin subjetiva con el objeto o pretensin procesal que se discute (ausencia
de legitimidad activa). No creemos que esta accin sea la pertinente para que
congresistas de la Nacin ejerzan control poltico sobre los actos de un Ministro
de Estado. Al respecto podemos citar a BOREA (3):
"En buen castellano, la accin de cumplimiento constitucional, tiene
sentido cuando en la legislacin brasilea, de lo que se trata es de concretar
las obligaciones del Estado con respecto de los particulares para que la norma
no quede como un enunciado puramente programtico. De convertir en
operativas lo que en algn momento se entendi como las clusulas no
operativas de la constitucin.
Tiene sentido la Accin de cumplimiento cuando se busca obligar a los
organismos o a los funcionarios del Estado a que asuman una tarea que la
propia Constitucin les encarga, como es el caso de la dacin de una norma de
desarrollo constitucional(...)"
Dentro del comentario que venimos realizando sobre esta institucin y
las circunstancias que la rodearon en este proceso, tenemos que referirnos a la
actuacin de los tres seores congresistas que plantearon esta Accin
Constitucional de Cumplimiento. Los seores Congresistas que suscriben la
demanda tienen como pretensin jurdico constitucional que el seor Ministro
cumpla con acatar lo mandado por las siguientes normas de la denominada
Ley Orgnica de la Empresa de Petrleos del Per, contenidas en el Decreto
Legislativo N 043, en otras palabras, se cuestiona en la va judicial aquellas
decisiones polticas tomadas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de las
atribuciones conferidas por el Poder Legislativo.
Se pretende ejercer un control poltico cuya sede no es la del Poder
Judicial sino la Legislativa, dada la peculiar caracterstica de los demandantes,
esto es, la de ser Congresistas de la Repblica, que al no haber podido obtener
la aprobacin de la iniciativa legislativa que tuvieron, pretenden cuestionar una
norma legal que no es de su agrado a travs de un proceso constitucional.
III.

EL ASUNTO DE FONDO

Los demandantes iniciaron el proceso constitucional de Accin de

Cumplimiento mediante el envo de sendas cartas notariales donde emplazan
al seor Ministro de Trabajo y Promocin Social, en tanto Presidente de la
COPRI, a fin que, en calidad de va previa, tome conocimiento de la exigencia
de los demandantes de cumplir con la interpretacin que ellos hacen de los

alcances de la Sexta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 043 frente a

la normatividad del Decreto Legislativo N 674.
Es evidente, de este emplazamiento notarial, que el acto o hecho que se
solicita cumplir al representante de la COPRI -en esa fecha el Ministro de
Trabajo y Promocin Social- est referido a una determinada interpretacin
legal, de modo sistemtico y restrictivo, en el entendido que el Decreto
Legislativo N 043 establece una suerte de "reserva de ley expresa" y que la
aplicacin del Decreto Legislativo N 674 no alcanza al Decreto Legislativo N
043 por ser aquella una norma de carcter general, y porque adems de ello
dispone "las condiciones para un proceso de disolucin y liquidacin al cual
slo se puede proceder mediante una ley expresa".
En lo pertinente, la Sexta Disposicin Final del Decreto Legislativo N
043 esta seala lo siguiente: "(...) slo podr modificarse o derogarse parcial o
totalmente por Ley que expresamente se refiera a este dispositivo legal". Los
demandantes no realizan una correcta interpretacin sobre los alcances
jurdicos de la Sexta Disposicin Final del Decreto Legislativo 043, en la
medida en que por mandato concordado del Art. I del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil y el Art. 204 de la Constitucin Poltica del Estado, toda ley puede
ser derogada por otra ley o por una Sentencia del Tribunal Constitucional
dictada en una Accin de Inconstitucionalidad. El argumento medular del
requerimiento demandado, primero en va notarial y luego judicialmente, radica
en que el Decreto Legislativo N 043 ha establecido una suerte de
intangibilidad legal, hacindole inmune a las posteriores modificaciones legales
en tanto no se cumpla la condicin, discutible por cierto, que en la norma
citada sea expresa. Ninguna ley puede establecer sus propias condiciones de
inderogabilidad, total o parcial, o de interpretacin o de modificacin que no
sean susceptibles de ser superadas por otra ley de igual jerarqua.
Los Decretos Legislativos Ns 043 y 674 de 04 de marzo de 1981 y 25
de setiembre de 1991, respectivamente, tienen la misma jerarqua normativa,
ambos fueron promulgados al amparo de lo dispuesto en la Constitucin
Poltica del Estado de 1979, entonces vigente, y a las correspondientes leyes
autoritativas tambin entonces vigentes. Sostienen los demandantes que el
Decreto Legislativo N 043 derog el Decreto Ley N 20036, denominado "Ley
Orgnica de Petrleos del Per - PETROPER", y sustituy su articulado, pero
tal sustitucin no le otorg jerarqua de Ley Orgnica.
Al respecto
consideramos que la entrada en vigencia de la Constitucin de 1979, determina
que la denominacin "Ley Orgnica" cobre un sentido propio y preciso, as
pues en el Art. 194 de la entonces Carta Constitucional sealaba que los
Proyectos de Leyes Orgnicas se tramitaban como los de cualquier otra ley,
pero que sin embargo, para obtener su aprobacin se requera del voto
conforme de la mitad del nmero legal de los miembros de cada Cmara. Este
qurum especial para la aprobacin les dio a las Leyes Orgnicas una
connotacin especial y en consecuencia una jerarqua normativa mayor,
respecto a las dems leyes.
En cuanto a los decretos legislativos, la Constitucin Poltica de 1979 en
su Art. 188 sealaba que stos estaban sometidos -en cuanto a su

promulgacin, publicacin, vigencia y efectos- a las mismas normas que rigen

para la ley, por lo que dentro de la jerarqua normativa tenan el mismo nivel
que el de las leyes ordinarias. Al respecto, consideramos que los artculos
citados se encuentran en los mismos trminos contenidos en los Arts. 104 y
106 respectivamente de la Constitucin Poltica del Estado de 1993. Creemos
que no puede pretenderse de ningn modo que mediante la sustitucin de un
decreto ley que tuvo como denominacin "Ley Orgnica" por un decreto
legislativo, este ltimo pueda adquirir la jerarqua de una Ley Orgnica en el
sentido estricto en el que fueron normadas por la Carta Constitucional de 1979.
La Accin de Cumplimiento materia de anlisis resultaba improcedente,
ya que, en efecto, el Decreto Legislativo N 674 no deroga, ni modifica, ni
afecta en modo alguno al Decreto Legislativo N 043, teniendo ambos la misma
jerarqua normativa. Es evidente que hay un error de concepto jurdico cuando
se entiende que la venta parcial de alguno o algunos de los activos de
PETROPER habr de implicar un cambio en la titularidad de la empresa
como tal, cambio de titularidad del capital social o alguna va directa o indirecta
de diferente organizacin, direccin o administracin de PETROPER. Mucho
ms lejos est aun la posibilidad de que la aplicacin y vigencia del Decreto
Legislativo N 674 afecte la normatividad particular del Decreto Legislativo N
043, ni implique su disolucin ni liquidacin. En consecuencia, el accionar del
COPRI, su Presidente y dems funcionarios en lo atinente a PETROPER se
ajusta estrictamente al marco jurdico vigente, por lo que no hay colisin entre
una y otra norma, de manera que los acuerdos del COPRI para incorporar en el
proceso de promocin de la inversin privada de parte de los activos de
PETROPER son legtimos y legales, no pudiendo los demandantes de una
Accin de Cumplimiento pretender obtener de parte del o los funcionarios
pblicos emplazados una interpretacin jurdica determinada.
El Decreto Legislativo N 674 ha dado la creacin de los rganos
encargados de la promocin a la inversin privada en el mbito de las
empresas que conforman la actividad empresarial del Estado y que vienen a
ser la Comisin de Promocin a la Inversin Privada-COPRI- y los Comits
Especiales de Promocin a la Inversin Privada-CEPRIS- para cada una de las
empresas a ser privatizadas. La COPRI es el organismo que tiene la facultad
de centralizar la toma de decisiones, y al amparo de lo dispuesto en el Art. 5 del
Decreto Legislativo N 674 encarga a los CEPRIS la ejecucin de los acuerdos
adoptados por los miembros de la COPRI. Esta ltima tiene entre sus
facultades la de decidir la fusin, divisin y reorganizacin de las empresas que
conforman la actividad empresarial del Estado con la finalidad de facilitar el
proceso de promocin de la inversin privada, sin que tales operaciones
jurdicas impliquen la disolucin de la empresa que se fusiona, divide o
reorganiza. Acorde a esta facultad es que se decidi la constitucin de una
serie de empresas subsidiarias de PETROPER, las que una vez constituidas
pasaron a formar parte del Estado y en consecuencia, quedaron sujetas a las
normas de promocin de la inversin privada. El Directorio de PETROPER se
encontraba facultado a constituir o crear empresas subsidiarias de
PETROPER.

Respecto del Art. 60 de la Constitucin de 1993, debemos sealar que la

concepcin de la poltica empresarial del Estado dentro del contexto de los
lineamientos econmicos del actual gobierno y de lo dictado en la Constitucin
de 1993, supone que la sola participacin del Estado en actividades
empresariales en aquellos casos de alto inters pblico de manifiesta
conveniencia nacional, slo en estos casos el Estado autorizado por ley
expresa podr realizar actividades empresariales de modo directo o indirecto.
No puede de ninguna manera forzarse el texto expreso de la ley y sustentarse
que a partir de lo dispuesto en el Art. 60 de la Constitucin de 1993, se requiera
de una ley expresa para la constitucin de empresas subsidiarias de empresas
estatales en va de privatizacin.
En lo que se refiere al Decreto Legislativo 674, ste es un dispositivo
dado por el Poder Ejecutivo como consecuencia de las facultades que le fueron
conferidas por el Poder Legislativo. La constitucionalidad del aludido decreto
legislativo es incuestionable, as lo dej establecido el Tribunal de Garantas
Constitucionales en la Accin de Inconstitucionalidad promovida por veinte
Senadores en octubre de 1991.
IV.

CONCLUSIN

Mediante una Accin de Cumplimiento no se puede ejercer el control

poltico de los actos del Poder Ejecutivo o Legislativo que estn representados
en normas legales emanadas de dichos Poderes. No es procedente para ello.
La Constitucin Poltica del Estado dispone la existencia de medios
especficos a fin de ejercer el control de los actos del Poder Ejecutivo y
legislativo, control poltico en el caso de la Legislacin derivada que se
materializa a travs de la accin popular, y en el caso de las leyes del
Congreso y normas con rango de ley la Accin de Inconstitucionalidad, ante el
Tribunal Constitucional.
La Accin de Cumplimiento no ha sido incorporada como una Garanta
Constitucional o instrumento de proteccin constitucional, con la finalidad que
los funcionarios pblicos interpreten las normas legales de un modo
determinado. Su finalidad es ordenar a un funcionario pblico determinado el
acatamiento y cumplimiento de lo establecido en las leyes, resoluciones, o
cualquier otro tipo de dispositivo emanado de alguno de los Poderes del
Estado, y no como ya analizamos, revisar una interpretacin determinada de lo
dispuesto en la ley.
No existe ninguna ilegalidad entre lo dispuesto por el Decreto Legislativo
N 674 y lo dispuesto por la Sexta Disposicin Final del Decreto Legislativo N
043. La supuesta "Intangibilidad Legal" a la que haca referencia el Decreto
Legislativo N 043, y que mediante la presente accin los demandantes
pretendieron hacer valer, no se encuentra dentro de lo normado por la
Constitucin Poltica del Estado, o por alguna ley en especial. Tanto la
Constitucin como las dems leyes disponen que una ley slo podr ser
derogada por otra ley.

DERECHO COMERCIAL
PROCESO DE INSOLVENCIA VS. CONCURSO PREVENTIVO :
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL SOBRE LA CONCURRENCIA DE
PROCESOS DE REESTRUCTURACION DE DISTINTA NATURALEZA - Enzo
Celi Vidal

PROCESO DE INSOLVENCIA VS. CONCURSO PREVENTIVO :

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL SOBRE LA CONCURRENCIA DE
PROCESOS DE REESTRUCTURACION DE DISTINTA NATURALEZA (Enzo
Celi Vidal (*))
LAOS, AGUILAR, CELI & VINATEA
ABOGADOS
El caso materia de anlisis suscit un supuesto no previsto por las anteriores
normas concursales, la tramitacin paralela de una solicitud de declaratoria de
insolvencia y una de concurso preventivo sobre un mismo deudor, supuesto
que posteriormente sirviera como base para una modificacin legislativa. El
autor analiza la solucin adoptada por la reforma concursal, tomando en cuenta
las distintas posiciones suscitadas al respecto.

EXPEDIENTE N 0188-1998/TDC/QUEJA
QUEJADA
COMISIN)

COMISIN

QUEJOSO

E. LAU CHUN S.A. (LAU CHUN)

ACREEDOR :

DE

SALIDA DEL MERCADO

(LA

TECNOQUMICA . S.A. (TECNOQUMICA)

MATERIA
:
DERECHO CONCURSAL
PROCESAL
QUEJA
SUSTRACCIN DE LA MATERIA
ACTIVIDAD :
COMERCIALIZACIN DE ARTCULOS DE OFICINA
Y PAPELERA EN GENERAL
SUMILLA: Se dispone archivar el reclamo en queja planteado por E. Lau
Chun S.A. contra la Comisin de Salida del Mercado por la demora en resolver
la solicitud de declaracin de insolvencia presentada por Tecnoqumica S.A.,
toda vez que el da 1 de diciembre de 1998 la Comisin emiti la Resolucin
N 2480-1998/CSM-INDECOPI, mediante la cual se pronunci definitivamente
respecto de dicho procedimiento. Sin perjuicio de ello, la Sala consider que la
Comisin no incurri en una demora excesiva para emitir pronunciamiento
sobre el fondo de la solicitud de declaracin de insolvencia.
Asimismo, se archiva el reclamo en queja en lo referido a la suspensin
del concurso preventivo iniciado por E.Lau Chun S.A. ante la Comisin de
Salida del Mercado de la Oficina Descentralizada del INDECOPI en el Colegio
de Abogados de Lima, toda vez que dicha medida ha quedado levantada al
haberse declarado infundada la solicitud de declaracin de insolvencia de la
referida empresa presentada ante la Comisin de Salida del Mercado del
INDECOPI .
Lima, 23 de diciembre de 1998
I.

ANTECEDENTES

Mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 1998, Lau Chun present

un reclamo en queja contra la Comisin y su Secretario Tcnico, por haber
incurrido en demoras innecesarias en la tramitacin del procedimiento de
declaracin de insolvencia iniciado por Tecnoqumica y por presuntas
irregularidades que afectaran los principios de celeridad, legalidad e
imparcialidad funcional, contenidos en la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos. La Sala notific a la Comisin para que
presentara un informe acerca de la tramitacin del expediente, el mismo que
fue presentado mediante el Oficio N 277-1998/CSM-INDECOPI del 20 de
noviembre de 1998, con lo que el expediente de queja qued expedito para ser
resuelto.

De la revisin de las copias del expediente de queja se desprende que,

con fecha 17 de agosto de 1998, Tecnoqumica present una solicitud ante la
Comisin a fin de que se declare la insolvencia de Lau Chun. Admitida a trmite
la solicitud y evaluados los crditos invocados, la Comisin consider que
Tecnoqumica haba acreditado contar con crditos superiores a 50 UIT,
exigibles y vencidos por ms de 30 das y, en tal sentido, mediante Resolucin
N 1560-98/CSM-INDECOPI de fecha 4 de setiembre de 1998, requiri a Lau
Chun para que acreditara su capacidad de pago.
Con fecha 24 de setiembre de 1998, Lau Chun present ante la
Comisin de Salida del Mercado de la Oficina Descentralizada del Indecopi
(ODI) en el Colegio de Abogados de Lima una solicitud de Concurso
Preventivo, al amparo de los artculos 105 y siguientes del Decreto Legislativo
N 845.
La Comisin tom conocimiento de este hecho y, en su sesin de fecha
13 de octubre de 1998, acord suspender el procedimiento de Concurso
Preventivo iniciado por Lau Chun. La Comisin adopt dicha decisin, en
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 320 del Cdigo Procesal Civil, a fin de
evitar la instalacin de ms de una Junta de Acreedores y la adopcin de
acuerdos dismiles, toda vez que se vena tramitando con anterioridad un
procedimiento de declaracin de insolvencia contra Lau Chun ante la Comisin.
Por otra parte, con fecha 20 de octubre de 1998, Tecnoqumica rechaz
la propuesta de pago realizada por Lau Chun, por considerar que esta ltima
no constitua una real garanta de pago. Dicha propuesta consista en (i) pagar
los crditos mediante armadas mensuales fijas en un plazo de 84 meses,
contados a partir del 1 de enero de 1999, y (ii) pagar los crditos de acuerdo a
las ventas que realice Lau Chun.
Asimismo, mediante escrito de fecha 20 de octubre de 1998, Lau Chun
comunic a la Comisin la existencia de procesos judiciales en los que se
discuta la titularidad de los ttulos valores que servan de sustento a los
crditos invocados por Tecnoqumica en su solicitud de declaracin de
insolvencia.
Finalmente, de acuerdo a lo manifestado por Lau Chun en su escrito de
queja, desde el da 20 de octubre de 1998 la Comisin no ha resuelto ninguno
de los recursos presentados tanto por ella como por Tecnoqumica en el
procedimiento, atentando contra el principio de celeridad y afectando la
situacin de la empresa. Asimismo, de acuerdo con Lau Chun, la Comisin se
encontraba parcializada en favor de Tecnoqumica por las siguientes razones:
(i)
La Comisin no se encontraba facultada para suspender el
procedimiento de concurso preventivo que se vena tramitando ante la
Comisin de Salida del Mercado de la Oficina Descentralizada del INDECOPI
en el Colegio de Abogados de Lima, pues el Decreto Legislativo N 807 faculta
al Tribunal, a las comisiones y oficinas del INDECOPI nicamente a suspender
los procedimientos tramitados ante ellas mismas y no ante rganos funcionales
distintos. En este sentido, la empresa quejosa indic que el Presidente de la

Comisin haba excedido el ejercicio de sus facultades al disponer la

suspensin del referido procedimiento de concurso preventivo.
(ii)
La solicitud presentada por Tecnoqumica habra sido suscrita por
dos personas que careceran de facultades suficientes para solicitar una
declaracin de insolvencia, toda vez que sus poderes no cumplan con los
requisitos establecidos en la ltima parte del artculo 75 del Cdigo Procesal
Civil.
(iii)
Finalmente, Lau Chun indic que la solicitud de declaracin de
insolvencia presentada por Tecnoqumica se sustentaba en ttulos valores cuya
titularidad vena siendo objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial.
El 20 de noviembre de 1998, atendiendo al requerimiento efectuado por
esta Sala y en virtud de lo dispuesto por el artculo 107 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
la Secretara Tcnica de la Comisin remiti a la Sala un informe sobre la queja
presentada por Lau Chun. En dicho informe, la Secretara Tcnica expuso su
posicin respecto a los cuestionamiento previamente descritos:
(i)
Mediante escritos de fecha 4 y 5 de noviembre de 1998,
respectivamente, Lau Chun indic que la Comisin deba tomar en cuenta al
momento de resolver sus argumentos en relacin a que la titularidad de los
crditos estaba siendo discutida ante el Poder Judicial (1) y a la carencia de
poderes suficientes por parte de los representantes de Tecnoqumica. En tal
sentido, los referidos temas seran definidos por la Comisin al momento de
expedir su pronunciamiento final en el procedimiento seguido por
Tecnoqumica.
(ii)
Por otro lado, en la medida que la propuesta de pago presentada
por Lau Chun haba sido rechazada por Tecnoqumica, la Comisin, mediante
Resolucin N 2244-1998/CSM, concedi a Lau Chun un plazo adicional para
que presente elementos de juicio a fin de poder determinar si dicha empresa
contaba o no con capacidad de pago. De acuerdo a lo sealado por la
Comisin, el mencionado requerimiento an no ha sido atendido por Lau Chun.
(iii)
La Ley de Reestructuracin Patrimonial no ha establecido un
plazo para que la Comisin se pronuncie sobre las solicitudes de declaracin
de insolvencia.
En tal sentido, el Texto nico de Procedimientos
Administrativos del INDECOPI, en aplicacin de los criterios contenidos en el
Decreto Legislativo N 757, ha indicado que dichos procedimientos no se
encuentran sujetos a plazos ni silencios administrativos.
(iv)
Sin perjuicio de ello, la Secretara Tcnica de la Comisin seal
que debido a alta carga procesal existente ante la Comisin, el plazo promedio
para la tramitacin de las solicitudes de declaracin de insolvencia era de
noventa das calendario, dependiendo de la complejidad de los asuntos
comprendidos en el proceso. En este caso, la solicitud presentada por
Tecnoqumica se encontraba dentro de dicho promedio.

(v)
Finalmente, de acuerdo al numeral tercero de la clusula dcima
del Convenio de Delegacin de Funciones de la Comisin de Salida del
Mercado de la Oficina Descentralizada del INDECOPI en el Colegio de
Abogados de Lima, la Comisin puede conocer de oficio y cuando lo considere
necesario los expedientes que traten materias de su competencia ante sus
entidades delegadas, adems de poder disponer de oficio y con expresin de
causa la rectificacin de los actos administrativos emitidos por dichas
entidades.
En este sentido, la Comisin se encontraba facultada para suspender el
procedimiento de concurso preventivo iniciado ante dicha entidad delegada (2),
aplicando supletoriamente el artculo 320 del Cdigo Procesal Civil y en virtud
de la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 845.
Mediante Oficio N 290-1998/CSM-INDECOPI de fecha 14 de diciembre
de 1998, la Secretara Tcnica de la Comisin puso en conocimiento de la Sala
la Resolucin N 2480-1998/CSM-INDECOPI, mediante la cual la Comisin se
pronunci en forma definitiva sobre la solicitud de declaracin de insolvencia
presentada por Tecnoqumica, la misma que fue declarada infundada.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, en el presente caso las cuestiones en discusin consisten en determinar
lo siguiente:
(i)
Si corresponde emitir pronunciamiento respecto de la presunta
demora en que habra incurrido la Comisin para pronunciarse sobre la
solicitud de declaracin de insolvencia presentada por Tecnoqumica, as como
respecto de la suspensin del concurso preventivo, y
(ii)
Sin en este caso debe mantenerse la suspensin del concurso
preventivo iniciado por Lau Chun ante la Comisin de Salida del Mercado de la
Oficina Descentralizada del INDECOPI en el Colegio de Abogados de Lima.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. La presunta demora en la tramitacin de la solicitud de

declaracin de insolvencia de Lau Chun.
De acuerdo con lo sealado por Lau Chun, la Comisin no habra dado
respuesta oportuna a los pedidos planteados por ella y por Tecnoqumica en el
procedimiento de declaracin de insolvencia, hecho que estara paralizando la
tramitacin del expediente y que atentara contra el principio de celeridad que
debe regir la actuacin de la Administracin Pblica.
Sobre el particular, la Comisin indic que los temas propuestos por Lau
Chun y por Tecnoqumica seran definidos en el pronunciamiento final sobre el
caso. Asimismo, la Comisin seal que, a pesar de que no exista un plazo
predeterminado para que la Comisin se pronunciara sobre las solicitudes de

declaracin de insolvencia, el plazo promedio para la tramitacin de dichas

solicitudes era de 90 das calendario, debido a la alta carga procesal existente.
En este caso, el plazo de tramitacin del procedimiento se encontraba dentro
del promedio.
Por otro lado, como se ha indicado en la parte de antecedentes de la
presente resolucin, 14 de diciembre de 1998 la Secretara Tcnica de la
Comisin puso en conocimiento de la Sala la Resolucin N 2480-1998/CSMINDECOPI, mediante la cual la Comisin se pronunci en forma definitiva sobre
la solicitud de declaracin de insolvencia presentada por Tecnoqumica, la
misma que fue declarada infundada.
En consecuencia, al haberse expedido la resolucin cuya emisin era
materia del presente reclamo en queja, la Comisin se ha pronunciado en
forma definitiva sobre la materia controvertida en la solicitud de declaracin de
insolvencia planteada por Tecnoqumica, de modo que se ha configurado una
sustraccin de la materia, por lo que carece de objeto que esta Sala se
pronuncie respecto de la queja presentada, al no existir un defecto que
subsanar.
Atendiendo a lo anteriormente expuesto, esta Sala es de la opinin que,
al haberse producido la sustraccin de la materia, debe aplicarse en forma
supletoria lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 321 del Cdigo Procesal
Civil (3) y, en consecuencia, declarar que se archive este extremo del reclamo
en queja.
Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala ha establecido que si bien no existe
un plazo legal determinado para que la autoridad concursal resuelva los
pedidos que se le plantean, ello, sin embargo, no implica que pueda dilatar
indefinidamente su pronunciamiento respecto de dichas solicitudes. En efecto,
en tales casos, la autoridad deber emitir la correspondiente resolucin dentro
de un plazo prudencial o razonable, teniendo en cuenta, fundamentalmente, los
eventuales perjuicios que su demora podra ocasionar a los solicitantes y a la
eficacia del proceso concursal.
Sin embargo, de lo actuado por la Comisin en el presente caso no se
desprende que se hubiera producido una demora excesiva en la tramitacin del
procedimiento de declaracin de insolvencia de Lau Chun, toda vez que la
Comisin ha seguido los pasos regulares para la tramitacin de los
procedimientos de declaracin de insolvencia, siendo adems que otorg
plazos prudenciales a Lau Chun para que acredite su capacidad de pago.
III.2.

La suspensin del Concurso Preventivo presentado por Lau Chun

En la queja presentada, Lau Chun manifest que la Comisin no se

encontraba facultada para suspender el Concurso Preventivo presentado por
Lau Chun ante la Oficina Descentralizada del Indecopi en el Colegio de
Abogados de Lima con fecha 24 de setiembre de 1998, toda vez que
nicamente poda suspender la tramitacin de los procedimientos seguidos

ante ella misma y no de aquellos que venan siendo tramitados ante rganos
funcionales distintos.
La Comisin, por su parte, indic que contaba con la facultad de conocer
de oficio los expedientes que traten materias de su competencia seguidos ante
sus entidades delegadas, cuando lo considere necesario, conforme a lo
dispuesto en el numeral tercero de la dcima clusula del Convenio de
Delegacin de Funciones de la Comisin de Salida del Mercado de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI en el Colegio de Abogados de Lima (4).
Asimismo, dicho convenio seala que la Comisin puede disponer de oficio y
con expresin de causa la rectificacin de los actos administrativos emitidos
por sus instituciones delegadas.
Por otro lado, la Comisin indic que resultaba competente para conocer
los procedimientos seguidos ante sus entidades delegadas. En tal sentido,
aplicando en forma supletoria el artculo 320 del Cdigo Procesal Civil (5),
dispuso la suspensin del concurso preventivo planteado por Lau Chun ante la
Oficina Descentralizada del INDECOPI en el Colegio de Abogados de Lima,
dado que la tramitacin paralela de dicho procedimiento con el expediente de
declaracin de insolvencia iniciado por Tecnoqumica poda generar problemas
administrativos y procesales, con consecuencias perjudiciales para las partes
involucradas en ambos procesos, como la convocatoria de ms de una Junta
de Acreedores y la adopcin de acuerdos contradictorios.
Sobre el particular, la Sala considera pertinente tener en cuenta los
trminos de la suspensin dispuesta por la Comisin, los mismos que se
encuentran recogidos en la Carta N 1304-1998/CSM-INDECOPI de fecha 16
de octubre de 1998 remitida por la Secretara Tcnica de la Comisin de Lau
Chun. En dicha carta se indica en forma expresa lo siguiente: "de concluir el
proceso iniciado ante esta Comisin, la suspensin del proceso de Concurso
Preventivo iniciado ante la Comisin de Salida del Mercado de la ODI en el
Colegio de Abogados de Lima se levantar inmediatamente, retomndose el
trmite del mismo".
En este orden de ideas, como se ha indicado previamente, la Comisin
ha puesto en conocimiento de la Sala la Resolucin N 2480-1998/CSMINDECOPI, por la que se declar infundada la solicitud de declaracin de
insolvencia presentada por Tecnoqumica frente a Lau Chun. Asimismo, debe
tenerse en cuenta que la ejecucin de lo dispuesto en dicha resolucin es
inmediata, no obstante los eventuales medios impugnativos que pudieran
plantearse contra ella, conforme a lo sealado por los artculos 92 y 104 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos (6).
En mrito a lo expuesto, esta Sala considera que al haberse declarado
infundada la solicitud de declaracin de insolvencia en virtud de la Resolucin
N 2480-1998/CSM-INDECOPI, ha quedado levantada la suspensin del
concurso preventivo iniciado por Lau Chun ante la Comisin de Salida del
Mercado de la Oficina Descentralizada del INDECOPI en el Colegio de

Abogados de Lima y, en consecuencia, debera continuarse con el trmite de

dicho procedimiento.
En consecuencia, debe concluirse que se ha producido una sustraccin
de materia respecto de este extremo del reclamo en queja, por lo que debe
ordenarse que el mismo sea archivado.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto archivar el reclamo

en queja planteado por E. Lau Chun S.A. relativo a la presunta demora
injustificada en resolver la solicitud de declaracin de insolvencia presentada
por Tecnoqumica S.A. y la suspensin dispuesta por la Comisin de la solicitud
de concurso preventivo presentada por Lau Chun S.A. ante la Comisin de
Salida del Mercado de la Oficina Descentralizada del INDECOPI en el Colegio
de Abogados de Lima.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzles,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Liliana Ruiz de Alonso, Mario Pasco Cosmpolis y
Luis Hernndez Berenguel.
ALFREDO BULLARD GONZLEZ
PRESIDENTE
ANLISIS Y CRTICA
I.

ANTECEDENTES

1.1

MARCO LEGAL

El D.Leg. 845 fue promulgado el 26 de setiembre de 1996. Este

dispositivo tuvo como principal finalidad introducir, a travs de un cuerpo
normativo orgnico, las necesarias e imprescindibles modificaciones al
esquema procesal y adjetivo del proceso de Reestructuracin Empresarial,
vigente hasta entonces. Entre las innovaciones normativas de la nueva ley se
inclua la figura procesal del Concurso Preventivo. Aparentemente, se
introduca un mecanismo gil que tena como propsito la refinanciacin
preventiva de los pasivos del deudor, anticipndose a la insolvencia, y
sustentado en el acuerdo previo de ste con sus acreedores.
El Concurso Preventivo supona entonces la negociacin previa y directa
del deudor con sus acreedores antes de empezar el trmite en s. El Art.105 de
la norma materia de comentario estableca como requisito de admisibilidad de
la solicitud para el inicio del trmite la presentacin de un Pre-Acuerdo Global
de Refinaciamiento suscrito por ms del 50% de las acreencias (7), lo que
supona prepararse para una negociacin y realizar las coordinaciones
necesarias para su discusin.
1.2.

Razones para iniciar el concurso preventivo

La principal razn por la que la empresa decidi acogerse a este trmite

fue para evitar la tramitacin del proceso de reestructuracin patrimonial, que
hubiera significado ser declarado insolvente y correr el riesgo de no contar con
nuevos crditos y, como consecuencia de ello, salir del mercado por la va de la
liquidacin.
La actividad comercial se sustenta en la confianza que deben tener los
proveedores y clientes en la empresa, que son en esencia los elementos claves
para cumplir con el objetivo de su actividad comercial y se concreta en: Tener el
abastecimiento continuo y seguro de mercadera de parte de sus proveedores
y, de otro lado, contar con los stocks necesarios para abastecer la demanda de
sus clientes.
Ante la situacin descrita, no quedaba otra alternativa que iniciar el
trmite preventivo con las limitaciones y riesgos que implicaba: esto es, el
tiempo que demandara negociar previamente y concretar un Pre-Acuerdo
Global de Refinanciamiento (8) con los acreedores, no contando para ello con
el marco de proteccin sobre el patrimonio del deudor y la suspensin de la
exigibilidad de pago de las obligaciones, como medida cautelar previa o a partir
de su inicio, ya que, de acuerdo a la legislacin vigente entonces, recin se
daba el marco de proteccin mencionado una vez aprobado el Acuerdo Global
de Refinanciamiento (9).
1.3.

Elaboracin de estrategias para la negociacin

Para cumplir con el requisito de admisibilidad exigido era necesario

lograr la suscripcin del PAGR con los acreedores. El problema que se
present fue que Lau Chun tena 135 acreedores, entre personas naturales y
jurdicas, por lo que se impuso la estrategia de discutir diferenciadamente,
categorizando a los acreedores por el monto total de sus acreencias. Es as
como se establecieron hasta 4 categoras; empezando la "negociacin
colectiva" con la categora conformada por los acreedores con mayores
acreencias.
Para negociar era necesario, previamente, conocer la situacin
patrimonial y financiera de la empresa, la composicin de la masa de
acreedores, el monto de sus acreencias y el estado de ejecucin de las
mismas, as como el detalle histrico de las compras de productos en los
ltimos aos para conocer el nivel de dependencia comercial. Y en base a la
informacin recogida empezar a realizar las simulaciones sobre distintos
escenarios de acuerdos que se podran plantear y recibir como condiciones
para arribar al acuerdo marco. La negociacin empez en junio de 1998.
1.4.

La negociacin con el fin de lograr la suscripcin del PAGR

La preparacin fue muy importante porque permiti concluir en acuerdos

previos desde la primera reunin que se tuvo con los acreedores del primer
grupo. Entre los acuerdos inmediatos podemos mencionar: la conformacin de
un comit de vigilancia conformado por 9 representantes de los acreedores

ms importantes, incluyendo a bancos y empresas financieras, quienes desde

su conformacin se encargaron de revisar la contabilidad e informacin
financiera ya preparados, con el propsito de verificar los datos proporcionados
por la empresa; la "intervencin"de las tiendas por parte de los miembros de
dicho comit, que tuvo como finalidad verificar las existencias de mercadera,
costos operativos, nivel de especializacin del personal, el manejo de los
ingresos por ventas e independizar las decisiones sobre compras de
mercadera; establecimiento de una caja nica para el manejo de los fondos; y,
por ltimo, que este comit de acreedores, una vez aprobado el AGR, se habra
de convertir en un comit de vigilancia permanente.
Es necesario mencionar que esta fue una propuesta novedosa, ya que,
entonces, la ley no contena ningn mecanismo de control de parte de los
acreedores en el concurso preventivo. Este estamento tuvo como finalidad que
los acreedores participaran, en parte, de la gestin de la empresa y en el
control de los actos de la administracin. Esta propuesta surge por el rechazo
de los acreedores al planteamiento de conformar un directorio conjunto,
integrado por tres representantes de los accionistas y tres representantes de
los acreedores designados por ellos, incluso antes del inicio del proceso
preventivo. La propuesta no prosper por el desconocimiento sobre la realidad
contable y tributaria de la empresa, generando el temor natural y fcilmente
entendible de asumir responsabilidades de ndole tributario. Sin embargo, el
comit de vigilancia o de acreedores como inicialmente se le denomin, fue
introducido en la Ley de Reestructuracin Patrimonial (10) como un estamento
de control en la modificacin del D.Leg. 845 realizada por la Ley 27,146 (11).
Sin lugar a dudas, este fue el primer acuerdo referido al PAGR y que se
concret en la primera reunin; y, en nuestra opinin, orient el inters de los
acreedores a investigar sobre la situacin financiera y a comprometerse con la
decisin de reflotar la empresa.
Desde el primer momento se dieron todas las facilidades al comit de
acreedores para que revisaran la informacin financiera y los documentos
contables de la empresa, por lo que este periodo de indagacin sobre la
situacin de la empresa y sus posibilidades reales de reflotamiento, demand
ms de tres meses, luego de lo cual el camino estuvo expedito para la
suscripcin del PAGR.
1.5.

El proceso de Insolvencia

TECNOQUMICA S.A. (12) uno de los principales acreedores de la

empresa, no estuvo de acuerdo con las propuestas planteadas y
principalmente con la referida a la refinanciacin de las acreencias. Su
acreencia estuvo sustentada en cambiales que eran materia de ejecucin
judicial y a pesar de ello, decidi interponer la denuncia administrativa ante la
Comisin de Salida del Mercado de la sede central de Indecopi (13) a fin que la
empresa sea declarada Insolvente (14).
La Comisin dict la Resolucin N1560-1998-INDECOPI admitiendo a
trmite la solicitud y emplazando al deudor para que acredite su capacidad de
pago. Esta resolucin fue notificada en la empresa el 12 de setiembre de 1998.

A la fecha de notificacin ya haba concluido la negociacin y discusin

del PAGR, y se encontraba listo para la firma por parte de los representante de
las empresas acreedoras, quienes estaban conformes con los trminos
sealados en l. La recepcin de la resolucin abri el debate, nuevamente,
sobre la posibilidad de acogerse a la insolvencia, teniendo en cuenta que
ofreca la suspensin de la exigibilidad de pago de las obligaciones una vez
que quedara consentida la resolucin. Se discuti sobre el particular, llegando
al convencimiento que estando la empresa prxima a empezar la logstica
necesaria para la campaa escolar de 1999, lo ms sensato y conveniente era
continuar con el trmite de concurso preventivo.
Como puede observarse, el perodo de negociacin previo a la
suscripcin del PAGR no era parte ni etapa del proceso del Concurso
Preventivo. Desde la perspectiva procesal no tena ningn valor el tiempo
dedicado por el deudor y los acreedores en informarse y pactar
preventivamente los acuerdos iniciales para una posterior aprobacin dentro
del marco procedimental, por lo que no caba plantear oposicin alguna sobre
la base que la empresa ya haba iniciado las negociaciones previas para la
suscripcin del PAGR.
1.6.

Contestacin al requerimiento para acreditar la capacidad de pago

Ante la decisin de la empresa y de los acreedores que lo apoyaban de

continuar con la idea inicial de tramitar el concurso preventivo, se contest el
requerimiento para acreditar la capacidad de pago respecto de los crditos
invocados por TECNOQUMICA, solicitando, en primer trmino, la ampliacin
del plazo por diez das hbiles adicionales. Durante el plazo mencionado se
present la solicitud de Concurso Preventivo ante la Comisin de Salida del
Mercado adscrita al Colegio de Abogado, de Lima (15), conteniendo el PAGR
firmado por el 54.10% de los representantes de las acreencias totales de la
empresa.
La estrategia procesal que plante Lau Chun fue que al darse el
supuesto de un vaco legal respecto de la concurrencia de procesos de distinta
naturaleza y no habiendo norma que resuelva por priorizar uno de los trmites,
siguiendo algn criterio sobre la primaca a lo preventivo o viceversa, ambos
podan coexistir y tramitarse paralelamente hasta que alguno de ellos
concluyera en la declaratoria de insolvencia o en la aprobacin del Acuerdo
Global de Refinanciacin, lo que ocurriera primero.
En fecha 24 de setiembre del ao en cuestin, se present ante CSMCAM la solicitud de inicio del proceso de concurso preventivo, con la seguridad
que ante el vaco normativo el trmite habra de continuar.
1.7.

Suspensin del Concurso Preventivo.-

A la espera de la emisin de la resolucin admisoria y su posterior

publicacin para la convocatoria a Junta de acreedores, Lau Chun fue
informada que el trmite de concurso preventivo haba sido suspendido por la

CSM-Indecopi, sin que mediara, para ello, de alguna resolucin. La suspensin

del trmite comprenda el tiempo necesario hasta que concluyera el trmite de
acreditacin de pago o de insolvencia. La empresa no tuvo conocimiento hasta
unas semanas despus del fundamento esgrimido para tal decisin, a travs de
una carta en la que daban cuenta de la suspensin acordada.
En la CSM-Indecopi se consider que al no haber norma expresa que
resolviera sobre la concurrencia de procesos de distinta naturaleza y
habindose presentado en primer lugar el trmite de Insolvencia, en atencin al
principio de la primaca procesal, corresponda conocer ste y reservar el
conocimiento del concurso preventivo hasta que concluyera el primero
favorablemente al deudor, o por sustraccin de la materia, en el supuesto que
ste sea declarado insolvente.
1.8.

Decisin de plantear la Queja

Lau Chun consider que esta actitud era una intromisin en los asuntos
que le corresponda conocer a la CSM-CAM y que se haba vulnerado una
serie de derechos procesales, entre ellos, a la motivacin de las resoluciones y
al legtimo derecho de defensa, por lo que plante un recurso de Queja contra
la CSM-Indecopi.
1.9.

Acreditacin de la capacidad de pago

Paralelamente, Lau Chun deba continuar con la acreditacin de su

solvencia; para ello, al vencimiento del plazo de prrroga la empresa ofreci
dos formas de pago: la primera, pagar mediante cuotas iguales en el transcurso
de 84 meses, plazo similar al considerado en el PAGR para la refinanciacin de
los pasivos; Y, la segunda alternativa estuvo subordinada a la propuesta
planteada en el PAGR, esto es, que la empresa asignara un porcentaje de las
ventas para formar un fondo o caja, que al vencimiento de cada ejercicio anual
distribuira siguiendo los siguientes criterios: el acreedor percibira un
porcentaje de las ventas que realice al deudor, cantidad sta que se
descontara del fondo indicado precedentemente, y el remanente del fondo se
distribuira a prorrata entre todos los acreedores.
Adicionalmente, la empresa propuso, como medio de garanta, la
constitucin de una prenda sobre mercadera, para lo cual adjunt la valuacin
efectuada por dos peritos-tasadores, as como documentos que acreditaban
que los precios de referencia de los productos sealados en la pericia eran a
valores de mercado. Ninguna de las propuestas de pago fueron admitidas por
el denunciante, por lo que corresponda que la CSM-Indecopi resolviera el
caso.
El 1 de diciembre de 1998 se expide la Resolucin N 2480-1998/CSMIndecopi que declara infundados los incidentes planteados por el denunciado y,
principalmente, la acreditacin de solvencia de la empresa e infundado el
pedido de insolvencia. La resolucin fue cuestionada por el denunciante.
1.10. Levantamiento de la suspensin

Como consecuencia de la emisin de esta resolucin se dispuso el

levantamiento de la suspensin del trmite de Concurso Preventivo, por lo que
la CSM-Cmara emite la Resolucin admisoria N 001-1998/CSM-ODICMARA del 14 de diciembre. Se publican los avisos de convocatoria a Junta
de Acreedores para el 20 de enero de 1999.
Se realiza la Junta de Acreedores y aprueban el proyecto de Acuerdo
Global de Refinanciamiento presentado por la empresa. Sin embargo, en dicho
acto, el representante de crditos tributarios manifest su disconformidad con
lo contenido en el Acuerdo respecto a la forma de pago establecida, en tanto
que no cumpla con lo prescrito en el Art. 47 de la norma. La empresa esper la
emisin de la resolucin que declar fundada la impugnacin planteada, la
misma que dispuso que el representante de la empresa acreedora que actu
como Presidente de la Junta convocara para la realizacin de una nueva Junta
de Acreedores. El propsito de esta Junta fue para adecuar la parte del
acuerdo que fuera materia de impugnacin a los extremos de la resolucin y de
lo contenido en la norma.
1.11. Archivo de la Queja por sustraccin de la materia
Mientras corra el plazo de convocatoria para la celebracin de la
primera Junta de acreedores, la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual resolva la
queja planteada por Lau Chun contra la CSM-Indecopi, sobre demora en la
emisin de la resolucin de acreditacin de solvencia y por haber ordenado la
suspensin del trmite de Concurso Preventivo.
Sobre el primer aspecto, en la Resolucin 0355-1998/ TDC/ Queja, de
fecha 30 de diciembre de 1998, aparece la opinin de la Sala que al haberse
producido la sustraccin de la materia, en la medida como con anterioridad la
CSM-Indecopi haba emitido la Resolucin N 2480-1998 sobre acreditacin de
solvencia, deba aplicarse lo dispuesto en el inciso 1 del Art. 321 del Cdigo
Procesal Civil y, en consecuencia archivarse el reclamo (16). En el mismo
sentido se resolvi la parte de la queja por la suspensin del trmite de
Concurso Preventivo.
Despus, en el transcurso de la solucin del incidente planteado por el
representante de crditos tributarios respecto del contenido del Acuerdo Global
de Refinanciamiento sobre la prioridad en el pago, el Tribunal conoca del
recurso de apelacin interpuesto por TECNOQUMICA contra la resolucin que
declaraba infundada la insolvencia. Ante el incidente indicado la Sala decidi
suspender la tramitacin del proceso de insolvencia, de conformidad con lo
dispuesto en el Art. 65 del D. Leg.845 (17), hasta que la CSM-Cmara resuelva
el incidente en cuestin. Luego, una vez resuelto y aprobado el AGR, en la
sesin del 7 de abril de 1999, con la adecuacin y modificaciones sealadas, la
Sala emite la Resolucin 0146-1999 TDC-Indecopi levantando la suspensin y
confirmando la resolucin venida en grado que declar infundada la solicitud de
insolvencia.

II.

ANLISIS DEL CASO PROPUESTO

2.1.

Concurrencia de Procesos de distinta naturaleza

Tal como afirmramos, en el D.Leg. 845 se haba tratado el supuesto de

la concurrencia de procesos de insolvencia, ms no sobre la concurrencia de
procesos de distinta naturaleza, como fue el caso del proceso de insolvencia
planteado por TECNOQUMICA y el concurso preventivo presentado das
despus por Lau Chun. Pero, pueden considerarse procesos de distinta
naturaleza cuando ambos procuran la refinanciacin de los pasivos del deudor.
Aun cuando tuvieran en comn la posibilidad de lograr dicha reestructuracin,
siguiendo a Ugo Rocco, tienen estructura, forma y naturaleza diferentes (18).
Ante el vaco legal y el conflicto de procesos de distinta naturaleza,
entonces, tena que resolverse el problema de la concurrencia de procesos por
la va de dejar que cada cual continuara su tramitacin o paralizar alguno de
ellos. Atendiendo a que ambos procesos tuvieron y tienen contenidos
procesales diferentes, no era necesario, ante el vaco legislativo, acudir al
criterio de la primaca y suspender el trmite iniciado con posterioridad. En
nuestra opinin ambos procesos podan coexistir hasta el punto que la
resolucin de insolvencia quedara consentida o se aprobara el AGR, lo que
pasara primero.
2.2. Imposibilidad de la realizacin de juntas y celebracin de
acuerdos dismiles
Contradiciendo los argumentos de la CSM-Indecopi, consideramos que
no era posible que se presentara el supuesto de convocatorias a Juntas de
Acreedores y acuerdos dismiles. Nos explicamos. La tramitacin del proceso
de acreditacin de la capacidad de pago no se hubiera afectado por el hecho
de la admisin a trmite de la solicitud del concurso preventivo y la
convocatoria a Junta de Acreedores; este ltimo hubiera continuado hasta la
celebracin de la Junta de Acreedores, en la que se decida sobre la aprobacin
o no del proyecto de acuerdo presentado por el deudor, y, en el supuesto que
los acreedores desaprobaran la propuesta de acuerdo, el concurso preventivo
hubiera terminado sin mayores consecuencias; sin embargo, la situacin
inversa hubiera acabado con el trmite de acreditacin de capacidad de pago o
insolvencia, en el estado en que se encontrara el proceso, siempre que no se
haya emitido la resolucin confirmatoria de la insolvencia. Esto es, si por
ejemplo se convocara a Junta de Acreedores para el da 3 y se publicara la
resolucin confirmatoria de la insolvencia el da 1, no tendra razn de ser la
celebracin de la Junta de Acreedores, en tanto que con anterioridad a su
realizacin se ha declarado la insolvencia.
No discutimos que en el primer supuesto el acreedor solicitante de la
insolvencia no hubiera participado del Concurso Preventivo, en la medida como
la presentacin de su acreencia para efectos del reconocimiento hubiera
representado admitir la procedencia del preventivo y la ineficacia de su trmite,
concluyendo ste por sustraccin de la materia.

Tenemos conocimiento que ste fue el nico caso de concurrencia de

procesos de distinta naturaleza antes de la modificatoria introducida por la Ley
27,146. No discutimos que la solucin al problema planteado fue compleja,
tanto as que, en un primer momento, la CSM-Indecopi haba resuelto por
acumular ambos procesos (19), aun cuando el fundamento para ello no se
encuentre debidamente explicado.
2.3.

Poda suspenderse el proceso de insolvencia?

Para ello hubiera sido necesario que la autoridad administrativa acudiese

al estudio de la doctrina y legislacin extranjera a fin de realizar una labor de
integracin. En efecto, desde una perspectiva normativa, la parte final del
artculo 31 de la Ley de Concursos y Quiebras de Argentina, permite que se
pueda plantear el concurso preventivo aunque existieren pedidos de quiebra
del deudor. Bofanti y Garrone sostienen que "...(el) efecto de la presentacin de
concurso preventivo es de carcter inmediato: detiene el procedimiento de las
solicitudes de quiebra, no siendo necesario esperar la apertura del concurso
preventivo. nicamente habr que aguardar a que se produzca, con carcter
definitivo, ese rechazo de apertura del concurso preventivo, para entonces
reanudar el trmite de peticin de la quiebra." (20) Ms adelante, los autores
citan a A.A.N. Rouillon (21) quien tratando un tema similar adjunta una
jurisprudencia del Tribunal de Rosario en el caso de "Celulosa Argentina S.A.",
que dice: "Iniciado el trmite de concurso preventivo, encontrndose pendiente
de resolucin ante otro juzgado la solicitud de quiebra contra el mismo deudor,
incoada por un tercero en fecha anterior, debe el concurso preventivo continuar
su tramitacin en su juzgado de origen."
De otro lado, en el Derecho Espaol, la solucin a un caso similar al que
es materia de nuestro anlisis, se ha dado por la va jurisprudencial. En efecto,
el maestro Joaqun Garrigues se refiere a la sentencia de fecha 26 de
noviembre de 1976 que precis que, declarada judicialmente la quiebra, ya no
poda solicitarse la suspensin de pagos (22); por lo que en sentido contrario
puede interpretarse que no declarada la quiebra, mediante sentencia que
quedare firme, s es posible plantear la suspensin de pagos.
En nuestra opinin si era posible que apoyndose en la misma facultad
procesal contenida en el artculo 320 del C.P.C., y esgrimida para la suspensin
del concurso preventivo, la CSM-Indecopi suspenda el proceso de insolvencia
atendiendo a que resulta ms beneficioso para el conjunto de acreedores, para
el deudor y para la misma Autoridad Administrativa, en tanto significara aplicar
al caso concreto los principios de economa y celeridad procesal; economa,
porque representa ahorro en tiempo, defensa y tramitacin de la causa para
todas las partes involucradas, al esperar lo que resuelvan los acreedores en el
proceso de concurso preventivo; y, celeridad procesal en tanto significa que se
procurara la refinanciacin de los pasivos, que en esencia es lo que se aspira
obtener a travs de la realizacin de ambos procesos, en un plazo ms corto y
sin necesidad de mayor intervencin de parte de la Autoridad Administrativa.
2.4.
Espaol

El Concurso Preventivo Argentino y la Suspensin de Pagos

A manera de informacin adicional para el lector estableceremos

suscintamente las similitudes de nuestro concurso preventivo con los procesos
argentino y espaol. En principio los tres procesos tiene en comn su carcter
previsional. En nuestro proceso no hay ms requisito, ahora como antes, que
encontrarse en la "imposibilidad o dificultad de pago oportuno de sus
obligaciones." No seala ms condicin que esa, por lo que podra presentar e
iniciar este proceso la persona natural o jurdica o sociedad irregular que se
encuentre en una situacin de insolvencia, segn los parmetros que aparecen
en el artculo 5 de la Ley actual (23), pero, aun no siendo declarado como tal se
acoge al proceso y de este modo evita tal calificacin.
El concurso argentino tiene el mismo objetivo de obtener la
refinanciacin de los adeudos y por que no afirmarlo evitar la quiebra, que
supone la liquidacin del patrimonio del deudor en beneficio de las acreencias
existentes; pero desde la perspectiva de competencia y actividad procesal tiene
notables y significativas diferencias, como es el caso de la competencia
jurisdiccional, siendo el Juez de Quiebras quien emite el auto de apertura del
concurso; designa al Sndico, que tiene como principal funcin la de vigilar los
actos de la administracin, que es la misma administracin solicitante del
concurso, siempre que no incurra en actos u omisiones en perjuicio de los
acreedores; y, la limitacin de la administracin para realizar actos de
disposicin que tenga como propsito alterar su situacin patrimonial o la
situacin de los acreedores.
La suspensin de pagos en el Derecho Espaol no significa que el
deudor queda autorizado a dejar de pagar sus deudas, como as sostiene Jos
Mara Viguera Rubio: (24) "(...) la suspensin de pagos no supone un
sobreseimiento general de los pagos, manifestado en hechos externos, sino
una previsin del deudor de no poder cumplir sus obligaciones con
puntualidad(...)".
Desde la perspectiva procesal, al igual que en la legislacin argentina,
quien conoce del proceso es el Juez a diferencia de nuestro ordenamiento
procesal que establece la competencia de una autoridad administrativa. Por
otro lado, en el proceso mismo se produce la verificacin de la informacin
proporcionada por el deudor, como es el caso de la determinacin del activo y
pasivo del balance con precisin de los crditos involucrados en las cuentas
mencionadas; verificacin del estado de la contabilidad; y determinacin de las
causas que originan la suspensin de pagos, todo ello a travs de los informes
que emitan uno o ms interventores nombrados por el Juez que conoce la
causa.
2.5.
naturaleza

Solucin legislativa a la concurrencia de procesos de distinta

Actualmente, la solucin al problema de la concurrencia de procesos de

distinta naturaleza aparece en el Art.141 (25) del T.U.O. de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, que privilegia el trmite preventivo al de la
insolvencia, aun cuando se haya presentado con posterioridad. De esta forma,

la norma sigue, en parte, la posicin de defensa de la empresa cuando se

present el incidente; esto es, permite, en un primer momento, la tramitacin
paralela de ambos procesos y slo hasta el instante previo en que la Comisin
tenga que pronunciarse sobre la declaratoria de insolvencia; momento en el
cual se suspende dicho trmite a resultas de lo que ocurra en la Junta de
Acreedores que se convoque en el concurso preventivo; pero, tal privilegio es
limitado, a nuestro entender. En efecto, de la simple lectura del artculo en
cuestin observamos que el supuesto se aplica en el caso de la concurrencia
del concurso preventivo en la etapa de acreditacin de la capacidad de pago
(26) y viceversa, y siempre que no se haya dictado la resolucin declarando la
insolvencia del deudor, en la medida que reserva el pronunciamiento a lo que
suceda en la Junta de Acreedores.
Sin embargo, existen otros supuestos que no accederan a este
privilegio, como es el caso de la tramitacin del concurso preventivo una vez
emitida la resolucin de primera instancia declarando la insolvencia, aun
cuando no haya quedado consentida, o en el supuesto de la emisin de la
declaratoria de insolvencia como consecuencia de la aplicacin del
apercibimiento sealado en el Artculo 703 del C.P.C.
En ambos supuesto, podemos presumir, que el concurso se tramitara
para evitar la declaratoria de insolvencia y todas aquellas consecuencia que tal
proceso contiene: decisin sobre el destino de la empresa, posible cambio de
la administracin, Junta de Acreedores con atribuciones ms amplias, etc. En
este caso, estamos ante el accionar tardo del deudor, quien no ha sido lo
suficientemente diligente para haber iniciado el concurso preventivo antes del
inicio del trmite de acreditacin de pago (o siquiera durante esta primera
etapa, aun de manera apresurada), o durante el proceso de ejecucin, siempre
que no haya quedado firme la resolucin que decret el apercibimiento de la
insolvencia por no sealar bienes libres de gravmenes, conforme as lo
establece la norma procesal civil.
En nuestra opinin y de acuerdo a lo contenido en el artculo 141 materia
de comentario, el concurso preventivo tramitado en cualquiera de los supuestos
mencionados no debera prosperar al punto de suspender la resolucin de
insolvencia en la etapa procesal en que se encuentre. La norma es clara al
sealar que la Comisin debe suspender el proceso y, consecuentemente,
reservar el pronunciamiento de la declaratoria de insolvencia, lo que significa
que emitida la resolucin el trmite de insolvencia debe continuar.
La solucin al problema planteado se complica an ms si consideramos
una variable adicional: el sentido de la resolucin. Hay quienes sostienen que
habra una salvedad a la posicin esgrimida si la resolucin es por declarar la
acreditacin de la capacidad de pago del deudor e infundada la insolvencia, por
la forma de pago propuesta y las garantas ofrecidas, aun cuando no hayan
sido aceptadas por el acreedor. Consideran, en este supuesto, que s es
posible tramitar el concurso preventivo. Interesante posicin.
En cierta medida tal argumento parte del supuesto de que si para la
Comisin de Reestructuracin Patrimonial, que resuelve en primera instancia,

es suficiente la forma de pago propuesta y la garanta ofrecida, entonces,

tambin lo ser para los miembros del Tribunal que resuelvan la apelacin del
acreedor. No necesariamente tendra que ser as. La apelacin puede
sustentarse en criterios de valoracin de la forma de pago propuesta y
principalmente de la garanta ofrecida diferentes a los aceptados por la CRP, y
debidamente sustentados y convincentes como para obtener la revocatoria de
la resolucin de primera instancia, y, de acuerdo a esta posicin, declarar la
insolvencia.
Consideramos, que tal argumento tampoco resulta suficiente para
procurar el privilegio reconocido normativamente al concurso preventivo. La
norma no contiene ninguna excepcin en ese sentido y por el contrario
establece su propio marco de referencia procesal en la etapa de la acreditacin
de la capacidad de pago. No importa tanto el sentido de la resolucin sino el
hecho concreto que se haya emitido o no la resolucin. No estamos ante la
redaccin similar a la norma argentina o a los supuestos materia de la
jurisprudencia espaola. Lo concreto es que el legislador ha establecido una
limitacin a la prevalencia procesal del concurso preventivo, definida por lo que
ocurra durante la etapa de acreditacin de la capacidad de pago y no ms que
ello; sancionando de este modo la inaccin del deudor.

DERECHO LABORAL
LA ACCIN DE AMPARO "VERSUS" LA ACCIN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA : QU SENTENCIA DEBE PREVALECER? - Jorge Toyama
Miyagusuku

LA ACCIN DE AMPARO "VERSUS" LA ACCIN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA : QU SENTENCIA DEBE PREVALECER? (*) (Jorge
Toyama Miyagusuku (**))
Ante la lesin de un derecho fundamental, es posible interponer una accin de
amparo cuya mxima instancia resolutoria es el Tribunal Constitucional. Contra
una resolucin administrativa, se puede interponer una Accin Contencioso
Administrativa cuya ltima instancia es la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema. Qu sucede si, ante un mismo conflicto jurdico,
se emiten sentencias contradictorias en las acciones de amparo y contencioso
administrativa? Este es el tema del presente comentario jurisprudencial.
Seguidamente, transcribimos dos resoluciones sobre el mismo hecho, con
conclusiones contradictorias del Tribunal Constitucional y de la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.
LA SENTENCIA DE LA ACCIN DE AMPARO
Expediente N 163-99-AA/TC
Amazonas
Francisco Ramos Santilln
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los catorce das del mes de abril de mil novecientos noventa
y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional,
con asistencia de los seores magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz
Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncian sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Francisco Ramos Santilln
contra la Resolucin expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia
de Amazonas, de fojas trescientos ochenta y ocho, su fecha quince de
setiembre de mil novecientos noventa y ocho, declar infundada la demanda.
ANTECEDENTES:
Don Francisco Ramos Santilln interpone Accin de Amparo contra el
Concejo Provincial de Chachapoyas, representado por su Alcalde, con la
finalidad de que se restituyan sus derechos constitucionales al debido proceso,
a la pluralidad de instancias y el derecho de defensa, as mismo que se
declaren inaplicables la Resolucin del Concejo N 042-97-MPCH, del veintiuno
de octubre de mil novecientos noventa y siete, las Resoluciones de Alcalda

Ns. 051-97-MPCH, 054-97-MPCH, 056-97-RENOM-MPCH, las Resoluciones

del Concejo N 007-97-MPCH y 034-97-MPCH (...).
Aduce que dentro del proceso administrativo disciplinario instaurado, el
demandante ha planteado la caducidad del mismo, por no haberse observado
el plazo estipulado en el artculo 163 del Reglamento de la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa, sin embargo, la administracin municipal,
contraviniendo el artculo 85 del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Supremo N 002-94JUS, al momento de emitir la Resolucin de Concejo N 034-97-MPCH, que da
trmino al proceso, sta no resuelve el extremo de la caducidad solicitada, a
pesar de estar obligada a decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el
proceso. Que la Resolucin del Concejo N 034-97-MPCH, mediante la cual se
le impone sancin administrativa, ha sido dictado por rgano incompetente, que
de conformidad con el artculo 122 de la Ley N 23853 - Orgnica de
Municipalidades, los actos administrativos que dan origen a reclamaciones
individuales se rigen por el Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, hoy Texto nico Ordenado de la Ley General
de Procedimientos Administrativos; por lo que teniendo en cuenta la estructura
orgnica de las municipalidades en sus captulos II,III y IV del Ttulo II, existen
rganos jerarquizados con capacidad resolutiva, como el Concejo Municipal y
la Alcalda; por lo que siendo as, y habindose instaurado proceso
administrativo disciplinario mediante Resolucin de Alcalda N 056-97RENOM-MPCH, es este rgano quien debi emitir la sancin en primera
instancia administrativa, correspondindole al Concejo Municipal conocer el
referido proceso en segunda instancia administrativa, habindose violado de
esta manera el derecho al debido proceso y a la pluralidad de instancias,
limitando a la vez su derecho de defensa al imposibilitarle ejercer la
impugnacin sustentada en cuestiones de puro derecho (recurso de apelacin).
El Alcalde de la Municipalidad Provincial de Chachapoyas, al contestar la
demanda, solicita que sta sea declarada improcedente, pues considera que el
demandante debi acudir a la accin contencioso administrativa, y que no se
han agotado las vas previas.
El Juez del Juzgado Mixto de la Provincia de Chachapoyas, a fojas 233,
con fecha 20 de marzo de 1998, declar fundada la demanda, por considerar
principalmente, que mediante Resolucin de Concejo N 034-97-MPCH se le
impuso la sancin administrativa con cese temporal sin goce de
remuneraciones por el lapso de un ao; que al emitirse dicha resolucin se ha
prescindido del procedimiento y la forma establecida en la ley, concordante con
el artculo 43 incisos a), b), y c) del Texto nico Ordenado de la Ley General
de Procedimientos Administrativas por lo que dicha resolucin resulta nula,
hechos que violan los derechos constitucionales del debido proceso y de la
pluralidad de instancia.
La Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Amazonas a fojas 388,
con fecha 15 de setiembre de 1998, revoca la apelada y declara infundada la
demanda por estimar que la Resolucin de Alcalda N 056-97-RENUN-MPCH,
del 22 de mayo de 1997, por la que se instaura proceso administrativo

disciplinario al demandante, ha cautelado su derecho de defensa porque

determina las faltas, que son numerosas y graves, en que ha incurrido; y que el
Informe N 061-96-CG/SRN constituye prueba preconstituida para instaurar el
proceso administrativo que cuestiona el demandante la que se le ha notificado
para que ejerza su derecho de defensa, habiendo hecho valer su reclamo.
Contra esta resolucin, el demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que, las acciones de garanta proceden en los casos en que se violen
o amenacen los derechos constitucionales por accin o por omisin de actos
de cumplimiento obligatorio, conforme lo establece el artculo 2 de la Ley N
23506, concordante con el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin Poltica
del Estado.
2. Que, el demandante solicita que se declaran inaplicables para su caso
la Resolucin de Concejo N 042-97-MPCH, del 21 de octubre de 1997,
Resoluciones de Alcalda Ns. 051-97-MPCH, 054-97-MPCH y 056-97RENOM-MPCH, la Resolucin de Concejo N 007-97-MPCH y la N 034-097MPCH, por la que se le cesa en el cargo en forma temporal por el lapso de un
ao, previo proceso administrativo disciplinario.
3. Que, del estudio de autos se puede observar que con fecha 22 de
mayo de 1997 mediante Resolucin de Alcalda N 056-97-RENOM-MPCH se
le instaur proceso administrativo disciplinario al demandante y mediante
Resolucin de Concejo N 034-97-MPCH, su fecha 25 de agosto del mismo
ao, se le aplic la sancin de cese temporal sin goce de remuneraciones por
el periodo de un ao.
4. Que, el artculo 163 del Reglamento de la Ley de la Carrera
Administrativa, aprobado por el Decreto Supremo N 005-90-PCM, establece
que el servidor pblico que incurra en falta de carcter disciplinario, cuya
gravedad pudiera ser causal de cese temporal o de destitucin, ser sometido
a proceso administrativo disciplinario que no exceder de 30 das hbiles
improrrogables.
5. Que, el Tribunal Constitucional considera que al no haberse dado
cumplimiento al plazo perentorio antes indicado en el aludido proceso seguido
al demandante, se ha desarrollado prescindiendo de las normas
predeterminadas por la ley, o, lo que es lo mismo, sin tomar en cuenta una de
las variantes especficas del derecho constitucional al debido proceso.
6. Que, en consecuencia, se ha vulnerado el derecho constitucional del
demandante a un debido proceso, consagrado en el inciso 3) del artculo 139
de la Constitucin Poltica del Estado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;

FALLA:
REVOCANDO la resolucin expedida por la Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Amazonas, de fojas 388, su fecha 15 de setiembre de
1998, que revocando la apelada declar infundada la accin de amparo;
reformndola la declara FUNDADA; en consecuencia, inaplicable al
demandante la Resolucin de Concejo N 042-97-MPCH del 21 de octubre de
1997, las Resoluciones de Alcalda Ns 051-97-MPCH, 054-97-MPCH, 056-97RENOM-MPCH, las Resoluciones de Concejo Ns 007-97-MPCH y 034-97MPCH. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
S.S. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO.
LA SENTENCIA DE LA ACCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
EXP. 1033-98
LIMA
Lima, diecinueve de agosto de mil novecientos noventinueve
VISTOS; con el acompaado; con lo expuesto en el dictamen fiscal, y
CONSIDERANDO: Primero: Que, conforme lo ha establecido esta Suprema
Sala en reiterada y uniforme jurisprudencia, la extensin material del proceso
administrativo disciplinario ms all del plazo de treinta das hbiles previsto en
el primer pragrafo del artculo ciento sesentitrs del Decreto Supremo cero
cero cinco -noventa-PCM, trae como consecuencia nicamente la configuracin
de falta de carcter disciplinario por parte de los funcionarios y servidores
responsables, tal como lo establece el ltimo prrafo del mismo artculo;
Segundo: Que, en tal sentido, dicho plazo no es, en forma alguna, uno de
caducidad; tanto ms si de haberse querido aplicar dicho instituto jurdico se
habra indicado expresamente conforme se hizo con la prescripcin de la
accin administrativa disciplinaria en el artculo ciento setentitrs del referido
Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; Tercero: Que, en
consecuencia, no habindose emitido pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia, la sentencia impugnada deviene en nula, conforme al artculo
ciento setentiuno, primer prrafo del Cdigo Procesal Civil; Declararon NULA la
sentencia apelada de fojas ciento veintisiete, su fecha treintiuno de marzo de
mil novecientos noventiocho; DISPUSIERON que la Sala Laboral de la Corte
Superior de Justicia de Lima, emita nuevo pronunciamiento sobre el fondo del
asunto controvertido; en los seguidos por doa Laudelina Carmen Reyes Arias
contra el Ministerio Pblico sobre Accin Contencioso Administrativa; y los
devolvieron.S.S. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;
ZEGARRA Z.

ANLISIS Y CRTICA
1.

SNTESIS DEL CONFLICTO

Las dos sentencias que hemos reseado son contradictorias, y

resuelven sobre un idntico conflicto jurdico. Dentro de las normas que regulan
el estatuto del trabajador del rgimen laboral del Sector Pblico, se destaca
que el procedimiento disciplinario interno que debe observarse para la
suspensin o la destitucin de un trabajador no debe superar los treinta das
hbiles.
En concreto, el artculo 163 del Reglamento de la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM, indica
que el servidor pblico que incurra en falta de carcter disciplinario, cuya
gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitucin, ser sometido a
proceso administrativo disciplinario que no exceder de treinta (30) das hbiles
improrrogables. El incumplimiento del plazo configura falta de carcter
disciplinario por parte de los funcionarios, consistente en falta de observancia al
proceso legal establecido y la negligencia en el desempeo de sus funciones.
Ntese que no se alude a las consecuencias de un proceso disciplinario
que tenga una duracin mayor a los treinta das hbiles. Simplemente, se
indica que el incumplimiento del plazo genera responsabilidad administrativa
por parte de los funcionarios que no observaron tal plazo.
A partir de ello se generan dos posiciones, cuando el proceso
disciplinario en el Estado supera los treinta das hbiles.
Para el Tribunal Constitucional, todo el proceso administrativo de
suspensin temporal o destitucin debe tener la duracin de treinta das
hbiles. En caso de inobservancia de dicho plazo, en atencin al derecho
constitucional del debido proceso, cabra una accin de amparo y la nulidad de
la sancin de suspensin o destitucin.
En cambio, para la Sala de Derecho Constitucional y Social, el exceso
del referido plazo de treinta das no supone la nulidad de la sancin
disciplinaria impuesta dado que solamente se genera una responsabilidad
administrativa de los funcionarios que no observaron dicho trmino.
De este modo, ante un mismo supuesto, se presentan interpretaciones
contradictorias por parte de los rganos de resolucin de conflicto de la ms
alta jerarqua en nuestro pas.
Debemos advertir que la naturaleza y el objeto de las vas procesales
(acciones de amparo y contencioso administrativa) (1) no importan para que
pueda salvarse la contradiccin mencionada porque el Tribunal Constitucional
anula la medida disciplinaria impuesta al trabajador y la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema mantiene la vigencia de la medida
disciplinaria y responsabiliza a los funcionarios por la falta de cumplimiento del

plazo legal. En otras palabras, en un caso, se anula la resolucin administrativa

de sancin y, en otro, se sanciona al funcionario responsable por exceso del
plazo del procedimiento disciplinario; en anular la sancin disciplinaria impuesta
al trabajador y en otro se convalida la resolucin de sancin.
Queda, entonces, por definir las pautas y los criterios que deben de
observarse ante el conflicto que hemos destacado.
Advertimos que el presente artculo pretende ser un primer punto de
partida de anlisis respecto de la contradiccin de resoluciones judiciales en
materia laboral, en vas que son inespecficas, no puramente laborales. En
efecto, estamos ante un proceso constitucional (amparo) y uno ordinario
(contencioso-administrativo).
2.

EL DEBIDO PROCESO.

Un punto de inicio lo constituye apreciar los alcances del debido proceso

que se encuentra previsto en el artculo 139,3 de la Constitucin de 1993. En
este precepto constitucional se destaca que las personas tienen derecho a la
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
Cabe anotar que las normas sobre Derechos Humanos contienen,
expresamente, disposiciones referidas al debido proceso y los diversos
componentes que la integran (2) y que, conforme a la Cuarta Disposicin Final
y Transitoria de la Constitucin de 1993, el desarrollo y alcance del contenido
de estos instrumentos internacionales forman parte del contenido esencial
interpretativo del debido proceso.
Qu es el debido proceso? De las muchas definiciones que se han
elaborado, queremos destacar que el debido proceso "constituye uno de los
valores adjetivos a travs de los cuales se realiza la justicia, habiendo
alcanzado sus manifestaciones concretas a partir de instituciones de origen
procesal la consagracin expresa como garantas constitucionales. Estas
garantas, que constituyen una vacuna contra la arbitrariedad y la medida de la
presencia de la justicia en cada situacin donde deben ser aplicadas,
trascienden el mbito procedimental que originalmente tenan las instituciones
en las que se basan para convertirse en garantas fundamentales" (3).
Estamos, entonces, ante uno de los valores esenciales de todo sistema
jurdico. Se deben respetar los parmetros mnimos establecidos en las normas
adjetivas de tal manera que, ante la apreciacin de un conflicto, se observen
los requisitos, plazos, procedimientos, etapas, etc. que se encuentren
debidamente establecidas, no cupiendo una lesin a este bien esencial que
busca asegurar igualdad en los procedimientos y la atencin a la dignidad de
las personas al momento del desarrollo de los mismos.
Tema importante resulta apreciar el alcance del debido proceso, esto es,
si es predicable solamente a los procesos judiciales o, adems, se extiende a
los procesos administrativos y los que rigen los actos entre particulares. Este
tema sera relevante porque, desde nuestra perspectiva, es una de las aristas

para comprender el contenido de las dos resoluciones que hemos transcrito

precedentemente.
Para algunos, el debido proceso est orientado a los procesos que
tienen carcter jurisdiccional (finalmente, el artculo 139 de la Constitucin se
ubica en el Captulo del Poder Judicial y se alude a los principios y derechos de
la funcin jurisdiccional.
Esta sera la posicin que podramos apreciar, hasta donde hemos
podido percibir, en los connotados procesalistas MONROY GLVEZ y TICONA
POSTIGO cuando indican, refirindose a la tutela jurisdiccional y el debido
proceso, que estos principios se predican en los procesos judiciales y los
tribunales, del actuar de la Magistratura, de las sentencias, etc. (4).
De esta forma, bajo esta interpretacin, los procesos administrativos y
entre particulares (el proceso previsto en el Estatuto de un sindicato, por
ejemplo) no se encontraran dentro del alcance constitucional.
Para otros, el debido proceso es un principio aplicable para todo tipo de
procedimientos sin importar su naturaleza (judicial, administrativa y entre
particulares). En esta lnea, puede verse BUSTAMANTE ALARCN (5), cuando
indica que el debido proceso se debe extender a todo tipo de procesos sin que
exista restriccin alguna, ms cuando se tiene en cuenta el artculo 3 de la
Constitucin que indica que los derechos de las personas son todos aquellos
que se encuentran en el texto constitucional o que se deriven de la dignidad de
las personas.
En esta segunda posicin, de influencia anglosajona, el debido proceso
se predica respecto de cualquier proceso que se configure como tal, sin tener
en cuenta al sujeto que lo detenta (procesos jurisdiccionales, administrativos y
entre particulares).
3.
LAS
ACCIONES
DE
AMPARO
ADMINISTRATIVA SOBRE TEMAS LABORALES.

CONTENCIOSO

Como se ha visto, estamos ante dos procesos judiciales que se

encuentran contemplados en la Constitucin como garantas mnimas de la
administracin de justicia.
De un lado, el artculo 200,2 de la Constitucin de 1993 destaca que las
acciones de amparo proceden contra la vulneracin de un derecho fundamental
reconocido en la Constitucin; asimismo, la mxima instancia judicial es el
Tribunal Constitucional (artculo 202,1 de la Constitucin). Este precepto
constitucional, se encuentra desarrollado por la Ley N 23506, Ley de Accin
de Amparo y Hbeas Corpus, norma preconstitucional.
De otro lado, el artculo 148 de la Constitucin indica que las
resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnacin mediante la accin contencioso administrativa. Este precepto
constitucional, en materia laboral, ha sido desarrollado por la Ley Procesal del

Trabajo (LPT), Ley N 26636, que indica que la mxima instancia judicial es la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en aplicacin del
artculo 141 de la Constitucin.
De esta forma, luego de un procedimiento administrativo disciplinario de
un trabajador regido por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa,
aprobada por Decreto Legislativo N 276, donde se lesione el debido proceso,
cabra dos alternativas atendiendo a las vas optativas previstas en la Ley N
23506: i) una accin de amparo o, ii) una accin contencioso administrativa.
Las dos resoluciones que hemos detallado al inicio de este artculo,
justamente, representan cada uno de los procesos a los que se puede acudir
en caso de una transgresin de un derecho fundamental. Empero, como ya
hemos apuntado, existe criterios contradictorios entre el Tribunal Constitucional
y la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.
Entonces, existen los presupuestos procesales para acudir a los dos
procesos y que, en definitiva, tenan una clara pretensin: anular un
procedimiento administrativo disciplinario cuya duracin fue superior a los
treinta (30) das hbiles.
Queda preguntarnos, si existe la misma pretensin de los accionantes y
resoluciones contradictorias, cmo se resolvera este conflicto?
4.
LA ACCIN
DE AMPARO
"VERSUS"
LA ACCIN
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA: QU CRITERIO DEBE PREVALECER?
Como hemos apreciado, hay las sentencias de amparo y contenciosa
administrativa tiene criterios diferentes para determinar las consecuencias de
un proceso disciplinario que tiene una duracin mayor a la prevista en el
artculo 163 del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa.
Para el Tribunal Constitucional -la accin de amparo-, hay una
transgresin al debido proceso y, por tal razn, se debe anular la resolucin
administrativa de sancin por extempornea y transgredir un derecho
constitucional. En cambio, para la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema -la accin contencioso administrativa-, el exceso del plazo de
un procedimiento administrativo importa una responsabilidad funcional de los
funcionarios que estuvieron a cargo pero no enerva la sancin disciplinaria
determinada al trabajador. En suma, una anula y otra mantiene la sancin
disciplinaria impuesta al trabajador pblico.
Desde ahora, advertimos que estamos ante un caso que amerita, a
nuestro juicio, la asuncin de las dos posiciones que se aprecia judicialmente.
Creemos que las dos posturas tienen sustento, dependiendo del alcance que
se pueda conferir al debido proceso, tal como hemos apreciado.
A nuestro modo de ver, tanto el Tribunal Constitucional como la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema tienen, dentro de su
competencia, criterios vlidos para resolver. Siguiendo al Tribunal

Constitucional, hay vulneracin al debido proceso recogido por la Constitucin

(6) y, ello supone estimar la demanda, anulando la resolucin administrativa
que dispone la sancin disciplinaria al trabajador demandante, sin perjuicio
-seguramente- de la responsabilidad de los funcionarios que no cumplieron con
el plazo mximo legal.
En cambio, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema debe resolver, en ltima instancia, la impugnacin de la resolucin
administrativa de sancin disciplinaria. De lo que se desprende de la
resolucin judicial, estaramos ante una interpretacin del debido proceso
delimitado en los conflictos que se ventilan ante el rgano jurisdiccional y no
administrativo. Adems, se entiende que el efecto de superar el plazo legal es
la sancin que se impone a los funcionarios responsables.
Sin perjuicio de lo expresado, tal vez lo que podra conferir un mayor
peso especfico a la sentencia del Tribunal Constitucional sera el carcter del
rgano de control e interpretacin de la Constitucin reconocida en el artculo
201 de la Constitucin y en su propia Ley Orgnica, Ley N 26435. De este
modo, en tanto que se trata de la lesin de un derecho constitucional y el
llamado a interpretar la Constitucin es el Tribunal Constitucional, desde esta
perspectiva, debera privilegiarse la interpretacin de este ltimo rgano.
No obstante lo dicho, consideramos que lo ms relevante es la
existencia de dos resoluciones contradictorias ante un mismo supuesto y, sobre
la base del principio de igualdad que se predica tambin ante los rganos
jurisdiccionales, no debera existir estos criterios contradictorios en un sistema
jurdico. Si se admite ello, depender de la va procesal adoptada y no de la
pretensin el resultado de una controversia. As, para el trabajador pblico, lo
relevante es acudir a la va de amparo -aun cuando en esta instancia, el
Tribunal Constitucional no reconoce las remuneraciones devengadas o
generadas durante el proceso judicial- porque obtendra la anulacin de la
sentencia: en cambio, para la Administracin Pblica, si la demanda se
interpone va proceso ordinario -la primera instancia es la Sala Laboral
Especializada-, sera conveniente dado que no se anulara la sancin
disciplinaria.
La situacin descrita no debera admitirse. Adems de la lesin del
principio de igualdad, se genera una inseguridad jurdica pues tenemos criterios
diferentes y contradictorios. Al margen de la interpretacin que se asuma y lo
discutible que ella resulte -anular o no la resolucin de sancin disciplinaria-, lo
ms importante, consideramos, es la uniformidad en la resolucin de conflictos,
con independencia de las vas procesales que se utilicen para la tutela de los
derechos.
En este sentido, estimamos que se deberan unificar los criterios de la
Corte Suprema y del Tribunal Constitucional de tal manera que, con
independencia de las vas procesales y la naturaleza de los mismos, exista
identidad al resolver conflictos jurdicos que son similares, como el que hemos
apreciado.

DERECHO REGISTRAL
ERRORES CONCEPTUALES REFERIDOS A LA FIGURA JURDICA DE "LOS
AIRES" - Gunther Hernn Gonzales Barrn

ERRORES CONCEPTUALES REFERIDOS A LA FIGURA JURDICA DE "LOS

AIRES" (Gunther Hernn Gonzales Barrn (*))
El autor diferencia dos figuras que suelen ser confundidas muy frecuentemente
cuando se solicita la inscripcin de la declaratoria de fbrica e independizacin
de unidades inmobiliarias: el llamado "derecho a sobreedificar" (reserva de
aires) y la "reserva de azotea", las que guardan entre s diferencias
sustanciales en cuanto a su constitucin, contenido y sobre todo en relacin a
los derechos que confieren a sus titulares.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL REGISTRAL N 486-98-ORLC/TR
Lima, 30 de diciembre de mil novecientos noventiocho.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por JULIA ISABEL MARN
MARN, contra la observacin formulada por el Registrador Pblico del Registro
de Propiedad Inmueble del Callao, Dr. Javier Gmez de la Torre Briceo, a la

solicitud de inscripcin de Declaratoria de Fbrica e Independizacin. El Ttulo

se present el 7 de octubre de 1998; bajo el N 10770. El Registrador deneg
la inscripcin por cuanto: "... a efectos de acceder a lo solicitado, previamente
deber ser inscrita la fbrica, para inscribir posteriormente la independizacin,
reglamento interno y compraventa materia de la presente inscripcin. Por
cuanto, no procede la independizacin de aires al no existir an dos unidades
inmobiliarias, requisito sine qua non para que exista propiedad horizontal; por
tanto, previamente deber de inscribirse lo antes citado para finalmente
independizar los aires de la azotea de la unidad inmobiliaria dos (cuando
exista). De conformidad con el Decreto Ley N 22112 y su Reglamento y
artculo 2011 del Cdigo Civil."; con el informe oral del abogado, Dr. Miguel
ngel Rodrguez Palacios, interviniendo como Vocal ponente, el Dr. Tulio
Beloglio Beloglio; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado, el recurrente solicita la
inscripcin de la constitucin de reglamento interno, independizacin de aires y
la compraventa, celebrado por Vctor San Norberto Spsito y su cnyuge Mara
Elisa Marn Jimnez a favor de Julia Isabel Marn Marn, mediante escritura
pblica del 22 de julio de 1997 y su aclaratoria del 14 de julio de 1998,
otorgadas ante el Notario de Lima, Rubn Mendieta Vergara;
Que, los vendedores son propietarios del lote 8 de la manzana "B" de la
Urbanizacin Las Morenas del Distrito de La Perla, Provincia Constitucional del
Callao, inscrita en la Ficha N 32659 y su continuacin en la partida electrnica
N 70072194 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao;
Que, sobre dicho terreno se edific la Casa Tipo B-1 de primer piso, con
ingreso por la calle Cahuide N 2289, cuya declaratoria de fbrica corre inscrita
en el asiento 9 de fojas 220 del tomo 260 de la mencionada Oficina Registral;
Que, es materia de rogatoria la independizacin del inmueble descrito en
el considerando que precede en dos secciones de dominio exclusivo, es decir,
la casa de bajos N 2289 con un rea ocupada de 135.09 m2 y rea techada
de 71.70 m2, fijndose para dicha unidad un porcentaje de participacin sobre
zonas y bienes de dominio comn del 63.96% y de otro lado, los aires del rea
construida del primer piso, destinada a la futura edificacin de una segunda
planta con ingreso proyectado por el cajn de escalera que deber construirse
en la primera planta, con un rea ocupada de 4.41 m2 en el primer piso, 71.70
m2 en el segundo nivel y con un porcentaje del 36.04%;
Que, son requisitos para la constitucin del rgimen de propiedad
horizontal la existencia de una edificacin de dos o ms secciones de uso
exclusivo, y bienes de uso comn y servicios comunes, siendo que cada bien
objeto de propiedad separada lleva inherente a l un derecho de copropiedad
sobre los dems elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y
disfrute; y de acuerdo a ello establece el artculo 2 del Decreto Ley N 22112
que "cada propietario de una seccin de dominio exclusivo es copropietario del
terreno sobre el cual est construida la edificacin o conjunto de edificaciones y

de los bienes de dominio comn, en proporcin al rea construida de su

seccin";
Que, si bien conforme a lo previsto en el artculo 2 del Reglamento de la
Ley de Propiedad Horizontal vigente, los porcentajes de participacin deben
fijarse o modificarse en proporcin al rea techada de cada unidad, no es
menos cierto que a los efectos de permitir la independizacin de determinadas
reas no techadas como los estacionamientos y las azoteas, esta instancia a
travs de las Resoluciones N 225-97-ORLC/TR del 18 de junio de 1997 y N
270-97-ORLC/TR del 30 de junio de 1997, entre otras, se ha pronunciado
respecto a la procedencia de la asignacin de porcentajes y su consecuente
independizacin, acogiendo para dicho efecto el referente de rea ocupada, a
fin de adecuar la normatividad en materia de Propiedad Horizontal a las nuevas
exigencias del mercado inmobiliario;
Que, al respecto cabe precisar que no obstante haberse admitido la
procedencia de la independizacin de azoteas, sta no implica la posibilidad de
elevar la construccin de un nmero indeterminado de pisos por decisin
unilateral de su titular, sino que la probabilidad de ampliar la construccin se
restringe al mbito de su seccin de dominio exclusivo (construccin
horizontal), a menos que la edificacin en altura haya sido pactada
contractualmente en el ttulo constitutivo (Reglamento Interno) y no se
contraponga con las disposiciones de zonificacin y planeamiento urbanstico;
Que, el criterio interpretativo vertido en las citadas resoluciones, si bien
resulta aplicable a la independizacin de azoteas, vale decir, a aquellas
superficies construdas como ltimo piso, con acceso ya sea por la va pblica
o a travs de una zona comn, pero que carecen de rea techada y que
pueden ser susceptibles de dominio exclusivo al igual que los stanos, de
conformidad con el artculo 3, literal h) del Reglamento de la Ley de Propiedad
Horizontal, no puede ser extendido a la mal llamada "independizacin de aires",
es decir, a aquel espacio areo ilimitado que no tiene existencia fsica ni
delimitacin y, que segn el literal i) del artculo 3 del citado Reglamento es
considerado bien de dominio comn, sin que exista la posibilidad de establecer
pacto en contrario;
Que, en tal sentido, frente a estos supuestos (venta de aires) resultara
exigible, a similitud de las llamadas "ventas en planos", la inscripcin de la predeclaratoria de fbrica y pre-reglamento interno, conforme a lo previsto por el
artculo 8 del Reglamento de la Ley de Propiedad Horizontal, siempre que se
cuente con Licencia Municipal de Construccin y se cumplan los dems
requisitos establecidos en el acotado artculo 8;
Que, distinto es el caso de la Reserva del Derecho a elevar plantas en
edificaciones ya construdas o tambin denominado derecho a sobreedificar,
que si bien no ha sido expresamente previsto en nuestro ordenamiento,
tampoco existe impedimento para que, dada su trascendencia real, pueda
considerarse como un acto inscribible en la propia partida matriz, de
conformidad con el artculo 2019 del Cdigo Civil, y teniendo en cuenta la
legislacin comparada y en especial con el artculo 16, inc. 2 del Reglamento

Hipotecario Espaol, que regulando especficamente la materia prescribe que:

"El derecho de elevar una o ms plantas sobre un edificio o el de realizar
construcciones bajo su suelo, o ms plantas sobre un edificio o el de realizar
construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes,
que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de
enajenacin de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, ser inscribible
conforme a las normas del nmero tercero (actualmente cuarto) del art. 8 de la
ley (Hipotecaria Espaola) y sus concordantes. En la inscripcin se har
constar: a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas de los
elementos y gastos comunes o las normas que se establezcan para su
determinacin; b) Las normas de rgimen de comunidad, si se establecieren,
para el caso de hacerse la construccin";
Que, sin embargo, para que proceda la inscripcin de dicha reserva no
basta la sola mencin de la misma sino que la futura edificacin se encuentre,
cuando menos, delimitada tanto en su extensin como en su altura, precisando
que la misma no conlleva una independizacin, al no existir ni estar
proyectadas o predeclaradas las edificaciones, sin perjuicio que al encontrarse
previstas en el Reglamento Interno y siendo esto de conocimiento de los
sucesivos adquirentes de secciones exclusivas al tiempo de la construccin, no
se requiera la previa autorizacin de la Junta de Propietarios, en tanto la
edificacin efectuada guarde concordancia con las caractersticas
anteladamente pactadas;
Que, dado los distintos efectos jurdicos de cada una de las figuras
previstas, llmese independizacin de azotea, independizacin de aires o, de
ser el caso, reserva del derecho a sobreedificar, la calificacin de las mismas
deber responder a los elementos tcnicos y estructurales de la edificacin, a
la voluntad manifiesta de las partes en uno u otro sentido as como a los lmites
establecidos por el ordenamiento municipal;
Que, en el presente caso, consta de la minuta de independizacin
inserta en la escritura pblica venida en grado, que si bien los otorgantes han
denominado al acto que celebran como "independizacin de aires",
advirtindose la indistinta utilizacin de dicho trmino, sin embargo, es de ver
que dada la posibilidad de acceso independiente a travs del cajn de escalera
proyectado en el primer piso, la delimitacin del rea ocupada en el primer y
segundo nivel as como el porcentaje de participaciones fijado en relacin al
rea ocupada, podra inferirse que nos encontramos frente a un supuesto de
independizacin de azotea, empero tambin cabe advertir que cuando en el
mencionado instrumento pblico se hace alusin a los aires para la
construccin de una futura planta alta, parecera conllevar una edificacin en
altura ms all del rea ocupada de la azotea (segundo piso), por lo que,
aparentemente, la planta alta podra implicar una construccin vertical y no en
horizontal como se mencion en el stimo considerando de la presente
resolucin, con lo cual podra configurarse un supuesto de reserva del derecho
a sobreedificar;
Que, consecuentemente deviene imprescindible que el recurrente aclare
la escritura pblica de independizacin, acorde con lo previsto por el artculo 48

de la Ley del Notariado, en la que conste de forma indubitable la voluntad de

las partes;
Que, consecuentemente, al amparo del Numeral IV del Ttulo Preliminar,
los artculos 150 y 151 del Reglamento General de los Registros Pblicos y de
las normas antes glosadas, procede amparar la presente solicitud de
inscripcin;
De conformidad con la Resolucin Jefatural N 277-98-ORLC/JE del 30
de julio de 1998; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por el Registrador Pblico del
Registro de Propiedad Inmueble del Callao, al ttulo referido en la parte
expositiva, y disponer que el mismo no es inscribible por los distintos
fundamentos expuestos en la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
FIRMADO: ELENA VSQUEZ TORRES, JORGE LUIS GONZALES
LOLI, TULIO BELOGLIO BELOGLIO.
ANLISIS Y CRTICA
1.
EL DERECHO DE SOBREELEVACIN DEL EDIFICIO Y LA
INCORRECCIN DEL TRMINO JURDICO "AIRES"
Es muy usual la clusula estipulada por el promotor o constructor de la
edificacin en propiedad horizontal, en el sentido que se reserva los aires para
una futura ampliacin de construccin.
Debe llamarse la atencin respecto a la impropiedad del trmino
comnmente utilizado de "aires", ya que ste desde un punto de vista
estrictamente jurdico alude al espacio vaco que se encuentra en la parte
superior de la corteza terrestre. Los aires no constituyen un objeto privado de
derechos, y por tanto, no tienen la calidad de "bien", pues no cumplen los
requisitos de apropiabilidad y valor econmico. En consecuencia deben
rechazarse por incorrectas las expresiones de "venta, reserva o
independizacin de aires". Sobre el particular se ha sealado que el espacio no
es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepamos, lo ha sostenido) pero
no es tampoco cosa material o corporal, debindose -desde el punto de vista
jurdico (y prescindiendo de su esencia fsica y de su valor como concepto
filosfico)- considerarse como una NO COSA, ya que jurdicamente es el vaco
(MESSINEO, II, pgs. 259-260).

De la misma opinin es el ilustre romanista italiano BIONDO BIONDI,

quien agudamente seala que: "a medida que el ejercicio del derecho de
propiedad se concreta en alguna cosa material (construccin, plantacin), el
espacio desaparece. Esto demuestra que el espacio no es cosa, ya que
desaparece sin destruccin alguna, ni de hecho ni jurdica" (cit. PREZ, pg.
76).
En realidad el trmino tcnicamente incorrecto de "aires" alude a la
facultad que se concede a una persona a fin de sobreelevar una edificacin, es
decir, construir plantas adicionales a las ya existentes. Esta afirmacin que se
desprende del "derecho vivo", se encuentra ampliamente ratificada por la
doctrina que ha estudiado especficamente el tema (BONETTO y
BORTOLATTO, pg. 67).
Por tales motivos resulta incorrecta una reciente Resolucin del Tribunal
Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao (N 486-98-ORLC/TR del 30
de diciembre de 1998), en la cual se pretende distinguir, sin ningn fundamento
prctico ni terico, entre "la reserva de aires" y "el derecho de sobreedificar".
El mencionado rgano resolutivo sustenta las supuestas diferencias en
los siguientes trminos: "Que, en tal sentido, frente a estos supuestos (venta de
aires) resultara exigible, a similitud de las llamadas ventas en planos, la
inscripcin de la pre-declaratoria de fbrica y pre-reglamento interno, conforme
a lo previsto por el artculo 8 del Reglamento de la Ley de Propiedad
Horizontal, siempre que se cuente con Licencia Municipal de Construccin y se
cumplan los dems requisitos establecidos en el acotado artculo 8. Que,
distinto es el caso de la reserva del derecho a elevar plantas en edificaciones
ya construidas o tambin denominado derecho a sobreedificar (...)".
Cul es la diferencia existente? Nuestra respuesta es NINGUNA, ya
que la llamada enajenacin de aires (y su consiguiente independizacin),
concede al titular el derecho a convertirse en propietario de las nuevas
edificaciones que se construyan. Justamente la funcin econmico-social de
este derecho subjetivo es asegurar la inversin inmobiliaria en la actividad de
construccin por parte del adquirente de los "aires". Pues, resulta que el
derecho de sobreelevacin tiene la misma funcin econmico-social, ya que
garantiza a su titular la propiedad de la construccin que realice sobre el
edificio.
Es ms, la resolucin acotada seala que la enajenacin de aires
requiere "la inscripcin de la pre-declaratoria de fbrica y pre-reglamento
interno"; siendo que estos actos constituyen justamente el PROYECTO DE
CONSTRUCCIN FUTURA a fin de sobreelevar el edificio ya existente.
Autores como CHICO ORTIZ y BONILLA ENCINAS avalan esta posicin,
admitiendo que la constancia de los pisos meramente proyectados, implica el
evidente propsito de edificar (sobreelevar) que inspira este tipo de derecho
real (cit. SOTO NIETO, pgs. 401-402).
Por tales fundamentos se concluye que ambas denominaciones
representan, en realidad, una misma figura jurdica; por lo cual sera altamente

recomendable -en aras a la seguridad del trfico jurdico inmobiliario- que se

enmiende dicho error conceptual.
2.
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DE
SOBREELEVACIN
El derecho de sobreelevar puede definirse como aquel que tienen los
copropietarios de un edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal para
continuar la edificacin a partir del ltimo piso, siempre que las condiciones
arquitectnicas del edificio, y las reglamentaciones urbansticas lo permitan
(BONETTO y BORTOLATTO, pg. 68). Esta figura se conoce tambin en
doctrina como derecho de vuelo o levante, y se encuentra regulado -por
ejemplo- en el artculo 16-2 del Reglamento Hipotecario Espaol, cuya
doctrina ha ido perfilando los contornos jurdicos de la institucin.
As pues, los autores de ese pas se muestran conformes en sostener
que el derecho de sobreelevacin es un autntico derecho real, que otorga un
poder directo e inmediato sobre el predio, anlogo al derecho de superficie, y
que consiste en elevar una o ms plantas sobre un edificio, o realizar
construcciones bajo el suelo, haciendo suyas en ambos casos la PROPIEDAD
PERPETUA de las edificaciones resultantes (DIEZ-PICAZO, III, pg. 99).
La Direccin General de los Registros y el Notariado Espaol tambin se
ha pronunciado mediante resolucin del 05 de febrero de 1986, ratificando el
carcter real de este derecho, y diferencindolo del de superficie: "Que, el
derecho contemplado en la escritura calificada no puede estimarse que carece
de trascendencia real, pues, se trata de un derecho de vuelo o sobreelevacin,
es decir, un derecho de construir plantas en fincas edificadas ajenas, figura
ntidamente diferenciada del derecho de superficie, no slo por la distinta base
fsica sobre la que se constituye, sino por la perpetuidad de la propiedad que
origina el derecho de sobreelevar frente a la temporalidad de la propiedad
superficiaria" (cit. GARCA GIL y GARCA GIL, pg. 951).
En nuestro pas, el Tribunal Registral en la resolucin acotada del 30 de
diciembre de 1998, consider inscribible el derecho de sobreelevacin, ya que
"si bien no ha sido previsto expresamente en nuestro ordenamiento, tampoco
existe impedimento para que, dada su trascendencia real, pueda considerarse
como un acto inscribible en la propia partida matriz, de conformidad con el
artculo 2019 del Cdigo Civil y teniendo en cuenta la legislacin comparada y
en especial con el artculo 16, inciso 2 del Reglamento Hipotecario Espaol
(...)".
Si bien nos mostramos conformes con el carcter de acto inscribible que
le corresponde por naturaleza al derecho de sobreelevacin, sin embargo, una
vez ms discrepamos de los fundamentos del Tribunal. En primer lugar, no
entendemos cmo resulta aplicable en nuestro pas el Reglamento Hipotecario
Espaol, salvo que se haya variado el rgimen de fuentes del derecho que rige
el ordenamiento jurdico peruano, lo cual hasta donde conocemos NO HA
OCURRIDO.

En segundo lugar, el art. 881 del C.C. establece que slo son derechos
reales los que se encuentren regulados en el Cdigo y en otras leyes
especiales, es decir, nuestro sistema acoge decididamente el principio de
"numerus clausus" en la creacin de derechos reales; por lo cual no puede
aplicarse directamente el art. 2019 C.C. que constituye una norma instrumental
y remisiva, en la que se considera inscribible a todos los derechos reales sobre
inmuebles, y a los derechos obligacionales expresamente previstos en dicho
catlogo. La Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil referida a esta
ltima norma no deja lugar a dudas: "Segn este artculo resultan inscribibles
los contratos de compraventa, permuta, donacin, dacin en pago, aporte y en
general todo contrato que tenga por objeto transmitir el derecho de propiedad.
Asimismo, se inscriben todos los contratos innominados en los que se acuerde
la transferencia total o parcial de los DEMS DERECHOS REALES
RECONOCIDOS POR EL CDIGO como los de usufructo, servidumbre y
superficie".
De esta forma, el acceso al registro no se produce porque determinados
actos tengan "trascendencia real", sino porque SON DERECHOS REALES
PERMITIDOS POR LA LEY, salvo las excepciones que contempla la misma
norma legal.
En realidad, lo que el Tribunal NO advierte es que el derecho de
sobreelevacin TIENE CARCTER REAL en nuestro ordenamiento jurdico,
constituyndose en un supuesto ms de propiedad inmobiliaria separada o
dividida, y lo que el notario espaol NAVARRO AZPEITA llam certeramente
como propiedad cbica. As pues, el art. 955 del C.C. presupone en forma
innominada este derecho real, cuando establece que: "El suelo o el sobresuelo
pueden pertenecer total o parcialmente, a propietario distinto que el dueo del
suelo".
La doctrina nacional comenta el precepto en los siguientes trminos:
"Igualmente puede suceder que un vecino o los terceros en general tengan
necesidad de utilizar el sobresuelo, en cuyo caso podr ser motivo de venta"
(ARIAS-SCHREIBER, pg. 29). Esta figura, pues, tiene carta de ciudadana en
nuestra legislacin, y debe ser admitida como tal. Sin embargo, las lagunas
dejadas por el legislador debern ser colmadas acudiendo a las reglas
previstas para el derecho de superficie, instituto con el que guarda analogas
evidentes conforme la apreciacin de DIEZ-PICAZO.
3.

ATRIBUCIN DEL DERECHO DE SOBREELEVACIN

El derecho italiano (art. 1127 C.C.) atribuye el derecho de

sobreelevacin (impropiamente: reserva de aires) al propietario del ltimo piso
del edificio. Esta opcin legislativa no es frecuente en el Derecho comparado, y
en general, es mayoritaria la doctrina contraria que rechaza la facultad de
sobreelevacin atribuida en exclusiva a favor de un propietario individual. Esta
ltima solucin es la ms lgica si partimos del hecho que el suelo sobre el que
se asienta el edificio en propiedad horizontal, es normalmente un elemento
comn; y siendo ello as, la elevacin vertical del predio debe entenderse

tambin como elemento de inters comn. Por tanto, y salvo pacto en

contrario, no cabe la sobreelevacin de nuevas plantas.
Si bien nuestra legislacin omite regular este tema, debe aceptarse
como efecto natural que los propietarios no cuenten con derecho o facultad de
sobreelevacin. Sin embargo, en mrito a la autonoma negocial, puede
estipularse expresamente en el reglamento interno la correspondiente reserva
del derecho de sobreelevacin a favor de algn titular exclusivo. No obstante lo
anterior, debe advertirse que en muchas ocasiones los interesados utilizan
impropiamente la terminologa de "reserva o independizacin de azotea",
cuando en realidad pretenden referirse al derecho de sobreelevacin. En estos
casos ser necesario recurrir a las reglas de interpretacin del acto jurdico a
fin de desentraar el autntico significado de la declaracin de voluntad de las
partes.
4.

DOCTRINA REGISTRAL DURANTE EL RGIMEN ANTERIOR

El derecho de sobreelevacin se consuma como tal cuando su titular

culmina la construccin de una o ms plantas sobre el edificio pre-existente,
atribuyndose en consecuencia la propiedad de dicha construccin. Por tal
razn, el derecho de sobreelevacin constituye una situacin interina hacia la
propiedad definitiva de la nueva unidad inmobiliaria que se conforme.
A fin de acceder a la inscripcin del derecho de sobreelevacin, los
propietarios optaron durante el rgimen anterior por alguna de las dos
clusulas de estilo siguientes:
A)
Clusula de "reserva de aires" hasta una futura ampliacin de
edificacin. Ante esta situacin el Registro se limitaba a inscribir el reglamento
interno (con la clusula incluida), sin independizar en ninguna partida "los
aires";
B)
Clusula de "reserva e independizacin de aires", lo cual cumpla
doble efecto: reservarse un derecho de sobreelevacin, y solicitar, adems, que
ste se consigne en una nueva partida registral que se segregue de la matriz.
Para acceder a esta inscripcin, el Registro exiga que se asignara a los "aires"
un porcentaje de participacin en las zonas comunes, ya que, de acuerdo a las
bases institucionales de la propiedad horizontal, el titular de una seccin de
dominio exclusivo tambin era necesariamente copropietario de las zonas
comunes (art. 2 D.L. N 22112).
La jurisprudencia registral es constante en admitir ambas figuras, sin
embargo, en la segunda se requera el requisito adicional de fijar la cuota de
participacin que le corresponda a "los aires". En efecto, la Junta de Vigilancia
de los Registros Pblicos mediante resolucin N 005/90-ONARP-JV del 11 de
enero de 1990: "Que si bien los aires no constituyen edificacin, salvo en lo
que viene a ser el suelo de un posible segundo piso, pareciendo un tanto
forzada la aplicacin del D. Ley N 22112 que establece el rgimen de
propiedad horizontal, y su reglamento, D.S. N 019-78-VC, no puede
considerarse independiente y por tanto susceptible de independizacin, aquel

espacio delimitado que no tenga salida exclusiva a la va pblica o por medio

de un pasaje comn; Que existiendo un vaco en la legislacin vigente en
cuanto a la transferencia de los aires de un inmueble, por su naturaleza y
efectos jurdicos este tipo de contratos se encuentra enmarcado dentro del
rgimen de propiedad horizontal, correspondindole la normatividad propia
sealada en el considerando anterior; debiendo exigirse en estos casos, no
existiendo ms edificacin, la expresin del porcentaje que le corresponde a los
aires del inmueble y al cajn de la escalera en los bienes de dominio comn,
para su independizacin".
Obviamente como "los aires" constituyen por definicin un rea no
construida y no techada, exista imposibilidad de calcular el porcentaje de
participacin que le corresponda a cada propietario. Sin embargo para salvar
este escollo, las resoluciones del Tribunal Registral N 225-97-ORLC/TR del 18
de junio de 1997 y la N 270-97-ORLC/TR del 30 de junio de 1997, se han
pronunciado respecto a la procedencia de la asignacin de porcentajes y su
consecuente independizacin, acogiendo el referente de REA OCUPADA.
5.

APLICACIN REGISTRAL CON EL RGIMEN VIGENTE

El art. 42 inciso d) de la Ley N 27157, seala que los porcentajes que a

cada propietario le corresponde en la propiedad de los bienes comunes se
calculan de acuerdo al criterio adoptado en el reglamento interno. Conforme
hemos visto anteriormente, se elimina el criterio obligatorio anterior (rea
techada) y se concede a las partes amplia libertad para establecer el referente
que crean conveniente. De esta manera ya no ser exigible establecer la cuota
de participacin de acuerdo al rea techada, construida u ocupada. Bastar
estipular, por ejemplo, el valor de todas las secciones de dominio exclusivo,
asignndole tambin un valor a la reserva de sobreelevacin ("aires" del
edificio), con lo cual quedar expedita la independizacin. Esta conclusin se
apoya, sin embargo, en los criterios precedentes en sede registral de admitir la
independizacin de esta figura jurdica.
Por nuestra parte nos mostramos contrarios a dicha independizacin, ya
que, en realidad, los "aires" no pueden contar con porcentaje de participacin
en las zonas comunes. Es cierto que la constitucin de un derecho de vuelo o
sobreelevacin constituye un reajuste POTENCIAL de las cuotas asignadas.
Como dice ROCA SASTRE, en tanto aquella eventualidad no se consume, es
lgico se mantengan en vigencia las cuotas originarias, pues el titular del
derecho de vuelo no debe contribuir a unos gastos comunales por servicios o
bienes de los que no se beneficia (cit. SOTO NIETO, pg. 400). Este ltimo
tambin se muestra favorable a dicha tesis.
De la misma opinin se manifiesta la doctrina argentina, descartando
que el derecho de vuelo cuente "in origine" con cuotas de participacin en el
consorcio. Slo al momento de realizarse la construccin quedar constituido el
dominio exclusivo sobre la nueva unidad edificada, y un condominio de
indivisin forzosa respecto de las partes comunes del edificio completo,
conforme a la proporcin correspondiente (BONETTO y BORTOLATTO, pg.
77). Sin embargo, ambas autoras consideran que la naturaleza jurdica de esta

figura se apoya en un derecho personal a sobreelevar, y una obligacin de

hacer consistente en la incorporacin del titular del derecho de sobreelevacin
al consorcio de propietarios una vez realizadas las construcciones. Esta
construccin jurdica no es necesaria en nuestro pas, ya que el art. 955 del
C.C. tipifica legalmente el derecho real de propiedad separada del sobresuelo.
Por tanto, si bien no ser posible independizar el derecho de
sobreelevacin al no existir la base objetiva de la finca, sin embargo,
tratndose de un derecho real innominado reconocido en nuestra legislacin,
podr acceder al registro inscribindose en la partida matriz del inmueble si es
que el derecho se hubiese atribuido a un tercero; o en la partida de la seccin
de dominio exclusivo a quien se le haya atribuido el derecho de sobreelevacin.
Conforme seala DIEZ-PICAZO, y reconoce la doctrina mayoritaria, este
derecho de sobreelevacin tiene analogas evidentes con la superficie (art.
1030 C.C.), de lo cual se deduce que las lagunas legales que existan en
aquella figura sern completadas con las normas previstas para sta, en lo que
fuesen aplicables.
6.

EL CASO ESPECFICO DE LAS AZOTEAS

El art. 3 inciso h) del derogado D.S. N 019-78-VC estableca que los

stanos y AZOTEAS eran bienes de dominio comn, salvo que en los ttulos de
propiedad de las secciones aparezcan clusulas en contrario. Esta disposicin
fue tomada del art. 2, in fine, de la Ley de Propiedad Horizontal Argentina,
cuyo tenor literal seala que: "los stanos y azoteas revestirn en carcter de
comunes salvo convencin en contrario". La ley vigente ha mantenido
prcticamente el mismo texto (art. 40 inciso h, Ley N 27157).
La azotea viene a ser un sistema de cobertura del edificio anlogo al
techo que cubre cada uno de los pisos. La diferencia se encuentra en que el
primero permite el acceso a los propietarios a dicha zona, con el fin de
satisfacer algunas necesidades de inters comn (ejemplo: lavandera, tendido
de ropa, etc.) (SALIS, pg. 30). Por tal razn, la ley presume el carcter comn
de la azotea, salvo que expresamente se estipule lo contrario en el reglamento
interno. Abundando en el mismo tema, se puede agregar que la presuncin de
comunidad de las azoteas se justifica adems porque stas constituyen
cubiertas del edificio, a cuya conservacin deben concurrir normalmente todos
los propietarios (RACCIATTI, pg. 122).
Sin embargo, en los casos de quintas, casas en copropiedad, y centros y
galeras comerciales o campos feriales de un solo piso, la presuncin se
aplicar en sentido inverso, ya que siendo el titular propietario exclusivo del
suelo y de la construccin, su dominio exclusivo se extender de pleno derecho
sobre la azotea y el sobresuelo (art. 954 C.C.: "La propiedad del predio se
extiende al subsuelo y sobresuelo, comprendidos dentro de los planes
verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al propietario el
ejercicio de su derecho").
En caso que existiese estipulacin en contrario, la propiedad exclusiva
de las azoteas deber adosarse siempre a alguna de las secciones de dominio

exclusivo. Recurdese que el art. 40 inciso h) de la Ley N 27157, seala que

se puede derogar el carcter comn de la azotea cuando "EN LOS TTULOS
DE PROPIEDAD DE LAS SECCIONES APAREZCAN CLUSULAS EN
CONTRARIO". Ello ratifica que la azotea slo puede constituir anexo de alguna
de las secciones, otorgando de esta manera una titularidad que permita al
propietario ejercer en forma exclusiva y excluyente el uso y disfrute propios a
los servicios usuales que brinda dicha zona (lavandera, tendido, terraza, etc.).
Debe aclararse que, la titularidad de la azotea NO conlleva
necesariamente el derecho de sobreedificar, ya que ambas figuras responden a
distintos intereses. En el primero, el uso de la azotea no requiere levantar
nuevas construcciones (ej: alquiler de espacio para colocacin de cartel),
mientras que en el segundo, siempre se encuentra contenida la facultad de
edificar nuevas plantas.
Lo que sucede frecuentemente en la prctica es que las partes
denominan incorrectamente el trmino "reserva de azotea", cuando en realidad
han querido referirse al derecho de sobreedificacin. En este caso deber
acudirse a las reglas de interpretacin del acto jurdico a fin de determinar el
recto sentido de la declaracin negocial.
7.

BIBLIOGRAFA

1.
BONETTO DE CIMA, ngela V. y BORTOLATTO DE SZPEINER,
Ana Mara. "La clusula de reserva de sobreelevacin y la ley de propiedad
horizontal". EN: AA.VV. "Estudios de Derecho Civil", Editorial Universidad.
Buenos Aires, 1980.
2.
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. "Fundamentos de
Derecho Civil Patrimonial", tres tomos, Editorial Civitas. Madrid, 1995.
1.
EXPOSICIN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO CIVIL.
LIBRO REGISTROS PBLICOS. Publicada en el Diario Oficial El Peruano con
fecha 19 de noviembre de 1990.
2.
GARCA GIL, Miguel y GARCA GIL, F. Javier. "Jurisprudencia
registral, civil, mercantil e hipotecaria", Librera Bosch, Barcelona, 1989.
3.
MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial",
Ocho Volmenes, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979.
4.
PREZ PREZ, Emilio, "Propiedad, Comunidad y Finca
Registral", Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de Espaa. Madrid, 1995.
5.
RACCIATTI, Hernn. "Propiedad por pisos o por departamentos",
Depalma, Buenos Aires, 1982.

6.
SALIS, Lino. "El condominio en los edificios", Librera Bosch.
Barcelona, 1968 (traduccin del italiano y notas del derecho espaol por Juan
Fuentes Lojo).
7.
SOTO NIETO, Francisco. "El ttulo constitutivo de la propiedad
horizontal". EN: AA.VV. "Libro Homenaje a Ramn Mara Roca Sastre",
Editorial Bosch. Barcelona, 1975.

DERECHO PENAL
ROBO A MANO ARMADA : PROBLEMATIZACIONES E INSUBSISTENCIAS
DEL MODELO PERUANO - Fidel Rojas Vargas

ROBO A MANO ARMADA : PROBLEMATIZACIONES E INSUBSISTENCIAS

DEL MODELO PERUANO (Fidel Rojas Vargas)
En opinin del autor urge efectuar una adecuada reformulacin jurisprudencial
de los componentes del agravante de robo a mano armada, para lo cual debe
mejorarse la conceptualizacin del vocablo arma, sealando su comprensividad
y lmites, precisando los alcances de la "inocuidad del instrumento"; debiendo
tambin trabajarse mejor y puntualmente las nociones de violencia y amenaza
presentes en dicha modalidad delictiva.

A) CONCEPTO LEGAL DE ARMA: INSTRUMENTO REAL O APARENTE

FUNCIONAL
Sala Penal
R.N. N 5824-97
HUNUCO
Lima, diez de marzo de mil novecientos noventiocho.VISTOS Y CONSIDERANDO: que, de la apreciacin de los hechos
materia del proceso se ha establecido que los acusados Clever Sergio
Melendres Casimir, Rubn Melendres Casimir y Elmer ngel Melendres
Casimir, para perpetrar el ilcito materia de autos, utilizaron un revlver de
fogueo y una madera en forma de arma de fuego conforme es de verse del
acta de incautacin de fojas veintiocho; que, teniendo en cuenta que un arma
es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresin
del agente y reduce la capacidad de resistencia de la vctima, de ninguna
manera puede considerarse como robo simple la conducta desplegada por los
referidos acusados pues si bien es cierto que las mismas, aparentemente son
inocuas, sin embargo resultaron suficiente para lograr atemorizar a los
agraviados, contra los que ejercieron violencia, participaron ms de dos
agentes, en casa habitada, durante la noche y en lugar apartado; que, siendo
esto as, la conducta de los citados acusados configura el delito de robo
agravado, contemplado en los incisos primero, segundo, tercero y cuarto del
artculo ciento ochentinueve del Cdigo Penal y no as el delito de Robo Simple
previsto en el artculo ciento ochentiocho del Cdigo Sustantivo antes acotado;
que, asimismo, teniendo en cuenta que los acusados han reconocido su pena,
conforme a lo dispuesto por el artculo ciento treintisis del Cdigo de
Procedimientos Penales; que, de otro modo la reparacin civil fijada por el
Colegiado no guarda proporcin con el dao ocasionado siendo procedente
elevarla en forma prudencial e individualizarla en relacin a cada uno de los
agraviados: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos
catorce, su fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventisiete, que
condena a Clever Sergio Melendres Casimir, Rubn Melendres Casimir y Elmer
ngel Melendres Casimir, por el delito contra el Patrimonio robo simple, en
agravio de Paulina Rementera Reyes, Hermelinda Ponce Gamarra y Adelaida
Castro Sinchi, a tres aos de pena privativa de la libertad Suspendida de su
ejecucin por el perodo de prueba de dos aos; y fija en novecientos nuevos
soles, la suma que por concepto de reparacin civil debern abonar los
referidos acusados, en forma solidaria a favor de los agraviados; con lo dems
que contiene; reformndola en este extremo: CONDENARON a Clever Sergio
Melendres Casimir, Rubn Melendres Casimir y Elmer ngel Melendres
Casimir, por el delito contra el Patrimonio robo agravado, en agravio de Paulina
Rementera Reyes, Hermelinda Ponce Gamarra y Adelaida Castro Sinchi, a
seis aos de pena privativa de la libertad efectiva, la misma que se computar
a partir de sus capturas y reingresos al Establecimiento Penitenciario, con
descuento de la carcelera que hubieran sufrido; MANDARON que la Sala
Penal Superior, curse los oficios a las autoridades policiales para sus

ubicaciones y capturas; y, FIJARON en quinientos nuevos soles, la suma que

por concepto de reparacin civil debern abonar los sentenciados Clever
Sergio Melendres Casimir, Rubn Melendres Casimir y Elmer ngel Melendres
Casimir en forma solidaria a favor de cada una de las agraviadas Paulina
Rementera Reyes, Hermelinda Ponce Gamarra y Adelaida Castro Sinchi; y los
devolvieron.S.S. SIVINA HURTADO/ ROMN SANTISTEBAN/
URDAY/ GONZALES LPEZ/ PALACIOS VILLAR

FERNNDEZ

B) AMPLITUD DEL CONCEPTO ARMA: REVLVER DE FOGUEO

SALA PENAL
R.N. N 4555-97
CONO NORTE - LIMA
Lima, veinte de abril de mil novecientos noventiocho.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, de
la revisin de autos se advierte que en el robo perpetrado por los acusados
Vsquez Ros e Infante Adrianzn en agravio de Canchumanta Poma, Cerdn
Ramos y Sender Quiroz, ambos agentes han actuado previo concierto y
propsito planificado, habindose implementado con un arma de fuego, la
misma que, si bien conforme al dictamen pericial de balstica forense obrante a
fojas ciento setentinueve tiene la calidad de "revlver de fogueo" en el caso de
autos dicha cualidad del objeto no exime a los agentes de sus conductas
delictivas dentro de los alcances, de la agravante del delito de robo agravado a
mano armada, toda vez que en la circunstancia concreta el uso del mismo
produjo un efecto intimidante sobre las vctimas al punto de vulnerar su libre
voluntad, despertando en stos un sentimiento de miedo, desasosiego e
indefensin bajo cuyo influjo entregaron sus pertenencias a los agentes
delictivos; que, adems, tenindose en cuenta que el delito patrimonial submateria fue perpetrado durante la noche y con una pluralidad de agentes, en
base a una distribucin de funciones, habiendo aportado cada uno de los
intervinientes una contribucin esencial para el logro exitoso del resultado,
obrando por consiguiente en co-dominio funcional del hecho, corresponde
unificarles la imputacin a ttulo de coautores e imponerles la misma sancin;
que, por tanto para los efectos de la imposicin de la pena a los acusados
Vsquez Ros e Infantes Adrianzn, debe tenerse en cuenta sus condiciones
personales, as como la forma y circunstancias de la comisin del evento
delictivo, tal como lo dispone el artculo cuarentisis del Cdigo Penal, siendo
pertinente modificar la pena, en atencin a lo preceptuado por el artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales: NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas trescientos veintiuno, su fecha primero de julio de
mil novecientos noventisiete, que condena a Csar Antonio Vsquez Ros y
Gonzalo Infante Adrianzn por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en
agravio de Willen Canchumanta Poma, Jess Cerdn Ramos y Cristhian

Valerie Sender Quiroz; y fija en quinientos nuevos soles, el monto que por
concepto de reparacin civil debern abonar los referidos sentenciados a favor
de cada uno de los mencionados agraviados; declararon HABER NULIDAD en
la propia sentencia en cuanto impone a Csar Antonio Vsquez Ros, tres aos
de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecucin por el perodo de
prueba de dos aos; y a Gonzalo Infante Adrianzn, a un ao de pena privativa
de la libertad, suspendida en su ejecucin por el mismo perodo de prueba; con
lo dems que al respecto contiene, reformndola a partir de sus recapturas
IMPUSIERON a Csar Antonio Vsquez Ros y Gonzalo Infante Adrianzn,
CINCO AOS de pena privativa de libertad, la misma que se computar a partir
de sus recapturas y reingreso al Establecimiento Penitenciario MANDARON
que la Sala Penal Superior imparta las rdenes de captura en contra de los
citados acusados; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha
sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. SIVINA HURTADO/ ROMN SANTISTEBAN/
URDAY/ GONZALES LPEZ/ PALACIOS VILLAR.

FERNNDEZ

ANLISIS Y CRTICA
1.

INTRODUCCIN

En esta ocasin nos serviremos de dos ejecutorias supremas,

especialmente ilustrativas de la concepcin dominante en el mximo tribunal de
justicia peruana, para examinar una de las ms frecuentes y recurrentes
modalidades de comisin del robo: el apoderamiento va sustraccin del bien
mueble a mano armada.
Dicha frase, de efectos internalizadores inmediatos en la esfera
cognoscitiva, plantea sin embargo agudos problemas de significacin, lmites y
relevancia en el mbito de la interpretacin judicial y jurdica en general.
En el presente comentario me abocar en lo fundamental a discurrir
sobre dos aspectos puntuales que concentran la problemtica y el debate en
torno al robo a mano armada: primero, el sentido, la ubicacin dogmtica y
alcances relevantes de la frase en mencin; segundo: el concepto de arma y
sus lmites.
Cabe recordar previamente que de acuerdo a la estructuracin de las
formas agravadas de comisin en el Cdigo Penal peruano, toda circunstancia
agravante del robo, tambin del hurto y en lo general de todo delito que haya
sido construido con el esquema bipolar bsico agravados tiene en el tipo penal
bsico o simple su ncleo de tipicidad de observancia obligada, lo que exige
para afirmar el delito de robo agravado, verificar la concurrencia de todos los
elementos objetivos y subjetivos contenidos en l. As, para declarar
consumado un robo a mano armada el agente o agentes (autor o coautores)
debern con su comportamiento ilegtimo apoderarse mediante sustraccin de
un bien mueble ajeno o parcialmente ajeno para aprovecharse de l empleando
violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su

vida o integridad fsica. Donde la violencia y/o la amenaza se hallan

concatenadas a la actitud factual de hallarse armado el agente al dar inicio, al
comienzo de ejecucin del delito o en una fase inicial inmediata y
funcionalmente conectada a la ejecucin.
Notamos ya as que el hecho de estar armado el agente no implica otra
clase de violencia / amenaza que se superponga al del robo simple, sino que
se trata de una de las expresiones concretas y particularizadas que sta
asume, significando un evidente aumento del injusto penal que hace ms
insoportable dicha conducta en trminos jurdico-sociales. No se trata pues de
que existan dos violencias superpuestas, ni que la de la agravante prevalezca o
domine a la del tipo bsico. Tal planteamiento del problema desdobla,
inadecuadamente una sola entidad conceptual-pragmtica efectuando
innecesarias problematizaciones y sugiere supuestos aporas que conducen a
consideraciones tales como el que se estara realizando dobles calificaciones y
por lo mismo, que la consumacin del delito marchara independiente de que
se realice o no el apoderamiento. Pensamientos que corresponden a un
peculiar y desatinado ejercicio hermenutico de base voluntarista y por lo
mismo subjetivo.
2.

LOS DESARROLLOS DOGMTICO-JURISPRUDENCIALES

No debe llamar la atencin que los Jueces a travs de sus resoluciones

hagan dogmtica penal, esto es, construyan ciencia penal. Alemania, Italia y
Francia son en la tradicin romano-germnica los pases de ms vigoroza
tradicin y brillo dogmtico jurisprudencial, constituyendo las resoluciones de
sus jueces y fiscales (en racionales proporciones) razones de fuerza para
desarrollar e impulsar las doctrinas penales de sus respectivos pases,
conglobadas en la categora mayor de una dogmtica penal europea.
Por lo tanto, guardando las evidentes proporciones, nada favorables
para nuestros jueces, permtasenos entender que cuando nuestros
magistrados (supremos en este caso) se atreven a esbozar y fundamentar
enunciados que demuestran estar slidamente argumentados, observando
principios lgicos de formulacin y de consistencia semntico-jurdica estn
aportando a la creacin de una dogmtica en el mbito penal.
El razonamiento anterior puede ser invalidado sealando que los jueces
peruanos lo nico que hacen es adoptar en sus resoluciones tesis ya
formuladas en la jurisprudencia espaola o de otras latitudes y por lo mismo no
estaran aportando nada a la dogmtica. Tal hiptesis sin tener dosis de total
incorreccin -como tendremos ocasin de comprobar en el presente
comentario- pasa por alto sin embargo, el hecho de que la dogmtica como
ciencia del Derecho Penal no es un producto de procedencia unvoca, ni
exclusivamente de originalidades, sino que es un proceso contnuo y constante
de aproximaciones cada vez ms cercanas y tiles a construcciones tericas
plausibles de solucin a problemas fctico relevantes, que se van
perfeccionando con los aportes, incluso recreadores, de la funcin jurisdiccional
de los jueces (con prescindencia de las fronteras geogrficas) al producir

normas jurdicas focalizadas y especficas (sentencias) bien argumentadas y

slidamente constituidas.
Primer desarrollo jurisprudencial: Arma es todo instrumento real o
aparente que incrementa la capacidad de agresin del agente y reduce la
capacidad de resistencia de la vctima. Ej. Sup. del 5 de setiembre de 1997.
Segundo desarrollo jurisprudencial: Si bien es cierto las armas utilizadas
por los agentes (un revlver de fogueo y una madera en forma de arma)
aparentemente son inocuas, sin embargo resultaron suficientes para lograr
atemorizar a los agraviados, lo que es suficiente para configurar delito de robo
a mano armada. Ej. Sup. del 20 de abril de 1998.
Se halla resumida en ambos argumentos la doctrina que informa en la
actualidad a la mayora -dominante- de la jurisprudencia peruana en lo
concerniente a la tercera circunstancia agravante del robo: ("a mano armada")
en el Art. 189 del Cdigo Penal peruano.
El primer desarrollo referido al concepto legal de arma ha sinonimizado
los vocablos arma e instrumento, es ms, ha indicado que un arma siempre es
un instrumento, donde ste puede ser real o aparente, dando as convalidacin
judicial a una de las varias clasificaciones que posee el trmino en referencia.
Ha sealado -y esto es en lo fundamental, el ncleo de significacin jurdico
penal del concepto- que la funcin del arma en el contexto de la frase (a mano
armada) es el de incrementar la capacidad de agresin del agente y de reducir
la capacidad de resistencia de la vctima, en un comprendido genrico que
puede absorver excepcionalidades y que por lo comn suele producirse y/o
representarse de dicho modo.
La Sala Penal Suprema ha tomado as posicin por un criterio mixto y
totalizador sobre la nocin "arma", ampliamente discutido en la jurisprudencia y
doctrina espaola, as como por una idea central de consenso en base a los
efectos, tanto en funcin a lo que quiere el agente (aumentar su capacidad
agresora) y a lo que se logra en la persona afectada (disminuir su capacidad de
resistencia).
El segundo desarrollo jurisprudencial no hace ms que confirmar el
primero al enfatizar el efecto logrado en la persona (el temor de un mal
inminente para su vida o integridad fsica) que jugar el papel de impedir o
reducir la respuesta defensiva de la vctima o en general de las personas
agraviadas.
En torno a tales desarrollos jurisprudenciales existe una amplia gama de
interrogantes que articulan la problemtica del robo a mano armada, algunos
de los cuales, como ya se ha indicado, sern nuestro objeto de estudio al estar
expresamente anunciados en las ejecutorias supremas. Estudio en el cual
contrastaremos los argumentos judiciales expuestos.
3.

A MANO ARMADA

La frase "a mano armada" no observa preferencia de uso en la

legislacin penal extranjera contempornea o por lo menos vigente ya que
ninguno de los cdigos penales europeos dentro del contexto jurdico penal de
influencia para el nuestro, observa tal giro idiomtico en la presentacin del
robo con armas (1). Constatacin que igualmente se mantiene a nivel
latinoamericano, donde priman las frases:

cometido con armas (Bolivia, art. 332.1) (Costa Rica, art. 213.2.)
(Argentina, art. 166.2) (Ecuador, art. 552.2)

con empleo de armas (Brasil, art. 157.2-I)

por una o varias personas armadas (Mxico, art. 381.IX)

llevare armas (Guatemala, art. 252.3)

Donde s encontramos la fuente y una solitaria formulacin legislativa es

en el derogado Cdigo Penal italiano de 1889, cuyo artculo 408 contempl la
frase "a mano armada" en el marco de un diseo compuesto de circunstancias
agravantes (2). Frase que gener debates y encontradas polmicas en la
doctrina italiana hasta que fuera reformulada en el actual y vigente art. 628 del
Cdigo de 1930 al ser sustituida por una expresin ms simple y pragmtica
"cometida con armas", y donde el mismo Codice Penale mediante el art. 585
define y delimita el concepto "armas".
El legislador peruano ha tenido as como podr advertirse una poco feliz
decisin semntica. En primer lugar al haber optado por una expresin arcaica
y en desuso, y en segundo lugar, por introducir un microdiseo tcnico sujeto a
imprecisiones como se ver a continuacin.
Afirmar que un robo se ha cometido a mano armada puede ameritar las
siguientes hiptesis:
a)
Que el agente (o los agentes) tuvo en su mano un arma al
momento de ejecutar-consumar el delito, jugando tal escenificacin criminal un
evidente efecto intimidatorio potencial (esgrimir, mostrar el arma).
b)
Que el agente (o los agentes) no slo tuvo en su manos un arma
sino que lo us de modo efectivo. Esto presupone que el plus del injusto no
radica en el hecho de llevar el arma, sino en usarlo de modo concreto y
direccionado. En otros trminos que, incluso, no basta el solo efecto intimidante
del porte o posesin visible del arma, sino que en el desarrollo de dicha accin
instrumental el agente deber apuntar a la vctima o persona afectada,
acometer, disparar, abocar, etc.
c)
Que el agente (o los agentes) al usar de modo efectivo el arma
caus lesiones fsicas a la vctima o a las personas afectadas.

d)
Que el agente (o los agentes) al cometer el robo llev consigo un
arma que no esgrimi ni utiliz, al no ser necesario dadas las circunstancias
particulares del hecho, o porque simplemente no dese hacerlo.
e)
Que el agente (o los agentes) tuvo consigo un arma, explosivo o
instrumento peligroso, no necesariamente en su mano, mostrndolo y haciendo
evidente ante los afectados su intencin de usarlas o activarlas.
f)
Que el agente recin se arm con instrumentos en el lugar de los
hechos, urgido por las circunstancias de asegurar la sustraccinapoderamiento, sin haber estado dicha accin en su plan delictivo inicial.
De los supuestos anotados tan slo nos interesa por ahora las tres
iniciales. La primera hiptesis nos coloca de lleno en el plano de la violencia /
amenaza posible en el contexto del robo simple, donde segn la frmula
peruana la intensidad de la amenaza deber ser de tal magnitud que suponga
un peligro inminente para la vida o integridad fsica de la persona afectada.
Esto nos plantea de inmediato el tema de la idoneidad causal de la
escenificacin criminal para lograr tal condicionalidad tpica, ms all de los
particularismos afincados en las vulnerabilidades excepcionales de la vctima (o
persona): qu es lo suficientemente capaz de producir un peligro de tal
naturaleza a nivel de amenaza? Tendremos que coincidir que en trminos
objetivos y racionales, no las simples palabras amenazantes, tampoco los
gestos por ms inequvocos que se muestren, quizs la exhibicin de
fotografas o de hechos donde los agentes victiman a quienes se resisten a sus
propsitos, o acaso el esgrimir armas de fuego, o instrumentos cuyo empleo
resultara letal o de gran riesgo para las personas.
Se trata con tal interrogante de dotarle racionalidad y contenido a la
accin instrumental de la amenaza posible en el robo simple, de modo que
podamos coherentemente hablar de robo a mano armada al nivel de un delito
circunstanciado por incremento del injusto penal, evitando as incurrir en doble
valoracin de la accin instrumental (prohibicin del ne bis in dem).
El efecto intimidatorio potencial de portar o esgrimir un arma resulta as
no suficiente para ser aprehendido en la configuracin modal de la agravante
"a mano armada" al hallarse ya contenida en la instrumentalidad puesta en
juego en el robo simple. Tesis por cierto debatible pero que tiene el mrito de
racionalizar el esquema bipolar peruano del robo simple y de robo a mano
armada; y que deber encontrar pronunciamientos jurisprudenciales.
La segunda hiptesis en cambio, al presentar el matiz de acometimiento
o direccionamiento efectivo del arma, representa el argumento que cada vez
coge ms fuerza en la jurisprudencia y doctrina espaola para otorgarle
contenido y sentido propio al robo con uso de armas, o a mano armada
conforme a nuestro diseo nativo. Esto implica el considerar que en el robo
simple puede tambin la amenaza ejercida sobre la persona comprender la
presencia del arma utilizada como medio intimidador generando un peligro
potencial, a diferencia del peligro concreto implcito en la agravante. En esta
perspectiva la tercera hiptesis no hace ms que convertir el riesgo en un

resultado imputable (violencia efectiva con lesiones) a los actos del agente
creador del peligro, lo que ameritar un concurso con la agravante octava del
artculo 189, al tratarse de lesiones a nivel delictivo, es decir, un aumento del
injusto en los marcos cuantitativos de ilicitud penal que propone la referida
norma penal.
4.

EL MOMENTO DE LA INSTRUMENTALIZACIN

El actuar a mano armada es una escenificacin modal instrumental

facilitadora de la sustraccin-apoderamiento. Tal enunciado delimita el
momento penalmente relevante de la agravante. Momento que comenzar a
tener importancia a efectos de tipicidad desde la materializacin de la violencia
o la produccin de la amenaza en fase previa, inequvoca e inmediata a la
ejecucin del acto tpico de la sustraccin; mantenindose durante los actos
ejecutivos y pudiendo prolongarse hasta la fase de acceso a la disposicin del
bien mueble.
Ejemplificando: al momento del ingreso al inmueble, amenazando con el
revlver o disparando, apuntando al empleado de ventanilla del Banco o a los
circundantes en el local, como en los actos mismos de sustraccin del dinero y
bienes muebles para controlar y evitar probables respuestas defensivas, como
tambin al salir del local amenazando o disparando contra los auxiliadores o la
polica que inicia la persecucin.
Las acciones instrumentales del robo a mano armada pueden ser as
tanto de violencia o de amenaza como de concrecin material con resultados
lesivos verificables, sobre la vctima propiamente como sobre las personas que
se hallan en el radio de accin del agente, lo que generar un cuadro
circunstanciado complejo.
No es configurador de tal especie delictiva agravada el hacer uso del
arma una vez logrado el apoderamiento para defender el bien, ilcitamente
sustraido, de terceros o de la misma polica o vctima.
5.
EL CONCEPTO
JURISPRUDENCIA

LEGAL

DE

ARMA

DOCTRINA

La legislacin penal nacional a diferencia de la italiana no tiene una

definicin de arma, como tampoco una determinacin de sus alcances y
lmites. Por va jurisprudencial la Corte Suprema ha indicado que arma es todo
instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresin del
agente y reduce la capacidad de resistencia de la vctima. Esta
conceptualizacin observa sin embargo dos deficiencias: la primera, fundada
en las precariedades expresivas inherentes a la norma penal, y la segunda
radicada en la exclusiva nocin funcional del trmino arma.
A mano armada no es una construccin lingstica afortunada para
indicar al intrprete a qu clase de arma est la norma penal aludiendo. Ms
expresiva era la frmula introducida por el Decreto Ley N 19000 (del 19-X-71):
"portando cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como

tal", y reproducida en el Decreto Legislativo N 121 (del 12 de junio de 1981) y

en la Ley N 23405 (del 27 de mayo de 1982). Dispositivos legales todos que
reformaron el artculo 239 del Cdigo Penal de 1924 referido al robo agravado.
Y es que la claridad de significacin es un requisito obligado en la seleccin de
los trminos y elaboracin de frases a ser incluidos en los tipos penales, que el
legislador tiene que tomar muy en cuenta antes de formular sus diseos
normativos, a contraste de la innegable naturaleza polismica de vastos
sectores del lenguaje, esto es, en la medida que la claridad e inequivocidad
semntica sea posible. Y era posible, justamente, dotar de precisin a la
agravante con la frase, por ejemplo: cometido con armas de fuego o
instrumento peligroso.
Quedamos en limpio entonces que la frase "a mano armada", utilizada
tambin en el artculo 367 (violencia y resistencia a la autoridad), es un giro
idiomtico poco til a efectos de conceptualizar y delimitar el concepto, tan
igual que la otra locucin "se alza en armas" empleada en el artculo 346 para
denotar el delito de rebelin: deja mucho a la imaginacin y taxativiza muy
poco. Siendo muy diferente a una de las formulaciones anotadas en el delito de
usurpacin patrimonial (art. 204.1) "usando armas de fuego".
As las mesquindades expresivas de la norma penal se convierten en un
serio limitante para articular un concepto determinado y lo suficientemente
inequvoco de lo que hay que entender por arma en el robo a mano armada. Lo
que explica que la Corte Suprema adopte una definicin genrica y
extremadamente comprensiva a travs de la sinonimizacin tautolgica del
instrumento real o aparente, vale decir, cualquier cosa material que teniendo
poder ofensivo sirva al fin delictivo. Si bien tal generalidad comprensiva tiene su
fuente en posiciones de la jurisprudencia espaola y de la doctrina argentina, al
ser asumida en el mbito jurisprudencial peruano genera espectros no
deseables de indeterminacin, si lo concatenamos con la incipiencia doctrinaria
existente en el pas sobre este punto, an no capaz de ofrecer plexos
conceptual-dogmticos que sirvan para la morigeracin de las a veces
posiciones extremas de la lavada doctrina judicial peruana. Espectros de
indeterminacin, por cuanto "arma" puede ser cualquier objeto fsico usado
como tal para incrementar la disposicin ofensiva del agente (tanto las armas
por destino como los instrumentos que funcionalmente se adecuen a las
exigencias de incremento-reduccin contenidas en la tesis de la Sala Penal
Suprema).
Esta naturaleza funcional -en la idea manejada en las dos ejecutorias
bajo comento- es la que da sentido y relevancia jurdico penal al "arma", ya que
sta deber incrementar la capacidad de agresin del agente y reducir la
capacidad de resistencia de la vctima. Tal es el marco que delimita el concepto
al margen del tamao, formas, propsito de destino, o por lo menos no
dimensionndolos expresamente. Ser as arma un revlver como un madero,
un desarmador como una granada explosiva, un par de tijeras como un objeto
contundente, un zapato de taco aguzado como un gas lacrimgeno, en una
sucesin interminable de objetos funcionalmente dotados de capacidad para
incrementar las potencialidades ofensivas del agente y por consiguiente de
obtener, en rangos no siempre iguales, disminucin de las posibilidades de

defensa del bien mueble. Tenemos de este modo formulada una

conceptualizacin a tono con la instrumentalidad de la violencia y la amenaza
grave.
Si el objeto o instrumento fsico no cumple con esta condicin sine qua
non no ser arma para el constructo jurisprudencial nacional.
Nos encontramos en esta orientacin con algunos evidentes
desencuentros o ms contemplativamente con cuestiones a tomar en cuenta
para no invalidar la concepcin funcional de arma:
a)
El incremento de la capacidad de agresin debe ser vista exante o ex-post? De responder en base al segundo supuesto haramos
insubsistente el concepto legal funcional de arma, pues tendramos que
trabajar en no pocos de los casos (empleo de armas aparentes o impropias)
con incrementos irreales o de contenido agresivo eminentemente subjetivos,
esto es desprovistos de lesividad concreta. De ah que la nica salida que
ofrece el constructo jurisprudencial peruano sea la valoracin ex-ante y desde
la perspectiva de la persona que sufre o es objeto de la accin instrumental,
donde no le es exigible a la persona afectada o a la vctima cerciorarse de la
idoneidad lesionada del arma.
La absolutizacin de la perspectiva ex-ante ha sido severamente
cuestionada por la doctrina nacional (ROY FREYRE, BRAMONT ARIAS,
NGELES-FRISANCHO ROSAS, BERNAL CAVERO) al trabajar con -hasta
cierto punto- una ficcin desde un enfoque objetivo, recada en un criterio de
peligrosidad inexistente: no podra un arma aparente (de juguete) concretar un
peligro inminente para la vida o la integridad fsica de la persona afectada,
razn por la cual carecera de sentido fundar la agravante en tal impropiedad.
b)
El concepto funcional de arma al ser construido en torno a los
sujetos del delito, vale decir a lo que prevee al agente y a lo que vulnera en la
persona afectada, minimiza la aptitud causal intrnseca del instrumento y eleva
a un plano de privilegio las vulnerabilidades del sujeto pasivo, desestimando
raseros objetivos de apreciacin lesionadora. Poco interesa en tal situacin que
la persona o vctima conozca la impropiedad del arma si se intimida o es
intimidada de todos modos. Se aprecia aqu una ampliacin vasta del mbito
de tutela, por encima de criterios de racionalidad mnima, para afirmar la
agravante.
c)
Constituye igualmente una deficiencia la inexistencia de lmites
objetivos en el mbito de comprensin de las armas empleadas por el agente,
al haberlas definido la Corte Suprema como instrumentos, es decir, cualquier
objeto, herramienta o cosa utilizable para el fin delictivo en referencia. Porque
en este punto la Corte Suprema no ha tomado la nocin material de destino del
trmino instrumento (herramienta o mquina), ya que considera incluibles una
madera o un arma aparente (por definicin una imitacin inofensiva).
Obviamente que en este punto nos hallamos en una lnea de progresin sin
referentes delimitadores, ya que las nociones de capacidad ofensiva o efectos
atemorizantes son relativos y muy variables: una correa, un lapicero, un libro de

lomo duro, un madero, un fusil deteriorado, etc., son pasibles de constituir

arma.
En este apartado se hace sentir la necesidad de un mayor desarrollo
jurisprudencial que mejore el concepto dado sobre arma y por consiguiente de
la frase "a mano armada".
d)
De encontrar resistencia el agente pese al uso efectivo del "arma"
(aparente o impropia), que llega a demostrar en tal decurso su ineficacia
lesionadora al no ser ya suficiente apuntar o abocar y no poder cumplir su
finalidad de destino (el revlver: disparar; el pual o cuchillo: cortar o herir,
etc.), constituye ello al no facilitar el apoderamiento un cuadro de robo a mano
armada en fase de tentativa, o simplemente un robo simple tentado? La
respuesta a esta disyuntiva demostrar la coherencia de las concepciones
jurisprudenciales comentadas.
Finalmente, cabe sealar que son numerosos los puntos problemticos
que plantea el robo a mano armada, se ha querido tan slo en este comentario
adentrar al lector a dos de ellos, para no disgregar el objeto de atencin y de
tensin intelectual.
6.

CONCLUSIONES

1.
"A mano armada" es la frase que totaliza la tercera circunstancia
modal de comisin del robo agravado en el Cdigo Penal peruano,
representando una eleccin -a nivel de frases- poco afortunada del legislador
peruano de 1991, ya que dicho giro idiomtico adems de no usado en la
legislacin extranjera vigente plantea innecesariamente serios problemas de
interpretacin.
2.
El Cdigo Penal peruano a lo largo de su estructura tpica
multidelictiva ha hecho empleo de frases tales como "se alza en armas" (art.
346), "el hecho se comete a mano armada" (art. 367), "entra armado" (art. 375)
y "usando armas de fuego" (art. 204). "A mano armada es la antigua
formulacin -hoy derogada- del Cdigo Penal italiano de 1889".
3.
La Sala Penal permanente de la Corte Suprema ha desarrollado
-o si se quiere, ha asumido- en estos ltimos aos una conceptualizacin legal
funcional de arma, planteada en la jurisprudencia espaola y condensada en el
constructo que seala "que es todo instrumento real o aparente que incrementa
la capacidad de agresin del agente y reduce la capacidad de resistencia de la
vctima".
4.
El concepto funcional de arma ha servido para dotarle de un
contenido especial a la circunstancia "a mano armada" (que identifica la
frmula peruana del robo con armas), que ampla su comprensin y hace
borrosos sus lmites.
5.
La significacin de la agravante se identifica con un uso efectivo
del arma, donde no es suficiente el esgrimir o portarla, sino que deber

observarse actos ms direccionados y de mayor peligrosidad para el bien

jurdico como el apuntar con ella a la vctima o persona, abocar o efectuar
disparos.
6.
La violencia del portar o esgrimir armas puede ser asimilado
incluso en el marco complejo del robo simple otorgando contenido a la
amenaza con peligro inminente, razn por la cual para reputarse propia de la
agravante a mano armada deber presuponer una dosis mayor de injusto penal
que se patentiza con el uso efectivo del arma o instrumento.
7.
Los lmites de la agravante en gran modo se hallan hoy marcadas
por la conceptualizacin jurisprudencial hecha sobre el trmino "arma", el cual
abona por una tesis de extrema amplitud ontolgica en la medida que los
objetos se ajusten a los requisitos de funcionalidad comprendidos en la
dialctica y bipolar frase "incremento de la capacidad de agresin y reduccin
de la capacidad de resistencia".
8.
Las crticas al concepto funcional de arma que pueden plantearse
apuntan a poner de manifiesto la suma relatividad de los condicionales
requisitos que pueden subjetivizar las vulnerabilidades de la vctima y
maximizar o sobrevalorar las capacidades ofensivas del agente.
9.
Urge una ms adecuada reformulacin jurisprudencial de los
componentes de la agravante, mejorando la conceptualizacin del vocablo
arma, sealando su comprensividad y lmites, precisando los alcances de la
"inocuidad del instrumento"; as como trabajar mejor y puntualmente la nocin
de violencia / amenaza presentes en la modalidad comisiva de robo a mano
armada.

JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO REGISTRAL
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO CONSTITUCIONAL
SI SE HA DECLARADO FUNDADO EL AMPARO PROCEDE EL RECURSO
EXTRAORDINARIO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
INICIO DEL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCIN DE AMPARO EN LOS
CASOS DE SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

SI SE HA DECLARADO FUNDADO EL AMPARO PROCEDE EL RECURSO

EXTRAORDINARIO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

Exp. N042-2000-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Alberto Vctor Bernab Menndez
Demandada :
Elsa Idelva Aldaz Saavedra
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
26 de abril de 2000 (Publicada el 31/05/2000)
Al no ser denegatoria de la accin de amparo la resolucin contra la que se
interpone el recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional, ste debe
ser declarado improcedente.
Resolucin del Tribunal Constitucional
Lima, veintisis de abril de dos mil
VISTO:
El Auto de fecha once de junio de mil novecientos noventa y nueve, que
concede, indebidamente denominado Recurso de Nulidad, interpuesto por
doa Elsa Idelva Aldaz Saavedra, en su calidad de Directora Regional de
Educacin de Cajamarca, contra la Resolucin expedida por la Sala
Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, su fecha
veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve; y,
ATENDIENDO A:
1.
Que el artculo 41 de la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal
Constitucional, establece que este Tribunal conoce el Recurso Extraordinario
que se interponga en ltima y definitiva instancia contra las resoluciones de la
Corte Suprema o de la instancia que la ley establezca, denegatorias de las
acciones de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento. [1]
2.
Que la presente Accin de Amparo ha sido interpuesta por don
Alberto Vctor Bernab Menndez, la misma que fue declarada fundada en
primera instancia y confirmada en segunda instancia por Resolucin de fecha
veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve de la Sala
Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, conforme lo
establece la primera parte del inciso 2) de la Cuarta Disposicin Transitoria de
la Ley N 26435, ya mencionada [2].
3.
Que, al no ser denegatoria de la accin, no procede el Recurso
Extraordinario, que, para el caso, ha sido indebidamente denominado recurso
de nulidad, conforme lo establece el artculo 41 de la misma Ley N 26435. [3]
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
RESUELVE:

Declarar NULO el concesorio de fojas ciento veinticuatro, su fecha once

de junio de mil novecientos noventa y nueve, e IMPROCEDENTE el Recurso
Extraordinario; ordena su devolucin para que la Sala Especializada Civil de la
Corte Superior de Justicia de Cajamarca proceda conforme a ley para la
ejecucin de la sentencia.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO

INICIO DEL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCIN DE AMPARO EN LOS

CASOS DE SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

Exp. N 267-99-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Segundo Toms Daz Vlchez
Demandado :
Ministerio de Transportes, Vivienda y Construccin
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
10 de marzo de 2000 (Publicada el 31/05/2000)
Habiendo transcurrido los treinta das que estipula el artculo 99 de la Ley de
Procedimientos Administrativos sin que se haya resuelto el recurso de
reconsideracin interpuesto, ha operado el silencio administrativo negativo y a
partir de esta fecha se inicia el cmputo del plazo de caducidad previsto en el
artculo 37 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, teniendo en cuenta que en
el presente caso no existe superior jerrquico.
Sentencia de Tribunal Constitucional
En Lima, a los diez das del mes de marzo de dos mil, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente;
Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Segundo Toms Daz
Vlchez contra la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas ciento ocho, su fecha diecisis de febrero de mil novecientos noventa y
nueve, que declar improcedente la Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:

Don Segundo Toms Daz Vlchez interpone Accin de Amparo contra el

Ministerio de Transportes, Vivienda y Construccin y el Secretario General,
solicitando que se suspendan los efectos legales del Oficio N 2782-97MTC/15.05, que refiere que la va administrativa ha quedado agotada al no
haber sido impugnada la Resolucin Ministerial N 357-96-MTC/15.01 de fecha
dos de agosto de mil novecientos noventa y seis, que lo cesa por causal de
excedencia, al no haber calificado satisfactoriamente en el proceso de
evaluacin semestral efectuado en cumplimiento del Decreto Ley N 26093 [1]
y que no es viable su Recurso de Apelacin. Sostiene que mediante estas
resoluciones no se observa el debido proceso ni son resoluciones debidamente
motivadas. Solicita tambin la no aplicacin de la Resolucin Ministerial N
357-96-MTC/15.01 que dispone su cese.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del ministerio
demandado contesta la demanda, negndola y contradicindola en todos sus
extremos, y propone la excepcin de caducidad de la Accin de Amparo.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas sesenta y dos, con fecha veintitrs de junio de mil
novecientos noventa y ocho, declar fundada la excepcin de caducidad e
improcedente la demanda, por considerar que el actor tom conocimiento del
Oficio N 2782-97-MTC/15.05, el da cinco de enero de mil novecientos noventa
y ocho, y, sin embargo, recin acciona el dos de abril de mil novecientos
noventa y ocho, despus de vencido el plazo de sesenta das que establece el
artculo 37 de la Ley N 23506 [2] concordante con el artculo 26 de su
complementaria N 25398 [3].
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Decreto Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas ciento ocho, con fecha diecisis de
febrero de mil novecientos noventa y nueve, confirm la apelada en todos sus
extremos, por estimar fundamentalmente que el demandante pretende
cuestionar la Resolucin Ministerial N 357-96-MTC/15-01, del dos de agosto
de mil novecientos noventa y seis, mediante la cual fue cesado por causal de
excedencia, y que se ha producido la caducidad de la accin prevista en el
artculo 37 de la Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo. Contra esta
resolucin, el demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1.
Que, del estudio de autos aparece que el demandante se someti
voluntariamente al Programa de Evaluacin de Personal establecido por la Ley
N 26093 y sus normas reglamentarias, y que al no haber calificado
satisfactoriamente en ese proceso fue cesado por causal de excedencia
mediante Resolucin Ministerial N 357-96-MTC/15.01, de fecha dos de agosto
de mil novecientos noventa y seis que obra a fojas tres.
2.
Que, contra la resolucin mencionada, el demandante interpuso
recurso de reconsideracin con fecha seis de agosto de mil novecientos
noventa y seis, el mismo que no fue resuelto por la demandada dentro de los
treinta das que estipula el artculo 99 de la Ley de Normas Generales de

Procedimientos Administrativos [4]; operando en consecuencia el silencio

administrativo negativo el da diecinueve de setiembre de mil novecientos
noventa y seis, fecha a partir de la cual se inicia el cmputo de caducidad
previsto en el artculo 37 de la ley N 23506, teniendo en cuenta que en el
presente caso no existe caso superior jerrquico; en consecuencia, habindose
interpuesto la demanda el dos de abril de mil novecientos noventa y ocho, la
Accin de Amparo no se encontraba habilitada. [5]
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que el confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas ciento ocho, su fecha diecisis de febrero de mil novecientos
noventa y nueve, que confirmando la apelada declar IMPROCEDENTE la
Accin de Amparo. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO

DERECHO CIVIL
EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO PRESTACIONES RECPROCAS,
ONEROSAS Y GRATUITAS
EJERCICIO EXCESIVO DE LAS FACULTADES PARA CELEBRAR
CONVENIO NULIDAD ABSOLUTA O ANULABILIDAD DE DICHO ACTO
JURDICO?
LA FALTA DE FORMALIDAD DE LA HIPOTECA SE PUEDE EXIGIR EL
OTORGAMIENTO DE SU ESCRITURA PBLICA?
EL DESALOJO DE UN LOTE DE TERRENO SE EXTIENDE A LO
EDIFICADO POR EL OCUPANTE?

EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO
ONEROSAS Y GRATUITAS

PRESTACIONES

RECPROCAS,

Exp. N 882-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Compaa Embotelladora del Pacfico S.A.
Demandado :
Club Cultural Deportivo Lima
Asunto
:
Obligacin de hacer - Cumplimiento del Contrato
Fecha
:
04 de setiembre de 1998
Si el demandante no acredita que ha cumplido con la obligacin a su cargo y
siendo que el contrato materia de la demanda es uno de prestaciones
recprocas, la contraparte tiene el derecho de suspender el cumplimiento de su
prestacin hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su
cumplimiento, por lo que corresponde declarar infundada la accin promovida
por el demandante.
Resolucin N 882-98
SALA CIVIL DE PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTO
SUB SALA "A"
Lima, cuatro de setiembre de mil novecientos noventiocho.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Ferreyros Paredes;
por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: Adems; PRIMERO: Que, el objeto
del contrato de fojas uno, suscrito por la demandante Compaa Embotelladora
del Pacfico Sociedad Annima con la demandada Club Cultural Deportivo
Lima, estriba en que el segundo se obliga a disponer que los puntos de venta
convenidos por ambas partes, ubicados en las instalaciones del mencionado
Club, compren, vendan y exhiban exclusiva y permanentemente los productos
que la primera produce y comercializa en forma directa o a travs de terceros
autorizados; SEGUNDO: Que, asimismo, el demandado se obliga a mantener
la exclusividad publicitaria de las bebidas no alcohlicas que produce y

comercializa la demandante; TERCERO: Que, a cambio de la exclusividad

pactada, la demandante se compromete a cumplir los seis puntos relacionados
en la tercera clusula del contrato sub-materia, entre los que se encuentra el
compromiso de entregar en calidad de transferencia gratuita [1], y por nica
vez, el lquido de trescientos cincuenta cajas del producto referido; CUARTO:
Que, las condiciones descritas en los precedentes considerandos obligan a las
partes contratantes segn lo convenido en el contrato sub-examen, desde el
veinte de febrero de mil novecientos noventisis hasta el diecinueve de febrero
de mil novecientos noventiocho; QUINTO: Que, asimismo, debe tenerse
presente que la clusula sexta del referido contrato est orientada a prevenir el
caso en que el demandado incumpliera las obligaciones que contrajo a raz del
convenio, especialmente las de: exclusividad de compra, venta, exhibicin y
publicidad de los productos de la demandante; y tales circunstancias no
podran materializarse, si no se acredita que el demandante haya cumplido las
obligaciones contractuales de su parte [2]; ya que ello no se evidencia en
autos; toda vez que, al contener prestaciones recprocas el contrato sub jdice,
estamos frente a la modalidad contractual que contempla el artculo 1426 del
Cdigo Civil [3], en cuya virtud, en tales casos cada parte tiene derecho de
suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga
la contraprestacin o se garantice su cumplimiento; lo que concuerda con el
artculo 1428 del mismo Cuerpo Legal, [4] que reza que, cuando alguna de las
partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra puede solicitar el
cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno u otro caso, la
indemnizacin de daos y perjuicios: CONFIRMARON el extremo de la
sentencia de fojas sesentiuno, su fecha veinte de octubre de mil novecientos
noventisis, que declara infundada la demanda de fojas trece a diecinueve; con
lo dems que contiene; y, los devolvieron.CARRIN LUGO / FERREYROS PAREDES / LVAREZ GUILLN

EJERCICIO EXCESIVO DE LAS FACULTADES PARA CELEBRAR CONVENIO

NULIDAD ABSOLUTA O ANULABILIDAD DE DICHO ACTO JURDICO?

Cas. N 2064-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Digenes Candelario Carrin Silva
Demandado :
Andrs Kuy Kau Chan Wu
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
26 de noviembre de 1999 (Publicada el 07/04/2000)
Si bien es cierto con la demanda se pretende la nulidad absoluta del convenio
celebrado por un representante excedindose de sus facultades, el juzgador al
aplicar el artculo 171 del Cdigo Civil, evaluando la eficacia o ineficacia y la
consiguiente anulabilidad de dicho acto, no ha hecho sino acatar el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, segn el cual debe aplicarse el derecho

que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido errneamente.
CAS. N 2064-99 - LIMA
Lima, veintisis de noviembre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la Causa nmero dos mil sesenticuatro noventinueve; en la Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Digenes Candelario
Carrin Silva a fojas trescientos diecisiete, contra la resolucin de vista
expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte
Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas trescientos uno, su fecha siete de
junio de mil novecientos noventinueve que confirmando la apelada de fojas
doscientos cincuentids declara infundada la demanda e improcedente la
reconvencin.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La casacin se funda en: a) Interpretacin errnea del Artculo ciento
cincuentisis del Cdigo Civil [1]; b) Aplicacin indebida del Artculo ciento
sesentiuno del Cdigo Sustantivo [2]; y, c) Inaplicacin de los Artculos ciento
cuarenta y doscientos diecinueve del Cdigo Civil [3].
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas trescientos
veinte, fue declarado procedente por resolucin del veinte de setiembre del
presente ao, nicamente por la causal de aplicacin indebida del Artculo
ciento sesentiuno del Cdigo Sustantivo, contemplada en el inciso primero del
Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [4].
Segundo.- Que, el recurrente alega que se ha aplicado indebidamente el
Artculo ciento sesentiuno del Cdigo Civil pues en el caso de autos no se
discute la eficacia o ineficacia del acto jurdico contenido en el convenio de uso
de zona comunes y por ende no se pretende la anulacin del acto, sino que la
demanda se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto jurdico y del
documento que lo contiene, porque el apoderado interviniente ha excedido sus
facultades.
Tercero.- Que, debe precisarse que la causal de inaplicacin del Artculo
doscientos diecinueve del Cdigo Civil -referido a la nulidad absoluta del acto
jurdico- fue declarada improcedente, razn por la cual esta Sala limita su
actuacin a establecer si el Artculo ciento sesentiuno del referido Cdigo

Sustantivo es o no pertinente para la litis; en consecuencia, al estar impedida

de declarar que se ha inaplicado el Artculo doscientos diecinueve del referido
Cdigo, lo est de declarar que el acto jurdico est incurso en una causal de
nulidad absoluta.
Cuarto.- Que, ingresando propiamente al examen de la causal casatoria
resulta que si bien es cierto en la demanda se pretende la nulidad absoluta del
acto jurdico contenido en el convenio de uso de zonas comunes de fecha
primero de julio de mil novecientos noventicuatro, tambin lo es que se acusa
como causal nulificante que el apoderado y ahora codemandado Edgar Martn
Carrin Sablich excedi las facultades conferidas por los actores segn poder
corriente de fojas cuatro, vinculando as el vicio con la hiptesis del acto
ineficaz que deriva a su vez en una causal de nulidad relativa del acto jurdico
celebrado por ste tambin denominada anulabilidad.
Quinto.- Que, en consecuencia, el juzgador al apoyarse en el Artculo
ciento sesentiuno del Cdigo Civil y evaluar la eficacia o ineficacia del acto
jurdico celebrado por el representante y su consiguiente anulabilidad no ha
hecho sino acatar el mandato que contiene el Artculo stimo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Sustantivo segn el cual debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
sido errneamente [5].
Sexto.- Que, a mayor abundamiento, la impugnada se sustenta tambin
en el Artculo ciento cincuentisis del Cdigo Civil sobre cuya base establece
que el poder de fojas cuatro, su fecha tres de marzo de mil novecientos
noventicuatro, cumple con las formalidades que impone dicho dispositivo y, por
otra parte, seala que en el convenio de uso de zonas comunes el
codemandado Edgar Martn Carrin Sablich interviene no slo como
representante sino tambin a ttulo personal, por su propio derecho.
Stimo.- Que, consecuentemente, al no estar en discusin ni la
aplicacin indebida ni la interpretacin errnea de Artculo ciento cincuentisis
del Cdigo Civil, menos susceptible de modificacin que don Edgar Martn
Carrin Sablich intervino en el convenio sublitis tambin por derecho propio,
resulta que en el supuesto negado que efectivamente el Artculo ciento
sesentiuno del Cdigo Civil no fuera pertinente para el caso, ello no bastara
para casar la impugnada pues sta se ajusta a derecho.
Octavo.- Que, por tales razones y en observancia de lo que dispone el
Artculo trescientos noventisiete del Cdigo Adjetivo [6]: declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas trescientos diecisiete,
contra la resolucin de vista de fojas trescientos uno, su fecha siete de junio del
presente ao; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del
recurso; as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;
ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Digenes Candelario Carrin Silva y otra contra
don Andrs Kuy Kau Chan Wu y otro sobre nulidad de acto jurdico; y los
devolvieron.

SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA

A.;
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR CASTILLO LA
ROSA SNCHEZ SON COMO SIGUEN:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el acto jurdico celebrado por el
representante, excedindose de las facultades conferidas por el representado,
es ineficaz, es nulo e invlido para ste, y no estn comprendidos en los casos
de anulabilidad enumerados en el Artculo doscientos veintiuno del Cdigo Civil
[7]; Segundo.- Que, este carcter no le quita el hecho de que pueda ser
"ratificado" por el representado, conforme lo indica el Artculo ciento sesentids
del Cdigo acotado y por ello asimilarlo a los actos anulables, pues para estos
la Ley emplea otro trmino "puede ser confirmado" en el ttulo de la
confirmacin del acto jurdico [8]; Tercero.- Que, es hecho admitido por las
partes y sentencias de mrito que el poder otorgado a Edgar Martn Carrin
Sablich es para vender los departamentos mil doscientos treinta y mil
doscientos treinticuatro del primer piso del edificio de propiedad de sus padres
poderdantes y que el representado se excedi en sus facultades para crear
servidumbres en el segundo piso, ceder la ocupacin de un rea del tercer piso
y que el adquirente comprador de dos departamentos del primer piso tomara el
rea libre del segundo piso, prolongando su techo hasta cuatro metros de
altura, desde que dicho poder no autorizaba acto de disposicin alguno en los
departamentos de la segunda y tercera planta independizados y sujetos a la
propiedad horizontal reglamentada; Cuarto.- Que, ese contrato en escritura
privada del primero de julio de mil novecientos noventicuatro, llamado de
cesin de uso no ha sido ratificado por los dueos, ratificacin que debe
hacerse mediante una manifestacin de voluntad expresa no rigiendo en este
caso manifestacin tcita que se alude en la sentencia impugnada, porque el
silencio, con efectos de ratificacin, no est comprendido en la premisin legal
a que se contrae el Artculo ciento cuarentiuno del mismo Cdigo que en
consecuencia se ha aplicado errneamente el Artculo ciento sesentiuno del
Cdigo Civil, conforme se denuncia en el recurso subexamen". Por todo lo
expuesto MI VOTO es porque se declare FUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto a fojas trescientos diecisiete; en consecuencia NULA la sentencia
de vista; y actuando en sede de instancia REVOCAR la sentencia apelada y
declarar fundada la demanda, y CONFIRMAR en lo dems que contiene.
S.S. CASTILLO LA ROSA S.

LA FALTA DE FORMALIDAD DE LA HIPOTECA SE PUEDE EXIGIR EL

OTORGAMIENTO DE SU ESCRITURA PBLICA?

Cas. N 1618-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Mobil Oil del Per S.A.
Demandado :
Alejandro Bulln La Torre
Asunto
:
Otorgamiento de escritura pblica
Fecha
:
15 de octubre de 1999 (Publicada el 18/12/99)
En el caso de la hipoteca, si bien la ley dispone que sta debe constituirse por
escritura pblica, tambin lo es que no se sanciona con nulidad la
inobservancia de dicha formalidad, de lo que se concluye que se trata de una
forma ad-probationen, por lo que las partes pueden compelerse
recprocamente a llenarla.
CAS. N 1618-99 - LIMA
Lima, quince de octubre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero mil seiscientos dieciochonoventinueve; en la Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a Ley; emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Alejandro Bulln
La Torre a fojas ciento nueve, contra la resolucin de vista expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima obrante a fojas
ciento dos, su fecha veinticuatro de mayo del ao en curso, que confirmando la
apelada de fojas setentisiete, su fecha veinticuatro de marzo del presente ao
declara fundada la demanda de fojas catorce, y ordena que los demandados
otorguen a favor de la demandante la escritura pblica de ampliacin de monto
de la hipoteca.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurrente denuncia la aplicacin indebida del Artculo mil
cuatrocientos doce del Cdigo Civil [1] porque dicha norma se aplica a
situaciones que no revisten forma solemne prescrita legalmente, y la hipoteca
s reviste una forma solemne prescrita por la Ley para su constitucin.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas ciento catorce,
fue declarado procedente por resolucin del doce de agosto ltimo, por la
causal denunciada.
Segundo.- Que, la voluntad se manifiesta a travs de la forma, pero sta
solamente constituye un requisito de validez del acto jurdico si la Ley sanciona
con nulidad su inobservancia -forma ad solemnitatem-; en caso contrario la

forma slo constituye un medio de prueba de la existencia del acto-forma ad

probationem.
Tercero.- Que, en el caso de la hipoteca si bien la Ley dispone que sta
debe constituirse por escritura pblica, tambin lo es que no se sanciona con
nulidad la inobservancia de dicha formalidad; de lo que se concluye que se
trata de una forma ad- probationem.
Cuarto.- Que, consecuentemente, no se configura la causal denunciada
pues la norma cuya aplicacin indebida se reclama dispone que cuando no se
trate de la forma ad solemnitatem ni de la forma convenida por las partes por
escrito bajo sancin de nulidad, aquellas pueden compelerse recprocamente a
llenar la formalidad requerida cuando por mandato de la Ley o por convenio
debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito. [2]
Quinto.- Que, en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil se seala que
"....el artculo que estamos comentando (mil cuatrocientos doce) no podr ser
invocado en aquellos contratos en los que la forma se confunda con el acto
mismo (ad solemnitatem), sea porque as lo dispone la Ley o porque las partes
lo convinieron anticipadamente" (pgina setentids de la Compilacin de la
doctora Delia Revoredo).
Sexto.- Que, en mrito a las consideraciones expuestas y en
concordancia con lo que precepta el Artculo trescientos noventisiete del
Cdigo Adjetivo [3]: declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto a fojas ciento nueve, contra la resolucin de vista de fojas ciento
dos, su fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventinueve;
CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as
como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON se
publique la presente resolucin se publique en el Diario Oficial El Peruano; en
los seguidos por Mobil Ol del Per Sociedad Annima contra don Alejandro
Bulln La Torre y otra sobre Otorgamiento de Escritura Pblica; y los
devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA A.
EL VOTO EN DISCREPANCIA DEL SEOR CASTILLO LA ROSA SNCHEZ
ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO
Primero.- Que, los contratos constitutivos de hipoteca, incluso para
ampliar o modificar contratos anteriores, son ad solemnitatem deben otorgarse
en escritura pblica, conforme lo determina el Artculo mil noventisiete del
Cdigo Civil, salvo disposicin distinta de la Ley -contrato entre particulares que
no hay disposicin en contrario- lo que significa que para que surja el contrato
la voluntad debe expresarse en escritura pblica, con una minuta no hay
contrato y no puede exigirse que se otorgue escritura pblica en un contrato
inexistente.

Segundo.- Que, la casacin se declar procedente por aplicacin

indebida de la norma, luego de procederse a resolver el conflicto conforme al
inciso primero del Artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil.
Tercero.- Por estos fundamentos MI VOTO es porque se declare
FUNDADO el Recurso de Casacin submateria en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas ciento dos, su fecha veinticuatro de mayo del
presente ao; y actuando en sede de instancia se REVOQUE la apelada que
declara fundada la demanda reformndola la declare improcedente dicha
demanda sobre otorgamiento de escritura pblica.
S. CASTILLO LA ROSA S.

EL DESALOJO DE UN LOTE DE TERRENO SE EXTIENDE A LO

EDIFICADO POR EL OCUPANTE?

Cas. N 1780-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Almacenera Aero Martima Peruana S.A
Demandado :
Pablo Garca Sifuentes
Asunto
:
Desalojo
Fecha
:
4 de noviembre de 1999 (Publicada el 18/12/99)
No pudiendo separarse la construccin del terreno, no puede ordenarse la
desocupacin slo del lote, prescindiendo de lo construido. En el presente
caso, como el actor no es dueo de lo construido sin autorizacin por el
demandado, no tiene ttulo para demandar el desalojo de lo edificado, por lo
que la demanda resulta improcedente.
CAS. N 1780-99 - CALLAO
Lima, cuatro de noviembre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la Causa nmero mil setecientos ochenta noventinueve, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Pablo Garca
Sifuentes mediante escrito de fojas cuatrocientos veintiuno contra la sentencia
emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas

trescientos setentids, su fecha catorce de mayo del presente ao, que

revocando la apelada de fojas doscientos catorce, su fecha diecisiete de agosto
del ao prximo pasado, declara fundada la demanda de desalojo por
ocupacin precaria;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas cuatrocientos veintiocho,
fue declarado procedente por resolucin de fecha veintitrs de agosto del ao
en curso, por las causales contempladas en los incisos primero y segundo del
Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en: a)
La interpretacin errnea del Artculo novecientos once del Cdigo Civil [2], por
cuanto el recurrente considera que no es ocupante precario, por cuanto tiene
ttulo para ocupar el inmueble y el demandante no ha demostrado la propiedad
de dicho bien y b) La inaplicacin del Artculo novecientos cuarentiuno del
Cdigo Civil [3], pues la actora ha pedido el desalojo slo de un rea de terreno
de cien metros cuadrados y as se ha recogido en la sentencia materia de la
casacin, pero en su escrito de demanda y a lo largo del proceso ha admitido la
existencia de una edificacin que es la casa del recurrente, por lo que no puede
desalojarlo de la construccin.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que la demanda de desalojo de fojas diecinueve tiene como
petitorio, que se restituya a la demandante un rea de terreno de cien metros
cuadrados, que segn ella los demandados ocupan de modo precario,
Segundo.- Que, la sentencia de vista al revocar la apelada y reformarla
ha declarado fundada la demanda y ha ordenado que los demandados
cumplan con desocupar y restituir a la demandante el lote de terreno de cien
metros cuadrados que ocupan, por cuanto la actora ha acreditado ser la
propietaria de dicho terreno.
Tercero.- Que sin embargo, la propia sentencia de vista considera que el
alegato de los demandados de haber construido en el terreno materia de litis,
debe ser hecho haciendo valer sus derechos en la va que corresponda.
Cuarto.- Que, la actora en su demanda reconoce que los demandados
han edificado en dicho lote de terreno su vivienda sin autorizacin.
Quinto.- Que, no pudiendo separarse la construccin del terreno, no se
puede ordenar la desocupacin slo del lote, prescindiendo de lo construido.
Sexto.- Que, como la actora no es duea de la construccin, no tiene
ttulo para demandar el desalojo de lo edificado.
Stimo.- Que, el Artculo novecientos once del Cdigo Civil dispone que
la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se
tena ha fenecido.

Octavo.- Que, en este caso se ha interpretado errneamente dicho

dispositivo, porque la actora no tiene ttulo de propiedad de lo construido y los
demandados son dueos de la edificacin, por lo que la demanda resulta
improcedente.
Noveno.- Que, en consecuencia, la interpretacin correcta del Artculo
novecientos once del Cdigo Civil es que el supuesto precario no debe tener
ttulo alguno, tanto del terreno como de la construccin y el propietario debe
serlo del terreno y de la construccin. [4]
Dcimo.- Que, el Artculo novecientos cuarentiuno del Cdigo Civil, cuya
inaplicacin se invoca en la casacin, no resulta aplicable, porque en este
proceso de desalojo no constituye materia controvertida el tema de la accesin.
Undcimo.- Que, por las razones expuestas y presentndose la causal
del inciso primero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil
y de conformidad con el inciso primero del Artculo trescientos noventisis de
dicho Cdigo [5], declararon: FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas
cuatrocientos veintiuno interpuesto por don Pablo Garca Sifuentes y en
consecuencia declara NULA la sentencia de vista de fojas trescientos
setentids, su fecha catorce de mayo del presente ao; y actuando en sede de
instancia: REVOCARON la apelada de fojas doscientos catorce, su fecha
diecisiete de agosto de mil novecientos noventiocho, que declar infundada la
demanda y REFORMNDOLA declararon IMPROCEDENTE la demanda de
fojas diecinueve a veinticuatro, con costas y costos; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Almacenera Aero Martima Peruana
Sociedad Annima - Aeromarpe Sociedad Annima con Pablo Garca Sifuentes
y otra sobre desalojo; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA
A.; FERREYROS P.

DERECHO DE FAMILIA
CMO ACREDITAR EL ABANDONO A FIN DE UN DIVORCIO POR CAUSAL
BASTA LA DENUNCIA POLICIAL?
EL DIVORCIO POR CONDUCTA DESHONROSA PUEDE DARSE CUANDO
LOS CNYUGES VIVEN SEPARADOS?

CMO ACREDITAR EL ABANDONO A FIN DE UN DIVORCIO POR CAUSAL

BASTA LA DENUNCIA POLICIAL?

Exp. N 730-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
No se menciona
Demandado :
No se menciona
Asunto
:
Divorcio por causal de abandono injustificado del
hogar
Fecha
:
18 de junio de 1997
Para que se configure la causal de abandono injustificado de la casa conyugal
deben concurrir los siguientes requisitos: el hecho material del abandono, el
tiempo de duracin establecido por la ley y que tal hecho sea injustificado; no
basta indicar la ausencia y sustentarla slo con una denuncia policial, que
recoge nicamente el dicho de la parte interesada.
Exp. N 730-97
Sala N 6
Lima, dieciocho de junio de mil novecientos noventisiete.VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Ferreyros Paredes;
por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO adems: Primero.- Que uno de los
requisitos de la demanda es que contenga los medios probatorios, conforme lo
previene el apartado 10 del artculo 424 del Cdigo Procesal Civil, que
concuerda con el artculo 429 del acotado [1] que establece que despus de
interpuesta la demanda, slo pueden ser ofrecidos los medios probatorios
referidos a hechos nuevos; Segundo.- Que en ese mismo sentido el artculo
374 del mismo Cdigo Adjetivo [2] contempla que en los procesos de

conocimiento las partes pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de

formulacin de la apelacin cuando dichos medios probatorios estn referidos a
la concurrencia de hechos relevantes para el derecho o inters discutido,
acaecidos despus de concluida la etapa de postulacin del proceso, y cuando
se trate de actos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso o que
comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad;
Tercero.- Que, dentro de ese razonamiento resulta que la prueba aportada en
esta instancia de fojas ciento dieciocho a ciento veinticinco vuelta, constituyen
actos y hechos que se realizaron durante los meses de octubre a noviembre de
mil novecientos ochentiocho, cinco aos antes de interponerse la presente
demanda; Cuarto.- Que no habiendo sido acreditada fechacientemente la
causal de abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos,
pues para que se configure deben reunirse los requisitos siguientes: el hecho
material del abandono, el tiempo de duracin establecido por la ley y que tal
hecho sea injustificado [3]; porque no basta indicar la ausencia y sustentarla
slo con una denuncia policial que recoge nicamente el dicho de la parte
interesada, y, al no contener ninguna investigacin resulta insuficiente; adems,
tampoco escoltan estos autos otros medios probatorios que corroboren el
aserto de la accionante [4]; que en consecuencia: CONFIRMARON la
sentencia apelada de fojas ciento catorce, su fecha catorce de febrero del
presente ao, que declara infundada la demanda; con lo dems que contiene y
es materia del grado; y, los devolvieron.
S.S. FERREYROS PAREDES / LVAREZ OLAZABAL / RODRGUEZ
ALARCN

EL DIVORCIO POR CONDUCTA DESHONROSA PUEDE DARSE CUANDO

LOS CNYUGES VIVEN SEPARADOS?

Exp. N 532-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Sergio Remy Del lamo Ybar
Demandada :
Carmen Elena Coll Crdenas Ybar
Asunto
:
Divorcio por causal de conducta deshonrosa
Fecha
:
21 de mayo de 1997
El que los cnyuges vivan separados no imposibilita que el cnyuge que se
considere ofendido en caso de acreditarse los hechos que configuran la causal
de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, pueda
accionar por la disolucin del vnculo, pues debe comprenderse la vida en
comn de manera extensiva, es decir que sea imposible reanudarla.
Exp. N 532-97

Sala N 6
Lima, veintiuno de mayo de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora lvarez Olazbal;
y, CONSIDERANDO: Primero.- Que en el presente caso, el hecho de vivir
separados los cnyuges tal como ambos han manifestado no imposibilita en
manera alguna que el cnyuge que se considere ofendido en caso de
acreditarse los hechos que configuran la causal de conducta deshonrosa que
haga insoportable la vida en comn, pueda accionar por la disolucin del
vnculo, pues debe comprenderse la vida en comn de manera extensiva, es
decir que sea imposible reanudarla [1]; Segundo.- Que la demandada, no
obstante estar casada, se registr como divorciada en el hotel "Libertador" de
la ciudad del Cusco, tal como se detalla en el acta de inspeccin judicial de
fojas diecinueve a fojas veintitrs, el da veinticinco de agosto de mil
novecientos noventicuatro, pernoctando en la misma habitacin con persona
diferente a su esposo no resultando lgico lo declarado por la hermana de la
demandada, doa Elizabeth Coll de Pinedo, en el sentido que ella se qued
igualmente en la habitacin esa misma noche y durmi con la hermana en la
misma cama, si la testigo resida en la ciudad del Cusco y tena casa propia
teniendo en cuenta adems que en las fichas de registro numeradas
correlativamente (fojas diecisiete y dieciocho) slo aparecen hospedados en la
habitacin nmero trescientos diecisiete la demandada y el ciudadano italiano
con quien se registr y luego con una ficha diferente que no guarda la
numeracin correlativa detallada, se registra a Elizabeth Coll como si estuviera
ella sola en la misma habitacin; Tercero.- Que ni la testigo ni la demandada,
han explicado a suficiencia los motivos por los que manifiestan permanecieron
juntas en la misma habitacin del hotel, con una persona que no es familiar
directo de ellas, si haba otras habitaciones libres en el hotel; Cuarto.- Que
conforme a los artculos trescientos cuarenta y trescientos cincuenticinco del
Cdigo Civil [2], los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por
causa especfica, siendo que en el presente caso el accionante no ha solicitado
ejercer en forma exclusiva la patria potestad, por lo que los hijos permanecern
con la madre con la que actualmente viven, integrndose la sentencia en dicho
extremo, y al no haber solicitado alimentos la demandada para los hijos
menores, se dejar a salvo su derecho siendo aplicable a la cnyuge el primer
pargrafo del artculo trescientos cincuenta del Cdigo Civil [3]; fundamentos
por los que; CONFIRMARON: la sentencia obrante de fojas doscientos
ochentisis a doscientos noventinueve, su fecha veintinueve de octubre de mil
novecientos noventisis que declara fundada la demanda corriente de fojas
setentiuno a fojas ochenticuatro respecto al divorcio por causal de conducta
deshonrosa que hace insoportable la vida en comn, imputable a la cnyuge;
en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Sergio Remy
Del lamo Ybar y doa Carmen Elena Coll Crdenas Ybar, el veintids de
febrero de mil novecientos noventicinco ante el Concejo Distrital de Santiago,
provincia y departamento del Cusco; con lo dems que contiene y es materia
de la presente apelacin e INTEGRNDOLA, establecieron que los menores
Remy y Jonatan Coll -Crdenas, nacidos el quince de abril de mil novecientos
ochenta y el seis de octubre de mil novecientos ochentisis, respectivamente,
permanezcan bajo la tenencia de su seora madre, dejando a salvo su derecho

respecto a los alimentos; dispusieron que se remitan los partes al Registro

Personal de los Registros Pblicos y se curse oficio al Concejo Distrital
respectivo; y, los devolvieron.
S.S. CABELLO MATAMALA / LVAREZ OLAZABAL / MONTES
RENGIFO

DERECHO COMERCIAL
SE PUEDE EMITIR UN CHEQUE EN RESPALDO DE UNA FIANZA? O
ELLO ANULA EL TTULO VALOR

SE PUEDE EMITIR UN CHEQUE EN RESPALDO DE UNA FIANZA? O ELLO

ANULA EL TTULO VALOR

Exp. N 1088-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
No se menciona
Demandado :
Horizonte Contratistas Generales S.A.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
15 de enero de 1998

Al reunir el cheque los requisitos previstos en el artculo 136 de la anterior Ley

de Ttulos Valores, el mismo apareja ejecucin, no resultando atendible la
alegacin de que fue emitido en respaldo de una fianza y en garanta de
terceros, por ser aquel ttulo una orden o mandato de pago.
Exp. N 1088-97
Sala N 2
Lima, quince de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la seora Hidalgo Morn,
por sus fundamentos y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que la
notificacin del auto de pago cumpli con los requisitos y formalidades de ley,
habiendo sido expresamente recepcionada tal como fluye del cargo respectivo;
que adems no fluye de autos que se hubiera devuelto la notificacin como se
seala en la apelacin; Segundo.- Que la cambial de fojas uno consiste en un
cheque que rene los requisitos previstos en el artculo ciento treintisis de la
Ley diecisis mil quinientos ochentisiete [1] [2] que en tal sentido y conforme al
artculo diecisiete del mismo cuerpo legal apareja ejecucin [3]; Tercero.- Que
al ser el cheque una orden o mandato de pago, tampoco resulta atendible la
alegacin, de que fue emitido en respaldo de una fianza y en garanta de
terceros, por tales fundamentos [4]; CONFIRMARON la sentencia de fojas
quince, su fecha seis de agosto de mil novecientos noventisiete, que declara
fundada la demanda obrante de fojas tres a cinco y en consecuencia, ordena
llevar adelante la ejecucin hasta que la ejecutada Horizonte Contratistas
Generales Sociedad Annima cumpla con pagar a la ejecutante, la suma de
cuarenticuatro mil doscientos cuarenticuatro nuevos soles con sesentitrs
cntimos, ms intereses legales, costas y costos del proceso; hgase saber y
devulvase.
SS. HIDALGO MORN / DAZ VALLEJOS / CABELLO ARCE

DERECHO PROCESAL CIVIL

PLAZO PARA SUBSANAR UNA DEMANDA CONCESIN DE PLAZO MENOR
AL MXIMO LEGAL
EXCEPCIN DE LITISPENDENCIA EN EL CASO DE PRETENSIONES
ALTERNATIVAS

NULIDAD POR FALTA DE PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE UN PEDIDO

DE NULIDAD DEL CONCESORIO DE APELACIN
AUXILIO JUDICIAL PEDIDO AL MOMENTO DE APELAR DEBE
PRESENTARSE EL ARANCEL JUDICIAL DE APELACIN?

PLAZO PARA SUBSANAR UNA DEMANDA CONCESIN DE PLAZO MENOR

AL MXIMO LEGAL

Exp. N 2936-98
SALA CIVIL DE PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTO
Demandado :
No se menciona
Demandante :
No se menciona
Asunto
:
Subsanacin de Demanda
Fecha
:
12 de octubre de 1998
Por no haberse subsanado la omisin en el plazo concedido, no es pertinente
declarar inadmisible una demanda cuando el plazo concedido es menor al
establecido en el ordenamiento procesal para la subsanacin de la misma, por
lo que, posteriormente, el juez de la causa debi extender dicho plazo hasta el
mximo permitido por la ley, deduciendo los das concedidos.
Lima, doce de octubre de mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Ferreyros
Paredes; y, CONSIDERANDO; PRIMERO: Que, es de cargo de la parte
accionante presentar la demanda con los requisitos que nuestro ordenamiento
legal fija en el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil [1], entre los que se
encuentra el nombre y la direccin domiciliaria del demandado; contemplando,
igualmente, el citado dispositivo legal que, en caso contrario, si se ignora la
direccin, la demanda expresar esta circunstancia; SEGUNDO: Que, por
consiguiente, al no reunir la demanda de fojas ciento uno los requisitos legales

fue declarada inadmisible y se le concedi el plazo de tres das al actor para

que subsane la omisin; lo que debi efectuar agotando previamente sus
propias indagaciones, hasta conocer dnde est ubicado el domicilio del
demandado [2]; pues su renuencia conlleva al incumplimiento de los requisitos
de la demanda; TERCERO: Que, en consecuencia, en aras de lograr los fines
del proceso a fin de resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre jurdica ambos con relevancia jurdica, y estando a lo dispuesto
en el ltimo prrafo del artculo 426 del Cdigo Procesal Civil [3], resulta que
an no es pertinente rechazar la presente demanda, pues todava no se ha
agotado el plazo de diez das que dicha norma contempla para que el actor
subsane la omisin sealada por el juez, toda vez que, puede ampliarse el
plazo de tres das que le otorg anteriormente al recurrente, sin exceder el
trmino establecido legalmente, antes de rechazar la demanda y ordenar el
archivo del expediente: REVOCARON la resolucin apelada de fojas dieciocho,
su fecha veintisis de mayo de mil novecientos noventiocho, que rechaza la
presente demanda; REFORMNDOLA dispusieron que el juez de la causa
ordene al demandante que subsane la omisin submateria en un plazo que,
deducidos los tres das que le fueron concedidos, no exceda el plazo mximo
de diez das [4]; y, los devolvieron.- interviniendo la doctora Ampudia Herrera,
de conformidad con el artculo 149 de la Ley Orgnica del Poder Judicial [5].
SS: FERREYROS PAREDES / LVAREZ GUILLN / AMPUDIA
HERRERA

EXCEPCIN DE LITISPENDENCIA EN EL CASO DE PRETENSIONES

ALTERNATIVAS

Exp. N 3004-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
No se menciona
Demandado :
Empresa Nacional de Edificaciones ENACE
Asunto
:
Mejor Derecho de Propiedad y otros.
Fecha
:
05 de setiembre de 1998
Se inicia un proceso, que contiene pretensiones acumulativas idnticas a las
demandadas en otro proceso que se encuentra en trmite, seguido por las
mismas partes, y en el que se ha invocado el mismo inters para obrar, motivo
por el cual la Sala confirma la resolucin que declara fundada la excepcin de
litispendencia propuesta mandando anular todo lo actuado.
Lima, cinco de setiembre de mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS: Con el principal acompaado; interviniendo como
Ponente la Doctora Valcrcel Saldaa; y;

CONSIDERANDO:
Primero: Que, de la lectura del escrito obrante de fojas veintisiete a fojas
treintinueve del Principal, subsanado a fojas cuarentisiete, es de verse que la
accionante demanda, en forma alternativa [1], en el supuesto que no prosperen
sus pretensiones sobre mejor derecho de propiedad, nulidad de contratos de
compraventa y otros, que la emplazada ENACE, le reembolse, a ttulo de
indemnizacin, el precio de dos millones setecientos setentitrs mil seiscientos
nuevos soles, fijado en el contrato celebrado el veinticinco de enero de mil
novecientos setentitrs, alegando como fundamentos de hecho, los perjuicios
que se le han causado al haberse frustrado el objetivo por el que fueron
comprados los lotes, esto es, la construccin de un camal frigorfico, para lo
que se requera que la vendedora cumpliera con ejecutar las obras de
urbanizacin del contrato.Segundo: Que, la excepcin de litispendencia [2] propuesta por la parte
demandada se sustenta en la identidad existente entre la pretensin contenida
en esta demanda, con la planteada, acumulativamente, tambin sobre
indemnizacin de daos y perjuicios, en el proceso seguido ante el Vigsimo
Sexto Juzgado Civil de Lima - expediente nmero cinco mil seiscientos
veintitrs, secretario: Oscar Cabrera, iniciado el diecisis de setiembre de mil
novecientos ochenticinco, el mismo que se encuentra en trmite.
Tercero: Que, en efecto, de la copia obrante de fojas catorce a fojas
dieciocho del presente Cuaderno, se advierte que la accionante ha
demandado, acumulativamente, indemnizacin por daos y perjuicios,
fundamentando el dao en no haber podido hacer realidad el motivo por el que
adquirieron, esto es, implementar dichos lotes con obras concernientes a la
industria (funcionamiento del camal frigorfico).
Cuarto: Que, siendo esto as, habiendo la demandante iniciado un
proceso conteniendo una pretensin idntica a la demandada en otro proceso
[3], el que se encuentra en curso:
CONFIRMARON el auto apelado - resolucin nmero ocho, corriente a
fojas cincuentids del Cuaderno de Excepciones, su fecha treinta de abril de
mil novecientos noventiocho, que declara fundada la excepcin de
litispendencia deducida por la parte demandada Empresa Nacional de
Edificaciones - ENACE, mediante escrito obrante de fojas veintisiete a fojas
treinta; con lo dems que contiene ; COMPLETANDO la recurrida, Dispusieron
anular lo actuado; y los devolvieron.
SS. CARRIN LUGO / VALCRCEL SALDAA / AMPUDIA HERRERA

NULIDAD POR FALTA DE PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE UN PEDIDO

DE NULIDAD DEL CONCESORIO DE APELACIN

Cas. N 1632-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Rafael Fortunato Lpez Velsquez
Demandado :
Laboratorio Fotogrfico Prisma Color S.R.L.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
27 de octubre de 1999 (Publicada el 18/12/99)
Se ha incurrido en causal de nulidad por cuanto la resolucin de vista no se ha
pronunciado respecto del pedido de nulidad del concesorio de apelacin y ms
bien ha declarado nula la apelada, cuando de prosperar aquel pedido ya no
cabra pronunciamiento sobre la apelada.
CAS. N 1632-99 - PUNO
Lima, veintisiete de octubre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero mil seiscientos treintidsnoventinueve, con el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por el Laboratorio
Fotogrfico Prisma Color Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada,
mediante escrito de fojas ciento cuarentiuno, contra la sentencia emitida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno de fojas ciento treintisis, su
fecha veintiuno de mayo del presente ao, que declara nula la sentencia
apelada de fojas ochenticinco, su fecha cinco de abril del mismo ao,
disponiendo que el juez emita nueva sentencia resolviendo todos los puntos
controvertidos.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas ciento cuarenticuatro,
fue declarado procedente por resolucin de fecha doce de agosto del ao en
curso, por la causal contemplada en el inciso tercero del Artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en que habindose
solicitado la nulidad del concesorio de la apelacin, por cuanto la tasa judicial
que corre a fojas ciento dos no era la correcta, la sentencia de vista no se ha
pronunciado sobre esta peticin.
CONSIDERANDO:

Primero.- Que, por escrito de fojas ciento diecisiete, la demandada

solicit ante la Sala Civil la nulidad de la resolucin que conceda el recurso de
apelacin porque la tasa que se abon no era la correcta y en el recibo no
constaba que se trataba de un arancel de apelacin, habindose provedo
dicho pedido que se tendra presente para su oportunidad.
Segundo.- Que, sin embargo, la resolucin de vista, sin pronunciarse
sobre dicho pedido de nulidad del concesorio de la apelacin, ms bien ha
declarado nula la apelada, cuando de prosperar el pedido de nulidad ya no
cabra pronunciamiento sobre la apelada. [2]
Tercero.- Que, en consecuencia, se ha incurrido en la causal de nulidad
contemplada en el Artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil. [3]
Cuarto.- Que, por las razones expuestas y presentndose la causal del
inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil y de
conformidad con el acpite dos punto uno del inciso segundo del Artculo
trescientos noventisis de dicho Cdigo [4], declararon: FUNDADO el Recurso
de Casacin de fojas ciento cuarentiuno, interpuesto por el Laboratorio
Fotogrfico Prisma Color Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada; y
en consecuencia, declara NULA la sentencia de vista de fojas ciento treintisis,
su fecha veintiuno de mayo del presente ao; ORDENARON que la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de su procedencia expida nuevo fallo
pronuncindose tambin sobre el pedido de nulidad del concesorio de la
apelacin interpuesto por el demandado; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Rafael Fortunato Lpez Velsquez y otra con Laboratorio
Fotogrfico Prisma Color Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada,
sobre obligacin de dar suma de dinero; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA
A.; CASTILLO LA ROSA S.

AUXILIO JUDICIAL PEDIDO AL MOMENTO DE APELAR

PRESENTARSE EL ARANCEL JUDICIAL DE APELACIN?

DEBE

Cas. N 1652-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
James Quiroz Rodrguez
Demandado :
Juan Sonco Tunque
Asunto
:
Desalojo
Fecha
:
5 de noviembre de 1999 (Publicada el 18/12/99)
No se exige la presentacin del arancel judicial de apelacin si es que al mismo
tiempo que se presenta este recurso se ha efectuado el pedido del auxilio

judicial, aun cuando este ltimo sea concedido en una fecha posterior, toda vez
que la solicitud de auxilio judicial tiene carcter de declaracin jurada y su
aprobacin es automtica, por lo que sus efectos se retrotraen a la fecha de su
presentacin.
CAS. N 1652-99 - AREQUIPA
Lima, cinco de noviembre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, Vista la Causa nmero mil seiscientos cincuentidsnoventinueve con el acompaado, en Audiencia Pblica de la fecha y producida
la votacin con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Juan Sonco Tunque
contra la resolucin expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa, de fojas ciento setentisis, su fecha veinte de mayo del
presente ao, que en discordia declara insubsistente el concesorio de fojas
ciento treintitrs, e inadmisible la apelacin interpuesta a fojas ciento treinta.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, la Corte Suprema mediante resolucin de fecha nueve de agosto
del presente ao, ha declarado procedente el Recurso de Casacin por la
causal prevista en el inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil [1], al denunciarse que se ha afectado el derecho al
debido proceso contravinindose la obligacin impuesta a los Magistrados de
aplicar una norma constitucional frente a una ordinaria, pues el Artculo
trescientos sesentisiete del Cdigo Procesal Civil [2], que exige el pago del
arancel judicial para el concesorio de una apelacin, es incompatible con el
principio constitucional del derecho irrestricto a la legtima defensa, consagrado
en el Artculo ciento treintinueve inciso catorce de la Constitucin del Estado.
[3]
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el Artculo trescientos sesentisiete del Cdigo Procesal
Civil establece que al recurso de apelacin debe acompaarse el recibo de la
tasa respectiva cuando sta fuera exigible; que la apelacin o adhesin que no
acompaen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, no tengan
fundamento o no precisen el agravio, sern de plano declaradas inadmisibles o
improcedentes, segn sea el caso; y tambin que el Superior puede declarar
inadmisible o improcedente la apelacin, si advierte que no se han cumplido los
requisitos para su concesin en cuyo caso, adems declarar nulo el
concesorio.

Segundo.- Que, se advierte del escrito de fojas ciento treinta que los
cnyuges demandados, con fecha diecisis de noviembre de mil novecientos
noventiocho, interponen el recurso de apelacin contra la sentencia emitida por
el Juez sin adjuntar el recibo de pago de la tasa judicial.
Tercero.- Que, sin embargo el Juez concedi la apelacin mediante
Resolucin nmero diecisis-noventiocho, porque los demandados gozaban de
auxilio judicial concedido en la misma fecha; es decir despus de haberse
interpuesto el recurso de apelacin, razn por la cual el Colegiado declar
insubsistente el concesorio e inadmisible el recurso de apelacin.
Cuarto.- Que, efectivamente, se advierte del cuaderno de auxilio judicial
que los demandados solicitaron dicho auxilio el mismo da en que interpusieron
la apelacin, esto es, el diecisis de noviembre de mil novecientos noventiocho;
y el concesorio de dicho auxilio judicial se emiti el veintitrs de noviembre del
mismo ao; tal como ha ocurrido en autos, y por tanto se ha cumplido con la
formalidad descrita en el primer considerando.
Quinto.- Que, la segunda parte del Artculo ciento ochenta el Cdigo
Procesal Civil establece que la solicitud de auxilio judicial tiene carcter de
declaracin jurada y su aprobacin es automtica; por lo que sus efectos se
retrotraen a la fecha de la presentacin del recurso.[4] [5]
Sexto.- Que, siendo esto as se han contravenido las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, por lo que debe procederse
conforme a la facultad conferida en el ordinal dos punto uno del Artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil [6]; por estas razones la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica FALLA
declarando: FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas ciento ochenticuatro
interpuesto por Juan Sonco Tunque y, en consecuencia: NULA la sentencia de
vista de fojas ciento setentisis, su fecha veinte de mayo del presente ao,
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa;
MANDARON: que la Sala Civil de origen expida nueva resolucin con arreglo a
Ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por James Juan Quiroz
Rodrguez con Juan Sonco Tunque y otra sobre desalojo; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA
A.; FERREYROS P.

DERECHO PENAL

EJERCICIO ILEGAL DE LA ABOGACA ES INDISPENSABLE LA

UTILIZACIN DE UN TTULO FALSO PARA QUE SE CONFIGURE ESTE
DELITO?
CONTRABANDO DE VEHCULO USADO - EL CASO JAIME MUR
ES LA MALVERSACIN DE FONDOS UNA MODALIDAD DE PECULADO?
O ES UNA FIGURA TOTALMENTE INDEPENDIENTE
LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL DELITO DE DIFAMACIN - LMITES Y
DEBER DE VERACIDAD DEL INFORMADOR

EJERCICIO ILEGAL DE LA ABOGACA ES INDISPENSABLE LA

UTILIZACIN DE UN TTULO FALSO PARA QUE SE CONFIGURE ESTE
DELITO?

Exp. N 1569-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Jhony Caldern Jimnez
Agraviado :
Colegio de Abogados de Piura y Tumbes
Asunto
:
Delito contra la administracin pblica - Ejercicio
ilegal de la abogaca y otros
Fecha
:
22 de setiembre de 1998
En el delito del ejercicio ilegal de la abogaca (art. 363 del Cdigo Penal) se
exige la existencia de un ttulo falso o que el titulado no tenga los requisitos
legales para el ejercicio de la profesin, lo que no se ha dado en el caso de
autos, encontrndose la conducta del acusado enmarcada en el tipo penal del
delito de suscripcin indebida otorgada por profesional (art. 364).
EXP. N 1569-98 - PIURA

SALA PENAL
Lima, veintids de setiembre de mil novecientos noventiocho.VISTOS; de conformidad en parte con el seor Fiscal; por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la accin delictiva
imputada al procesado Jhony Caldern Jimnez, no configura el delito de
ejercicio ilegal de la abogaca previsto en el artculo trescientos sesentitrs del
Cdigo Penal [1], que exige la existencia de un ttulo falso y que el titulado no
tena los requisitos legales para el ejercicio de la profesin [2], encontrndose
su conducta enmarcada dentro del tipo penal previsto en el artculo trescientos
sesenticuatro del acotado Cdigo Penal -suscripcin indebida otorgada por
profesional [3]-, por cuanto el procesado Caldern Jimnez ha realizado actos
propios de la profesin de abogado, como lo ocurrido en la elaboracin y
redaccin de la demanda judicial obrante a fojas veinte, acto que requiere de la
aplicacin de conocimientos jurdicos y de la experiencia obtenida durante su
ejercicio; a lo que se agrega, la actitud dolosa del mencionado acusado para
perpetrar el ilcito penal, pues en su condicin de bachiller en derecho tena
pleno conocimiento de que no poda realizar actos de intrusin en el campo
profesional de abogado, y sin embargo los realizaba en connivencia con el
letrado Toms Enrique Sandoval Zapata, a la fecha sentenciado, quien era el
encargado de autorizarle los escritos [4], como aparece a fojas veinte; que,
adems si bien es cierto, no existi contraprestacin dineraria por el trabajo del
mencionado encausado, sin embargo doa Ruth Elena Mrquez Lara en su
manifestacin obrante a fojas once, ha referido que el precio de la labor fue
cubierta con la deuda de cincuenta nuevos soles que le tena el encausado
Caldern Jimnez; que, de otro lado, los ilcitos penales invocados en la
presente resolucin, lesionan el mismo bien jurdico, resultando al caso
considerar la posicin que adopta la doctrina en tales situaciones, y que en
virtud del principio de determinacin alternativa [5], se puede condenar por
delito distinto al acusado, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
a) homogeneidad del bien jurdico, b) inmutalidad de los hechos y las pruebas,
c) preservacin del derecho de defensa y d) coherencia entre los elementos
fcticos y normativos para realizar la correcta adecuacin al tipo penal; que, la
aplicacin de dicho principio de ninguna manera lesiona el principio de
legalidad, ni podr constituir indefensin del acusado; que, adems para los
efectos de la imposicin de la pena al encausado Caldern Jimnez, debe
tenerse en cuenta sus condiciones personales, as como la forma y
circunstancias de la comisin del evento delictivo, en atencin a lo preceptuado
por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal [6], que, en el presente caso, es
menester elevarla prudencialmente y sin exceder la pena solicitada por el
Ministerio Pblico al formular su acusacin escrita obrante a fojas ciento treinta;
y estando a la facultad conferida por el artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales [7]: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas doscientos treintiocho su fecha seis de marzo de mil
novecientos noventiocho, que declarar infundada la excepcin de prescripcin
deducida por el encausado Caldern Jimnez, por el delito de ejercicio ilegal de
la profesin de abogado, en agravio del Colegio de Abogados de Piura y
Tumbes; absuelve a Jhony Caldern Jimnez, de la acusacin fiscal, por el
delito contra la fe pblica - falsificacin de documentos en agravio del Estado; y

fija en trescientos nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil
deber abonar el encausado Caldern Jimnez a favor del Colegio de
Abogados de Piura y Tumbes; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia en cuanto condena a Jhony Caldern Jimnez, por el delito contra la
administracin pblica en la modalidad de ejercicio ilegal de la abogaca, en
agravio del Colegio de Abogados de Piura y Tumbes; e impone a Jhony
Caldern Jimnez, dos aos de pena privativa de la libertad suspendida en su
ejecucin por el plazo de un ao con lo dems que al respecto contiene;
reformndola en dichos extremos: CONDENARON a Jhony Caldern Jimnez
por el delito contra la administracin pblica -suscripcin indebida otorgada por
profesional-, en agravio del Colegio de Abogados de Piura y Tumbes;
IMPUSIERON a Jhony Caldern Jimnez, tres aos de pena privativa de la
libertad, suspendida en su ejecucin por el perodo de prueba de un ao;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y los devolvieron.S.S. SIVINA HURTADO/ ROMN SANTISTEBN/
URDAY/ GONZALES LPEZ /PALACIOS VILLAR. SVL

FERNNDEZ

CONTRABANDO DE VEHCULO USADO - EL CASO JAIME MUR

Exp. N 01-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Jaime Mur Campoverde y otros
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Delito de contrabando
Fecha
:
16 de octubre de 1998
No existen elementos de juicio suficientes e idneos que permitan acreditar la
responsabilidad penal de los acusados por el delito de contrabando
denunciado, por cuanto se ha llegado a establecer que se efectu el pago total
de los derechos aduaneros por los vehculos usados que se nacionalizaron, por
tanto no fueron ocultados, ni tampoco se eludi control aduanero alguno.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, diecisis de octubre de mil novecientos noventiocho.VISTOS: de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal
Supremo; y, CONSIDERANDO; adems: que la ley penal sanciona a los
autores que realizan conductas constitutivas de los delitos en materia tributaria
y aduanera, aplicndose las penas establecidas por ley, siempre y cuando
acte en forma dolosa, que como tipo subjetivo no slo requiere que la causa

produzca un resultado, sino la voluntad de generarlo; que se les imputa a los

procesados Jaime Mur Campoverde y Blanca Noem Paiba Cossios de Glvez
el delito de contrabando agravado en agravio del Estado, y al encausado Albeto
de Rojas el delito contra la fe pblica -falsificacin de documentos- en agravio
del Estado, en razn que los dos primeros citados en sus condiciones de
Presidente y Directora de la Empresa "Productos Alimenticios Nacional Pan
Pyc Sociedad Annima", respectivamente, adquirido hubieron internado al pas
dos camionetas furgonetas usadas del ao de mil novecientos noventa, que
arribaron al pas con fecha dos de marzo de mil novecientos noventisis, as
como un vehculo Mercedes Benz, ao mil novecientos noventicinco, el que
lleg con fecha seis de febrero de mil novecientos noventisis, utilizndose
para ello los conocimientos de embarque nmero CA guin cuarentids
veinticuatro y CA guin cuarentis sesentiuno expedidos por la empresa
Naviera Trinity Shipping Line Sociedad Annima, siendo el presidente de la
misma el procesado Alberto de Rojas, que para el trmite de nacionalizacin;
que de dichos vehculos, se consignaron datos falsos en lo que respecta a las
fechas de zarpe, con lo que se acogieron indebidamente a la excepcin
prevista en el inciso A del artculo segundo del Decreto de Urgencia nmero
cero cero cinco guin noventisis de fecha veintids de enero de mil
novecientos noventisis [1], que de la prueba actuada durante el transcurso del
proceso no existen elementos de juicio suficientes e idneos que permitan
acreditar la responsabilidad penal de los encausados Blanca Noem Paiba
Cossios y Jaime Mur Campoverde en el ilcito penal que se les instruyen, ms
an si el delito de contrabando, previsto en el artculo primero de la ley
veintisis de mil cuatrocientos sesentiuno [2], que reprime al agente que elude
el control aduanero e ingresa mercaderas del extranjero o las extrae del
territorio nacional, elementos que no se observan en el caso de autos, por
cuanto se ha llegado a establecer que la empresa "Pan Pyc Sociedad Annima,
pag el total de los derechos aduaneros por los vehculos que nacionaliz, por
tanto no fueron ocultados, ni tampoco se eludi control aduanero alguno;
mxime si fluye de autos que el procesado Jaime Mur Campoverde realiz la
adquisicin de los vehculos cuestionados con anterioridad a la dacin del
Decreto de Urgencia cero cero cinco guin noventisis, que prohiba la
importacin de los pre-citados vehculos, la misma que fuera derogada por el
artculo primero del Decreto Legislativo ochocientos cuarentitrs que permite
nuevamente la importacin de vehculos usados, acondicionados a ciertos
requisitos, siendo uno de estos que el vehculo a importarse no tenga una
antigedad mayor a tres aos, [3] [4] requisito ste que en la actualidad cumple
uno de los vehculos materia de la presente investigacin, cuyo ao de
fabricacin es de mil novecientos noventicinco; que en todo caso existe duda al
respecto, la misma que les favorece conforme a la Garanta Constitucional del
Indubio Pro Reo consagrado en el inciso dcimo primero del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado [5], por lo que es del caso
absolver a los encausados Blanca Noem Paiba Cossios y Jaime Mur
Campoverde en atencin a la facultad conferida por el artculo trescientos uno
primer prrafo del Cdigo de Procedimientos Penales [6], concordante con el
artculo doscientos ochenticuatro del cdigo acotado [7]; que respecto al
encausado Alberto de Rojas, estando a que en autos existen indicios
razonables de la comisin del delito contra la fe pblica, los cuales an no han
sido totalmente desvirtuados, en mrito de la instrumental de fojas sesentiocho

(acta de verificacin del cuaderno de Bitcora de la Motonave "Regina"),

elemento probatorio que evidencia que se consign datos falsos en los
conocimientos de embarque CA guin cuarentids veinticuatro y CA guin
cuarentids setentiuno, expedidos por la naviera Trinity Shiping Line Sociedad
Annima de la que es Representante Legal, motivos por los cuales este
extremo de la sentencia recurrida se encuentra arreglada a ley; que en cuanto
al otros del dictamen del Seor Fiscal Supremo, y estando a que la persona de
Delia Revoredo De Mur se encuentra en la misma situacin jurdica que la de
su coprocesado Jaime Mur Campoverde, carece de objeto que se prosiga con
el trmite ordenado por el A-quo en la ltima parte del auto apertorio de
instruccin: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
mil cuatrocientos sesentiuno, su fecha veintisis de agosto de mil novecientos
noventiocho, en cuanto reserva el juzgamiento contra Alberto de Rojas hasta
que sea habido; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de
captura impartidas contra ste: declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia, en la parte que condena a Blanca Noem Paiba Cossios por el delito
de contrabando agravado en agravio del Estado, a tres aos de pena privativa
de libertad suspendida condicionalmente, por el plazo de prueba de un ao;
con setecientos das-multa que deber pagar la sentenciada a favor del Tesoro
Pblico; fija en veinte mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparacin civil deber abonar la citada sentenciada a favor del agraviado; y
reserva el juzgamiento contra Jaime Mur Campoverde por el delito de
contrabando agravado en agravio del Estado; con lo dems que sobre el
particular contiene ; reformndola en estos extremos: ABSOLVIERON a Blanca
Noem Paiba Cossios y Jaime Mur Campoverde de la acusacin fiscal por el
delito de contrabando agravado en agravio del Estado; DISPUSIERON la
anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley
nmero veinte mil quinientos setentinueve, al respecto; MANDARON archivar
definitivamente el proceso, en cuanto a este extremo se refiere; ORDENARON
que la Sala Penal Superior oficie a las autoridades pertinentes para el
levantamiento de las rdenes de capturas impartidas contra el procesado
Jaime Mur Campoverde: declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que
dicha sentencia contiene; y al otros del dictamen del Seor Fiscal; CARECE
DE OBJETO que se prosiga con el trmite ordenado por el A-quo en la ltima
parte del auto apertorio de instruccin en contra de Delia Revoredo De Mur; y,
los devolvieron.
S.S. JERI DURAND; RODRGUEZ MEDRANO; AMPUERO
FUERTES; MARULL GLVEZ; CERNA SNCHEZ.

DE

Expediente N 01-97
C.S. N 01-98
Corte Superior de Justicia de Lima
Dictamen N 55-98-3FSPEDTA-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:

Viene en recurso de nulidad, la sentencia de fs. 1461-1475, de fecha 26

de agosto de 1998, emitida por la Sala Penal Especializada en Delitos
Tributarios y Aduaneros, que falla condenando a Blanca Noem Paiba Cossios,
por delito de contrabando agravado, en agravio del Estado peruano, a la pena
privativa de libertad de tres aos, cuya ejecucin se suspende por el plazo de
un ao, seala el pago de la multa de 700 das y fija en 20,000 nuevos soles el
pago por concepto de reparacin civil a favor del Estado; y reserva la causa
contra Alberto de Rojas y Jaime Mur Campoverde, hasta que sean habidos.
Con fecha 23 de enero de 1996, se public en el Diario Oficial "El
Peruano" el Decreto de Urgencia N 005-96, que suspenda a partir de su
vigencia la importacin de toda clase de vehculos usados de transporte
terrestre, disponiendo en su artculo 2 cuatro supuestos de excepcin, en este
caso la signada con el literal "a", que se refera a los vehculos que se
encontraban en trnsito al Per antes de la vigencia de la norma y que se
debera acreditar con el conocimiento del embarque limpio a bordo; dispositivo
que entr en vigencia al da siguiente.
En relacin a los hechos de la acusacin de fs. 885-890, se imputa al
procesado Jaime Mur Campoverde, como Presidente de la Empresa
"Productos Alimenticios Nacionales PYC S.A.", haber adquirido en los Estados
Unidos de Norteamrica, de la empresa Bronac Internacional, con fecha 03 de
enero de 1996, dos camiones furgonetas usadas, ao 1990, vehculos que
fueron internados al pas, arribando con fecha 02 de marzo de 1996, as como
un automvil "Mercedes Benz" ao 1995, adquirido el 06 de enero de 1996 de
la empresa Bill Ussery Motors, el que arrib el da 06 de febrero de 1996; para
el trmite de nacionalizacin se utilizaron los servicios de la Empresa Naviera
Trinity Shipping Line S. A., representada por su presiente Alberto de Rojas, que
emiti los conocimientos de embarque N CA-4224 y CA-4271, documentos en
los que se consignaron datos falsos sobre las fechas de zarpe, a fin de permitir
que se acojan indebidamente a la excepcin prevista por el inciso "a" del art. 2
del Decreto de Urgencia N 005-96, de fecha 22 de enero de 1996,
sorprendindose con ello a la autoridad aduanera, logrando su nacionalizacin;
actos en los que se comprendi a la encausada Blanca Noem Paiba Cossios,
en su calidad de Gerente General de la citada empresa, cuya representacin
ejerca para la compra-venta en el extranjero de los vehculos usados en favor
de "Pan Pyc S.A.", en circunstancias presuntamente irregulares, con el objeto
de disminuir el precio de transaccin y abonar menores impuestos al fisco
peruano.
En el contexto de las investigaciones, no se aprecian elementos de
carcter objetivo que hagan presumir intencin en los procesados Mur
Campoverde y Paiba Cossios para defraudar al Estado, toda vez que segn los
documentos insertos en autos, aparece que los vehculos fueron adquiridos en
el extranjero con anterioridad a la fecha de vigencia del Decreto de Urgencia N
005-96, siendo las firmas vendedoras, Bronac Internacional Inc. y Bill Ussery
Motors Inc. respectivamente, las que se encargaron de los trmites para su
inspeccin y transporte al Per, para lo cual tomaron los servicios de Alberto de
Rojas, quien presida la Empresa Naviera Trinity Shipping Line SA, quien fue el

que se encarg de preparar los conocimientos de embarque, en los que no se

consignaron la fecha de zarpe de la nave que transport los vehculos de Miami
al Callao, actos en los que no han intervenido ambos procesados.
Al respecto, debe tenerse en cuenta la doctrina y legislacin nacional y
extranjera y el Convenio de Bruselas (Reglas de la Haya), en el sentido de que
la fecha de emisin del conocimiento de embarque puede coincidir con la
entrega de los bienes aun estando en tierra, es decir, antes de ser cargadas a
bordo, por tanto no se aprecia falsedad en su contenido; en consecuencia, los
vehculos usados ingresados al pas no constituyen mercanca prohibida al
estar dentro de la excepcin prevista en el art. 2 del Decreto de Urgencia.
A mayor abundamiento el art. 1 de la Ley N 26461 tipificaba el delito de
contrabando, reprimiendo al que hace ingresar al pas mercancas extranjeras,
eludiendo el control aduanero.
Sin embargo, es de observar en autos, que la empresa "Pan Pyc S.A."
pag el total de los derechos que correspondan al internamiento de los
vehculos, que no fueron ocultados ni puestos como no declarados, vale decir,
no se eludi el control aduanero, y menos se aprecia la concurrencia de las
agravantes contempladas en el art. 7 de la ley antes, indicada. [8]
Enfocados as los hechos, es evidente que en autos no se acredita la
comisin de los delitos materia de proceso, ni la responsabilidad penal de los
procesados.
Fundamentos por los cuales, esta Fiscala Suprema opina que la Sala de
su Presidencia declare HABER NULIDAD en la sentencia recurrida, y
reformndola, se ABSUELVA a los procesados de los delitos por los que fueron
sometidos a proceso, anulndose las rdenes de captura, los antecedentes
derivados de este proceso y archivndose los de la materia.
OTROSI DIGO: teniendo en cuenta los presentes fundamentos, carece
de objeto emitir pronunciamiento sobre la solicitud de la Fiscala Superior en el
penltimo otros digo de la acusacin de fs. 885-890, con respecto a la
situacin jurdica de la ciudadana Delia Revoredo de Mur.
LIMA, 06 DE OCTUBRE DE 1998.
NELLY IRMA GUTIRREZ SOLS, FISCAL ADJUNTO SUPREMO.
TERCERA FISCALA SUPREMA EN LO PENAL ESPEC. EN DELITOS
TRIBUT. Y ADUANEROS.

ES LA MALVERSACIN DE FONDOS UNA MODALIDAD DE PECULADO? O

ES UNA FIGURA TOTALMENTE INDEPENDIENTE

Exp. N 1524-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Leopoldo Dimas Carrasco Flores
Agraviado :
El Estado y otros.
Asunto
:
Delitos de peculado y malversacin de fondos
Fecha
:
13 de julio de 1999
El delito de peculado es diferente de la malversacin de fondos, por cuanto
sanciona al funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza para s o para
otro, causales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn
confiados por razn de su cargo, mientras que el segundo se configura cuando
el funcionario o servidor da al dinero o bienes que administra una aplicacin
diferente de aquella para la que estn destinados.
EXP. N 1524-98 - AREQUIPA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, trece de julio de mil novecientos noventinueve.VISTOS: de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y,
CONSIDERANDO: que del anlisis y estudio de todo lo actuado; se advierte,
que por auto de fojas treintiuno, se apertur instruccin contra Leopoldo Dimas
Carrasco Flores por los delitos de peculado y malversacin de fondos en
agravio del Estado, Concejo Distrital de Toro y del Programa del Vaso de
Leche, situacin que ha sido materia de acusacin de fojas trescientos doce,
sin embargo la Sala Penal Superior al emitir el auto Superior de Enjuiciamiento
de fojas trescientos quince, ha omitido pronunciarse respecto del delito de
peculado en su modalidad de malversacin de fondos en agravio del Estado,
Concejo Distrital de Toro y del Programa del Vaso de Leche, incurrindose en la
causal de nulidad prevista en el inciso tercero del artculo doscientos
noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales [1]: declararon NULA la
sentencia recurrida de fojas trescientos ochentisiete, su fecha veinticinco de
marzo de mil novecientos noventiocho; MANDARON se realice nuevo juicio
oral, debiendo subsanarse la omisin anotada en la parte considerativa de la
presente resolucin; en la instruccin seguida contra Leopoldo Dimas Carrasco
Flores por el delito de peculado y otro en agravio del Estado y otros; y, los
devolvieron.
S.S. JERI DURAND, RODRGUEZ MEDRANO, AMPUERO
FUENTES, MARULL GLVEZ, CERNA SNCHEZ.
Expediente N 119-97-P/Cot.
Corte Superior de Arequipa

DE

C.S. N 1524-98
Dictamen N 767-98-MP-FN-3FSPEDTA-DC
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA:
Viene en recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior, la
sentencia de fs. 387-397 su fecha 25 de marzo de 1998 que falla: absolviendo
a Leopoldo Dimas Carrasco Flores de los delitos de peculado y malversacin
de fondos, en agravio de la Municipalidad Distrital de Toro y en el Estado.
De la revisin del proceso aparece que en el auto apertorio de
instruccin de fs 31 de acuerdo a la denuncia fiscal de fs. 26, se incrimina al
procesado Leopoldo Dimas Carrasco Flores, la comisin del delito de peculado
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 387 del Cdigo Penal, as como
el delito de peculado en la modalidad de malversacin de fondos previsto y
penado en el artculo 389 del citado cuerpo legal [2], en agravio del Estado, del
Concejo Distrital de Toro y del Programa del Vaso de Leche. El Fiscal Superior
en su acusacin de fs. 312-313 obvi pronunciarse respecto al Programa del
Vaso de Leche como entidad agraviada, La Sala Penal en el auto de
enjuiciamiento de fs. 315, declara solamente haber mrito para pasar a juicio
oral por el delito de peculado en la modalidad de malversacin de fondos,
omitiendo pronunciarse por el delito de peculado. El delito de peculado es
diferente del delito de malversacin. El primero sanciona al funcionario o
servidor pblico que se apropia o utiliza para si o para otro, causales o efectos
cuya percepcin, administracin o custodia le est confiado por razn de su
cargo, mientras que el delito de malversacin se configura cuando el
funcionario o servidor pblico da al dinero o bienes que administra una
aplicacin diferente de aquella a la que estn destinados; tratndose de dos
figuras delictivas distintas que sancionan la conducta ilcita penal de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones; por lo que la sentencia
recurrida adolece de nulidad, debiendo llevarse a cabo un nuevo juicio oral. [3]
Lima, 27 de octubre, 1998.

LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y EL DELITO DE DIFAMACIN - LMITES Y

DEBER DE VERACIDAD DEL INFORMADOR

Exp. N 1410-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Querellado :
Elmer Eleazar Olrtegui Ramrez
Querellante :
Arturo Rivera Del Pilago

Asuno
:
Delito contra el honor - Difamacin
Fecha
:
14 de diciembre de 1998
La determinacin de los lmites entre la libertad de expresin y los derechos de
la personalidad, especialmente el honor, supone un conflicto de derechos
constitucionales. El punto de discusin radica en la libertad de informacin, y
una de las exigencias constitucionales que reviste la libertad de expresin es la
veracidad, por lo que todo informador tiene el deber de adoptar las mnimas
diligencias sobre la veracidad de lo que va a transmitir.
EXP. N 1410-98
Lima, catorce de diciembre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Saquicuray
Snchez, odo el informe oral de Ley, y CONSIDERANDO: Primero: Que, la
imputacin por delito de difamacin sostenida contra el querellado ELMER
ELEAZAR OLRTEGUI RAMREZ consiste en haber vertido informacin falsa
sobre la persona del querellante, hechos que se materializaron el da veintitrs
de noviembre de mil novecientos noventisiete, durante la emisin del programa
periodstico "Contrapunto" va Canal Dos- Frecuencia Latina; circunstancia en
la que el querellado refiri que el querellante"... No sera un angelito mstico. El
veinte de diciembre de mil novecientos ochentinueve fue detenido por la polica
con cocana en los bolsillos y con signos de consumo de drogas...", conforme
se puede apreciar de su transcripcin obrante a fojas sesentisis, afirmacin,
respecto de la posesin, que al ser falsa, afectaron su honor y reputacin,
Segundo: Que, en lo que se refiere a la determinacin de los lmites entre la
libertad de expresin y los derechos de la personalidad, especialmente el
honor, nos encontramos con un conflicto de derechos constitucionales, y, si
aceptamos la existencia de dicho conflicto, el siguiente paso consistir en
analizarlos en el mbito constitucional para encontrar la solucin en el marco
del ordenamiento penal, en este sentido, respecto de los Derechos
Fundamentales de la Persona (artculo primero; artculo segundo, incisos
cuarto y stimo de la Carta Magna) [1] cabe entender dos aspectos dentro del
honor: la primera, como expectativa de reconocimiento que surge de la
dignidad de la persona humana; y la segunda como expectativa de
reconocimiento que emana de la participacin del individuo de la comunidad,
de donde la imputacin objetivamente cierta no lesionar el bien jurdico honor,
y, en lo que se refiere al derecho denominado Libertad de Expresin (artculo
segundo, inciso segundo del citado cuerpo legal fundamental) [2] el punto de
discusin radica en lo que se refiere a la libertad de informacin, y si bien es
cierto en un estado democrtico de derecho como el peruano, conforme se
seala en el artculo cuarentitrs de la Constitucin Poltica [3], las libertades
fundamentales se garantizan eliminando todo tipo de restriccin contra ellas, no
es menos cierto que una de las exigencias constitucionales que reviste a este
derecho es la veracidad, por lo que todo informador tiene el deber de adoptar
las mnimas diligencias sobre la veracidad de lo que va a transmitir, lo que de
ninguna manera importa una privacin de la libertad de informar, en este
sentido, a nivel doctrinario se entiende que "la exigencia genrica de diligencia
en la comprobacin de la correspondencia con la realidad de los hechos que se

transmiten reposa sobre el mismo fundamento de esta libertad y sobre la

eventual lesin de otros derechos derivada de la informacin inexacta. (...), El
deber de veracidad genera para poder afirmar la existencia de libertad de
expresin un deber de comprobacin que posee particular trascendencia
respecto a la actuacin de los medios de comunicacin" (BERDUGO, Ignacio:
Los lmites entre la libertad de expresin y los derechos de la personalidad);
Tercero: Que, siendo as, de la revisin y anlisis de lo actuado se advierte que
el A-quo no ha realizado la debida valoracin de las instrumentales probatorias
existentes en autos, as como tampoco ha tenido en cuenta la real importancia
de los derechos fundamentales que estn en conflicto; as tenemos que no ha
valorado la exactitud o certeza de lo afirmado por el querellado durante la
transmisin del programa citado, quien tena el deber de contrastar lo afirmado
con hechos objetivos a los que diligentemente poda tener acceso, que en el
caso concreto sera la copia del Auto Apertura de Instruccin de fojas
veinticinco, en la que claramente se aprecia que los hechos sucedieron en
forma diferente de lo que se transmiti en el programa noticioso utilizado como
medio comisivo, claridad que excluye la posibilidad de confusin o
equivocacin sealada por el A-quo en la sentencia materia de grado, y en lo
que se refiere al contexto, por la exigencia de la mnima diligencia que debe
tener todo poseedor de contraste entre lo afirmado y la realidad, tampoco
puede servir de excusa para atribuir datos falsos a los individuos [4], en
consecuencia, por las circunstancias advertidas de falta de valoracin
adecuada de los derechos en conflicto, as como de los hechos narrados e
instrumentales probatorias existentes en autos, corresponde declarar la nulidad
de la sentencia materia de apelacin, de conformidad con lo previsto en el
artculo trescientos uno del Cdigo de Procedimientos Penales [5], norma
aplicable por extensin, fundamentos por los cuales, DECLARARON: NULA la
sentencia apelada de fojas cuatrocientos noventinueve, su fecha veintiocho de
setiembre de mil novecientos noventiocho, que falla: DECLARANDO
INFUNDADA la tacha formulada por el querellante Arturo Rivera del Pilago
contra la testimonial de Germn Aylln Caldern, obrante a fojas ciento
setentisiete a ciento setentiocho, INFUNDADA la tacha formulada por el
querellante Arturo Rivera del Pilago contra la testimonial de Germn Aylln
Caldern, obrante a fojas ciento setentisiete a ciento setentiocho, INFUNDADA
la tacha formulada por el querellante Arturo Rivera del Pilago contra los
documentos de fojas veinticinco a veintinueve; y ABSOLVIENDO al querellado
ELMER ELEAZAR OLRTEGUI RAMREZ del delito contra el honordifamacin, en agravio de Arturo Rivera del Pilago, con lo dems que
contiene, DISPUSIERON que, los autos se remitan a la Mesa de Partes nica,
por intermedio del Juzgado de origen, a efecto que se derive al Juzgado Penal
que corresponda, y se proceda a emitir nueva resolucin. Notificndose y los
devolvieron.
SS. BACA CABRERA/SAQUICURAY SNCHEZ /SNCHEZ ESPINOZA

DERECHO PROCESAL PENAL

EXCESO EN EL PRONUNCIAMIENTO DEL FISCAL SUPREMO APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE ECONOMA PROCESAL Y
CELERIDAD
CONTRA LAS CUESTIONES PREVIAS DEDUCIDAS EN LOS PROCESOS
SUMARIOS PROCEDE O NO EL RECURSO DE NULIDAD?

EXCESO EN EL PRONUNCIAMIENTO DEL FISCAL SUPREMO APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE ECONOMA PROCESAL Y
CELERIDAD

Exp. N 5596-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Hugo Rodrigo Saavedra Arias y otro
Agraviado :
El Estado y otra
Asunto
:
Delitos de abuso de autoridad y prevaricato
Fecha
:
25 de marzo de 1998
Si bien el Fiscal Supremo se ha pronunciado por la prescripcin de la accin
penal alegada a pesar de que la consulta era por el mrito para pasar a juicio
oral, en atencin al inciso c) del artculo 220 del Cdigo de Procedimientos
Penales, a efectos de no perjudicar a los justiciables y en aplicacin de los
principios de economa procesal y celeridad, se declara no haber nulidad en la
resolucin recurrida.

EXP. N 5596-97 - LIMA.Lima, veinticinco de marzo de mil novecientos nvoentiocho.VISTOS; en conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y
CONSIDERANDO adems: que del estudio de todo lo actuado se advierte que
la seora Fiscal Superior al emitir su dictamen de fojas doscientos sesentitrs
opin que no haba mrito para pasar a juicio oral contra Hugo Rodrigo
Saavedra Arias y Mximo Licurgo Pinto Ruiz por el delito de prevaricato en
agravio de Delia Victoria Yauri Hidalgo y el Estado; que al ser de distinto
parecer la Sala Penal Superior dispuso que los autos se elevan al Seor Fiscal
Supremo en atencin a lo dispuesto por el inciso "c" del artculo doscientos
veinte del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por la ley nmero
veinticuatro mil trescientos ochentiocho [1], opinado el Seor Fiscal Supremo a
fojas doscientos setentinueve que haba operado la prescripcin de la accin
penal en aplicacin a lo dispuesto por el artculo ochenta y ochentitrs del
Cdigo Penal vigente [2] correspondindole en dicho trmino el archivo
definitivo; que de lo antes sealado cabe relievar que el seor Fiscal Supremo
se estaba pronunciando por la prescripcin de la accin penal a pesar de ser la
consulta por el no haber mrito para pasar a juicio oral contra los encausados y
delito citado, empero a efectos de no perjudicar a los justiciables y en
aplicacin de los principios de economa procesal y celeridad en la
administracin de justicia: declararon NO HABER NULIDAD en la resolucin
recurrida de fojas doscientos ochentiocho, su fecha veinticuatro de setiembre
de mil novecientos noventisiete, que declara de oficio fundada la excepcin de
prescripcin de la accin penal incoada contra Hugo Rodrigo Saavedra Arias y
Mximo Licurgo Pinto Ruiz por los delitos de abuso de autoridad y prevaricato
en agravio del Estado y Delia Victoria Yauri Hidalgo [3], con lo dems que
contiene; y, los devolvieron.S.S.
JERI DURAND;
RODRGUEZ MEDRANO;
AMPUERO DE FUENTES;
MARULL GLVEZ;
CERNA SNCHEZ

CONTRA LAS CUESTIONES PREVIAS DEDUCIDAS EN LOS PROCESOS

SUMARIOS PROCEDE O NO EL RECURSO DE NULIDAD?

Exp. N 3564-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Andrs Rodolfo Prez Paredes
Agraviado :
Teresa Seminario de Alva y otros

Asunto
:
Delito contra la fe pblica y otro
Fecha
:
23 de abril de 1999
Procede recurso de nulidad slo contra las cuestiones previas derivadas de un
proceso sujeto a un trmite ordinario, ya que, contrario sensu, se estara
contraviniendo el principio de la instancia plural contemplado en la
Constitucin.
EXP. N 3564-98 - CHIMBOTE
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Primera Sala Penal Transitoria
Lima, veintisis de abril de mil novecientos noventinueve.VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal Supremo; y,
CONSIDERANDO: Que, en el caso especfico que nos ocupan, efectundose
una interpretacin del inciso tercero del Artculo doscientos noventids del
Cdigo de Procedimientos Penales [1], tenemos que slo procede el Recurso
de Nulidad contra las cuestiones previas derivadas de un proceso sujeto a un
trmite ordinario, ya que, contrario sensu, se estara contraviniendo el principio
de la instancia plural contemplado en el inciso sexto del Artculo ciento
treintinueve de la Carta Poltica [2] [3], declararon: INSUBSISTENTE el
concesorio de fojas ciento trece, su fecha veinte de agosto de mil novecientos
noventiocho e IMPROCEDENTE el Recurso de Nulidad presentado por escrito
de fojas noventicuatro; en el incidente de cuestin previa derivado de la
instruccin seguida contra Andrs Rodolfo Prez, por delito contra la Fe Pblica
y otro, en agravio de Teresa Seminario de Alva y otros; y, los devolvieron.S.S.; JERI DURAND; RODRGUEZ MEDRANO; AMPUERO DE
FUENTES; MARRUL GLVEZ; CERNA SNCHEZ.
Expediente N 114-98-IP
Corte Superior de Justicia del Santa
C.S. N: 3564-98
Dictamen N: 583-99-3 FSPEDTA-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
Viene en recurso de nulidad el auto de fs. 91, que confirma el auto de fs.
76, el mismo que declara infundada, la cuestin previa promovida por el
procesado Andrs Rodolfo Prez Paredes en la instruccin que se le sigue por
desacato y contra la fe pblica, en agravio de Teresa Seminario de Alva y otros.

Del anlisis de lo actuado, se aprecia que por auto, que obra en copia
certificada a fs. 53/54, se abri instruccin contra Andrs Rodolfo Prez
Paredes y otros por la Comisin del Delito de Desacato y contra la fe pblica,
advirtindose que la cuestin previa es un medio de defensa que se opone a la
accin penal y que procede cuando falta un requisito de procedibilidad; sin
embargo en autos no se aprecia ninguna causa que condicione el ejercicio de
la accin penal, y al no sealarse cual es el requisito previo sealado
expresamente en la Ley, el auto materia de alzada se haya expedido conforme
a ley.
En consecuencia esta Fiscala Suprema es de opinin que se declare no
haber nulidad en lo recurrido.
Lima, 17 de febrero de 1999
Dra. NELLY I. GUTIRREZ SOLS, Fiscal Adjunto Supremo (P). Tercera
Fiscala Suprema en lo Penal. Espec. En Delitos Tributarios y Aduaneros

DERECHO LABORAL
EL PRINCIPAL ACCIONISTA DE LA EMPRESA EMPLEADORA Y SU
OBLIGACIN DE PAGAR LOS BENEFICIOS SOCIALES RECLAMADOS
BASE PARA EL CLCULO DE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO
ARBITRARIO EN CASO DE REMUNERACIONES VARIABLES DEBEN
INCLUIRSE LOS PERODOS EN LOS QUE EL TRABAJADOR NO PERCIBI
INGRESOS?

EL PRINCIPAL ACCIONISTA DE LA EMPRESA EMPLEADORA Y SU

OBLIGACIN DE PAGAR LOS BENEFICIOS SOCIALES RECLAMADOS

Cas. N 1241-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Eugenio Silvestre de la Cruz Chvez
Demandado :
Hotel Country Club S.A.
Asunto
:
Pago de beneficios sociales
Fecha
:
12 de noviembre de 1999 (Publicada el 01/05/2000)
Aun cuando una persona jurdica sea la principal accionista de la empresa
empleadora, no pueden reputrsele las obligaciones laborales que estn
reservadas a esta ltima por la responsabilidad limitada y annima de las
acciones, aun cuando haya suscrito algn documento estableciendo formas de
pago de deudas que correspondan a esa otra persona.
CAS. N 1241-98 - LIMA
Lima, doce de noviembre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores Vocales: Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea,
Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo
a Ley emite la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACIN:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Eugenio Silvestre
de la Cruz Chvez mediante escrito de fojas trescientos ochentiuno, contra la
sentencia de vista de fojas trescientos setentinueve, su fecha veintinueve de
enero de mil novecientos noventiocho, expedida por la Tercera Sala Laboral de
la Corte Superior de Justicia de Lima; que revoca la apelada de fojas
doscientos treintisis, su fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos
noventisis en cuanto declara fundada la Excepcin de Falta de Legitimidad
para Obrar del demandado la que declararon Infundada, la confirma en lo
dems que contiene; en los seguidos con el Hotel Country Club, Sociedad
Annima y otros, sobre Beneficios Sociales y otro.
CAUSAL DE CASACIN:

El recurrente sustenta su recurso en la causal de Incorrecta aplicacin

del Artculo mil ciento ochentitrs del Cdigo Civil [1], sosteniendo que debi
haberse aplicado el Artculo mil trescientos veinticinco del mismo cuerpo legal.
[2]
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el Recurso de Casacin ha cumplido los requisitos
formales y de fondo exigidos por los Artculos cincuentisis y cincuentisiete de
la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis [3], por lo que debe emitirse
pronunciamiento de fondo con arreglo al Artculo tercero de la Ley nmero
veintisiete mil veintiuno. [4]
Segundo.- Que la sentencia de vista ampara la Excepcin de Falta de
Legitimidad para Obrar deducida por la codemandada Asociacin Real Club de
Lima por la razn de haber transferido sus acciones a otra persona jurdica, con
conocimiento y aprobacin de los trabajadores, lo cual la desvincul del
demandado principal Hotel Country Club, Sociedad Annima, quien es el
obligado al pago de los beneficios reclamados, Conjuntamente con Choi Ko
Oro, Sociedad Annima.
Tercero.- Que el recurrente sostiene por el contrario, que dicha
codemandada es la que debe asumir el pago de sus beneficios sociales por
cuanto sta ha reconocido esa obligacin al destinar un adelanto de merced
conductiva que reciba de Choi Ko Oro, Sociedad Annima a la cobertura de los
derechos de todos los trabajadores del Hotel, lo que ahora trata de eludir,
valindose de un tercero como esta ltima empresa, con quien incluso ha
rescindido el contrato de arrendamiento, antes del vencimiento de las
mensualidades aludidas, por lo que es de aplicacin el Artculo mil trescientos
veinticinco del Cdigo Civil
Cuarto.- Que del anlisis de las normas que son materia de la denuncia,
se colige que la Asociacin Real Club de Lima era la principal accionista del
Hotel Country Club, Sociedad Annima hasta el catorce de diciembre de mil
novecientos noventitrs en que transfiere el ntegro de dichas acciones a favor
de la codemandada Choi Ko Oro, Sociedad Annima, segn documento que
corre a fojas setentitrs, lo que la sustrae del dominio de la sociedad hotelera,
sin que por ello en algn momento haya desempeado la calidad de
empleadora del demandante, ya que siendo an accionista no podan
reputrsele obligaciones reservadas a la persona jurdica de la cual formaba
parte, por la responsabilidad limitada y annima de las acciones.
Quinto.- Que con mayor razn si dej de ser accionista, no pueden
atribuirle obligaciones que corresponden a otra persona, an cuando haya
suscrito algn documento estableciendo formas de pago de deudas que
correspondan a esa otra persona. [5]
Sexto.- Que por ello la Sala de mrito ha aplicado correctamente el
Artculo mil ciento ochentitrs del Cdigo Civil, por cuanto la solidaridad no se
presume, slo la Ley o el ttulo de la obligacin la establecen en forma expresa,

lo cual no se ha producido en autos ya que el demandante pretende una

solidaridad con el anterior accionista de la sociedad empleadora, sin precisar la
norma legal que genere dicha vinculacin, no siendo pertinente la aplicacin
del Artculo mil trescientos veinticinco del mismo cuerpo legal por no haberse
establecido el supuesto de hecho del que parte.
Stimo.- Que en consecuencia, la recurrida no ha incurrido en la causal
de casacin denunciada, por lo que en aplicacin supletoria de lo dispuesto en
el Artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil. [6]
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don
Eugenio Silvestre de la Cruz Chvez mediante escrito de fojas trescientos
ochentiuno, contra la sentencia de vista de fojas trescientos setentinueve, su
fecha veintinueve de enero de mil novecientos noventiocho; ORDENARON la
publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano;
en los seguidos con el Hotel Country Club, Sociedad Annima y otros, sobre
Beneficios Sociales y otro; y los devolvieron.
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;
ZEGARRA Z.

BASE PARA EL CLCULO DE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO

ARBITRARIO EN CASO DE REMUNERACIONES VARIABLES DEBEN
INCLUIRSE LOS PERODOS EN LOS QUE EL TRABAJADOR NO PERCIBI
INGRESOS?

Cas. N 1373-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Silvestre Arocutipa Zapana
Demandado :
Epesca S.A.
Asunto
:
Pago de beneficios sociales
Fecha
:
12 de julio de 1999 (Publicada el 31 de diciembre de 1999)
La remuneracin que sirve de base para el clculo de la indemnizacin
especial por despido en caso de remuneraciones variables o comisiones es el
promedio del total de las sumas efectivamente recibidas y no de los vacos que
no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computados los periodos no
laborados por razn de una suspensin perfecta del contrato de trabajo.
CAS. N 1373-98 - TACNA
Lima, doce de julio de mil novecientos noventinueve.

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores Vocales; Buenda Gutirrez, Presidente, Beltrn Quiroga, Almeida
Pea, Seminario Valle y Zegarra Zevallos: luego de verificada la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto por la parte demandada Empresa EPESCA Sociedad
Annima, mediante escrito de fojas trescientos sesentids contra la sentencia
de vista de fojas trescientos cincuentiuno, su fecha siete de abril de mil
novecientos noventiocho, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Tacna, que Confirma los autos de fojas ciento sesentisis, su fecha nueve de
abril de mil novecientos noventisiete, que declara Improcedentes las
excepciones de Incompetencia y Caducidad y trescientos uno, su fecha
diecisiete de noviembre del mismo ao, que declara Infundada la observacin
formulada respecto del informe emitido por el Inspector Judicial; y Confirma la
sentencia de fojas trescientos treinta, su fecha veintinueve de enero de mil
novecientos noventiocho, que declara Fundada en parte la demanda, con lo
dems que contiene, sobre Pago de Beneficios Sociales.
CAUSALES DE CASACIN:
La impugnante sustenta su recurso en las siguientes causales:
a)
Interpretacin errnea del Artculo cincuenticinco del Reglamento
del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por
Decreto Supremo nmero cero uno-noventisis- TR. [1]
b)
Incorrecta aplicacin del Artculo cincuenticinco del Decreto
Supremo nmero cero cinco-noventicinco-TR. [2]
c)

Violacin del debido proceso.

CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el Recurso de Casacin interpuesto por la codemandada
EPESCA Sociedad Annima ha cumplido con los requisitos de forma exigidos
por el Artculo cincuentisis de la Ley nmero veintisis mil seiscientos
treintisis, vigente en el momento de su interposicin. [3]
Segundo.- Que, en cuanto a las causales invocadas como requisitos de
fondo, la primera cumple las exigencias establecidas en el Artculo
cincuentisiete de la misma Ley citada [4], al haber sealado el error de
interpretacin de la norma material y cul sera a su juicio, la interpretacin
correcta de la misma.

Tercero.- Que, no ocurre lo mismo con la segunda causal que se refiere

a los alcances del derecho de estabilidad de los trabajadores en general, que
es un tema que no est en controversia, ya que la recurrente le reconoce ese
derecho al actor al pagarle la indemnizacin por despido arbitrario,
cuestionando simplemente el monto de la misma, de modo que no existe
relacin de causalidad entre la denuncia efectuada y lo resuelto por la
sentencia de vista.
Cuarto.- Que, tampoco la tercera causal resulta procedente, por cuanto
la violacin que denuncia est referida a la valoracin de las pruebas hecha por
el juzgador, cuando seala que no se ha dado mrito a las documentales
presentadas por esta parte, lo cual es una facultad ejercida por el juzgador con
criterios de razonabilidad que no han sido cuestionados debidamente.
Quinto.- Que, para emitir pronunciamiento sobre la causal establecida
como procedente, se debe interpretar separada o conjuntamente los dos
prrafos del Artculo cincuenticinco del Reglamento del Texto nico Ordenado
de la Ley de Fomento del Empleo, para definir cmo se obtiene la
remuneracin que sirve de base para el clculo de la indemnizacin especial
por despido, en el caso de los trabajadores que perciben remuneraciones
variables o comisiones como el que es materia del proceso.
Sexto.- Que, la recurrente sostiene que ambos prrafos regulan
supuestos distintos, por lo que no puede combinarse su aplicacin y que, para
obtener el promedio de estas remuneraciones debe tomarse estrictamente las
percibidas durante los ltimos seis meses anteriores al despido, hayan sido
laborados o no, por lo que la recurrida incurre en error al omitir considerar los
ltimos tres meses en los que no se labor ni percibi remuneraciones y
extender al promedio del cuarto al noveno mes precedentes al despido.
Stimo.- Que, sin embargo, debe interpretarse que la norma en cuestin
pone nfasis en los ingresos percibidos en el tramo final de la relacin laboral y
no el perodo calendario que procede al despido, por cuanto la base para
determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente
recibidas y no los vacos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser
computables los perodos no laborados por razn de una suspensin perfecta
del contrato de trabajo. [5]
Octavo.- Que, en caso contrario, de aceptarse la interpretacin
propuesta por la recurrente, se tendra que admitir que un trabajador con
remuneracin fija, no percibira ninguna indemnizacin si el mes anterior al
despido hubiera estado suspendido o tambin si este mismo trabajador con
remuneracin variable, hubiera estado suspendido durante los ltimos seis
meses, lo cual resulta incongruente. [6]
Noveno.- Que, en consecuencia, la recurrida ha interpretado
correctamente la norma denunciada, ratificando lo que ya estableci en la
resolucin que declar infundadas estas mismas observaciones hechas por la
recurrente al informe pericial emitido sobre las remuneraciones del actor, no

habindose incurrido en causal de casacin, por lo que de conformidad con lo

dispuesto en el Artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo. [7]
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin de fojas trescientos
sesentids, interpuesto por la empresa EPESCA Sociedad Annima, contra la
sentencia de vista de fojas trescientos cincuentiuno, su fecha siete de abril de
mil novecientos noventiocho; en los seguidos por don Silvestre Arocutipa
Zapana sobre Pago de Beneficios Sociales; CONDENARON a la entidad
recurrente al pago de la multa equivalente a dos Unidades de Referencia
Procesal as como a las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso; MANDARON que el texto de la presente resolucin se publique en el
Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P; SEMINARIO V.; ZEGARRA
Z.

DERECHO TRIBUTARIO
PRESENTACIN DEL RECURSO DE APELACIN ANTES QUE OPERE EL
SILENCIO ADMINISTRATIVO - VALIDEZ DEL RECURSO POR
RATIFICACIN POSTERIOR

PRESENTACIN DEL RECURSO DE APELACIN ANTES QUE OPERE EL

SILENCIO ADMINISTRATIVO - VALIDEZ DEL RECURSO POR
RATIFICACIN POSTERIOR

R.T.F. 005-3-2000
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Corporacin Pesquera Coishco S.A.
Procedencia :
Coishco - Ancash
Asunto
:
Impuesto Predial y Arbitrios
Fecha
:
Lima, 11 de enero de 2000
En la presente resolucin, el Tribunal Fiscal considera que el recurso de
apelacin interpuesto por el contribuyente contra la resolucin ficta que
desestima su reclamacin, es oportuno pese a que fue presentado con
anterioridad al vencimiento del plazo de seis meses dentro del cual la
administracin tributaria podra resolver la reclamacin, habida cuenta que con
posterioridad a dicho plazo el contribuyente "reitera" su recurso de apelacin.
EXPEDIENTE N : 4467-99
DICTAMEN N

001-3-2000 Vocal Santos Guardamino

INTERESADO

CORPORACIN PESQUERA COISHCO S.A.

ASUNTO

Queja

PROCEDENCIA :

Coishco

FECHA

Lima, 11 de enero del 2000

Seor:
CORPORACIN
PESQUERA
COISHCO
S.A.,
debidamente
representada por el seor Leonidas Roeder Alayo, interpone recurso de queja
contra la Municipalidad Distrital de Coishco por no haber resuelto su recurso de
reclamo relativo al Impuesto Predial y Arbitrios de Limpieza Pblica
correspondiente a los aos de 1995 a 1998, por no elevar su apelacin a la
Municipalidad Provincial de Santa y por haberle trabado embargos por los
tributos antes mencionados referidos al ejercicio de 1998.
ARGUMENTOS DE LA QUEJOSA:
Afirma, que el 13 de abril de 1999 interpuso recurso de reclamacin ante
la Municipalidad Distrital de Coishco en la que solicitaba la devolucin de los
pagos en exceso del Impuesto Predial [1] y de los Arbitrios de Limpieza Pblica
por los aos 1995 a 1998, pues la base imponible de dichos tributos haba sido

determinada en funcin a un arancel mayor al oficial. A dicho recurso se le

asign el Expediente N 797-97.
A fin de que su recurso fuera admitido a trmite, el 21 de abril de 1999
fue notificada con el Oficio N 0098 MDC-DST, mediante el cual se le requera
que subsanara algunos requisitos.
Seala que el 23 de abril del citado ao, subsan lo solicitado por el
Municipio y, asimismo, solicit al Ejecutor Coactivo que suspendiera la
cobranza coactiva iniciada mediante Resolucin N 1 por el importe de S/.
65,051,54, la cual versaba sobre tributos liquidados al 31 de diciembre de 1998
y que haban sido comprendidos en su reclamo. Pese a su solicitud, el referido
municipio le notific las resoluciones Ns 3 y 7 del 21 de mayo y 9 de julio de
1999, respectivamente, por las que le requera el pago de una deuda
cancelada.
Dado que su reclamo no se resolva, el 11 de octubre de 1999 interpuso
recurso de apelacin, al que se le asign el Expediente N 3053-99, a efecto de
que todos los actuados se elevaran ante la Municipalidad Provincial de Santa.
A pesar de que el 10 de noviembre de del ao antes indicado reiter su
solicitud mediante notario, el referido municipio no elev los actuados.
Concluye que el cobro que la Municipalidad Distrital de Coishco pretende
efectuarle es ilegal, por lo que solicita que se ordene al Ejecutor Coactivo
suspenda y levante las medidas de embargo decretadas.
ANLISIS:
1. Corre en autos copia de los siguientes documentos:
Recurso de reclamacin presentado el 13 de abril de 1999 ante el
Municipio Distrital de Coishco (Expediente N 797-99). En l afirma que se
haba aplicado en forma indebida valores arancelarios para las reas del
terreno, por cuyo motivo solicita la devolucin de los pagos en exceso
efectuados por concepto del Impuesto Predial y Arbitrios de Limpieza Pblica
por los perodos 1995 a 1998.
Resolucin Coactiva N 1, notificada el 13 de abril de 1999,
(Expediente N 012-99/AAC-MDC) por la que se exige el pago del Impuesto
Predial y de los Arbitrios Municipales correspondientes al ejercicio 1998,
contenidos en la Resolucin N 012-98/MDC por el monto de S/. 65,051.54. Por
escrito del 23 de abril de 1999 se solicita la suspensin de la cobranza coactiva
por los fundamentos expuestos en su reclamo. En dicho escrito sostiene que
hasta el 22 de febrero de 1999 haba amortizado la cantidad de S/. 75,000.00
Oficio N 0098/MDC-DST del 20 de abril de 1999, por el cual el
Municipio, de acuerdo a lo previsto en el artculo 140 del Cdigo Tributario,
solicita a la recurrente que adjunte copia autenticada del certificado de
habilidad profesional del abogado y de los documentos anexados en su escrito.
Ello se cumple el 23 de abril del citado ao.

Resolucin N 3, notificada el 21 de mayo de 1999. En ella se

refiere que se haba suspendido el procedimiento coactivo a fin de que se
aclare el clculo de la deuda exigible. Una vez realizado ello, conforme consta
en el Memorndum N 082-99/MDC-DST, se prosigui con el procedimiento
coactivo por el importe de S/. 61,887.76.
Resolucin N 7, notificada el 9 de julio de 1999, por el cual se
vara el embargo en forma de retencin dispuesto por la Resolucin N 5, por el
embargo definitivo en forma de inscripcin hasta por el monto de S/. 77,000,
sobre varios vehculos de la recurrente.
Resolucin N 10, notificada el 16 de julio de 1999, por la cual se
dispone el embargo en forma de retencin por la suma de S/. 77,000 sobre las
cuentas, fondos, bienes, valores, acciones, entre otros, que la recurrente tenga
o pudiera tener en las entidades bancarias, financieras y crediticias en moneda
nacional y extranjera.
Recurso de apelacin presentado el 11 de octubre de 1999 por el
cual la recurrente solicita que se eleve el Expediente N 797-97 a la
Municipalidad Provincial de Santa. En dicho escrito la recurrente deja
constancia de que su reclamo no fue resuelto por el Municipio Distrital de
Coishco. El 9 de noviembre del citado ao reiter su solicitud.
Resolucin N 17, notificada el 2 de diciembre de 1999, en la que
el Ejecutor Coactivo dispone que se traba embargo en forma de intervencin en
informacin, diligencia que fue prevista para el 6 de diciembre de dicho ao.
2. De la revisin de la documentacin que obra en autos, y en atencin
al recurso de queja presentado por el cual la recurrente solicita la suspensin
de la cobranza coactiva y la elevacin de su recurso de apelacin al Municipio
Provincial de Santa, cabe expresar lo siguiente:
La queja segn lo dispuesto en el artculo 155 del Cdigo Tributario Decreto Legislativo N 816 [2] se presenta cuando existan actuaciones o
procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en el citado
Cdigo.
El inciso d) del artculo 119 del Cdigo en mencin, precpeta que el
Ejecutor Coactivo debe suspender el procedimiento de cobranza coactiva
cuando se haya presentado oportunamente recurso de apelacin, el que debe
estar en trmite.
Respecto al recurso de apelacin, el artculo 144 del citado Cdigo
prescribe que cuando se formule una reclamacin ante la Administracin y sta
no notifique su decisin en el plazo de seis meses, el interesado podr
considerarla desestimada, a cuyo efecto podr interponer apelacin ante el
superior jerrquico, si se trata de una reclamacin y la decisin debe ser
adoptada por un rgano sometido a jerarqua.

En el caso se aprecia que la recurrente interpuso su reclamo el 13 de

abril de 1999. En ese sentido, el plazo para que la Administracin Tributaria
resolviera su recurso venca el 13 de octubre del ao antes indicado. No
obstante, sta present su recurso de apelacin el 11 de octubre del indicado
ejercicio, esto es dos das antes de que vencieran los 6 meses establecidos en
el artculo 144 antes aludido. En l solicitaba que se elevara el expediente al
superior jerrquico, es decir a la Municipalidad Provincial de Santa, argumento
que expone, nuevamente, el 10 de noviembre del citado ao (folios 97 y 98),
luego de haber vencido en exceso el plazo de 6 meses antes referido.
Se ha sealado que la obligacin de suspender el procedimiento de
cobranza coactiva se origina cuando se haya interpuesto en forma oportuna el
recurso de apelacin y que ste se encuentre en trmite. Tratndose de
apelaciones contra resoluciones fictas denegatorias, para calificar si aqulla se
interpuso en forma oportuna basta que el recurso sea presentado luego de
haber vencido el plazo para que la Administracin resuelva el reclamo.
Si bien es cierto la recurrente present su apelacin contra la resolucin
ficta denegatoria con anterioridad al vencimiento del plazo establecido en el
artculo 144 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816,
tambin lo es que reitera su recurso luego de haberse vencido tal plazo.
En ese sentido, debe entenderse que el recurso de apelacin resulta
presentado en forma oportuna, por cuya razn procede la suspensin del
procedimiento de cobranza coactiva, conforme a lo dispuesto en el inciso d) del
artculo 119 del Cdigo Tributario bajo anlisis, y la elevacin de los actuados
al Municipio Provincial de Santa.
CONCLUSIN:
Por lo expuesto, soy de opinin que se declare FUNDADA la queja
interpuesta, debiendo elevarse el recurso de apelacin al Municipio Provincial
de Santa, y suspenderse el procedimiento de cobranza coactiva referido al
Expediente N 012-99/AAC-MDC, bajo responsabilidad.
Salvo mejor parecer,
NELSON SANTOS GUARDAMINO,
VOCAL INFORMANTE
EXP N

4467-99

INTERESADO

CORPORACIN PESQUERA

ASUNTO

Queja

S.A.
:

PROCEDENCIA :

Coishco

COISHCO

FECHA

Lima, 11 de enero del 2000

VISTO el recurso de queja interpuesto por CORPORACIN PESQUERA

COISHCO S.A. contra la Municipalidad Distrital de Coishco por no haber
resuelto su reclamo relativo al Impuesto Predial y Arbitrarios de Limpieza
Pblica correspondiente a los aos de 1995 a 1998, por no elevar su apelacin
a la Municipalidad Provincial de Santa y por haberle trabado embargos por los
tributos antes mencionados referidos al ejercicio de 1998;
CONSIDERANDO:
Que la recurrente interpuso un recurso de reclamacin con fecha 13 de
abril de 1999, por lo que el plazo de seis meses para que la Administracin
Tributaria resolviera su recurso venca el 13 de octubre del ao antes indicado,
conforme lo dispone el artculo 150 del Cdigo Tributario - Decreto Legislativo
N 816; no obstante, la quejosa present un recurso de apelacin el 11 de
octubre del mismo ejercicio, vale decir, dos das antes de que vencieran los 6
meses para considerar denegada fictamente su reclamacin, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 144 del aludido Cdigo Tributario;
Que en su recurso de apelacin la recurrente solicitaba que se elevara el
expediente al superior jerrquico, es decir a la Municipalidad Provincial de
Santa, argumento que expone, nuevamente, el 10 de noviembre del mismo
ao, esto es, luego de haber vencido en exceso el plazo de 6 meses antes
referido;
Que segn lo preceptuado en el inciso d) del artculo 119 del Cdigo
Tributario - Decreto Legislativo N 816, la obligacin de suspender el
procedimiento de cobranza coactiva se origina cuando se haya interpuesto en
forma oportuna el recurso de apelacin y ste se encuentre en trmite; as, en
el caso de la apelacin contra una resolucin ficta denegatoria, para calificar si
aqulla se present en forma oportuna basta que el recurso sea formulado
luego de haber vencido el plazo para que la Administracin resuelva el reclamo;
Que si bien es cierto la recurrente present su apelacin contra la
resolucin ficta denegatoria con anterioridad al vencimiento del plazo
establecido en el artculo 144 del Cdigo Tributario en estudio, tambin lo es
que reitera su recurso luego de haberse vencido tal plazo [3];
Que en ese sentido, debe entenderse que el recurso de apelacin ha
sido formulado en forma oportuna, por cuya razn procede la suspensin del
procedimiento de cobranza coactiva, conforme a lo dispuesto en el inciso d) del
artculo 119 del Cdigo Tributario [4] bajo examen, as como la elevacin de
los actuados a la Municipalidad Provincial de Santa;
De conformidad con el dictamen del vocal Santos Guardamino, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;

RESUELVE:
Declarar FUNDADA la queja interpuesta, debiendo elevarse el recurso
de apelacin al Municipio Provincial de Santa, y suspenderse el procedimiento
de cobranza coactiva referido al Expediente N 012-99/AAC-MDC, bajo
responsabilidad.
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad Distrital de
Coishco, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO, VOCAL PRESIDENTE
PARRA ROJAS, VOCAL
SANTIVEZ YULI, VOCAL
MOREANO VALDIVIA, SECRETARIO RELATOR

DERECHO REGISTRAL
DENEGATORIA DE INSCRIPCIN DE SOCIEDAD - DENOMINACIN
SOCIAL SIMILAR A MARCA NOTORIAMENTE CONOCIDA

DENEGATORIA DE INSCRIPCIN DE SOCIEDAD - DENOMINACIN

SOCIAL SIMILAR A MARCA NOTORIAMENTE CONOCIDA

Res. 220-98-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Constantina Villegas de Fernndez
Origen
:
Lima
Asunto
:
Reserva de Denominacin e Inscripcin de Sociedad
Fecha
:
11 de junio de 1998
Se deniegan las solicitudes de inscripcin de reserva de denominacin social y
de constitucin de sociedad, por cuanto existe identidad o similitud entre la
denominacin social y una marca notoriamente conocida, considerndose que
para su inscripcin se requiere acreditar la facultad de los solicitantes de estar
legitimado para su inscripcin, adjuntando para ello copia legalizada de la
resolucin emitida por el INDECOPI autorizando el uso de la marca en
mencin.
Resolucin N 220-98-ORLC/TR
Lima, 11 de junio de 1998.
VISTOS, los recursos de apelacin interpuestos por doa
CONSTANTINA VILLEGAS DE FERNNDEZ (Hojas de Trmite Documentario
N 9358 del 23 de abril de 1998 y 10209 del 4 de mayo de 1998), contra las
observaciones formuladas por los Registradores del Registro de Personas
Jurdicas de Lima, Dra. Gladys Malena Puente Arrieta y Dr. Mario Gino
Benvenuto Murgua, a las solicitudes de inscripcin de Reserva de
Denominacin social y Constitucin de Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada denominada "Centro Comercial La Reyna de
Gamarra S.R.L.", respectivamente, en mrito a escrito y partes notariales de
escritura pblica respectivamente. Los ttulos se presentaron el 23 de marzo de
1998 con el N 47938 y el 26 de marzo de 1998 con el N 50639. La
Resgistradora deneg la solicitud de Reserva de Denominacin Social por
cuanto: "Conforme a lo sealado por el D.S. N 02-96-JUS [1] (11-06-96) en su
artculo 9 inciso b) establece que no podr otorgarse la reserva de preferencia
registral cuando hay identidad o similitud con nombres comerciales
notoriamente conocidos, la cual existe con Galera la Reyna de Gamarra.
Debiendo acreditarse en tal caso la facultad para reservar la denominacin que
se pretende de conformidad con lo dispuesto en las normas legales y artculo 9
de la Ley General de Sociedades [2] que disponen que esta prohibicin no
tiene en cuenta la forma social. No se puede adoptar una denominacin
completa o abreviada o una razn social que contenga nombres de organismos
o instituciones pblicas o signos distintivos protegidos por derechos de
propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que
se demuestre estar legitimado para ello.
Deber subsanar la presente observacin adjuntando fotocopia
legalizada de la resolucin emitida por INDECOPI autorizando el uso del
nombre comercial: Centro Comercial La Reyna de Gamarra a fin de proceder a

reservar la denominacin a favor de los solicitantes"; y el Registrador, a su vez,

deneg la solicitud de Constitucin de Sociedad en los siguientes trminos: "De
conformidad con el artculo 9 inciso b) del D.S. N 002-96-JUS, no se puede
adoptar una denominacin de una sociedad cuando hay identidad o similitud de
nombres comerciales notoriamente conocidos, la cual existe como "Galera la
Reyna de Gamarra", debiendo acreditarse la utilizacin de dicho nombre
mediante Resolucin expedida por INDECOPI"; interviniendo como Vocal
ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo N 47938 del 23 de marzo de 1998 la recurrente
solicit la Reserva de Preferencia de la denominacin "Centro Comercial La
Reyna de Gamarra S.R.L."; posteriormente a travs del ttulo N 50639 del 26
de marzo de 1998 solicit la inscripcin de la Constitucin de la referida
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, en mrito a partes notariales
de escritura pblica extendida el 24 de marzo de 1998, ante el Notario de Lima
Dr. Percy Gonzlez Vigil Balbuena;
Que, conforme al artculo 67 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos [3], aplicables
supletoriamente al procedimiento registral en tanto resulte compatible con su
naturaleza, la dependencia donde se tramite un expediente podr disponer su
acumulacin a otros con lo que guarde conexin; y en ese sentido, al haberse
solicitado la inscripcin de dos actos jurdicos referentes a la misma sociedad,
en mrito a los ttulos apelados Ns 47938 y 50639, y atendiendo igualmente al
pedido formulado por la apelante en su escrito de apelacin del segundo de los
nombrados, y a lo dispuesto en el artculo 137 del Reglamento General de los
Registros Pblicos, procede disponer la acumulacin de los mismos;
Que, en cuanto a la observacin formulada al ttulo N 47938, referido a
la solicitud de Reserva de Preferencia Registral, creada para otorgar seguridad
jurdica y proteger la denominacin o razn social de una sociedad durante el
proceso de constitucin, por Ley N 26364 y reglamentada por D.S. N 02-96JUS; cabe sealar que actualmente, para las sociedades, dicha figura jurdica
ha sido recogida en el artculo 10 de la Ley General de Sociedades,
estableciendo en el segundo prrafo que "No se puede adoptar una razn
social o una denominacin, completa o abreviada, igual o semejante a aquella
que est gozando del derecho de reserva de preferencia registral"; sobre el
particular, de la bsqueda en los Indices del Registro de Personas Jurdicas, se
constata que no se encuentra la denominacin galera la Reyna de Gamarra,
por lo que no procede denegar la solicitud de Reserva de Preferencia Registral;
Que, en relacin a la inscripcin de la Constitucin del Centro Comercial
La Reyna de Gamarra S.R.L, segn lo dispone el artculo 9 de la Ley General
de Sociedades, no se puede adoptar una denominacin completa o abreviada
o una razn social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo
cuando se demuestre legitimidad para ello; asimismo, a citada norma establece
que no se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn
social que contenga nombres de organismos o instituciones pblicas o signos

distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos

protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado
para ello;
Que sin embargo, agrega dicho artculo en el quinto prrafo que "El
Registro no inscribe a la Sociedad que adopta una denominacin completa o
abreviada o una razn social igual de la de otra sociedad preexistente. En los
dems casos previstos en los prrafos anteriores los afectados tienen derecho
a demandar la modificacin de la denominacin o razn social por el proceso
sumarsimo ante el Juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la
prohibicin";
Que, por consiguiente, el citado dispositivo legal en lo que respecta a la
calificacin registral prohbe que se inscriba una denominacin o razn social a
la de otra sociedad preexistente; restringiendo los criterios de calificacin y
eventual denegatoria slo a las sociedades inscritas con igual denominacin o
razn social; por lo que no se encuentra ajustado a ley la denegatoria de una
inscripcin sustentndose en la igualdad con nombres comerciales
notoriamente conocidos no inscritos en el Registro de Personas Jurdicas,
como ocurre en el presente caso, la denominacin Galera la Reyna de
Gamarra no se encuentra en los ndices del Registro de Personas Jurdicas,
conforme se indica en el tercer considerando de la presente Resolucin [4];
Que, no resulta entonces procedente solicitar la Resolucin emitida por
el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la
Propiedad Intelectual -INDECOPI para acreditar la legitimidad del uso del
nombre comercial conocido; dejando a salvo el derecho que corresponda a los
terceros a recurrir al Poder Judicial, de ser el caso;
De conformidad con el artculo 2011 del Cdigo Civil [5], artculos 150 y
151 del Reglamento General de los Registros Pblicos [6] y, con el criterio
establecido en la Resolucin N 103-98-ORLC/TR del 2 de marzo de 1998; y,
Estando a lo acordado:
SE RESUELVE:
1.- ACUMULAR los ttulos Ns 47938 del 23 de marzo de 1998 y 50639
del 26 de marzo de 1998.
2.- REVOCAR las observaciones formuladas por los Registradores del
Registro de Personas jurdicas de Lima, a los ttulos referidos en la parte
expositiva, y ordenar su inscripcin: por los fundamentos expuestos en los
considerandos de la presente Resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
(FDO.) DRA. ELENA VSQUEZ TORRES, PRESIDENTA DE LA
SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL RESGISTRAL.-

DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL.DR. LUIS ALIAGA HUARIPATA, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL.

DERECHO DE LA COMPETENCIA
TASA MUNICIPAL PARA EL MANTENIMIENTO DE CARRETERA CONSTITUYE UNA ILEGAL BARRERA DE ACCESO AL MERCADO

TASA MUNICIPAL PARA EL MANTENIMIENTO DE CARRETERA

CONSTITUYE UNA ILEGAL BARRERA DE ACCESO AL MERCADO

R. N 090-96-TRI-SDC/Indecopi
TRIBUNAL DEL INDECOPI
Denunciado :
Municipalidad Distrital de Santa Rita de Siguas
Denunciante :
Gloria S.A.
Asunto
:
Tasa por Mantenimiento de Carretera
Fecha
:
27 de noviembre de 1996
Se declara fundada la denuncia de una empresa formulada contra
Municipalidad Distrital por imponer sta el cobro de una tasa municipal para el
mantenimiento de carretera, por cuanto dicha tasa municipal constituye una
barrera de acceso al mercado para los agentes econmicos dado que grava el

trnsito de mercaderas, bienes, productos y animales en el territorio nacional,

lo que constituye una prctica ilegal.
Expediente 0022-96-CLC
Procedencia :

Comisin de Libre Competencia (la Comisin)

Denunciante :

Gloria S.A.

Denunciada :
(Municipalidad)

Municipalidad Distrital de Santa Rita de Siguas

Materia
Tributacin Municipal

Acceso al Mercado

Lima, 27 de noviembre de 1996

I.

ANTECEDENTES

El 26 de marzo de 1996 la empresa Gloria S.A. denunci ante la

Comisin, a la Municipalidad por imponer el pago de una "Tasa de Servicio
para el Mantenimiento de la Carretera" que comunica al pueblo de Santa Rita
de Siguas con la Carretera Panamericana y pretender su cobranza coactiva,
contraviniendo lo establecido en el artculo 61 del Decreto Legislativo N 776,
Ley de Tributacin Municipal [1], que establece que no puede gravarse el
trnsito de mercaderas, bienes, productos y animales en el territorio nacional.
Gloria S.A. present con su denuncia copia de diversas comunicaciones
cursadas a la Municipalidad, as como copia del Oficio N052-96-CTAR/PE-STDIRTCV por el cual el Director Regional de Transportes, Comunicaciones y
Vivienda del Gobierno Regional- Regin Arequipa le inform al seor Rolando
Carrasco Quintanilla, Alcalde de la Municipalidad Distrital de Siguas, que la
tasa impuesta contraviene el Decreto Legislativo N 776, as como el Decreto
Supremo N 015-94-TCC y su ampliatoria aprobada por Decreto Supremo N
019-93-TCC.
El 27 de marzo de 1996, la Comisin expidi la Resolucin N053-96Indecopi/CLC por la que dispuso como medida cautelar, que la Municipalidad
se abstenga de cobrar la Tasa por Mantenimiento de la Carretera a Gloria S.A.
mientras la Comisin no emita un pronunciamiento definitivo.
Absolviendo el traslado de la denuncia, la Municipalidad seal que la
carretera en cuestin se encuentra deteriorada y que el pedido formulado al
Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin para que
le asigne los recursos necesarios para su reparacin habra sido denegado. En
vista de lo antes sealado, el cobro que viene efectuando la Municipalidad
resultara necesario para efectuar las obras de ensanchamiento y
mantenimiento de esta va, el mismo que se sustenta en los artculos 62 y 93

de la Ley 23853, Ley Orgnica de Municipalidades [2], y en el artculo 68 del

Decreto Legislativo 776 [3].
Finalmente, seala que existe una va alterna para el ingreso al pueblo
de Santa Rita de Siguas, la misma que se encuentra habilitada para el uso de
vehculos de alto tonelaje y en la que no se cobra suma alguna por su uso.
Por Resolucin N064-96-Indecopi/CLC, la Comisin declar fundada la
denuncia interpuesta por Gloria S.A., toda vez que de acuerdo con el artculo
61 del Decreto Legislativo 776 los municipios no pueden imponer ningn tipo
de tasa o contribucin que grave la entrada, salida o trnsito de personas,
bienes, mercaderas, productos y animales en el territorio nacional o que limiten
el libre acceso al mercado, as como que no est permitido el cobro por pesaje,
fumigacin o el cargo al usuario por el uso de vas, puentes y obras de
infraestructura, ni ninguna otra carga que impida el libre acceso a los mercados
y a la libre comercializacin en el territorio nacional [4].
El 2 de julio de 1996 la Municipalidad apel de la Resolucin N064-96Indecopi/CLC, alegando que el cobro que viene efectuando se sustentara en
un informe del Ministerio en el que se aceptara tcitamente su accionar;
asimismo, seala que no ha instalado una garita de peaje, toda vez que se
trata de una tasa de mantenimiento y que en ningn momento se ha impedido
o limitado el trnsito por la carretera.
Adicionalmente, informa que viene tramitando ante el Ministerio la
autorizacin para el cobro de la Tasa de Mantenimiento; igualmente, seala
que consciente del estado de la carretera y del informe del que se desprende la
aceptacin tcita realizada por el Ministerio para el cobro de la tasa, la empresa
Gloria S.A. ha aportado asfalto para la obra.
Por escrito de fecha 24 de julio de 1996, la Municipalidad solicit a la
Sala el uso de la palabra, a fin de exponer los fundamentos que sustentan su
apelacin, por lo que el 1 de octubre de 1996 la Sala cit a la Municipalidad y a
Gloria S.A. para el 16 de octubre de 1996, fecha en la que se llev a cabo el
informe oral con la asistencia de Gloria S.A.
De la constancia de citacin a la Municipalidad que obra en el
expediente, se desprende que sta fue notificada recin el 17 de octubre de
1996, por lo que la Sala acord tener por no efectuado el informe oral rendido
por Gloria S.A. el 16 de octubre de 1996 y cit nuevamente a las partes para el
27 de noviembre de 1996, a las 14 h15. En la fecha prevista, slo la
Municipalidad rindi informe oral.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

A criterio de esta Sala, las cuestiones en discusin son las siguientes:

a)
determinar si el recurso de apelacin interpuesto por la
Municipalidad rene las condiciones necesarias para ser calificado como tal.

b)
Determinar, en caso corresponda, si las municipalidades se
encuentran facultadas para crear tasas para el mantenimiento de las
carreteras.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

III.1.

Competencia del Indecopi para pronunciarse sobre la denuncia.

El artculo 61 del Decreto Legislativo N 776, Ley de Tributacin

Municipal establece que las municipalidades no podrn imponer ningn tipo de
tasa o contribucin que limiten el libre acceso al mercado, por lo que no est
permitida la imposicin de carga alguna que impida el libre acceso a los
mercados y a la libre comercializacin en el territorio nacional.
El ltimo prrafo de la norma citada en el prrafo anterior, establece:
"Las personas que se consideren afectadas por tributos municipales que
contravengan lo dispuesto en el presente artculo podr recurrir al Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (Indecopi) y al Ministerio Pblico".
Por su parte, mediante Directiva N 001-TDCPI-94 el Tribunal del
Indecopi determin que la Comisin de Libre Competencia, es el rgano
funcional encargado de conocer las denuncias que se interpusieran por
infraccin al artculo 61 del Decreto Legislativo N776.
III.2.

El recurso de apelacin.

El artculo 99 del Decreto Supremo N 02-94-JUS dispone que el recurso

de apelacin debe sustentarse en diferente interpretacin de las pruebas
actuadas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho.
As, del estudio del recurso de apelacin interpuesto por la Municipalidad
contra la Resolucin N064-95-Indecopi/CLC, se ha verificado que ste se
ajusta a ley, toda vez que se sustenta en una diferente interpretacin de las
pruebas actuadas en el procedimiento.
III.3

Legalidad del cobro materia de denuncia.

De acuerdo con lo establecido en el artculo 61 del Decreto Legislativo

N 776:
"Las Municipalidades no podrn imponer ningn tipo de tasa o
contribucin que grave la entrada, salida o trnsito de personas, bienes,
mercadera, productos y animales en el territorio nacional o que limiten el libre
acceso al mercado.
En virtud de lo establecido en el prrafo precedente, no est permitido el
cobro por pesaje; fumigacin; o el cargo al usuario por el uso de las vas,

puentes y obras de infraestructura; ni ninguna otra carga que impida el libre

acceso a los mercados y a la libre comercializacin en el territorio nacional (...)"
Analizados los hechos denunciados, se ha verificado que la
Municipalidad ha efectuado cobros prohibidos, infringiendo as lo dispuesto en
el artculo antes transcrito.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Esta Sala ha resuelto, confirmar en todos sus extremos la Resolucin

N064-95-Indecopi/CLC de la Comisin de Libre Competencia, por la que se
declar fundada la denuncia interpuesta por Gloria S.A. contra la Municipalidad
Distrital de Siguas por infraccin al artculo 61 del Decreto Legislativo N 776,
Ley de Tributacin Municipal.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Luis Hernndez Berenguel, Antonio Payet Puccio, Jorge Vega Castro.

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
EL DESALOJO

EL DESALOJO
La presente seccin contiene las reseas de algunas de las resoluciones
judiciales ms importantes emitidas en materia de desalojo, que han sido
agrupadas por diversos rubros, dependiendo de su contenido.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.

CUESTIONES GENERALES
PROCEDENCIA
IMPROCEDENCIA
DESALOJO POR OCUPACIN PRECARIA
DESALOJO POR FALTA DE PAGO
DESALOJO Y ACCIN DE AMPARO

I.

CUESTIONES GENERALES

1.

ACREDITACIN DE LA PROPIEDAD DEL BIEN

CASACIN :

1262-98

DEMANDANTE
:
Procurador Pblico a cargo de los asuntos
judiciales del Ministerio del Interior
DEMANDADO

Carmen Tern Chvez

FECHA

23 de noviembre de 1998.

"Que, no es tema de discusin en un proceso de desalojo, la

determinacin de la propiedad del bien sublitis, sino el establecer si al
demandante le asiste el derecho de solicitar la devolucin del bien o si la
posesin que ostenta la demandada se ampara en un ttulo idneo... Que, es
evidente que al expedirse la impugnada no se ha tomado en cuenta lo
establecido en el Artculo quinientos ochentisis del Cdigo Procesal anotado,
que no slo faculta para accionar el desalojo al propietario, arrendador o

administrador del predio, sino tambin a todo aquel que considere tener
derecho a su restitucin... Que, en tal sentido, el colegiado al disponer la
actuacin de pruebas a fin de que el actor acredite ser titular del dominio del
bien sublitis, no slo ha contravenido la norma adjetiva antes citada sino
tambin el derecho que le asiste a la tutela jurisdiccional efectiva, consagrado
en el Artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal".
2.

LEGITIMIDAD PASIVA Y LITISCONSORCIO.

CASACIN :

DEMANDANTE
Ministerio de Salud

250-98
:

Pedro Sakuray Satto en representacin del

DEMANDADO

Nancy Delia Ramos de Aguilar

FECHA

25 de junio de 1998.

"Que la demandada al contestar la demanda de fojas setenta afirm

ocupar el bien materia del proceso en unin de su esposo y cuatro hijos, para
cuyo efecto acompaa la Resolucin de Alcalda nmero ocho mil setentinueve
de fojas treintisiete que convalida la posesin del inmueble materia de litis a
favor de la demandada y su cnyuge, as como la solicitud de declaracin
jurada para el otorgamiento del ttulo de propiedad ante la Municipalidad
Provincial de Tacna de fojas cuarentids; que, dada esta singular situacin el
juez debi proceder en la forma sealada por el artculo noventicinco del
Cdigo adjetivo... que, conforme lo ordena el Artculo noventitrs del Cdigo
Procesal Civil tratndose de litis consorte necesario debe emplazarse a los que
lo conforman a fin de obtener una decisin vlida... que, esta norma procesal
debe concordarse con la contenida en el artculo sesenticinco del referido
Cdigo que prescribe la representacin procesal de ambos cnyuges cuando
son demandados".
3.

LEGITIMIDAD PASIVA
CASACIN :

917-95

DEMANDANTE

Patricia Villavicencio Zarsanaula

DEMANDADO

Mamerto Huamn Auccacusi

FECHA

14 de mayo de 1996

" Que, como es de verse en autos el demandado no ha formulado

denuncia civil en la forma prevenida en el artculo ciento dos del Cdigo
Procesal Civil en la primera oportunidad que tuvo, conforme a lo dispuesto en
el artculo ciento setentisis del mismo Cdigo... Que, si el demandado
estimaba que se le estaba emplazando como representante de la sociedad

conyugal debi de deducir oportunamente la correspondiente excepcin de

representacin insuficiente del demandado conforme al artculo cuatrocientos
cuarentisis inciso cuatro del acotado, y si consideraba que se le estaba
emplazando indebidamente cuando se deba emplazar a la sociedad conyugal
debi deducir la excepcin de falta de legitimidad a que se refiere el inciso
sexto del citado numeral cuatrocientos cuarentisis, debiendo tenerse en
cuenta lo dispuesto en el artculo cuatrocientos sesentisis de la misma ley...
Que, en la demanda por ocupacin precaria no se ha emplazado a la sociedad
conyugal formada por el demandado con doa Magdalena Mescco Condori
sino al demandado personalmente en cuanto ste posee de forma precaria, es
decir sin ttulo conforme a lo normado por el artculo novecientos once del
Cdigo Civil".
4.

LANZAMIENTO Y COSA JUZGADA FRAUDULENTA

EXPEDIENTE

2711-97

DEMANDANTE

Corina Torres de la Mata de Pez

Primer Juzgado de Paz Letrado de Pueblo

DEMANDADO
Libre y otro
MATERIA

FECHA

Nulidad de cosa juzgada fraudulenta

:

17 de abril de 1998.

"Que del texto de la demanda de fojas nueve se advierte que la

resolucin contra la cual se ha planteado su nulidad aducindose que se ha
emitido con violacin de las garantas del derecho a un debido proceso (artculo
ciento setentiocho del Cdigo Procesal Civil) es de naturaleza ejecutable, es
decir, que debe producirse el lanzamiento como consecuencia del proceso de
desalojo que ha sido amparado; que no habindose producido la desocupacin
del bien, como fluye del texto de la demanda, mal puede admitirse la demanda
de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, por prematura, por cuanto el
mencionado dispositivo seala que la demanda respectiva; debe plantearse
dentro de los seis meses de ejecutada la resolucin".
5.

NULIDAD DE AUTO DE SANEAMIENTO DE DESALOJO

EXPEDIENTE

N-115-97

DEMANDANTE

Patronato del Parque de las Leyendas

DEMANDADO

Juana Alarcn Viuda de Garamendy y otros

FECHA

18 de julio de 1997

"Que si bien conforme aparece del acta de la audiencia de fojas

sesentiocho a sesentitrs su fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos
noventisis el juez de la causa declar el saneamiento del proceso, tambin lo
es que excepcionalmente se puede emitir pronunciamiento sobre los defectos
de la relacin procesal en la sentencia, cuando estos defectos no han sido
advertidos y subsanados en las etapas correspondientes; ... Que en el caso de
autos conforme es de verse de la demanda obrante de fojas veinte a veintiocho
la actora slo se limita a interponer la demanda de desalojo requiriendo la
posesin del inmueble de su representada, sin precisar la causal en la que
fundamenta su pretensin, para que los demandados puedan precisar los
alcances de su contestacin reconociendo, negando o allanndose, y
ofreciendo los medios probatorios pertinentes, pues la falta de precisin
menoscabara sus derechos, habindose incurrido al dictar el auto de
saneamiento en causal de nulidad que debe ser sancionada conforme a lo
previsto en el artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil".
6.

DETERMINACIN BIEN MATERIA DE DESALOJO

EXPEDIENTE

216-98

Junta General de Propietarios del Edificio

DEMANDADA

Luz Mondargo Luis y otro

FECHA

24 de marzo de 1998.

DEMANDANTE
Galeras Santa Luca

"Que, la pretensin contenida en la demanda de fojas diecisiete a veinte,

se dirige a obtener la restitucin del stand nmero ciento veintiuno con frente al
ascensor del primer piso del jirn Prolongacin Gamarra setecientos
cincuentisis, La Victoria; ... Que, el litis consorte don Rodolfo Flix Mondargo
Luis, ha manifestado en su escrito de fojas ciento seis que ocupa el stand
nmero ciento veinte, pero que dicho bien no es el indicado en la demanda
acotada; ... Que, a efecto de determinar si el inmueble materia de la pretensin
demandada, se encuentra ocupado por don Rodolfo Flix Mondargo Luis o si
ste ostenta la posesin de un predio distinto, es menester que el a-quo lleve
adelante una diligencia de inspeccin judicial con toma de dicho, que produzca
conviccin respecto a esta situacin y que a mrito de ello resuelva la
extromisin solicitada con arreglo a ley, ...".
7.

DETERMINACIN BIEN MATERIA DE DESALOJO

EXPEDIENTE

529-98

DEMANDANTE

Dante Figari Sanguinetti y otra

DEMANDADO

Alfredo Rosas Chauca Navarro

FECHA

12 de junio de 1998

"Que es materia de la controversia el desalojo por ocupacin precaria

del predio constituido en el fundo Quipa, ubicado en el kilmetro cincuentinueve
mil quinientos veinticuatro de la actual Panamericana Sur - Parcela tres del
distrito de Pucusana; ... Que las pruebas aportadas por los accionantes
resultan insuficientes para determinar si el inmueble materia de litis, es el
mismo que ocupa el demandado, y al que se refiere la titulacin presentada por
los pretensores; ... Que es evidente que ante tal discusin la A-quo debi
contar con mayores elementos que la lleven a dilucidar el tema en debate,
recurriendo para ello a la facultad contenida en el artculo ciento noventicuatro
del Cdigo Procesal Civil, para actuar una inspeccin ocular asistida por peritos
en la materia, a efectos de que stos informen sobre la real ubicacin del bien
ocupado por el demandado, y sobre las construcciones levantadas en el
mismo...".
8.

PRESCRIPCIN DEL DESALOJO

CASACIN :

DEMANDANTE
Arduz y otra

124-95 - Arequipa
:

Jos Mara Guillermo Alberto Zimmermann

DEMANDADO

Eva Cornejo de Calla y otro,

FECHA

11 de abril de 1996.

"Que la resolucin de fojas ciento diecisis al pronunciarse sobre la

excepcin de prescripcin extintiva de la accin, alude a que los demandados
en sus escritos de fojas cuarentids y setenticuatro proponen tal medio de
defensa fundndose en que tratndose de una accin real el derecho de
accionar ha prescrito por haber transcurrido ms de diez aos y los
demandantes al absolver la niegan por cuanto ejercitan el derecho que les
concede el Artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil; adems la indicada
resolucin establece que durante la vigencia del Decreto Ley nmero diecisiete
mil setecientos diecisis no era procedente incoar las acciones de desahucio y
aviso de despedida; ... no poda correr el plazo prescriptorio por no permitirlo el
Artculo ciento treinta del Texto nico Concordado del Decreto Ley nmero
diecisiete mil setecientos diecisis; ...".
9.

COPROPIEDAD
EXPEDIENTE

53641-97

DEMANDANTE

Jos Augusto Liza Hinostroza

Administradora

DEMANDADO
Sociedad Annima

Clnica

Ricardo

Palma

FECHA

11 de junio de 1998.

"Que, hay copropiedad cuando un bien pertenece en cuotas ideales a

dos o ms personas, conforme lo dispone el artculo novecientos sesentinueve
del Cdigo Civil; ... Que, el artculo novecientos setenticuatro del mismo cuerpo
legal seala que cada propietario tiene derecho a servirse del bien comn,
siempre que no altere su destino ni perjudique el inters de los dems;... Que,
Jos Augusto Liza Hinostroza interpone demanda contra la Administracin
Clnica Ricardo Palma Sociedad Annima, a fin de que desocupe el inmueble...
Que, asimismo, ..., la empresa demandada acredita ser la propietaria del treinta
por ciento de los derechos y acciones del inmueble materia de litis... Que,
conforme a lo manifestado y reconocido por la demandante, el predio subjdice se encuentra indiviso, por lo que son aplicables las normas sobre
copropiedad... Que, para plantear la pretensin de desalojo debe determinarse
con precisin el bien o porcin del bien a desocuparse, no siendo suficiente la
descripcin efectuada en la clusula primera del contrato de arrendamiento que
obra de fojas dos a tres, repetido de fojas treinticuatro a treinticinco, pues tal
como lo manifiesta el actor en su escrito de fojas setentinueve a ochentiuno, se
trata de la desocupacin de la integridad del inmueble, concluyndose que
existe incertidumbre respecto a si dichos ambientes constituyen o no el setenta
por ciento del predio".
10.

DESALOJO A HIJOS DEL CNYUGE

EXPEDIENTE

211-98

DEMANDANTE

Dora Victorina Mallqui Aquino

DEMANDADO

Juana Rosa Ochoa Araya y otros

FECHA

24 de marzo de 1998.

"Que, la demandante manifiesta que el bien materia de litis fue adquirido

en la poca de su soltera, ... Que, si bien, la demandante no ha llegado a
demostrar en forma convincente que el bien submateria sea propio, pues de la
partida obrante a fojas cuarentids se colige que la demandante contrajo
matrimonio con Juan Carlos Ochoa Caballero el veintiocho de abril de mil
novecientos setentiocho, habindose celebrado el contrato de compraventa el
veintisis de octubre de mil novecientos ochenticuatro, y elevado a Escritura
Pblica en el ao mil novecientos noventiuno no habindose acreditado en
modo alguno que dicho matrimonio haya sido declarado nulo, tambin es cierto
que conforme lo establece el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Civil,
el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges no puede vivir en
la casa conyugal sin el asentamiento del otro; ... Que, es evidente que la
demandante en su calidad de cnyuge de Juan Carlos Ochoa Caballero no
asiente que los hijos de su marido continen viviendo en la casa conyugal, por
lo que mal se le podra obligar a actuar en contra de su voluntad...".

11.

POSESIN A NOMBRE DE OTRO

EXPEDIENTE

911-98

DEMANDANTE

Edith Murazzi Romero viuda de Massa

DEMANDADO

Bibiana Yolanda Villarroel lvarez

FECHA

12 de agosto de 1998.

"Que la propia demandada Bibiana Yolanda Villarroel Alvarez ...,

manifiesta desempearse como guardiana del predio del cual se pretende su
desocupacin, y que el mencionado predio es de propiedad de la familia
Uemura Turos, as como que nunca ha tenido relacin alguna con la
demandante ... Que, el artculo quinientos ochentiocho del Cdigo Procesal
Civil, seala que si el emplazado acredita no ser poseedor, sino que slo se
encuentra en situacin de dependencia respecto de otro, conservando la
posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e instrucciones
suyas, debe sobrecartarse el admisorio y procederse conforme a lo dispuesto
por el artculo ciento cinco; ... Que de conformidad con el artculo ciento cinco
del Cdigo acotado, quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado
como poseedor de l, debe expresarlo en la contestacin a la demanda, y si el
citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazar al demandado,
quien quedar fuera del proceso, en cuyo caso el Juez emplazar con la
demanda al poseedor...; Que al no haberse obrado as, se ha incurrido en
causal insubsanable de nulidad prevista en el artculo ciento setentiuno del
Cdigo Procesal Civil...".

II.

PROCEDENCIA

1.

DESALOJO EN LA VENTA DE BIEN ARRENDADO

CASACIN :

937-95

DEMANDANTE

Inmobiliaria Gamma Sociedad Annima.

DEMANDADO

Inmobiliaria Csar Vctor Sociedad Annima.

FECHA

10 de julio de 1996

"Que, concedido el recurso de casacin a fojas ciento ochentisiete, fue

declarado procedente mediante resolucin de dos de abril de mil novecientos
noventisis, respecto de la causal invocada;... Que, tratndose de la
enajenacin de un bien arrendado, el inciso segundo del artculo mil

setecientos ocho del Cdigo Civil dispone que si el arrendamiento no ha sido

inscrito, el adquiriente puede darlo por concluido y que excepcionalmente el
adquiriente est obligado a respetar el arrendamiento si asumi dicha
obligacin;... Que, en este caso el arrendamiento no se encontraba inscrito en
los Registros Pblicos, por decisin de dicha entidad, que consta de fojas
cuarenticuatro y el adquiriente no asumi en el contrato de compraventa, ni por
otro documento, la obligacin de respetar la locacin-conduccin;... motivo por
el cual la demanda de desalojo por conclusin del contrato debe ampararse...".
EXPEDIENTE

N-939-97

FECHA

27 de enero de 1998

DEMANDANTE

Edmundo Flores Vsquez

DEMANDADO

Rmulo Bonifaz Carbajo y otros

"Que, si bien la demandada Santos Mara Ubills Moncada ha

acreditado haber mantenido vnculo contractual de arrendataria en relacin al
inmueble que ocupa; tambin lo es que, tal relacin no genera vnculos con el
actual propietario, a quien no abona renta alguna por concepto de alquileres, ni
menos acredita la existencia de ttulo o contrato que los involucre, pese a
conocer cabalmente la calidad de propietario de la misma,... el inciso dos del
artculo mil setecientos ocho del Cdigo Civil contiene una FACULTAD del
propietario adquiriente del bien arrendado, consistente en la posibilidad de dar
por concluido el arrendamiento si ste no ha sido inscrito; que en tal virtud, no
puede exigirse la realizacin de actos formales encaminados al ejercicio real y
material de tal facultad por parte del propietario, tanto ms cuando dicho
numeral seala en su ltimo prrafo que de manera excepcional, el nuevo
adquiriente est obligado a respetar el arrendamiento si asumi dicha
obligacin... la instrumental ya glosada de fojas doce constituye el aviso
extrajudicial de conclusin de arrendamiento con la cual cumple con dar por
concluido el vnculo preexistente entre la demandada y el anterior propietario....
por lo cual, se ordena que los demandados cumplan con desocupar el
inmueble...".
CASACIN :

1501-96

DEMANDANTE

Segundo Snchez Cusma

DEMANDADO

Moiss Apolinario Valdiviezo Rico

FECHA

20 de febrero de 1998.

"Que para que la demanda por ocupacin precaria pueda prosperar, no

slo basta acreditar la propiedad del inmueble, sino que la parte demandada
ejerza la posesin sin ttulo alguno o cuando el que tena ha fenecido, conforme
lo seala el Artculo novecientos once del Cdigo Civil... Que en el caso de

enajenacin del bien arrendado, si el arrendamiento no ha sido inscrito, ste

contina hasta que el adquiriente lo d por concluido, conforme se desprende
de lo sealado en el Artculo mil setecientos ocho inciso segundo del Cdigo
Civil... en el presente caso el arrendatario no deviene en ocupante precario,
pues posee con un ttulo, el de arrendatario... a mayor abundamiento, el
Artculo novecientos cinco del Cdigo Civil, que determina las clases de
posesin y sus efectos, establece que es poseedor inmediato quien ejerce la
posesin temporal en virtud de un ttulo".
CASACIN :

354-95

DEMANDANTE

Ral Abusabal Chami y otra

DEMANDADO

Tejidos Arequipa Sociedad Annima y otros

FECHA

19 de setiembre de 1996

"Que la propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar,

disponer y reinvindicar un bien, debe ejercerse en armona con el inters social
y dentro de los lmites de la ley, esta norma define el derecho de propiedad
sealando los atributos del propietario, en base al cual el recurrente ha iniciado
la accin de desalojo, ya que con el testimonio de adjudicacin de fojas seis ha
acreditado su derecho de propiedad, y en consecuencia le asiste el derecho de
solicitar la devolucin del bien, ... no habiendo inscrito contrato de
arrendamiento alguno, el adquirente puede darlo por concluido, tal y conforme
ha procedido en el presente caso".
2.

POSESIN POR GUARDIANA

EXPEDIENTE

2-98

DEMANDANTE

Junta de Propietarios del edificio Lexington

DEMANDADO

Leocadia Dionicia Crdenas Collasco

FECHA

05 de marzo de 1998

"Que en la declaratoria de fbrica obrante de fojas nueve a veinte,

extendida el tres de julio de mil novecientos cincuentinueve, consta que el
edificio construido para Comercial de Propiedades e Inversiones Sociedad
Annima tiene en el primer piso un departamento para el portero; ... Que en la
sesin del Directorio del veintitrs de marzo de mil novecientos cincuentinueve,
la que corre insertada a la mencionada escritura pblica, se acord la venta de
departamentos del edificio Lexington... Que tal como la misma demandada
manifiesta en su carta notarial que en copia corre a fojas cuarentids, tom
posesin del departamento al habrsele contratado como guardiana y
encargada del servicio de limpieza del edificio, cargo que tuvo hasta el once de
diciembre de mil novecientos noventicinco en que se contrat un nuevo

guardin, por lo que habindosele entregado el departamento en relacin al

vnculo laboral, al terminar ste, se extingue su derecho, debiendo devolverlo".
3.

REAS COMUNES
CASACIN :

13-95

DEMANDANTE

Marcial Rojas Zea y otra

DEMANDADO

Germn Caballero Zambrano

FECHA

26 de diciembre de 1995

"Que, la accin deriva del contrato de compraventa, ..., en donde

aparece que el inmueble materia de la accin, ha sido subdividido en varios
sublotes, y que Marcial Rojas Zea junto con su cnyuge Flora Ochoa Puclla de
Rojas han adquirido el signado con el nmero tres, sublote al que se tiene
acceso por un pasaje comn... Que, la clusula tercera del contrato establece
que la venta comprende el rea del sublote, sus aires, usos, costumbres,
entradas y salidas, servidumbres y todo cuanto de hecho y por derecho les
corresponde, sin reserva ni limitacin alguna... Que, la inspeccin judicial
practicada ... ha establecido que el inmueble constituye una quinta..., y que en
el mencionado pasaje comn, existe una construccin levantada con material
precario, que ocupa parte del sublote nmero dos ... y parte del pasaje comn
que da acceso al rea que pertenece a los demandantes... Que, ... los recibos
de arrendamientos de alquiler de un cuarto, ..., no tienen eficacia en cuanto al
rea del pasaje que ocupa y es materia de la litis, porque forma parte de la
zona comn de los propietarios de los sublotes y no puede ser objeto de
transferencia o arrendamiento, sin previo acuerdo de la Junta de Propietarios...,
siendo esto as, los demandantes tienen derecho a interponer la presente
demanda, ..., porque est dirigida a proteger una zona del inmueble que es
comn ..., accin que protege el derecho de todos stos, sin que sea necesario
su concurso para interponerla...".
4.

ARRENDAMIENTO INDETERMINADO
CASACIN :

253-96

DEMANDANTE

Pedro Mndez Lpez

DEMANDADO

Feliciano Meza Flores

FECHA

04 de junio de 1997

"Que...en la accin de desahucio y otras seguida entre las mismas

partes que obra como acompaado se estableci que la parte demandante
tena la condicin de propietaria del bien en litigio y la de arrendatario del
demandado, lo que tiene el valor de cosa juzgada con los alcances que le

asigna el Artculo cuarto de la Ley Orgnica del Poder Judicial... que, habiendo
entrado en vigencia el Cdigo Procesal Civil el veintiocho de julio de mil
novecientos noventitrs se derog el Cdigo de Procedimientos Civiles de mil
novecientos doce, que no menciona en su Artculo quinientos ochenticinco y
siguientes las acciones de desahucio y de aviso de despedida, de tal modo que
la forma de ejercitar la accin prevista por el Artculo mil setecientos tres del
Cdigo Civil para poner fin a un arrendamiento de duracin indeterminada
dando aviso extrajudicial o judicial al otro contratante, en lo que respecta a esta
ltima, est comprendida en la actual accin de desalojo, pues no hay otra que
regule tal procedimiento; en consecuencia la presente demanda a la que se
denomin como desalojo por aviso judicial de finalizacin de contrato de
arrendamiento de duracin indeterminada es la pertinente y expresa lo que la
parte accionante pretende...".

III.

IMPROCEDENCIA

1.

DESALOJO DE PATRIMONIO AUTNOMO : SOCIEDAD CONYUGAL

CASACIN :

01-94

DEMANDANTE

Karla Milagros Pinto Ibez

DEMANDADO

Justo Villanueva Salazar

FECHA

02 de mayo de 1994

"Que el impugnante don Justo Villanueva Salazar, como fundamento de

su recurso, seala que no obstante ser casado con Adelina Tarazona Senz,
privndose a sta de su derecho de defensa, slo l ha sido emplazado con la
demanda de desalojo, ... Que el recurrente en su escrito de apelacin de fojas
cincuentitres, ... , hizo alusin a que ambos cnyuges han debido ser
emplazados con la demanda y que al no haberse procedido as se est
recortando el derecho de defensa de su esposa.... Esta alegacin, en efecto,
importa una denuncia civil en los trminos sealados por el numeral ciento dos
del Cdigo Procesal Civil, por lo que en el presente proceso ha debido
observarse la regla contenida en el artculo ciento tres del mismo cuerpo legal...
Que ...la sociedad conyugal es representada por cualquiera de los partcipes si
son demandantes y por los dos cnyuges si son demandados... Si se
desconociera a uno de los integrantes de la sociedad conyugal, en todo caso,
debe procederse conforme al artculo cuatrocientos treinticinco del Cdigo
citado... Que consecuentemente, al sustanciarse la presente causa, se ha
contravenido la norma contenida en el artculo sesenticinco del mencionado
Cdigo Procesal, que constituye una garanta al debido proceso en favor de los
patrimonio autnomos y sus integrantes, dentro de ellos, las sociedades
conyugales".

2.

DESALOJO DE BIEN EN COPROPIEDAD

EXPEDIENTE

832-98

DEMANDANTE

Misael Romn Osorio Aguilar

DEMANDADO

Walter Alcibiades Aguilar Morales

MATERIA

Desalojo

FECHA

23 de julio de 1998

"Que, el demandado justifica la posesin del predio sublitis con el

contrato de compraventa que celebr con don Csar Osorio Aguilar ...; Que, del
anlisis del citado contrato, se evidencia que el transfiriente realiza el acto
jurdico como si el bien fuera de su exclusiva propiedad, recibiendo en esa
calidad la totalidad del precio pactado ..., Que, la referida persona (demandado)
resulta ser copropietario del referido predio, conforme se verifica de la copia
certificada de asientos de dominio expedidos por el Registro de Propiedad
Inmueble de Lima, ... que tratndose de venta de bienes parcialmente
ajenos, ..., corresponde al comprador la opcin entre solicitar la rescisin del
contrato o la reduccin del precio, de lo que se concluye que el acto de
adquisicin efectuado por el comprador no se invalida por el solo hecho de que
el transfiriente del bien haya sido propietario de una parte de ste, en razn de
que aqul puede hacerlo valer, de ser el caso, por lo menos en la parte que le
corresponda al vendedor; ... Que, los demandantes no han acreditado que a la
fecha de suscripcin del contrato de compraventa ..., el demandado haya
tenido conocimiento que el bien que compraba era tambin de ellos, pues, han
inscrito su derecho en el Registro de Propiedad Inmueble de Lima, con
posterioridad a la referida venta; ..., es evidente que la parte demandada no
tiene la condicin de ocupante precario, pues el contrato de compraventa antes
mencionado, constituye ttulo vlido para poseer el predio submateria, mxime
si no se encuentra probado que tal contrato haya sido dejado sin efecto o
declarado su invalidez judicialmente".
3.

MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD

EXPEDIENTE

4026-97

DEMANDANTE
Barrn Olrtegui

Custodio Melgarejo Barrn y doa Marcelina

DEMANDADO
Olivera

Eva Delia Estela Mego y Pal Fernndez

MATERIA
desalojo

Declaracin de mejor derecho a la propiedad y

FECHA

21 de abril de 1998.

"Que, los demandados han acompaado documentacin sustentatoria

de la posesin que detentan sobre el inmueble Sublitis, mas no sobre la
propiedad del citado bien; que en el presente caso se discute el mejor derecho
a la propiedad del lote doce, manzana D del asentamiento humano marginal
"Jorge Chvez"; y no el relativo al lote nmero doce del asentamiento humano
"Jorge Chvez"; ... Que, frente a un derecho real de propiedad corresponde
oponer otro de igual jerarqua, debiendo ste estar inscrito con anterioridad al
de aqul a quien se opone tal como lo establece el artculo dos mil veintids del
Cdigo Civil, situacin que no se da en el presente caso; ..., respecto a la
demanda acumulativa que de manera accesoria han planteado los
demandantes para que se les restituya la posesin del predio Sublitis
(desalojo) es de sealar que siendo una pretensin accesoria a la pretensin
principal, su procedencia o improcedencia est ligada a la suerte que corra esta
ltima; por estos fundamentos: habindose declarado improcedente la
demanda respecto al mejor derecho de propiedad resulta tambin
improcedente el desalojo".
4.

RESOLUCIN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

EXPEDIENTE

N-608-97

DEMANDANTE

Caja de Pensiones Militar Policial

DEMANDADO

Flix Vega Valencia

FECHA

14 de octubre de 1997.

"Que si bien el artculo 1430 del Cdigo Civil precepta que el contrato
se resuelve cuando una de las partes no cumple determinada prestacin a su
cargo y la resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada
comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria; sin embargo
no resulta procedente discutir nicamente la entrega del bien a travs del
proceso de desalojo, habida cuenta que por ser el contrato de compra-venta
uno de prestaciones recprocas, al resolverse el mismo debe dilucidarse no
slo la devolucin del bien materia de la venta, si no que debe decidirse
tambin respecto a la devolucin del precio que pudiere corresponder al
comprador y en su caso, si el vendedor as lo solicita, la indemnizacin por los
daos y perjuicios y la compensacin equitativa por el uso del bien, de acuerdo
a la norma contenida en el artculo 1563 del Cdigo Civil, pretensiones que
debern hacerse valer en el proceso judicial correspondiente a fin de guardar el
equilibrio entre las partes...".
5.

LANZAMIENTO ANTES DEL VENCIMIENTO

EXPEDIENTE

24307

DEMANDANTE

Tavella Zencovich Aida y otro.

DEMANDADO

Campos Henry Armando y otro.

FECHA

04 de junio de 1997.

"... de la sentencia apelada se advierte que se sustenta en lo dispuesto

en el artculo quinientos noventicuatro del Cdigo Procesal Civil, el mismo que
dispone que el desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo
para restituir el bien, pero de ampararse la demanda el lanzamiento puede
ejecutarse despus de seis das de vencido el plazo; ... dicha norma ... hace
referencia al vencimiento de plazo de contrato, conforme al numeral mil
seiscientos noventinueve del Cdigo Civil; ... que, el contrato de arrendamiento
que constituye la relacin jurdica material de la presente accin, se encuentra
regida actualmente, por el decreto ley veintin mil novecientos treintiocho, a
tenor de lo dispuesto en el inciso c) del artculo catorce del Decreto Legislativo
setecientos nueve, toda vez que el autoavalo del bien materia de litis al ao
mil novecientos noventiuno es inferior a la suma de dos mil ochocientos nuevos
soles, conforme se aprecia a fojas cuarentitrs y cuarenticuatro; ... sin
embargo, de la revisin de la demanda incoada; as como, de la sentencia
apelada, se advierte que no obstante que el contrato de arrendamiento materia
de litis se encuentra regido por el indicado Decreto Ley, se entabla la presente
accin amparndose en una causal de desalojo que se sustenta en el Cdigo
Civil, norma que an no es aplicable al mencionado contrato de arrendamiento;
..., siendo as, ...la demanda resulta improcedente".

IV.

DESALOJO POR OCUPACIN PRECARIA

1.

REQUISITOS
EXPEDIENTE

1173-97

FECHA

22 de agosto de 1997

DEMANDANTE

No dice

DEMANDADO

Vlchez

"Que, para acceder al pedido de restitucin de doa Ada Horna de

Vlchez, es indispensable que se encuentre acreditado en autos que sta haya
sido desposeda del bien, vale decir, que encontrndose ocupando el predio
materia del desalojo, no haya sido emplazada o citada como corresponde...
Que, en autos no se encuentra acreditado que la referida seora haya venido
ocupando el predio sublitis, ni que ste haya sido el domicilio conyugal, que

segn refiere, tiene con el demandado; ... Que, no resulta suficiente, para
acceder al referido pedido, la sola condicin de cnyuge del demandado, sino
que debe ser ocupante del predio submateria... Que, tratndose de un proceso
de desalojo por ocupacin precaria, el sujeto activo es el propietario y el sujeto
pasivo es el ocupante del predio, y el objeto es la restitucin del bien; no
subyace en esta relacin jurdica procesal, respecto de los que deben ser
demandados, otro elemento que la condicin de ocupantes acreditado este
hecho, respecto de doa Ada Horna de Vlchez no se ha producido despojo
judicial, por lo que el pedido debe desestimarse, por no cumplirse el requisito
previsto en el artculo 605 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo debe dejarse
a salvo el derecho de sta, a efectos de que lo haga valer con arreglo a ley; ...".
2.

COPROPIEDAD DEL BIEN

EXPEDIENTE

273-7-97

DEMANDANTE

Toms Coronado Jimnez y otra

DEMANDADO

Luis Humberto Paredes Snchez

MATERIA

Desalojo

FECHA

24 de junio de 1997

"Que, el demandado es hijo de doa Eleodora Snchez Espinoza quien

a su vez es hija de Juana Espinoza Conde, de quien recibi por herencia de su
madre al igual que su otra hermana acciones y derechos sobre el bien en litigio,
luego la madre del demandado al igual que el demandante tienen derechos
sobre dicho bien, el cual an se encuentra indiviso mientras no se haga la
particin y permuten los copropietarios cediendo cada uno el derecho que tiene
sobre los bienes heredados, como en este caso va que cada uno de ellos es
copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que le
corresponda... Que, el demandado ocupa la posesin del bien por as haberlo
autorizado su seora madre conforme consta en acta ... y que esta situacin
tiene su origen en el derecho de propiedad de la madre del demandado que
surge del ttulo inscrito en los Registros Pblicos, por lo que, no resulta
contrario a ley el hecho de entregar en uso un bien y menos an si este bien le
corresponde en un porcentaje determinado... Que, siendo la posesin el
ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, y ste el
poder jurdico que permite disponer del bien, la autorizacin de la madre a favor
del hijo est encuadrada a derecho y la posesin que ostenta no es la de un
precario".
3.

CONTRATO VERBAL DE USO

CASACIN :

2354-97

DEMANDANTE

Jos Alberto Pacheco Martnez

DEMANDADO

MATERIA

Desalojo por Ocupante Precario

FECHA

Hugo Reynaldo Meja Snchez

11 de junio de 1998

"Que... la resolucin de vista reconoce que el demandado gozaba de un

contrato verbal gratuito de cesin de uso de inmuebles sublitis, otorgado por la
anterior propietaria... que, el artculo mil veintisis del Cdigo Civil establece
que el derecho de uso se rige por las disposiciones del usufructo... el artculo
mil veintiuno referido al usufructo dispone que se extingue por cumplimiento de
los plazos mximos que establece el artculo mil uno del Cdigo Sustantivo o
del establecido en el acto constitutivo, por prescripcin resultante del no uso del
derecho durante cinco aos, por consolidacin, por muerte o renuncia del
usufructuario, por destruccin o prdida total del bien y por abuso que el
usufructuario haga de su derecho enajenando o deteriorando los bienes o
dejndolos perecer por falta de reparaciones ordinarias... que, tratndose de un
contrato verbal de uso sin plazo determinado el convenio no se encuentra
sujeto a ninguna de las causales de extincin antes sealadas..., esto no
significa que al contrato no se le pueda poner fin, pero como se trata de uno de
ejecucin continuada sin plazo, debi hacerse uso del artculo mil trescientos
sesenticinco del Cdigo Civil que requiere aviso previo remitido por la va
notarial con una anticipacin no menor de treinta das... que, en este caso no
se ha cumplido con poner fin al contrato, mediante la carta notarial a que se
hace referencia, por lo que contina su ejecucin..., resulta as, que el
demandado no tiene la condicin de ocupante precario, porque tiene ttulo para
ocupar el inmueble, derivado de un contrato de uso al que no se le ha puesto
fin".
4.

DEFENSA POSESORIA Y DEFENSA DE LA PROPIEDAD

CASACIN :

2398-97-Ica

DEMANDANTE

Alejandro Manuel Bocanegra Meja.

DEMANDADO

Gabino Prez Salinas y otra.

ASUNTO

Desalojo.

FECHA

24 de febrero de 1999.

"Que, de los fundamentos de la sentencia impugnada es de verse que el

colegiado ha incurrido en una confusin de conceptos, por cuanto se ha
asimilado la defensa posesoria con la defensa de la propiedad, habiendo hecho
prevalecer la primera sobre la segunda en un supuesto en el que el legislador
nacional claramente hace prevalecer los derechos del propietario... Que, el
Artculo novecientos once del Cdigo Civil define al precario como el poseedor
que carece de ttulo para ejercer la posesin del bien o que habindolo tenido

ste ha fenecido, ttulo

que no puede considerar la sentencia del
acompaado..., que ampara a los demandados frente a actos perturbatorios del
propietario, toda vez que la misma sentencia deja a salvo el derecho de este
ltimo para hacerlo ante el rgano jurisdiccional, lo que se manifiesta en la
presente accin... Que, ... ha quedado establecido en autos que el
codemandado Prez Hurtado era trabajador del demandante y en esa
condicin recibi la posesin del terreno en el que ha permanecido, por lo que
la recurrida deba haber aplicado el Artculo ochocientos noventisiete del
Cdigo Civil que seala que no es poseedor quien encontrndose en relacin
en dependencia de otro, conserva la posesin en nombre de ste...".
5.

CONSTRUCCIN PERTENECIENTE AL POSEEDOR

CASACIN :

2552-98-Huaura

DEMANDANTE

Fernando Guillermo Lobatn Gonzales

DEMANDADO

Liliana Snchez Pinazo

MATERIA

Desalojo

FECHA

14 de abril de 1999

"Que, don Fernando Guillermo Lobatn Gonzales demanda a doa

Liliana Snchez Pinazo, para que desocupe y le entregue el lote de terreno de
su propiedad ..., que viene ocupando de modo precario, sin ttulo y sin pagar
renta alguna..., la demandada no niega encontrarse ocupando el terreno, pero
s refiere que por error ha construido en l, razn por la cual no prosper la
demanda de reivindicacin que formul en su contra el demandante al no haber
podido demostrar con ttulo idneo que fuera propietario de la construccin
levantada en dicho terreno... Que, asimismo el Artculo novecientos treintiocho
del citado Cdigo prescribe, que el propietario de un bien adquiere por
accesin lo que se une o adhiere materialmente a l; de modo que, la
edificacin en terreno ajeno, impone la necesidad de consolidar la
propiedad, ..., para luego poder accionar recuperando la posesin de la
totalidad del inmueble..., por lo expuesto, en primer lugar, la demandada no
puede tener la condicin de ocupante precaria respecto del predio que ocupa;
en segundo lugar, de ser amparada la demanda no habra forma de ejecutar el
fallo y en tercer lugar, es imperativo resolver la situacin jurdica de ambas
propiedades".
6.

ACREDITACIN DE TTULOS
EXPEDIENTE

97-53758

DEMANDANTE

Mara Erdulfa Reyna Bustos

DEMANDADO

Jos La Rosa Huamn y otra

FECHA

12 de marzo de 1998

"Que, la resolucin expedida en la Audiencia nica, cuya acta corre a

fojas treintinueve a cuarenticuatro de autos, que declara infundada la excepcin
de oscuridad o ambigedad de la demandada debe confirmarse, toda vez que,
del texto de la propia demanda se evidencia claridad y precisin en la
pretensin incoada, la misma que consiste en una de desalojo por ocupacin
precaria contra don Jos La Rosa Huamn y su cnyuge Maritza Estrada de La
Rosa, para que restituyan el inmueble sito en Jirn Mendoza Merino nmero
trescientos diecisiete, la Victoria; ... Que por otro lado, los demandados no han
acreditado que la condicin de copropietaria de la actora, respecto del predio
sublitis, que aparece acreditado en la ficha nmero un milln seiscientos
setentitrs mil ochocientos diez del Registro de Propiedad Inmueble de Lima,
que corre a fojas nueve haya sido dejado sin efecto judicialmente; ... Que, no
habiendo los emplazados acreditado tener ttulo para poseer vlidamente el
predio sublitis, stos se encuentran dentro de los alcances del artculo
novecientos once del Cdigo Civil".
7.

PACTO DE RESERVA DE PROPIEDAD

EXPEDIENTE

DEMANDANTE
Annima

433-98

Vijverhof Constructora Inmobiliaria Sociedad

DEMANDADO
:
de Aduana Sociedad Annima
FECHA

Julio Csar Palma Ferreti Agentes Afianzados

15 de mayo de 1998

"Que, la accionante se reserv el derecho de propiedad del inmueble

submateria hasta la total cancelacin del saldo de precio, conforme se verifica
de la clusula novena del contrato de compraventa del referido predio, que en
copia legalizada corre de fojas cinco a catorce de autos; ... Que, con la carta
notarial de fojas diecisis y las quince cambiales debidamente protestadas que
en original corren de fojas diecisiete a treintiuno, se acredita que la
demandada, encontrndose incursa en la causal prevista en la undcima
clusula del citado contrato, fue comunicada de la resolucin del mismo, la que
oper de pleno derecho, conforme fue pactado en la referida clusula
contractual;... Que, habiendo quedado sin efecto el aludido contrato de
compraventa, como consecuencia de la resolucin contractual glosada, el ttulo
que tena la demandada para poseer legtimamente el predio materia del
desalojo, feneci, convirtindose en poseedora precaria, conforme lo prev el
artculo novecientos once del Cdigo Civil".
8.

ASOCIACIN DE VIVIENDA

EXPEDIENTE

739-98

DEMANDANTE

Asociacin de Vivienda "San Juan Masas"

DEMANDADO

Sirena Prez Callupe y otros

FECHA

03 de agosto de 1998

"Que... la actora ha acreditado tener inscrito a su nombre el predio que

ocupan los demandados, el mismo que es parte de un rea mayor y que se
ubica en el lote catorce de la manzana D de la Asociacin de Vivienda "San
Juan Masas"; ... Que, sin embargo, del texto de la misiva notarial de fojas
veintiocho, repetida a fojas trescientos noventiuno, que remitiera la actora al
demandado Juan Palomino Silvera, se evidencia que ste ha accedido a la
posesin del predio submateria en su calidad de socio de ella; ... Que no se
encuentra acreditado en autos, con prueba idnea, que la prdida de la
condicin de socio respecto de la asociacin demandante produzca de pleno
derecho tambin la prdida de su ttulo posesorio, lo que, en todo caso,
corresponde ser verificado en otro proceso; de lo que se concluye que no se
encuentra acreditado en autos, que los demandados tengan la condicin de
poseedores precarios".
9.

JUSTO TTULO
CASACIN :

1437-99-Lima

DEMANDANTE

Mara Violeta Carrasco Saavedra

DEMANDADO

Ricardo Loreto Marquina Alvarado y otra.

16 de noviembre de 1999 (Publicada el 26 de

FECHA
diciembre de 1999)

"Que, en los procesos de desalojo por ocupacin precaria, atendiendo a

la definicin establecida por el artculo novecientos del Cdigo Civil, el
accionante debe acreditar el derecho de propiedad que ejerce sobre el bien
materia de litis o cuando menos tener derecho a la restitucin del bien, y por su
parte, el emplazado debe probar tener ttulo vigente que justifique la posesin
que ejerce sobre el mismo predio, no siendo objeto de este proceso dilucidar la
validez o no de dicho ttulo... Que, en el caso de autos, el recurrente alega
poseer los bienes materia de autos por ser propietarios de los mismos en virtud
del contrato de compra venta de fojas cuarentids del contrato de asociacin
en participacin de fojas treintiocho y de las letras de cambio obrante de fojas
cuarenticuatro a fojas cuarentiocho, es decir que el emplazado ha presentado
el ttulo con el que justifica su posesin... Que, el Colegiado ha sealado que
dichos documentos no enervan el mrito del ttulo de la accionante porque no
producen conviccin ni califican de ttulo que faculte a los emplazados a estar
en posesin de los inmuebles materia de litis; es decir, la Sala de Revisin se
ha pronunciado respecto a la validez o eficiencia del citado instrumento,

sealando que ste no puede oponerse al de la accionante, es decir ha

resuelto un conflicto sobre la propiedad de los bienes materia de autos, lo que
no es objeto del presente proceso... no puede existir ocupacin precaria
cuando la parte demandada ostenta un ttulo vigente que justifica su posesin,
no siendo objeto de discusin la validez o no de dicho instrumento a travs del
presente proceso".
CASACIN :

345-97

DEMANDANTE

Rafael Copara Snchez y otra

DEMANDADO

Teresa Mendoza Pretel viuda de Aponte

FECHA

23 de abril de 1998

"Que, si un contrato padece de un vicio igual al de otro contrato de

similar naturaleza por cuya razn ste fue declarado judicialmente nulo, aqul
tambin resulta nulo; pero para que sea considerado como tal, esto es, tenga
efectos erga omnes, debe recaer tambin declaracin judicial expresa de
nulidad, ya que si transcurridos diez aos dicha pretensin an no es incoada,
un contrato nulo deviene en convalidado por prescripcin; tal como se infiere
del Artculo dos mil uno, inciso primero, del Cdigo Civil, concordado con el
Artculo dos mil ciento veintids del mismo Cdigo para los hechos ocurridos a
la vigencia del Cdigo Civil derogado; situacin que es la que se ha producido
en el presente caso, ya que si bien el contrato de cesin, al adolecer del mismo
defecto, resultaba asimismo nulo por contravenir lo expresamente estipulado
en el Artculo ciento ochentiocho del Cdigo Civil derogado, aplicable por la
temporalidad de la norma, slo bastaba la declaracin judicial en ese sentido;
sin embargo, la coactora no se preocup por demandar la nulidad, ocasionando
con su proceder que a la fecha en que interpone la demanda de desalojo que
nos ocupa, veinte de diciembre de mil novecientos noventicinco, el contrato de
cesin resulta vlido para todos sus efectos;... Que, siendo ello as, la
demandada recurrente acierta al manifestar que el Colegiado Superior no debi
desestimar un contrato no impugnado por los demandantes, ... ya que por
ningn motivo podra considerrsele como ocupante precaria".
CASACIN :

453-95

FECHA

06 de junio de 1996

DEMANDANTE

Ciro Arribasplata Bazn y otros

DEMANDADO

Sixtina Cisneros Farfn y otro

"Que, en los instrumentos de fojas sesentisis y sesentisiete, aparece

que la demandada tena anteriormente la calidad de inquilina de la de cujus
Matilde Arribasplata viuda de Arvalo, instrumentos que no fueron tachados por
la parte demandante... Que, la demandada ocupaba el inmueble materia de la

litis en calidad de propietaria, a mrito de la minuta que suscribiera con doa

Matilde Arribasplata viuda de Arvalo, con fecha quince de mayo de mil
novecientos ochentids, ... Que, con la sentencia de nulidad de la minuta de
compraventa, de fecha tres de mayo de mil novecientos noventicuatro, de fojas
treintiuno, resulta ser una sentencia declarativa y que por sus efectos retrotrae
al estado anterior.... Que, ... al haberse declarado nulo el instrumento que le
otorgaba la calidad de propietaria, retrotrayendo los efectos al estado anterior a
la celebracin de la minuta de compraventa, la recurrente tena la calidad de
inquilina, en consecuencia no se puede atribuirle la calidad de precaria".
10.

DECLARATORIA DE FBRICA
CASACIN :

11-94

DEMANDANTE

Eteboldo Javier Gutirrez y otra

DEMANDADO

Irene Baca Inofuente

FECHA

24 de abril de 1996

"Que, en la sentencia cuestionada se ha establecido con la Escritura

Pblica de compraventa ..., que los demandantes tienen ttulo vigente que
acredita su condicin de propietarios del inmueble sublitis y con derecho a
solicitar su restitucin.... Que, en cuanto a la demandada, el ttulo que tena ha
fenecido en mrito de la Resolucin de Concejo nmero cero dieznoventitrs ... recado en el Expediente Administrativo de Declaratoria de
Fbrica nmero novecientos once mil setecientos cuarentiocho, seguido ante la
Municipalidad Provincial del Callao, que declar fundado el recurso de
apelacin formulado por el actor, declarando la nulidad del acto administrativo
constituido por la autorizacin de Declaratoria de Fbrica nmero cuatrocientos
noventisiete-noventa-ODF ... expedida a favor de la demandada, deviniendo
por consecuentemente en precaria... Que, por consiguiente, perteneciendo el
inmueble a los demandantes y no a la demandada, no puede argumentarse
vlidamente que se est afectando su derecho sobre el bien que viene
ocupando, ..., por lo que es de aplicacin lo dispuesto por el artculo
novecientos once del Cdigo Civil".
11.

TTULO FENECIDO
CASACIN :

300-94

DEMANDANTE

Rodrigo Alfredo Carranza Torres y otra

DEMANDADO
:
Cooperativa de Ahorro y Crdito Santo
Domingo de Guzmn Limitada, en liquidacin
FECHA

20 de mayo de 1996

"Que, versando el petitorio de la demanda sobre el desalojo de un

inmueble por la causal de ocupacin precaria, corresponda establecer si los
justiciables reunan las condiciones de sujetos activo y pasivo en el desalojo....,
se ha establecido con la Escritura Pblica corriente de fojas cinco a treinta, que
los demandantes tienen ttulo vigente que acredita su condicin de propietarios
del predio y con derecho a solicitar su restitucin... En cuanto a la demandada,
el ttulo que tenan ha fenecido en mrito al remate y venta judicial a que se
refiere la mencionada escritura pblica, deviniendo su posesin en precaria...
Por consiguiente, perteneciendo el inmueble a los demandantes y no a la
cooperativa en liquidacin, no puede argumentarse vlidamente que se est
afectando sus bienes".
12.

NO SE TIENE LA CONDICIN DE OCUPANTE PRECARIO

CASACIN :

1501-96

DEMANDANTE

Segundo Snchez Cusma

DEMANDADO

Moiss Apolinario Valdiviezo Rico

FECHA

20 de febrero de 1998.

"Que para que la demanda por ocupacin precaria pueda prosperar, no

slo basta acreditar la propiedad del inmueble, sino que la parte demandada
ejerza la posesin sin ttulo alguno o cuando el que tena ha fenecido, conforme
lo seala el Artculo novecientos once del Cdigo Civil... Que en el caso de
enajenacin del bien arrendado, si el arrendamiento no ha sido inscrito, ste
continua hasta que el adquiriente lo d por concluido, conforme se desprende
de lo sealado en el Artculo mil setecientos ocho inciso segundo del Cdigo
Civil... Que ... se lleg a la conclusin de que en el caso de autos se haba
acreditado que el demandado fue inquilino de la anterior propietaria del
inmueble, ... Que, en consecuencia, se puede apreciar que en el presente caso
el arrendatario no deviene en ocupante precario, pues posee con ttulo, el de
arrendatario".
13.

DESALOJO POR CONCLUSIN DEL ARRENDAMIENTO

CASACIN :

1021-95

DEMANDANTE
:
Procurador Pblico del Estado a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio de la Presidencia
DEMANDADO

Norma Vega Hernndez

FECHA

05 de diciembre de 1996.

"Que, la situacin de posesin precaria ..., comprende al que ejerce sin

ttulo alguno o cuando el que tena ha fenecido, por lo tanto, no se extiende a la

posesin inmediata a ttulo de arrendatario... Que, en los casos en que el

inmueble sea del Estado y el arrendamiento se haya fijado en ms de seis
aos, el artculo mil seiscientos ochentiocho del Cdigo Civil en su parte final
determina que todo plazo o prrroga que exceda de dicho trmino se entiende
reducido, lo que significa que el plazo del arrendamiento ha concluido, pero no
se convierte en ocupacin precaria... Que, el artculo mil setecientos del Cdigo
Civil dispone, que vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece
en el uso del bien arrendado no se entiende que hay renovacin tcita, sino la
continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el
arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento...
Que, en consecuencia, habiendo concluido el plazo del arrendamiento y
habiendo permanecido el arrendatario en el bien, ha continuado la locacin,
conduccin bajo sus mismas estipulaciones, por lo que el arrendatario no
puede tener la condicin de ocupante precario... Que, esto determina que la va
del desalojo por ocupacin precaria, no es la adecuada para solicitar la
desocupacin de un inmueble por conclusin o vencimiento del plazo del
arrendamiento".
14.

FUNDAMENTACIN DE LA RESOLUCIN
CASACIN :

288-94

DEMANDANTE

Anita Marios Viuda de Rossi

DEMANDADA

Haydee Josefa Len de Carreo

FECHA

15 de mayo de 1996

"Que, la demanda de fojas veintids pretende el desalojo de la

demandada por la causal de ocupacin precaria;... Que, la sentencia de
primera instancia de fojas sesentinueve lleg a la conclusin que por los
contratos de arrendamiento presentados por la demandada, el primitivo
propietario del inmueble don Anselmo Isomiro Rossi Effio, entreg la posesin
a dicha persona antes de su fallecimiento, por lo que se encuentra amparada
en su condicin de arrendatario y no se le puede considerar como ocupante
precario;... Que, la sentencia de vista de fojas noventids considerando que se
encuentra plenamente acreditada la condicin de precaria de la demandada
con relacin a la accionante, revoca la apelada y reformndola la declara
fundada;... Que, evidentemente la sentencia de vista carece de motivacin
porque no establece cmo y porqu se encuentra acreditada la condicin de
precaria de la demandada".
15.

PLAZO DE PRESCRIPCIN
CASACIN :

102-95

FECHA

17 de mayo de 1996

DEMANDANTE

Guillermo Zimmermann Arduz

DEMANDADO

Mary Arispe Cornejo de Zimmermann

"Que en la recurrida se establece que durante la vigencia del Decreto

Ley nmero diecisiete mil setecientos diecisis, los demandantes no haban
podido reclamar su derecho ante un tribunal peruano, porque la accin de
desalojo por ocupacin precaria no estaba comprendida entre las previstas en
el Artculo ciento treinta de dicha norma, y por ello se aplica el inciso ocho del
Artculo mil novecientos noventicuatro del acotado, que se refiere a la
suspensin del plazo de la prescripcin extintiva cuando sea imposible
reclamar el derecho ante un tribunal peruano; ... Que la apreciacin que se
hace de dicha norma resulta forzada por decir lo menos, porque la
imposibilidad a que ella se refiere no es porque exista vaco o deficiencia de la
ley, sino, o bien cuando media imposibilidad fsica para el ejercicio de su
derecho por el titular, o cuando este ejercicio se encuentra indirectamente
subordinado al cumplimiento de determinada situacin que obsta su ejercicio y
que no est expresamente determinada por la ley; ... Que la aplicacin de la
norma de derecho material y que es materia de anlisis..., en nada vara ni
modifica la situacin de ocupantes precarios que tienen los demandados y que
ha sido establecida en la recurrida...".
16.

SOCIEDAD CONYUGAL
CASACIN :

388-95

DEMANDANTE

Isaac Perrigo Chimpen

DEMANDADO

Jos Csar Supo Casusol y otros

FECHA

05 de junio de 1996

"Que, el recurrente sustenta su recurso en que se han contravenido las

normas que garantizan el derecho al debido proceso y que se han infringido las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, por cuanto
al contestar la demanda manifest que es de estado civil casado, y que al no
haberse emplazado a su esposa, se ha conculcado su derecho de defensa...
Que, conforme es de verse de autos el demandado no ha formulado la
denuncia civil, conforme lo establece el artculo ciento dos del Cdigo Procesal
Civil, en la primera oportunidad que tuvo conforme lo precisa el artculo ciento
setentisis de la norma procesal ya citada; que al no haberse procedido as es
de aplicacin al caso de autos el principio de la convalidacin que establece el
artculo ciento setentids, tercer pargrafo de la legislacin procesal antes
citada... Que, asimismo si el demandado consideraba que se le estaba
emplazando como representante de la sociedad conyugal debi deducir
oportunamente la excepcin pertinente... Que, en la presente demanda de
desalojo por ocupante precario no se ha emplazado a la sociedad conyugal
formada por el demandado con doa Clorinda Daz Urca, sino al demandado
personalmente en cuando ste posee en forma precaria el inmueble objeto de

la litis, es decir sin ttulo alguno conforme a lo normado por el artculo

novecientos once del Cdigo Civil".
17.

INTERDICTO
EXPEDIENTE

320-7-97

DEMANDANTE

Sucesin Jorge Bahamonde Delprat

DEMANDADO

Teodosio Demetrio ez Trillo y otra

FECHA

26 de mayo de 1997.

"Que, a tenor del artculo 911 del Cdigo Civil la posesin precaria es la
que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido; ... Que, en
los procesos de desalojo por ocupante precario, debe el demandado probar la
existencia de vnculo contractual o de naturaleza distinta que justifique la
ocupacin del bien;... Que, evaluando toda la documentacin presentada por el
propio demandado, este Colegiado llega a la conclusin de que tanto don
Teodosio Demetrio ez Trillo como su seora madre vienen ocupando el
inmueble sublitis sin tener ttulo alguno y que en consecuencia su calidad es la
de precarios; ... Que las sentencias que en copia certificada corren de fojas
cuarentisiete a cincuentitrs, declaran fundada la demanda de interdicto de
recobrar interpuesta por don Teodosio Demetrio ez Trillo y su seora
madre, y no poda ser de otro modo ya que fueron desalojados de un predio sin
haber sido citados ni emplazados en el juicio respectivo,... Que, ... el hecho de
haber ganado este juicio de interdicto de recobrar, no otorga a los demandados
ttulo alguno para poseer (ttulo que como ya ha quedado demostrado, nunca
han detentado) sino que deja claramente establecido que para obtener el
desalojo de cualquier persona debe proseguirse el juicio que nuestro
ordenamiento legal prev...".
18.

VNCULO LABORAL
EXPEDIENTE N : 586-97
FECHA

DEMANDANTE
Annima
DEMANDADO

30 de setiembre de 1997.

Empresa Nacional de Ferrocarriles Sociedad

Rosa Carlos viuda de Romero

"Que conforme a lo establecido por el artculo 911 del Cdigo Civil, la

posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena
ha fenecido; ... Que la propia demandada, en su recurso de apelacin de fojas
cuarentids, manifiesta que en la fecha que su cnyuge don Vctor Romero
ngeles, ingres a trabajar a la Empresa Nacional de Ferrocarriles Sociedad

Annima, en el ao mil novecientos cincuentitrs, sta le dio el inmueble

materia de litis para que lo ocupe como vivienda; ... Que de autos se advierte
que el citado cnyuge ha fallecido y la demandada contina viviendo en el
citado inmueble; .... Que al haber fallecido don Vctor Romero ngeles
-empleado de la empresa demandante-, se ha extinguido el vnculo laboral y
por tanto el ttulo que tena la emplazada para poseer el bien materia de esta
accin, ha fenecido; ... Que con la carta notarial de fojas once la empresa
accionante ha solicitado a la demandada para que lo desocupe, sin que sta
haya atendido el requerimiento; ... Que estando a lo precedentemente
expuesto, deviene al caso aplicar el citado artculo 911 del Cdigo
Sustantivo...".
19.

CONTINUACIN DEL ARRENDAMIENTO POR LOS HEREDEROS

EXPEDIENTE

65-7-97

DEMANDANTE

Elia Sylvia Carmela Rosas Li

DEMANDADO

Hilda Mara Meja Flores

FECHA

23 de abril de 1997

"Que conforme aparece de la copia literal certificada de dominio de fojas

dos, la demandante, doa Elia Sylvia Carmela Rosas Li, ha adquirido el bien
por donacin efectuada a su favor por doa Emma Wong Armas viuda de
Herrera; ... Que en la carta notarial de fojas cinco dicha accionante reconoce
expresamente que la nombrada Emma Wong Armas tena convenio contractual
de alquiler con doa Georgina Flores Gamarra, madre ya fallecida de la actual
demandada, Hilda Mara Meja Flores; ... Que los artculos mil setecientos cinco
inciso quinto y mil setecientos diez del Cdigo Civil posibilitan implcitamente
que los herederos del arrendatario puedan continuar usando el bien,
sustituyndose en las condiciones del contrato; ... Que, siendo as, dicha
emplazada no tiene la condicin de ocupante precaria, debiendo la actora
hacer valer su derecho en la forma de ley...".
20.

DESALOJO DE CNYUGE.
EXPEDIENTE

614-97

DEMANDANTE

Jos Mara Lavalle Snchez

DEMANDADO

Gloria Alfaro Gonzales

MATERIA

Desalojo

FECHA

02 de octubre de 1997.

"Que es considerado ocupante precario quien se encuentra en un bien

sin ttulo alguno, sin abonar merced conductiva que acredite su posesin; ...
Que en el caso de autos, la demandada no ha desvirtuado los fundamentos de
la demanda, afirmando en su escrito de apelacin, que se ha debido incorporar
a su cnyuge dado su estado civil de casada, contradicindose con lo vertido
en el acto de la audiencia nica obrante a fojas treinticinco en el que manifiesta
encontrarse separada de su esposo quien tiene domicilio diferente; ... Que por
otro lado, es evidente que al no haber presentado contrato alguno que acredite
su posesin, mal puede pretender solicitar un informe a la Municipalidad de
Lima de algo que no existe...".

V.

DESALOJO POR FALTA DE PAGO

1.

RETENCIN DEL ARRIENDO

EXPEDIENTE

621-97

DEMANDANTE

Pedro Honorio Franco Lujn y otra

DEMANDADO

Envo Rpido Sociedad Annima

FECHA

21 de octubre de 1997

"Que el objeto del proceso es determinar si la demandada incurri en

mora en el pago de la renta convenida, y como tal se halla incursa en la causal
de resolucin de arrendamiento prevista en el inciso primero del artculo 1697
del Cdigo Civil... Que al contestar la demanda la empresa demandada no
contradice la demanda negando la mora incurrida, sino que por el contrario,
pretende justificar la misma sealando que la falta de pago producida tiene
como sustento el derecho de retencin de pago previsto en el artculo 1230 del
cuerpo legal civil sustantivo citado... Que en tal sentido la mora incurrida y no
pagada, no enerva los efectos de la misma, por cuanto hallndose la
demandada en uso del bien debi cumplir con su contraprestacin y en todo
caso consignar la renta a efectos de exigir el recibo con las formalidades
tributarias que le hubieran permitido hacer uso de los beneficios a que hace
referencia... y en consecuencia ordena que la demandada desocupe el
inmueble objeto del proceso...".
2.

GARANTA Y ARRIENDO
EXPEDIENTE

1326-95

DEMANDANTE

Blas Carlos Medo Trojanovich

DEMANDADO

Metropolitan Motors Sociedad Annima

FECHA

13 de noviembre de 1995

"Que de la lectura de la demanda se aprecia que a la fecha de su

interposicin... , la empresa demandada se encontraba en mora, pues
adeudaba ms de dos meses y quince das de merced conductiva por la
ocupacin del inmueble sujeto a materia, cuyo contrato de arrendamiento
obrante de fojas uno a cuatro el que no ha sido objetado en forma ni modo
alguno por dicha demandada; ... que durante el proceso la emplazada no ha
logrado desvirtuar los fundamentos de la accin; siendo impertinentes para el
efecto el medio de defensa esgrimido al contestar la demanda, "de haber sido
declarada en insolvencia", as como el haber "dejado como garanta la cantidad
de cuatro mil ochocientos dlares al momento de firmar el presente contrato de
arrendamiento, para cumplir con nuestras obligaciones del contrato"; pues esta
garanta no puede aplicarse al pago del canon arrendaticio, ya que su finalidad
no es sa; ... que siendo esto as la demanda debe ser amparada...".
3.

RESOLUCIN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

CASACIN :

831-97

DEMANDANTE

Jos Luis Campos Oneglio

DEMANDADO

Juana Fermina Figueroa Salas

FECHA

03 de setiembre de 1998

"Que conforme al artculo mil seiscientos noventiuno del citado Cdigo el

arrendamiento puede ser celebrado por perodos forzosos y perodos
voluntarios, pudiendo ser ellos a favor de una o ambas partes; ... Que el
contrato de arrendamiento que vincula a las partes, efectivamente es uno que
tiene como plazo de duracin cuatro aos que se consideran forzosos... Que el
modo normal de la conclusin de un contrato de arrendamiento es cuando
vence el plazo establecido por las partes, sin embargo, el modo anormal de
conclusin ocurre cuando se produce la resolucin del mismo, la que proceder
en cualesquiera de los casos previstos en el Artculo mil seiscientos
noventisiete del Cdigo material... Que la recurrida ha estimado que la
impugnante ha incurrido en la causal prevista en el inciso primero del citado
artculo..., por la cual el contrato de arrendamiento queda resuelto toda vez que
la arrendataria no ha pagado la renta de dos meses y quince das, siendo as,
en virtud de la resolucin, la cual es una forma especial de extincin de los
contratos, ha quedado sin efecto el contrato de arrendamiento y la arrendataria
est en la obligacin legal de devolver el bien sublitis...".

VI.

DESALOJO Y ACCIN DE AMPARO

1.

IMPEDIMENTO DE DESALOJO A TRAVS DEL AMPARO

EXPEDIENTE

198-96-AA/TC-Lima

DEMANDANTES : Jorge Jos Romn Honore y otros

DEMANDADO

ASUNTO

Accin de Amparo

FECHA

Marco Antonio de Souza Peixoto

15 de octubre de 1997

"Que, del examen de autos se aprecia que la pretensin de tutela

solicitada por los demandantes bsicamente est encaminada a evitar un
desalojo y proteger el derecho de posesin que alegan respecto del local que
alquilaron como centro de ventas, y que pertenece a la Municipalidad de
Pueblo Libre; ... Que, el derecho de posesin si bien es una derivacin
extensiva del derecho de propiedad, sin embargo, slo este ltimo y no el
primero, es materia de proteccin de la accin de amparo;... Que, en cuanto a
la defensa del derecho de posesin existen diversos procedimientos ordinarios
de proteccin establecidos por la ley, ... Por estos fundamentos, se resuelve
declarar improcedente la accin de amparo interpuesta".
2.
IMPEDIMENTO DE DESALOJO AMBULATORIO A TRAVS DEL
AMPARO
EXPEDIENTE

371-97-AA/TC

DEMANDANTE
:
Asociacin de Comerciantes Informales de la
calle Amazonas Primera y Segunda cuadra de la ciudad de ICA
DEMANDADO
:
Municipalidad Provincial de Ica
MATERIA
FECHA

Carlos

Ramos

Loayza,

Alcalde

de

la

Accin de amparo.
:

13 de noviembre de 1997.

"Que, la pretensin del demandante es que se disponga el cese de la

vulneracin del acta suscrita entre representantes de la municipalidad y
dirigentes de la Federacin Provincial de Comerciantes Organizados de
Mercados, Paradas y Ambulantes... Que en el acpite tercero de la referida
acta se seala que en lo referente al desalojo se acord la paralizacin a
excepcin de la avenida Grau que es zona rgida y de los comerciantes que
tienen acuerdo de reubicacin. Que la suspensin del desalojo es definitiva,
hasta que la autoridad municipal apruebe un proyecto de solucin integral del

comercio ambulatorio... Que, el Concejo de la Municipalidad..., adopt medidas

tendientes al reordenamiento y reubicacin de los comerciantes informales en
locales de propiedad municipal o privada que garanticen elementales servicios
de saneamiento y salubridad... Que en todo lo actuado no aparece demostrado
la vulneracin de los derechos constitucionales alegados en la demanda. Por lo
que declararon infundada la accin de amparo".
3.

IMPROCEDENCIA DE DESALOJO EN LA VA COACTIVA

EXPEDIENTE

MATERIA

ACCIN DE AMPARO

DEMANDANTE

001-93-AA/TC

Teodocio Pacheco Ccahuana y otros

DEMANDADO
:
Ministro de Educacin, el Ministro de Vivienda
y Construccin, y el Alcalde del Concejo Provincial
FECHA

22 de diciembre de 1997

"Que, en cuanto a la caducidad se debe tener en cuenta que sta debe

computarse a partir de la fecha en que se produce la notificacin del desalojo,
vale decir del veintinueve de agosto de mil novecientos ochenta y nueve,
siendo el caso que la demanda se ha presentado con fecha anterior, es decir
dentro del trmino fijado en el Artculo 37 de la Ley N 23506... Que, la entidad
demandada emplaza en la va coactiva a los demandantes requirindoles
desocupar y demoler los inmuebles que poseen, imputndoseles invasin de
terrenos..., lo cual se descarta con la absolucin y el sobreseimiento de las
causas penales sobre usurpacin que se siguiera a los actores y con las dems
instrumentales que obran en autos y que prueban una posesin anterior,
habiendo quedado acreditado que los demandantes no son usurpadores...,
asimismo, debe tenerse en cuenta que el Decreto Ley N 17355, sobre
facultades de coercin o ejecucin forzosa de la Administracin Pblica no
autoriza a la autoridad a desalojar o lanzar posesionarios, lo cual debe
realizarse ante el ente jurisdiccional conforme a los procedimientos de ley".
4.

IMPROCEDENCIA DE DESALOJO : VA COACTIVA

EXPEDIENTE

996-93

DEMANDANTE

Miguel Anastacio Prez Cndor

DEMANDADO

Concejo Provincial del Callao

MATERIA

Accin de amparo

"Que no es exigible el agotamiento de la va previa, pues el plazo

perentorio de cuarentiocho horas otorgado para el desalojo del inmueble, bajo

apercibimiento de iniciarse la accin coactiva, tornara irreparable la agresin,

que el actor pretende, que se deje sin efecto la notificacin nmero ciento
cinco-noventids-MPC-SMDU, que en copia obra a fojas quince por constituir
una amenaza al derecho a no ser sometido a jurisdiccin distinta al Poder
Judicial que es el competente para conocer el desalojo pretendido por la
municipalidad demandada; que, en efecto, con la notificacin cuestionada y la
contestacin de la demanda de fojas veintiuno, se acredita, que se orden al
actor desalojar el lote que ocupa bajo apercibimiento de iniciarse accin
coactiva para tal fin, que tal apercibimiento constituye amenaza cierta e
inminente del derecho constitucional del actor a no ser desviado de la
jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometido a procedimiento distinto del
previamente establecido, consagrado en el literal "1", del inciso veinte, del
artculo segundo de la Constitucin, ya que es la va judicial y no la coactiva en
la que debe intentarse el desalojo".
5.

SENTENCIA DE DESALOJO : ACCIN DE AMPARO

EXPEDIENTE

MATERIA

Accin de Amparo

DEMANDANTE

3240-90

Olga Dancuart, viuda de Abando

DEMANDADO
de Jess Mara

Juez del Juzgado de Paz Letrado del Distrito

FECHA

14 de junio de 1991

"Que con la Accin de Amparo se pretende enervar los efectos de la

sentencia ... sobre aviso de despedida; que tal pretensin no resulta
procedente, dado que la resolucin cuestionada ha sido expedida en un
proceso regular; que el hecho de que en un proceso judicial regular pudiera
eventualmente existir supuestos errores in procedendo o injustificando, en
modo alguno lo convierte en irregular; adems, si bien durante la secuela de un
proceso judicial se puede dar el caso de la violacin o amenaza de violacin de
los derechos constitucionales de las partes en conflicto, en el presente caso no
se evidencia transgresin constitucional alguna; que finalmente, por supuestas
irregularidades procesales en modo alguno se puede accionar en va de
amparo para subsanarlas, ya que estas acciones de garanta estn nica y
exclusivamente reservadas para ventilar cuestiones relacionadas a la violacin
o amenaza de los derechos tutelados por la Carta Magna, que no es el caso de
autos".

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DEL INDECOPI
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

SALA DE DERECHO PBLICO

LA DOBLE INSTANCIA EN LA NULIDAD DE LAS CONCESIONES MINERAS VULNERACIN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y LA PLURALIDAD
DE INSTANCIAS
SUPERVISIN EXTERNA DE COOPERATIVAS POR LAS FEDERACIONES FACTOR DETERMINANTE PARA SUJETARSE A LAS REGLAS DE CONTROL
DE LA LEY DE BANCA Y SEGUROS

LA DOBLE INSTANCIA EN LA NULIDAD DE LAS CONCESIONES MINERAS VULNERACIN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y LA PLURALIDAD
DE INSTANCIAS
Una de las funciones del Registro Pblico de Minera es declarar las nulidades
de las concesiones cuando corresponda, procediendo el recurso de revisin
contra lo resuelto por el jefe de dicho registro, el que a su vez ser resuelto por
el Consejo de Minera en segunda y ltima instancia administrativa. Siendo as,
habindose seguido el procedimiento en instancia nica se configura la
vulneracin de los derechos constitucionales al debido proceso y a la pluralidad
de instancias.
(Publicada el 10 de mayo del 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1711-99
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Resolucin N 359
Lima, veintinueve de febrero del dos mil
VISTOS; con lo opinado en el dictamen fiscal de fojas quinientos
treintisiete a quinientos cuarenta; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, los
Artculos 1 y 2 de la Ley N 23506 establecen que las Acciones de Garanta
(Amparo y Hbeas Corpus) tienen por objeto, reponer las cosas al estado
anterior a una violacin o amenaza de violacin de un derecho de rango
constitucional y procedente cuando una autoridad, funcionario o persona violan,
amenazan, garantas constitucionales por accin u omisin de cumplimiento
obligatorio; de otra parte, respecto del Amparo, la doctrina la concibe como un
mecanismo de garanta excepcional, sumarsimo y residual que procede
respecto de derechos de rango constitucional existentes e inobjetables que
resultan ser vulnerados o amenazados de manera evidente, grave y actual;
Segundo.- Que, en el fondo lo que pretende la empresa demandante en la
presente accin, es que se suspenda la amenaza de violacin de derecho
constitucional derivada de la tramitacin del Expediente N 01-01611-98,
elevado por el Jefe de la Oficina de Concesiones Mineras del Registro Pblico
de Minera al Consejo de Minera, a efectos de que este ltimo se pronuncie
respecto de un pedido de nulidad en el procedimiento en el que se dict el auto
de amparo concedido al denuncio "Lobo N 5", por considerarla contraria a lo
establecido por la Legislacin Minera y derechos sustantivos reconocidos por la
Carta Poltica; Tercero.- Que, la ex Jefatura Regional de Minera de Trujillo, con
fecha nueve de febrero de mil novecientos ochentiuno dict el auto de amparo
respecto del denuncio "Lobo N 5", quedando inscrito en el Libro de Registros

de Denuncios, bajo la Partida Nmero (8591); Cuarto.- Que, con fecha veinte
de noviembre de mil novecientos noventiocho, Consorcio Minero Horizonte
Sociedad Annima, formula peticin de nulidad del citado auto de amparo ante
la Oficina de Concesiones Mineras, conforme fluye de fojas ciento setentisiete
a ciento setentiocho, por lo que mediante resoluciones de fecha tres de
diciembre de mil novecientos noventiocho y diecinueve de marzo de mil
novecientos noventinueve dndose curso procedimental a la nulidad deducida;
formndose el respectivo incidente se ordena remitir al Consejo de Minera;
Quinto.- Que el Artculo 105 inciso h) del Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera aprobado por el Decreto Supremo N 014-92-EM establece
entre otras funciones del Registro Pblico de Minera la de declarar las
nulidades de las concesiones, segn corresponda y a su vez el Artculo 94 del
mismo cuerpo legal concordante con el Artculo 60 del Reglamento de
Procedimientos Mineros aprobado por Decreto Supremo N 018-92-EM,
dispone que contra lo resuelto por el Jefe de dicho Registro Pblico de Minera,
procede interponerse recurso de revisin, el mismo que ser resuelto por el
mencionado Consejo de Minera en segunda y ltima instancia administrativa;
Sexto.- Que, siendo as habindose seguido el procedimiento en instancia
nica se configura la vulneracin de los derechos constitucionales de la
empresa recurrente, referidos al debido proceso y pluralidad de instancias
consagrados en los incisos 3) y 6) del Artculo 139 del vigente Texto
Constitucional; por estas consideraciones: CONFIRMARON: la sentencia
apelada de fojas trescientos setentisis a trescientos ochentiuno, su fecha doce
de julio de mil novecientos noventinueve, por la que se declara
IMPROCEDENTES las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la
Oficina de Concesiones Mineras del Registro Pblico de Minera, de
agotamiento de la va previa y caducidad deducida por la parte demandada y
FUNDADA la demanda de Amparo Constitucional de fojas cincuenta y
siguientes interpuesta por MINERA AURFERA RETAMA SOCIEDAD
ANNIMA, contra la Oficina de Concesiones del Registro Pblico de Minera y
otro; en consecuencia, se ordena declara inaplicable a la accionante las
normas del procedimiento administrativo seguido ante el Consejo de Minera,
quien debe suspender el trmite del cuaderno de nulidad sobe el auto de
amparo del denuncio "Lobo N 5", remitindolo a la Oficina de Concesiones
Mineras del Registro Pblico de Minera para su trmite legal correspondiente;
ordenndose adems que se reponga a la empresa accionante en el goce
pleno y pacfico del denuncio minero "Lobo N 5" Partida N 8591, de
conformidad con los derechos derivados del auto de amparo otorgado por la ex
Jefatura Regional de Minera de Trujillo el nueve de febrero de mil novecientos
ochentiuno; y, estando a que la presente resolucin sienta precedente de
observancia obligatoria; MANDARON Que, consentida y/o ejecutoriada que sea
la presente se publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley; y
los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
GONZALES CAMPOS
BARRERA GUADALUPE
Resolucin N 549

Lima, once de abril del dos mil.

AUTOS Y VISTOS; con el escrito que antecede; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el Registro Pblico de Minera mediante escrito de fecha
veintiocho de marzo del presente ao, solicita a este Colegiado, la aclaracin
de la sentencia, con relacin a los conceptos que considera dudosos, los que
se mencionan a continuacin; a) Quin es la autoridad inmediata superior a la
Oficina de Concesiones Mineras; b) En base a qu norma legal podr resolver
el Jefe de Registro Pblico de Minera la nulidad del Auto de Amparo planteada
por Consorcio Minero Horizonte Sociedad Annima; y c) Cul debe ser el
trmite legal correspondiente que debe darle el Registro Pblico de Minera al
Cuaderno de Nulidad formado como consecuencia del pedido de nulidad del
Auto de Amparo del denuncio Lobo N 5; Segundo.- Que, con relacin a los
numerales a) y b) resulta improcedente la aclaracin solicitada, al no existir
conceptos dudosos, estando stos claramente explicitados en el considerando
quinto de la sentencia; Tercero.- Que, con relacin al numeral c), debe estarse
tambin a lo dispuesto por el mencionado considerando quinto y lo sealado
por el Artculo tercero del Reglamento de Procedimientos Mineros, que remite
el Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, siendo de aplicacin al procedimiento minero el Artculo ciento
diez, contenido en el Ttulo IV del Captulo III del mencionado dispositivo legal,
que legisla sobre el pedido de nulidad de resoluciones; en consecuencia, en
virtud de lo expuesto se RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE el pedido de
aclaracin formulado por el Registro Pblico de Minera en lo que respecta a
los numerales a) y b), antes citados; y, PROCEDENTE en lo que respecta al
numeral c), tenindose por ACLARADA la sentencia de fecha veintinueve de
febrero del ao en curso, en los trminos anteriormente expuestos, formando la
presente resolucin parte integrante de la sentencia antes mencionada;
MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente se
publique en el Diario Oficial El Peruano conjuntamente con la sentencia de la
cual sa forma parte integrante, por el trmino de ley; y los devolvieron:
MUOZ SARMIENTO
GONZALES CAMPOS
BARRERA GUADALUPE

SUPERVISIN EXTERNA DE COOPERATIVAS POR LAS FEDERACIONES FACTOR DETERMINANTE PARA SUJETARSE A LAS REGLAS DE CONTROL
DE LA LEY DE BANCA Y SEGUROS
Si bien la supervisin de las cooperativas de ahorro y crdito se encuentra a
cargo de la Federacin Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crdito o de
otras federaciones de segundo nivel reconocidas por la Superintendencia, y a
las que se afilien voluntariamente, tambin lo es que debe entenderse que la
supervisin externa la hacen las federaciones respecto de aquellas

cooperativas que fueran sus afiliadas, como factor determinante y

condicionante para sujetarse a las reglas de control de la Ley de Banca y
Seguros.
(Publicada el 08 de junio del 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 136-2000
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Resolucin N 432
Lima, tres de marzo del dos mil.
VISTOS EN DISCORDIA; de conformidad con lo opinado por el seor
Fiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos cuarenticinco a doscientos
cuarentisis; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el objeto de las acciones de
garanta es el de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza
de violacin de un derecho constitucional; y proceden a tenor del Artculo 2 de
la Ley nmero 23506, cuando se acredite en forma indubitable que se ha
violado o se amenace violar derechos constitucionales por accin u omisin de
actos de cumplimiento obligatorio; Segundo.- Que, en atencin a la naturaleza
del proceso constitucional, la Accin de Amparo resulta ser un mecanismo de
proteccin constitucional excepcional, sumarsima y con ausencia de actuacin
probatoria, siendo el razonamiento lgico jurdico del Magistrado el que evale
la afectacin en el caso concreto, que a su vez, debe ser evidente, grave y
actual o, tratndose de amenaza, que sta sea actual, inminente y con
probabilidad real de cumplimiento, producidas en desmedro del derecho
invocado en la demanda y reconocido por la Constitucin Poltica del Estado;
Tercero.- Que, la pretensin contenida en petitorio de la demanda, est dirigida
a que judicialmente se declare inaplicable para la Cooperativa accionante, la
Resolucin nmero 0540-99-SBS de fecha quince de junio de mil novecientos
noventinueve y el texto denominado Reglamento de las Cooperativas de Ahorro
y Crdito no autorizadas a operar con Recursos del Pblico, por cuanto
vendran vulnerando sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a
reunirse pacficamente, a asociarse, a contratar con fines lcitos, a trabajar
libremente, a participar en forma individual o asociada, a la libertad y a la
seguridad personal, a la iniciativa privada entre otros derechos de primer orden
sealados en la fundamentacin jurdica de la accin de garanta formulada;
Cuarto.- Que, el inciso 13) del Artculo 2, de la Carta Poltica de 1993,
reconoce a toda persona el derecho de asociarse y a constituir fundaciones y
diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin
previa y con arreglo a ley, as como tambin reconoce, en el Artculo 58, que la
iniciativa privada es libre, ejercindose en una economa social de mercado;
consecuentemente las directivas legales que se tomen sobre agrupaciones de
personas que tengan una finalidad comn y que adopten una determinada
forma de persona jurdica sin fines de lucro deben ser reguladas en armona
con los derechos y libertades constitucionales reconocidas por la Constitucin;
Quinto.- Que, si bien es cierto, que la Superintendencia de Banca y Seguros

por el mrito del Decreto Ley nmero 25879 fue asignada para ejercer el
control, supervisin y fiscalizacin de las Cooperativas de Ahorro y Crdito,
tambin lo es que dicha gestin tiene que ser ejercida observando las normas
correspondientes a la Ley General de Cooperativas, lo establecido en la
Vigsima Cuarta Disposicin Final de la Ley General del Sistema Financiero Ley nmero 2670-, y los preceptos de la Carta Magna; Sexto.- Que, en el caso
submateria lo que fundamentalmente se cuestiona tiene que ver con las
facultades concedidas por la Superintendencia de Banca y Seguros a favor de
la Federacin Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crdito del Per
-FENACREP-, respecto a la realizacin de acciones de inspeccin, intervencin
e imposicin de sanciones a las cooperativas no afiliadas, como es el caso de
la actora, sin considerar lo establecido en el numeral 2 de la Vigsima Cuarta
Disposicin Final y Complementaria de la Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros -Ley nmero 26702- que dispone que el control de las cooperativas de
ahorro y crdito no autorizadas a operar con terceros, corresponde en primera
instancia, a su consejo de vigilancia y a su asamblea general de asociados;
Stimo.- Que, si bien es cierto el numeral 3 del Dispositivo Final y
Complementario de la Ley citada precedentemente; aade que la supervisin
de las cooperativas a que se refiere el apartado 2 referido, se encuentra a
cargo de la Federacin Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crdito o de
otras federaciones de segundo nivel reconocidas por la Superintendencia, y a
las que se afilien voluntariamente, tambin lo es que sta debe entenderse en
el sentido en que la supervisin externa lo hacen las federaciones, respecto de
aquellas cooperativas que fueren sus afiliadas, como factor determinante y
condicionante para sujetarse a las reglas de control de la norma en cuestin; tal
como lo establece la Ley de Banca, como la Ley de Cooperativas; que siendo
el caso que del tenor de la demanda se advierte que la Cooperativa accionante
no se encuentra adscrita a la Federacin Nacional de Cooperativas, la
aplicacin del texto reglamentario cuestionado afectara directamente los
derechos y libertades constitucionales peticionadas por la Cooperativa actora;
sin perjuicio de la aplicacin del control y supervisin a las cooperativas
afiliadas, respecto de las dems Federaciones que no sea la referida a la
Federacin Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crdito del Per
-FENACREP-, en consecuencia con el numeral 4 de la Vigsima Cuarta
Disposicin de la Ley referida; Octavo.- Que, en consecuencia ; habiendo
incurrido la accionada en un exceso de facultades de supervisin respecto de
las Cooperativas no adscritas a la FENACREP; se ha contravenido el derecho
de asociarse sin fines de lucro y el derecho a la iniciativa privada de la
Cooperativa accionante, en consecuencia se llega a colegir que la
Superintendencia de Banca y Seguros ha vulnerado los derechos
constitucionales a asociarse, y a la iniciativa privada, reconocido en el inciso
13) del Artculo 2 y Artculo 58 de la Carta Poltica; razones por las cuales;
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento setentiuno a ciento
setenticinco, su fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventinueve,
que falla Declarando FUNDADA la demanda de fojas ochenticuatro y
siguientes; en consecuencia: INAPLICABLE a la Cooperativa demandante la
Resolucin nmero 0540-99SBS de fecha quince de junio de mil novecientos
noventinueve y el ntegro del texto denominado Reglamento de las
Cooperativas de Ahorro y Crdito no autorizadas a operar con Recursos del

Pblico; en la Accin de Amparo interpuesta por COOPERATIVA DE AHORRO

Y CRDITO DE SUBOFICIAL DE LA POLICA NACIONAL "SANTA ROSA DE
LIMA" LTDA; contra la Superintendencia de Banca y Seguros; y estando a que
la presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria;
MANDARON: Que consentida y/o ejecutoriada que sta sea, se publique en el
Diario Oficial El Peruano, por el trmino de ley, y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
ROMERO QUISPE
BARRERA GUADALUPE
EL VOTO DE SEOR VOCAL DIRIMENTE ROMERO QUISPE ES COMO
SIGUE:...
Que, por los propios fundamentos de la resolucin que antecede, ME
ADHIERO al Voto de los seores Vocales Muoz Sarmiento y Barrera
Guadalupe.
ROMERO QUISPE
Vocal
EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEORA VOCAL CABELLO ARCE ES
COMO SIGUE:...
Primero.- Que, el objeto de la presente accin versa sobre la inaplicacin
al caso concreto de la Resolucin SBS nmero 0540-99 de fecha quince de
junio de mil novecientos noventinueve as como del texto ntegro del
denominado "Reglamento de Cooperativas de Ahorro y Crdito no autorizados
a operar con Recursos del Pblico"; Segundo.- Que, como es de verse del
escrito de demanda, la presente accin pasa necesariamente por analizar los
Artculos 3, 4, 39, 40, 49, 53, 57, 60 y 61 del citado Reglamento de
Cooperativas, todos ellos relacionados con las atribuciones, facultades y
deberes de la Federacin Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crdito del
Per - FENACREP; Tercero.- Que siendo as, la Federacin Nacional de
Cooperativas de Ahorro y Crdito del Per-FENACREP tiene legtimo inters
en el resultado del presente proceso mxime, si de fojas doscientos veintitrs a
doscientos veintisiete obra la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional
con fecha quince de enero de mil novecientos noventiocho, en la Accin de
Amparo interpuesta por la Cooperativa de Ahorro y Crdito de Suboficiales de
la Polica Nacional del Per "Santa Rosa de Lima" Limitada en contra de la
Federacin Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crdito del Per
-FENACREP, la que finalmente confirm la resolucin expedida por la Sala de
Derecho Pblico que declaraba infundada la demanda; Cuarto.- Que, en este
estado y en aplicacin del Artculo 95, del Cdigo Procesal Civil aplicable
supletoriamente al presente proceso en virtud del mandato contenido en el
Artculo 33 de la Ley nmero 25398 y en aplicacin del Artculo 139 de la
Constitucin Poltica, numerales 3, 14 y 20; MI VOTO es porque se declare
NULA la sentencia apelada y nulo todo lo actuado hasta el momento de expedir

el auto admisorio de la demanda, debindose emplazar con la misma a la

denominada Federacin Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crdito del
Per- FENACREP.
CABELLO ARCE
Vocal

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ESTABLECEN CRITERIOS PARA DETERMINAR CUNDO UN CONTRATO
DE TRABAJO NO ES TEMPORAL - PERODO SUMAMENTE EXTENSO Y
PRIMACA DE LA REALIDAD
DETENCIN DEBIDAMENTE MOTIVADA - IMPROCEDENCIA DE LA
SOLICITUD DE LIBERTAD POR EXCESO DE DETENCIN

ESTABLECEN CRITERIOS PARA DETERMINAR CUNDO UN CONTRATO

DE TRABAJO NO ES TEMPORAL - PERODO SUMAMENTE EXTENSO Y
PRIMACA DE LA REALIDAD
Se concluye que el demandante desempeo labores de naturaleza permanente
por dos razones: (i) no resiste el menor anlisis que una labor o funcin que
tenga tan extenso periodo de duracin (10 aos) pueda considerarse
razonablemente "temporal", pues la temporalidad significa lo circunstancial, lo

fugaz o perentorio en el tiempo; y (ii) en virtud del principio de primaca de la

realidad, resulta evidente que las labores, al margen de la apariencia temporal
que se refleja en los contratos, han tenido las caractersticas de subordinacin,
dependencia y permanencia, por lo que mal se hara en considerar que la
relacin laboral mencionada tuvo carcter eventual.
(Publicada el 19 de junio del 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 503-99-AA/TC - Cajamarca
Manuel Chiln Daz
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los catorce das del mes de abril de dos mil, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde
Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Manuel Chiln Daz contra la
Resolucin expedida por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de
Justicia de Cajamarca de fojas cien, su fecha diecinueve de mayo de mil
novecientos noventa y nueve, que declar improcedente la demanda.
ANTECEDENTES:
Don Manuel Chiln Daz interpone Accin de Amparo contra el Alcalde
del Concejo Provincial de Cajamarca, general (r) don Jorge Hoyos Rubio; el
Director Municipal, don Luis Cabellos Len; y el Jefe de Personal, don Manuel
Lingn Cuentas, por emitir una relacin de despedidos de la citada comuna
afectndolo en su estabilidad econmica y laboral, al disolver el vnculo laboral,
por lo que solicita que se deje sin efecto dicha medida y que se le reponga en
sus labores en la Municipalidad, porque ello lesiona su derecho al trabajo.
Afirma que la Municipalidad public en el franelgrafo de dicha comuna una
relacin del personal que debera renovar su contrato haba en la que no
aparece, informndose en la Oficina de Personal que su contrato haba
fenecido y, por ende, que ya no era trabajador del Municipio. Manifiesta que
cuenta con diez aos de servicios al Municipio, no pudiendo ser cesado ni
destituido, sino por faltas de carcter administrativo, de conformidad con el
Decreto Legislativo N 276 y que, en aplicacin del principio de primaca de la
realidad, est demostrado que l labor en forma ininterrumpida y permanente,
como lo demuestra con su boleta de pago del mes de diciembre de mil
novecientos noventa y ocho, desempeando el cargo de servidor en el
laboratorio bromatolgico del Municipio.
El Alcalde de la Municipalidad emplazada afirma que con fecha cinco de
enero de mil novecientos noventa y nueve, el sindicato de Trabajadores

Municipales de Cajamarca interpone recurso de reconsideracin contra la

relacin de trabajadores que deban firmar contrato de fecha dos de enero de
ese ao y que, al respecto, la oficina general de Asesora emiti el Informe
Legal N 0001-99-AL-MPC que seala que el sindicato no haba probado su
personera jurdica por lo que debera devolverse el recurso para que acten
conforme a ley. No obstante, lejos de subsanar dicha omisin, el sindicato,
despus de haber presentado recurso de reconsideracin el cinco de enero de
mil novecientos noventa y nueve, el ocho de enero de ese mismo ao,
presentaba recurso de apelacin, es decir, prematuramente, sin agotar la va
previa. Afirma que los demandados no han destituido ilegalmente, sino que han
dado cumplimiento a lo que estableca el contrato de prestacin de servicios
personales para cubrir una actividad de carcter temporal que venci el treinta
y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
El Tercer Juzgado Especializado Civil, por Resolucin de fojas cincuenta
y seis, su fecha quince de marzo de mil novecientos noventa y nueve, declara
fundada la demanda, por considerar que no es exigible la va previa debido a
que sta procede slo contra resoluciones, no siendo ste el caso, por cuanto
el cese se produjo al da siguiente de la fecha de vencimiento del contrato. En
cuanto al fondo, afirma que el demandante ha acreditado que se desempeaba
como laboratorista bromatolgico del Municipio, labor propia de la
municipalidad y, por lo tanto, de carcter permanente; que tena la condicin de
trabajador contratado con una relacin de dependencia y subordinacin por
diez aos consecutivos, cumpliendo con las exigencias de la Ley N 24041, por
lo que el cese o destitucin slo proceda segn lo establecido por el Decreto
Legislativo N 276.
La Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, por Resolucin de fojas cien, su fecha diecinueve de mayo de mil
novecientos noventa y nueve, revoc la apelada y declar improcedente la
Accin de Amparo, por considerar que el despido no fue arbitrario porque la
demandada prescindi de sus servicios personales por vencimiento de su
contrato y que, por ello no tena estabilidad laboral. Contra esta Resolucin, la
demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que el objeto del presente proceso constitucional de amparo es que
se deje sin efecto el despido de hecho del demandante efectuado por la
demandada y, en consecuencia, que el rgano jurisdiccional disponga su
reincorporacin a su centro de trabajo.
2. Que, para el presente caso, al no existir resolucin susceptible de ser
impugnada, la va previa no se encuentra regulada por lo que es de aplicacin
lo dispuesto en el inciso 3) del artculo 28 de la Ley N 23506.
3. Que, obran en autos los siguientes documentos: a) Fotocopia del
Contrato de Servicios Personales celebrado entre el Concejo Provincial de
Cajamarca y el demandante (a fojas tres), del que se constata que el
demandante ingres a laborar el uno de febrero de mil novecientos ochenta y

nueve; b) La boleta de pago del demandante correspondiente al mes de

diciembre de mil novecientos noventa y ocho (a fojas dos), en el que figura
como la fecha de su ingreso a laborar en la Municipalidad el uno de febrero de
mil novecientos ochenta y nueve; y c) Copia certificada de una constancia del
Registro de Ocurrencias de la Primera Comisara PNP Cajamarca de fecha
veinticinco de enero de mil novecientos noventa y nueve ( a fojas veintisiete),
segn la cual, a solicitud del demandante, junto con otras dos personas, se
constituy personal policial en la Oficina de Personal de la Municipalidad
demandada, momento en el cual el Jefe de Personal, don Manuel Lingn
Cuentas, manifiesta: "el Sr. Manuel Chiln Daz, ha prestado servicios desde el
1. FEB. 89 hasta el 31. Dic. 98 (Bromatologa)". De las documentales
mencionadas se acredita fehacientemente que el demandante ha laborado
para la entidad edil demandada durante nueve aos y once meses,
desempeando labores de naturaleza permanente y en forma ininterrumpida
por ms de un ao, lo cual tampoco ha sido desvirtuado por la entidad
demandada; por consiguiente, se halla comprendido dentro de los alcances del
artculo 1 de la Ley N 24041, no encontrndose comprendido ste en ninguno
de los supuestos establecidos en el artculo 2 del mencionado cuerpo
normativo; consecuentemente, el demandante no poda ser cesado ni
destituido sino por las causas previstas en el captulo V del Decreto Legislativo
N 276 y con sujecin al procedimiento establecido en l.
4. Que, cabe sealar que, no obstante que los ltimos contratos
obrantes a fojas cincuenta y dos y cincuenta y tres se celebraron conforme a su
texto para "cubrir actividades de carcter temporal", este rgano jurisdiccional
concluye que el demandante desempe labores de naturaleza permanente
por las siguientes razones. La primera es que, tratndose de aproximadamente
diez aos, no resiste el menor anlisis que una labor o funcin que tenga tan
extenso perodo de duracin pueda considerarse razonablemente como
"temporal", pues la temporalidad significa lo circunstancial, lo fugaz o perentorio
en el tiempo, por el contrario, ese perodo tan externo no refleja sino la
naturaleza permanente de la labor, mxime cuando -como se seal antes- el
caso del demandante no se halla bajo ninguno de los supuestos comprendidos
por el artculo 2 de la Ley N 24041, es decir, el contrato no fue para
desempear "obra determinada" ni para "proyectos de inversin" ni "proyectos
especiales" ni para "labores eventuales o accidentales de corta duracin". El
otro argumento es que, en virtud del principio de primaca de la realidad, resulta
evidente que las labores, al margen de la apariencia temporal que se refleja en
los contratos citados, han tenido las caractersticas de subordinacin,
dependencia y permanencia, por lo que atento a ello, mal hara este Colegiado
en considerar que la relacin laboral mencionada tuvo carcter eventual. Esta
consideracin es de la ms vital importancia, toda vez que el principio de
primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y,
concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra
Constitucin del Trabajo, que ha visto ste como un deber y un derecho, base
del bienestar social y medio de la realizacin de la persona (artculo 22) y,
adems como un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Dicho
de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin laboral impone que
sea enfocado precisamente en estos trminos.

5. Que, en consecuencia, la decisin de la Municipalidad Provincial de

Cajamarca de dar por concluida la relacin laboral con el demandante sin
observar el procedimiento antes sealado resulta lesivo de sus derechos
constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la defensa.
6. Que la remuneracin constituye una contraprestacin por un servicio
realmente efectuado, lo que no ha ocurrido en el presente caso durante el
perodo no laborado
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin de la Sala Especializada Civil de la Corte
Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas cien, su fecha diecinueve de mayo
de mil novecientos noventa y nueve, que revocando la apelada declar
improcedente la demanda; reformndola declara FUNDADA la Accin de
Amparo; en consecuencia, ordena que la Municipalidad Provincial de
Cajamarca proceda a reincorporar a don Manuel Chiln Daz en el cargo que
vena desempeando al momento de la transgresin de sus derechos
constitucionales, o en otro de igual o similar jerarqua, sin abono de las
remuneraciones dejadas de percibir durante el perodo no laborado. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO

DETENCIN DEBIDAMENTE MOTIVADA - IMPROCEDENCIA DE LA

SOLICITUD DE LIBERTAD POR EXCESO DE DETENCIN
Dado que la detencin se funda en providencia judicial debidamente motivada y
expedida dentro del trmino de ley, y habindose declarado improcedente la
solicitud de libertad por exceso de detencin presentada por el beneficiario,
decisin judicial que no fue impugnada, no se acredita la supuesta
conculcacin del derecho constitucional invocado.
(Publicada el 16 de junio del 2000)
HBEAS CORPUS - Expediente N 1268-99-HC/TC - Cusco
Germn Quispe lvarez

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Arequipa, a los treinta das del mes de marzo de dos mil, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde,
Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso de Nulidad entendido como Recurso Extraordinario interpuesto
por don Isaas Sota Farfn contra la Resolucin expedida por la Primera Sala
Penal de la Corte Superior del Cusco- Madre de Dios, de fojas setenta y cuatro,
su fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, que declar
improcedente la Accin de Hbeas Corpus.
ANTECEDENTES:
Don Isaas Sota Farfn interpone Accin de Hbeas Corpus a favor de
don Germn Quispe lvarez y contra los seores Vocales integrantes de la
Segunda Sala Penal del Cercado, don Miguel Grimaldo Castaeda Snchez,
don Vctor Ladrn de Guevara Cruz y don Ignacio Ortega Mateo, por la
detencin arbitraria e ilegal del beneficiario. El promotor de la accin de
garanta, sostiene principalmente que el beneficiario se halla recluido en el
establecimiento penal de Quencoro, siendo procesado en la causa penal N 980174, por la presunta comisin de delito contra el patrimonio, habiendo sido
detenido el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y ocho, hallndose
preso ms de diecisis meses, por lo que su detencin devendra en arbitraria
al haberse vencido en exceso el plazo establecido para los procesos ordinarios
que establece el Artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, modificado por el
Decreto Ley N 25824, no obstante haber solicitado -en virtud de estas normassu libertad inmediata por exceso de detencin, los Magistrados denunciados
mantienen ilegalmente detenido al beneficiario.
Realizada la investigacin sumaria, los Magistrados emplazados rinden
sus declaraciones explicativas, y deponen uniformemente que la peticin de
excarcelacin solicitada por el beneficiario fue declarada improcedente por la
Sala penal en la apertura de la audiencia pblica, y de conformidad con la
opinin del Fiscal superior, decisin jurisdiccional contra la cual ni el procesado
ni su abogado interpusieron impugnacin.
El Segundo Juzgado Penal del Cercado, a fojas treinta y seis, con fecha
veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y nueve, declara
improcedente la Accin de Hbeas Corpus considerando principalmente que,
"la detencin de Quispe lvarez es derivada de una resolucin judicial de un
procedimiento regular por tanto en aplicacin del inciso dos de la Ley nmero
veintitrs mil quinientos seis no procede la accin de garanta solicitada".
La Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cusco Madre de Dios, a fojas setenta y cuatro, con fecha nueve de noviembre de mil
novecientos noventa y nueve, confirma la apelada, de conformidad con el

Artculo 6 de la Ley N 23506. Contra esta Resolucin, el demandante

interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que, la denuncia de autos cuestiona la detencin del beneficiario que
se halla recluido en el Establecimiento Penal de Quencoro ms de diecisis
meses, sin que hasta la fecha se dicte sentencia en el proceso penal que se le
sigue por delito contra el patrimonio, debiendo haberse dispuesto, por dicha
razn, la libertad inmediata del beneficiario de conformidad con el Artculo 137
del Cdigo Procesal Penal.
2. Que, de los actuados de la investigacin sumaria que obran de fojas
catorce a treinta y cinco se constata que el beneficiario tiene proceso penal
abierto, signado con el nmero 98-0174, y que su detencin se funda en
providencia judicial debidamente motivada y expedida dentro del trmino de
ley, debiendo sealarse, adems que en el acto de apertura de audiencia
pblica, la Sala Penal emplazada, de conformidad con la opinin del Fiscal
Superior, declar improcedente la solicitud de libertad por exceso de detencin
presentada por el beneficiario, decisin jurisdiccional que no fue impugnada.
3. Que, siendo as, no se acredita la veracidad de la supuesta
conculcacin del derecho constitucional invocado, siendo de aplicacin al
presente caso los Artculos 10 y 16 de la Ley 25398, y el Artculo 6, inciso 2)
de la Ley N 23506.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Primera Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia del Cusco - Madre de Dios, de fojas setenta y cuatro,
su fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, que
confirmando la apelada declar IMPROCEDENTE la Accin de Hbeas
Corpus. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial
El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO

TRIBUNAL FISCAL
VARIACIN DEL CRITERIO PARA IMPUTAR LA MULTA POR REMITIR
BIENES SIN GUA DE REMISIN - EXCESO DE LA ADMINISTRACIN
TRIBUTARIA EN SUS FACULTADES DISCRECIONALES
APLICACIN DEL IMPUESTO DE PROMOCIN MUNICIPAL EN LAS
OPERACIONES EXONERADAS DE IGV - A PARTIR DE LA VIGENCIA DEL
DECRETO LEY N 25980

VARIACIN DEL CRITERIO PARA IMPUTAR LA MULTA POR REMITIR

BIENES SIN GUA DE REMISIN - EXCESO DE LA ADMINISTRACIN
TRIBUTARIA EN SUS FACULTADES DISCRECIONALES
Una vez fijado el criterio para imputar las multas previstas en la Tabla de
Infracciones y Sanciones, la Administracin Tributaria no podr unilateralmente
variarlo. En consecuencia, constituye un exceso en sus facultades
discrecionales y una violacin del principio de legalidad el pretender "reglar"
mediante resolucin de intendencia la sancin que corresponde a la infraccin
de remitir bienes sin la correspondiente gua de remisin, factura o liquidacin
de compra, contemplada en la Nota 3 de las Tablas I y II, considerando un
rango que va del 25% de la UIT a 10 UITs, lo que equivale a crear una nueva
sancin.
(Publicada el 5 de mayo del 2000)
Expediente N : 4475-99
Interesado
Asunto

Geanette Fernandina
:

Comiso-Multa

Marroqun Quispe

Procedencia :

Arequipa

Fecha

Lima, 7 de abril del ao 2000

DICTAMEN N 101-3-2000
Vocal Parra Rojas
Seor:
GEANETTE FERNANDINI MARROQUN QUISPE interpone recurso de
apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 056-4-00663/SUNAT de
fecha 22 de octubre de 1999, expedida por la Intendencia Regional Arequipa de
la Superintendencia Nacional de la Administracin Tributaria, que declar
improcedente la reclamacin presentada contra la Resolucin de Multa N 05402-0000987, girada por remitir bienes sin el correspondiente comprobante de
pago o gua de remisin a que se refieren las normas sobre la materia,
infraccin tipificada en el numeral 6 del Artculo 174 del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Legislativo N 816, modificado por Ley N 27038.
Argumento de la recurrente:
Seala que la resolucin apelada, no ha considerado que la recurrente
se dedica a la comercializacin de productos hidrobiolgicos a nivel
departamental y nacional, limitando aparentemente el desarrollo de sus
actividades comerciales a nivel departamental.
Manifiesta que comercializa dichos productos en Arequipa y Lima,
demorando dos das como mximo dada la naturaleza perecible de los bienes,
por lo que en Lima no tiene puesto fijo en ninguno de los mercados mayoristas
donde efecta sus ventas.
Indica que el numeral 2.6 del Artculo 17 del Reglamento de
Comprobantes de Pago, aprobado por Resolucin de Superintendencia N 00799/SUNAT, fundamento legal de la Resolucin de Multa N 054-02-0000987, no
contemplaba casos especiales como el de la recurrente, lo que motiv que
mediante Resolucin de Superintendencia N 077-99/SUNAT, especficamente,
el Artculo 9, se suprima el ltimo prrafo del mencionado dispositivo legal, el
que significaba una limitacin al traslado de los bienes toda vez que slo poda
llevarse a cabo dentro de los lmites departamentales, constituyendo
impedimento al normal desarrollo de sus actividades comerciales.
Refiere, que de acuerdo a los incisos a) y b) del Artculo 2 de la
Resolucin de Superintendencia N 009-99/SUNAT, la Gua de Remisin N
003-000017 de fecha 30 de marzo de 1999, emitida por la recurrente, s guarda
concordancia con los datos indispensables para acreditar la remisin y
propiedad de los productos hidrobiolgicos que comercializa, as como con los
dems datos bsicos de identificacin contenidos en dicho artculo.

Asimismo, el anexo A de la Resolucin de Superintendencia referida en

el prrafo anterior, precisa en relacin al citado Reglamento de Comprobantes
de Pago, que el motivo del traslado constituye requisito cuyo incumplimiento no
permite que el documento sustente adecuadamente la remisin de los bienes,
lo que no es aplicable a su caso, ya que en la gua de remisin que emiti s se
ha considerado el motivo del traslado, habiendo marcado con un aspa en la
informacin impresa de "itinerante".
De otro lado, alega que el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral
2.6 del Artculo 17 del mencionado Reglamento de Comprobantes de Pago, no
puede enervar los efectos y calidad del comprobante de pago calificado como
gua de remisin, tan slo por la falta de precisin de la condicin del transporte
de mercadera, mxime si tal precisin que produca incertidumbre ha sido
modificada.
Advierte que, si bien es cierto que el concepto de emisor itinerante a la
fecha de intervencin de la SUNAT se refera nicamente a los traslados de
mercadera departamentales, tambin lo es que tal condicin provoc
desconcierto, motivando las modificaciones legales pertinentes.
Finalmente, seala que en virtud a lo dispuesto por el Artculo 5 de la
Resolucin de Superintendencia N 009-99-SUNAT, la SUNAT debi haber
levantado acta preventiva para as poder tomar conocimiento y aplicar
oportunamente las medidas correctivas, si las hubiere.
Seala, que emiti la Resolucin de Multa N 054-02-0000987 por remitir
bienes sin la documentacin que tributariamente sustente el traslado de bienes,
infraccin tipificada en el numeral 6 del Artculo 174 del Cdigo Tributario,
aprobado por Decreto Legislativo N 816 y modificado por la Ley N 27038,
sancionando a la recurrente con una multa equivalente al 25% de la UIT.
Del anlisis del Acta Probatoria N 028594-99, se tiene que con fecha 31
de marzo de 1999, en la garita de control de Ancn, Lima, se intervino al
vehculo marca Dodge con placa WH-1634, conducido por el seor Teodoro
Enrique Vente Lluvi, a quien se le solicit la documentacin que sustentara
tributariamente el traslado de los bienes que transportaba, mostrando el
documento N 003-000017 emitido por la recurrente, el cual no sustenta el
traslado de los bienes debido a que incumple con el requisito sealado en el
ltimo prrafo del numeral 2.6 del Artculo 17 del Reglamento de
Comprobantes de Pago, aprobado por Resolucin de Superintendencia N 00799/SUNAT.
Segn dicha Acta Probatoria, el remitente de los bienes es la recurrente,
hecho que ha sido confirmado por ella. Entonces, debi sustentar el traslado de
los bienes mediante la respectiva gua de remisin o en su defecto con factura
o liquidacin de compra.
De las copias de la mencionada Acta y del documento N 003-000017,
se advierte que la recurrente consign como motivo de traslado: "traslado por

emisor itinerante de comprobantes de pago", siendo que el referido traslado se

efectu desde Talara hasta Piura.
Al respecto, debe indicarse que el Artculo 17 del citado Reglamento de
Comprobantes de Pago, establece que para efectos de lo sealado en el
numeral 6 del Artculo 174 del Cdigo Tributario antes mencionado, se
considerar gua de remisin al documento que cumpla con las disposiciones
que dicho artculo establece, entre los cuales se encuentra el de sealar el
motivo del traslado, una de cuyas opciones es el traslado por emisor itinerante
de comprobantes de pago.
As, el ltimo prrafo del numeral 2.6 del Artculo 17 del antes citado
Reglamento, estableca que el traslado por emisor itinerante de comprobantes
de pago poda ser realizado nicamente dentro de los lmites departamentales.
En consecuencia, el documento emitido durante la vigencia de la norma
referida en el prrafo precedente, no constituye gua de remisin por
incumplimiento de dicha disposicin legal; no siendo de aplicacin al caso de
autos, la supresin de la misma mediante el Artculo 9 de la Resolucin de
Superintendencia N 077-99/SUNAT, vigente recin a partir del 14 de julio de
1999.
Anlisis:
1.

Antecedentes.

Obra a fojas 12 del expediente copia del Acta Probatoria N 028594-99

del 31 de marzo de 1999, en el que se deja constancia que a la altura de la
Garita de Control de Ancn, provincia de Lima, se interviene el vehculo marca
Dodge con placa de rodaje WH-1634, el cual era conducido por el seor
Teodoro Enrique Vente Lluvi, a quien se le solicit la documentacin que
tributariamente sustente el traslado de los bienes que transportaba, exhibiendo
el documento N 003-000017 que incumple con el requisito establecido en el
ltimo prrafo del numeral 2.6 del Artculo 17 del Reglamento de
Comprobantes de Pago-Resolucin de Superintendencia N 007-99/SUNAT,
Debido a este omisin, la Administracin determin la comisin de la
infraccin tipificada en el numeral 6) del Artculo 174, por lo que procedi a
emitir la Resolucin de Multa N 054-02-0000987 materia de impugnacin, que
tiene como sustento el inciso a) del Artculo 2 de la Resolucin de
Superintendencia N 009-99/SUNAT, imponiendo una sancin de multa
rebajada que asciende a S/. 700.00 Nuevos Soles, sealando como motivo
determinante el remitir bienes sin el correspondiente comprobante de pago o
gua de remisin a que se refieren las normas sobre la materia.
2.

Sancin aplicable.

Segn la infraccin contenida en el numeral 6 del Artculo 174 del

Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 816:

"Constituye infracciones relacionadas con la obligacin de emitir y exigir

comprobantes de pago:
6) Remitir bienes sin el correspondiente comprobante de pago o gua de
remisin a que se refieren las normas sobre la materia, o sin algn otro
documento exigido por la ley para sustentar el traslado de los bienes."
La infraccin, de acuerdo con la Tabla I de Infracciones y Sanciones
aprobada por la Ley N 27038, norma que modifica el Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Legislativo N 816, se encuentra sancionada con
"Comiso o Multa"; dicha sancin remite a la Nota 3) que seala, "La
Administracin Tributaria podr aplicar la sancin de comiso o multa. La
sancin de multa ser de 100 UITs. La Administracin Tributaria podr rebajar
dicha multa en virtud a la facultad que se le concede en el Artculo 166.
El segundo prrafo del Artculo 166 del citado Cdigo Tributario
dispone:
"En virtud de la citada facultad discrecional, la Administracin Tributaria
tambin puede aplicar gradualmente las sanciones, en la forma y condiciones
que ella establezca, mediante Resolucin de Superintendencia o norma de
rango similar".
La Resolucin de Superintendencia N 009-99/SUNAT, vigente a partir
del 22 de enero de 1999, fue dada al amparo del Artculo 166 del Cdigo
Tributario y la Nota 3 de las Tablas I y II de Infracciones y Sanciones.
El numeral 1 de su Artculo 3 precepta la multa del inciso a) del
Artculo 2 para el caso de personas y entidades perceptoras de rentas de
tercera categora - Tabla I: "La sancin de multa a que se refiere la Nota 3 de la
Tabla I, resulta de calcular el dos por ciento (2%) del promedio de los ingresos
netos declarados durante los doce (12) perodos mensuales anteriores al ltimo
vencido al momento de deteccin de la infraccin".
El segundo prrafo del numeral, prescribe, asimismo, que "La multa no
ser menor al 25% de la UIT ni mayor a 10 UIT".
Del tenor citado se infiere que la Administracin Tributaria, por un lado,
fija un nuevo criterio para determinar la sancin de Multa: "...resulta de calcular
el dos por ciento (2%) del promedio de ingresos netos declarados...", y, por
otro, determina un tramo dentro de la sancin legal de la multa: "La multa no
ser menor al 25% de la UIT ni mayor a 10 UIT" modificando, en el primer
caso, la forma de clculo de la sancin, es decir, de UIT a porcentajes de
ingresos netos, y, en el segundo creando una nueva sancin, distinta a la fijada
en la Nota 3 de las Tablas I y II de Infracciones y Sanciones de la Ley N
27038.
A este punto, la Norma IV del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo, anota:
"Slo por Ley o Decreto Legislativo en caso de delegacin se puede:

a)

...

b)

...

c)

...

d)

Definir infracciones y establecer sanciones

e)

...

f)

..."

Igualmente, el Artculo 180 del Cdigo Tributario, modificado por la Ley

N 27038, en su primer prrafo precisa que "La Administracin Tributaria por la
comisin de infracciones, las sanciones consistentes en multa, comiso,
internamiento temporal de vehculos, cierre temporal de establecimientos... de
acuerdo a las Tablas que como anexo forman parte del presente Cdigo."
El segundo prrafo del citado artculo no modificado, concepta:
"Las multas podrn determinarse en funcin a:
a)
La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente a la fecha en que se
cometi la infraccin o cuando no sea posible establecerla, la que se
encontrara vigente a la fecha en que la Administracin detect la infraccin.
b)
El tributo omitido, no retenido o no percibido, el monto aumentado
indebidamente y otros conceptos que se tomen como referencia, no pudiendo
ser menores al porcentaje de la UIT que para estos efectos, se fije mediante
Decreto Supremo.
c)

El valor de los bienes materia de comiso y

d)

El Impuesto Bruto".

Por tanto, se advierte que la Administracin Tributaria infringe el principio

de legalidad recogido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario vigente, por
cuanto procedi a modificar la sancin de multa contemplada en la Nota 3 de
las mencionadas Tablas I y II contenidas en una norma con rango de ley, esto
es, consider un rango que va de 25% de la UIT a 10 UIT, lo cual equivale a
crear una nueva sancin para la infraccin tipificada en el numeral 6 del
Artculo 174 bajo examen.
De otro lado, entindase que una vez ordenado el criterio para imputar
las multas previstas en la Tabla de Infracciones y Sanciones, la Administracin
Tributaria no podr unilateralmente variarlo. En este caso, la Administracin lo
hizo en funcin a porcentajes de los ingresos netos, modificando as la forma
de clculo legal de la sancin y vulnerando los criterios para la determinacin

de las multas, previstas en el segundo prrafo del Artculo 180 del citado
Cdigo Tributario.
De las reflexiones precedentes, conclyese que la Administracin
Tributaria no cumpli con la obligacin de graduar la multa; sino, por el
contrario, us un criterio distinto y cre una nueva sancin.
3.

Conclusiones:

De lo explicado, se concluye que la Administracin Tributaria,

amparndose en el Artculo 166 del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto
Legislativo N 816 ha excedido sus facultades discrecionales, al pretender
"reglar", mediante Resolucin de Superintendencia, la sancin que
corresponde a la infraccin de remitir bienes sin la correspondiente Gua de
Remisin, Factura o Liquidacin de Compra, contraviniendo as lo dispuesto
por el Artculo 180, la Nota 3 de las Tablas I y II de Infracciones y Sanciones y
el inciso d) de la Norma IV del Ttulo Preliminar, normas que se encuentran
contenidas en el mismo Cdigo Tributario.
Finalmente, de lo enunciado resulta claramente inaplicable lo dispuesto
en la Resolucin de Superintendencia N 009-99/SUNAT, emitida al amparo del
Artculo 166 del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Legislativo N 816 y
modificado por Ley N 27038, y de la Nota 3 de las Tablas I y II varias veces
mencionada.
En consecuencia, la sancin de multa impuesta deviene en nula en
aplicacin del numeral 3 del Artculo 109 del Cdigo Tributario vigente.
Por las consideraciones vertidas, soy de opinin que este Tribunal
acuerde declarar la NULIDAD de la Resolucin de Multa N 054-02-0000987 de
21 de julio de 1999, dejndose sin efecto la sancin que impone, y en
consecuencia NULA la Resolucin de Intendencia N 056-4-00663/SUNAT del
22 de octubre de 1999.
De otro lado, procede que la resolucin emitida en el presente caso sea
publicada en el Diario Oficial El Peruano, de conformidad con lo que establece
el Artculo 154 del Cdigo Tributario aprobado por el Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF.
Salvo mejor parecer,
VCTOR PARRA ROJAS
Vocal Informante
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 301-3-2000
VISTA la apelacin interpuesta por GEANETTE FERNANDINA
MARROQUN QUISPE contra la Resolucin de Intendencia N 056-400663/SUNAT de fecha 22 de octubre de 1999, expedida por la Intendencia

Regional Arequipa de la Superintendencia Nacional de la Administracin

Tributaria, que declar improcedente la reclamacin presentada contra la
Resolucin de Multa N 054-02-0000987, girada por remitir bienes sin el
correspondiente comprobante de pago o gua de remisin a que se refieren las
normas sobre la materia, infraccin tipificada en el numeral 6 del Artculo 174
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 816, modificado por
Ley N 27038;
CONSIDERANDO:
Que mediante el Acta Probatoria N 028594-99 del 31 de marzo de
1999, se deja constancia que a la altura de la Garita de Control de Ancn,
provincia de Lima, se intervino el vehculo marca Dodge con placa de rodaje
WH-1634, el cual era conducido por el seor Teodoro Enrique Vente Lluvi, a
quien se le solicit la documentacin que tributariamente sustente el traslado
de los bienes que transportaba, exhibiendo el documento N 003-000017 que
incumple con el requisito establecido en el ltimo prrafo del numeral 2.6 del
Artculo 17 del Reglamento de Comprobantes de Pago Resolucin de
Superintendencia N 007-99/SUNAT;
Que en mrito a la citada Acta probatoria, la Administracin determin la
comisin de la infraccin tipificada en el numeral 6 del Artculo 174 del Cdigo
Tributario, aprobado por Decreto Legislativo N 816 y modificado por la Ley N
27038, procediendo a emitir la Resolucin de Multa N 054-02-0000987, que
tiene como sustento el inciso a) del Artculo 2 de la Resolucin de
Superintendencia N 009-99/SUNAT, imponiendo una sancin de multa rebaja
que asciende a S/. 700.00 Nuevos Soles, sealando como motivo determinante
el remitir bienes sin el correspondiente comprobante de pago o gua de
remisin a que se refieren las normas sobre la materia;
Que en relacin a la sancin aplicable a la referida infraccin, el numeral
6 del Artculo 174 del citado Cdigo Tributario establece que "Constituyen
infracciones relacionadas con la obligacin de emitir y exigir comprobantes de
pago: 6) Remitir bienes sin el correspondiente comprobante de pago o gua de
remisin a que se refieren las normas sobre la materia, o sin algn otro
documento exigido por la ley para sustentar el traslado de los bienes".
Que la infraccin, de acuerdo con la Tabla I de Infracciones y Sanciones
aprobada por la Ley N 27038, norma que modifica el citado Cdigo Tributario,
se encuentra sancionada con "Comiso o Multa"; dicha sancin remite a la Nota
3) que seala, "La Administracin Tributaria podr aplicar la sancin de comiso
o multa. La sancin de multa ser de 100 UITs. La Administracin Tributaria
podr rebajar dicha multa en virtud a la facultad que se le concede en el
Artculo 166";
Que el segundo prrafo del Artculo 166 del citado Cdigo Tributario
dispone que: "En virtud de la citada facultad discrecional, la Administracin
Tributaria tambin puede aplicar gradualmente las sanciones, en la forma y
condiciones que ella establezca, mediante Resolucin de Superintendencia o
norma de rango similar";

Que el Artculo 3 de la Resolucin de Superintendencia N 00999/SUNAT, precepta en su numeral 1 la multa del inciso a) del Artculo 2 para
el caso de personas y entidades perceptoras de rentas de tercera categora Tabla I: "La sancin de multa a que se refiere la Nota 3 de la Tabla I, resulta de
calcular el dos por ciento (2%) del promedio de los ingresos netos declarados
durante los doce (12) perodos mensuales anteriores al ltimo vencido al
momento de deteccin de la infraccin";
Que el segundo prrafo de dicho numeral, prescribe asimismo que "la
multa no ser menor al 25% de la UIT ni mayor a 10 UIT";
Que del tenor citado se infiere que la Administracin Tributaria, por un
lado, fija un nuevo criterio para determinar la sancin de Multa: "... resulta de
calcular el dos por ciento (2%) del promedio de ingresos netos declarados...", y,
por otro, determina un tramo dentro de la sancin legal de la multa: "La multa
no ser menor al 25% de la UIT ni mayor a 10 UIT modificando, en el primer
caso , la forma de clculo de la sancin, es decir, de UIT a porcentaje de
ingresos netos, y, en el segundo, creando una nueva sancin, distinta a la
fijada en la Nota 3 de las Tablas I y II de Infracciones y Sanciones de la Ley N
27038;
Que al respecto, el inciso d) de la Norma IV del Ttulo Preliminar del
mismo Cdigo anota que: "Slo por Ley o Decreto Legislativo en caso de
delegacin se puede definir infracciones y establecer sanciones";
Que igualmente, el Artculo 180 del Cdigo Tributario, modificado por la
Ley N 27038, en su primer prrafo precisa que: "La Administracin Tributaria
aplicar por la comisin de infracciones, las sanciones consistentes en multa,
comiso, internamiento temporal de vehculos, cierre temporal de
establecimientos... de acuerdo a las Tablas que como anexo forman parte del
presente Cdigo"; asimismo, en su segundo prrafo no modificado, concepta
los criterios en funcin a los cuales podrn determinarse las multas;
Que por tanto, se advierte que la Administracin Tributaria infringe el
principio de legalidad recogido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario
vigente, por cuanto procedi a modificar la sancin de multa contemplada en la
Nota 3 de las mencionadas Tablas I y II, contenidas en una norma con rango de
ley; esto es, consider un rango que va de 25% de la UIT a 10 UIT, lo cual
equivale a crear una nueva sancin para la infraccin tipificada en el numeral 6
del Artculo 174;
Que de otro lado, entindase que una vez fijado el criterio para imputar
las multas previstas en la Tabla de Infracciones y Sanciones, la Administracin
Tributaria no podr unilateralmente variarlo; en este caso, la Administracin lo
hizo en funcin a porcentajes de los ingresos netos, modificando as la forma
de clculo legal de la sancin y vulnerando los criterios para la determinacin
de las multas, previstas en el segundo prrafo del Artculo 180 del citado
Cdigo Tributario;

Que de lo expuesto, se concluye que la Administracin Tributaria,

amparndose en el Artculo 166 del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto
Legislativo N 816, ha excedido sus facultades discrecionales, al pretender
"reglar", mediante Resolucin de Superintendencia, la sancin que
corresponde a la infraccin de remitir bienes sin la correspondiente Gua de
Remisin, Factura o Liquidacin de Compra, contraviniendo as lo dispuesto
por el Artculo 180, la Nota 3 de las Tablas I y II de Infracciones y Sanciones y
el inciso d) de la Norma IV del Ttulo Preliminar, normas que se encuentran
contenidas en el mismo Cdigo Tributario;
Que en ese sentido, resulta claramente inaplicable lo dispuesto en la
Resolucin de Superintendencia N 009-99/SUNAT emitida al amparo del
Artculo 166 del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Legislativo N 816 y
modificado por Ley N 27038, y de la Nota 3 de las Tablas I y II varias veces
mencionada;
De conformidad con el dictamen del vocal Parra Rojas cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE:
Artculo Primero.- DECLARAR NULA la Resolucin de Multa N 054-020000987 de 21 de julio de 1999, dejndose sin efecto la sancin que impone, y
en consecuencia nula la Resolucin de Intendencia N 056-4-00663/SUNAT del
22 de octubre de 1999.
Artculo Segundo.- DECLARAR, de acuerdo con el Artculo 154 del
Cdigo Tributario vigente, que la presente resolucin constituye jurisprudencia
de observancia obligatoria y de carcter general, debiendo publicarse en el
Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT, Intendencia
Regional Arequipa, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO, Vocal Presidente
PARRA ROJAS, Vocal.
SANTIVAEZ YULI, Vocal

APLICACIN DEL IMPUESTO DE PROMOCIN MUNICIPAL EN LAS

OPERACIONES EXONERADAS DE IGV - A PARTIR DE LA VIGENCIA DEL
DECRETO LEY N 25980
Desde la vigencia del Decreto Ley N 25980 la tasa del Impuesto de Promocin
Municipal (IPM) en las operaciones exoneradas del Impuesto General a las

Ventas en virtud de la Ley N 23407 era del 18%, siendo aplicables las normas
contenidas en el Decreto Ley N 25748.
Este Tribunal ha emitido resoluciones que contienen un criterio de
interpretacin diferente, al sealar que en dicho periodo s proceda la
exoneracin del mencionado impuesto, por lo que de conformidad con el
artculo 170 del Cdigo Tributario no resultan aplicables los intereses
moratorios.
(Publicada el 4 de febrero de 2000)
Exp. Reg. N : 1599-95
Interesado

SANTA NGELA MOLINO E.I.R.L.

Asunto

Procedencia :

Hunuco

Fecha

Lima, 3 de diciembre de 1999

Impuesto de Promocin Municipal

DICTAMEN N 350-1-99
VOCAL DRA. LEN PINEDO
Seor:
SANTA NGELA MOLINO E.I.R.L. representada por Felix Aseijas
Guzmn interpone recurso de apelacin contra la Resolucin de Jefatura Zonal
N 195-4-00041 de 28 de diciembre de 1994 emitida por la Oficina Zonal
Hunuco de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria que
declara improcedente la reclamacin interpuesta contra la Resolucin de
Determinacin N 194300062 emitida por omisin al pago del Impuesto de
Promocin Municipal de febrero a julio de 1994 y la Resolucin de Multa N
194200098 emitida por omisin a la presentacin de la declaracin pago del
Impuesto de Promocin Municipal (IPM) de febrero a abril de 1994.
Argumentos de la recurrente:
La apelada no se le ha notificado formalmente, habiendo tomado
conocimiento de ella el 31 de enero de 1995, por lo que dicha fecha debe
considerarse a efectos de computar el plazo de su impugnacin.
Por lo dispuesto en el Artculo 71 de la Ley N 23407, las empresas
industriales establecidas o que se establezcan en Zonas de Frontera o Selva,
slo tributan por tres conceptos, las contribuciones al IPSS, derechos de
importacin y tributos municipales, estando exoneradas del pago de cualquier
otro tributo, por lo que al cumplir con los requisitos exigidos por la norma, est
bajo los alcances de la misma. En ese sentido slo estara gravada con IPM, si
este tributo se califica como municipal.

Desde la dacin del Decreto Legislativo N 776, queda claro que el IPM
no es un tributo municipal, sino un tributo nacional creado a favor de las
municipalidades, por lo que en base al Artculo 71 de la Ley N 23407, est
exonerada de su pago.
El Decreto Ley N 25980, es ilegal, ya que atenta contra el Artculo 71
de la Ley N 23407, al pretender que el IPM es un tributo municipal incurso en
la excepcin al beneficio de exoneracin otorgado por dicho artculo. Adems
es inconstitucional al atentar contra el principio de igualdad en materia tributaria
consagrado en el Artculo 74 y 103 de la Constitucin de 1993, al disponerse
una tasa diferencial del IPM para los sujetos exonerados de IGV por el Artculo
71 de la Ley N 23407, sin que exista razn alguna que justifique esta
diferencia.
El Decreto Legislativo N 776, posterior al Decreto Ley N 25980, zanj
la discusin determinando en forma definitiva que el IPM es un tributo nacional
creado a favor de las municipalidades;
El Decreto Ley N 25980 fue derogado por el inciso j) de la Primera
Disposicin Final del Decreto Legislativo N 776, adems derog expresamente
el Artculo 160 de la Ley N 24030 y normas reglamentarias referidas al IPM,
entre las cuales se encontraba el Artculo 39 de la Ley N 25160, norma que
pretenda calificar al IPM como un tributo municipal incurso en la excepcin al
beneficio del Artculo 71 de la Ley N 24307. Dichas normas fueron derogadas
por su evidente contraposicin con la nueva regulacin del IPM, consagrada en
el Decreto Legislativo N 776.
La fe de erratas publicada el 8 de enero de 1994, pretendi modificar lo
sealado en el literal j) antes sealado, exceptuando de la derogacin al
Artculo 39 de la Ley N 25160 y Decreto Ley N 25980, modificacin que es
inconstitucional, ya que una fe de erratas no puede modificar una norma, ya
que su funcin es corregir errores de redaccin del texto publicado en el Diario
Oficial El Peruano, por lo que no est obligada a pagar la deuda acotada.
La multa impuesta, por el 40% de la UIT, est mal calculada, ya que el
valor de la UIT vigente era de S/. 1700,00, siendo el 40% S/. 680,00 Nuevos
Soles. Dado que las infracciones se han cometido en febrero, marzo y abril de
1994, es decir en tres oportunidades, el monto de la multa debera ser S/.
2040,00 y no S/. 3400,00.
La apelada actualiza errneamente las deudas determinadas, ya que
toma como base para aplicar los intereses moratorios, el monto total de las
deudas puestas en cobranza por los citados valores, cuando segn el Artculo
33 del Cdigo Tributario, para el caso de la resolucin de determinacin y
multa, debi tomarse como base slo el monto del tributo y/o sancin
adeudado, sin incluir los intereses moratorios.
Argumentos de la Administracin:

La recurrente omiti y no presento la declaracin pago de IPM de febrero

y abril a julio de 1994, asimismo difiere ventas por los meses de febrero a mayo
de 1994 por S/. 1320,00; 5772,00; 5172,00 y 1320,00 segn copia de los
comprobantes de pago (fs. 7.8 al 7.20 y 7.49 al 7.64) y no las registra de
febrero a julio de 1994 por S/. 1572,00; 3642,00; 8614,50; 1890,00 y 55644,50
respectivamente, incumpliendo lo dispuesto en el Artculo 42 del Decreto
Legislativo N 775.
El crdito fiscal es reparado porque la recurrente realiz compras de
bienes no inherentes al giro del negocio, segn se observa en las copias que
aparecen en la Cdula 7.21 al 7.39, por tanto no cumple con el requisito que
exige el Artculo 18 del Decreto Legislativo N 775 literal a).
La recurrente no cumpli con la declaracin pago de IPM segn el
Decreto Ley N 25980, aceptando no haber cumplido con pagar el IPM de
febrero y abril a julio de 1994, por considerarse exonerado a tal hecho, segn
se desprende de su recurso de reclamacin, pero se ha establecido que dicha
exoneracin no le es aplicable.
La infraccin en que se ha incurrido al no presentar la declaracin pago
del IPM, est tipificada en el numeral 1) del Artculo 176 del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Legislativo N773.
Anlisis:
1.- Mediante Oficio N 455-99-SUNAT-NK-1000, la Administracin
informa que el domicilio fiscal de la recurrente al 31 de diciembre de 1994,
fecha en que se habra notificado la apelada, era la Av. Alameda de la
Repblica N 257 Hunuco, no obstante en el cargo de notificacin de dicha
resolucin (fs. 104) se aprecia que sta se realiz en Av. Alameda de la
Repblica N 261.
De esta manera y dado que no est acreditado en autos que se haya
notificado debidamente dicho acto administrativo, segn el ltimo prrafo del
Artculo 104 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 773,
debe entenderse notificada tcticamente dicha resolucin en la fecha en que la
recurrente alega que tom conocimiento de la misma, esto es el 31 de enero de
1995, por lo que la apelacin est interpuesta oportunamente.
2.- Con la Resolucin de Determinacin N 194300062 se acot a la
recurrente por Impuesto de Promocin Municipal de febrero a julio de 1994, en
virtud a las operaciones y valores de venta reparados y determinados en la
fiscalizacin, as como por los reparos al crdito fiscal. La recurrente se limita a
cuestionar la aplicacin de dicho impuesto, por lo que procede determinar si
entre febrero y julio de 1994 la recurrente, se encontraba gravada con el IPM.
Al respecto cabe mencionar que el Artculo 71 de la Ley N 23407, Ley
General de Industrias dispuso que las empresas industriales establecidas o que
se establecieron en zonas de Frontera o de Selva estaran gravadas slo con
las contribuciones al Instituto Peruano de Seguridad Social y con los derechos

de importacin, salvo lo dispuesto en el Artculo VI del Ttulo Preliminar de esta

Ley, as como con los tributos municipales y por tanto estaran exoneradas de
todo otro impuesto, creado o por crearse, inclusive de aquellos que requiriesen
de norma exoneratoria expresa.
El Artculo 44 del Decreto Supremo N 052-82-ITI/IND reglamento de la
citada ley, seal que para gozar de los beneficios concedidos en el Artculo
71 de la Ley, las empresas industriales ubicadas en las zonas de frontera y de
selva deban cumplir exclusivamente con los requisitos establecidos en el
Artculo 64 de la Ley, dentro de los territorios sealados en el Artculo 70 de la
misma (sede principal y ms del setenta por ciento del valor de produccin, de
sus activos fijos, de sus trabajadores y monto de planilla fuera del
departamento de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao).
El Artculo 160 de la Ley N 24030, dispuso la creacin del IPM,
constituido por el 1% de las transacciones gravadas por el IGV. Los Decretos
Supremos N 544-84-EFC y N 024-85-EF dispusieron que al IPM le seran
aplicables todas las normas del IGV y que el IPM se determinara y aplicara
conjuntamente con el IGV, sobre la misma base imponible, respectivamente.
A travs del Decreto Ley N 25980, que la recurrente alega es
inconstitucional, se seal que la tasa del IPM en las operaciones exoneradas
del IGV por aplicacin del Artculo 71 de la Ley N 23407, sera de 18% y que
seran de aplicacin las mismas normas contenidas en el Decreto Ley N
25748, salvo el inciso a) del Artculo 76 que dispona que para efectos del IGV
se mantena la exoneracin establecida por el Artculo 71 de la Ley N 23407.
En ese sentido cabe sealar que este Tribunal no est facultado para
pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad de las normas, por ser una
facultad que corresponde al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional, por lo
que lo alegado por la recurrente resulta improcedente.
De otro lado, carece de sustento lo alegado por la recurrente sobre la
derogacin del Decreto Ley N 25980 por el Decreto Legislativo N 776, toda
vez que el literal j) de la Primera Disposicin Final de este ltimo, segn lo
sealado por la Fe de Erratas publicada en el Diario Oficial El Peruano el 8 de
enero de 1994, mantuvo expresamente la vigencia del mencionado Decreto
Ley.
De lo expuesto cabe concluir que aun cuando la recurrente cumpliera
con los requisitos establecidos por la Ley N 23407 y Decreto Supremo N 05282-ITI/IND, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25980, no
estuvo exonerada del IPM.
Ahora bien, este Tribunal ha emitido resoluciones como la N 1169-1-97
de 22 de octubre de 1997 que contienen un criterio de interpretacin diferente
al sealar que en dicho perodo s proceda la exoneracin del mencionado
impuesto, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 170 del
Cdigo Tributario en el presente caso no procede la aplicacin de intereses
moratorios.

3.- De otro lado, respecto de la Resolucin de Multa emitida por no

presentar las declaraciones juradas de IPM correspondiente a los meses de
febrero, abril, mayo, junio y julio de 1994, cabe sealar que no resulta de
aplicacin el Artculo 170 antes mencionado dado que en este caso no exista
duda en el cumplimiento de dicha obligacin formal.
Segn se desprende de autos la recurrente no cumpli con presentar las
mencionadas declaraciones a pesar de haberse encontrado afecta en dichos
perodos conforme se ha sealado por lo que se encuentra acreditada la
infraccin tipificada en el numeral 1 del Artculo 176 del Cdigo Tributario.
Conclusin:
Por lo expuesto soy de opinin que se REVOQUE la Resolucin de
Jefatura Zonal N 195-4-00041 de 28 de diciembre de 1994, en el extremo
referido a los intereses moratorios y confirmar en lo dems que contiene.
Salvo mejor parecer,
SILVIA LEN PINEDO
Vocal Informante
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 992-1-99
Lima, 3 de diciembre de 1999
Vista la apelacin interpuesta por SANTA NGELA MOLINO E.I.R.L.
contra la Resolucin de Jefatura Zonal N 195-4-00041 de fecha 28 de
diciembre de 1994, emitida por la Oficina Zonal Hunuco de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara
improcedente la reclamacin formulada contra la Resolucin de Determinacin
N 194300062 girada por omisin al pago del Impuesto de Promocin Municipal
del mes de febrero a julio de 1994 y la Resolucin de Multa N 194200098
emitida por omitir presentar la declaracin pago del Impuesto de Promocin
Municipal en los meses de febrero, abril a julio de 1994;
CONSIDERANDO:
Que respecto a la Resolucin de Determinacin N 194300062 la
Administracin acot el Impuesto de Promocin Municipal (IPM)
correspondiente a los meses de febrero a julio de 1994 en virtud a las
operaciones y valores de venta reparados y determinados en la fiscalizacin,
as como por los reparos al crdito fiscal, limitndose la recurrente a cuestionar
la aplicacin de dicho impuesto;
Que el Artculo 71 de la Ley N 23407, en concordancia con el Artculo
44 del Decreto Supremo N 052-82-ITI/IND, dispuso la exoneracin, entre
otros, del IGV de las empresas industriales ubicadas en zona de selva y

frontera que cumplieran con los requisitos estipulados en el mencionado

dispositivo:
Que mediante el Decreto Ley N 25980 se dispuso que la tasa del IPM
en las operaciones exoneradas del Impuesto General a las Ventas en virtud a
la Ley en referencia sera del 18% y que adems le seran aplicables la mismas
normas contenidas en el Decreto Ley N 25748, salvo el inciso a) del Artculo
76 que dispona que para efectos del IGV se mantena la exoneracin
establecida por el Artculo 71 de la Ley N 23407;
Que en consecuencia, la recurrente estuvo obligada al pago del IPM
durante el perodo acotado, con la tasa del 18%;
Que en relacin a la inconstitucionalidad del Decreto Ley N 25980, debe
precisarse que este Tribunal no es competente para pronunciarse sobre dicho
aspecto por ser una facultad que corresponde al Poder Judicial y al Tribunal
Constitucional. Por lo que lo alegado por la recurrente resulta improcedente;
Que de otro lado, carece de sustento lo alegado por la recurrente sobre
la derogacin del Decreto Ley N 25980 por el Decreto Legislativo N 776, toda
vez que el literal j) de la Primera Disposicin Final de este ltimo, segn lo
sealado por la Fe de Erratas publicada en el Diario Oficial El Peruano el 8 de
enero de 1994, mantuvo expresamente la vigencia del mencionado Decreto
Ley.
Que este Tribunal ha emitido resoluciones como la nmero 1169-1-97
del 22 de octubre de 1997 que contienen un criterio de interpretacin diferente
al sealar que en dicho perodo si proceda la exoneracin del mencionado
impuesto, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 170 del
Cdigo Tributario en el presente caso no resultan aplicables los intereses
moratorios;
Que de otro lado respecto a la Resolucin de Multa emitida por no
presentar las declaraciones juradas del IPM correspondiente a los meses de
febrero, abril, mayo, junio y julio de 1994, cabe sealar que no resulta de
aplicacin el Artculo 170 antes mencionado dado que en este caso no exista
duda en el cumplimiento de dicha obligacin formal;
Que segn se desprende de autos la recurrente no cumpli con
presentar las mencionadas declaraciones a pesar de haberse encontrado
afecta en dichos perodos conforme se ha sealado por lo que se encuentra
acreditada la infraccin tipificada en el numeral 1 del Artculo 176 del Cdigo
Tributario;
Que el criterio expuesto referido a la afectacin al IPM ha sido
establecido por Acuerdo de Sala Plena de fecha 3 de junio de 1999 y modifica
el criterio de la R.T.F. N 1169-1-97 por lo que la presente resolucin constituye
jurisprudencia de observancia obligatoria en virtud a lo dispuesto en el Artculo
154 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 816 y sustituido
por el Artculo 47 de la Ley N 27038;

De acuerdo con el dictamen de la Vocal Len Pinedo, cuyos

fundamentos se reproduce;
Con los Vocales Chau Quispe, Len Pinedo y Picn Gonzlez a quien se
llam para completar Sala;
RESUELVE:
Artculo Primero.- REVOCAR la Resolucin de Jefatura Zonal N 195-400041 de fecha 28 de diciembre de 1994, en el extremo referido a los intereses
moratorios y CONFIRMAR en lo dems que contiene.
Artculo Segundo.- DECLARAR de acuerdo con el Artculo 154 del
Cdigo Tributario vigente, que la presente resolucin constituye jurisprudencia
de observancia obligatoria y de carcter general, debiendo publicarse en el
Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Oficina Zonal Hunuco de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
CHAU QUISPE, Vocal
LEN PINEDO, Vocal
PICN GONZLEZ, Vocal
Bisbal Vicanco
Secretario Relator

TRIBUNAL DEL INDECOPI

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS EN EL CASO DE POSTERGACIN DE
JUNTA DE ACREEDORES

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS EN EL CASO DE POSTERGACIN DE

JUNTA DE ACREEDORES
Se establece como precedente que el plazo para la presentacin de las
solicitudes de reconocimiento de crdito por parte de los acreedores, se
computa a partir de la primera convocatoria a junta de acreedores, por lo que la
postergacin de dicha junta no involucra la ampliacin del plazo de
presentacin de las solicitudes de reconocimiento de crdito.
(Publicado el 17 de julio de 1998).
Expediente 00064-1998-TDC-QUEJA/Indecopi
Resolucin 0156-1998-TDC/Indecopi
Fecha de Publicacin: 17 de julio de 1998
Quejada
:
Comisin de Salida del Mercado ODI del Colegio de
Contadores Pblicos de Lima (La Comisin)
Quejoso
:
Representante
Representante Tributario)

del

Crdito

Tributario

(El

Materia
:
Derecho Concursal
Oportunidad para Solicitar
El Reconocimiento de Crditos
Queja
Procedente de Observancia
Obligatoria
Actividad

Fabricacin de Tanques, Depsitos y Recipientes de

Metal
Se declara infundada la queja interpuesta por el representante de los
crditos de origen tributario ante la junta de acreedores de Radiadores
Peruanos S.A. frente a la Comisin de Salida del Mercado de la Oficina
Descentralizada del Indecopi del Colegio de Contadores Pblicos de Lima, toda
vez que solamente tienen derecho a participar en el acto de instalacin de la
junta de acreedores los acreedores que hubieren presentado sus solicitudes de

reconocimiento de crditos dentro de los quince das hbiles anteriores a la

fecha sealada para la realizacin de la junta de acreedores convocada
conforme al primer prrafo del artculo 21 de la ley, esto es la junta que se
convoca inmediatamente despus de que la resolucin de declaracin de
insolvencia adquiri el carcter de consentida.
Se aprueba con el carcter de precedente de observancia obligatoria el
criterio de interpretacin de las disposiciones contenidas en los artculos 21 y
22 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial referidas a la determinacin de
los acreedores que resultan hbiles para participar en el acto de instalacin de
la junta de acreedores.
Lima, 12 de junio de 1998
I.

ANTECEDENTES

Mediante escrito de fecha 22 de mayo de 1998, el representante de los

crditos de origen tributario ante juntas de acreedores interpuso ante esta Sala
reclamo en queja contra la Comisin manifestando que dicho rgano funcional
se habra negado a pronunciarse sobre los crditos que invocaron frente a
Radiadores Peruanos S.A. (en adelante, Radiadores Peruanos), alegando un
presunto apersonamiento tardo al procedimiento concursal1 (1).
Al respecto, indic que la documentacin que sustentaba las acreencias
frente a la insolvente fue presentada ante la Comisin con anterioridad al 20 de
abril de 1998, es decir, dentro del plazo que consigna el artculo 22 del Decreto
Legislativo N 845, Ley de Reestructuracin Patrimonial (2).
Atendiendo el requerimiento efectuado por la Secretara Tcnica de esta
Sala, en virtud de lo dispuesto por el artculo 107 del Texto nico Ordenado de
la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por
Decreto Supremo N 002-94-JUS, con fecha 29 de mayo de 1998, la Secretara
Tcnica de la Comisin remiti un informe sobre la queja presentada. Sobre el
particular, la Secretara Tcnica de la Comisin manifest que con fechas 12 y
13 de febrero de 1998 se publicaron los avisos de convocatoria a la junta de
acreedores de Radiadores Peruanos para los das 27 de marzo y 1 6 de abril
de 1998 en primera, segunda y tercera convocatorias, respectivamente,
sealando, adicionalmente, que los acreedores de la insolvente podan
presentar sus solicitudes de reconocimiento de crditos hasta el da 6 de marzo
de 1998 (3).
No obstante ello, y debido al elevado nmero de solicitudes presentadas
y a la complejidad de las mismas, en sesin del 25 de marzo de 1998, la
Comisin acord postergar la instalacin de la junta de acreedores antes
referida, por lo que, con fecha 27 de abril, la Secretara Tcnica de la Comisin
public el aviso de convocatoria a junta para los das 12, 15 20 de mayo de
1998, instalndose la misma con fecha 12 de mayo de 1998.
En ese sentido, la Secretara Tcnica de la Comisin indic que
habiendo recibido una solicitud por parte de la empresa insolvente a fin de que

se pronunciara sobre los crditos invocados por diversos acreedores, en sesin

del 13 de mayo de 1998 la Comisin acord por unanimidad no pronunciarse
sobre dicho pedido, pues consideraba que la incorporacin al proceso
concursal de la SUNAT, SENATI, SAT y algunos acreedores laborales deba
efectuarse hasta despus de la instalacin de la junta, toda vez que los mismos
se haban apersonado tardamente al procedimiento segn lo establecido en
las disposiciones de la legislacin vigente.
En efecto, la Comisin consider que resultaba incoherente con las
disposiciones de la Ley de Reestructuracin Patrimonial postergar la instalacin
de la junta debido a su imposibilidad material de resolver las solicitudes
recibidas y al mismo tiempo incorporar al proceso nuevas solicitudes.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, a criterio de la

Sala, en el presente caso, las cuestiones en discusin consisten en determinar
lo siguiente:
(i)
si cuando la Comisin acuerda la postergacin de la instalacin
de la junta de acreedores al amparo de lo establecido en el segundo prrafo del
artculo 21 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, se ampla el plazo
establecido para la presentacin de solicitudes de reconocimiento de crditos
con derecho a participar en la junta de instalacin.
(ii)
si, en funcin de lo anterior, la Comisin incurri en defectos de
tramitacin al no haber considerado los crditos de origen tributario invocados
por el quejoso, como crditos hbiles para participar en la junta de instalacin
de Radiadores Peruanos.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III. 1. Acreedores hbiles para participar en la junta de instalacin

De conformidad con lo establecido en el primer prrafo del artculo 22 de
la Ley de Reestructuracin Patrimonial, slo tendrn derecho a participar en la
Junta convocada conforme al artculo 21, los acreedores que hasta el dcimo
quinto (15) da hbil anterior a la fecha sealada para la realizacin de la Junta
presenten ante la Comisin los ttulos que acrediten la existencia, origen,
titularidad y cuanta de los crditos devengados, se encuentren o no vencidos,
debiendo identificar los crditos invocados por concepto de capital, intereses y
gastos y sealar el orden de preferencia correspondiente (4).
Por su parte, el artculo 21 antes referido establece dos posibles
convocatorias a junta de acreedores de instalacin: (i) la que se dispone dentro
de los tres das hbiles posteriores a la fecha en que la resolucin de
declaracin de insolvencia qued consentida, y (ii) la que se dispone
excepcionalmente cuando la Comisin acuerda postergar la instalacin de la
junta de acreedores teniendo en consideracin el elevado nmero de
acreedores presentados o la complejidad del reconocimiento de los crditos o,

el incumplimiento por parte del insolvente en la presentacin de la informacin

y documentacin a que se refieren los artculos 5 y 15 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial.
En ese sentido, cuando el artculo 22 de la Ley dispone que tienen
derecho a participar en la junta de instalacin los acreedores que se presenten
hasta el dcimo quinto (15) da hbil anterior a la fecha sealada para la
realizacin de la junta convocada conforme al artculo 21, debe interpretarse si
dicho plazo se aplica solamente en el caso de la junta de acreedores que se
convoca despus de consentida la declaracin de insolvencia, o si tambin se
aplica a la junta de acreedores que se convoca con motivo de la postergacin
acordada por la Comisin, amplindose de esa forma la fecha para la
presentacin de solicitudes de reconocimiento de crditos hbiles para
participar en la junta de instalacin.
III.2.

Interpretacin literal

Siguiendo una interpretacin literal de los artculos 21 y 22 de la Ley de

Reestructuracin Patrimonial, podra aparecer como una interpretacin posible
que el plazo de 15 das hbiles establecido para la presentacin de solicitudes
de reconocimiento de crditos, debera entenderse como un plazo que se
aplica tanto a la junta de acreedores convocada una vez consentida la
declaracin de insolvencia, como a la junta de acreedores convocada despus
de la postergacin de la instalacin acordada por la Comisin, segn el caso.
En efecto, teniendo en consideracin que el artculo 22 de la Ley
establece el plazo de quince das hbiles anteriores a la realizacin de la junta
refirindose expresamente a la junta convocada conforme al artculo 21, sin
haber distinguido si se refiere a la junta que se convoca despus de consentida
la insolvencia o a la junta convocada despus de la postergacin, a partir de
una interpretacin literal y teniendo en consideracin que no es posible
distinguir donde la ley no lo ha hecho, podra tenerse como una interpretacin
posible que el plazo de quince das resulta aplicable en ambos casos.
En ese sentido, limitndose a una interpretacin literal de las
disposiciones de los artculos 21 y 22 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, podra interpretarse que el plazo de 15 das hbiles establecido
para la presentacin de solicitudes de reconocimiento de crditos hbiles para
participar en la junta de instalacin, es un plazo que se ampliara en caso que
la Comisin acordara postergar la instalacin de la junta por los motivos
establecidos en el segundo prrafo del artculo 21, de tal forma que tendran
derecho a participar en la junta de acreedores de instalacin convocada
despus de la postergacin acordada por la Comisin, los acreedores que
presentaran sus solicitudes de reconocimiento de crditos dentro de los quince
das hbiles anteriores a la fecha sealada para la realizacin de dicha junta.
Sin embargo, tambin a partir de una interpretacin literal, podra
sostenerse igualmente en forma vlida que como el artculo 22 antes referido
seala que "Slo tendrn derecho a participar en la Junta convocada conforme
al artculo anterior, los acreedores que hasta el dcimo quinto (15) da hbil

anterior a la fecha sealad para la realizacin de la Junta presenten ante la

Comisin los ttulos que acrediten la existencia, origen, titularidad y cuanta de
los crditos devengados (...)", al haberse referido dicho artculo a la junta
convocada conforme al artculo 21 en forma singular y no en plural, solamente
se est refiriendo a una de ellas y de ninguna manera a ambas, pudiendo ser
sta la que se convoca despus de consentida la resolucin de declaracin de
insolvencia, o la que se convoca despus de acordada la postergacin del acto
de instalacin de la junta.
III.3.

Interpretacin teleolgica o finalista

Sin perjuicio de las posibles interpretaciones esbozadas en el numeral

III.2. anterior, esta Sala es de la opinin que al momento de interpretar el
sentido de la legislacin y con el objeto de estar en aptitud de encontrar su
verdadero sentido sin transgredir su literalidad, la interpretacin literal se debe
complementar con la interpretacin teleolgica o finalista, en virtud de la cual
se atiende al espritu y finalidad de las disposiciones que son materia de
interpretacin.
En ese sentido, uno de los mtodos que la Sala estima debe utilizarse
para contrastar sus resultados con los de una interpretacin literal es el llamado
mtodo teleolgico o finalista, segn el cual "la interpretacin debe ser
realizada de manera tal que, en la medida de lo posible se obtenga una
finalidad pre determinada de la aplicacin de la norma jurdica (...)" (5).
Esto supone que el propio intrprete ha establecido previamente los
objetivos a lograr mediante el Derecho. As, la interpretacin de la norma debe
hacerse de manera concordante con la funcin que la norma debe desarrollar
segn la naturaleza de las instituciones involucradas.
A los resultados obtenidos a partir del mtodo teleolgico o finalista
propuesto, puede sumarse tambin la aplicacin del mtodo de interpretacin
histrico, que implica que la interpretacin "...se hace recurriendo a los
contenidos que brindan los antecedentes jurdicos directamente vinculados a
ella [la norma], y se fundamenta en que el legislador siempre tiene una
intencin determinada al dar la norma jurdica, llamada intencin del legislador,
que debe contribuir decisivamente a explicar su sentido" (6).
En ese sentido, corresponde preguntarse cul es la finalidad de las
disposiciones de la Ley que facultan a la Comisin a postergar la realizacin de
la junta de acreedores, cuando se verifique cualquiera de los supuestos a que
se refiere el segundo prrafo del artculo 21 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial y, a partir de ello, determinar si es consistente entender que el
plazo de 15 das hbiles establecido en el artculo 22 de la Ley para la
presentacin de solicitudes de reconocimiento de crditos, es un plazo que
tambin se aplica cuando la Comisin acuerda la postergacin de la instalacin
de la junta de acreedores.
Como se ha referido anteriormente, el segundo prrafo del artculo 21 de
la Ley de Reestructuracin Patrimonial dispone que, excepcionalmente, la

Comisin podr acordar la postergacin de la instalacin de la junta de

acreedores por el elevado nmero de acreedores presentados o la complejidad
de los mismos, o cuando el deudor no cumpla con poner a disposicin de los
acreedores la informacin a que se refieren los artculos 5 y 15 de la Ley.
III.3.1. Postergacin por elevado nmero de solicitudes o complejidad de
las mismas
El sentido de facultar a la Comisin o postergar la instalacin de la junta
por el elevado nmero de acreedores presentados o la complejidad de los
mismos, es otorgarle a la Comisin un plazo mayor para culminar con su labor
de verificacin de los crditos presentados, de tal forma que a la fecha
programada para la instalacin de la junta, la Comisin haya resuelto todos los
pedidos de reconocimiento de crditos.
En efecto, el primer prrafo del artculo 21 de la Ley dispone que entre la
publicacin del ltimo aviso de convocatoria a junta de acreedores y la
realizacin de la junta deber mediar un plazo no mayor de treinta (30) das
hbiles. Asimismo, el artculo 22 dispone que solamente tendrn derecho a
participar en la junta los acreedores que presentaran sus solicitudes dentro de
los 15 das hbiles anteriores a la fecha sealada para la realizacin de la
junta.
De lo anterior se desprende que, en caso que la Comisin utilizara el
plazo mximo de treinta das hbiles entre la publicacin del ltimo aviso de
convocatoria y la realizacin de la junta, sta contrara con un plazo mximo de
15 das hbiles para resolver los crditos hbiles para participar en la junta
(aquellos presentados dentro de los quince das hbiles anteriores a la
realizacin de la junta).
En ese sentido, al existir siempre la posibilidad de que por el elevado
nmero de acreedores presentados o la complejidad de los crditos, el plazo
de 15 das hbiles establecido resulte insuficiente para la labor de verificacin
de crditos de la Comisin, el legislador ha considerado necesario conceder a
la autoridad administrativa la posibilidad de ampliar el plazo con que cuenta
para resolver, brindndole la posibilidad de postergar excepcionalmente el acto
de instalacin de la junta de acreedores.
De lo anterior se desprende que el plazo adicional que se obtiene a partir
de la postergacin del acto de instalacin de la junta de acreedores es un plazo
a favor de la autoridad administrativa, orientado fundamentalmente a brindarle
un tiempo adicional que le permita encontrarse en aptitud de concluir con su
labor de verificacin de crditos para la fecha programada para la realizacin
de la junta, y no un plazo orientado a permitir que se puedan presentar ms
acreedores con derecho a participar en la junta de instalacin.
En ese sentido, el plazo concedido por el legislador en virtud de una
postergacin del acto de instalacin de la junta de acreedores, es un plazo que
procura beneficiar el desarrollo del proceso y con ello a los acreedores y al
deudor, al permitir que la autoridad administrativa cuente con mayor tiempo

para culminar con pronunciarse sobre todos los pedidos de reconocimiento de

crditos presentados en fecha hbil y, de esa forma, coadyuvar a que los
acreedores y el deudor tengan claridad y certeza a la fecha de instalacin de la
junta, con respecto a la participacin que corresponder a cada acreedor en las
decisiones que de acuerdo a ley deban tomar.
III.3.2. Postergacin por falta de presentacin de informacin
De otro lado, en lo que respecta a la postergacin de la instalacin de la
junta de acreedores en el supuesto que el deudor no cumpliera con poner a
disposicin de los acreedores la informacin a que se refieren los artculos 5 y
15 de la Ley (7), la finalidad de dicha disposicin es brindar un plazo al deudor
para que cumpla con poner a disposicin dicha informacin, teniendo en
consideracin que la misma resulta esencial para que los acreedores reunidos
en junta, se encuentran en aptitud de, a partir de la misma, efectuar un anlisis
de viabilidad de la empresa y tomar la decisin ms eficiente para el recupero
de sus crditos, ya sea aprobando la reestructuracin patrimonial o aprobando
la disolucin y liquidacin del patrimonio de su deudor.
En efecto, el informe resumen sobre la situacin del insolvente que debe
elaborar la Comisin en base a la documentacin contable y financiera
presentada por el deudor y la propuesta fundamentada de decisin sobre el
destino de la empresa que debe presentar el deudor a sus acreedores, son
mecanismos a travs de los cuales el legislador ha buscado brindar a los
acreedores un nivel mnimo de informacin al momento de decidir el destino del
patrimonio de su deudor que les permita encontrarse en capacidad de tomar
una decisin correcta, ya sea reestructurando empresas viables o liquidando en
forma ordenada y a bajo costo empresas inviables o; dicho de otra forma, un
mecanismo que reduzca las posibilidades de que se tomen decisiones
incorrectas por falta de informacin ya sea reestructurando empresas inviables
o liquidando empresas viables.
En consecuencia, a partir de lo anteriormente mencionado queda
claramente establecido que cuando la Comisin decide postergar el acto de
instalacin de la junta de acreedores por el elevado nmero de solicitudes
presentadas o la complejidad de las mismas o porque el deudor no cumpli con
presentar la informacin a que se refieren los artculos 5 y 15 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, el mayor plazo que se obtiene a partir de dicha
postergacin, es un plazo que la Ley concede a favor de la Comisin en los dos
primeros supuestos con la finalidad de que concluya con su labor de
verificacin de crditos, y a favor del deudor en el ltimo supuesto, a fin de que
cumpla con poner a disposicin la informacin requerida para la toma de la
decisin sobre el destino de la empresa. En ese sentido, en ninguno de los
casos el mayor plazo que se concede es un plazo dispuesto para que puedan
presentarse al proceso nuevos acreedores con derecho a participar en la junta
de instalacin.
III.3.3. El carcter excepcional de la postergacin y la fecha indefectible
de la nueva junta de acreedores

Por otro lado, debe tenerse en consideracin adems que la facultad de

postergacin del acto de instalacin de la junta de acreedores ha sido prevista
en el segundo prrafo del artculo 21 de la Ley como de naturaleza
excepcional, sealndose adems que la nueva convocatoria a junta de
acreedores luego de la postergacin, sealar la fecha en que
"indefectiblemente" se realizara la junta convocada.
En efecto, el segundo prrafo del artculo 21 referido seala
expresamente lo siguiente:
"Excepcionalmente, la Comisin podr postergar la instalacin de la
Junta teniendo en consideracin el elevado nmero de acreedores presentados
o la complejidad del reconocimiento de los crditos o, el incumplimiento por
parte del insolvente en la presentacin de la informacin y documentacin a
que se refieren los artculos 5 y 15 de la presente Ley. En tal caso, en el mismo
acto, deber sealar la nueva fecha en que sta se llevar a cabo
indefectiblemente, mediante la publicacin que corresponda por una sola vez,
en los dos diarios antes mencionados debiendo mediar entre la publicacin del
ltimo aviso y la realizacin de la Junta un plazo no mayor de diez (10) das
hbiles". (el subrayado es nuestro)
De la disposicin citada lneas arriba se desprende con claridad que no
es posible interpretar que al postergarse el acto de instalacin de la junta de
acreedores se ampla el plazo para la presentacin de nuevas solicitudes de
reconocimiento de crditos, por cuanto ello ocasionara la posibilidad de que al
haberse ampliado el plazo para la presentacin de solicitudes de
reconocimiento de crditos que tendran derecho a participar en la junta de
instalacin, se pudieran presentar nuevos pedidos de reconocimiento de
crditos que por su elevado nmero o su complejidad, hicieron imposible que la
Comisin pudiera culminar con su labor de verificacin de crditos en el nuevo
plazo concedido y, en consecuencia, la obligaron a tener que recurrir quiz a
una nueva postergacin del acto de instalacin.
En consecuencia, dicha interpretacin podra generar el absurdo de que
la Comisin pueda verse obligada a postergar por una segunda, tercera o
cuarta vez, o quiz indefinidamente, el acto de instalacin de la junta de
acreedores, contravinindose expresamente el texto del segundo prrafo del
artculo 21 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial que como se ha sealado
dispone expresamente que la postergacin se debe dar "excepcionalmente" y
que en la nueva convocatoria se deber sealar la fecha en que
"indefectiblemente" se deber llevar a cabo la junta de acreedores.
Al respecto debe considerarse adems que el sentido de que el
legislador haya previsto expresamente que la postergacin debe ser de
naturaleza excepcional, debiendo sealarse en el mismo acto la fecha en que
se llevar a cabo indefectiblemente la nueva junta de acreedores, guarda
estricta relacin con el hecho de que lo que procura todo rgimen concursal es
constituirse en un instrumento eficiente para garantizar que los acreedores
tomen una decisin oportuna sobre el patrimonio del deudor, tomando en
cuenta que los retrasos en que pudiera incurrirse en la toma de una decisin

afectan directamente las posibilidades de lograr el mejor ndice de recupero de

los crditos, ya sea a travs de una reestructuracin de las empresas viables o
de una liquidacin ordenada de empresas inviables.
Sobre el particular, es pertinente resaltar que en todo proceso concursal
se enfrenta el problema de que el patrimonio del deudor resulta ser escaso
para satisfacer los intereses de todos los acreedores y que es, justamente
atendiendo a dicha realidad, que el rgimen legal debe procurar que la decisin
sobre el destino de dicho bien escaso se tome en tiempo oportuno,
establecindose plazos perentorios para ello, toda vez que una situacin de
indefinicin en la toma de una decisin sobre el destino incrementara
sustancialmente la proporcin de prdidas que tendra que enfrentar cada
acreedor y hara sin duda ms difcil y menos probable una salida exitosa de la
crisis.
En consecuencia, completando la interpretacin literal desarrollada en el
punto 3.2 de la presente resolucin, con la interpretacin teleolgica o finalista
de las disposiciones del artculo 21 y 22 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial desarrollada en el punto III.3, esta Sala es de la opinin que no es
factible entender que el plazo previsto en el artculo 22 para la presentacin de
solicitudes de reconocimiento de crditos hbiles para participar en la junta de
instalacin, sea un plazo que se ampla cuando la autoridad administrativa
acuerda postergar la instalacin de la junta por la verificacin de alguno de los
supuestos previstos en el segundo prrafo del artculo 21 de la Ley.
En ese sentido, cuando el artculo 22 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial dispone que slo tendrn derecho a participar en la Junta los
acreedores que presenten sus solicitudes de reconocimiento de crditos hasta
el dcimo quinto (15) da hbil anterior a la fecha sealada para la realizacin
de la Junta, debe entenderse que dicho artculo se refiere solamente a la junta
de acreedores que se convoca conforme al primer prrafo del artculo 21, esto
es la junta de acreedores que se convoca inmediatamente despus de que la
resolucin de declaracin de insolvencia haya adquirido el carcter de
consentida.
III.4. El derecho del acreedor tributario a participar en la junta de
acreedores de Radiadores Peruanos S.A.
En el presente caso, el representante de los crditos de origen tributario
ante juntas de acreedores ha presentado recurso de queja frente a la Comisin,
por considerar que, indebidamente, se le ha impedido participar en la junta de
acreedores de Radiadores Peruanos convocada para los das 12, 15 y 20 de
mayo de 1998, luego de que la Comisin acordara postergar la junta de
acreedores que inicialmente se convoc para los das 27 de marzo y 1 y 6 de
abril de 1998 por el elevado nmero de solicitudes presentadas.
Sobre el particular, el representante tributario argumenta que cuando el
artculo 22 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial dispone que tienen
derecho a participar en la junta de instalacin los acreedores que se presenten
dentro de los 15 das hbiles anteriores a la realizacin de la junta, dicho

artculo no ha distinguido entre la fecha originalmente convocada o la fecha que

resulta despus de la postergacin, por lo que el plazo antes referido sera
aplicable en ambos supuestos. Asimismo, seala que, en su concepto, el
espritu de que el legislador haya dispuesto que la Comisin se encuentra
facultada a postergar la instalacin de la junta por el elevado nmero de
acreedores presentados, es lograr una mayor participacin de los acreedores
en la junta.
Por su parte, la Comisin, seala que el plazo para la presentacin de
solicitudes de reconocimiento de crditos hbiles para participar en la junta de
instalacin de Radiadores Peruanos venci el 6 de marzo de 1998, y que el
mismo no se vio ampliado con motivo de la postergacin de la instalacin de la
junta, toda vez que resultaba incoherente con las disposiciones de los artculos
21 y 22 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial postergar la instalacin de la
junta de acreedores debido a su imposibilidad material de resolver las
solicitudes recibidas y al mismo tiempo incorporar al proceso nuevas
solicitudes. Asimismo, la Comisin consider que admitir la interpretacin de
Radiadores Peruanos y el representante tributario constituira un precedente
para que en el futuro se pudiese forzar a la postergacin de la instalacin de la
junta de acreedores modificndose la composicin de la junta y favoreciendo a
los acreedores que no mostraron diligencia en relacin a la presentacin
oportuna de sus solicitudes.
Teniendo en consideracin los argumentos expuestos en los puntos III.1,
III.2 y III.3 de la presente resolucin, y coincidiendo con lo manifestado por la
Comisin, esta Sala es de la opinin que corresponde declarar infundada la
queja interpuesta por el representante de los crditos de origen tributario frente
a la Comisin, toda vez que cuando el artculo 22 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial dispone que slo tendrn derecho a participar en
la Junta convocada conforme al artculo 21 los acreedores que presenten sus
solicitudes de reconocimiento de crditos hasta el dcimo quinto (15) da hbil
anterior a la fecha sealada para la realizacin de la Junta, debe entenderse
que dicho plazo se computa solamente respecto de la junta de acreedores que
se convoca conforme al primer prrafo del artculo 21, esto es la junta de
acreedores que se convoca inmediatamente despus de que la resolucin de
declaracin de insolvencia haya adquirido el carcter de consentida.
III.5.

Precedente de observancia obligatoria.

Finalmente, en aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y

atendiendo a que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que sta
constituye un precedente de observancia obligatoria respecto de los criterios
expuestos para la aplicacin de los artculos 21 y 22 de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial por parte de la autoridad concursal.
En atencin a ello, corresponde encargar a la Secretara Tcnica que
remita copia de la presente resolucin, as como de la resolucin de Primera
Instancia al Directorio del Indecopi para su publicacin en el diario oficial El
Peruano, de conformidad con el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.

IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, la Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: Declarar infundada la queja interpuesta por el representante
de los crditos de origen tributario frente a la Comisin de Salida del Mercado
de la ODI del Colegio de Contadores Pblicos de Lima.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye
precedente de observancia obligatoria en cuanto establece el siguiente criterio
para la aplicacin de los artculos 21 y 22 de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial:
Cuando el artculo 22 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial dispone
que slo tendrn derecho a participar en la Junta convocada conforme al
artculo 21 los acreedores que presenten sus solicitudes de reconocimiento de
crditos hasta el dcimo quinto (15) da hbil anterior a la fecha sealada para
la realizacin de la Junta, debe entenderse que dicho plazo se computa
solamente respecto de la junta de acreedores que se convoca conforme al
primer prrafo del artculo 21, esto es la junta de acreedores que se convoca
inmediatamente despus de que la resolucin de declaracin de insolvencia ha
adquirido el carcter de consentida.
En ese sentido, cuando la Comisin acuerda postergar el acto de
instalacin de la junta de acreedores, ello no significa que se produzca una
ampliacin del plazo para la presentacin de solicitudes de reconocimiento de
crditos que se encontraran hbiles para participar en la junta de instalacin.
TERCERO: Disponer que la Secretara Tcnica remita al Directorio del
Indecopi copia de la presente Resolucin para su publicacin en el diario oficial
El Peruano de conformidad con el artculo 43 del Decreto Legislativo N 807.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Hugo Eyzaguirre del Sante, Luis Hernndez Berenguel, Gabriel Ortiz de
Zevallos Madueo y Liliana Ruiz de Alonso.

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

FALTA DE OTORGAMIENTO DE PLAZO DE SUBSANACIN POR HABERSE

PRESENTADO CARTA FIANZA CARENTE DEL TEXTO "SIN BENEFICIO DE
EXCUSIN"

FALTA DE OTORGAMIENTO DE PLAZO DE SUBSANACIN POR HABERSE

PRESENTADO CARTA FIANZA CARENTE DEL TEXTO "SIN BENEFICIO DE
EXCUSIN"
El otorgamiento de la buena pro se efectu en forma irregular por cuanto no se
otorg el plazo de subsanacin de 72 horas que faculta la ley al haber
presentado los postores cartas fianza sin el texto "sin beneficio de excusin" y
por la falta de copia de la propuesta econmica, a pesar que dichas omisiones
no modificaban el alcance de sus propuestas.
(Publicada el 29 de marzo del 2000).
RESOLUCIN N 071/2000.TC-S2
Lima, 24 de marzo de 2000
Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 22.3.2000, el Expediente N 076/2000.TC,
referente al recurso de revisin interpuesto por el Postor NEGOCIOS E
INVERSIONES INTERNACIONALES S.A.- NIISA-, relacionado con su reclamo
sobre Otorgamiento de la Buena Pro del tem N 2 en la Licitacin Pblica N
001.2000.CE/MDLO, convocada por la Municipalidad Distrital de Los Olivos,
para la Adquisicin de Leche Evaporada Entera (tem N 1) y Hojuela de
Quinua (tem N 2).
CONSIDERANDO:

Que, el 10.2.2000 se llev a cabo el acto pblico de recepcin de

propuestas y apertura de los Sobres N 1 y, el 16.2.2000, en el acto pblico
complementario, el Presidente del Comit Especial inform que todos los
Postores haban alcanzado en la propuesta tcnica el mnimo de 40 puntos
requerido en las Bases, para los 2 tems de la licitacin; y que, a efecto de
proceder a la evaluacin del Sobre N 2, se suspenda el acto pblico por 30
minutos;
Que, reabierto el acto pblico, luego de haberse procedido a abrir los
Sobres N 2, el Presidente manifest que luego de la evaluacin de la
propuestas econmicas respecto al tem 2, se observ las cartas fianza
presentadas por los Postores NIISA e INSUMOS MANTARO S.R.L. por cuanto
no reunan los requisitos exigidos por el numeral 6.2.3.1 de las Bases, con el
aadido de que el nombrado en segundo lugar no present copia de su
propuesta econmica como sealan las Bases, razn por la que el Comit,
aplicando el Art. 32 de la Ley N 26850, declar desierto el tem 2, al haber
quedado vlida una sola oferta;
Que, el representante del Postor NIISA, en cuanto a la deficiencia
detectada en su carta fianza, manifest que la omisin no le era imputable sino
al Banco que la emiti, e invocando el Art. 73 del D.S. N 039.98.PCM, solicit
al Comit Especial el plazo para subsanarla, lo que ste desestim al
considerar que la subsanacin referida en el artculo precitado, solamente era
pertinente en cuanto al Sobre N 1;
Que, el 23.2.2000 el Postor NIISA interpuso recurso de apelacin contra
los actos administrativos ocurridos en el acto pblico de apertura de los Sobres
N 2 -Propuesta Econmica- en lo referente al tem 2: Hojuela de Quinua,
solicitando se declare nulos los actos administrativos ocurridos a partir del acto
de apertura de los Sobres N2, hasta la declaratoria de desierto del referido
tem y que se retrotraiga el proceso al estado de evaluar las propuestas
econmicas y adjudicar la Buena Pro;
Que, el Comit Especial observ que la carta fianza presentada en su
propuesta econmica no consignaba el texto "sin beneficio de excusin"; que
su representante solicit se le permita subsanar dicha omisin, ya que ello no
alteraba su oferta dejando constancia de su disconformidad respecto a la
decisin de descalificarlo y que se abstuvo de recabar su propuesta, en
concordancia con el Art. 73 del D.S. N 039.98.PCM. Que, su pedido de
subsanacin se ampar en la citada norma y que el Comit Especial no hizo de
conocimiento de los Postores, en forma previa a la apertura de los Sobres N 2,
el orden de prelacin de las propuestas tcnicas, ni comunic los puntajes que
alcanzaron los Postores, contraviniendo lo indicado en dicha norma;
Que, mediante Resolucin Directoral N 003.2000.DM/MDLO, notificada
al Postor el 3.3.2000, la Entidad declar improcedente el recurso de apelacin
y dispuso que el Comit Especial realice la 2 Convocatoria de la Licitacin
Pblica para el tem 2, precisando que dicho Comit incurri en vicios diversos
que acarrearon la nulidad de todo lo actuado al no cumplir con lo expresamente
establecido en el Art. 73 del D.S. N 039.98.PCM; que no comunic los

Postores el orden de prelacin de sus propuestas tcnicas, habindose hecho

slo referencia genrica a que todos alcanzaron el mnimo de 40 puntos; que
no posibilit que los Postores NIISA e INSUMOS MANTARO S.R.L. subsanen
la omisin detectada en sus cartas fianza, siendo ello subsanable, as como
que no permiti a este ltimo Postor subsanar la omisin de no haber
presentado copia simple del contenido de su Sobre N 2;
Que, finalmente, precisa que lo expuesto se ha suscito debido a que las
Bases no fueron claras y precisas, lo que ha llevado a los Postores a incurrir en
omisiones subsanables, hecho no advertido por el Comit Especial, acarreando
la nulidad total del proceso, lo que resulta redundante al haberse declarado
desierto en cuanto al tem N 2 y, considerando que la apelacin del Postor no
impugna la declaratoria de desierto, sino slo la decisin de separarlo del
proceso, no es menester pronunciarse sobre el mismo;
Que, el 8.3.2000 el Postor NIISA interpuso recurso de revisin contra la
R.D. N 003.2000.DM/MDLO, reiterando los argumentos expuestos en su
recurso de apelacin, precisando que se le descalific nicamente por no
contener su carta fianza el texto "sin beneficio de excusin", cuando sta
cumpli con el numeral 6.2.3.1 de las Bases, solicitando se declare fundada su
reclamacin y se declare nulo todo lo actuado a partir de la etapa de evaluacin
de propuestas hasta la declaratoria de desierto del tem N 2 y se retrotraiga el
proceso al estado antes indicado;
Que, del anlisis de antecedentes se desprende que el Postor NIISA
interpuso su recurso de apelacin el 23.2.2000, dentro del trmino legal; la
Entidad dispuso de 5 das tiles para resolver y notificar, en aplicacin del Art.
124 del D.S. N 039.98.PCM, trmino que venci el 1.3.2000; sin embargo la
Entidad recin notific al Postor impugnante la Resolucin Directoral N
003.2000.DM/MDLO, que resolvi el recurso de apelacin, el 3.3.2000, razn
por la que deviene en nula por extempornea; en cambio el Postor impugnante
cumpli con los plazos legales, razn por la que examinarse el fondo de su
reclamacin;
Que, el Postor NIISA apel contra los actos administrativos ocurridos en
el acto pblico de apertura de los sobres N 2 y adjudicacin de la Buena Pro,
en lo referente nicamente al tem N 2 -Hojuela de Quinua-, solicitando luego
en su recurso de revisin se declare la nulidad de dicho acto y se retrotraiga el
proceso hasta el inicio de la referida etapa, argumentando que el Comit
Especial incurri en graves errores por desconocimiento de la Ley y su
Reglamento, aspecto que la Entidad ha reconocido en la impugnada; que el
motivo sustancial de su descalificacin consisti en que la carta fianza que
adjunt a su propuesta econmica no contena el texto "sin beneficio de
excusin" y que el Comit Especial no le concedi el plazo de ley para
subsanar dicha omisin ni tampoco comunic a los Postores el orden de
prelacin de sus propuestas tcnicas con el puntaje obtenido;
Que, sin perjuicio de la nulidad de la Resolucin Directoral N
003.2000.DM/MDLO, por extempornea, el recurso de revisin del Postor
NIISA, debe declararse fundado, debiendo la Entidad retrotraer el proceso a la

etapa de apertura del Sobre N 2 y adjudicacin de la Buena Pro, otorgando a

los Postores que corresponda el plazo de subsanacin a que hace referencia el
Art. 73 del D.S. N 039.98.PCM;
Que, de autos se desprende que el Comit Especial estuvo
sustancialmente conformado por Funcionarios de la Entidad como el Jefe de la
Oficina de Planificacin, Presupuesto y Racionalizacin, quien lo presidi, el
Director de Administracin, los Jefes de la Asesora Legal y del Programa del
Vaso de Leche; que no obstante que sus miembros desempean cargos
relevantes en la entidad, el comportamiento del Comit Especial ha
demostrado desconocimiento de la normatividad aplicable a la Licitacin
Pblica materia de autos, como se evidencia de los siguientes aspectos;
a)
No comunic a los Postores, en el acto pblico de adjudicacin de
la Buena Pro, el orden de prelacin y puntaje de sus propuestas tcnicas,
limitndose a informar que todos los Postores haban alcanzado el puntaje
mnimo de 40 puntos requerido en las Bases. De esta manera incumpli lo
precisado, in fine, en el prrafo 6 del Art. 73 del D.S. N 039.98.PCM.
b)
No otorg a los Postores NIISA e INSUMOS MANTARO S.R.L., el
plazo de subsanacin de hasta 72 horas que le faculta otorgar el Art. 73 del
D.S. N 039.98.PCM, al haber presentado dichos Postores cartas fianza sin el
texto "sin beneficio de excusin"; igualmente exhibi como motivo adicional de
descalificacin del INSUMOS MANTAROS S.R.L. la falta de copia de su
propuesta econmica, a pesar de que dichas omisiones no modificaban el
alcance de sus propuestas, lo que origin que el proceso impugnado se
declarara desierto.
c)
Como consta en Acta, en sesin del 22.2.2000, atendi un
petitorio de reconsideracin del Postor IGASA referido al tem 1, acordando
aceptar la garanta que ste present, consistente en una pliza de caucin y,
en sesin del 23.2.2000 aclar el Acta del 22.2.200 declarando improcedente la
reconsideracin planteada; sin embargo, en forma contradictoria, nuevamente
declar vlida la garanta presentada.
El Comit Especial, en consecuencia, ignor lo dispuesto en el Art. 54
de la Ley N 26850 y en el Art. 121 del D.S. N 039.98.PCM, que precisan que
ante la Entidad slo puede interponerse el recurso de apelacin, recaudado
con la garanta de la Ley y slo puede ser resuelto por la Entidad.
d)
No asent en el Acta correspondiente a la adjudicacin de la
Buena Pro, los montos ofertados por los Postores en los tems 1 y 2,
desconocindose en consecuencia, sus propuestas econmicas, inclusive la
del ganador de la Buena Pro en el tem 1.
Que, las decisiones del Comit Especial precisadas en los literales b) y
c), han originado que en la adjudicacin del tem 1, cuyo valor referencial
ascendi a S/. 2'764,641 nuevos soles que no es materia de controversia al
haber quedado consentida, la propuesta del Postor IGASA fuese admitida y la
del Postor NIISA, descalificada, por lo que la adjudicacin de la Buena Pro al

Postor IGASA, se efectu en forma irregular con el mnimo de 2 propuestas

vlidas, habiendo incumplido dicho Comit lo dispuesto en el Art. 47 de la Ley
N 26850;
Que, vista la actuacin de deficiente del Comit Especial reseada en
los considerandos anteriores y, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso g)
del Art. 59 de la Ley N 26850, el CONSUCODE debe poner en conocimiento
de la Contralora General de la Repblica la Resolucin que genere el caso de
autos;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin en consecuencia, lo dispuesto por el Inc. 6) del
Art. 1 del D.S. N 018.97.PCM del 18.4.97;
Que, con las facultades conferidas por el Ttulo V de la Ley N 26850, los
Arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, los antecedentes y luego de agotado el
correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1.Declarar fundado el recurso de revisin del Postor NEGOCIOS E
INVERSIONES INTERNACIONALES S.A. -NIISA-, debiendo la Entidad
retrotraer el proceso de seleccin referente al tem N 2, a la etapa
complementaria de adjudicacin de la Buena Pro, otorgando a los Postores que
corresponda el plazo de subsanacin a que hace referencia el Art. 73 del D.S.
N 039.98.PCM.
2.Devolver al impugnante la carta fianza con que recaud su
recurso de apelacin, en concordancia con lo dispuesto en el Art. 128 del D.S.
N 039.98.PCM.
Poner la presente Resolucin en conocimiento de la Contralora General
de la Repblica, en aplicacin de lo dispuesto en el Inc. g) del Art. 59 de la Ley
N 26850.
4.Devolver los antecedentes a la Entidad licitante, para la
continuacin del proceso.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. FIGUEROA TACKOEN / ELAS PODESTA / SOLARI ANDRADE

JURISPRUDENCIA ACTUAL
La presente seccin es una seleccin de las ms importantes resoluciones
judiciales y administrativas de reciente publicacin o emisin, las mismas que
reproducimos en extractos.
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO CONSTITUCIONAL
IMPOSIBILIDAD DE LA EXIGENCIA DEL PAGO DE LA PENSIN DE
CESANTA - Cuando en la resolucin en que se acept la renuncia no se
estableci su monto
CMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCIN DE AMPARO - En
caso de un acto violatorio de carcter continuado
FALTA DE SEALAMIENTO DEL MONTO MNIMO DE CUANTA EXIGIDO - A
efecto de la interposicin del recurso administrativo de nulidad

IMPOSIBILIDAD DE LA EXIGENCIA DEL PAGO DE LA PENSIN DE

CESANTA - Cuando en la resolucin en que se acept la renuncia no se
estableci su monto
IMPOSIBILIDAD DE LA EXIGENCIA DEL PAGO DE LA PENSIN DE
CESANTA
Cuando en la resolucin en que se acept la renuncia no se estableci su
monto En la resolucin en la que se acept la renuncia del actor no se
estableci ningn monto de pensin de cesanta, de modo que no hay cantidad
cierta que configure el acto de cumplimiento obligatorio y que el demandante
considere debido, por lo que no puede considerarse renuentes a las entidades
emplazadas, pues no existe ttulo que permita obligarlas mediante esta va
constitucional a abonar la pensin que se solicita.
ACCIN DE CUMPLIMIENTO / Exp. N 458-99-AC/TC (Publicado el 15 de
junio de 2000)
Lima
Sentencia del Tribunal Constitucional
(...)
ANTECEDENTES:
Don Nicanor Verne La Serna Pechn interpone Accin de Cumplimiento
contra la Oficina de Normalizacin Previsional y el Instituto Nacional de
Desarrollo, solicitando que cumplan con abonar la pensin de cesanta que
legalmente le corresponde y que por omisin a las resoluciones que ambas
entidades han dictado, no la cumplen, por lo que se les ordenar su abono a
partir de la fecha en que se origin la obligacin, incluyendo todo concepto
abonado, ms intereses, costos y costas.
Las emplazadas contestan la demanda a fojas veintiocho y ciento
veintids, proponiendo las excepciones de caducidad y de falta de agotamiento
de la va administrativa, y precisando que su incorporacin al rgimen del

Decreto Ley N 20530 es ilegal, pues acumula servicios prestados al rgimen

de la actividad pblica y de la actividad privada.
(...)
FUNDAMENTOS:
1. Que, el demandante ha cumplido con cursar las cartas notariales de
requerimiento a las emplazadas, con fechas dos y cuatro de julio de mil
novecientos noventa y siete, que obran a fojas seis y ocho, respectivamente,
por lo que ha agotado la va previa establecida en el artculo 5 de la Ley N
26301, de Hbeas Data y Accin de Cumplimiento.
2. Que, mediante la Resolucin Gerencial N 119-98-INADE/4100, de
fecha cuatro de setiembre de mil novecientos ochenta y nueve, se comprendi
al demandante, junto con otros servidores en el rgimen de pensiones normado
por el Decreto Ley N 20530, en forma genrica, y con la Resolucin Gerencial
N 108-90-INADE/4100, de fecha uno de junio de mil novecientos noventa, se
le reconoci en forma singularizada dentro del citado rgimen de pensiones,
computndole veinte aos, seis meses y cuatro das de servicios oficiales
prestados al Estado, al treinta de agosto de mil novecientos ochenta y nueve,
debidamente acreditados, y con derecho a pensin nivelable al momento de su
cese, con sujecin a la Ley N 23495 y al Decreto Supremo N 0015-83-PCM.
3. Que, al momento de cesar el demandante en sus servicios, esto es, el
veintids de noviembre de mil novecientos noventa y uno, fue aceptada su
renuncia mediante la Resolucin N 102-91-INADE/1200, de fecha trece de
diciembre de mil novecientos noventa y uno, empero, en ella no se estableci
ningn monto de la pensin de cesanta cuyo pago solicita, de modo que no
hay cantidad cierta que configure el acto de cumplimiento obligatorio y que el
demandante considere debido, por lo que no puede considerarse renuentes a
las entidades emplazadas, pues no existe el ttulo que permita obligar a las
entidades demandadas a su ejecucin a travs de esta va constitucional,
conforme lo establece el artculo 200 inciso 6) de la Constitucin Poltica del
Estado y al artculo 4 de la citada Ley N 26301.
(...)
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima (...) que revocando la apelada declar fundada la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa e improcedente la demanda; reformndola,
declara infundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa
e INFUNDADA la Accin de Cumplimiento.(...)

CMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCIN DE AMPARO - En

caso de un acto violatorio de carcter continuado
CMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCIN DE AMPARO
En caso de un acto violatorio de carcter continuado Si el supuesto acto
violatorio que constituye la afectacin o acto lesivo de los derechos
constitucionales es de carcter continuado, de conformidad con lo establecido
por el artculo 26 del Ley N 25398, Complementaria de la Accin de Hbeas y
Amparo, el plazo de caducidad se computa desde la ltima fecha en que se
realiz la supuesta agresin.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 331-99-AA/TC (Publicado el 15 de junio de
2000)
La Libertad
Norsac S.A.
Sentencia del Tribunal Constitucional
(...)
ANTECEDENTES:
La empresa Norsac S.A. con fecha diez de agosto de mil novecientos
noventa y ocho, interpone Accin de Amparo contra el fenecido Instituto
Peruano de Seguridad Social- Regin La Libertad, para que se declare ilegal e
inconstitucional el cobro de las contribuciones por un servicio de salud que
nunca otorg a sus trabajadores. Refiere que: a) El monto del cobro ilegal e
inconstitucional es de ochocientos diecinueve mil veintin nuevos soles con
cuarenta y ocho cntimos; b) Del pago mensual que viene efectuando a la
demandada se debe de excluir el pago de prestaciones de salud por su
manifiesta inconstitucionalidad e ilegalidad y que slo se debe seguir pagando
el fraccionamiento del rubro pensiones; c) De mayo de mil novecientos noventa
y dos a setiembre de mil novecientos noventa y seis, no pudo efectuar las
contribuciones que corresponden a la demanda, habiendo efectuado slo
amortizaciones de la deuda, dando lugar a que la demandada, por este motivo,
se negara a dar atencin a sus trabajadores durante el bienio mil novecientos
noventa y cinco y mil novecientos noventa y seis, asumiendo una facturacin
aparte; y d) Al haberse dispuesto mediante el Decreto Legislativo N 848 el
fraccionamiento especial de deudas pendientes con las instituciones
recaudadoras del Estado, se vio obligada a acogerse a dicho rgimen,
habiendo cancelado a la fecha de interposicin de su demanda once cuotas, lo
que a su entender constituye un abuso del derecho y un enriquecimiento
indebido, habindose violado los derechos de acceso a la salud, a la asistencia
de la prestacin de salud y los principios de igualdad y no confiscatoriedad del
patrimonio.
El Instituto Peruano de Seguridad Social Gerencia Departamental de La
Libertad, representada por don Manuel Felipe Llempn Coronel, contesta la

demanda proponiendo las excepciones de incompetencia, de oscuridad o

ambigedad en el modo de proponer la demanda, de falta de agotamiento de la
va administrativa y de caducidad, y solicita que aqulla sea declarada
improcedente por considerar que: a) No obstante que la demandante se
encontraba en mora en el pago de las aportaciones, a solicitud de sta se le ha
brindado la asistencia por prestaciones de salud para sus trabajadores; b) La
demandante se acogi voluntariamente al sistema de fraccionamiento de pago
de deuda por aportaciones al amparo del Decreto Legislativo N 848; y c) No
ha acreditado la demandante que haya planteado algn reclamo contra la
liquidacin de la deuda por aportaciones; no habiendo violado derecho alguno
ni amenazado alguna garanta constitucional de la accionante.
(...)
FUNDAMENTOS:
1. Que, con motivo del acogimiento voluntario al fraccionamiento por el
cual la demandante deba cumplir con pagar su deuda en ochenta y cuatro
cuotas mensuales, el supuesto acto violatorio que constituye la afectacin o
acto lesivo de los derechos constitucionales materia de la pretensin de la
demandante es de carcter continuado; por tanto, de conformidad con lo
establecido por el Artculo 26 de la Ley N 25398, Complementaria de la
Accin de Hbeas Corpus y Amparo, el plazo de caducidad se computa desde
la ltima fecha en que se realiz la supuesta agresin; consecuentemente, el
plazo antes mencionado debe computarse a partir del veintiocho de mayo de
mil novecientos noventa y ocho, fecha en que la demandante cumple con pagar
a la demandada la cuota nmero diecisis, que es la ltima anterior a su
demanda, tal como consta en autos de fojas setenta y dos. En consecuencia,
habindose interpuesto la presente Accin de Amparo con fecha diez de agosto
de mil novecientos noventa y ocho, sta se encuentra dentro del plazo
dispuesto por el dispositivo legal antes mencionado.
2. Que, la demandante mediante la presente accin de garanta
pretende que el cobro de las prestaciones de salud referidas al Rgimen de
Fraccionamiento Especial al cual se acogi voluntariamente en estricta
aplicacin del Decreto Legislativo N 848, de su Reglamento la Resolucin
Ministerial N 112-GCRM-IPSS-96 que aprueba la Directiva N 006-GCRMIPSS-96, debe ser excluido de dicho rgimen de deudas pendientes con
instituciones recaudadoras del Estado, por ser ilegal e inconstitucional.
3. Que, en la presente accin de garanta, respecto de la pretensin
demandada, no se advierte la violacin de ninguno de los derechos
constitucionales invocados por la demandante, toda vez que los pagos de las
aportaciones por prestaciones de salud que esta ltima viene efectuando se
originaron con motivo del Acogimiento al Rgimen de Fraccionamiento Especial
dispuesto por el Decreto Legislativo N 848, por su Reglamento la Resolucin
Ministerial N 160-96-EF/15 y la Resolucin N 112-GCRM-IPSS-96, que
aprueba la Directiva N 006-GCRM-OPSS-96, Rgimen de Fraccionamiento
Especial de Deudas por Concepto de Aportaciones, al que voluntariamente se
acogi para regularizar el pago de las aportaciones adeudadas desde el mes

de mayo de mil novecientos noventa y dos hasta el mes de julio de mil

novecientos noventa y seis, conforme consta de las copias legalizadas que
obran en autos de fojas ciento diecisis a fojas ciento veintiuno.
4. Que, respecto de la supuesta no atencin de los trabajadores de la
demandante por parte de la demandada, no se advierte que ante tales hechos,
en el supuesto de haberse producido, la primera de las mencionadas ni los
trabajadores supuestamente afectados hayan efectuado las reclamaciones
administrativas que el caso ameritaba, constando en autos que la demandante
slo le remiti al Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy EsSalud) las
comunicaciones de fojas noventa y uno a fojas ciento catorce, solicitndoles la
atencin de salud a sus trabajadores.
(...)
FALLA:
CONFIRMANDO en parte la Resolucin de la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad, (...) en el extremo que declar
IMPROCEDENTE la Accin de Amparo y, revocndola en la parte que declar
fundada la excepcin de caducidad, REFORMNDOLA declara INFUNDADA
dicha excepcin.
(...)

FALTA DE SEALAMIENTO DEL MONTO MNIMO DE CUANTA EXIGIDO - A

efecto de la interposicin del recurso administrativo de nulidad
FALTA DE SEALAMIENTO DEL MONTO MNIMO DE CUANTA EXIGIDO
A efecto de la interposicin del recurso administrativo de nulidad La
resolucin cuestionada no se encuentra suficientemente motivada por cuanto
en ella no se seala a cunto asciende la cuanta establecida por la Resolucin
Administrativa N 035-92-P/CS para la procedencia del recurso de nulidad, ni
tampoco especifica el procedimiento que la Sala ha seguido para hacer el
clculo de la cuanta, con mayor razn si no est totalmente claro el hecho que
todas las pretensiones reclamadas sean susceptibles de cuantificacin.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 1007-99-AA/TC (Publicado el 15 de junio de
2000)
Lima
(...)
Sentencia del Tribunal Constitucional
(...)

ANTECEDENTES:
Don Segundo Seminario Palacios interpone Accin de Amparo contra el
Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial, don
Julio Seminario Gonzles, doa Lucila Berenita Pacherrez Ruiz y el
Representante Legal de la empresa promocin de Viviendas Econmicas S.A.
a fin de que se repongan las cosas al estado anterior al de dictarse la
Resolucin de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de
fecha doce de mayo de mil novecientos noventa y siete, por considerar que
esta resolucin afecta sus derechos constitucionales de defensa, de pluralidad
de instancia, de motivacin de las resoluciones judiciales y a un debido
proceso.
Sostiene el demandante que en el proceso civil signado con Expediente
N 1364-92 ante el Undcimo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Lima,
y N 1535-94 ante el Tercer Juzgado Transitorio Civil de Lima, sobre nulidad de
acto jurdico y de asiento registral, otorgamiento de escritura pblica, entrega
de bien inmueble e indemnizacin por daos y perjuicios, interpuso recurso de
nulidad contra la Resolucin de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima de fecha diecisiete de julio de mil novecientos noventa y seis,
el que fue concedido mediante Resolucin de fecha veintiocho de agosto del
mismo ao. Elevado el expediente a la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, esta Sala, mediante Resolucin de fecha doce de
mayo de mil novecientos noventa y siete, declar nulo el concesorio e
improcedente el recurso de nulidad interpuesto, aduciendo que la cuanta
materia de la controversia para la procedencia del recurso de nulidad no
alcanzaba el monto sealado por la Resolucin Administrativa N 035-92-P/CS,
el cual ascenda a ochocientas unidades de referencia procesal. El
demandante alega que esta resolucin afecta sus derechos constitucionales,
ya que carece de una debida motivacin ms an si la principal pretensin de
su demanda no es susceptible de ser cuantificada, y, en caso de poder serlo,
no se toma en cuenta el valor real a la fecha del inmueble cuya compraventa es
objeto de nulidad en el referido proceso.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente o
infundada, por considerar que ella est dirigida a enervar la validez de una
resolucin judicial emanada de un procedimiento regular, y porque de los
actuados no se advierte la violacin o amenaza de ningn derecho
constitucional del demandante.
(...)
FUNDAMENTOS:
(...)
2. Que, una de las garantas de la administracin de justicia es la debida
motivacin de las resoluciones judiciales, con mencin expresa de las normas

legales aplicables y de los fundamentos de hecho en que se sustenta, principio

constitucional recogido en el artculo 139, inciso 5) de la Constitucin Poltica
del Estado.
3. Que, la resolucin que se cuestiona a travs de la presente accin de
garanta declar nulo el concesorio e improcedente el recurso de nulidad
interpuesto, por considerar que la cuanta materia de la controversia para la
procedencia de dicho recurso no alcanzaba el monto determinado por la
Resolucin Administrativa N 035-92-P/CS; sin embargo, en dicha resolucin
no se seala a cunto asciende la cuanta del referido proceso, a fin de poder
determinar si ella alcanzaba o no el monto mnimo establecido por la
Resolucin Administrativa N 035-92-P/CS y si, consecuentemente, proceda o
no el recurso de nulidad dentro de dicho proceso; asimismo, la referida
resolucin tampoco especifica el procedimiento que la Sala ha seguido para
hacer el clculo de la cuanta, es decir que tratndose de un proceso con cinco
pretensiones distintas, en dicha resolucin no se especifica cules son las que
se tomaron en cuenta para el clculo de la cuanta, con mayor razn si no est
totalmente claro el hecho de que todas las pretensiones sean susceptibles de
cuantificacin; en consecuencia, no se han expresado las razones que llevaron
a dicho colegiado a determinar que la cuanta no alcanzaba el monto exigido,
incurriendo en inobservancia de lo dispuesto por el artculo 139, inciso 5), de
la Constitucin Poltica del Estado, en tanto la resolucin cuestionada no se
encuentra suficientemente motivada, debiendo tenerse en cuenta, adems,
que, en el caso de autos, se trataba de una resolucin respecto de la cual el
demandante no poda interponer recurso alguno, por haber sido expedida por
la mxima instancia judicial.
4.Que, dadas las circunstancias especiales que han mediado en el
presente caso, no resulta de aplicacin el artculo 11 de la Ley N 23506.
(...)
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, (...) que confirmando la
apelada declar improcedente la demanda; y reformndola, declara FUNDADA
la Accin de Amparo; y, en consecuencia, declarar NULA la Resolucin de la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (...) que declar nulo
el concesorio e improcedente el Recurso de Nulidad interpuesto por el
demandante, y dispone que emita un nuevo pronunciamiento de acuerdo a ley.
(...)

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

CONTRAPOSICIN DE DERECHOS REALES RESPECTO DE UN
INMUEBLE - Precisan cul es la nica normatividad aplicable en estos casos
EL FIN ILCITO EN EL ACTO JURDICO - En caso exista un proceso penal
instaurado
EL RESARCIMIENTO DE LOS DAOS PRODUCIDOS POR LA MUERTE
DEL DE CUJUS - Personas que pueden solicitarlo

CONTRAPOSICIN DE DERECHOS REALES RESPECTO DE UN

INMUEBLE - Precisan cul es la nica normatividad aplicable en estos casos
CONTRAPOSICIN
INMUEBLE

DE

DERECHOS

REALES

RESPECTO

DE

UN

Precisan cul es la nica normatividad aplicable en estos casos Si bien el

Cdigo Civil acoge un sistema consensualista respecto de la transmisin de la
propiedad inmueble, generando la compraventa una obligacin de enajenar por
parte del vendedor, no cabe ampliar el marco de anlisis a la validez del acto
jurdico, ya que en virtud al principio de especialidad de la norma es de
aplicacin aquella cuya hiptesis encuentre identidad con la relacin fctica, y
siendo el presente caso uno en el que contraponen derechos reales respecto
de un mismo inmueble, corresponde resolver el conflicto en aplicacin de los
artculos 1135, 2013, 2014 y 2016 del Cdigo Civil.
CAS. N 2632-99 (Publicado el 20 de junio de 2000)
CALLAO
Lima, quince de febrero del dos mil.
(....)

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Anbal Javier Ancalle
Ruiz, apoderado de Norma Alicia Espinal Cceres, contra la resolucin (...)
expedida (...) por Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que
revocando la apelada declar infundada la demanda; con lo dems que
contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurrente sustenta su recurso en las causales previstas en los incisos
segundo y tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
sealando que la Sala Civil Superior ha aplicado indebidamente el Artculo mil
quinientos veintinueve del Cdigo Civil, argumentndose que no se poda
transferir la propiedad del bien inmueble por haberse vendido a otra persona
con anterioridad mediante contrato privado, a esto, seala que el presente caso
versa sobre mejor derecho de propiedad y no se encuentra en tela de juicio el
acto jurdico o si se poda efectuar o no la compraventa del inmueble;
asimismo, sostiene que se han inaplicado los Artculos dos mil trece, dos mil
catorce y dos mil diecisis del Cdigo Civil, as como el Artculo setenta de la
Constitucin Poltica del Estado.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el presente caso nos plantea el problema que surge
cuando ms de una persona reclama la entrega de un bien inmueble al mismo
deudor, problema al que el legislador nacional ha dado solucin apelando a un
criterio que distingue entre los ttulos que detenten dichos acreedores.
Segundo.- Que, mediante contrato privado celebrado en el ao mil
novecientos setenticuatro, David Alejandro Sagstegui Torres, en su calidad de
propietario vendi el inmueble sublitis a la demandada Andrea Zoila Montoro
viuda de Torres; aos despus, el referido vendedor enajen el mismo
inmueble a favor de Felcitas Ruiz Castillo, quien inscribi dicha compraventa
en los Registros Pblicos del Callao; esta ltima compradora, a su vez, vendi
el inmueble sublitis a Norma Alicia Espinal Cceres, quien tambin inscribi su
derecho en el registro respectivo y acta como demandante en el presente
proceso.
Tercero.- Que, establecida la premisa mayor corresponde realizar el
juicio de subsuncin respecto de las normas en que se encuentra la relacin
fctica descrita.
Cuarto.- Que, como se observa, estamos ante derechos reales cuya
titularidad es ejercida por personas distintas y que se contraponen entre s;
ante esta oposicin de derechos de igual naturaleza, el Cdigo Civil establece
en su Artculo mil ciento treinticinco que ante el concurso de dos o ms
acreedores que reclaman la entrega de un inmueble determinado a un mismo

deudor, se preferir a aquel de buena fe cuyo ttulo haya sido primeramente

inscrito.
(...)
Sptimo.- Que, en este orden de ideas, se debe presumir la buena fe de
Norma Alicia Espinal Cceres, ltima compradora del inmueble sublitis, quien
no slo tiene su derecho debidamente inscrito, sino que lo adquiri de quien
segn los registros pblicos era su legtima propietaria.
Octavo.- Que, si bien el Cdigo Civil acoge un sistema consensualista
respecto de la transmisin de la propiedad inmueble, generando la
compraventa una obligacin de enajenar por parte del vendedor, segn lo
establece el Artculo mil quinientos veintinueve del Cdigo Civil, no cabe
ampliar el marco del anlisis a la validez del acto jurdico -que no ha sido
cuestionada en la demanda- ya que en virtud al principio de especialidad de la
norma, es de aplicacin aquella cuya hiptesis encuentre identidad con la
relacin fctica; y siendo el presente, como ya hemos sealado, uno en el que
se contraponen derechos reales respecto del mismo inmueble, corresponde
resolver este conflicto de intereses al amparo de las normas anteriormente
glosadas, las que encuentran consonancia con el Artculo setenta de la
Constitucin Poltica del Estado; que por todo lo expuesto, este Supremo
Colegiado, determina que la sentencia apelada se encuentra arreglada a ley;
SENTENCIA: restando a las consideraciones expuestas; y de conformidad con
lo establecido en el inciso primero del Artculo trescientos noventisis del
Cdigo Procesal Civil: declara FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto
(...)
SS. SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.; ECHEVARRA A.; DEZA P.;
CCERES B.

EL FIN ILCITO EN EL ACTO JURDICO - En caso exista un proceso penal

instaurado
EL FIN ILCITO EN EL ACTO JURDICO
En caso exista un proceso penal instaurado Habr
fin
ilcito
cuando
respetndose aparentemente la forma del acto jurdico, se evidencia la
intencin de conseguir un efecto prohibido por la ley, lo que en este caso debe
resolverse en el proceso penal instaurado y an no sentenciado. En
consecuencia, no puede haber pronunciamiento de fondo, tanto porque una
situacin jurdica que debe definirse previamente, como porque ser necesario
apreciar el proceso penal concluido.
CAS. N 2248-99 (Publicado el 20 de junio de 2000)
TACNA

Lima, veinticinco de febrero de dos mil.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA:
(...)
MATERIA DEL RECURSO DE CASACIN:
El Banco Wiese Limitado recurre en casacin de la sentencia de vista
(...) que confirma la sentencia de declara fundada en parte la demanda y
fundada la nulidad de la Escritura Pblica de Hipoteca y el contrato contenido
en ella de fecha veintids de abril de mil novecientos noventitrs, declara
fundada la nulidad de la Escritura Pblica de Ampliacin de Hipoteca y el
contrato que contiene del veintisiete de octubre de mil novecientos noventitrs,
y fundada la nulidad de las inscripciones registrales de ambas hipotecas, por la
causal de fin ilcito, e infundado el pago de daos y perjuicios (...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por Resolucin de esta Sala Casatoria del siete de octubre ltimo se
declar procedente el recurso, por la causal de interpretacin errnea de los
Artculos ciento cuarenta inciso tercero y doscientos diecinueve inciso cuarto
del Cdigo Civil, pues se pretende declarar la nulidad de un contrato de mutuo
con garanta hipotecaria y su ampliatoria, que sustentan un prstamo de
noventa mil dlares americanos, apelando a la causal de fin ilcito,
considerando como tal el fin interno y no expresando que animaba a la
solicitante del crdito y al Banco, descuidando el anlisis del fin explcito del
acto jurdico, que es el que corresponde escudriar y al que alude la norma
invocada, y estableciendo como fin un supuesto propsito que aun de ser
cierto, tampoco es ilcito, y por tanto no invalida el acto celebrado; que la
sentencia recurrida se sustenta en copias certificadas de un procesal penal,
an no concluido, y pretende dejar sin efecto dos actos jurdicos sobre la base
de cuestionar el uso que hizo la deudora del dinero mutuado, como si ello
revistiera de ilicitud el acto jurdico; que doctrinariamente es aceptado que el fin
lcito responda a una necesidad jurdicamente apreciable, encaminado a un
propsito que el Derecho Juzgue razonable; que el fin al que se refieren las
normas en cuestin es el que corresponde al acto en su conjunto, aquel
exteriorizado y no la finalidad que cada una de las partes se representa en su
fuero interno, sobre el inters que persigue al celebrar el negocio; que el Banco
tuvo como fin realizar operaciones de intermediacin financiera, la deudora
obtener capital, y el acto jurdico el de otorgar un prstamo con garanta
hipotecaria, ninguno de los cuales es ilcito y, que sea distinto del querido por
los actores que no intervinieron en dicho acto no lo hace ilcito, pues la titular
del crdito poda hacer lo que quisiera con el monto mutuado, sin
responsabilidad para el Banco; y el fin de adquirir vehculos no aparece
explcito en las escrituras.
(...)

Segundo.- Que, el concepto de fin ilcito, en la doctrina peruana,

comprende tanto lo legal como lo moral, y queda a criterio del juez apreciar
esta ltima, en el marco de las denominadas "buenas costumbres", como
sostiene Len Barandiarn al comentar el Artculo mil ciento veintitrs inciso
segundo del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, (Comentarios al Cdigo
Civil Peruano, Derecho de Obligacin, Tomo Uno Acto Jurdico, Lima mil
novecientos treintiocho, pgina ciento ochentisiete), casos en los cuales el
Ordenamiento Jurdico no podra, sin contradecirse a s mismo, asegurar al
acto su propia validez y, eficacia; ya que se trata de impedir que un contrato
otorgue vida a determinadas relaciones opuestas a las normas fundamentales
del Estado.
(...)
Quinto.- La causa de un acto jurdico es el motivo que mueve o la razn
que inclina a hacer alguna cosa; en el Derecho Civil es el fin esencial o ms
prximo que los contratantes se proponen al contratar; es el motivo o razn del
contrato; y tambin es la contraprestacin en los contratos sinalagmticos; se
entiende como tal el motivo jurdico distinto al motivo personal, (Ver la voz
Causa en el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas".
(...)
Stimo.- El motivo es particular, para tener trascendencia jurdica deber
ser comn a las partes, y expresarse, tal es el caso de los motivos
humanitarios previstos en el Artculo sexto del Cdigo Civil
Octavo.- Las condiciones son
trascienden a la validez del negocio.

aquellas

estipulaciones

que

no

Noveno.- El objeto en los contratos se refiere a todas la cosas,

prestaciones y servicios que no estn fuera del comercio de los hombres y que
sean posibles, pues objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en
cuanto a su especie, o determinable, sin necesidad de un nuevo contrato; as,
est prohibido contratar sobre el derecho de suceder en los bienes de una
persona que no ha muerto (Artculos mil cuatrocientos cinco y seiscientos
setentiocho del Cdigo Civil).
Dcimo.- El fin, es el resultado que las partes aspiran a tener con el acto
que celebran, y ser ilcito si se celebra un contrato para hacer dao, como
sostiene Marcial Rubio, (La Invalidez del Acto Jurdico, Para Leer el Cdigo
Civil, Volumen Noveno, Pontificia Universidad Catlica, pgina cincuenticinco).
Undcimo.- La conclusin de este anlisis no puede ser otro que habr
fin ilcito, cuando respetndose aparentemente la forma del acto jurdico, se
evidencia la intencin de conseguir un efecto prohibido por la ley, lo que en
este caso debe resolverse en el proceso penal instaurado y an no
sentenciado.

Duodcimo.- Que, en consecuencia, esta Sala no puede emitir

pronunciamiento de fondo, tanto porque hay una situacin jurdica que debe
definirse previamente, como porque ser necesario apreciar el proceso penal
concluido, lo que compete a los jueces de mrito; Por estos fundamentos, con
lo expuesto en el Dictamen Fiscal: Declararon FUNDADO el Recurso de
Casacin de fojas setecientos ochenticinco en consecuencia NULA la sentencia
de vista, (...)
SS. SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.; ECHEVARRA A.; DEZA P.;
CCERES B.

EL RESARCIMIENTO DE LOS DAOS PRODUCIDOS POR LA MUERTE DEL

DE CUJUS - Personas que pueden solicitarlo
EL RESARCIMIENTO DE LOS DAOS PRODUCIDOS POR LA MUERTE DEL
DE CUJUS
Personas que pueden solicitarlo Los herederos no son los nicos legitimados
para accionar en peticin del resarcimiento de los daos producidos por la
muerte del "de cujus", sino que tambin pueden hacerlo los que se encuentren
comprendidos en alguno de los supuestos de los artculos 1969 1970 del
Cdigo Civil, esto es, que hayan sufrido algn dao.
CAS. N 1958-99 (Publicado el 1 de junio de 2000)
CAETE
Lima, diecisiete de febrero del dos mil.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA (...)
MATERIA DEL RECURSO DE CASACIN:
Doa Albertila Ormeo Ojeda recurre en casacin de la resolucin de
vista (...) en cuanto confirma el apelado que declara fundada la excepcin de
falta de legitimidad para obrar del demandante y en consecuencia nulo todo lo
actuado y por concluido el proceso.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por Resolucin de esta Sala Suprema de fecha once de octubre de mil
novecientos noventinueve se declar procedente el recurso por la causal de
inaplicacin de los Artculos cuatrocientos veintitrs y setecientos veinticuatro
del Cdigo Civil, con el argumento de que en el petitorio de su demanda hace
saber que el monto solicitado es para resarcir el dao causado a la
demandante as como a sus tres menores hijos que en el considerando quinto
se manifiesta que la demandante no es titular de la pretensin, por no haber

acreditado su calidad de heredera, lo que no es vlido para sus menores hijos,

toda vez que los mismos han acreditado esa calidad.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que la "legitimatio ad causam" es requisito fundamental para
el ejercicio de la accin, y en doctrina se identifican dos corrientes; unos que
sostienen que hay legitimidad para accionar cuando hay coincidencia con la
titularidad del derecho sustancial, y otros que aceptan que pueda existir la
primera sin que exista la segunda, de tal manera que la existencia del derecho
sustancial no es condicin de la accin, sino del xito de la pretensin: (...)
Cuarto.- Que la legitimidad para accionar se aprecia segn el contenido
del petitorio; hay ciertos casos, muy claros en que la "legitimatio adcausam"
resulta de una relacin contractual en la que slo las partes pueden pedir su
ejecucin, en lo relativo a las obligaciones cuando se ha definido al acreedor y
al deudor, y por mandato especial de la ley, como en el caso de la titularidad de
acciones personalsimas como la del divorcio vincular; Quinto.- Que, en cuanto
a la legitimacin activa en la accin de resarcimiento por la muerte de una
persona, igualmente se identifican varias corrientes en doctrina: unos sostienen
que contra el responsable pueden accionar los parientes del muerto
nicamente en virtud del "ius sanguinis"; otros consideran que la accin debe
ser concedida nicamente a aquellos que a la muerte de una persona han
sufrido efectivamente un dao, patrimonial o moral, sean parientes o an un
extrao al que el difunto estuviere ligado por un vnculo obligatorio (por ejemplo
el caso del hijo alimentista no reconocido); y finalmente quienes piensan, que la
indicada accin se transmite, como los dems bienes que forman parte del
patrimonio del causante, a sus herederos, y por ello stos slo por tal carcter
e independientemente de la prueba de haber sufrido un dao cualquier, estn
legitimados para actuar con aqullos que han sido directamente perjudicados
por la muerte del "de cujus"; Sexto.- Que, en el caso de autos, las resoluciones
recurridas han considerado que como la actora no ha acreditado su calidad de
heredera, no tiene legitimidad para obrar, criterio que comparte el seor Fiscal
Supremo en su dictamen; olvidando que la demandante no invoca esa calidad,
sino que ha sufrido un dao por la muerte de su conviviente, padre de sus
hijos; Stimo.- Que, los herederos no son los nicos legitimados para accionar
en peticin del resarcimiento de los daos producidos por la muerte del "de
cujus", sino que tambin pueden hacerlo los que se encuentran comprendidos
en alguno de los supuestos de los Artculos mil novecientos sesentinueve o mil
novecientos setenta del Cdigo Civil, esto es, que hayan sufrido un dao;
Octavo.- A menudo, con la extincin de la vida de alguien, cesan para otro
ventajas o prestaciones que, precisamente por su especial carcter, tenan
como presupuesto la conservacin de aquella vida, como ejemplo es el caso de
alimentos, por lo que hay evidente inaplicacin de lo dispuesto en el Artculo
cuatrocientos veintitrs del Cdigo Civil; Noveno.- Que como resulta del
petitorio de fojas seis del principal, la actora acciona, en ejercicio de sus
derechos, por el perjuicio causado a ella y a sus menores hijos, por la muerte
de su esposo don Ricardo Mario Dvila Bueno, aclarando en la fundamentacin
de hecho que dicha persona era su conviviente; Dcimo.- Que, entre nosotros,
por mandato de los Artculos quinto de la Constitucin Poltica el Estado y

trescientos veintisis del Cdigo Civil, la unin estable de varn y mujer, con los
requisitos de ley, genera derechos; Undcimo.- Que, no siendo el supuesto de
la accin la titularidad de la herencia se ha dado la inaplicacin del Artculo
setecientos veinticuatro del Cdigo Civil, como se denunci; Por estos
fundamentos, con lo expuesto en el dictamen fiscal, Declararon FUNDADO el
Recurso de Casacin interpuesto (...)
SS. SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.; ECHEVARRA A.; DEZA P.;
CCERES B.

DERECHO DE FAMILIA
DIVISIN Y PARTICIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES - Necesidad
de establecer los porcentajes de participacin de cada cnyuge

DIVISIN Y PARTICIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES - Necesidad

de establecer los porcentajes de participacin de cada cnyuge
DIVISIN Y PARTICIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Necesidad de establecer los porcentajes de participacin de cada cnyuge
Mientras no se liquide la sociedad de gananciales, los cnyuges no
tienen un porcentaje determinado en el inmueble, por lo que la demandante

slo podr solicitar la divisin y particin cuando cumplidos los trmites de

liquidacin de sociedad de gananciales, se establezca el porcentaje que en
dichos bienes corresponda a cada cnyuge.
CAS. N 1128-99 (Publicado el 1 de junio de 2000)
PIURA
Lima, diez de febrero de dos mil.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA:
(...)
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Dolores Feria
Valdivieso, mediante escrito de fojas cuarenta, contra el auto de vista emitido
por la segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
de Piura (...)que revocando el auto apelado (...) declara fundada la nulidad
propuesta y en consecuencia, nulo e insubsistente todo lo actuado e
improcedente la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que concedido el Recurso de Casacin a fojas cuarenticuatro, fue
declarado procedente por resolucin de fecha nueve de junio de mil
novecientos noventinueve, por la causales contempladas en los incisos primero
y tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
sustentada en: a) La aplicacin indebida de los Artculos trescientos once,
trescientos dieciocho y trescientos diecinueve del Cdigo Civil, porque la Sala
Civil aplic estos artculos sobre un hecho jurdico que ya resolvi en un
proceso anterior, donde mediante un remate se adjudic al recurrente el
cincuenta por ciento de los derechos y acciones del inmueble materia del
proceso; y, b) La resolucin de vista atenta segn la recurrente contra la
institucin de la cosa juzgada porque habindose adjudicado a ella en un
proceso judicial el cincuenta por ciento de las acciones y derechos del
inmueble materia de la litis y encontrndose su derecho de propiedad inscritos
en los Registros Pblicos de Piura, se pretende desconocer ilegalmente dicho
status jurdico.
CONSIDERANDO:
(...)
Segundo.- Que, la sentencia de vista no atenta contra la institucin de la
cosa juzgada, porque si bien se le ha adjudicado a la recurrente en un proceso
judicial el cincuenta por ciento de las acciones y derechos del inmueble materia
de la litis y se encuentra su derecho de propiedad inscrito en los Registros
Pblicos de Piura, lo que hay que resolver en este proceso es que si tratndose

de un bien social puede procederse a la divisin y participacin sin que se haya

liquidado la sociedad de gananciales.
(...)
Cuarto.- Que, el Artculo trescientos veinte del Cdigo acotado seala
que fenecida la sociedad de gananciales se procede de inmediato a la
formacin del inventario valorizado de todos los bienes y luego de realizado el
inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y despus se
reintegra a cada cnyuge los bienes propios que quedaron segn el Artculo
trescientos treintids del mismo Cdigo.
Quinto.- Que segn el Artculo trescientos veintitrs del Cdigo
Sustantivo son gananciales los bienes remanentes despus de efectuado los
actos indicados en el Artculo trescientos veintids y dichos gananciales se
dividen por mitades entre ambos cnyuges o sus respectivos herederos.
Sexto.- Que, en este caso la demandante que ha adquirido el cincuenta
por ciento de los derechos y acciones de la esposa en un inmueble, tratndose
de un bien social, pretende la divisin y particin, sin que se haya liquidado la
sociedad de gananciales y sin que se haya cumplido con lo dispuesto en los
artculos antes citados del Cdigo Civil.
Stimo.- Que, mientras no se liquide la sociedad de gananciales, los
cnyuges no tienen un porcentaje determinado en el inmueble, por lo que la
demandante slo podr solicitar la divisin y particin, cuando cumplido los
trmites de la liquidacin de sociedad de gananciales, se establezca el
porcentaje que en dichos bienes corresponda a la esposa y cuyos derechos y
acciones ha adquirido la recurrente.
(...)
Noveno.- Que, por las razones expuestas y no presentndose la causal
contemplada en los incisos primero y tercero del Artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil y aplicando el Artculo trescientos
noventiocho del Cdigo Adjetivo, declararon INFUNDADO el Recurso de
Casacin (...)
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.; ECHEVARRA
A.; DEZA P.

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA FALTA DEL ESTADO DE SALDO DEUDOR EN LA EJECUCIN DE
GARANTAS - Inadmisibilidad o improcedencia de la demanda?
SI EL REPRESENTANTE CUENTA CON PODER PARA INTERPONER Y
CONTESTAR DEMANDAS - Puede tambin ser emplazado con una demanda
dirigida al poderdante?

LA FALTA DEL ESTADO DE SALDO DEUDOR EN LA EJECUCIN DE

GARANTAS - Inadmisibilidad o improcedencia de la demanda?
LA FALTA DEL ESTADO DE SALDO DEUDOR EN LA EJECUCIN DE
GARANTAS
Inadmisibilidad o improcedencia de la demanda? El estado de cuenta de
saldo deudor es un anexo a la demanda de ejecucin de garantas. Cuando no
se acompaa, la demanda debe ser declarada inadmisible y no improcedente.
CAS. N 2854-99 (Publicado el 20 de junio de 2000)
LIMA
Lima, diecisiete de febrero del dos mil.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA:
(...)
MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por el Banco Wiese

Limitado, (...) contra la resolucin de vista emitida por la Sala Para Procesos
Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima (...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que concedido el Recurso de Casacin a fojas doscientos noventicinco,
fue declarado procedente por resolucin de fecha tres de diciembre de mil
novecientos noventinueve, por la causal contemplada en el inciso tercero del
Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que la
resolucin de vista ha declarado improcedente una demanda que no cumple
con un requisito de adminisbilidad, ya que el Artculo cuatrocientos veintisis
del Cdigo Procesal Civil dispone que el Juez declarar inadmisible la
demanda cuando: inciso segundo "no se acompaa los anexos exigidos por la
Ley" y que este dispositivo hay que concordarlo con el Artculo setecientos
veinte del Cdigo citado que seala "el ejecutante anexar a su demanda el
documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor",
por lo que en todo caso la demanda debi ser declarada inadmisible, pero no
improcedente, porque no se encuentra comprendido en ninguno de los
supuestos de la improcedencia de la demanda.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la recurrente no objeta que el estado de cuenta del saldo
deudor no se encuentra arreglado a Ley, pero sostiene que por ello la demanda
debi ser declarada inadmisible y no improcedente, como lo ha hecho la
resolucin de vista.
Segundo.- Que, de acuerdo con el segundo prrafo del Artculo
setecientos veinte del Cdigo Procesal Civil, el estado de cuenta del saldo
deudor es un anexo de la demanda.
Tercero.- Que, segn el inciso segundo del Artculo cuatrocientos
veintisis del Cdigo acotado, el Juez declarar inadmisible la demanda sino se
acompaan los anexos exigidos por Ley.
Cuarto.- Que, por ello resulta que cuando no se acompaan los anexos
exigidos por Ley, la demanda es inadmisible y no improcedente, por lo que la
resolucin de vista ha infringido lo dispuesto en el inciso segundo del Artculo
cuatrocientos veintisis del Cdigo Procesal Civil, presentndose la causal
contemplada en el inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del citado
Cdigo.
(...)
Declararon FUNDADO el Recurso de Casacin (....)
SS. SNCHEZ PALACIOS P.; RAMOS S.; ECHEVARRA A.; DEZA P.;
CCERES B.

SI EL REPRESENTANTE CUENTA CON PODER PARA INTERPONER Y

CONTESTAR DEMANDAS - Puede tambin ser emplazado con una demanda
dirigida al poderdante?
SI EL REPRESENTANTE CUENTA
CONTESTAR DEMANDAS

CON PODER PARA INTERPONER Y

Puede tambin ser emplazado con una demanda dirigida al poderdante?

Que los apoderados cuenten con facultades para interponer demandas y
contestarlas, no implica de ninguna manera que puedan ser emplazados con
una demanda dirigida al poderdante. De acuerdo a la literalidad de las
facultades especiales no es posible suponer una determinada facultad, ms
an si se trata del emplazamiento de un acto que debe ser notificado de forma
personalsima.
CAS. N 2678-99 (Publicado el 20 de junio de 2000)
LIMA
Lima, once de febrero del dos mil.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA:
(...)
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata de un Recurso de Casacin interpuesto por Wigberto Trigoso
Paredes contra la resolucin de vista (...) que declara nula la sentencia
consultada (...) que declara infundada la contradiccin y ordena el pago de la
obligacin.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Sala mediante resolucin de fecha dieciocho de noviembre de mil
novecientos noventinueve ha declarado procedente el recurso por la causal del
inciso tres del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil
expresando que al declararse nulo el proceso desde fojas veintisis por no
considerarse vlido el emplazamiento del demandado Gustavo Andrs Gorriti
Ellenbogen a travs de su apoderado, se ha desconocido un acto de
notificacin vlido, logrando dicha notificacin la finalidad para la que estaba
destinada.
CONSIDERANDO:
(...)

Segundo.- Que, del otorgamiento de poderes del demandado Gustavo

Andrs Gorriti Ellenbogen a los seores Alberto Alfonso Borea Odra y Miguel
Gonzalo Borea Odra
mediante escritura pblica, que obra a fojas
cuarenticinco se aprecia que no existe facultad expresa y literal a favor de los
apoderados para ser emplazados en representacin del otorgante con la
demanda, contraviniendo el principio de la literalidad del poder especial.
Tercero.- Que, los apoderados cuentan con facultades para interponer
demandas y contestarlas, esto no implica de ninguna manera que puedan ser
emplazados con una demanda dirigida al poderdante. De acuerdo a la
literalidad de las facultades especiales no es posible suponer una determinada
facultad, ms an si se trata del emplazamiento de un acto que debe ser
notificado de forma personalsima.
Cuarto.- Que, el hecho que el apoderado haya formulado una
contradiccin en forma extempornea no se puede tomar como una
convalidacin de la notificacin de la demanda, porque sta nicamente
procede en cuanto al propio obligado o si es que el apoderado hubiera tenido la
facultad expresa para poder ser emplazado con una demanda en nombre de su
poderdante, supuestos que no existen.
(...)
Sexto.- Que estando a las conclusiones que proceden declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto (...)
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.; ECHEVARRA
A.; DEZA P.

DERECHO COMERCIAL
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ASEGURADORA - Hasta dnde
responde por los daos ocasionados
LAS GARANTAS A FAVOR DE LOS BANCOS - La necesidad del
requerimiento previo

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ASEGURADORA - Hasta dnde

responde por los daos ocasionados
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ASEGURADORA
Hasta dnde responde por los daos ocasionados El
seguro
asume
responsabilidad por un contrato celebrado con el asegurado, y es por la
obligacin que asume con l que va a responder frente a la vctima. Asimismo,
es una mxima en materia de contratos que nadie debe dar ms de lo que se
ha obligado. En consecuencia, si bien la ley establece la solidaridad del
asegurador por el dao causado, sta debe entenderse dentro del lmite de lo
pactado en el contrato de seguro, pues lo contrario implicara un abuso del
derecho que no puede ser amparado.
CAS. N 2492-99 (Publicado el 1 de junio de 2000)
LIMA
Lima, veintiuno de enero del dos mil
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA (...)
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por la Positiva Seguros y
Reaseguros Sociedad Annima contra la sentencia de vista (...) expedida por la
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que confirmando en un extremo y revocando en otro la
apelada (...) declara fundada en parte la demanda y dispone que los
demandados Eufemio Silva Guevara, Reina Vidal Guilln de Silva y la Positiva
Seguros y Reaseguros Sociedad Annima, abonen a los accionanates la suma
de treinticinco mil nuevos soles, (...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala Suprema de fecha veintisiete de octubre del
ao prximo pasado se ha declarado procedente el recurso por la causal del
inciso primero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, al

sostener la recurrente que se ha interpretado errneamente el Artculo mil

novecientos ochentisiete del Cdigo Civil, al responsabilizarla por el pago del
ntegro de la indemnizacin fijada, sin tomar en cuenta que su responsabilidad
es hasta el monto de la cobertura de responsabilidad civil sealada en la pliza,
destacando que la Sala de mrito ha incurrido en confusin al sancionarla
como responsable solidaria en el pago total fijado, no obstante que en su
considerando tercero indica que "la responsabilidad del asegurador se
encuentra latente para el presente caso, hasta el lmite pactado".
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, las sentencias de mrito han establecido a) Que el
deceso de don Fredy Aldo Flores Alanya se produjo como consecuencia del
evento daoso causado por el vehculo de placa de rodaje UO-ocho mil
trescientos cincuentisis; b) Que, el referido vehculo se encontraba asegurado
por la Compaa de Seguros recurrente, y, c) Que, la responsabilidad de la
aseguradora se encuentra latente.
Segundo.- Que, as expuestos los hechos, la cuestin jurdica en debate
radica en establecer si la Compaa de Seguros debe responder solidariamente
por la totalidad del monto establecido por la sentencia de vista o slo hasta por
la cobertura sealada en la pliza de seguros para estos casos.
Tercero.- Que, en el mbito de la moderna responsabilidad
extracontractual surge la teora de la distribucin social del dao, cuya razn
fundamental es reparar a la vctima y diluir en el todo social el impacto
econmico del dao, siendo el seguro un medio para su logro.
Cuarto.- Que, en ese sentido el Artculo mil novecientos ochentisiete del
Cdigo Civil establece la solidaridad del asegurador con el causante del dao.
Quinto.- Que, no obstante lo anterior, el seguro asume responsabilidad
para un contrato celebrado con el asegurado, y es por la obligacin que asume
con el que va a responder frente a la vctima.
Sexto.- Que, es una mxima en materia de los contratos que nadie debe
dar ms de lo que se ha obligado.
Stimo.- Que, en consecuencia, si bien la Ley establece la solidaridad
del asegurador sta debe entenderse dentro del lmite de lo pactado en el
contrato de seguro, pues lo contrario implicara un abuso del derecho que no
puede ser amparado; Por estas consideraciones declararon: FUNDADO el
Recurso de Casacin interpuesto (...)
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA A.; DEZA P.;
CCERES B.

LAS GARANTAS A FAVOR DE LOS

requerimiento previo

BANCOS - La necesidad del

LAS GARANTAS A FAVOR DE LOS BANCOS

La necesidad del requerimiento previo La institucin bancaria a cuyo favor se
haya gravado bienes podr proceder a la venta de los mismos si el deudor
dejara de pagar una o ms cuotas en los plazos establecidos. Esta disposicin
opera sin que medie requerimiento de pago previo, salvo que ste haya sido
pactado por las partes.
CAS. N 2576-99 (Publicado el 1 de junio de 2000)
LIMA
Lima, once de febrero del dos mil.
(...)
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por el Banco Hipotecario
en Liquidacin, contra la resolucin (...) expedida el siete de setiembre de mil
novecientos noventinueve por Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocando la apelada que declar
infundada la contradiccin y fundada la demanda declara improcedente la
misma; con costas y costos.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurrente, Banco Hipotecario en Liquidacin, sustenta su recurso en
la causal prevista en el inciso primero del Artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil, sealando que la Sala Civil Superior ha aplicado
indebidamente las disposiciones contenidas en el derogado Decreto Legislativo
nmero doscientos cuatro -Ley Orgnica del Banco Central Hipotecario,
haciendo de este modo una aplicacin ultractiva del mismo, el que si bien
estaba en vigencia al momento de celebrarse el contrato de compraventa y
crdito hipotecario entre las partes, las que se sometieron de manera expresa a
las disposiciones contenidas en l, no resulta aplicable para los efectos de
hacer efectiva la ejecucin de la garanta hipotecaria, siendo ms bien la norma
pertinente el Artculo ciento setenticinco de la Ley nmero veintisis mil
setecientos dos.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el presente recurso plantea un problema de principios a
partir de los cuales se pretende definir la aplicacin de una norma en el tiempo.
Segundo.- Que, para establecer qu norma es aplicable en un tiempo
determinado, hay quienes ha optado por favorecer la seguridad jurdica frente a
la innovacin legislativa.

Tercero.- Que, ante esta disyuntiva, el legislador del Cdigo Civil vigente
ha optado por la aplicacin inmediata de la ley antes que por su ultractividad;
tal criterio ha sido plasmado en el Artculo tercero del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, en el que claramente se distinguen los postulados de la teora de
los hechos cumplidos; as como en el Artculo ciento tres de la Constitucin
Poltica del Estado.
Cuarto.- Que, conforme se aprecia de la revisin de autos, los
demandados constituyeron mediante escritura pblica de fecha cinco de
diciembre de mil novecientos noventa, primera y preferencial hipoteca a favor
del banco demandante, pactando expresamente que se sometan a las
disposiciones contenidas en el entonces vigente Decreto Legislativo nmero
doscientos cuatro -Ley Orgnica del Banco Hipotecario-.
Quinto.- Que, si bien en el marco de la autonoma de la voluntad, las
partes pueden pactar libremente el contenido de sus contratos, el cual es de
obligatorio cumplimiento entre ellas, la voluntad contractual no puede superar el
marco jurdico dentro de la cual se encuentra inmersa, esto implica
bsicamente que no puede imponerse a normas de orden pblico.
Sexto.- Que, en el presente caso las partes se sometieron expresamente
al referido Decreto Legislativo nmero doscientos cuatro, el cual fue derogado
por el Decreto ley nmero veinticinco mil cuatrocientos setentinueve, dando
paso a sucesivos decretos legislativos, hasta la vigencia de la actual Ley
nmero veintisis mil setecientos dos.
Octavo.- Que, siendo esto as y estando a los postulados asumidos por
el Cdigo Civil en el Artculo tercero de su Ttulo Preliminar, para los efectos de
ejecutarse la garanta hipotecaria, es de aplicacin la normatividad vigente al
momento de llevarse a cabo sta, es decir la Ley nmero veintisis mil
seiscientos dos.
Noveno.- Que, dicha ley establece en el inciso primero de su Artculo
ciento setenticinco que la institucin bancaria a cuyo favor se haya gravado
bienes podr proceder a la venta de los mismos si el deudor dejara de pagar
una o ms cuotas en los plazos establecidos.
Dcimo.- Que, esta disposicin opera sin que medie requerimiento de
pago previo, salvo que ste haya sido pactado por las partes.
Dcimo Primero.- Que, en la sentencia de primera instancia qued
establecido que las partes pactaron en la clusula dcimo octava del contrato
materia de autos, que si los propietarios del inmueble deseaban gravar o
transferir el inmueble hipotecado, deban recabar el consentimiento expreso y
previo del banco para su ejecucin, ya que en caso de incumplimiento, el
banco poda declarar vencido el plazo de la totalidad del prstamo, notificando
a los propietarios para que hagan efectivo el pago dentro de los treinta das
posteriores a la comunicacin, en cuyo defecto, estaba facultado a recurrir a la
va judicial para obtener la venta en remate pblico del inmueble.

Dcimo Segundo.- Que, en el caso sublitis no concurre el presupuesto

pactado en la clusula dcimo octava, pro lo que no es exigible el
requerimiento de pago de la obligacin principal antes de ejecutar la garanta
constituida; (...) declara FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto (...)
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.; ECHEVARRA
A.; DEZA P.

DERECHO PENAL
CONDUCTAS SANCIONADAS EN EL DELITO DE OMISIN O RETARDO DE
ACTO DEBIDO : Omitir, rehusar y retardar
PRECISAN QU BIENES JURDICOS SON ATACADOS EN EL ROBO - Lo
que lo convierte en un delito complejo

CONDUCTAS SANCIONADAS EN EL DELITO DE OMISIN O RETARDO DE

ACTO DEBIDO : Omitir, rehusar y retardar
CONDUCTAS SANCIONADAS EN EL DELITO DE OMISIN O RETARDO DE
ACTO DEBIDO :
Omitir, rehusar y retardar El delito de omisin o retardo de acto debido,
contemplado en el artculo 377 del Cdigo Penal, sanciona al funcionario

pblico que, ilegalmente, omita, rehuse o retarde algn acto de su cargo. Omitir
significa que el funcionario no hace lo que debe y puede hacer en un
determinado tiempo o momento. Rehusar es que no lleva a cabo un acto de su
cargo para el que se le ha requerido legtimamente. Retardar es diferir la
ejecucin de un acto propio de la funcin.
Exp. N 5201-99 (14 de enero de 2000)
LORETO
Lima, catorce de enero del ao dos mil
(..) CONSIDERANDO; que, conforme al artculo quinto del Cdigo de
Procedimientos Penales la excepcin de naturaleza de accin procede cuando
el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente y en el
presente caso, se tiene que los hechos denunciados no se configuran como
delito y en todo caso la responsabilidad que pueda alcanzar el denunciado es
materia que deber resolverse en otra va; declararon HABER NULIDAD en el
auto recurrido (...) que confirmando el apelado (...) declara infundada la
excepcin de naturaleza de accin deducida por el encausado Jos Toms
Gonzles Retegui o Toms Gonzales Retegui respecto a los delitos de abuso
de autoridad -omisin de deberes funcionales- y corrupcin de funcionarios
-negocio incompatible en el cargo- en agravio del Estado y otro y revocando
otro extremo del mismo, declara infundada dicha excepcin deducida respecto
al delito de colusin ilegal en agravio del Estado y otro; y reformndola:
declararon FUNDADA la excepcin de naturaleza de accin deducida (...)
SS. Saponara Milligan, Fernndez Viday, Bacigalupo Hurtado, Paredes
Lozano, Rojas Tazza.
Expediente N 99-0002
C.S. N 5201-99.
Corte Superior de Justicia de Loreto
Dictamen N 4051-98-3 FSPEDTA-MP.
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
Viene en recurso de nulidad, el auto de vista de fs. 1287-1303, su fecha
30 de noviembre de 1999, que por mayora confirma el auto apelado de fs.
1252-1256, en el extremo que declara infundada la excepcin de naturaleza de
accin deducida por el inculpado Toms Gonzales Retegui, contra la accin
penal que se le sigue por delitos de abuso de autoridad -omisin de deberes
funcionales y corrupcin de funcionarios- negocio incompatible con el cargo; lo
revoca en el extremo que declara fundada la excepcin de naturaleza de
accin por el delito de concusin - colusin desleal y, reformndolo, declara
infundada dicha excepcin.

(...)
En cuanto al delito de omisin o retardo de acto debido, el Art. 377 del
Cdigo Penal seala que el Funcionario Pblico ilegalmente, omita, rehuse o
retarde algn acto de su cargo; omitir significa no hacer lo que se debe y puede
hacer en un determinado tiempo o momento, rehusar cuando el funcionario
rehusa llevar a cabo un acto de su cargo para el que se le ha requerido
legtimamente, mientras que retardar es diferir la ejecucin de un acto propio
de la funcin. Los elementos del delito de concusin -colusin desleal, segn el
artculo 384 del Cdigo sustantivo, vienen a ser el acuerdo clandestino entre
dos o ms agentes para lograr un fin ilcito, perjudicando a un tercero, el
Estado en este caso, mediante diversas formas contractuales, para lo cual se
utiliza el cargo o comisin especial. En cuanto al delito de negocio incompatible
con el cargo, contemplado por el Art. 395 del Cdigo Penal, la accin consiste
en interesarse en un contrato especfico u otro acto en que el autor intervenga
por razn de su cargo, persiguiendo obtener beneficio econmico.
Enfocados as los elementos constitutivos de los delitos materia de
proceso, se aprecia que en ninguno de estos conceptos se enmarca la
presunta conducta atribuida a Gonzales Retegui, por cuanto se ha
determinado que no ha tomado parte en los procedimientos de concurso de
precios convocados para la adjudicacin de obras en la Regin Loreto, en la
que se desempeaba como Presidente Ejecutivo, acto que fue efectuado por el
Gerente de Operaciones, Luis Alberto Snchez Espinoza, como funcionario
responsable y segn el Reglamento de Organizacin y Funciones del CTAR
Loreto. En este contexto, se observa que no ha omitido realizar ilegalmente
algn acto de su cargo, por cuanto no le corresponda la evaluacin,
supervisin y control de los actos de los rganos dependientes, por cuanto ello
corresponda a la Secretara Tcnica y a la Oficina Regional de Autora Interna.
Asimismo, la figura del delito de colusin desleal requiere que adems de la
supuesta concertacin entre el funcionario y el interesado, concurra la
defraudacin o perjuicio econmico, aspectos que no aparecen en autos. En
cuanto al delito de negocio incompatible con el cargo, la invitacin a la
Empresa VULCANO fue efectuada por el Gerente de Operaciones, Snchez
Espinoza, por lo que no se puede atribuir a Gonzles Retegui que como
Funcionario haya intervenido por razn de cargo en dicha operacin, y no debe
confundirse con el hecho posterior de haber firmado los contratos de obras,
acto que no poda omitir en razn de su cargo de Presidente Ejecutivo, y luego
de haber recibido los resultados de los procesos de adjudicacin llevados por
los dems funcionarios de dicha entidad ; que en todo caso, la responsabilidad
de Gonzles Retegui como Presidente Ejecutivo viene a ser de carcter
administrativo, conforme se ha determinado en el Informe emitido por la
Contralora General de la Repblica, as como en las conclusiones del Atestado
policial.
Por estos fundamentos, el seor Fiscal Supremo Especializado que
suscribe, opina que la Sala de su Presidencia declare HABER NULIDAD en el
auto recurrido, en el extremo que declara infundada la excepcin de naturaleza
de accin deducida por el inculpado Toms Gonzles Retegui por delitos de

abuso de autoridad -omisin de deberes funcionales y corrupcin de

funcionarios- negocio incompatible con el cargo, en agravio del Estado y,
reformando y revocando el auto apelado, se declare fundada dicha excepcin
en cuanto a estos delitos; HABER NULIDAD en el extremo que revoca y
reforma el auto apelado declarando infundada la excepcin de naturaleza de
accin por el delito de concusin -colusin desleal, y revocndolo se confirme
el auto apelado en referencia.
Lima, 28 dic. 1999.

PRECISAN QU BIENES JURDICOS SON ATACADOS EN EL ROBO - Lo

que lo convierte en un delito complejo
PRECISAN QU BIENES JURDICOS SON ATACADOS EN EL ROBO
Lo que lo convierte en un delito complejo
En el delito de robo se atacan
bienes jurdicos de tan heterognea naturaleza, como la libertad, la integridad
fsica, la vida y el patrimonio, lo que hace de l un delito complejo. No es ms
que un conglomerado de elementos tpicos, en el que sus componentes
aparecen tan indisolublemente vinculados entre s, formando un todo
homogneo indestructible, cuya separacin parcial dara lugar a la destruccin
del tipo.
R. N. N 821-99 (11 de noviembre de 1999)
LA LIBERTAD
Lima, once de noviembre de mil novecientos noventinueve.CONSIDERANDO: (...); que en el caso de autos ha quedado
debidamente probado que el da cuatro de octubre de mil novecientos
noventiocho, siendo las veinte horas aproximadamente, el acusado Jos
Eduardo Rivera Reyes, intercept a los agraviados, conjuntamente con otros
dos sujetos, los que provistos de armas de fuego procedieron a sustraerles la
suma de mil nuevos soles en efectivo y al tratar de resistir el agraviado Joaqun
Valverde Mendoza, fue agredido fsicamente, resultando con las lesiones que
se describen en el certificado mdico legal obrante a fojas setentiocho; que, la
conducta as descrita, se subsume en el tipo penal contenido en el artculo
ciento ochentiocho del Cdigo Penal, al que concurren las circunstancias
agravantes de comisin en horas de la noche, a mano armada, con el concurso
de ms de dos personas y causando lesiones en la integridad fsica de la
vctima, previstas en los incisos segundo, tercero, cuarto y octavo del artculo
ciento ochentinueve del mismo cuerpo de leyes acotado (...) que, en el caso de
autos, se advierte que el referido acusado evidencia ciertas carencias sociales
que le han impedido internalizar plenamente los valores y mandatos
normativos, pues ste, slo cuenta con segundo ao de instruccin secundaria,
que le permite desempearse solamente como ayudante de cerrajera,
ocupacin por la que slo reciba cinco nuevos soles diarios; que siendo esto

as, amerita modificarle la pena impuesta, en atencin a lo dispuesto por el

artculo trescientos del Cdigo Adjetivo antes acotado; que, de otro lado, en el
delito de robo se atacan bienes de tan heterognea naturaleza como la libertad,
la integridad fsica, la vida y el patrimonio, lo que hace de l un delito complejo;
que, ello no es ms que un conglomerado de elementos tpicos, en el que sus
componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre s, formando un
todo homogneo indestructible, cuya separacin parcial dara lugar a la
destruccin del tipo; que, teniendo en cuenta lo anterior, si con ocasin de la
ejecucin del delito de robo se causan lesiones a la integridad fsica de la
vctima, este resultado se subsume dentro del delito de robo agravado, pues la
misma configura la circunstancia agravante a que hace referencia el inciso
octavo del artculo ciento ochentinueve del Decreto Legislativo arriba invocado;
hacer lo contrario, conforme lo ha hecho la Sala Penal Superior, implicara
realizar una doble valoracin de una misma conducta; que, siendo esto as,
amerita absolver al acusado Reyes Rivera, de la acusacin fiscal, por el delito
de lesiones graves, en agravio de Joaqun Valderrama Mendoza, de
conformidad con lo previsto en el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo
de Procedimientos Penales; (...) NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida (...) que condena a Jos Eduardo Rivera Reyes, por el delito contra el
Patrimonio -robo agravado-, en agravio de Joaqun Valderrama Mendoza y
Soledad Vilma Castillo Carhuapoma; (...) declararon HABER NULIDAD en la
propia sentencia en el extremo que impone al acusado Jos Eduardo Rivera
Reyes, quince aos de pena privativa de la libertad; y condena a Jos Eduardo
Rivera Reyes, por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -lesiones
graves-, (...) reformndola en estos extremos; IMPUSIERON a Jos Eduardo
Rivera Reyes, diez aos de pena privativa de la libertad, (...) y ABSOLVIERON
a Jos Eduardo Rivera Reyes, de la acusacin fiscal por el delito contra la
Vida, el Cuerpo y la Salud - lesiones graves (...)
SS. MONTES DE OCA BEGAZO, SIVINA HURTADO, ROMN
SANTISTEBAN, VSQUEZ CORTEZ, GONZALES LPEZ.
Expediente N 821-99
Contra: Rivera
Delito: Robo agravado
Dictamen N 1554
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA
CORTE SUPREMA
(...)
En el curso del proceso se ha demostrado que, el da cuatro de octubre
de 1998, siendo aproximadamente las ocho de la noche, cuando los agraviados
y sus tres menores hijos transitaban por la calle San Martn del distrito de
Moche, fueron sorprendidos por el encausado y sus hermanos Luis Alberto y

Pablo Washington, quienes despus de golpearlos y lesionarlos severamente,

los despojaron de un mil nuevos soles que portaban.
(...)
El delito de Robo simple, asume gravedad cuando, entre otros, existe
pluralidad de agentes activos, se realiza a mano armada, durante la noche y
CUANDO SE CAUSE LESIONES A LA INTEGRIDAD FSICA DE LA VCTIMA,
lo que significa que todas estas circunstancias se subsumen en el delito de
Robo agravado, segn el artculo 189 incisos 2, 3, 4 y 8 del Cdigo Penal.
En consecuencia, opina esta Fiscala Suprema que HAY NULIDAD en la
sentencia en cuanto condena Jos Eduardo Rivera Reyes por delito de
Lesiones Graves en perjuicio de Joaqun Valderrama Mendoza; reformndola
debe absolvrsele de la acusacin Fiscal por tal hecho; NO HAY NULIDAD en
lo dems que contiene.
(...)
Lima, 11 de octubre de 1999.

DERECHO PROCESAL PENAL

OMISIN DE LA LECTURA DE LA ACUSACIN FISCAL - Debe anularse
todo el juicio oral?
LA GRAVEDAD DEL DELITO DE COLUSIN - Aplicacin de una medida
coercitiva acertada

OMISIN DE LA LECTURA DE LA ACUSACIN FISCAL - Debe anularse

todo el juicio oral?
OMISIN DE LA LECTURA DE LA ACUSACIN FISCAL
Debe anularse todo el juicio oral?
La lectura de la acusacin tiene por
finalidad hacer conocer los cargos formulados contra el acusado y para que su
abogado defensor pueda preparar su estrategia de defensa, por lo que su
omisin produce una situacin de indefensin para el acusado,
transgredindose los principios del debido proceso y el derecho de defensa,
propiciando la nulidad del juicio oral.
R.N. N 1670-99 (30 de setiembre de 1999)
LAMBAYEQUE
Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventinueve.
(...) CONSIDERANDO: que, para la adecuada ordenacin del juicio oral,
se han establecido formas y requisitos procesales de indudable racionalidad y
eficacia que, por afectar el orden pblico son de necesaria observancia, y cuyo
cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de las partes, ni de los operadores
judiciales; que sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos y formas
procesales no pueden generar los mismos efectos en todos los supuestos, ya
que cuando se trata de una simple irregularidad, de un vicio de escasa
importancia o de un cumplimiento defectuoso por un error disculpable, debe el
rgano judicial conceder la oportunidad de subsanar tales defectos, en atencin
a la facultad conferida por el penltimo pargrafo del artculo doscientos
noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales, (...) que, en el caso de
autos se tiene que la Sala Penal Superior, no orden la lectura de la acusacin
fiscal, conforme lo seala en forma expresa el artculo doscientos cuarentitrs
del Cdigo adjetivo antes acotado; que, la lectura de la acusacin tiene como
finalidad hacer conocer los cargos formulados contra el acusado y para que su
Abogado Defensor pueda preparar su estrategia de defensa, que, la forma
como ha procedido la Sala Penal Superior, ha producido una situacin de
indefensin para el acusado, transgredindose los principios del debido
proceso y el derecho de defensa, contemplados en los incisos dcimo primero
y dcimo cuarto del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del
Estado; que dicha irregularidad propicia la declaracin de nulidad prevista en el
inciso primero del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo ciento veintisis;
declararon NULA la sentencia recurrida (...) MANDARON se realice nuevo
juicio oral por la misma Sala Penal Superior, teniendo en cuenta lo expuesto en
la parte considerativa de la presente resolucin: LLAMARON LA ATENCION a
los Vocales de la Tercera Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque, Ponte Durango, Rodrguez Tineo y Chvez Mella,

por la falta de celo en la expedicin de resoluciones, as como a la Secretaria

de la indicada Sala, Sara Vernica Vera Zuloeta, debindoseles comunicar por
Secretara de esta Suprema Sala; en la instruccin seguida contra Rolando
Richard Rentera Mendoza y otros, por el delito contra el patrimonio -robo
agravado- y otros, en agravio de Jorge Hernn Chiln Ruiz y otros; y los
devolvieron.
SS.S. MONTES DE OCA BEGAZO, ALMENARA BRYSON, SIVINA
HURTADO, ROMN SANTISTEBAN, GONZALES LPEZ.

LA GRAVEDAD DEL DELITO DE

coercitiva acertada

COLUSIN - Aplicacin de una medida

LA GRAVEDAD DEL DELITO DE COLUSIN

Aplicacin de una medida coercitiva acertada Dado que existen suficientes
elementos probatorios que involucran al procesado por el delito de colusin, es
necesaria una exhaustiva investigacin para esclarecer si le atae o no
responsabilidad en la comisin de tales hechos, y estando a la gravedad del
delito instruido, es necesario adoptar una medida coercitiva acertada a efectos
que el citado no eluda la accin de la justicia o perturbe la actividad probatoria.
Expediente N 5182-99 (19 de enero de 2000)
LIMA
Lima, diecinueve de enero del ao dos mil
(...) CONSIDERANDO (...) que, de la revisin de las copias elevadas
existen suficientes elementos probatorios que involucran al procesado Ulises
Rodolfo Merino Rojas por el delito contra la administracin pblica -colusin-,
por lo que es necesario una exhaustiva investigacin para esclarecer si le
atae o no responsabilidad en la comisin de tales hechos, y estando a la
gravedad del ilcito instruido, es necesario adoptar una medida coercitiva
acertada a efectos que el citado no eluda la accin de la justicia o perturbe la
actividad probatoria; que, el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal
Penal, en vigencia, se sustenta en la existencia de suficientes elementos
probatorios de la comisin de un delito doloso denunciado que persuaden de la
vinculacin del imputado como presunto autor o partcipe del mismo, elementos
probatorios que en todo caso deben ser corroborados o desvirtuados en el
transcurso de la investigacin judicial; adems de acuerdo a la gravedad del
delito, la sancin a imponerse podra ser mayor a los cuatro aos de pena
privativa de libertad y en la necesidad de asegurar el juzgamiento sin
posibilidad razonable de elusin por parte del denunciado o de perturbacin de
la actividad probatoria; que tales circunstancias deben de concurrir en forma
conjunta para que resulte arreglado a Ley la apertura de instruccin con
mandato de detencin; por estas consideraciones; y de conformidad con el
artculo ciento treinticinco del Cdigo acotado: declararon HABER NULIDAD en

el auto recurrido (....) que revocando el apelado (...) dicta mandato de

comparecencia restrictiva contra Ulises Adolfo Merino Rojas, en la instruccin
que se le sigue por el delito contra la administracin pblica -colusin- en
agravio del Seguro Social de Salud - ESSALUD; (...)
S.S. Saponara Milligan, Fernndez Urday, Bacigalupo Hurtado, Paredes
Lozano, Rojas Tazza.
Expediente N 1263-99 "A"
C.S. N 5182-99
Corte Superior de Justicia de Lima
Dictamen N 4022-99-3FSPEDTA-MP.
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
(...)
Aparece de los actuados, que al haberse adjudicado y contratado con la
empresa SISTEMAS DE IDENTIFICACIN S.A. para la ejecucin del
denominado "Proyecto IPSSCARD", sin haberse observado las disposiciones
legales y administrativas establecidas para el caso, ocasionando con sus actos
perjuicio econmico al Estado -Seguro Social de Salud- ESSALUD (antes
Instituto Peruano de Seguridad Social- IPSS) por la suma de 7'570,817.34
dlares, presumindose la existencia de un acuerdo malicioso entre los
funcionarios responsables y los representantes de la referida empresa para
conseguir sus fines, contando con la colaboracin plena y directa de otros
funcionarios, quienes efectuaron tareas diferentes de sus funciones y en otras
han omitido hacerlo, pese a estar obligados a observar y acatar las normas del
Manual de Organizacin y Funciones que los rega.
En este contexto, el Juzgado dict mandato de detencin contra los
procesados, en este caso, contra Ulises Rodolfo Merino Rojas, quien se haba
desempeado como Subgerente de Tesorera Central, medida revocada por la
Sala Superior a fs. 716, mediante fundamentos contradictorios, que por un lado
se refieren a la gravedad de los hechos, la participacin abiertamente punible
del encausado, y por otro lado, minimizan su participacin e inclusive,
adelantando opinin sobre el fondo, llegan a considerar que la pena a
imponerse no sera mayor a los cuatro aos, pese a que el Art. 384 del Cdigo
Penal seala que la pena a imponerse no ser menor de tres ni mayor de 15
aos.
Fundamentos por los cuales, esta Fiscala Suprema opina que la Sala de
su Presidencia declare HABER NULIDAD en el auto de vista y, reformndolo,
se confirme el extremo apelado del auto apertorio que dicta mandato de
detencin contra Ulises Rodolfo Merino Rojas.

Lima, 27 de diciembre de 1999.

DERECHO LABORAL
SI EL TRABAJADOR RECIBE POR ERROR SUMAS ADICIONALES Y NO LO
AVISA - Incurre en falta grave?
SUPUESTA VIOLACIN DEL PRINCIPIO DE GRATUIDAD - Cuando no se ha
hecho uso del derecho al auxilio judicial
APLICACIN DEL PRINCIPIO DE SUBSANACIN AL HABERSE ADMITIDO
UNA APELACION - Sin que el demandante conozca la nulidad interpuesta
contra el auto que deneg el concesorio

SI EL TRABAJADOR RECIBE POR ERROR SUMAS ADICIONALES Y NO LO

AVISA - Incurre en falta grave?
SI EL TRABAJADOR RECIBE POR ERROR SUMAS ADICIONALES Y NO LO
AVISA
Incurre en falta grave? Se produce la falta cometida en el inciso c) del
artculo 5 de la Ley N 24514 (disposicin de bienes del empleador en
beneficio propio y en perjuicio de ste) al haberse incluido en planillas y en las
boletas de pago, por accin de terceros, sumas adicionales a las que

correspondan a la remuneracin normal, las que fueron percibidas y cobradas,

habiendo silenciado el trabajador dicho hecho. Bajo este presupuesto se tipifica
subsidiariamente la falta descrita en el acpite a) de la misma norma
(incumplimiento de la obligacin contractual de actuar con buena fe).
CAS. N 1006-98 (Publicado el 3 de junio de 2000)
LIMA
Lima, veinticinco de junio de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
(...)
RECURSO DE CASACIN:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por la Empresa de Servicio
de Agua Potable y Alcantarillado de Lima- SEDAPAL mediante escrito de fojas
trescientos dieciocho, contra la sentencia de vista de fojas trescientos ocho, su
fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventisiete, expedida por la
Cuarta Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima; que confirmando
la apelada de fojas doscientos ochentisiete, su fecha quince de julio de mil
novecientos noventisiete, declara fundada la demanda de fojas veintinueve; en
los seguidos por don Jos Antonio Soto Garca, sobre Reposicin.
CAUSAL DE CASACIN:
La empresa recurrente fundamenta su recurso en la causal de
contradiccin jurisprudencial con otros pronunciamientos emitidos por diversas
Salas Laborales.
CONSIDERANDO:
(...)
Quinto.- Que, en el caso de autos, la contradiccin que se alega como
causal, est referida a la calificacin de la falta laboral que se imputa al
demandante para despedirlo, la misma que en unos casos es considerada
suficiente para justificar el despido, a diferencia de la sentencia de vista que no
la encuentra conforme y ordena la reposicin del actor.
Sexto.- Que el despido del accionante se ha sustentado en la comisin
de las faltas graves tipificadas en los incisos a) y c) del Artculo quinto de la Ley
nmero veinticuatro mil quinientos catorce, concordantes con el Artculo octavo
del Decreto Supremo nmero cero treintids - noventiuno- TR y los Artculos
treinta, treintiuno y noventa del Reglamento Interno de Trabajo de la empresa
demandada, cuya interpretacin ha sido hecha en las sentencias de mrito
para amparar la demanda, por lo que el Recurso de Casacin tambin plantea
la revisin de ese criterio interpretativo.

(...)
Octavo.- Que los hechos probados en el proceso y que son admitidos
por ambas partes son principalmente: a) La inclusin en planillas y en las
boletas de pago de sumas de dinero adicionales a las que correspondan a la
remuneracin normal del actor, por accin de terceros, b) La percepcin y
cobro de esas sumas adicionales, en la cantidad total que seala la
demandada, durante el perodo que tambin se indica en la carta de despido,
c) El silencio del actor durante todo ese tiempo, quien no formul
observaciones ni hizo indagaciones ante la empresa, sobre el origen de esas
diferencias y, d) La aceptacin del actor para que se le descuenten los pagos
indebidos, una vez descubierta la falta.
Noveno.- Que sin desvirtuar estos hechos, la sentencia de vista sostiene
que no est probado por el contrario: a) La complicidad del actor con el tercero
que es autor del manejo operativo del sistema de cmputo utilizado para
confeccionar las planillas, b) La intervencin del actor para proporcionar
informacin falsa que diera lugar a los mayores pagos y c) La aptitud moral o
tica del trabajador para denunciar un hecho que lo beneficiaba.
Dcimo.- Que la valoracin de la prueba que ha dado lugar a la
determinacin de los hechos enumerados anteriormente, no susceptible de
modificacin, de manera que es a partir de ellos que se debe definir cul es la
apreciacin que contiene un mayor orden lgico y establece con mayor
objetividad la responsabilidad de las partes en las irregularidades cometidas.
Dcimo Primero.- Que en principio, las faltas contenidas en los incisos a)
y c) del Artculo quinto de la Ley nmero veinticuatro mil quinientos catorce se
han acusado bajo los siguientes tipos: a) Incumplimiento de la obligacin
contractual de actuar con buena fe, b) Inobservancia del Reglamento Interno de
Trabajo y c) Disposicin de los bienes (dinero) del empleador en beneficio
propio y en perjuicio de aqul.
Dcimo Segundo.- Que de los hechos probados se puede establecer
que se ha tipificado claramente la falta mencionada en el acpite c) del
considerando anterior, cuando el actor ha cobrado las sumas de dinero
incluidas en sus boletas de pago y se ha beneficiado con ello durante un
perodo largo, producindole el perjuicio econmico a la demandada que se
cuantifica en la contestacin de la demanda.
Dcimo Tercero.- Que bajo ese presupuesto, se tipifica subsidiariamente
la falta descrita en el acpite a) ya que la conducta anterior quiebra por su
propia naturaleza la obligacin de actuar con lealtad y honestidad, que son los
componentes de la buena fe durante la relacin laboral, dando lugar adems a
la infraccin del Artculo treintiuno del Reglamento Interno de Trabajo que
seala que es deber de todos los trabajadores cumplir con las funciones
inherentes al cargo que desempean, con honradez, lealtad, dedicacin,
eficiencia y productividad.

(...)
RESOLUCIN:
Declaran INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto (...)
SS. ALMEIDA P.; SEMINARIO V.; ZEGARRA Z.;
VILLACORTA R.; SIFUENTES S.

SUPUESTA VIOLACIN DEL PRINCIPIO DE GRATUIDAD - Cuando no se ha

hecho uso del derecho al auxilio judicial
SUPUESTA VIOLACIN DEL PRINCIPIO DE GRATUIDAD
Cuando no se ha hecho uso del derecho al auxilio judicial Siendo el auxilio
judicial un beneficio que debe solicitarlo aqul que lo considere necesario y no
desprendindose de autos que el recurrente haya hecho uso de ese derecho
que le franquea la ley, no se puede denunciar la violacin del principio
constitucional del derecho a la gratuidad de la administracin de justicia ya que
es el mismo recurrente quien no lo ha solicitado, no pudiendo pretender que la
instancia judicial y mucho menos la casatoria se sustituya y vaya ms all de
sus pretensiones.
CAS. N 935-98 (Publicado el 3 de junio de 2000)
PIURA
Lima, primero de octubre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
(...)
RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto por la parte demandante don Leocadio Flores Coronado
mediante escrito de fojas doscientos siete, contra la resolucin de vista de fojas
doscientos cuatro, su fecha quince de enero de mil novecientos noventiocho,
expedida por la Sala Mixta de Sullana, que declara nulo el concesorio de fojas
ciento noventisis vuelta, su fecha diecisis de octubre de mil novecientos
noventisiete e Inadmisible el recurso de apelacin del demandante por no
acompaar la tasa judicial respectiva; en los seguidos con la empresa
Petrleos del Mar, Sociedad Annima - PETROMAR en Liquidacin sobre Pago
de Beneficios Sociales.
CAUSAL DE CASACIN:

El recurrente denuncia la Evidente violacin del Artculo ciento

treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, que dispone la gratuidad de
la administracin de justicia para personas de escasos recursos econmicos.
CONSIDERANDO:
(...)
Segundo.- Que, el recurrente interpone Recurso de Casacin contra la
resolucin de vista que declara nulo el concesorio e inadmisible su recurso de
apelacin interpuesto contra la sentencia de primera instancia al no haber
adjuntado el arancel judicial por dicho concepto.
Tercero.- Que, el Artculo tercero de la ley nmero veintisis mil
ochocientos cuarentisis que modifica el Artculo veinticuatro del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que la
administracin de justicia es gratuita para las personas de escasos recursos
econmicos, y para todos los casos expresamente previstos por Ley,
encontrndose exonerados del pago de tasas judiciales, entre otros los
litigantes a los que se les concede auxilio judicial.
Cuarto.- Que, siendo el auxilio judicial un beneficio que debe solicitarlo
aqul que se considere necesario y no desprendindose de los autos que el
recurrente haya hecho uso de su derecho que le franquea la Ley, no se puede
denunciar la violacin del principio constitucional del derecho a la gratuidad de
la administracin de justicia ya que es el mismo recurrente quien no ha
solicitado, no pudiendo pretender que la instancia judicial y mucho menos la
casatoria se sustituya y vaya ms all de sus pretensiones.
(...)
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto (...)
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;
ZEGARRA Z.

APLICACIN DEL PRINCIPIO DE SUBSANACIN AL HABERSE ADMITIDO

UNA APELACION - Sin que el demandante conozca la nulidad interpuesta
contra el auto que deneg el concesorio
APLICACIN DEL PRINCIPIO DE SUBSANACIN AL HABERSE ADMITIDO
UNA APELACION

Sin que el demandante conozca la nulidad interpuesta contra el auto que

deneg el concesorio
Si bien se ha declarado nulo el auto que declaraba
improcedente la apelacin de la demandada por falta de tasa judicial
-disponindose su admisin a trmite- sin que previamente se haya puesto en
conocimiento de la demandante la nulidad formulada, en aplicacin del
principio de subsanacin previsto en el articulo 171 del Cdigo Procesal Civil,
su subsanacin no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las
consecuencias del acto procesal, toda vez que en casos similares en la
admisin a trmite de dicho recurso no se ha exigido el pago del arancel
judicial.
CAS. N 2429-97 (Publicado el 3 de junio de 2000)
SANTA
Lima, cinco de julio de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto (...) por la parte demandante don Vctor Sovero Cuyubamba,
contra la sentencia de vista (...) emitida por la Sala Civil del Santa, que revoca
la apelada (...) que declara Fundada en parte la demanda (...) reformndola la
declararon Infundada; en los seguidos con la Empresa Siderrgica del Per,
Sociedad Annima - SIDERPERU sobre Reintegro de Beneficios Sociales.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El Recurso de Casacin ha sido declarado procedente mediante
resolucin de esta Sala Suprema de fecha veinticuatro de abril de mil
novecientos noventiocho, por la causal de Evidente Violacin de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, contenidas en los Artculos
sesenta y sesentiuno del Decreto Supremo nmero cero tres-ochenta-TR, dado
que la Sala Civil del Santa ha declarado Nula su propia resolucin que declar
insubsistente el concesorio de la apelada de la demanda por falta de tasa
judicial, reformndola para admitir dicho recurso, sin previo conocimiento al
demandante de la solicitud de nulidad de la demandada.
CONSIDERANDO:
(...)
Segundo.- Que, por auto de fecha dieciocho de junio de mil novecientos
noventisiete que corre a fojas ciento quince se ha declarado, a solicitud de la
demandada, Nulo el auto de fecha veintinueve de mayo de mil novecientos
noventisiete que declaraba improcedente su recurso de apelacin interpuesto,
disponindose su admisin a trmite, sin que previamente se haya puesto en
conocimiento del demandante la articulacin formulada.

Tercero.- Que, si bien es cierto se ha incurrido en el vicio procesal antes

indicado, tambin lo es que, en aplicacin del principio de subsanacin previsto
en el Artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin
supletoria al caso de autos, su subsanacin no ha de influir en el sentido de la
resolucin o en las consecuencias del acto procesal, toda vez que esta
Suprema Sala ya ha observado que en casos similares que corren ante este
Tribunal, la Sala de su procedencia ha admitido a trmite el referido recurso sin
que sea exigible a la demandada el pago del arancel judicial por dicho
concepto, criterio que las Salas Superiores han variado con posterioridad a la
interposicin del recurso de apelacin por lo que mal podra pretenderse su
aplicacin al caso de autos.
Cuarto.- Que, adems debe tenerse en cuenta que, respecto del fondo
de la materia, ya existen Ejecutorias Supremas emitidas por esta Sala
Constitucional que unifican la jurisprudencia nacional en el sentido que,
teniendo en cuenta que de conformidad con el Artculo cincuentisiete de la
Constitucin Poltica de mil novecientos setentinueve las resoluciones de
amparo sentarn jurisprudencia obligatoria slo cuando de ellas se pueda
desprender principios de alcance general y, an en este caso permite a los
Jueces que el faltar en nuevos casos puedan apartar del precedente
explicando las razones de hechos en que sustentan la nueva resolucin, por lo
que utilizando esta facultad, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha
variado su criterio en atencin a que con posterioridad a las referidas
ejecutorias sobre accin de amparo, se dictaron los Decretos Leyes nmeros
veinticinco mil ochocientos setentids y veinticinco mil ochocientos setentisis
del dieciocho de noviembre de mil novecientos noventids que establecen la
prevalencia de los Decretos Supremos que suspendieron o limitaron los
sistemas de reajustes de remuneraciones en funcin a ndices de inflacin o
mecanismos similares, disponiendo que estos sistemas han concluido
definitivamente el trece de diciembre de mil novecientos noventiuno en que se
expide el Decreto Legislativo nmero setecientos cincuentisiete, de manera que
no hay lugar para seguir desconociendo el Decreto Supremo nmero cero
cincuentisiete -noventa-TR ni las disposiciones posteriores que tuvieron como
finalidad estabilizar la economa del pas, resolviendo la controversia no
amparando pretensiones similares a las del demandante.
Quinto.- Que siendo esto as, la subsanacin del vicio en que incurri en
nada variar el sentido de la resolucin emitida por el Colegiado (...)
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto (...)

DERECHO REGISTRAL
DENIEGAN INSCRIPCION DE TESTAMENTOS CUYAS CLUSULAS ERAN
ININTELIGIBLES - Pues slo el Poder Judicial puede interpretarlas

DENIEGAN INSCRIPCION DE TESTAMENTOS CUYAS CLUSULAS ERAN

ININTELIGIBLES - Pues slo el Poder Judicial puede interpretarlas
DENIEGAN INSCRIPCION DE TESTAMENTOS CUYAS CLUSULAS ERAN
ININTELIGIBLES
Pues slo el Poder Judicial puede interpretarlas
No procede la inscripcin
de disposiciones testamentarias en donde exista duda sobre su interpretacin
gramatical, siendo que corresponde al Poder Judicial la interpretacin del
testamento correspondiente y no al rgano registral.
RESOLUCIN N 148-99-ORLC/TR (17 de junio de 1999)
Lima, 17 de junio de 1999
VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por don JUAN MARCOS
CARNERO DURAND, (...) contra la observacin formulada por la Registradora
(...) a la solicitud de inscripcin de transferencia de bien inmueble.(...)
CONSIDERANDO:
(...)
Que, (...) revisada la partida registral del inmueble, correspondiente a la
finca situada entre las calles Los Rieles o Unanue N 13, 15, 17 y 21 y
Maritegui N 2 y 4, distrito de Barranco con un rea de 1,972.25 m2., se
aprecia del asiento 3 de fojas 125 del tomo 69 del Registro de Propiedad

Inmueble, que en ste figura registrado nicamente el usufructo del citado

inmueble a favor de la citada doa Gertrudis Garca Robledo as como las
restricciones y dems disposiciones testamentarias, dentro de las cuales no se
aprecia que el Registrador haya considerado alguna en relacin a la propiedad
de los bienes una vez extinguido el usufructo, siendo que al no haber estado
creado el Registro de Testamentos a la fecha indicada, tampoco se ha
procedido a su calificacin e inscripcin en este registro especial;
(...)
Que, el apelante sustenta su recurso en el hecho que si bien la testadora
Carolina Garca Viuda de Bambarn no consign expresamente que el
inmueble submateria pasara a favor de la fundacin que lleva su nombre, sin
embargo, expresa, ello se podra interpretar del testamento, pues de lo
contrario al fallecimiento de la usufructuaria la propiedad habra pasado a la
Beneficencia Pblica de Lima;
Que, al respecto es de verse que la causante, doa Carolina Garca
Vda. de Bambarn falleci el 6 de mayo de 1918, es decir durante la vigencia
del Cdigo Civil de 1852, siendo en tal sentido de aplicacin el artculo 2117 del
Cdigo Civil vigente, por el cual la presente sucesin testamentaria se rige por
las normas de dicho cuerpo legal que dispona en los artculos 708 y 714 que
podan ser instituidos herederos, todos aquellos a quienes no se les prohibiera
y que la institucin de heredero voluntario poda hacerse desde da
determinado, o hasta da cierto, o bajo de condicin;
(...)
Que, de otro lado el Cdigo Civil de 1852 no contiene disposiciones
especficas sobre la interpretacin de los testamentos, por ello, Lohmann Luca
de Tena al referirse a las reglas particulares de interpretacin de los mismos,
menciona el principio de conservacin del testamento que busca la
subsistencia y utilidad de los efectos de sus disposiciones y que opera a favor
de la mxima eficacia de las clusulas dudosas; este principio interesa en los
casos en que la disposicin admite varias interpretaciones y una de ellas
permite la validez y aplicacin de la disposicin y la otra conduce a su
ineficacia o menor utilidad, el hermeneuta debe optar por la primera, siempre
que no resulte incompatible con la voluntad notoria del testador; (...)
Que, sin embargo, como seala la Registradora citando tambin a
Lohmann Luca de Tena, "siempre supuesta la existencia de la duda, en la
interpretacin gramatical de un testamento, debe preconizarse una
interpretacin ms restrictiva que extensiva, porque lo ltimo acaso puede
aparecer una voluntad donde tal vez no existiera en lo absoluto" (Op. Cit. pag
241);
Que, en tal sentido, "la interpretacin del testamento corresponde
hacerla al Poder Judicial. Por tanto, los Registradores no pueden inscribir los
derechos testamentarios confusos y oscuros, con el sentido subjetivo que ellos

atribuyan a las disposiciones testamentarias ininteligibles" (Castaeda, J.E.

Derecho de Sucesiones, Tomo II pg. 44);
(...)
Que, en relacin a la determinacin del titular de dominio una vez
extinguido el usufructo, se aprecia del testamento que la testadora ha omitido
nombrar heredero conforme al artculo 721 del Cdigo Civil de 1852,
expresando mas bien en la clusula vigsimo tercera del testamento su
voluntad de que sea la Junta de Administracin la que entre en posesin de
todos los bienes que quedasen libres despus de pagarse las mandas legadas
y los administre dedicando la renta para los objetos indicados en las clusulas
dcimo novena y vigsima del testamento, y en este sentido resulta clara, de lo
sealado en esta clusula as como en la clusula dcimo novena antes citada,
su disposicin de ltima voluntad de que sean las rentas provenientes de los
bienes lo que se destine a los fines indicados, y no la propiedad de los mismos
la que pase a propiedad de la Fundacin;
(...)
Que, de otro lado, si bien de los documentos aportados en copias
simples por el apelante mediante H.T. N 16847 del 31 de mayo de 1999,
puede colegirse que la Fundacin habra adquirido la propiedad del inmueble
por prescripcin adquisitiva, no es menos cierto que la valoracin de las
precitadas pruebas ni la consecuente declaracin de propiedad competen al
rgano resgitral conforme a las normas que rigen su procedimiento especial
(artculo 2009 del Cdigo Civil), sino al Poder Judicial, como establece
expresamente el artculo 952 del Cdigo Civil al sealar que "quien adquiere un
bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le declare propietario" y
que "la sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la
propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del
antiguo dueo";
(...)
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la observacin formulada por la Registradora Pblica del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva
por los fundamentos expresados en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.(Fdo.) Dra. Martha Silva Daz, Presidenta de la Primera
Tribunal Registral.
Dra. Gloria Salvatierra Valdivia, Vocal del Tribunal Registral.
Dr. Fernando Tarazona Alvarado, Vocal del Tribunal Registral.
OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO

Sala del

DERECHO TRIBUTARIO
IMPUESTO A LA RENTA - Caso de contribuyentes declarados insolventes
IMPUGNACIONES ANTE EL TRIBUNAL FISCAL - Representacin defectuosa
del apoderado
SUBSANACIN DE LA RECLAMACIN - Regla solve et repete

IMPUESTO A LA RENTA - Caso de contribuyentes declarados insolventes

IMPUESTO A LA RENTA
Caso de contribuyentes declarados insolventes
El
Tribunal
Fiscal
considera que no existe norma alguna que exonere del impuesto mnimo a la
renta o de los pagos a cuenta a las empresas contribuyentes que se acojan a
los procesos de reestructuracin patrimonial, por lo que dichas empresas son
sujetos impositivos hasta su extincin.
R.T.F. 033-4-2000 (21 de enero de 2000)
EXP. N : 4790-95
INTERESADO
:
SOCIEDAD ANNIMA
NACIONAL TEXTIL "EL AMAZONAS"

FBRICA

ASUNTO

Impuesto la Renta

PROCEDENCIA :

Lima

FECHA

Lima, 21 de enero del 2000

VISTA la apelacin interpuesta por SOCIEDAD ANNIMA FBRICA

NACIONAL TEXTIL "EL AMAZONAS", contra la Resolucin de Intendencia N
025-4-04322 de 30 de diciembre de 1994, expedida por la Intendencia Regional
Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria que declar
procedente en parte la reclamacin que formul contra la Orden de Pago N
93-101-115-J-25635, girada por omisin al pago a cuenta del Impuesto Mnimo
a la Renta correspondiente al mes de noviembre de 1993.
CONSIDERANDO:
(...)
Que mediante la citada Resolucin, expedida por la Comisin de
Simplificacin del Acceso y Salida del Mercado se declar la insolvencia de la
recurrente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Reestructuracin
Empresarial, habindose aprobado en la Junta de Acreedores de 23 de julio de
1993 el respectivo Plan de Reestructuracin;
Que el artculo 14 de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por
Decreto Ley N 25751, aplicable al ejercicio gravable 1993, estableca que las
personas jurdicas eran sujetos del impuesto hasta el momento en que se
extinguieran;
Que el artculo 120 de la referida Ley establece que el Impuesto a la
Renta slo podr exonerarse cuando se encuentre expresamente mencionado
en la ley que autorice dicha exoneracin;
Que la declaracin insolvencia de una empresa, en la que sus
acreedores han optado por su reestructuracin, no implica su extincin sino,
que, por el contrario, constituye una medida que tiene por finalidad la
continuidad de sus operaciones;
(...)
Que dado que en el perodo acotado la empresa recurrente no se haba
extinguido,(...)
Que en el perodo acotado no exista norma alguna que exonerara del
Impuesto a la Renta, del Impuesto Mnimo a la Renta o de sus pagos a cuenta
a las empresas insolventes que se encontraran en etapa de reestructuracin, ni
fluye del expediente que la recurrente se hubiera acogido a la suspensin de
los pagos a cuenta;
(...)

RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 025-4-04322 de 30 de
diciembre de 1994.
FLORES TALAVERA, Vocal Presidente
LEN PINEDO, Vocal
LOZANO BYRNE, Vocal

IMPUGNACIONES ANTE EL TRIBUNAL FISCAL - Representacin defectuosa

del apoderado
IMPUGNACIONES ANTE EL TRIBUNAL FISCAL
Representacin defectuosa del apoderado
La impugnacin debe ser
presentada por quien tenga las facultades para representar a la empresa ante
autoridades administrativas, siendo que la subsanacin posterior del poder
debe contener la ratificacin de los actos del representante.
R.T.F 015-4-2000 (14 de enero de 2000)
Exp. N : 5672-96
INTERESADO

ASUNTO

Contribucin al SENATI

PRODUCTOS DEL SUR S.A.

PROCEDENCIA :

Arequipa

FECHA

Lima, 14 de enero del 2000

VISTA la apelacin interpuesta por PRODUCTOS DEL SUR S.A. contra

el Acuerdo de Consejo Nacional N 060-96 de fecha 29 de agosto de 1996,
emitida por el Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial
(SENATI), que confirma el Acuerdo del Consejo Zonal Sur N 013-96-CZAP de
25 de abril de 1996 que a su vez declara inadmisible el reclamo presentado
contra la Liquidacin N 211, sobre las contribuciones correspondientes a los
meses de julio de 1990 a julio de 1992.
CONSIDERANDO:
Que (...) para interponer reclamaciones o recursos administrativos la
persona que actuara en nombre del titular deba acreditar su representacin,
mediante poder por documento pblico o privado con firma legalizada
notarialmente;

Que (...) la falta o insuficiencia del poder no impedira que se tuviera por
realizado el acto de que se tratara, siempre que se acompaara aqul o se
subsanara el defecto dentro del trmino de quince das que debera conceder
la Administracin Tributaria;
Que la reclamacin fue acompaada con una copia de la escritura de
constitucin de Textiles del Sur S.A., as como de la modificacin de su
denominacin social a Productos del Sur S.A., de las cuales no consta que el
seor Luis Macedo Castro, quien suscribi dicho recurso, hubiese tenido en
ese momento facultades para representar a la recurrente;
Que dicha representacin tampoco fluye de la documentacin que, a
requerimiento de la Administracin, la recurrente present posteriormente;
Que si bien obra en el expediente una copia de un poder conferido al
seor Luis Macedo Castro para que conjuntamente con el seor Cecil Sarfaty
Jerusalmi, pueda firmar cheques y retirar fondos contra la cuenta corriente que
al institucin mantiene en los diferentes bancos, esto no puede llevar a
entender que el primero de los mencionados tena la facultad para representar
a la empresa en las impugnaciones ante el SENATI, toda vez que de
conformidad con el artculo 168 del Cdigo Civil, los actos jurdicos, tal como
puede ser el nombramiento de representantes, deben ser interpretados de
acuerdo con lo que se haya expresado en los mismos;
Que no subsana la omisin incurrida el haber presentado una copia del
Acta de la sesin de Directorio de 13 de diciembre de 1994 mediante al cual se
faculta al seor Luis Macedo Castro para representar a la sociedad ante las
autoridades administrativas, toda vez que dicho acto no contiene una
ratificacin de los actos realizados antes de esa fecha;
(...)
RESUELVE:
CONFIRMAR el Acuerdo de Consejo Nacional N 060-96 de fecha 29 de
agosto de 1996.
FLORES TALAVERA, Vocal Presidente
LEN PINEDO, Vocal
LOZANO BYRNE, Vocal

SUBSANACIN DE LA RECLAMACIN - Regla solve et repete

SUBSANACIN DE LA RECLAMACIN
Regla solve et repete
Si el reclamante no ha cumplido con adjuntar el
comprobante de pago de la deuda tributaria reclamada, la administracin

tributaria no debe desestimar la reclamacin sino conceder un plazo respectivo

para su subsanacin.
R.T.F. 013-4-2000 (14 de enero de 2000)
EXPEDIENTE N : 4773-96
INTERESADO

ASUNTO

Impuesto General a las

PROCEDENCIA :

Lima

FECHA

MEDIDORES ELCTRICOS

S.A.

Ventas

Lima, 14 de enero del 2000

VISTA la apelacin interpuesta por MEDIDORES ELCTRICOS S.A.

contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-04595 de 31 de agosto de 1995,
emitida por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declara inadmisible la apelacin formulada
contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-04330 que declara inadmisible la
reclamacin contra la Resolucin de Determinacin No. 012302589 emitida por
Impuesto General a las Ventas por los meses de abril a setiembre de 1994.
CONSIDERANDO:
(...)
Que segn el artculo 130 del citado Cdigo Tributario(*) las
reclamaciones contra resoluciones de determinacin presentadas vencido el
trmino de veinte das hbiles, deban acompaarse con el comprobante de
pago de la totalidad de la deuda que se reclamaba;
Que el primer prrafo del artculo 133 del mencionado cuerpo legal
sealaba que la Administracin notificara al reclamante para que dentro del
trmino de quince das hbiles, subsanara las omisiones que pudieran existir si
el recurso de reclamacin no cumpla con los requisitos para su admisin a
trmite, vencido el cual sin la subsanacin correspondiente, declarara
inadmisible la reclamacin;
Que la Resolucin de Determinacin N 012302589 fue notificada el 16
de mayo de 1995, y el recurso de reclamacin presentado el 27 de junio del
mismo ao; esto es fuera del plazo sealado en el citado artculo 130;
Que no obstante ello, la Administracin no cumpli con notificar a la
recurrente para que conforme al mencionado artculo 133 subsanara la
omisin incurrida;
Que (...) la Resolucin de Intendencia N 015-4-04330, resulta ser nula
por haber sido dictada en violacin del procedimiento legalmente establecido;
(...)

RESUELVE:
Declarar NULA la Resolucin de Intendencia N 015-4-04330 y NULA la
Resolucin de Intendencia N 015-4-04595, (...)
FLORES TALAVERA, Vocal Presidente
LEN PINEDO, Vocal
LOZANO BYRNE, Vocal