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20031852

Citar ABELEDO PERROT N: 20031852


Tribunal: Juzgado Federal Nro. 2 de Mar del Plata
Fecha: 30/05/2002
Partes: Municipalidad de Gral. Pueyrredn v. Direct TV Latin America
DERECHO AMBIENTAL - Patrimonio cultural - Transmisin televisiva de partidos de ftbol - Televisin
abierta - Tutela de intereses colectivos
Sumarios
Citar ABELEDO PERROT N: 1/62397

1.AMPARO - Procedimiento ~ Legitimacin


El intendente municipal se encuentra activamente legitimado en el amparo entablado contra la AFA. y las
empresas titulares de los derechos de transmisin televisiva de los encuentros donde participe la Seleccin
Nacional de ftbol, destinado a que dichas entidades garanticen esa transmisin a la poblacin del municipio
que no cuenta con servicio de televisin por cable o cable satelital. (Con nota de Jos Esan).
Publicado: JA 2003-II-352
Citar ABELEDO PERROT N: 1/62398

2.AMPARO - Procedimiento ~ Legitimacin


Cualquier ciudadano afectado se encuentra en condiciones de instar la debida tutela de nuestro patrimonio
cultural. (Con nota de Jos Esan).
Publicado: JA 2003-II-352
Citar ABELEDO PERROT N: 1/62401

3.AMPARO - Procedimiento ~ Medidas cautelares


Frente a una peticin de cautela en un proceso constitucional, con aptitud de inhabilitar slo temporariamente y
en modo mutable las consecuencias de una relacin contractual que lesiona el goce social de un bien colectivo,
debe viabilizarse una apreciacin preferentemente favorable al momento de estudiarse su concesin. (Con nota
de Jos Esan).
Publicado: JA 2003-II-352
Citar ABELEDO PERROT N: 1/63184

4.ESPECTCULOS - Relaciones jurdicas y efectos ~ Difusin


El intendente municipal se encuentra activamente legitimado en el amparo entablado contra la AFA. y las
empresas titulares de los derechos de transmisin televisiva de los encuentros donde participe la Seleccin
Nacional de ftbol, destinado a que dichas entidades garanticen esa transmisin a la poblacin del municipio
que no cuenta con servicio de televisin por cable o cable satelital. (Con nota de Jos Esan).

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Publicado: JA 2003-II-352
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5.ESPECTCULOS - Relaciones jurdicas y efectos ~ Difusin


A partir del art. 1 Ver Texto ley 25342, la comercializacin de eventos deportivos tales como aquellos en que
intervenga el Seleccionado Nacional de ftbol no puede impedir que la transmisin en directo a todo el territorio
nacional del evento en cuestin se lleve a cabo, al menos, por un canal abierto. (Con nota de Jos Esan).
Publicado: JA 2003-II-352
Citar ABELEDO PERROT N: 1/63186

6.ESPECTCULOS - Relaciones jurdicas y efectos ~ Difusin


El bien cultural afectado por la transmisin restringida a quienes posean servicio de televisin por cable del
partido de ftbol en que interviene la Seleccin Nacional radica en vivir el momento en que dicha escuadra
disputa el encuentro, y no en el tener noticia de su resultado o verlo diferido. (Con nota de Jos Esan).
Publicado: JA 2003-II-352
Citar ABELEDO PERROT N: 1/63611

7.RELACIN JURDICA
Cualquier ciudadano afectado se encuentra en condiciones de instar la debida tutela de nuestro patrimonio
cultural. (Con nota de Jos Esan).
Publicado: JA 2003-II-352
Citar ABELEDO PERROT N: 1/63612

8.RELACIN JURDICA
Frente a una peticin de cautela en un proceso constitucional, con aptitud de inhabilitar slo temporariamente y
en modo mutable las consecuencias de una relacin contractual que lesiona el goce social de un bien colectivo,
debe viabilizarse una apreciacin preferentemente favorable al momento de estudiarse su concesin. (Con nota
de Jos Esan).
Publicado: JA 2003-II-352
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9.RELACIN JURDICA
A partir del art. 1 Ver Texto ley 25342, la comercializacin de eventos deportivos tales como aquellos en que
intervenga el Seleccionado Nacional de ftbol no puede impedir que la transmisin en directo a todo el territorio
nacional del evento en cuestin se lleve a cabo, al menos, por un canal abierto. (Con nota de Jos Esan).

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10.RELACIN JURDICA
El bien cultural afectado por la transmisin restringida a quienes posean servicio de televisin por cable del
partido de ftbol en que interviene la Seleccin Nacional radica en vivir el momento en que dicha escuadra
disputa el encuentro, y no en el tener noticia de su resultado o verlo diferido. (Con nota de Jos Esan).
Publicado: JA 2003-II-352
TEXTO COMPLETO
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------1 INSTANCIA.- Mar del Plata, mayo 30 de 2002.- Considerando: tinese al peticionante por presentado y
parte, en el carcter que invoca y por constituido domicilio en el radio del juzgado.

Se le hace saber, de todos modos, que deber acreditar la personalidad que invoca en los trminos y bajo
apercibimiento de lo dispuesto en el art. 48 Ver Texto CPCCN. (1).

Atento la naturaleza de alguna de las entidades involucradas en esta accin de amparo (Sistema Nacional de
Medios Pblicos Sociedad de Estado, Comit Nacional de Radiodifusin), y normativa en cuestin (Ley de
Radiodifusin 22285 Ver Texto [2], de Transmisin Televisiva 25342 Ver Texto [3], arts. 43 Ver Texto , 75 Ver
Texto inc. 22 y concs. CN. [4]), me declaro competente para entender en las presentes actuaciones, y por
habilitada la presente instancia judicial a los fines de su inmediata tramitacin.

Respecto de la legitimacin procesal del amparista para instar el presente proceso constitucional, cabe hacer
notar que el planteo tiende a que las entidades sindicadas en el libelo de inicio cesen en lo que se propone como
un accionar que, violando lo dispuesto por la ley 25342 Ver Texto , agravia en modo actual e inminente un
derecho de incidencia colectiva, que supone concebir a la Seleccin Nacional argentina como elemento
colectivo cultural integrador.

Que, asimismo, sostiene el amparista que el modo de transmisin televisiva de los encuentros deportivos del
Campeonato Mundial de Ftbol a celebrarse en pocos das en Corea y Japn, y en los que intervenga el
Seleccionado Nacional argentino, operado bajo la modalidad de sistema de televisin cerrado codificado,
transgrede derechos a la informacin, a la no discriminacin y de consumidores y usuarios que detentan todos
aquellos habitantes de la comuna que, por innumerables razones, no pueden acceder al sistema de "televisin
por cable".

Tales contundentes razones bastan para conceder legitimacin para obrar al amparista. Es que la sociedad civil
reconstruye su crecimiento si afianza la proteccin de su acervo cultural, y es en este camino que nuestra
Constitucin promueve claros sealamientos hacia una poltica cultural que se anuda con otro camino
paradigmtico: el del desarrollo sostenible en una sociedad democrtica y participativa (de mi autora, "Un
nuevo retroceso en materia de medidas cautelares en procesos constitucionales", LL Suplemento de Derecho

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Constitucional, 27/4/2001, p. 6).

Es que, como ha sostenido la ms prestigiosa doctrina nacional: "El deporte, en general, y en particular la
Seleccin argentina que lo protagoniza, implica una actividad que reviste el carcter de bien colectivo, cuya
proteccin admite los alcances de los arts. 41 Ver Texto y 43 Ver Texto CN." (conf. Bidart Campos, Germn y
Gil Domnguez, Andrs, "La transmisin por TV de los partidos del seleccionado", LL 2000-D-1033).

Y en ese contexto es que interpreto que cualquier ciudadano afectado (el amparista manifiesta a fs. 2 vta., bajo
juramento, no encontrarse abonado al servicio de cable y haber chequeado que las emisoras de canal abierto no
contaban dentro de su programacin la emisin de tales encuentros) se encuentra en condiciones de instar la
debida tutela de nuestro patrimonio cultural, motivando de ese modo la defensa de la legalidad constitucional,
en procura de la defensa de los derechos de la tercera generacin (De mi autora, "Los derechos humanos de la
tercera generacin", 1997, Ed. Ediar; adems, "Los valores culturales capturados por la reforma constitucional
de 1994", en la obra colectiva "Los valores en la Constitucin argentina" 1999, Ed. Ediar, p. 295).

Avalar esta modalidad de legitimacin ha sido objeto de jurisprudencia constante en este fuero cuando se
pretendi afectado el patrimonio cultural de la ciudad (conf. autos "MGP. s/medida cautelar", de este Juzgado
Federal, secretara actuante n. 3; firme. [ED 144-663], 7893, con nota de Germn Bidart Campos, y ms
recientemente, autos "Milln v. AFA. y otra s/accin de amparo", expte. 35746, secretara actuante n. 3, firme en
1 instancia).

Es en ese contexto que tengo al amparista por debidamente legitimado para obrar y, en consecuencia, por
promovida accin de amparo en contra de la Asociacin del Ftbol Argentina y las empresas titulares de los
derechos de transmisin televisiva de los encuentros donde participe la Seleccin Nacional argentina,
organizados por la FIFA. Japn-Corea 2002, debiendo requerirse a las entidades antes denunciadas, como
asimismo al delegado del COMFER. en nuestra ciudad, para que, dentro del plazo de cinco das de anoticiadas
de la presente, informen, en los trminos del art. 8 Ver Texto ley 16986 (5) y el art. 1 Ver Texto ley 25342,
acerca de las previsiones adoptadas a fin de garantizar la transmisin televisiva a la poblacin que integra el
partido de General Pueyrredn que no cuenta con servicio de televisin por cable, o cable satelital, de los
encuentros que ha de disputar el Seleccionado Nacional argentino en el Campeonato Mundial de Ftbol entre el
31/5/2002 y 30/6/2002 en las sedes de Corea y Japn. A tal fin, ofciese en forma de estilo, "bajo apercibimiento
de ley" y, de ser ello menester, con "habilitacin de tiempo inhbil".

Respecto de la viabilidad de la medida de resguardo procesal peticionada, resalto aqu que en los procesos
constitucionales la peticin de medidas cautelares debe ser evaluada a partir de una ptica constitucional, lo que
significa que frente a una peticin de cautela, instada por un impetrante legitimado para obrar en una accin de
amparo, con aptitud de inhabilitar slo temporariamente y en modo mutable, las consecuencias de una relacin
contractual que -por sus efectos- lesiona el goce social de un bien colectivo, debe viabilizarse una apreciacin
preferentemente favorable al momento de estudiarse su concesin (De mi autora, en LL 1998-A-58, y tambin
Gil Domnguez, Andrs, LL 1996-D-221).

Ello as, toda vez que desde que se oper la reforma constitucional de 1994, el texto fundamental instituye y
tutela bienes colectivos que requieren para su adecuada preservacin evitar la generacin de lo que el maestro
Bidart Campos ha definido coloquialmente como "esclerosis normativa", superando as los viejos odres que se

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derivan de una solitaria lectura de la legislacin civil, que las nuevas normas constitucionales imponen
aggiornar.

Creo, siguiendo a Bidart Campos ("Los bienes colectivos tienen existencia constitucional", LL del 11/10/2000,
Columna de opinin), que fuera de la manda de inviolabilidad de la propiedad individual y la garanta de la
libertad contractual, definidas en los arts. 14 Ver Texto y 17 Ver Texto CN., el mismo texto aloja ahora en su
seno bienes colectivos que no son objeto de derechos reales o apropiacin contractual ilimitada, porque su
pertenencia es social.

En consecuencia, y sin que ello implique adelantar opinin acerca del fondo de la cuestin en estudio, cabe
indicar que la sola base y presuncin de legitimidad de la modalidad contractual que define el modo de
transmisin de los partidos que disputar la Seleccin Nacional argentina en el Campeonato Mundial de Ftbol
a celebrarse en Corea y Japn entre el 31/5/2002 y el 30/6/2002 se debilita notoriamente ante el claro mandato
de los arts. 41 Ver Texto , 42 Ver Texto , 43 Ver Texto , 75 Ver Texto inc. 19 y concs. CN.

No escapa aqu a mi conocimiento que, una vez advertida la existencia de un bien colectivo tutelado por la
Constitucin, conceder en este tipo de procesos una medida cautelar como la peticionada por el amparista
representa la ms fuerte garanta de seguridad jurdica para el habitante de la repblica, mxime cuando el
dictado de este tipo de mandatos de cautela se agota en la valoracin provisional y mutable de una mera
probabilidad acerca del derecho discutido.

Respecto de la verosimilitud en el derecho invocado, ello surge de lo normado en el art. 1 Ver Texto ley 25342, a
partir del cual la comercializacin de este tipo de eventos deportivos no puede impedir en modo alguno que la
transmisin en directo a todo el territorio nacional del evento en cuestin se lleve a cabo, al menos, por un canal
abierto (art. 2 Ver Texto ).

Con relacin al peligro en la demora, es circunstancia pblica y notoria que, a pocas horas de la realizacin del
evento internacional, no se observa en los canales abiertos de la ciudad ningn tipo de publicidad referida a su
televisacin, lo que pone de resalto que existen altas posibilidades de que tales medios no transmitan los
mencionados encuentros en directo, con perjuicio irreversible respecto del disfrute integral de tan requerido
espectculo por parte de la ciudadana, a lo que aduno que son los medios de prensa locales los que dan cuenta
de la indefinicin existente respecto del tema en nuestra ciudad y sus alrededores.

Creo, en consecuencia, interpretar el cariz del pedido efectuado por el amparista y su repercusin social. No se
trata, en el punto, de tener la noticia del resultado de la disputa de nuestra Seleccin en el noticiero de la noche,
o la maana, o, en su caso, de ver el cotejo en diferido. El bien cultural radica en vivir el momento en que la
Seleccin disputa un encuentro defendiendo nuestros colores.

De este modo, con el aseguramiento cautelar que propugno, se garantizar que, hasta tanto se resuelva la accin
deducida, se permita contemplar la situacin planteada en su momento, evitando que la accin de amparo se nos
presente con una "aparente eficacia" pero, en el fondo, sin virtualidad jurdica (conf. Sags, Nstor, "Derecho
Procesal Constitucional", t. III, 1989, Ed. Astrea, p. 463; d., C. Fed. La Plata, sala 1, 25/9/1967, LL 128-625;
Sup. Trib. Just. Chaco, 9/6/1982, ED 101-159; Juzg. Fed. Cont. Adm., n. 2, firme, 16/4/1984, ED 114-400).

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Y ello no implicar, como ya dije, evaluar anticipadamente acerca del fondo de la cuestin, ya que el dictado de
medidas cautelares no requiere certeza absoluta sino una razonable probabilidad en cuanto al derecho que asiste
al peticionante (conf. C. Fed. Mar del Plata, autos "INSSJyP. v. La Industria s/amparo", expte. 3672/98, reg.
T.XXXV, F.7077/2002).

As las cosas, estimo que se encuentran en el caso reunidos los recaudos procesales que avalan el dictado de una
medida de cautela innovativa que permita preservar inclumes las expectativas del amparista, al menos hasta el
momento de dictarse una sentencia de fondo en la causa, ello a la luz de las alegaciones vertidas en la
presentacin de inicio y lo normado por los arts. 230 Ver Texto y concs. CPCCN.

Sin perjuicio de ello, habr previamente de requerirse a la empresa Multicanal S.A. en los trminos propuestos
al demandar, a fin de determinar con claridad a quin se le imputa el acto presuntamente lesivo y as ordenar su
suspensin cautelar.

Lo dicho, atendiendo a un imperativo procesal a partir del cual es carga de parte determinar en estos procesos
quin produce el acto lesivo y frente a quin se requiere el dictado de medida de cautela, lo que no puede ser
suplido por el arbitrio judicial, atento la regla de que la asuncin de responsabilidad en la medida incumbe a
quien la propone (arg. arts. 36 Ver Texto , 208 Ver Texto y concs. CPCCN.).

En consecuencia de lo expuesto es que resuelvo: Intimar al representante legal de la firma Multicanal S.A. para
que dentro del plazo de un da de anoticiada de la presente, proceda a informar quin o quines son los titulares
de los derechos de transmisin televisiva de los encuentros a disputarse por la Seleccin argentina de ftbol en
el Campeonato Mundial de Ftbol organizado por la FIFA. Para ello, ofciese y, de ser menester, con
habilitacin de tiempo inhbil.

Hecho, se proveer a lo dems peticionado, con la celeridad que el presente caso impone.

NOTAS:

(1) t.o. 1981, LA 1981-B-1472 - (2) LA 1980-B-1543 - (3) LA 2000-D-4481 - (4) LA 1995-A-26 - (5) ALJA
1967-A-500

Derecho Constitucional: el principio ideolgico, el acceso a la justicia en defensa de los derechos de incidencia
colectiva y del patrimonio cultural vinculado al libre acceso a la transmisin televisiva de los partidos de la
seleccin argentina de ftbol

Por Jos Esan

"Hoy por hoy el estadio es un gigantesco estudio de televisin. Se juega para la tele, que te ofrece el partido en

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casa. Y la tele manda". Eduardo Galeano

SUMARIO:

I. Introduccin.- II. El principio ideolgico en el derecho constitucional.- III. Democracia participativa.- IV.
Aspectos procesales de la sentencia.- V. Aspectos de fondo de la sentencia - Derechos de incidencia colectiva
implicados. La proteccin del patrimonio cultural y el derecho a poder disfrutar de las transmisiones en directo
de los partidos de la Seleccin Nacional: a) Cultura - elementos integrativos; b) Sobre el concepto de intereses
de grupo; c) Normativa constitucional aplicable; d) El patrimonio cultural incluido en la nocin de medio
ambiente del art. 41; e) La Seleccin Nacional, los partidos de ftbol, su transmisin por la televisin y el
acceso a este material como bienes de incidencia colectiva integrativos del patrimonio cultural; f) Crculo
externo de los derechos individuales; g) El desarrollo sostenible aplicado a la proteccin de los bienes
culturales.- VI. La legitimacin del intendente como afectado.- VII. Colofn

I. INTRODUCCIN

La sentencia que motiva esta nota se inscribe dentro de las recientes decisiones jurisdiccionales que interpretan
al sistema constitucional al ritmo de los nuevos elementos introducidos por la reforma. En ella, haciendo lugar a
una solicitud cautelar de la municipalidad de General Pueyrredn (Mar del Plata), el magistrado de primera
instancia intima a Direct TV Latin Amrica LLC y Sistema Nacional de Medios Pblicos Sociedad del Estado
para que procedan en forma inmediata a proveer los elementos y parmetros tcnicos necesarios y eficientes de
recepcin de seal, para que se permita a los licenciatarios de Canal 8 y Canal 10 -ambos de la ciudad de Mar
del Plata, donde el juzgado federal tiene asiento- con antelacin suficiente no inferior a veinticuatro horas de
anticipacin a la fecha y hora de disputa del primer encuentro en que intervendr el Seleccionado Nacional
argentino en el Mundial de Corea 2002, a efectos de posibilitar la retransmisin gratuita de LS82 TV Canal 7 de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en forma directa, de los encuentros que dispute el Seleccionado mientras
dure su participacin en el mencionado Mundial.

Como se puede anticipar, estamos ante una sentencia de extremado nivel de complejidad, una pieza jurdica que
se impone en el marco de lo que la reforma del '94 nos ha dejado con la introduccin de nuevos marcos
ideolgicos, aggiornando la aeja figura de la democracia representativa con esquemas participativos, junto con
nuevos institutos y derechos constitucionales.

En ese sentido, creemos conveniente, de manera previa a tomar intervencin sobre los diferentes elementos de la
sentencia que creemos interesarn al lector, abocarnos a su aspecto ideolgico, al marco sistmico que rodea la
resolucin en su ncleo central. Por ello, comenzaremos nuestro anlisis por lo que entendemos es la asuncin
de la democracia participativa como marco ideolgico dentro de la democracia social en nuestro moderno estado
de derecho.

II. EL PRINCIPIO IDEOLGICO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Si partimos de la idea esbozada por los filsofos estructuralistas de que el todo es cualitativamente distinto de la

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sumatoria de las partes que lo componen, encontraremos que cualquier ordenamiento jurdico debe ser idneo
para inducir de l principios generales. En este contexto, cuando hablamos de principios constitucionales lo
hacemos porque entendemos que sern orientativos de la gestin del constituyente y del operador (es decir, tanto
de quien adopta la decisin, quien la ejecuta o quien la controla, en el lenguaje de Karl Loewenstein [1]). Esta
funcin de gua es vital para el proceso de interpretacin y aplicacin de la Constitucin.

Dentro de estos elementos del derecho constitucional, Nstor Sags nos alerta sobre la importancia del
"principio ideolgico" que toma al derecho constitucional como derecho de y para el Estado democrtico y
social de derecho (2). Este marco ideolgico implica privilegiar la cotizacin axiolgica de una frmula poltica.
Para otros podr significar la posibilidad de encontrar una coherencia orientativa ideolgica por detrs del marco
de interaccin sistmico con que los elementos se relacionan. Este marco ideolgico debe ser reflejado dentro
del conjunto; los operadores no pueden dejarlo de lado al momento de utilizar o interpretar las instituciones que
lo componen. Esto tiene que ver con que los principios de derecho constitucional sirven de base para quien deba
tratar con cuestiones constitucionales.

El derecho constitucional -explica el mismo autor- no es ideolgicamente neutro, sino que est al servicio de un
tipo poltico singular; por lo tanto, la interpretacin que se haga de un derecho constitucional deber tener en
cuenta este dato de suma relevancia. Entendemos al constitucionalismo como concepto genrico abarcativo de
diversos tipos de gobierno caracterizados por la existencia de diversos titulares del poder, entre los cuales la
Constitucin ha distribuido el ejercicio del poder poltico, estando obligados a cooperar en la formacin de la
voluntad estatal bajo la observancia de determinados procedimientos preceptuados por la Constitucin (3).
Desde ese punto podremos comprender, entonces, como contrario a la idea de constitucionalismo un sistema que
se aparte de estos cauces. Por ejemplo, lo sera un totalitarismo individualista que niega la intervencin del
pueblo en la adopcin de ciertas decisiones o la eleccin de sus representantes. Esto ser derecho constitucional
espurio, aprincipista y anmalo (4).

Sostiene Karl Loewenstein que la historia del constitucionalismo no es sino la bsqueda por el hombre poltico
de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, as como el esfuerzo de establecer
una justificacin espiritual moral o tica de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la
autoridad existente (5).

De esta manera se presenta al sistema constitucional con una coherencia ideolgica que puede aggiornarse, pero
no modificarse, pues esto implicara una "salida del plato", la que se presentara por ese motivo como conducta
repelida por el mismo. A esos efectos es que prev sus resortes de validez y eficacia. Entre los elementos
clsicos de este marco ideolgico del estado social de derecho se podra anotar:

1) la legalidad, es decir la sumisin de titulares y destinatarios del poder a la Constitucin y al aparato


normativo infraconstitucional,

2) libertad en su faz positiva, es decir como poder real y no slo como posibilidad de impedir,

3) igualdad sustancial,

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4) funcin social de la propiedad,

5) solidaridad como deber jurdico,

6) dignificacin del trabajo,

7) papel activo del Estado,

8) democracia participativa.

Este techo ideolgico es el que debe rodear a las decisiones y operaciones que lleven adelante los ejecutores de
la Constitucin. En este contexto aparece la democracia participativa como superadora de la democracia
representativa. Dentro de este marco ideolgico se inscribe la sentencia que anotamos, una resolucin que sabe
entender el sistema axiolgico que hoy rodea la reforma de la Carta Magna; y en ese sentido tomar partido por
una pretensin que, en otro contexto histrico normolgico, sociolgico e ideolgico, no podra haber tenido
recepcin.

III. DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

Luego de la reforma constitucional del ao 1994 nuestro modelo constitucional ha mutado. La doctrina nacional
es coincidente en entender que la democracia de hoy ha dejado de ser solamente representativa para pasar a
tomar elementos de una democracia participativa. Para comprender este esquema, anotamos algunos conceptos
expresados en la doctrina extranjera.

Explica en ese sentido Garca de Enterra que:

"No se trata de suplantar la mecnica de la representacin poltica y la primaca de la ley como expresin de la
voluntad general soberana, sino que el ciudadano -que en definitiva es el depositario del derecho originario de la
soberana- ya no est dispuesto a dejar en exclusivas manos de la Administracin la definicin del inters
general, sobre todo cuando las decisiones se resuelven en puros criterios de inters oportunidad" (6).

La participacin aparece en nuestra Constitucin (LA 1995-A-26), en los pactos internacionales de derechos
humanos que hoy poseen jerarqua constitucional por va del art. 75 Ver Texto inc. 22. Le dan rango
constitucional el art. 21 Ver Texto de la Declaracin Universal de Derecho Humanos (LA 1994-B-1611), donde
dice que toda persona tiene derecho a: 1. "Participar en el gobierno de su pas directamente o por medio de
representantes libremente escogidos"; el art. 23 Ver Texto inc. 1 ap. a de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (LA 1994-B-1615), donde se exige que "todos los ciudadanos deben gozar -entre otros
derechos y oportunidades- de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos"; el art. 25 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y el art. 20 Ver Texto de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (LA 1994-B-1607).

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Germn Bidart Campos dice respecto de este fenmeno que "la forma representativa presupone, en el orden de
normas donde se encuentra descripta, que el gobierno acta `en representacin del pueblo', y que el pueblo `se
gobierna a s mismo por medio de sus representantes'. Es la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno
o democracia `popular'. Para nosotros, dicha forma no existe ni puede existir. El pueblo no gobierna, el pueblo
no es soberano, el pueblo no es representable ni representado. No `es' ni `puede serlo'. Por consiguiente, la
forma representativa no tiene vigencia, porque es irrealizable. Las formas semidirectas deben ser valoradas,
dentro del sistema axiolgico de la Constitucin, como expresin de `democracia participativa' o, si se prefiere,
de la `participacin poltica' de la sociedad en el rgimen democrtico. A partir de la reforma constitucional de
1994, que en los arts. 39 Ver Texto y 40 Ver Texto ha incorporado el derecho de iniciativa legislativa popular y
la consulta popular, toda objecin queda definitivamente disipada" (7).

Suenan nuevas melodas detrs de la brisa que arropa nuestros odos. Hoy las trompetas dirigen sus dianas hacia
la participacin y ya no hacia la representacin. Para comprender esto hay que divisar cmo desde el vrtice
superior de la pirmide jurdica de nuestro pas se ha venido generando la mutacin. Dentro de este proceso, que
no es casual, aparecen -junto con otros elementos tales como la iniciativa popular legislativa y las formas
semidirectas de democracia de los art. 39 Ver Texto y 40 Ver Texto CN.- la admisin de intereses colectivos
como bienes jurdicamente protegidos. El reconocimiento de derechos de incidencia colectiva y la consiguiente
regulacin de nuevos legitimados para su defensa se ha dado en el marco de la democracia participativa como
un proceso que la doctrina ms especializada ha denominado acceso a la justicia (8).

Es que sta es una dimisin que el Estado hace a favor de los ciudadanos dentro del marco de la
representatividad. Antes, los bienes de la colectividad se administraban y protegan a travs de la actividad de la
Administracin. Hoy las formas legales que prevn estas nuevas legitimaciones para la defensa de estos bienes
admiten la participacin ciudadana en la defensa de estos elementos.

En Espaa, el proceso se ha dado al ritmo del art. 24.1 Constitucin de 1978, que establece el "derecho a la
tutela judicial efectiva" de los jueces y tribunales vinculado al "ejercicio de los derechos e intereses legtimos de
todas las personas". En nuestra Constitucin los elementos aparecen claramente a partir del art. 43 Ver Texto y
de varias disposiciones de carcter internacional, hoy con rango constitucional a partir del inc. 22 del art. 75 Ver
Texto (9).

La base tiene relacin con que hoy se vislumbra lo que se llam la crisis del sistema representativo con el
desplazamiento del poder de decisin desde el Legislativo a la Administracin Pblica. La prdida de poder del
Legislativo trajo aparejada la prdida del peso en los controles a los actos de la Administracin. As aparece la
participacin ciudadana para garantizar ese control a los actos administrativos, control que hoy se encontraba en
dficit (10).

Hoy ciudadana implica -como la definiera Marshall en 1973- plena pertenencia a una comunidad, donde
pertenencia implica participacin de los individuos en la determinacin de las condiciones de su propia
asociacin. As, participacin alude no slo al goce de derechos, sino a la asuncin de responsabilidades.

Cuando la Constitucin de la Repblica Argentina admite la existencia de los derechos de incidencia colectiva
(art. 43 Ver Texto ) -y, por consiguiente, la de los bienes con idntica caracterstica (art. 43 Ver Texto )-, ello
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quiere decir que se est reconociendo la crisis de la legitimacin democrtica. Es as que estimamos que el
problema magnifica su intensidad con la crisis de la representacin, habindose afirmado en este sentido que
democracia y representacin son trminos que, en s mismos, comportan una inevitable contradiccin (11).

La reforma constitucional de 1994 profundiz el modelo conocido como "constitucionalismo social", cuyos
albores histricos datan de principios de siglo y cuyos referentes emblemticos son la Constitucin de Quertaro
(Mxico, 1917) y la Constitucin de la Repblica de Weimar (Alemania, 1919). Y, si bien el texto constitucional
no contiene una definicin expresa, las frmulas gramaticales se sustituyen cuando son implcitamente
detectadas en el diseo integral de la Constitucin; consecuentemente, creemos que el paradigma constitucional
argentino internaliza un modelo de Estado social y democrtico de derecho (12).

De este proceso se desprenden varias consecuencias, una de las cuales es que en una sociedad democrtica como
la descripta, el disfrute y la proteccin de los bienes colectivos acrecientan la participacin y el control
ciudadano sobre la cosa pblica, as como tambin permiten alimentar la apertura de la sociedad, o bien arribar a
una sociedad ms abierta y, por ende, ms alejada de posturas cerradas o totalitarias (13).

En este esquema social, la nueva Constitucin debe ser interpretada como favorable a la proteccin de derechos
que protegen bienes de entidad colectiva. Esto se puede vislumbrar a lo largo de toda la sentencia. La recepcin
de este tipo de pretensiones implica una lectura renovada de las instituciones que reglan la Constitucin.

Esto queda en claro cuando en la sentencia se establece preliminarmente que los casos de colisin de un
elemento individual contractual -el que puede ser modificado- contrapuesto a una lesin al goce de un bien de
naturaleza social se debern interpretar de manera de proteger a este ltimo. Dice el magistrado en ese sentido
que:

"Respecto de la viabilidad de la medida de cautela peticionada, resalto aqu que en los procesos constitucionales,
la peticin de medidas cautelares debe ser evaluada a partir de una ptica constitucional, lo que significa que,
frente a una peticin de cautela, instada por un impetrante para obrar en una accin de amparo, con aptitud de
inhabilitar slo temporariamente y en modo mutable las consecuencias de una relacin contractual que -por sus
efectos- lesiona el goce social de un bien colectivo, debe viabilizarse una apreciacin preferentemente favorable
al momento de estudiarse su concesin".

Se vislumbra claramente cmo no slo se protegen derechos colectivos, sino que se establecen en la sentencia
pautas interpretativas que se alojan dentro del nuevo marco ideolgico que hoy posee la Constitucin. Esto se
relaciona con lo que propugna Germn Bidart Campos: una interpretacin para preservar los derechos
reconocidos por la Constitucin. Sostiene el autor que una interpretacin de la Constitucin ha de hacerse de la
manera ms acorde con los principios y garantas constitucionales. Los jueces debern interpretar las leyes
comunes de modo que concuerden con estos principios y garantas, teniendo que preferir las que mejor concilien
los derechos y garantas constitucionales y evitando as la aplicacin mecnica e indiscriminada de las normas
que vulneren derechos fundamentales (14).

Recordemos que el sistema de derechos humanos posee completitud a travs de la doble fuente interna e
internacional, lo que lo provee de un contenido amplio, elstico y progresivo. El presupuesto est dado por el

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"Estado democrtico", con su fisonoma de "Estado social y democrtico de derecho", en el que, con esta
frmula para nada inocua y desprendida de contenido material o sustancial, concurre una serie de principios y
valores sustanciales que obligan a modificar la forma de instrumentacin de los elementos del sistema
constitucional (15).

Pero preferimos analizar punto por punto la sentencia en los prrafos que siguen, dejando este acpite a modo de
introduccin general y de encuadre lgico sistmico de la resolucin en cuestin.

IV. ASPECTOS PROCESALES DE LA SENTENCIA

La resolucin es una sentencia cautelar dentro de un proceso constitucional de amparo. Las cuestiones
preliminares a atender seran:

1) El magistrado funda su competencia por la naturaleza de las entidades involucradas en la accin y por las
normas en juego. Entre los demandados aparece el Sistema Nacional de Medios Pblicos Sociedad del Estado, y
entre las leyes en juego aparece la Ley de Radiodifusin 22285 Ver Texto , de Transmisin Televisiva 25342 Ver
Texto , artculos de la Constitucin Nacional y normativa concordante. Claramente surge la competencia del
fuero federal por las personas y por la naturaleza de la causa (art. 116 Ver Texto y art. 117 Ver Texto concordado
con el 75 Ver Texto inc. 12 CN.).

En cuanto a la competencia por razn del lugar, la misma no ofrece dificultades porque en este tipo de acciones
el sitio donde se produce el agravio al derecho constitucional se extiende a todo el territorio nacional (16). La no
posibilidad de acceder a la informacin respecto de la Seleccin Nacional es un agravio que se materializa a lo
largo de todo el territorio del pas, sin diferencias.

Adems, la sentencia cautelar manda a recibir el informe circunstanciado del art. 8 Ver Texto ley 16986. Es
decir que estamos ante una medida cautelar clsica, y no ante una autosatisfactiva. Decimos esto porque el
trmite no se ha agotado con el otorgamiento de la medida. El juez -sin perjuicio de que otorga la medida
cautelar- quiere escuchar a la otra parte por principio de defensa en juicio y bilateralidad, para luego dar la
sentencia de fondo. Esto transforma a la medida en un anticipo de sentencia, pero no en una medida que agota
su trmite con el solo despacho de la misma.

V. ASPECTOS DE FONDO DE LA SENTENCIA - DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA


IMPLICADOS. LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO CULTURAL Y EL DERECHO A PODER
DISFRUTAR DE LAS TRANSMISIONES EN DIRECTO DE LOS PARTIDOS DE LA SELECCIN
NACIONAL

a) Cultura - elementos integrativos

En el caso concreto, el meollo del asunto est en el derecho que poseen los habitantes a disfrutar de un bien
cultural. El mismo es definido por el magistrado cuando dice: "El bien cultural radica en vivir el momento en
que la Seleccin disputa un encuentro defendiendo nuestros colores". Este derecho implica la proteccin de un
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bien que posee caractersticas particulares.

Empezar por definir el concepto de cultura, que es lo que parece ms apropiado. Dice el antroplogo Adolfo
Colombres en su libro "Sobre la cultura y el arte popular" que la cultura, en un sentido antropocntrico, "es el
producto de la actividad desarrollada por una sociedad humana a lo largo del tiempo, a travs de un proceso
acumulativo y selectivo". Ya el escritor Eduardo Galeano dice que "la cultura popular es un complejo sistema de
smbolos de identidad que el pueblo preserva y crea".

Es as como no se puede -en principio- manejar, sacar o poner los elementos que a ella la integran, pues nos
viene ya dada. La cultura se hereda del pasado, y no existe en este caso beneficio de inventario. Por su estrecha
relacin con el pretrito histrico es que se nos presenta inmodificable. El hombre tan slo puede aprenderla,
desarrollarla y conservarla.

Pero constantemente los hechos de la realidad modifican el presente, que ser pasado para las futuras
generaciones. As, el hombre actual posee un papel responsable en la formacin de patrimonio cultural: el
concepto de conservacin y sostenibilidad del mismo. Esta obligacin hoy tiene raigambre constitucional.

Es que el concepto actual de bien cultural super la primitiva nocin de monumento y de obra de arte como
objeto nico de tutela (17). Hoy el objeto artstico queda incluido dentro de la categora general de bien cultural,
que incluye e integra una pluralidad y diversidad de objetos mucho ms amplia (18).

Su conceptualizacin ha venido amplindose, para abarcar a todo objeto al cual la cultura le otorga un valor. As,
bien cultural refiere no slo a las manifestaciones de vida de un pueblo, de modo que incluye los derechos
fundamentales y todo el sistema de valores y tradiciones, o sea que abarca a la totalidad de aspectos materiales,
intelectuales, espirituales y hasta emocionales que caracterizan a una sociedad (19).

Pero, volviendo a los elementos que integran la cultura, es importante, a efectos de poder saber cules son stos,
conocer el papel revelador del arte. Es as que todo lo que viene del pasado y que aparece en los diferentes
medios de propagacin artstica ser elemento de la cultura. Al decir de Colombres "...el arte es la toma de
posesin de la naturaleza por parte de la cultura".

Procesalmente, cuando uno pretende la proteccin de un bien por esta va (calidad de bien cultural) existen dos
posibilidades:

1. Intentar la proteccin de un bien que ya posee una declaracin administrativa que lo califique como
perteneciente al patrimonio cultural nacional (ordenanza, ley, decreto, etc.).

2. Alegar y acreditar por qu el bien que se pretende proteger es integrativo del patrimonio cultural.

En ambos esquemas, se debe acreditar la calidad de bien integrativo del patrimonio cultural, con la diferencia
respecto del mbito procesal en que se lo debe hacer: en uno se lo hace dentro de los rganos administrativos de

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manera previa, y luego su defensa se har en el mbito judicial. En el otro caso, la defensa se hace directamente
ante la justicia.

En relacin con este punto, es importante entender que ya exista una serie de normas que resolvan la cuestin.
Respecto de ello es importante conocer el texto del art. 1 Ver Texto ley 25342:

Art. 1 Ver Texto : Las asociaciones deportivas y/o los titulares de los derechos de transmisin televisiva de
encuentros de ftbol donde participe la Seleccin Nacional argentina, organizados por la Federacin
Internacional de Ftbol Asociado, la Confederacin Sudamericana de Ftbol o el Comit Olmpico
Internacional, debern comercializar esos derechos de modo tal que se garantice la transmisin en directo de
dichos encuentros a todo el territorio nacional.

Conforme lo transcripto, sabemos que el bien colectivo que implica la transmisin televisiva de los partidos
oficiales de la Seleccin Nacional de ftbol aparece no slo protegido por una interpretacin de los bienes que
reconoce la Constitucin, sino por una ley que lo reconoce de esa manera. Esto refuerza la idea, porque no slo
aparece la proteccin del bien en las normas de rango superior, sino que el legislador ha ido ms all y ha
sancionado una ley que describe los medios por los que este derecho deber ser protegido, eligiendo caminos y
herramientas. As se ha garantizado que la transmisin de los partidos oficiales por televisin deber ser de
acceso libre a todos los habitantes, que slo debern tener como mnimo requisito la posibilidad de estar frente a
un televisor.

Pero ahora analicemos el contenido del derecho y del bien colectivo protegido.

b) Sobre el concepto de intereses de grupo

El problema al que nos enfrentamos, en realidad, pasa por una cuestin gramatical. Ser necesario encontrar un
trmino que nos permita englobar todas las posibilidades de intereses que, por lo menos intuitivamente, no sean
estrictamente incluibles dentro de los intereses individuales y los intereses pblicos.

La expresin supraindividual es una buena terminologa, pero encuentra un problema: permite una buena
distincin de los intereses individuales pero no de los intereses pblicos. Es ms, se podra decir que estos
ltimos estn incluidos entre los intereses supraindividuales pues es claro que tienen un mbito "ms all" de los
intereses meramente individuales.

Lo ms apropiado parece ser hablar de intereses de grupo, sin especificar, aunque los intereses pblicos tambin
podran parecer ser intereses del grupo que conforma la comunidad poltica. Definamos el contorno de ste.
Digamos que hay casos en los cuales ciertas actividades producen lesiones o amenazas para los intereses de una
colectividad, aunque los intereses individuales de los miembros de ese grupo no estn directamente afectados
(20).

En materias tpicas que ya han sido trabajadas por la doctrina -entre las que son paradigmticas la problemtica
del consumo y del medio ambiente-, hay casos en que el inters es, a la vez, propio y ajeno:
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1. propio, pues el individuo es miembro de la colectividad amenazada o lesionada;

2. pero en cierto modo tambin ajeno, pues la esfera privada de ese individuo en muchos casos no se ve alterada;

3. por ltimo, se afirma tambin que estos intereses no son de ningn individuo, sino de todos a ttulo social.

En Espaa la idea de inters legtimo no se circunscribe a la de inters directo, sino a la de inters protegido por
el derecho. Al ser el concepto de inters legtimo ms amplio que el de inters directo, incluye dentro de s otras
situaciones: los intereses comunes. Aparece as la idea de solidaridad e interrelacin social, que se refleja en la
concepcin del Estado como social y de derecho. All la idea de inters directo, particular, como requisito de
legitimacin, queda englobada en el concepto de inters legtimo y personal, que puede o no ser directo, como
ya indica la sentencia del 11/10/1982 con relacin al delito contra la salud pblica. Dice el tribunal: "La defensa
del bien comn es la forma de defender el inters personal o, como antes decamos, en que la defensa de este
inters se hace sosteniendo el inters comn, aun cuando en el caso de que se trata el inters personal no sea
directo" (21).

Pero para llegar a este concepto debemos partir del concepto general de inters como relacin de utilidad que se
establece entre un sujeto y un objeto (bien) para satisfacer una necesidad. En relacin con ello, la idea de inters
jurdico que surge cuando el ordenamiento acoge con carcter general uno de esos intereses y le otorga
proteccin jurdica. A ello la doctrina lo analiza con tres criterios, llegando as a definir la idea de inters difuso,
colectivo o de grupo.

1. "criterio objetivo": atiende a la calificacin del bien como idneo para ser objeto del inters del grupo. La
idea ronda en que los verdaderos y propios intereses difusos son los referidos a bienes indivisibles;

2. "criterio subjetivo": Capeletti destaca que estos nuevos intereses son colectivos porque nadie es su titular y, al
mismo tiempo, todos los miembros del grupo o una categora determinada lo son. Gianinni le da preponderancia
al aspecto organizativo y cita un fallo del Consejo de Estado italiano, donde se admite la legitimacin de una
prestigiosa ONG. ambientalista impugnando la construccin de una carretera que iba desde la localidad de Maga
Flabona hasta el lago de Tovel (22).

En realidad, la presencia del ente exponencial portador slo afectar la parte funcional de la defensa
jurisdiccional que se ver facilitada, pero no la esencia. La organizacin implica un indicio importante de que
existe ese inters de grupo, posiblemente con relevancia jurdica.

Interesante es la idea de Grasso, que sostiene que inters colectivo es aquel referible simultneamente a varios
individuos, cada uno con un inters idntico, identidad de intereses que permitira considerar al conjunto de los
mismos como perteneciente a la pluralidad (o colectividad), entendida como entidad en s misma y no como
mera suma de individuos y para cada individuo, en cuanto cada uno es titular slo como miembro de la
colectividad (23).

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En realidad, los dos criterios terminan conectndose, pues el inters colectivo es el inters de un grupo de
personas -fijndonos en el aspecto subjetivo-, pero siempre parecer lgico preguntarse el fundamento del
inters de ese grupo. La respuesta es que todos los miembros aspiran a la consecucin de un mismo objeto, el
que no es susceptible de apropiacin exclusiva. ste es el punto de conexin entre los dos aspectos.

Respecto del patrimonio cultural, no quedan dudas de que el mismo hoy posee la caracterstica de bien colectivo
y, asimismo, insusceptible de apropiacin privada. Lo que nos quedara previamente a entender, la calificacin
del objeto de la resolucin como elemento del patrimonio cultural; es verificar la forma en que nuestro derecho
protege este bien.

c) Normativa constitucional aplicable

Lo que nos queda por descifrar es qu norma constitucional se ocupa de la proteccin del bien colectivo y dnde
encontramos la legitimacin colectiva. Primero hay que destacar que nuestro sistema constitucional protege -a
travs del art. 43 Ver Texto prr. 2- los derechos de incidencia colectiva. El constituyente coloca una nueva
modalidad de amparo (colectivo) como herramienta para la defensa de los derechos de incidencia colectiva. El
patrimonio cultural debera pensarse como acreedor de esa proteccin jurdica, ya que nuestro constituyente
previ -en la frmula del art. 43 Ver Texto prr. 2- la inclusin de otras situaciones colectivas (no mencionadas
expresamente), dentro de las cuales ste encuadra perfectamente, al ser un bien colectivo (24).

Nuestra Constitucin ha otorgado la herramienta del amparo para proteger los "derechos de incidencia
colectiva" y no solamente para el derecho a un ambiente sano y equilibrado. El prr. 2 del art. 43 Ver Texto CN.
regla una categora nueva de amparo a efectos de proteger los "derechos de incidencia colectiva". El artculo
enumera varias situaciones colectivas particulares ("la discriminacin, los derechos que protegen el medio
ambiente, al usuario y al consumidor") y asimismo incluye una frmula residual ("derechos de incidencia
colectiva"), dentro de la cual se podran incluir diferentes situaciones colectivas no mencionadas en la
enumeracin particular (25). Es all donde creo debe aparecer el patrimonio cultural como bien colectivo a
protegerse.

Quiroga Lavi sostiene que "el derecho colectivo existe con naturaleza propia cuando un grupo ms o menos
determinado de personas protagonizan, en cabeza de cada uno de sus integrantes, relaciones con terceros que les
generan perjuicios vinculados a un objeto no susceptible de apropiacin exclusiva (medio ambiente o
patrimonio cultural) o en relacin con diversos objetos susceptibles de apropiacin exclusiva (consumidor), pero
cualitativamente idnticos" (los parntesis me pertenecen) (26).

Sabemos que el hombre vive para satisfacer sus necesidades. La filosofa se ha encargado de este tema. Deca
Epicuro que la virtud es un medio para el placer; y que ste es el fin de la vida. Para los estoicos el placer era
slo un incidente y la virtud era el fin. Para Aristteles, el placer es una consecuencia necesaria del despliegue
de energa vital. Para Epicuro (306 a.C.), siguiendo la clasificacin aristotlica, las acciones tienen
"consecuencias positivas" si generan "placer", pues ste es la seal positiva; y "negativas" si generan "dolor",
pues ste es la seal negativa.

Epicuro dice que hay dos clases de placeres. Uno que surge del movimiento, y por eso l lo llama cintico; y

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otro que sobreviene despus del movimiento, que lo llama katastemtico (estado o situacin estable). Lo que
quiere decir es que, en tanto el placer cintico supone la bsqueda quiz ansiosa de nuevas disposiciones
atmicas (27), el placer katastemtico consiste en la estabilidad del cuerpo satisfecho, en la ausencia de
incomodidad, dolor o perturbaciones. Este ltimo es el placer superior o pleroma (concepto equivalente a la
felicidad aristotlica).

El placer se obtiene cuando el hombre satisface sus necesidades. Como ya se ha encargado de exponer Lacan, el
hombre nunca alcanza la satisfaccin total. Siempre est buscando algo nuevo, y se es quiz el faro que lo
mueve a vivir: el deseo. El dolor es el estado previo a la satisfaccin, es la necesidad. Macedonio Fernndez,
fuente de inspiracin de toda la obra de Borges, deca que todas las acciones humanas se pueden reducir a dos
sensaciones: dolor y placer. Frente a una necesidad se nos presenta la sensacin de dolor, la cual se transformar
en placer a partir de que encontremos satisfecha la carencia.

En el aspecto jurdico, el derecho se nutre de este concepto, pues el mismo ser la base de la idea de inters
jurdico. El inters ser esa relacin que existe entre un sujeto y un objeto que se desea. Si la norma protege esa
relacin, estaremos ante un inters jurdico, lo que se traduce en la siguiente idea: si esa pretensin de
satisfaccin de una necesidad es exigible, estaremos ante un derecho; y si no, solamente hablaremos de inters
jurdico.

Sostiene Montero Aroca que el inters es la relacin ideal existente entre una persona o grupo (sociedad),
acuciada por una necesidad, y el bien apto para satisfacer esa necesidad (28). Messineo dice que "el inters es la
facultad de actuacin en la esfera propia de la persona, para la satisfaccin o goce de necesidades humanas, vale
decir para la consecucin de bienes jurdicos. Si ese inters no es contrario a la ley, est protegido por el
ordenamiento jurdico". Ahora, en el caso de los derechos de incidencia colectiva, nos estaremos refiriendo a
intereses de grupos y no de personas individuales.

Recordemos en este punto que, como sostiene Bujosa Vadell, el inters grupal se refiere a la relacin por la que
un grupo ms o menos determinado de personas pretende la evitacin de un perjuicio o la consecucin de un
beneficio en relacin con un objeto no susceptible de apropiacin exclusiva, o en relacin con diversos objetos
susceptibles de apropiacin exclusiva pero cualitativamente idnticos.

Ahora, nuestra Constitucin en su art. 43 Ver Texto prr. 2 reconoce derechos de incidencia colectiva, lo que
implica darle exigibilidad jurdica a la tutela de esos intereses jurdicos que pertenecen a la colectividad y no a
los sujetos en forma individual. No ser necesaria la afectacin del hombre particular sino como miembro de la
colectividad, pues lo que protege la norma es el inters del grupo con relacin a un bien con suficiente entidad
como para que el grupo deposite sobre l ese inters especfico.

Si una persona se dispone a afectar un bien que sirve para satisfacer una necesidad de la colectividad, entonces
estar afectando a esa relacin protegida por el ordenamiento y, por lo tanto, ser tachable ante los estrados
judiciales. Si alguien atacara un bien que pertenece al patrimonio cultural nacional, la casa del general Jos San
Martn, por ejemplo, los habitantes afectados -que son un grupo indeterminado de personas-, que se vincularan
por su pertenencia a un pasado histrico que es el que hace valorar a ese bien como integrativo del patrimonio
cultural de esta Nacin, tendrn legitimacin para exigir la proteccin por la va prevista en el art. 43 Ver Texto
prr. 2 CN.

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Aparece entonces el derecho de incidencia colectiva con algunas caractersticas particulares, las que nos
permitirn establecer cundo estamos ante uno de ellos:

1) Debe haber una pluralidad de sujetos que disfruten del bien.

2) Ese disfrute debe ser una relacin de inters jurdico (es decir, que la ley lo proteja) entre esos varios sujetos y
el objeto, lo que implicar que se pretenda generar un beneficio o evitar un perjuicio.

3) El bien en cuestin debe ser colectivo, insusceptible de apropiacin individual o susceptible de apropiacin
privada, pero con identidad fctica con otros bienes idnticos, lo que produce la llamada masificacin del
producto.

Respecto del patrimonio cultural, es evidente que por las caractersticas que enumerara al comienzo de este
acpite, el mismo se presenta como un bien insusceptible de apropiacin privada e imprescindible para el
crecimiento moral de cualquier colectividad.

Al ser el patrimonio cultural un bien colectivo protegido por el art. 43 Ver Texto prr. 2 (incluido en la frmula
residual), ser por lo tanto acreedor de la proteccin jurdica por la va del amparo colectivo previsto en esa
norma.

La sentencia en comentario, en ese sentido, es clara cuando dice que:

"Desde que se oper la reforma constitucional de 1994, el texto fundamental instituye y tutela bienes colectivos
que requieren para su adecuada preservacin evitar la generacin de lo que el maestro Bidart Campos ha
definido como `esclerosis normativa', superando as los viejos odres que se derivan de una solitaria lectura de la
legislacin civil, que las nuevas normas constitucionales imponen aggiornar".

Pero la base normativa dentro de la cual se funda el otorgamiento de la medida cautelar -siguiendo el texto del
maestro Bidart Campos referido previamente- es situada por la sentencia en los arts. 41 Ver Texto y 43 Ver
Texto CN. Es decir que, aparte del art. 43 Ver Texto , que aporta la herramienta del amparo con el rgimen
novedoso de proteccin colectiva que acabamos de aclarar, tenemos la referencia al art. 41 Ver Texto .

La sentencia concretamente dice, en el prrafo central, en este aspecto:

"Es que, como ha sostenido la ms prestigiosa doctrina nacional, el deporte, en general, y en particular la
Seleccin argentina que lo protagoniza, implican una actividad que reviste el carcter de bien colectivo, cuya
proteccin admite los alcances de los arts. 41 Ver Texto y 43 Ver Texto CN.".

Esto se debe a que la mencionada norma -art. 41 Ver Texto - hace referencia en el prr. 2 a la proteccin que
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debe proporcionar al patrimonio cultural y artstico dentro del concepto de ambiente. Respecto de esto, ha
existido una larga polmica entre los autores, en cuanto a si el concepto de medio ambiente puede ser tan amplio
como para incluir dentro de s la idea de patrimonio cultural, o si se debe optar por una restriccin en su
contenido y slo incluir dentro de l a las demandas relacionadas con los cinco sistemas ambientales (aire, suelo,
agua flora y fauna) y sus relaciones de transferencia. Veamos las posturas en doctrina y la posicin adoptada por
el fallo.

d) El patrimonio cultural incluido en la nocin de medio ambiente del art. 41 Ver Texto

Se podra decir que existen en realidad dos tipos de conceptos de medio ambiente: uno restringido y otro amplio
(29). La diferencia radica en que los que adoptan el primer criterio se circunscriben en su definicin a los
elementos estrictamente fsicos, dejando de lado los aspectos culturales y sociales, mientras los segundos los
incluyen. Pero, como toda clasificacin, sta no deja de ser arbitraria, ya que existen variaciones sobre el nivel
de restriccin del concepto.

El principal autor englobado en la postura restringida es el espaol Ramn Martn Mateo. Su concepto de medio
ambiente (30) en una primera etapa inclua slo a los "elementos naturales de titularidad comn, y de
caractersticas dinmicas", es decir el agua, el aire, los vehculos bsicos de transmisin, soportes y factores
esenciales para la existencia del hombre sobre la tierra, descartando como elemento integrante el suelo.

La principal caracterstica de esta concepcin es que, al incluir slo elementos naturales de titularidad comn y
caractersticas dinmicas, el suelo queda fuera del marco protector y, por lo tanto, con l todo lo que se le
relaciona, lase ordenamiento territorial, uso de suelos, bienes culturales, etc. De lo dicho se desprende que para
Martn Mateo el medio ambiente no es equivalente a la naturaleza y, por lo tanto, desarrollando esa concepcin,
opina que medio ambiente tampoco es el territorio global objeto de ordenacin y gestin.

En la otra orilla aparecen los que se enrolan en una postura mucho ms amplia, incluyendo dentro del concepto
de medio ambiente elementos que van desde el suelo y la ordenacin territorial, hasta llegar a posturas en las
cuales se incluyen inclusive los elementos culturales.

El ms amplio de todos los autores es el espaol Mola de Esteban, que define al medio ambiente como "El
hombre y su entorno vital", es decir, "el marco comprensible de los elementos, condiciones y circunstancias de
todo orden -fsicas y orgnicas- en las que el hombre desenvuelve su vida". Para este concepto, nada es ajeno al
medio ambiente. Otro estudioso que plantea una apreciacin amplia es Zaquend de Zsgon, que dice que
medio ambiente es "la sntesis histrica de las relaciones de intercambio entre sociedad y naturaleza en trminos
de tiempo y espacio" (31).

En la doctrina nacional, enrolados en esta postura encontramos a Claudia Valls, Jorge Mosset Iturraspe, Jorge M.
Galds y Toms Hutchinson. (32).

Adems, podramos decir que, a partir de la clara referencia legal de nuestra Constitucin en el art. 41 Ver Texto
, el concepto de ambiente en nuestro sistema jurdico obligatoriamente debe tomarse de manera amplia. La

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sentencia en comentario -como hemos visto- se enrola en esta idea: la posibilidad de incluir el patrimonio
cultural y arqueolgico dentro de la idea de ambiente y dentro de sus elementos integrativos.

Es que, si tomamos la nocin desarrollada en el derecho internacional, y sobre todo la que parte de las diferentes
reuniones realizadas en el marco de la UNESCO., comenzaremos a entender por qu la Constitucin Nacional
ha adoptado la postura que esboza el prr. 2 del art. 43 Ver Texto .

En ese sentido, podramos clasificar a la cuestin contextuada dentro de dos aspectos: por un lado, la idea de
"patrimonio cultural", y por otro, la de "patrimonio natural". Se dice que los pases, junto con el "patrimonio
natural" de sus respectivas geografas, poseen otro patrimonio que testimonia su historia como pueblo. Esa
geografa construida cohabita con cada integrante de la comunidad, est presente en cada rincn, pertenece a
todos y a cada uno de los miembros de esa comunidad y conforma su "patrimonio cultural".

En ese sentido, el patrimonio cultural, junto con el patrimonio natural, constituye a nuestro modo de ver el
entorno que le da sentido de pertenencia a un pueblo o Nacin, lo reconoce en una historia, en una geografa y lo
proyecta -es su especificidad- al futuro (33). As visto, el patrimonio es todo lo que contribuye a formar y
consolidar la identidad de un lugar y con ello facilita la relacin del hombre con su medio (34).

e) La Seleccin Nacional, los partidos de ftbol, su transmisin por la televisin y el acceso a este material
como bienes de incidencia colectiva integrativos del patrimonio cultural

Para entender la importancia que posee un bien colectivo como integrativo del patrimonio cultural, debemos
verificar las referencias que los operadores de la cultura hacen de l. Frondosa literatura se ha referido a la
importancia que el ftbol ha tenido para la cultura popular de la Argentina.

En ese sentido, para explicar el fenmeno elegimos las referencias que hace el uruguayo Eduardo Galeano,
cuando dice que la historia del ftbol es un triste viaje del placer al deber. A medida que el deporte se ha hecho
industria, ha ido desterrando la belleza que nace de la alegra de jugar porque s. Por momentos, el autor dice
que este deporte encierra una locura que hace que el hombre sea nio por un rato, jugando como juega el nio
con el globo y como juega el gato con el ovillo de lana: bailarn que danza con una pelota leve como el globo
que se va al aire y el ovillo que rueda, jugando sin saber que juega, sin motivo y sin reloj y sin juez (35).

La identificacin del ente colectivo con el bien cultural, en la especie, es evidente: basta recordar la forma en
que se han vivido en la sociedad argentina los grandes triunfos que ha obtenido la Seleccin Nacional. Por un
lado, el Mundial del ao 1978 y el Juvenil de 1979, ambos capitalizados -gracias a una evidente manipulacin
meditica- por los gobiernos de facto. Luego -ya en tiempos de democracia-, el Campeonato Mundial obtenido
en 1986 y el Subcampeonato de 1990 en Italia. La forma mitolgica que ha ganado Diego Maradona como
principal exponente de la casaca nacional, etc., son todos stos elementos -juntos con otros- que evidencian la
forma en que la sociedad ha construido su propio paradigma cultural con nuestra Seleccin Nacional.

Cortzar deja leer en algn texto perdido que la Argentina es la contradiccin entre River-Boca, San LorenzoHuracn, y hacia afuera es la Seleccin contra el resto. Fontanarrosa le dedica interminables prrafos al ftbol y

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hasta ha editado volmenes enteros de cuentos sobre l. Sumemos a la lista a Roberto Arlt, Osvaldo Soriano y
hasta Albert Camus. Evitaremos la discusin sobre si el ftbol -parafraseando a Marx- es el opio de los pueblos,
porque esta lectura no puede ser parte de un anlisis jurdico y deber ser abordada por los socilogos y
filsofos. Pero lo que s es innegable, por su tradicin dentro de nuestra cultura popular, es la pertenencia que
posee el ftbol para la Argentina y para el ciudadano argentino.

Dice Galeano que "Mientras dura la fiesta pagana, el hincha es muchos. Con miles de devotos comparte la
certeza de que somos los mejores, todos los rbitros estn vendidos, todos los rivales son tramposos. Rara vez el
hincha dice `hoy juega mi club'. Ms bien dice: `hoy jugamos nosotros', bien sabe este `jugador nmero doce'
que es l quien sopla los vientos de fervor que empujan la pelota cuando ella se duerme, como bien saben los
otros once jugadores que jugar sin hinchada es como bailar sin msica. Cuando el partido concluye, el hincha,
que no se ha movido de la tribuna, celebra `su' victoria, `qu goleada le hicimos, qu paliza le dimos', o llora `su
derrota', `otra vez nos estafaron, juez ladrn'".

Esa identificacin del hombre que compone el ente colectivo con los colores, con la historia que es comn a
todos los habitantes de la Repblica y que hace al acervo universal, que como plataforma nos une para que
lloremos por las mismas desgracias y riamos por las mismas alegras: eso es pertenencia a una sociedad.

Hoy la trasmisin de los partidos de la Seleccin por televisin ha podido aunar el fenmeno a nivel uniforme
en todo el territorio nacional. Los colores de la Seleccin no son slo gozados a travs de noticias en peridicos
que llegan "en diferido", sino que todos los habitantes pueden "estar en la cancha en el momento en que la
Seleccin juega un partido". Esto representa la transmisin de los encuentros que disputa la Seleccin por
televisin: la posibilidad de sentirse -utilizando los elementos e instrumentos que la sociedad de masas nos daparte del todo social, la sensacin de pertenencia a la Nacin, a su soberana, a su historia comn, etc. En otras
pocas los artistas habran utilizado otros medios para expresar este fenmeno de pertenencia; hoy es la
televisin la que lo transforma y lo hace cultura popular.

La sentencia es clara al definir la idea cuando dice:

"No se trata, en el punto, de tener la noticia del resultado de la disputa de nuestra Seleccin en el noticiero de la
noche, o la maana, o en su caso de ver el cotejo en diferido. El bien cultural radica en vivir el momento en que
la Seleccin disputa un encuentro defendiendo nuestros colores".

En ese sentido -como ya lo haba sostenido Germn Bidart Campos-, un sistema de televisacin codificada para
los partidos de la Seleccin Nacional viola el derecho a la informacin, el derecho a la no discriminacin, el
derecho de los consumidores y usuarios y, por ltimo, el derecho de incidencia colectiva en general que se
adscribe a la actividad futbolstica de la Seleccin argentina como elemento cultural integrador. (36).

Pero, adems de las normas citadas por la sentencia, el derecho a gozar de los bienes culturales aparece reglado
en varios instrumentos internacionales que hoy poseen rango constitucional. Es por ello que no quedan dudas de
que, dentro del orden de mxima jerarqua constitucional la proteccin del patrimonio artstico est asegurada
claramente. Veamos las normas y su contenido para terminar de definir el contenido del derecho.

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1) Art. 13 Ver Texto de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:

"Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de
los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos cientficos".

2) Art. 27 Ver Texto de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos:

"Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y
a participar en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten".

3) Art. 15 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (LA 1994-B-1633):

"Los Estados parte en el presente pacto reconocen el derecho a toda persona a: a) Participar en la vida cultural".

Como vemos, la sentencia, al reconocer y proteger este derecho, lo que hace es inscribirse en el nuevo marco
social e ideolgico que hoy rodea al sistema constitucional.

Veamos qu sucede en cuanto a la aparente colisin de derechos individuales con los bienes colectivos.

f) Crculo externo de los derechos individuales

Ahora, los actos individuales no pueden disponer los bienes colectivos. Hoy los derechos individuales del
hombre -aquellos de la primera generacin- han recibido la impronta de los derechos de segunda y tercera
generacin, y con ello la figura del abuso del derecho y la disposicin de bienes que ya no pertenecen de manera
exclusiva ha tomado nuevos bros. Hoy un acto bilateral -antes inscripto en el paradigma de la autonoma de la
voluntad- no puede tener la virtud de privar al resto de la poblacin de la posibilidad de gozar del bien colectivo.
Pensemos en alguien que construye un edificio e impide ver el Cabildo, o que coloca una tela gigante frente a
las ruinas de San Ignacio y nos obstaculiza verlas. Se podra decir que porque est dentro de su propiedad
puede hacer lo que quiera? Hoy la propiedad y los derechos individuales han pasado a tener su funcin social,
aunque nosotros propiciamos la superacin en este punto de la idea del abuso del derecho o funcin social de los
derechos individuales, por la de lmite externo del ejercicio de estos derechos.

Creemos que hoy, con el reconocimiento de bienes de naturaleza colectiva pertenecientes a la sociedad como
ente colectivo, entran en crisis las nociones de "funcin social de la propiedad" o "abuso de los derechos
individuales". Hoy la realidad nos muestra que el punto no es encontrar el lmite legal impuesto de las viejas
figuras, sino pensar en el "crculo externo de los derechos individuales, a partir del cual la comunidad podr
establecer el contorno legal en sentido estricto hacia adentro". Creemos que es esto a lo que se refiere nuestra
Constitucin cuando protege los bienes de pertenencia colectiva (art. 43 Ver Texto ), cuando obliga a las
autoridades a la preservacin de "patrimonio natural y cultural" (art. 41 Ver Texto ), o cuando reconoce el
derecho colectivo a participar en la vida cultural de la comunidad en todos los instrumentos internacionales, hoy
con rango constitucional (75 inc. 22).

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La oposicin entre los intereses colectivos y la violacin que de ellos se pudiera hacer por medio de actos
individuales insusceptibles de control ha sido superada. La sentencia hace operativo este criterio que
explicramos y dispone que:

"Fuera de la manda de inviolabilidad de la propiedad individual y la garanta de libertad contractual de los arts.
14 Ver Texto y 17 Ver Texto , la Constitucin ahora aloja en su seno bienes colectivos que no pueden ser objeto
de derechos reales o apropiacin ilimitada porque su pertenencia es social".

En estos prrafos es donde se traza la idea central de la sentencia: la imposibilidad de que un bien colectivo
social sea objeto de apropiacin privada y que de esa manera se impida el disfrute del mismo por los sujetos que
tienen inters en disfrutar del mismo para satisfacer su necesidad.

Respecto de ello dice la sentencia:

"Cabe indicar que la sola base y presuncin de legitimidad de la modalidad contractual que define el modo de
transmisin de los partidos que disputar la Seleccin Nacional argentina en el Campeonato Mundial de Ftbol
a celebrarse en Corea-Japn entre el 31/5/2002 y el 30/6/2002 se debilita notoriamente ante el claro mandato de
los arts. 41 Ver Texto , 42 Ver Texto , 43 Ver Texto , 75 Ver Texto inc. 19 y concs. CN."

Dice en ese sentido Norberto Bobbio que la esencia de la distincin entre la derecha y la izquierda o, a partir de
ahora, entre las derechas y las izquierdas (pues hay graduaciones en cada familia), es la diferente actitud que las
dos partes -el pueblo de la derecha y el pueblo de la izquierda- muestran sistemticamente frente a la idea de
igualdad:

1) aquellos que se declaran "de izquierdas" dan mayor importancia en su conducta moral y en su iniciativa
poltica a lo que convierte a los hombres en iguales, o a las formas de atenuar y reducir los factores de
desigualdad;

2) los que se declaran "de derechas" estn convencidos de que las desigualdades son un dato ineliminable y que
al fin y al cabo ni siquiera deben desear su eliminacin (37).

El autor propone que el igualitario es quien tiende a atenuar las diferencias, y no igualitario quien tiende a
reforzarlas. De esta manera, el autor se encarga de describir las tendencias que distinguen a los que postulan las
que l denomina las cuatro fuertes posturas polticas ideolgicas de hoy:

1) La extrema izquierda (jacobinismo), movimientos y doctrinas igualitarios y autoritarios;

2) el centro izquierda, socialismo liberal y la socialdemocracia. Movimientos a la vez liberales e igualitarios.

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3) El centro derecha: partidos conservadores que son fieles al mtodo democrtico pero que se detienen en la
igualdad ante la ley.

4) La extrema derecha (fascismo), el nazismo. Movimientos y doctrinas antiliberales y, a la vez, antiigualitarios


(38).

En ese sentido, la razn de ser de los derechos sociales, como el derecho a la salud, al trabajo, a la educacin,
"es una razn igualitaria". Los tres tienden a hacer menos grande la desigualdad entre quien tiene y quien no
tiene, o a poner un nmero de individuos siempre mayor en condiciones de ser menos desiguales respecto de
individuos ms afortunados por nacimiento y condicin social (39).

En este sentido, entendemos que el reconocimiento de los bienes colectivos tiene una razn de ser igualitaria.
Cuando nuestra Constitucin reconoce la existencia de bienes que sirven para satisfacer intereses que no tienen
una titularidad individual sino difusa o extendida, en realidad lo que hace es permitir el acceso a esos bienes de
todos los ciudadanos, en igualdad, sin distincin, sin permitir la aprehensin individualizada (patrimonialista en
el sentido clsico). Esto exalta ms -en terminologa de Bobbio- lo que convierte a los hombres en iguales
respecto de lo que los convierte en desiguales, pues permite contraponer a las relaciones patrimoniales clsicas
la existencia de bienes que no son susceptibles de apropiacin privada. No necesitan ser bienes del Estado, o
bienes del dominio pblico, sino que son bienes que sirven para la satisfaccin de intereses colectivos respecto
de los que los ciudadanos son titulares todos simultneamente, a partir de pertenecer al colectivo que es el que
detenta el inters aglutinado.

Al decir de Michel Prieur, existen tres elementos distintivos de este patrimonio comn:

1) Administracin transtemporal (desarrollo sostenible).

2) Administracin participativa, sobre la que ya nos hemos extendido.

3) Rgimen jurdico especfico (40).

Como autores de derecho constitucional, no podemos mantenernos al margen de esta lectura ideolgica en la
que se inscribe nuestra reforma de 1994, la que tiene un marco axiolgico diferente del de tiempos anteriores.
La sentencia en comentario bien sabe de esto y, a tal punto, que en varios pasajes deja en claro la interpretacin
que hace del plexo ideolgico y axiolgico que rodea a la proteccin de bienes colectivos. ste es justamente
uno de los puntos ms interesantes de la resolucin.

g) El desarrollo sostenible aplicado a la proteccin de los bienes culturales

Nuestra Constitucin Nacional en su art. 41 Ver Texto dispone que "Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras".

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De ese artculo se desprende que el desarrollo debe ser sostenible, es decir que la forma en que se utilicen los
recursos actuales debe ser de manera tal que no los agote, permitiendo a las generaciones que vendrn en el
futuro poder utilizarlos tambin. El constituyente no quiso que la industria cierre sus puertas, pues sin ella no
habra progreso ni bienestar para la poblacin; pero lo que s ha querido es que la forma en que funcione la
misma sea tal que no comprometa los derechos de las generaciones que vendrn, quienes tienen que poder
disfrutar tambin del ambiente, porque ste les da los elementos esenciales para poder vivir de manera digna.

Segn la Comisin Brundtland, "...el desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades de la
generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias
necesidades". Esto significa no slo armonizar la economa con la ecologa, sino que, yendo ms all,
deberemos incorporar valores morales, incluyendo la solidaridad.

Esto tambin es aplicable a la idea de patrimonio cultural, la que -como ya hemos visto- hoy est incluida dentro
de la nocin de medio ambiente. La proteccin del patrimonio cultural en el marco del desarrollo sostenible
implica que no se podr hoy disponer la destruccin de bienes que las generaciones futuras no podrn disfrutar
excepto por fotos. No podemos dar permiso a una represa para que deje sin agua a las cataratas del Iguaz, o la
destruccin del glaciar Perito Moreno, etc. Nadie puede permitir la demolicin del Cabildo o de la Casa de
Tucumn, porque ello implicara que nuestros hijos slo podrn conocer esos bienes mediante videos.

La sentencia es clara en ese sentido:

"La Constitucin promueve claros sealamientos hacia una poltica cultural que se anuda con otro camino
paradigmtico: el del desarrollo sostenible en una sociedad democrtica y participativa".

En este marco es que nadie puede disponer de la posibilidad de que la poblacin deje de participar de los
partidos disputados por la Seleccin Nacional, porque de esa manera se estara "demoliendo", quebrando la
entidad colectiva del bien, el que pasara a ser slo accesible en diferido y para los que estn beneficiados con la
transmisin por circuito cerrado de televisin por cable, provocando de esa manera una discriminacin que
violara el acceso igualitario que debemos tener respecto del bien colectivo (41).

VI. LA LEGITIMACIN DEL INTENDENTE COMO AFECTADO

La sentencia le otorga legitimacin al intendente municipal para defender los derechos de la colectividad a la
que pertenece: la ciudad de Mar del Plata. Lo hace porque entiende que el intendente es un afectado en los
trminos del prr. 2 del art. 43 Ver Texto .

Comienza la sentencia diciendo que "bastan para conceder legitimacin para obrar al intendente municipal en
esta tramitacin" la razn de que "la sociedad civil local, con encarnadura eficiente en la figura de su intendente
municipal, reconstruye su crecimiento si afianza la proteccin de su acervo cultural".

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En este contexto se le da al intendente municipal el carcter de afectado por ser el titular de la poltica cultural
que a prrafo seguido el magistrado se encarga de describir. Como vemos, la sentencia entiende que la
afectacin en la esfera de los derechos colectivos se presenta, en el caso, por ser el intendente quien ha sido
elegido por la comunidad del lugar para llevar adelante las decisiones polticas en la faz cultural.

A rengln seguido, la resolucin nos aclara que:

"En este contexto, es que interpreto que el intendente municipal, y aun cualquier ciudadano afectado, se
encuentra en condiciones de instar la debida tutela de nuestro patrimonio cultural, motivando de ese modo la
defensa de la legalidad constitucional, en procura de la defensa de los derechos de tercera generacin".

Por ello, entendemos que la resolucin adopta un criterio amplio en cuanto al concepto de "afectado". El juez
parte de esta idea, entendiendo al intendente como afectado por su carcter de titular de la poltica cultural de la
localidad, en la clsica acepcin que le ha venido dando la jurisprudencia nacional (42). Pero luego aclara y -a
ttulo de obiter dictum- sostiene que "aun cualquier ciudadano afectado se encuentra en condiciones de instar la
tutela de nuestro patrimonio cultural, motivando la defensa de la legalidad constitucional, en procura de lo
derechos de tercera generacin".

En doctrina, es el mismo Eduardo P. Jimnez quien explica que "cuando el art. 43 Ver Texto CN., en su prr. 1,
hace referencia a la voz `toda persona', no se refiri a quien pretenda detentar en juicio una prerrogativa jurdica
que no le sea propia. Ello es por dems claro en referencia a derechos de primera y segunda generacin, ya que
all el amparo legitima a toda persona cuyos derechos son actual o potencialmente violentados por una agresin
inmediata que no puede esperar a la reparacin que provee la va ordinaria.

"Y no vara la cuestin cuando nos desplazamos hacia el prr. 2, sino que, por la caracterstica de la posible
lesin social holstica e integradora, toda persona puede en estos supuestos verse violentada, aunque la lesin no
se le genere en forma inmediata y palpable, y por ello deberemos hablar aqu de derechos lesionados y de
distintos niveles de legitimacin para obrar, segn el tipo de lesin de que se trate.

"Esta gama recorrer el andarivel del posible:

a) dao personalizado (legitimacin resarcitoria y necesariamente individualizada);

b) la afectacin social propiamente dicha (legitimacin reparatoria, instada por la actuacin concreta del
elemento que violenta al derecho de la tercera generacin, aunque no dae, en concreto, al patrimonio individual
del afectado); y

c) la violacin a la legalidad, contraviniendo la manda constitucional en materia de derechos humanos de tercera


generacin (legitimacin solamente anulatoria)" (43).

ste es el criterio que ha tenido el nuevo art. 43 Ver Texto CN. para otorgarle legitimacin al afectado (en tanto

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integrante de un grupo o sector social), a las asociaciones registradas a tal fin y al defensor del pueblo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin lo ha dicho en un precedente interesante:

"El nuevo art. 43 Ver Texto reconoce legitimacin para promover la accin de amparo de sujetos potencialmente
distintos de los afectados en forma directa por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantas reconocidos por la
Constitucin, un tratado o la ley. Pero de esa ampliacin constitucional de los sujetos a quienes se reconoce
legitimacin procesal no se sigue la aptitud para demandar sin que exista cuestin susceptible de instar el
ejercicio de la jurisdiccin" (Corte Sup., 7/5/1998, "Prodelco v. Poder Ejecutivo Nacional" Ver Texto, publicado
en JA 2001-II, sntesis).

Es esto justamente lo que califica al intendente como afectado segn la sentencia: su pertenencia a la
colectividad y su inters en la defensa de la legalidad; aunque conforme lo expuesto, de manera lateral, por la
resolucin se deja abierta la puerta para que el simple ciudadano inste las mismas herramientas constitucionales
en idntico sentido.

VII. COLOFN

Resulta interesante encontrar en el espectro de resoluciones del comienzo del siglo XXI una como la que
comentamos. Nos parece que el operador constitucional no puede estar al margen de los principios que
gobiernan la trama constitucional y dejar de reconocer las modificaciones que las normas proyectan sobre todo
el sistema.

Si vemos al Derecho como una tcnica social especfica basada en la humana experiencia y no como una
manifestacin de la autoridad sobrehumana; si no consideramos a su objeto como una copia ms o menos
imperfecta de una idea trascendente; si somos de los que nos preocupamos por el derecho vigente y no por el
que tendra que serlo, entonces ponderaremos la resolucin en anlisis (44). En ella, el operador constitucional,
esgrimiendo una dinmica envidiable y utilizando mecanismos que reducen al mximo el margen volitivo de la
persona que est por detrs del magistrado, nos patentiza la importancia de los principios constitucionales como
elementos de utilidad prctica. El sistema -de esta manera- se presenta con mayor actualidad y afianzado dentro
del marco de las nuevas instituciones, lejos de resoluciones que slo llegan a aplicar las figuras de hace
cincuenta aos.

Hoy nuestra Constitucin es otra, y su plexo axiolgico e ideolgico es diferente. Los jueces, de a poco y a
cuentagotas, comienzan a entender estas cuestiones. Se aggiornan las decisiones, provocndose as un
acercamiento al nuevo sistema, brindndose mayor seguridad jurdica al ciudadano, al aplicarse normas y
sistemas ms eficaces y coherentes. Por ello, la resolucin se adelanta a lo que sern los tiempos por venir, en
los que el Estado democrtico y social de derecho baar con su perfume todas las instituciones jurdicas
nacionales, tanto las de derecho privado como las de derecho pblico, hasta quiz agotar esta arbitraria
distincin.

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NOTAS:

(1) Loewenstein, Karl, "Teora de la Constitucin", 1983, Ed. Ariel Barcelona, (passim).

(2) Sags, Nstor P., "Los principios especficos del derecho constitucional", 1991, Editado por la Universidad
del Externado de Colombia, Bogot, p. 3.

(3) Loewenstein, Karl "Teora de la Constitucin" cit, p. 89.

(4) Sags, Nstor P., "Los principios especficos del derecho constitucional" cit., p. 39.

(5) Loewenstein, Karl, "Teora de la Constitucin" cit., p. 150.

(6) Garca de Enterra, E. y Fernndez, T. R., "Curso de Derecho Administrativo", vol. II, 1993, Madrid, p. 600
y ss.

(7) Bidart Campos, Germn, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional", t. IA, Ed. Ediar, ps. 634/636. Ver
adems a Sabsay, Daniel A., "La participacin en el derecho pblico argentino", revista jurdica de la
Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, n. 1, 1999.

(8) Ver Bujosa Vadell, Lorenzo, "La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo", JM Bosch Editor S.A.;
Garca de Enterra, E., "Sobre los derechos pblicos subjetivos", 1975, REDA, p. 427 y ss.; Carnelutti, F.,
"Lezioni di diritto processuale civile", vol. I, 1930, Padova; Diez Picazo, L., "Derecho y masificacin social,
tecnificacin y derecho privado", Cuadernos Civitias, 1979, Madrid, p. 17/18; Gianninni, M. S., "Ambiente:
saggio sui diversi suoni aspetti guiridici", Riv. TD, n. 2, 1975, p. 23, y "La tutela degli interessi collettivi nei
procedimenti amministrativi", en AA.VV., 1974, p. 23/42.

(9) Concretamente nos referimos, entre otros, al art. 18 Ver Texto de la Declaracin Americana de Derechos
Humanos, regla que el derecho de amparo y no como herramienta procesal sino como derecho, es decir como la
prerrogativa que significa en su ncleo central que los ciudadanos deben poseer un proceso que garantice en
tiempo efectivo la proteccin de sus derechos.

(10) Uslenghi, Alejandro J., "Audiencias Pblicas", trabajo correspondiente a la obra colectiva realizadas en
ocasin de las "Jornadas sobre Procedimiento Administrativo" realizadas por la Universidad Austral, Facultad
de Derecho, el 20/5/1998, presididas por Julio Comadira, Juan C. Cassagne y Alejandro Uslenghi, Ed. Ciencias
de la Administracin Divisin Estudios Administrativos, p. 296.

(11) Jimnez, Eduardo P., "Los derechos humanos de la tercera generacin", Ed. Ediar, p. 60.

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(12) Gil Domnguez, Andrs, "Derechos de incidencia colectiva, derechos de incidencia colectiva en general",
obra colectiva en honor al Dr. Ekmedjian, p. 227.

(13) Gil Domnguez, Andrs, "Derechos de incidencia colectiva, derechos de incidencia colectiva en general"
cit., p. 229.

(14) Bidart Campos, Germn, "Tratado elemental de derecho constitucional", t. IA, Ed. Ediar, ps. 385/386.

(15) Bidart Campos, Germn, "Tratado elemental de derecho constitucional", t. IA, Ed. Ediar, p. 387.

(16) Recordemos que es competente para entender en la accin de amparo el juez del lugar donde el acto
violatorio del derecho se exterioriza o tuviere o pudiere tener efectos (art. 4 Ver Texto ley 16986).

(17) Zendri, Liliana, "El patrimonio cultural y la identidad cultural", (JA 2001-II-1323 ).

(18) Conf. Gonzlez Varas, Ignacio, "Conservacin de bienes culturales, teora historia principios y normas",
1999, Ed. Ctedra, Madrid, p. 17.

(19) UNESCO., segunda Conferencia General, Mxico, 1982.

(20) Ver Bujosa Vadell, Lorenzo, "La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo", JM Bosch Editor
S.A., p. 34.

(21) Bujosa Vadell, Lorenzo, "La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo" cit., p. 40.

(22) Esto se explica ya que en Italia la nocin de inters legtimo tuvo un desarrollo importantsimo, porque all
esta idea es la que permite distinguir la jurisdiccin ordinaria (que conoce slo de derechos subjetivos) y la
jurisdiccin administrativa (que conoce de recursos interpuestos contra actos administrativos lesivos de un
inters legtimo). Buena parte del debate sobre los derechos difusos o derechos de incidencia colectiva en Italia
tiene que ver justamente con que ellos valoran la posibilidad de que los intereses difusos o colectivos puedan
incluirse en el concepto de inters legtimo, para as encontrar la proteccin de condicio iuris. La jurisprudencia
de la jurisdiccin administrativa italiana se ha esforzado por encontrar en las situaciones de relevancia colectiva
algn criterio diferenciador que las concrete y las distinga de las posiciones que ocupan el resto de los
ciudadanos por el mero hecho de serlo. As se exige la existencia de un inters legtimo para poder acceder a los
tribunales. En ese sentido es famosa la sentencia del 8/5/1978 respecto de un recurso interpuesto por la
asociacin "Italia Nostra", dirigido a obtener la tutela del inters difuso a la salvaguarda del patrimonio
histrico, artstico y natural del pas a travs de la anulacin de la resolucin que aprobaba el inicio de los
trabajos de construccin de una carretera en el parque del lago Tovel, en la provincia de Trento. En el caso el
tribunal se plantea una opcin: o bien la posibilidad ms drstica, considerar al inters legtimo como una
institucin de carcter general ms amplio respecto del significado tradicional, comprendiendo as al inters
difuso; es decir, la primera opcin no es ms que postular un ensanchamiento de aquella nocin. Mientras que la

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alternativa ms simple supondra adaptar la nocin de inters difuso a la tradicional de inters legtimo. A partir
del ordenamiento positivo, entiende que slo se puede hacer uso de la segunda opcin. Ver Bujosa Vadell,
Lorenzo, "La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo", JM Bosch Editor S.A., p. 34.

(23) Bujosa Vadell, Lorenzo, "La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo" cit., 65.

(24) Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos", LL 1996-D-1070.

(25) Gil Domnguez, Andrs, "Derechos de incidencia colectiva, derechos de incidencia colectiva en general",
obra colectiva en honor al Dr. Ekmedjian, p. 227.

(26) Quiroga Lavi, Humberto, "El amparo colectivo", 1998, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 128.

(27) Todo esto porque Epicuro toma la teora de los tomos de Demcrito y dice que el placer cintico es aquel
que supone un cambio en las disposiciones de los tomos del cuerpo humano. El katastemtico deriva del buen
orden y la correcta disposicin de los tomos del cuerpo.

(28) Montero Aroca, "Introduccin al derecho procesal. Jurisdiccin accin y proceso", 1976, Tecnos Madrid, p.
88.

(29) Quiero aclarar que tomar como referencia el texto del ambientalista Jess Jordano Fraga, en el cual se
hace una muy completa resea de las diferentes opiniones de los estudiosos respecto de este concepto.

(30) Martn Mateo, Ramn, "Tratado de DA", 1991, Tribium, Madrid, ps. 85/86.

(31) Zaquend de Zsgon, "Principios de derecho ambiental", 1991, Ed. Dykinson, ps. 80/82, e "Iniciacin al
derecho ambiental", 1999, Ed. Dykinson, ps. 53/55.

(32) Mosset Iturraspe, Jorge, "Dao ambiental", obra colectiva, t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 31; Hitters, Toms,
"Dao ambiental", en la misma obra del anterior autor, t. II, p. 11; Galds, Jorge M., "Derecho ambiental y dao
moral colectivo: algunas aproximaciones", JA 1998-IV-982 .

(33) Aylwin, Mariana, 1997, Ed. Diban, Chile, p. 40.

(34) Zendri, Liliana, JA 2001-II-1323 .

(35) Galeano, Eduardo, "El ftbol a sol y sombra", Ed. Catlogos, p. 2.

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(36) Bidart Campos, Germn y Gil Domnguez, Andrs, "La transmisin por TV de los partidos del
Seleccionado", LL del 21/7/2000, p. 1.

(37) Bobbio, Norberto, "Derecho e Izquierda", Ed. Donzelli Roma, Grupo Santillana, p. 143.

(38) Ver Bobbio, Norberto, "Derecho e Izquierda" cit., p. 20.

(39) Ver Bobbio, Norberto, "Derecho e Izquierda" cit., p. 149.

(40) Prieur, Michel, "La nocin de patrimonio comn", JA 1998-IV-1014 .

(41) Ver Bobbio, Norberto, "Derecho e Izquierda" cit., p. 142.

(42) Ver en ese sentido la sentencia "Schroeder v. Estado Nacional", donde se otorg legitimacin a un
ciudadano del partido de Tres de Febrero por la contaminacin que se produca por una fbrica dentro de ese
mbito territorial. Conforme esa jurisprudencia nacional, el concepto de "afectado" es el que se ocupa de
cualquier ciudadano que pertenezca al lugar donde se genera la afeccin colectiva. (LL 1997-E-807).

(43) Jimnez, Eduardo P., "Los derechos humanos de la tercera generacin", 1997, Ed. Ediar, p. 92.

(44) Kelsen, Hans, "Teora general del Derecho y del Estado", 1958, Mxico DF, p. VII.

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