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TOSHIBA

- BERRIOS PASTOR, Lesli


- CHVEZ ULLOA, Brayan

PROFESOR: ZEVALLOS LOYAGA, Maria Eugenia

Mayo, 2013

CONTENIDO
1

I.

INTRODUCCIN.......................................................................................... 5

II.

PROBLEMA.................................................................................................... 6

III.

HIPTESIS.................................................................................................. 6

3.1.

HIPTESIS GENERAL............................................................................... 6

3.2.

HIPTESIS ESPECFICOS.........................................................................6

IV.

EL ABORTO.............................................................................................. 7

4.1. DEFINICIN.......................................................................................... 7
4.2. ANTECEDENTES HISTRICOS..............................................................8
4.2.1 En el Derecho Romano...................................................................8
4.2.2 Durante el imperio incaico.............................................................8
4.2.3. Durante la edad media..................................................................8
4.2.4. El aborto en Grecia........................................................................9
4.2.5. El Cristianismo................................................................................ 9
4.2.6. En la actualidad.............................................................................. 9
4.3. ANTECEDENTES NORMATIVOS...........................................................9
4.4 CLASES DE ABORTO............................................................................. 10
4.4.1. El autoaborto................................................................................ 10
4.4.1.1. Tipo objetivo..........................................................................10
4.2.1.2. Autora y participacin.........................................................11
4.2.1.3. Tipo subjetivo y formas imperfectas..................................11
4.4.2. Aborto consentido.......................................................................11
4.4.2.1. Tipicidad objetiva.................................................................12
4.4.2.2. Autora y participacin........................................................12
4.4.3. Aborto no consentido.................................................................13
4.4.3.1. Tipicidad objetiva.................................................................13
4.4.3.2. Autora y participacin........................................................14
4.4.3.3. Circunstancia agravante.....................................................14
4.4.4. Aborto preterintencional...........................................................15
4.4.4.1. Aborto con dolo eventual....................................................15
4.4.4.2. Imputacin objetiva.............................................................15
4.4.4.3. Tipo subjetivo.......................................................................16
4.4.5. ABORTO TERAPUTICO...............................................................16
4.4.5.1. Fin del aborto teraputico..................................................16
4.4.5.2. Fundamento..........................................................................17
2

4.4.6. ABORTO SENTIMENTAL..............................................................17


4.4.6.1. Tipicidad objetiva..................................................................17
4.4.6.1.1. Bien Jurdico protegido..................................................19
4.4.6.1.2. Sujeto activo....................................................................19
4.4.6.2. Tipicidad Subjetiva................................................................19
4.4.6.3. Consumacin..........................................................................19
V. LEGISLACIN COMPARADA......................................................................20
V. DESARROLLO DE LA PROBLEMTICA....................................................20
6.1 Por conflicto de derechos fundamentales.......................................20
6.2. Por el tiempo de la investigacin preparatoria.............................22
VII.

CONCLUSIONES..................................................................................... 22

VIII. BIBLIOGRAFA....................................................................................... 23

DESPENALIZACIN DEL
ABORTO SENTIMENTAL

I.

INTRODUCCIN

En el presente informe tocamos un tema muy controversial con


respecto a una de las figuras del aborto, el aborto sentimental.
Entraremos a tallar los supuestos por los cuales dicha figura penal
debera ser impune, nos encontramos con dos supuestos que toman

mayor relevancia, como los es el conflicto de derechos


fundamentales y la duracin de la investigacin preparatoria.
Debemos tratar que se considera aborto como la interrupcin del
proceso fisiolgico del desarrollo del feto. En el Per el aborto es un
delito que sanciona con pena de crcel tanto a la madre (autoaborto)
como al tercero que lo practica (aborto consentido o sin
consentimiento). Como en todo delito, existen ciertas situaciones
que agravan o atenan la conducta sancionada, es decir que
aumentan o disminuyen la pena.
Un agravante es, por ejemplo, la muerte de una madre a causa del
aborto. Un atenuante podra ser la interrupcin del embarazo cuando
ha sido producto de una violacin sexual.

II.

PROBLEMA

Es exigible a la mujer continuar con el embarazo, aun cuando este


ha sido producto de una violacin sexual o inseminacin artificial sin
consentimiento?
5

III.

HIPTESIS
3.1. HIPTESIS GENERAL
Despenalizar el inciso 1 del Art. 120.- Aborto sentimental o
tico
3.2. HIPTESIS ESPECFICOS
La despenalizacin del aborto sentimental o tico por
conflicto de Derechos Fundamentales.
La despenalizacin del aborto sentimental o tico por el
tiempo de la duracin de la investigacin preparatoria.

IV.

EL ABORTO
4.1. DEFINICIN

La organizacin mundial de la Salud (OMS) 1 define como aborto a la


terminacin espontnea o provocada de un embarazo antes de la
vigsima semana de gestacin, contada a partir del primer da de la
ltima menstruacin normal.
El aborto importa la accin u omisin lesiva (dolosa) que recae sobre
la vida humana en formacin, generando su eliminacin, sea por vas
fsicas, psquicas, mecnicas y artificiales, propiciando en todo caso
la interrupcin de la gestacin, la muerte del feto (vida pre-natal). Por
lo que la accin dolosa no puede incidir sobre el feto muerto
(imposibilidad del objeto), y tampoco cuando se ejecuta con
anterioridad a la fecundacin, antes de la anidacin (mtodos
anticonceptivos). El tiempo del embarazo no interesa, as como los
medios que han de emplearse para la realizacin de la accin
abortiva, solo interesa a efectos de una mayor pena, la calidad del
agente.
Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse
necesariamente la muerte del feto, se trata, entonces, de un delito
resultado. Se requiere no solo de un feto que tuvo viabilidad
existencia, sino tambin que haya estado vivo al momento de
haberse efectuado la modalidad tpica.
Se considera aborto la expulsin provocada del feto, siempre y
cuando su muerte se haya producido antes del inicio del parto,
despus de dicha etapa, la accin ser constitutiva de homicidio. Si
hablamos de una accin lesiva dolosa ello importa que la gente
materialice ciertos actos conducentes a la obtencin del resultado reprimido por la ley- quedan fuera del mbito de proteccin de las
normas aquellas interrupciones de embarazo producto de deficiencias
orgnicas de la madre, de una concepcin no bien llevado en el
claustro materno2.
Tampoco recalan en la radio de accin del tipo penal, aquellos
abortos que acaecen debido a la injerencia de ciertas sustancias,
frmacos, medicina, etc.; por parte de la madre que obedecen ms
bien a una conducta a veces negligente por parte de la gestante. El
delito del aborto no es reprimible en su vertiente culposa.
1 PAHO.org [Internet]. Oficina regional dela organizacin mundial de la salud; 2012
[actualizado 09Mar2012; citado 14 abr 2014]. Disponible en:
http://www.paho.org/blogs/chile/?p=87

2 BRAMONT ARIAS,Luis; GARCIA CANTIZANO, Maria. Manual de Derecho Penal


- Parte Especial. 4 Edicin Aumentada y actualizada. Editorial San Marcos.
Lima Per 2009, p. 222.
7

4.2. ANTECEDENTES HISTRICOS


El Problema del castigo o de la sancin del aborto no es cosa
reciente ni sencilla de resolver.
A travs de la historia podemos ver qu razones de variada ndole,
como religiosas, morales, demogrficas, mdicas y de poltica
criminal, intervienen en cada caso y en cada tiempo y lugar, para
circunscribir al aborto dentro de una esfera de punibilidad, o en su
defecto, impunidad.
A decir de Bramont Arias3, el aborto se ha practicado en todos los
tiempos, pero no siempre ha sido delito. Para la antigedad fue un
hecho indiferente cuando no acarreaba un dao en la salud o la
muerte de la gestante.
4.2.1 En el Derecho Romano
El aborto (procuratioabortus) fue impune durante la poca
republicana. Ni la ley de las XII tablas, ni las leyes de la Repblica
previnieron el aborto. El feto fue considerado como parsventris,
como parte de la madre (portio viscerum matris), por lo cual, al
abortar, la madre no haca ms que disponer de su propio cuerpo.
Las primeras manifestaciones de reprobacin estatal, se dieron
durante el reinado del emperador Septimio Severo y de su hijo
Caracalla, alrededor del ao 200 D.C, dictndose recin las primeras
medidas punitivas contra el aborto, basadas en la indignidad que
supona para el hombre la prdida del hijo, pues lo defraudaban as
en sus esperanzas de ser padre.
4.2.2 Durante el imperio incaico
A represin del aborto fue muy severa. Segn Valcrcel el
responsable del aborto era castigado con la pena de muerte o el
apedreamiento. La misma pena se aplicaba a la mujer embarazada
que tomaba algo para abortar. El castigo del aborto se bas en la
proteccin del orden familiar y los intereses tributarios del Estado
Inca.
4.2.3. Durante la edad media
3 BRAMONT ARIAS,Luis; GARCIA CANTIZANO, Maria. Manual de Derecho Penal
- Parte Especial. 4 Edicin Aumentada y actualizada. Editorial San Marcos.
Lima Per 2009, p. 222.
8

Tan influenciada por las ideas aristotlicas y cristianotomistas, la


prohibicin del aborto se confunde con la del homicidio. Toms de
Aquino asume la teora de animacin retardada de Aristteles. Slo a
partir de fines del siglo XVIII, comienza a imponerse progresivamente
la idea que desde la concepcin el alma habita el nuevo ser.

4.2.4. El aborto en Grecia


Fue corriente hasta que Licurgo y Soln lo prohibieron; pero a pesar
de ello, Aristteles, en el libro sptimo de su Poltica, aconsejaba el
aborto en caso de ser excesivo el nmero de ciudadanos, a fin de
mantener el equilibrio entre la poblacin y los medios de
subsistencia; por otro lado, Platn preconizaba el aborto en relacin a
la mujer que hubiere concebido despus de los cuarenta aos.
4.2.5. El Cristianismo
Consolid la reprobacin social del aborto, y, basados en sus dogmas,
lo asimilaron el delito de homicidio. La Iglesia Catlica, en un primer
momento, adopt la teora de la animacin retardada. De esta
manera, la iglesia segua un criterio semejante al de los plazos en
cuanto tena en cuenta la creencia que el alma se incorporaba en el
feto posteriormente a la concepcin. La conquista Espaola significa
la adopcin del derecho europeo en formacin (derecho romano
Justiniano y derecho cannico) para las colonias bajo dominacin de
la corona hispana. El derecho Castellano se impone.
4.2.6. En la actualidad
Se estima que cada ao 46 millones de mujeres alrededor del mundo
recurren al aborto inducido para terminar con un embarazo no
deseado. El tratamiento legislativo que se le ha dado al aborto vara
enormemente de un pas a otro, observndose una tendencia hacia la
adopcin de leyes ms liberales.

4.3.

ANTECEDENTES NORMATIVOS

El Cdigo de 1863 consideraba abortos atenuados a los practicados


por mvil de honor, es decir, para proteger la reputacin de las
mujeres y sobre todo, de la familia a la que pertenecan. Esta
respuesta legal obedeca a una perspectiva moralista que
consideraba las relaciones extra matrimoniales como una afrenta al
orden de la familia y a la moralidad pblica, ya que el lugar adecuado
para nacimiento de los hijos/as era el matrimonio. Asimismo, la
9

prctica del aborto consentido por la mujer, era tambin una figura
atenuada.
El Cdigo Penal de 1924 desarrolla el supuesto del aborto en su
artculo 159, el mismo que indicaba: La mujer que por cualquier
medio adoptado por ella, o por otro con su consentimiento,
causare su propio aborto, sufrir prisin no mayor de cuatro
aos. En este caso, desde el artculo 159 al 164, se indicaban los
tipos de aborto sancionables penalmente y no caban situaciones de
atenuaciones de la pena.
Cuatro aos despus, en 1928, dos juristas propondran sin xito la
despenalizacin del aborto eugensico y tico o por violacin.
En 1969, se promulgo el Cdigo Sanitario, el cual bsicamente
replicaba en el artculo 20 la represin del aborto. A diferencia del
articulado del cdigo de 1924, este presentaba una excepcin al
indicar 78 que el aborto podra darse de presentarse un peligro para
la salud o la vida de la madre, es decir, se hablaba de un aborto
teraputico no sancionado. Seguidamente, en 1981 se emite el
decreto legislativo N121, el mismo que indicaba de forma expresa
que se permita el aborto de tipo teraputico de no haber otro medio
para salvar la vida de la madre o si el llevar a cabo el embarazo
generar un dao en su salud grave y permanente 4.
Actualmente el Cdigo Penal que se encuentra en vigencia es el
comnmente denominado Cdigo de 1991, el mismo que en su
artculo 120 trata el aborto sentimental y eugensico de la siguiente
manera: El aborto ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres meses. Cuando el embarazo sea
consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o
inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido
denunciados o investigados, cuando menos policialmente;
cuando es probable que el ser en formacin conlleve al
nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que
exista diagnstico mdico
4.4 CLASES DE ABORTO
4.4.1. El autoaborto
En primera lnea de estos injustos, identificamos el tipo peal de autoaborto, contemplado normativamente en el artculo 114 del C.P.
4 GARCA DEL RIO, Flavio. Manual de Derecho Penal. Lima: Editorial Ediciones
Legales Iberoamericana, 2004.
10

Consiste como la propia norma lo define, en el aborto causado por la


propia madre, es decir, la gestante provoca de propia mano la
interrupcin de la gestacin. Sin embargo, la misma tipicidad objetiva
hace alusin tambin, al aborto consentido, que es cometido por un
tercero pero asentado por la madre.
Art. 114.- "La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le
practique, ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos
a ciento cuatro jornadas.
4.4.1.1. Tipo objetivo
La modalidad tpica hace alusin al aborto, que se produce como
obra generadora de la propia gestante, que a partir de una
conducta que se dirige de forma unvoca a dar muerte a su
propio hijo. El tipo penal en cuestin no define expresamente la
forma de que como ha de realizarse el aborto, por lo que puede
ser utilizado cualquier medio, siempre y cuando ste fuese til e
idneo, para que se pueda perfeccionar la voluntad criminal. Se
habla de que el auto-aborto requiere de una conducta comisiva
por parte de la autora del crimen, por lo que se dira que no
resulta factible su realizacin tpica mediante una comisin por
omisin, segn los alcances normativos del artculo 13 del C.P.
4.2.1.2. Autora y participacin
Slo puede ser autor de este injusto, la madre que da muerte a
su hijo, mediante actos dirigidos a tal propsito, pues ella tiene el
dominio del hecho; cualquier error que haya de presentarse en
este caso, puede dar lugar a un aborto no consentido. Son
coautores, todos aquellos que se ponen de acuerdo para cometer
un delito, determinndose un codominio funcional del hecho, que
se manifiesta en el reparto de roles; cuando la madre acuerda
con un tercero, en virtud de un pago, la ejecucin de la prctica
abortiva, podra conducir a dicha conclusin, sin embargo, el
legislador opt por normar una tipificacin penal autnoma (art.
115 del C.P.) para la represin del tercero, de todos modos
haciendo alusin a dicha participacin en el artculo 114.
4.2.1.3. Tipo subjetivo y formas imperfectas
Slo es reprimible esta figura a ttulo de dolo, conciencia y
voluntad de la gestante de provocar por ella misma la muerte del
feto, donde la cognicin debe cubrir todos los elementos
constitutivos del tipo penal: saber que est embarazada y que
los medios empleados son eficaces para producir la eliminacin
11

del nasciturus. La consumacin de esta figura delictiva se


alcanza con la muerte del fruto de la concepcin, como se
sostuvo se trata de un delito de resultado. Ser calificada como
una tentativa, aquellos actos que se encaminaron a lograr dicho
resultado lesivo, pero que por una serie de circunstancias no
logro perfeccionarse; v.gr., la sala de operacin lista, para ser
sometida a la prctica abortiva la gestante, iniciada sta, justo se
produce una intervencin policial; no confundamos el inicio de la
ejecucin tpica con los actos meramente preparatorios, no
resulta punible cuando la madre acude a una farmacia a comprar
la sustancia abortiva o cuando acude al centro mdico para
concertar la cita.
4.4.2. Aborto consentido
La descripcin tpica de este injusto debe ser entendido de comn
idea con el articulado antes analizado, en el sentido de que ya el
artculo 114 del C.P., hace alusin en su estructuracin tpica a la
conducta del tercero que causa el aborto con asentimiento de la
gestante.
Art. 115.- El que causa el aborto con el consentimiento de la
gestante, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro aos. Si sobreviene la muerte de la mujer y
el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de dos
ni mayor de cinco aos"
4.4.2.1.

Tipicidad objetiva

Sujeto activo: Ser todo aquel, que realiza la accin tpica,


menos la madre, pues su intervencin ser penalizada
conforme el tipo penal de autoaborto (art. 114). En principio
no se exige una cualidad especial en la persona del agente,
pues si ste es un mdico, galeno u otro, la conducta ser
desplaza- da al artculo 117 (in fine), en vista de la
circunstancia agravante que recoge dicha tipificacin.
Sujeto pasivo: Es el feto, el fruto de la concepcin desde
la anidacin del vulo fecundado, hasta antes de iniciarse el
proceso del parto. Se requiere que el nasciturus, tenga
viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestacin.
Accin tpica: Bajo esta hiptesis delictiva, el agente
dirige su plan criminal, a provocar la muerte del feto,
mediando acto unvocamente demostrativo a dicha
finalidad (factor final), no la encauza entonces, a lesionar a
12

la gestante, pues si as sucede sera un caso de aborto


preterintencional. La referencia que hace la ley con la
palabra "causa", nos indica que la conducta puede asumir
las ms variadas manifestaciones, pero siempre destinadas
a provocar el aborto.
La declaracin de voluntad ha de ser expresa, por lo que
no resulta admisible una presuncin de asentimiento, a fin
de resguardar la univocidad de dicha manifestacin.
4.4.2.2.

Autora y participacin

Autores sern todos aquellos que tuvieron el dominio del


hecho, en cuanto a la efectiva realizacin tpica, quienes
propiciaron de forma directa la interrupcin del embarazo.
Coautores podrn ser los dos agentes, que de forma
concertada, y en franca divisin del trabajo realizaron las
maniobras abortivas, no alcanzando esta previsin legal a
los
galenos.
Quienes
nicamente
brindaron
una
contribucin, sobre todo a nivel preparatorio, v.gr., quien
consigui cierto material, imprescindible para que el autor
pueda ejecutar la actividad tpica, sern calificados como
cmplices (primarios y/o secundarios); pero si dicha
contribucin se la facilitan a la madre, para que ella cause
su aborto, la complicidad se dar tambin, en cuanto al
artculo 114.
En el caso de la madre, ser penalizada como autora del
delito contemplado en el tipo penal de autoaborto, no
obstante ser considerada una instigadora de la figura
delictiva in comento, pero por razones de poltica criminal
amento una tipificacin penal autonmica.
En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a
convencer a la madre, ser instigador del artculo 114, a
menos que sea l quien realice el aborto, por lo que ser
autor del artculo 115, y si se limita a dar el dinero, ser
considerado como un cmplice primario.
4.4.3.Aborto no consentido
Se produce la muerte del feto, pero sin el consentimiento de la mujer
gestante, en contra de su voluntad de interrumpe el proceso del
embarazo. Mayor disvalor del injusto tpico que el legislador ha
considerado para efectos de agravar la pena, lo cual es consistente
segn el principio de culpabilidad.

13

Art. 116.- El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento


ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres aos
ni mayor de cinco aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente puede prever este
resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.
4.4.3.1.

Tipicidad objetiva

Sujeto activo: Podr serlo cualquier persona, menos la


madre, pues la tipicidad penal seala que el aborto se
comete sin su asentimiento. Debemos descartar tambin a
los mdicos, facultativos, farmacutico, obstetra, pues
aqullos en vista de la cualidad profesional que los asisten
son reprimidos segn el tipo legal previsto en el artculo
117 del C.P.
Sujeto pasivo: Al igual que las otras tipificaciones penales,
lo es el nasciturus, pero en este caso podramos decir, que
de forma inmediata tambin la madre, quien es objeto de
una maniobra abortiva en contra de su voluntad.
Accin tpica: En este caso, el agente realiza la modalidad
del tipo penal, dirigindola no slo a la eliminacin del feto,
mediando maniobras abortivas, sino que previamente ha de
procurar que la madre no impida dicha realizacin, por lo
que sta debe mostrarse renuente a que se de muerte a la
vida humana en formacin.
Particularidad del tipo penal es la ausencia de
consentimiento de la gestante, lo que ha de incidir en
ciertos medios que puedan incidir en una voluntad viciada
o, dgase en error. Si la negativa se da a posteriori, cuando
ya haba prestado con anterioridad su asentimiento, deber
tipificarse un aborto consentido, pues no se pueden
confundir retractacin con arrepentimiento.

4.4.3.2.

Autora y participacin

Autor ser todo aquel que posea el dominio del hecho, que
en sus manos haya estado la perpetracin y/o frustracin
del hecho punible. Podr darse una coautora, en cuanto a
la actividad concertada de dos agentes, uno que se dedica a
neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y por
otro, el que se encarga de realizar la prctica abortiva,
debiendo concurrir en ambos, el elemento subjetivo exigido
en el tipo penal. Se puede admitir formas de participacin,
cuando un tercero, colabora con aquel material que ser
14

empleado en la realizacin tpica, siempre y cuando, el


cmplice conozca que la modalidad tpica supone atentar
contra el consentimiento de la mujer, pues de no ser as, si
ste cree de forma equivocada, que se cuenta con el
consentimiento de la embarazada, se le deber penalizar
conforme el artculo 115 del C.P. La pareja de la
embarazada, podra estar incurso en este tipo penal, como
autor o como partcipe (instigador o cmplice).

4.4.3.3.

Circunstancia agravante

Dadas las condiciones en que se ejecuta el aborto en este


caso, de hecho que hay una mayor probabilidad de que se
produzca la muerte de la gestante, en vista de que ella no
presta su consentimiento al mismo, por lo que general
supondr el despliegue de una fuerza suficientemente
intensa, para que sobrevenga la muerte de aquella.
De igual forma como se sostuvo en el artculo 115, el
resultado ms grave "no querido", para que pueda ser
imputado al agente, debe ser sometido al factor
"previsibilidad", es decir, el autor pudo haber evitado el
resultado lesivo, si hubiese sido ms diligente al momento
de realizar la accin que desencaden la muerte de la
mujer. Por lo que se dice, que importa una accin dolosa
dirigida a causar la muerte del feto, con la muerte de la
gestante a ttulo de culpa, lo que en realidad supone un
concurso ideal de delitos.

4.4.4.Aborto preterintencional
En algunos casos, la accin ilcita no se dirija directamente a causar
la muerte del feto, sino que habindose inferido una violencia
significativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar tambin la
interrupcin del embarazo.
Art. 118.- El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido
el propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos,
o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento
cuatro jomadas".
4.4.4.1. Aborto con dolo eventual

15

El tipo exige que haya ejercido violencia, es decir,


empleado una energa fsica dirigida sobre la mujer. Est
comprendido cualquier despliegue de energa fsica, sea
intencionalmente orientada a daar a la persona (golpes,
malos tratos) o que constituya medio para obtener otros
resultados (coacciones, violencias carnales); puede operar
sobre el cuerpo de la paciente o sobre su psiquismo. Pero la
violencia desplegada por la figura es la que le autor quiso
desplegar sobre la mujer o que admiti que recayese sobre
ella; con ellos, quedan al margen las acciones que
culposamente
han
hecho
incidir
la energa.
En
consecuencia, los resultados de las violencias culposas
debern ser punidos por los correspondientes tipos
culposos de homicidio o lesiones con respecto a la persona
de la embarazada.5
4.4.4.2. Imputacin objetiva
Respecto de la imputacin objetiva, es necesario mencionar
que el sujeto activo debe crear y realizar un riesgo
prohibido por el tipo penal, es decir: por un lado es conditio
sine qua non que el sujeto realice un comportamiento
riesgoso para el bien jurdico protegido, por otro, dicho
riesgo debe producir la lesin del producto de la
concepcin. Dicho de otra manera, es necesaria la
existencia de un nexo causal entre la conducta comisiva u
omisiva del sujeto activo y la produccin del resultado
lesivo; o, lo que es lo mismo, el comportamiento del sujeto
activo debe explicar el por qu de la lesin del bien jurdico.
Todo esto nos lleva a concluir que la diferencia entre el
aborto preterintencional y el aborto doloso solo radica en el
tipo subjetivo.6

4.4.4.3. Tipo subjetivo


El contenido de este injusto penal refleja la continuidad de
uno de los pocos institutos del institutos del Cdigo penal
de 1924, por cuanto an mantiene en su estructura
normativa la denominada preterintencionalidad, la cual en
la doctrina tradicional es entendida como el obrar semi5 CREUS, C. (1999). Derecho Penal / Parte Especial. Tomo I. 2 a reimpresin de la
6a edicin, Astrea. Buenos Aires, p.65.
6 SALAZAR SNCHEZ, N.
16

doloso y semi-imprudente del sujeto activo, esto es dolo en


la accin e imprudencia en el resultado. En lo que se refiere
a la estructura tpica del presente delito, es necesario que
el sujeto activo tenga conocimiento del estado gestante de
la mujer y, a pesar de eso, ejerce sobre ella violencia que
conlleva la produccin del resultado lesivo (aborto). Por lo
dems, este tipo de comportamiento, en el Derecho Penal
actual, se subsume dentro del denominado dolo eventual. 6
4.4.5. ABORTO TERAPUTICO
El aborto teraputico es la interrupcin del embarazo por razones
preventivas y/o curativas que se realiza cuando la vida y la salud de
una mujer estn en riesgo. En el Per est permitido por ley.
En este sentido, el Art. 119 de nuestro ordenamiento penal seala:
No es punible el aborto practicado por un mdico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal,
si lo tuviera, cuando es el nico medio para salvar la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente

4.4.5.1. Fin del aborto teraputico


El aborto debe haber sido decidido a fin de evitar un grave
peligro para la vida o la salud de la madre, pero esa
finalidad solo influir en la impunidad cuando el peligro no
pueda ser evitado por otros medios distintos del aborto. Los
bienes que tienen que ponerse en peligro por la
continuacin misma del embarazo o por la eventualidad del
alumbramiento, son los de la vida o la salud de la
embarazada; otros perjuicios que no se refieran a ellas (por
ejemplo,
deformaciones
que
no
influyan
en
el
funcionamiento orgnico de la mujer) no quedan
comprendidos.7

4.4.5.2. Fundamento
Se da este supuesto cuando sea necesario para evitar un
grave peligro para la salud fsica o psquica de la
embarazada y as conste en un dictamen emitido con
7 CREUS, C. (1999). Derecho Penal / Parte Especial. Tomo I. 2 reimpresin de
la 6 edicin, Astrea. Buenos Aires, p.62.
17

anterioridad a la intervencin por un mdico de la


especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o
bajo cuya direccin se practique el aborto. 8
La indicacin teraputica concurre cuando la realizacin del
aborto es necesaria para evitar un grave peligro para la
vida o salud fsica o psquica de la embarazada y as consta
en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin
por un mdico de la especialidad correspondiente, distinto
de aquel por quien o bajo cuya direccin se practique el
aborto. La justificacin necesita el consentimiento expreso
de la gestante, de manera que el mdico deber
abstenerse de intervenir si consta de manera inequvoca la
voluntad de la mujer de dar preferencia a la vida del feto. 9
4.4.6. ABORTO SENTIMENTAL
Art. 120.- El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de
violacin sexual fuera del matrimonio, o inseminacin artificial no
consentida y ocurrida fuera del matrimonio siempre que los hechos
hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos
policialmente.
Estamos ante un aborto eugensico cuando se presume que el feto
habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas. En el aborto
eugensico, el dictamen mdico es fundamental, hasta el punto de
exigirse que sea emitido por dos especialistas de centro acreditado al
efecto. El dictamen, obviamente, se basar en criterios de
probabilidad que deben valorar de acuerdo con criterios mdicos.
Debe, de todos, concederse un margen de error, siempre que sea un
error burdo o no demuestre impericia. 10
4.4.6.1. Tipicidad objetiva
Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental
o tico como aquel practicado a una mujer por haber
8 SERRANO GMEZ, A. (2004). Derecho Penal / Parte Especial 9 edicin.
Dykinson, Madrid, pp. 90-91.
9 LAURENZO COPELLO, P. (1990 y 1992). Compendio del Derecho Penal espaol
/ Parte Especial. Madrid. Marcial Pons, p. 85.
10 MUOZ CONDE, F. (1999). Derecho Penal / Parte Especial. 12 ed. Tirant lo
Blanch Valencia, p. 95.
18

resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido


el delito violacin sexual. En otros trminos, por haber
resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida
al acto sexual lesionando su libertad sexual. No obstante, el
legislador de nuestro Cdigo Penal, acorde con el avance de
la ciencia y tomando en cuenta flamante derecho genrico,
tambin ha considerado como una modalidad del aborto
tico al practicado a una mujer que haya sido embarazada
como consecuencia de una inseminacin artificial no
consentida y producida fuera del matrimonio.
Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de
aborto debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a
tener una maternidad libre y consciente. Si le hubiere sido
impuesta la maternidad con violencia fsica, grave amenaza
o, en caso, mediante inseminacin artificial sin su
consentimiento, se sostiene debe reconocrsele a la mujer
la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos
casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el
derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel
constitucional
como
consecuencia
media
del
reconocimiento en normas de nivel internacional.
En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la
conducta punible se configura cuando se practica el aborto
a una mujer que result en estado de gestacin a
consecuencia de una violacin sexual o, en su caso, de una
inseminacin artificial no consentida, siempre que ambas
situaciones, haya ocurrido fuera del matrimonio y hayan
sido cuando menos denunciados ante la autoridad
competente los hechos causantes de la concepcin no
deseada.
De ese modo, el agente cometer aborto sentimental o
tico cuando practique maniobras abortivas sobre una
mujer que resulto embarazada por un acto sexual realizado
mediante violencia o amenaza por persona diferente a su
cnyuge de ser casada. Aqu debe haber existido un
atentado a la libertad sexual. El cual debe haber sido
cuando menos denunciado.
Tambin se configura el ilcito penal cuando el sujeto activo
someta a practica abortiva a una mujer que resulto
embarazada con ocasin de una inseminacin artificial no
consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir,
cuando resulta la gestacin por haber sido sometida la
mujer, sin su consentimiento, a una de las tcnicas de
reproduccin humana como es la inseminacin artificial (IA),
19

la cual que se realiza inoculando el semen del varn de


manera directa, pero asistida, en la vagina de la mujer
teniendo como finalidad esencial la procreacin 11. Por la
forma como el legislador ha redactado el tipo penal,
entendemos que no ha tomado en cuenta la otra tcnica de
reproduccin humana asistida, conocida como fecundacin
extra corprea (FEC), la misma que se realiza uniendo el
espermatozoide y el vulo en un probeta para despus
transferirlo al tero de la mujer. En consecuencia, de
verificarse que se practic el aborto a una mujer que resulto
gestando a consecuencia de la tcnica de la fecundacin
extra corprea sin su consentimiento, su subsumir tal
conducta al delito de aborto comn y no del aborto
privilegiado.
Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido
denunciado o investigado, por los menos policialmente, las
causas que ocasionaron la gestacin.
4.4.6.1.1. Bien Jurdico protegido
La vida dependiente del producto del embarazo.
4.4.6.1.2. Sujeto activo
Se concluye que cualquier persona puede practicar el
aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el
consentimiento o autorizacin de la gestante. No se
exige la concurrencia de alguna condicin especial en
el agente. Por su parte la embarazada que prest su
consentimiento tambin se constituye en sujeto
activo del delito de aborto privilegiado y ser
sancionada en su calidad de coautora. No se descarta
que la propia embarazada, por s sola, sea la que se
provoque el aborto.
4.4.6.1.3. Sujeto pasivo
El producto de la gestacin.
4.4.6.2. Tipicidad Subjetiva
El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner
fin a la vida del feto que es producto de una violacin sexual
o en todo caso, consecuencia de una inseminacin artificial
sin el consentimiento de la gestante. El agente debe
11

VARSI ROSPIGLIOSI, 1995, p. 62.

20

conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se


subsume a otro tipo penal. As, en su forma peculiar, Javier
Villa Stein12 ensea que el dolo debe estar acompaado de
la motivacin del agente de actuar para mitigar los estragos
de un parto derivado de un hecho violento.
4.4.6.3. Consumacin
El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento
que se constata efectivamente la muerte del producto del
embarazo no deseado.
La participacin en todas sus formas es posible, as como la
tentativa.

V. LEGISLACIN COMPARADA
En Argentina.- Art. 86.- El aborto practicado por un mdico diplomado con
el consentimiento de la mujer en cinta, no es punible: [] 2. Si el embarazo
proviene de una violacin o atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal
deber ser requerido para el aborto.13
En Ecuador.- Art. 447.- El aborto practicado por un mdico, con el
consentimiento de la mujer o de su marido o familiares ntimos, cuando ella
no estuviere en posibilidad de prestarlo, no ser punible: 1. Si se ha hecho
para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios; y, 2. Si el embarazo proviene de una
violacin o estupro cometido en una mujer idiota o demente. En este caso,
para el aborto se requerir el consentimiento del representante legal de la
mujer.14
En Colombia.- STC T-627/12.- El aborto no resulta punible en tres
supuestos: [] 2. Cuando exista grave malformacin del feto que haga
inviable su vida, certificada por un mdico. 3. Cuando el embarazo sea
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminacin artificial
o de transferencia de vulo fecundado no consentidas o de incesto. 15

12 VILLA STEIN, 1997, p. 179.


13 Cdigo Penal Argentino
14 Cdigo Penal Ecuatoriano
15 Corte Constitucional de Colombia
21

En Uruguay.- Art. 328.- Si el delito se cometiera para salvar el propio


honor, el de la esposa o un pariente prximo, la pena ser disminuida de un
tercio a la mitad, pudiendo el Juez, en el caso de aborto consentido, y
atendidas las circunstancias del hecho, eximir totalmente de castigo. El
mvil de honor no ampara al miembro de la familia que fuera autor del
embaraza.16
En Mxico.- Art. 333.- No es punible el aborto causado slo por
imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado
de una violacin.17

V.

DESARROLLO DE LA PROBLEMTICA
6.1 Por conflicto de derechos fundamentales
Debemos identificar con claridad cules son los
constitucionales que deben ser ponderados en este caso:

derechos

a. Por el lado de la madre: tenemos los derechos a la vida, a la


integridad, a la intimidad, a la salud, al libre desarrollo de la
personalidad y a la igualdad.
b. Por el lado del concebido: hacemos alusin al derecho a la vida en
la etapa de gestacin.
Sealamos entonces que la vida del concebido es un bien jurdico que
merece y exige una proteccin especial por parte del Estado. Por
tanto, el legislador tiene el derecho de crear frmulas legales
destinadas a tal fin. Sin embargo, y a pesar de contar con esta
facultad, debemos preguntarnos si la decisin del legislador de
penalizar el aborto de manera absoluta (como en Chile) o de manera
parcial (solo el teraputico es legal en nuestro pas) es
constitucionalmente legtima teniendo en cuenta que los derechos de
la mujer, bajo determinadas circunstancias, merecen igual o mayor
tutela que la vida del concebido durante la gestacin.
Nosotros creemos, como en su momento lo ha sealado la Corte
Suprema de los Estados Unidos, el Tribunal Constitucional alemn, el
Tribunal Constitucional espaol, y ahora, la Corte Constitucional
colombiana, que la prohibicin absoluta en todas las circunstancias
implica la completa preminencia de uno de los derechos en juego, la
vida del concebido, sobre todos los derechos de la mujer embarazada
antes identificados, resulta inconstitucional.
16 Cdigo Penal de Uruguay
17 Cdigo Penal Federal
22

Nuestra Constitucin reconoce expresa y tcitamente una serie de


valores, principios y derechos constitucionales que deben coexistir de
manera armnica, y por tanto, ninguno de estos valores est por
encima de todos los dems. En otras palabras, nosotros creemos que
la legislacin penal que sanciona al aborto en todos los casos (y
nuestra legislacin tambin) es abiertamente inconstitucional porque
supone la anulacin absoluta de los derechos constitucionales de la
mujer, y en esa medida, desconoce la dignidad de la gestante
convirtindola en un mero instrumento de reproduccin (an en
contra de su voluntad), carente de proteccin constitucional aun
cuando exista el peligro real e inminente de sufrir graves daos
personales.
Por lo tanto el aborto sentimental
bsicamente por dos razones:

debe

ser

despenalizado

a) Porque el embarazo es el resultado de un acto de extrema violencia


practicado en contra de la mujer, que vulnera de manera grave
derechos como la dignidad, la vida, la salud, la integridad y el libre
desarrollo de la mujer.
b) Porque si optamos por la proteccin del concebido, estaramos
obligando a una mujer a asumir las consecuencias de un acto
arbitrario (un delito) que le fue impuesto. Esto ltimo supondra a su
vez, concebir a la mujer como un objeto y no como un sujeto de
derecho capaz de elegir libremente su proyecto de vida,
convirtindola en un medio para la procreacin y no en un fin en s
mismo.
Adems, el Estado no puede obligar a la mujer en este caso a asumir
conductas santas y heroicas. Como bien lo seala la Corte, la
legislacin penal pretende obligar a una mujer violada a seguir
adelante con el embarazo hasta dar a luz, a pesar de que el Estado no
le brinda ni a ella ni al futuro nio o nia ninguna asistencia o
prestacin. Por eso, nosotros creemos que la mujer debe tener el
derecho a decidir si quiere afrontar un problema que ella no provoc,
o si desea interrumpir su embarazo. Lo contrario, sera sancionar a
una mujer por hacer velar sus derechos constitucionales y tratar de
minimizar el dao y las consecuencias negativas del ultraje sexual que
ella sufri.
6.2. Por el tiempo de la investigacin preparatoria
Estaramos hablando de una pena simblica ya que la conducta no es
sancionada. Esto tiene que ver con la prescripcin de la accin penal.
En este caso, cuatro meses y medio, lo que es insuficiente para
investigar el hecho. Debido a que la polica tiene 20 das para emitir el
23

informe policial y la fiscala 120 das naturales para la conclusin de la


investigacin preparatoria18; a propsito de esto, los 20 das del
informe policial no estn incluidos dentro de los 120 das de la
investigacin preparatoria.19
Es decir, mientras la polica y la fiscala investigan la responsabilidad
de los involucrados, el delito ya prescribi.

VII. CONCLUSIONES
El Derecho penal ha concebido una serie de mecanismos con el fin de
salvaguardar el bien jurdico protegido en los delitos de aborto,
distinguindose el sistema de plazos e indicaciones. Por tanto existen
posiciones encontradas entre los que consideran que el aborto debe
ser reprimido penalmente en todas sus formas, y otros que
consideran que el aborto debe ser impune en todas sus modalidades
y otros, que sostienen la impunidad en ciertas circunstancias
indicadas (ponderacin de bienes).
Nuestro ordenamiento penal de 1991, pese a haber dispuesto la
impunidad del aborto teraputico, se adhiere a la posicin
sancionadora, pues reprime todas las dems conductas abortivas. De
ese modo, y tal como aparece en nuestro sistema jurdico penal, a la
vida humana se protege de manera rigurosa; pero ello no significa
que 95 se la proteja de manera absoluta, pues los derechos absolutos
no existen, de ah que el mismo cdigo haya dispuesto una serie de
atenuantes y agravantes en torno al delito de aborto.
En nuestro pas solo un tipo de aborto est permitido: aquel que se
practica cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o
para evitar en su salud un mal grave y permanente. Frente a la
violacin sexual que sufre una mujer, el concebido que
eventualmente se produzca de dicho acto cae dentro de la esfera de
proteccin jurdica que el Derecho penal le asigna a este tipo de
ilcitos, por sobre la voluntad de la mujer y de las propias
circunstancias que rodean al acto.

VIII. BIBLIOGRAFA
1. JURISTA EDITORES. Cdigo Penal. Edicin actualizada. Lima:
Jurista Editores E.I.R.L, 2013.
18 Art. 342. Ttulo V del Cdigo Procesal Penal
19 Cas. N 02-2008 La Libertad
24

2. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal: parte especial.


Edicin 3. Lima: Lustita Editores, 2008.
3. ROY FREYRE, Luis. Derecho penal peruano, parte especial. Lima:
Instituto Peruano Ciencias Penales, 1974.
4. BRAMONT-ARIAS, Luis; GARCA CANTIZANO, Mara. Manual
de derecho penal: parte especial. Edicin 4. Lima: Editorial San
Marcos, 1998.
5. CREUS, C. Derecho Penal / Parte Especial. Edicin 6. Buenos
Aires. Astrea, 1999.
6. SERRANO GMEZ, A. Derecho Penal / Parte Especial. Edicin 9.
Madrid. Dykinson, 2004.
7. LAURENZO COPELLO, P. Compendio del Derecho Penal espaol /
Parte Especial. Madrid. Marcial Pons, 1990 y 1992.
8. MUOZ CONDE, F. Derecho Penal / Parte Especial. Edicin 12.
Valencia. Tirant lo Blanch, 1999.

25