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TEMAS DE DERECHO CIVIL

EDICIN N 29

2015
Lima - Per

en temas de inters y actualidad. La revista tiene una periodicidad semestral.


Indizada en: Latindex, Sistema Regional de Informacin en Lnea

CONSEJO EDITORIAL
Director:
Dr. Gino Ros Patio
Director del Instituto de Investigacin Jurdica de la Universidad de San Martn de Porres. Profesor universitario.
Abogado. Maestro en Ciencias Penales, Doctor en Derecho y Doctor en Educacin por la Universidad de San Martn de Porres, Lima-Per.
Posgrado en Derechos econmicos, sociales y culturales por la Universidad de Ginebra, Suiza, Diplomado en Filosofa Poltica, Universidad de Harvard.
Especialista en gestin, administracin, enseanza, metodologa, investigacin y didctica universitaria.
Miembros:
Dr. Hans-Jrgen Brandt
Estudios de derecho y ciencias polticas en las universidades de Berlin y Mnster, Alemania, Doctorado en Sociologa del Derecho.
Vocal de la Corte de Berln (jubilado), Investigador en el Peace Institute Frankfurt, Alemania, Consultor para la GIZ y la Unin Europea.
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Antroploga. Master en Ciencias Sociales (FLACSO). Doctora en Derecho Social por la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
Profesora de Epistemologa y Mtodos de investigacin social de la Universidad de Buenos Aires, Profesora e investigadora universitaria.
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Abogada, Doctora en Derecho, Past Vicerrectora Administrativa, Past Rectora y Past Decana de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la
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Dr. Antonio-Carlos Pereira Menaut
Doctor en Derecho (PhD, Leyes, 1975). Profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago de Compostela, Galicia, Espaa.
Catedrtico Jean Monnet de Derecho Constitucional de la Unin Europea.
Dr. Jos Carlos Remotti Carbonell
Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Barcelona, Professor Agregat de Derecho Constitucional, Secretario Acadmico
del Centro de Estudios de Derechos Humanos y Coordinador Acadmico del Mster en Derecho Pblico y de la Integracin de la Universidad
Autnoma de Barcelona.
Coordinador de Edicin: Luis Surez Berenguela
Corrector de textos: Lic. Axel Torres Queija
Traductor: Prof. Miguel Vsquez Cohello
Jos Alberto Bracamonte de Orbegoso
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El presente nmero corresponde al semestre enero-junio 2015.

ISSN 1812-6804
Volumen 29, Nmero 1, 2015

CONTENIDO
CONTENT

1. SOBRE EL PLENO DE DESALOJO POR


OCUPACIN PRECARIA
EVICTION ON FULL OCCUPANCY BY POOR
Christian Crdenas Manrique
Universidad de San Martn de Porres, Per ................. 15
2. BREVES REFLEXIONES SOBRE LA
CIENTIFICIDAD DEL CONTRATO
BRIEF REFLECTIONS ON CONTRACT
SCIENTIFICITY
Julio Sols Gzar
Universidad Privada San Juan Bautista, Per ............. 25
3. LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON
DISCAPACIDAD Y EL DERECHO DE
AUTODETERMINACIN DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD MENTAL
THE GENERAL LAW ON PERSONS WITH
DISABILITIES AND THE RIGHT TO
SELF-DETERMINATION OF PEOPLE
WITH MENTAL DISABILITIES
Juan Espinoza Espinoza
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Per ....... 59
4. SISTEMA DE CONTRATACIN POR MEDIOS
ELECTRNICOS Y EL PERFECCIONAMIENTO
CONTRACTUAL
RECRUITMENT SYSTEM FOR ELECTRONIC
AND IMPROVEMENT CONTRACT
Charlie Carrasco Salazar
Universidad Nacional Federico Villarreal, Per ............ 85

5. ACERCA DE LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO


DE AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y SUS
LMITES EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
ABOUT THE IMPORTANCE OF THE PRINCIPLE
OF AUTONOMY OF WILL AND ITS LIMITS IN
THE LEGAL SYSTEM
Ronald Crdenas Krenz
Universidad de Lima, Per ........................................ 103
6. EL CDIGO CIVIL Y LOS CONTRATOS.
ESTUDIO INTROSPECTIVO
THE CIVIL CODE AND CONTRACTS.
AN INTROSPECTIVE STUDY
Rosario Quispe Delgado y Santiago Sols Gzar
Centro de Investigacin Jurdico Humanista
y Social Philos Iuris, Per ........................................ 133
7. EL CDIGO CIVIL PERUANO TREINTA AOS
DESPUS. LUCES Y SOMBRAS SOBRE EL
DOMICILIO
THE PERUVIAN CIVIL CODE... THIRTY YEARS
LATER. LIGHTS AND SHADOWS ON THE HOME
Napolen Cabrejo Ormachea
Universidad Nacional Federico Villarreal, Per ......... 155
8. LA INFRACAPITALIZACIN
UNDERCAPITALIZATION
Vicente Rodolfo Walde Juregui
Universidad de San Martn de Porres, Per ............... 181

SOBRE EL PLENO DE DESALOJO POR OCUPACIN PRECARIA


EVICTION ON FULL OCCUPANCY BY POOR
Christian Crdenas Manrique
christiancm923@gmail.com
Abogado con mencin en Derecho Corporativo por la Universidad
San Martn de Porres. Lima-Per. Magster en Derecho
Constitucional por la Universidad Nacional Federico Villareal.
Enviado: 12 de noviembre de 2014

Aceptado: 10 de marzo de 2015

SUMARIO
Introduccin
Precedente sobre el poseedor precario
Temas de debate.
Temas pendientes
Conclusiones

RESUMEN

En el presente artculo se hace un recuento de los temas tratados en


el Cuarto Pleno Casatorio Civil relacionado al desalojo por precario,
las situaciones problemticas y los problemas pendientes.
ABSTRACT

In this paper an account of the issues discussed at the full calendar


quarter related to Eviction casatorio Precarious, their problematic
situations and is pending problems.
PALABRAS CLAVE

Pleno casatorio, desalojo, derechos reales


KEYWORDS

Judgment judicial, eviction, real rights


INTRODUCCIN

Segn el artculo 384. del Cdigo Procesal Civil, uno de los ines
de la casacin es la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia. La uniformidad de la jurisprudencia se
logra mediante la emisin de precedentes judiciales, que se producen
como consecuencia de un pleno de magistrados civiles de la Corte

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Christian Crdenas Manrique


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CHRISTIAN CRDENAS MANRIQUE

Suprema, en la que pueden darle calidad de precedente judicial a


algn fundamento jurdico usado en una de sus decisiones.
Cabe precisar que desde 1993 (ao que entr en vigencia el Cdigo
Procesal Civil) hasta el 2008, solo se haba emitido una sentencia
vinculante, es decir, no se estaba cumpliendo de manera adecuada
con uniicar la jurisprudencia en el pas.
As, la comisin encargada de modiicar los artculos de casacin
seal en su dictamen que la predictibilidad de las decisiones
judiciales es un objetivo que no fue alcanzado con la regulacin
del recurso de casacin, prueba de ello es que existen decisiones
contradictorias entre rganos jurisdiccionales para casos idnticos,
todo lo cual contribuye a la generacin de inseguridad jurdica1.
Por ello, mediante la Ley No 29364 de fecha 28 de mayo de 2009,
se dispuso que era necesario modiicar el rgimen de casacin. En
el caso del precedente judicial, se dispuso que solo se necesitaba la
presencia de los magistrados civiles con el in de facilitar la creacin
de precedentes judiciales.
PRECEDENTE SOBRE EL POSEEDOR PRECARIO2

A in de uniformizar criterios respecto a los procesos de desalojo,


mediante sentencia de casacin de fecha 13 de agosto de 2012, se
emiti el cuarto precedente judicial, cuyos hechos son los siguientes:
Los hermanos Correa Panduro interponen demanda contra Mima
Lisbeth Panduro Abarca y Euclides Vara, a in de que se ordene el
desalojo por ocupacin precaria del inmueble ubicado en el jirn
Tarapac No 863 y 865 de la ciudad de Pucallpa. El accionante
manifest que sus poderdantes son propietarios del inmueble
materia de reclamo, cuya titularidad tienen inscrita en los Registros
Pblicos de la ciudad del Pucallpa.
Mediante sentencia de primera instancia, se declar fundada la demanda
y se orden el lanzamiento de los demandados del bien inmueble
materia de reclamo. La sentencia fue apelada por ambos demandados,
alegndose que la demanda se sustent en artculos referidos al
arrendamiento. Asimismo, que se debi hacer referencia al proceso de
usucapin, que sobre el mismo inmueble siguen ante el mismo Juzgado,
el cual tambin debi acumularse al proceso de desalojo.
La Sala Superior de Ucayali conirm la sentencia apelada en todos
sus extremos, acotando que los demandantes han acreditado haber
1 Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, recado en los proyectos de ley N 672/2006-CR;
749/2006-PE; 1725/2007-CR; 1726/2007-CR y 2881/2008-CR, que proponen modiicar diversos artculos
del Cdigo Procesal Civil, referidos al recurso de casacin.
2 Casacin 2195-2011, Ucayali.

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Sobre el pleno de desalojo por ocupacin precaria


Eviction on full occupancy by poor

obtenido la titularidad sobre el bien materia de reclamo; y en lo que


concierne a la posesin a ttulo de propietarios por usucapin que
alegan los demandados, ello no ha sido probado.
Contra la sentencia de la Sala Superior, se interpuso recurso de
casacin y se seal que exista una contravencin al debido proceso,
pues el proceso de desalojo se resolvi utilizando normas referidas
a la conclusin de arrendamiento; adems, que se debi acumular
el proceso de desalojo con el de usucapin, que los demandados
estaban siguiendo ante el mismo juzgado.
En el texto de la sentencia del Pleno, la Corte seal que en ninguna
de las sentencias de mrito se hace alusin a los artculos del Cdigo
Civil referidos al contrato de arrendamiento que menciona la
recurrente, con lo cual no se puede sealar que dichas normas hayan
servido de sustento jurdico a los jueces de mrito para resolver
sobre el fondo de la litis.
TEMAS DE DEBATE
Qu se entiende por poseedor precario?
Situacin problemtica

En el Pleno se trat de darle un contenido preciso al caso de


ocupante precario, ya que la legislacin y la doctrina le dan un
sentido impreciso y, en algunos casos, contradictorio.
Ello genera inseguridad en la sociedad, la cual es aprovechada por
quienes vienen disfrutando de la posesin en un gran nmero de
predios, problema que genera un alto costo tanto a la sociedad como
al Estado.
Ello se agrava ms cuando hay un alto ndice de procesos que se
declaran improcedentes, bajo la concepcin de que en los procesos
de desalojo por precario basta que se presente cualquier aspecto que
se vincule a la propiedad o se alegue que no puede ser controvertido
en un proceso sumario para que se rechace la demanda.
As, para ejercer el derecho de posesin, primero resulta necesario
que se discuta previamente, en un proceso ms lato, si el demandante
tiene derecho a la restitucin.
Conceptos previos

El artculo 896. del Cdigo Civil regula la posesin de la siguiente


manera: La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes
inherentes a la propiedad.

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Segn Nerio Gonzlez (2007), sobre la posesin hay dos teoras:

Teora subjetiva. Fue propuesta por Savigny, quien concibe la


posesin como el poder de la persona de disponer materialmente
de una cosa, con base en la intencin de tener la posesin para
s o como propietario. La posesin tiene dos elementos: el
corpus, que es el contacto fsico con la cosa y el animus, que es
la intencin de conducirse como propietario.

Teora objetiva. Fue elaborada por Ihering, quien seal que la


posesin es un derecho, que tiene por objeto inmediato la cosa,
no se requiere animus, pues los derechos no existen para realizar
la idea de voluntad abstracta, es decir, solo se requiere corpus.

Las clases de posesin estn reguladas del artculo 905. al 911.


del Cdigo Civil, en el que se clasiican de la siguiente manera:
a.- Posesin legtima e ilegtima
La posesin legtima se entiende que emana de un ttulo, de un
negocio jurdico, el cual tiene que ser vlido. Por ttulo se entiende
el documento por el cual se otorga un derecho o se establece una
obligacin.
La posesin ilegtima se da cuando se posee mediante un ttulo
nulo, o por haberse adquirido de modo derivado, sin observar
los requisitos de validez del acto jurdico. A su vez, la posesin
ilegtima se divide de buena fe y de mala fe. Es de buena fe cuando
el poseedor cree que su ttulo es legtimo y es de mala fe cuando es
consciente de que su ttulo es de mala fe.
b.- Posesin precaria
Poseedor precario es quien ejerce la posesin sin ttulo alguno o cuando el
que se tuvo ha fenecido.
c.- Posesin mediata e inmediata
Poseedor mediato es quien coniri el ttulo y el poseedor inmediato
es la persona que recibi el ttulo del poseedor mediato. Por
ejemplo, en el arrendamiento, el poseedor mediato es el arrendador
y el poseedor inmediato es el arrendatario.
Hay una igura similar, que se llama servidor o tenedor de la
posesin, que es una persona que acta bajo rdenes del poseedor,
por ejemplo, un guardin o un pen; sin embargo, aquel no es
poseedor ya que tiene una relacin de dependencia con el poseedor
y acta bajo sus rdenes.

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Sobre el pleno de desalojo por ocupacin precaria


Eviction on full occupancy by poor

Sobre el poseedor precario

El artculo 911. del Cdigo Civil seala: La posesin precaria


es la que se ejerce sin ttulo o cuando el que se tena ha fenecido.
Cuando el artculo en anlisis hace alusin a la carencia de ttulo
o al fenecimiento del mismo, no se est reiriendo al documento
que hace alusin exclusiva al ttulo de propiedad, sino a cualquier
acto jurdico o circunstancia que hayan expuesto las partes y que las
autorice a ejercer el pleno disfrute del derecho a la posesin, hechos
o actos que se pueden presentar a travs de cualquiera de los medios
probatorios que el ordenamiento procesal admite.
En consecuencia, la Corte Suprema declar infundado el recurso de
casacin y estableci como doctrina vinculante lo siguiente:

Una persona tendr la condicin de precaria cuando ocupe un


inmueble ajeno sin pago de renta y sin ttulo para ello o cuando
dicho ttulo no genere ningn efecto de proteccin para quien lo
ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido.

Cuando se hace alusin a la carencia de ttulo o al fenecimiento


de este, no se hace referencia al documento que alude
exclusivamente al ttulo de propiedad, sino a cualquier acto
jurdico que autorice a la parte demandada a ejercer la posesin
del bien, puesto que el derecho en disputa no ser la propiedad
sino el derecho a poseer.

Qu se entiende por restitucin del bien?


Situacin problemtica

Resulta necesario interpretar el artculo 585 del Cdigo Procesal


Civil, puesto que su primer prrafo hace alusin a la restitucin del
bien, que se entiende como la entrega del bien.
Suceda que los demandados alegaban que no estaban obligados a
restituir el inmueble al demandante por la sencilla razn de que este
nunca se los haba entregado.
Conceptos previos

El desalojo se encuentra regulado en el artculo 585. del Cdigo


Procesal Civil y mediante esta pretensin se exige la restitucin del
uso del bien.
La legitimacin activa la tiene no solo el propietario, sino tambin
el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la
restitucin del predio.

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Christian Crdenas Manrique


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Respecto a la legitimidad para obrar pasiva, esta es poseda por todo


aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el
disfrute de la posesin inmediata o que, en todo caso, haya perdido
el derecho a poseer.
El legislador ha establecido que el proceso de desalojo se tramita en
un proceso sumarsimo, porque no tiene una naturaleza compleja,
ya que la controversia se circunscribe al derecho de posesin y no
al derecho de propiedad, que puede ser discutido en otro proceso.
Desalojo y otras iguras aines
Proceso

Desalojo

Reivindicacin

Interdicto de recobrar

Regulacin

Regulado en el
artculo 585. del
Cdigo Procesal Civil.

Regulado en el
artculo 923. del
Cdigo Civil.

Regulado en el artculo
603. del Cdigo
Procesal Civil.

Legitimacin
activa

La legitimacin activa
la tiene una persona
con ttulo de posesin.

La legitimacin
activa la tiene el
propietario no
poseedor.

La legitimacin activa
la tiene quien estuvo
poseyendo el bien y fue
despojado sin proceso
previo.

Legitimacin
pasiva

La legitimacin pasiva
la tiene quien est
poseyendo el bien y no
tiene ttulo para ello
(poseedor precario).

La legitimacin
pasiva la tiene
el poseedor no
propietario.

La legitimacin pasiva
la tiene quien despoj
al poseedor sin proceso
previo.

Prueba

La prueba consiste en
un ttulo de posesin o
propiedad.

La prueba
consiste en
un ttulo de
propiedad.

La prueba consiste en
demostrar que se estuvo
poseyendo el bien
en el momento de la
desposesin.

Se tramita en va
sumarsima.

Se tramita en va
de conocimiento.

Se tramita en va
sumarsima.

Va
procedimental

Fuente: Elaboracin propia.

A diferencia del proceso de reivindicacin regulado en el artculo


923. del Cdigo Civil, en el que el demandante tiene que ser
necesariamente propietario del bien, en el proceso de desalojo, no
solo tiene legitimacin para obrar el demandante, sino tambin
el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la
restitucin de un predio, tal como lo seala el Pleno Casatorio3
analizado.
3 Casacin 2195-2011, Ucayali.

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Respecto a la legitimacin pasiva, en el desalojo se demanda a todo


aquel que ocupe el bien sin acreditar su derecho a permanecer en
el disfrute de la posesin, porque nunca lo tuvo o el que tena ha
fenecido, mientras que en la reivindicacin se demanda al poseedor
no propietario; y en el proceso de interdicto de recobrar se demanda
a la persona que despoj de la posesin al poseedor segn lo seala
el artculo 603. del Cdigo Procesal Civil.
Solucin del Pleno

En el Pleno se estableci como precedente lo siguiente:


Interpretar el artculo 585. del Cdigo Procesal Civil, en el sentido
de que restitucin del bien se debe entender como entrega de la
posesin para garantizar que el sujeto a quien corresponde dicho
derecho ejerza el pleno disfrute del mismo, independientemente de
si es propietario o no.
Conforme al artculo 586. del Cdigo Procesal Civil, el sujeto
que goza de legitimacin para obrar activa no solo puede ser el
propietario, sino tambin el administrador y todo aquel que considere
tener derecho a la restitucin de un predio.
Por otra parte, en lo que atae a la legitimacin para obrar pasiva,
se debe comprender dentro de esa situacin a todo aquel que ocupa
el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la
posesin, porque nunca lo tuvo o porque el que tena ha fenecido.
Sobre la acumulacin de procesos

Es posible la acumulacin de los procesos de desalojo con el de


usucapin en el proceso que estaba llevando ante el mismo juzgado?
Situacin problemtica

En este caso, los demandados alegaban que se llevaba un proceso


de prescripcin adquisitiva ante el mismo juzgado que inici el
proceso de desalojo, y que, al no haberse acumulado con el proceso
de desalojo exista una contravencin al debido proceso, ya que el
juez no se pronunci sobre dicha acumulacin en el proceso.
Conceptos previos. La acumulacin

La acumulacin est regulada en el artculo 83. del Cdigo Procesal


Civil. Puede ser objetiva o subjetiva.
Cuando hay ms de dos pretensiones, es una acumulacin objetiva
y cuando intervienen dos o ms sujetos como parte demandante

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o demandada, es una acumulacin subjetiva. Ambos tipos de


acumulacin pueden ser originarias o sucesivas segn se planteen
en la demanda o despus de iniciado el proceso, respectivamente
(Monroy, 2009).
Esta igura procesal tiene como in facilitar la emisin de sentencias
en las que se puedan resolver diversas pretensiones conexas y evitar
sentencias contradictorias, propiciando seguridad jurdica.
Requisitos para la acumulacin objetiva

Que sean de competencia del mismo juez.

Que no sean contrarias entre s.

Que sean tramitables en una misma va procedimental.

Que posean conexidad, es decir, elementos comunes relacionados


o vinculados.

Solucin del Pleno

En el Pleno, se determin que no resultaba viable la acumulacin,


por tres razones:

Porque la normativa procesal no admite la posibilidad de


acumular pretensiones que se tramiten en vas procedimentales
distintas.

Porque los demandados nunca reconvinieron ni solicitaron tal


acumulacin, solo sealaron que estaban siguiendo un proceso
de prescripcin ante el mismo juzgado, y que la demanda de
desalojo era improcedente porque ya haban adquirido el bien
por prescripcin.

Porque ambas instancias s haban hecho alusin a la prescripcin


alegada, sealando que, en el proceso de desalojo, no se estaba
discutiendo la titularidad de la propiedad, sino cul de las partes
tena un ttulo que legitimara su ejercicio del derecho a poseer
el bien y que cualquier discusin sobre la propiedad se tena que
ventilar en un proceso ms lato.

Sin embargo, el Tribunal considera que nada impide que, ante


situaciones especiales, puedan acumularse determinados casos
tramitables en vas de cognicin diferentes, siempre y cuando el
Juzgado justiique los motivos por los que resulta atendible dicha
acumulacin y no se afecte el derecho de defensa de las partes.

Christian Crdenas Manrique


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Sobre el pleno de desalojo por ocupacin precaria


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As, se afectara el derecho de defensa si se dispone la acumulacin


de la prescripcin adquisitiva, con el ya iniciado proceso de desalojo
por ocupacin precaria (va sumarsima) con una reconvencin
cuya pretensin sea la prescripcin adquisitiva, que por ser en
va abreviada, los plazos de su trmite son mucho ms latos y la
posibilidad de defensa es mucha ms lata.
TEMAS PENDIENTES

En el desarrollo del proceso, los demandados sealaron que haban


adquirido el bien por prescripcin, en ese sentido, en el Pleno no se
discuti si basta la sola airmacin de los demandados de que ya han
adquirido el bien por prescripcin o si es necesario que presenten
una sentencia que acredite su adquisicin mediante prescripcin.
Asimismo, qu sucedera si los demandados alegan que el ttulo de
propiedad en el que se basan los demandantes para interponer la
demanda es nulo. El juez podra aplicar de oicio el artculo 220.
del Cdigo Civil y declarar la nulidad del ttulo; en ese caso, no se
vulnerara el derecho de defensa de la otra parte?
Consideramos que dichos temas han quedado pendientes y que
pueden ser materia de investigaciones o de prximas sentencias
vinculantes, a in de ayudar a la predictibilidad de las decisiones
judiciales en el pas.
CONCLUSIONES

Una persona tendr la condicin de poseedor precario cuando


ocupe un inmueble ajeno sin pago de renta y sin ttulo para ello o
cuando dicho ttulo no genere ningn efecto de proteccin frente al
reclamante para quien lo ostente, por haberse extinguido.
Cuando se hace alusin a la carencia de ttulo o al fenecimiento
de este, no se est haciendo referencia al documento que alude
exclusivamente al ttulo de propiedad, sino a cualquier acto jurdico
que autorice a la parte demandada a ejercer la posesin del bien,
puesto que el derecho en disputa no ser la propiedad, sino el
derecho a poseer.
Interpretar el artculo 585 del Cdigo Procesal Civil, en el sentido
de que restitucin del bien se debe entender como entrega de la
posesin, para garantizar que el sujeto a quien corresponde dicho
derecho ejerza el pleno disfrute del mismo, independientemente de
si es propietario o no.
Conforme al artculo 586 del Cdigo Procesal Civil, el sujeto
que goza de legitimacin para obrar activa puede ser no solo el

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CHRISTIAN CRDENAS MANRIQUE

propietario, sino tambin el administrador y todo aquel que considere


tener derecho a la restitucin de un predio.
No resultaba viable la acumulacin, porque la normativa procesal
no admite la posibilidad de acumular pretensiones que se tramitan
en vas procedimentales distintas. Adems, porque los demandados
nunca reconvinieron, ni solicitaron tal acumulacin, solo sealaron
que estaban siguiendo un proceso de prescripcin ante el mismo
juzgado y que la demanda de desalojo era improcedente porque ya
haban adquirido el bien por prescripcin.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

Casacin 2195-2011, Ucayali.


Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, recado
en los proyectos de ley N 672/2006-CR; 749/2006-PE; 1725/2007CR; 1726/2007-CR y 2881/2008-CR, que proponen modiicar
diversos artculos del Cdigo Procesal Civil, referidos al recurso de
casacin.
GONZLEZ LINARES, Nerio (2007). Derecho Civil Patrimonial.
Lima: Palestra.
MONROY GLVEZ, Juan (2009). Partes, acumulacin,
litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en el
Cdigo Procesal Civil. En: Estudios de Derecho Procesal Civil.
Lima: Jurista Editores.

Christian Crdenas Manrique


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ISSN: 1812-6864

BREVES REFLEXIONES SOBRE LA


CIENTIFICIDAD DEL CONTRATO
BRIEF REFLECTIONS ON
CONTRACT SCIENTIFICITY
Julio Sols Gzar
solisgozar@hotmail.com
Abogado por la Universidad Privada
San Juan Bautista, Lima-Per.
Enviado: 15 de mayo 2015

Aceptado: 29 de mayo de 2015

SUMARIO
Qu es la ciencia?
El Derecho es una ciencia?
Qu es el contrato?
Aproximaciones a la cientiicidad del contrato
Conclusiones

RESUMEN

El objetivo principal de este trabajo es demostrar que el contrato


instrumento jurdico indispensable para nuestra existencia, como
institucin del Derecho Civil, goza de todos los presupuestos para
ser considerado un acto cientico con base en las caractersticas que
posee, su importancia en la sociedad, y la evolucin sistemtica y
metdica que precede a numerosos estudios que llevan a determinar
principios y teoras sustentadas objetivamente.
Para demostrar la propuesta, se necesita el soporte de la
epistemologa, la ilosofa, la historia, la antropologa, la sociologa
y el Derecho comparado a in de obtener una modesta construccin
terica de su cientiicidad.
ABSTRACT

The main objective of this work is to demonstrate that the Legal


Contract a legal instrument, essential to our existence as an
institution of Civil Law, that enjoys all budgets to be considered
as a Scientiic Act, based on its features, its importance on the
society and on the systematic and methodical evolution preceding
to numerous studies that lead to determine principles and theories
objectively supported.

VOX JURIS (29) 1, 2015

csolisgozar@hotmail.com
VOX JURIS, Lima (Per) 29 (1): 25-57,2015

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JULIO SOLS GZAR

To demonstrate this proposal, is necessary the support of


epistemology, philosophy, history, anthropology, sociology and
comparative law in order to obtain a modest theoretical construction
of its scientiic line.
PALABRAS CLAVE

Contrato, instrumento jurdico, Derecho Civil, presupuestos, acto


cientico, sociedad, principios, teoras, epistemologa, ilosofa,
historia, antropologa.
KEYWORDS

Civil contract, legal instrument, civil law, budgets, scientiic act,


society, principles, theories, epistemology, philosophy, history,
Anthropology.
QU ES LA CIENCIA?

La ciencia es una de las mejores obras del hombre; en el mismo


sentido, Aurelio Crislogo Arce (1997) expresa:
La ciencia por s misma no existe; es un producto intelectual del
hombre, una descripcin y explicacin de todos los fenmenos
que le rodean. Por tal motivo, es posible airmar, sin temor a
equivocarse, que la ciencia es creacin del hombre. Pero la
creacin de la ciencia por el hombre no es algo que haya podido
lograrse de la noche a la maana; han sido necesarios miles de
aos de evolucin, observacin y desarrollo de tres habilidades
que, combinadas entre s, lo hacen nico y superior a todas las
formas de vida terrestre. Dichas habilidades son la habilidad para
pensar (en forma razonada); la habilidad para hablar (expresar
sus ideas); la habilidad para manejar herramientas. (p. 13)
As tambin, la ciencia es producto de la inquietud y, a veces,
de la necesidad o angustia por conocer. Y es que a lo largo de
los siglos, el esfuerzo por comprender y controlar el mundo que
por comodidad llamamos ciencia, ha cambiado radicalmente
de carcter como actividad humana y como institucin social.
(Sols, 2008, p. 13)
Adems, la ciencia representa un trabajo riguroso, y su artice,
el investigador, debe ser metdico, disciplinado y sistematizar la
informacin mediante un procedimiento que conlleve la obtencin
de resultados objetivos, traducidos en la razn de la epistemologa,
que es el conocimiento.

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Breves relexiones sobre la cientiicidad del contrato


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Sin embargo, la ciencia no es sinnimo de perfeccin1; la ciencia


es falible, puede equivocarse, pero posee sus propios mecanismos
de autocorreccin y est en permanente proceso de autocrtica.
La ciencia es, por eso, perfectible, lo cual signiica que nuestro
conocimiento del mundo es provisional, nunca completo o deinitivo
(Alvarado, 2005, p. 66); por lo tanto, la ciencia es mutable.
EL DERECHO ES UNA CIENCIA?

Cualquiera sea la respuesta a esta interrogante, siempre ha de


generar discusin y oposicin en un camino dialctico beneicioso
para al saber jurdico.
De entrada, Mario Bunge, ilsofo y epistemlogo una
autoridad a la hora de determinar qu es ciencia expresa que el
Derecho no es una ciencia, sino una sociotcnica (Sols, 2008,
p. 23); en el mismo sentido, el jurista alemn Julius Hermann von
Kirchmann niega la calidad cientica del Derecho, y habla del
carcter acientico de la llamada ciencia del derecho en una
conferencia que brind en 1847 sobre la carencia de valor de
la jurisprudencia como ciencia (Sols, 2008, p. 33), y que ella
no aporta nada importante para la ampliacin del conocimiento,
porque el objeto Derecho positivo es lo causal, lo defectuoso
[]. Cuestion de ese modo la fugacidad y la existencia
cambiante del Derecho positivo, lo que prcticamente atentara
contra la objetividad y permanencia de su objeto de indagacin o
estudio. (Sols, 2008, p. 33)
En la posicin contraria, y a la cual nos adscribimos, creemos
en una ciencia jurdica compuesta por la Filosofa del Derecho,
Teora general del Derecho (para quienes la consideran disciplina
interdependiente de la Filosofa del Derecho), la Historia del
Derecho, la Sociologa del Derecho, la Psicologa del Derecho y la
ciencia del Derecho Comparado. (Garca, 2011, p. 16)
QU ES EL CONTRATO?

El contrato es el instrumento jurdico de la libertad que, por


naturaleza, vincula a las personas cuando preexiste entre ellas una
voluntad responsable y legitimada por el ordenamiento jurdico,
aun cuando esta sea de manera general e indirecta.
Su contribucin a la economa y a la sociedad es fundamental, ya
que permite circular la riqueza y satisfacer necesidades. Prueba
de ello es que el contrato admite el intercambio de titularidades y
posiciones contractuales, as como el cumplimiento de prestaciones
1 El saber que genera la ciencia mediante la investigacin nunca es deinitivo, no puede cobijarse jams en
los riscos de la soberbia y de la estulticia. Est imbuido siempre de una dosis inexcusable de relativismo. Toda
investigacin puede ser corregida, enmendada, refutada o ampliada con posterioridad. (Perujo Serrano, 2009)

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ilantrpicas (contrato de donacin) y humanitarias (contrato de


alimentos).
El contrato se menoscaba con la mala fe o su posterior incumplimiento,
emergen entonces obligaciones y responsabilidades.
Por lo tanto, el contrato contribuye a la existencia del hombre y lo
seguir haciendo siempre que el Estado lo reconozca y garantice.
APROXIMACIONES A LA CIENTIFICIDAD DEL CONTRATO

Con respecto a la demostracin de la cientiicidad del contrato,


requeriremos primordialmente de la metodologa de la sociologa
en un anlisis ilosico, sociolgico, antropolgico, histrico y
comparativo del contrato.
En opinin de Francisco Solar (2010), el estudio del Derecho
comparado y la historia del Derecho han hecho posible que el
Derecho alcance nivel cientico, con los mtodos requeridos
para las ciencias sociales: observacin, estudio, anlisis y
comparacin. (p. 6)
Origen y explicaciones del contrato

Los que estudiamos Derecho, automticamente admitimos nuestra


vinculacin directa y sin opcin a un sistema jurdico llamado
romano germnico o continental (civil law)2.
Sin embargo, las instituciones, principios y preceptos jurdicos,
lozanos o aosos, que conocemos y exponemos en la praxis jurdica,
no son importados exclusivamente del Derecho romano, ya que este
de ninguna manera es un arquetipo3.
Para comprobar la airmacin anterior, comencemos por la
etimologa del trmino Derecho, el cual diversos estudios nos han
demostrado que este tiene su origen en la India (Misari, 2013, p.
17 y ss.), y no en Roma.
Otra sustentacin seria en el caso de la India4 aunque alejado
del tema contractual, sirve para sustentar la propuesta cundo se
2 Este sistema se form en Europa continental y nace en la universidad italiana de Bolonia con inluencia
directa del Derecho romano.
3 As lo expresa Jos A. Ramrez (1970): No y no. El Derecho romano, aunque duela a sus patrocinadores,
no ha existido jams como un Derecho arquetpico, nico e inmutable. En primer lugar, los Decenviros, para
confeccionar Las doce tablas, se desplazaron a Grecia para estudiar y seleccionar su Derecho, por ser el griego
un pueblo con mayor cultura y avance social que el romano. En segundo lugar, pese a la subsistencia de Las
doce tablas, a medida que los tiempos avanzaban y las necesidades se imponan, los romanos fueron dictando
leyes, tal y como siempre hicieron los pueblos que los precedieron en la historia y hubieron de seguir haciendo
los que los suplantaron o sustituyeron. Y, en tercer lugar, eso que se conoce por Corpus Juris Civilis, y que
se centra o sita en Justiniano, no es otra cosa que una recopilacin de las reglas anteriores y las nuevas
normas. (pp. 11-12)
4 Mencionemos que la India pertenece al sistema anglosajn (common law).

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Breves relexiones sobre la cientiicidad del contrato


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reconoce por primera vez la presuncin de paternidad legtima y no


en Roma, como expresan la gran mayora de tratadistas.
En el caso del contrato como expresin de voluntad, bilateralidad
y reciprocidad, tampoco tiene su origen como pareciese ser
advertido por los libros sobre la materia en Roma imperial.
El contrato es de antiguo cuo y, si nos remitimos a la deinicin de
la palabra origen, esta comprende aquello de que una cosa procede;
momento de su nacimiento. (Enciclopedia universal ilustrada,
1981, p. 2556)
Ya situados en la palabra origen y sus alcances, podemos enunciar
que el contrato nace en frica, ya que es el escenario del largo
camino evolutivo del hombre. Por lo tanto, si vamos a hablar
de contratos y su origen, es imprescindible hablar del hombre,
que es aquel sujeto que hace posible el contrato, pero un hombre
de mediana conciencia y discernimiento como el de Cromagnon
(Homo sapiens), Grimaldi o el hombre de Chancelade, que aun con
sus limitaciones, celebr el contrato ms antiguo del mundo y el
cual es regulado en las legislaciones contemporneas, conocido
como trueque o permuta. Este sistema, basado en el excedente y la
necesidad, permiti satisfacer algunas de sus necesidades, aunque
de manera precaria por no tener clara la equivalencia y lo ocasional
de las prestaciones.
Explicacin ilosica

La ilosofa es la actividad que realiza todo hombre por el hecho de


estar vivo. El hombre, en su inquietud natural y permanencia sobre
la tierra, aprende y cuestiona.
Ya escriba Pennington Haile (1957) que la ilosofa es la historia
del intento del hombre por conocer la naturaleza bsica de s mismo
y de su mundo. Como ilsofo, el hombre se hace perennemente
preguntas como esta: Cmo es realmente el mundo en su
naturaleza intrnseca? Se trata de un mundo mecnico, carente
de signiicado, o existe en l una inalidad, un objetivo, un Dios?
Y pregunta: Qu soy realmente? Como ser pensante, consciente
de m mismo, soy distinto de otras criaturas? Mi presencia en el
mundo tiene alguna signiicacin especial? Puedo saber algo ms
de lo que mis sentidos indican? Cul es mi naturaleza esencial,
mi fundacin adecuada?. (p. 10)
Por lo tanto, la ilosofa genera muchas angustias del conocimiento
que hacen interesante la existencia del hombre.

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El contrato como institucin jurdica tambin bebe del manantial


de la ilosofa, porque el contrato nos atae da a da. Es una
construccin hermosa que alberga la voluntad y la libertad.
El contrato inluye directamente en nuestra vida y eso basta para
convertirse en un problema ilosico, quiz, en su efecto abstracto
de transferir la propiedad o la satisfaccin personal que produce la
ejecucin de determinado contrato.
En lneas generales, el contrato garantiza nuestra propia existencia, y
por ello merece una relexin ilosica que comprenda los instintos,
la exclusin, la necesidad, la simpata, la aprobacin, la existencia,
la libertad, la regulacin, la voluntad, entre otros.
En ese sentido, se recupera el pensamiento de notables ilsofos
preocupados por estas cuestiones, generndose anttesis que
beneician la construccin terica del contrato y la formulacin de
nuevas anttesis en una carrera circular e ininita. Por ejemplo, las
cuestiones referentes a lo siguiente:

Si dos sujetos no son libres, jams podrn contratar.

Yo contrato lo que necesito y lo que me gusta.

Primero reconocemos la existencia de la otra parte antes de


contratar.

El contrato es el encuentro del arbitrio de dos personas.

A continuacin, se describe la tarea de algunos ilsofos y se


explican medianamente sus construcciones tericas en referencia
al contrato.
Thomas Hobbes y la iccin del contrato como inspiracin del
pacto social
Thomas Hobbes (1588-1679) fue un ilsofo ingls, considerado
como iusnaturalista, que escribi la obra titulada Leviatn5.
Es considerado por los estudiosos como contractualista porque
tena la concepcin artificial o contractual del Estado.
(Ramrez, 2010, p. 13.)
Por lo tanto, se utiliza la famosa metfora o quiz alegora del
contrato social para explicar el nacimiento de un Estado moderno.
5 Sobre el ttulo Leviatn; es un trmino que hace referencia a un monstruo que la Biblia describe en el
Antiguo Testamento, y que tena un poder descomunal. Podemos encontrar la referencia en el libro de Salmos:
Captulo 73, versculo 13-14.

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Adems, sostena que la razn posibilitaba que nuestras relaciones


sociales, culturales y el contacto con el universo sean armnicos,
aunque tiempo despus esta propuesta sea contradicha por los
integrantes de la escuela de Frankfurt6 quienes sostenan que la
razn trajo consigo las dos guerras mundiales.
El punto de referencia de esta investigacin es que Hobbes entenda
que los hombres eran iguales por naturaleza y que, en esa paridad,
han de competir por la adquisicin de bienes y servicios comnmente
escasos; esta situacin de impedimento en la utilizacin de los
recursos generaba conlictos.
Para evitar desacuerdos y diferencias entre los hombres, y mediante
la razn, se consider que estos hombres deberan adherirse a un
pacto social que l prefera llamar pacto de unin con el
objetivo de convivir pacicamente y lograr la supervivencia de los
integrantes de la sociedad.
Por lo tanto, el pacto social se inspira en la estructura del contrato,
porque en este ltimo reconoce un instrumento eiciente y
consensualista, cuya relacin bilateral y sinalagmtica permite
satisfacer necesidades y coadyuva a la realizacin de las personas.
John Locke y el consentimiento como el xito de la sociedad civil
John Locke (1632-1704) fue un ilsofo ingls que escribi una
obra titulada Tratado de gobierno civil, en cuyas pginas se
asegura la existencia de un Estado natural donde el hombre no
se haba organizado social ni polticamente, porque no exista
ninguna necesidad. En tal sentido, los hombres, en este estado,
vivan amistosamente con igualdad de derechos y expresando
libremente su voluntad. Locke (2005) maniiesta que este estado
natural es el de absoluta libertad, en el cual sin anuencia de
nadie y sin ninguna dependencia de voluntad ajena, se pueda hacer
lo que se quiera, y disponer de personas y bienes segn mejor
parezca, con la restriccin de contenerse siempre en los lmites de
la ley natural. (p. 11)
Aquellas leyes naturales, que generaban la armona entre los
hombres, eran inspiracin de Dios, el ejercicio y respeto de los
derechos eran espontneos y no requeran la presencia de un juez.
Se respetaba plenamente el derecho a la vida, la propiedad y se
reconoca la libertad a todos los hombres en este estado natural.
6 En una posicin contraria, los principales exponentes de la escuela de Frankfurt (Theodor W. Adorno, Max
Horkheimer, J. Habermas, Herbert Marcuse), quienes sostenan que la razn trae consigo sufrimiento y cosas
negativas como las dos guerras mundiales.

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Pero si el estado de la naturaleza es un estado de libertad, no lo


es de ningn modo de licencia. Indudablemente que el hombre
en l tiene una incontestable libertad, en virtud de la cual puede
disponer a su antojo de su persona y de lo que posee: empero no
tiene derecho de destruirse a s mismo, ni de hacer ningn dao
a persona alguna, o turbar a nadie en la posesin de lo que goza:
debe hacer de su libertad el mejor y ms noble uso que exige de
l su propia conservacin. (Locke, 2005, pp. 12-13)

Como vemos, este estado natural, no era garanta de que los hombres
cumplieran las leyes naturales. Era probable que los hombres pudieran
atentar contra la vida, la propiedad o la libertad de las partes.
Para garantizar aquellos derechos reconocidos a los hombres por la ley
natural, era necesario pasar de un estado natural a una sociedad civil.
Pero dicha transicin era posible mediante el consentimiento de
todos los hombres y as ocurre la idea del contrato social, que
compromete a todos los hombres mediante su consentimiento
a someterse a un poder poltico que resguarde sus derechos y el
bienestar social.
En lo pertinente a esta investigacin, se nota la admiracin de Locke
por el contrato y el consentimiento como una forma de adherirse
legtimamente a una propuesta que tendr efectos positivos en favor
de la sociedad. Es, pues, el contrato una institucin til y usada en
su esencia como metfora para la creacin de la sociedad civil, as
como el consentimiento que le da legitimidad y irmeza.
Jean-Jacques Rousseau y el contrato como instrumento para el
estado justo
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) fue un ilsofo suizo
considerado contractualista al igual que Thomas Hobbes; en
una de sus principales obras, escritas a propsito de un concurso
convocado por la Academia de Dijon, titulada Discurso sobre el
origen de la desigualdad entre los hombres, consideraba que el
hombre ha pasado por tres estados, en el primer estado denominado
natural no era ni bueno ni malo, luego en un estado intermedio,
el hombre alcanzara la plenitud en su felicidad y se relacionara
armoniosamente con sus semejantes, por ltimo en el tercer estado,
que es el civilizado, emergen instituciones como la propiedad
privada y se produce la divisin del trabajo: el hombre se corrompe.
En cuanto a este trabajo, y tomando como referencia la desigualdad
de los hombres propuesta por Rousseau, se podra aseverar que
el contrato sera una institucin jurdica del Estado moderno que
ordenara a los hombres y sus intereses.

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En tal sentido, Rousseau, tambin metafricamente, usa la igura


del contrato para escribir su obra titulada El contrato social, que
representa el pacto que realizan los hombres con el objetivo de
conseguir un Estado justo que termine con las desigualdades y
forme una sociedad civil.
Por lo tanto, es una solucin terica que deriva del entendimiento
de una institucin jurdica llamada contrato. Esta ltima garantiza
la voluntad y la libertad de las partes. Y la libertad para Rousseau
es la posibilidad de ejercer la voluntad respetando el derecho de los
dems, de decidir y actuar entre todos, en beneicio de la voluntad
general. Evidentemente, estamos en la esencia misma del contrato.
Georg Wilhelm Friedrich Hegel y la dialctica del contrato
Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) fue un ilsofo alemn
con trascendencia universal. Entre sus obras destaca Fenomenologa
del espritu.
La doctrina ilosica de Hegel explica que la naturaleza y el espritu
es consecuencia de lo absoluto. Considera el Derecho al estudiar la
ciencia de lo absoluto y lo cataloga como ilosofa de la naturaleza,
porque est fuera de uno mismo.
As tambin es reconocido por comprender al arte del dilogo como
la dialctica inspirado en el pensamiento del ilsofo Parmnides.
Hegel ha sido un estudioso del Derecho privado y ha relexionado
sobre temas referidos al matrimonio, la propiedad y las personas. Se
puede entender, en una lectura libre, que en el pensamiento de Hegel
el Derecho y el contrato son, por su propia naturaleza, dialcticos.
En cuanto al contrato, la evidencia son las prestaciones y el inters
de las partes que, por s mismos, son contradictorios.
Adems, la construccin y el desarrollo de ambos nace en una tesis,
posteriormente se plantear una anttesis, para llegar a una sntesis
que nuevamente ser una tesis. La dialctica ser el motor que
permitir que el Derecho y los contratos se renueven y tengan plena
vigencia y utilidad. Por lo tanto, el contrato como el Derecho parte
de un movimiento circular ininito gracias a la dialctica.
Arthur Schopenhauer y el reconocimiento de la voluntad
Arthur Schopenhauer (1788-1860) fue un ilsofo polaco y discpulo
de Fichte. Su obra ms importante es El mundo como voluntad y
representacin.
l tomaba la voluntad como fondo presente de toda realidad.
Como gua de conocimiento y el deseo de vida. La voluntad es

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la fuerza que pone en movimiento toda la naturaleza (animal o


del hombre).
El contrato como acto jurdico tiene un origen voluntarista y su
eicacia emerge de la declaracin de la voluntad. El contrato es, por
supuesto, expresin mxima de la voluntad y esta no es exclusiva
del Derecho; se observa que son tambin las angustias de la ilosofa,
como en el caso de Schopenhauer.
Karl Marx y las relaciones contractuales para satisfacer las
necesidades
Karl Marx (1818-1883) fue un ilsofo alemn cuyo pensamiento
diferenciaba al ser humano de los dems seres vivientes en razn
del trabajo y los lazos humanos, exclusivos del hombre.
Adems, explica que las relaciones que forman la familia son
secundarias, ya que esta, al generar mltiples necesidades,
ocasionar nuevas relaciones sociales que permitan satisfacer estas
mltiples necesidades.
Se puede evidenciar, entonces, la importancia y la utilidad del
contrato, sea este civil, laboral o administrativo. Ya que permitira
nuevas relaciones adems de las familiares con el objetivo de
satisfacer estas mltiples y nuevas necesidades.
Jean Paul Sartre y la libertad contractual
Jean Paul Sartre (1905-1980) fue un ilsofo francs y el principal
exponente de la corriente ilosica del existencialismo.
Su pensamiento indica que la libertad es la esencia del hombre y, en
sus relexiones, sostiene la idea de que el otro es una libertad que no
coincide con mi libertad y que, cuando me doy cuenta de la libertad
del otro, me siento un esclavo.
Si yo logro actuar sobre la libertad de otro y la poseo, entonces
acontece el amor, que es la idea de poseer la libertad del otro.
As tambin puedo tratar de recobrar mi libertad sin eliminar la
libertad del otro, respetando la libertad del otro.
Para Sartre, el mundo social es un mundo donde luchan
constantemente las libertades opuestas. Y tenemos dos alternativas:
someternos o escapar.
En lo referente al contrato, al igual que en el pensamiento de Sartre,
la libertad es una constante y el encuentro de libertades debe ser

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contrapuesta con base en las necesidades e intereses. En algunos


casos, como en los contratos de adhesin, en los que la negociacin
se encuentra limitada, se muestran directamente esas dos alternativas
de someterse o escapar. No obstante, la libertad en los contratos es
un principio que, como todo principio, no es absoluto.
Michel Foucault y el contrato como expresin de poder
Michel Foucault (1926-1984) fue un ilsofo francs que tambin se
pronuncia en cuanto a la libertad basada en el poder; asegura que el poder
es posible entre sujetos libres.
El contrato tambin ser posible basado en sujetos libres que puedan
expresar y ejercer su voluntad y los derechos civiles pertinentes, como una
expresin de poder. Este poder ha de nacer en el nacimiento y la extincin
libre de los contratos.
Explicacin sociolgica

La sociologa estudia principalmente las dinmicas de la sociedad y


lo que pasa en ella.
No obstante, el socilogo no se limita a estudiar de manera absoluta
y directa la sociedad. Por ello, el socilogo podra estudiar los
contratos: la negociacin, celebracin y ejecucin de estos, y
determinar su efecto en la sociedad. Esto es beneicioso para la
ciencia del Derecho, ya que los abogados se limitan al anlisis del
contrato, de su estructura y funcionamiento, pero no comprenden su
efecto social.
La ventaja de una visin sociolgica es la produccin de un discurso
cientico y responsable. Se debe recordar que la sociologa, por su
metodologa, ha logrado otorgar la calidad de ciencia al Derecho y
otras materias que ahora son consideradas ciencias sociales7.
En esta oportunidad y para determinar el aporte de la sociologa
a los contratos, se recuerda a los principales socilogos que
aportaron a esta ciencia social con la construccin de una
metodologa que sirve de inspiracin para las dems ciencias
sociales, adems se detalla sumariamente sus teoras y se
relaciona con el contrato.
En especial, se resalta el aporte de Max Weber, ya que sus
relexiones metodolgicas proporcionan un marco conceptual
7 Actualmente, los mtodos de la investigacin social emprica se utilizan prcticamente en todos los sectores
de la vida social y poltica, as como en la sociologa agraria, urbana y empresarial, en la sociologa poltica y
en la sociologa de la religin, en la planiicacin nacional, en la sociologa mdica, en el mbito del trabajo
social, en la criminologa, en la sexologa. Asimismo, sus mtodos se utilizan tanto en la investigacin de
las distintas clases sociales, grupos, instituciones, normas y sistemas de valores como en el estudio de las
tensiones intertnicas e internacionales. (Adorno, 2001, pp. 104-105)

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fundamental en el desarrollo de la ilosofa y la metodologa de las


ciencias sociales. (Gmez Rodrguez, 2005, p. 46)
La importancia de la obra de Weber en el pensamiento social
contemporneo, tanto por las investigaciones concretas que llev
a cabo cuanto por su aportacin al estudio del mtodo de las
ciencias sociales, ha sido unnimemente reconocida. Su herencia
ha inluido de modo directo en pensadores tan distintos como K.
Jaspers y T. Parsons o los autores de la escuela de Frankfurt y lleg
al pensamiento anglosajn a travs de Parsons, Mills y Shils, que
se mostraron receptivos a sus planteamientos. (Gmez Rodrguez,
2005, p. 50)
Saint-Simon y el estudio de los contratantes en la sociedad de consumo
Saint-Simon (1760-1825) fue un ilsofo francs cuya contribucin
resulta fundamental para la creacin de la sociologa.
Su pensamiento se basa en el socialismo utpico y tiene este
caliicativo porque propona la existencia de una sociedad ms justa
que terminara con las injusticias sociales teniendo como soporte el
sistema industrial y el conocimiento cientico.
Airmaba que el conocimiento cientico debera reemplazar la
religin como cohesionador social. Adems, propona que la
direccin de la sociedad corresponde a la elite cientica, junto con
la elite industrial. Esta sumatoria garantizaba el orden en este nuevo
sistema industrial que l denominaba el nuevo cristianismo.
l planteaba, tambin, que el estudio del comportamiento de los
seres humanos en la sociedad industrial generara un conocimiento
verdadero y positivo.
Por lo tanto, se sugiere que el estudio del contrato debe contener un
anlisis preliminar del comportamiento de los contratantes en esta
sociedad de consumo y con ello se lograra mayor objetividad al
contrato y lo dotara de cientiicidad.
Auguste Comte. La experimentacin y comparacin en los contratos
Auguste Comte (1798-1857) fue un pensador francs, discpulo de
Saint-Simon8 y fundador del positivismo, a quien se le reconoce
haber creado el trmino sociologa y consolidarlo como una nueva
ciencia.
Entre sus obras destacamos la titulada Curso de ilosofa positiva.
8 El positivismo para Comte y, por ende, para la sociologa, es una idea tomada de su maestro Saint-Simon.

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Para comprender mejor el positivismo y sus efectos, se explica en


qu consista la ley de los tres estadios que permitir el progreso
de la humanidad.
El primer estadio es el teleolgico, en el que se atribuye los
fenmenos o circunstancias sobrenaturales a las fuerzas divinas.
El segundo estadio es el metafsico, la evolucin del estadio
teleolgico, que propone que la explicacin deje de ser referida a
las fuerzas divinas y se tomen en cuenta las fuerzas abstractas.
El tercer estadio es el positivo, cuya explicacin ya no se basa
en las fuerzas divinas o abstractas, sino en la existencia de leyes
universales. Estas ltimas provenientes de la ciencia en un esfuerzo
metodolgico-cientico.
La sociologa es, pues, una ciencia ubicada en el tercer estadio,
porque utiliza un mtodo cientico experimentacin,
comparacin. Por ello, la sociologa es positiva. Estudia el
mundo humano, se rige por leyes universales y cienticas que
rigen el comportamiento social.
La sociologa requiere de una metodologa y un espritu positivo que
es la ciencia natural, la cual servir para el anlisis de los cambios
sociales de la poca.
En el caso de los contratos, desde una perspectiva sociolgica y gracias
al estudio de los estadios de Comte, ya en el positivismo, se puede
utilizar el mtodo cientico de experimentacin y comparacin, a
in de evidenciar objetivamente su efecto en la sociedad y, con ello,
reformular objetivamente cualquier principio del contrato, como
podran ser los clsicos in claris non it interpretatio, pacta sunt
servanda y el rebus sic estantibus, por citar algunos.
Emile Durkheim. El hecho social y el cumplimiento de los contratos
Emile Durkheim (1858-1917) fue un socilogo francs, cuya obra
titulada La reglas del mtodo sociolgico desarrolla el concepto de
hecho social. Y es el hecho social un gran aporte a la sociologa,
porque es entendido como su objeto de estudio.
Se entiende el hecho social como aquella actuacin obrar, pensar,
sentir exterior al hombre.
La particularidad es que estos hechos sociales, que tienen su esencia
en la sociedad en sus costumbres y creencias, inluencian y se
imponen a la libertad de los hombres, y contienen per se un poder
imperativo y coercitivo.

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Gracias a su pensamiento, se puede entender el contrato como un


acontecimiento aceptado socialmente. Adems, la celebracin del
contrato hace creer la obligatoriedad de su cumplimiento, reairmado
con el poder imperativo y coercitivo del hecho social.
Max Weber y el alcance cientico del contrato
Max Weber (1864-1920) fue un filsofo y socilogo alemn,
cuya obra principal es La tica protestante y el espritu del
capitalismo.
Se culmina este breve estudio con Max Weber quien, gracias a su
aporte, garantiza el Derecho como una ciencia social. l explica que
la importancia de la sociologa jurdica es proporcionar al Derecho
los elementos para volverse una ciencia. Por lo tanto, antes de la
sociologa, el Derecho era considerado una actividad prctica,
pero no era una ciencia. Fueron los mtodos sociolgicos los que
brindaron al Derecho la calidad de ciencia.
Mediante su estudio, aporta a la sociologa interpretando la accin
social realidad social como una accin con sentido de un sujeto
hacia otro.
La sociologa no puede establecer leyes generales y verdades
absolutas en materia de leyes sociales. Lo que hace es interpretar
una aproximacin probabilstica.
El contrato, al igual que el Derecho, puede utilizar los mtodos de la
sociologa para alcanzar un nivel probabilstico y cientico.
La sociologa, la sociedad y el contrato
El contrato es el instrumento econmico que utiliza la sociedad para
su desarrollo y supervivencia y estos ltimos aspectos positivos se
logran, entre otras cuestiones, con el cumplimiento y la correcta
interpretacin de los acuerdos contractuales, los cuales garantizan
su eiciencia y eicacia.
Pero la sociedad a veces preiere la informalidad tendiente a la
ilegalidad, porque evitarn de ese modo pagar tributos, cargas
sociales, obligaciones laborales, etc., adecundose a las estructuras
jurdicas paralelas. (Vega, 1996, p. 77)9

9 Yuri Vega Mere, en Una aproximacin a la informalidad, comenta: En este juego entre formalidad e
informalidad pululan los llamados contratos paralelos, que, igualmente, acogen elementos de los acuerdos
reconocidos o admitidos en el derecho oicial, pero que incorporan pactos informales que los tornara invlidos
e ineicaces para el Estado, por contradecir normas imperativas. Tal es el caso del contrato de invasin,
del contrato de venta de veredas y calzadas, de prstamos dinerarios con intereses usurarios, de cuentas
corrientes informales, etc.. (p. 77)

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Breves relexiones sobre la cientiicidad del contrato


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Alfredo Bullard, cuando se reiere a los costos de transaccin


e interpretacin del contrato, se formula una pregunta y a la vez
brinda una respuesta interesante: por qu las cosas son as? La
explicacin desde el punto de vista econmico es relativamente
sencilla: contratar cuesta y, como se dijo, contratar mejor y ms
completo cuesta ms10. Evidentemente, las partes no quieren gastar
y preieren asumir riesgos que generarn cargas sociales.
La informalidad en la negociacin, celebracin y ejecucin de
los contratos es un fenmeno social y requiere de un urgente
estudio sociolgico. La sociologa le permite al Derecho y sus
instituciones, como es el contrato, una investigacin seria gracias
a sus mtodos.
El enfoque sociolgico no tiene por qu acabar en lo escueto de esta
explicacin, invito a los estudiosos del Derecho a que se aproximen
a las instituciones jurdicas desde su esfera sociolgica. Para
terminar, comentar que en los contratos ortodoxos y heterodoxos
que relativizan los principios de la libertad de contratacin se
muestra un fenmeno sociolgico interesante. En deinitiva, el
contrato se construye con bases sociolgicas.
Explicacin antropolgica

En el camino y a in de lograr el fortalecimiento de la cientiicidad


del contrato, urge la explicacin antropolgica del mismo.
Para dicho in es de utilidad mencionar que la ciencia de la
antropologa se divide en dos anchos campos. Uno se reiere a la
forma fsica del hombre, el otro a su comportamiento aprendido.
Llmense respectivamente antropologa fsica y antropologa
cultural. La antropologa fsica es, en esencia, biologa humana.
Los antropofsicos estudian problemas tales como la naturaleza de
10 Los costos de contratar son costos de transaccin. Si quiero comprar una casa, debo identiicar la casa
que quiero adquirir y quin es su propietario. Ello implica invertir una serie de recursos (tiempo y dinero) en
buscar casas, compararlas, informarme de sus precios y elegir la que inalmente me gusta. Pero luego tengo
que negociar con el probable vendedor que tambin deber invertir recursos en ubicarme y en averiguar quin
soy.
Esta negociacin puede consumir una cantidad importante de recursos. Mientras nos ponemos de acuerdo,
puedo perder oportunidades de celebrar otros contratos, perder mi tiempo en discusiones interminables,
invertir recursos en negociar y en tratar de convencer a la otra parte con mi propuesta.
Luego tenemos que contratar un abogado que tambin invertir tiempo y dinero en redactar un contrato y en
hacer el estudio de ttulos correspondientes para asegurar mi adquisicin. Si mi deseo por una casa nueva
y el del vendedor de recibir dinero lo justiican, estaremos dispuestos a incurrir en toda esta serie de costos,
que pueden llegar a ser importantes, para perfeccionar la transferencia de la propiedad de la casa y el pago
del precio.
Finalmente, una vez que tengo un contrato, debo hacerlo cumplir. Los costos de ejecucin y cumplimiento de
un contrato son parte de los costos de transaccin, dado que cuantos mayores sean, habr menos contratos.
Por ejemplo, Poderes Judiciales poco predecibles, que hacen difcil saber si el contrato podr cumplirse, elevan
el costo transaccional y, con ello, desincentivan a contratar o conducen a contratar en trminos ineicientes.
Bajo ciertas circunstancias, los costos de transaccin pueden impedir que un contrato se celebre, a pesar de
que este contrato pudiera ser razonable y beneicioso para ambas partes. O pueden llevar a que el contrato s
se celebre, pero no en los trminos que maximizan el bienestar social. Por ejemplo, si un consumidor compra
una lavadora que no deseaba porque los costos de transaccin le impidieron evaluar cul era su verdadera
calidad, hay contrato, pero podra conducir a una peor asignacin de recursos.
Como se desprende de lo dicho, los costos de transaccin pueden ser de diversa naturaleza y presentarse en
momentos diferentes del devenir contractual. (Bullard, 2006, pp. 399-400)

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las diferencias raciales con transmisin de rasgos somticos de una


generacin a la siguiente; el crecimiento, desarrollo y decrepitud
del organismo humano; las inluencias del ambiente natural sobre
el hombre; etc.
Los antroplogos culturales, por otra parte, estudian los
procedimientos ideados por el hombre para enfrentarse a su medio
natural y su ambiente social; y cmo se aprende, conserva y transmite
un cuerpo de costumbres.
Se interesan por comprender cmo una cierta manera de conseguir
un in determinado (organizar relaciones familiares, hacer una red
de pescar o narrar la creacin del mundo) puede variar ampliamente
de un pueblo a otro y, sin embargo, servir a cada uno para lograr su
adaptacin frente a la vida. Tratan de especiicar cmo las formas
establecidas de tradicin cambian con el correr del tiempo, sea por
razones de desarrollo interno o a causa del contacto con modos
extraos, y cmo un individuo nacido en una sociedad dada absorbe,
usa e inluye las costumbres que constituyen su herencia cultural
(Melville, 1952, p. 15). Este estudio se basar en la antropologa
cultural.
Para dar sentido a lo que se pretende en este punto, se asumir que
el comportamiento humano es impredecible y, por naturaleza,
tiende a la imperfeccin y, especficamente, la falibilidad
depende de la costumbre, de las sociedades, de la poca en que
se contextualiza el problema jurdico y de los sistemas jurdicos
imperantes.
Por ello, el japons, el peruano y el francs, en cuanto al cumplimiento
de los contratos que celebren, tendrn consecuencias y explicaciones
diferentes.
A manera de ejemplo, la tesis planteada por los juristas Planiol y
Ripert haca referencia a que los contratos se cumplen por razones
morales, por la palabra dada, la promesa entregada; y Josserand,
no muy lejos de la tesis moral, concluye que los contratos deben
ejecutarse y cumplirse porque se ha generado una expectativa en la
otra parte.
La teora econmica, con mayor relexin y realismo, concluye
que los contratos se cumplen por razones econmicas (Ghersi,
2009). Por ello, el deudor se motiva a cumplir con la obligacin, ya
que si no satisface al acreedor cumpliendo con la obligacin, sabe
que lo interpelarn e incurrir en mora, pagando, adems de los
intereses compensatorios, los intereses moratorios y, en deinitiva,
no quiere ver afectado su bolsillo. Por lo tanto, el tema moral pasa
a segundo plano.

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Una arista que releja el aspecto antropolgico es la del Derecho


consuetudinario japons11, ya que el cumplimiento del deudor
japons depende de la nacionalidad del acreedor. Si el acreedor
tambin es japons, entonces la palabra entregada tiene un efecto
determinante y tendr que cumplirse inexorablemente con la
promesa o prestacin. Pero si el acreedor es extranjero y se ha
celebrado con l un contrato preparatorio, el contrato deinitivo
puede ser incumplido sin mayor problema si es que, en el tiempo que
va desde la celebracin del contrato preparatorio hasta el deinitivo,
otro japons le realiza una oferta. En ese sentido, se preferir a este
ltimo a causa de la reciprocidad legtimamente aceptada con su
coterrneo. (Kawashima, 1996, p. 19-39)
Explicacin histrica

La historia es un concepto multvoco y difuso12 que permite


observar la evolucin del Derecho y sus instituciones jurdicas y,
con ese propsito, determinar un peldao ms a la labor cientica
del Derecho y los contratos.
La historia permiti conocer el primer contrato en el mundo con
formalidad determinada. Esto sucedi gracias al descubrimiento de
la estela de Gizeh, por el egiptlogo alemn Georg Steindorff, de la
universidad de Gttingen, quien fue nombrado por la universidad
de Leipzing como presidente de egiptologa13.
Es sugestivo mencionar, antes del tema de fondo, la similitud
contextual entre Martin Wolf14, jurista alemn e importante
exponente del Derecho Civil, y Georg Steindorff. El primero
emigr a Inglaterra y el segundo a Estados Unidos; ambos por las
persecuciones de Alemania nazi.
As tambin, en 1910, Martin Wolf escribe su libro Das Sachenrecht
o Derecho de propiedad y, en ese mismo ao, Georg Steindorff
11 El nivel y rigurosidad en la enseanza y la evaluacin, as como la calidad educativa de importantes
universidades a nivel mundial deben ser emuladas a in de alcanzar la excelencia. En Francia, titularse como
abogado o culminar una maestra es todo un reto. En el caso de Japn: Nos referimos ahora a la enseanza
del derecho en el Japn, donde hay cerca de trescientas universidades, de las cuales alrededor de cuarenta
cuentan con Facultad de Derecho. Cada ao, unos treinta mil estudiantes reciben el ttulo de licenciados
en Derecho, pero no todos se convierten en juristas, pues para ellos se requiere, como dijimos, un examen
especial. (Toyota, 1969, pp. 72-73).
En cuanto a la inluencia del Derecho japons que no es el Derecho chino, aun siendo este el ms cercano,
se adhieren al pensamiento jurdico casi universal de los alemanes y luego al francs. La inluencia del
Derecho anglosajn es mnima y casi nula la del derecho sudamericano, ya que son pocos los profesores que
hablan espaol. Todo esto, en opinin de Toyota Nakagawa (1969), quien adems explica que el Japn es
un pas con historia muy larga, pero sus leyes vigentes no proceden de su tradicin ni de su vida antigua,
sino que se trasplantaron de los pases europeos, hace alrededor de cien aos, en virtud de la poltica de
modernizacin emprendida por los gobiernos a partir de la era Meiji. En consecuencia, las leyes recibidas de
los pases europeos constituyen la base del derecho japons moderno (p. 69).
12 As lo expresa el maestro Jos Antonio Silva Vallejo (2011): El concepto de historia es un trmino polidrico,
multvoco y difuso que contiene dentro de s diversas acepciones; as, la historia como narracin; as, el
estudio de esta narracin, que es la disciplina que la analiza o historiografa: as, la relexin sobre el ritmo y
la aceleracin en la historia o sobre la gnesis y los colapsos histricos, que es la historiologa; as, tambin,
la vivencia de la historia o la emocin histrica o la razn histrica que comprende a este fenmeno que es
el historicismo; y an se puede hablar sobre la nueva historia, concepto que deroga la vieja expresin de
origen jnico, tal como fue formulada por los griegos (p. 1).
13 Es innegable la importancia del Antiguo Egipto donde, cabe resaltar, naci la justicia arbitral.
14 Martin Wolff (1872-1953) fue un abogado alemn expulsado en 1934 por su presidente de Berln.

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descubre la famosa Estela de Gizeh15 que ser materia de comentario


y que conirma la importancia de la formalidad para los egipcios,
el antecedente del registro y como el Derecho y el contrato en
especial pueden utilizar mtodos comparativos y observables para
su construccin cientica.
En cuanto a la estela, Flix Alonso y Royano explican:
Entre otros soportes documentales que han llegado a nosotros,
se encuentra la tan conocida estela de Gizeh, descubierta por
Steindorff en 1910, cerca del templo de la pirmide de Kheos
(Jeos), y data entre IV y V dinastas, es decir, entre el ao 2700
y el 2400 a. C., que se puede ver en el museo de El Cairo y
que es uno de los documentos jurdicos ms antiguos de la
humanidad, pues se trata de la compraventa de una casa, en la
villa de Khwt Khwfw (Juit Jufu). El vendedor es el escriba
Tnt (Tenti), y el comprador el sacerdote Km3pw (Kemapu),
que paga al vendedor el equivalente a 10 sh3t (chait). Este
pago equivalente fue un mueble hecho con madera de ans,
otro con madera de sicomoro y una cama hecha con madera de
cedro () En esa parte de la estela se encuentra la declaracin
del comprador que dando su nombre y ttulo sacerdotal dice:
He adquirido esta casa del escriba Tenti y he dado por ella
10 chatis. En el lado izquierdo de la estela, y en esta parte,
se encuentra la declaracin del escriba Tenti como vendedor:
Por la vida del rey que har que todo se cumpla conforme al
derecho, y que resultes satisfecho en este punto, de suerte que
todo lo que forma parte de la casa le pertenezca. [] En el
centro se encuentran descritas la formalidad de venta, es decir,
sellado en la casa del sello, ante el consejo local de la pirmide
de Jeos, y ante varios testigos y debajo de todo estn las irmas
de los testigos asistentes a la compraventa, y que fueron el obrero
Mejo y los sacerdotes funerarios Sebni, Ini y Nianjor. (Alonso &
Royano, 1998, p. 25-28)

15 Sabemos que los egipcios eran sumamente formalistas y, en materia religiosa, mgicos y ritualistas. Lo
eran tambin en materia jurdica? Sin duda la forma y, por tanto, el principio de escritura en los contratos
facilitaban la prueba. El principio espiritualista que, en materia de contratos, rige nuestros cdigos civiles
no cabe duda que hubo de regir en el nacimiento de muchos de los contratos egipcios. La consensualidad
de las partes en su celebracin, y no la forma, tuvo que dar virtualidad a muchos, haciendo realidad el
brocardo pacta sunt servanda, por el que los contratos nacen para ser cumplidos, seguramente tuvo que
ser la generalidad. En tal sentido, el principio espiritualista rigi gran parte del Derecho contractual egipcio.
Pero no es menos cierto que al objeto de garantizar erga omnes los derechos adquiridos por el comprador de
bienes inmuebles, el principio formalista rega su vida jurdica. Tal es as que estelas como la de Gizeh no eran
otra cosa que el anuncio permanente, o cuasi perpetuo, de que la casa, el fondo o el derecho en la funeraria
perteneca a aquella persona determinada en el ptreo documento.
Nos damos cuenta as de que iguras jurdicas que consideramos modernas o relativamente cercanas en el
tiempo tienen una venerable antigedad. (Alonso & Royano, 1998, p. 32)

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Esta es la imagen de la clebre estela de Gizeh.

Estela de Gizeh descubierta por Steindorff.

El Derecho comparado y su importancia para la ciencia del


Derecho y el contrato

Ya avanzadas algunas lneas, se podr concebir la importancia de


la historia, la sociologa, la ilosofa y la antropologa en esta senda
por alcanzar la comprensin de la cientiicidad del contrato.
Tan importante como lo mencionado anteriormente es el Derecho
comparado. En este punto se analizarn sus orgenes y algunas
cuestiones prcticas que permitirn descubrir al contrato en
realidades distintas, haciendo posible un anlisis comparativo y, por
ende, cientico.
Sobre el Derecho comparado, sus orgenes y evolucin, Marta
Morineu cita a los autores alemanes Konrad Zweigert y Hein Ktz,
quienes sealan como el primer estudio comparativo a Las leyes, de
Platn, obra en la que el ilsofo compara el Derecho de las ciudadesEstados griegas. Este pensador no solo describe estos derechos, sino
que adems comprueba su eicacia a la luz de la Constitucin ideal
que concibi basndose en ellos. Tambin Aristteles compar las
constituciones de 153 ciudades, aunque solo se conozca la parte
dedicada a Atenas. (Zweigert & Ktz, 1990, p. 48)

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Posteriormente, el Derecho comparado tiene como referente la obra


del francs Rene David, titulada Los grandes sistemas jurdicos
contemporneos, que se public por primera vez en 1950 y en Madrid
en 1973 (Rene, 1973, p. 3), donde se dilucida que el nombre Derecho
comparado no se utiliz sino hasta mediados del siglo XIX y principios
del siglo XX, cuando se iniciaron los estudios de Derecho comparado
de una manera sistemtica (Morineau, p. 18). Como arquetipo, la
primera revista internacional de Derecho comparado, que publicara
veintisis volmenes de 1829 hasta 1853, se llam Kritische Zeitschrift
fur Rechtwissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes (Revista
Crtica de Estudios Jurdicos Comparados). (Monateri, 2009, p. 50)
En el Per, una de las primeras iniciativas sistematizadas referidas
al estudio del derecho comparado fue en el ao de 1985, cuando
se llev a cabo un Congreso Internacional que reuni a destacados
juristas de la poca, nacionales y extranjeros, consiguiendo la
publicacin de un libro titulado El Cdigo Civil peruano y el
Sistema Jurdico Latinoamericano16. Tiempo despus continuaran
con las relexiones universitarias profesores como Pedro Sagstegui
Urtega y Jos Antonio Silva Vallejo, entre otros acadmicos,
preocupados por el anlisis comparado del derecho.
Por lo tanto, se deja constancia y se reairma que el Derecho
comparado es singular e imprescindible para la formacin de los
abogados y explicacin de las instituciones jurdicas, as como para
dotar de cientiicidad al Derecho y, en este caso especial, al contrato.
A continuacin, se desarrollarn algunos supuestos distantes a
nuestra legislacin y praxis, sugeridos por el Derecho comparado
en una etapa ms de la cientiicidad del contrato.
a.- El contrato de mutuo y los intereses compensatorios
En el contrato de mutuo no se requiere pacto expreso para tener
derecho a los intereses compensatorios. Se entienden los intereses
compensatorios como la contraprestacin por el uso del dinero. Es
un contrato tan cotidiano y legtimamente reconocido que nadie se
hace problemas por su aplicacin y reconocimiento.
Tanto en el Derecho israel como en el musulmn estn inluenciados
directamente por la religin con sus tribunales religiosos17, ocurre lo
16 Entre los das 9 y 11 de agosto de 1985, teniendo como sede la Universidad de Lima, se desarroll el
Congreso Internacional sobre el Cdigo Civil peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano. La organizacin
del acontecimiento correspondi a la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima y a
la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA) de Italia. Producto del congreso se public el libro
colectivo titulado El cdigo civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano por la editorial Cultural Cuzco
el ao de 1986.
17 Los tribunales religiosos aplican la ley religiosa, mientras que los tribunales civiles aplican la ley personal
de las partes. En caso de extranjeros, es decir, de personas que no son ciudadanos israeles, se aplica la ley
de su nacionalidad. Cuando esta se remite a la del domicilio, es esta ltima la que se toma en cuenta. []
Los pronunciamientos de los tribunales religiosos no son apelables ante los civiles, pero estos ejercen un
poder contralor sobre aquellos. En primer trmino, la Suprema Corte acta como instancia superior para los
tribunales religiosos. (Lerner, 1963, pp. 44-45)

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contrario en el Derecho musulmn, ya que en este sistema jurdico


el inters depender de si las partes son musulmanas o que sean
musulmn y extranjero en territorio enemigo. En el primer caso,
no hay inters en los contratos de mutuo; en el segundo caso s es
permitido.
El inters entre musulmanes es una prohibicin conocida como riva
y que reconoce la igualdad entre las partes, sustentada en principios
religiosos derivados del Corn.
Se observa que, en el Derecho musulmn, como en todos los
sistemas jurdicos, la ley pone lmites a la voluntad.18
Recordemos que, en el Corn, la palabra revelada de Dios es la
fuente principal y nutricia del Derecho musulmn. No es, como
se puede suponer, un corpus juris, pero es, sin embargo, el Libro
Santo y sabio que contiene una explicacin de todo (s.
XVII, al. 89), ya que nada ha sido omitido en el Libro original (s.
VI, al. 38). La incidencia jurdica-religiosa, todava hoy innegable
y marcadamente acusada en las pocas primitivas, se maniiesta
en el Corn como surge de manera ms evidente en las extensas
dunas de Medina donde junto a la omnipotencia de Dios y a las
obligaciones del culto a los deberes de la caridad aparecen preceptos
sobre el matrimonio, la herencia, los contratos, el homicidio, etc.,
componiendo ms especicamente una deontologa que un cdigo.
(Estvez, 1981, pp. 147-148)
En la ley hind se tiene la igura del dandupat, que es la limitacin
de intereses por un monto que no exceda al principal y es conocido
en los tiempos modernos como la regla de dandupat. (Habib,
2011, p. 20)
Con el advenimiento de los mercados organizados, el Derecho
comercial ha tenido que mitigar la responsabilidad familiar por
tiempo indeinido. Por ejemplo, en ciertas regiones de la India
que hasta hace poco tiempo dependan de una economa de
supervivencia agrcola los intereses impagos eran acumulados sin
limitacin de una generacin a otra entre los miembros de la familia
del deudor original. Para impedir la acumulacin, la ley hind de
tipo comercial cre la doctrina del dandupat, que limita el monto
de intereses que puede ser acumulado al monto de la obligacin
principal. (Kozolchyk, 2006, p. 22)

18 La ley, en el concepto de los juristas musulmanes, pone un lmite a la libertad; lmite exigido por la
convivencia humana, en la que los hombres, dotados hipotticamente de una esfera ilimitada de libertad, se
impediran mutuamente el ejercicio de la misma de no existir esta regulacin. La Ley, adems de satisfacer
esta exigencia, atiende a los intereses privados generales, aun precaviendo abuso de libertad nocivo a los
mismos que pudieran cometerlos. (Lpez Ortiz, 1932, p. 9.)

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b.- El contrato de compraventa y la buena fe


El artculo 2014. del Cdigo Civil prescribe que el tercero que de
buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que
en el Registro aparece con facultades para otorgarlo mantiene su
adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule,
rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los Registros Pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que
conoca la inexactitud del registro.
En el Derecho hind, se establece lo siguiente:
La propiedad ancestral familiar solo puede ser vendida por
una necesidad urgente y nunca para propsitos frvolos. An
en el Derecho contemporneo Hind, si un administrador de
la propiedad familiar vende propiedad de valor, como por
ejemplo las tierras de la familia, para mantener una amante
o para efectuar iestas opulentas, los herederos-sucesores de
dicha propiedad pueden recuperarla de terceros compradores de
buena fe, en muchos casos sine die (o sin limitacin de tiempo).
(Kozolchyk, 2006, p. 20)

Se comprueba la relatividad del principio de buena fe en el


Derecho hind.
c.- El contrato de matrimonio y su formalidad
Sobre este tema, en 1846, traducido por Mariano Noguera y
Francisco Carles, se public el Tratado del contrato de matrimonio
de Pothier. En pases como Chile19 o Repblica Dominicana20, se
reconoce en sus cdigos civiles el matrimonio como un contrato,
y en el Reino de Marruecos, en su Constitucin Poltica21; del
mismo modo, en el Cdigo de Derecho Cannico, en el ttulo VII,
art. 1055 2.
En el caso peruano hay consenso al airmar que el matrimonio es un
acto jurdico y no un contrato, siguiendo al pensamiento de Louis
Josserand, cuando expresaba lo siguiente:
19 Cdigo Civil chileno: art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el in de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente.
20 Ttulo V: del contrato de matrimonio y de los derechos respectivos de los esposos. El Cdigo Civil
dominicano, en su artculo 1101., deine el contrato como un convenio y, as tambin, este cdigo nos da una
deinicin de lo que debe entenderse por contrato de matrimonio. Sin embargo, en la doctrina se dice que el
matrimonio es un contrato civil entre un hombre y una mujer que han accedido libremente a casarse y que
estn en plena capacidad de hacerlo.
21 Del artculo 6. de la Constitucin del Reino de Marruecos se desprende el carcter teocrtico del Estado
(el islam es la religin del Estado). El matrimonio la nica unin de pareja reconocida legalmente es un
contrato civil, pero tiene una inalidad social y religiosa. (Quiones, 2006, p. 47)

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El contrato de matrimonio es, quiz, de todos los contratos, el


que menos justiica este nombre, ya que no es necesariamente
productor de obligaciones; su objeto constante es el de determinar
el estatuto que regir la asociacin conyugal desde el punto
de vista pecuniario, el de instituir la Carta patrimonial de los
esposos, su rgimen matrimonial. (Josserand, 1952, p. 274)

Lo que s vendra a ser un contrato es la eleccin del rgimen


patrimonial del matrimonio. En opinin seguida de Vincenzo
Roppo: Son, en cambio, contratos, por su objeto eminentemente
patrimonial las convenciones matrimoniales, con las cuales los
cnyuges acuerdan el rgimen de sus adquisiciones derogando el
rgimen legal de comunin. (Roppo, 2009, p. 32)
Sobre la formalidad en el matrimonio, como se vio, algunas
legislaciones lo consideran contrato. El artculo 248. establece
que quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn
oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio
de cualquiera de ellos. El artculo 274., que hace referencia a las
causales de nulidad del matrimonio en el inciso 9, establece que
de los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren
ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa, civil o penal de este. La accin no puede ser planteada
por los cnyuges.
En el caso del Derecho musulmn, que considera el matrimonio
como un contrato, se establece que el matrimonio es un acto
formal, pese a que no se exija obligatoriamente la intervencin
de juez o personaje religioso como requisito sine qua non para la
validez del matrimonio, no se puede establecer que sea un contrato
exclusivamente consensual, puesto que el consentimiento debe
prestarse ante dos testigos y esta es una exigencia que, de no
cumplirse, acarrea la nulidad del acto. (Estvez, 1981, p. 401).
Con ello se demuestra que, adems de considerar el matrimonio
un contrato, no hay exigencia de celebrarlo ante un funcionario
competente como en el caso peruano, teniendo como requisito
para su validez la presencia de testigos ofrecidos por los
contrayentes.
d.- El principio ideal del consensualismo
El Cdigo Civil reconoce que tanto los contratos nominados e
innominados tienen como esencia y requisito indispensable para su
nacimiento el consentimiento, pero se ha evidenciado que el simple
consentimiento, sin una formalidad que materialice la voluntad de
las partes, en cualquier relacin contractual, por ms simple que sea
esta, puede traer serios problemas.

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Este principio consensualista proviene de las orillas del


pensamiento francs. Para comentar sobre l, seguimos la teora
del neo-constitucionalismo, los derechos humanos y las modernas
concepciones ilosicas del derecho22, que tiene como inalidad
dar una lectura completa, integral y sistemtica al Cdigo Civil, sin
propiciar el estallido de la codiicacin.
Ya que en estos momentos se vive una etapa de globalizacin, los
sistemas jurdicos y dispositivos legales tienen dos elecciones:
tropezar y que, producto de ello, emerjan conlictos o, por otro
lado, coexistir con la creacin de normativas generales para el
cumplimiento obligatorio de los que se adhieren, para evitar un
efecto negativo producto de la colisin de normas antagnicas
En lo que respecta a los contratos, las diferencias en sus principios
y convicciones tienen que ser resueltas de manera pacica y
vinculante en beneicio de la economa y el cumplimiento de los
contratos. Un ejemplo de ello es el Cdigo de las Obligaciones
y Contratos, que hace posible determinar reglas eicientes en las
relaciones contractuales de distintos sistemas jurdicos23.
El Derecho Civil marroqu es cosmopolita, inluido por las distintas
legislaciones europeas, incluyendo la americana, la australiana (acto
Torrens), as como por la ley musulmana y las costumbre locales
codiicadas, en especial en materia inmobiliaria. No obstante, en
su conjunto, supone una adaptacin juiciosa a las necesidades
particulares y especicas, y tiene un sentido comn y conveniencia
que se relejan en multitud de ocasiones.
Con este espritu de armonizacin y adaptacin, Marruecos tambin se
ha adherido a los principales convenios internacionales multilaterales
que forman parte integrante de su legislacin civil y comercial en el
sentido ms amplio del trmino. (Sefrioui, 2005, p. 98)
En lo referente al principio consensualista, ha sido reconocido
tambin por convenciones internacionales que explican que el
contrato de compraventa no tendr que celebrarse ni probarse por
escrito ni estar sujeto a ningn otro requisito de forma. Podr
probarse por cualquier medio, incluso por testigos (art. 11. de
la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercadera).
22 Esta teora explica que no solo entra en juego una norma del Cdigo, sino tambin uno o ms principios
elsticos contenidos en la Constitucin, o una norma internacional de derechos humanos, o la jurisprudencia
de un Alto Tribunal o corte, o incluso el informe de un relator temtico del sistema universal de derechos
humanos que tiene incidencia en la hermenutica. (Gonzales, 2011, p. 125)
23 Una de las fuentes ms importantes, que representa el tronco comn de nuestro derecho privado, es el
Cdigo de las Obligaciones y Contratos, del 12.08.1913. Este cdigo concilia perfectamente las diferentes
legislaciones de Europa con el derecho musulmn, de forma que ni los europeos ni los musulmanes
encuentran en l nada que contravenga sus respectivas costumbres y hbitos. Este cdigo est dividido en dos
tomos: el primero, correspondiente al Ttulo III del tomo III del Cdigo Civil de 1804, y trata de las obligaciones
en general; el segundo est dedicado a los contratos y cuasicontratos. (Sefrioui, 2005, pp. 98-99)

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Brief relections on contract scientiicity

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Como se dijo en lneas anteriores, este principio, a pesar de ser un


principio noble y reconocido internacionalmente, se convierte en
una fbula, en tiempos donde la inseguridad jurdica es lo cotidiano
y, por ello, habra que cambiar las bases para una eiciente formacin
de relaciones obligatorias y para evitar responsabilidades sociales y
personales.
En la misma lnea, el distinguido investigador Edmundo Trujillo
Blas (2012), en un anlisis crtico de la disfuncionalidad del
consensualismo y de su permanente vulneracin a la seguridad
jurdica, sugiere que en la trasferencia inmobiliaria:
Urge la instauracin del rgimen del ttulo y el modo (tradicin
o inscripcin); ello, a efectos de dotar de seguridad jurdica
justa a la propiedad inmobiliaria y su trico; logar congruencia
entre las disposiciones del Derecho de Obligaciones y las
disposiciones correspondientes al Derecho Registral; as como
evitar los conlictos jurdicos, esto es, un sistema jurdico civil
preventivo de conlictos intersubjetivos; con lo cual se omitir la
necesaria accin estatal que importa solucionar tales conlictos;
ello evidentemente implica menor costo estatal. (p. 201)

e.- La responsabilidad extendida


En el Derecho chino:
de manera similar al common law, el Proyecto de Cdigo
Civil de 2002 no tiene una seccin sobre obligaciones, sino ms
bien dos partes: contratos y daos, tituladas en el proyecto como
Responsabilidad por Daos. Importantes acadmicos chinos
justiican la eleccin de solo dedicar una parte independiente a los
contratos y otra a los daos por tres razones. En primer lugar, las
obligaciones surgen frecuente y principalmente de las relaciones
contractuales o de la responsabilidad por daos, y ocasional y
accidentalmente de una negotiorum gestio y del enriquecimiento
sin causa. Las dos primeras especies de relaciones son bastante
ms complicadas que las segundas, justiicando la dedicacin de
una parte especial para cada una de ellas en el Cdigo. En segundo
lugar, las obligaciones contractuales son bastante diferentes
a las de los daos porque: (1) la existencia de responsabilidad
contractual requiere el incumplimiento de deberes contractuales.
Generalmente, esos deberes son respecto a un sujeto jurdico
determinable, ms que respecto de toda persona, y el contenido de
esos deberes es ijado por las partes mediante la expresin de su
consentimiento. (Zhang, 2009, p. 478)

En el Derecho peruano se regulan las obligaciones en el libro VI


y es el que antecede a las fuentes de las obligaciones que regula, y
determina el contrato y las relaciones contractuales.

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En la doctrina se entiende que el objeto del contrato es la obligacin,


que el objeto de la obligacin es la prestacin y que al cumplir con
la prestacin se extingue el vnculo o relacin jurdica obligatoria,
y la responsabilidad posterior es casi nula si es que el contrato y sus
efectos son impulsados por la buena fe y sin perjudicar a terceros.
Pero en el Derecho comparado e histrico se sabe lo siguiente:
los vendedores de terrenos en Egipto, durante el siglo IV a. C., y
sus descendientes permanecan responsables de defender el ttulo
del terreno en forma virtualmente indeinida. De forma similar, en
ciertas partes del frica actual, el vendedor de cerdos permanece
responsable frente al comprador si, luego de la venta, uno de los
cerdos vendidos se enferma o no se alimenta adecuadamente durante
un periodo determinado de tiempo, con prescindencia de que ello
sea o no responsabilidad del vendedor. (Kozolchyk, 2006, p. 21)
Se puede demostrar que los alcances de la responsabilidad y la
teora del riesgo tienen diversas aristas en el Derecho comparado.
f.- Contrato invlido
Lo que es blanco para nosotros puede ser negro para otros, ello es
parte de la variedad que construye al Derecho comparado.
En la India, el negocio lucrativo es el contrato de vientre de alquiler,
el cual es respaldado por su sistema jurdico y en el que se establecen
actos y clusulas que, a simple vista, lesionan los derechos humanos
y constitucionales de las oferentes y, ms an, del neonato.
Sobre ello, recordemos que, en el fenmeno del embarazo, se
veriica un intercambio intenssimo entre la madre y el nio. Este
intercambio es juntamente fsico, psquico y espiritual; por medio
de l se estrechan vnculos originales entre la madre y el hijo. Por
una parte, la mujer imagina al nio, fantasea sobre l y dialoga
con l; por otra, el nio toma cuerpo y forma su espritu en esta
comunicacin no verbal con la madre.
Si como sucede por contrato en la maternidad subrogada, el hijo
es cedido despus del parto, se inlige al nio una grave herida
en su vida relacional. Una herida que se coloca en la fase inicial
de su vida, cuyas consecuencias, aunque no cuantiicables, sern
ciertamente graves. (Aramani, 2007, pp. 234-235)
En Colombia, se ha escrito un libro que tiene como objetivo central
abordar el sentido negativo de esta problemtica reproductiva; es
decir, la indagacin sobre los medios de reproduccin humana asistida
y, particularmente, sobre una de ellas: la maternidad subrogada por la
va del arrendamiento de vientre. (Marn, 2005, p.11)

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En el Per, el artculo 140. identiica los requisitos para que un


acto jurdico sea vlido y, en concordancia con el artculo V del
Ttulo Preliminar y el artculo 219., inciso 8, se puede concluir que
est prohibido el contrato de vientre de alquiler y cualquier acto que
lo contemple ser nulo. Es que la autonoma de la voluntad privada
consiste en la facultad de los particulares de crear las normas que van
a regir sus relaciones contractuales. Esta es una facultad delegada
por parte del Estado, debido a que este ha optado por conferir
legalidad a las convenciones realizadas por los particulares, siempre
y cuando se enmarquen dentro de ciertos lmites de racionalidad y
equidad (Marn, 2005, p. 40).
En conclusin, un contrato de maternidad por simple sustitucin
sera absolutamente nulo por ilicitud de su objeto, porque se estara
celebrando un negocio jurdico prohibido por la normatividad.
(Goyena, 2002, p. 131)
La doctrina internacional se manifiesta en el mismo sentido,
analizando los efectos contractuales y obligacionales: la
dificultad de ejecutoriedad contractual del pacto de sustitucin
de acuerdo con algunas legislaciones es nulo y segn otras es
vlido, lo cual puede ser especialmente dramtico cuando el
hijo nazca con defectos sustanciales y ambas partes del contrato
no pretendan recibir o quedarse con el nio, sino su rechazo.
(Zarraluqui, 1988, p. 159)
La complejidad de los derechos y obligaciones que genera la gestacin
contratada y de las que es objeto paciente el embrin y el feto: los
cuidados higinicos e, incluso quirrgicos, prenatales, la posibilidad
del aborto voluntario o involuntario; los riesgos que entraa para la
gestante y los derivados del alumbramiento, posibilidad de defuncin
o ruptura de la pareja de los futuros padres sociales, forma y momento
de entrega del nio. (Zarraluqui, 1988, p. 159)

La posicin del islam

La maternidad subrogada consistente en la utilizacin del tero de


una mujer con el in de que en l se produzca la gestacin del hijo de
aquellos que recurren a la reproduccin artiicial, pese a no plantear
problemas en relacin con la necesaria certeza de la identidad
paterna (el embrin puede haber sido concebido con los gametos
del matrimonio), ha sido, sin embargo, rechazada por la doctrina
islmica por considerar que, con la misma, se est incurriendo en la
prohibicin islmica de comerciar con el cuerpo. Dicha prohibicin
se recrudece, adems, cuando el contrato comercial se realiza
entre dos extraos. (Garca, 2004, p. 203)

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La posicin del judasmo

En principio, la maternidad subrogada es rechazada por los judos.


Dicho rechazo se incardina, de nuevo, en el Derecho de Familia
hebreo.
El problema fundamental radica en la determinacin de la
maternidad. En este sentido, quin debera ser considerada como
madre: la madre gestante, la biolgica o la esposa del hombre que,
utilizando sus gametos, tiene un hijo con otra mujer, que presta su
vulo y su tero, y que despus entregar al hijo al matrimonio?
(Garca, 2004, p. 210)
En conclusin, en el Per, como en la mayora de pases y culturas,
no se admite la celebracin del contrato de vientre de alquiler por
razones jurdicas, culturales y religiosas. El caso de la India es
un caso particular y contrastable a in de dotar de cientiicidad al
contrato.
g.- El contrato de arrendamiento
El Cdigo Civil cubano regula el contrato de arrendamiento
en los artculos 389. al 395. y en este ltimo se establece que
el arrendatario no puede subarrendar ni ceder por ttulo alguno a
tercero el bien arrendado, a menos que medie autorizacin expresa
del arrendador.
El mismo criterio es adoptado en el Cdigo Civil peruano, captulo
tercero artculo 1681. inciso 9, que establece que el arrendatario
est obligado a no subarrendar el bien, total o parcialmente, ni
ceder el contrato, sin asentimiento escrito del arrendador.
Pero sucede algo singular en el Derecho cubano. Conforme a las
disposiciones del artculo 395. de este cuerpo legal, el arrendatario
no puede subarrendar, a menos que medie autorizacin expresa
del arrendador, pero si se analizan las regulaciones existentes
sobre el arrendamiento de viviendas de propiedad personal, el
artculo 74. de la Ley General de la Vivienda, conforme qued
modificada por el Decreto 171/97, prohbe el subarrendamiento
de viviendas, habitaciones o espacios, verificndose una
incongruencia entre el Cdigo Civil, que regula el arrendamiento
como institucin jurdica, y las disposiciones vigentes de la Ley
Especial, que no permiten el subarrendamiento de viviendas de
propiedad personal aunque las autorice el arrendador. Por ello,
en la formulacin de este artculo el legislador debi especificar
que se excluye el subarrendamiento cuando se trata de viviendas.
(Delgado, 2012, p. 8)

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En el Derecho ingls, la teora de los states constituye uno de


los pilares del derecho sobre la propiedad inmobiliaria y esto es
tan cierto hoy como lo era en la poca feudal. Toda la tierra de
Inglaterra y Gales es propiedad de la Corona y las dems personas
tienen un derecho sobre el bien inmueble, y no la propiedad de la
tierra. En ese sentido, un state es el derecho de usar y disponer del
bien inmueble, es decir, a gozar de la titularidad, con una diferencia
importante, el state deinir el tiempo que debe durar la posesin.
Un state equivale a la posesin del bien inmueble por un periodo de
tiempo. (Nebot, p. 8)
Literalmente, se podra concluir que en el Derecho ingls el
arrendamiento es ms popular y eicaz que la compraventa, ya
que los ciudadanos ingleses solo tienen la posesin, mas no la
titularidad.
CONCLUSIONES

Luego de estas breves relexiones, cuyo objetivo se matiza en la


comprensin de la ilosofa como primer y ltimo camino para
conocer la ciencia; en la evidencia de la importancia de la sociologa
y sus mtodos para determinar el Derecho y el contrato como acto
cientico; en la necesaria explicacin antropolgica y cultural de los
agentes del contrato; en el papel de la historia en la observacin y
evolucin de los contratos; en la pertinencia del Derecho comparado
como medio de confrontacin sobre un mismo instrumento que es
el contrato que le permite tener objetividad en sus principios; me
permito esbozar las siguientes conclusiones:

El contrato es ciencia porque tiene fundamentos, principios y


se le aplican criterios generales que coadyuvan a su estructura.

Hay patrones regulares en todo contrato, como son la


patrimonialidad, la bilateralidad, la oferta y la aceptacin.

El contrato tiene un esquema propio, dependiendo si son


nominados e innominados.

El contrato es la materializacin y construccin de actos reales,


observables, objetivos y concretos.

El contrato se basa en una teora que puede ser apreciada y


mejorada con base en mtodos de investigacin que generen
hiptesis, como en el tema referido a la validez del contrato de
vientre de alquiler.

Los datos brindados en este trabajo son verdicos y sustentados


por investigaciones serias.

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LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD


Y EL DERECHO DE AUTODETERMINACIN DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL
THE GENERAL LAW ON PERSONS WITH DISABILITIES
AND THE RIGHT TO SELF-DETERMINATION OF PEOPLE
WITH MENTAL DISABILITIES
Juan Espinoza Espinoza
jaespino@pucp.edu.pe
Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y de la Pontiicia Universidad Catlica del Per.
Enviado: 25 de mayo de 2015

Aceptado: 2 de junio de 2015

SUMARIO
La Ley General de la Persona con Discapacidad
El derecho a la salud mental y a la autodeterminacin de las personas con discapacidad
mental segn el Tribunal Constitucional
Conclusiones

RESUMEN

Esta ley es sumamente importancia por cuanto ha derogado y


modiicado no pocos artculos del Cdigo Civil relativos a la
capacidad de ejercicio. En efecto, tiene la inalidad de establecer
el marco legal para la promocin, proteccin y realizacin en
condiciones de igualdad de los derechos de la persona con
discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusin plena y efectiva
en la vida poltica, econmica, social, cultural y tecnolgica (art.
1.), que deine a la persona con discapacidad.
ABASTRACT

This law is extremely important, since repealed and modiied quite


a few articles of the Civil Code related to exercise capacity. Indeed,
aims to establish the legal framework for the promotion, protection
and realization, equal, rights of persons with disabilities, promoting
their development and full and effective inclusion in the political,
economic, social, cultural and technological (art. 1.), the deines a
disabled person.
PALABRAS CLAVE

Persona, discapacidad, autodeterminacin, discapacidad mental

VOX JURIS (29) 1, 2015

jaespino@pucp.edu.pe
VOX JURIS, Lima (Per) 29 (1): 59-84,2015

60

JUAN ESPINOZA ESPINOZA

KEYWORDS

Person, disability, self-determination, mental disability


LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD N
29973 DEL 13.12.12

Esta ley es sumamente importante por cuanto ha derogado y


modiicado no pocos artculos del Cdigo Civil relativos a la
capacidad de ejercicio. En efecto, tiene la inalidad de establecer
el marco legal para la promocin, proteccin y realizacin en
condiciones de igualdad de los derechos de la persona con
discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusin plena y
efectiva en la vida poltica, econmica, social, cultural y tecnolgica
(art. 1.). El artculo 2. deine a la persona con discapacidad de la
siguiente manera:
La persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms
deiciencias fsicas, sensoriales, mentales o intelectuales de
carcter permanente que, al interactuar con diversas barreras
actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en
el ejercicio de sus derechos y su inclusin plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones que las dems.

Por otro lado, se le reconocen una serie de derechos, como a la vida


y a la integridad personal (art. 7), a la igualdad y no discriminacin
(art. 8.), entre otros. Respecto del igual reconocimiento como
persona ante la ley, el artculo 9. precisa:
9.1 La persona con discapacidad tiene capacidad jurdica en
todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las
dems. El Cdigo Civil regula los sistemas de apoyo y los ajustes
razonables que requieran para la toma de decisiones.
9.2 El Estado garantiza el derecho de la persona con discapacidad
a la propiedad, a la herencia, a contratar libremente y a acceder
en igualdad de condiciones que las dems a seguros, prstamos
bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito inanciero.
Asimismo, garantiza su derecho a contraer matrimonio y a decidir
libremente sobre el ejercicio de su sexualidad y su fertilidad.

La Primera Disposicin Complementaria Modiicatoria ordena la


modiicacin, en materia de testamentos, de los artculos 696.,
697., 707., 709. y 710. del Cdigo Civil. Con ello, ya no resulta
aplicable la autorizada doctrina que airmaba (por interpretacin a
sensu contrario del art. 693 del C. C. ahora derogado) que
un ciego no poda otorgar testamento cerrado ni olgrafo. As, se
airmaba que como la ley se lo prohbe, ni l, ni otro en su nombre

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La ley general de la persona con discapacidad y el derecho de autodeterminacin


The general law on persons with disabilities and the right to self-determination

61

pueden realizar tal acto jurdico (Len Barandiarn, 1980, p. 96). En


efecto, el artculo 699 del C. C. (que regula el testamento cerrado)
y el artculo 707. del C. C. (que norma el testamento olgrafo)
ahora admiten la posibilidad de que una persona con discapacidad
por deiciencia visual pueda otorgarlos en sistema braille.
Esta ley tambin deroga los artculos. 43.3 del C. C. (que consideraba
incapaces absolutos a los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos
que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable), 241.4
del C. C. (que estableca que no podan contraer matrimonio los
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable por tratarse de un impedimento
matrimonial absoluto), 693 del C. C. (que estableca que los
ciegos solo podan otorgar testamento por escritura pblica), 694.
del C. C. (que regulaba que los mudos, los sordomudos y quienes
se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier otra causa,
pueden otorgar solo testamento cerrado u olgrafo) y el 705.2 del
C. C. ( que prohiba a los sordos, los ciegos y los mudos ser testigos
testamentarios).
Sin embargo, el legislador olvid derogar los siguientes artculos:
274.2 del C. C. (que regula que es nulo el matrimonio del sordomudo,
del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad
de manera indubitable), 393. del C. C. (que norma que el hijo
extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o las abuelas
de la respectiva lnea, en el caso de que el padre o la madre se hallen
comprendidos en el art. 43.3 C. C.) y 564. del C. C. (que establece
que estn sometidas a curatela las personas a las que se reiere el art.
43.3 del C. C.).
Dado que el artculo 5. reconoce expresamente el rol de la familia
en la inclusin y participacin efectiva en la vida social de la
persona con discapacidad y que han sido derogados los artculos
43.3 y 241.4 del C. C., se debe entender que el artculo 274.2 del
C. C. ha sido derogado tcitamente, es decir, por antinomia entre la
nueva ley (que modiica y deroga ciertos artculos del Cdigo Civil)
y la anterior (los artculos del Cdigo Civil incompatibles con la
reforma introducida por la nueva ley). Es decir, si el sordomudo, el
ciegosordo y el ciegomudo no son ms incapaces absolutos y ya no
existe impedimento matrimonial por esta causal, no se justiica por
carecer de sentido y contravenir la inalidad de la reforma la nulidad
del matrimonio del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo.
Tambin el artculo 393 del C. C. ha sido derogado tcitamente.
En efecto, al haber sido derogado el artculo 43.3 del C. C., se
debe entender que si el sordomudo, el ciegosordo y el ciegomudo
no son ms incapaces absolutos, estos pueden reconocer hijos
extramatrimoniales, mxime si se tiene presente el rol de la familia
en la insercin social de la persona con discapacidad.

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Lo mismo sucede con el artculo 564. del C. C.: al haber sido


derogado el artculo 43.3 del C. C., el sordomudo, el ciegosordo y
el ciegomudo ya no pueden ser sometidos a curatela.
El artculo 8 del Reglamento de la Ley N 29973, D. S. N. 0022014-MIMP, del 17.04.14, regula lo siguiente:
La persona con discapacidad tiene capacidad jurdica y la
ejerce accediendo a sistemas de apoyo y ajustes razonables que
requiera en la toma de decisiones, conforme a lo establecido en
los numerales 9.1 y 9.2 del artculo 9 de la Ley y las disposiciones
contenidas en el Cdigo Civil sobre la materia.

Esta delimitacin es sumamente importante, por cuanto nos permite


distinguir el estatus de persona con discapacidad (que es una
caliicacin administrativa) de segn el nomen empleado por el
Cdigo Civil interdicto o incapaz (absoluto o relativo).
En efecto, el artculo 76 de la Ley N. 29973 regula lo siguiente:
El certiicado de discapacidad acredita la condicin de persona
con discapacidad. Es otorgado por todos los hospitales de los
ministerios de Salud, de Defensa y del Interior y el Seguro Social
de Salud (EsSalud). La evaluacin, caliicacin y la certiicacin
son gratuitas.

Las personas con discapacidad se inscriben en el Registro Nacional


de la Persona con Discapacidad a cargo del Consejo Nacional para
la Integracin de la Persona con Discapacidad (Conadis), el cual
compila, procesa y organiza la informacin referida a la persona con
discapacidad y sus organizaciones, proporcionada por las entidades
pblicas de los distintos niveles de gobierno (art. 78.1 de la ley).
Tngase en cuenta que el artculo 71 del Reglamento establece la
conidencialidad del Registro en los siguientes trminos:
La informacin referida a la salud contenida en el Registro
Nacional de la Persona con Discapacidad es de carcter
conidencial; solo se podr usar la informacin innominada con
ines estadsticos, cienticos y tcnicos debidamente acreditados.

Entonces, se pueden presentar las siguientes situaciones:

Una persona con discapacidad (en los alcances delimitados


por la ley) inscrita en el Registro Nacional de la Persona con
Discapacidad del Conadis, que no necesariamente se encuentra
declarada judicialmente como interdicta o incapaz.

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Una persona (aunque con discapacidad dentro de los alcances


de la ley) que no se halla inscrita en el Registro Nacional de
la Persona con Discapacidad del Conadis, pero que s ha sido
declarada judicialmente como interdicta o incapaz.

Una persona con discapacidad dentro de los alcances de la ley,


que no est inscrita en el Registro Nacional de la Persona con
Discapacidad del Conadis, ni ha sido declarada judicialmente
como interdicta o incapaz.

Tngase en cuenta, como ya fuera advertido, que para generar


oponibilidad erga omnes de la declaratoria de interdiccin o
incapacidad, se debe inscribir la sentencia deinitiva en el Registro
Personal de los Registros Pblicos.
EL DERECHO A LA SALUD MENTAL Y A LA
AUTODETERMINACIN DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD MENTAL SEGN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

El 21.12.05, R. J. S. A. Vda. de R., a nombre propio y en su


calidad de curadora representante de su hija G. R. S., interpone
una demanda de amparo contra EsSalud, en la que solicita que se
deje sin efecto la orden de alta de su hija G. R. S. (46 aos), quien
padece esquizofrenia paranoide. Alega que dicha orden se sustenta
en el informe mdico de alta otorgado por el doctor Jorge E. de
la Vega Rzuri, mdico psiquiatra del Centro de Rehabilitacin
Integral para Pacientes Crnicos (CRIPC) Hospital I Huariaca EsSalud (Pasco). Menciona que el 27.10.04 se le notiic la Carta
N 14-JEDR-CRIPC-HIH-ESSALUD-04 mediante la que se le
inform que su hija se encuentra en condicin de alta; sin embargo,
en dicha resolucin se estableci una diversidad de requerimientos
y cuidados para recuperar su salud mental y continuar con el
tratamiento, algo imposible de asumir toda vez que es una anciana
que vive sola y en un lugar que carece de servicios bsicos como
energa elctrica y agua potable. Adems, indica que de esta
situacin ya ha sido advertida la asistenta social del Instituto
de Salud Mental donde se encuentra internada su hija G. R. S.
Asimismo, sostiene que el informe mdico de alta contiene una
diversidad de contradicciones que demostraran materialmente
que la paciente G. R. S. no se encuentra totalmente curada, lo
que explicara las medidas y requerimientos ijados en dicho
informe para recuperar su estado mental. Dicha contradiccin se
evidenciara con la airmacin [...] No pronosticamos una mejora
mayor con el tiempo[...]. De otro lado, sostiene que debe tomarse
en consideracin que la enfermedad que padece su hija puede
implicar que reaccione con violencia y que pueda atentar contra la
vida o la integridad de personas, entre ellas, sus propios familiares.

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El Seguro Social de Salud (EsSalud) contest la demanda sealando


que la condicin de alta de G. R. S. ha sido establecida bajo un
criterio mdico que ha tomado en consideracin el comportamiento
y la evolucin de la paciente. Incluso, maniiesta que el padre de G.
R. S., ya fallecido, se comprometi a retirar a G. R. S. cuando se
dispusiera su alta, compromiso que es conocido por la recurrente.
Por otra parte, argumenta que no se ha adjuntado documento alguno
que pruebe que la demandada ha violado el derecho a la salud de la
paciente; que las airmaciones de la demandante, en el sentido de
que carece de familiares en el pas que puedan hacerse cargo de G.
R. S., no deben ser consideradas como una causal que justiique su
hospitalizacin indeinida, pues ha cumplido satisfactoriamente con
el tratamiento y se encuentra apta para continuarlo fuera del centro
hospitalario. Sostiene que la enfermedad psiquitrica de G. R. S. no
es pasible de una recuperacin total, pero s cabe la posibilidad de
que se reinserte tanto en la sociedad como en la vida familiar, luego
de un tratamiento al interior de una institucin de salud mental.
Con sentencia del 02.05.06, el Dcimo Juzgado Especializado en lo
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declar improcedente
la demanda por considerar que no se ha producido una vulneracin
o amenaza contra el derecho a la salud de la recurrente; por lo
que, en todo caso, la determinacin de esta afectacin o amenaza
del derecho fundamental requerira de la actuacin de medios
probatorios, lo que no resulta viable en un proceso constitucional
de amparo, en virtud de lo dispuesto en el artculo 9. del Cdigo
Procesal Constitucional.
La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
sentencia del 26.03.07, conirm la resolucin apelada aduciendo
que no existen elementos de juicio suicientes para considerar
que se ha incumplido con el deber del Estado de otorgar una
prestacin integral de salud a G. R. S., toda vez que la demandada
no ha suspendido el tratamiento a la paciente, sino que considera
que esta se encuentra en condiciones de seguirlo en condicin de
alta. Asimismo, entiende que si lo que se pretende es cuestionar el
informe mdico debido a que no se corresponde con el estado real de
la paciente, ello requerir de una pericia mdica, lo que no puede ser
determinado en un proceso de amparo, ya que este carece de etapa
probatoria, conforme a lo dispuesto por el artculo 9 del Cdigo
Procesal Constitucional. Es contra esta sentencia que doa R. J. S.
A. Vda. de R., a nombre propio y en su condicin de curadora,
interpuso recurso de agravio constitucional.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con sentencia del
09.11.07 (Exp. N. 3081-2007-PA/TC Lima R. J. S. A. Vda. de R.),
declar fundada la demanda de amparo, dej sin efecto el informe de
alta expedido por el Hospital I Huariaca-EsSalud (Pasco) y orden
que EsSalud otorgue a G. R. S. atencin mdica y hospitalizacin
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permanente e indeinida, y la provisin constante de medicamentos


necesarios para el tratamiento de su enfermedad mental, as como
la realizacin de exmenes peridicos. Se pone de relieve que el
Tribunal Constitucional tambin ha tenido en cuenta, entre otros
documentos internacionales, los Diez principios bsicos de las
normas para la atencin de la salud mental (Organizacin Mundial
de la Salud / Divisin de Salud Mental y Prevencin del Abuso de
Sustancias).
Aprobado por la Organizacin Mundial de la Salud el 17 de diciembre
de 1991, este instrumento internacional enumera y describe los diez
principios bsicos para la atencin de la salud mental:

Promocin universal de la salud mental y prevencin de los


trastornos mentales.

Acceso a una atencin bsica de calidad de la salud mental.

La evaluacin de la salud mental se llevar a cabo de acuerdo


con los principios aceptados internacionalmente.

Los enfermos mentales deben estar provistos de una atencin


que sea mnimamente restrictiva.

El derecho del discapacitado mental a la autodeterminacin, lo


que signiica la posibilidad de consentir en el tratamiento a que
ser sometido. Para el caso de autos, es importante destacar lo
sealado en el inciso 3 del principio 5, el mismo que a la letra
dice: Si se determina que una persona con trastorno mental es
incapaz de dar un consentimiento, lo cual ser un caso ocasional
tpico, pero no sistemtico, deber haber un sustituto responsable
para la toma de decisiones (pariente, amigo o autoridad),
autorizado para decidir en nombre del paciente, por su ptimo
inters los padres o tutores, si los hay, darn el consentimiento
por los menores.

Los discapacitados mentales tienen derecho a ser asistidos por


expertos en el ejercicio de su autodeterminacin.

Los pacientes con problemas de salud mental tienen derecho


a disponer de procedimientos de revisin en relacin con las
decisiones adoptadas por los responsables de tomarlas, sea este
un funcionario, juez, sustituto, tutor, etc.

Si el paciente va a ser objeto de una medida que implica restriccin


de su integridad (tratamiento) o de su libertad (hospitalizacin)
por un periodo de larga duracin, la legislacin del Estado debe
prever un mecanismo automtico de revisin peridica.

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Las decisiones que tienen que ver con la situacin del enfermo
mental sern asumidas por la autoridad competente previo
conocimiento informado.

Las decisiones que involucran la salud de los enfermos mentales


deben ser asumidas de conformidad con las leyes vigentes y
los estndares internacionales de proteccin de los derechos
humanos.

En el caso concreto, el Tribunal Constitucional:


Constata la imposibilidad de que la madre de la paciente G. R. S.
pueda hacerse cargo de ella debido a su avanzada edad y advierte
tambin la necesidad de que una persona lleve un control del
tratamiento farmacolgico que como lo ha expresado el amicus
curiae, ha de ser por tiempo indeinido. Es necesario disponer,
por tanto, que las autoridades del centro hospitalario donde se
encuentra la paciente brinden de por vida las atenciones mdicas
necesarias para que no haya retrocesos en el nivel de desarrollo
de la enfermedad de la cual adolece G. R. S.

El 19.01.07, doa Matilde Villafuerte Vda. de Medina, en su condicin


de curadora, interpone demanda de amparo a favor de su hijo don
Ramn Medina Villafuerte contra el Seguro Social de Salud (EsSalud),
con que solicita se deje sin efecto el Informe Mdico Psiquitrico de
Alta, de fecha 25.10.06, emitido por el mdico-psiquiatra Jorge de
la Vega Rzuri, quien recomienda la alta del favorecido del Centro
de Rehabilitacin Integral para Pacientes Crnicos del Hospital I
Huariaca-EsSalud (Pasco); y que, en consecuencia, se ordene la
atencin mdica del favorecido y su hospitalizacin permanente
e indeinida por considerar que el informe cuestionado vulnera su
derecho a la salud. Reiere que su hijo padece de esquizofrenia
paranoide con disfuncin familiar y que por esta razn fue internado
en el hospital referido desde hace doce aos. Asimismo, seala que el
mdico psiquiatra, al haber emitido el informe de alta, no ha tenido en
cuenta que su hijo es un enfermo psictico con tendencia a asesinar, por
lo que necesita estar internado de por vida para recibir un tratamiento
psiquitrico a cargo de un equipo mdico multidisciplinario que,
como es obvio, ella no le puede brindar en su casa, debido a que
tiene 69 aos y vive en condiciones precarias junto con sus hijas y
nietos, y porque se encuentra mal de salud ya que tambin presenta
alucinaciones auditivas.
EsSalud contesta la demanda y seala que el Informe Mdico
Psiquitrico de Alta del favorecido fue emitido despus de haber
brindado al paciente un tratamiento mdico que se prolong doce
aos, con el cual se ha logrado que su sintomatologa psictica
est signiicativamente aliviada. Agrega que el estado de salud

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del favorecido nunca va a ser normal, pero que ello no implica


que permanezca internado toda su vida, y que debe continuar su
tratamiento en su casa pues requiere la interrelacin familiar para
lograr un mejoramiento en su estado de salud mental. De otro lado,
seala que al favorecido no se le est negando el cuidado de por
vida de su salud, ya que se le ha recomendado tratamiento mdico
de manera ambulatoria en el Hospital de Da, as como que participe
en consultas a las que debe ser conducido de manera regular por sus
familiares para revisar su estado de salud y evolucin. Agrega que
si contina internado se estara afectando su tratamiento, debido a
que requiere estar en contacto diario con sus familiares para que se
reinserte en la vida social.
El Quincuagsimo Quinto Juzgado Civil de Lima, con fecha
09.07.07, declara infundada la demanda por considerar que el
informe cuestionado no amenaza ni lesiona el derecho constitucional
a la salud del favorecido, ya que no dispone que este quede exento
de atencin mdica, sino que recomienda evaluaciones ambulatorias
debido a su evolucin clnica.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
con sentencia del 16.01.08, conirma la apelada por estimar que el
informe cuestionado, al recomendar el requerimiento del rgimen
de Hospital de Da, el mantenimiento de rehabilitacin psicosocial,
el soporte psicoeducativo a los familiares y el soporte social del
caso por establecimiento de origen, no est vulnerado el derecho a la
salud del favorecido. Contra esta sentencia doa Matilde Villafuerte
Vda. de Medina, en su condicin de curadora, interpuso recurso de
agravio constitucional.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, con sentencia del
11.07.08 (Exp. N. 02480-2008-PA/TC, Lima, Ramn Medina
Villafuerte), orden lo siguiente:

Declarar fundada la demanda de amparo; en consecuencia, dejar


sin efecto el Informe Mdico Psiquitrico de Alta, de fecha 25
de octubre de 2006.

Ordenar que el Seguro Social de Salud (EsSalud) otorgue a don


Ramn Medina Villafuerte atencin mdica y hospitalizacin
permanente e indeinida, y proceda a la provisin constante de los
medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad
mental, as como a la realizacin de exmenes peridicos con el
abono de los costos del proceso.

Exhortar al Ministerio de Salud y al Seguro Social de Salud


(EsSalud) que implementen un organismo pblico descentralizado,
o un rgano de lnea, o una unidad rectora, o un rgano de direccin,

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que conduzca, dirija y supervise exclusivamente la aplicacin y


cumplimiento de las polticas de salud mental.

Exhortar al Ministerio de Salud y al Seguro Social de Salud


(EsSalud) para que en la mayora de sus hospitales brinden
atencin psiquitrica.

Exhortar al Ministerio de Economa y Finanzas a que solicite


ante el Congreso de la Repblica la aprobacin de un crdito
suplementario a in de que el Ministerio de Salud y el Seguro Social
de Salud (EsSalud) implementen las presentes exhortaciones.

Exhortar al Congreso de la Repblica y/o al Ministerio de Salud que


amplen la cobertura del Seguro Integral de Salud para la atencin
de las enfermedades y/o trastornos mentales o del comportamiento,
en cumplimiento del artculo 7. de la Constitucin.

Respecto al derecho a la salud mental de los sujetos con discapacidad


mental, se observ que:
La Constitucin reconoce a las personas con discapacidad mental
como sujetos de especial proteccin debido a las condiciones de
vulnerabilidad maniiesta por su condicin psquica y emocional,
razn por la cual les concede una proteccin reforzada para que
puedan ejercer los derechos que otras personas, en condiciones
normales, ejercen con autodeterminacin.

En el caso concreto, se opin que:


Este Tribunal estima que las recomendaciones contenidas en
el informe cuestionado no resultan las ms adecuadas para el
tratamiento del favorecido, pues la enfermedad psiquitrica que
padece, aunque puede variar en cuanto a su severidad en corto
tiempo, imperativamente requiere de un seguimiento permanente
para un manejo tanto farmacolgico como no farmacolgico,
que debe realizarse en una institucin especializada, pues el no
hacerlo puede implicar empeoramiento de la sintomatologa con
riesgo importante para la salud y la vida del favorecido.

El 19.09.08, Jos Orlando Bustamante Candiotti interpone proceso


de hbeas corpus a favor de su hermana Luz Margarita Bustamante
Candiotti y lo dirige contra Elena Zoraida Heredia Garrido, directora
de la Casa de Reposo y Cuidados Especiales Divina Salud; por ser
objeto la beneiciaria de una retencin arbitraria que vulnera su
derecho a la libertad individual. Reiere que ha sido nombrado curador
de la beneiciaria por el Sexto Juzgado Civil de Lima, al haber sido
declarada interdicta, condicin que se encuentra inscrita en la Ficha
N. 18810 del Registro Personal, Zona Registral N. IX Sede Lima

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de la Sunarp. Sin embargo, con fecha 22.06.08, la beneiciaria fue


internada en la mencionada casa de reposo por las seoras Mara
Rosa Candiotti Orihuela y Elsa Haro Candiotti sin contar con su
autorizacin como curador. Aduce que pese a que ha concurrido en
diferentes oportunidades al referido centro de salud para solicitar el
retiro de la beneiciaria, la emplazada no lo ha permitido.
Segn el Acta de Constatacin y Situacin Fsica de la beneiciaria,
se seala que ella no desea permanecer en la casa de reposo sino
en la casa de su prima Elsa. Asimismo, se consigna que en el DNI
de la beneiciaria se aprecia que es discapacitada mental, que
se encuentra bien de salud, pero no se vale por s sola y que sus
controles peridicos se realizan de acuerdo con la hoja clnica.
Posteriormente, el recurrente se reairma en los extremos de la
demanda, no obstante, aade que fueron su ta y su prima quienes
lo coaccionaron para que interne a su hermana y que por ello irm
un contrato para que se quedara una semana, pero luego ya no
queran dejarla salir. Asimismo, maniiesta que su hermana se
encuentra en un mismo cuarto con cuatro a cinco personas, ha
bajado de peso y su cara est moreteada, por lo que deduce que
no le dan buen trato. Tambin seala que ha sido presionado por
su prima y su esposo para que transiera su condicin de curador
a favor de su prima.
En la diligencia de toma de dicho de Elena Zoraida Heredia Garrido
(directora de la casa de reposo), se seala que la beneiciaria fue
internada el 23.04.08 por el recurrente, quien estaba acompaado
de Mara Rosa Candiotti Orihuela y Elsa Haro Candiotti. Alega
que el demandante y Elsa Haro Candiotti celebraron el contrato
sin especiicar un plazo de permanencia de la beneiciada y que de
acuerdo con dicho contrato, solo con el consentimiento de ambos
podan retirar a la beneiciada. Adems, maniiesta que tanto la
esposa como los hijos del recurrente son los interesados en retirar
a la beneiciaria de la casa de reposo, para lo que han pretendido
recurrir a la violencia. De otro lado, reiere que es falso que se haya
maltratado a la beneiciada en su centro, especiicando que solo
hay dos personas por cuarto y que los internos son atendidos por
una psicloga, un psiquiatra y un doctor. Explica tambin que, en
el tiempo que lleva la beneiciaria, ha habido avances respecto al
uso del lenguaje y en limpieza. Por ltimo, reiere que el recurrente
paga la mensualidad.
El Primer Juzgado Penal del Cono Este, con fecha 30.09.08, declar
improcedente la demanda de hbeas corpus interpuesta, al considerar
que la beneiciaria no maniiesta deseo de irse con el recurrente, sino
con su prima, y que el recurrente, al tener la condicin de curador,
puede acudir a la va judicial respectiva para hacer valer su derecho.
Asimismo, estima que no obra en autos el requerimiento realizado a

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la emplazada para el retiro de su hermana y que, de acuerdo con las


disposiciones internas de la casa de reposo, el retiro procede siempre
y cuando las personas que irmaron el internamiento lo soliciten.
Con sentencia expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima, del 02.12.08, se conirm la apelada por
los mismos fundamentos, adems de considerar que la beneiciaria
ha sufrido maltratos por parte del accionante. Contra esta sentencia,
el seor Jos Orlando Bustamante Candiotti interpuso recurso de
agravio constitucional.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, con sentencia del
24.09.09 (Exp. N. 2313-2009-HC/TC Lima Luz Margarita
Bustamante Candiotti), declar fundada la demanda por
vulneracin al derecho a la libertad individual; en consecuencia,
el internamiento de Luz Margarita Bustamante Candiotti debe ser
dejado sin efecto, previa conformacin del Consejo de Familia y
oicio a la Corte Superior de Justicia del Callao, a in de que inicie
los trmites correspondientes de acuerdo con el artculo 622 del
C. C. (que se reiere a la convocatoria judicial del Consejo de
Familia). En el proceso se acredit que el mismo seor Candiotti
maltrat fsica y psicolgicamente a su hermana y que l mismo
airm tambin necesitar un tratamiento psiquitrico por sus
acciones contra su hermana.
Respecto del derecho a la autodeterminacin de las personas con
discapacidad mental, se advierte que:
[] En el acta de constatacin y situacin fsica de la seora
Luz Margarita Bustamante Candiotti, obrante a folios 10,
debe enfatizarse lo airmado por la beneiciada, en cuanto no
desea permanecer en la Casa de Reposo Divina Salud, sino
que preferira estar en la casa de Elsa Haro Candiotti, quien
es su prima. Al respecto, el demandante ha expuesto en el
escrito del 16 de octubre de 2008 (folios 52) que el a quo
habra dado crdito a la declaracin de la favorecida, cuando
este sabra muy bien que la versin de la incapaz no se debe
tener en cuenta, debido a que es el curador quien vela por
su cuidado personal, moral y patrimonial, por cuanto no se
puede decir a la vez que es incapaz absoluto y luego decir que
su dicho tiene validez.
[] Sobre este punto en particular, es importante que este
Tribunal Constitucional exprese su posicin sobre la materia. En
la sentencia 02480-2008-PA/TC este colegiado expuso que la
Constitucin reconoce a las personas con discapacidad mental
como sujetos de especial proteccin debido a las condiciones de
vulnerabilidad maniiesta por su condicin psquica y emocional,

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razn por la cual les concede una proteccin reforzada para que
puedan ejercer los derechos que otras personas, en condiciones
normales, ejercen con autodeterminacin (fundamento 13).
Sin embargo, de ello no se debe inferir de ningn modo que las
personas con discapacidad mental adolezcan de voluntad o que
su voluntad no tenga valor alguno.
[] El concepto de autodeterminacin se encuentra directamente
ligado al de dignidad, principio fundamental que verdaderamente
estructura nuestro sistema jurdico. As, la autodeterminacin
se compone de elementos como la libertad, la autoridad para
asumir decisiones y la responsabilidad que estas determinaciones
puedan generar. Si bien las personas con enfermedades mentales
ven estas capacidades atenuadas dependiendo el deterioro
cognoscitivo y mental que afronten ello no signiica, en
principio, la prdida absoluta de los mismos.
[] La discapacidad mental no es sinnimo, prima facie, de
incapacidad para tomar decisiones. Si bien las personas que
adolecen de enfermedades mentales, suelen tener diicultad
para decidir o comunicar tales decisiones, estas deben ser
tomadas en cuenta puesto que ello es una manifestacin de su
autodeterminacin, y en primera instancia de su dignidad. Ahora
bien, el que las decisiones de las personas con discapacidad mental
tengan que ser tomadas en cuenta, no implica la desaparicin
o la caducidad de la igura de la curatela. De acuerdo con el
artculo 576. del Cdigo Civil, el curador protege al incapaz,
procurando su restablecimiento y lo representa y asiste en sus
negocios segn el grado de la incapacidad. Esto que no es ms
que una concretizacin del principio de respeto de la dignidad
del ser humano implica que el curador no debe prescindir
de la voluntad del interdicto, sino protegerlo en todos aquellos
aspectos en el que este no pueda valorar adecuadamente la toma
de decisiones.
[] As, la referencia a la ausencia de discernimiento estipulada
en el artculo 43., inciso 2, del Cdigo Civil, que constituye la
causa de la aparicin de la curatela, no debe ser comprendida
de manera absoluta. Debe interpretarse en cambio, sobre la base
de dos aspectos esenciales, como son: i) la relevancia que la
decisin a tomar tiene en la vida de la persona que adolece de
una enfermedad mental; y, ii) el grado de diicultad que tiene
la persona que padece de la referida dolencia para evaluar y
transmitir su decisin. Estos elementos tendrn que ser tomados
en consideracin por el curador, as como por el juez encargado de
resolver una controversia sobre estas cuestiones. Precisamente,
la vulnerabilidad de estas personas y la especial proteccin que
se le reconoce obligan a ello.

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El 09.03.06, Miguel Morales Denegri, miembro de la ONG Pan y


Vino, interpone demanda de hbeas corpus contra don Luis Matos
Retamozo y otra, mdicos psiquiatras integrantes de la Direccin de
Adicciones del Instituto de Salud Mental Honorio Delgado - Hideyo
Noguchi perteneciente al Ministerio de Salud (Minsa), as como contra
la Defensora del Pueblo, doa Beatriz Merino Lucero, a fin de que cese
la violacin y amenaza del derecho a la libertad personal y otros de los
pacientes internados en la Sala de Hospitalizacin de dicho instituto.
Solicita lo siguiente: a) que se proceda a la restitucin de la libertad
personal de los pacientes internados contra su voluntad y de forma
indebida y, de ser el caso, se aplique a los responsables de ello lo que
establece el Cdigo Procesal Constitucional, as como que se
denuncien los presuntos ilcitos que se estuviesen produciendo en el
Ministerio Pblico; b) que se respeten las normas nacionales e
internacionales que versan sobre los derechos humanos de los
demandados; y c) que la Defensora del Pueblo emita opinin.
Manifiesta que en los ltimos meses se ha venido internando en el rea
de Adicciones, en una misma sala, tanto a pacientes adolescentes como
adultos hombres y mujeres exponiendo a todos ellos al peligro de algn
atentado contra el cuerpo y la salud y contra la libertad sexual, sobre
todo de los adolescentes internados, puesto que comparten la
hospitalizacin con pacientes drogadictos con conducta y carcter
violento. Asimismo, refiere que la Ley N. 26842, Ley General de
Salud, menciona que ningn paciente puede o debe ser sometido a
tratamiento mdico o quirrgico sin su consentimiento, lo que significa
que para ser internados deben dar un consentimiento, informndoseles
respecto a su tratamiento y a las medidas a las que se les va a someter;
y que, sin embargo, ello incluye la posibilidad de ser privados de su
libertad durante muchas semanas sin derecho a visitas de sus familiares
ni a distraerse o tener acceso a algn medio de televisin o radio, o
medio escrito, con lo cual se violara el derecho a la informacin y a la
cultura. Refiere adems que, con relacin al estado de incapacidad
relativa o absoluta de los pacientes, la ley menciona que ellos sern
internados con su consentimiento y a voluntad, salvo que sean
incapaces, previo proceso de interdiccin y/o curatela, caso en que sus
representantes legales podrn dar su consentimiento, lo que no ocurre
en la mayora de pacientes internados, puesto que no estn
interdictados y gozan de plena capacidad civil. Indica que su
consentimiento suele conseguirse una vez internados en el
establecimiento de dicho instituto.
Con sentencia del 13.03.06, el Quinto Juzgado Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima declar improcedente la demanda
planteada por considerar que si bien el recurrente refiere que en los
ltimos meses se viene internando en la Sala de Adicciones del
Instituto de Salud Mental mencionado a diversos pacientes,
exponindolos al peligro de algn atentado contra sus derechos
BLANCO
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y su vida, no seala ningn caso concreto, sino que hace una


apreciacin genrica sobre la hospitalizacin y tratamiento
que se brinda a los pacientes. En relacin con los tratamientos
mdicos o quirrgicos sin el consentimiento de los pacientes
o sin que medie proceso de interdiccin, refiere que, dada la
naturaleza de la enfermedad que los aqueja, muchas veces los
pacientes tienen una representacin distorsionada de la realidad,
por lo que mal podra pedrseles su consentimiento al respecto, ni
tampoco podra esperarse una resolucin judicial de interdiccin
o que se les nombre un curador para brindarles atencin mdica
teniendo en cuenta que toda enfermedad requiere atencin
inmediata. En cuanto a lo que indica el recurrente sobre la
violacin de derechos sustentada en una resolucin directoral
y procedimientos inconstitucionales, seala este juzgado que
dicho pronunciamiento no corresponde a este tipo de procesos,
como tampoco le corresponde ordenar la libertad de los pacientes
internados. Por todo ello, concluye que el petitorio no se encuentra
debidamente justificado.
Con sentencia del 11.05. 06, la Segunda Sala Penal de Procesos
con Reos Libres conirm la apelada por considerar que, segn
el C. P. C., la demanda en un proceso de hbeas corpus, si bien
puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier
otra en su favor, sin necesidad de tener su representacin, requiere
la individualizacin de la(s) persona(s) perjudicada(s). En el caso
de autos, teniendo en cuenta que lo que solicita el accionante de
manera genrica, entre otros, es la inmediata libertad de pacientes
internados en el correspondiente centro de salud mental, por haber
sido internados indebidamente, no se cumple con el presupuesto
mencionado. Por otro lado, seala que como es de verse de
la demanda, el Instituto de Salud Mental Honorio Delgado Hideyo Noguchi brinda servicios no solo a pacientes que padecen
enfermedades mentales, sino tambin a aquellas personas que
sufren adicciones a ciertas sustancias letales, por lo que no puede
pretenderse de manera genrica atribuirse a los emplazados la
violacin de los derechos a la libertad individual de los pacientes
que ingresen a dicho nosocomio para recibir atencin a su salud,
sin indicar un caso concreto. Respecto a que en dicho instituto se
viene internando conjuntamente y sin el debido cuidado a
pacientes adolescentes y a hombres y mujeres adultos, aduce que,
dado el carcter del asunto, los hechos debieron haberse puesto en
conocimiento del MP y no utilizarse la va constitucional. Contra
esta sentencia, el seor Miguel Morales Denegri interpuso recurso
de agravio constitucional.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con sentencia del
07.11.08 (Exp. N. 05842-2006-PHC/TC, Lima, Miguel Morales
Denegri a favor de los internados de la Sala de Hospitalizacin de
Adicciones del Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado

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Hideyo Noguchi), declar fundada en parte la demanda de hbeas


corpus en los siguientes trminos:

Se declara fundada en lo relativo a la violacin del derecho de


los pacientes a ingresar a un establecimiento de salud mental
con consentimiento informado previo como derecho conexo a
la libertad individual (hbeas corpus reparador), por lo que en
atencin del artculo 1. del Cdigo Procesal Constitucional, pese
a existir sustraccin de la materia por irreparabilidad del dao, se
exige a los responsables, en especial al codemandado don Luis
Julio Matos Retamozo, a que en las siguientes oportunidades el
consentimiento de las personas que ingresen al Instituto Nacional
de Salud Mental Honorio Delgado Hideyo Noguchi, Sala de
Hospitalizacin de Adicciones, se realice segn lo estipulado en
la normatividad nacional; caso contrario, le sern aplicables las
medidas coercitivas previstas en el artculo 22. del mencionado
cuerpo legislativo.

Se requiere a las autoridades de los establecimientos de


salud, no solo a los de salud mental sino tambin a los que
tratan adicciones, a que, si bien es necesaria una actuacin lo
ms expeditiva posible en el caso de pacientes que requieran
tratamiento, no omitan someter tal actuacin a un consentimiento
plenamente informado, y si es que la situacin amerita una
actuacin de emergencia, recin podr aceptarse la intervencin
sin consentimiento, siempre y cuando la bsqueda de proteccin
de los derechos de los paciente sea la gua de su intervencin y
est absolutamente justiicada y sustentada, de conformidad con
lo expuesto en el Fundamento N. 115, supra.

Se hace necesario establecer mecanismos de revisin


peridica de las rdenes de interdiccin para aquellas
personas con declaracin de incapacidad, siempre y cuando
se compruebe que el fin constitucional de tal declaracin, cual
es la rehabilitacin de la persona que padece una enfermedad
mental, ha sido verificado segn los lineamientos previstos
en la legislacin.

Se ordena que, dentro de las previsiones presupuestarias, la


Sala de Hospitalizacin de Adicciones del Instituto Nacional
de Salud Mental Honorio Delgado Hideyo Noguchi ejecute
las correcciones adecuadas en el espacio destinado a sus
pacientes (hbeas corpus correctivo) en el sentido de una mejor
separacin entre los pacientes hombres y mujeres, y crear un
espacio destinado al tratamiento diferenciado de los pacientes
adolescentes, sobre la base de la tutela prevista en el artculo 4.
de la Constitucin.

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Se declara infundada la demanda en lo relativo a la vulneracin del


derecho a la informacin como parte del tratamiento intramural que
se lleva a cabo dentro de la Sala de Hospitalizacin del Instituto
Nacional de Salud Mental Honorio Delgado Hideyo Noguchi.

Se demanda que se continen desarrollando programas de


formacin y capacitacin para el personal vinculado a la atencin
de salud mental, con particular incidencia en los principios que
deben regir el trato de las personas que padecen problemas de
salud mental, en consonancia con el inicio de una campaa
de concientizacin social para evitar la estigmatizacin de las
personas con problemas de salud mental.

Se exhorta a las autoridades legislativas a que contemplen la


promulgacin de una ley de salud mental, la que representara un
importante progreso en la tutela de los derechos fundamentales
de las personas que sufren problemas de dicha ndole, sobre
todo en el caso de las adicciones.

Se declara improcedente la demanda en lo relativo al


cuestionamiento constitucional de la Resolucin Directoral N.
144-2004-SA-DG-IESM HD-HN, del 2004, a travs de la cual
se aprueba la Gua de manejo de las adicciones segn el modelo
familiar y el Manual de normas de procedimientos del modelo
familiar, por no ser tal pretensin materia de un hbeas corpus.

Se declara infundada la demanda en lo relativo a la remisin


de los actuados al Ministerio Pblico por concluirse que las
acciones realizadas por los codemandados no constituyen delito.

En el fundamento 62, se airma que:


Es necesario insistir en que un tratamiento adecuado para
la prevencin y recuperacin de las personas que sufren
perturbaciones mentales incluyendo, claro est, las
adicciones solo puede ser admitido siempre que respete sus
derechos y se desenvuelva como una actitud digniicadora
en su cuidado. Basta percatarse que las personas que sufren
enfermedades mentales estn sujetas a prejuicios y fuertes
estigmas, constituyendo un grupo vulnerable a violaciones de
derechos humanos a nivel global; tanto as que son arbitraria
e innecesariamente segregadas de la sociedad en instituciones
psiquitricas, donde se encuentran sujetas a tratamiento
inhumano y degradante o a tortura. (Informe del experto
internacional en materia de derechos humanos de las personas
con enfermedades mentales, peritaje propuesto por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos dentro de la Sentencia de
la CIDH en el Caso Ximenes Lopes vs. Brasil).

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Respecto del tratamiento extra e intramural en un establecimiento


de salud mental, se sostiene que:
[] La tendencia actual es reducir a su mxima expresin el
tratamiento intramural, es decir, dentro de un EdSM, debindose,
en la medida de las posibilidades, optar por un tratamiento
extramural, o como se conoce normalmente, por un tratamiento
ambulatorio. Resulta necesario recalcar que la inalidad del
internamiento no es coninar al paciente de por vida en una EdSM
como consecuencia de su exclusin de la sociedad, sino brindar
un tratamiento adecuado a efectos de que dicho paciente pueda
recuperarse o al menos estabilizar su situacin y continuar con
el tratamiento psiquitrico fuera de l. Lo anterior implica que
los pacientes psiquitricos deben ser constantemente informados
del tratamiento que reciben, mxime si es intramural, as como
de las consecuencias de dicho tratamiento a efectos de que no
se les prive de la facultad de expresar su consentimiento. Debe
tenerse en cuenta que el grado de autonoma de estos pacientes se
reducir dependiendo de cun alto sea el grado de la enfermedad
y en estos casos sern los familiares, tutores o curadores quienes
debern contar con la informacin necesaria para tomar las
decisiones pertinentes respecto al tratamiento psiquitrico.
[] Sin embargo, no es que vayan a desaparecer los EdSM
con internamiento, sino que su actuacin debe ser lo ms
restrictiva posible. Solo para efectivizar la calidad y eiciencia
del servicio de salud de dichos establecimientos, es importante
apuntar algunas obligaciones de los profesionales de la salud,
especialmente psiquiatras, psiclogos, enfermeros, terapeutas y
asistentes sociales. Teniendo en cuenta que su objetivo ha de ser
brindarle una recuperacin completa al paciente: (a) Es preciso
tener su manifestacin de voluntad pues de ella depender qu
tratamiento efectivo ha de recibir y permitir su cuidado del
personal mdico, requiriendo para esto gozar de capacidad de
ejercicio, o contar con representantes legales. (b) Su derecho a que
se le brinde una adecuada y veraz informacin del tratamiento a
seguir, su evolucin, su medicacin as como su estado de salud.
(c) El derecho a ser tratado con dignidad y a no permitir ningn
acto de violencia moral, psquica o fsica, ni a ser sometido a
torturas o a tratos inhumanos o humillantes, pues estos actos
estn proscritos constitucionalmente [artculo 2., inciso 24.h)
de la Constitucin], toda vez que el Estado no debe permitir
el hacinamiento en cualquier establecimiento que permite una
readaptacin y rehabilitacin a la sociedad. (d) Su derecho a
recibir oportunamente y con puntualidad sus medicinas, las
emergencias y requerimientos que pudieran solicitar y permitir
el recreo y la interaccin entre grupos sociales. (e) Permitir su
rehabilitacin, pues solo as se habr logrado con el tratamiento
mdico seguido en estos centros. (f) Para efectivizarlos en la
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prctica, se necesita la intervencin del Estado y la disposicin


de recursos econmicos para lograr tales ines. (g) Ahora
atendiendo que el internamiento en un EdSM puede ser por
voluntad de la propia persona o involuntaria, en caso de las
personas que no cuentan con la capacidad de ejercicio, deben
contar con consentimiento para su internamiento. Sobre la base
de estas consideraciones, este colegiado recuerda al Estado su
obligacin de establecer y hacer efectiva la poltica en materia
de salud mental, psiquitrica, psicolgica u otras similares que
permitan el rgimen de internamiento, en aras de proteger los
derechos fundamentales de los pacientes.

En el fundamento 86, se observa:


El tratamiento psiquitrico que se brinde no puede escapar a
los parmetros de respeto de los derechos fundamentales, lo
cual implica que ningn centro de salud mental puede aplicar
mtodos que vulneren los derechos de los internados.

Ello se complementa con lo expresado en el fundamento 88:


Por tal razn, el Estado, cuando analiza la actuacin de las
EdSM, debe tomar en cuenta medidas deliberadas y concretas e
ir dirigidas a la plena realizacin del derecho a la salud.

En el fundamento 114, se deja constancia:


Llama poderosamente la atencin de este colegiado que, al 7 de
abril de 2008, de los veintin pacientes internados en el SHA,
solo dieciocho hayan manifestado su consentimiento [Primer
Informe de la DP como amicus curiae (fs. 361 del Cuadernillo
del TC) sobre la base de la informacin brindada por el INESM
HDHN, a travs del Oicio N. 0662-2008-SA-SDG- IESM
HDHN], aunque ellos son realizados por la misma persona.
Es decir, no todos los pacientes cuentan con ingreso consentido
al instituto de salud objetado ni siquiera por un curador
nombrado judicialmente, cuando es una obligacin de dicha
entidad tenerla, mxime si lo que est en juego en estos casos es
la libertad individual de personas que posiblemente no tengan
plena capacidad de actuacin, ante lo cual tambin debe asumir
responsabilidad el INESM HDHN.

A propsito de la emergencia como excepcin a la exigencia de


consentimiento, en el fundamento 115 se determina que:
Si bien la autorizacin del tratamiento por parte de los pacientes
(ya sea por la misma persona, o por su padre, por su tutor o
por su curador) es la regla general, se prev la autorizacin

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de actos mdicos sin el consentimiento del paciente, como


situacin de excepcin, siempre que estos se produzcan en casos
de emergencia destinados a enfrentar una situacin que ponga
en peligro inminente la vida o salud de ellos mismos [artculo
40. de la LGS; en la misma lnea, Primer Informe de la DP
como amicus curiae (fs. 354 del Cuadernillo del TC)], y se dar
pronto aviso de toda restriccin fsica o reclusin involuntaria
de pacientes a los representantes personales, de haberlos y de
proceder [Dcimo Primer Principio Fundamental, punto 11 de
los PPEM]. No puede admitirse un abuso de la emergencia como
mecanismo de internamiento y se exige adems una explicacin
clara y sucinta del EdSM del porqu de la decisin de su
utilizacin.
Como ha quedado dicho, si bien la autorizacin o consentimiento
para el tratamiento es la regla general, sin embargo, deben
admitirse, adems, como supuestos de excepcin o emergencia:
a) los casos de una potencial amenaza sustentada en una
conducta agresiva comprobada (por ejemplo, a travs de
denuncias policiales) no solo respecto del mismo paciente
(autoagresin), sino tambin de sus familiares y/o terceros, pues
no puede esperarse a que se produzca el dao o, peor an, este
se convierta en irreversible; b) los casos de una maniiesta y
comprobada incapacidad de sostenimiento econmico provocada
por la adiccin y/o enfermedad mental en personas mayores de
edad; y c) los casos de quienes han sido condenados por delito
doloso por hechos derivados de la adiccin.

De esta resea de sentencias, se advierte que el Tribunal


Constitucional reconoce el derecho a la salud mental y a la
autodeterminacin de las personas con discapacidad mental de
acuerdo con los siguientes criterios:

El estado de afectacin de la salud mental no implica,


forzosamente, falta de discernimiento. En estos supuestos hay
que ser respetuoso de los espacios de autodeterminacin de las
personas con discapacidad mental.

En el caso de las personas con falta de discernimiento, si bien


los espacios de autodeterminacin estn considerablemente
reducidos, hay que proceder en aras de su mejor inters.

El mejor inters del sujeto con discapacidad mental, qu duda


cabe, debe armonizarse con los derechos e intereses de las
personas de su entorno familiar prximo. Pinsese en el caso de
los padres ancianos que tendran que cuidar de un hijo adulto en
estas condiciones.

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Si se opta por el internamiento del sujeto con discapacidad


mental declarado incapaz, el curador requiere tal como lo
prescribe el artculo 578. del C. C. de autorizacin judicial,
con previo dictamen de dos peritos mdicos y, a falta de ellos,
con audiencia del Consejo de Familia.

Si bien de la lectura del artculo 4. de la Ley General de Salud


se puede interpretar que el estado de emergencia conigura la
excepcin del procedimiento sealado en el artculo 578. del
Cdigo Civil, no puede admitirse un abuso de la emergencia
como mecanismo de internamiento y se exige, adems, una
explicacin clara y sucinta del establecimiento de salud mental
del porqu de la decisin de su utilizacin.

Por ello, se comparte plenamente que si la instancia solidaria


es central en la tutela de los sujetos dbiles, esta, para operar
eicazmente, tiene necesidad de vincularse estrechamente con la
dignidad. Justamente, esta emerge como ltimo e irrenunciable
baluarte, oponible a la crisis de los valores, al recrudecimiento
de la violencia, a la fuerza de los poderes econmicos y a la
globalizacin de los mercados que empujan hacia un retorno al
retroceso, creando inestabilidad, inseguridades y vaciamiento
de los derechos. La dignidad, sper-principio constitucional,
representa el sumo valor a defenderse: esta conduce, en
deinitiva, el esquema de la igualdad, porque da evidencia a un
sistema de relaciones, al contexto en el cual se encuentran los
sujetos de la igualdad. En el concepto de dignidad se destila la
proteccin sobre el plano jurdico de la condicin material, de la
verdad de las situaciones y de las relaciones, que constituye el
rasgo comn si al in se quiere encontrar del derecho de los
sujetos dbiles1.
Un supuesto que debe ser analizado cuidadosamente es si el
sujeto con discapacidad mental, no declarado judicialmente
interdicto ni falto de discernimiento, se encuentra en una
situacin de manipulacin o fuerte influencia de terceros, como
podra ser el caso de una persona de la tercera edad. El principio
que debe operar es el de actuacin en aras de su mejor inters,
aunque aparentemente se tenga que actuar en contra de sus
actos. As, el 06.11.07, Francisco Antonio Gregorio Tudela van
Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar Jos Tudela van Breugel
Douglas se presentaron ante el Juzgado Penal de Turno de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fin de plantear verbalmente
una demanda de hbeas corpus a favor de su padre, Felipe Tudela
y Barreda, en contra de Graciela de Losada Marrou por supuesta
violacin y privacin arbitraria de su libertad.

1POLETTI, Dianora. Voz Soggetti Deboli, en Encicplopedia del Diritto, Anales, VII, Giuffr, Miln, 2004, 984.

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Sostienen los accionantes que su padre fue sacado a las 10:30


horas de la casa en la que vive hace cuarenta y dos aos, para
ser llevado al domicilio de la emplazada donde se encuentra
retenido. Advierten al respecto que tal hecho obedece a una
decisin unilateral que no fue consultada con la familia y los hace
temer por su salud, ya que se trata de una persona de 92 aos
que sufre de prdida de memoria y demencia senil, que no puede
desplazarse por sus propios medios, que es ciego y tiene cncer de
prstata e insuiciencia renal (sic). De otro lado, tambin sealan
los accionantes que la demandada ha colocado vigilancia en la
casa de su padre y que llam al seor Gabriel Tudela Garland para
comunicarle que el favorecido no regresara a la casa. Por tanto,
atendiendo que lo acontecido genera la sospecha de que su padre
ha sido objeto de una detencin arbitraria, solicitan que cese la
privacin de su libertad a in de ser trasladado a una clnica o centro
de salud donde se garantice su seguridad y, posteriormente, sea
llevado a su casa y quede al cuidado de sus hijos. Posteriormente,
mediante su manifestacin indagatoria de los hechos, Francisco
Tudela ampli su petitorio y solicit que se le permita ver a su
seor padre sin restriccin alguna.
Se procedi a realizar una investigacin sumaria y el Dcimo
Octavo Juzgado Penal de Lima, mediante resolucin del
21.11.07, declar fundada la demanda de hbeas corpus, por
considerar que los distintos hechos obstruccionistas constatados
en la diligencia de verificacin corroboran la dificultad que
existe en la concrecin del contacto personal natural entre los
miembros de la familia nuclear (padres e hijos), es decir, entre
el favorecido y sus hijos; sumndose a ello la avanzada edad
del beneficiario y su dificultad para desplazarse y desenvolverse
libre y tranquilamente.
La recurrida revoc la apelada y la Cuarta Sala Especializada en
lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, con sentencia del 28.01.08, declar infundada
la demanda de autos por considerar que la alegada vulneracin
del derecho constitucional invocado no se conigur, sealando,
adems, que en la resolucin de primer grado se emiti un
pronunciamiento sobre hechos no controvertidos que escapaban
al contenido peticionado. Es contra esta sentencia que Francisco
Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe
Gaspar Jos Tudela van Breugel Douglas interpusieron recurso de
agravio constitucional.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con sentencia del
04.06.08 (Exp. N. 1317-2008-PHC/TC Lima Francisco Antonio
Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar Jos
Tudela van Breugel Douglas a favor de Felipe Tudela y Barreda),
declar fundada la demanda de hbeas corpus; y, retrotrayendo
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las cosas al estado anterior de la interposicin de la demanda,


orden que Francisco Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe
Tudela van Breugel Douglas ingresen libremente al domicilio de
su padre o a cualquier otro lugar donde resida o se encuentre para
interactuar con l sin la presencia de terceros, y que Graciela de
Lozada Marrou se abstenga de cualquier obstruccin y accin
destinada a impedir el libre ejercicio del derecho aludido que fuera
restituido a los accionantes.
El Tribunal Constitucional menciona, entre otros, los siguientes
hechos relevantes ocurridos antes de la fecha de interposicin de
la demanda:
El 10 de mayo de 2007, Felipe Tudela y Barreda revoca su
testamento de fecha 13 de setiembre de 1993 (f. 22) en todos sus
extremos y otorga uno nuevo ante el notario pblico de Lima,
Alfredo Zambrano Rodrguez, nombrando como sus nicos y
universales herederos por partes iguales a sus tres hijos (f. 27).
No inclua ni se mencionaba para nada a la demandada en el
presente caso sub judice.
Una semana despus, el 17 de mayo de 2007, Felipe Tudela y
Barreda revoca su testamento y otorga uno nuevo ante el notario
pblico de Lima, Luis Dannon Brender (f. 31). Sin embargo,
mediante escrituras pblicas extendidas el ao 2005, el favorecido
ya haba efectuado ciertas donaciones a Graciela de Lozada. Este
segundo testamento tena como propsito incorporar en el tercio
de libre disponibilidad dichas donaciones. Pero el favorecido
tambin dispuso que se consideraran aquellas que reciba la
demandada hasta antes de su fallecimiento. Finalmente, agreg
que sus herederos no tendrn recurso alguno ni podrn repetir
contra la seora Graciela de Losada Marrou para cobrar suma
alguna que esta hubiera recibido de m. En la cuota de legtima,
instituy como nicos y universales herederos por partes iguales
a sus tres hijos.
El Tribunal arriba a la conclusin que el segundo testamento
tena como propsito convalidar las donaciones efectuadas
a favor de Graciela de Lozada, pero tambin incluirla en
la masa hereditaria de la cual no participaba en el primer
testamento. Infiere adems la existencia de otro propsito:
impedir la repeticin futura por parte de los hijos sobre el
patrimonio que el favorecido entreg y que podra entregar a
futuro a la emplazada. As se explica por qu el favorecido en
el lapso de una semana revoca un testamento y extiende otro
que implica la prdida por parte de sus hijos de un tercio del
patrimonio familiar.

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Con respecto a los hechos relevantes ocurridos despus de la fecha


de interposicin de la demanda:
El 8 de noviembre de 2007, siendo las 12:00 p. m., Felipe
Tudela y Barreda y Graciela de Losada Marrou contrajeron
matrimonio civil (f. 134). En la vista de la causa se hizo de
conocimiento del Tribunal Constitucional sobre las supuestas
irregularidades que se habran producido en la tramitacin
de dicho matrimonio. Todo habra sucedido con una inusitada
rapidez, sin la publicacin de los edictos de ley, entre otros
hechos que al Tribunal, sin embargo, no le ha sido posible
constatar. Lo cierto es que los hijos del favorecido y los nietos
no participaron de las nupcias. Tampoco tenan conocimiento
de su celebracin. Lo que hace que este colegiado arribe a la
conclusin de la existencia de una incomunicacin forzada
entre el favorecido, sus hijos y los nietos.

Entonces, se concluye que:


En el caso sub judice, Graciela de Losada no puede alegar argumentos
de naturaleza civil la existencia de un matrimonio, la probable
capacidad del favorecido, la no declaracin jurisdiccional de la
condicin de interdicto, etc. para desvanecer en este colegiado la
conviccin de que es la autora de la detencin arbitraria as como
de la incomunicacin forzada a la que habra sometido a su esposo.
El Tribunal Constitucional ha evaluado con libertad sin obligarse a
tomar en consideracin necesariamente el quantum o las formalidades
de las pruebas los acontecimientos que tuvieron lugar fuera del
proceso, en la medida que son hechos de conocimiento pblico que
no necesitan de probanza, como por ejemplo la entrevista ofrecida
por el favorecido en algn lugar de Lima a una revista local; la
visita inopinada de la jueza a cargo del proceso de interdiccin
contra el favorecido y que constata que ya no se encuentra en su
domicilio legal desde hace dos semanas; as como el traslado del
favorecido a la ciudad boliviana de Santa Cruz. De este modo,
arriba a la conclusin que Graciela de Losada vulnera la libertad
individual de Felipe Tudela y Barreda poniendo en riesgo su vida,
integridad personal, libre desarrollo de la personalidad, libertad
fsica y de trnsito, derecho a la salud (carcter integral e indivisible
de los derechos humanos).
No obstante, este colegiado es consciente y as lo debe expresar que la
denominada prueba circunstancial que ha sido determinante para la
fundamentacin de la presente sentencia, puede desvanecerse desde
la directa e indubitable razn de los hechos que se materializara
con la negativa del padre de ver a sus hijos. Sin embargo, preiere
optar por una posicin garantista y proteccionista inspirada en el

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La ley general de la persona con discapacidad y el derecho de autodeterminacin


The general law on persons with disabilities and the right to self-determination

83

principio pro homine en beneicio de Felipe Tudela y Barreda y de


conformidad con el artculo 1. del Cdigo Procesal Constitucional
repone las cosas al estado anterior del da de la interposicin de la
demanda de hbeas corpus (es decir, antes del traslado del favorecido
a la casa de la emplazada y de la celebracin del matrimonio civil
entre estos, cuya validez es cuestionada por sus hijos) y ordena que
Felipe Tudela y Barreda no sea vctima de una incomunicacin
forzada atentatoria de su libertad y derechos conexos.
De otro lado y atendiendo el segundo extremo del petitorio
determinado por este Tribunal (Vid. supra fundamento 4), el proceso
de hbeas corpus fue promovido por los accionantes tambin en
nombre propio para garantizar el libre contacto personal con su
padre (favorecido). En tal sentido, lo ocurrido (el impedimento de
los accionantes para ingresar al domicilio legal de su padre, incluso
despus de que la sentencia de primera instancia declar fundado
el hbeas corpus, y, el traslado de Felipe Tudela al extranjero) ha
generado certeza en este colegiado que los seores Francisco y Juan
Felipe Tudela no pueden ver a su progenitor ni establecer contacto
con l de manera libre, natural e irrestricta.
Segn lo dicho en los fundamentos 13, 14 y 15 supra, el propsito
garantista del hbeas corpus transciende a la proteccin de la
libertad para convertirse en una verdadera va de proteccin de
lo que podra denominarse la esfera subjetiva de libertad de la
persona humana, correspondiente no solo al equilibrio de su
ncleo psicosomtico, sino tambin a todos aquellos mbitos
del libre desarrollo de su personalidad en relacin directa con la
salvaguarda del referido equilibrio. Por tanto, las restricciones al
establecimiento armnico, continuo y solidario de las relaciones
familiares impide el vnculo afectivo que todo nexo consanguneo
reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente
protegido de la integridad personal (fsica, psquica y moral),
protegida por el artculo 2.1 de la Constitucin y el artculo 25.1
del Cdigo Procesal Constitucional, sino que se oponen tambin a
la proteccin de la familia como garanta institucional, a tenor del
artculo 4. de la Constitucin.
En consecuencia, la situacin a la que han sido sometidos los
accionantes resulta amparada por este juez de la Constitucin, ya
que efectivamente encuadra dentro del mbito de proteccin del
proceso libertario y ello no solo porque el derecho a la integridad
personal tiene un vnculo de conexidad con la libertad individual
(art. 25.1 del Cdigo Procesal Constitucional), sino porque la
institucionalidad familiar se constituye en un principio basilar que
tambin inluye de manera determinante en el libre desarrollo de
la personalidad de los seres humanos que adems se encuentra
asociado al derecho de integridad personal.

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JUAN ESPINOZA ESPINOZA

En tal sentido, el Tribunal repone las cosas al estado anterior del


da de la interposicin de la presente demanda de hbeas corpus
y ordena que Francisco Tudela y Juan Felipe Tudela puedan
ingresar libremente al domicilio de su padre o a cualquier otro
lugar donde resida o se encuentre para interactuar con l sin la
presencia de terceros.
CONCLUSIONES

Sin embargo, el problema no concluy, por cuanto se puede apreciar,


con la Resolucin del Tribunal Constitucional, de fecha 13.05.09
(Exp. N. 02261-2009-PHC/TC), se encuentra probado que doa
Graciela de Losada Marrou ha incumplido la sentencia recada en el
Exp. N 01317-2008-PHC/TC.
A efectos de determinar el mejor inters de las personas con
discapacidad mental, se debe evaluar no solo su comportamiento,
sino el de las personas que se encuentran en su entorno. En el caso
particular, aislar a una persona de la tercera edad de sus hijos,
revocar despus de una semana un testamento, otorgar una serie
de beneicios patrimoniales, celebrar un matrimonio sin haber
participado a los hijos e impedir la visita de los hijos son sntomas
inequvocos de que hay una inluencia indebida o manipulacin de
esta persona.
Sin perjuicio del principio de presuncin de la capacidad de
ejercicio, contenido en el artculo 42. del Cdigo Civil, los hijos
y, en general, quienes acrediten legtimo inters, tienen el derecho
de impugnar judicialmente los actos jurdicos que realice la persona
con discapacidad que ha sido manipulada. En este supuesto, como
ya se advirti, no se cuestionara el estatus de la persona, sino la
validez de los actos en atencin a su particular situacin. Aqu
vienen en auxilio el artculo 219.1 del Cdigo Civil (nulidad del acto
jurdico por falta de manifestacin de voluntad) o el artculo 221.2
del mismo (anulabilidad del acto jurdico por dolo, entendido como
induccin al error, sin excluir que se pueda conigurar violencia o
intimidacin, debidamente comprobadas).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

LEN BARANDIARN, Jos (1980). Curso elemental de Derecho


Civil peruano. Lima.

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SISTEMA DE CONTRATACIN POR MEDIOS ELECTRNICOS


Y EL PERFECCIONAMIENTO CONTRACTUAL
RECRUITMENT SYSTEM FOR ELECTRONIC AND
IMPROVEMENT CONTRACT
Charlie Carrasco Salazar
chcarrasco@munilima.gob.pe
Doctor en Derecho y Magster en Derecho Constitucional por la
Universidad Nacional Federico Villarreal, Lima-Per.
Enviado: 25 de mayo de 2015

Aceptado: 3 de junio de 2015

SUMARIO
Introduccin
Los contratos informticos
Conclusiones

RESUMEN

El presente tema asume, en una primera instancia, una revisin


genrica de los contratos por medios electrnicos insertos en una
sociedad globalizada; asimismo, el estudio de las innovaciones
legislativas recientes, acorde al avance de las tecnologas electrnicas
digitales relacionadas con los contratos.
ABSTRACT

This topic assumes in the irst instance, a generic review of contracts


by electronic means insert in a globalized society, also, the study of
recent legislative innovations, according to the progress of electronic
digital technologies related to contracts.
PALABRAS CLAVE

El sistema, la contratacin, la contratacin electrnica, el contrato,


el perfeccionamiento contractual
KEYWORDS

The system, procurement, e-procurement, contract, contract


development
INTRODUCCIN

La legislacin civil concerniente a los contratos, haciendo un estudio


y anlisis, permite adaptarse a travs de la analoga a las tecnologas

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CHARLIE CARRASCO SALAZAR

electrnicas digitales, en este sentido, las contrataciones por medios


electrnicos consisten en el cambio de la irma manuscrita por la
irma digital.
Respecto a la manifestacin de la voluntad inherente al acto jurdico
y relacionada con la oferta y la aceptacin; el consentimiento,
como la unin de la oferta y aceptacin previas a la conclusin o
perfeccionamiento del contrato, concurre cuando el acto ha sido
zanjado completamente por las partes e, inclusive, se ha cumplido
la formalidad si as lo requiere, aspectos que se analizaron a la luz
de la doctrina fundamentalmente extranjera.
El sistema de contrataciones por medios electrnicos cuenta con
elementos fsicos peculiares, tal como el trasmisor por el que el
oferente emite o maniiesta la voluntad contractual, el receptor
donde el destinatario igualmente maniiesta su voluntad de aceptar,
el medio de trasporte por donde luye la voluntad o el mensaje
de datos, elementos que deben estar en ptimas condiciones para
permitir la realizacin contractual. Se postulan diversas tipologas
de contratacin por medios electrnicos (CPME) segn el grado de
la inteligencia artiicial, que va desde los sistemas de informacin
hasta el consentimiento humano.
No es secreto que, a consecuencia del uso masivo del Internet y las
nuevas formas de operaciones online, se ha dado origen a toda una
vorgine de nuevas tendencias y formas de gestin empresarial, desde
la compra de un libro (business to consumer) hasta las transacciones
entre las empresas (business to business). As pues, tenemos que la
expresin contratacin electrnica no es una categora de contrato
en sentido tcnico jurdico, de contrato con causa especica o que
verse sobre objetos relacionados con la informtica, sino que se trata
de un concepto ms amplio. Con el trmino contrato electrnico
o contrato celebrado por va electrnica se hace referencia a
aquellos contratos que, con independencia de su naturaleza jurdica
e irrelevancia de su objeto bienes y derechos se celebran
sustituyendo el lenguaje oral y escrito que preside la contratacin
privada tradicional por el lenguaje electrnico.
La celebracin de contratos mediante las llamadas tecnologas de
informacin o tcnicas de comunicacin, esto es, el uso de equipos
informticos, a travs de redes electrnicas de comunicaciones
telfono, fax, correo electrnico, ordenadores supone un cambio
signiicativo en las relaciones patrimoniales entre sujetos privados.
Como ha sucedido con otras instituciones mercantiles, el marco
jurdico del comercio electrnico es fruto de usos y prcticas
comerciales que progresivamente han alimentado la estructura y
el funcionamiento jurdico de los negocios realizados a travs de
la utilizacin de mensajes de datos. Algunas de esas prcticas han
sido explcitamente incorporadas en el marco normativo formal.
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Otras, por su parte, no forman parte del mismo, pero siguen teniendo
plena aceptacin y uso rutinario en las relaciones comerciales.
En el caso de nuestro pas, a tono con los tiempos modernos,
mediante la Ley N.o 27291 se modiic el Cdigo Civil al permitir
la utilizacin de medios electrnicos para la comunicacin de
manifestacin de la voluntad y el uso de la irma electrnica; as
pues, el artculo 141. del C. C. seala que la manifestacin de
voluntad es expresa o tcita. Es expresa cuando se realiza en forma
oral o escrita a travs de cualquier medio directo, manual, mecnico,
electrnico u otro anlogo.
Asimismo, segn el artculo 1374. del C. C., en cuanto al
conocimiento y contratacin entre ausentes; la oferta, su revocacin,
la aceptacin y cualquier otra declaracin contractual dirigida a
determinada persona se consideran conocidas en el momento en
que llegan a la direccin del destinatario, a no ser que este pruebe
haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla,
y si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u otro anlogo
se presumir la recepcin de la declaracin contractual cuando
el remitente reciba el acuse de recibo. En cuanto a la formalidad
adiciona el artculo 141-A sobre los casos en que la ley establezca
una formalidad expresa o requiera de irma, esta podr ser generada
o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier
otro anlogo.
En el estado actual de las cosas, vivimos en la era de la sociedad de la
informacin, que se caracteriza por otorgar un papel preponderante
a las tecnologas de la informacin y de la comunicacin, tales
tecnologas tienen un gran impacto en nuestras vidas y en la sociedad
en general; se dice que el nuevo soberano es, ahora, el ordenador.
El Internet se caracteriza por permitir un alto grado de interactividad,
por ser de fcil acceso y ser un medio descentralizado e
intrnsecamente annimo una vez que se entra en la red, adems,
es un medio muy econmico y de un carcter transnacional. A eso
debemos agregar el hecho de que la informacin circula en un
formato digital en la red de redes.
Por otro lado, los servicios telemticos evolucionan de prisa
y transforman los comercios y por supuesto las operaciones,
transacciones o negocios ofreciendo medios cada vez ms
soisticados para la gestin de estos, los cuales involucran la
renovacin de la forma de contratar. Teniendo en cuenta adems
que estamos inmersos en una economa globalizada gravitante por
la internacionalizacin de los mercados y la tecnoglobalizacin
de las telecomunicaciones, que de una manera u otra apuntan a la
telemtica y la mundializacin [...] como fuerzas fundamentales

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CHARLIE CARRASCO SALAZAR

(Sassen, 1997), lo que hace inexorable y conveniente revisar la


actual normatividad contractual a in de subsanar, de ser el caso,
las grietas que han abierto estos avances tecnolgicos inherentes
al sistema de contratacin por medios electrnicos que, a la postre,
son la motivacin fundamental que inspira el presente trabajo de
investigacin jurdica.
LOS CONTRATOS INFORMTICOS

La celebracin de contratos mediante las llamadas tecnologas


de informacin o tcnicas de comunicacin, esto es, el
uso de equipos informticos a travs de redes electrnicas de
comunicaciones (telfono, fax, correo electrnico, ordenadores)
supone un cambio signiicativo en las relaciones patrimoniales entre
sujetos privados. Algunas de esas prcticas han sido explcitamente
incorporadas en el marco normativo formal. Otras, por su parte,
no forman parte del mismo, pero siguen teniendo plena aceptacin
y uso rutinario en las relaciones comerciales. En el caso de nuestro
pas, a tono con los tiempos modernos, mediante la Ley N 27291
se modiic el Cdigo Civil al permitir la utilizacin de medios
electrnicos para la comunicacin de la manifestacin de la
voluntad y el uso de la irma electrnica; as pues, en el artculo
141, seala que la manifestacin de voluntad es expresa o tcita.
Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs de
cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u otro
anlogo (Lpez, 2008).
Tambin es regulado por el artculo 1374, en cuanto al conocimiento
y contratacin entre ausentes, en el sentido de que la oferta, su
revocacin, aceptacin y cualquier otra declaracin contractual
dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el
momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser que
este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerlas; si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u
otro anlogo se presumir la recepcin de la declaracin contractual
cuando el remitente reciba el acuse de recibo. En cuanto a la
formalidad adiciona el artculo 141-A sobre los casos en que la ley
establezca una formalidad expresa o requiera de irma, esta podr
ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos
o cualquier otro anlogo (Tomasello, 1984).
El contrato electrnico

En sentido estricto, es aquel contrato que se perfecciona mediante un


intercambio electrnico de datos de ordenador a ordenador. Frente a
esta nocin, existe una amplia que incluye dentro de dicha categora
todos los contratos celebrados por medios electrnicos (aunque no
se hayan utilizado ordenadores), como fax, tlex y telfonos.

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Del mismo modo, puede entenderse por contratacin electrnica


aquella que se realiza mediante la utilizacin de algn elemento
electrnico cuando este tiene o puede tener una incidencia real
sobre la formacin de la voluntad o el desarrollo o interpretacin
futura del acuerdo.
Otra autora dice que en el trmino contratacin electrnica se
comprenderan tanto aquellos contratos celebrados y realizados
completamente por medios electrnicos, como los celebrados y
realizados parcialmente por medios electrnicos y por medios
tradicionales, siempre que las declaraciones de voluntad
contractual fueran emitidas electrnicamente. Por ello, se dice
que el contrato electrnico se reiere a todo contrato en el que la
oferta y la aceptacin se transmiten por medios electrnicos de
tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de
telecomunicaciones (Lpez 1998).
En el derecho comparado tenemos el Anteproyecto de Ley de
Comercio Electrnico en Espaa. En l se propona que se
entender por contrato formalizado por va electrnica el celebrado
sin la presencia simultnea de las partes, prestando estas su
consentimiento en origen y en destino por medio de equipos
electrnicos de tratamiento y almacenaje de datos conectados por
medio de cable, radio o medios pticos o electromagnticos.
Tipos de contrato en la contratacin electrnica
Contratos tipo

El contrato tipo es aquel en que se estipulan las condiciones generales


que en contratos individuales ulteriores habrn de ser aceptadas por
las partes, en que se ija una frmula, modelo o clich, contenida en
un mdulo o formulario destinado a servir de base a los contratos
que ms adelante se concluyen.
Ms simple es la deinicin que seala que el contrato tipo es una
acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
clusulas de futuros contratos, que se celebrarn masivamente al
celebrar el contrato tipo, los contratantes adoptan un modelo o
formulario, por lo general impreso, destinado a ser reproducido sin
alteraciones importantes o incluso tal cual, sin alteracin de ninguna
especie, en mltiples casos posteriores, que equivaldrn, cada uno,
a un contrato pre redactado.
Estos contratos se fundamentan en las nuevas necesidades de la
economa, la contratacin en masa y presentan como grandes
crticas la falta de negociacin entre las partes y la imposicin de las
condiciones de la parte ms poderosa, normalmente quien redact
el contrato. En consecuencia, lo que preocupa es que puede que

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no exista un real acuerdo de voluntades. Sin embargo, la libertad


contractual en este caso se da en aceptar o rechazar el contrato. Otras
veces, se pueden introducir modiicaciones, a veces manuscritas,
en estos contratos o conservar espacios en blanco que deben ser
llenados conforme el acuerdo de las partes.
Contratos de adhesin

El contrato de adhesin o por adhesin es aquel cuyas clusulas son


dictadas o redactadas por una sola de las partes. La otra se limita a
aceptarlas en bloque, adhirindose a ellas.
La nica particularidad de estos contratos est en esta aceptacin
en bloque, pero en los dems, la formacin del consentimiento,
el lugar y la forma, la eicacia del contrato, etc., se rigen por las
reglas generales. Agrega que la ley no ha exigido, para la eicacia
de un contrato, que este sea el resultado de la libre discusin de los
interesados, ni que ambas partes tengan igual intervencin en su
gnesis; solo exige que ambas consientan (Tapia, 2008)
Se suele vincular el contrato de adhesin con la contratacin a
clusulas y condiciones generales; sin embargo, su naturaleza es
diversa. El contrato de adhesin es una modalidad de la formacin del
consentimiento. Esta oferta puede contener condiciones generales
si cumple los requisitos de anticipacin y generalidad de estas, pero
puede limitarse, como usualmente ocurre en transacciones simples,
a la ijacin de la cosa y el precio. Ser frecuente, en la contratacin
electrnica, suscribir contratos de adhesin, con condiciones
generales o sin estas.
Elementos de validez de la contratacin electrnica

Podemos distinguir dos grupos de elementos: los objetivos, que son


susceptibles de empleo por los sujetos involucrados en el trico
mercantil con la inalidad de llevarlo a trmino por va electrnica
(mensaje de datos o MD, norma tcnica de estructuracin del MD,
irma electrnica, sistemas de informacin y redes de transmisin
de datos) y los subjetivos, que son los sujetos destinatarios de los
mandatos y privilegios legales, as como de los derechos y obligaciones
contractualmente adquiridos mediante contratacin electrnica
(iniciador del MD, destinatario del mismo, intermediarios y el proveedor
de servicios de certiicacin electrnica) (Gagliardo, 2006)
Elementos objetivos

a.- Mensaje de datos, MD o data message


Un mensaje de datos es principalmente informacin. Dicha
informacin constituir una declaracin de voluntad o de conciencia

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en funcin de su contenido y de la intencin de quien la genera y


la irma. Adems, la informacin se caracteriza por ser objeto de
tratamiento por medios electrnicos, pticos o similares y solo en
la medida en que dicho tratamiento tenga lugar en la declaracin
de voluntad del emisor adquiere la categora de MD. Si dicho
tratamiento no tiene lugar, la comunicacin no adquiere la categora
de MD.
La bilateralidad del MD excluye de la condicin de tal toda
informacin carente, inicialmente, de soporte electrnico, el cual es
adquirido posteriormente a su coniguracin inicial verbal o manual
como consecuencia de una actuacin unilateral de su emisor o
destinatario, con ines distintos a la transmisin. Por tanto, no es
MD la electroniicacin de una carta o el back-up de un documento,
que constituyen tan solo mera copia de los mismos.
b.- La irma electrnica
Es uno de los elementos ms importantes. Es un medio electrnico
mediante el cual se le atribuye origen personal cierto a un mensaje
de datos y la conformidad del irmante al contenido de lo irmado.
Las funciones que ejerce son las siguientes:

Identiicacin y atribucin del mensaje y la informacin


contenida en l (origen y voluntad del autor).

Funcin de privacidad (cifrado del mensaje y nombre del


irmante).

Funcin de seguridad e integridad (evidencia de la apertura o


alteracin del mensaje entre el momento de su emisin irmada
y la llegada a su destinatario).

c.- Sistemas de informacin (SI)


Es todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o
procesar, de alguna otra forma, mensajes de datos. La ley espaola
distingue en esta materia entre equipo terminal y redes en la Ley
No 11/1998, Ley General de Telecomunicaciones, del 24 de abril. En
este caso, el SI no es tan relevante segn el principio de neutralidad
tecnolgica, citando simplemente al agente electrnico como el sistema
que contrata automticamente tras constatar una necesidad de ello, sin
necesidad de que el empresario deba expresamente exigirlo cada vez.
d.- Redes de transmisin de datos
Son los equipos electrnicos bajo el control de las partes
contratantes que se comunican entre s, haciendo llegar a las

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partes las voluntades negociales desde el oferente al aceptante o


viceversa, y conducen a la perfeccin electrnica del contrato. En
la LGT se distingue entre red de telecomunicaciones (telefnica,
Internet, etc.), red pblica (directorio bibliotecario, por ejemplo)
o red privada (intranet). Internet es el sistema de contratacin
electrnica por antonomasia, ya que es creciente el uso de
transacciones operadas mediante correo electrnico o directamente
de los sitios web en la red.
Aparecen, adems, en el trico, terceras personas distintas de los
contratantes, que contribuyen con la seguridad y secreto de los
mensajes de datos que circulan a travs de redes pblicas, cuya
coniguracin es semejante a la de las redes privadas. Las redes
pblicas van perdiendo identidad y se sustituyen por el Internet.
Elementos subjetivos

Poseen mximo exponente en la materia al concebir los elementos


ms importantes sin menoscabo de los dems.
a.- El iniciador signatario del mensaje de datos
Es la persona fsica que cuenta con un dispositivo de creacin de
irma y acta en nombre propio o de una persona fsica o jurdica
que representa. Esto requiere que no sea un intermediario.

Es la persona fsica o jurdica que enva o genera un mensaje de


datos.

La identidad del iniciador debe encontrarse en el texto del


mensaje de datos, no en un documento electrnico o no
electrnico distinto del mensaje de datos generado o enviado.

El iniciador debe actuar por cuenta propia, con independencia


de que se trate de persona fsica o jurdica. Tambin se
considerar jurdicamente como iniciador al tercero en cuya
cuenta acta quien materialmente lleva a cabo la expedicin
de los mensajes, con independencia de que ostente o no su
representacin. En la legislacin comparada aparece la
espaola, que desarrolla el contenido de la Directiva No
1999/93. En su artculo 8.3 se permite la identiicacin del
iniciador de modo parcial e incompleto tanto en el mensaje
de datos como en el certiicado de irma electrnica avanzada,
cuya inalidad es mantener la privacidad del contratante en
un entorno abierto, sin perjuicio de que, posteriormente, en
caso de incumplimiento o reclamacin, se requiera que dicho
contratante electrnico sea completamente identiicado.

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Podemos hablar de iniciador incluso cuando el acto o archivo


electrnico no tenga destinatario externo ajeno a la esfera de
control de dicho iniciador. Esto se debe a la existencia de actos
electrnicos internos que actan solo en un entorno cerrado y
en la intranet. Se recoge la posibilidad de que las anotaciones
contables electrnicas sean transformadas en datos electrnicos.

Debemos concluir destacando que el simple archivo de un mensaje


de datos no convierte en iniciador al individuo, sino que lo es el
que genera o enva el mensaje para su posterior archivo.

b.- El destinatario
Satisface las funciones clsicas de la contraparte en un contrato
bilateral. Dos son los factores que coniguran al destinatario del
mensaje de datos:

Factor positivo: el destinatario debe ser la persona designada


por el iniciador para recibir el mensaje, por lo que es este el que
posee la absoluta facultad de designar a su destinatario y, como
consecuencia, quien conozca y reciba un mensaje de datos sin
ser designado en su contenido como destinatario del mismo no
adquirir derecho ni obligacin alguna derivada del mismo.

Factor negativo: el destinatario no puede ser nadie designado a


ttulo de intermediario respecto al mensaje de datos.

Existen algunas excepciones, como cuando se expiden mensajes


de datos destinados a la generalidad o que son ofertas ad incertam
personam, lo que se conoce como correo basura o spam. Estas
son invitaciones a ofertar, no simple publicidad que carece de
destinatario designado. En cada caso habr que ijar el alcance legal
segn su contenido y el sentido literal de sus clusulas.
Principios bsicos en la contratacin electrnica (CE)

Debemos centrarnos en los principios que rigen la actividad en la


CE, cuyo objetivo primordial es que el grado de seguridad jurdica
del comercio electrnico sea similar o superior al comercio escrito.
Para conseguirlo es necesario observar cada una de estas reglas:
Principio de equivalencia funcional

Establece que aquella tecnologa que permita cumplir las mismas


funciones en las redes que una determinada institucin jurdica debe
recibir los mismos efectos. Es decir, comienza a tener importancia
la funcin que cumpla, y no el medio que se emplee en aras de
ser vlido como documento contractual. Ya en la Ley Modelo de

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CHARLIE CARRASCO SALAZAR

Comercio Electrnico de la Comisin de las Naciones Unidas


para la codiicacin del Derecho Mercantil Internacional se recoge
la nocin de documento escrito, en su artculo 6., inciso 1, que
establece que cuando la ley requiera que la informacin conste por
escrito, ese requisito quedar satisfecho con un mensaje de datos,
si la informacin que contiene este es accesible para su ulterior
consulta. De este modo, podemos entender el mensaje de datos
segn su deinicin contenida en la misma ley: la informacin
generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios
electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el
intercambio electrnico de datos (EDI, por sus siglas en ingls), el
correo electrnico, el telegrama, el tlex o telefax.
En nuestro caso, encontramos certiicacin de este principio en nuestro
propio Cdigo Civil, con motivo de la modiicatoria introducida por
la Ley N 27291, a los arts. 141., 141-A, y 1374., los cuales en
resumen establecen que la manifestacin de voluntad objeto de un
acto jurdico es expresa incluso en los casos en que se efecte a
travs de cualquier medio electrnico; precisa ms adelante la ley
en cuestin, al dar una nueva redaccin al citado artculo 1374.,
que se permite la contratacin entre ausentes, en el sentido de que
la oferta, la revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin
contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas
en el momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser
que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad
de conocerlas; si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u
otro anlogo, se presumir la recepcin de la declaracin contractual
cuando el remitente reciba el acuse de recibo.
Principio de inalteracin del derecho preexistente de
obligaciones y contratos privados

Se trata de establecer que la contratacin electrnica es un nuevo


soporte y medio de transmisin de voluntades negociales, pero no
un nuevo derecho regulador de las mismas. Es decir, el objetivo
es adaptar las nuevas normas sobre los aspectos electrnicos de
las relaciones negociales sin alterar el derecho aplicable a dichas
relaciones con independencia del soporte en el que son contradas.
Principio de neutralidad tecnolgica

Est muy relacionado con el principio de equivalencia funcional.


Establece que las normas jurdicas que regulen o modiiquen las
instituciones jurdicas tradicionales, para dar cabida a sus homlogas
electrnicas o telemticas, deben ser neutrales desde un punto de
vista tecnolgico (Castells 1997).
As, las regulaciones que no son neutrales desde este punto de vista
(tecnolgico) tienen la consecuencia inmediata de ser negativas
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para el desarrollo de mercado, porque expulsan del mismo a las


tecnologas que no han sido reconocidas por la regulacin jurdica,
que son, por tanto, ilegales.
Lo que se pretende principalmente mediante la consagracin de este
principio y la normativa del CE es abarcar con sus reglas no solo la
tecnologa existente en el momento en que se formula, sino tambin
las tecnologas futuras, sin necesidad de tener que modiicarla en
un horizonte cronolgico razonable (cincuenta aos, por ejemplo).
Principio de buena fe

La buena fe constituye un principio bsico en aras de interpretar


y ejecutar contratos de compraventa internacional y es uno de
los fundamentos del rgimen jurdico aplicable al intercambio
internacional y nacional de bienes y servicios, siendo a este efecto
irrelevante que se haya llevado a cabo por medios escritos, verbales
o electrnicos.
Principio de libertad contractual

Este principio queda enunciado en el artculo 1.1 de los Principios


del Instituto Internacional para la Uniicacin del Derecho Privado,
as como en el artculo 4.1 de la Ley Modelo de Comercio
Electrnico. En consecuencia, ante la no exclusin de libertad de
pacto en la contratacin electrnica, surgen diversas excepciones
cuyo fundamento se encuentra en el orden pblico de los Estados.
Principio de regulacin mnima

Establece la conveniencia de evitar que el comercio se regule en


exceso, porque se airma que este exceso de regulacin pondr en
peligro la aparicin de los nuevos negocios en Internet e impedir
que se desarrolle la sociedad telemtica. Un exceso de regulacin
da lugar a que la ley se convierta en una barrera para el comercio
electrnico.
Las posturas ante este principio son variadas: desde los defensores,
sobre todo empresas involucradas en el comercio electrnico que
apoyan una autorregulacin exclusiva de las empresas que realizan
este tipo de comercio (ejemplo de esto lo encontramos en el Global
Business Dialogue on Electronic Commerce, foro mundial de estas
empresas), hasta los moderados que abogan por reconocer que hay
que evitar las barreras, pero siempre aceptando que es mejor una
regulacin global que mltiples regulaciones locales desconectadas
entre s. Por ltimo, los que se oponen a este principio sostienen
que el derecho puede facilitar el comercio electrnico y crear las
condiciones idneas para que se desarrolle.

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CHARLIE CARRASCO SALAZAR

El consentimiento en el contrato electrnico


Oferta contractual

Es una declaracin de voluntad dirigida a otra persona, en virtud de


la cual se propone la celebracin de un determinado contrato. Tales
elementos incluyen la descripcin del objeto, su precio y la causa
del contrato, as como las condiciones accesorias. Puede realizarse
mediante correo electrnico, pgina web o mensaje de texto (SMS).
Prevalece el principio de libertad de forma de la oferta y tambin se
puede dirigir hacia una pluralidad de personas.
Aceptacin de la oferta

Consiste en la declaracin de voluntad por la cual la persona a


quien se dirige la oferta se vincula con el oferente mediante un
contrato entre ambos. Debe coincidir con la oferta realizada y
contener voluntad de obligarse. En caso de no coincidir con la
oferta, estaramos ante un caso de contraoferta, que el inicial
oferente deber aceptar o no.
Debe realizarse mediante irma electrnica para mayor seguridad.
En este caso, la jurisprudencia y la doctrina se inclinan hacia la
teora de la recepcin, que lo da por aceptado desde que el individuo
recibe el documento y llega a su poder conirmado.
Momento y lugar del contrato

El consentimiento se maniiesta por el concurso de la oferta y de la


aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato
Al hallarse en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept,
hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o
desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla
sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado
en el lugar donde se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos, hay
consentimiento desde que se maniiesta la aceptacin.
Lo siguiente, aplicado en la jurisprudencia, es aplicable a la
contratacin electrnica:

Que los contratantes se encuentren separados entre s.

Que exista un intervalo de tiempo entre el momento de la oferta


y el momento en que se acepta.

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Si la contratacin se ha realizado por correo electrnico, se


considera lugar aquel desde el que parte el correo electrnico que
contiene la oferta.
En caso de contratacin va pgina web, se considera lugar el pas
donde radica el establecimiento de la empresa que opera la pgina
web, de acuerdo con la ley citada.
El perfeccionamiento del contrato electrnico

Se discute si la formacin del consentimiento se produce cuando se


enva la aceptacin o cuando la recibe el oferente. En el mundo real,
se presuponen ciertos plazos para que la respuesta que se emite llegue
a destino; en el mundo virtual, a pesar de la simultaneidad que puede
darse en estas comunicaciones, existe tambin la falta de certeza de
que la respuesta llegue a puerto y, si llega, que el destinatario la abra
y lea. Sin embargo, todos los problemas tcnicos que infunden estas
dudas son similares a los que ocurran antiguamente si fallaba el
correo, el sistema de telegramas o los mensajeros.
En consecuencia, el problema de fondo sigue siendo el mismo: el
consentimiento se forma cuando se emite la respuesta (cosa que
ignora el oferente por un lapso de tiempo) o cuando esta es recibida
por el destinatario.
Nuestra legislacin se adhiere a la postura de la aceptacin o
declaracin de la respuesta. Surge entonces la siguiente cuestin:
dnde se forma el consentimiento en los contratos electrnicos?
La respuesta lgica sera el lugar donde se emite la aceptacin,
donde se encuentra el computador mediante el cual se emite la
respuesta, entonces, el domicilio o lugar desde donde se encuentra
el aceptante (si consideramos que es el consumidor quien acepta).
Si se acepta la teora tradicional, ser el domicilio del vendedor,
quien acepta la oferta que el comprador hace de adquirir. La ventaja
de esta segunda posicin es la certeza que tienen el comerciante
y el sistema jurdico del lugar que ijar la legislacin aplicable,
a diferencia de la posicin ms abierta, que da al consumidor la
ventaja (Dery 1998).
Fundamento jurdico
Legislacin nacional

En el caso de nuestro pas, a tono con los tiempos modernos,


mediante la Ley No 27291 se modiic el Cdigo Civil, al permitir
la utilizacin de medios electrnicos para la comunicacin de
manifestacin de la voluntad y el uso de la irma electrnica; as
pues, en el artculo 141. se seala que la manifestacin de voluntad

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CHARLIE CARRASCO SALAZAR

es expresa o tcita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o


escrita, a travs de cualquier medio directo, manual, mecnico,
electrnico u otro anlogo.
Tambin regula el art. 1374. del C. C., en cuanto al conocimiento y
contratacin entre ausentes, que la oferta, su revocacin, aceptacin
y cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada
persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a
la direccin del destinatario, a no ser que este pruebe haberse
encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerlas; si se
realiza a travs de medios electrnicos, pticos u otro anlogo,
se presumir la recepcin de la declaracin contractual cuando el
remitente reciba el acuse de recibo.
En cuanto a la formalidad, el art. 141-A seala que, en los casos en
que la ley establezca una formalidad expresa o requiera de irma, esta
podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos,
pticos o cualquier otro anlogo.
Derecho comparado: la normativa internacional sobre
contratacin por medios electrnicos

En este tpico, numeramos la normativa internacional principal


que sustenta directa e indirectamente la contratacin electrnica y
que creemos ha sido y es basamento para toda la normativa sobre
comercio electrnico y contratacin electrnica en otros pases.
De algunas de las principales nos valemos para proponer los
lineamientos y la posibilidad de una regulacin de la contratacin
electrnica, tal como la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico
propuesta por UNCITRAL (Resolucin N.o 51/162, Asamblea
General de las Naciones Unidas 8. sesin plenaria, 16 de
diciembre de 1996).
Igualmente, sabemos del contrato tipo aprobado por la Comisin
Europea de Comercio Electrnico (recomendacin del 19 de
octubre de 1994), la Iniciativa Europea de Comercio Electrnico
que fue acordada por la Comunicacin de la Comisin del 16 de
abril de 1997 y con dictamen favorable por el Consejo Econmico
y Social el 29 de octubre de 1997 e, igualmente, la Comunicacin
de la Comisin del 8 de octubre de 1997 sobre El fomento de la
seguridad y conianza en la comunicacin electrnica. Hacia un
marco europeo para la irma digital y el cifrado como interpretacin
futura del acuerdo, siendo estas normas las que inspiraron la
formacin de la Ley de Firma Electrnica, publicada por Real
Decreto Ley N.o14/1999, del 17 de septiembre, y los anteproyectos
de Ley de Comercio Electrnico Espaol de los aos 2000 y 2001,
los cuales hemos tenido como fuentes primarias de esta evaluacin
y anlisis normativo.

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La ley colombiana sobre mensajes de datos, comercio


electrnico y irma digital

Esta ley consta de 4 partes y 47 artculos y fue promulgada el 18


de agosto de1999. En general, su basamento sigue el LMCE, por
lo que haremos un resumen de su articulado ms representativo.
As, en el artculo 2. de deiniciones y en el literal a) relacin a
los mensajes de datos, hace ver que se puede contratar en forma
electrnica por el EDI, Internet, correo electrnico, telegrama, tlex
o telefax, cuya relacin no es limitativa (como pudiera ser entre
otros) lo que permite ampliar otros sistemas, servicios o terminales
que existen o que en el futuro se inventen. El literal b) deine sobre
lo que comprende el comercio electrnico, haciendo ver que la
gama de operaciones que abarca el comercio electrnico puede
ser contractual y no contractual. La contratacin electrnica est
comprendida dentro de las posibilidades del comercio electrnico.
Ahora bien, la articulacin pertinente a la contratacin por medios
electrnicos se detalla en los artculos 14. al 25..
Anteproyectos de la Ley de Comercio Electrnico de Espaa

Esta ley regula el comercio electrnico en general y comprende 7


ttulos: Disposiciones generales (I), Prestacin de servicios de la
sociedad de informacin (II), Comunicaciones comerciales por
la va electrnica (III), Contrato de va electrnica (IV), Solucin
extrajudicial u Judicial de los conlictos (V), Vigilancia, control y
cooperacin (VI), Infracciones y sanciones (VII).
El captulo IV est relacionado con la contratacin electrnica.
Comentaremos los artculos que ataen a esta ley, los cuales detallamos.
En lneas generales, la regulacin pone nfasis en la compraventa
de los usuarios y consumidores, quienes peticionan a un destinatario
prestador de servicios o el que vende el servicio o producto, siendo
la excepcin los otros que no son usuarios y consumidores; por lo
que se aprecia una tutela al consumidor o usuario.
La ley del estado de UTAH sobre la irma digital

Tiene un tratamiento amplio sobre la irma digital y no la deine


como la ley colombiana, dejndola a la doctrina. Someramente,
en el punto 103. Deiniciones, incluye los diversos conceptos o
frases inherentes a la irma electrnica, tales como criptosistemas
asimtricos, certiicados, divisin, falsiicar una irma, poseer una
clave privada, emitir un certiicado, clave pblica, clave privada etc.,
aspectos que permiten tomarlo como referencia para compararlo con
la ley vigente en nuestro pas, en lo concerniente a su correlacin
con la contratacin por medios electrnicos. (Ley del Estado de
UTA - irma digital, vigente desde 1966).

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CHARLIE CARRASCO SALAZAR

La Ley Reglamentaria de Firma Digital de la Repblica


Federal Alemana (1996)

Es otra de las modernas opciones en regulacin de irma


electrnica en la que se tienen en cuenta los procedimientos para el
otorgamiento y la revocacin de licencias, costos, procedimiento de
solicitud, instrucciones del solicitante, creacin y almacenamiento
de claves de irmas e informacin de identiicacin, distribucin
de claves de formas e informacin de identiicacin, validez de
los certiicados, registros pblicos de certiicados, procedimiento
para bloqueo de certiicados, coniabilidad del personal,
proteccin de los componentes tcnicos, plan de seguridad,
documentacin, cese de actividades, control de certiicadores,
requerimientos para componentes tcnicos, veriicacin de los
componentes tcnicos y irmas digitales renovadas despus de
cierto plazo. Su plasmacin textual merece tenerla en cuenta
para airmar nuestra ley de irmas digitales vigentes. Es necesario
referir que estas dos ltimas leyes sobre irmas digitales no son
materia de nuestro estudio, pero si guardan cierta incidencia en
la contratacin por estos medios tiene que ver con la seguridad,
integridad, coniabilidad e identidad del dilogo contractual, que
si bien implica en los pases como el Per un costo que hace
inoportuna su viabilidad en algunos sectores de la sociedad, en
otros pases, con mejores posibilidades econmicas constituye
una solucin viable en el trico de bienes y servicios.
La ley espaola sobre la irma electrnica

Fue promulgada por el Real Decreto Ley No 14/1999, el 17 de


septiembre, su estructura consta de 34 artculos, siete ttulos, dos
disposiciones adicionales y tres inales, en relacin con el tema
de investigacin tiene que ver con la emisin de la oferta y su
aceptacin por los agentes capaces, los cuales en lugar de usar
soporte de papel usan soporte digital, el que asimismo da lugar
al uso de irmas electrnicas avanzadas o digitales. Para ello, se
emiten certiicados digitales por prestadores de certiicacin que
prestan estos servicios oicialmente, quienes emiten un certiicado
de reconocimiento para garantizar y proteger la seguridad y la
integracin de las comunicaciones telemticas en las que se emplee
la irma electrnica, como es el caso de los contratos por medios
electrnicos.
La Directiva N.o2000/31/CE del Parlamento Europeo, de 8
de junio de 2000

Versa sobre determinados aspectos jurdicos de los servicios de la


sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en
el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrnico):

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Artculo 9. Tratamiento de los contratos por va electrnica:


a.- Los Estados miembros velarn por que su legislacin permita
la celebracin de contratos por va electrnica. Los Estados
miembros garantizarn en particular que el rgimen jurdico
aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilizacin
real de los contratos por va electrnica, ni conduzca a privar de
efecto y de validez jurdica a este tipo de contratos en razn de
su celebracin por va electrnica.
b.- Los Estados miembros podrn disponer que el apartado 1 no se
aplique a contratos incluidos en una de las categoras siguientes:

Los contratos de creacin o transferencia de derechos en materia


inmobiliaria, con la excepcin de los derechos de arrendamiento.

Los contratos que requieran por ley la intervencin de los


tribunales, las autoridades pblicas o profesionales que ejerzan
una funcin pblica.

Los contratos de crdito y caucin y las garantas presentadas


por personas que actan por motivos ajenos a su actividad
econmica, negocio o profesin.

Los contratos en materia de Derecho de familia o de sucesiones.

CONCLUSIONES

Segn el estudio y anlisis del presente artculo, se concluye que


debe estudiarse y analizarse la legislacin civil vigente, respecto al
uso de las tecnologas electrnicas digitales a travs del Internet, a
in de permitir el trico comercial de bienes y servicios.
El sistema sobre contratacin por medios electrnicos es lcito,
toda vez que existen elementos fsicos peculiares respecto a la
manifestacin de la voluntad contractual.
Hoy en da la computadora y la tecnologa digital han transformado
la economa poltica de los pases modernos, especialmente en las
formas de contratacin.
Los contratos por medios electrnicos insertos en una sociedad
globalizada permiten la innovacin de la legislacin.
Acceder a informacin remota es uno de los principales usos del
Internet; pero no hay que dejar de lado la caracterstica que la
convierte en un medio de comunicacin. Comunicarse a travs de
la red es una tarea que se realiza diariamente miles de veces y, si

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CHARLIE CARRASCO SALAZAR

tenemos en cuenta las caractersticas de accesibilidad y globalidad,


se convierte en el medio de comunicacin ms potente que el usuario
haya tenido jams en sus manos.
Otra relevante contribucin del Internet se desprende de su
formidable capacidad para estimular el desarrollo de instancias
autnomas y descentralizadas de informacin. Cualquier usuario de
Internet puede expresar sus puntos de vista sobre algn tpico en
particular; incluso puede orientar su actividad en la red a la tarea
de diseminar sus ideas entre otros usuarios y evitar la agobiante
mediacin de instituciones u organizaciones que pudieran mostrarse
dispuestas a censurarlo en cualquier otro medio de comunicacin.
BIBLIOGRAFA

CASTELLS, Manuel (1997). La era de la informacin. Madrid:


Alianza Editorial.
DERY, Mark (1998). Velocidad de escape; la cibercultura en el
inal del siglo. Madrid: Ediciones Siruela.
LPEZ SANTA MARA, Jorge (1998). Los Contratos. Parte
General. Tomo I. Segunda edicin actualizada. Santiago: Editorial
Jurdica de Chile.
TOMASELLO, Leslie (1984). La Contratacin. Contratacin tipo, de
adhesin y dirigida. Autocontratacin y subcontratacin. Valparaso:
EDEVAL.
TAPIA, Mauricio & VALDIVIA, Jos (2008). Contratos por
adhesin, Ley N.o 19.496. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.
GAGLIARDO, Mariano (2006). Condiciones generales y
clusulas abusivas. En: Obligaciones y contratos en los albores
del siglo XXI, Homenaje al Dr. Roberto Lpez Cabana. Buenos
Aires: Abeledo Perrot.

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ACERCA DE LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE


AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y SUS LMITES EN
EL ORDENAMIENTO JURDICO*
ABOUT THE IMPORTANCE OF THE PRINCIPLE
OF AUTONOMY OF WILL AND ITS LIMITS IN THE
LEGAL SYSTEM
Ronald Crdenas Krenz
rcardenas@cdgmconsultores.com
Abogado por la Universidad de Lima, Per
Enviado: 25 de mayo de 2015

Aceptado: 4 de junio de 2015

SUMARIO
Tecnologa, Derecho y tica
Consideraciones para la aplicacin del principio de autonoma de la voluntad con especial
referencia al mbito del Derecho de las Personas
Conclusiones

RESUMEN

Este estudio se ocupa del principio de autonoma de la voluntad, a


partir de algunas relexiones generales acerca de la vinculacin de la
tecnologa con diversos temas fundamentales del derecho y la tica,
destacando la necesidad de una debida preparacin de los jueces,
sobre todo en materia biotica, para una debida comprensin de la
naturaleza del ser humano. Seguidamente, se analizan los alcances
y lmites de la libertad, especialmente en el mbito del Derecho de
las Personas, distinguiendo la libertad de la mera decisin, cuestin
muy discutida en el mbito de la biotica.
Finalmente, se plantean cules seran los lmites de la autonoma
de la volundad: el respeto a la vida, la dignidad, el principio de
autotelia, el principio del inters superior del nio, la libertad misma,
la responsabilidad, el orden pblico y las buenas costumbres, la
razn, los derechos fundamentales, los principios de la biotica,
los requisitos de validez del acto jurdico, el ordenamiento jurdico,
la moral, la propia voluntad personal, el principio de simetra, el
principio de inviolabilidad de la persona, entre otros.

*
El presente trabajo constituye un extracto de la tesis El principio de autonoma de la voluntad y su aplicacin
en el Derecho de las Personas, con la que el autor se graduara como magster en Derecho Civil y Comercial
por la Universidad San Martn de Porres, luego de su sustentacin respectiva el pasado mes de julio del 2014.

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RONALD CRDENAS KRENZ

ABSTRACT

This study deals with the principle of autonomy, from some


general thoughts about linking technology with several key issues
of law and ethics, emphasizing the need for proper training of
judges, particularly in terms bioethics, for a proper understanding
of human nature. Next, the scope and limits of freedom, especially
in the ield of law of the People, distinguishing freedom from
mere decision, much discussed issue in the ield of bioethics are
analyzed. Finally, are considering the limits of the autonomy of the
volundad are: respect for life, dignity, the principle of autotelia,
the best interests of the child, freedom itself, responsibility, public
order and good customs reason, fundamental rights, the principles
of bioethics, the conditions of validity of the act, the law, morality,
personal will own the symmetry principle, the principle of
inviolability of the person, etc.
PALABRAS CLAVE

Libertad, autonoma de la voluntad, Derecho, tica


KEYWORDS

Freedom, Autonomy of the Will, Law, Ethics


TECNOLOGA, DERECHO Y TICA

El desarrollo de la tecnologa, especialmente en los ltimos


tiempos, ha sido sin duda espectacular, comparativamente
hablando, respecto a lo avanzado en pocas anteriores. Lo
importante, sin embargo, no est tanto en la innovacin tecnolgica
en s, sino en cmo saberla aprovechar debidamente, cmo
incorporarla en nuestras vidas sin terminar siendo dominados
por ella, cmo evitar el surgimiento de nuevas formas de poder
y de discriminacin, cmo aplicarla sin poner en riesgo derechos
fundamentales (dignidad, integridad, libertad, identidad, etc.) as
como los valores y los principios en los que se sustenta nuestra
sociedad y el orden constitucional.
Frente a las crticas que se le puedan hacer, vale recordar que la
tecnologa no es ni mala ni buena, todo depende del uso que hagamos
de ella. Ahora bien, podemos confar en la responsabilidad y en la
capacidad de autodominio de quienes la manejan? Cul es el papel
que le corresponde al Derecho en este contexto?
Sobre el particular, vale tener presente, en cuanto al Derecho, lo
siguiente:

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Acerca de la importancia del principio de autonoma de la voluntad y sus lmites


About the importance of the principle of autonomy of will and its limits

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Se quiera o no, la tarea de conjurar los nuevos peligros para


la dignidad humana recae principalmente sobre l, en razn
de que la tica por s sola no tiene la fuerza suiciente para
asegurar el respeto de la persona. Es a la ley a quien incumbe la
tarea de ejercer el poder poltico, de defender al hombre de las
manipulaciones que lo amenazan desde el comienzo mismo de su
existencia; es a ella a quien corresponde evitar que el ser humano
sea reducido a puras relaciones de utilidad y rentabilidad. Solo
el poder poltico posee la fuerza necesaria para resistir a los
nuevos poderes emergentes; tecnocienticos, ideolgicos o
econmicos. (Andorno, 1998, p. 51)

Empero, no se puede dejar de reconocer la debilidad de los derechos


nacionales para enfrentar determinadas situaciones, en donde las
prohibiciones que se establecen pueden ser eludibles con el simple
recurso de trasladarse de un pas a otro en donde la prohibicin
no exista (Villar, 2003), o apelando a los alcances mismos de la
tecnologa, como ocurre con el uso de satlites que orbitan alrededor
de la Tierra al servicio de un pequeo grupo de pases, sin que el
resto pueda hacer prcticamente nada por evitarlo, o invocando las
garantas de la privacidad para encubrir la experimentacin indebida
en seres humanos.
Ello pone en evidencia la importancia de la moral y la razn, pues,
inalmente, son ellas las ltimas barreras para proteger los valores y
derechos fundamentales del ser humano.
Podemos atrevernos a vaticinar que, al inal, ser en los campos
de la biotica en donde se libren las ms importantes batallas
para defender no solo la dignidad y la integridad del ser humano,
sino hasta el futuro de la especie. Como dice Leon Kass, de la
Universidad de Chicago, a propsito de la clonacin, estamos ante
uno de esos momentos crticos en los que tenemos la oportunidad
de pensar en cosas tremendamente trascendentes; no se trata solo
de gentica, o del sentido de la maternidad o de la paternidad, sino
de toda la relacin entre la ciencia y la sociedad y las actitudes ante
la tecnologa, el decidir si debemos ser esclavos de un progreso
no regulado y, en ltima instancia, de sus artefactos, o si debemos
seguir siendo seres humanos libres para conducir nuestra tcnica
hacia el engrandecimiento de la dignidad humana (Kolata, 1998,
p. 25).
En este complicado marco es fundamental la responsabilidad de
los jueces (empezando por su debida formacin), quienes deben
tener presente el papel al que est llamado el Derecho en la
determinacin del mnimun ethicum de la sociedad. Como sostiene
Andorno (1998):

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RONALD CRDENAS KRENZ

Resulta ya clsico sostener que el derecho est llamado a ijar el


mnimum ethicum de la sociedad, es decir, los principios de base
sin los cuales una vida social digna se torna imposible. La ley
no podra, por ejemplo, legitimar el homicidio o el robo, porque
la aceptacin de tales conductas sera incompatible con una
coexistencia humana civilizada. En cambio, puede tolerar otras
conductas que, si bien son antiticas, no afectan, por su escasa
gravedad, el equilibrio social. (p. 47)

En esta tarea, la opinin pblica ser un factor a tener en cuenta por


cierto, mas ello debe hacerse siempre con prudencia, pues a veces
puede estar condicionada por la desinformacin, la informacin
deformada, los prejuicios, los intereses de determinados grupos, la
coyuntura social, la manipulacin poltica e ideolgica, etc.
Aparte de ello, no se puede dejar de advertir la existencia de
diversas tendencias ilosicas y morales que llevan a ainar
posiciones radicales, lo cual exige del juez una suiciente amplitud
y profundidad de conocimientos, claridad de valores, irmeza y
una adecuada capacidad para la argumentacin jurdica, teniendo
en cuenta que su labor va ms all de una simple deduccin
lgica1, para garantizar no solo su legitimidad social, sino su
concordancia con los valores admitidos en la sociedad. Como
dice Perelman (1988): ... la aplicacin del derecho, si se quiere
que sea aceptable, por razonable, no se puede limitar a una pura
deduccin, ya que el contenido de un gran nmero de conceptos
solo se deine por su relacin con los valores admitidos en la
sociedad. (pp. 219-220)
Resulta claro, por ejemplo, que la comprensin y la aplicacin de un
texto legal, no puede hacerse sin recurrir a una apreciacin o juicio
de valor (Perelman, 1988, p. 52), lo cual reitera la importancia de la
formacin y el ejercicio tico de la funcin judicial.
Esa tica, con la que debemos analizar los problemas bioticos y
biojurdicos, demanda, entre otros requisitos fundamentales, buscar
una biotica con vocacin de universalidad; la misma unidad de
criterios que debe caracterizar la funcin judicial descarta la
invocacin de un peligroso relativismo tico.
En esta tarea de permanente bsqueda de una base tica en la
sustentacin del Derecho, queda claro que esa tica no es la que
puede resultar de una tica consensuada, la cual, al amparo de la
promesa de unos mnimos, ceda en otras cuestiones fundamentales;
por otro lado, como dice Vila-Coro (2003), no debemos caer en
1 En ese sentido, Perelman (1988) sostiene: Nada se opone a que el razonamiento judicial se presente, a in
de cuentas, bajo la forma de un silogismo, pero esta forma no garantiza en absoluto el valor de la conclusin.
[...] El papel de la lgica formal es hacer que la conclusin sea solidaria con las premisas, pero el de la lgica
jurdica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esa aceptabilidad resulta de la confrontacin de los
medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio. (p. 232)

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el error de pretender que del pluralismo poltico deba derivarse un


pluralismo moral apelando a la libertad de conciencia como nica
fuente de moralidad, como tampoco podemos pretender justiicar
costumbres inmorales apelando a su mero origen democrtico.
El sustento de una tica no reposa en su origen democrtico
o su naturaleza consensual, sino en la consistencia de sus
principios. No es la moral la que debe adaptarse a la conducta de
las personas, sino las personas deben adaptarse a la conducta que
la moral demanda. Ello queda claro si pensamos en que el hecho
de que mucha gente compre bienes de contrabando no signiica
que esto deje de ser un delito; el que la mayora de las personas
compre productos pirateados no signiica que la piratera
deba legalizarse; el que una gran cantidad de ciudadanos sea
favorable a la pena de muerte no implica que debamos modiicar
nuestro ordenamiento jurdico para incorporarla. La antigua
costumbre griega de lanzar desde la roca Tarpeya a los nios
que nacan con deformaciones poda ser, conforme al derecho
espartano, socialmente aceptada, pero de ningn modo podramos
considerarla moral por ese solo hecho.
Hay cosas que trascienden el sistema formal, el espacio o el lugar
comn, cuya debida resolucin nos remite a normas de mayor
jerarqua axiolgica y jurdica, de carcter ms trascendente
y fundacional; as, puede citarse, por ejemplo, la decisin del
Tribunal Federal en Alemania, respecto a un militar que, alegando
una orden de Hitler que autorizaba a los miembros de las fuerzas
armadas para matar de inmediato a los desertores, haba asesinado a
un soldado que se haba ausentado sin pedir permiso, ejecutndolo
sin juicio alguno. La sentencia, de fecha 12 de julio de 1951, neg
que la orden del Fhrer tuviera la condicin de regla de derecho,
condenando al militar al pago de daos y perjuicios a la madre de la
vctima. (Romen, 1988). Vale recordar aqu el viejo adagio ex iniura
ius non oritur, que signiica de lo que es contrario al Derecho no
puede nacer un derecho.
Diego Gracia (2003) advierte, con relacin al tratamiento de temas
vinculados con la persona, que el tratamiento del propio cuerpo2
ha ido pasando del dominio de las autoridades eclesisticas y
civiles al de los individuos privados; de all que no sea casual que
ya no se hable de delitos contra la honestidad sino de delitos
contra la libertad sexual. As, la sexualidad es considerada
un espacio de gestin privada, mientras que la honestidad es
entendida como una conducta objetivamente correcta que debe
ser exigida a todos, incluso por la fuerza; entonces, al hablar de
2 Gestin del cuerpo es el trmino que usa el reconocido autor, mas preferimos evitarlo pues da una idea
materialista del cuerpo, como si se tratara de una cosa ajena al sujeto, siendo que el hombre en realidad
es cuerpo y espritu. Somos ambas cosas a la vez, no solo tenemos un cuerpo, somos nuestro cuerpo,
y actuamos a travs de l; no es que lo gestionamos simplemente como quien manipula una cosa o usa
cualquier objeto.

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libertad sexual se quiere dar a entender que no todas las conductas


pueden considerarse correctas, sino que su gestin se deja a la
libertad y la responsabilidad de los individuos particulares. De
esta manera agrega el mencionado autor resulta claro que
la biotica ha supuesto la secularizacin de un espacio moral
(el de las decisiones sobre el cuerpo y la sexualidad, la vida y
la muerte), pasando su gobierno del espacio pblico al privado,
lo que ha determinado que se est produciendo una revolucin
en relacin con el tema. Siguiendo esa lgica, no es por azar
que las ms trascendentes sentencias norteamericanas sobre
la anticoncepcin o el aborto apelen al derecho de privacidad,
alegando entonces que el Estado no puede intervenir en ellas
sino en ciertos supuestos.
Al margen de la valoracin que pueda merecer esta tendencia,
debe tenerse en cuenta que todo derecho siempre ha de tener
sus lmites, que la racionalidad es una exigencia permanente,
que la libertad implica responsabilidad y que un delito como la
violacin, si bien es un atentado contra la libertad sexual, por
ello no deja de ser en absoluto y acaso fundamentalmente
un atentado contra el honor; es ms, ms all de disquisiciones
doctrinarias o tericas, para una mujer vctima de una agresin
sexual, dicho aberrante y ruin delito significar siempre un
ultraje contra su honor antes que contra su libertad, sin dejar de
ser ambas cosas a la vez.
Tampoco se puede dejar de mencionar que el respeto que debe tener
el Estado a los derechos individuales de la persona, implique por
ello que deba asumir una actitud indiferente o meramente pasiva,
pues tiene el deber de salvaguardar ciertos derechos, principios y
valores fundamentales irrenunciables, por lo que no puede dejarse
llevar por la indolencia o posiciones polticas o ideolgicas que le
sean social o polticamente cmodas.
De otro lado, es evidente que el desarrollo tecnolgico se
origina y depende de la libertad y que los grandes avances de la
humanidad han sido posibles, esencialmente, no por la actividad
planificada por el Estado, sino por la autonoma de inventores,
investigadores y estudiosos para dejarse llevar a nuevos puertos
por su creatividad, inteligencia e ingenio, a efectos de ofrecer
una infinidad de nuevos productos al servicio de la humanidad.
Sin embargo, esta libertad tiene lmites, como es justamente el
pensar en el otro, en el respeto a la dignidad y en el no cosificar al
ser humano. Como dice Cano (2008): El derecho de la ciencia al
progreso y de la sociedad a alcanzar avances que mejoren nuestra
calidad de vida y cura de enfermedades, no ha de derivar en la
cosificacin del ser humano y su reduccin a un mero objeto de
estudio y manipulacin. (p. 71)

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CONSIDERACIONES PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO


DE AUTONOMA DE LA VOLUNTAD CON ESPECIAL
REFERENCIA AL MBITO DEL DERECHO DE LAS PERSONAS

El respeto al principio de la autonoma de la voluntad es esencial,


tanto para el ordenamiento jurdico, como para el desarrollo cientico
y el desarrollo humano, sustentado en el valor de la libertad, sin que
ello signiique que sea absoluto. En tal virtud, es necesario dejar
sentados algunos criterios para la aplicacin de dicho principio.
La libertad le permite al hombre ponerse por encima de sus propios
instintos, realizarse como ser humano, justiicar en el mundo su
primaca como especie y trascender ontolgicamente. En ese sentido,
el hombre libre no es aquel que es capaz de dejarse llevar por sus
propios instintos, sino aquel que, no obstante sus instintos, es capaz
de ponerse por encima de ellos y actuar conforme le corresponde.
Ahora bien, para ese debido actuar, debe guiarse por una actitud
tica, en funcin de los valores que deben inspirar a la sociedad,
teniendo en cuenta nuestro ser en sus dos dimensiones: de existencia
y de coexistencia.
As, entonces, podemos encontrar, como un lmite a la aplicacin
del principio, que este debe ejercerse racionalmente dentro del
marco del Derecho y la moral.
Suscribimos la idea de Abelln (2006) de una concepcin personalista
de la autonoma, que distingue la autonoma de la autntica libertad.
Es decir, no se trata de una libertad autonomista, sin una visin
integral del mundo, o sea, reducida a la posibilidad de elegir sin
ms, ajena a cualquier imperativo moral, bajo una tica autonomista
o una tica sin deberes que olvida el postulado fundamental de la
moral: pensar en el otro.
Abelln (2006), adems, sostiene:
Esta concepcin de la libertad, que podramos adjetivar de
autonomista, por reducir aquella a la capacidad absoluta de
autodeterminacin en el obrar moral, no se compadece con una
visin integral del hombre, como ser dotado de una naturaleza
y unos ines, no se corresponde con su realidad, esto es, la de
un ser creado, contingente, dependiente, pero capaz, desde su
racionalidad, de descubrir el Bien que es conforme a su ser y a
su naturaleza. (p. 405)

En la lnea de una actitud frontica recogiendo el viejo concepto


griego de la frnesis, y sin dejar de promover de ninguna manera
el desarrollo cientico y tecnolgico, es importante, dentro de

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la coyuntura actual, enfatizar la necesidad de un racionalismo


humanista como pauta y referencia an cuando la expresin pueda
ser redundante evitando el cientiicismo. Segn Zurriarin (2009
p. 68), la ideologa cientiicista implica no reconocer ningn criterio
tico que pueda regular el uso de la ciencia. Esta idea reduccionista
de progreso y de ciencia, por la que la ciencia experimental se
convierte en paradigma exclusivo de conocimiento vlido y criterio
inmediato de accin, no deja lugar para la tica.
En el contexto del mundo actual, la creciente cosiicacin de la
vida humana se pone de maniiesto en diversos casos de trico
de rganos,turismo sexual, uso de burriers, desarrollo del
sicariato, trata de mujeres, promocin del aborto, venta de vulos y
espermatozoides, etc., que incluye casos curiosos como el del Centro
de Medicina Reproductiva en Albury, en el suroese de Sidney, que
puso un anuncio en un peridico estudiantil de Canad ofreciendo
dos semanas de vacaciones gratis en Australia a los muchachos que
quisieran donar su esperma3.
Resulta claro que algunas de las discusiones planteadas hoy en el
mbito de la biotica y la biojurdica son, en el fondo, discusiones
de siempre, aunque con un nuevo ropaje; empero, sin perjuicio de
ello, teniendo en cuenta su complejidad y naturaleza, es necesario
abordarlas en forma interdisciplinaria.
Determinar si la condicin bipolar de una persona debe ser considerada
como criterio para declarar su incapacidad, deinir el dao moral que
se puede causar a una persona, valorar la indemnizacin que pueda
generar la manipulacin gentica, establecer el trmino adecuado
para que el nacido mediante una fecundacin in vitro pueda conocer
sus orgenes, ponderar la aplicacin de las clulas madre, etc., son
cuestiones que el abogado sea magistrado, legislador, miembro
de un comit de tica, etc. no puede resolver por su propia cuenta
sin caer en la ingenuidad, la ligereza o la soberbia, pues se requiere
recurrir a otras disciplinas.
Sin perjuicio de ello, ha de tenerse en consideracin, entre otras
cosas esenciales que relacionan el Derecho con la biotica, lo
siguiente:
El punto comn de los nuevos interrogantes es el valor del
hombre en su corporeidad frente a los desarrollos biomdicos.
Por ello, puede airmarse, en una primera aproximacin, que la
relexin biotica no hace ms que retomar el cuestionamiento
eterno del hombre sobre s mismo y su dignidad, adaptado
a las circunstancias actuales. En este contexto, por su misma
3 El costo de la oferta era de unos $ 5180, que comprendan el vuelo de ida y vuelta, el alojamiento y gastos
de dos semanas.

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complejidad y alcances, la biotica supone ... una aproximacin


interdisciplinaria, prospectiva, global y sistemtica a los nuevos
dilemas. (Testart, 2002, pp. 12-13)

Complementando esta idea, un importante maniiesto irmado por


Jacques Testart, Albert Jacquard y otros cienticos franceses seala
lo siguiente:
la lucidez debe primar sobre la eicacia y [] la direccin debe primar sobre la
velocidad. Creemos que la relexin debe preceder al proyecto cientico, ms que
suceder a la innovacin. Creemos que esta relexin es de ndole ilosica antes de
ser tcnica y debe llevarse a cabo en un contexto interdisciplinario y de apertura a
todos los ciudadanos. (Testart, 2002, pp. 114)

Mas cualquier relexin debe tener especial cuidado en el tema de


la objetividad; lamentablemente, muchos de quienes relexionan
pblicamente sobre estos temas no son independientes respecto
de intereses directos comprometidos en el debate y, peor an, no
declarados, vinculados con la pertenencia a laboratorios, clnicas,
institutos, etc. (Testart, 2002)
No obstante reconocer la imprescindibilidad de un tratamiento
interdependiente, es muy importante destacar tanto la importancia
del Derecho para la biotica, como la importancia de la biotica
para el Derecho, a in de preservar, con la suiciente solidez, el
derecho a la dignidad, a la integridad, a la libertad y a la identidad
del ser humano, con toda la fuerza que de por s tiene como sistema
jurdico el Derecho, sin perjuicio de reconocer la necesidad de una
decisin poltica comprometida y consecuente con los principios
que inspiran al Estado.
Este tema es esencial para abordar todas estas cuestiones, parte del
concepto de persona. Como dice Roberto Andorno, pareciera que
la posicin ms justa es la que reconoce a todo ser humano como
persona independientemente de sus cualidades, edad o salud
fsica; en otras palabras, se es persona por el solo hecho de pertenecer
a la especie humana, sin necesidad de ningn requisito adicional.
Esa sola condicin de persona implica la facultad de ejercer ciertos
derechos irrenunciables, inherentes, inalienables e imprescriptibles
como el derecho al honor, a la intimidad, a la identidad o al nombre.
De otro lado, las limitaciones a la espontaneidad en el Derecho
(y, por tanto, a la libertad) estn vinculadas muchas veces con la
recurrente obsesin de pretender regularlo todo, el otro extremo
que se plantea frente al libertinaje. Existe la idea preconcebida de
que el Derecho puede arreglarlo todo y, muchas veces, se pretende
regular actividades que ms bien se vinculan con el mbito de lo

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espontneo, con el margen de libertad que requiere cada ciudadano


para desarrollarse, para vivir, para ser l mismo.
Puede que uno elija mal con quien casarse, puede que uno elija mal
su profesin, puede que uno no se alimente muy saludablemente,
pero todas estas decisiones son asunto de uno mismo. El solo hecho
de que muchas parejas se peleen no signiica que deba dictarse una
ley que regule los deberes y derechos de los enamorados; el que
los padres discutan sobre la hora de llegada a casa de sus hijos los
sbados por la noche, tampoco; pues se trata de espacios que deben
dejarse al orden propio establecido por las personas. Lo mismo
podra decirse de las normas que rigen la relacin entre los
amigos, las responsabilidades especicas de los hijos en la casa o la
edad mnima para tener responsablemente relaciones sexuales. La
autoorganizacin se presenta como una va ms legitima, eiciente
y lgica para regular estos aspectos.
Como seala Gros Espiell (2005) y acotando aqu nuevamente
el concepto de la frnesis, el Derecho debe encarar
prudentemente su papel, con conciencia de que hay espacios
de la conducta humana que no deben ser materia de regulacin
jurdica. (p. 131)
Empero, no puede decirse tajantemente que el orden espontneo sea
siempre mejor que el orden impuesto, tampoco lo contrario, solo
que cada espacio tiene su propio orden y que, a su vez, cada orden
termina forjando su propio espacio, formndose as el tejido de todo
sistema, tal como lo explica trada desde la fsica al Derecho la
teora del caos4.
En esa complejidad de nuestra existencia, nos encontramos con
problemas de la ms diversa ndole, que retan a nuestra sensibilidad
e inteligencia para buscar la solucin ms justa, menos arbitraria y
comprender debidamente la libertad y sus alcances, tanto respecto
de la vida propia como de la ajena.
Libertad y destino personal en el caso de incapaces: un caso
para relexionar

En marzo del 2009, se conoci en Inglaterra el caso de una nia


de nueve meses aquejada por un raro trastorno metablico que
afectaba gravemente su cerebro. Los mdicos consideraban que
los dolores eran intolerables y que la menor no tena posibilidad
de recuperarse, por lo que suponan que debera acabarse con
su vida. Para la justicia britnica, lo mejor que poda hacerse
en favor de la nia era retirarle el sistema que la mantena viva,
4 Para un desarrollo ms amplio del tema, nos remitimos a lo expuesto en el artculo La teora del caos y
su aplicabilidad para el anlisis y la comprensin de los fenmenos jurdicos (2006). En: Varios autores.
Facultad de Derecho - XXV Aos. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima.

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independientemente de la opinin de los padres. Ellos, sin embargo,


opinaban que la criatura era capaz de experimentar placer y tena
momentos prolongados en que estaba relajada y sin dolor, por lo
que se negaban a quitarle la vida.
El caso planteaba lo siguiente: al ser la nia un ser humano con
derecho a la libertad, lo cual signiica la posibilidad de elegir,
cmo podra ejercerlo en este estado?; al ser una menor de edad,
no es a sus padres a quines les toca ejercer su representacin?,
o es que el Estado puede arrogarse tal facultad?; por otro lado,
acabar con la vida de la nia sera un acto de libertad o ms bien
se estara sacriicando su libertad en nombre de un bien que se tiene
por mayor?
Se trata del tipo de casos que no pueden solucionarse con la sola
invocacin de la normatividad jurdica y que demandan tener un
claro concepto de los alcances de la autonoma de la voluntad y
de los derechos que pueden ejercer terceros respecto de quienes
carecen de ella.
La autonoma de la voluntad y sus alcances

La defensa y la estructuracin de nuestros derechos fundamentales


parten del reconocimiento y comprensin del signiicado de la
autonoma de la voluntad. El derecho [] es inseparable del
reconocimiento del libre albedro del ser humano. [] Toda vida
supone la posibilidad de elegir en cada instante entre lo ilcito y
lo lcito, entre el bien y el mal, entre lo correcto y lo incorrecto.
(Gros, 2005, p. 10)
De hecho, en la lnea de la proteccin de la libertad y del respeto a la
autonoma, se han dado importantes avances en materia legislativa,
como la incorporacin del derecho a la identidad en la Constitucin
de 1993, el reconocimiento de la objecin de conciencia por el
Tribunal Constitucional o la reciente aprobacin de la Ley de Datos
Personales en el Per, sustentada en el derecho a la autodeterminacin
informativa. (Guzmn, 2012)
De otro lado, la biotica, a travs de la defensa del principio de
autonoma frente a las investigaciones cienticas y tratamientos
mdicos5, ha servido para reforzar el principio jurdico de la autonoma
de la voluntad, teniendo en cuenta la perspectiva del ciudadano y
del paciente. Ello sin dejar de reconocer que, ciertamente, como
5 Como seala Gafo (1998): ltimamente lo que subraya el principio de autonoma es el respeto a la persona,
a sus propias convicciones, opciones y elecciones, que deben ser protegidas, incluso de forma especial, por
el hecho de estar enfermo, superando la tendencia de convertir al paciente en un menor de edad. (p.102)
Asimismo, para Petrovich (1997) puede deinirse el principio de autonoma como aquel principio liberal de
tradicin occidental que permite a todo ser humano en uso de su razn ejercer la autonoma, la privacidad, el
dominio de s mismo, la libre eleccin, la eleccin de un acto o criterio sin control, coaccin o imposicin de
otro; o lo que es lo mismo, el autogobierno como persona autnoma. (p. 37)

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dice Serrano (2004), no es posible contentarnos con la esperanza


ingenua de una autorregulacin en materia de investigacin6.
Asimismo, el desarrollo de las nuevas tecnologas y nuevas formas
de comunicacin ha puesto tambin de relieve y en guardia el
principio de autonoma, tanto para extender o redeinir los alcances
de su ejercicio, como para protegerse a s mismo de las amenazas
que se ciernen sobre l. Aqu ha de tenerse en cuenta lo dicho por
Rousseau: La libertad no consiste tanto en hacer lo que dicta la
propia voluntad cuanto en no estar sometido a la de otro.
El tema trae a colacin lo ocurrido hace pocos aos en Facebook, que
empez a censurar las fotografas de madres dando de lactar a sus
hijos, colgadas por ellas mismas, restriccin que sin duda constituye
un exceso; por un lado, se atenta contra la libertad personal y por
otro lado, no puede invocarse que aquellas puedan atentar contra el
orden pblico y las buenas costumbres, ms todava si Facebook
permite publicar otras fotos que, mostrando ms o menos el cuerpo
humano, pueden terminar siendo lo erticas que no son aquellas,
adems de socialmente inmorales y ellas s atentatorias contras
las buenas costumbres.
Como dijera Georges Renard: La libertad no es facultad de
hacerlo todo, sino de poder obrar conforme a derecho, de ello
se desprende que, como sealara el eximio maestro sanmarquino
Jos Len Barandiarn, la libertad convencional no es ilimitada,
pues de otro modo conducira al desenfreno y a la arbitrariedad,
o sea a la negacin del Derecho mismo. Por ello, la autonoma de
la voluntad tiene los lmites impuestos por el orden pblico y las
buenas costumbres, pues hay una esfera inviolable que no puede ser
vulnerada por la voluntad privada, como una legtima defensa en
salvaguarda de ciertas estructuras e intereses fundamentales que no
se deben ver afectados por la sola determinacin de los individuos.
Lo mismo se aplica para la libertad no convencional.
Es importante dejar claramente establecido que nuestra defensa
de una cultura de la libertad no presupone de ninguna manera una
libertad absoluta. Incluso un cono del pensamiento liberal como
Isaiah Berlin (2005) dice: Nada de lo que digo en el ensayo
referente a dos conceptos de libertad sobre las fronteras de la
libertad individual[]debe ser entendido como que la libertad,
en cualquiera de sus signiicados, sea inviolable o suiciente, en
6 Siguiendo la idea, Serrano (2004) tambin airma lo siguiente: no es posible contar con alguna
autoregulacin surgida del propio telos de la investigacin cientica. No es posible remitirse a una
hipottica distincin entre el descubrimiento cientico y la aplicacin tecnolgica. Esta ingenuidad
no se puede mantener en la ciencia contempornea, donde el propio descubrimiento se traduce
automticamente en efecto tecnolgico, pues el mismo mtodo lo es y adems el complejo industrial,
y sus intereses, preigura, indica y dirige el avance cientico. Agrega este ltimo autor que tanto la
ciencia biomdica como la tecnologa biomdica pueden ser, y de hecho han sido, instrumentalizados,
tanto por el poder poltico como por los sistemas econmico-tecnolgicos. (p. 26)

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un sentido absoluto (p. 71); por el contrario, somos plenamente


conscientes de que, para que la libertad pueda ser ejercida, es
necesario deinir un marco, no para restringirla, sino ms bien para
hacerla posible.
Al respecto, Cal (2000) airma: nos hallamos en un contexto
que observa el retiro del Estado desde muchos sectores, y la simtrica
avanzada de los individuos, sin que ello se asemeje a una imposible
restauracin del Estado decimonnico. (p. 284)
Vale reiterar que la libertad no es solo posibilidad de eleccin, sino
la capacidad de elegir ticamente, no en el vaco, sino en funcin
de unos valores que tenemos por valiosos, lo cual determina nuestra
condicin axiolgica7. Como dicen Lpez y Abelln (2009):
La libertad verdadera [] presupone la capacidad de eleccin
autnoma, pero no se agota ah; para elegir libremente, debo elegir
el bien, lo que implica admitir la verdad y la existencia de un bien
objetivo. La libertad no es simplemente poder optar; libertad es,
ms bien, poder elegir lo que debo elegir. (p. 81)
Empero, ese marco tico en el que debemos tomar nuestras decisiones,
debe respetar la autonoma de las personas lejos de exagerados
paternalismos, como es el caso del artculo 241. del Cdigo Civil
que establece la prohibicin de casarse a quienes adolecen de
enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia o por
algn vicio peligroso para la prole. Por qu el Estado no puede
permitir casarse a una persona, al amparo de su autonoma de la
voluntad, con una persona que tenga una enfermedad de este tipo?
La respuesta ser seguramente que el Estado pretende proteger a la
prole, mas olvida entonces que un matrimonio no necesariamente
debe tener hijos para desarrollarse como tal. Y, ms todava, cae en
la ingenuidad de pensar que los miembros de una pareja, solo por el
hecho de que la ley les prohba casarse, dejern de tener relaciones
sexuales que terminen generando hijos del mismo modo que si se
hubieran casado.
Aqu hay de por medio una cuestin de responsabilidad personal.
Un tema muy debatido en Europa en los ltimos tiempos ha sido
el uso del velo por parte de las mujeres islmicas. No cabe duda
de la antijuridicidad de obligarlas a usarlo, mas qu pasa si ellas
voluntariamente desean utilizarlo? Consideramos que tienen
derecho a hacerlo, justamente al amparo del principio de autonoma
de la voluntad; de all que Francia, para poder prohibirlo an en
estos casos, tuvo que recurrir a razones de seguridad para evitar el
uso del velo en lugares pblicos. En realidad, como dice Savater:
7 Crdoba (2005) sostiene que el ser humano es el nico animal dotado de inteligencia, capaz de
raciocinar, lo cual le permite elegir entre el bien y el mal, lo que, a su vez, le imprime a sus actuaciones
una determinada condicin axiolgica y las somete a ser evaluadas como morales o inmorales, como
ticas o no ticas. (p. 37)

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Tan tirnico me parece forzar a las mujeres a ir veladas en nombre


de Mahoma como a que se quiten los velos que quieran vestir en
nombre de Simone de Beauvoir. (El Comercio, 15 de marzo del
2013, p. A-27)
Cabe recordar aqu lo airmado por el Tribunal Constitucional:
La persona humana debe gozar del mayor grado de libertad
posible en la construccin y ejecucin de su propio proyecto de
vida y de la satisfaccin de sus propios intereses, an cuando
estos puedan resultar irracionales para una amplia mayora
social, pues incluso el error propio (cometido a veces a expensas
de altos costos personales, tanto materiales como espirituales),
es fundamental para la maduracin de las ideas y de las acciones
futuras, cuyo libre lujo es de singular importancia en el mbito
de una sociedad democrtica8.

La cita evoca el concepto de Stuart Mill (1984) sobre la libertad:


La libertad humana exige libertad en nuestros gustos y en la
determinacin de nuestros propios ines; libertad para trazar
el plan de nuestra vida segn nuestro propio carcter para
obrar como queramos, sujetos a las consecuencias de nuestros
actos, sin que nos lo impidan nuestros semejantes en tanto no
los perjudiquemos, aun cuando ellos puedan pensar que nuestra
conducta es loca, perversa o equivocada. (p. 40-41)

Cmo intepretar aquellos actos que se dan hoy en da en los que una
persona, por ejemplo, decide convertir su vida en un reality show?
Ese es el caso de Jade Goody, quien fue la primera participante en
mantener relaciones sexuales frente a cmaras en el programa Big
Brother, y que, luego de contraer cncer, vendi los derechos de
transmisin en directo de su agona y muerte, ocurrida en el 2009,
la cual le report un ingreso de casi un milln y medio de dlares
que destin a sus hijos.
Si la intimidad y el honor son derechos extrapatrimoniales, y actos
como los mencionados se dan en la realidad al margen de que
no estemos de acuerdo con ellos, signiica, entonces, que se
han convertido en derechos patrimoniales? Creemos, al igual que
Espinoza (2011), que el hecho de que un derecho de la persona
se disponga a ttulo oneroso no convierte al mismo en un derecho
patrimonial. De todos modos, estamos ante un fenmeno de
patrimonializacin de ciertos derechos de la persona, ante lo que
debemos estar atentos.

8 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00032-2010-Al.html.

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Acerca de la importancia del principio de autonoma de la voluntad y sus lmites


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En el marco de la promocin del libre desarrollo de la personalidad,


debe destacarse el aporte del Tribunal Constitucional a travs
de algunas importantes sentencias, como el haber reconocido
que la separacin de alumnas y cadetes por embarazo es un acto
discriminatorio, entre otros. Por otro lado, la proteccin de los
derechos de autor consagrada en nuestra legislacin se vincula
tambin con el respeto a la autonoma de la voluntad de quien,
en ejercicio de su libertad, crea una obra o inventa algo, teniendo
todo el derecho a decidir respecto de su difusin, traduccin,
comercializacin, etc., proteccin que se da independientemente
del aprecio que pueda merecer la obra por parte de los dems.
La autonoma de la voluntad sirve de sustento, asimismo, a la
objecin de conciencia, la cual se ha vinculado con el derecho a la
identidad y ha sido reconocida como derecho implcito a la libertad
de conciencia. Mediante la resolucin publicada el 16 de marzo de
2003 en el diario El Peruano, en el expediente N.o 0895-2001-AA/
TC, el Tribunal Constitucional advirti que nuestra Constitucin no
recoge expresamente el derecho a la objecin de conciencia, motivo
por el cual el accionante haba recurrido al concepto de los derechos
no enumerados por la Carta Magna para solicitar su aplicacin a
travs de una accin de amparo. Empero, dicho tribunal estim que
no era necesario recurrir a este ltimo concepto, pues consider que
la objecin de conciencia es parte del contenido del derecho a la
libertad de conciencia, consagrado ya en el artculo 2., por lo que
no era necesario recurrir entonces al artculo 3. de la Constitucin9.
Ahora bien, debe tenerse presente que la objecin de conciencia
no es aplicable en cualquier caso y debe tener un mnimo de
racionalidad, y que ella no puede transgredir determinados derechos
fundamentales, lo cual debe determinarse caso por caso. As, por
ejemplo, resulta inaplicable en el caso de Keitn Bardwell, un juez
9 El caso consista en el proceso seguido por el mdico Lucio Valentn Rosado Adanaque, integrante de
la Iglesia Adventista del Sptimo Da, quien solicitaba se le exima de asistir a laborar los das sbados
(como lo haba dispuesto su empleadora, variando el turno que tena anteriormente) por cuanto su
confesin religiosa ordena el reposo los das sbados. El TC resolvi que la objecin de conciencia
invocada por el accionante era fundamentada en tanto que la empresa no aport razones objetivas que
permitan concluir que el cambio horario obedezca a intereses superiores de la institucin compatibles
con el sacriicio del derecho del recurrente. La sentencia declara que habindose considerado que
en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no
resulta descabellado airmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia
est constituido, a su vez, por el derecho a la objecin de conciencia, porque de qu servira poder
autodeterminarse en la formacin de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a
los designios de esa conciencia. Agregando luego que este derecho, de naturaleza excepcional, permite
al individuo objetar el cumplimiento de un determinado deber jurdico, por considerar que vulnerara
aquellas convicciones personales generadas a partir del criterio de conciencia y que pueden provenir,
desde luego, de profesar determinada confesin religiosa (apartados 6 y 7 de la sentencia). No obstante,
al margen de la importancia del reconocimiento constitucional de la objecin de conciencia, no deja de
ser interesante, en cuanto al caso especico, mencionar el voto singular de la magistrada Delia Revoredo,
quien se pronuncia en contra de la accin por considerar que si una persona acepta trabajar como
mdico en un establecimiento de salud, debe asumir las responsabilidades que ello implica, incluyendo
determinados sacriicios personales que se conocen de antemano, agreg, adems, que los pacientes
no escogen qu da se enfermar, preguntndose qu pasara si todos los mdicos catlicos (que son
mayora en el pas) decidieran no trabajar los domingos atendiendo al mismo argumento, situacin que
sera inacatable teniendo en cuenta de que se trata de la salud de la poblacin, que exige ser atendida
en forma inmediata e ininterrumpida.

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de paz de Lousiana (EE. UU.), que en octubre de 2009 se neg a


casar a una pareja interracial por considerar que, de acuerdo a su
experiencia, la mayora de estas uniones termina en divorcio, por lo
que alegaba que debe protegerse a los futuros hijos del matrimonio.
La autonoma de la voluntad constituye, pues, un principio
fundamental que debe reconocerse y respetarse, y del que todos
gozamos, mas ello no debe impedirnos reconocer que el propio
ejercicio de la libertad de unos puede afectar la libertad de otros;
as, por ejemplo, en el caso de un buen abogado, que ejerce
libre y eicientemente su profesin, su xito implicar tambin
que otros abogados tengan menos clientes, ello es natural en un
sistema de libre competencia en donde la gente puede escoger
autnomamente en qu profesional confa, pero ello no implica
que uno pueda utilizar cualquier recurso para captar ms clientes
que el resto, recurriendo a la competencia desleal, a la corrupcin
o a la violencia.
El asunto es mucho ms complejo todava, como lo seala con
realismo y agudeza Isaiah Berlin (2000):
La libertad no es el nico valor que puede o debe determinar la
conducta. [] La cuestin no est entre la libertad negativa, como
valor absoluto, y otros valores inferiores. Es ms compleja y
dolorosa. Una libertad puede abortar otra; una libertad puede obstruir
o dejar de crear condiciones que hacen posible otras libertades,
o un grado mayor de libertad, o la libertad para ms personas; la
libertad positiva y la libertad negativa pueden chocar entre s [].
Pero, por encima de todas estas, hay una cuestin ms aguda: la
necesidad capital de satisfacer las pretensiones de otros valores, no
menos ltimos, como la justicia, la felicidad, el amor, la realizacin
de las capacidades para crear nuevas cosas, experiencias e ideas, y
el descubrimiento de la verdad. (pp. 66-67)
Lmites de la autonoma de la voluntad

Vistas las pginas que anteceden, cules son los lmites que tiene
entonces la autonoma de la voluntad? Consideramos que podemos
considerar dentro de ellos, fundamentalmente, los siguientes:

El respeto a la vida. Este es el derecho fundamental de toda


persona y sustento de todos los dems derechos.

La dignidad humana. Defender la dignidad del hombre es


defender su propia esencia, lo cual est por encima de cualquier
inters personal, del consenso social o del juego entre mayoras
y minoras; si el Derecho deja de lado la dignidad, se vuelve

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mero arbitrio y abuso del poder10. Como dice Hervada (2011):


El hombre es persona y ser persona comporta una dignidad, un
modo especico de ser, que hace que haya cosas en su actuar
[...] que sean buenas o malas en s mismas, independientemente
de que le guste o no le guste al hombre, de que lo quiera o no lo
quiera. (p. 146).
Es oportuno dejar sentado que la defensa de la dignidad de
la persona no puede reducirse al contexto de la muerte; el
concepto de dignidad parece a veces haber adquirido un
rasgo netamente necroflico, obviando que ... la enfermedad, el
dolor, el sufrimiento, no disminuyen ni un pice la dignidad de
la persona, ms bien su manera de enfrentarlos y sobrellevarlos
realzan esa misma dignidad, que la persona humana posee por
el hecho de serlo (Mills, 2004, p. 80).

El principio de autotelia. Toda persona debe ser tratada siempre


como un in, no como un medio. El in del ordenamiento jurdico
no es el Estado, el partido o algn otro grupo de inters, sino el
hombre mismo, varn o mujer, en tanto sujeto individual, libre e
independiente. Como dicen La Cruz Berdejo, Sancho Rebullida
y otros (2004): La consideracin del hombre en su entidad
trascendente y como in en s mismo exige el reconocerle
una esfera de libertad individual en que desenvolverse
responsablemente, y un cierto mbito de determinacin en el
orden jurdico y social. (p. 87)

El principio del inters superior del nio. Se trata de un


principio bsico y que no necesita mayor explicacin. En adicin
a lo tratado sobre el particular en diversos puntos del presente
estudio, solo podemos agregar lo que airma enfticamente
Gustavo Bossert (1995) al hablar del tema de la reproduccin
asistida:
Solo nos atrevemos a airmar de antemano un criterio orientador
que debe presidir la tarea del intrprete y del legislador: la
prevalencia del inters del nio que se pretende crear, cuando
entre en colisin con otros intereses o se enfrente a la posibilidad
de avance de la investigacin cientica. (p. 91)

Claro que la aplicacin de este principio no se restringe a los


temas relacionados con la reproduccin asistida, as que puede
10 Segn Lpez (2013) En realidad, toda la ilosofa de los derechos humanos se apoya en la idea de que
existen ciertas verdades y exigencias derivadas de la dignidad humana que nunca, y en ninguna circunstancia,
pueden ser negadas. Por ello, deben ser incluso sustradas al juego de las mayoras y al consenso social. Se
tratara de ciertos lmites infranqueables que el Derecho jams debera traspasar, so pena de renegar de su
verdadero sentido y legitimacin en la sociedad (pp. 79-80). Todo ello, por cierto, sin dejar de tener presente
que la dignidad puede ser un concepto difuso y que, como dice Ruth Macklin, del Albert Einstein College of
Medicine: Las apelaciones a la dignidad son utilizadas con frecuencia para sustituir demostraciones empricas
incompletas o argumentos convincentes que no se pueden concretar. (citada por Kolata,1998, p. 30-31)

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apelarse al mismo principio tambin para cuestionar, por


ejemplo, el caso ocurrido en Bellvei, en Espaa, difundido en
medios europeos, en setiembre del 2009, en el que un burdel era
promocionado en las camisetas del equipo infantil de ftbol de
dicha ciudad11.

La libertad. La libertad de uno termina donde empieza la


libertad del otro, lo cual constituye un mandato imperativo12, de
donde se desprende que cada uno tiene derecho a la mxima
libertad compatible con una libertad igual para los dems.

Si bien como dice Savater (2013), la libertad es la facultad social


del ciudadano para que haga lo que le parezca ms conveniente, ya
sea por inters, placer, devocin, vanidad, etc., tambin es cierto
que naturalmente, la sociedad tiene el derecho y el deber de poner
lmites a esta libertad cuando su ejercicio comporta daos o peligros
objetivos para otros: inseguridad, lesiones, difamacin, destruccin
de bienes, expolio laboral, etc. (p. A-27)13. Ello nos lleva a apreciar
que los motivos terminan siendo jurdicamente irrelevantes, y que
lo importante son los efectos objetivamente perjudiciales de las
acciones sobre los dems.
Asimismo, lo expuesto se vincula con la tolerancia, entendida no
como una actitud resignada para aceptar al otro, sino como una
actitud abierta, de respeto a la identidad y la autonoma del otro,
en el marco del respeto a los derechos fundamentales, criterio
fundamental si tenemos en cuenta que vivimos en un mundo
globalizado y una sociedad pluricultural14.
Sin embargo, debe reconocerse que nuestra propia libertad es una limitacin a nuestra autonoma de la voluntad; as, nadie podra someterse a la esclavitud, renunciar a su integridad corporal, obligarse a
prestar servicios indeinidamente, condicionar un derecho al cambio
de religin, al celibato o al matrimonio con determinada persona o a
la eleccin de domicilio. (Alterini y Lpez, 1989, p. 22)15
11 http://www.elpais.com/articulo/cataluna/nino/anuncia/prostibulo/elpepiespcat/200909. (Consultada
el 12.10.2009).
12 Como dice el Informe Belmont: Respetar la autonoma es dar valor a las opiniones y elecciones de las
personas as consideradas y abstenerse de obstruir sus acciones, a menos que estas produzcan un claro
perjuicio a otros.
13 En esa lnea de pensamiento, puede justiicarse que, en el ao 2009, Estados Unidos haya prohibido la
venta de cigarrillos de sabores (vainilla, chocolate y clavo) por considerar que ello atraa el consumo a nios
y adolescentes.
14 Como dice De Trazegnies (2012): respetos guardan respetos. Los cristianos pondramos el grito en el
cielo si los musulmanes hicieran una pelcula que distorsione la vida de Jess y muestre a Cristo haciendo el
amor con la presunta esposa que algunos quisieran atribuirle. Por eso, me parece absolutamente irracional
que en Occidente se publiquen caricaturas ridculas de Mahoma o se ilmen pelculas escandalosamente
ofensivas para la mente islmica: nadie comete esa gravsima falta de respeto inocentemente. Y no puede
defenderse tal actitud alegando que los musulmanes tampoco respetan a los cristianos porque, aun si as
fuera, la falta de respeto no se contesta con otra falta de respeto, el fanatismo no se combate con fanatismo, ni
la intolerancia se vence con otra intolerancia a contrariu sensu (El Comercio, 8 de octubre de 2012, p. A-27).
15 Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional peruano: No es posible que en ejercicio de su autonoma el
ser humano renuncie o anule dicha autonoma. En otras palabras, no cabe que en ejercicio de su libertad el
ser humano desconozca su condicin de in en s mismo, para obligarse a ser exclusivo objeto o medio para la
consecucin de ines ajenos. En una frase, no cabe negar la dignidad del ser humano en ejercicio de la libertad.

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La responsabilidad. As como no hay responsabilidad sin


libertad, tampoco hay libertad sin responsabilidad. Dicha
responsabilidad es tanto individual como colectiva. Una libertad
sin responsabilidad, deriva en un libertinaje16. Es importante
aqu seguir el nuevo paradigma de Hans Jonas de vincular
la autonoma con la responsabilidad respecto al futuro, idea
desarrollada en su libro El principio de responsabilidad.

El orden pblico y las buenas costumbres. Sin dejar de advertir


la vaguedad que puedan tener ambos conceptos, no por ello puede
obviarse su relevancia. Ejemplos concretos de actos que atentan
contra uno u otro podran ser los siguientes: la persona que desea
que en vida le quiten el corazn para transplantrselo a otra, el
compromiso de ejercer un oicio contrario a la dignidad humana,
el contrato por el que una persona se obliga a tener relaciones
sexuales con un animal, el contrato por el que una persona se obliga
a casarse con otra o el caso del padre que pretende poner como
nombre a su hijo un insulto. El artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil peruano establece la nulidad del acto jurdico que
vaya contra el orden pblico y las buenas costumbres, teniendo
como antecedente el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil de 1936, que dispona que no se puede pactar contra las
leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres.17
El concepto de buenas costumbres se relaciona con lo moral,
mientras que el orden pblico constituye tambin una de las
ms importantes limitaciones a la autonoma de la voluntad18,
ya que esta solo ser eicaz en tanto no contravenga las normas
del Derecho Objetivo que tienen por in la preservacin de
la coexistencia social pacica, como seala Fernando Vidal
Ramrez (1998), deinindolo como un conglomerado de
normas destinadas a regular las relaciones individuales y las de

Ms adelante, agrega: En segundo lugar, cabe restringir la libertad del ser humano en su propio beneicio,
cuando tal restriccin sea de grado nimo y tenga por objeto evitar la produccin de un dao objetivo, grave
e irreparable a un derecho fundamental titularizado por la persona restringida en su autonoma. As, por
ejemplo, la obligacin de usar el cinturn de seguridad en los vehculos automotores, imponiendo una multa
a quien no lo haga, restringe la libertad de aquel que no lo hara por voluntad propia, pero se trata de un
mbito mnimo de libertad sacriicada, en aras de evitar un dao objetivo, grave y eventualmente irreparable a
la propia vida o integridad fsica. Se trata de una medida paternalista justiicada en el Estado Constitucional,
pues dada la abierta diferencia entre la intensidad de sacriicio de la libertad y la intensidad de proteccin a la
vida o la integridad fsica, cabe una ponderacin abstracta por parte del legislador, que instaure una obligacin
general, por el bien de la propia persona obligada. (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/000322010-Al.html).
16 El hombre es el nico ser sometido al juicio tico, porque solo l, entre los seres creados, tiene que estar
optando, tiene que estar eligiendo [] para realizarse y para perfeccionar su existencia con sentido humano,
entre una o ms posibilidades: asume una y rechaza otra u otras. Esta capacidad esencial propia del ser
humano, que es al mismo tiempo una necesidad ineludible, hace de l el nico animal libre, y por lo tanto
responsable. (Crdoba, 2005, p. 37)
17 Cabe sealar que la norma vigente, que dice literalmente que es nulo el acto jurdico contrario a las
leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, debe ser leda en el sentido de que es nulo
cualquier acto que vaya contra el orden pblico o las buenas costumbres, ya que, como observa Marcial Rubio
(1988), en Ttulo Preliminar, hay una deinicin equvoca en el texto cuando remite la nulidad a casos en que
haya una ley de por medio, cuestin que desvirtuara el sentido de la norma, la cual debe ser interpretada
segn criterios teleolgicos, pues resulta obvio que no es necesario que las costumbres estn recogidas en
normas legales para poder ser invocadas (p. 92).
18 queda claro que para el derecho civil actual, la voluntad privada est subordinada al orden pblico.
As es, el orden pblico en un conjunto de valoraciones econmicas, sociales, polticas, etc., que rigen a un
sistema determinado y que tienden a variar. (p. 129)

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la sociedad en su conjunto, as como por la suma de principios


religiosos, morales, polticos y econmicos predominantes en
una sociedad determinada y que son indispensables para la
coexistencia social. (p. 60-61)

La razn. La autonoma de la voluntad se encuentra limitada, en


principio, por la razn, entendida como la no arbitrariedad. Ello
no impide reconocer que, a veces, hacemos cosas irracionales,
pero que nos causan placer, sin daar a los dems. De repente,
no es racional que en vspera de un examen me ponga a jugar,
que me vaya con chompa a la playa en verano o hasta que en vez
de trabajar me quede viendo un partido de ftbol; mas todo ello
es parte de mi autonoma, no hago dao a nadie y, en todo caso,
debo asumir las consecuencias (reprobar el examen, agobiarme
de calor o ser despedido del trabajo).
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que hay grados de
irracionalidad que pueden permitir realizar ciertas actividades
o deportes que conllevan algo de peligro, pero que son vlidas
y permitidas19.

Empero, aunque la diferencia a veces sea sutil, hay que precisar


que tampoco una cosa, por el solo hecho de ser racional, puede
decirse que est ticamente justificada. As, por ejemplo, el
hecho de que entregue mi billetera al ladrn que me amenaza
con un cuchillo es absolutamente racional, pero no por ello el
hecho del robo deja de ser inmoral. Del mismo modo, tampoco
lo pragmtico debe confundirse con lo racional: eliminar a un
anciano enfermo que representa una onerosa carga para la familia
puede ser muy pragmtico, pero no por ello dicho hecho puede
considerarse racional, y es que la razn no puede estar desligada
de un sustento humanista.
Vale aqu observar crticamente que el cientiicismo implica que la
racionalidad conforme a valores es desplazada durante la modernidad
por la racionalidad conforme a resultados, situando a la ciencia en
un campo de neutralidad axiolgica en el que desaparece la tica,
segn Garca Gmez, en Teoras de la inmoralidad. Introduccin a
la tica comparada, citado por Germn (2003).
La racionalidad de nuestros actos, el sentido comn que debe
inspirarlos y el buen criterio, son lmites naturales a la autonoma
de la voluntad, aun cuando ello no obste para encontrarnos con
sentencias curiosas, como en Alemania, donde a una persona se le
ocurri sacar la lengua a propsito al momento que le tomaban la
foto para el pasaporte y se neg a tomarse otra: la justicia germana
19 Para mayor detalle sobre el tema, vase:
article/10749#comments.

http://www.bioedge.org/index.php/bioethics/bioethics_

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resolvi que es un derecho de los ciudadanos usar en el pasaporte


una foto como quieran, incluso sacando la lengua20.
La libertad tampoco puede amparar que, en Pekn, un ciudadano
chino de apellido Wang, apasionado por la informtica, le ponga a su
hijo el nombre del signo arroba21. O el caso ms polmico, ocurrido
hace solo unos aos, de la actriz iran Gowhar Kheirandish, quien
fue condenada a 74 latigazos por besar en pblico a su colega Ali
Zamani; aunque la sentencia inalmente fue suspendida22. En otro
caso, en China, en la ciudad de Shenzhen, en el 2004, un tribunal
puso a una pareja una multa de $ 94 000 por tener ms de un hijo;
sancin que no es rara en dicho pas y que hasta puede incluir el
corte del suministro elctrico.
Al analizar el tema de la racionalidad, nos encontramos con una
exigencia en la toma de decisiones, pues la libertad no se justiica solo
por el hecho de poder elegir entre una cosa y otra; as, no podemos
decir que la democracia es tan defendible como el autoritarismo,
o el respeto como la discriminacin. Por eso, podemos decir, al
igual que Nino (2013), que es preferible un liberalismo fundado en
razones, antes que en un dogma.

Los derechos fundamentales23. El ejercicio de la libertad se


ejerce en un marco de derechos fundamentales, que comprende
todo un plexo de derechos que deben respetarse. En este aspecto,
debe tenerse en cuenta primordialmente tanto el artculo 2
como el artculo 3 de la Constitucin del Estado.

Los principios de la biotica. Encarnando el principio


de autonoma el valor de la libertad, la resolucin de casos
relacionados con la biotica debe hacerse teniendo en cuenta su
relacin dialctica con los principios de justicia, beneicencia y
no maleicencia, as como con los dems principios mencionados
en el curso del presente estudio. El principio de prudencia,

20 No obstante, se hizo irmar al interesado una declaracin con que renunciaba a cualquier reclamo en caso
de tener problemas policiales y fronterizos.
21 El padre expres que quera llamar as a su hijo no solo por su aicin al internet sino porque en chino
este smbolo segn consideraba- suena de forma muy similar a la frase lo amo (Diario El Comercio, Lima:
edicin del 14.10.04, p. B12). Para un tratamiento ms amplio del derecho al nombre, vase: Crdenas Krenz,
Ronald (2008). El nombre como derecho de las personas (y no de sus padres) y otras consideraciones en
torno al mismo. En: Varios autores. Libro Homenaje al Dr. Felipe Osterling Parodi. Lima: Palestra Editores.
22 Otro caso condenable es el de un marido que, el 10 de diciembre de 1997, ante la negativa de su esposa
para tener relaciones sexuales, decidi violarla, pero en vez de que se le aplique la agravante por parentesco
para sancionarlo con 9 aos de prisin, la Sala de lo Penal del Supremo en Espaa admiti la apelacin
formulada contra la sentencia de la Audiencia de Castelln, que le haba impuesto una pena de tan solo 6
aos. El argumento fue que se le rebajaba la pena al denunciado por cuanto entre l y su esposa ya haba
desaparecido la afectividad.
23 Es interesante mencionar lo resuelto por la Sala Superior de Tacna (Exp. N 00001-2013-0-2301-SP.CI01-Tacna) que se pronuncia sobre el llamado derecho a no nacer, negando el pago de indemnizacin alguna
a favor de una persona nacida con una serie de malformaciones fsicas. El caso ocurri en 1985, cuando un
trabajador de una empresa minera y su esposa embarazada acudieron al hospital del asiento minero para los
controles prenatales y el parto. Nacido el nio, de iniciales S. H. C., present encogimiento, deformidades y
fracturas mltiples en costillas y miembros inferiores, como parte de una dolencia congnita de osteognesis
imperfecta (huesos de cristal). Ya adulto, el hijo demand junto con sus padres al mdico, al hospital y a la
empresa minera por no haberle diagnosticado a tiempo la enfermedad, pidiendo una indemnizacin de 50
millones de euros (La Ley, Ao 6, N 68. Lima: edicin del 1 al 30 de setiembre de 2013-11-06).

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por ejemplo, resulta fundamental a la hora de analizar si debe


ponerse un lmite al nmero de donaciones de un cedente de
semen a in de evitar que haga mltiples entregas que terminen
generando la posibilidad de engendrar mltiples hermanos de
un mismo padre; en tal sentido, es absolutamente vlida la
recomendacin de la Comisin Warnock en su artculo 22.
respecto a que por ahora, debe establecerse un lmite de diez
nios engendrados por cada donante, previndose (art. 24.)
un procedimiento de control a nivel nacional; tambin las
Recomendaciones del Consejo de Europa (art. 10.) plantean
poner un lmite legal para el nmero de nios nacidos producto
de los gametos de un mismo donante (Bossert, 1995).

La ausencia de los requisitos de validez del acto jurdico.


La falta de capacidad del agente, el in ilcito, la existencia de
un objeto fsica o jurdicamente imposible, el incumplimiento
de las formalidades que la ley exige si son obligatorias. Todas
aquellas acarrean la nulidad del acto jurdico24.

El ordenamiento jurdico. Si bien est sobrentendido y se


deduce de varias de las razones expuestas, no se puede dejar de
mencionar. Como lo ha sealado la jurisprudencia, es necesario
el respeto al ejercicio de la autonoma de la voluntad de las partes,
las cuales deben ser conformes a los lmites que la Constitucin
y la ley hayan previsto25. Dentro de estas limitaciones, se
incluyen tambin las propias exigencias de trmite establecidas
por el Estado para diversos actos jurdicos como en el caso de la
adopcin, el matrimonio, la sepultura, la inscripcin de un hijo
recin nacido, la deinicin del domicilio, etc. Como ejemplos
de normas del ordenamiento jurdico que claramente limitan la
autonoma de la voluntad, estn el artculo 3 de la Ley General
de Salud que establece la obligatoriedad de los centros de salud
de atender a personas en caso de emergencia, las normas que
prohben fumar en lugares pblicos, las leyes que obligan a usar
el cinturn de seguridad a los automovilistas o a transitar con las
luces prendidas por la carretera, etctera26.

Otros lmites generales del ordenamiento jurdico. Estos


lmites son la existencia de vicios de la voluntad27, la exigencia

24 La voluntad del hombre no es absoluta, tampoco es la nica fuente de obligaciones. El acto de voluntad
no puede ser jurdicamente eicaz al margen de cul sea su contenido, pues el hombre no tiene derecho de
querer lo que se le antoje. El individuo nicamente puede querer aquello que le permita satisfacer intereses
legtimos. (Lpez Santa Mara, Jorge. Los contratos. Parte General. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1986,
p. 169. Citado por: Guzmn Espiche, Luis. Op. cit., p. 129).
25 STC Exp. No. 02175-20009-PA/TC, ff.jj. 10 y 11. Publicada en la pgina web del TC el 19/07/2010.
26 Como dice Guzmn Espiche (2006), reirindose a los contratos (lo que es ms vlido tratndose de
derechos personales): El contrato siempre es susceptible de ser integrado por el sistema jurdico, y no puede
ser de otra manera, ya que la voluntad privada est encauzada por el sistema jurdico y nunca puede estar
por encima de este (p. 135).
27 Como es sabido, nuestro Cdigo considera como vicios de la voluntad el error, el dolo, la violencia y
la intimidacin. A ellos, siguiendo a Leiva Fernndez (2011), podra agregarse otro que tambin vulnera la
libertad (al menos en el derecho del consumo): el vicio de sorpresa, el cual est constituido por una serie de
circunstancias fcticas que reducen la libertad en la toma de decisiones sin anularla. Este vicio, si bien no
determina la anulabilidad del acto jurdico, lo somete a un plazo de cuarentena.

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Acerca de la importancia del principio de autonoma de la voluntad y sus lmites


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de determinadas formalidades para la validez de algunos actos


jurdicos, la buena fe28, la teora de la causa, las normas de
carcter imperativo o el abuso del derecho29. Sobre el abuso del
derecho, resulta jocoso aunque correcto en estricto derecho
que, en abril del 2009, un tribunal austriaco tuvo que multar a
una madre con 360 euros por llamar a su hijo por telfono, en la
ciudad de Klagenfurt, pues la madre lo llamaba hasta 49 veces
por da (pese a ser adulto). La madre de 73 aos argument
en su defensa que solo quera hablar con l. (El Comercio, 10
de abril del 2009, p. B-6)

La moral. Implcita en varios de los argumentos expuestos,


supone el marco general en el que se desarrollan el ordenamiento
jurdico y la vida en sociedad. Seala Gonzles Ojeda (2013) que
la libertad es una facultad humana que permite decidir hacer o
no hacer algo, cuyo lmite est determinado por la conciencia
tica (p. 222). Y es que, como anota Abelln (2006), la libertad
no es solo, ni mucho menos, libre arbitrio. Como expresa el
artculo 2.1 de la Ley Fundamental de la Repblica Alemana
de 1949, todos tienen derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad siempre que no vulneren los derechos de otro ni
atenten al orden constitucional o la ley moral.

La propia voluntad personal. Uno mismo puede limitar


su autonoma, en ejercicio mismo de su autonoma, aunque
cuando ello suene paradjico. Si, por ejemplo, pongo un aviso
ofreciendo una recompensa de 300 dlares a quien encuentre mi
perro perdido, no puedo luego negarme a pagarle, pues hay una
obligacin previa que he asumido.
Lo justo en los contratos entre iguales, consistir por lo
general en el sometimiento estricto a los trminos del pacto;
y en los contratados entre desiguales, en el mantenimiento
del equilibrio de la relacin de cambio. En el primer caso, la
libertad exigir el reconocimiento de plenitud de efectos para

28 Carlos Rangel seala: El ejercicio del derecho debe hacerse de conformidad con las convicciones ticas
imperantes en la comunidad, conforme a los dictados de la buena fe; est prohibido el abuso del derecho
(p. 179). Adems, como supuestos de aplicacin del lmite de la buena fe, este autor seala los siguientes:
la prohibicin del venire contra factum propium (esta regla veda una pretensin que es injustiicable o
contradictoria con la conducta anterior del titular, por ejemplo, una persona que, habiendo tolerado actos de
intromisin de su vida privada en forma habitual, pretende cambiar brevemente de actitud), la prohibicin
del retraso desleal (un derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no solo no se ha preocupado
durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el sujeto
pasivo espere razonablemente que no lo haga nunca), el abuso de la nulidad por motivos formales (cuando un
negocio jurdico ineicaz por un defecto formal es voluntariamente cumplido y despus se pretende pedir la
nulidad del mismo), entre otros casos. (p. 181-182).
29 El abuso del derecho implica una conducta de una persona, natural o jurdica, en ejercicio de un derecho
subjetivo, pero que genera determinadas consecuencias negativas que no son amparadas por el sistema
jurdico, pues atentan contra valores fundamentales o principios bsicos, generan un dao indebido o
contravienen el espritu del propio sistema jurdico. En el curso de la historia del derecho privado, como
dice Guzmn Espiche (2006), se advertira como algo indudable que no existe derecho subjetivo alguno que
pueda ser absoluto y, conforme a ello, se proscribi expresamente el ejercicio abusivo del derecho. Algunos
ejemplos pueden ser los siguientes: depositar estircol en un fundo para producir malos olores en el fundo
vecino; levantar una pared alta con el in de privar la vista del vecino; agotar el agua del pozo de un predio
para impedir al vecino usar de ella; producir ruidos en una casa, especialmente de noche, para perturbar a los
vecinos; reclamar una deuda en pleno banquete de bodas del deudor; etc. (Carlos Rangel, p. 186).

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el libre albedro; en el segundo, su reairmacin a favor del


sindicado como dbil jurdico. (Alterini, 2007, p. 179)

El principio de simetra. Uno de los aportes ms interesantes


hechos al Derecho por Francisco Mir Quesada Cantuarias
es la aplicacin del principio de simetra, el cual proviene
fundamentalmente de la fsica. En una relacin entre personas
debe haber simetra, la cual podr romperse cuando no se respete
la equidad o se presente la igura de la excesiva onerosidad de
la prestacin, el incumplimiento de la contraprestacin debida,
la lesin, el uso indebido de contratos de adhesin, etc., actos
en los que no se puede invocar la autonoma de la voluntad para
justiicarlos jurdicamente, pues atentan contra el principio de
simetra que es intrnseco al Derecho. Como dice Hinestrosa
(2008): Queda en claro que ni la sociedad ni el Estado, como
tampoco la comunidad internacional, pueden desarrollarse
armnicamente y vivir en paz si no reaccionan vigorosamente
contra las desigualdades y los desequilibrios. (p. 199)

El principio de inviolabilidad de la persona. Como dice Nino


(2013), no es justiicacin suiciente, para imponer un sacriicio
a una persona, el solo hecho de que ese sacriicio beneicie a
otros. Una cosa es que un individuo realice actos extraordinarios
por los dems (y que por eso merezca ser reconocido) y otra
muy distinta que se pretenda forzarlo a ello. El principio sirve
tambin para criticar el utilitarismo.

CONCLUSIONES

El principio de autonoma de la voluntad es de carcter fundamental


y hasta fundacional del sistema jurdico, ya que constituye una de
las bases de la organizacin de la sociedad.
La libertad no es solo un derecho fundamental del ser humano, sino
tambin un valor, una condicin inherente a su naturaleza. Como
ya se ha dicho, el ser humano no solo tiene libertad, sino que es
libertad como vocacin, como destino natural, como expresin de
su dignidad.
Como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, la persona humana
debe gozar del mayor grado de libertad posible en la construccin y
ejecucin de su proyecto de vida y la satisfaccin de sus intereses,
aun cuando estos puedan, a veces, parecer irracionales para una
mayora social, pues incluso el error propio es fundamental para la
maduracin de las ideas y de las acciones futuras, cuyo libre lujo
es de singular importancia para el desarrollo de cada persona en una
sociedad democrtica.

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La libertad no es un derecho absoluto, pues, como todo derecho,


tiene lmites. La libertad de una persona termina donde empieza
la libertad del otro, del mismo modo en que los derechos de uno
terminan donde empiezan los de los dems. El ejercicio tico de la
libertad implica actuar pensando en el otro.
Existen ciertos lmites a su ejercicio que puede exigirse a efectos
de proteger otros derechos fundamentales como el derecho a
la vida, a la identidad, al honor, a vivir en un medioambiente
sano, etc., teniendo en cuenta, asimismo, que no hay libertad sin
responsabilidad, ni viceversa.
El libre albedro no es absoluto, pues inluyen en nosotros los genes,
memes, experiencias, circunstancias y valores, mas tampoco en
forma ilimitada, pues, justamente, como seres humanos, a travs de
la razn, tenemos la capacidad suiciente para ponernos por encima
de ello y decidir por nosotros mismos. De otro modo, caeramos en un
determinismo como pretexto para justiicar nuestros actos. La razn
nos posibilita ponernos por encima de nuestros condicionamientos,
de nuestras propias circunstancias y hasta de nuestros prejuicios
para poder actuar correctamente.
El ser humano desarrolla su proyecto de vida al amparo de la libertad,
sobre la base del principio de autotelia, que pone al hombre no
al Estado, al partido o al mercado como in. Este expresa lo que
para Kant es el principio supremo de la tica: todo hombre debe ser
considerado como un in en s y no como un medio o instrumento
de otros hombres.
La libertad no se ejerce en el vaco, se da en el marco de dos
dimensiones normativas: una tica y una jurdica; y de dos
dimensiones personales: una personal y otra colectiva, una
existencial y otra coexistencial.
La tica, ms que un lmite de la libertad, es un marco que hace
posible su realizacin. tica y libertad no son conceptos que se
contraponen, sino que se complementan y exigen recprocamente.
La libertad no es simplemente elegir; su trascendencia reposa en que
ella se ejerce en funcin de valores, ticamente, lo que constituye
parte de nuestra dignidad como seres humanos.
Delimitar, en trminos generales, la naturaleza y alcances de la
autonoma de la voluntad no signiica, en modo alguno, frenar el
desarrollo tecnolgico ni pretender una limitacin exhaustiva sino
meramente genrica y que debe ser desarrollada por la jurisprudencia.
El desarrollo de la biotica puede permitir ponderar mejor los
alcances del principio de la autonoma de la voluntad.

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Existen aspectos vinculados con la vida humana que, no siendo


parte del Derecho o no pudiendo ser controlados suicientemente
por este, ponen de relieve la importancia de la moral para que exista
un debido orden social.
Puede deinirse el principio de autonoma de la voluntad como
aquel al amparo del cual las personas pueden decidir libremente
la realizacin de sus actos jurdicos, generando, modiicando o
extinguiendo relaciones jurdicas.
Ante el vertiginoso desarrollo de nuevas tecnologas y nuevos
escenarios que se vienen dando en los ltimos tiempos, debemos
evitar la cosiicacin del ser humano, el relativismo moral, el
hedonismo, el transhumanismo y la mercantilizacin del cuerpo
humano, que hoy amenazan la idea de una sociedad humanista.
El sustento de una tica no reposa en su origen democrtico o su
naturaleza consensual, sino en la consistencia de sus principios. No
es la moral la que debe adaptarse a la conducta de las personas, sino
que son las personas las llamadas a adaptarse a la conducta que la
moral demanda a la vez que participan en su conceptualizacin.
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EL CDIGO CIVIL Y LOS CONTRATOS.


ESTUDIO INTROSPECTIVO
THE CIVIL CODE AND CONTRACTS. AN
INTROSPECTIVE STUDY
Rosario Quispe Delgado
rosadeisy.quispe@gmail.com
Coordinadora del rea de Derecho Civil de Philos Iuris
Santiago Sols Gzar
philosiuris@gmail.com
Director y fundador del Centro de Investigacin Jurdico
Humanista y Social Philos Iuris. Lima-Per.
Enviado: 25 de mayo de 2015

Aceptado: 8 de junio de 2015

La historia de la codiicacin civil de Per ha sido muy


agitada y hasta cierto punto experimentalista, pues en poco ms
de siglo y medio de vida independiente, en dicho pas se han
promulgado tres cdigos civiles que obedecen a orientaciones
de signo diferente
Carlos Vattier Fuenzalida
No es posible ensear Derecho Civil con argumentos
extraos a nuestro sistema jurdico. No debemos cometer
los errores de otras especialidades del Derecho que
han importado soluciones extraas y seguidamente han
ocasionado consecuencias perjudiciales para la gente
Rmulo Morales Hervas

SUMARIO
Consideraciones sobre el Cdigo Civil y la imperfeccin del Derecho
El presupuesto sociolgico del Cdigo Civil
Datos sobre la codiicacin civil peruana y su confortable respaldo
Inquietudes sobre la etimologa y deinicin del contrato
Los contratos preparatorios. Pluralidad y deinicin
El contrato en la sociedad y el hombre. Visin comparativa
Conclusiones

RESUMEN

El poeta latino Publio Ovidio Nasn deca que el tiempo corre y


que, silenciosamente, envejecemos, mientras los das huyen sin que
ningn freno los detenga.

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ROSARIO QUISPE DELGADO

Con la relexin anterior, podremos creer entonces que nuestro


Cdigo Civil lamante cdigo para nuestra generacin, nacido en
ao bisiesto e identiicado por la famosa novela 1984, de George
Orwell, cuya vigencia circunstancial regula nuestros actos
cotidianos con relevancia jurdica, cumple treinta aos. Aunque para
nosotros represente mucho tiempo o toda una vida, para el derecho
peruano es y ser tan solo una etapa ms de la cual se aprender,
y se contrastar con esta nueva existencia que hoy nos toca, entre
realidad virtual, clonaciones y cualquier otro artiicio que conquiste
el poder humano.
En estas ligeras lneas, luego de un estudio medianamente terico
como histrico, trataremos de compartir con ustedes, amables
lectores, nuestras modestas inquietudes sobre el Cdigo Civil
y los contratos; que por imperfectas como todo lo que hace el
hombre merecen ser cuestionadas a in de que el Derecho siga en
movimiento.
ABSTRACT

The Roman poet Publius Ovidius Naso; said that time is, and silently
age, as the days run away without any brake stop them.
With the above discussion, we believe then, that our Civil Code,
which governs our daily circumstantial force acts with legal
signiicance; brand new code for our generation, born in leap year
and identiied by the famous novel by George Orwell 1984; thirty
years old, and although for us, represents a long time or a lifetime;
to the Peruvian law is and will be just one more step, which will
be learned and contrast with this new life that touches us today,
including virtual reality, cloning and any other device that conquers
human power.
In these light lines, after a fairly theoretical and historical study,
I will try to share with you, dear readers, my modest concerns
about the civil code and contracts; that imperfect like everything
that makes the man should be challenged to follow the law in
motion.
PALABRAS CLAVE

El presupuesto sociolgico del Cdigo Civil, acuerdo de voluntades,


inseguridad
KEYWORDS

The sociological budget civil code, voluntary agreement, insecurity

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El cdigo civil y los contratos. Estudio introspectivo


The civil code and contracts. An introspective study

CONSIDERACIONES SOBRE EL CDIGO CIVIL Y LA


IMPERFECCIN DEL DERECHO

El Cdigo Civil, en lneas generales, debe ser considerado como una


garanta de supervivencia y coexistencia exclusiva para nosotros
Homo sapiens e irrelevante para los dems seres vivos como las
plantas o los animales.
Advertimos que el Derecho as como una de sus principales
expresiones o instrumentos que es el Cdigo Civil seguir siendo
un trabajo inacabado. Tanto as que el legislador y el intrprete
estn en una carrera eterna por alcanzar la justicia, aunque sea un
valor inalcanzable por los hombres. Y cuando sentimos que estamos
cerca no es as, como en la paradoja de Zenn de Elea. Esta narra la
carrera entre Aquiles y una tortuga, en la que a pesar de que Aquiles
corre ms rpido que la tortuga, nunca podr alcanzarla, porque entre
ellos hubo una ventaja inicial a favor de la tortuga. Aquiles no podr
alcanzar a la tortuga y perder la carrera. As pues, hay una ventaja
que no logramos superar por nuestra condicin humana y la justicia
ser siempre un ideal. Entonces, el Derecho y el Cdigo Civil son
construcciones hechas por el hombre, construcciones hechas en
favor de la sociedad y la paz social, que pretenden alcanzar aquel
valor llamado justicia y, al ser la sociedad mutable y compleja, el
trabajo se hace perfectamente imposible. Por ello, no debe existir
institucin jurdica o jurista que predique con soberbia; ya que en
el Derecho y, particularmente, en el Cdigo Civil son escasos los
conceptos y abundan las nociones. Porque todo cambia y las reglas
no son absolutas, como bien ense Herclito de Efeso; hay un
cambio persistente en el estado de las cosas y, por extensin, de las
personas y la sociedad.
No hay, por lo tanto, Cdigo Civil perfecto en el mundo de que
jactarse; todos tienen sus carencias. No importa si el cdigo es
trabajo de un solo hombre, como el cdigo hecho en 1869 por
Dmaso Simn Dalmacio Vlez Sarsield para Argentina o por un
conjunto de juristas notables y eximios pensadores del Derecho,
como en el caso de los cdigos trabajados en Per por serias y
rigurosas comisiones; la carrera estar perdida por la tambin citada
imperfeccin humana.
No es prudente entonces alardear, porque no se ha conseguido
congregar y aplicar los valores jurdicos como la libertad, la
igualdad o la justicia en ningn cdigo del mundo. Y tampoco ha
de ser posible.
El derecho positivo y la vanidad de Hans Kelsen, quien asegur
que la norma sera vlida cuando se cumpliera con la formalidad
sin importar si esta norma es atentatoria, injusta, inicua o

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ROSARIO QUISPE DELGADO

inaplicada por los jueces son pues un ejemplo de que el Derecho


es imperfecto como sus constructores. El Derecho y sus artices no
son ajenos a la sensualidad del poder.
El Dr. Carlos Fernndez Sessarego (2009) nos explica que el
Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad con la
inalidad de proteger la libertad de cada uno a in de que pueda
realizarse como persona, cumplir un singular destino, concebir y
vivenciar un proyecto de vida. Es decir, darle al vivir un sentido
o razn de ser que debe ser jurdicamente protegido (pp. 27-28).
Con ello se reairma la necesidad humana de justicia y libertad, y
sus esfuerzos por conseguirla.
Por lo tanto, el Derecho es creacin del hombre que, mediante
su reflexin evolutiva inevitable imperfeccin, complejidad
natural que lo faculta con razn y entendimiento, codifica
y permite la organizacin y concrecin de normas y reglas en
beneficio de la colectividad. Esta ltima, al ser tambin compleja
y particular, merece normas adaptables a sus necesidades
inmediatas y reales.
EL PRESUPUESTO SOCIOLGICO DEL CDIGO CIVIL

Entonces, si todas las normas, como las contempladas en nuestro


holgado Cdigo Civil, son producto del hombre y su logos, de
ese reconocimiento cartesiano del ser humano pensante; tambin
su consecuente positivismo ha de ser entonces el resultado de la
inspiracin del iusnaturalismo u otro acto de conciencia, criterio
o carencia, que como sociedad nos identifica y necesitamos
regular.
La norma vlida y vigorosa no es, como airma Kelsen, aquella que
cumple con determinada formalidad; la norma eiciente y vigente
yace en nosotros mismos, en nuestra identidad cultural y diversos
factores sociales e histricos que reconocemos y aceptamos. En
ainidad con la idea del iusilsofo alemn Friedrich Carl Von
Savigny, el Derecho y las normas en general emergen del espritu
del pueblo o Volksgeist.
En tal sentido, el Cdigo Civil, como cualquier otra norma, debiera
adecuarse principalmente a lo que necesitamos y al modo como nos
desarrollamos.
Recordemos que el planeta Tierra est habitado por ms de 7200
millones de personas y, no obstante todos contamos con un mismo
sistema orgnico y biolgico que nos identiica y permite nuestra
supervivencia, hay factores que nos diferencian tangencialmente,
como el factor cultural y social. En tal razn, la visin que tengamos

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El cdigo civil y los contratos. Estudio introspectivo


The civil code and contracts. An introspective study

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del matrimonio, el delito y los contratos depender de nuestra cultura,


sociedad y la inluencia del sistema jurdico o familia jurdica a la
que estemos adheridos.
Por lo anterior, el Cdigo Civil, que es un grupo de normas de un
derecho denominado privado y que regula las relaciones civiles
de personas fsicas y personas jurdicas, debiera construirse con
base en las necesidades y expectativas que nos inquietan como
sociedad, tomando en cuenta nuestras costumbres y la historia de
nuestra nacin. No ser lo mismo un cdigo nacido en un gobierno
autoritario que otro nacido en un gobierno democrtico, tampoco
la inluencia de estos gobiernos y sus normas en el devenir de la
codiicacin.
Por lo tanto, merecemos un cdigo genuino, cuyas normas sean
consecuentes con nuestra realidad social y que tomen en cuenta
las necesidades del hombre peruano; normas que permitan a este
hombre ser armnicamente condicionado a su origen complejo y a
sus expectativas, que le permitan expresarse y accionar con libertad y
espontaneidad. Una sentencia de Erich Kahler nos ahorrar muchos
preliminares. No existe ningn hombre que no est condicionado
culturalmente. En este condicionamiento est implicada, claro, toda
la sociedad que lo rescata. El hombre, pues, no est ah, sino que
se forma. Y a ello coadyuva un tipo de sociedad caracterstico. Qu
hara un individuo fuera de l? De modo que si bien es cierto que
todo lo reiere, en ltimo trmino, a lo que su terca voluntad de
poder le propone, sin el apoyo cultural prestablecido que lo circunda
no es libre de proponerse voluntariamente ser de tal o cual forma.
Realizarse, con plena o siquiera relativa autonoma, signiica, en
efecto, darse forma y querer formarse.
Por lo tanto, las normas del Cdigo Civil deben ser inspiradas por la
sociedad a la que ser til, sociedad con caractersticas determinadas
y propias.
Como profesionales del Derecho, no podemos reprochar la visin
social, antropolgica, lingstica e histrica en la formacin de
un cdigo, en especial el Cdigo Civil. El derecho no es, pues,
exclusivo de las normas y su gala.
Se hace pertinente entonces la frase del jurista y socilogo francs
Maurice Hauriou: Un poco de sociologa nos aleja del derecho
y mucha sociologa nos conduce a l. Frase secundada por el
jurista y socilogo ruso, quien adquiriese la nacionalidad francesa,
Georges Gurvitch, quien adverta que un poco de derecho nos
aleja de la sociologa y mucho derecho nos conduce a ella.
(Horna, 2001, p. 35)

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ROSARIO QUISPE DELGADO

En un trabajo anterior titulado Construccin colectiva y


multidisciplinaria del Derecho, consider lo siguiente:
El Derecho es una construccin colectiva, que adems
involucra las ramas del conocimiento, que permitirn una
visin contempornea y slida de las instituciones jurdicas
acordes a nuestra realidad social.
Hasta este momento no se ha pensado, por ejemplo, en una
comisin de reforma del Cdigo Civil que est conformada
formalmente y a tiempo completo no solo por abogados, sino
tambin por historiadores y antroplogos que nos permitan
conocer la realidad y complejidad del hombre peruano.
Estoy seguro de que si se tomase en cuenta esta iniciativa,
las leyes tendran mayor eicacia, y todo gracias a un trabajo
multidisciplinario. (Sols, 2013)
En estos momentos sumara el aporte de illogos, socilogos,
lingistas y cuanto profesional sume a la construccin de un cdigo
genuino e imponente, que contribuya en la comisin de reforma del
Cdigo Civil para que las palabras contempladas y consecuentes de
diversos hechos en el cdigo sean metdicas y armnicas con los
supuestos de hecho que genera la norma.
Lo cierto es que el Derecho y los cdigos siempre sern trabajo del
hombre; que no nos sorprenda su imperfeccin. Pero con el trabajo
multidisciplinario, se podr tomar cierta ventaja y lograr, en mayor
medida, autonoma y libertad.
DATOS SOBRE LA CODIFICACIN CIVIL PERUANA Y SU
CONFORTABLE RESPALDO

La historia de la codiicacin reconoce al Codex Maximilianeus


Bavaricus Civilis de 1756 (Cdigo de Baviera) como el primer
cdigo del mundo.
En el caso peruano, tiene como primognito al casi olvidado Cdigo
de 1836, desdeado quiz por su fugacidad, ya que solo dur
dos aos y tuvo una vigencia restringida para el estado PeruanoBoliviano. Este cdigo fue promulgado por el mariscal Andrs de
Santa Cruz.
Luego vendra el Cdigo de 1852, el Cdigo de 1936 y el vigente de
1984. Sobre estos tres ltimos resaltamos algunas particularidades.

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El cdigo civil y los contratos. Estudio introspectivo


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Cdigo Civil
(1852)

Cdigo Civil
(1936)

Cdigo Civil
(1984)1

Fecha de
promulgacin

29 de
diciembre de
1851

30 de agosto de 1936

24 de julio de 1984

Fecha de entrada
en vigencia

28 de julio de
1852

14 de noviembre de
1936

14 de noviembre de
1984

Aos de vigencia

84

48

30

Numero de libros

10

2,301

1,835

2,122

Nmero de
artculos

Inluencia

Caracterstica

Juristas
representativos

Cdigo Civil
francs2,
promulgado
el 21 de
marzo de
1804

Pedaggico
y de fcil
interpretacin

Francisco
Javier
Maritegui
y Jos Julio
Rospigliosi

Brgerliches
Gesetzbuch o
BGB alemn, cuya
redaccin comenz en
1881 por un deseo de
tener un cdigo civil al
igual que Francia3.
Entra en vigencia el 1
de enero de 1900.

Tcnico y
comprendido solo por
algunos

Hermilio Valdizn,
Germn Aparicio,
Gmez Snchez

Se aprecia una inluencia


del Cdigo Civil italiano
de 19421. Pietro
Rescigno seala que el
Cdigo Civil peruano ha
sufrido la inluencia del
Cdigo Civil italiano,
as como de la doctrina
y jurisprudencia de ese
pas. (Universidad de
Lima, 1986, p. 14)
Pedaggico y con
mesurado tecnicismo
jurdico
Jos Len Barandiarn,
Felipe Osterling Parodi,
Rmulo Lannata, Hctor
Cornejo Chvez, Max
Arias Schereiber y
Manuel de la Puente y
Lavalle.

1 El Cdigo Civil italiano de 1942 es producto del proyecto que reemplazaba el Cdigo de 1865 y que comenz
en 1922. Se dice que el Cdigo italiano es conciliador de dos modelos, como son el francs y el alemn.
2 Para algunos juristas un cdigo de eminente corte francs, para otros, sin embargo, era original y basado en
el derecho castellano (de raigambre romanista) que anteriormente rigi en su territorio.
3 Pese al desacuerdo de la famosa escuela histrica del Derecho y su mximo exponente Savigny.

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ROSARIO QUISPE DELGADO

Como podemos apreciar, los cdigos de 1836, 1852, 1936 y 1984


han secundado las grandes revoluciones jurdicas en cuanto a
codiicacin y se han visto seriamente inluenciadas, principalmente,
por la tcnica y propuesta de Francia, Alemania e Italia.
Este es un hecho comn, segn Leysser Len (2004): Los trasplantes
e imitaciones son, qu duda cabe, la va tpica de elaboracin de las
normas en el mundo entero. (p. 29)
Por ejemplo, en cuanto a la inluencia del derecho japons que no
es el derecho chino, aun siendo este el ms cercano se adhieren
al pensamiento jurdico casi universal de los alemanes y luego al
francs. La inluencia del derecho anglosajn es mnima y casi nula
la del derecho sudamericano, ya que son pocos los profesores que
hablan espaol. Todo esto en opinin de Toyota Nakagawa (1969),
quien adems explica:
El Japn es un pas con historia muy larga, pero sus leyes
vigentes no proceden de su tradicin ni de su vida antigua, sino
que se trasplantaron de los pases europeos, hace alrededor de
cien aos, en virtud de la poltica de modernizacin emprendida
por los gobiernos a partir de la era Meiji. En consecuencia,
las leyes recibidas de los pases europeos constituyen la base
del derecho japons moderno. (p. 69)
Al parecer, teniendo referentes directos e impresionantes como
los mencionados y dada las circunstancias de la poca, se dej de
lado, en el caso peruano, la preocupacin por un Derecho y una
codiicacin genuinos, sustentados en el varias veces mencionado
fenmeno sociolgico, antropolgico y cultural. Quiz, haciendo
ms fcil la labor codiicadora y, en determinados casos, alejndose
de nuestra realidad, como la poesa del artculo 932. del C. C.
Pablo Talavera Elguera (2004), profesor de Derecho Procesal Penal,
inicia su comentario al nuevo Cdigo Procesal Penal con la siguiente
cita:
En el siglo anterior, el clebre penalista italiano Enrico Ferri
airm que hacer un cdigo es relativamente fcil; bastan
varias ediciones de cdigos extranjeros, unas tijeras y un
frasco de goma.
Tal airmacin no deja de tener vigencia en la actualidad,
pues ya sabemos que los cambios normativos por s solos no
transforman la realidad de un sistema de justicia. (p. 1)
Todo indica que la codiicacin peruana ha sido producto de una
importacin excesiva e imponente de los cdigos inluyentes de

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The civil code and contracts. An introspective study

141

la poca4. Al parecer la consecuencia de ello es la ineicacia y


contradiccin de las normas en un cdigo que debera ser compacto.
Debe quedar claro que tomar en cuenta la legislacin extranjera, conocer
doctrina importada y fundamentar posiciones con jurisprudencias
forneas es til para la redaccin de un cdigo y puede dotarlo de
riqueza acadmica y pedaggica, pero imponer sin el mayor anlisis
y adaptar dichos referentes a nuestra realidad social, que es distinta
objetivamente, sera contraproducente. El Derecho comparado as
como la metodologa de la sociologa aplicada al Derecho dan forma
cientica al Derecho. No se equivoque entonces. No es una crtica
absolutista, ni tampoco se pretende vivir en una burbuja y desconocer
las genialidades jurdicas de los sistemas y familias jurdicas, ya que
son tiles y su trasplante y funcionamiento exitoso requiere no de un
mnimo, sino de una rigurosa meditacin. Reiteramos la complejidad
del hombre y su condicionamiento a la sociedad que lo representa.
Se concluye que la copia literal o cuasi literal de un artculo y cdigo
completo no sera perjudicial si las normas y preceptos extranjeros
estuvieran sustentados en realidades similares o se tomara en cuenta
la normativa extranjera como uno de tantos referentes, pasando luego
por el alambique de nuestra propia existencia y realidad peruana.
Un caso particular y que aianza la postura es el narrado por Enrique
Ghersi en referencia al Cdigo Civil de Etiopa.
Brevemente; el emperador Haile Selassie, en su intento por civilizar
Etiopa, decide contratar al mejor jurista del mundo, quien fuera el
profesor suizo de Derecho Paul Henri, a in de redactar el mejor
Cdigo Civil de la humanidad, la ley ideal.
En efecto, Paul Henri se comprometi con el proyecto y durante varios
aos no sali de su biblioteca, as naci el Cdigo Civil de Etiopa, tan
bueno para los juristas de la poca, pero tan ineicaz para los etopes,
porque no tena una vigencia social. El ciudadano etope no poda
identiicarse con lo prescrito en su cdigo porque en la mayor parte del
mismo no se hallaba identiicado, no se reconoca a l ni a su sociedad.
No creo que sea discutible entonces alegar que el francs, alemn,
italiano y peruano, adems de tener idiomas distintos, tambin
piensan y actan diferente.
Por ello, estructurar un cdigo con artculos importados, sin una
adaptacin a las exigencias y necesidades del hombre peruano, e
implantarlo sin meditacin, ocasionara una norma vigente pero
sustancialmente ineicaz.
4 Lo que los redactores y legisladores usualmente hacen es recurrir a los modelos legales extranjeros de
mayor reputacin para adaptarlos, sacndolos de su contexto natural, sin entender muy bien cmo o por qu
es que ellos funcionan exitosamente en sus pases de origen. (MacLean, 1998, pp. 14)

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Me adhiero irmemente a la posicin del jurista y exembajador del


Per, Roberto G. MacLean (1998) cuando airma:
las leyes son tan buenas o tan malas como la medida en la
que relejan, adecuadamente, los conlictos reales y conducen
a un equilibrio en la sociedad. El hecho de legislar sin tener
esto en mente, y en un acto puro de poder, es un acto tan ciego
como la receta dada por un doctor a un paciente al que no ha
examinado previamente y basada en lo que un compaero hizo
en un caso similar. (pp. 9-10)
INQUIETUDES SOBRE LA ETIMOLOGA Y DEFINICIN DEL
CONTRATO

Seguramente el nombre de los distinguidos maestros Manuel de


la Puente y Lavalle y Max Arias Schreiber Pezet nos induzcan al
estudio profundo de los contratos en el Per en referencia al Cdigo
Civil vigente.
Ambos, de manera exegtica en un primer momento, revisando
el Cdigo de 1936 en una labor reformadora y, posteriormente,
interpretando el trabajo acabado y maniiesto en el Cdigo Civil
de 1984 ubicado en el libro VII, han contribuido grandiosamente
con la teora general del contrato y a decidir por una deinicin
estampada en el memorable artculo 1351.
La consulta de las obras El contrato en general y Exgesis del
Cdigo Civil peruano de 1984 es, pues, inexcusable y necesaria.
El Cdigo Civil y, en especial, el libro de contratos han recibido
buenas crticas por los colegas extranjeros, quienes han comentado
lo siguiente:
Despus de comparar el Cdigo Civil peruano con su similar
de 1936 y el Cdigo Civil de Bello, en lo que se reiere a la
Seccin Primera del Libro VII, llega Bonivento a la conclusin
de que el nuevo Cdigo es mejor, ya que realiza un anlisis
conjunto de la materia, a la vez que evita la dispersin de los
principios bsicos que la rigen.
Entre los principales aportes del Cdigo Civil peruano de 1984 en
esa materia estn los siguientes:

Haber deinido los contratos, en el marco conceptual que les


corresponde, como el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modiicar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.

Reconocer que la consensualidad es la caracterstica sobresaliente


en el perfeccionamiento de los contratos.

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Sealar la prevalencia de la voluntad de las partes en la relacin


contractual, salvo que existan disposiciones de la ley con carcter
imperativo.

La necesidad de que la bona ide exista no solamente en la


celebracin del contrato, sino tambin en la negociacin y,
principalmente, en la ejecucin del mismo.

Sealar con precisin las diferencias entre los efectos de la


resolucin y los de la rescisin.

Haber consagrado que el objeto de la prestacin materia de la


obligacin puede versar no solamente sobre bienes presentes,
sino tambin sobre bienes futuros antes de que existan en
especie; la esperanza incierta de que existan bienes ajenos,
gravados, embargados o sujetos a litigio.

Haber regulado los contratos preparatorios en sus dos


modalidades: el compromiso de contratar y el contrato de opcin.

Sealar como frmula novedosa la resolucin de pleno derecho


que opera en los casos sealados en el Cdigo (artculos 1429.,
1430., 1431., 1432. y 1433.). En Colombia, la resolucin
ipso iure opera solamente por acuerdo de las partes de disolver el
contrato, ya que la resolucin requiere de intervencin judicial.

La incorporacin de la teora de la imprevisin acogida


doctrinariamente en Colombia que permite el restablecimiento
del equilibro en las prestaciones.

La lesin, que ha sido tratada de acuerdo con el pensamiento


moderno: haciendo concurrir un elemento subjetivo dado por
el aprovechamiento de uno de los contratantes de la necesidad
apremiante del otro, y por un elemento objetivo, consistente
en que la desproporcin entre las prestaciones al momento
de celebrarse el contrato sea mayor de las dos quintas partes.
El elemento subjetivo se objetiviza, es decir, se presume su
existencia cuando la desproporcin es igual o superior a las dos
terceras partes.

La conveniencia de haber uniicado los contratos de compraventa,


permuta, mutuo, depsito y ianza. (Universidad de Lima, 1986,
pp. 20-21)

No obstante, en referencia al artculo 1351. que deine el contrato,


en inspiracin directa como lo reconoce Manuel de la Puente y
Lavalle del artculo 1321. del Cdigo Civil italiano, habra que
relexionar en cuanto a sus efectos y precisiones etimolgicas.

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La etimologa es una disciplina o especialidad lingstica analtica


de las palabras. Sobre el particular, es importante para comprender
el origen, alcance y constitucin de la palabra contrato.
Para tal resultado es pertinente conocer sumariamente la etimologa
de acto, contrario y contrato1.

Acto.
La palabra acto proviene del latn actus, -us, sustantivo de efecto
verbal derivado del supino actum del verbo agere (llevar a cabo,
mover delante).

Contrario.
La palabra contrario viene del latn contrarius. Sus componentes
lxicos son contra (en frente de), ms el suijo ario (relacin,
pertenencia).

Contrato.
Contrato proviene del latn contractus: Literalmente
contrado del verbo contraho, -ere, originalmente juntar y
en la acepcin contraer (una deuda, un negocio) (Misari T.,
2011, p. 49).
Adicionalmente, contractusse forma con el preijo con(convergencia, unin) y tractus (arrastrado).

Seguidamente, diferenciaremos de acuerdo con la construccin


etimolgica del contrato, el contrato como acuerdo de voluntades y
el contrato nacido de actos contrarios.
El contrato como acuerdo de voluntades

Vincenzo Roppo (2009) explica que en el contrato:


El primer componente es el acuerdo de los interesados (tcnicamente
de las partes). El contrato es pues un acto consensual. (p. 30)
Adems, Francesco Messineo (2007) sostiene sobre el contrato:
Negocio jurdico bilateral importa, como es sabido, que
en la constitucin del contrato concurren dos declaraciones
de voluntad. A este propsito, hay que poner de relieve que,
en el contrato, las declaraciones de las que el mismo es la
resultante, se presuponen mutuamente; por lo que, una sola
de ellas no puede tomarse aisladamente, ni menos an puede
considerarse como negocio jurdico unilateral. (p. 68)
1 Origen de las palabras disponible en el Diccionario etimolgico <www.dechile.net>. Recuperado el 3 de
setiembre del 2014.

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De las dos apreciaciones pertenecientes a brillantes estudiosos del


contrato, podemos conciliar la idea, que es regla o tendencia, de
que tanto en la legislacin, doctrina y jurisprudencia el contrato es
el acuerdo de dos o ms partes que tienen una intencin comn
e idntica: celebrar el contrato y obligarse. No cabe duda que esa
apreciacin es las ms sensata y coherente con los ines del contrato
y el consensualismo. No obstante, planteamos lo siguiente.
El contrato como actos contrarios

El contrato tambin pude ser entendido etimolgicamente como


actos contrarios: contrario (contra) actos (actus) = contractus.
Sustentndose en el hecho innegable de que las partes, al celebrar
el contrato, tienen intereses, necesidades y posiciones contrarias.
Las partes se enfrentan con prestaciones diferentes y, adems,
debe tenerse en cuenta que el contrato per se niega la paridad de
las prestaciones recprocas, que solo son imaginadas en un mbito
puramente terico y sinalagmtico, en un paraso de prestaciones
equivalentes, donde lo que se da y recibe est en proporciones
salomnicas.
El contrato es producto de la necesidad, de la oferta y la demanda,
y genera satisfaccin segn una valoracin subjetiva de lo que
se tiene y de lo que se quiere. Por ejemplo, Juan tiene bienes
inmuebles, pero quiere amor familiar. Entonces celebrar un
contrato de alimentos con Pedro y su familia, quienes valoran
ms los bienes inmuebles que el amor familiar. Al inal, ambos
encontraran satisfaccin.
El contrato sugiere desigualdad en las prestaciones a efectos de la
complacencia de las partes. El contrato genera prestaciones desiguales.
Nadie se motivara a contratar cuando valore subjetivamente igual
lo que recibe que lo que da. El contrato es un instrumento de
satisfaccin cuando hace creer a las partes contratantes que estn
ganando. Por ello, negocian la prestacin y contraprestacin. Y al
llegar a un acuerdo en la mayora de veces ambas partes se van
contentas porque valoran subjetivamente que lo que tienen ahora es
mejor de lo que dejaron o entregaron a la otra parte.
Otro ejemplo, adaptable al contrato de compraventa, explicara que
el comprador quiere el bien objeto del contrato ms que su dinero,
el bien le es ms til y necesario que el precio que pagar por l.
Contrariamente, como el valor es subjetivo, el vendedor querr el
dinero mas no el bien, por esa razn oferta el bien, porque intuye
que al vender el bien est ganando.

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As tambin, la posicin o condicin de una empresa monoplica


ser contraria a la de su cliente y ello inluenciar en la determinacin
del contrato.
El contrato es, pues, la fusin de actos contrarios con prestaciones
desiguales. El acto de vender es distinto al acto de comprar. Un bien
puede ser valorado sentimentalmente en intensidades distintas entre
las partes.
Situacin distinta ocurre en el pacto social, en el que todos los socios
de una empresa tienen la misma intencin y expresan su voluntad
uniforme de agruparse y generar actividad empresarial. En ese caso
no hay actos contrarios como en el contrato. Ser por ello que la
Ley General de Sociedades no reconoce con el trmino contrato de
sociedad al conjunto de voluntades, utiliza en cambio el trmino
pacto social. No hay actos contrarios en el pacto social.
Por lo tanto, reconocemos que el contrato nace con el consensualismo,
con la fusin de la oferta y la aceptacin. Pero que etimolgicamente
y en la prctica, el contrato nace en actos contrarios.
El contrato es el acuerdo de solamente dos partes

Este planteamiento naci en la relexin y el debate propuesto por


el profesor Alberto Stewart Balbuena.
Puntualmente, har referencia a la deinicin legislativa del contrato
que precisa en el artculo 1351. que el contrato es el acuerdo de
dos o ms partes
Ya la doctrina ha explicado que una parte puede estar conformada
por varias personas.
En tal sentido, en el contrato solo sera viable la existencia conjunta
y simultnea de dos partes. El contrato es patrimonial y sobre todo
bilateral, ya que el contrato es fuente de obligaciones y esta ltima
solo concibe a un deudor y a un acreedor.
Por ello, el acuerdo solo es de dos partes, quienes sern en su
momento acreedor y deudor; no de ms partes, porque no existen
esas ms partes.
Cesin de posicin contractual

En la cesin de posicin contractual, se reconoce al cedido, al


cedente y al cesionario. Se pueden apreciar tres relaciones
jurdicas, en momentos distintos y con efectos particulares. La
primera relacin jurdica y prxima a extinguirse es la del cedente

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y el cedido. La segunda relacin jurdica es entre el cedente


quien estaba en la relacin contractual y como consecuencia del
contrato de posicin contractual saldr de esa posicin y el
cesionario quien ocupa la posicin dejada por el cedente. La
tercera relacin jurdica, luego de celebrado el contrato de posicin
contractual, ser entre el cedido y el cesionario.
Puede apreciarse de la legislacin que el acuerdo es solo entre cedente
y cesionario; el cedido tan solo se limita a prestar su conformidad.
El acreedor y el deudor de la cesin de posicin contractual, en
cualquiera de las relaciones jurdicas descritas, sern solo dos.
Contrato en favor de tercero

En el contrato en favor de tercero, en el que intervienen el promitente,


el estipulante y el beneiciario, se observa que la obligacin nace
del acuerdo entre el promitente y el estipulante y, por ende, a
ellos dos se les debe considerar como partes en el contrato y no al
beneiciario, quien es ajeno al convenio; no obstante de tener un
provecho o rentabilidad, producto del contrato celebrado por las dos
partes, que son el promitente y el estipulante.
En el derecho de seguros, que podra conigurar un ejemplo de un
contrato en favor de tercero, se precisa que el contrato requiere
precisamente de dos partes para conformar el consentimiento.
(Ghersi, 2007, p. 54)
Volviendo a lo dicho anteriormente; en la Ley General de Sociedades,
el trmino contrato de sociedad no es oportuno y se preiere el
termino pacto social, porque en la sociedad mercantil solo hay una
parte conformada por todos los socios que tienen un inters y una
necesidad comn, plasmada su voluntad coincidente en el estatuto.
En cambio, en un contrato deben haber nica y exclusivamente dos
partes, aquellas que, fenecido el contrato y ya en el plano de las
obligaciones, asumirn los papeles de acreedor y de deudor.
LOS CONTRATOS PREPARATORIOS. PLURALIDAD Y
DEFINICIN

El contrato es gramaticalmente singular y, como se explic, es


entendido incorrectamente como el acuerdo de dos o ms partes,
ya que, al cumplir con los requisitos y presupuestos establecidos
legalmente, generaran obligaciones donde solo se identiican a dos
partes, el acreedor y el deudor. No hay ms partes.
Ha sido pues el contrato, de modo singular, el que ha propiciado
las obligaciones entre las partes. El contrato tiene la potestad de
constreir a los intervinientes en l y no necesita de otra herramienta
para lograr su propsito obligacional.

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Pero al ser el contrato lingstica y gramaticalmente singular, cabe


la posibilidad de que, por motivos econmicos y circunstanciales
y en la expectativa de cumplir con su inalidad, este contrato se
pluralice y, tcnicamente, deje de llamarse contrato para adquirir
el trmino pluralizado de contratos; en el supuesto de la existencia
de dos contratos nacidos en una misma relacin jurdica, y que
ambos contratos, en una correspondencia positiva y consecuente,
contribuyan con la inalidad de las partes.
Estos contratos, aun siendo autnomos y distintos, hacen posible
la consumacin y satisfaccin de los intereses de las partes. Nos
referimos, por lo tanto, a los contratos preparatorios que pluraliza al
contrato, le otorga garanta a las prestaciones y, como todo contrato,
satisface intereses patrimoniales.
Los contratos preparatorios tienen su origen en el Derecho romano,
especialmente en lo que ellos consideraban como pactum de ineundo
contractu o pactum de contrahendo.
Es regulado en sus dos clases compromiso de contratar y contrato
de opcin por el Cdigo Civil de 1984 en doce artculos que van
del artculo 1414. al 1425..
Los contratos preparatorios en la Ley General de Sociedades.
Su efecto conciliador en la reforma del Cdigo Civil

La Ley General de Sociedades (LGS), vigente desde el 1 de enero


de 1998, es joven en comparacin con el C. C. de 1984.
Entre las tantas peculiaridades de la LGS, en sus disposiciones
transitorias, exige la adaptacin del estatuto y pacto social de las
sociedades constituidas antes de su entrada en vigencia, a la nueva
normativa. Sancionando la omisin y considerndolas sociedades
irregulares. Para tal efecto, ha establecido mediante la Ley N.
27673 un plazo indeterminado para la adecuacin.
Esta LGS, materia de anlisis crticos por especialistas (Echaiz,
2009), contempla en su artculo 41. los contratos preparatorios.
La importancia de este precepto normativo se debe a los efectos
contundentes que ha tenido en la reforma de los artculos 1416.
y 1423. del viejo C. C. Reforma publicada mediante la Ley N.
27240 del 7 de febrero del 2001.
Los artculos 1416. y 1423. hacen referencia al plazo del
compromiso de contratar y el contrato de opcin.
Antes de la Ley N. 27240, el plazo era inalterable y no importaba
la autonoma privada de la voluntad. El plazo para el compromiso

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para contratar era de un ao y el plazo para el contrato de opcin


era de seis meses.
Esta situacin generaba inconvenientes en los contratantes que
requeran de mayor tiempo para iniquitar el contrato deinitivo
o para optar por la celebracin del contrato, ya que un ao o seis
meses podran ser escasos y frustrar el contrato.
Por ello, la reforma en mencin (Ley N. 27240), inspirada
seguramente en la LGS y en la bsqueda de una armona normativa,
evita la paradoja entre el C. C. y la LGS en cuanto al plazo de los
contratos preparatorios, favorece la autonoma privada de las partes
y, residualmente, ante la falta de acuerdo en el plazo, establece el
plazo legal de un ao, tanto para el compromiso de contratar como
para el contrato de opcin.
Conduce al C. C. a prescribir que el plazo, tanto en el compromiso
para contratar como para el contrato de opcin, debe ser determinado
o determinable. Si no se estableciera el plazo, este ser de un ao.
EL CONTRATO DE COMPROMISO PARA CONTRATAR Y SU
POSIBLE INSEGURIDAD

El artculo 2019. del Cdigo Civil es un claro ejemplo de que el


principio in claris non it interpretatio no es recomendable (Sols,
2012).
El artculo contempla los actos que pueden ser inscribibles. Entre
ellos estn los actos y contratos que constituyen, declaran, trasmiten,
extinguen, modiican o limitan los derechos reales sobre inmuebles;
los contratos de opcin; los pactos de reserva de propiedad y de
retroventa; el cumplimiento total o parcial de las condiciones de
las cuales dependen los efectos de los actos o contratos registrados;
las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito;
los contratos de arrendamiento; los embargos y demandas
verosmilmente acreditados. Las sentencias u otras resoluciones que
a criterio del juez se reieran a actos o contratos inscribibles. Las
autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles
sobre inmuebles.
De la lectura se puede apreciar que el artculo reconoce el contrato
de opcin como acto inscribible y, al terminar de leer los dems
supuestos, no encontramos el compromiso de contratar, no obstante
que es un contrato riesgoso y que merece seguridad jurdica por las
expectativas que se generan. No obstante que, junto al contrato de
opcin, son parte de los contratos preparatorios reconocidos por el
Cdigo Civil.

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ROSARIO QUISPE DELGADO

En posicin del Tribunal Registral, no es posible la inscripcin del


compromiso de contratar porque estos supuestos seran numerus
clausus y, por lo tanto, las partes, mediante su autonoma privada
de la voluntad, no podran convenir el supuesto de inscribir el
compromiso para contratar.
Es pues una interrogante la posibilidad de la inscripcin del
compromiso para contratar y ha sido materia de una tesis titulada
El compromiso de contratar y su acceso al registro de propiedad
inmueble (Misari A., 2013), en la que el autor sugiere una
interpretacin correcta del artculo 2019., por la cual el numeral
1 del artculo 2019. sera la regla general para toda inscripcin
registral y, en virtud de dicho inciso, sera posible la inscripcin
del compromiso de contratar. Ello demuestra una vez ms que el
cdigo tiene errores que pueden ser solucionados con una correcta
interpretacin. Pertinente se hace entonces lo dicho por Radbruch
de que el intrprete puede entender la ley mejor de lo que la
entendieron sus creadores.
El artculo 2019. y sus supuestos son, contra todo pronstico,
numerus apertus y, aunque el Tribunal Registral se resista a aceptarlo,
este mismo se desvirta cuando reconoce la inspiracin registral de
la resolucin extrajudicial, no obstante que no es un supuesto del
artculo 2019., con cuyo argumento la tesis en mencin adquiere
objetividad.
EL CONTRATO EN LA SOCIEDAD Y EL HOMBRE. VISIN
COMPARATIVA

El contrato es un acuerdo con contenido econmico que contribuye


con la sociedad y, especicamente, con el hombre, ya que permite
la circulacin de la riqueza con base en el reconocimiento de la
propiedad privada; adems, el intercambio de titularidades es
garantizado por el principio pacta sunt servanda, que hace referencia
a que el pacto ser cumplido obligatoriamente, adicionando la buena
fe de las partes contratantes.
En un trabajo anterior (Sols, 2014) expliqu que el contrato es un
instrumento universal, nacido en frica con el rudimentario contrato
de permuta utilizado por el hombre de Croman (Homo sapiens),
hombre de Grimaldi o de Chancelade, y adquiri una forma solemne
con la Estela de Gizeh, encontrada en Egipto y considerada uno de
los documentos jurdicos ms antiguos de la humanidad.
No obstante la generalidad del contrato, es importante adaptar sus
efectos y prescripciones a las condiciones que emanan naturalmente
del hombre y la sociedad que ellos conforman con sus tradiciones
y formalismos.

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El cdigo civil y los contratos. Estudio introspectivo


The civil code and contracts. An introspective study

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En el supuesto de que las normas y la codiicacin deben ser


interpretadas o creadas tomando en cuenta la realidad social y
cultural. El contrato, considerado como un acto normativo (Ferri,
2004), debe tambin pasar por esta adecuacin, por su naturaleza
econmica, su contribucin directa a la sociedad y al hombre.
Por lo tanto, el contrato, sus formas, tipos y modalidades han de
ser genuinos y congruentes con nuestra realidad social. Y no una
inspiracin e implantacin cuasi directa del Cdigo Civil italiano.
Se puede advertir objetivamente, ya en una estimacin comparativa,
que las culturas y sociedades enfrentan a las instituciones y
fenmenos jurdicos nacidos del contrato de modo distinto o hasta
contradictorio.
Por ejemplo, el contrato de mutuo (art. 1648.) es deinido como la
entrega de dinero o bienes consumibles que generar una ganancia
o remuneracin que son los intereses. Para nosotros, los intereses
son reconocidos y promovidos legislativamente, es ms, su no
consideracin debe ser expresa (art. 1663.); pero en el Derecho
musulmn, los intereses son sinnimo de pecado y, por ende, no
son posibles. En el Derecho hind, mediante la regla del dandupat,
se limitan los intereses y no pueden ser acumulados en una cifra
superior a la obligacin principal. En nuestra realidad, los intereses
podran fcilmente superar la obligacin principal.
En cuanto al matrimonio, en algunas legislaciones como la chilena
o la de Repblica Dominicana, as como el Cdigo Cannico
consideran el matrimonio como un contrato. Es una realidad distinta
en Per, que considera que el matrimonio es un acto jurdico, ya que
es de carcter voluntario pero extrapatrimonial.
El contrato de vientre de alquiler, que para nuestra legislacin as
como la posicin islmica y juda, no es viable y por ende carece
de legitimidad; en la Repblica de la India es fomentada y hasta
respaldada por el Estado, en razn a los bajos ingresos econmicos
de las familias.
Son, pues, varios los fundamentos que acreditan que el estudio de los
contratos en el Per debe ser producto del estudio multidisciplinario
e interdisciplinario. Que el conocimiento del hombre y la sociedad
peruana deben ser presupuestos para implantar normas; y el no
considerar el modo de vivir y pensar, propio de nuestra cultura,
deinirn el destino de normas ineicaces.
En el Per, los contratos se cumplen no porque hayamos empeado
nuestra palabra (pensamiento francs), sino porque, de no cumplirlos,
tendramos una sancin econmica. Preferimos la informalidad en

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ROSARIO QUISPE DELGADO

la celebracin y ejecucin de los contratos con el afn de ahorro,


pero luego el costo es excesivo cuando hay controversias en cuanto
a su interpretacin.
CONCLUSIONES

En estos ltimos aos, se han incrementado las opiniones y se han


organizado comisiones para reformar el Cdigo Civil en su totalidad.
Otros criterios preieren adecuar, veriicar y modiicar los artculos
desfasados de la realidad.
Creo que el tiempo y el derecho no son estticos, el tiempo no se
detiene y, por ello, las relaciones culturales y sociales cambian. El
Derecho, como las instituciones, no envejece, pero su contenido
muta; por ejemplo, el surgimiento de nuevas formas de contratacin;
avances en la ciencia, la tecnologa, la biotica; los conceptos de
reproduccin humana asistida, fecundacin in vitro, trasplantes; la
aparicin del consumidor como sujeto cautelado, etc.
Nuestra posicin es adecuar el Cdigo Civil, ya que son muchos los
artculos que gozan de adaptabilidad a los nuevos tiempos; regular
los contratos modernos y hacer otros cambios beneiciosos para las
relaciones comerciales. Pero lo fundamental ser tomar en cuenta,
con respeto y seriedad, la intervencin de historiadores, illogos,
socilogos, antroplogos y dems profesionales que coadyuven
a la formacin de un Cdigo Civil peruano genuino que sirva de
inspiracin en su tcnica y formulacin.
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El cdigo civil y los contratos. Estudio introspectivo


The civil code and contracts. An introspective study

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EL CDIGO CIVIL PERUANO TREINTA AOS DESPUS.


LUCES Y SOMBRAS SOBRE EL DOMICILIO
THE PERUVIAN CIVIL CODE... THIRTY YEARS LATER.
LIGHTS AND SHADOWS ON THE HOME
Napolen Cabrejo Ormachea
consultorlegalnco@hotmail.com
Doctor en Derecho y magster en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional
Federico Villarreal, Lima-Per. Profesor en la Unidad de Posgrado del doctorado en la
Universidad Nacional Federico Villarreal y profesor en la Escuela de Posgrado del Centro de
Altos Estudios Nacionales (CAEN).
Enviado: 25 de mayo de 2015

Aceptado: 9 de junio de 2015

SUMARIO
El domicilio factual
El domicilio conceptual
Caractersticas del domicilio
El domicilio en el Cdigo Civil peruano
El domicilio en la Constitucin - Sentencias TC
El domicilio en la Ley Electoral - Resoluciones JNE
Conclusiones

RESUMEN

En el mundo jurdico peruano es comn pensar que el Derecho Civil


cambia ms lento que el Derecho Penal o que el Derecho Comercial,
y que, despus de la Constitucin peruana, el Cdigo Civil es el
ms importante cuerpo legislativo de nuestro Estado-nacin. Hoy,
a treinta aos de su vigencia como marco normativo civil, podemos
tener por cierta tal aseveracin. Sin embargo, en algunas materias
como el domicilio, el cambio se ha presentado con ms rapidez. No
obstante las luces que trajo consigo durante algn tiempo el entonces
novsimo Cdigo Civil sobre dicha materia, pronto se alzaran sobre
estas algunas sombras por contrastar con los conceptos de domicilio
introducidos por una nueva Constitucin que entraba en vigencia
con gran vigor. As treinta aos despus de la dacin del Cdigo
Civil, entre luces y sombras, continuamos relexionando todava
sobre esta importante igura jurdica nacida de la antigua Roma.
ABSTRACT

In the Peruvian legal world is commonly thought that the Civil Law
changes slower than the criminal law or commercial law, and that after
the Peruvian Constitution, the Civil Code is the highest legislative

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NAPOLEN CABREJO ORMACHEA

body of our nation state. Today, thirty years of his term as a civil
regulatory framework, we can be certain of that assertion. However, in
some areas such as home, the change has been made faster. However
lights for some time brought the then brand-new Civil Code on this
matter, it soon would rise on some shadows contrast with the concepts
of domicile introduced by a new constitution which came into force
with great vigor. Thus, thirty years after the enactment of the Civil
Code, between light and shadow, yet we continue to relect on this
important legal concept born of ancient Rome.
PALABRAS CLAVE

El domicilio, la residencia, la habitacin, el lugar


KEYWORDS

The address, residence, the room, the place


EL DOMICILIO FACTUAL

Histricamente, registramos solo tres cdigos civiles: de 1852, 1936


y 1984. Nuestro Cdigo Civil actual, promulgado por el Decreto
Legislativo N.o 295 del 24 de julio de 1984, entr en vigencia el 14
de noviembre del mismo ao, mientras era presidente constitucional
el Arq. Fernando Belaunde Terry y su ministro de Justicia era el
Dr. Max Arias-Schreiber-Pezet. En ese ao, los juristas peruanos
tomaban la vanguardia en el Derecho Civil en Latinoamrica y desde
la sede de Palacio de Gobierno exista la mirada y el compromiso
entusiasta de seguir el derrotero iniciado con la dacin del Decreto
Supremo No 95 del 1 de marzo de 1965, que cre una comisin
encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936. Luego de
17 aos de arduo trabajo, el Proyecto de Cdigo Civil Peruano de la
denominada Comisin Reformadora fue presentado a la Comisin
Revisora creada por la Ley No 23403 del 13 de mayo de 1982. A
inales de 1984, los esfuerzos fructiicaron y una nueva codiicacin
civil nacional se hizo realidad en un solo corpus iuris civilis, cuyos
orgenes nos llevan a codiicaciones civiles extranjeras, como
la alemana de 1900, la italiana de 1942, la boliviana de 1976, la
portuguesa de 1967, la brasilea de 1912, la panamea de 1916, la
nicaragense de 1904 y la mexicana federal de 1928.
La Comisin Revisora estuvo integrada por los doctores Javier
Alva Orlandini, Csar Fernndez Arce, Jack Bigio Chrem, Roger
Cceres Velsquez, Ricardo Castro Becerra, Edmundo Haya de la
Torre, Roberto Ramrez del Villar, Guillermo Velaochaga Miranda,
Rodolfo Zamalloa Loaiza. Actuaron como secretarios los doctores
Jorge Muiz Ziches, Walter Rivera Vlchez, Jorge Rodrguez Vlez
y Arturo Woodman Rivas; y, como asesores, Mario Alegra Campos
y Julio Csar Quintanilla.
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El cdigo civil peruano treinta aos despus luces y sombras sobre el domicilio
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Finalmente, el Cdigo Civil de 1984 qued conformado por un total


de 2132 artculos, distribuidos en tres partes: un Ttulo Preliminar
compuesto de 10 preceptos, un cuerpo sustantivo dividido en X
Libros y un Ttulo Final de 11 artculos. Fue diseado y estructurado
con una visin personalista proveniente de la teora realista que
sostiene que no hay ms persona que el hombre y que esta calidad no
le es dispensada por el ordenamiento jurdico positivo, sino que le es
inherente en cuanto ser humano (Bernardo Windscheid, Rodolfo Von
Ihering, Savigny); a diferencia de los dos cdigos civiles anteriores
(1852 y 1936), que fueron pensados con una visin patrimonialista
inluenciada por la teora formalista que postula que la persona es
una categora formal, una construccin lgico-normativa (Louis
Josserand, Ferrara, Kelsen). Respecto de la naturaleza de las personas,
la teora realista sostiene que la persona es anterior y superior al
Derecho, mientras que la teora formalista postula que la persona es
un constructo indispensable para el Derecho.
En ambas teoras, la persona es el centro de imputacin fundamental
de todo derecho, de quien se dice posee natural o formalmente
ciertos atributos, como vida, cuerpo, identidad, igualdad, libertad,
nombre, propiedad, espacio, etc., entre otros que se le reconozca en
el devenir del tiempo.
Nos centraremos aqu en uno de los atributos de la persona muy
poco debatido: su espacio o domicilio.
En principio, el domicilio es un atributo o derecho de la persona, el cual
tiene por inalidad determinar su ubicacin en el espacio para efectos
de ejercer derechos o de cumplir obligaciones. Como seala Cifuentes
(1995), el domicilio, por sus efectos, se identiica con la vida jurdica
de la persona personalizndola, es decir, dndole condicin de presencia
para responder legalmente a un aspecto necesario de su modo de ser en
el derecho en funcin de la relacin jurdica (p. 147). En efecto, si
el sujeto de derecho es un centro de imputacin de derechos y deberes,
dicho centro de imputacin debe tener una ubicacin material en el
espacio: esta es la nocin tradicional de domicilio para Fernndez
Sessarego (citado por Espinoza, 2006, p. 572).
EL DOMICILIO CONCEPTUAL

Regidos en el presente por un cdigo civil instituido dentro de los


parmetros de una Constitucin que ya no est vigente, coexisten
en la actualidad concepciones jurdicas del domicilio inspiradas en
realidades y normas correspondientes a espacios y tiempos distintos,
es decir, un domicilio regulado por un cdigo civil inspirado en la
Constitucin de 1979, frente a un domicilio de naturaleza electoral
regulado por una ley (Ley de Elecciones Municipales) posterior
a la promulgacin del Cdigo Civil vigente, con enfoques que no
siempre convergen, no obstante que ambos conceptos -domicilio

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NAPOLEN CABREJO ORMACHEA

civil y domicilio electoral- coexisten bajo la misma Constitucin


de 1993, que debe englobarlos o comprenderlos, lo cual no siempre
resulta jurdicamente coherente.
El Derecho positivo atribuye a la persona de existencia visible
ciertas cualidades o propiedades que se consideran inherentes a ella
y que se denominan atributos, entre ellos se encuentra su espacio o
domicilio, el cual representa el indispensable sitio, asiento o sede
legal que es el centro espacial o lugar de la generalidad de sus
relaciones jurdicas.
Como sede legal de la persona, el domicilio general es el lugar en
el cual la ley considera que ella, como sujeto jurdico, est siempre
presente, aunque de hecho, es decir, en la realidad, se encuentre
momentneamente alejada de l. De lo dicho resulta que el domicilio
es un concepto jurdico de orden intelectivo y que su naturaleza es
abstracta y icticia.
Pero para no entrar en confusin parece conveniente hacer algunas
precisiones sobre los conceptos de domicilio, residencia, habitacin
y lugar:
El domicilio. Es aquel que la ley asigna a la persona como su
sede legal, en el cual se presume que siempre est presente para la
generalidad de sus relaciones jurdicas. Es una iccin.
La residencia. Es aquella donde la persona reside o radica fctica e
intencionalmente durante cierto tiempo, sin intencin de constituir
en ella su sede legal o centro de negocios. No es una iccin, sino
una realidad con sentido de permanencia.
La habitacin. Es aquella en la que la persona habita ocasionalmente.
Diiere an ms del concepto de domicilio. Tambin es una realidad,
pero momentnea.
El lugar. A falta de domicilio conocido, es aquel donde la persona
se encuentra fsicamente. Es el extremo opuesto al domicilio de
siempre. Tambin es una realidad, pero instantnea.
CARACTERSTICAS DEL DOMICILIO

El domicilio, como atributo de la persona, tiene determinadas


caractersticas:

Es inviolable, salvo mandato judicial o en los estados de


excepcin.

Es legal; est previsto en la norma.

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Es necesario; es una exigencia jurdica, ninguna persona puede


carecer de l.

Es voluntario; su constitucin, conservacin y prdida depende


de la voluntad de la persona.

Es nico; solo existe un domicilio real u ordinario, excepto si se


trata de empresas que tienen varios establecimientos y sucursales
o de personas que ejercen dos o ms funciones pblicas en
distintos lugares.

Es mutable; se puede cambiar de un lugar a otro.

EL DOMICILIO EN EL CDIGO CIVIL PERUANO

El domicilio, en el lenguaje tcnico-legal, no es necesariamente


sinnimo de residencia. Es cierto, desde luego, que originariamente
el trmino domicilio denotaba la vivienda de una persona, que a
su vez se consideraba como un centro de operaciones; pero
en el mundo contemporneo, en el cual las relaciones sociales y
jurdicas resultan tan diversas, las personas pueden llegar a contar
con diversos tipos de domicilios: una residencia, una oicina, un
domicilio procesal, el lugar sealado en un contrato, entre otros.
Es decir, el domicilio puede ser tanto formal como material. Y solo
en este ltimo caso se reiere a la concepcin original, es decir, a la
residencia habitual de la persona.
Al ser necesario superar el ingrediente residencial del domicilio,
actualmente se lo considera no como una residencia sino como
un dato tcnico (sentido formal) que releja un atributo de la
personalidad; porque al ser la persona un centro de imputacin de
derechos y deberes, el domicilio vendra a ser la ubicacin de dicho
centro en el espacio (Espinoza, 2004).
En sentido estricto, domicilio es la circunscripcin territorial
donde se asienta una persona para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.
Existen tres teoras que pretenden explicar la naturaleza o esencia
del domicilio:

Teora objetiva: se caracteriza por el hecho (material) de residir


habitualmente en un determinado lugar. Cuenta solo el hecho;
por tanto, es susceptible de observacin y se acredita mediante
prueba instrumental.

Teora subjetiva: se caracteriza por la intencin (nimo) de


residir permanentemente en un determinado lugar. Cuenta solo

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NAPOLEN CABREJO ORMACHEA

la intencin; por tanto, su acreditacin es posible solo mediante


un sistema de presunciones.

Teora mixta: se caracteriza por la presencia de dos elementos


claramente deinidos, el objetivo (residencia) y el subjetivo
(nimo); el corpus y el animus. Cuentan tanto el hecho como
la intencin, por tanto, su acreditacin requiere observacin y
presuncin.

Nuestro Cdigo Civil vio la luz asumiendo la teora objetiva del


domicilio, a contracorriente de la teora subjetiva, dentro de la cual
para constituir domicilio es necesario no solo el hecho fsico de
residir real y habitualmente en un determinado lugar, sino el nimo
e intencin de residir en l, postulado subyacente en el Cdigo
Civil de 1936. A contracorriente, decamos, el Cdigo Civil de
1984 incorpora la teora objetiva del domicilio en los artculos 33
y 39 al establecer que el domicilio se constituye por la residencia
habitual de la persona en un lugar, y que el cambio de domicilio
se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar.
Para el artculo 33 del C. C. solo es necesario residir real y
habitualmente en un lugar establecido para que constituya
domicilio. Si existe duda para que se conigure la habitualidad,
se aplica el artculo 41 que seala: A la persona que no tiene
residencia habitual se la considera domiciliada en el lugar donde se
encuentre. No es que nuestro Cdigo Civil se aparte de la teora
del domicilio nico, sino que acepta la necesidad de alianzas de uno
o ms domicilios especiales, no residencias, debido a ocupaciones
alternativas o habituales de la persona. As lo establece el artculo
35 del C. C.
En la legislacin comparada -como la alemana y la brasilera- se
observa cierta inclinacin por el sistema de pluralidad de domicilios,
debido probablemente a que en la vida contempornea tanto las
actividades comerciales como las relaciones familiares se presentan
disociadas y diversiicadas, de tal modo que el sistema de domicilio
nico se encontraran reido con la realidad social.
Fernndez Sessarego (2004) muestra su desacuerdo con la pluralidad
de domicilios, entendiendo que no puede concordarse este concepto
con lo estipulado en el artculo 33 del Cdigo Civil, en tanto no
es normal que la persona pueda residir habitual y simultneamente
en varios lugares. Una persona puede desarrollar sus actividades
profesionales laborales en distintos lugares sin que todos ellos
constituyan su residencia, estos, ms bien, conforman lo que el
artculo 34 del Cdigo Civil ha denominado domicilio especial.
El domicilio se encuentra determinado por la ley, mientras que la
residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su

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familia y puede ser que el domicilio coincida con la residencia si as


es determinado por la ley. Para ello, debe veriicarse dnde habita la
persona con su familia a in de determinar su residencia.
Por otro lado, Esquivel Oviedo (2003) opina al respecto indicando
que los artculos 33 y 35. del Cdigo Civil s pueden concordarse.
Se debe entender que para dicho autor la constitucin de domicilio
no queda a potestad del sujeto que puede residir en un determinado
lugar, sino ms bien a facultad de terceros para considerar que
el domicilio de una persona es el lugar donde reside de manera
ocasional o donde desempea sus labores habituales, de tal manera
que el domicilio en estos casos no es ijado de manera voluntaria
por la persona, sino que es convenido por los terceros que necesiten
atribuirle derechos u obligaciones.
Nuestro Cdigo Civil vigente, al no haber adoptado extremo terico
tan divorciado respecto del domicilio, ha permitido asumir una
nocin mixta para absorber una realidad social y conceptual tan
diversa, a in de ubicar a los sujetos de derecho en el espacio:

Si la persona tiene una residencia habitual, se le aplica el criterio


de domicilio nico. (Artculo 33 del C. C.)

Si la persona tiene varias residencias (u ocupaciones) habituales,


se le aplica el criterio del domicilio mltiple. (Artculo 35 del
C. C.)

Si no se tiene residencia habitual, se le considera domiciliado en


el lugar en que se le encuentre. (Artculo 44 del C. C.)

EL DOMICILIO EN LA CONSTITUCIN

La nocin de domicilio en el mbito constitucional es, per se, ms


amplio y comprensivo que en otros mbitos, porque la naturaleza
tuitiva de las normas fundamentales, en general y respecto del
domicilio en particular, abarca todos los mbitos donde la persona
pueda desarrollar su vida privada, por ejemplo, la habitacin de un
hotel, el camarote de un barco, el bungal de un club, la oicina
particular de una persona o su automvil, etc., por tanto, son objeto
del manto protector principista y normativo de la Constitucin.
En la nocin constitucional de domicilio destacan dos elementos
intrnsecos: el dominio fsico sobre cierto espacio y la voluntad
autnoma respecto de dicho espacio.
En ese contexto, el dominio autnomo de un espacio signiica
administrar cosas, hechos y derechos, y consentir u oponerse a
compartir dicho espacio.

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En nuestra Constitucin Poltica del Per, el artculo 2, inciso 9,


seala que toda persona tiene derecho:
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni
efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona
que lo habita o sin mandato judicial, salvo lagrante delito o muy
grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de
sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.

En esa misma lnea de desarrollo, la Constitucin espaola de 1978,


en su artculo 18, seala lo siguiente:
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr
hacerse en el sin consentimiento del titular o resolucin judicial,
salvo en caso de lagrante delito.

De estas citas se observa que las constituciones aludidas no deinen


qu es domicilio. Estas pueden encontrarse en algunas sentencias
del Tribunal Constitucional Espaol:

Sentencia N 22-1984 - Morada de la persona fsica

Sentencia No 137-1985 - Personas jurdicas

Auto TC 171-1989 - Locales de negocios

Para la doctrina francesa, el domicilio es el lugar donde se habita


incluso temporalmente, y aunque se extiende a todo lugar de la casa,
incluso los patios exteriores, se excluye, por ejemplo, el automvil.
En Estados Unidos, prima la seguridad nacional por encima de la
intimidad y el propio domicilio. As lo establece la Cuarta Enmienda
a la Constitucin de los Estados Unidos, que trata sobre la proteccin
contra pesquisas y aprehensiones arbitrarias, y fue establecida como
respuesta a la controvertida Writ of Assistance (una especie de orden
general de registro), la cual jug un papel importante tras la guerra
de la Independencia de los EE. UU.:
El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios,
papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones
arbitrarias ser inviolable, y no se expedirn al efecto
mandamientos que no se apoyen en un motivo verosmil, estn
corroborados mediante juramento o protesta y describan con
particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o
cosas que han de ser detenidas o embargadas.

Hoy en da, no obstante que las esferas de la vida privada y de la


intimidad sobrepasan el mbito estricto de su domicilio en sentido

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tradicional, sigue existiendo una relacin especial entre la residencia


de una persona y su intimidad, pero tambin una tensin siempre
vigente entre Estado e individuo.
Exploremos el tratamiento que da a este problema el Tribunal
Constitucional peruano a travs de dos sentencias expedidas en el
Expediente No 04085-2008-PHC/TC y en el Expediente No 023892009-PA/TC:
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. No 04085-2008-PHC/TC
CAETE
MARCO ANTONIO MENDIETA CHAUCA
La deinicin constitucional de domicilio no puede ser entendida
en los mismos trminos que el Cdigo Civil ha regulado
esta institucin. Como dice Bidart Campos, en el Derecho
Constitucional el domicilio es entendido como la morada
destinada a la habitacin y al desenvolvimiento de la libertad
personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada
o abierta parcialmente, mvil o inmvil, de uso permanente o
transitorio. Es decir, la institucin del domicilio en trminos
constitucionales debe ser entendida de manera amplia; por
ejemplo, la habitacin de un hotel constituye domicilio, la
oicina particular donde una persona ejerce su profesin debe
ser entendida como domicilio.
4. En ese sentido, tambin cabe sealar que coadyuvan a la
coniguracin del citado domicilio constitucional algunos
elementos, a saber:
i) El elemento fsico: el domicilio es el espacio en el cual la
persona vive sin estar sujeta a condiciones de comportamiento
y en el cual ejerce su libertad ms ntima.
ii) El elemento psicolgico: supone la intencin personal de
habitar un lugar como morada, sea de manera permanente
o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no rena
las condiciones mnimas para ello. Segn la concepcin
del domicilio constitucional se exige habitacin pero
no necesariamente esta debe estar caracterizada por la
continuidad.
iii) El elemento autoprotector: est referido a la exclusin de
terceros del lugar destinado a la morada.

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NAPOLEN CABREJO ORMACHEA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


EXP N 02389-2009-PA/TC
LIMA
ASOCIACIN CLUB PETRLEOS
[] En este orden de ideas, puede airmarse que el trmino
domicilio comprende aquel espacio especico elegido por el
ocupante para que pueda desarrollar libremente su vida privada
o familiar, es decir, es un espacio-mbito de intimidad del que
l, y solo l, dispone. Y es que el rasgo esencial que deine el
domicilio en sentido constitucional reside en la aptitud para
desarrollar en l vida privada y en su destino especico a tal
desarrollo aunque sea eventual.
Por dicha razn, resulta vlido airmar que el objeto del derecho
a la inviolabilidad del domicilio es proteger un espacio fsico
inmune a la penetracin de cualquiera sin el consentimiento
de su titular, por ser un espacio privado. De este modo, el
domicilio inviolable es un espacio que la propia persona elige
para desarrollarse, sin estar sujeto necesariamente a los usos y
convenciones sociales y ejerce su libertad ms ntima, as como
su intimidad o privacidad.
Teniendo presente ello, puede sealarse de modo ilustrativo que
la celda de un centro penitenciario no puede ser considerada
como domicilio, debido a que dicho espacio fsico no ha sido
objeto de libre eleccin por su ocupante y porque el ingreso a un
centro penitenciario supone la insercin en un mbito de intenso
control pblico.
11. De ah que el domicilio protegido por el inciso 9 del artculo
2. de la Constitucin se caracterice por ser un espacio especico
que es elegido libremente por su ocupante y que excluye las
intervenciones, invasiones o injerencias arbitrarias o ilegales
de los particulares y de la autoridad pblica, incluidas las que
puedan realizarse sin penetracin directa por medio de aparatos
mecnicos, electrnicos u otros anlogos.
Ello porque la expresin domicilio tiene ms amplitud en la
Constitucin que en la legislacin civil, pues protege, entre otros,
el recinto o vivienda, sea mvil o inmvil, de uso permanente,
transitorio o accidental; as como todos aquellos espacios
cerrados en donde las personas desarrollan su intimidad y
personalidad separada de los terceros y sin su presencia, como
por ejemplo la habitacin de un hotel, el camarote de un barco,
los bungal de un club, etc.

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Dicho de otro modo, la nocin constitucional de domicilio no


puede equipararse al concepto tradicional que utiliza el Derecho
privado, en el que se le concibe como punto de localizacin o
centro de imputacin de derechos y obligaciones. La nocin
constitucional de domicilio protege cualquier mbito en el que
la persona pueda desarrollar su vida privada, en su doble faceta
de lugar en el que pueda desarrollar libremente cierta actividad
y del que se excluye la entrada y el conocimiento ajeno.
12. Este Tribunal debe precisar que por la naturaleza del
derecho, las personas jurdicas tambin pueden ser titulares
del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en la medida que
estas pueden ser titulares de espacios fsicos para desarrollar su
objeto social. Es oportuno destacar que este criterio de extensin
de la titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio a
favor de las personas jurdicas es aceptado en la jurisprudencia
constitucional comparada.
A ttulo ilustrativo, el Tribunal Constitucional espaol en la STC
137/1985 ha destacado que la libertad del domicilio se caliica
como relejo directo de la proteccin acordada en el ordenamiento
a la persona, pero no necesariamente a la persona fsica, desde
el momento en que la persona jurdica venga a colocarse en el
lugar del sujeto privado comprendido dentro del rea de la tutela
constitucional, y todas las hiptesis en que la instrumentacin
del derecho a la libertad no aparezcan o sean incompatibles con
la naturaleza y la especialidad de ines del ente colectivo.
13. Ahora bien, la inviolabilidad del domicilio, como todo
derecho fundamental, no es un derecho de proteccin absoluta,
sino relativa, en la medida en que puede ser legtimamente
objeto de restricciones, las cuales se encuentran expresamente
previstas en el inciso 9 del artculo 2. de la Constitucin. As,
se puede ingresar en el domicilio o efectuar investigaciones en
l o registrarlo sin la autorizacin de la persona que lo habita,
cuando: a) exista una orden judicial expresa que autorice el
registro del domicilio para los ines, por los motivos y con las
formalidades establecidas en la ley; b) se pretenda capturar al
delincuente que al ser sorprendido en lagrancia huye y se refugia
en domicilio propio o ajeno; y c) exista muy grave peligro de la
perpetracin de un delito (prevencin del delito).
La Constitucin establece que las excepciones a la inviolabilidad
del domicilio por motivos de sanidad o de grave riesgo deben ser
reguladas por la ley.

A la luz de las dos sentencias del TC glosadas en los prrafos


precedentes, se observa que el concepto de domicilio en el mbito civil
se opaca frente al concepto de domicilio en el mbito constitucional.

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NAPOLEN CABREJO ORMACHEA

De los derechos de las personas a la constitucin y al cambio de


domicilio a los que se reieren los artculos 33 y 39 del Cdigo
Civil peruano de 1984, nos elevamos a los derechos de las personas
a la libertad y a la inviolabilidad de domicilio a los que se reiere el
artculo 2, inciso 9, de la Constitucin peruana de 1993. El derecho a
la libertad de domicilio es tutelado por la garanta de la inviolabilidad.
En este sentido, la norma fundamental peruana ha establecido que
los terceros, sean particulares o agentes pblicos, en principio, estn
prohibidos de penetrar el mbito donde habita una persona, salvo que
medie el consentimiento de esta, exista una autorizacin judicial, se
haya conigurado una situacin de lagrancia delictiva o de peligro
inminente de la perpetracin de un hecho ilcito. Finalmente, la
regulacin de las excepciones por motivos de sanidad o de grave
riesgo las ha dejado en manos del legislador.
EL DOMICILIO EN LA LEY ELECTORAL

De un lado, la legislacin civil establece que el nico domicilio


vlido para todo tipo de actos civiles, administrativos y judiciales
es el domicilio referido en los artculos 33 y 39 del C. C. De otro
lado, la legislacin electoral exige domicilio1 para los candidatos
a elecciones municipales y residencia para los candidatos a
elecciones regionales.
De acuerdo con la Ley de Elecciones Municipales, coexisten junto
con el domicilio declarado en el DNI los denominados domicilios
mltiples, los cuales no son una excepcin sino una alternativa a
la regla general. Es decir, pueden ser declarados el uno o los otros
para cumplir con los requisitos de la ley electoral. As lo establece
el artculo 6 de la Ley No 26864, el cual seala que para ser elegido
alcalde o regidor se requiere:

Ser ciudadano en ejercicio y tener documento nacional de


identidad.

Domiciliar en la provincia o el distrito donde se postule cuando


menos dos aos continuos. En caso de domicilio mltiple, rigen
las disposiciones del artculo 35 del Cdigo Civil.2

De acuerdo con la norma glosada, el domicilio mltiple tiene igual


rango que el domicilio nico, lo que signiica que este concepto no
se aplica por excepcin, sino por regularidad. Es decir, la norma
prev que existen personas que, por distintas razones, tienen ms
1 La direccin domiciliaria consignada en el DNI, que es la registrada ante el Reniec, al corresponder a la
circunscripcin en la que el candidato postula, hace presumir, salvo prueba en contrario, que este cumple con
el requisito de domicilio y permanencia de cuando menos dos aos continuos en dicho distrito o provincia.
2 El candidato a cualquiera de los cargos municipales debe domiciliar en la provincia o el distrito donde
postula cuando menos dos aos continuos, aun tratndose de domicilio mltiple, correspondindoles a los
candidatos acreditar con documentos que constituyan prueba suiciente que tienen domicilio en el distrito
en que postulan.

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de un domicilio3 y que estas tambin tienen derecho a postular por


esos distritos.
De hecho, hay personas que tienen domicilio nico y que como
tal lo declaran ante el Jurado Nacional de Elecciones (JNE)4, y
tambin hay personas que, conforme al artculo 35 del Cdigo
Civil, informan tener una pluralidad de domicilios5.
Si una persona airma ante el JNE tener pluralidad de domicilios, debe
probarlo con documentos que acrediten ocupaciones habituales en
pluralidad de lugares6. Aqu lo relevante es la naturaleza probatoria
de esta opcin.
Al respecto, el JNE ha emitido en estos ltimos aos diversas
resoluciones electorales sobre el domicilio. A continuacin,
transcribimos algunos extractos:
RESOLUCIN N 1531-2010-JNE
Respecto de si el domicilio iscal es una modalidad del domicilio
mltiple y, por tanto, si el candidato Alexander Martn Kouri
Bumachar ha cumplido con el requisito de haber domiciliado
durante dos aos continuos antes del 5 de julio de 2010 en la
provincia de Lima.
3 El domicilio es el lugar de residencia de la persona; sin embargo, su concepto no excluye otras formas
de domicilio para la ejecucin de determinados actos jurdicos, como el domicilio especial, el domicilio de
funcionarios pblicos, as como el reconocimiento de domicilio mltiple, permitido en el caso de los candidatos
a elecciones municipales.
4 Acuerdo No 07086-001 de fecha 7 de agosto de 2006.
El artculo 84. del Decreto Supremo No 015-98-PCM, Reglamento de Inscripciones del Registro de
Identiicacin y Estado Civil, le otorga distintos usos al documento nacional de identidad; no obstante, en
ninguno de ellos se menciona la prueba o acreditacin del domicilio, por lo que, bajo estas consideraciones, el
domicilio real indicado es susceptible de ser desvirtuado mediante prueba en contrario por referirse a hechos
o circunstancias comprobadas personalmente por la autoridad pblica.
De otro lado, para el cumplimiento del artculo 6. de la Ley de Elecciones Municipales, el Jurado Nacional de
Elecciones exige, en el Texto nico de Procedimientos Administrativos, el llenado de una icha de inscripcin
de candidatos donde se consigne informacin sobre el domicilio real del postulante y la presentacin de una
copia del documento nacional de identidad como medio de acreditacin o prueba de lo declarado, siendo
consecuente con lo establecido en el artculo 10. de la ley antes citada.
Por lo antes referido, el documento nacional de identidad es un documento pblico idneo que acredita los
requisitos esenciales para ser elegido alcalde o regidor; como lo es el domicilio real, ya que al ser reconocido
como cdula nica de identidad, a diferencia de otros documentos pblicos, su valor probatorio es privilegiado,
en tanto la informacin que ah se consigna no sea renovada y actualizada por la caducidad del documento
o por los hechos.
En tal sentido, siendo el domicilio un elemento variable del documento nacional de identidad, admite prueba
en contrario, pudiendo la ciudadana, en aplicacin de los artculos 16. y 17. de la Ley de Elecciones
Municipales, ejercer el derecho de tacha, apelacin y contradiccin ante los Jurados Electorales Especiales
o el Jurado Nacional de Elecciones segn sea el caso, merituando los medios probatorios ofrecidos por el
recurrente a in de probar el domicilio real del postulante.
Se acord: si bien la legislacin admite domicilio pleno, el documento nacional de identidad (DNI) como
documento pblico, constituye prueba privilegiada de domicilio y habitualidad; salvo prueba en contrario.
5 Si el DNI del candidato en elecciones municipales consigna domicilio en circunscripcin distinta a la que
postula, se deber acreditar con prueba suiciente no solo el domicilio en el distrito o la provincia en que
presenta su candidatura, sino tambin la continuidad de cuando menos dos aos en dicho domicilio, requisito
para cuya acreditacin no es suiciente el certiicado de constatacin domiciliaria extendido por juez de paz
o por autoridad municipal o poltica, por tratarse de constancias sobre veriicacin efectuada en la fecha que
se indique en el documento respectivo, que no aportan prueba de continuidad en el tiempo, pues esa no es
su inalidad.
6 El domicilio es el lugar de residencia de la persona; sin embargo, su concepto no excluye otras formas
de domicilio para la ejecucin de determinados actos jurdicos, como el domicilio especial, el domicilio de
funcionarios pblicos, as como el reconocimiento de domicilio mltiple, permitido en el caso de los candidatos
a elecciones municipales.

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1. El artculo 6., numeral 6.2, de la Ley No 26864, Ley de


Elecciones Municipales, concordado con el artculo 5.,
numeral 5.2, literal b, del Reglamento de Inscripcin de Listas
de Candidatos para las Elecciones Regionales y Municipales del
ao 2010, aprobado mediante la Resolucin N 247-2010-JNE,
establecen como requisito para ser candidato a cualquiera de los
cargos municipales domiciliar en la provincia o el distrito donde
se postule, cuando menos dos aos continuos antes del 5 de julio
de 2010. En caso de domicilio mltiple rigen las disposiciones
del artculo 35 del Cdigo Civil.
En tal sentido, dicho artculo deine el domicilio mltiple como
la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones
habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en
cualquiera de ellos.
Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artculo 8,
numeral 8.8, del reglamento antes mencionado, en caso de que
el documento nacional de identidad del candidato a un cargo
municipal no acredite el tiempo de domicilio requerido, deber
presentar original o copia autenticada del o los documentos
con fecha cierta que acredite los dos aos de domicilio en la
circunscripcin en la que postula.
2. Habindose alegado que uno de los domicilios ijados por el
candidato Alexander Martn Kouri Bumachar es su domicilio
iscal en la provincia de Lima, en su modalidad de ocupacin
habitual, por lo que una de las cuestiones controvertidas es si
dicho candidato puede acogerse al domicilio mltiple, resultando
pertinente el determinar si el domicilio iscal es una modalidad
del mencionado domicilio.
En el presente caso, el Sistema de Informacin de Procesos
Electorales SIPE, el mismo que es abastecido, entre otros, por
la base de datos del Reniec, observ la candidatura de Alexander
Martn Kouri Bumachar en cuanto a su residencia, arrojando que
no cumpla con el requisito de la fecha mnima de la residencia
en la provincia de Lima, registrando un cambio de domicilio el
4 de junio de 2010 y siendo su ubicacin geogrica anterior la
Provincia Constitucional del Callao.
3. Con la consulta al RUC (foja 15) y el comprobante de
informacin registrada en Sunat (fojas 98 a 99), se acredita que
el 5 de noviembre de 1998, Alexander Martn Kouri Bumachar
ij su domicilio iscal en la calle Daniel Carrin No 1014, distrito
de Magdalena del Mar, con el rubro de actividades jurdicas en
su calidad de abogado, manteniendo la condicin de habido y
el estado de activo.

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4. Segn la segunda deinicin realizada por el Cdigo Civil, uno


de los supuestos contemplados en dicho cdigo para deinir el
domicilio mltiple es aquel donde la persona tiene ocupaciones
habituales. Al respecto, la Real Academia de la Lengua Espaola
deine la ocupacin en su cuarta acepcin y ligada a lo que aqu
se deine, como una actividad o entretenimiento, y habitual
en su nica acepcin como aquello que se hace, padece o posee
con continuacin o por hbito, por lo que ocupacin habitual es
a juicio de este Colegiado aquella actividad o entretenimiento que
se hace con continuidad. Adems, se denota del verbo hacer la
necesaria vinculacin fsica e individualizada de la persona, sin
que sea posible la delegacin.
Adems, la norma que deine el domicilio mltiple debe interpretarse
a la luz de las normas en materia electoral, esto es, se exige el
requisito del domicilio en la provincia o distrito donde se postula
en determinado periodo de tiempo para desempear un cargo
municipal, en el caso de autos 2 aos anteriores al 5 de julio de
2010, a in de garantizar que los candidatos tengan un contacto
permanente y continuo por dichos aos con la circunscripcin a
la cual postulan a efectos de que puedan conocer la problemtica
y necesidades de su localidad y que, justamente por ello, puedan
generar un legtimo inters en ejercer cargos pblicos en
representacin de ella. Por lo que es indispensable la vinculacin
fsica sealada en el fundamento que precede.
5. El artculo 11. del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario, aprobado por Decreto Supremo No 135-99-EF y
sus modiicatorias, establece que el domicilio iscal es el lugar
ijado dentro del territorio nacional para todo efecto tributario;
sin embargo, ello no conlleva necesariamente a considerar
que la persona tenga una ocupacin habitual, o que resida
con habitualidad en el domicilio consignado como iscal, por
cuanto los efectos tributarios solo se limitan a las consecuencias
jurdicas de actos provenientes de la administracin en materia
tributaria, tales como las notiicaciones, requerimientos y todo
lo concerniente que de acuerdo con las disposiciones tributarias
podra afectar al contribuyente, por lo que debe descartarse
dicho argumento.
As, en el supuesto de que el domicilio iscal fuera una modalidad
del domicilio mltiple, resultara irrazonable aceptar que un
candidato, cuyo domicilio siempre igur en el departamento de
Piura, ije su domicilio iscal en el departamento de Tacna y, por
ende, se le tenga como domiciliado en este ltimo.
6. En consecuencia, habindose determinado que el cargo del
candidato cuestionado durante el tiempo que permaneci como
presidente regional de la Provincia Constitucional del Callao es

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incompatible con el ejercicio de la libre profesin, sea pblica


o privada, y adems, que el domicilio iscal ijado por l se
diferencia de las ocupaciones habituales, no siendo considerado
como modalidad de domicilio mltiple; por ende, no se ha
acreditado el domicilio mltiple alegado.
7. Finalmente, en autos el candidato Alexander Martn Kouri
Bumachar no ha alegado haber realizado labor docente en la
provincia de Lima, nica excepcin a su ex cargo de presidente
del Gobierno Regional de la Provincia Constitucional del
Callao, adems, tampoco ha argumentado ni ha acreditado
alguna ocupacin habitual en la provincia de Lima, por ende,
dicho candidato no cumple con el requisito de haber domiciliado
durante dos (2) aos continuos en la provincia de Lima; por
consiguiente, por los argumentos antes expuestos, corresponde
revocar la resolucin impugnada. []
RESOLUCIN N 1157-2010-JNE
[] De conformidad con los artculos 33 y 35 del Cdigo Civil,
el domicilio se encuentra constituido por el lugar o lugares en los
que la persona reside habitualmente o desempea ocupaciones
habituales, elemento que con su sola existencia permite acreditar
la circunscripcin identiicada como domicilio, para lo cual
su eventual modiicacin se efecta, segn el artculo 39 del
Cdigo Civil, por el solo traslado de la residencia habitual a
otro lugar.
Si bien el lugar de domicilio corresponde, en principio, a aquel
que ha sido declarado en el documento nacional de identidad
vigente en la actualidad, y su permanencia o continuidad puede
acreditarse con la fecha de emisin de dicho documento y/o los
padrones electorales anteriormente aprobados (y sus envos
parciales por el Registro Nacional de Identiicacin y Estado
Civil al Jurado Nacional de Elecciones), existe la posibilidad de
que se pruebe que la direccin que igura en dicho documento
no es aquella que constituye el domicilio de la persona, mxime
cuando pretende ser candidato a un cargo municipal o regional.
En aplicacin de dicho criterio, el potencial candidato debe
acreditar que tiene la posibilidad de generar una vinculacin
fsica con la circunscripcin por la cual postula, esto es, que, de
manera habitual, ha ijado su lugar de residencia o aquel en el
que ejerce sus ocupaciones dentro de dicho mbito.
Por ello, para postular como candidato a una determinada
circunscripcin, se requiere residir de manera habitual o
desempear ocupaciones habituales en dicha localidad, tanto al

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momento del cierre de inscripcin de las listas de candidatos


como con una continuidad de dos aos anterior a dicha fecha.
Por ello, actualidad y continuidad por un periodo de 2 aos son
los requisitos concurrentes que debe acreditar todo candidato a
un cargo municipal. []
RESOLUCIN N. 2117-2010-JNE

[] el candidato es responsable del supuesto objetivo de residir de


manera habitual en la ciudad de Lima y, por ello, de no tener la
posibilidad fsica de residir bajo ningn supuesto en la provincia
de Coronel Portillo, circunscripcin por la cual pretende postular
como candidato. Ello debido a la naturaleza y complejidad del delito imputado al candidato (delito de lavado de activos), con la consiguiente especial vinculacin con el proceso penal que se le sigue en
la ciudad de Lima, en el marco del cual el Segundo Juzgado Supraprovincial, como rgano jurisdiccional competente, dict mandato
de detencin en su contra, la cual se procedi a ejecutar entre el 25
de abril de 2009 y el 2 de agosto de 2010 en el establecimiento penitenciario Miguel Castro Castro, de la ciudad de Lima. []
RESOLUCIN N. 2237-2010-JNE
CASO FRANCIS JAMES ALLISON OYAGUE
[...] En este caso, Francis James Allison Oyague postul para la
alcalda del distrito de Magdalena del Mar para las elecciones
municipales de 2010, quien se encontraba fuera del pas 3 meses y
7 das, sufriendo dentro de dicho periodo un arresto domiciliario
desde el 25 de noviembre de 2009 hasta el 28 de enero de 2010
(cumpliendo dicha medida en la direccin 161 Lakeview Dr.,
Apt. 104, condominio Racquet Club, en la ciudad de Weston,
ubicada al oeste del Condado de Broward, Estados Unidos), el
periodo por el que estuvo ausente de su domicilio no fue por un
tiempo prolongado, no llegando a producirse una interrupcin
de la habitualidad existente con dicho lugar y, por lo tanto, no
dej de ostentar la calidad de ser uno de sus domicilios en el
referido periodo.
Ello se indica en el fundamento 11 de dicha resolucin, en el
cual se analiz dicho caso, pues se precis que [] al hacer
la valoracin de los documentos adjuntados por el candidato
en relacin con los hechos imputados, se debe considerar la
proporcionalidad respecto del tiempo en que ha permanecido
fuera del pas y lejos de la circunscripcin en el que se encuentre
postulando para establecer que desconoce las problemticas y
necesidades surgidas en dicho lugar y del que pretende ejercer

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algn cargo en su representacin, lo que no se advierte en autos


por las razones expuestas. En consecuencia, la imposibilidad
de poder concurrir a un lugar que se seala como domicilio
por un breve periodo de tiempo no puede conigurar un cambio
de domicilio, pues no llega a generar que se produzca una
interrupcin en la habitualidad con que se frecuenta dicho lugar,
ni mucho menos un desligue con la sociedad, generando a su vez
que no se produzca una desvinculacin entre el candidato y el
lugar a donde postula. []
RESOLUCIN No 330-2013-JNE
[] 8.8. En caso de que el documento nacional de identidad
del candidato no acredite el tiempo de residencia o domicilio
requerido, deber presentar original o copia autenticada del o los
documento de fecha cierta que acredite los tres aos de residencia
efectiva en el caso de los candidatos a cargos regionales, o de dos
aos del domicilio de los candidatos a cargos municipales, en la
circunscripcin en la que se postula por el tiempo exigido por ley.
Las actividades propias de la residencia o domicilio, en la
circunscripcin a la que se postula, podrn ser acreditadas por el
periodo requerido, adems entre otros medios coadyuvantes, con
originales o copias autenticadas de los siguientes instrumentos:
- Registro del Seguro Social;
- Recibos de pago por prestacin de servicios pblicos;
- Contrato de arrendamiento de bien inmueble;
- Contrato de trabajo o de servicios;
- Constancia de estudios presenciales;
- Constancia notarial, o del juez de paz letrado o juez de paz,
respecto de hechos directa y personalmente comprobados;
- Constancia de pago de tributos;
- Documentos que acrediten actividad comercial o inanciera en
el lugar;
- Ttulo de propiedad sobre bien inmueble del lugar.
En la veriicacin del requisito se considerar preferentemente
el domicilio declarado por el propio candidato en el RENIEC
(nfasis agregado). []

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RESOLUCIN No 569-2014-JNE
[] El domicilio queda acreditado con el DNI, tambin se ha
precisado que estos documentos s admiten prueba en contrario,
pues de demostrarse que no se cumple con el requisito de
habitualidad en dicho lugar, conforme al artculo 33. del
Cdigo Civil, no puede ser considerado como un domicilio.
Lo antes sealado no cambia la conclusin establecida en
la referida resolucin, pues de demostrarse nicamente que
el candidato tambin reside habitualmente en otros lugares,
esto no genera la imposibilidad de la inscripcin, sino que
demuestra la existencia de domicilios mltiples, ya que ello
solo se producira si se demuestra que el domicilio sealado
por el candidato no cumple con el requisito de habitualidad,
como ocurre en el presente caso. []

RESOLUCIN No 1168-2014-JNE
Expediente No J-2014-0821
UCAYALI- CORONEL PORTILLO
JEE DE CORONEL PORTILLO (EXPEDIENTE No 006-2014-095)
ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2014
RECURSO DE APELACIN
CUESTIN EN DISCUSIN
Se debe determinar si el candidato Luis Valdez Villacorta ha
acreditado el tiempo de domicilio de dos aos continuos para
poder postular a la alcalda de la Municipalidad Provincial de
Coronel Portillo.
Anlisis del caso concreto
[]
4. El objetivo de establecer como exigencia para ser candidato
a eleccin popular cierto tiempo con respecto al domicilio en
determinado lugar, es que el candidato tenga conocimiento
cercano y reciente de la realidad poltica, econmica, social,
ambiental y cultural de la circunscripcin por la que postula o
que, por lo menos, se evidencie que las decisiones que adopten
las autoridades municipales tengan una incidencia directa en
el ejercicio de sus derechos subjetivos, generando un legtimo
inters en conocer las decisiones administrativas, normativas
y de gestin de las autoridades, as como el contexto de la
localidad.

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6. Conforme al artculo antes mencionado, el domicilio es la


residencia habitual de la persona en un lugar determinado, por
lo que, si bien puede constar en el DNI un domicilio, este debe
cumplir con los requisitos legales para que pueda ser considerado
como tal, por lo que existe la posibilidad de que se pruebe que
la direccin que igura en dicho documento no es aquella que
constituye el domicilio de la persona, mxime cuando esta
quiere postular a un cargo municipal o regional, lo cual puede
hacerse valer va tacha como medio idneo para impugnar a un
candidato por infraccin a la Constitucin Poltica del Per o a
las normas electorales.
7. En consecuencia, de demostrarse que un candidato ha
sealado un determinado distrito o provincia como su domicilio,
pero no tiene habitualidad o continuidad en el mismo, no se
estara cumpliendo con el requisito legal para conigurarse
como tal, as como tampoco con el objetivo de exigir un tiempo
de domicilio en el lugar donde va a postular un candidato, no
pudiendo considerarse que se ha cumplido este solo porque se ha
sealado as en un documento.
[]
14. Siendo esto as, por ms que en su DNI se haya sealado
de forma ininterrumpida que su domicilio es Av. Centenario
4,300 en el distrito de Callera, provincia de Coronel
Portillo, departamento de Ucayali, dentro del periodo antes
mencionado, este no lo fue, pues realmente se encontraba
en la ciudad de Lima, no pudiendo concurrir a otro lugar
debido a las medidas coercitivas que le fueron impuestas, por
lo que, conforme al artculo 39. del Cdigo Civil, sufri un
cambio de domicilio pues ahora la habitualidad del domicilio
se cumpla nicamente en la direccin donde resida en la
ciudad de Lima.
15. El candidato pudo recuperar nuevamente domicilio en la
provincia de Coronel Portillo cuando se encontr habilitado
de retornar a dicho lugar, lo cual recin le fue posible luego
de que cesara la medida de arresto domiciliario, es decir, a
partir del 28 de noviembre de 2012. Tomando en cuenta esto,
se tiene que hasta el 7 de julio de 2014 no ha cumplido con
acreditar el periodo mnimo de dos aos de domicilio en dicha
provincia, pues solo cumpli hasta dicha fecha 1 ao, 8 meses
y 9 das, por lo que no habra cumplido con este requisito para
poder postular a la alcalda de la Municipalidad Provincial de
Coronel Portillo.
16. Si bien es cierto, para postular a un cargo municipal no
se exige residencia sino nicamente domicilio, donde basta la
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habitualidad, por lo que se admite el domicilio mltiple si cumple


con dicha habitualidad en distintos lugares, ya sea porque vive
all o acude a ellos para realizar actividades econmicas, sin
embargo, en el presente caso, si bien el candidato Luis Valdez
Villacorta ha consignado en su DNI que domicilia en un distrito
de la provincia de Coronel Portillo, y ha presentado otros
documentos que prueban que tiene negocios en dicho lugar, al no
haber podido salir de la ciudad de Lima por ms de cuatro aos,
no ha existido habitualidad en la concurrencia a este lugar, por
lo que se produjo una interrupcin de la misma, que le impide
que pueda considerarse por dicho periodo de tiempo a este lugar
como uno de sus domicilios.
Debido a ello, se reitera que le es aplicable el supuesto regulado
en el artculo 39 del Cdigo Civil respecto a la variacin de
domicilio, pues nicamente poda estar en la ciudad de Lima,
lo cual, incluso, puede apreciarse con ms claridad cuando el
candidato seal un domicilio en la ciudad de Lima para cumplir
el arresto domiciliario, siendo indiferente si esta variacin de
domicilio fue contra su voluntad.
18. De lo expuesto anteriormente, este supremo colegiado
considera que, si bien es cierto que se le brinda un rol probatorio de
carcter preferente al DNI para acreditar domicilio, sin embargo,
de demostrarse que esta persona se encuentra imposibilitada de
acudir a dicho lugar de manera habitual, no cumpliendo con la
deinicin que realiza el artculo 33 del Cdigo Civil sobre el
mismo, este lugar no podra ser considerado como uno de sus
domicilios, a in poder cumplir con el requisito de domiciliar dos
aos continuos al 7 de julio de 2014 para postular por dicho
distrito o provincia. []
RESOLUCIN No 1731-2014-JNE
[] El artculo 6., numeral 2, de la Ley N. 26864, Ley de
Elecciones Municipales (en adelante LEM), concordado con
el artculo 22., literal b, de la Resolucin N. 271-2014-JNE,
Reglamento de Inscripcin de Listas de Candidatos para
Elecciones Municipales (en adelante, Reglamento), establece
como requisito para ser candidato a cualquiera de los cargos
municipales, domiciliar en la provincia o el distrito en donde
se postula, cuando menos dos aos continuos anteriores a la
fecha del vencimiento del plazo para la presentacin de lista de
candidatos, en el presente caso el 7 de julio de 2014. Por ello,
en el artculo 25., numeral 25.10, del Reglamento, se establece
que en caso de que el DNI del candidato no acredite el tiempo de
domicilio requerido, deber presentar original o copia legalizada
del o los documentos con fecha cierta, que acrediten dos aos del
domicilio, en la circunscripcin en la que se postula.

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Finalmente, mediante el artculo 13 de la Ley de Elecciones


Regionales7, modiicado por el artculo 2 de la Ley No 29470,
publicada el 14 de diciembre de 2009, se estableci que los
candidatos tuvieran como requisitos lo siguiente:
Artculo 13. Requisitos para ser candidato
Para ser candidato a cualquiera de los cargos de autoridad regional
se requiere:

Ser peruano. En las circunscripciones de frontera, ser peruano


de nacimiento.

Acreditar residencia efectiva en la circunscripcin en la que se


postula y en la fecha de postulacin, con un mnimo de tres aos
(3) aos; y estar inscrito en el Registro Nacional de Identiicacin
y Estado Civil (Reniec) con domicilio en la circunscripcin para
la que postula.

Ser mayor de edad. Para presidente y vicepresidente ser mayor


de 25 aos.

Ser ciudadano en ejercicio y gozar del derecho de sufragio.

De acuerdo con la la doctrina y con el texto de la norma glosada en


el prrafo anterior, la residencia constituye el espacio fsico donde
la persona habita de modo estable, habitual y rutinario, realizando
labores cotidianas o naturales propias de todo ser humano, aun sin
el nimo de hacer de ese lugar el centro de sus relaciones jurdicas.
Al respecto, el JNE ha emitido en estos ltimos aos diversas
resoluciones electorales para las elecciones regionales referidas a
residencia. A continuacin transcribimos algunos extractos:
RESOLUCIN No 2174-2010-JNE
[] De acuerdo con lo establecido en el artculo 13., numeral
2, de la Ley de Elecciones Regionales, en concordancia con el
artculo 5., literal b, del Reglamento de Inscripcin de Listas
de Candidatos para las Elecciones Regionales y Municipales
del ao 2010, aprobado por Resolucin N. 247-2010-JNE,
el candidato a un cargo de autoridad regional debe acreditar
residencia efectiva e inmediatamente anterior al 5 de julio de
2010, por un mnimo de tres (3) aos en la circunscripcin a la
que postula; as como estar inscrito en el Reniec con domicilio en
dicha circunscripcin. Siendo que, en el caso de los candidatos
a consejeros regionales, el mbito territorial comprende
7 Ley N.o 27683.

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nicamente la provincia para la cual se postula. Cabe precisar


que las normas citadas establecen estos dos requisitos de manera
concurrente, es decir, que ambos deben coincidir al momento de
solicitar la inscripcin de la lista de candidatos.
Asimismo, es necesario precisar que la residencia constituye el
espacio fsico en donde la persona ija su habitacin de modo
estable y habitual, y donde realiza labores cotidianas o naturales
propias de todo ser humano, al ser el sitio de ubicacin principal
o del hogar familiar. Entonces, se evidencia que la intencin del
legislador es para ijar la existencia de arraigo entre el candidato
y la regin en la que postula, instaurando como requisito la
residencia o el domicilio real dentro de la regin y no el domicilio
mltiple. []
RESOLUCIN N.o 1715-2014-JNE
[] De acuerdo con lo establecido en el artculo 22, literal c, del
Reglamento de Inscripcin, para integrar las frmulas y listas de
candidatos que participan en el proceso de elecciones regionales
todo ciudadano requiere acreditar residencia efectiva por un
mnimo de tres aos, en la circunscripcin a la que se postula,
cumplidos hasta la fecha lmite de presentacin de la solicitud
de listas de candidatos. Asimismo, es necesario precisar que,
conforme a la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones
(Resolucin N. 2174-2010-JNE), la residencia constituye el
espacio fsico en donde la persona ija su habitacin de modo
estable y habitual, y donde realiza labores cotidianas o naturales
propias de todo ser humano, al ser el sitio de ubicacin principal
o del hogar familiar. Entonces, se evidencia que la intencin del
legislador es para ijar la existencia de arraigo entre el candidato
y la regin en la que postula, instaurando como requisito la
residencia o el domicilio real dentro de la regin y no el domicilio
mltiple. Es por tal motivo que este Supremo Tribunal Electoral
considera que los tres aos de residencia efectiva requeridos por
las normas electorales deben ser continuos e inmediatamente
anteriores al 7 de julio de 2014, es decir, hasta la fecha lmite de
presentacin de la frmula y listas de candidatos. []
CONCLUSIONES

El domicilio es la circunscripcin territorial donde se asienta una


persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.
Existen tres teoras que pretenden explicar la naturaleza o esencia
del domicilio:

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Teora objetiva: se caracteriza por el hecho (material) de residir


habitualmente en un determinado lugar. Cuenta solo el hecho,
por tanto, es susceptible de observacin y se acredita mediante
prueba directa.

Teora subjetiva: se caracteriza por la intencin (nimo) de


residir permanentemente en un determinado lugar. Cuenta solo
la intencin, por tanto, su acreditacin es posible solo mediante
un sistema de presunciones.

Teora mixta: se caracteriza por la presencia de dos elementos


claramente deinidos, el objetivo (residencia) y el subjetivo
(nimo); el corpus y el animus. Cuentan tanto el hecho como
la intencin, por tanto, su acreditacin requiere observacin y
presuncin.

Nuestro Cdigo Civil asumi una posicin mixta para ubicar a los
sujetos de derecho en el espacio:

Si la persona tiene una residencia habitual, se le aplica el criterio


de domicilio nico. (Artculo 33 del C. C.)

Si la persona tiene varias residencias (u ocupaciones) habituales, se


le aplica el criterio del domicilio mltiple. (Artculo 35 del C. C.)

Si no se tiene residencia habitual, se le considera domiciliado en


el lugar en que se le encuentre. (Artculo 44 del C. C.)

El domicilio, como atributo de la persona, tiene determinadas


caractersticas:

Es inviolable, salvo mandato judicial o en los estados de


excepcin.

Es legal; est previsto en la norma.

Es necesario; es una exigencia jurdica, ninguna persona puede


carecer de l.

Es voluntario; su constitucin, conservacin y prdida dependen


de la voluntad de la persona.

Es nico; solo existe un domicilio real u ordinario, excepto


tratndose de empresas que tienen varios establecimientos
y sucursales o de personas que ejercen dos o ms funciones
pblicas en distintos lugares.

Es mutable; se puede cambiar de un lugar a otro.

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Nuestro Cdigo Civil asume inicialmente la teora objetiva del


domicilio, a contracorriente de la teora subjetiva dentro de la cual
para constituir domicilio es necesario no solo el hecho fsico de
residir real y habitualmente en un determinado lugar, sino el nimo
e intencin de residir en l, postulado subyacente en el Cdigo Civil
de 1936. A contracorriente, el Cdigo Civil de 1984 incorpora la
teora objetiva del domicilio en los artculos 33 y 39 al establecer
que el domicilio se constituye por la residencia habitual de la
persona en un lugar, y que el cambio de domicilio se realiza por
el traslado de la residencia habitual a otro lugar.
La nocin constitucional de domicilio no puede equipararse al
concepto tradicional que utiliza el Derecho privado, en el que se
le concibe como punto de localizacin o centro de imputacin de
derechos y obligaciones. La nocin constitucional de domicilio
protege cualquier mbito en el que la persona pueda desarrollar
su vida privada, en la cual destacan dos elementos intrnsecos: el
dominio fsico sobre cierto espacio y la voluntad autnoma respecto
de dicho espacio. En este contexto, el dominio autnomo de un
espacio signiica administrar cosas, hechos y derechos, y consentir
u oponerse a compartir dicho espacio.
La Ley de Elecciones Municipales acepta el domicilio mltiple,
pero exige domiciliar dos aos como mnimo de manera actual y
continua en la provincia o distrito donde se postula, computados al
cierre de inscripcin de las listas de candidatos, a in de garantizar
que estos tengan el contacto indispensable con la circunscripcin a
la cual postulan a efectos de que puedan conocer la problemtica y
necesidades de su localidad y generar un legtimo inters en ejercer
cargos pblicos en representacin de ella. En cambio, la Ley de
Elecciones Regionales no acepta el domicilio mltiple, pues exige
acreditar residencia actual y efectiva en la circunscripcin en la que
se postula con un mnimo de tres aos, y estar inscrito en el Reniec
con domicilio real en dicha circunscripcin, a in de garantizar la
existencia de arraigo entre el candidato y la regin en la que postula.
Regidos en el presente por un Cdigo Civil instituido dentro de los
parmetros de una Constitucin que ya no est vigente, coexisten
en la actualidad concepciones jurdicas del domicilio inspiradas en
realidades y normas correspondientes a espacios y tiempos distintos,
es decir, un domicilio regulado por un Cdigo Civil inspirado en la
Constitucin de 1979, frente a un domicilio de naturaleza electoral
regulado por una ley (Ley de Elecciones Municipales) posterior
a la promulgacin del Cdigo Civil vigente, con enfoques que no
siempre convergen, no obstante que ambos conceptos -domicilio
civil y domicilio electoral- coexisten bajo una misma Constitucin
de 1993 que debe englobarlos o comprenderlos, lo cual no siempre
resulta jurdicamente coherente.

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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General. (4a ed.). Buenos Aires: Astrea.
ESPINOZA, Juan (2006). Derecho de las Personas. (5a ed.). Lima:
Rhodas.
ESPINOZA, Juan. (2004). Derecho de las Personas. (4a ed.). Lima:
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Editores Librera Studium.
FERRARA, Francisco (2006). Teora de las Personas Jurdicas.
Trad. Eduardo Ovejero y Maury. Madrid: Reus.

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LA INFRACAPITALIZACIN
UNDERCAPITALIZATION
Vicente Rodolfo Walde Juregui
vicentewalde@gmail.com
Profesor ordinario asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de
Porres, Lima-Per. Juez supremo titular, integrante de la Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema. Doctor en Derecho.
Enviado: 10 de diciembre de 2014

Aceptado: 15 de junio de 2015

SUMARIO
Introduccin
Investigacin
Conclusiones

RESUMEN

Al constituirse las sociedades annimas, la preocupacin inicial es


cumplir con los porcentajes mnimos de aporte que corresponden
a los socios, pero una vez que la sociedad se ha constituido, al
tratar de alcanzar sus objetivos, encuentra que su capital mnimo
no es suiciente para tratar de satisfacer las exigencias de dinero
que necesita el inanciamiento de sus actividades, y por ello se
incurre en infracapitalizacin, la que ha tratado de resolverse
acudiendo al crdito conforme al vnculo personal de los propios
socios, al sistema bancario o a los terceros que, en muchos casos,
son acreedores quirografarios. El ideal en el desarrollo correcto
de gestin de la empresa mercantil es que se propenda siempre
hacia un equilibrio inanciero, pero de acuerdo con las muestras
que hemos analizado este es un aspecto deicitario en las empresas
bajo anlisis y, por ello, surgen algunas teoras para remediar esta
situacin que algunas veces no tienen amparo legal en nuestro
sistema jurdico mercantil, tales como el levantamiento del velo
societario, la prohibicin del ejercicio abusivo del derecho o la
desestimacin de los actos fraudulentos.
ABSTRACT

To become limited companies, the initial concern is about to


accomplish with the minimum percentages of contribution rates
that correspond to the partners, but once society has been trying
to achieve their goals ind that its minimum capital is not enough
to try to meet the demands for money in order to inance their
activities, and therefore incurs undercapitalization, which has tried
to resolve on the credit going under personal bond of the partners

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VICENTE RODOLFO WALDE JUREGUI

themselves or the banking system or to third party creditors in many


cases are unsecured creditors. Ideal in the smooth operation of the
business enterprise management is always projected a inancial
balance, but according to the samples we have analized this is
one aspect of deicit in companies under analysis and therefore
some theories arise to remedy this situation that sometimes have
no legal protection in our commercial legal system such as the
piercing the corporate veil, the prohibition of the abuse of the law
or the rejection of the fraudulent acts.
PALABRAS CLAVE

Sociedad Annima, Derecho Societario, Sociedad Annima


Cerrada, Patrimonio social, capital social, infracapitalizacin, velo
societario, ejercicio abusivo del derecho
KEY WORDS

Public limited company Corporate Law Closely held corporation


Social heritage Equity capital infracapitalization Corporate
Veil Abuse of law
INTRODUCCIN

Desde los orgenes del desarrollo del Derecho Societario,


como lo ha sealado el ilustre maestro sanmarquino don Ulises
Montoya Manfredi, cuyos seguidores con altas calidades
jurdicas y profesionales son sus hijos, los honorables doctores
Ulises y Hernando Montoya Alberti, se cita como un antecedente
de la Sociedad Mercantil las caravanas de los comerciantes
que consistan en la reunin de varios mercaderes para realizar
negocios en plazas distantes a las de su plaza de origen, criterio
corporativo que les permita juntar mayores cantidades de
capital e, indirectamente, una labor de proteccin y vigilancia
compartida que era ms eficaz que cuando actuaban en forma
individual.
Se estima que el Derecho Comercial habra nacido en la etapa de
evolucin histrica identiicada como la Alta Edad Media, con
ocasin de implementarse el fenmeno religioso, cultural, social
y econmico identiicado como las cruzadas, con motivo de las
cuales los monarcas, para inanciarlas, acudieron al crdito de los
grandes mercaderes que, como no podan cobrar intereses por el
prstamo de dinero (numum non parit numun), a cambio de los
grandes crditos obtuvieron el permiso del monarca para regular
los aspectos jurdicos mercantiles con una legislacin propia, al
cederles el ius imperium en la dacin de leyes.

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La infracapitalizacin
Undercapitalization

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Al acontecer estos hechos, los comerciantes decidieron otorgarle


fuerza de ley a los estatutos que regan la vida de los gremios, los
mismos que tenan una parte orgnica y una parte dogmtica.
En la primera parte citada, se regulaban las competencias de los
rganos de gobierno gremial, la manera de designarlos, removerlos
o renovar sus cargos, y en la segunda parte se desarrollaba una
regulacin de los usos y costumbres del comercio. Es decir,
el Derecho Mercantil Societario nace como un compendio de
estatutos que regan la vida gremial, los mismos que tenan
caractersticas que los distinguan: ser privatistas, exclusivos y
excluyentes.
Al evolucionar las normas estatutarias, se crean las diversas
formas de sociedades mercantiles recogidas en el primer
Cdigo de Comercio francs de 1807, y en ellas se desarrollan
las normas relacionadas con la sociedad mercantil de
responsabilidad limitada, lo que significa que los socios de esta
clase de sociedad adquieren un tipo de responsabilidad social
circunscrita exclusivamente al aporte, es decir, que si el negocio
de la sociedad fracasaba, los socios perderan solo el monto del
capital aportado, no obstante que las deudas superaran a dichos
montos en demasa.
Tambin se crearon las sociedades con responsabilidad ilimitada,
pero estas no han tenido xito en la eleccin de sus formas para
realizar negocios corporativos mercantiles.
Las diversas legislaciones en el Derecho Comparado han
mantenido inclume este tipo de responsabilidad, pero ha
ocurrido que, en algunas ocasiones, los socios han abusado de
esta circunstancia bajo el manto protector del tipo societario
escogido, pero con la cual se generan perjuicios a los terceros o
a los acreedores.
Por esta razn, en el mundo moderno del desarrollo del Derecho
Comercial se ha ideado la teora del levantamiento del velo
societario, es decir que, en forma excepcional, cuando se advierta
que los socios hacen un ejercicio abusivo del marco protector
que les otorga la responsabilidad limitada, se puede ampliar esta
responsabilidad para que las deudas pendientes generadas de
esta manera puedan ser reclamadas, afectando el patrimonio no
aportado de los socios, cuando la responsabilidad sea limitada.
Hay algunas exigencias para que esto ocurra, las cuales, de
cumplirse, permitirn fcilmente ampliar la responsabilidad,
porque, en caso contrario, se podra estar configurando el ejercicio
abusivo del derecho o el consentimiento de una actuacin
fraudulenta que de mala fe afecte el derecho de terceros. No es

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VICENTE RODOLFO WALDE JUREGUI

esta una teora aceptada unnimemente, sin embargo, estimamos


que las legislaciones vigentes deben replantear los esquemas en
los que desarrollamos los tipos de responsabilidad para acoger
este nuevo planteamiento, con estas motivaciones nos hemos
permitido realizar un anlisis preliminar del tema en estudio, el
cual pasamos a desarrollar.
INVESTIGACIN
Aspectos preliminares
La descapitalizacin de las empresas en el Per

En el Per, el nivel promedio de endeudamiento de las empresas


mercantiles, en relacin con sus recursos propios, ha llegado a
exceder los coeicientes tcnicos de seguridad. El superar el tope de
capacidad de crdito nos lleva a establecer que la crisis inanciera no
se debe solo a la escasez de liquidez de la economa, sino tambin a
la falta de liquidez en sus balances.
De lo expresado, nos permitimos sealar desde ahora la exigencia
que debe existir del capital mnimo; de esta forma lo seala el
maestro Ulises Montoya Manfredi (1967): La exigencia del pago
del capital social persigue como inalidad dar a la sociedad el
sustento patrimonial necesario desde el inicio de su existencia. Al
no sealar en algunos casos la Ley Societaria la calidad mnima, est
adoptando el sistema de dejar en libertad a las partes para ijarlo,
siguiendo en este punto al mismo tiempo el criterio del Cdigo de
Comercio, apartndose del adoptado en las legislaciones modernas
sobre sociedades annimas en los proyectos de reforma de esta
institucin (p. 129).
El capital es el fondo patrimonial que hace posible que la sociedad
pueda realizar sus actividades de empresa (Crdova, 2008, p. 125).
La importancia de este elemento en las sociedades capitalistas es
fundamental, ya que se constituye en la contrapartida necesaria ante
la responsabilidad limitada (Crdova, 2008, p. 126).
La propuesta doctrinaria que reseamos nos permite plantear los
conceptos del patrimonio y los principios que lo regulan. De acuerdo
con el jurista Rodrigo Uria (1999), existen los siguientes principios
del capital social aplicables al ordenamiento jurdico peruano, que
son los siguientes:
a.- Principio de determinacin
El capital habr de estar determinado en los estatutos, expresando
su importe y el nmero de acciones en que estuviera dividido, el

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La infracapitalizacin
Undercapitalization

valor nominal de las mismas, su clase o serie, si existieran varias, y


si estn representadas por ttulos, nominativos o al portador, o por
medio de anotaciones en cuenta.
b.- Principio de integridad
El capital habr de estar suscrito totalmente para que pueda
constituirse la sociedad. La suscripcin ntegra del capital implica
que todas las acciones estn asumidas o suscritas en irme por
personas con capacidad para obligarse. Esta exigencia ha venido a
prohibir la prctica de las llamadas acciones en cartera, consistente en
conservar sin suscribir un cierto nmero de las acciones integrantes
del capital, ya en el momento fundacional, ya en los ulteriores
aumentos del mismo, dejando al arbitrio de los administradores la
eleccin del momento propicio para entregarlas a la suscripcin de
los socios o de terceros.
c.- Principio del desembolso mnimo
Adems de estar suscrito el capital, es necesario que est
desembolsado en una cuarta parte, por lo menos, el valor
nominal de cada una de las acciones. Ese desembolso mnimo
habr de afectar a todas las acciones (no sera lcito, por ejemplo,
desembolsar la mitad de las acciones en un 10 por 100 y el resto
en un 40 por 100, para completar as el 25 por 100 del capital
nominal total). La exigencia legal est fundada en la conveniencia
de que las sociedades inicien su vida con un mnimo de fondos
inmediatamente disponibles.
d.- Principio de la estabilidad
Quiere decir que la cifra-capital determinada en los estatutos no puede
ser alterada, aumentndola o reducindola, si no es por los trmites
legales establecidos al efecto y modiicando la correspondiente
mencin estatutaria.
e.- Principio de realidad
Cuando la doctrina se reiere al principio de realidad, nos ha de
mencionar que el nico principio que existe es el principio de
inviolabilidad del capital social, es una regla de orden pblico cuya
aplicacin no podra dejarse de lado o ser limitada por convenios;
est consagrado en resguardo de la integridad del capital, en
proteccin de los acreedores (actuales y futuros) y de los socios. Ello
as, sin perjuicio de las variaciones aumentos o disminuciones
efectuadas de acuerdo con las normas legales.

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VICENTE RODOLFO WALDE JUREGUI

Para Garrigues (1993), por el contrario, existen solo dos principios


en defensa del capital social.
Dos principios completan la defensa del capital de la sociedad
por acciones: principio de la determinacin y unidad del
capital social. Es el supuesto lgico de la defensa del capital.
La S. A. ha de nacer con un capital determinado y nico. La
fijacin del capital social es una de las menciones de la escritura
de constitucin. En la L. S. A., el capital no es solo funcional,
como en las dems sociedades, sino fundacional. No estableca
ninguna distincin entre capital suscrito y capital desembolsado.
Segn la L. S. A., no podr constituirse sociedad alguna que
no tenga su capital suscrito totalmente y desembolsado en una
cuarta parte, por lo menos.
El principio de la estabilidad del capital signiica que la cifra
del capital no puede ser libremente alterada, ya que todo aumento
de la misma signiicara un engao para los acreedores si no va
acompaado del correlativo aumento en el patrimonio social, y toda
disminucin implica la posibilidad de reducir en la misma cuanta
el patrimonio, con la consiguiente disminucin de la garanta
para los acreedores. Pero durante la vida de la sociedad puede
presentarse la necesidad de dinero y no querer obtenerlo a ttulo de
prstamo; o puede ser conveniente restablecer el equilibrio entre
el capital y el patrimonio, reducido por consecuencia de prdidas.
A estos supuestos principales corresponden, respectivamente, los
procedimientos de aumento y de reduccin del capital social, que
son otras tantas excepciones al principio de la estabilidad en el
sentido expuesto.
En el patrimonio se incluye el capital, que es una cifra que explicita
la suma de los valores nominales del total de las acciones que
existen suscritas al tiempo de su expresin por la correspondiente
documentacin societaria (Surez, 1979, p. 397).
El capital social est formado por la suma de los aportes en numerario
y especie que los socios se comprometen a aportar (Zaldvar, 1973,
p. 206 y ss.).
Cuando se trate de los conceptos, en la sociedad annima el capital
se divide en acciones, est representado por ellas y los socios limitan
su responsabilidad a la integracin de las que hayan suscrito, se
trata de un rasgo tpico (Halperin, 1974, 261).
Debe tenerse en cuenta, entonces, que en las acreencias, cuando la
Banca otorga crditos de corto plazo para financiar innovaciones
de activos fijos, estos se convierten en crditos inmovilizados
que son de difcil recuperacin, porque no pueden convertirse
las obligaciones en acciones y porque, adems, no pueden

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Undercapitalization

convertirse en capital de riesgo (acciones) o en obligaciones a


largo plazo. Ello ocasiona su crisis y repercute en la posibilidad
de tener nuevas inversiones y en el desarrollo econmico y fiscal
de cualquier pas, as como tambin presiona el alza de intereses
bancarios.
Cualquier anlisis sobre la capitalizacin o descapitalizacin
de la empresa no puede obviar el anlisis del patrimonio de su
organizacin jurdica, y son las sociedades annimas las sociedades
que se caracterizan por la responsabilidad limitada de sus socios, su
organizacin jurdica ms importante, tal como lo revelan los datos
establecidos por el IV Censo Nacional de Empresas efectuado por
el INEI1.

Cuadro 1
Valor agregado censal segn organizacin jurdica (2007)

Fuente: INEI IV Censo Nacional de Empresas y Establecimientos, 2008.

La creacin de una sociedad con responsabilidad limitada, como


la sociedad annima, se basa en la dotacin por parte de los socios
de capital suiciente y adecuado al objeto social, es decir, se debe
mantener en la empresa un equilibrio razonable entre recursos
propios y recursos ajenos, los socios absorben una cantidad de
riesgo razonable, en relacin con las actividades de la sociedad de
que se trate. Si se liquida la sociedad, los socios son los ltimos
1 El valor agregado muestra la verdadera produccin econmica de la empresa. Es la diferencia entre la
produccin del periodo y los consumos de bienes y servicios suministrados por terceros para la produccin.

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en cobrar, puesto que a los que debe pagrseles primero son a los
acreedores, es decir, solo reciben una compensacin por el capital
suministrado a la sociedad en el caso de que todos los acreedores
de la misma hayan sido satisfechos. Pero un hecho anormal es
que si bien el inanciamiento del objeto social de la sociedad se
ve necesitado de capital, algunas veces los socios inancian a la
sociedad como acreedores, hacindole o entregndole prstamos
a esta, en otros casos, actan como garantes personales por el
endeudamiento de la sociedad.
Determinacin del problema

De lo expresado en lneas anteriores, se destaca una interrogante:


qu factores han contribuido al fenmeno de la infracapitalizacin
de muchas de las sociedades annimas en la provincia de Lima, en
las que en un estado de insolvencia y posterior salida del mercado
han generado perjuicios a sus acreedores?
Justiicacin
General

Efectuar el anlisis partiendo de los fenmenos econmicos de la


infracapitalizacin de las sociedades de capitales, en especial de la
sociedad annima, y la incidencia sobre estos de la normatividad
societaria y concursal, en especial en la proteccin del crdito y de
los acreedores.
Proponer modiicaciones en materia societaria y concursal que
permitan, por un lado, contribuir en la solucin de dichos fenmenos
econmicos y, si fuera el caso, fortalecer el derecho de crdito de
los acreedores; de esta manera, lograr que exista coherencia entre
los aportes de los socios o accionistas, el endeudamiento frente a
terceros y el objeto social.
En el desarrollo del tema se buscar establecer un vnculo entre
las variables econmicas que juegan roles determinantes en la
capitalizacin de las empresas y las normas jurdicas societarias y
concursales que tienen incidencia en dicha capitalizacin.
Esta investigacin se ubica dentro de esta poca denominada
poscapitalista, o sea, tiene en cuenta el desarrollo y las necesidades
de la economa nacional y global.
Especica

El motivo de esta propuesta es encontrar las causas del fenmeno antes


mencionado, para aportar, en este caso, desde el punto de vista de la

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propuesta normativa, reglas que permitan incentivar o desincentivar


al emprendedor o empresario en el desarrollo de formas ptimas
de inanciamiento del objeto social de la sociedad de capitales, que
permitan proteger el crdito evitando que los acreedores asuman los
resultados de la insolvencia de estas sociedades.
Objetivo

Luego del anlisis del caso, lo ms importante es recomendar


determinados cambios legislativos que estimulen al empresariado
a buscar el adecuado inanciamiento de sus proyectos de inversin
para evitar que la crisis la asuman los acreedores, en la mayora de
veces los micro y pequeos empresarios.
Estimamos que con las propuestas enunciadas y auxiliadas por
una metodologa de investigacin que recoja los mecanismos de
indagacin de carcter normativo, deductivo, comparativo causal,
estadstico, bibliogrico e, inclusive, jurdico formal, habramos
de arribar a conclusiones preliminares, admitiendo que el tema
en estudio amerita un desarrollo ms extenso y particular, que
forma parte de una propuesta con mayor intensidad y que estamos
concluyendo para una futura publicacin que detalla cada caso in
extenso, porque el tema justiica, despus de la prognosis expuesta,
un mayor esfuerzo de indagacin e interpretacin fctica y jurdica.
Hiptesis

Frente a esta interrogante se debe formular, preliminarmente, la


siguiente hiptesis: los factores de la infracapitalizacin de las
sociedades de capitales pueden sustentarse en la vinculacin
econmica o familiar de sus promotores y administradores,
circunscrita solamente al inanciamiento de la actividad empresarial
mediante endeudamiento con bancos o accionistas vinculados;
la estructura del inanciamiento de las operaciones sustentada
principalmente en el crdito bancario y de terceros, las polticas
econmicas mercantilistas aplicadas al pas en los aos 19701990; y, inalmente, la legislacin societaria y concursal que,
probablemente, no ha otorgado una eiciente proteccin al crdito.
Universo muestral

El universo para la presente propuesta estar constituido por


las sociedades annimas cuyos procedimientos de insolvencia
han sido tramitados y concluidos en el Indecopi, en la ciudad
de Lima, entre los aos 2006 a 2010, luego de ser declaradas
en disolucin y liquidacin. Este universo se determin de
la siguiente manera: las sociedades annimas declaradas en
disolucin y liquidacin fueron 748, pero los fenecidos por

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haber concluido el Procedimiento Concursal Ordinario fueron


101 expedientes; de estos expedientes solo se pudo tener acceso
a 84, que constituyen el 83.16 % del segmento tomado como
muestra total; asimismo, se obtuvo la mayor cantidad de datos
en 70 expedientes, que constituyen el 69.30 % del segmento
tomado como muestra total; lo que significa que esta muestra es
representativa.
Variables

La medicin de las variables se expone a continuacin:


Variables independientes

a.- De naturaleza cognitiva


Formacin profesional de los promotores, administradores y
accionistas mayoritarios, de pretender trasladar el riesgo de la
actividad empresarial a los acreedores. (Vase cuadros 2 y 3)
De la recopilacin de datos encontramos que, a pesar de que
el 83 % de los administradores o accionistas que controlan
las sociedades annimas que constituyen la muestra
estudiada tienen un nivel educativo superior, en especial, las
carreras de ingeniera, en dichas facultades las asignaturas
universitarias de administracin inanciera no ponen nfasis
en el equilibrio inanciero de la marcha del negocio, que se
basa en la comprensin de la diferencia entre el inanciamiento
mediante prstamos comerciales y el inanciamiento mediante
emisin de acciones (mientras en el primero se debe retribuir
en forma ija, con los intereses y la devolucin del capital,
as existan prdidas transitorias, en el segundo los accionistas
son retribuidos solo cuando existan utilidades y se acuerde el
reparto de estas en junta general); por otro lado, los accionistas
controladores estn interesados en recuperar en el menor plazo
posible su inversin, por ello pretenden inanciar el objeto
social con prstamos hechos por los propios accionistas, antes
que efectuarlos con sus aportes, siendo sus aportes al capital
meramente simblicos. Lo antes manifestado nos indica que la
baja capitalizacin de las empresas estudiadas tiene como uno
de sus factores la falta de especializacin profesional de los
que controlan la sociedad annima2.
2 De los expedientes (70) de las empresas que fueron declaradas en liquidacin en los procesos de insolvencia
en Indecopi, se recogi como dato que la formacin de los promotores, administradores y accionistas
mayoritarios, el 83 % de ellos tienen grado superior; asimismo, de este sector, la profesin mayoritaria es
la de ingeniero (28 %). Entrevistando mediante cuestionarios a docentes representativos de dicha profesin
(el decano de la Facultad de Ingeniera Industrial de San Marcos en 1998 y un docente de la U. Ricardo
Palma), se han recogido como datos que estos han sido formados ligados con la actividad de la produccin y
que, cuando en algunas de las ingenieras estudian la actividad administrativa de las empresas, estudian la
emisin de acciones tan solo como una forma de las mltiples tcnicas de inanciamiento y, quizs, como la
menos importante.

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Cuadro 2
Nivel educativo de los administradores.

Fuente: Indecopi.

Cuadro 3
Administradores de nivel superior

Sin especicar, 28%

Ingeniero, 28%

Contador, 5%
Empresario, 31%
Economista, 5%
Abogado, 3%

Fuente: Indecopi.

b.- De naturaleza cultural


Idiosincrasia del empresariado peruano. De acuerdo con la encuesta
de la micro y pequea empresa del 2011, publicada en agosto del 2012
y realizada por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, el
ltimo nivel de estudios alcanzado por los titulares de las sociedades
annimas cerradas y unipersonales, caliicadas como mypes, muestran
que el 34,2 % de ellos cuenta con el nivel superior universitario, el
19,6 % indicaron el nivel superior no universitario, el 39,1 % y el
7 % manifestaron tener un nivel de estudios de secundaria y primaria,
respectivamente. (Vase cuadro 4)

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Cuadro 4
ltimo nivel de estudio del propietario de la empresa (2011)
Distribucin porcentual
33,4

Secundaria completa
23,3

Superior univ. completa


14,8

Superior no univ. completa


10,9

Superior univ. incompleta


Secundaria incompleta

5,7

Primaria completa

5,6
4,8

Superior no univ. incompleta


1,3

Primaria incompleta
Sin nivel

0,1

Inicial

0,0
0

10

15

20

25

30

35

40

Fuente INEI Encuesta de Micro y Pequea Empresa 2011.

Finalmente, el 13,2 % de los conductores de la empresa declararon que


haban participado en cursos o eventos de capacitacin relacionados
con la gestin empresarial. Sin embargo, el menor porcentaje es
ocupado por temas de gestin inanciera, lo que evidencia que la
baja capitalizacin de las empresas estudiadas tiene como origen la
carencia de conocimiento sobre polticas inancieras.

Cuadro 5
Participacin de los conductores de las empresas en cursos o
eventos relacionados con la gestin empresarial

Atencin al cliente

17,4

Marketing

17,3

Calidad

11,1

Gestin financiera

8,7

Gestin de recursos humanos

7,5

Planes de negocios

7,2
6,9

Formalizacin
Mercado exterior

Asistieron a
eventos
13,2%
No asistieron a
eventos
86,8%

6,0

Instrumentos financieros

4,6

Seguridad laboral

3,9

Ventas al estado

3,9

Negocios por internet

2,7

Cambio e innovacin

1,7

Cadena de abastecimiento y distribucin

0,7

Negocios en base a marcas y franquicias

0,5
0

10

15

20

Fuente INEI Encuesta de Micro y Pequea Empresa 2011.

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c.- De naturaleza social:


Vinculacin econmica o familiar de sus promotores y
administradores circunscrita solamente al inanciamiento de la
actividad empresarial mediante endeudamiento con los propios
accionistas o bancos vinculados.
En aproximadamente 60 % de las empresas analizadas, la baja
capitalizacin por diminuta emisin de acciones tiene como soporte
el carcter familiar del accionariado3.

Cuadro 6
Composicin del accionariado

sdato, 3%

Mayora de grupo o
personas, 31%

Totalmente familiar,
36%

Simula otra sociedad,


9%
Individuo Ropaje S.A.,
10%

Mayoritaria familiar
11%

Fuente: Indecopi.

d.- De naturaleza poltica y econmica

Estructura del inanciamiento de las operaciones, sustentada


principalmente en el crdito de sus propios socios o accionistas,
o en el crdito bancario y de terceros.
Cualquiera puede participar en la inanciacin de una empresa
y cualquier empresa puede ser inanciada por cualquiera que ha
de reducir los costes de inanciacin de las empresas en general.
(Alfaro, 2008)

3 De los expedientes (70) de las empresas que fueron declaradas en liquidacin en los procesos de insolvencia
en Indecopi, se recogi como dato que un porcentaje relevante de la sociedad annima es totalmente familiar
(36 %), si le adicionamos las sociedades mayoritariamente familiares (11 %), llegaran hasta el 47 % las
empresas de carcter familiar. Si no computamos a las sociedades que, en el fondo, usan el ropaje social por
una persona individual o de otra sociedad annima, la sociedad annima familiar alcanza el 60 %.

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Los acreedores ms expuestos al riesgo de insolvencia (los


acreedores a largo plazo, que son los principales inanciadores
del negocio) son los propios accionistas. En otro caso, terceros
como bancos y proveedores obtienen, normalmente, la garanta
personal de los socios, y los que son acreedores a corto plazo,
normalmente, no dan crdito ms que en pequeas cantidades,
de forma que el emprendedor, en el mejor de los casos, ha de
reducir la asimetra informativa con sus potenciales acreedores
(crearse una reputacin) para poder obtener crdito comercial
de forma generalizada (Alfaro, 2008).
Los socios accionistas pueden dar crdito a su sociedad en
trminos mucho ms ventajosos que los inanciadores externos,
ello porque el coste de la estructura de su deuda es muy inferior.
Los costes de informacin y de supervisin en que deben incurrir
son mucho menores, porque ellos conocen mejor la empresa
y, adems, pueden alinear a sus intereses como acreedores las
estrategias de su management. El hecho de que la sociedad
pueda recibir estos crditos reduce el riesgo de los acreedores
externos, puesto que aleja la incidencia de la quiebra (Paz,
p. 79). Pero siempre los ms expuestos seran los acreedores
pequeos que, en muchos casos, no se ven incentivados al iniciar
el Procedimiento Concursal, debiendo asumir graves costos.
En el 78 % de las sociedades annimas analizadas, la baja
capitalizacin se maniiesta en el inanciamiento de su objeto
social, el cual se encontraba constituido por crditos con sus
propios socios, crditos bancarios y crditos de proveedores.
El endeudamiento ha sido mayor que el capital social con las
siguientes escalas resultantes:
- En el 68 % de empresas, su capital social no llega a cubrir la
mitad de sus deudas comerciales.
- En el 31 % de empresas, su capital social no llega ni a la
dcima parte del endeudamiento comercial (siendo, en estos
casos, los prstamos de los accionistas maniiestos).
El inanciamiento se realiza mayormente con prstamos de sus
propios accionistas o empresas vinculadas, y los crditos bancarios
fueron garantizados por los accionistas mayoritarios. El altsimo
costo de este inanciamiento trajo como consecuencia su salida
del mercado con grave perjuicio a los acreedores quirografarios4.
4 De 68 expedientes de las empresas que fueron declaradas en liquidacin en los procesos de insolvencia en
el Indecopi, se obtuvieron algunos datos. En el 22 % de empresas en liquidacin, su capital social ha sido
mayor al endeudamiento comercial garantizado por los accionistas mayoritarios, ello signiica que su salida
del mercado se ha debido a causas ajenas al bajo nivel de capitalizacin, como prdida de mercado, prdidas
acumuladas, etc. Respecto a la mayora de empresas examinadas (78 %) el endeudamiento comercial ha sido
mayor que el capital social, con las siguientes escalas resultantes: en el 68 % de empresas, su capital social
no llega a cubrir la mitad de sus deudas comerciales; en el 31 % de empresas, su capital social no llega ni a
la dcima parte del endeudamiento comercial. Para el acopio de estos datos no se han tomado en cuenta las
deudas tributarias, laborales, ni el arrastre de prdidas de ejercicios econmicos anteriores.

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Polticas econmicas mercantilista aplicadas al pas en los aos


1970-1990
Los datos estadsticos tomados del Ministerio de Economa y
Finanzas expresan que desde 1991 se aplica un arancel cuasi
lat de 15 % con dispersin de 5 puntos y algunos pocos sectores
al 25 %, por lo que, si en julio de 1990 la proteccin arancelaria
era del 75 %, en el periodo de 1991 a 1996 baj a 17 %, sin que
muchas empresas pudieran adecuar sus costos para competir con
los productos importados que originaron su salida del mercado.
Hasta abril del 2001, el promedio de la tasa arancelaria era de
13.5 %, en la actualidad es del 11.5 %.

e.- De naturaleza normativa: Ley General de Sociedades y Ley


General del Sistema Concursal
Esta variable se maniiesta en la existencia de normas que han
desincentivado a los inversionistas a colocar su capital en acciones:
la existencia de las normas societarias ha incentivado que los
inversionistas consoliden a una clase empresarial culturalmente
limitada, sustentada en el carcter familiar de la composicin
accionaria de las sociedades annimas, lo que se releja en el hecho
de su ambigedad para defender el principio de que debe existir
una correspondencia entre el capital social que se invierta mediante
aporte de los socios y el inanciamiento del objeto social, o sea, de
la actividad empresarial de la sociedad annima. Por otro lado, no
existe un real control respecto a la efectividad de sus aportes y, por
ltimo, las normas concursales les hacen participar en la solucin a
la crisis de las sociedades concursadas en igualdad de condiciones
a los crditos vinculados y a los crditos no vinculados o crditos
efectuados por los propios accionistas.
Las consecuencias saltan a la vista al comparar dos grandes
crisis econmicas mundiales, las crisis de los aos 2011 y
2009. El producto bruto interno del ao 1998 indic un 0,7 %;
el del ao 1999 creci apenas 0,9 %; el 2001, lleg a 0,2 %;
asimismo, el PBI, de un crecimiento de 9,84 % en el 2008, cay
dramticamente el ao 2009 a 1,12 %. Lo mismo que no sucede
con las solicitudes de insolvencia presentadas al Indecopi; el ao
1999 se presentaron 824 solicitudes de insolvencia, el ao 2000
se presentaron 1698 solicitudes, el ao 2001 se presentaron 1636
solicitudes. Posteriormente, en la crisis del 2009, se presentaron
apenas 418 solicitudes de insolvencia, crisis que se releja en
el Registro nico de Contribuyentes de la Sunat, respecto a las
empresas dadas de baja, que de 10 968 en el ao 2008 aumentaron
a 16 973 el ao 2009 (incremento del 65 %). Lo que signiica que
han salido clandestinamente del mercado, dejando en desamparo
a miles de acreedores.

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Cuadro 7
Baja inscripcin RUC-SUNAT
Baja Inscripcion RUC-SUNAT

N Empresas

20,000
15,000
Serie1

10,000
5,000
0
2005 2006 2007 2008 2009 2010
Aos

Fuente: Sunat.

Variable dependiente

Disolucin y liquidacin de las sociedades annimas


Hay diversas causales por las cuales la ley, en la Seccin Cuarta,
Ttulo I, propone la disolucin de las sociedades comerciales, entre
las que tenemos el vencimiento del plazo, la conclusin de su objeto
social, la inactividad de la Junta General, las prdidas que deducen
el patrimonio neto a cantidad inferior a la reserva, el acuerdo de la
Junta de Acreedores para declarar la quiebra, la falta de pluralidad
de socios, la resolucin que adopte la Corte Suprema, el acuerdo de
la Junta General sin mediar causa legal o estatutaria, y cualquier otra
causa que nazca de la ley, del Pacto Social o del Estatuto en este caso.
En cuanto a la liquidacin de las sociedades, la norma en la Ley
Especial estatuye que si se ha disuelto la sociedad, se inicia el
proceso de liquidacin, debiendo tener en cuenta que la personalidad
jurdica de la sociedad disuelta se conserva durante todo el proceso
de liquidacin hasta que se inscriba la extincin.
Cuando la sociedad se encuentra en un proceso de liquidacin,
debe aadir a su denominacin o razn social la expresin en
liquidacin en todos sus documentos.
Desde que se toma el acuerdo de disolucin, fenece la representacin de
los directores, administradores, gerentes y representantes en general,
debiendo asumir los liquidadores las funciones que conforme a la ley,
al Estatuto, al Pacto Social, a los convenios entre accionistas inscritos
ante la Sociedad y a los acuerdos de la Junta General correspondan.

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No obstante, si se requiere el concurso de los que ejercieron los cargos


que han inalizado, estarn obligados a proporcionar la documentacin
y las informaciones que sean necesarias para facilitar la liquidacin.
El proceso de liquidacin no impide que los accionistas puedan
adoptar algunos acuerdos que no contradigan el proceso
liquidatorio. Este proceso debe concluir con la extincin de la
sociedad luego de haber hecho la distribucin del haber social, de
los remanentes que pudieran existir despus de que se han honrado
las obligaciones pendientes del ente societario que nazcan de la
memoria de liquidacin elaborada por los liquidadores, en la que
debe considerarse el estado de prdidas y ganancias, debiendo tomar
en consideracin que si convocada la junta para la liquidacin,
esta no se reuniese ni en primera ni en segunda convocatoria, los
documentos se considerarn aprobados por ella, de tal manera que
aprobado expresa o tcitamente el balance inal de la liquidacin,
este debe publicarse por una sola vez para proceder a la distribucin
entre los socios del remanente que pudiera quedar del haber social.
CONCLUSIONES

La sociedad de responsabilidad limitada, como la annima, se


basa en la dotacin de capital suiciente para desarrollar el objeto
social, por ello los socios deben aportarle capital suiciente y no es
correcto que los socios inancien con crditos a la sociedad y, en
caso de que se liquide, los socios deben ser los ltimos en cobrar.

El equilibrio inanciero es positivo para la marcha del negocio.


La sociedad se inancia mediante prstamos comerciales y con
emisin de acciones. En el primero se pagarn los intereses. En
el segundo los socios sern retribuidos solo si existen utilidades.

Los conductores de la sociedad asisten a cursos de gestin


empresarial, pero pocos asisten a eventos vinculados a gestin
inanciera.

Las empresas analizadas tienen baja capitalizacin y diminuta


emisin de acciones y su soporte es el carcter familiar del
accionariado.

El inanciamiento es mayormente con prstamos de sus propios


accionistas o empresas vinculadas, y los crditos bancarios han
sido garantizados por los accionistas mayoritarios, pero tienen
altsimo costo. Este crdito genera la salida del mercado con
perjuicio de los acreedores quirografarios.

Los ms expuestos a la insolvencia son los acreedores pequeos


y que pocas veces inician un proceso concursal por los altos
costos de estos procedimientos.

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La Ley Societaria no establece un capital mnimo para constituir


sociedades y no hay un control para la efectividad de los aportes.
Adems, las normas concursales, Ley 27809, y los acreedores que
son accionistas les hacen participar en igualdad de condiciones
con los otros acreedores, tanto en la recuperacin del crdito
como en la solucin de la insolvencia.

Esta situacin desincentiva a los acreedores para dar inicio al


procedimiento concursal, lo que ha ocasionado que los deudores
desaparezcan clandestinamente del mercado, perjudicando a las
pequeas empresas.

El concepto de capital social al nacer la sociedad por acciones


tuvo su razn de ser en la necesidad de establecer un contrapeso
al rgimen de responsabilidad limitada del accionista, porque
establece cierto equilibrio entre los derechos de los accionistas
y los derechos de los acreedores.

El capital social es el conjunto de aportes que realizan los


socios a favor de la sociedad con el carcter de intangibilidad,
lo que signiica que esta cifra no puede ser devuelta a los socios
mientras no se liquide pagando a todos los acreedores.

La relacin entre cifra capital y valor del patrimonio establece la


situacin econmica de la sociedad. En la medida en que el valor
del patrimonio rebase la cifra capital, la situacin de la sociedad
ser ms slida, de lo contrario signiica que las prdidas han
ido absorbiendo el capital. Si el patrimonio neto no supera la
cifra capital, estos sirven para determinar el patrimonio neto
intangible; es decir, no se podr repartir a los accionistas porque
es una garanta de proteccin a los acreedores.

Si se quiere mantener, por los socios, una responsabilidad


limitada, debern dotar a la sociedad del capital suiciente. Es
decir, un capital que permita en el ejercicio del negocio un
equilibrio razonable, entre recursos propios y recursos ajenos.

El capital social representa un fondo de produccin aportado


por los socios para que se cumpla el objeto social destinado a
desarrollar la capacidad productiva de la empresa permitiendo
peridicamente la distribucin de utilidades.

Al nacer la sociedad se le debe dotar de capital que satisfaga el


objeto que se persigue alcanzar y ello debe mantenerse durante
toda la vida de la sociedad, porque si no tiene capital suiciente
incurrir en infracapitalizacin.

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La infracapitalizacin
Undercapitalization

El capital social es la garanta ofrecida por la sociedad a los


terceros, parte del patrimonio cuya integridad es la condicin
esencial para que se puedan distribuir beneicios, dejando sin
variacin en el pasivo la partida del capital social que se impide
que se pueda distribuir a ttulo dividendo.

La condicin invariable de la partida de capital hace conocer a


los interesados el monto del capital y, adems, la confrontacin
con otras partidas de balance para saber si existe o ha disminuido
como consecuencia de prdidas precedentes, o si ha aumentado.

Con el capital se establece la base para determinar la participacin


de los socios en los derechos polticos y econmicos, as como
el qurum para los acuerdos, los derechos de la minera, la
determinacin de las prdidas y las ganancias.

El capital social como garanta para los acreedores se materializa


mediante las funciones de moderador legal y contable de la vida
social. Determina su funcin reguladora, cul es el lmite mximo
de los beneicios que se pueden repartir, cul es el importe de las
reservas y cundo se debe proceder a la disolucin de la sociedad
o modiicar el estatuto como consecuencia de las prdidas.

La funcin jurdica est determinada para servir de garanta frente a


los acreedores porque est constituida por los bienes de la sociedad
que estn en el activo del cual no pueden disponer los socios.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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limitada de los socios de las sociedades de capitales por las deudas
sociales: el estado de la discusin. En: CRDOVA BELTRN,
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societarios. Parte I. Buenos Aires: La Ley.
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Disponible en: <http://www1.inei.gob.pe/DocumentosPublicos/
Primeros_Resultados_CENEC.pdf>.

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Presentacin de trabajos

Los trabajos deben ser originales e inditos y no podrn ser postulados


simultneamente para su publicacin en otras revistas. Estos pueden
ser estudios de naturaleza emprica o terica, referidos al mbito
cientico, acadmico y profesional del Derecho y disciplinas aines.
Los trabajos propuestos para su publicacin sern enviados con
una carta electrnica dirigida al presidente del Consejo Editorial
de la revista a la direccin electrnica del Instituto de Investigacin
Jurdica: investiga_derecho@usmp.pe, con mencin del ttulo y el
(los) autor (es) del trabajo.
Para ser publicables, los trabajos deben ceirse, tanto en su formato
como en su contenido, a las normas de la American Psychological
Association (APA), en su ltima edicin. Es poltica de la revista
priorizar la publicacin de los artculos de acuerdo con los temas
de inters.
Sistema de arbitraje de los artculos

El sistema de arbitraje se realiza en dos etapas, en la primera de ellas,


se veriica que el artculo cumpla con los aspectos formales: esta
criba es realizada por un especialista designado por el presidente del
Consejo Editorial. De no cumplir con las normas estipuladas por la
revista estos manuscritos sern devueltos a los autores para que se
realicen los ajustes correspondientes.
En la segunda etapa se evala el contenido y el aporte cientico del
artculo, para lo cual es remitido a un miembro del Consejo Editorial
(o un tercer especialista) a doble ciego (los rbitros no conocen la
identidad de los articulistas y viceversa). Luego, el dictamen ser
comunicado en un plazo no mayor a 30 das. El proceso de dictamen
exige anonimato en todo momento. En caso de controversia decide
el presidente del Consejo Editorial.
El artculo tiene tres modalidades de evaluacin:

Est listo para publicar

Han de llevarse a cabo algunas modiicaciones

No se recomienda su publicacin

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202

Los articulistas pueden preguntar en todo momento sobre el proceso


de arbitraje de su manuscrito. Los autores son comunicados por
el Consejo Editorial sobre la decisin tomada por los rbitros. Si
se formularan observaciones, estas debern ser evaluadas por los
articulistas, quienes informarn en un plazo no mayor a 30 das;
transcurrido dicho lapso, el artculo ser considerado como nuevo
en la lista de espera.
Los trabajos aceptados y editados son remitidos a los articulistas
para su revisin, estos sern devueltos acompaados de una carta
de conformidad para su publicacin en el nmero respectivo de
la revista, en el lapso de 30 das. Cada autor recibir un ejemplar
impreso.
Estructura general de los trabajos

Extensin: Mnimo 12 pginas. En cada pgina, mnimo 28 lneas


de texto.
Tipografa: Time New Roman 12 puntos.
La primera pgina de igurar el ttulo del trabajo en idioma espaol
y traducido a otro idioma; nombre completo del (los) autor (es), su
vinculacin institucional y correo electrnico; resumen y abstract,
que no excedan las 250 palabras (deben relejar el objetivo del
estudio, el mtodo y los principales resultados o conclusiones);
palabras clave, con un mnimo de tres y un mximo de seis,
ordenadas alfabticamente y su traduccin al idioma ingls.
Citas

A manera de ejemplo, se detallan dos formas de cita por autor,


conforme al estilo APA, el cual permite al lector la visibilidad de las
referencias en el texto.
Citas de hasta 40 palabras van dentro del prrafo:
Por su parte, Roa (2012, p. 117) seala lo siguiente: A lo largo
de los ltimos aos se ha logrado mejorar signiicativamente la
posicin de las mujeres en la sociedad. Esta autora indica que,
sin embargo, estas ventajas no llegan a cubrir plenamente las
necesidades maternas.
Citas textuales de ms de 40 palabras deben de ir en otro prrafo y
sin comillas:

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Sin embargo, como reiere Lenoir (2003):


El diagnstico prenatal va acompaado necesariamente (antes
y despus) de un asesoramiento gentico, que se ha convertido
en parte integrante de la biomedicina. Si bien los miembros de
la profesin mdica cada vez estn ms preparados para esta
tarea, el principal obstculo para una mayor difusin es que
exige mucho tiempo y disponibilidad al igual que una gran
profesionalidad. Por ello, en un nmero creciente de pases, el
asesoramiento gentico est integrado en los servicios sanitarios
(p. 20).
Referencias bibliogricas al inal del texto

Las referencias bibliogricas irn al inal del texto y se ordenarn


de manera alfabtica por apellido del autor seguido de las iniciales
de los nombres de pila, a doble espacio y con sangra francesa.
En el caso de documentos electrnicos, actualmente no todos los
documentos tienen DOI (Digital Object Identiier), pero si lo tiene
se debe incluir como parte de las referencias.
A manera de ejemplo, se detalla primero una forma para libro,
segundo, una para artculo en revista y inalmente una para artculo
en revista electrnica:
Benavides, C. (2014) Criminologa crtica y Derecho penal. Per:
Editorial Mundo Jurdico.
Chang, S., Tsai, C. & Juang, K. (2004, oct.). Prevalence of depressive
and anxiety disorders in an assisted reproductive technique clinic.
En: Human Reproduction, 19(10), 2313-2318.
Coll, J. (2013). Avances en medicina regenerativa. [Versin
electrnica], (142). Recuperado el 28 de mayo de 2014, de http://
www.nuevarevista.net/print/articulos/avances-en-medicinaregenerativa
Las opiniones y datos que iguran en esta revista son
responsabilidad de los autores. Si un trabajo es aceptado para su
publicacin, los derechos de impresin y reproduccin por cualquier
forma y medio son de la revista Vox Juris.

NOTA:

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In order to be publishable, all works must adhere, both in format
and content, to the standards of the American Psychological
Association (APA), taking into account its latest edition. It is the
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according to topics of interest.
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The arbitration system is done in two stages, the irst of which,


veriies that the item meets the formal aspects: this screening is
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will result in these manuscripts being returned to the authors so that
appropriate adjustments can be made.
In the second stage the content and the scientiic contribution of
the paper are evaluated, for which it is referred, double-blinded, to
a member of the Editorial Board, or a third specialist (the referees
do not know the identity of the writers and vice versa). After that,
the opinion shall be communicated within a period not exceeding
30 days. The process of opinion requires anonymity at all times. In
case of dispute the president of the Editorial Board will decide.
The article has three types of evaluation:
a.- Ready to be published
b.- Some modiications have to be carried out
c.- Work is not suitable for publication

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The writers can inquire about the arbitration process of their


manuscript at any time. The authors will be informed by the Editorial
Board on the decision of the arbitrators. If observations are iled,
they must be evaluated by the writers, who will report within a
period not exceeding 30 days; after this period, the article will be
put on the waiting list.
Accepted papers are published and sent to the authors for review, they
will be returned accompanied by a letter of agreement for publication
due to be done in the next issue of the magazine within 30 days. Each
author will receive a printed copy.
Submission Guidelines
Length

Minimum 12 pages. On each page, at least 28 lines of text.


Typography

Times New Roman 12 point-type.


The first page should include:

The title in Spanish and translated into another language. b.Full name (s) of author (s).

The institutional linkage and email.

Summary and abstract, not exceeding 250 words (should relect


the purpose of the study, the method and the main results or
conclusions).

Keywords, with a minimum of three and a maximum of six,


arranged alphabetically and its translation into English.

Excerpts

By way of example, here are two forms of excerpts according to


APA style, which allow the reader to go over the references in the
text easily.
Excerpts of up to 40 words are within the same paragraph:
Meanwhile, Roa (. 2012, p 117) states: Over the past years the
position of women in society has been improved signiicantly. This
author indicates, however, these advantages do not quite fully meet
aenal needs.

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206

Excerpts containing more than 40 words will be part of a new


paragraph without quotation marks:
However, as Lenoir stated (2003):
Prenatal diagnosis must accompany (before and after) genetic
counseling, which it has become a part of biomedicine. Even
though members of the medical profession are increasingly
prepared for this task, the main obstacle for more widespread
is that demand a lot of time and availability as same as a great
professionalism. Therefore genetic counseling in integrateg
into health services in a growing number of countries. (p. 20).
References at the end of the text

The references appear at the end of the text and will be ordered
alphabetically by the authors last name followed by their initials,
double spaced and with hanging indent. In the case of electronic
documents, currently not all documents do have DOI (Digital
Object Identiier) but if they do then they have to be included as
part of the references.
By way of example, here are three models. First, for books; second,
for a journal article and third for an electronic journal article:

Benavides, C. (2014) Critical criminology and criminal law. Peru:


Editorial Mundo Jurdico.

Chang, S. Tsai, C. & Huang, K. (2004, oct.). Prevalence


of depressive and anxiety disorders in an assisted reproductive
technique clinic. In: Human Reproduction, 19 (10), 2313-2318.

Coll, J. (2013). Advances in regenerative medicine. [Electronic


version] (142). Retrieved on May 28, 2014, of http://www.
nuevarevista.net/print/articulos/avances-enmedicina- regenerativa

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