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Discriminacin por razn de edad y derecho al trabajo

Age discrimination and employment rights


Natalia Toms Jimnez
nataliat@ugr.es
Profesora Ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada

Resumen
Esta ponencia trata de estudiar la discriminacin por razn de edad en el mbito nacional
e internacional tomando como eje vertebrador el derecho al trabajo tanto en la fase de seleccin y
acceso a un puesto de trabajo, como en la fase de permanencia en el mismo. No obstante, y a
pesar de la constancia de que se producen estas discriminaciones por razn de edad, lo que
suponen lesiones del derecho al trabajo, debe precisarse que pueden estar justificadas en algunas
ocasiones.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha tenido que
pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre esta problemtica, y no siempre tan rotundamente
como hubiera sido deseable, ni tan garantista de los derechos fundamentales de los trabajadores.
En este sentido, el TJCE ha examinado medidas como la jubilacin forzosa (SSTJCE 16 de
octubre de 2007 (C-411/2005), 5 de marzo de 2009 (C-388/07), o 12 octubre de 2010 (asunto C45/09); o una normativa nacional alemana que prev un lmite de edad de 68 aos para el
ejercicio de la profesin de dentista concertado (STJCE de 12 enero de 2010 (asunto C-341/08));
entre otras.
Asimismo, en la dimensin nacional tambin resulta pertinente observar la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo al respecto, que puede ser calificada como
oscilante, si bien con una tendencia creciente en cuanto a la exigibilidad de una justificacin
efectiva de la restriccin del derecho al trabajo.
Palabras clave
Discriminacin; edad; jubilacin; derecho al trabajo; acceso al empleo.

Abstract
This paper aims to study the age discrimination in the national and international
environment dealing as main issue the right to work, both in the selection process of a employee,
and at the stage of permanence in the job the employee was selected for. Despite the evidence of
this age discrimination, which is practice against the right to work, it must be specified which can
be justified in some cases.
The Court of Justice of the European Union has had to rule on many occasions on this
issue, not as firmly as would have been desirable, nor always ensuring the workers fundamental
rights. In this sense the CJEU has examined measures as compulsory retirement (SSCJEU 16
OCTOBER 2007 (C-411/2005) 5 MARCH 2009 (C-388/07), or 12 OCTOBER 2010 (subject C45/09); or a German legislation which expects an age limit of 68 years for the course of
government-funded dentist profession (SCJEU de 12 JANUARY 2010 (subject TC-341/08));
On the national dimension it is also relevant to note the jurisprudence of the
Constitutional Court and the Supreme Court, which can be described as oscillating although with
an ascending tendency in terms of permissibly justification of the restriction of the right to work.
Keywords
Discrimination; age; retirement; right to work; access to work.

1 Fuentes internacionales que reconocen la no discriminacin


por razn de edad
La discriminacin por razn de edad en el mbito laboral es una realidad que genera cierta
preocupacin en los ordenamientos jurdicos nacionales e internacionales ya que se detectan
mltiples situaciones discriminatorias por este motivo tanto en el momento de acceder a un
puesto de trabajo como para extinguir la relacin laboral o administrativa. En este sentido, el
derecho a la igualdad y a la no discriminacin por razn de edad es un elemento esencial en el
derecho al trabajo, habiendo sido reconocido como tal en varios instrumentos jurdicos
internacionales. No obstante, si bien tanto la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art.
2) como los Pactos de 1966 contienen disposiciones que afirman la igualdad y prohben la
discriminacin por una serie de motivos particulares, entre los motivos enumerados en dichos

instrumentos no se incluye expresamente el relativo a la edad1. Es este sentido, se ha


argumentado que no se trata de una lista exhaustiva y se ha considerado la posibilidad de incluir
otra serie de motivos. Esta apreciacin tambin es extensible a la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT) que igualmente en el Convenio de la OIT sobre la discriminacin (empleo y
ocupacin), 1958 (nm. 111), en su art. 1. 1. al delimitar qu comprende el trmino
discriminacin a efectos de esta norma, olvida el elemento de la edad, configurndolo como
cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin,
opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin2; si bien podra fcilmente
defenderse su inclusin en el apartado (b) de este precepto al referirse de forma inclusiva a
cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que podr ser especificada por el Miembro
interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de
trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

1.1 La Unin Europea como un mbito garante de la prohibicin de


discriminacin por razn de edad: anlisis normativo
En el mbito de la Unin Europea s se ha prestado especial atencin a la edad como un
factor discriminatorio, recogindose por ejemplo en el art. 19 del Tratado de Funcionamiento de
la Unin Europea, o en trminos similares en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin
Europea, en su versin consolidada de 2010 (en adelante, CDFUE), reconociendo el principio de
no discriminacin (art. 21) (Monereo Atienza, C., 2012: 331-374), aludiendo expresamente a la
edad como un motivo de discriminacin a observar fundamentalmente (apartado primero, in

El art. 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1948., reconoce que toda persona tiene todos los
derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin. Asimismo, el art. 2. 2. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, establece
que los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se
enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social, sin incluir
ninguna referencia a la discriminacin por razn de edad. Igualmente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos
en su art. 14, entre otros, tampoco alude a la edad como un elemento discriminatorio.
2 En trminos anlogos se redacta el art. 1. 2. (c) del Convenio de la OIT sobre la poltica del empleo, 1964 (nm.
122), al expresar uno de los objetivos a garantizar por una poltica de pleno empleo, estableciendo que habr
libertad para escoger empleo y que cada trabajador tendr todas las posibilidades de adquirir la formacin necesaria
para ocupar el empleo que le convenga y de utilizar en este empleo esta formacin y las facultades que posea, sin que
se tengan en cuenta su raza, color, sexo, religin, opinin poltica, procedencia nacional u origen social.

fine)3. En este sentido, resulta conveniente conectar el principio de no discriminacin con el


derecho a trabajar en condiciones dignas, seguras y no discriminatoria, establecido en el art 15 de
la CDFUE (Monereo Prez, J. L., 2012: 331-374), ya que el propio Tratado de Funcionamiento
de la Unin Europea, arts. 8 y 10, introduce el principio de transversalidad de las polticas de la
Unin, lo que implica el compromiso jurdico-poltico que el Sistema de los Tratados impone a
las instancias polticas de la Unin en defensa de la eficacia del principio de igualdad.
Ser el derecho derivado el que se encargue de ofrecer un marco garantista ms detallado
de no discriminacin por razn de edad. Concretamente, la Directiva 2000/78/CE del Consejo,
de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de
trato en el empleo y la ocupacin. Esta Directiva trata de luchar contra la discriminacin
tomando como referencia varios motivos, entre ellos expresamente el de edad, en el mbito del
empleo y la ocupacin, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de
igualdad de trato (art. 1). No obstante, la prohibicin de discriminacin por razn de edad no es
absoluta y la propia Directiva prev la posibilidad de su no aplicacin en atencin a la edad en
determinados supuestos que por su especial importancia merecen un anlisis detenido al respecto,
debindose observar fundamentalmente para ello determinados preceptos, entre otros:

La previsin del art. 3. 4 respecto a la posibilidad otorgada a los Estados Miembros para que
la Directiva no se aplique a las fuerzas armadas por lo que respecta a la discriminacin
basada en la discapacidad y en la edad4.

El art. 4 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, permite asimismo una excepcin basada
en los requisitos profesionales, estableciendo que los Estados miembros podrn disponer
una diferencia de trato sin que tenga carcter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza
de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo,
dicha caracterstica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y
cuando el objetivo sea legtimo y el requisito, proporcionado.

En tercer lugar, tambin articula la Directiva 2000/78/CE del Consejo en el art. 6 una serie
de justificaciones de diferencias de trato por motivos de edad admitidas, no constituyendo

3 Establece concretamente en su apartado primero, se prohbe toda discriminacin, y en particular la ejercida por
razn de sexo, raza, color, orgenes tnicos o sociales, caractersticas genticas, lengua, religin o convicciones,
opiniones polticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minora nacional, patrimonio, nacimiento,
discapacidad, edad u orientacin sexual.
4 Al respecto puede traerse a colacin la STJCE de 11 de Enero de 2000, Asunto Kreil, en relacin a la aplicacin del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, asumiendo como base jurdica la Directiva 76/207/CEE del
Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, y a las
condiciones de trabajo, pero cuya doctrina resulta extensible a la discriminacin por razn de edad y su
excepcionalidad en este supuesto.

discriminaciones si estn justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho


nacional, por una finalidad legtima, incluidos los objetivos legtimos de las polticas de
empleo, del mercado de trabajo y de la formacin profesional, y si los medios para lograr
este objetivo son adecuados y necesarios. Dichas diferencias de trato podrn incluir, en
particular: a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la
formacin profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y
recomendacin, para los jvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas
a su cargo, con vistas a favorecer su insercin profesional o garantizar la proteccin de
dichas personas; b) el establecimiento de condiciones mnimas en lo que se refiere a la edad,
la experiencia profesional o la antigedad en el trabajo para acceder al empleo o a
determinadas ventajas vinculadas al mismo; c) el establecimiento de una edad mxima para
la contratacin, que est basada en los requisitos de formacin del puesto en cuestin o en la
necesidad de un perodo de actividad razonable previo a la jubilacin5.

1.2 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en


discriminacin por razn de edad: una propuesta de clasificacin
Estos supuestos en los que el Derecho Comunitario excepciona la aplicacin de la
Directiva 2000/78/CE del Consejo entendiendo que no se produce una discriminacin por razn
de edad pueden agruparse en tres bloques atendiendo a las distintas fases o momentos por los
que se desarrolla normalmente una relacin laboral y tomando como referencia la jurisprudencia
del TJCE al respecto.
1.2.1

Primer Momento: acceso al empleo y contratacin


El inicio de la relacin laboral en sentido amplio viene marcada en ocasiones por

discriminaciones por razn de edad tanto en el acceso al empleo como en la modalidad


contractual que se utiliza para ello. Es importante tener en cuenta que la propia Directiva permite
el establecimiento de una edad mxima para la contratacin en el art. 6. 1, pudindose tambin
amparar esta excepcin en lo establecido en el art. 4. 1. Este sera el caso examinado en varias
sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea como en el Asunto Feryn, STJCE de 10

El 6. 2 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo establece tambin que los Estados miembros podrn disponer
que no constituirn discriminacin por motivos de edad, la determinacin, para los regmenes profesionales de
seguridad social, de edades para poder beneficiarse de prestaciones de jubilacin o invalidez u optar a las mismas,
incluidos el establecimiento para dichos regmenes de distintas edades para trabajadores o grupos o categoras de
trabajadores y la utilizacin, en el marco de dichos regmenes, de criterios de edad en los clculos actuariales, siempre
que ello no suponga discriminaciones por razn de sexo.

de Julio de 2008; o en el Asunto Wolf, STJUE de 12 de Enero de 2010 (asunto C-229/08),


concluyendo el Alto Tribunal que la normativa nacional analizada establece una diferencia de
trato en funcin de la edad justificada en virtud del art. 4. 1 de la Directiva 2000/78/CE del
Consejo, ya que si bien fija en 30 aos la edad mxima para la contratacin en el servicio tcnico
medio de bomberos, esta diferenciacin resulta adecuada para lograr el objetivo consistente en
garantizar el carcter operativo y el buen funcionamiento del servicio de bomberos profesionales
y asimismo, no excede de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. Por tanto, son
discriminaciones por razn de edad que se manifiestan en el acceso al empleo pero concurre la
debida justificacin para amparar su compatibilidad con el Derecho Comunitario.
Por otro lado, resulta interesante observar en relacin a la modalidad de contratacin, y
entre otras, las SSTJCE de 22 de noviembre de 2005 (Asunto Mangold), de 18 de junio de 2009
(Asunto Hutter), y 19 de enero de 2010 (Asunto Kucukdeveci), que versan sobre un trato diferencial
peyorativo como medida de fomento del empleo, entendindose que puede estar justificada por
razones de poltica de empleo la admisin de la temporalidad en la contratacin de los
trabajadores cercanos a las edades de jubilacin, sin que, no obstante, se considere adecuado,
razonable y proporcionado, y por ende justificado, admitir tal temporalidad atendiendo
exclusivamente al elemento de la edad, sin ms condicionante que vincule la medida al mercado
de trabajo o a la situacin personal del trabajador, ni restrinja alguno en la sucesin de contratos
para los trabajadores de ms de 52 aos (Asunto Mangold) (VV. AA., Navarro Nieto, F.,
Rodrguez-Piero Royo, M. C. y Gmez Muoz, J. M., 2011: 257).
1.2.2

Segundo Momento: condiciones de trabajo durante la prestacin de servicios


En el transcurso de la relacin laboral tambin puede ocurrir que se produzcan

discriminaciones por razn de edad, si bien son menos numerosos los pronunciamientos del
TJCE al respecto. La STJCE de 7 de junio de 2012 (asunto C132/11), analiza si una disposicin
del convenio colectivo Tyrolean Airways estableciendo que, a efectos de clasificacin en las
categoras profesionales establecidas en dicho convenio y, por consiguiente, a efectos de
determinacin del importe de la retribucin, slo tiene en cuenta la experiencia profesional
adquirida como tripulante de cabina de una determinada compaa area, y no la experiencia
materialmente idntica adquirida en otra compaa del mismo grupo de empresas. Entiende el
TJCE que si bien esto puede implicar una diferencia de trato en funcin de la fecha en que la
empresa de que se trate haya contratado al trabajador, dicha diferencia no est basada, directa o
indirectamente, en la edad ni en un acontecimiento vinculado a la edad. Argumenta la sentencia
6

que al clasificar a un tripulante de cabina en una determinada categora profesional, lo que no se


tiene en cuenta es la experiencia eventualmente adquirida por l en otra compaa del mismo
grupo de empresas, con independencia de la edad de dicho tripulante en el momento de su
contratacin. Por tanto, dicha disposicin se basa en un criterio que no est vinculado ni
indisociablemente (vase, a sensu contrario, la sentencia de 12 de octubre de 2010, Ingeirforeningen
i Danmark C499/08, Rec. p. I9343, apartado 23) ni indirectamente a la edad de los
trabajadores, aunque en algunos casos concretos la aplicacin del criterio controvertido pueda
tener como consecuencia que los tripulantes de cabina de vuelo afectados asciendan de la
categora profesional A a la categora profesional B a una edad superior que la de los tripulantes
de cabina que hayan adquirido una experiencia equivalente en el seno de Tyrolean Airways. Por
tanto, concluye el Alto Tribunal que no cabe considerar que la clusula controvertida del
convenio colectivo de Tyrolean Airways establezca una diferencia de trato por razn de la edad,
en el sentido de las disposiciones del artculo 1 de la Directiva 2000/78.
Por ltimo, tambin mencionar en este bloque, aunque inexorablemente vinculado al
siguiente, la STJCE de 19 de enero de 2010, Seda Kckdeveci/Swedex GmbH & Co. KG ,(Asunto
C-555/07), dictaminando que el Derecho de la Unin, y, ms especficamente, el principio de no
discriminacin por razn de la edad, tal como se concreta en la Directiva 2000/78/CE, se opone
a una normativa nacional (alemana) que establece que los perodos de trabajo completados por el
trabajador antes de alcanzar los 25 aos de edad no se tienen en cuenta a efectos del clculo del
plazo de preaviso de despido (Rivas Vallejo, P., 2009, enero).
1.2.3

Tercer Momento: extincin-jubilacin forzosa


Es muy frecuente que las normativas nacionales utilicen la edad como un elemento

discriminatorio para expulsar del mercado de trabajo a trabajadores ocupados al extinguir la


relacin laboral al llegar a una determinada edad (jubilaciones forzosas), o impedir que continen
desarrollando legalmente su actividad profesional. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la
Unin Europea ha declarado que los objetivos que pueden considerarse legtimos en el sentido
del art. 6. 1 Directiva 2000/78/CE del Consejo, y que, por tanto, pueden justificar que se
establezcan excepciones al principio de no discriminacin por razn de la edad, son objetivos de
poltica social, como los vinculados a las polticas de empleo, del mercado de trabajo o de la
formacin profesional (vanse las sentencias de 5 de marzo de 2009, Age Concern England, C388/07, y de 18 de junio de 2009, Htter, C-88/08); sin que la seguridad area se pueda considerar
incluida como un objetivo contemplado en este precepto como se pretenda por los
7

interlocutores sociales al acordar la extincin automtica de la relacin laboral de los pilotos a la


edad de 60 aos, alegando garantizar as la seguridad del trfico areo a pesar de que supona una
discriminacin por razn de edad ya que tanto la normativa nacional como la internacional fijan
dicha edad en 65 aos. Este es el supuesto de hecho analizado en la STJCE 13 septiembre 2011,
Caso Prigge, asunto C-447/09, alegndose para justificar esta discriminacin el art. 2. 5, como una
medida necesaria para la seguridad pblica; el art. 4. 1, debido a la naturaleza de la actividad
profesional, cuya caracterstica constituye un requisito profesional esencial y determinante,
legtimo y proporcionado, entendiendo precisamente el Alto Tribunal que no se trataba de una
medida proporcionada ya que supona automticamente concluir que al llegar a los 60 aos los
pilotos de lneas areas incluidos en el mbito de aplicacin del convenio colectivo no poseen las
capacidades fsicas necesarias para ejercer su actividad profesional, pese a que dichas normativas
(nacional e internacional) autorizan el ejercicio de dicha actividad, con determinadas condiciones,
hasta la edad de 65 aos; y el mencionado art. 6. 1.
Llamativa es tambin la STJCE 12 enero 2010, caso Petersen, asunto C-341/08, que versa
sobre la normativa nacional alemana que prev un lmite de edad de 68 aos para el ejercicio de la
profesin de dentista concertado, estudiando el TJCE una doble justificacin, una de ellas
compatible con la Directiva 2000/78/CE y otra no:
a) el art. 5. 2 de la Directiva 2000/78/CE se opone a esta medida nacional ya que al establecer
este lmite de edad mxima para el ejercicio de la profesin de dentista concertado se esgrime
como nica finalidad la de proteger la salud de los pacientes contra la disminucin de las
facultades de los referidos dentistas a partir de la citada edad, pero sin embargo no se impone
esta misma limitacin a los dentistas no concertados cuando la proteccin de la salud de los
pacientes debera funcionar del mismo modo en uno y otro caso.
b) el art. 6. 1 de la Directiva 2000/78/CE no se opone a tal limitacin por razn de edad
cuando sta tiene la finalidad de repartir entre las generaciones las posibilidades de empleo en
la profesin de dentista concertado, si, habida cuenta de la situacin del mercado laboral de
que se trata, la referida medida es adecuada y necesaria para lograr dicho objetivo. Por tanto,
se estara justificando en la previsin expresa de la Directiva respecto a la poltica de empleo,
utilizndose tambin esta medida para preservar el equilibrio financiero del sistema de salud
pblica. En este caso, corresponde al juez nacional identificar el objetivo que persigue la
medida por la que se fija el referido lmite de edad, buscando la razn del mantenimiento de
tal medida.

Asimismo, resulta relevante mencionar la copiosa jurisprudencia del TJCE respecto a la


discriminacin por razn de edad y la jubilacin forzosa a la luz del Derecho Comunitario. Varias
son las sentencias emanadas al respecto, destacando la STJCE 16 de octubre de 2007, C411/2005, Palacios de la Villa, (Lpez Cumbre, L., 2013: 319-352; Toms Jimnez, N., 2008b: 3953), por analizar la normativa espaola vigente en aquel momento en esta cuestin: la Ley
14/2005, de 1 de julio, sobre las clusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento
de la edad ordinaria de jubilacin, que haba hecho resurgir a la Disposicin Adicional Dcima
del Estatuto de los Trabajadores. El asunto Palacios es abordado en un primer momento con
cierta coherencia y acierto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europea, pareciendo
adecuada la interpretacin que realiza sobre que deban exigirse a los convenios colectivos
anteriores a la Ley 14/2005 los dos requisitos que se establecen para los posteriores a la misma: a)
vinculacin a la poltica de empleo; y b) los relativos a la legislacin de Seguridad Social para tener
derecho a la pensin de jubilacin en su modalidad contributiva. El Tribunal llega a esta
conclusin tras el anlisis del contexto socio-econmico y de la finalidad de la Ley 14/2005. Por
tanto, el Tribunal considera irrelevante que el fin legtimo que ampara la fijacin en convenio
colectivo de la jubilacin forzosa que es la creacin y reparto del empleo se encuentre o no
establecido expresamente como requisito por la Ley 14/2005 para la articulacin de dicha
medida. Se va a exigir esa vinculacin a la poltica de empleo, con independencia de que la norma
nacional lo determine as de forma explcita o no (Castellano Burguillo, E., 2008). El Tribunal
hace bien en exigir esos requisitos porque lo contrario supondra una vulneracin manifiesta de la
propia Directiva 2000/78/CE. Tal y como ya se apunt por un sector autorizado de la doctrina
iuslaboralista espaola, las condiciones de validez de las clusulas convencionales de jubilacin
forzosa no pueden hacerse depender de un aspecto tan aleatorio como el tiempo en el que son
pactadas ni de lo que disponga en cada momento el legislador o el propio Tribunal Supremo
(Molina Navarrete, C., 2007: 1715). Lo que es necesario verificar para determinar la validez o no
de una concreta clusula convencional es si cumple con los dos requisitos exigidos que justifiquen
el sacrificio del derecho individual y la discriminacin por edad, para que se ajuste as a los
criterios de licitud dispuestos por la Constitucin Espaola y el Derecho Comunitario (Alzaga
Ruiz, I., 2007: 32-33.). No obstante, lo que resulta reprochable al TJCE es que presuma que ese
requisito se encuentra en lo dispuesto por la disposicin transitoria de la Ley 14/2005. No se
cuestiona que el espritu de la Ley 14/2005 consista en tratar de atenuar los elevados ndices de
desempleo que padeca entonces y an ms hoy da la sociedad espaola (Pedrajas Moreno, A. y
Sala Franco, T., 2004: 521), resultando por tanto, objetiva y razonablemente que por este motivo
9

se establezca, dentro del Derecho nacional, una diferencia de trato por motivos de edad. El
problema estribaba en presumir que los objetivos de empleo son los que impulsan y guan la
adopcin de jubilaciones forzosas convencionales y no los intereses econmicos empresariales en
el sentido de flexibilizacin y amortizacin de plantillas, con el consentimiento de los propios
sujetos colectivos. El TJCE no se muestra contundente en esta sentencia en la determinacin de
si cada convenio colectivo que quiera hacer uso de la posibilidad que le brinda el legislador
nacional de pactar jubilaciones forzosas debe concretar de forma especfica en su propio texto
convencional los objetivos de empleo que se obliga a llevar a cabo, o si es suficiente que con estas
medidas se fomente de modo global el rejuvenecimiento intergeneracional de las plantillas, sin ser
necesario que en el convenio colectivo se plasmen compromisos concretos y especficos al
respecto. Si se atiende slo a la lectura del fallo, que parece mostrarse ms exigente que las
argumentaciones vertidas por el Tribunal en el desarrollo de sus fundamentos jurdicos en la
sentencia, no se sabe si la clusula convencional concreta que motiva la peticin prejudicial es
vlida o no segn el Tribunal (Sempere Navarro, A.V., 2007: 28-29). Cierto es que la funcin del
Tribunal de Justicia consiste en interpretar el derecho comunitario o pronunciarse sobre su
validez, y no en aplicar este derecho a los hechos concretos del procedimiento principal, labor de
la que es responsable el rgano jurisdiccional nacional6. Por lo tanto, no se le puede exigir al
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que examine las concretas cuestiones de hecho
que concurren en el caso como sera el anlisis de la clusula convencional sobre la que se poya la
medida de jubilacin forzosa y si el compromiso de empleo establecido en el convenio colectivo
concreto cumple con el debido examen de proporcionalidad; sin embargo, s poda haber actuado
de una forma ms severa y contundente respecto a la exigencia de este aspecto, en vez de utilizar
unos argumentos esquivos y en ocasiones demasiado forzados para terminar presumiendo la
existencia de objetivos de empleo tanto en la Ley 14/2005 como en los convenios colectivos.
Poco satisfactoria en este sentido es la postura adoptada por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas al admitir la jubilacin forzosa prcticamente incondicionada7.
6

No se desconoce, tal y como se recoge en el DOUE serie C 121 de 11 de junio de 2005, que: Al Tribunal de
Justicia no le corresponde pronunciarse sobre las cuestiones de hecho que se susciten en el marco del litigio
principal, ni tampoco resolver las diferencias de opinin sobre la interpretacin o la aplicacin de las normas de
derecho nacional. El objetivo del Tribunal de Justicia cuando se pronuncia sobre la interpretacin o la validez del
derecho comunitario es proporcionar una respuesta til para la solucin del litigio, pero es el rgano jurisdiccional
nacional quien tendr que deducir las consecuencias que corresponda y, en su caso, declarar inaplicable la norma
nacional.
7 Ms recientemente, pueden verse otros pronunciamientos respecto a la jubilacin forzosa: el Asunto Age Concern
(STJCE de 5 de Marzo de 2009), el Asunto Rosenbladt (STJUE de 12 de Octubre de 2010), el Asunto Kleist (STJUE de
18 de Noviembre de 2010), el Asunto Georgiev (STJUE de 18 de Noviembre de 2010), el Asunto Fuchs (STJUE de 21
de Julio de 2011), o el Asunto Hrnfeldt (STJUE de 5 de Julio de 2012).

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No obstante, una reciente sentencia del TJCE, de 6 noviembre 2012, Caso Comisin
Europea contra Hungra (asunto C-286/12), ha priorizado el derecho al trabajo al entender que la
normativa nacional que obliga a cesar en su actividad profesional a jueces, fiscales y notarios que
han alcanzado la edad de 62 aos incurre en una discriminacin por razn de edad no respetuosa
con el Derecho comunitario ya las normas nacionales controvertidas no constituyen medios
adecuados y necesarios para alcanzar los objetivos esgrimidos que justificaran tal discriminacin.
Asimismo, es importante aludir a una sentencia novedosa, la STJCE de 6 de diciembre de
2012 (asunto C152/11), Caso Odar, sobre discriminacin basada en la edad y en la discapacidad,
que ha establecido que los arts. 2. 2 y 6. 1 de la Directiva 2000/78 /CE no se oponen a una
normativa encuadrada en el rgimen de previsin social de una empresa que establece, respecto a
sus trabajadores de ms de 54 aos que son despedidos por causas econmicas, que el importe de
la indemnizacin a la que tienen derecho se calcule de acuerdo con la fecha ms temprana posible
de jubilacin, contrariamente a lo previsto en el mtodo general de clculo, segn el cual dicha
indemnizacin se basa, en particular, en la antigedad en la empresa, de tal modo que la
indemnizacin abonada a los citados trabajadores es inferior a la indemnizacin que resulta de
aplicar ese mtodo general, aunque es al menos igual a la mitad de esta ltima.

2 Fuentes nacionales: discriminacin por razn de edad versus


derecho al trabajo
En el ordenamiento jurdico espaol se encuentran numerosas normas que prohben de
forma expresa la discriminacin por razn de edad. Si bien el art. 14 CE no recoge este elemento
expresamente, no cabe duda de que debe ser incluirlo en la frmula o cualquier otra condicin o
circunstancia personal que contempla el art. 14 CE. En el mbito jurdico laboral propiamente
destaca el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que establece que se entendern nulos y
sin efecto los preceptos reglamentarios, las clusulas de los convenios colectivos, los pactos
individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, as como en
materia de retribuciones, jornada y dems condiciones de trabajo, a situaciones de discriminacin
directa o indirecta desfavorables por razn de edad. No obstante, se detectan situaciones
producidas bajo el amparo de la legalidad que acarrean discriminaciones por razn de edad, en
ocasiones carentes de la justificacin exigida por la Directiva 2000/78 /CE. En este caso, y sin
nimo de exhaustividad, resulta pertinente distinguir dos momentos en los que puede apreciarse
especialmente esta vulneracin del derecho de igualdad a travs de la discriminacin por razn de
edad.
11

2.1 Primer Momento: acceso al empleo


El examen de algunas restricciones establecidas legalmente para acceder a determinadas
profesiones ha generado un gran debate, habiendo sido solventadas algunas de ellas por recientes
sentencias del Tribunal Supremo ya que en la prctica no se respetaba escrupulosamente el art 22
de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo8. En este sentido, la edad suele utilizarse como
un criterio diferenciador en el empleo pblico (Menndez Sebastin, P., 2005: 13-31), como se
observa en las SSTS (Sala de lo Contencioso) de 31 de enero y el 28 de julio de 2006 (casacin
2202/2000 y 846/2000, respectivamente), que anularon las exigencias de edad para acceder a
plazas de Inspector del Cuerpo de Mozos de Escuadra; o la SSTS (Sala de lo Contencioso) de 21
de marzo de 2011 (rec. nm. 184/2008 y 626/2009) que declara nulo el lmite de edad establecido
en el apartado b) del artculo 7 del Real Decreto 614/1995, de 21 de abril, por el que se aprueba
el Reglamento de los Procesos selectivos y de formacin en el Cuerpo Nacional de Polica. Los
rganos jurisdiccionales han articulado una nutrida doctrina tendentes a desvirtuar la justificacin
esgrimida al establecer exigencias de edad en las convocatorias de empleos pblicos para cuyo
desarrollo es preciso disfrutar de unas concretas condiciones fsicas, fijndose una frontera
biolgica conectada directamente con la aptitud profesional exigible al empleado, en aras del
criterio de capacidad al que se refiere el art. 103 CE, clave para el eficaz funcionamiento de la
Administracin Pblica. Sin embargo, los Tribunales han entendido, acertadamente, que no de
forma inexorable el cumplimiento de una edad supone la merma irremediable y progresiva de las
aptitudes personales exigidas para ese empleo, a lo que se aade que esta edad tambin conlleva la
acumulacin de experiencia y de conocimientos que pueden llegar a ser ms valiosos (Menndez
Sebastin, P., 2005: 13-31).

2.2 Segundo Momento: extincin, con especial atencin al cese


heternomo y autnomo de carcter forzoso
La jubilacin forzosa es una medida ya tradicional en el ordenamiento jurdico espaol y
puede imponerse bien por va heternoma, es decir, a travs de una norma del Estado, o de
forma convencional o autnoma, siendo una clusula de estilo de la negociacin colectiva
espaola.

Establece el art 22 de la Ley 56/2003, los principios bsicos de la intermediacin laboral, concretando que la
intermediacin laboral realizada por los servicios pblicos de empleo y las agencias de colocacin, as como las
acciones de intermediacin que puedan realizar otras entidades colaboradoras de aqullos, se prestarn de acuerdo a
los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminacin,
garantizndose la plena transparencia en el funcionamiento de los mismos.

12

Uno de los colectivos tradicionales que son objeto del cese heternomo obligatorio sera
el formado por los funcionarios pblicos. Se impone este retiro de forma general a los sesenta y
cinco aos de edad a todos los funcionarios pblicos incluidos en el mbito de aplicacin del
Estatuto Bsico del Empleado Pblico, salvo disposicin expresa del trabajador que
voluntariamente lo manifestase aunque como mximo podra permanecer activo hasta los setenta
aos. Asimismo, tambin se prev que pueden existir excepciones para algunos cuerpos o escalas
regulados por normativas especficas de jubilacin (art. 67. 3 Ley 7/2007, de 12 de abril). La
configuracin del art. 14 EBEP de la jubilacin como un derecho queda desvirtualizado y pasa a
convertirse en una obligacin. Se trata de una jubilacin forzosa incondicionada en el sentido de
que no viene justificada ni siquiera por el cumplimiento de un objetivo de poltica de empleo,
algo que debe resaltarse ya que plantea serias dudas de inconstitucionalidad de cara al derecho del
trabajo del art. 35. 1 CE y que asimismo contradice lo que el propio Estatuto Bsico del
Empleado Pblico dispone en el art. 14. i) respecto a la no discriminacin por razn de edad.
El establecimiento de la jubilacin forzosa colisiona con otros intereses, siendo preciso
compatibilizar el derecho al trabajo en su vertiente individual con intereses colectivos referidos a
la poltica de empleo, que podran justificar una limitacin del derecho individual. Por otro lado,
observando tanto el ordenamiento jurdico nacional como el comunitario, la jubilacin forzosa
supone una discriminacin por razn de edad, vulnerando la Directiva 2000/78/CE. Y a su vez,
la necesidad de conjugar todo este entramado jurdico con el modelo de jubilacin gradual y
flexible que est primando en el ordenamiento nacional, atendiendo precisamente a las directrices
de la Unin Europea, han obligado a la reformulacin normativa de la jubilacin forzosa fijada en
convenio colectivo como una medida adecuada.
La jubilacin forzosa convencional ha sufrido muchos vaivenes en su regulacin (Toms
Jimnez, N., 2011) pero por razones sintticas lo prioritario consiste en destacar las dos reformas
acontecidas recientemente. La primera de ellas dispuesta por la Ley 27/2011, de 1 de Agosto,
sobre actualizacin, adecuacin y modernizacin del sistema de Seguridad Social, que a travs de
su Disposicin adicional trigsima sexta, Clusulas de los convenios colectivos referidas al
cumplimiento de la edad ordinaria de jubilacin, se modific, nuevamente, la disposicin
adicional dcima del ET, quedando intacta en lo que a la exigencia de su vinculacin a la poltica
de empleo se refiere, pero endurecindose, no lo suficiente, en cuanto a la exigencia de que el
trabajador afectado por la extincin del contrato de trabajo deba tener cubierto el periodo
mnimo de cotizacin que le permita aplicar un porcentaje de un 80% a la base reguladora para el
clculo de la cuanta de la pensin, y cumplir los dems requisitos exigidos por la legislacin de
13

Seguridad Social para tener derecho a la pensin de jubilacin en su modalidad contributiva. En


la regulacin anterior para satisfacer este requisito bastaba con que accediera a una pensin en su
modalidad contributiva, por lo tanto, con esta modificacin se consegua paliar parcialmente y
desde un punto de vista meramente econmico la vulneracin del derecho al trabajo que estaba
padeciendo el trabajador afectado por razn de su edad.
No obstante, la Ley 3/2012, de 6 de Julio, de medidas urgentes para la reforma del
mercado laboral, ha prohibido la jubilacin forzosa convencional, debiendo atender obviamente a
las disposiciones transitorias pertinentes para realizar una correcta aplicacin de la misma (Barrios
Deudor, G., 2013: 182-184)9. La Ley 3/2012 no ha eliminado la Disposicin adicional 10 ET
sino que le ha proporcionado una nueva redaccin estableciendo que sern nulas y sin efecto las
clusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extincin del contrato de trabajo por el
cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilacin fijada en la normativa de
Seguridad Social, cualquiera que sea la extensin y alcance de dichas clusulas (Disposicin Final
4. 2 Ley 3/2012).
A pesar de que la prohibicin de la jubilacin forzosa pactada en convenio colectivo
puede considerarse como positiva en lneas generales, tambin es cierto que puede utilizarse de
forma correcta como una poltica eficaz de empleo. El problema es que no se utilizaba como tal
sino como una va de amortizacin de puestos de trabajo. Aunque la Ley 3/2012 no recoge nada
en su Exposicin de Motivos respecto al espritu de esta prohibicin, s resultan muy
clarificadoras las ideas contenidas en el Voto Particular, muy numeroso, de la STS 21 de
diciembre de 2012, rec. unificacin de doctrina nm. 3439/2011:
Y aunque el Prembulo de la Ley para nada explicite las causas que han determinado el
cambio normativo, no parece aventurado extrapolar la motivacin efectuada en el preludio
del RD- Ley 5/2001, que suprimi la entonces vigente DA Dcima ET con el argumento de
que la misma era un instrumento en el marco de una poltica de empleo inspirada en

Tngase en cuenta para su aplicacin la disposicin transitoria 15 de la Ley 3/2012: Disposicin transitoria
decimoquinta. Normas transitorias en relacin con las clusulas de los convenios colectivos referidas al
cumplimiento de la edad ordinaria de jubilacin.
1. Lo establecido en la disposicin adicional dcima del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redaccin dada a la misma por la presente ley,
se aplicar a los convenios colectivos que se suscriban a partir de la entrada en vigor de esta ley.
2. La citada disposicin adicional dcima del Estatuto de los Trabajadores se aplicar a los convenios colectivos
suscritos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta ley en los siguientes trminos:
a) Cuando la finalizacin de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se produzca despus de la fecha de
entrada en vigor de esta ley, la aplicacin se producir a partir de la fecha de la citada finalizacin.
b) Cuando la finalizacin de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se hubiera producido antes de la fecha de
entrada en vigor de esta ley, la aplicacin se producir a partir de esta ltima fecha.

14

concepciones y apoyada en realidades demogrficas y del mercado de trabajo claramente


desactualizadas. Desconexin con la actualidad socioeconmica que se evidencia en el
contrasentido que significa admitir que la negociacin colectiva excluya del mercado de
trabajo a los mayores de 65 aos y a la par se siga una poltica de Seguridad Social que insista
en la obligada prolongacin de la vida laboral ms all de esa edad, como condicin
ineludible para la viabilidad futura del Sistema. Con lo que resulta palmario que si
precisamente la evolucin jurisprudencial ha de venir determinada -bsicamente- por la
cambiante realidad social, la situacin de crisis econmica a la que el parecer mayoritario de
las Sala alude, ms bien no hace sino confirmar el acierto interpretativo de nuestros
precedentes, que son justamente los que estn en sintona con la deteriorada situacin
econmica y con la poltica de Seguridad Social que aquella ha impuesto.

Adems, la STS 21 de diciembre de 2012 contiene una resolucin al menos preocupante


desde la perspectiva de la garanta de la prohibicin de discriminacin por razn de edad. Si bien
en el mbito nacional la jurisprudencia se haba mostrado oscilante respecto a la permisibilidad o
no de la jubilacin forzosa convencional y el grado de exigencia de su vinculacin a objetivos
coherentes de poltica de empleo, se haba observado una tendencia creciente en cuanto a dicha
exigibilidad. No obstante, esta ltima STS 21 de diciembre de 2012, como ella misma reconoce,
ha modificado tal criterio restrictivo que ya haba requerido antes a la misma empresa pblica
afectada, AENA, flexibilizando nuevamente este compromiso de empleo, de forma totalmente
anacrnica a lo impuesto legislativamente. Y es que si bien el legislador ha prohibido la jubilacin
forzosa convencional, al menos por ahora (tambin se prohibi a travs de la Ley 12/2001, de 9
de julio, y resurgi posteriormente con la Ley 14/2005, de 1 de julio); cuestin diferente es que
haya quedado bloqueada ipso facto, ya que hay convenios que pueden aplicarla en virtud de las
disposiciones transitorias generndose igualmente discriminaciones por razn de edad no
amparadas en la mayora de los casos en una justificacin real, concreta y exigible vinculada a
objetivos de poltica de empleo.
Desde la perspectiva de la posibilidad de que el legislador cambie de parecer y decida
proporcionarle cobertura legal, algo que no creo que ocurra a corto plazo (recurdese que la
prohibicin de la jubilacin forzosa atiende a razones de sostenibilidad econmica del sistema de
Seguridad Social y no a la consideracin legislativa de que esta medida genere una vulneracin del
derecho de igualdad por razn de edad y una lesin del derecho al trabajo), es imprescindible en
todo caso que se restrinja esta posible utilizacin de la jubilacin forzosa (Monereo Prez, J. L.,
2010: 80), articulndose los mecanismos necesarios para comprobar si efectivamente se est

15

favoreciendo un objetivo de poltica de empleo y que adems ese objetivo no sea algo vago,
impreciso o un coste mnimo para la empresa, debiendo suponer una nueva contratacin de
carcter indefinido. Por tanto, se cerrara esta va para amortizacin de puestos de trabajo.
Asimismo, se podran establecer diferentes edades ordinarias de jubilacin en funcin del
sector o actividad econmica o imponer una edad mnima para poder recurrir a la jubilacin
forzosa superior a la establecida de forma ordinaria, o incluso exigir unos perodos de cotizacin
que le permita aplicar un porcentaje de un 100% a la base reguladora para el clculo de la cuanta
de la pensin. Igualmente, en los colectivos donde se establece la jubilacin forzosa de forma
heternoma tambin debera replantearse.
Por ltimo, tambin es importante aludir al Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de
medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y
promover el envejecimiento activo (BOE 16 de marzo de 2013), en el que se respetan las dos
grandes modalidades de jubilacin anticipada: la forzosa o involuntaria (despidos, resolucin
judicial, fuerza mayor) y la voluntaria, pero se establecen nuevas condiciones para acceder a
ellas. En la jubilacin anticipada forzosa, la edad mnima de acceso siempre ser cuatro aos
menos que la edad legal, ahora 65 aos y un mes. En 2027, la edad se situar en 63 para la
jubilacin forzosa y 65 para la jubilacin voluntaria. Se crean tambin nuevos coeficientes
reductores y se aumenta el periodo mnimo de cotizacin, de 30 aos a 33 en la forzosa, llegando
a los 35 aos de cotizacin mnima en la voluntaria10. Por tanto, lo que se ha erradicado es la
jubilacin forzosa convencional pero pervive la jubilacin forzosa o involuntaria atendindose
tambin al motivo de la edad, por lo que la discriminacin por razn de edad contina siendo una
realidad en este mbito, justificada o no es otra cuestin.

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