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EL MATRIMONIO Y EL

DIVORCIO EN EL
DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Alumna: Jara Huaman Isamar

UTP
Arequipa

[1]

INTRODUCCIN

En este trabajo empezar un tema de importancia en la vida del hombre


actual, tanto personal como patrimonial: El matrimonio y su aplicacin en el
derecho internacional. Digo que es de importancia en la en la vida del hombre
actual debido a la gran emigracin de peruanos al exterior en los ltimos aos
como consecuencia de la crisis sufrida no slo econmica, sino tambin social
y jurdica. Esta situacin trae como consecuencia que cuando se generan
conflictos matrimoniales en el extranjero con personas que contrajeron enlace
en el pas, va a ser necesario aclarar muchas cuestiones para saber qu
derecho se va a aplicar y por qu, as como tambin de qu forma se va a
hacer.
Para el estudio de este tema es necesaria en primer lugar una breve resea del
rgimen legal peruano del matrimonio, lo que involucra una breve introduccin
sobre su concepto, anlisis detallado de sus caracteres, requisitos internos y
externos para su validez, sus efectos personales y patrimoniales y disolucin
del vnculo matrimonial.
Finalmente, una vez terminado de presentar el panorama, me recabar al
estudio del matrimonio en el Derecho Internacional Privado, su calificacin, la
ley aplicable a la validez y jurisdiccin en caso de conflicto, inscripcin de
matrimonios celebrados en el extranjero, ley aplicable a las relaciones
personales y al rgimen patrimonial del matrimonio. Tambin un examen
acerca de la separacin personal y el divorcio sobre jurisdiccin, ley aplicable al
divorcio, los Tratados de Montevideo, el rgimen internacional del divorcio y la
eficacia extraterritorial de la separacin personal y el divorcio decretado en el
extranjero.

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EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO EN EL DERECHO


INTERNACIONAL PRIVADO

A. DESARROLLO:
1. Matrimonio en el derecho internacional privado:
El matrimonio es un acto solemne que requiere de la observacin de
determinadas formas para su validez. El artculo 2076 del Cdigo Civil norma la
ley aplicable a las condiciones de forma para celebrar un matrimonio vlido,
dedicando la aplicacin de la ley del lugar de celebracin del matrimonio como
ley regidora de la forma del matrimonio. Ahora bien la calificacin del
matrimonio debe desarrollarse segn el Derecho Privado vigente en el pas
donde el matrimonio se celebr, pero segn Goldschmith, para que funcionen
las normas de Derecho Internacional Privado que deciden acerca de la validez
del matrimonio, es necesario que dicha unin encuadre dentro del tipo legal de
la norma indirecta. Para Boggiano, la calificacin depender del concepto que
le d el Derecho Internacional Privado vigente en el Estado donde el
matrimonio se celebr a diferencia de Goldschmith.
Las normas de Derecho Internacional Privado someten las condiciones
constitutivas del matrimonio a un determinado Derecho Privado nacional, pero
para que funcione la norma de Derecho Internacional Privado es preciso que la
unin encuadre dentro del tipo legal de la norma indirecta, o sea que el
concepto responda a la calificacin de "matrimonio". Por lo tanto caben dentro
de la calificacin las uniones poligamias, consensuales y divisibles mediante el
divorcio; aunque, como queda dicho ciertos requisitos pueden llevar al
desconocimiento de la validez del matrimonio en otro Estado.

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Calificar en Derecho Internacional Privado supone precisar la naturaleza


jurdica de una institucin este es un paso previo obligatorio que el juez
competente debe realizar antes de proceder a resolver un caso de Derecho
Internacional Privado. De otro modo, este no sabra qu norma de conflicto
usar para determinar la ley aplicable al problema que se le ha solicitado
resolver.
La calificacin que realice el juez en este mbito es decisiva ya que, de
calificarse el problema como el incumplimiento de una condicin de forma, el
juez tendra que aplicar la norma de conflicto del artculo 2076 que ordena
resolver el problema de la forma del matrimonio por la ley del lugar de su
celebracin por el contrario, si califica el problema como el incumplimiento de
un requisito de fondo, deber recurrir al artculo 2075 del Cdigo Civil, que
ordena regir las condiciones de fondo del matrimonio por la ley del domicilio de
los contrayentes.
-

Requisitos:

Los requisitos de forma para celebrar un matrimonio vlido quedan regulados


por una ley distinta (ley del lugar de celebracin) la que rige los requisitos de
fondo ley del domicilio de los contrayentes. El principal problema que se deriva
de esta situacin es diferenciar cundo estamos frente a un requisito de forma
y cundo frente a uno de fondo. Ello se vuelve particularmente complejo
cuando estamos en presencia de derechos extranjeros que exigen a los
contrayentes, por ejemplo, la celebracin de una ceremonia religiosa para que
el matrimonio sea vlido, requisito no exigido por la ley local donde se celebra
la boda. En este caso, como en otros similares, nos encontramos en presencia
de un problema de calificacin que debe ser resuelto de conformidad con la
Lex civilis fori, es decir de acuerdo a los conceptos o categoras jurdicas del
ordenamiento jurdico del foro.
El Cdigo Civil peruano no ofrece ninguna orientacin sobre el tema. No
obstante, considero que al calificar, el juez no puede desligarse de las
concepciones de derecho del ordenamiento jurdico del foro Lex civilis fori.
La calificacin Lege fori se fundamenta en dos tipos de razones: por un lado, el
asunto a resolver no es solo determinar la naturaleza jurdica del problema en

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cuestin, tambin se trata de interpretar la norma de conflicto del foro que


debe aplicarse para resolver el caso.
La falta de acuerdo en las calificaciones es un problema significativo en
Derecho Internacional Privado, ya que puede tener consecuencias negativas en
cuanto

al

orden

internacional,

porque

se

puede

llegar

sentencias

contradictorias, segn las cuales, un matrimonio puede resultar vlido en un


pas y nulo en el otro.
La forma de evitar en el actual estado de desarrollo del Derecho Internacional
Privado es que se celebren convenios internacionales en que se ratifique la
vigencia de la regla Locus regit actum aplicacin de la ley del lugar de
realizacin del acto en lo que respecta a la celebracin del matrimonio.
Los matrimonios de peruanos celebrados en el extranjero de conformidad con
las leyes locales tienen plena validez en el Per, desde el momento de su
celebracin. No obstante, es importante recordar que existen disposiciones de
carcter consular y de registro que los peruanos casados en el extranjero
deben cumplir para poder ejercer en el Per sus derechos y acciones derivados
del estado matrimonial. De este modo los artculos 63 y 64 del Reglamento de
los Registros Pblicos obligan a los nacionales a registrar su matrimonio en el
consulado del pas en que se contrajo e inscribirlo en los Registros Civiles
peruanos.
El artculo 64 prescribe "estn obligados (los nacionales) a solicitar la
inscripcin de su matrimonio en el Registro de Estado Civil del lugar donde
establezcan su domicilio en el Per dentro de los tres meses inmediatos a su
regreso o pasado este por va judicial". Tambin establece que la accin en la
va jurisdiccional es imprescriptible. Al respecto es importante destacar que el
incumplimiento de las obligaciones administrativas prescritas no agota la
validez del matrimonio contrado en el extranjero por ser la inscripcin
declarativa y no constitutiva de derechos.
El principal efecto del matrimonio es la comunidad de vida entre los cnyuges.
Tradicionalmente se han diferenciado dos tipos de efectos derivados de la
celebracin del matrimonio: los efectos personales, referidos a derechos y a

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deberes recprocos de los esposos, sin contenido econmico y los efectos


patrimoniales, que comprenden al rgimen de bienes del matrimonio.
El artculo 2077 del Cdigo Civil regula la ley aplicable a lo que se conoce como
efectos personales del matrimonio, mientras que el artculo 2088 regula lo
relativo a la ley aplicable a los efectos patrimoniales.
Resulta importante destacar que las modificaciones introducidas recientemente
en los sistemas occidentales autnomos de Derecho Internacional Privado,
reflejan lo que se ha denominado una progresiva desregulacin de la esfera de
las relaciones personales entre los cnyuges ello significa que las relaciones
personales de los cnyuges quedan al margen de una reglamentacin jurdica
por considerarse que pertenecen a la intimidad de la vida matrimonial,
quedando limitada la intervencin del Derecho a la regulacin de las relaciones
patrimoniales.
a) Efectos personales:
Los derechos y deberes de los cnyuges, sin contenido econmico a los cuales
apunta el artculo 2077 representan el ncleo bsico de los efectos personales,
estos se encuentran regulados en el Captulo nico del Ttulo 11, Seccin
Segunda del Libro 111, artculo 287 al 294, del Cdigo Civil peruano, y estn
referidos a la fidelidad, derivada de la monogamia la cohabitacin vinculada
con los fines del matrimonio, uno de los cuales es la procreacin y la asistencia
mutua que comprende los actos de auxilio y de ayuda que cada uno de los
cnyuges debe al otro.

b) Rgimen patrimonial del matrimonio en el derecho internacional


privado:
El legislador peruano opt por una doble denominacin que resulta reiterado
como la de "rgimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los
cnyuges respecto a los bienes", para referirse a la propiedad y administracin
de los bienes que cada uno de los cnyuges adquiere o que adquieren ambos,
a sus relaciones con terceros e incluso al sostenimiento econmico del
matrimonio y/o de la familia en general.

Existen diversos regmenes

patrimoniales del matrimonio en el mundo, que responden a la naturaleza de


los pueblos y el pensamiento que se tenga del matrimonio. Ellos pueden ser

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agrupados en dos regmenes extremos, el de la comunidad universal de bienes


y deudas y, el de separacin de bienes y deudas y, entre estos dos regmenes,
se tiene los intermedios o mixtos en el que destaca el rgimen de comunidad o
sociedad de gananciales.
Nuestra legislacin interna no regula el domicilio internacional en general, ni el
domicilio conyugal internacional en especial, lo que significa un vaco que ha
de ser superado con la reforma del Cdigo Civil. Sin embargo, el Sistema de
Derecho Internacional Privado peruano entiende que el domicilio conyugal
internacional tiene la misma concepcin que el domicilio conyugal interno que
normalmente es estudiado por el Derecho de Personas. Es entonces, el que
fijan los cnyuges de consenso y, en caso de tener domicilios distintos es el
ltimo domicilio comn, el calificativo internacional hace que est destinado a
la vida internacional, presente en una relacin jurdica internacional, y se le
concibe dentro de las fronteras de un Estado sin referirse a un determinado
lugar.
El legislador peruano opt por la firmeza, e indirectamente opt por establecer
que el cambio de rgimen patrimonial est sujeto a que la ley del primer
domicilio conyugal lo permita. En cuanto al mbito de aplicacin de la ley
aplicable, se advierte que es amplio en tanto que regular lo concerniente a los
bienes y deudas de los cnyuges adquiridos antes y despus del matrimonio,
sea individual o conjuntamente, a ttulo gratuito u oneroso, a la administracin
de los bienes, a la obligacin de los cnyuges respecto del sostenimiento del
hogar, al cambio de rgimen patrimonial y a los efectos patrimoniales del
divorcio y separacin de cuerpos.
Ahora bien al no existir en el Libro X del Cdigo Civil una norma conflictual
sobre los efectos patrimoniales de las uniones de hecho, debemos proceder a
la calificacin como se hace respecto de una institucin jurdica desconocida
por el foro es decir, se ha de tener en claro la funcin que esta cumple, para
luego determinar la institucin jurdica del foro que cumple igual o similar
funcin y, finalmente insertarla en el supuesto de hecho de la norma de
conflicto pertinente.

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Para el ordenamiento jurdico peruano la unin de hecho es la unin estable de


varn y mujer, libres de impedimento matrimonial, que cumple fines
semejantes al matrimonio y origina una comunidad de bienes sujeta al rgimen
de la sociedad de gananciales siempre que la unin dure por lo menos dos
aos consecutivos (artculo 5 de la Const., artculo 326 del C.C.). En
consecuencia, de esta unin al igual que del matrimonio derivan relaciones
personales y relaciones patrimoniales. Limitndonos a este ltimo aspecto, es
oportuno sealar que ante un caso de unin de hecho o convivencia derivada
del trfico jurdico internacional, es posible tener en cuenta el artculo 2078 del
Cdigo Civil que trata del rgimen patrimonial matrimonial y que le es aplicable
por analoga.
Respecto de las uniones de parejas irregulares, sea que no renan el requisito
de dos aos de convivencia, sea que tengan impedimento matrimonial o sea
una pareja homosexual, ante una separacin es posible iniciar la accin de
enriquecimiento indebido, cuya norma de conflicto es el artculo 2098 del
Cdigo Civil.
El artculo 2079, bajo comentario, determina la ley aplicable a las causas aptas
de motivar la nulidad del matrimonio. En primer lugar, se trata la nulidad por
inobservancia

de

las

condiciones

de

fondo

(denominadas

condiciones

intrnsecas) del matrimonio. En segundo lugar, se alude a la nulidad por vicio


del consentimiento. Se advierte, por otra parte, que el Cdigo Civil no hace
referencia a la ley aplicable en caso de inobservancia de las condiciones de
forma (condiciones extrnsecas) del matrimonio.
Las condiciones constitutivas del matrimonio, intrnsecas y extrnsecas, se
rigen por la ley del lugar de su celebracin. Por lo tanto, el matrimonio que es
vlido en el lugar de su celebracin es internacionalmente vlido.
A la inversa, si se han violado condiciones constitutivas en el lugar de
celebracin, el matrimonio es internacionalmente invlido por ms que segn
nuestra ley sea vlido. Estas afirmaciones en relacin a la validez o invalidez
internacional del matrimonio chocan con el hecho de que el matrimonio no
siempre es juzgado por los jueces del Estado donde se contrajo. Si el juez o
tribunal competente para juzgar la validez o invalidez del matrimonio fuese

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slo el del lugar de su celebracin, la aplicacin exclusiva de la lex fori no sera


perturbada por ninguna excepcin de orden pblico internacional y por ninguna
norma de procedimiento.
La ley del domicilio de cada uno de los contrayentes o la ley del lugar de
celebracin del matrimonio la que determinar, en cada caso, quines son los
titulares de la accin de nulidad, el plazo para interponerla, la prescripcin y
los dems aspectos relativos a la misma.
El artculo 2079 se refiere exclusivamente a las causas de nulidad. No hace
referencia a la ley que rige las causas de anulabilidad del matrimonio. Al
parecer, "cuando el legislador hace referencia al trmino 'nulidad', debe
entenderse que se refiere al ms amplio de 'invalidez', es de observar que el
artculo 2079, bajo comentario, retoma el artculo 47 del Cdigo de Derecho
Internacional Privado, Cdigo de Bustamante, que establece textualmente que:
"La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que est
sometida la condicin intrnseca que la motive". El artculo 2080 designa la ley
competente para regular los efectos de la nulidad del matrimonio.
En Derecho comparado, se observan diversas soluciones sobre el particular.
Los efectos de la nulidad del matrimonio son sometidos, en algunos pases, a la
misma ley que sanciona la nulidad. En otros, se rigen por la ley personal del
esposo que procedi de buena fe. Existen tambin sistemas jurdicos que
sealan la competencia de la ley que rige los efectos del matrimonio.
El legislador nacional prefiere someter los efectos no patrimoniales de la
nulidad del matrimonio a la ley del domicilio conyugal. Se entiende que esta
ley regula el cese de las obligaciones recprocas entre los esposos, el ejercicio
de la patria potestad de los hijos nacidos en matrimonio nulo, la calidad
matrimonial o extramatrimonial de los hijos procreados en un matrimonio
declarado nulo.
Contrariamente, todo lo referente a las relaciones patrimoniales de los
cnyuges es expresamente excluido de los alcances de la ley del domicilio
conyugal. En caso de nulidad de matrimonio, para regir lo referente al rgimen
patrimonial del matrimonio, corresponde a la ley competente regular la

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disolucin de la sociedad conyugal, la suerte de las donaciones realizadas por


causa del matrimonio, etc.

2. Divorcio en el derecho internacional privado:


Producida la crisis matrimonial en la separacin legal y el divorcio internacional
igualmente se tendrn en cuenta esos elementos extra nacionales que nos
hacen considerar a ms de un ordenamiento jurdico pero solo a travs de la
calificacin de la situacin jurdica internacional tendremos la norma de
conflicto a tomarse en cuenta, el punto o factor de conexin considerado y
consiguientemente la ley aplicable que es la que a travs de sus normas
materiales resolver el caso en concreto.
Por diversos motivos, sean de carcter emocional, social, econmico, etctera,
el proyecto de vida en comn de los cnyuges sufre resquebrajamientos que
van penetrando o destruyendo poco a poco la estabilidad de la pareja, y en
general de la familia lo que lleva a considerar que la vida en comn es
imposible. Otras veces, uno de los cnyuges falta a uno de los deberes
matrimoniales y rompe el halo de respeto mutuo, confianza y lealtad que debe
existir en todo matrimonio.
Corresponde al Derecho Internacional Privado establecer la competencia del
tribunal nacional y luego el ordenamiento jurdico aplicable
Establecida la competencia internacional de los tribunales peruanos para
conocer un caso de separacin de cuerpos y/o divorcio, estos han de tener
presente que conforme al artculo 2047 del Cdigo Civil: "El derecho aplicable
para regular relaciones jurdicas vinculadas con ordenamientos jurdicos
extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales
ratificados por el Per que sean pertinentes y, si estos no lo fueran, conforme a
las normas del presente Libro" es decir, los tratados o convenciones de
Derecho Internacional Privado de los que el Per es parte se aplican prioritaria
mente sobre el Derecho interno establecido para estos casos en este Libro X
del Cdigo sustantivo.
Sobre el domicilio conyugal se ha de sealar que es el que los cnyuges fijan
de comn acuerdo y, en caso de tener domicilios distintos, es el ltimo comn

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es internacional en tanto participe en una relacin derivada del trfico jurdico


internacional y se le concibe dentro de las fronteras de un Estado.
La norma de conflicto prevista en este artculo 2081 del Cdigo Civil rige la
admisin de la separacin legal y del divorcio. Es decir, el juez peruano al
resolver un caso de esta naturaleza, deber establecer si la Lex causae o
Derecho aplicable en cuyas normas materiales sustenta su resolucin final,
acepta o no estas instituciones jurdicas teniendo en cuenta que la ley del
domicilio conyugal o del ltimo en comn ser el que se tena al momento de
presentacin de la demanda.
La determinacin de la admisibilidad del divorcio y la separacin de cuerpos
internacional, conforme al Derecho aplicable, debe tenerse como un requisito
de procedencia que el magistrado debe advertir, al momento de calificar la
demanda y no al momento se sentenciar, pues por economa procesal se hace
necesario facilitar a las partes el conocimiento de que su demanda es admitida
o no a trmite, sin que ello signifique un adelanto de opinin porque luego las
causales alegadas se valorarn conforme a lo dispuesto por el Derecho
aplicable, que igualmente, de acuerdo a la norma de conflicto que aparece en
el artculo 2082 del Cdigo Civil, es la ley del domicilio conyugal.
Entre los requisitos a tenerse en cuenta est el orden pblico internacional. Por
l se ha de entender como el lmite o remedio a la aplicacin del Derecho
extranjero cuando contraviene los principios fundamentales del ordenamiento
jurdico del foro en consecuencia, no se podrn reconocer o verificar las
sentencias extranjeras que se fundan en causales no previstas por el
ordenamiento jurdico nacional, en vista de que el Derecho Familiar peruano es
imperativo y las causales de divorcio y separacin de cuerpos son numerus
clausus.
El artculo 2082 del Cdigo Civil vigente incide especficamente en las causales
y en los efectos civiles de la separacin y del divorcio. En cuanto a las
causales, la regla del domicilio ha sido precisada para cuidar que la referencia
se entienda hecha al domicilio conyugal "actual", de modo que no puedan
invocarse causas anteriores a la adquisicin del domicilio que tenan los
cnyuges al tiempo de producirse esas causas.

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Al respecto, Tovar Gil precisa que la norma debe leerse con cuidado pues ella
se refiere a que no pueden aceptarse como causas hechos ocurridos antes de
la adquisicin de un domicilio, cuando esos hechos no eran admitidos como
causales por la ley del domicilio anterior, de lo contrario en la prctica se
alterara la ley aplicable. Pero tampoco pueden invocarse hechos ocurridos en
el lugar del domicilio conyugal anterior que constituan causales bajo ese
ordenamiento si es que el del nuevo domicilio no los considera como tales,
justamente porque el cambio de domicilio desvincula a los cnyuges del
rgimen legal anterior. Y, por ltimo, advierte que es distinto el caso de
causales que existan en el ordenamiento del domicilio anterior y que tambin
lo son conforme al nuevo sistema legal, en cuyo caso s es posible invocar la
causal.
En cuanto a los efectos civiles que produce la separacin y el divorcio, opera la
aplicacin de la misma regla, o sea la ley del domicilio conyugal actual, salvo
en lo referente al rgimen de los bienes sociales, que tambin se afectan a
consecuencia de dichos hechos, pero que se rigen por la ley del primer
domicilio conyugal (artculo 2078).