LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

Por Prof. Dr. Julio Isidro Altamira Gigena

Es por todos conocido que la funcin administrativa es una de las

funciones jurdicas del Estado, ya que a diferencia de lo que sucede en el Derecho
Constitucional1 , en el Derecho Administrativo, se analizan las distintas funciones
del Estado y no los distintos Poderes del Estado, pues el poder es uno slo y
radica en el Estado, en cambio, las funciones son distintas como tambin los
rganos que llevan a cabo esas funciones son diferentes.Se ha sostenido que el poder del Estado se actualiza en la funcin
asignada a cada uno de los rganos: el legislativo, el ejecutivo y el judicial.Estas funciones estatales pueden ser clasificadas de distinto punto de
vista, el sustancial o material, el orgnico o subjetivo, y el formal.Desde el punto de vista sustancial o material, se analiza el contenido de
la funcin. Lo importante, lo trascendente, es analizar la naturaleza de la
funcin.Por ello, la funcin legislativa2 se caracteriza por crear el orden jurdico.
Esta funcin dicta normas jurdicas que regulan las conductas tanto de las
personas jurdicas como de las personas fsicas, y esas normas son generales e
impersonales y rigen para el futuro.La funcin administrativa en cambio, es aquella que provee a la
satisfaccin de necesidades colectivas, que acta sobre el presente, es continua,
permanente, y es por ello que esta funcin no se puede interrumpir por huelgas ni
por lock out que realicen las empresas a cargo de la prestacin de los servicios
pblicos.1
2

Snchez Viamonte, Carlos: Manual de Derecho Constitucional, Bs.As. 1958, pg. 247 y ss
Bidart Campos, German J.: Derecho Constitucional, Bs.As.1964,t.I, pg. 705 y ss.

Esta funcin administrativa puede ser ejecutada por cualquiera de los

tres rganos, y al respecto ensea Lascano 3 que el Poder Judicial realiza funcin
administrativa no slo cuando designa su personal, o cuando llama a licitacin
pblica para contratar algn servicio, sino tambin en el caso de los denominados
actos de jurisdiccin voluntaria. Teora que comparto y agrego que la funcin
deja de ser administrativa y pasa a ser jurisdiccional en el caso que exista
contienda entre dos o ms personas que pretendan tener el mismo derecho.Gordillo cuando analiza si la jurisdiccin voluntaria es funcin
administrativa dice que : ...es posible que corresponda modificar la formulacin
tradicional del carcter administrativo de estos actos y decir que si bien ellos no
tienen objetivamente carcter jurisdiccional, en un caso (en cuanto no son
resolucin de una contienda entre partes) o legislativo, en otro (en cuanto no son
normas generales), deben con todo asimilarse a los actos de tal carcter, por su
gran similitud formal con ellos, y por la aplicacin que reciban de igual rgimen
jurdico.4
Finalmente, la funcin jurisdiccional es la que aplica el derecho en el
caso concreto, es una funcin que acta sobre el pasado, es la encargada de
juzgar conductas ya acontecidas.Sostiene tambin Lascano, siguiendo las enseanzas de Chiovenda y de
Carnelutti que la jurisdiccin es la funcin que ejerce el Estado, cuando entre
dos partes media un conflicto de intereses, para resolver dicho conflicto como
tercero imparcial, con el fin de procurar la actuacin de la ley. Afirma

que la

funcin jurisdiccional es la realizada por una autoridad que no es parte en las

relaciones jurdicas y en las situaciones jurdicas que la misma considera5 .-

Lascano, David: Jurisdiccin y competencia, Bs.As. 1941, pg. 31 y ss

Gordillo, Agustn: Tratado de Derecho Administrativo, Bs.As., 5ta. Ed. Parte General, t.1, IX49/50.
5
Lascano David: ob. cit. pg. 29 y ss
4

Esta teora es aplicada en nuestro pas, ya que los tres rganos realizan las
tres funciones, pues es funcin administrativa cuando cualquiera de ellos
nombra a su personal, llama a licitacin para la provisin de material de trabajo,
etc...Tambin cualquiera de los tres rganos realiza funcin legislativa cuando
dicta reglamentos internos a los fines de mejorar el funcionamiento de la
actividad a su cargo 6 .En esta lnea de pensamiento, Legon7 ensea: ..Cuando el Estado afecta
la capacidad jurdica de los individuos en su estatuto personal, en sus derechos
patrimoniales, o en sus libertades, legisla; cuando se limita a fijar a sus agentes
una pauta de conducta y organiza el aparato burocrtico, administra..
Y por ltimo, es funcin jurisdiccional cuando cualquiera de los tres
rganos debe juzgar la conducta de sus empleados a los fines de aplicar una
sancin, previo

sumario con posibilidad de audiencia y prueba por parte del

imputado, o la actividad que realiza el Tribunal Fiscal de la Nacin, o los

Juzgados Municipales de Faltas8 . Debo aclarar que la resolucin que se dicta con
motivo del ejercicio de esta funcin puede ser revisada por el rgano judicial
mediante la accin contencioso administrativa que interponga el afectado.En esta lnea de pensamiento encontramos a Cassagne quien dice: ...Los
tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribucin final de
revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional...9
Es indudable entonces que cada uno de estos rganos del Estado puede ser
considerado como una institucin distinta de los otros, que tiene cierta
6

Gordillo, Agustn: ob.cit. ,5ta. Ed. t.1, Parte General, IX-16 sostiene que la funcin legislativa
en estricto sentido jurdico, es nicamente realizada por el Poder Legislativo, ya que la define
como El dictado de normas jurdicas generales hecho por el Congreso.
7
Legn, Faustino J.: Tratado de Derecho Poltico General, Bs.As. 1961, Tomo II, pg 584
8
Gordillo, Agustn: ob.cit., t.1, IX-18, dice: ...que la administracin no ejerce en ningn caso
funcin jurisdiccional, y que si sus actos se parecen en alguna hiptesis, por su contenido, a los de
aquella funcin, no tienen sin embargo el mismo rgimen jurdico; esto es, que la administracin
no realiza funcin jurisdiccional.
9
Cassagne, Juan Carlos: Derecho Administrativo, Bs. As. 5ta. Ed. t.I, pg.91.

autonoma, y tiene atribuciones constitucionales para actuar en lo interior con el

objeto de satisfacer sus propios fines10 .Esta teora ha sido desarrollada por Duguit 11 quien considera que para
diferenciar las distintas funciones del Estado, es necesario analizar el contenido
de los actos y, por ello, el Estado ejerce la funcin legislativa, cualquiera sea el
rgano que interviene, todas las veces que produce actos reglas, todas las veces
que formula una disposicin normativa o constructiva, modificando sobre un
punto cualquiera el derecho objetivo. El Estado en cambio ejerce funcin
administrativa cuando realiza un acto condicin, o un acto subjetivo, o cuando
sus agentes proceden, para asegurar el funcionamiento de un servicio pblico, a
cumplir actos puramente materiales. Finalmente, el Estado ejerce la funcin
jurisdiccional toda vez que resuelve una cuestin de derecho y le ha sido
planteada decidiendo una situacin de acuerdo a derecho 12 .Desde el punto de vista orgnico o subjetivo, la distincin se hace
teniendo en cuenta el rgano del que emana la funcin, y para esta teora, la
funcin administrativa, slo la realiza el rgano ejecutivo, la funcin legislativa:
el Congreso de la Nacin, la Legislatura Provincial, y el Concejo Deliberante
Municipal. A su vez la funcin jurisdiccional est a cargo del rgano judicial.Esta teora tuvo gran desarrollo en virtud de la doctrina sustentada por
Montesquieu en su conocida obra El espritu de las leyes que sostena que el
que hace las leyes no sea el mismo que las aplique, ni el que las ejecute; el que
las ejecute, no pueda hacerla ni juzgar acerca de su aplicacin; y el que las
juzgue, no las cree ni las ejecute.En otras palabras, se desarroll el principio de la separacin de los
poderes, con el objeto de evitar abusos y arbitrariedades, pues en un comienzo, el
Monarca tena las tres funciones, y con el transcurso del tiempo se separa primero
10

Romano, Santi: Principii di Diritto Costituzionale Generale, Milano 1946, pg. 175 y ss
Duguit, Leon: Traite de Droit Constitutionel, Paris 1928, Tomo I, pg. 106 y ss
12
Duguit, Leon: ob. Cit. Tomo I. Pg. 328
11

la funcin jurisdiccional, y con posterioridad la funcin legislativa. Por eso se

sostuvo que la funcin administrativa, era sinnimo de la funcin ejecutiva. Que
la funcin ejecutiva es esencialmente administrativa; que Poder Ejecutivo y
Poder Administrador tiene la misma significacin jurdica; que todo acto de
ejecucin es acto de administracin. 13
Tambin a

la funcin

administrativa se la conoci como actividad

residual14 , porque era la funcin estatal que no era legislacin ni justicia15 . Esta
teora surgi para oponerse a la que sostena que Administracin es la actividad
total del Estado y fue defendida principalmente por Stein. 16
Continuando con la clasificacin de las funciones estatales desde el punto
de vista orgnico, destacar que
sentido formal como

la funcin legislativa puede ser tanto en el

en el material y, por ello, los reglamentos internos que

dictan las distintas Comisiones del Congreso de la Nacin

son ejemplos de

funciones legislativas.Considero de inters destacar que Merkl17 distingue entre legislacin en

sentido formal y administracin, teniendo en cuenta que la primera es la
ejecucin inmediata de la Constitucin, en cambio, la administracin, es una
ejecucin mediata, y por lo tanto, si bien, la funcin legislativa como la
administrativa deben respetar la Constitucin y ser consecuente con ella, la
diferencia est dada por la distancia que existe entre una funcin y la
Constitucin, ya que la funcin legislativa repito- est inmediatamente
vinculada a la Constitucin, en cambio, la administrativa, la vinculacin es
mediata o ms distante.-

13

Ducrocq, Th.: Cours de Droit Administratif, Paris 1897, t. I, pg. 29y ss.
Fleiner, Fritz: Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona 1933, pg. 7 y ss
15
Merkl, Adolfo: Teora General del Derecho Administrativo, Madrid 1935, pg. 16 y ss
16
Stein, L.: La Scienza de la Pubblica Amministrazione, Torino 1897, pgs. 3 y ss..
17
Merkl, Adolfo:, ob., cit., pgs. 184 y ss.
14

Sostiene tambin, que la funcin administrativa en muchos casos, es

ejecucin de la legislacin, en cambio, la legislativa, es ejecucin de la
Constitucin.Esta distincin entre ley en sentido formal y ley en sentido material,
tambin la realiza Bielsa18 , y la considera importante porque la primera es propia
de la funcin legislativa y la segunda, como los reglamentos, son actos
administrativos, dictados en ejercicio de la funcin administrativa.
Esta teora es tambin aceptada por Marienhoff19 quien sostiene que el
acto administrativo puede ser individual o concreto, o puede ser general, como es
el reglamento.Tesis con la que me permito discrepar, porque me encuentro enrolado en
la teora que sostiene que los reglamentos son ejemplos de funcin normativa o
legislativa20 , y el acto administrativo es unilateral y concreto.21
La funcin estatal desde el punto de vista formal tiene en cuenta el
procedimiento para su dictado y la forma propiamente dicha del acto con
prescindencia del rgano del que emane, y por ello, para esta teora, todo acto que
tenga forma de ley, ser actividad legislativa aunque se trate de un acto individual
y concreto como es la aprobacin de un contrato suscripto por el Presidente de la
Repblica, por ejemplo. En este caso, considero que estamos en presencia de una
funcin

administrativa, y no de una actividad legislativa, y se trata de un acto

administrativo que tiene forma de ley, ya que soy de opinin que el acto
administrativo puede emanar de cualquiera de los tres rganos del Estado, y por

18

Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo, Bs.As. 1947, t.I, pags. 115 y ss.
Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, Bs.As. 1966, Tomo II, pg. 406
20
Gordillo, Agustn: Ob. cit., 5ta. Ed. t.1, Parte General, IX-9, ensea que la potestad
reglamentaria de la Administracin integra la funcin administrativa.
21
Altamira Gigena, Julio Isidro: Acto administrativo y legitimidad, en Revista La Ley Crdoba,
Ao V, mayo de 1988, Nro. 5, pgs. 367 y ss.
19

lo tanto, est sujeto al control del rgano judicial por la va contencioso

administrativa22 .Para esta teora lo importante y trascendente es la forma del acto, sin
necesidad de analizar

el rgano del que eman ni la naturaleza o sustancia de

dicho acto.Esta teora puede inducirnos en error al analizar la funcin estatal, porque
como bien destaca Villegas Basavilbaso23 la forma con que se revisten los actos
dependen, en principio, del rgano productor. Por ello participo de sus
enseanzas cuando sostiene que en caso de duda sobre la naturaleza jurdica de
un acto estatal, es decir, si se trata de un acto legislativo, administrativo, o
jurisdiccional, ha de estarse a su contenido y no al carcter del rgano que lo ha
producido, o a la forma que reviste, puesto que jurdicamente, la sustancia ha de
predominar sobre lo orgnico y lo formal24 .De lo expresado se deduce sin hesitacin alguna que el poder es un solo y
radica en el Estado; que los rganos son tres: el ejecutivo, el legislativo y el
judicial, y las funciones son tambin tres: la administrativa, la legislativa o
normativa, y la jurisdiccional.Al respecto, son claras las enseanzas de Villegas Basavilbaso25 que,
siguiendo a Jellinek26 sostiene que el poder en si mismo no puede ser objeto de
divisin ni de particin; su desmembracin no podra cambiar su sustancia, y es
por ello que la denominacin del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder
Judicial lleva necesariamente a una confusin. Las funciones del poder y no el
poder pueden distinguirse por su naturaleza, y por ello pueden ser diferenciadas
en legislativas, ejecutivas y judiciales.-

22

Art. 1, Ley 7182 de Cba. que regula el procedimiento contencioso administrativo.

Villegas Basavilbaso, Benjamn: Derecho Administrativo, Bs.As. 1949, Tomo I, pg. 34 y ss
24
Villegas Basavilbaso, Benjamn, ob.cit. Tomo I, pg. 38
25
Villegas Basavilbaso, Benjamn, ob. cit. Tomo I, pg. 7
26
Jellinek, G.: Teora General del Estado, Madrid 1914, Tomo II, pg. 299 y ss
23

En nuestro pas con posterioridad al ao 1989, en que se dict de la Ley

de Reforma del Estado Nro. 23.696, se crearon algunos por ley y otros por
decreto- los Entes Reguladores de los servicios pblicos, quienes realizan funcin
administrativa, y las resoluciones que dictan son actos administrativos que
pueden ser controlados por el rgano judicial mediante la accin contencioso
administrativa. 27
Tambin realizan funcin administrativa las persona jurdicas pblicas

no

estatales, como los distintos Colegios Profesionales, cuando otorgan o cancelan la

matrcula o cuando aplican sanciones a sus afiliados, y esas resoluciones son
tambin actos administrativos que pueden ser impugnados judicialmente por el
afectado por la va contencioso administrativa.28
Estimo de inters destacar que en la Provincia de Crdoba los tribunales
con competencia en lo contencioso administrativo han conocido y resuelto
numerosas causas en las que se discutan la legitimidad de las sanciones
impuestos por los Colegios Profesionales. Cito como ejemplo : Zevern
Escribano, A. c/ Tribunal de Disciplina de Abogados, Maghini, Nicols Nelson
c/ Tribunal de Disciplina de Abogados, entre otros.
Estos antecedentes son importantes porque el Tribunal control no slo la
sancin, sino tambin el procedimiento previo para el dictado del acto
administrativo.29
La funcin administrativa tambin la pueden realizar las personas
jurdicas privadas: por ejemplo los concesionarios o licenciatarios de un servicio
27

En Crdoba, el Captulo 4 de la Ley 8835 crea el Ente Regulador de los Servicios Pblicos
(ERSEP) y regula sus funciones. El art. 33 dice: Las resoluciones del ERSEP causan estado y
entindese que agotan la va administrativa, sin necesidad de recurso alguno, pudiendo ser materia
de accin contencioso administrativa en los plazos y con los procedimientos fijados en la Ley
Nro. 7182 o en el cuerpo legal de la materia que la sustituya.
28
En Crdoba, las Cmaras Contencioso administrativas se han declarado competentes para
conocer y resolver las causas en las que los profesionales (abogados, mdicos, etc.) impugnaron
las resoluciones sancionatorias emanadas de los distintos Colegios Profesionales. Esas
resoluciones han sido consideradas actos administrativos y, por lo tanto, el Tribunal analiz los
elementos esenciales de dicho acto.29
Ver por ejemplo las sentencias Nro 48/00 y Nro. 123/00 del Tribunal Superior de Justicia,
entre otras.

pblico cuando realizan funcin administrativa, y las resoluciones que adoptan

son tambin actos administrativos, que pueden ser controlados por el rgano
judicial por la va contencioso administrativa.
En sntesis: es un tema que comenz a analizarse en el siglo XIX y
continua en la actualidad debido a su importancia y trascendencia, pues no solo
es til para caracterizar al acto administrativo, sino tambin para determinar cual
es el Tribunal competente para controlar esa actividad.-