LEY 26.

994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO SEGUNDO. RELACIONES DE FAMILIA

TITULO I MATRIMONIO
CAPTULO 2 REQUISITOS DEL MATRIMONIO
Comentario de Eduardo Guillermo Roveda y Mercedes Robba
Fuente: Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.

Art. 403. Impedimentos matrimoniales

Art. 404. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial.
Art. 405. Falta de salud mental y dispensa judicial.
Art. 406. Requisitos de existencia del matrimonio.
Art. 407. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto.
Art. 408. Consentimiento puro y simple.
Art. 409. Vicios del consentimiento.

Bibliografa clsica: BALEIRO DE BURUNDARENA, NGELES, FILGUEIRA, BRBARA ,

"Dispensa judicial para contraer matrimonio. Un fallo a favor de la multiculturalidad", Derecho de familia, Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2005-II-55; GOWLAND, ALBERTO J., "Impedimento de menor de edad, dispensa y matrimonio gitano", ED, 211-123; IGNACIO, GRACIELA , "La ley 26.579 y
los impedimentos matrimoniales vinculados con la edad de las personas",
RDFyP ao 2, n 4, p. 30; SAMBRIZZI, EDUARDO A., Impedimentos matrimoniales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994.

Art. 403. Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para

contraer matrimonio:
a) el parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vnculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea
el origen del vnculo;

c) la afinidad en lnea recta en todos los grados;

d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges;
f) tener menos de dieciocho aos;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.

I. RELACIN CON EL CDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

En comparacin con el art. 166 del Cdigo Civil sustituido, la presente norma
establece expresamente el carcter de dirimentes de los impedimentos enunciados. Por su parte, mantiene sin alteracin alguna los siguientes impedimentos para contraer matrimonio: la afinidad en lnea recta en todos los grados
(art. 166, inc. 4); el matrimonio anterior, mientras subsista (art. 166, inc. 6); y
tener menos de dieciocho aos (art. 166, inc. 5).
Respecto de los actuales incs. a) y b), se reemplazan los impedimentos de
consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin; la consanguinidad entre hermanos o medio hermanos; y el vnculo derivado de la adopcin plena y la adopcin simple (art. 166, incs. 1, 2 y 3), optando por una regulacin ms amplia y genrica ya que establece el impedimento para el parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del
vnculo (actual inc. a) y para el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, tambin cualquiera que sea el origen del vnculo (actual inc. b). Cabe
tener en cuenta que el presente Cdigo dispone como fuentes de la filiacin
adems de la naturaleza y la adopcin, las tcnicas de reproduccin humana
asistida (art. 558).
En relacin al actual inc. e), establece como impedimento el haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cnyuges, agregando, en este punto, la necesidad de condena que el antiguo
art. 166, inc. 7, no exiga expresamente.

Por otra parte, en el presente inc. g), se concilia la terminologa utilizada para
regular el impedimento con el rgimen de salud mental regulado por la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la ley 26.657.
En este sentido, se sustituye la privacin permanente o transitoria de la razn
(antiguo art. 166, inc. 8), por el impedimento dirimente de falta permanente o
transitoria de salud mental, aludiendo expresamente a que ello es as en el supuesto de que esa falta le impida tener discernimiento para el acto matrimonial.
Finalmente, cabe mencionar que se elimina el impedimento de sordomudez
cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera, anteriormente establecido en el art. 166,
inc. 9.
Sus fuentes son: art. 166 del Cdigo Civil sustituido, ley 26.579,ley 26.657 y
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
II. COMENTARIO
1. Concepto
Nuestro derecho, al igual que el romano y el cannico, ha aceptado el principio
segn el cual toda persona est facultada para contraer matrimonio, salvo que
quedare comprendida en una prohibicin o impedimento para hacerlo. De tal
modo, la regla es el matrimonio y los impedimentos son las excepciones, y
pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho no se lo
prohbe.
Los impedimentos son prohibiciones establecidas por la ley que afectan a las
personas para contraer matrimonio, que se encuentran predeterminadas por el
legislador.
2. Clasificacin de los impedimentos
2.1. Impedimentos dirimentes e impedientes
Esta clasificacin reconoce su origen en el derecho cannico (canon 1036 del
Cdigo de 1917 y canon 1073 del Cdigo de 1983) y se refiere a la ndole de la
sancin a la que da lugar la inobservancia del impedimento.

Son dirimentes aquellos cuya violacin habilita el ejercicio de la accin de nulidad del matrimonio, por lo cual se considera que es un obstculo para la celebracin de un matrimonio vlido.
Se llama impediente a aquel que no dando lugar a la nulidad del matrimonio, se
resuelve en una sancin de otro tipo, o simplemente cumple una funcin preventiva, obligando al oficial pblico advertido de su presencia a no celebrar el
matrimonio, ya que, de celebrarse, su inobservancia acarreara consecuencias
civiles y eventualmente sanciones administrativas para el funcionario interviniente, pero ello sin provocar la invalidez del matrimonio. Ello sin duda se inspira en la aplicacin del favor matrimonii , principio que concede un trato especial
de proteccin al matrimonio en orden a la conservacin de su esencia y mantenimiento de sus finalidades.
2.2. Absolutos o relativos
Atiende a la extensin del impedimento respecto de las personas con las cuales no permite casarse. As, son absolutos aquellos que obstan a la celebracin
del matrimonio con cualquier persona, como, por ej., la falta de edad legal o el
matrimonio anterior mientras subsista. En cambio, hay impedimentos relativos
que representan una prohibicin slo respecto de determinadas personas comprendidas en dicho obstculo, tales como el parentesco o el crimen.
2.3. Perpetuos o temporales
Fundada en la subsistencia en el tiempo del impedimento, esta clasificacin no
trasciende mayormente en nuestro derecho, al menos no con la importancia
que posee en el cannico, en el cual los impedimentos temporales no obstan a
la convalidacin simple del matrimonio una vez desaparecidos. Ejemplo clsico
del impedimento perpetuo es el parentesco. En cambio, la falta de edad legal
est sujeta a extinguirse por el transcurso de un determinado lapso.
2.4. Dispensables e indispensables
Si el impedimento puede ser removido a travs de su dispensa por la autoridad,
se lo denomina dispensable, verbigracia la falta de edad nupcial (art. 404) y la

falta de salud mental (art. 405). El resto de los impedimentos que no son susceptibles de ser removidos se denominan indispensables.
3. Efectos de los impedimentos
1) Son causa de oposicin a la celebracin del matrimonio (art. 410) y de denuncia (art. 412); 2) As como de la suspensin de la celebracin por parte del
oficial pblico que tiene conocimiento de la existencia de ellos (art. 415); 3) Dan
lugar a la aplicacin de sanciones civiles, tales como la nulidad del matrimonio
si se trata de los dirimentes, o de otro tipo de sanciones, en el caso de los impedientes; y 4) As tambin pueden dar lugar a la aplicacin de sanciones penales (arts. 134 a 137, Cd. Penal).
4. Impedimentos dirimentes
4.1. Parentesco en lnea recta en todos los grados y entre hermanos bilaterales
y unilaterales, cualquiera sea el origen del vnculo . El parentesco como impedimento matrimonial encuentra fundamentos de orden natural y cultural. Desde
la antigedad se han reconocido las razones biolgicas, eugensicas y ticas
contra el incesto.
El presente artculo en sus incs. a) y b) determina los distintos supuestos de
parentesco entre los futuros contrayentes constituyentes de impedimentos. Entre parientes en lnea recta, la prohibicin comprende a ascendientes y descendientes sin limitacin (inc. a). Por su parte, prohbe tambin a hermanos
unilaterales o bilaterales (inc. b), diferencindose as de otras legislaciones
comparadas, que extienden el impedimento, si bien con carcter dispensable, a
colaterales de tercero e incluso cuarto grado. Ambos incisos en su prrafo final
rezan: "cualquiera que sea el origen del vnculo". De esta manera, se incluye
tanto a la filiacin por naturaleza, las tcnicas de reproduccin humana asistida
como la adopcin.
4.2. Parentesco por afinidad. Entre los afines, comprende la lnea recta en todos los grados (inc. c). Estn comprendidos, por lo tanto, todos los ascendientes y descendientes de quien fuera cnyuge del contrayente. No hay obstculo
para el matrimonio con afines en lnea colateral. Es claro que este impedimento

opera despus de la disolucin del matrimonio causante de la afinidad, pues,

subsistente ese matrimonio, tal circunstancia obstara al nuevo vnculo. El impedimento se extingue en caso de anulacin del matrimonio que le dio origen al
parentesco.
4.3. Ligamen. El matrimonio anterior, mientras subsista, es impedimento para
un nuevo casamiento (inc. d) y su violacin es causa de nulidad absoluta. Dicha prohibicin ha sido recogida por todas aquellas legislaciones que consagran como principio el matrimonio monogmico, independientemente de la posibilidad de que se admita, o no, la disolucin del matrimonio en vida de los
esposos. Son una excepcin los regmenes jurdicos que, bajo la influencia de
la cultura islmica, aceptan la pluralidad de esposas.
Si existi un matrimonio anterior, ste debi haber sido disuelto, sea por muerte
de uno de los cnyuges, sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento o divorcio declarado judicialmente, para que se pueda contraer otro
matrimonio vlidamente.
Conforme el actual ordenamiento, en el caso de la ausencia con presuncin de
fallecimiento, la sentencia firme produce directamente la disolucin del vnculo
(art. 435, inc. b), a diferencia del Cdigo Civil sustituido que estableca como
causal de disolucin el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento (art. 213, inc. 2 del anterior Cdigo Civil).
4.4. Crimen. El condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges est impedido de contraer matrimonio con el
suprstite. El impedimento existe aun en el caso de que el homicidio hubiere
sido perpetrado sin intencin de casarse con el suprstite, sino por cualquier
otro motivo, ya que la ley nada exige sobre las intenciones del autor, y adems
por considerar inaceptable que ste tome provecho de una situacin que l
mismo provoc con su accionar delictivo.
Son condiciones para el impedimento, en primer lugar, la existencia de un
homicidio consumado, seguido por la calificacin de la conducta del autor, la
cual debe ser dolosa. Quedan, por tanto, excluidos del impedimento los supuestos de tentativa, homicidio culposo, preterintencional, legtima defensa, o
aquellos de los cuales resulta que el autor es inimputable.

Con esta nueva redaccin ha quedado zanjada la discusin de la doctrina sobre la exigencia de condena criminal.
4.5. Falta de edad nupcial. La Ley de Matrimonio Civil estableci, como lmite
mnimo para contraer matrimonio, 12 aos de edad para la mujer y 14 para el
hombre, que fueron elevados a 14 y a 16, respectivamente, por la ley 14.394.
Con el inc. 5 del art. 166 (texto segn ley 23.515) no se permita a la mujer
contraer matrimonio si era menor de 16 aos y al hombre si era menor de 18.
La ley 26.449 modific el texto del mencionado inc. 5 del art. 166 y equipar la
edad del varn y la mujer en los 18 aos, postura que mantiene el presente
artculo. Se trata de un impedimento dispensable (art. 404).
4.6. Falta de salud mental. El matrimonio, como acto libre y voluntario, presupone el discernimiento de los contrayentes, por lo que el derecho comparado
coincide en sealar a la falta de salud mental, como un factor que obsta a su
celebracin vlida; en algunos casos se lo menciona como impedimento dirimente, y en otros, slo como un vicio del consentimiento que produce la nulidad del vnculo.
El inc. g) de la presente norma establece como impedimento "la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el
acto matrimonial".
Recientemente la Repblica Argentina ha ratificado la Convencin de la Organizacin de las Naciones Unidas denominada "Convencin sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad" (ley 26.378, BO 9/6/2008). En ella se incluye a la discapacidad mental y en su art. 23, inc. a), se reconoce el derecho a
casarse sobre la base del consentimiento libre y pleno.
En estas condiciones, el impedimento aparece adaptado a la legislacin, ya
que en el art. 405, al cual nos remitimos, se dispone que el matrimonio puede
celebrarse previa dispensa judicial, en caso de que conserven capacidad para
dar consentimiento matrimonial.
Es destacable la sustitucin terminolgica del concepto "privacin de razn" por
"falta permanente o transitoria de salud mental", acorde con los Tratados Internacionales ratificados por nuestro pas.

Art. 404. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso
f) del artculo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 aos
puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer matrimonio con autorizacin de sus representantes legales. A falta de sta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y
con sus representantes legales.
La decisin judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial; tambin debe evaluar la opinin de los
representantes, si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela slo puede ser otorgada si, adems de los recaudos previstos en el prrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administracin. Si
de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignacin que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 129 inciso d).

I. RELACIN CON EL CDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El art. 167 del Cdigo Civil sustituido estableca la necesaria dispensa judicial
para contraer matrimonio respecto de las personas menores de 18 aos. A diferencia de la anterior legislacin, se incorpora que la decisin judicial debe
tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, en
concordancia con lo dispuesto por la Convencin sobre los Derechos del Nio y
la ley 26.061 (BO 26/10/2005).
Finalmente, respecto de la dispensa matrimonial entre el tutor y/o sus descendientes con la persona bajo su tutela, slo se autoriza la celebracin, si se han
aprobado las cuentas de la administracin; caso contrario, el tutor pierde la
asignacin que le correspondera sobre las rentas del pupilo, en idntico sentido que lo dispuesto en el art. 171 del Cdigo Civil sustituido.

Las fuentes del nuevo texto son: arts. 166 y 171 del Cdigo Civil sustituido, ley
26.579,ley 26.061 y Convencin sobre los Derechos del Nio.
II. COMENTARIO
1. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial
La edad nupcial en el presente artculo se mantiene en los 18 aos, tanto para
hombres como mujeres, en consonancia con la mayora de edad fijada mediante ley 26.579.
Sin perjuicio de ello se modifica el rgimen anterior y se establece una distincin entre menores de diecisis aos y mayores de esa edad pero menores de
dieciocho.
Los menores de diecisis aos requieren, en todos los casos dispensa judicial
de edad. En cambio los mayores de esa edad pero menores de dieciocho slo
requieren autorizacin de sus representantes legales. En el caso de ser negada
esta autorizacin, tambin ser necesaria la dispensa.
Se entiende por dispensa judicial a dejar de lado el impedimento de falta de
edad legal y autorizar el matrimonio. Para ello, el actual articulado exige la entrevista personal del juez con los futuros contrayentes y con sus representantes, como paso previo a la decisin judicial. En dicha oportunidad, el juez deber evaluar la edad y grado de madurez alcanzado por la persona (art. 24 y
27, ley 26.061, art. 12 Convencin sobre los Derechos del Nio), respecto de la
comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial. En este sentido, la norma fija y enmarca los lmites de la ponderacin que deber efectuar
el juez, debiendo circunscribirse a la evaluacin de la comprensin con la que
cuenta la persona respecto del acto a celebrarse y sus consecuencias. Asimismo, se establece la evaluacin obligatoria de la opinin de los representantes, en caso que la hubiesen expresado.
Finalmente, agregamos que la resolucin judicial deber resultar acorde con el
inters superior del nio (art. 3 de la ley 26.061, art. 3 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio), que si bien no est indicado expresamente en la norma, es sabido que dicho inters es el principio rector en todas las cuestiones
que afecten a nios y adolescentes.

2. Falta de aprobacin de las cuentas de la tutela

El actual artculo conserva la prohibicin de celebracin de matrimonio entre el
tutor y/o sus descendientes con su pupilo/a, mientras no hayan sido aprobadas
las cuentas de la administracin.
La norma encuentra su fundamento en la necesidad de evitar que una administracin irregular de los bienes del menor, por parte del tutor, pueda ser encubierta por el matrimonio entre ambos, y encuentra antecedentes en el derecho
romano.
El texto lleva a consecuencias excesivas, pues dos personas plenamente capaces un hijo o nieto del tutor, mayor de edad, y la ex pupila, igualmente mayor pueden verse impedidos de contraer matrimonio por la actitud unilateral
del ex tutor.
La sancin para el tutor, en caso de contravenirse la prohibicin legal, consiste en la prdida del derecho a obtener la retribucin sobre las rentas del pupilo,
conforme con lo establecido en el art. 129 inc. d).
III. JURISPRUDENCIA
La dispensa judicial se otorgar con carcter excepcional y slo si el inters de
los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes pretenden casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor"
(CNCiv., sala E, 8/9/2004, ED, 211-113).

Art. 405. Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del inciso
g) del artculo 403, puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial.
La decisin judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre
la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relacin por parte de la persona afectada.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes;
tambin puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente.

I. RELACIN CON EL CDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El Cdigo Civil sustituido no regulaba la dispensa judicial en caso de falta de
salud mental.
Sus fuentes son: ley 26.657 y Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad.
II. COMENTARIO
El presente artculo recepta los postulados de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 23), permitiendo la dispensa judicial, en caso de personas con falta de salud mental.
En este supuesto, previo a la decisin judicial, se impone la obligatoriedad de
un dictamen de los equipos de salud, a los fines de evaluar la comprensin de
la persona afectada respecto de la celebracin del acto matrimonial y sus consecuencias, y de su aptitud para la vida de relacin. En consecuencia, la norma
tiende a asegurar que el futuro contrayente cuente con discernimiento sobre el
acto jurdico matrimonial, a los efectos de garantizar que el matrimonio sea un
acto libre y voluntario.
Asimismo, se obliga al juez a mantener una entrevista personal con los futuros
contrayentes. Por su parte, se lo faculta de realizar una entrevista con sus representantes legales y cuidadores, de estimarlo conveniente.
De esta manera, la incorporacin del presente articulado concilia la normativa
civil con los postulados de la Convencin sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, y a la vez, se constituye como superadora de la discusin
doctrinaria sobre si la interdiccin es indispensable para la aplicacin del impedimento como as tambin respecto de la capacidad para celebrar matrimonio
de las personas interdictas que se encuentran en un intervalo lcido, al someter
la cuestin a decisin judicial.
En este sentido, en caso de que exista sentencia judicial de interdiccin, deber establecerse en ella la capacidad o incapacidad de la persona interdicta
para celebrar matrimonio; y en el supuesto de personas con falta permanente o

transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial, deber solicitarse la dispensa judicial.
III. JURISPRUDENCIA
La persona que, sin perjuicio de haber sido declarada incapaz, comprende rectamente la implicancia y el alcance que la unin matrimonial civil le genera,
puede ser dispensada del impedimento dispuesto por el art. 166, inc. 8, del
Cd. Civil, debiendo evaluarse la dispensa mencionada de acuerdo con los caracteres personales y particulares de la autorizacin que su curadora ha planteado y que, luego, el mismo peticionante ha solicitado en presencia de la Asesora de Incapaces y del juez (TColeg. Inst. nica del Fuero de Familia Nro. 2
de Mar del Plata, 6/9/2010, AP Online: 70064724).

Art. 406. Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del

matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo,
excepto lo previsto en este Cdigo para el matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.

I. RELACIN CON EL CDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La presente norma conserva intacta la redaccin del art. 172 del Cdigo Civil
sustituido, con excepcin de las siguientes particularidades: 1) el anterior artculo indicaba que es indispensable el consentimiento pleno y libre ; 2) el presente artculo adems de establecer que el consentimiento debe ser expresado
de manera personal, agregaconjuntamente ; 3) actualmente se establece que
el acto que carece de este requisito no produce efectos civiles, eliminando la
expresin "aunque las partes hubieran obrado de buena fe" .
II. COMENTARIO
1. Requisitos de existencia del acto matrimonial

El matrimonio, como acto jurdico, humano y voluntario, en los trminos de los

arts. 259 y 260, Cd. Civil, es un acto libre y personalsimo de los contrayentes,
puesto que el consentimiento de ambos es condicin de existencia del acto,
conforme lo establece el presente artculo y la Convencin de Nueva York de
1962 (ley 18.444).
El art. 406, Cd. Civil, conserva los elementos estructurales del acto jurdico
matrimonial que estableca el art. 172 del Cdigo Civil sustituido, y que, a partir
de la ley 26.618, son slo dos:
1.1. Consentimiento: La manifestacin de voluntad de los contrayentes de querer celebrar el matrimonio.
Si falta la manifestacin de voluntad el matrimonio es inexistente, mientras que
si el consentimiento no es pleno, por haber sido prestado sujeto a plazo, cargo
o condicin, el matrimonio existe y la condicin se tendr por no expresada
(art. 408).
Acierta el artculo en suprimir los caracteres de "libre y pleno" del rgimen derogado. Si el consentimiento no es libre, el matrimonio resulta afectado con nulidad relativa por vicios del consentimiento (arts. 425, inc. c), pero existe e incluso puede ser convalidado.
El consentimiento debe ser prestado personalmente, como acto libre y personalsimo, y adems, en forma conjunta por ambos contrayentes, con la salvedad de los casos de matrimonio a distancia, regulados en el art. 422, al cual
nos remitimos.
1.2. Intervencin del oficial pblico: El consentimiento debe ser expresado personal y conjuntamente por los contrayentes ante la autoridad competente para
celebrar el matrimonio, esto es, ante el oficial pblico encargado del Registro
Civil.
Para su celebracin, deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de
los contrayentes, su consentimiento y dems solemnidades que establece la
ley para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el
oficial pblico encargado del Registro Civil.

Cabe mencionar que la diversidad de sexos (hombre y mujer) fue suprimida por
la reforma del art. 172 Cd. Civil, mediante ley 26.618, al eliminar la referencia
de sexos y cambiarla por la palabra "contrayentes".
Establecidas as las condiciones de existencia del matrimonio, se corresponden
dos supuestos de inexistencia:
1.3. Falta de consentimiento : La falta absoluta de consentimiento puede resultar tanto en el caso de que uno de los contrayentes lo negase en el acto de celebracin y no obstante se asiente en el acta su respuesta afirmativa, como
tambin en supuestos menos evidentes. Tal sera el caso del consentimiento
prestado por apoderado, ya que aqul debe ser prestado en forma personal; en
el matrimonio a distancia, cuando el ausente ha dado su consentimiento para
contraer matrimonio con una persona distinta de la que concurre a la celebracin; o bien cuando uno de los contrayentes o ambos aparentan una identidad
falsa, constando en el acta como casados quienes no concurrieron personalmente a la ceremonia. Esto ltimo, al igual que en el caso del matrimonio a distancia, no debe confundirse con el error sobre la identidad de la persona civil
que torna anulable el matrimonio, dado que en este supuesto existe consentimiento, pero se encuentra viciado por el error, como sera el matrimonio a distancia contrado con un homnimo.
1.4. Falta de expresin del consentimiento ante el oficial pblico competente :
Dado que el acto matrimonial constituye un acto jurdico complejo que se integra con el consentimiento de los contrayentes y el control de su legalidad por
parte del oficial pblico encargado del Registro Civil, la falta de este ltimo requisito acarrea la inexistencia del matrimonio. El matrimonio es inexistente
cuando, por ej., se presta el consentimiento por escritura pblica; o en forma
privada ante testigos; o bien cuando slo se celebra el matrimonio en forma
religiosa.
2. Consecuencias de la inexistencia
La ausencia de alguno de los elementos estructurales aqu enumerados lleva a
que el matrimonio carezca de todo efecto civil.

El matrimonio inexistente, al estar privado de todo efecto ab initio , no requiere

la promocin de una accin judicial que as lo declare, sta slo es necesaria
cuando existe un acta de matrimonio, la cual debe ser anulada (art. 84, ley
26.413. BO 6/10/2008).
III. JURISPRUDENCIA
De conformidad a lo dispuesto en el art. 172, Cd. Civil (texto segn ley
23.515), la categora de la inexistencia aparece legalmente establecida desde
que "es indispensable para la existencia del matrimonio" el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad
competente para celebrarlo. De donde si los contrayentes tienen el mismo sexo
(no son hombre y mujer), si falta el consentimiento de alguno o ambos o si el
acto no se ha celebrado en presencia del oficial pblico competente, quedar
habilitada la va de la declaracin de inexistencia, cuyos efectos difieren notablemente de los de la nulidad (art. 172, prrafo ltimo, cit.) (SCBA, 24/5/2006,
AP Online 70043443).

Art. 407. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto. La existencia

del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del nombramiento legtimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de
los cnyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones pblicamente.

I. RELACIN CON EL CDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La incompetencia de la autoridad que celebra el acto matrimonial no se encontraba expresamente regulada en el Cdigo Civil sustituido.
II. COMENTARIO
El artculo regula dos supuestos diferentes, por un lado la incompetencia del
oficial pblico y por otro el nombramiento ilegtimo de la autoridad para celebrarlo.

En cuanto al primero de los aspectos es difcil comprender la inteligencia de la

norma, la competencia del oficial pblico se determina por razones de ndole
territorial, as, y a modo de ejemplo, el oficial del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas de San Isidro es competente para celebrar matrimonios en esa ciudad e incompetente para celebrarlos en otras localidades.
Tal vez la norma haya querido regular el caso donde, los cnyuges sin domicilio en determinada localidad hayan querido celebrar matrimonio all, pero ese
no es un caso de incompetencia del oficial pblico.
El otro supuesto previsto es an ms difcil de comprender, cul sera el supuesto de nombramiento ilegtimo del funcionario pblico? Se nos ocurre el
caso de un funcionario nombrado por un gobierno que hubiere usurpado el poder, mas no sabemos de casos donde se haya planteado la inexistencia del
matrimonio porque el oficial pblico fue designado por la ltima dictadura militar.

Art. 408. Consentimiento puro y simple. El consentimiento matrimonial no

puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condicin o cargo se
tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio.

I. RELACIN CON EL CDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El actual artculo conserva la prohibicin establecida en el art. 193 del Cdigo
Civil sustituido. Slo se modifican dos trminos, a saber: " la declaracin de los
contrayentes de que se toman respectivamente por esposos" se cambia por ' el
consentimiento matrimonial'; y en lugar de decir se tendrn por no puesto, el
actual artculo reza ' se tiene por no expresado'".
Sin perjuicio de las modificaciones terminolgicas enunciadas, la norma se
mantiene sin alteracin en cuanto a su sentido.
II. COMENTARIO
Prohibicin de modalidades

La introduccin de ciertas modalidades por los contrayentes en el acto matrimonial ha sido considerada por el derecho cannico, el cual permita su existencia siempre que tuvieran objeto lcito.
En el derecho argentino, el art. 44, ley 2393 y, luego el art. 193 (conf. ley
23.515), y ahora, el actual art. 408, Cd. Civil, expresamente prohbe otorgar el
consentimiento bajo condicin, cargo o plazo.
El presente articulado indica la consecuencia de la introduccin de modalidades en el acto matrimonial: el matrimonio ser vlido y surtir sus efectos como
tal, y las modalidades bajo las cuales los contrayentes dieren su consentimiento no se tomarn en cuenta ni tendrn efecto.

Art. 409. Vicios del consentimiento. Son vicios del consentimiento:

a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufri no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido
ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que contraa.
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias
personales de quien lo alega.

I. RELACIN CON EL CDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La redaccin del presente artculo es idntica a la del art. 175 del Cdigo Civil
sustituido, con la salvedad que en su ltima parte en lugar de decir "las condiciones personales y circunstancias" de quien lo alega, lo sustituye por la expresin "circunstancias personales".
II. COMENTARIO
1. Vicios del consentimiento
Los actos voluntarios deben ser otorgados con discernimiento, intencin y libertad (art. 260, Cd. Civil), y los hechos producidos sin alguno de estos elemen-

tos, cuando configuren error de hecho esencial, dolo esencial o violencia, causan la nulidad del acto y no producen por s obligacin alguna (arts. 265, 272 y
276 Cd. Civil).
A estos ltimos se los conoce como vicios del consentimiento y se encuentran
regulados en general en los arts. 265 y ss. Cd. Civil.
En materia matrimonial, especficamente el artculo enumera las circunstancias
que pueden viciar el consentimiento ellas son: el error que incluye el error en
la persona y en las cualidades personales del otro contrayente, la violencia y
el dolo.
2. Error
El error es la idea falsa o la falta de idea que se tiene sobre una cosa, es una
concepcin equivocada sobre los hechos al momento del acto, que en ese
momento debi haberse sabido o conocerse correctamente.
El error puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho, a su vez, se divide en esencial y en accidental. El esencial es aquel de tal magnitud que de
haber sido conocido el matrimonio no se hubiera celebrado, dando por ello lugar a la declaracin de nulidad; mientras que el error accidental no da lugar a la
invalidacin.
El error de derecho se refiere, por el contrario, al desconocimiento de las normas jurdicas aplicables y no puede invocarse en nuestro ordenamiento.
En general, la existencia de error da lugar a la sancin de nulidad, pero si llega
a implicar completa falta de consentimiento (por ej., firmar en el entendimiento
de que se concurra como testigo y no como contrayente, celebrar el matrimonio a distancia con una persona homnima distinta del contrayente esperado),
se tratara de supuestos de inexistencia.
En materia matrimonial se admite tanto el error en la persona fsica del contrayente, as como tambin el error acerca de las cualidades personales del otro
cnyuge.
Si bien el art. 409 mantiene la posibilidad de alegar error en la persona fsica,
este supuesto raramente pueda darse y corresponde ms a una etapa histrica

en el caso de matrimonios acordados por las familias de los contrayentes o de

personas recin llegadas al pas por el proceso de inmigracin, donde los novios no se conocan sino hasta el momento del matrimonio.
En cuanto al error en las cualidades, es el que recae sobre circunstancias personales de los contrayentes que eran desconocidas por el otro en el momento
de la unin y que afectan el consentimiento en tanto ste no hubiere sido prestado en caso de conocerlas, y en tal sentido debe ser determinante, excusable
y esencial.
Resulta imposible realizar una categorizacin a priori de las circunstancias que
pueden alegarse como error en las cualidades personales. En nuestros tribunales pueden mencionarse los casos de negativa posterior a contraer matrimonio
religioso cuando se saba que ste fue una condicin determinante para contraer la unin propuesta.
En la mayora de las ocasiones el error no ser espontneo, sino inducido por
el dolo del otro contrayente, pero nuestro ordenamiento permite admitir supuestos en los cuales el error se produzca sin la intencin del otro consorte.
3. Dolo
Conforme el art. 271, Cd. Civil, la accin dolosa es toda asercin de lo falso o
disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se
emplee para la celebracin del acto; y que puede consistir tambin en una actitud omisiva, de reticencia u ocultacin.
El dolo esencial para estar configurado debe ser grave, determinante, provocar
dao y no ser recproco (art. 272). Si cumple todos estos requisitos, el acto viciado por dolo ser nulo, de nulidad relativa (art. 425, inc. c).
Hay diversas categoras respecto de dicho concepto: 1) Dolo determinante o
principal y dolo incidental: el primero determina la voluntad de la vctima, no as
el segundo; 2) Dolo positivo y negativo: en el primero existe una accin, en tanto que en el segundo encontramos una omisin; y 3) Dolo de las partes (directo) y de terceros (indirecto).
La jurisprudencia sobre el dolo matrimonial es muy variada, y comprende tanto
casos de engaos sobre circunstancias secundarias, en los cuales se rechaz

la nulidad, como otros donde los artificios y falsedades eran mltiples y complejos, hasta viciar la voluntad del otro contrayente.
Ocultar la edad o el estado de familia no son, en principio, determinantes del
dolo, pero deben ser evaluados en el contexto del caso, como la nulidad declarada donde el esposo result ser diez aos menor de la edad que deca tener,
carecer del ttulo universitario que invocaba y habindose establecido pericialmente que se trataba de un neurtico suicida.
La realidad presenta matices infinitos y el dolo o la ocultacin dolosa deben
aparecer como graves y determinantes del consentimiento matrimonial prestado para convertirlo en invlido.
4. Violencia
La violencia puede ser fsica o moral, si bien es casi imposible imaginar un supuesto de violencia fsica para que otro otorgue su consentimiento debido a
que el acto se celebra ante el oficial pblico, salvo connivencia con aqul.
El art. 276, Cd. Civil, establece: "La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en
cuenta la situacin del amenazado y las dems circunstancias del caso".
Para que haya violencia moral es necesario: 1) que exista una amenaza realmente grave y perjudicial; 2) que provoque sobre el otro temor, siempre y
cuando cualquier persona normal en su lugar lo hubiere sentido; 3) es necesario que sea prxima en el tiempo. No es necesario que la violencia sea ejercida
por uno de los contrayentes, tambin es considerado vicio del consentimiento
aquella violencia que es ejercida por un tercero ajeno a la pareja (art. 277 Cd.
Civil).
III. JURISPRUDENCIA
Corresponde decretar la nulidad del matrimonio celebrado entre las partes por
encontrarse configurado el error en las cualidades personales del marido
art. 175, Cd. Civil, en tanto se acredit que mantena una relacin paralela

al momento de contraer nupcias y que la mantuvo tiempo despus de su celebracin, lo que afect aspectos esenciales de la vida matrimonial y vici el consentimiento brindado por la cnyuge (CNCiv., sala C, 22/12/2010, LA LEY,
2011-B, 569 con nota de Vernica A. Castro; LA LEY, 2011-C, 37 con nota de
Nstor E. Solari; DFyP, 2011 [junio], 49 con nota de Eduardo A. Sambrizzi; JA,
2011-III-529; AR/JUR/95180/2010).