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SUMRIO: Nota preliminar; Primeira parte: as diversas dimenses dos direitos fundamentais na Alemanha; 1 A dimenso dos direitos fundamentais clssica do status negativus; 2 O aspecto jurdico-objetivo dos direitos fundamentais; 3 Direitos fundamentais como direitos prestao O status
positivus; 4 O status activus processualis dos direitos fundamentais; 5 O status activus politicus;
Segunda parte: um quadro terico; Perspectiva; Referncias.
NOTA PRELIMINAR
O Estado Constitucional, em seu atual estgio de desenvolvimento, e a
UE, na qualidade de comunidade constitucional, esto assentados nos direitos
fundamentais de um modo quase singular. Quanto Lei Fundamental alem,
fala-se, algumas vezes, de Estado de direitos fundamentais, enquanto a UE
frequentemente chamada, com razo, de comunidade de direitos fundamentais, sobretudo aps a muito bem-sucedida Carta de Direitos Fundamentais
da UE de 2007. No mundo todo, encontra-se no centro da evoluo do direito
internacional a garantia dos direitos humanos e sua imposio, frequentemente
precria no apenas nos pases rabes e africanos.
Na sequncia, empreender-se- uma breve visualizao geral das diferentes dimenses dos direitos fundamentais a partir do ponto de vista alemo.
Sero comparados no apenas os textos constitucionais em matria de direitos
fundamentais, como tambm as grandes decises e teorias dos direitos fundamentais (textos clssicos). Essa trade dos objetos de comparao produtiva para o atual esboo da evoluo do Estado Constitucional em geral. Assim
como a doutrina do direito comparado foi exposta, em 1989, como quinto
mtodo de interpretao e, em 2011, como quinto mtodo de configurao
para o legislador constitucional, ao mesmo tempo, em 1989, foi proposto o
paradigma dos nveis textuais. Isso significa que textos constitucionais ulteriores
de acol costumam dar expresso quilo que, no outro Estado Constitucional,
aqui, desenvolveu-se na realidade constitucional graas aos Tribunais, s teorias e prtica. Primeiramente, um exemplo: desde muito cedo, o Tribunal
Constitucional alemo tratou o tema da estrutura pluralista do sistema televisivo
de direito pblico em vrias decises (E [Entscheidungen Decises] 12, 205;
31, 314; 87, 181; 97, 228; 114, 371). Muitas constituies novas deram a essas
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noes a forma de texto. O mesmo se aplica ao conceito de fornecimento bsico pelo sistema televisivo de direito pblico, uma deciso da autoria de meu
Mestre acadmico, K. Hesse (BVerfGE [Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht Decises do Tribunal Constitucional alemo] 73, 118). Mais tarde,
a Constituio da Turngia, por exemplo, moldou esse conceito em forma de
Texto Constitucional (art. 12 da Constituio de 1993).
As linhas a seguir no podem seno proporcionar uma viso geral aproximada sobre a evoluo dos direitos fundamentais, sobretudo na Alemanha,
pois a doutrina e a jurisprudncia so abundantes e tornaram-se praticamente
inabrangveis at mesmo para os especialistas. No exterior, remeta-se s obras
dos Professores F. Balaguer, P. Ridola, G. Mendes, I. Sarlet, J. Miranda e G.
Canotilho.
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A proteo dos direitos fundamentais atravs da organizao e do processo um resultado da ideia do encargo que incumbe a todos aqueles que
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vivem na comunidade de direitos fundamentais do aperfeioamento garantidor da validade dos direitos fundamentais. Trata-se do seguinte: sempre que
surgirem perigos para cidados e grupos (status corporativus significa direitos
fundamentais de grupos, por exemplo, de sindicatos, federaes e associaes
e tambm das minorias, e.g., art. 14 da Constituio da Srvia de 2006), ser
necessria a atuao protetora por parte do Estado. assim que se fala de proteo dos direitos fundamentais atravs da organizao e do processo. O Tribunal Constitucional alemo retomou essas noes de 1971 em vrias decises,
uma vez, inclusive, na forma de um voto dissidente (Mlheim-Krlich, E 53,
30, 55; mais tarde, E 69, 315; 99, 145), notando-se, aqui, porm, que os votos
dissidentes dos Tribunais Constitucionais, tambm muito abundantes no Brasil
(por exemplo, aqueles da autoria de G. Mendes), podem, em mdio prazo,
desenvolver fora normativa: o voto dissidente de hoje torna-se a maioria de
amanh. Partindo-se de um entendimento da constituio como processo pblico (1969), isso lgico. Aqui tambm se perpetua, de modo global, a ideia
da dogmtica aberta dos direitos fundamentais e da interpretao aberta da
constituio e dos direitos fundamentais (1971).
Trocando em midos, o que se quer dizer o seguinte: o entendimento
social e realista dos direitos fundamentais requer uma reestruturao da teoria
do status de G. Jelllinek. Ela deve ser revertida de sua orientao pautada pelo
absolutismo tardio para uma base democrtica. No Estado Constitucional alemo de hoje, deve-se tomar como ponto de partida o status activus, os outros
status so concretizaes variveis cuja finalidade o seu asseguramento.
No Estado Prestador, a par do status positivus, comea a cristalizar-se o
status activus processualis na forma do aspecto jurdico-processual da liberdade
(due process fundamental, participao processual), o que tem como consequncia a reserva da prestao como reserva legal jurdico-processual. O status
activus processualis a materializao de todas as normas e formas que regulam a participao processual daqueles que so lesados de fato ou de Direito
em seus direitos fundamentais.
O status activus e o status positivus so a forma democrtica e de Estado
Social do status negativus. H que se desenvolver para cada um dos direitos
fundamentais um quadro de status diferenciado. A participao deve ser estruturada de acordo com os mbitos e a intensidade da eficcia jurdica. Formas
pluralistas prestam-se garantia da liberdade. Liberdade e participao esto
relacionadas entre si, elas devem continuar sendo consequncia da livre atualizao dos direitos fundamentais.
O princpio da igualdade reinterpretado, combinado com o art. 20,
1, da Lei Fundamental, ativa todos os direitos fundamentais, transformando-os em direitos fundamentais sociais em sentido amplo. Liberdade por meio de
igualdade social: pois a liberdade no tem valor sem os pressupostos fticos de
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seu uso. Ela no idntica ao status quo, individual e de toda a sociedade, dos
direitos adquiridos.
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Justamente em uma democracia, ele central e deve ser desenvolvido
com base na dignidade humana. O cidado deve ter direitos polticos de configurao. Constituies mais recentes da Amrica do Sul preferem falar de participao (e.g., Ttulo IV da Constituio do Equador de 2008). Muitos direitos
fundamentais tm um aspecto pblico, poltico, democrtico, pense-se na liberdade de reunio ou na liberdade de manifestao. A liberdade de imprensa
tambm produz efeitos no mbito pblico da Constituio do pluralismo. Ela
considerada, juntamente com a liberdade de opinio, a base funcional da democracia. Afinal, trata-se da intensa relao entre a dignidade humana do indivduo e a democracia liberal, i.e., do direito de participar da vida poltica por
meio de eleies e votaes, inclusive iniciativas populares. Algumas constituies falam de direitos dos cidados e direitos polticos, outras de liberdades
pblicas (e.g., os arts. 15 e ss. da Constituio da Espanha de 1978). Em tudo
isso, a proteo do mbito privado permanece imprescindvel (a esse respeito,
as decises BVerfGE 99, 185; antes, E 35, 202). Constituies mais recentes,
como a do Qunia (2010), criaram artigos diferenciados sobre o mbito privado
(art. 31; vide tambm art. 22 da Constituio da Litunia de 1992). O mbito
privado de carter eminentemente pessoal como status negativus, expresso
tambm do princpio do Estado de Direito, deve permanecer protegido tambm
e especialmente na democracia liberal. Somente os Estados totalitrios levam
toda a vida humana para o mbito pblico. O Estado Constitucional sabe da
necessidade de estruturar esse mbito pblico de modo pluralista, por exemplo,
no direito constitucional dos meios de comunicao social (e.g., art. 11, 2,
da Carta de Direitos Fundamentais da UE).
O status politicus tem modalidades recentes, por exemplo, na forma do
ombudsman, do advogado do povo (arts. 60-63 da Constituio da Albnia
de 1998) ou das comisses de direitos humanos, tais como elas so encontradas, sobretudo, nas constituies recentes.
Aqui, deveres fundamentais, como aqueles regulados por muitas constituies na Sua e na Europa do Leste (e.g., na Polnia), seriam apenas um
item pro memoria. O mesmo se aplica aos direitos de igualdade (e.g., Parte III
da Carta de Direitos Fundamentais da EU) com a sua proteo contra a discriminao (e.g., de idade).
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PERSPECTIVA
Agradeo pela honra de poder falar aqui. O Estado dos Direitos Fundamentais constitui um ncleo do Estado Constitucional. Ele uma obra de
muitas geraes, pocas e espaos e continuar sendo construdo tambm no
futuro, haja vista os perigos sempre novos para os homens, por exemplo, na
Internet e em matria de meio ambiente. Trata-se de um desafio para muitos
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REFERNCIAS (SELEO)
DRIG, G. Gesammelte Schriften 1952 1983. 1984.
HBERLE, P. Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG. 3. ed. 1983.
______. Grundrechte im Leistungsstaat. In: VVDStRL 30, 1970.
HUFEN, F. Staatsrecht II, Grundrechte. 3. ed. 2011.
Michael L. & Morlok, M. Grundrechte. 3. ed. 2012.