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CAPITULO SEGUNDO

LA HUELGA
I. Trabajo y huelga
Es curioso el trnsito semntico de las palabras. "Huelga" naci como
derivacin de "holgar" y "jolgorio", esto es, divertirse, disfrutar y alegrarse. La
idea original ldica y feliz se carg de sentidos muy distintos en la era
industrial. "Huelga" se asocia negativamente a dao, alteracin social, fracaso
de la negociacin y retorno a la resolucin manu propria de las controversias.
Las palabras "trabajo" y "trabajar" pueden rastrearse a partir de "tripalium", un
instrumento de tortura formado por tres palos o patas ("tri"-palus") al que se
ataba el reo. Su sentido se asimila a "sufrir", una idea negativa que retoma las
severas admoniciones bblicas y el desprecio grecolatino por el trabajo como
cosa de esclavos. En una referencia ya clsica, Francisco Carnelutti sentenci:
"Derecho de huelga y derecho de guerra, tienen el mismo valor". Agreg que
"la organizacin de los trabajadores proclama el derecho de huelga de la
misma manera que el Estado reivindica el derecho de guerra. El poder de
hacer la guerra es el poder de sustraerse del derecho. El derecho, realmente,
garantiza el dominio de cada miembro de la sociedad contra la invasin de los
dems. El derecho de huelga, por lo tanto, es la negacin del derecho; y como
el derecho subjetivo no puede existir sino como un reflejo del derecho objetivo,
la frmula del derecho de guerra o del derecho de huelga contiene una
contraditio in adiecto".
Conformada la sociedad industrial, el trabajo se diviniz. Alcanzar un trabajo
decente para todos es un propsito universal, porque, como dice Umberto
Romagnoli, "quien no trabaja no tiene, pero, ante todo, no es. No es ciudadano
pleno iure". Tan as es que es dable pensar por estos momentos en un Derecho
para el Trabajo ms que en un Derecho del Trabajo.
Las palabras "trabajo" y "huelga" se rechazan y se necesitan. En una nocin en
bruto, huelga es retener o negar trabajo, porque existe el trabajo. A su vez, la
numeralidad etimolgica original de la partcula trabajo (las tres patas, el
tripalium) parece haber cifrado la de huelga. Afirmaba Mario Deveali: el

"trinomio huelga, asociaciones de trabajadores y convenio colectivo"


constituyen "tres facetas de un mismo fenmeno, ocasionado por el desarrollo
de la industria manufacturera". Los sindicatos pretenden lograr una situacin de
igualdad de los trabajadores y la huelga tiene "la funcin instrumental de
permitir que la celebracin del convenio se realice en esas condiciones de
equilibrio". Por ltimo, Oscar Ermida Uriarte seala otra trivalencia de la huelga:
un medio de accin sindical, un conflicto colectivo de trabajo y una forma de
solucionar el conflicto.
II. Definiciones
En tren de concretar conceptos sobre la huelga, suele acotrsela segn sus
modalidades", fines, motivaciones, procesos o sujetos. En algunos casos, slo
se repara en los lmites penales. La cuestin es de vieja data. Mariano
Tissembaum consideraba la huelga como la "suspensin colectiva del trabajo,
con carcter temporal, concertada por trabajadores organizados, para apoyar la
reclamacin planteada a sus empleadores y con el objeto de obtener el
reconocimiento de sus gestiones profesionales". Fernndez Pastorino indica
que es la suspensin temporaria y concertada del trabajo. Rodolfo Npoli la
entiende como la abstencin o abandono de trabajo, para secundar la
reclamacin ante uno o varios empleadores, con fines profesionales. Mario
Deveali indicaba que consiste en "el abandono, temporario y concertado del
trabajo por parte de la generalidad de los trabajadores de un establecimiento o
de un determinado sector de trabajadores o de los trabajadores de todo el pas,
con el propsito de ejercitar una coaccin sobre el empleador o un sector de
empleadores o de manifestar un sentimiento colectivo". Santiago Prez del
Castillo la concepta como la cesacin del trabajo, concertada por un grupo de
trabajadores, con el objeto de tutelar sus intereses profesionales. Krotoschin se
inclina por "la abstencin o suspensin concertada y solidariamente ejecutada
de la prestacin de trabajo por parte de un nmero considerable de
trabajadores por un motivo (fin) determinado". Ermida Uriarte construye la
definicin a travs de tres elementos: a) la omisin de trabajar o alteracin del
trabajo; b) con voluntad de reclamo o protesta; c) de carcter colectivo.

En el mismo sentido, los expertos de la OIT afirman que "cabe considerar como
huelga toda suspensin del trabajo, por breve que sea sta". Tambin, "uno de
los medios de presin de que disponen los trabajadores consiste en interrumpir
la prestacin de sus servicios retirando temporalmente su fuerza de trabajo,
con arreglo a diversas modalidades, con lo cual se trata de ocasionar un costo
al empleador para inducirlo a hacer concesiones". Se aclara, no obstante, que
"establecer esta calificacin resulta menos fcil cuando, en lugar de producirse
una cesacin absoluta de la actividad, se trabaja con mayor lentitud (huelga de
trabajo a ritmo lento) o se aplica el reglamento al pe de la letra (huelga de celo
o trabajo a reglamento); trtase en ambos casos de huelgas que tienen efectos
tan paralizantes como la suspensin radical del trabajo".
La codificacin de la huelga implica instalar vallas que la prctica se encarga
de derribar. Ciertamente, la tendencia suele "limar" el entorno de tutela jurdica
del sistema. Vale en esto la reflexin de Ernesto Krotoschin y Ermida Uriarte:
cuando ms concreta y detallada es la definicin, mayores restricciones y
condicionamientos implica a su ejercicio. En definitiva, la huelga consiste en la
abstencin o alteracin, total o parcial, en la prestacin de servicios decidida en
forma colectiva por un sindicato o una pluralidad de trabajadores para sostener
el inters colectivo.

III. Naturaleza jurdica


Nunca dej de sorprender que un acto de fuerza, las vas de hecho, las
medidas de accin directa, puedan constituir parte de instituciones jurdicas. En
apariencia son hechos y como tales quedan en el terreno de los hechos.
Ciertamente que, como se dijo, revelan el fracaso de la institucionalidad
preventiva del conflicto social, pero no por ello dejan de encontrarse dentro de
la esfera del Derecho. El derecho "a la" huelga es un hecho natural a disponer
de no trabajar que, de tal forma, deriva en un derecho natural que lograr
reconocimiento positivo. La limpia consideracin de huelga-libertad deriva en
primaria libertad de trabajar o no trabajar. Si es un hecho, habr que ver si es
lcito o ilcito segn la clsica ponderacin civil, segn la tesis de Francisco de
Ferrari. La condicin de "hecho" era slo un punto de partida para Francisco

Carnelutti: si la huelga como hecho equivale a la guerra, su reconocimiento


como derecho implica que el Estado tolera esta beligerancia dentro de l y el
problema es el modo de procesarla. Vista as, la huelga aparece como un acto
potestativo de los trabajadores para la defensa de sus intereses, un simple
hecho material generador de efectos o un hecho o acto jurdico de voluntad
colectiva susceptible de reglamentacin.
De otro lado, el significado del reconocimiento como derecho es que su
actuacin no constituye un incumplimiento de la obligacin de trabajo, sino la
suspensin de la relacin de trabajo con objetivos colectivos. En este rango de
derecho, se ha considerado a la huelga como: a) derecho potestativo colectivo;
b) derecho de la personalidad; c) derecho social; d) derecho de la libertad; e)
derecho de participacin; f) derecho de defensa colectivo.
Resulta de particular relevancia el paso del reconocimiento de la libertad y el
hecho de huelga al derecho "de" huelga. El reconocimiento explcito en lo
jurdico de esta libertad, en el Derecho positivo y de linaje constitucional,
posibilita su ejercicio pleno porque constituye una garanta laboral erga omnes
equivalente a las garantas civiles generales de los ciudadanos frente al Estado
(libertad de expresin, libertad, propiedad, derecho de defensa, etc.). El salto a
derecho legal y constitucional significa que el derecho natural y librrimo "a la"
huelga encuentra reconocimiento y proteccin en el orden jurdico. Se le
reclama a cambio someterse a las reglas del sistema democrtico y ciertos
tributos a esa membresa; en concreto, condiciones como los procesos previos
o asegurar guardias mnimas en servicios esenciales. En sntesis, el trnsito de
derecho "a la" huelga a derecho "de" huelga tiene las ventajas y los costos de
la civilizacin de las conductas sociales.
Lo concreto es que, a partir de mediados del siglo XX, la huelga no ces de
escalar posiciones desde una condicin natural, pasando a norma encumbrada
en textos constitucionales y supranacionales y, en este estado, ya no quedan
dudas de la naturaleza jurdica de derecho esencial, fundamental o humano
laboral consagrado a favor de los trabajadores como medio jurdico de
autodefensa colectiva y generacin normativa.

IV. Principios sobre el derecho de huelga


Por su importancia y trascendencia en el Derecho mundial, resulta pertinente
reproducir la sntesis de principios de la OIT sobre el derecho de huelga
establecidos por la Comisin de Expertos y el Comit de Libertad Sindical y
condensados por Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido:
A. La consideracin del derecho de huelga como derecho fundamental del que
deben disfrutar las organizaciones de trabajadores (sindicatos, federaciones
y confederaciones), protegido en el mbito internacional siempre que su
ejercicio revista carcter pacfico.
B. El reconocimiento con carcter general del derecho de huelga a los
trabajadores del sector pblico y del sector privado. Solamente es admisible
hacer excepciones de este derecho (o someterlo a restricciones
importantes) respecto de los miembros de las fuerzas armadas y de la
polica, los funcionarios pblicos que ejercen funciones de autoridad en
nombre del Estado y los trabajadores de los servicios esenciales en el
sentido estricto del trmino (aquellos cuya interrupcin podra poner en
peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la poblacin), o en
situaciones de crisis nacional aguda.
C. No caen dentro del mbito de los principios de la libertad sindical las
huelgas de carcter puramente poltico^ pero s las que tienen como
finalidad alcanzar soluciones en lo referente a las grandes cuestiones de
poltica econmica y social.
D. Una prohibicin general de las huelgas de solidaridad sera abusiva. Los
trabajadores deben gozar de la posibilidad de emprender medidas de este
gnero cuando la huelga inicial con la que se solidaricen sea, en s misma,
legal.
E. Es admisible el establecimiento de un servicio mnimo de seguridad en
todos los casos de huelga cuando tienen como finalidad respetar la
seguridad de las personas, la prevencin de accidentes y la seguridad de
las instalaciones.
F. Es admisible el establecimiento de un servicio mnimo de funcionamiento
(de la empresa o institucin de que se trate) en caso de huelga en servicios

de utilidad pblica o en los servicios pblicos de importancia trascendental;


en la determinacin de este servicio mnimo deberan poder participar los
empleadores, las organizaciones de trabajadores y las autoridades pblicas.
G. Son aceptables como condiciones para el ejercicio del derecho de huelga la
obligacin de dar un preaviso; la obligacin de recurrir a la conciliacin o a
la mediacin; el recurso al arbitraje voluntario; la obligacin de respetar un
determinado quorum y de obtener el acuerdo de una cierta mayora (en la
medida en que no resulte en la prctica muy difcil o imposible el ejercicio
del derecho de huelga), y la celebracin de un escrutinio secreto para
decidir la huelga.
H. Las restricciones a los piquetes de huelga deberan limitarse a los casos en
que dejen de ser pacficos y tales piquetes no deben impedir el ejercicio de
la libertad de trabajo por los no huelguistas.
I. La movilizacin forzosa de los trabajadores de una empresa o institucin
slo resulta admisible en caso de huelga en un servicio esencial o en
circunstancias de la ms alta gravedad, tales como las situaciones de crisis
nacional aguda.
J. La contratacin de trabajadores en sustitucin de huelguistas menoscaba
gravemente el derecho de huelga, y slo es admisible en caso de huelga en
un servicio esencial o en situaciones de crisis nacional aguda.
K. No son objetables las disposiciones legislativas que prevn la deduccin
salarial de los das de huelga.
L. Debe garantizarse una proteccin adecuada a los dirigentes sindicales y a
los trabajadores contra el despido y otros actos perjudiciales en el empleo a
causa de la organizacin o participacin en huelgas legtimas, en particular
a travs de procedimientos rpidos, eficaces e imparciales, acompaados
de remedios y de sanciones suficientemente disuasivas.
M. Los principios de la libertad sindical no amparan las extralimitaciones en el
ejercicio del derecho de huelga que supongan el incumplimiento de
requisitos razonables de licitud o que consistan en acciones de carcter
delictivo; las sanciones que se adopten en caso de extralimitacin no
deberan ser desproporcionadas con la gravedad de las violaciones.

V. La titularidad de la huelga
A. El planteo del tema
En forma muy sinttica, la titularidad de la huelga se ha atribuido:
1) A la organizacin sindical.
2) A la individualidad y a la pluralidad de trabajadores de un mismo gremio.
3) A la asociacin sindical, a la pluralidad de trabajadores y a los trabajadores
en forma individual, indistinta o conjuntamente.
B. Derecho Comparado
1. Italia
Francesco Santoro-Passarelli diferencia entre la titularidad del derecho de
huelga, de ndole individual, y la realizacin colectiva. El acto huelgustico slo
puede ser ejercido si ha sido acordado por el grupo. Una vez acordado por los
trabajadores la huelga alcanza estatus colectivo.
Es, por lo tanto, un "derecho subjetivo colectivo". Mattia Persiani sostiene que
es un derecho subjetivo potestativo. Existe una titularidad individual de
ejecucin que se deriva del artculo 40 de la Constitucin italiana. Ese derecho
subjetivo es un reconocimiento de la libertad de huelga. Desde otro punto de
vista, Francesco Santoni interpreta el texto constitucional como una estructura
dicotmica: a) de grupo, en el sindicato como depositario del inters colectivo, y
b) individual, ya que son los trabajadores los que concretamente deciden
abstenerse de prestar el trabajo. El sindicato realiza la propuesta de huelga ya
que concreta la existencia del inters colectivo, pero falta el "negocio
autorizado". Por lo tanto, la "titularidad individual de ejercicio colectivo" se
concreta con la deliberacin y la proclamacin de la huelga. Finalmente, Gino
Giugni define el derecho de huelga como un derecho individual de ejercicio
colectivo; su titularidad es de cada uno de los trabajadores, pero tambin,
siendo el derecho reconocido para la tutela comn de un inters colectivo, su
ejercicio es slo colectivo.
2. Espaa

Alfredo Montoya Melgar sostiene que, al reconocerse en el artculo 28.2 "a los
trabajadores el derecho de huelga", es un derecho subjetivo de adherir o no
adherir compartido con el sindicato y el colectivo de trabajadores. En otras
palabras, la "puesta en huelga" es una decisin individual, mientras que la
declaracin, convocatoria, desarrollo y finalizacin de la huelga son actos
colectivos que pueden proceder tanto del sindicato, representaciones
extrasindicales como conjuntos inorgnicos de trabajadores. Fernando Surez
Gonzlez coincide en la individualidad del derecho, al que agrega la facultad de
declararla. sta es una potestad: a) de los trabajadores a travs de sus
representantes; b) directamente, de los propios afectados por el conflicto, por
votacin secreta; c) de las organizaciones sindicales con implantacin en el
colectivo en conflicto.
3. Francia
El derecho de huelga se considera como derecho individual de ejercicio
colectivo. Esta dimensin colectiva, conforme lo indica Jean-Emmanuel Ray,
puede ser ejercida por una minora ya que esa idea grupal no es
necesariamente organicista, salvo el caso de los servicios pblicos.
4. Alemania
El derecho de huelga pertenece exclusivamente a los sindicatos que tienen la
capacidad de negociacin colectiva, segn explica Ulrico Zachert. Su ejercicio
sindical excluye las huelgas salvajes, consideradas ilegales por decisiones
jurisprudenciales.
5. Mxico
Nstor de Buen sostiene que no es un derecho individual sino "de la clase
trabajadora". Esto significa que la ejecucin no puede ser atribuida a la
titularidad individual sino al grupo que la ejercita. Es, por tanto, "un derecho
social subjetivo" que corresponde al grupo, sindicato o coalicin. El artculo 440
de la Ley Federal del Trabajo indica que es "la suspensin temporal del trabajo
llevada a cabo por una coalicin de trabajadores". Ello implica la organicidad de

la huelga, segn Nstor de Buen, ya que el sindicato es precisamente la


coalicin permanente.
6. Brasil
En el marco de la unidad sindical que caracteriza el sistema de relaciones
colectivas, Brasil consagra constitucionalmente un derecho social subjetivo y
abstracto de los trabajadores sin ninguna mencin a la titularidad sindical: "Se
garantiza el derecho de huelga, correspondiendo a los trabajadores decidir
sobre la oportunidad de su ejercicio y sobre los intereses que deban
defenderse por medio de l" (art. 9, CF). Sin embargo, Wagner Giglio
interpreta que es el grupo el que ostenta la titularidad y no el sindicato. Mauricio
Godinho Delgado asegura que el concepto positivo reglamentario inclina la idea
hacia el reconocimiento colectivo del derecho. En tal sentido, la ley 7783 de
1989 indica que la huelga es "la suspensin colectiva, temporal y pacfica, total
o parcial de la prestacin personal de servicios al empleador".
7. Uruguay
En el Derecho uruguayo, el artculo 57 de la Constitucin declara que la huelga
es un "derecho gremial", por lo que scar Ermida Uriarte apunta a la doble
titularidad, de la colectividad y del sindicato como expresin de sta. Si media
oposicin sindical, la colectividad puede imponerse en forma directa. Santiago
Prez del Castillo concluye que se trata de un derecho individual que requiere
una proclamacin previa a cargo de un sujeto colectivo, se dirige a defender un
inters colectivo y es ejercido simultneamente por un grupo o pluralidad de
trabajadores. Agrega que es posible sostener la simultaneidad del derecho del
sindicato de organizar la huelga y del derecho de los trabajadores de tomar
parte en ella. Siendo as, "el problema de la titularidad de la huelga
desaparece". La organizacin sindical de la huelga no contradice la titularidad
individual del derecho. La doble situacin trae consigo que los organizadores
tengan deberes y responsabilidades, lo que convierte a la huelga en un poderdeber. Jorge Ubaldo Ser afirma: "No aparece jurdicamente admisible la
escisin entre el ejercicio y la titularidad del derecho". Los que ejercen la
huelga "son los trabajadores, pero a travs del colectivo".

C. El sistema de fuentes y la titularidad


1. Fuentes constitucionales
La garanta gremial de ejercitar la huelga no debe interpretarse en forma
aislada sino en el contexto del conjunto de derechos reconocidos a los
trabajadores en el texto constitucional (art. 14 bis, CN). En primer trmino, el
reconocimiento individual del derecho asociacional (primer prrafo del art. 14
bis) involucra el concepto completo de libertad sindical individual y las acciones
destinadas al logro de este derecho fundamental, entre ellas la huelga. El
segundo prrafo del artculo 14 bis de la CN establece la garanta "gremial" del
derecho de huelga, como eleccin del legislador constitucional. Bien pudo
haber optado entre:
a) No decir nada y dejar librada la cuestin al "derecho natural" como ocurri
con la Constitucin de 1949.
b) Instalar la garanta para los trabajadores individuales, para que la ejerzan
como les plazca o a travs de una organizacin o mediante reglamentos
especficos, como se expresa en la Constitucin italiana.
c) Reservar la garanta al sindicato, es decir, la organizacin de los
trabajadores, quitando a los individuos la posibilidad de expresarse.
La opcin de los constituyentes es amplia: "a los gremios". El vocablo "gremio"
designa al conjunto de personas que tienen un mismo oficio, ejercicio,
profesin o estado social, pertenecindose a l por el simple hecho del
desempeo en una actividad determinada. El sindicato, en tanto, es la
organizacin del gremio. El gremio es la pluralidad organizada o no de
trabajadores de una misma actividad o profesin, la que se expresa, como
ocurre habitualmente, por intermedio de la organizacin permanente o con
otras formas menos desestructuradas, organizadas de forma no permanente o
con instancias que no constituyen una asociacin sindical propiamente dicha,
como se ver ms adelante. La Convencin Constituyente de 1957 discuti
fervientemente la amplia clusula del artculo 14 bis de la CN: "Queda
garantizado a los gremios [...] el derecho de huelga". En la Convencin

Constituyente de 1957, el convencional Alfredo Palacios observ la redaccin


del artculo 14 bis para incluir a los trabajadores en forma individual. No se
recept esta propuesta, pero qued en claro que la palabra gremio designaba
al conjunto de personas que pertenecen a un mismo oficio, profesin o estado
social por el simple hecho del desempeo de la actividad. La Comisin
Redactora de la Convencin Constituyente entendi que la huelga puede ser
declarada por los trabajadores: "no necesita la huelga declarada por los
trabajadores ser homologada por los sindicatos en caso de que ella estalle".
Guillermo Lpez interpret as este debate: "No cabe sino admitir que el
vocablo gremio haya sido utilizado como sinnimo de pluralidad de
trabajadores, unidos por el hecho de pertenecer al mismo gremio y no con
sentido limitado al sindicato asociacin gremial", opinin que comparte con
Ernesto Krotoschin, Juan Carlos Goyena, Rodolfo Npoli, Juan D. Ramrez
Gronda, Germn Bidart Campos y Gonzalo Oscar Cuartango. Eduardo lvarez
sostiene que el sujeto depende del conflicto, y puede o no ser el sindicato, con
relacin a cmo se hubiese configurado la contienda. En el mismo sentido, se
pronuncian Alfredo Ruprecht, Guillermo Cabanellas, A. Fernndez Pastorino y
Rodolfo Npoli. Ramrez Bosco sostiene que al hablar de gremios no impide
que los trabajadores individualmente conserven el derecho en tanto se ejerza a
travs de la colectividad o un grupo de personas.
2. Fuentes internacionales
Tal como se dijo, si bien la OIT no ha receptado en convenios especficos el
derecho de huelga, el Comit de Libertad Sindical lo ha referido reiteradamente
como derecho dual, de los trabajadores y sus organizaciones. Aparece claro el
empleo de la doble titularidad como regla porque emplea la conjuncin
copulativa para establecer la potestad de la huelga. La constitucionalizacin de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el reenvo que su
artculo 26 realiza al artculo 44 de la Carta de la Organizacin de Estados
Americanos han incorporado al Derecho interno la titularidad individual del
derecho de huelga y de negociacin colectiva que consagra el derecho para
"los empleados y trabajadores". Como Derecho interno Constitucional vigente y
operativo, consagra la doble titularidad individual y gremial de la huelga. Apoya

esta aseveracin que la Declaracin Sociolaboral del Mercosur consagra los


"derechos colectivos" de forma bicfala, tanto en lo referente a la libertad de
asociacin como de huelga. En efecto, los artculos 8 y 9 referidos a libertad
asociacional y sindical aluden a los "trabajadores" y el artculo 11 indica
expresamente: "Todos los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen
garantizado el ejercicio del derecho de huelga..." Existe otro conjunto de
instrumentos supranacionales que tambin receptan el derecho de huelga de
forma individual.
3. Ley de Asociaciones Sindicales
La Ley de Asociaciones Sindicales 23.551 trae como facultades sindicales,
"...En especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el
de huelga y el de adoptar dems medidas legtimas de accin sindical" (art. 5,
inc. d). El reconocimiento de este derecho al sindicato no puede entenderse
como la exclusin de todo otro sujeto de la huelga e implicara restringir la
libertad de accin en materia de huelga receptada ms ampliamente en
instrumentos internacionales vigentes en el orden interno.
4. Procedimientos de composicin de conflictos
La ley 14.786 de conciliacin y arbitraje en conflictos colectivos se refiere en
todo su articulado a los sujetos que realizan medidas de accin directa como
"las partes", sin hacer discriminaciones. Liminar-mente, el artculo 2 indica:
"Suscitado un conflicto que no tenga so-lucin entre las partes, cualquiera de
stas deber [...] comunicarlo a la autoridad administrativa, para formalizar los
trmites de la instancia obligatoria de conciliacin...". La prctica conflictiva
usual es la que practica el sindicato. Pero las crisis laborales estallan donde
existe la contradiccin acerca de intereses colectivos e inclusive
pluriindividuales. Es la propia emergencia laboral la que instaura sus propios
sujetos e interlocutores colectivos. Y es la propia administracin la que se ve
obligada a buscarlo para lograr superar el conflicto y llegar a la paz social.
5. La ley 25.877

El artculo 24 de la ley 25.877 y las normas esenciales de su reglamentacin


emplean el trmino "partes" para designar a los sujetos en conflicto. Excepta
de esta referencia las medidas de accin directa consistentes en paro nacional
que pueden ser resueltas por entidades sindicales (art. 13).
6. Jurisprudencia
La CSJN y la SCJBA se han ocupado escasamente del tema, aunque s con
mayor fluidez lo han tratado tribunales inferiores e inclinndose hacia la
titularidad sindical. sta se suele atribuir a la entidad con personera gremial o
simplemente inscripta, sobre la base de los artculos 4 y 5 de la LAS. En
muchos casos, se trat de casos crticos (toma de establecimientos) sin aval o
al margen del sindicato. Sin embargo, a partir de 2008, se agregan como datos
fundamentales los fallos "ATE" (2008), que reconoci a una entidad sindical
simplemente inscripta intervenir en la eleccin de delegados sindicales; "Rossi"
(2009), que otorg tutela sindical a una representante de entidad simplemente
inscripta, y "Alvarez" (2010), que confirm la readmisin en el empleo de
trabajadores de una entidad simplemente inscripta. Los fallos vienen a
potenciar la legalidad de este tipo de entidades en materia sindical y, es obvio,
de huelga. Estos fallos se han ajustado a las observaciones de la CEACR de la
OIT respecto de la ley 23.551, a la que le ha otorgado jerarqua de condicin de
aplicacin de los Convenios N 87 y 98 de la OIT.
Uno de estos precedentes especficos fue "Zavaglia, Gustavo Martn c/Artes
Grficas Rioplatenses SA", de la CNAT, sala II, del 20 de julio de 2007, en que
se convalid el despido de un trabajador ocupan- te del establecimiento por
considerarlo incurso en "violencia intimidatoria" trasgresora del concepto de
huelga. Pero en lo que aqu concierne, el fallo incursion en la cuestin de la
titularidad de la huelga. En sntesis, se sostuvo: 1. La OIT sostiene la
organicidad de la huelga. 2. La ley 23.551 ha "restringido al sindicato con
personera gremial la facultad de decretar tales medidas". 3. La expresin
gremios "refiere exclusivamente a las asociaciones con personera gremial o,
en cambio, a cualquier organizacin representativa de los intereses
profesionales de los trabajadores, como, verbi gratia, nuestras tan autctonas

asociaciones simplemente inscriptas..." 4. "La huelga es un derecho colectivo


de titularidad del sujeto sindical". 5. "...la legitimacin singular del derecho de
huelga resulta por aadidura contrara a la paz social y a una civilizada gestin
de los intereses en juego", y el artculo 22 de la CN dispone como uno de los
pilares ptreos de la organizacin nacional que nadie delibera ni gobierna sino
por medio de sus representantes y autoridades constituidas, ms all de las
crisis de representatividad que la sociedad pueda padecer. 6. "Las medidas de
accin directa tomadas por quienes no renen la calidad de organizaciones
representativas de los intereses profesionales de los trabajadores son actos
ilegtimos calificables en el plano contractual como incumplimientos
generadores de las respectivas responsabilidades". 7. En cuanto a la adopcin
de la huelga por trabajadores al margen de la organizacin sindical, sostiene la
necesidad de dirimir los conflictos en el mbito interno.
El criterio restrictivo aplicado en el fallo admite al menos las siguientes crticas:
1. Es cierto que el CLS de la OIT ha establecido: "No parece que el hecho de
reservar exclusivamente a las organizaciones sindicales el derecho de declarar
una huelga sea incompatible con las normas establecidas en el Convenio N
87". Pero ello necesita de una exclusividad legal explcita que no puede
inferirse del sistema normativo nacional, menos an con la amplitud de la
titularidad gremial del artculo 14 bis de la CN. 2. La legislacin de asociaciones
profesionales no establece que sea el sindicato quien ostente en forma
excluyente el derecho de huelga, sino que es uno de los atributos que le otorga
la ley. Adems, no distingue entre sindicato con y sin personera gremial.
Naturalmente, una ley no puede reducir un derecho constitucional de ndole
gremial, es decir, amplio, a uno ms restringido de naturaleza sindical. Que la
LAS reglamente el sujeto colectivo sindical no constituye una regulacin o
reglamentacin especfica del derecho de huelga. 3. La exclusin de un grupo
colectivo de la accin de huelga, de manera genrica, como regla, no se
condice con la realidad laboral en que una buena proporcin de huelgas son
impulsadas por instancias sindicales inferiores o no han pasado por los
estamentos sindicales, pero han sido resueltas por "el gremio". 4. En el fallo no
aparecen los motivos de las medidas de accin directa, obviamente existentes.

No existen explicaciones sobre el contexto de negociacin, si se intim a travs


del ministerio, qu pas con la conciliacin administrativa o si el sindicato aval
o no la medida, un tema esencial para analizar la huelga.
D. La doble titularidad individual y colectiva
Tal como se enunci ms arriba, las fuentes generales del derecho de huelga,
internacionales y locales, no slo no lo restringen, sino que establecen su
bititularidad, individual y colectiva, antes y despus de la Convencin
Constituyente de 199475. El derecho en cuestin ha de entenderse en el marco
constitucional de reconocimiento de la garanta asociacional y participativa
individual y la "gremialidad" de la huelga y no como monopolio exclusivo de la
organizacin. A ms de la amplia frmula constitucional ampliada a partir de la
Constituyente de 1994, la exigencia de la declaracin por un sindicato, es decir,
la "teora orgnica" de la huelga, excluira de este derecho a quienes,
ejerciendo su libertad sindical individual, han optado por no afiliarse, pero
pertenecen y conforman un "gremio".
Ahora bien, relacionando el texto constitucional colectivo puro y especial
(segundo prrafo) con los derechos colectivos individuales (derecho
organizacional y participativo), la dimensin de la garanta del accionar
colectivo se ampla considerablemente. En otras palabras, debe interpretarse
que todo derecho implica la accin para perseguirlo y, en lo laboral, es natural
el recurso del conflicto. Para lograr el reconocimiento y ejecucin del derecho a
la libertad sindical de fundar asociaciones y actuarlas es necesaria a veces la
huelga. En estos casos, si no existe sindicato no existe huelga? Si esos
derechos son negados o retaceados, los trabajadores no pueden hacer
huelga y otras acciones destinadas a lograr el reconocimiento de derechos?
Colectividad y gremialidad no equivalen necesariamente a organicidad o
sindicalidad, por ms que sta sea la forma normal, habitual y deseable de
ejercicio de la huelga para la efectividad del movimiento.
Un ejemplo: Un conjunto de trabajadores debaten y pactan una peticin de
inters colectivo o de grupo mediante una asamblea. Fracasadas las gestiones
tendientes a lograr el objetivo, se vota democrticamente la huelga y se

expresa este propsito al empleador. Resuelven realizar el movimiento por s


mismos. Existe derecho de los trabajadores a practicar la huelga? Los
huelguistas pueden ser considerados incursos en "abandono pluriindividual de
trabajo"? Deben necesaria-mente afiliarse o "traer" el aval orgnico para
asegurarse la libertad sindical? Obviamente que no es as, tal como ha sido
indicado jurisprudencialmente.

He aqu otras hiptesis de huelgas sin sindicato:


a) Suspensin de actividades gremiales. Este ltimo caso fue admitido por la
SCJBA en "Leiva, Horacio y otros c/Swift Armour SA" de 1984. Reconoci el
derecho a una pluralidad de trabajadores a convertirse en representantes
gremiales en un conflicto, aunque aclarando en fallos posteriores que ello
fue debido a la situacin de excepcin que enmarcaba el caso, dado que el
conflicto tuvo lugar bajo la dictadura militar actuante durante el perodo
1976/83.
b) Acefalia sindical, disputas de representacin, corrupcin o amarillismo de
los dirigentes que obstaculicen los acuerdos.
c) Conflictos en los que los trabajadores asumen su propia representacin a
travs de formas semiorgnicas.
d) El caso de las empresas que adoptan como poltica el desconocimiento de
la presencia sindical en su seno, o bien establecen zonas de reserva
sindical, como por ejemplo, respecto del personal no operativo o de la
administracin.
e) Conflicto en el marco del reconocimiento previo por la parte empleadora de
los delegados de personal, voceros, comisiones internas de reclamos o un
comit de empresa, sin aval del sindicato, como interlocutores para la
negociacin colectiva de un CCT o un acuerdo colectivo.
f) La participacin directa de sujetos representativos sindicales en acuerdos
colectivos o laudos arbitrales de conflicto, no necesariamente
pertenecientes al sindicato con personera gremial, lo que es admitido en el
marco de la ley 14.78678 o la Ley de Conciliacin y Arbitraje 7565 de la
Provincia de Crdoba.

g) La simple reaccin pluriindividual de trabajadores que declaran huelgas por


falta de pago de remuneraciones sin recurrir a la declaracin formal, por su
obviedad de motivacin, podra caer, de no aceptarse la amplitud propuesta,
en despidos causados. En tal sentido, la jurisprudencia ha comprendido
esta situacin. Finalmente, si bien es discutible la huelga unipersonal, no
existen limitaciones cuantitativas. Los trabajadores de un pequeo
establecimiento de, por ejemplo, diez individuos, deben gozar de la
posibilidad del conflicto tanto como los de la gran empresa ya que, por
ejemplo, tienen posibilidades de suscribir un CCT.
E. Titularidad y discriminacin sindical
Es un dato objetivo que parte de la doctrina y la jurisprudencia ampli la
proteccin frente a actos de discriminacin sindical. Se trata de individuos que
no son objeto de trato privilegiado por parte de la ley 23.551 y obtienen un trato
secundario en la jurisprudencia. Si bien ya el artculo 47 de esta ley puede
admitir acciones destinadas a remover discriminaciones en el ejercicio de la
libertad sindical de sujetos no estabilizados especficamente por el sistema, se
ha abierto la proteccin de conductas y sujetos sindicales a travs de la accin
antidiscriminatoria de la ley 23.592 para trabajadores que desplegaron
actividad sindical sin ocupar cargos reconocidos y fueron objeto de represalias.
En "lvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud SA s/Accin de amparo" (7-122010), la CSJN admiti la tutela antidiscriminatoria sobre la base del Derecho
Internacional y la ley 23.592 de representantes de una entidad simplemente
inscripta. Igualmente, la ratificacin del Convenio de la OIT N 135 mediante la
ley 25.801 (B. O. del 2-12-2003), sobre proteccin y facilidades que deben
otorgarse a los representantes de los trabajadores, ha ampliado la posibilidad
de proteccin a los trabajadores y a entidades que no gozan de personera
gremial y a los representantes directos. Ese instrumento supranacional indica
en su artculo 4 que la legislacin nacional debe "determinar qu clase o qu
clases de trabajadores" estn tutelados. Pero a la vez pueden ser "las
decisiones judiciales" las que indiquen el alcance del concepto.

CAPITULO IV
NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE EL DERECHO DE HUELGA
Ya estudiamos los aspectos generales de los conflictos colectivos en los
captulos precedentes, tambin abordamos la huelga en funcin de sus
relaciones con otros compartimientos del derecho del trabajo, de cuyo
tratamiento han quedado puntos pendientes por ampliar en posteriores
captulos. Ahora nos toca desarrollar aspectos ms especficos dentro de esa
gran complejidad de la huelga. Su anlisis apareja grandes riesgos; sentimos
estar frente a delicadezas sutiles que tericamente y va lo jurdico
comprometen opciones polticas porque los puntos que siguen son de una
vastedad enorme; su profundizacin implica retos difciles cuando falta
bibliografa y, por qu no decirlo, claridad poltica, como ocurre con nosotros. A
pesar de que en varios tpicos sentimos la necesidad de profundizar ms, de
hecho, nos vemos tentados a lanzar ideas que previamente nos han obligado a
tomar partido por opiniones doctrinarias de las cuales a veces queremos y no
podemos imbuirnos ms. Por otro lado, somos conscientes que nuestros
planteamientos tienen consecuencias jurdico-polticas en diversos terrenos de
la lucha social. Bajo ese prisma de carencias y complejidades estudiaremos las
que consideramos nociones fundamentales sobre la huelga, incluyendo dentro
de ellas su etimologa, concepto y definicin, finalidades, naturaleza jurdica,
fundamentos y titularidad.
1. El concepto de huelga.El hecho de la huelga parece que existi en las costumbres antes que en el
idioma. Sin ir muy lejos, ya que unos remiten su origen hasta el ao 493 antes
de Cristo cuando los plebeyos en Roma se retiran al Monte Aventino, o a la
rebelin de Espartaco, hablemos slo a partir del siglo XIII, cuando en el norte
de Francia el hecho de no trabajar se denominaba como "taquehan" o
"coquehan"; ms tarde en la regin de Lyon se habl de "trie"; en otras pocas
y lugares se utiliz las palabras "cabale", "haralle", "monopole". Como recuerda
Cabanellas, la Plaza del Ayuntamiento de Pars se llamaba anteriormente

"Plaza de Greve" o "Plaza de la Huelga". Durante mucho tiempo all se reunan


los obreros sin trabajo a la espera de mejores propuestas de Tos empresarios
que all acudan para contratarlos. Pero, parece ser que en la realidad la
palabra "greve" se impuso definitivamente en Francia en 1877, despus del
resonante xito alcanzado por un poema de Francois Coppe dedicado a la
huelga de los obreros forjadores.
Lefranc dice no estar convencido por el fundamento de la etimologa de la
huelga, se pregunta si no ser su antecedente la palabra "gries" (perjuicio), que
apareci en el siglo XIII y fue luego empleada en el "Libro de los Oficios" de
Etienne Boileau, a propsito de los conflictos que se generaban en el
intercambio comercial causando perjuicios o "gries" a los comerciantes de
hilandera.
En espaol proviene de la palabra "holgar", es decir, tiempo que se est sin
trabajar; holgar a su vez proviene del latn "follicare", que significa respirar y
tomar aliento, o descansar despus de un esfuerzo o fatiga.
Pero la etimologa importa ms a la lingstica que al derecho. Lo que interesa
es tener la idea de que el trmino se aplicaba antes para designar tanto al paro
forzoso del obrero al que le faltaba trabajo y que tena necesidad y deseos de
encontrarlo, como al paro voluntario del obrero que poda trabajar, pero
rechazaba las condiciones que se le imponan. Constituye un fenmeno de
carcter sociolgico.
Ms modernamente, en el lenguaje espontneo, huelga (de holgar) es "el
espacio de tiempo en que uno est sin trabajar", o tambin, en lenguaje ms
jurdico, "cesacin o paro del trabajo de personal empleado en el mismo oficio,
hecho de comn acuerdo con el fin de imponer ciertas condiciones a los
patronos".
El ltimo concepto es, por cierto, el ms ajustado o cercano al mbito de las
relaciones laborales. Pero hay otra concepcin mucho ms amplia que rebasa
a las precedentes, como cuando nos referimos a una huelga de microbuseros,
de mercados y an huelga de hambre; en ese sentido la huelga vendra a ser
una perturbacin en el normal desenvolvimiento de la vida social y, en
particular, en el proceso de produccin de bienes y servicios que se lleva a

cabo en forma pacfica y concertada entre los interesados para lograr


reivindicaciones concretas, o tambin puede suponer, en trminos bastante
generales, una protesta con repercusin en otras esferas del derecho.
Lo que interesa al derecho del trabajo no es este concepto amplio, por eso
pasaremos a su definicin en el campo estricto de la disciplina jurdica en
cuestin, teniendo presentes las advertencias de Javillier, para quien el
"concepto jurdico" de huelga est lejos de corresponder siempre a todas las
formas de conflicto que puedan existir entre el Estado, sus agentes y los
asalariados, a veces la huelga se reduce a un conflicto abierto entre los unos y
los otros; por lo que conviene conceder ms importancia de la que
aparentemente posee el frecuente desfase terminolgico que existe entre la
huelga como fenmeno jurdico y como fenmeno sociolgico. Hay que
compatibilizar ia abstraccin de las terminologas jurdicas con la realidad para
evitar dichos desfases, sino habr un entendible rechazo a la "juridizacin",
incluso parcial, del conflicto de trabajo.
2. Definicin.Partimos del entendido que definir, segn la Real Academia de la Lengua
Espaola, es exponer con claridad, exactitud y precisin los caracteres
genricos y diferenciales de una cosa material o inmaterial, o la significacin de
una palabra o la naturaleza de una cosa.
Es ms, la definicin en este caso tiene que ver con el "contenido esencial" de
un derecho, y ese contenido esencial segn ilustra el Tribunal Constitucional de
Espaa a propsito de su sentencia de 08.04.81, sobre inconstitucionalidad del
Real Decreto N 17/1977, regulador del derecho de huelga y de los conflictos
colectivos de trabajo en Espaa, "es aquella parte del contenido de un derecho
sin la cual sta pierde su peculiaridad", es "lo que hace que sea recognoscible
como derecho perteneciente a un determinado tipo", o es tambin "aquella
parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho
permita a su titular la satisfaccin de aquellos intereses para cuya consecucin
el derecho se otorga". En funcin de ello, anota el Tribunal espaol, "el
contenido esencial del derecho de huelga consiste en una cesacin del trabajo,

en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que pueda revestir".


En esa perspectiva, a simple vista el tema parece elemental, pero en realidad
es sumamente conflictivo y complejo, ya que las opciones definitorias de los
diversos autores y textos normativos tambin expresan dismiles y hasta
contrapuestos intereses. La huelga linda en la frontera de lo jurdico y lo
poltico, y no poda ser de otra manera porque, como ya sostuvimos al plantear
el problema en estudio, cada una de sus instituciones resultan prcticamente
inseparables. Por eso, si bien hay una lnea mayoritaria que incurre en una
definicin clsica de la huelga, no hay consenso en su aceptacin porque una
lnea minoritaria pretende una definicin ms abierta y permeable a los hechos
que suceden en la realidad.
Frente a una notable ausencia de definiciones legales, ya que los textos
normativos en la mayora de los casos las eluden, como ocurre actualmente en
el derecho ingls, italiano, belga, holands, etc., se proponen definiciones
doctrinales y a veces hasta jurisprudenciales. Para abordar el tema hemos
revisado innumerables definiciones de huelga, las ms de ellas tienen algunos
denominadores comunes, pocas entran en una perspectiva polmica, sobre
todo en el aspecto teleolgico; pero resulta importante fijar una posicin frente
a la definicin porque de ello se derivan consecuencias muy importantes frente
a la funcin o finalidad y a las modalidades de accin de la huelga. Trataremos
de resumir los enfoques que son ubrrimos, en va de sistematizacin o
reordenamiento, clasificndolas para evitar una simple repeticin o copia fiel de
lo que piensa cada autor. En virtud de ello hemos decidido diferenciar dos
momentos.
2.1 Aspectos de contenido donde hay virtual acuerdo en la doctrina.
La mayora de los tratadistas, con pequeas diferencias de matiz, estn de
acuerdo en sealar que la huelga es una suspensin colectiva y concertada en
la prestacin de trabajo por iniciativa de los trabajadores. Tcanos ahora
explicar sintticamente el contenido de los elementos o componentes
estructurales de la definicin y quines son sus adherentes.

2.1.1. Es una suspensin. Es decir, la cesacin en la ejecucin de la prestacin no es definitiva, es


temporal. As ha quedado claramente superada la vieja teora de que la huelga
rompe la relacin o el contrato de trabajo. En el nimus de los huelguistas no
est la voluntad resolutoria, sino simplemente suspensiva, que es una
interrupcin temporal de las prestaciones.
Al margen de que en algunas definiciones se advierten veladas restricciones y
a veces hasta apreciaciones innecesarias, debemos sealar globalmente que
comulgan con este criterio J.J. Castorea, Rafael Caldera, Mario de la Cueva,
Alberto Trueba Urbina, Alejandro Gallart Folch, Alfred Hueck y Hans Cari
Nipperdey, W. Kaskel, Luis A. Despontin, Mario Deveali, Tissembaum,
Montenegro Baca, Nstor ele Buen, Camerlynck, Gerard Lyon-Caen y Jeanne
Ribettes-Tillhet, Euquerio Guerrero, Alfredo Ruprecht, Baltazar Cavasos Flores,
Francisco Messineo, as como una plyade da grandes y renombradas autores
cuya liste y definiciones resultara larga enumerar.
En el Per, adems de Montenegro, la mayora de autores est de acuerdo con
resaltar este atributo, como sucede por ejemplo con Gonzlez Rosales y Elias
Aparicio, Rendan Vsquez, Emilio Surez Caldos, Esponda Angelats, Ricardo
Nugent, Javier Romero Montes, Mario Pasco Cosmpolis, Ernesto de la Jara y
otros autores cuya resea nos obligara a extendernos mucho ms en el
anlisis.
Por otra parte, advirtase que en el Proyecto de Ley de Huelgas aprobado en
el Senado en 1981 y en los Proyectos de Leyes elaborados por los tcnicos de
los gobiernos de Belande Terry y Garca Prez ha existido unanimidad,
incluso en la confrontacin con los dems grupos polticos, que la huelga
consiste en la "suspensin colectiva, voluntaria, temporal y pacfica del
trabajo..." (art. 3).
De lo dicho se desprende con claridad que estamos, pues, frente a un aspecto
esencial del contenido definitorio donde hasta la fecha se presentan
poqusimas discrepancias.
Por lo dems, volveremos a hablar de esta misma temtica de la suspensin

en la perspectiva de los efectos de la huelga frente a la relacin de trabajo, en


el captulo VIII, tpico 3.1. A ello nos remitimos complementariamente.
2.1.2. Es colectiva.Por su naturaleza intrnseca siempre afecta a un grupo o pluralidad de
trabajadores. No siempre resulta conveniente adicionar el tributo de las
mayoras como implcitas en lo colectivo, ya que las minoras no atentan contra
la concepcin de lo colectivo. No se trata de una cuestin cuantitativa (de
porcentajes), sino cualitativa, motivada por un elemento intencional. Aun
cuando hablar de mnimos puede resultar polmico, interminable o
contraproducente, parece ser recomendable partir tericamente del nmero
impar de tres, para dar lugar tanto a la deliberacin cuanto a la definicin o
ejercicio de la accin. Las individualidades no tienen mucho que hacer en el
derecho colectivo, salvo en sus efectos, donde tambin es admisible un cruce
de esferas entre el derecho colectivo y el individual. Por lo dems, debe
tenerse presente que las opciones estn en funcin de los sistemas de
sindicalizacin (plural o unitaria) que en cada pas concreto se adopten, de
manera que las consecuencias aparecen ntidas en lo procesal.
Desde otro punto de entrada, tal como vimos en el captulo I al hablar de los
tipos de conflictos colectivos de trabajo, por regla general la huelga exterioriza
un conflicto colectivo; pero, por excepcin, puede manifestar un conflicto
individual. En este ltimo case, el conflicto individual generador o
desencadenante de la huelga siempre aparecer como acumulado o plural.
Si bien hay un vigoroso debate sobre las dimensiones de lo colectivo,
expresadas en mayoras y minoras, la doctrina juslaboral tambin aparece
unnime en considerar dicho requisito como ineludiblemente necesario en la
estructura de la definicin. Todos los autores citados en el numeral precedente
(supra 2.1.1. lo reconocen as, de modo expreso o tcito. Para mayores
ampliaciones nos remitimos al subttulo "Titularidad del derecho de huelga"
(infra, N 5).
Del mismo modo, se agregan al muestrario de autores precitados Manuel
Alonso Olea, Guillermo Cabanellas, Manuel Alonso Garca, Linares Quintana,

Santos Alonso Ligero y otra larga lista que con el perdn de aquellos omitimos.

2.1.3. Es concertada.*
Esto significa que los trabajadores proceden previo acuerdo entre s, aunque la
deliberacin que le dio origen haya sido sumaria y breve; la "espontaneidad",
aparente o real, posible en una huelga, no niega el concierto que caracteriza la
misma. Este atributo se observa en las definiciones dadas por Caldera, De la
Cueva, Gallart Folch, Deveali, Tissembaum, Camerlynck, Despontin, Ruprecht,
Rendn Vsquez, Romero Montes, Alonso Olea, Cabanellas, Linares Quintana,
Alonso Ligero y algunos otros grandes autores, como, por ejemplo: Arthur
Fontaine, Alejandro Unsain, Jean Rivero y Jean Savatier, Santero Passarelli,
Luisa Riva Sanseverino, Hlene Sinay y Ollier Antonio Hierro Echevarra, etc.

2.1.4 Es por iniciativa de los trabajadores.La decisin de interrumpir la prestacin procede nica y exclusivamente de los
trabajadores o de sus representantes. En este aspecto toda la doctrina est de
acuerdo.
Hay discrepancia larga y abierta sobre quin es el sujeto activo de la huelga;
algunos autores, como se puede observar de las definiciones precedentes,
hablan en trminos generales de trabajadores; otros hablan de pluralidad,
mayoras o grupos de trabajadores; otros prefieren hacerlo de organizaciones
sindicales; en algunos casos se presentan alternativas mixtas; pero lo
importante es que nadie pone en tela de juicio a dicho sujeto activo.
Aun as, no hay que perder de vista que el simple hecho de hablar de
trabajadores enmarca el mbito de accin en el derecho del trabajo y sus
zonas grises o de frontera, y de ningn modo cualquier tipo de huelga que
siendo social y polticamente interesante no es motivo de nuestro estudio.
2.2. Aspectos de contenido donde hay desacuerdo.En el numeral anterior hemos visto como hay un acuerdo unnime sobre parte
de la estructura de la definicin en la doctrina, o lo que se denomina aspectos

esenciales a considerar en su enfoque. Eso se expresa claramente en la


legislacin y jurisprudencia nacional e internacional.
Empero, hay otros elementos definitorios que son mucho ms polmicos y
dividen profundamente a la doctrina, elementos que algunos eluden considerar
como tales por los efectos que conllevan. Dichos elementos o aspectos
esenciales, como veremos a continuacin se relacionan con las modalidades
de accin de la huelga y con su finalidad.

2.2.1. Con abandono de los lugares de trabajo.Esta condicin est explicitada claramente por Ernesto Krotoschin, A. Mndez,
Giorgio Ardau, Mario Deveali, Manuel Alonso Garca, Cabanellas, Ruprecht y
otros.
Es tradicional, restrictiva y contraria a la realidad porque supone que no se
considera huelga a toda actividad que no consista precisamente en una
cesacin del mismo. Ergo, quedan fuera de la definicin de huelga la
disminucin colectiva del rendimiento (grve perle o trabajo a desgano),
huelga intermitente (interrupcin del trabajo en forma reiterada e inesperada
por un perodo breve), huelga de celo (perturbar el funcionamiento de un
servicio), huelga turnante o rotativa (cesacin en el trabajo de duracin variable
que se sucede en los diferentes servicios o secciones de la empresa), huelgas
con ocupacin de locales, etc.
Sin perjuicio de que volvamos a ocuparnos de esto en el siguiente captulo
queremos adelantar algunos comentarios. Hay autores que defienden
categricamente el abandono de los lugares de trabajo en su concepcin de la
huelga, lo que quiere decir que las diversas formas que en algunos casos se
presentan tendiendo a disminuir voluntariamente el rendimiento normal de los
trabajadores (huelgas tcnicas), no son ms que formas o expresiones
impropias de la huelga, pero en ningn caso un ejemplo de huelga propiamente
dicha.
Otros autores, verbigracia Sinay, Ojeda Avils, etc., indican que el rechazo
colectivo y concertado del trabajo puede ser total o parcial, una alteracin de la
habitualidad productiva que a veces se plasmar en la interrupcin del esfuerzo

y otras en su disminucin relativa; para la doctrina legalista o clsica, que se


mueve en la tesis estrecha y habitual de la cesacin o abandono del trabajo,
quedan marginadas una serie de modalidades sin tal abandono, de modo que
estas ltimas categoras se encuadran en la no colaboracin, mas no en el
fenmeno de huelga; para la doctrina modernizante, todas las modalidades del
rechazo o abandono caben dentro de la consideracin amplia de la huelga, ya
que en definitiva son los trabajadores llamados a manipular la prestacin
fundamental del contrata de trabajo para acelerar la solucin del conflicto, en
mayor o menor grado, conforme a sus necesidades estratgicas.
A fin de cuentas, lo que resulta claro es que ste elemento en la definicin, tal
como est formulado en el subttulo, atenta lgicamente contra las modalidades
de accin de la huelga y aparece como una elaboracin tcnico-jurdica y
poltico-ideolgica aparentemente neutral y asptica que, en el fondo,
consciente o inconscientemente, pretende limitar al mximo el derecho y
restringir su campo de accin. Su incorporacin en la definicin hace que sta
se convierta en apriorstica, abstracta, irreal, cerrada y esttica.
Empero, hoy en da, tratando de ser receptiva a la realidad, hay una tendencia
contraria que parte de reconocer IGS "lmites externos" del derecho de huelga,
que son otros intereses o derechos tutelados de igual o mayor rango, pero
niega categricamente la existencia de "lmites internos", porque stos slo
tienen como efecto prctico principal reducir el campo de proteccin de la
huelga y entraan el peligro de llevar a la legislacin a la bsqueda permanente
de este tipo de lmites, los cuales seran supuestamente inherentes al concepto
de huelga. Esta posicin es de carcter dinmico, abierto, histrico. Se alinean
con ella Federico Duran Lpez, el siempre brillante Luis Enrique de la Villa,
Gabriel Garca B., Garca Perrote, Hlene Sinay y Valds Dal R, para quienes
la huelga es, en resumen, toda perturbacin producida en el proceso
productivo, con cesacin temporal, colectiva y concertada del trabajo para la
defensa y el xito de sus reivindicaciones. En el Per defienden este criterio
algunos autores, como Ricardo Nugent y Jorge Rendn Vsquez.
Ahora bien, ambas tendencias doctrinarias han tenido y tienen expresin
concreta a travs de la jurisprudencia. Muchos tribunales en el mundo (por

ejm., el Tribunal de Casacin de Francia en sentencia del 19.03.53 y


posteriores) han opinado que como la disminucin colectiva del rendimiento no
es una interrupcin o cesacin del trabajo, no entra en el tipo de huelga. Pero
un sector de la doctrina considera como artificiosa esta distincin
jurisprudencial y critica tanto la negativa de ver en ella una interrupcin del
trabajo (es lo mismo cesar una hora en el trabajo y disminuir la produccin en
una jornada produciendo la prdida de una hora de labor) cuanto a considerarla
una actitud desleal (siempre la huelga daa al empleador y los trabajadores se
ven igualmente perjudicados). Esto, por supuesto, de ninguna manera significa
pasar por alto el peligro de que en algunos casos se llegue posiblemente al
abuso del derecho.
Por otro lado, la doctrina moderna, seguida parcialmente por la jurisprudencia,
viene aceptando la necesidad de aperturar en algunos casos el concepto
cerrado, abstracto y apriorstico de la huelga, captando la evolucin histrica,
asumiendo y no constriendo la realidad social. As lo ha hecho, por ejm., el
Tribunal Constitucional de Espaa en esa famosa y tantas veces comentada
sentencia de 08.04.81, sobre inconstitucionalidad de normas de huelga y
conflictos colectivos, sealando categricamente: "La evolucin histrica ha ido
enseando la necesidad de superar tan restringida idea, tanto por un principio
metodolgico que rechaza aceptar un concepto apriorstico que los textos
constitucionales no incluyen y que impiden captar adecuadamente la realidad
social que la huelga expresa, como por un principio de utilidad social que obliga
a no pretender constreir aquella realidad".
2.2.2. Finalidad de la huelga: ejercer presin sobre el empleador o el
Estado para obtener un fin profesional o econmico en sentido amplio.En este punto entramos en la perspectiva teleolgica de la definicin donde hay
acusadas e intensas discrepancias doctrinales. La mayora de las legislaciones
de Amrica y Europa, que son las que de algn modo y referencialmente
conocemos, se abstienen de definir la huelga, y en los pocos casos en que lo
hacen finalsticamente la restringen a la defensa de los intereses econmicos o
profesionales de los trabajadores. Ahora bien, dichos textos normativos

trasuntan la opinin mayoritaria de la doctrina y se expresan tambin en la


jurisprudencia (ya hemos vistos las opiniones de Castorea, Caldera, De la
Cueva, Krotoschin, Cabanellas, Deveali, Ruprecht, Unsain, etc., que son
dominantes en Amrica Latina).
Sin embargo, existe tambin una vigorosa corriente contestataria que no
acepta su irreal "encuadramiento" en el esquema de la simple finalidad
profesional. Para esta lnea de pensamiento la huelga no puede encerrarse en
un objetivo restringido. Histrica y jurdicamente es un instrumento de la lucha
social, ms especficamente, de la lucha de clases. Presupone un ambiente de
explotacin capitalista donde los asalariados usan el medio de presin
vinculado a diversas finalidades: puede tener como objetivo la mejora
especfica de las condiciones de trabajo, puede tener propsitos ms amplios
relacionados con el trabajo, puede buscar presionar a los poderes pblicos, lo
que a veces alcanza con xito, e, incluso, en ciertas ocasiones puede expresar
el repudio a un rgimen poltico o buscar ser el medio idneo para lograr el
cambio de las estructuras del gobierno o del pas.
Mariano Tissembaum, desde sus viejos, pero no menos interesantes escritos
de los aos cincuenta considera inapropiado consignar en las definiciones
motivos genricos, tales como los de Prez Botija que mencionaba los de
"poltica social", pues el mvil de ste es tan amplio y a veces extrao a la
relacin laboral que desplazara hacia otro enfoque jurdico-social el hecho de
la paralizacin del trabajo. Considera tambin, al igual que Mario de la Cueva,
equivocada la enunciacin de Gallart Folch (en su conocida obra "Derecho
espaol del trabajo", 1936, donde dndole proyeccin vastsima a la definicin
indica que el fin de la huelga es "conseguir objetivos de orden profesional,
poltico, o bien manifestarse en protesta contra determinadas actuaciones
patronales, gubernamentales u otras") al agregar a los objetivos de ndole
profesional, los de naturaleza poltica o los de protesta contra un gobierno,
pues ellos adquieren otra naturaleza, de manera que salen de la rbita del
derecho del trabajo y caen en otro sector del derecho, an cuando la huelga
como actitud objetiva tenga las mismas manifestaciones de exteriorizacin.
Tissembaum concluye diciendo que las reclamaciones de ndole laboral son las

nicas que deben ser determinantes de la huelga, para juzgar esta actitud
dentro del derecho del trabajo, tal como lo declar la V Conferencia
Interamericana de Abogados de Lima, en 1947.
En la lnea de Prez Botija y Gallart Folch, Gaete Berros sostuvo que la
finalidad de la huelga, adems de obtener de los empleadores la modificacin o
alteracin del contrato de trabajo o el respeto de las leyes, es, en ltimo caso,
el cambio de rgimen econmico y social existente o la transformacin del
Estado. Con este enfoque se dan por aceptadas las huelgas de solidaridad o
huelgas polticas.
Tissembaum dice que Kaskel, en las primeras ediciones de su obra consignaba
como fin de las huelgas el de "alcanzar mejores condiciones de trabajo", pero a
partir de la cuarta edicin, de 1932, con la intervencin de Dersch, se cambia la
citada frase y se le sustituye por la siguiente: "con un fin cualquiera".
Justificando el cambio dice Dersch que la opinin de Kaskel respecto a que el
fin del conflicto es obtener mejores condiciones de trabajo est en
contradiccin con los hechos; le parece que las huelgas polticas, las huelgas o
cierres de simpata tambin deben tenerse en cuenta.
Decamos que el debate es vigoroso y se podran acuar decenas de pginas
para pretender ofrecer una vista panormica sobre lo que muchsimos autores
piensan al respecto. Pero en nuestros objetivos perseguidos slo
consignaremos, como venimos haciendo, algunos elementos motivadores, no
pretendemos ms.
No slo autores antiguos han discutido sobre Ja materia, basndose ora en el
aspecto de la naturaleza objetiva, inmediata y directa en que se manifiesta la
presin o coaccin (medio de fuerza, instrumento de presin o de lucha, medio
de violencia colectiva, accin de protesta, etc.), ora en el aspecto de su
naturaleza subjetiva o indirecta, que se vincula con el fin del conflicto en s
mismo, esto es, con el propsito que lo origina (incidencia en las condiciones
de trabajo, finalidades sindicales, finalidad determinada, fin poltico-social,
objetivos de orden profesional, etc.).
Por ejm., para Ojeda Aviles, que simpatiza abiertamente con la interesante
definicin de Hlene Sinay, el fin de perseguir "el xito de sus reivindicaciones"

diferencia la huelga de un mero incumplimiento contractual, en esos casos la


irregularidad en la prestacin se justifica, a nivel fenomenologa) cualquier tipo
de reivindicacin poltica, solidaria o profesional tienen el mismo valor
diferenciatorio respecto de la "mora debitoris" o, en general, del incumplimiento.
En la doctrina latinoamericana las posiciones tambin son encontradas.
Mientras Vsquez Vialard no est de acuerdo con los fines polticos y pretende
distinguir entre la huelga de simpata y de solidaridad diciendo que la primera
se da cuando un sector de una empresa o un grupo se adhiere a un acto de
defensa del mismo sector y que la segunda no tiene sentido si se hace un acto
de solidaridad con otros sectores (pone como ejemplo el caso extremo de
apoyo a los trabajadores vietnamitas), Helios Sarthou comulga con la finalidad
poltica en su sentido etimolgico, no como poltica partidaria, apoyndose en
el art. 3 del Convenio NB 87 de la O.I.T. que faculta a los sindicatos a organizar
sus actividades y formular sus programas de accin y que implcitamente le
otorga la facultad de concertar la huelga y establecer sus finalidades, entiende
que la solidaridad de extremos que ejemplifica Vsquez Vialard es exagerada,
sin que pueda negarse la adhesin en el plano interno del pas a los
movimientos de trabajadores de una rama de la industria, de la confederacin
misma, ni el rol funcional que la solidaridad tiene para la articulacin e
integracin del movimiento sindical.
Hctor Hugo Barbagelata dice que la huelga s tiene un fin poltico en el sentido
de asuntos generales del pas; es difcil pensar hoy en da que la solucin de
los problemas del trabajador sea un aspecto relativo meramente a la empresa,
en la medida que la poltica salarial y la poltica econmica y ocupacional estn
ligadas a las decisiones del Estado; en ese orden de cosas l no limita el
campo de la huelga ni la solidaridad, ya que no se puede desconocer que el
movimiento sindical es eminentemente clasista y que la solidaridad es un
elemento esencial de su propia existencia.
En el Per las posiciones tambin son contrapuestas, mientras que para unos
la "huelga es un medio coadyuvante de los fines de la organizacin sindical",
"la finalidad de la huelga es en definitiva la misma que la finalidad de la
organizacin sindical", es un fenmeno de la civilizacin moderna causado por

los desequilibrios econmicos y sociales, por lo que "sus fines no slo son
laborales sino tambin sociales", son un "elemento positivo en la consecucin
de reivindicaciones", la defensa de los intereses de los trabajadores abarca
cualquiera que como tales identifiquen aquellos (profesionales o no), lo que
implica la "aceptacin de los fines u objetivos polticos", y que la huelga "puede
estar orientada a la conquista del poder para variar la estructura del Estado";
para otros, la finalidad universal de la huelga es ser un "mecanismo para la
obtencin de mejores remuneraciones y condiciones de trabajo para conseguir
el cumplimiento de una obligacin legal o convencional", que aunque la huelga
poltica es una realidad en la prctica, "no ha llegado el momento de darle
legitimidad jurdica".
Podramos seguir consignando definiciones que se ubican en los extremos
opuestos, pero nuestra intencin es simplemente hacer ver que las diferencias
doctrinales son acusadas. En un trabajo ms reciente sobre el derecho alemn,
Antonio Martn Valverde, profesor de la Universidad de Sevilla, al hablar del
"nimus" o finalidad de la huelga, ha dicho que hoy en da la lnea doctrinal
prevalente reconoce que la finalidad de la huelga, "con independencia de la
valoracin jurdica de la misma, puede entenderse ms all de una posicin
ancilar, respecto a la negociacin de un convenio, a cualquier mejora colectiva
para los huelguistas o para otros trabajadores; en esta direccin se ha afirmado
que el fin de la huelga no necesita situarse en el mbito de la vida de trabajo".
Una corriente doctrinal minoritaria, pero apreciable, llevando esta inspiracin
extensiva hasta sus ltimas consecuencias "considera que cualquier finalidad
de defensa de intereses laborales -incluidos el conflicto de interpretacin y la
presin al cumplimiento contractual del empleador, que no entran en la
delimitacin anterior- es suficiente para integrar el concepto de huelga".
Sin embargo, la O.I.T. ha ido mucho ms lejos pronuncindose claramente
sobre el particular. Tal como hizo en los informes del Comit de Libertad
Sindical N 139, caso N 722 de Espaa (prrafo 393), N 147, caso N 756 de
la India (prrafo 167), N 149, caso N 709 de Mauricio (prrafo 111), N 211,
caso N 1025 de Hait (prrafo 273) y en muchos otros, en el Informe N 214,
caso N 1081 del Per, gracias a la queja interpuesta por la Federacin de

Trabajadores de Luz y Fuerza del Per contra el Supremo Gobierno por


violacin de la libertad sindical y proscripcin del derecho constitucional de
huelga contenido en el Proyecto de Ley de Huelga aprobado por la Cmara
de Senadores el 27.10.81, ha sostenido textual e ilustrativamente en el prrafo
261 lo siguiente: "En lo que respecta a las finalidades que pueden perseguir los
trabajadores mediante el ejercicio del derecho de huelga, el Comit recuerda
que la huelga es uno de IOB medios esenciales de que disponen los
trabajadores y sus organizaciones para la promocin y defensa de sus
intereses profesionales y econmicos en un sentido amplio, intereses stos que
no slo comprenden "la obtencin de mejores condiciones de trabajo", "el
cumplimiento de disposiciones legales o convencionales", o "el establecimiento
de los derechos y beneficios de los trabajadores cuando hubieren sido
infringidos* (art. 4 del Proyecto), sino que abarcan tambin la bsqueda de
soluciones a cuestiones de poltica econmica y social, la resolucin de
cualquier tipo de problemas relativos a la empresa que interesen directamente
a los trabajadores, por lo que sera oportuno que la futura ley ampliara en el
sentido expuesto los objetivos que puede perseguir la huelga".
La posicin del Comit de Libertad Sindical de la O.I.T. es clara. Huelgan
mayores comentarios.
2.2.3. Nuestro punto de vista.Hemos tratado de ser claros al sealar que respecto a la definicin hay una
parte de consenso (suspensin colectiva y concertada en la prestacin de
trabajo por iniciativa de los trabajadores) y una de disenso (modalidades y
finalidades). En las definiciones de la miscelnea de autores mencionados se
puede advertir, una a una, su respectiva toma de posicin. Ojos acuciosos
vern que algunas de ellas slo abordan lo que es motivo de consenso y callan
o eluden lo que sirve de disenso. Tal vez se piense que algunos lo hagan por
comodidad, lo que hipotticamente podra suceder y no est en nuestra ptica
explicativa. Lo que ocurre, en realidad y segn nuestra intuicin, es que a las
categoras o elementos de consenso los consideran esenciales ("contenido
esencial" -decimos en otra parte de este libro), y a los de disenso los tipifican

como "elementos circunstanciales" o "accesorios", no "imprescindibles" en una


definicin.
A decir verdad, hemos tenido varias tentaciones de quedarnos con la primera
parte de los elementos definitorios. Pero hacerlo, en nuestro criterio, quirase o
no, equivale no slo a postergar debates que forzosamente apareceran a
posteriori, sino a ubicarse a la larga en el modelo de definicin tradicional,
esttica, apriorstica. Asumiendo los elementos que algunos podran considerar
"circunstanciales" en su filo clsico, esto es, que la huelga tiene que ser con
abandono de los lugares de trabajo y por fines profesionales en sentido
restrictivo, tambin nos ubicaramos en el modelo tradicional o esttico.
Estamos en la otra orilla, la del modelo polivalente o abierto, diramos mejor
semiabierto, aun cuando somos conscientes de que es muy difcil la norma
jurdica aprehenda toda la realidad del fenmeno.
Pero vayamos por partes. Comulgamos plenamente con la idea de que la
huelga es una suspensin colectiva y concertada de las prestaciones de trabajo
por iniciativa de los trabajadores. Sin embargo, tambin podramos utilizar la
palabra interrupcin en vez de suspensin, con ciertas reservas, ya que la
huelga es una de las formas de interrupcin de la relacin laboral, de manera
que el uso de este vocablo da amplia cobertura para la comprensin de las
huelgas sin abandono del centro de trabajo en sus diversas modalidades.
No hemos asumido el aspecto de la temporalidad de la cual hablan algunos
autores, verbigracia Castorea, Trueba Urbina, Tissembaum, A. Mndez,
Giorgio Ardau, De la Villa, Gaete Berros, Gonzlez Rosales y Elias Aparicio,
Ricardo Nugent, Pasco Cosmpolis, entre otros, porque nos parece una
expresin pleonstica, una tautologa. Toda suspensin es por fuerza temporal
(ya que sino tendramos que hablar de rescisin, a riesgo de las dificultades
que la palabra conlleva), de modo que este trmino es ocioso, est tcitamente
incluido en el precedente. El Proyecto de Ley de Huelgas aprobado en el
Senado peruano en 1981 es defectuoso en su art. 3 porque habla
indebidamente de temporalidad, defecto que ha sido corregido en el art. 37 del
Proyecto de Ley de Huelgas de 1985 y art. 39 del Proyecto aprobado en el
Consejo de Ministros en 1988, donde por suerte desaparece el atributo de la

tautolgica temporalidad.
En este aspecto tambin nos parecen defectuosos el art. 440 de la Ley Federal
del Trabajo de Mxico (vid. cita 6), as como el art. 2 de la Ley N 4,330, de
01.06.64, que regula el derecho de huelga en el Brasil y que textualmente
indica: "Considrese ejercicio legtimo de la huelga a la suspensin colectiva y
temporaria de la prestacin de servicios al empleador...".
En el mismo orden de ideas, cuando Hlene Sinay usa la palabra "rechazo",
Gaete Berros dice "abandono o cesacin temporal" y De la Villa se refiere a "la
perturbacin y cesacin temporal", pensamos que estn hablando de la
suspensin, en dicho caso estaramos usando trminos que bien podran
entenderse como sinonimizados. En el contexto del derecho peruano del
trabajo preferimos desechar la locucin "cesacin" porque, en su contenido
espontneo e histrico, es un trmino mucho ms radical, implica casi ruptura
del vnculo, conclusin del contrato. Ello no implica que en otros contextos se
tenga que dejar de usar. Simplemente hacemos una especie de advertencia.
Lo de colectivo no presenta ninguna discrepancia, trtese de mayoras o
minoras; esto ltimo es accidental y depende en ltima instancia del tipo de
sistema u organizacin sindical que cada pas adopte en particular, con lo cual
queda incorporado el objeto del movimiento sindical en trminos amplios: la
lucha econmica y la transformacin social.
Asimismo, nos parece que la locucin voluntaria equivale a concertada, de
modo que es impropio usar ambas. Nosotros decimos concertada y all est
incluida la voluntariedad. No nos parece que deba procederse al revs porque
lo voluntario nos deja el sabor de que podemos estar frente a una decisin
puramente personal; la locucin concertada da mucha ms idea de la alianza
de voluntades.
La frase "de las prestaciones de trabajo por iniciativa de los trabajadores" nos
parece vital, no slo porque fija el sujeto activo de la huelga en trminos
generales, sino porque en ella viene indicada la proteccin del momento
colectivo, del momento sindical y el momento individual (tal como explicaremos
infra, al hablar de la titularidad) y, lo que es ms importante an, porque nos
sita dentro del mbito del derecho del trabajo. De esta forma excluimos la

significacin social amplia, no estrictamente profesional de la cual nos habla


Alonso Garca, y estamos limitando la definicin al campo de lo laboral, como
pide De Buen, aun cuando como l admiremos la trascendencia de lo poltico y
la ligazn de las huelgas con las circunstancias polticas. Ergo, excluimos las
denominadas huelgas en sentido amplio que se dan en la realidad y en la
prctica social y que, muy respetables e importantes, por cierto, forman parte
de otras esferas diferentes a las del derecho del trabajo (huelgas de hambre,
huelgas de estudiantes, etc.).
Hasta aqu, lectio brevis, nuestra opinin sobre los elementos de consenso.
Respecto a los elementos de disenso, para sortear el problema de restriccin
de las modalidades de huelga hasta hace algn tiempo habamos adoptado la
locucin "con o sin abandono del centro de trabajo". Ahora nos parece mejor
excluirla de la definicin con el objeto de dar amplia cobertura a las
modalidades. Lo de pacfica, mencionada por Ruprecht y otros autores, al igual
que el art. 3 del Proyecto de Ley de Huelgas del Senado (1981), tiene que ver
con la modalidad, de manera que preferimos obviarla por dos motivos bsicos:
toda huelga entraa en s mismo una violencia, es una especie de "violencia
juridizada"; si en el caso concreto no resulta "pacfica" automticamente
entramos en otras esferas del derecho, sin perjuicio de respetar la
discrecionalidad del juez en la calificacin.
Con respecto a la finalidad de la huelga, debemos aceptar la realidad social y la
prctica sindical para no quedarnos en una concepcin apriorstica del
fenmeno, as como para evitar el desfase entre el fenmeno jurdico y el
fenmeno sociolgico que recomienda Javillier. Decir que tiene como fines "la
defensa de sus intereses econmicos" nos parece tremendamente restrictivo
porque la clase obrera, adems de sus fines econmicos o inmediatos tiene
fines histricos, como son los de lograr la transformacin estructural de la
sociedad en su conjunto, y a veces las huelgas van ms all del simple mbito
empresarial. Consignar "inters profesional colectivo", como hace Riva
Sanseverin, nos parece tambin tautolgico, no entendemos como un inters
profesional puede no ser colectivo.
La locucin que usa De la Villa ("defensa y promocin de un objetivo laboral o

socio-econmico", vid. cita 52) nos parece bastante bien. Engarza o se adeca
con el planteamiento de la O.I.T. en su Informe Ns 214, caso 1081, prrafo 261,
referido al Per, ya transcrito. Pero la locucin que usa Hlene Sinay ("a fin de
asegurar el xito de sus reivindicaciones", vid. cita 41) nos parece excelente.
Nos apropiamos de ella con el perdn de su duea. Lo hacemos porque en las
reivindicaciones quedan incluidas las inmediatas, mediatas y estratgicas o
histricas, queda incluida tanto la defensa de los intereses profesionales, esto
es la defensa, creacin o modificacin de derechos, obtencin de mejores
condiciones econmicas y de trabajo, cumplimiento de disposiciones legales o
convencionales, cuanto la bsqueda de objetivos de orden poltico-laboral o
socio-econmico en sentido amplio. De ese modo, renunciamos a la frase que
usbamos antes, de "conseguir objetivos de orden profesional o polticolaboral".
Por lo expuesto, terminamos este tem pretendiendo acuar nuestra propia
definicin: "La huelga es la suspensin o interrupcin colectiva y concertada en
la prestacin de trabajo por iniciativa de los trabajadores a fin de asegurar el
xito de sus reivindicaciones".
Esa es nuestra modesta opinin. La seguiremos trabajando, puliendo y
reajustando con el transcurso del tiempo. Mayores lecturas nos darn, con
seguridad, mejores elementos de juicio.
3. Naturaleza jurdica: asunto polmico e inconcluso.En los albores de la huelga, sta era terminantemente rechazada por el
ordenamiento jurdico, de ah la clsica identidad que haca Carnelutti entre
huelga y guerra, lamentndose de que la proclamacin del derecho de huelga
implicaba la tolerancia del derecho de guerra dentro de las fronteras del Estado
y, por lo tanto, la imperfeccin y la impotencia de su organizacin jurdica.
A dichas ideas subyacan otras relacionadas con la evolucin y las diversas
etapas que ha sufrido el reconocimiento del derecho de asociacin: en un
principio no slo se desconoca dicho derecho, sino que se le consideraba
como un delito; luego la agremiacin y la coalicin es despenalizada, pero se le
sigue mirando con malos ojos; slo en un tercer momento se reconoce el

derecho y entramos a la etapa de la consolidacin de las organizaciones


sindicales, tal como observamos en el captulo II al hacer una sinopsis de la
evolucin del derecho.
En el trnsito de la primera a la segunda etapa, como resultado de la coalicin
la huelga era vista como el derecho individual de no trabajar sin el pleno
consentimiento y eso se amparaba en la idea del derecho natural de la libertad
humana, el estado de huelga devena en un hecho resultante del ejercicio
simultneo de muchos derechos individuales. Para De la Cueva, el fundamento
de la huelga era el derecho negativo de no trabajar, pero con su reconocimiento
legal y su constitucionalizacin, tal como ocurri en el art. 123 de la
Constitucin Mexicana de 1917, el derecho negativo de no trabajar se convirti
en un derecho positivo: la facultad legal de suspender las labores en las
empresas cuando se satisfacen ciertos requisitos sealados por las leyes. Por
eso para la mayora de estudiosos la huelga fue un hecho jurdico que devino o
se transform en acto jurdico. Esta ltima consideracin supone su necesaria
reglamentacin, pues para que el ordenamiento legal estatal haga producir a
un acto de voluntad los efectos jurdicos deseados, es condicin esencial que
e! acto rena los requisitos de fondo y forma previstos en la ley, En el pasado,
el hecho de la huelga era un acto ilcito y generaba responsabilidad de diverso
orden, al reconocerse por la ley la licitud del hecho se transform en acto
jurdico, por tanto en derecho relativo o limitado, pues el derecho absoluto no
existe
En perspectiva similar, Alonso Garca sostiene que la huelga es un acto
complejo integrado por tres manifestaciones: un hecho que es la cesacin
voluntaria del trabajo, una declaracin de que dicho abandono tiene el
propsito de mantenerse en huelga y el cumplimiento de unos requisitos
previos o posteriores a la declaracin que hacen a la paralizacin un estado
formal y jurdicamente admisible. Slo cuando se satisfacen todas y cada una
de las formalidades la huelga queda jurdicamente determinada. Su eficacia
como acto jurdico est condicionada a las formalidades.
En forma mayoritaria la doctrina defiende la posicin de que, en sntesis, la
naturaleza jurdica de la huelga se explica por el de ser un acto jurdico. Pero

existen posiciones discrepantes, como la sostenida por De Buen. Este autor, en


un interesantsimo punto de vista que ayuda en ltima instancia a avivar el
debate tcnico-jurdico entre reglamentacin o no reglamentacin, oponindose
a De la Cueva, cuestiona la tesis de huelga-acto jurdico en sentido tradicional,
le parece errnea y su aceptacin ha llevado al legislador a crear
procedimientos de calificacin que se montan en la teora clsica del acto
jurdico (objeto posible, voluntad, forma debida), al grado que la improcedencia
de la huelga, desafortunadamente calificada en el derecho mexicano como
"inexistencia", se declara por la carencia de un requisito esencial. En la misma
lnea de pensamiento, agrega que el concepto de "huelga ilcita" responde a la
tesis civilista de que la ilicitud en el objeto determina la nulidad del acto jurdico.
Estima que dichos planteamientos eran explicables o razonables en 1931, pero
inaceptables en 1970, tanto ms si se tiene en cuenta la fobia anticivilista de
los autores de la ley.
Desarrollando ms su pensamiento, De Buen indica que lo infundado de la
tesis criticada se hace evidente con el solo anlisis de los fines de la huelga y
el concepto tradicional del acto jurdico. Despus de revisar las concepciones
de acto jurdico de Colin y Capitant y Julien Bonnecase, dice que la huelga
cumple sus fines directos con la suspensin del trabajo, pero no da origen al
contrato colectivo ni produce su revisin o cumplimiento. Estos efectos se
producen tal vez a consecuencia de la huelga, pero emergen de un acuerdo de
voluntades, un laudo arbitral o una sentencia colectiva, requieren un acto o
negocio jurdico que se perfecciona al margen de la huelga; sta ni crea, ni
modifica, ni trasmite, ni extingue obligaciones o derechos. Por tanto, no es un
acto jurdico en s, es una facultad de un grupo social de suspender el trabajo
en una empresa, lo que s considera un acto jurdico en sentido estricto es su
ejercicio, dirigido a producir el efecto material de la suspensin de labores; de
ese modo, distingue la huelga como facultad de la huelga como ejercicio.
En el contexto peruano, nuestros mejores civilistas nos ensean que el acto
jurdico es una especie del hecho jurdico o jurgeno, como dice por ejemplo
Len Barandiarn. El mismo autor, luego de clasificar el hecho jurdico en
involuntario y voluntario sub-clasifica ste ltimo en ilcito y lcito -con o sin

declaracin de voluntad-, equipara el hecho voluntario lcito con declaracin de


voluntad con el acto jurdico, que segn el art. 140 de nuestro Cdigo Civil "es
la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas". En la doctrina moderna, sobre todo alemana, italiana y
espaola se habla ahora del negocio jurdico como una especie del acto
jurdico. Se deja librada para el acto jurdico la idea de todo hecho voluntario
que produce efectos jurdicos; y se concepta el negocio jurdico como la
declaracin de voluntad orientada a conseguir una finalidad prctica, lcita y
amparada por el ordenamiento legal. Notables autores peruanos como Jorge
Eugenio Castaeda, Ral Ferrero Costa y Juan Guillermo Lohmann se inclinan
a favor del negocio jurdico. Estas disquisiciones en torno al negocio jurdico no
han sido acogidas por nuestro Cdigo, por lo que en excelente estudio, luego
de presentar sus matices, Vidal Ramrez concluye que "entre el acto jurdico,
en la nocin incorporada a nuestra codificacin civil, y el negocio jurdico, existe
una evidente relacin de sinonimia conceptual".
Ahora bien, en el mbito del derecho del trabajo los autores peruanos tambin
suscriben por lo general la tesis de la huelga-acto jurdico; por ejemplo:
Gonzles Rosales y Elias Aparicio tienen dicho: "En el gnero de los hechos, la
huelga pertenece a la especie de los actos, y entre stos, es un acto omisivo,
es decir, que no se cumple con un hacer sino con un no-hacer, a semejanza de
lo que acontece en los delitos por omisin. Este no-hacer o acto omisivo, afecta
al contrato de trabajo, que debe existir previamente, porque sin contrato no hay
huelga, se manifiesta pues como un incumplimiento del contrato...".
Nosotros estamos vivamente interesados en poder visualizar mejor la posicin
y las consecuencias de lo sostenido por De Buen, pero en realidad no nos
queda del todo claro su punto de vista (tal vez por nuestra des inteligencia o
falta de dominio conceptual), no entendemos cmo en el caso expreso de la
huelga se pueda separar la facultad de su ejercicio, en todo caso la separacin
es simplemente metodolgica, voltil, difusa. Quiz las locuciones "huelga
existente" y "huelga inexistente" que en forma desafortunada y confusa se
utiliza en el derecho procesal laboral mexicano han influenciado ms en las
crticas del maestro azteca, locuciones que, hasta donde sabemos^ no

aparecen en el resto de pases latinoamericanos. Pero nosotros usamos las


equivalencias de "huelga procedente" o "huelga improcedente" que
ineludiblemente nos retrotraen al campo de los procedimientos de calificacin y
a la clsica teora del acto jurdico.
Ahora bien, en base a la confrontacin de las diversas lectura enunciadas
encontramos mltiples lneas de reflexin: Si identificamos la huelga-facultad
como el hecho jurdico, quedamos obligados a precisar, aplicando lo aprendido
del maestro Len Barandiarn, primero: que se trata de un hecho voluntario y si
es hecho ya no estamos in strictu frente a una facultad; segundo: si le
agregamos el atributo de la licitud con declaracin de voluntad
automticamente hemos cado en el campo del acto jurdico, donde hay
sinonimia conceptual entre uno y otro, resaltando que el ingrediente de la licitud
nos lleva de la mano a tener que reconocer las formalidades y su observancia;
tercero: si optamos subsidiariamente por agregar el atributo de la licitud sin
declaracin de voluntad habremos sorteado la sinonimia y estaremos con
dificultad en el terreno del hecho jurdico, donde no ser imprescindible su
calificacin va la observancia de la forma.
En la perspectiva contraria, el hablamos de huelga-ejercicio automticamente
entramos al campo del acto jurdico (acto jurdico en sentido estricto como
indica De Buen), ergo, quedamos obligados a abordar, queramos o no, nos
guste o no, su formalidad o formalidades, a las que tiene que sujetarse todo
derecho por tener el carcter de relativo y no absoluto. Es obvio que no
podemos identificar la huelga-ejercicio con el acto jurdico en su especie o subclase de negocio jurdico, ya que recogemos la clara idea del autor referido
respecto a que el acto o negocio jurdico se perfecciona como consecuencia de
la huelga, esto es un medio, posibilita la creacin, modificacin, trasmisin o
extincin de derechos u obligaciones; no las crea, transforma o extingue "per
se".
Como se puede apreciar, la discusin puede ir para largo e incluso tomar
nuevos e inesperados ribetes. Por eso estimamos el asunto polmico e
inconcluso. Nosotros, siempre prestos a tomar partido, estamos impedidos de
poder hacerlo ahora, es que nos faltan luces y debemos seguir profundizando

rigurosamente esta temtica. Por intuicin simpatizamos con De Buen, pero en


la teora jurdica las intuiciones no nos ayudan por s solas a resolver
problemas.
4. Fundamentos.Los fundamentos de la huelga, la asociacin profesional y derecho colectivo, en
cierto modo podemos decir que son los mismos en el orden social. Al admitirse
que en el seno de la sociedad actan loa grupos sociales con diversos
intereses, que la injusticia social es intolerable y que todos los hombres son
libres e iguales, se fue superando la doctrina individualista que no reconoca la
vida de los grupos ni el inters colectivo. Los grupos de lucha que se
desarrollaron en el siglo XIX dejaron de estar proscritos por la ley, siendo
reconocidos corno entidades de derecho en los principales pases industriales,
imponindose el derecho de coalicin y el de asociacin profesional corno un
derecho independiente del derecho general de asociacin.
Las ideas de libertad, igualdad y fraternidad recogidas por la Revolucin
Francesa fueron una conquista poltica, pero an en los tiempos que corren no
se cumplen dichos postulados en el terreno de la igualdad econmica. Era
necesario transformar las relaciones jurdicas en la empresa y poner en un pie
de igualdad a los dueos del capital y a los trabajadores; modernamente la
empresa ya no es un feudo del patrono y slo se puede superar las iniquidades
del contrato individual de trabajo por la accin concertada de los trabajadores
en el campo de las relaciones colectivas, ello apareja una cierta
democratizacin de las relaciones laborales.
Con el desarrollo de la autonoma de la voluntad se exigi que el contrato
colectivo procediera de un libre acuerdo entre los factores de la produccin, y
cuando dicho acuerdo no se viabiliza los trabajadores tiene como nico recurso
la resistencia al trabajo, la negativa a realizar la prestacin. La injusticia del
orden empresarial, reflejo de la injusticia en el conjunto del ordenamiento
social, trae como consecuencia la necesidad de las mayoras obreras de
buscar instrumentos de lucha para poder hacer respetar sus puntos de vista,
dentro de esos instrumentos aparece la huelga como uno de los ms eficaces.

En otra perspectiva ms estrictamente jurdica, como resultado de la influencia


del derecho alemn, algunos autores hablan del fundamento de la huelga como
legtima defensa colectiva de los trabajadores.
Para Cabanellas "El problema de la huelga puede considerarse, en parte igual
al de la legtima defensa en el Derecho Penal. El Estado se encuentra en tal
impotencia que ha de dejar en poder de los particulares medios suficientes
para que ellos, a falta de la autoridad, puedan por si mismos repeler toda
agresin injusta. La legtima defensa se presenta como un defecto de la
organizacin estatal. De la misma forma, el Estado, al no poder impedir que
cristalicen los hechos productores de las situaciones de huelga, reconoce este
derecho.
En el Per, por ejemplo, Montenegro Baca ha sostenido: "El derecho de huelga
es la autodefensa del trabajador para obtener sus reivindicaciones. Es una
legtima defensa colectiva. As como la legtima defensa individual exonera la
sancin penal a quien la ejerce, la huelga es legtima dentro del sistema
capitalista".
Surez Galds enfoca el asunto ms desde el estado de necesidad. Sostiene
que el estado de necesidad de los trabajadores elimina su libertad para actuar
contractualmente. "Muchos autores -precisa- consideran el estado de
necesidad del trabajador, o como se le conoce en la doctrina "necesidad
econmica", como una manifestacin de la intimidacin, pues Durand expresa
quo la mayor parte de los contratos se concluyen bajo el imperio de una cierta
"necesidad econmica". Pero entiendo que la situacin del trabajador es muy
especial y su estado de necesidad lo acompaa en un rgimen como el
capitalista. Es indudable que se da un estado de intimidacin que el Estado
trata de desfigurar mediante disposiciones como la irrenunciabilidad de
derechos, que para su burla conduce a otros tipos de vicios de la voluntad":
Sin embargo, nuestros autores parten de dichas categoras jurdicas, pero no
hacen mayores referencias ni escudrian ms pro-fundamente sobre el
particular. Esto genera nuestra preocupacin e inquietud, porque parece ser
otro de los temas claves y apenas explorados del derecho del trabajo. En la
conciencia de que son facetas por retrabajar y redimensionar y que an nos

falta maduracin terica, trataremos de slo aproximarnos a ese rico filn de


reflexin jurdica para intentar aportar modestamente algunas ideas
inconclusas, en base a las lecturas del gran Jimnez de Asa sobre estado de
necesidad y legtima defensa, aplicadas a los fines de nuestro particular
enfoque (83). Previamente, como es lgico suponer, hemos revisado algo de la
slida teora alemana de las contiendas laborales y la adecuacin social, que
es donde, de pasada, se inserta el tema de la legtima defensa colectiva.
En el derecho alemn del trabajo, la doctrina de la adecuacin social
proveniente de las canteras del derecho penal y trabajada especialmente por
Welzel, ha sido desarrollada sobre todo por Alfred Hueck y Hans Cari
Nipperdey, ex-profesores de las Universidades de Munich y de Colonia,
respectivamente. En sntesis, se refiere a las reglas de juego o al marco que
encuadra una conducta dentro de lo permitido por el orden social, de acuerdo a
un supuesto tipificado. Conducta social adecuada es la que se ajusta a los
referidos marcos; conducta social inadecuada (inadecuacin social) es la que
infringe las reglas o los supuestos tipificados y acarrea la anti-juridicidad de la
referida conducta. La huelga socialmente adecuada es protegida por el orden
jurdico, la socialmente inadecuada es una huelga antijurdica, obliga al
resarcimiento de daos en tanto que se acta culposamente.
La doctrina de la adecuacin social en el campo de las contiendas laborales
tiene diversos presupuestos: la huelga o contienda debe forzar a la parte
contraria, al "adversario social", debe ser organizada por los sindicatos, tener
un fin jurdico colectivo, no debe perseguir fines que contradigan los principios
del derecho colectivo del trabajo, debe ser "ltima ratio", la huelga y la
conducta individual dentro de aquella deben ser limpias y, la contienda de
defensa contra otro acto colectivo no socialmente adecuado del contrincante se
ampara en la legtima defensa.
An cuando los presupuestos son interesantsimos, algunos polmicos y
espinosos, no corresponde enjuiciarlos aqu so peligro de salir del tema o
confundirlo, excepto el ltimo que es central para nuestra reflexin.
Ntese que Hueck y Nipperdey ponen como uno de los presupuestos de la
adecuacin social -el ltimo, porque lgicamente se da slo en algunos casos-

"La contienda de defensa contra otra colectiva no socialmente adecuada del


contrincante, disfruta de una regulacin especial, derivada de la idea de
legtima defensa". Explicando ms adelante su postura hacen ver que una
huelga podr ser socialmente adecuada, aunque no persiga fines normalmente
jurdico-colectivos, si los trabajadores se defienden con ello de un ataque
colectivo socialmente inadecuado, como por ejemplo un cierre patronal de
defensa sensu contrario: si el proceder colectivo antijurdico es de los
trabajadores, el cierre patronal de defensa ser socialmente adecuado.
Los alemanes parecen hablar de legtima defensa colectiva en situaciones
excepcionales en las que hay un ataque ilcito del contrincante y se repele el
ataque inclusive salindose de las reglas de juego o el marco conductual
estipulado, y la atribuyen como una facultad de cualquiera de las partes de la
relacin de trabajo. Esto parece muy importante para el mutuo respeto y control
entre las partes y para que se evite incurrir en abuso de derecho; pero, por otro
lado, bien asimilada la idea estaramos frente a una consecuencia de si el
ataque colectivo contrario es socialmente inadecuado la respuesta o legtima
defensa es socialmente adecuada aun cuando no se d cumplimiento a todas
las formalidades del caso.
Para la dogmtica alemana la legtima defensa colectiva tendra un campo de
accin preciso y limitado. En el derecho laboral peruano, intuimos que tambin
en todo el sub-sistema latinoamericano, la concepcin de la legtima defensa
colectiva es mucho ms amplia e imprecisa y no est referida exclusivamente a
las situaciones excepcionales planteadas por los autores estudiados.
Trataremos de explicarnos ms adelante.
Jimnez de Asa habla in extenso de las causas de justificacin en el derecho
penal, dentro de ellas entiende la legtima defensa como la "repulsa o
impedimento de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o
tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y
dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o
repelerla" (86). Luego de estudiar con rigor asombroso las teoras sobre la
naturaleza jurdica de la legtima defensa (como excusa o causa de impunidad
o de inimputabilidad; como colisin de intereses que desemboca en las tesis de

justificacin y que resuelve dicha colisin en base al inters preponderante;


como causa de justificacin; como expresin que relieva el aspecto subjetivo
entre algunos positivistas) se inclina claramente a considerarla como causa de
justificacin, tal como lo han hecho todos los penalistas alemanes: A. Merkel,
von Liszt, von Beling, M. Mayer, von Hippel, Mezger, von Weber, R. Maurach,
etc.; algunos italianos como Manzini, Sabatini, Massari, Maggiore, Antolisei,
Ranieri, etc.; espaoles como Silvela, Cuello Caln, Castejn, Snchez
Tejerina, Puig Pea, Quintano Ripolls, etc.; aclara que los franceses tienen
menos suerte por ser dudosa su arquitectura de las causas justificantes al no
haber logrado construir la antijuricidad, aunque algunos autores modernos han
logrado zafarse de dicho condicionamiento y se han aproximado a la doctrina
correcta, como Laborde, Garraud, Vidal-Magnol, J.A. Roux, etc.
Despus de exhaustivo anlisis llega a formular lo que considera el criterio
correcto: "La legtima defensa como causa de justificacin que es, funda su
legitimidad en que se salvaguarda el inters preponderante que, en este caso
de colisin de intereses, lo es el mejor, aunque cualitativamente los bienes
jurdicos que colisionan sean iguales (como en la agresin contra la vida que
desenlaza con la muerte del agresor). Es decir, que el defensor restablece el
derecho atacado, puesto que en la colisin de intereses se hace as prevalecer
el bien jurdicamente protegido mediante el necesario sacrificio del inters
ilegtimo del atacante". Las verdaderas condiciones que debe reunir la agresin
son: actualidad o inminencia e ilegitimidad; no comulga con las otras
condiciones de la agresin elaboradas por la doctrina y que muy poco
aparecen en la legislacin, tales como gravedad, inevitabilidad, que sea
imprevista o inesperada, as como inmotivada y no buscada.
Respecto al estado de necesidad, el autor comentado sostiene que en la
dogmtica alemana aquel est a un paso de la legtima defensa. En palabras
del maestro berlins von Liszt, hechas suyas tambin por Cuello Caln, "El
estado de necesidad es una situacin de peligro actual de los intereses
protegidos por el derecho, en el cual no queda otro remedio que la violacin de
los intereses de otro, jurdicamente protegidos". Jimnez de Asa, como causa
de justificacin lo define as: "El estado de necesidad es una situacin de

peligro actual inminente de los intereses protegidos por el derecho, en la que


no queda otro remedio que la violacin de los intereses ajenos, jurdicamente
protegidos, pero de inferior entidad, a condicin de que el peligro no haya sido
intencionalmente provocado por quien acta en salvaguarda del bien o inters
en conflicto".
Ahora bien, en qu medida los conceptos tericos sintticamente vertidos
sirven o podran servir como fundamentacin para la huelga? Por supuesto que
no se puede pretender trasvasar literalmente conceptos y contenidos del
derecho penal al derecho del trabajo por ser disciplinas jurdicas totalmente
diferenciadas, pero Hueck y Nipperdey lo hicieron porque intuyeron puntos de
encuentro. Ellos abrieron un camino del cual falta mucho recorrer.
Nosotros, en nuestra modesta y dbil percepcin de tan monumentales
construcciones tericas, tenemos las siguientes interrogantes: Debemos usar
los conceptos de estado de necesidad y legtima defensa en el derecho del
trabajo? La legtima defensa debe aplicarse restrictivamente como lo hacen
los maestros alemanes, slo a los casos donde hay agresin colectiva ilegtima
de una de las partes de la relacin laboral? Debemos admitir la legtima
defensa colectiva como un fundamento jurdico general para todo el derecho de
huelga?
Ensayando respuestas, polmicas, por cierto, descabelladas tal vez, sobre la
primera diremos: Hay una diferencia de grado entre el estado de necesidad y la
legtima defensa, pues si bien ambos son causas de justificacin, en el primero
hay peligro actual o inminente y se viola un inters jurdico tutelado de inferior
valor, mientras que en la segunda hay agresin ilegtima y se colisiona bienes
jurdicos cualitativamente iguales. Como han sostenido Surez y Montenegro,
acompaan al trabajador y legitiman su actuacin dentro del rgimen
capitalista. La lgica del capital es la ganancia, el lucro, por ello sus
propietarios se deshumanizan, pagan remuneraciones mnimas que distan
mucho de serlo por la complicidad y el manejo que tienen del aparato de
Estado, llega el momento en que ponen a los trabajadores entre la espada y la
pared: o violan el inters ajeno jurdicamente protegido de libertad de empresa
o por la sobreexplotacin de que son objeto se someten, al igual que sus

familiares dependientes, al hambre, la miseria y la enfermedad; repelen la


agresin ilegtima de la sobreexplotacin o dejan que aquella los pulverice. Por
lo dicho pensamos que ambos pueden usarse en el derecho del trabajo, pero a
decir verdad tenemos ms simpata con la legtima defensa, nos parece ms
propio, no es prudente actuar sinonimizando ambos trminos.
En cuanto a lo segundo, no somos nadie para oponernos a las construcciones
tericas de Hueck-Nipperdey, nos adherimos en parte y crticamente a ellas
porque traen mayores luces al derecho; lo que nos preocupa es que se
posibilite y se legitime las respuestas a la agresin por cualquiera de las dos
partes del contrato porque ello atenta contra el principio protector del trabajador
que informa todo el derecho del trabajo y choca con la prctica laboral peruana
donde hace muchos aos los lock-outs estn terminantemente prohibidos por
el ordenamiento jurdico.
En lo referente a la tercera cuestin nos parece que s se puede tomar la
legtima defensa colectiva como fundamento jurdico general para todo el
derecho de huelga. Con una paralizacin hay una colisin de intereses entre
empresarios y trabajadores, ya que los primeros se ven afectados al exigrseles
en la generalidad de los casos que suelten parte de la plusvala, que
democraticen el poder de direccin en la empresa, que cumplan con
disposiciones legales o convencionales vigentes, etc., ya que tras la actuacin
laboral estn bienes jurdicos superiores como el derecho a la vida, salud,
educacin, etc.
El derecho del trabajo, como ya dijimos en el captulo primero, es una disciplina
jurdica bivalente, tiene sus pros y sus contras, es al mismo tiempo positivo
para los trabajadores al permitirles mejoras especficas en sus condiciones y
negativo en cuanto posibilita la pervivencia de la clase obrera al incorporar
poco a poco sus ms sentidas reivindicaciones en el marco de la legalidad. El
derecho incorpora en sus esquemas las reivindicaciones obreras y les quita su
revolucionariedad. Gracias a ello ei derecho colectivo del trabajo busca la
convivencia o la coexistencia pacfica entre el capital y el trabajo e incorpora
entre sus principios el de defensa de intereses o de "paz laboral". Cuando esa
relacin "arm-* nica" entre las partes llega a una situacin insostenible es

porque estamos frente a una agresin ilegtima y actual, por eso la huelga se
convierte en una repulsa a dicha agresin donde la racional proporcin de los
medios empleados para impedirla puede tambin incluir, sin pice de duda, las
tomas de fbricas y hasta de rehenes, sin que pueda penalizarse dicha
conducta, ya que la proporcionalidad racional en la reaccin depende la
intensidad de la agresin y del comportamiento de la autoridad pblica frente a
ella.
Como dijimos supra, estos temas nos parecen fascinantes y polmicos. Nos
quedamos insatisfechos con lo dicho, queda mucho camino por recorrer. Son
aspectos muy poco abordados por el derecho peruano del trabajo.
5. Titularidad del derecho de huelga,La doctrina ha planteado con claridad tres posiciones frente a la titularidad del
derecho de huelga: que aquella recae en el trabajador individual, en el sindicato
u organizacin profesional, o en un grupo de trabajadores. En realidad, se
sintetizan en dos: individualista y colectivista, con dos subvariantes en este
ltimo caso.
Pero esas posiciones tienen su sustento en otras ms elevadas y abstractas
que plantean idntico debate en los campos de la autonoma colectiva, el
inters colectivo y el derecho colectivo del trabajo en su conjunto. La
interrogante se hace ineludible: la titularidad de la autonoma colectiva, el
inters colectivo y el derecho colectivo del trabajo recae en los individuos en
particular, en sus sindicatos o en sus conglomerados no sindicalizados?. Las
respuestas resultan complejas y no es nuestro objeto abordarlas todas,
queremos incidir en lo que tiene que ver con la huelga.
La anacrnica autonoma individual de antao fue superada por la slida
elaboracin doctrinal de la autonoma colectiva, pero a su vez sta fue
mediatizada por el intervencionismo estatal, razn por la cual durante casi cien
aos se ha debatido sobre la naturaleza jurdica del derecho del trabajo
ubicndolo ora como derecho privado, ora como derecho pblico, o como una
mixtura, que es la tesis abrumadoramente mayoritaria sustentada por la
doctrina. Pero existe el riesgo de plantearse el intervencionismo estatal y la

autonoma colectiva como categoras necesariamente excluyentes, cosa que


se estila mucho en el Per. Hay un error de enfoque en el tratamiento de astas
dos ltimas categoras porque se parte de considerar que tienen el mismo
significado y el mismo valor en cualquier circunstancia socio-econmica y en
cualquier momento poltico; no hay que perder de vista, segn Montalvo, que
en momentos de grave crisis econmica la autonoma colectiva se desactiva
muchsimo, a veces los mecanismos tpicos de la autonoma colectiva son
mediatizados o aparecen "inservibles" frente al intervencionismo estatal que se
impone a ultranza.
Ahora bien, la autonoma colectiva se sustenta en el concepto de categora y
en la teora del inters colectivo, que son sus ideas-fuerza. La autonoma
colectiva sirve para tutelar el inters colectivo, en la historia es sintomtico y
curioso observar que en los pases que salen de un rgimen poltico de
negacin de la autonoma colectiva hay una obsesin por redefinir de la
manera ms intensa posible el papel de dicha autonoma y especficamente de
la negociacin colectiva. Ello se plante en la Italia de la post-guerra, en
Alemania, tambin en Espaa, entre otros pases.
El concepto y la nocin del inters colectivo comenz a elaborarse en el
perodo corporativo fascista, en el arranque doctrinal de las obras de Navarra,
Jaeger, Scheggi y otros. Se parte de la idea de que el mbito donde se
aglutinan genuinamente los trabajadores en torno a sus intereses colectivos es
la "categora profesional". Esta constituye, en el sistema corporativo, una
especie de unidad de encuadramiento ideal cuyos lmites alcanzan, en
principio, los lmites de una rama de la actividad profesional. Superado el
sistema corporativo, la doctrina italiana se replantea la misma cuestin y el
caudal de grandes aportes que se dan sobre el particular sirven para depurar
algunas de las nociones bsicas del derecho sindical. Pero los instrumentos
conceptuales de categora profesional e inters colectivo hay que tomarlos con
mucha cautela, como recomiendan Renato Balzarini, Gino Giugni, Montalvo y
otros.
Despus de una serie de tratamientos previos, Montalvo habla someramente
sobre la titularidad y el ejercicio de la autonoma colectiva y sus

manifestaciones principales. Quin es el titular de la autonoma colectiva: el


individuo o el ente colectivo?. Antes era claro que el titular era el ente colectivo,
casi nadie lo pona en tela de juicio. Pero, al impulso de las ideas de Santoro
Passarelli y con la revaluacin motivadora de nuevos anlisis de Rosario
Flammia ("Contributo all anlisis del sindicati di fatto"), se ha planteado que la
titularidad de la autonoma colectiva corresponde a los individuos, que el
aspecto colectivo de esta forma de autonoma se especifica en el momento de
su ejercicio. Debido a ello, refiere Giugni ("Diritto sindicali"), puede hablarse de
titularidad individual, en cuanto poder atribuido al individuo, con ejercicio en
forma colectiva.
Para la tutela de sus intereses los trabajadores forman sus organizaciones
sociales, ya que aquellos son consecuencia de su ubicacin en el proceso de
produccin capitalista. El inters colectivo no se diferencia tanto del inters de
cada uno de los trabajadores como el propio inters de la comunidad en
general al cual se subordina. Por otra parte, como tambin anota Montalvo, el
inters colectivo es la sntesis de los intereses individuales de los trabajadores
del ente profesional concreto (empresa, sindicato, etc.), en tal virtud, siendo
que aquellos son antagnicos a los del capital, el inters colectivo en el plano
supra-individual refleja dicho antagonismo. As las cosas, la autonoma
colectiva no se limita a la tutela del inters colectivo, sino que tambin
desarrolla su accin en vista de los intereses individuales de todos y cada uno
de los trabajadores integrados en la "unidad colectiva" concreta.
Este conjunto de planteamientos y otros fueron desarrollndose
fundamentalmente en Europa al influjo de la doctrina italiana. La respuesta al
"autunno caldo" (el "otoo caliente" de 1969) fue la promulgacin del famoso
Estatuto de los Trabajadores de Italia, en mayo de 1970. Dicho controvertido
instrumento jurdico recoga en gran medida la obra magna de Brodolini,
redactado por Giugni. Dio lugar a un largusimo y esclarecedor debate en toda
la doctrina juslaboralista mundial, tanto que era punto de referencia obligado
entre las jvenes promociones de laboralistas, sobre todo europeos.
Se ha discutido muchsimo sobre la titularidad individual y el momento
colectivo, sobre la regulacin de los derechos individuales del trabajo que

poseen un relieve "colectivo" o sindical. Eso dio lugar primero a dos modelos
de interpretacin: el de la lnea constitucionalista tendente a garantizar los
derechos individuales de los trabajadores, a hacer entrar la Constitucin en la
fbrica en rechazo de las maniobras de los "vrtices" sindicales que actan en
virtud de un poder propio que les confiere la representacin de su colectividad
profesional; y el de la lnea sindicalista-reformista, basada en la autonoma
sindical, que preconiza los derechos de los trabajadores no pueden ser
garantizados ms que por el poder de la organizacin sindical.
Poco a poco se fue aclarando que en el famoso Estatuto italiano de 1970 haba
una mixtura de posibilidades bien equilibradas y novedosas en el panorama
legislativo comparado: se incentiva el momento colectivo de manera genrica o
selectiva y se incentiva los derechos del individuo. Esto es importante porque
en la doctrina, como informa Duran con gran amplitud y eficacia y cuyos
razonamientos nos permitimos seguir en forma sinttica, no siempre se capta la
existencia de un "momento colectivo" distinto del "sindical"; por eso, sostiene
Mattia Persiani, muy frecuentemente el inters colectivo viene identificado con
el del sindicato-organizacin o difuminado en el inters individual, dicho autor
sostiene que los intereses de los trabajadores pueden combinarse por grados y
con funciones diversas, en relacin a los cuales es posible individualizar
diversas relaciones del orden jurdico. Tiziano Treu observa en el Estatuto la
presencia de una pluralidad de mbitos y formas de tutela, reconducibles en
general a sus dos polos principales: promocin del sindicato y reconocimiento
de derechos individuales; centros de tutela que se influencian y compenetran
recprocamente, aunque en un equilibrio a veces confuso y precario. Para
Ventura tambin el Estatuto parece tener muchos centros, mientras que para
Costanzo tutela dos figuras distintas de intereses, individuales y colectivos,
distinguiendo estos ltimos en intereses relativos a grupos de trabajadores
(genricamente determinados cada vez) e intereses atribuidos al sindicatoinstitucin.
Para Duran el Estatuto tiene tres principales "centros de gravedad": tutela de
los derechos individuales de los trabajadores, tutela "genrica" del momento
colectivo, y tutela selectiva del sindicato; centros de gravedad que se protegen

equilibradamente. Expliqumoslo en prieta sntesis.


El primer centro de gravedad del Estatuto est referido a la garanta de los
derechos individuales de los trabajadores: normas sobre libertad y dignidad del
trabajador, libertad de opinin, prohibicin a los empresarios de realizar
investigaciones sobre las opiniones polticas, religiosas o sindicales de los
trabajadores, derecho a la reserva e intimidad personal, prohibicin de las
revelaciones, indagaciones o investigaciones, prohibicin de la utilizacin de
guardias para fines distintos de la preservacin del patrimonio de la empresa,
no pudiendo ser empleados en la vigilancia de la actividad productiva,
prohibicin al empresario para la comprobacin de la enfermedad del
trabajador, aspectos relativos a sanciones disciplinarias, derecho a turnos de
trabajo que faciliten la capacitacin, permisos retribuidos, derecho de constituir
asociaciones sindicales, prohibicin de cumplir actos o estipular pactos
discriminatorios en relacin con los trabajadores individuales (pertenencia o no
a un sindicato), etc., etc.
El segundo centro de gravedad es la tutela del "momento colectivo" genrico,
es decir, hay un grupo de normas que estn fuera de la tutela selectiva: control
de aplicacin de normas sobre accidentes y enfermedades profesionales,
promocin del estudio, elaboracin y actuacin de todas las medidas idneas
para cautelar la salud e integridad fsica de los trabajadores, derecho que
pueden ejercitar a travs de sus representaciones y que no siempre son
sindicales sino cualquier tipo de organizacin de la representacin de intereses,
confiamiento de la gestin de actividades culturales, recreativas y asistenciales
a organismos mayoritariamente formados por representantes de los
trabajadores, amplio reconocimiento del derecho de asociacin, prohibicin al
empresario de despedir a un trabajador, disminuirlo o provocarle cualquier otro
perjuicio a causa de su afiliacin o actividad sindical, realizar colectas de
cotizaciones dentro de los lugares de trabajo, etc., etc.
El tercer centro de gravedad es la "tutela selectiva" que privilegia el poder del
sindicato en cuanto organizacin tradicional de la clase trabajadora. En esta
tutela hay dos clases o grupos de normas: dirigidas a la proteccin del sindicato
en general ("tout court"), y otros que en segunda opcin selectiva privilegian

algunos sindicatos en concreto. Estos dos grupos tienen diversos derechos:


pueden ser constituidas a iniciativa de los trabajadores representaciones
sindicales de empresa, establecimiento de rganos de coordinacin cuando la
empresa tiene ms de una unidad productiva, concesin de ciertas "facilidades"
en funcin del cargo, derecho de asamblea, disfrute de permisos retribuidos y
no retribuidos. Esta tutela sindical selectiva puede ser individual (de ciertos
dirigentes o representantes sindicales) o dirigida a la titularidad no individual,
sino de grupo (espacio para comunicaciones y propaganda, etc., etc.).
Frente a estos tres centros de gravedad y con el aporte de las discusiones
sobre el famoso art. 28 (98), real pieza clave del sistema protector del Estatuto
en opinin de buena parte de autores italianos -Ghezzi, Pera, Romagnoli,
Duran, por ejemplo- y disposicin originalsima en el derecho comparado cuyos
antecedentes han pretendido encontrarse por algunos en la Ley Wagher de los
Estados Unidos para introducir elementos de "viscosidad" en su interpretacin,
la doctrina ha llegado a dividirse en lo que se ha dado en denominar tesis de
interpretacin restrictivas y tesis amplias.
Las tesis restrictivas son defendidas en Italia con algunas diferencias de matiz
por Riva Sanseverino, Martinelli, Zangari, Aranguren, Brunetti, Corrado, Luciani,
Costa, etc. Para Riva Sanseverino, por ejemplo, el Estatuto protege
principalmente los derechos individuales de los trabajadores, derechos
individuales que es preciso separar netamente de los llamados derechos
colectivos o sindicales, coincidiendo unos y otros, respectivamente, con los
intereses individuales y con los intereses colectivos o sindicales, dicha autora
parece identificar la titularidad individual de los derechos en funcin de mera
tutela de intereses y posiciones subjetivas tambin individuales. Duran
cuestiona la posicin de Riva Sanseverino como artificiosa, seala que dicha
autora confunde la titularidad del derecho con el inters para cuya proteccin
viene reconocido, que errneamente considera ser necesariamente
coincidentes los intereses-derechos de titularidad individual del trabajador y los
intereses de ste como "asalariado". Piensa Duran que existen derechos de
titularidad individual que sin embargo se mueven en el sentido de la proteccin
del "momento colectivo". Martinelli, por su parte, luego de una serie de

tratamientos, indica que en el Estatuto viene "reconocida a los individuos la


titularidad de intereses sindicales".
Las tesis precedentes, que Lanfranchi critic de manera sistemtica y vigorosa,
parecan haber sido definitivamente derrotadas, pero en la dcada del setenta
han vuelto a revivir. Uno de los exponentes de este remozamiento es
Tamburrino, que vuelve sobre la distincin absoluta entre intereses individuales
e intereses colectivos, identificando la proteccin de los intereses colectivos
con la atribucin de derechos subjetivos tpicos, absolutos a las asociaciones
sindicales; sin bien reconoce que un mismo comportamiento del empresario
puede ser lesivo de intereses individuales e intereses colectivos al mismo
tiempo, afirma que el recurso al art. 28 solamente es admisible cuando la lesin
es inmediata o directa del inters colectivo; para que el comportamiento del
empleador ante la huelga sea considerado conducta antisindical, tiene que
tratarse de una "huelga legtima".
Las tesis amplias son defendidas tambin por diversos autores, entre ellos
Pera, Freni, Giugni, Scognamiglio, Persiani, Tucci, Treu, Romagnoli, etc. Pera
establece que la tutela de la libertad sindical protege tambin al individuo, por
eso "no puede negarse la ms amplia aplicabilidad del recurso sindical al
pretor, de cualquier forma se realice el atentado a la normalidad sindical, an
en ocasin de medidas contra el trabajador individual". Freni y Giugni estiman
que la previsin legislativa es muy amplia y resulta difcil establecer lmites
restrictivos, la conducta antisindical del empresario lesiona tambin el inters
individual del trabajador; se puede recurrir a la tutela individual o sindical,
ambos procedimientos, siendo diversos, pueden ser concurrentes, por medio
del procedimiento del art. 28 se puede llegar a un efecto "reflejo" para el
trabajador, igual al del procedimiento individual.
Scognamiglio llega a admitir que "los mismos comportamientos del empresario,
que por un lado se dirigen a lesionar los derechos e intereses de los
trabajadores individuales, pueden, por sus fines y resultados ulteriores,
calificarse como antisindicales (y viceversa)". Tucci admite la eventual
"compatibilidad" entre la accin del art. 28 y la accin de tutela de los derechos
individuales de los trabajadores, poniendo nfasis en las acciones individuales

de reintegracin en el puesto de trabajo. Mattia Persiani dice que el referido


artculo no puede considerarse exclusivamente dirigido a la tutela de los
intereses institucionales del sindicato, sino que hay en el conjunto una dinmica
entre intereses individuales de los trabajadores, intereses colectivos e intereses
sindicales. Tiziano Treu afirma que "las situaciones subjetivas protegidas por la
norma (huelga y, en parte, libertad y actividades sindicales), an en su
relevancia colectiva, entran en la titularidad de los sujetos individuales", que la
represin sindical se realiza a travs de las limitaciones a la libertad de los
sujetos individuales de la actividad sindical y que tales lesiones constituyen
recprocamente lesiones actuales o potenciales y efectivas a la libertad de
actuar en grupo organizado, por eso sostiene la "inescindibilidad" entre los
intereses en cuestin. Romagnoli se apoya en Treu para afirmar la
interdependencia estructural de los intereses individuales y orgnicosafectados.
Por su parte Lanfranchi critica lcidamente la doctrina restrictiva y no restrictiva,
plantea como alternativa dar un carcter diverso al procedimiento del art. 28,
utilizando tambin el mismo para la tutela directa de las situaciones individuales
eventualmente lesionadas por la conducta antisindical; estima que la
participacin del sindicato en la accin es el "momento fundamental" y eso est
en estrecha conexin con la tutela de los intereses individuales; cuando la
conducta antisindical incide en posiciones jurdicas reconocidas
individualmente, estamos frente a una especie de "sindicalizacin" de las
acciones individuales en concurrencia con las acciones individuales,
concurrencia que se presenta en trminos de conexin, en sentido tcnico. A
raz de eso el autor ha lanzado su tesis de "sustitucin procesal", que se ha
ganado un rechazo general en la doctrina por los problemas tcnicos que
acarrea; en dicha tesis, en sntesis, sostiene que el sindicato sustituye
procesalmente al individuo en la accin para la tutela del inters propio; si hay
una violacin de un derecho subjetivo del trabajador por motivos antisindicales,
ste puede reclamar individualmente la tutela ordinaria, hasta que el sindicato
no reconozca en ella los extremos de la pluriofensividad y plantee una accin
suya, sustituyendo el inters propio y haciendo valer una tutela sustancialmente

anloga a la que podra obtenerse con el ejercicio de una accin ordinaria.


Duran, espaol estudioso del derecho italiano, asimilando toda la riqueza de los
debates precedentes y asumiendo una posicin intermedia, seala que en el
Estatuto italiano la tutela del "momento colectivo" es preferentemente tutela del
"sindicato", es decir, se trata de una tutela "selectiva", el Estatuto favorece al
sindicato ms que a cualquier otro organismo; en ltima instancia
-complementa- todas las normas que integran el sistema protector de la libertad
y actividad sindicales se pueden referir a una funcin de tutela de "situaciones
subjetivas reconducibles a la figura del ciudadano trabajador", pero como las
dificultades de identificacin de los diversos centros de intereses, el constante
entrecruzarse y condicionarse de los intereses en juego, la presencia
simultnea de ellos en muchas normas, determinan la dificultad de reconducir
cada una de stas a un solo "centro de tutela", prefiere utilizar exprofeso la
terminologa imprecisa de "momento colectivo".
Hablamos de la doctrina italiana porque ha jugado un papel fundamental en la
evolucin de la temtica del subttulo en desarrollo. Pero la doctrina y la ley
italiana se insertan en un movimiento ms general que desde hace tiempo se
viene manifestando en el plano internacional. En realidad, desconocemos an
por falta de recursos bibliogrficos la forma en que se han asumido estos
debates en el derecho laboral europeo o latinoamericano en su conjunto; por
ejemplo, nos interesara mucho ver las respuestas alemanas, francesas o
inglesas, pero dejamos la tarea pendiente para nuevos esfuerzos que requieren
no slo mayor infraestructura sino disciplina intelectual (a tono con lo dicho,
mejor si son esfuerzos en "momento colectivo", sobre todo en ambientes
interuniversitarios).
Sobre Francia tenemos escassima informacin. Es vox ppuli que como
consecuencia del famoso movimiento de mayo de 1968 se produjeron los
Acuerdos de Grenelle, el 27.05.68. En dichos Acuerdos, que eran un verdadero
negocio jurdico atpico como dice Duran, hay una parte relativa al "Derecho
Sindical" donde se prevean diversas garantas: reconocimiento directo de la
presencia sindical en la empresa va la garanta de constitucin de sindicatos o
secciones sindicales a partir de las organizaciones sindicales representativas a

nivel nacional; proteccin de los delegados de personal y miembros del comit


de empresa; proteccin de las funciones y competencias de la organizacin
sindical dentro de la empresa; posibilidad de efectuar colectas de las
organizaciones sindicales; distribucin de- prensa y octavillas sindicales dentro
de la empresa, derecho de asamblea; crditos horario; permisos retributivos
para la educacin en favor de los delegados sindicales; prohibicin al
empresario de efectuar retenciones sobre los elementos de la remuneracin,
en caso de huelga, que fueran ms all de la directamente proporcional a la
abstraccin del trabajo, etc:
A diferencia del Estatuto italiano, la ley francesa 68/1.179, de 27.12.68, que se
expidi en la onda de Grenelle, tiene un centro de gravedad unvoco, est
dirigido clara y exclusivamente a los sindicatos, pero a los ms representativos
a nivel nacional o, en forma supletoria y excluyente, a los ms representativos
de una empresa concreta. En palabras de Duran no existe ninguna dialctica
entre los diversos centros de proteccin; no hay una atribucin de derechos
individuales ni resulta protegido el "momento colectivo" general; se protege el
"momento sindical" con una proteccin doblemente selectiva, pues se privilegia
ciertos sindicatos en concreto; es un modelo ms atrasado que el italiano; falta
en la legislacin francesa un instrumento como el art. 28 del Estatuto de los
Trabajadores, por eso es que se dice la ley no aporta nada nuevo, concede
derechos que ya tenan en precedencia los sindicatos representativos.
Otro pas que en Europa en el ltimo decenio ha asimilado mucho la. discusin
italiana y que incluso se viene desarrollando muy creativamente en el derecho
del trabajo con perfil propio es Espaa, pas que a decir de Montalvo ha estado
pagando muchos "royaltes" cientficos a la doctrina italiana durante
muchsimos aos; influenciado por los autores precedentes, ahora los ibricos
tienen su propio Estatuto de los trabajadores, aprobado en 1980; fue precedido
del debate doctrinal que gener la Ley de Relaciones Laborales aprobada en
los momentos finales del franquismo y los debates constituyentes que
terminaron con la aprobacin de la Constitucin muy a finales de 1978. El
proyecto de Estatuto Espaol, de junio de 1979, contena cuatro grandes
ttulos: relaciones individuales de trabajo; representacin legal de los

trabajadores en la empresa, comits de empresas y delegados de personal;


negociacin colectiva; y conflictos colectivos. Por razones polticas y por
tcnica jurdica se posterg para su discusin en el Parlamento los temas de
sindicalizacin y huelga. El ttulo que tutelaba la libertad sindical estaba en
trminos muy clsicos, tena cierto "tufillo" del Estatuto de Trabajadores
Italianos. Al final qued aprobado con tres ttulos: De la relacin individual de
trabajo; De los derechos de representacin colectiva y de reunin de los
trabajadores en la empresa; y, De la negociacin y de los convenios colectivos.
En el contexto del derecho espaol, uno de los esclarecidos representantes de
la escuela de Sevilla, Federico Duran, luego de un prolijo estudio de los
antecedentes, ha sentado posicin respecto al tema de la titularidad en el
sentido genrico que aqu estamos tratando. Sintetizamos sus ideas en lo
siguiente: La doctrina habla de intereses individuales, de intereses sindicales,
de derechos individuales, de derechos sindicales sin aclarar a veces el
significado de los conceptos utilizados, ya identificando derechos e intereses,
ya distinguindolos, pero sin individualizar adecuadamente el contenido de
cada uno de estos derechos e intereses. El ltimo centro de tutela es siempre
la figura del ciudadano trabajador, pero porque en el estado actual de las
fuerzas productivas y las relaciones de produccin slo puede hablarse de la
"libertad de la voluntad asociada" o de la "voluntad de una asociacin en su
conjunto" -porque las relaciones sociales estn predeterminadas y no puede
hablarse de una libre modificacin de las mismas en cuanto ello slo es
posible, dentro de ciertos lmites, va la lucha de asociaciones concretas o de
individuos concretos que sean miembros de ellas-subsisten razones de
proteccin e incentivacin del "momento colectivo". Es en la proteccin del
"momento colectivo" -que en su forma tradicional se entiende como "momento
sindical"- donde tiene relevancia un inters colectivo (o un inters sindical). El
inters sindical es el hilo conductor de todas las normas que se establecen
para la tutela o en consideracin del "momento sindical".
Segn contina razonando Duran, la proteccin del momento sindical se realiza
a travs de cuatro vas:
a) Por medio de la atribucin directa de ciertos derechos al sindicato. Estos

derechos se reconducen a su vez, en ltima instancia, a derechos


individuales o bien se encuentran en estrecha conexin con stos (ejemplo
el derecho de asamblea).
b) Mediante el reconocimiento de ciertos derechos de titularidad individual.
Derechos reconocidos tanto a los dirigentes sindicales (facilidades o
garantas especiales para el cumplimiento de sus funciones) cuanto a los
trabajadores "tout court" (propaganda sindical, etc.).
1. La violacin de cualquiera de esos derechos es un ataque al "inters
sindical". Ahora bien, dicho inters no se agota en la exigencia de respeto
de esos derechos, sino que puede ser atacado indirectamente por medio de
dos diversos canales:
c) El ataque directo al "sindicato" en el desarrollo de su actividad, limitando u
obstaculizando el cumplimiento de sus funciones en sentido amplio, sin que
resulte violada una norma concreta que atribuya en concreto derechos de
titularidad sindical.
d) El ataque al individuo, al trabajador, como parte de la relacin de trabajo
subordinado, por motivos sindicales, sea o no representante sindical. En
esta ltima hiptesis, el ataque a su posicin subjetiva en la relacin de
trabajo puede comportar la violacin de una norma que establezca
especiales derechos de los representantes sindicales, en cuyo caso nos
encontramos en la hiptesis enunciada en b).
"As pues -agrega a continuacin Duran-, intereses sindicales y derechos
sindicales que no se identifican. Y la relevancia -y la proteccin- del inters
sindical no pasa necesariamente a travs de la atribucin de derechos al
sindicato. La proteccin del inters sindical se concreta en el reconocimiento de
ciertos derechos, no solamente al sindicato, sino tambin a los trabajadores
individualmente considerados, y exige adems que los derechos individuales,
la posicin subjetiva de los trabajadores en cuanto partes de la relacin de
trabajo, no vengan lesionados en funcin antisindical. La consideracin del
momento sindical puede implicar la atribucin de derechos de titularidad
individual y la exigencia autnoma de respeto de los otros derechos
individuales de los trabajadores. En estos casos, tiene relevancia un inters
sindical que no se concreta en un "derecho sindical" (del sindicato). Por lo que
la identificacin, demasiado lineal, intereses individuales = derechos

individuales, intereses sindicales = derechos sindicales, viene rechazada. Por


el contrario, encuentra un sentido concreto y una justificacin hablar de
"intereses sindicales" en vez de derechos, y mantener diferenciados los cuatro
elementos". En sntesis, la conducta antisindical del empresario puede tener un
amplio espectro, implica a veces la violacin de derechos de titularidad
individual.
Pues bien, hasta aqu venimos hablando de la titularidad de las relaciones
colectivas en sentido amplio, observando la ligazn inseparable del derecho
individual y el derecho colectivo del trabajo. Cmo se engarza o cmo influye
esa doctrina general en lo que respecta a la titularidad del derecho de huelga?.
La huelga es un derecho individual o colectivo?. Una viva polmica discurre
sobre el particular. Diferentes matices separan a los grupos doctrinales.
Dentro de una concepcin individualista del derecho, hace varias dcadas Paul
Pie desarroll la tesis de que la huelga es un hecho individual derivado de la
libertad de trabajar. Unsain, De Ferrari, Linares Quintana, Durand, Nipperdey,
Rivero, Machera y otros combatieron la tesis referida sosteniendo que
histricamente la huelga es un derecho colectivo que se sustenta en la facultad
de coaccin y en el derecho de asociacin profesional.
Para De la Cueva el derecho de huelga tambin es colectivo, pero pertenece
originariamente a los trabajadores, igual que acontece con el derecho de
asociacin profesional. Dice que en Mxico prevalece la tesis de que el
derecho de huelga no pertenece a los sindicatos, ni es tampoco patrimonio de
los trabajadores sindicados, la constitucin y la ley otorgan el derecho a todos
los trabajadores y slo exigen presencia de la mayora obrera. Para De Buen
no es un derecho individual de los trabajadores, sino un derecho de la clase
trabajadora, su ejercicio no puede atribuirse a los trabajadores en particular,
sino al grupo. El hecho de que se requiera el acuerdo favorable de la mayora
para realizarla no altera su caracterstica, ya que dicho acuerdo es
confirmatorio, pero no presupuesto indeclinable para su ejercicio. El requisito
de la mayora funciona como condicin, pero no como condicin suspensiva
sino ms bien como condicin resolutoria. Por esa razn, la huelga en cuanto
conducta es legtima independientemente del apoyo de la mayora, y no incurre

en responsabilidad el sindicato o la coalicin minoritaria que la lleva a cabo.


En el derecho argentino, por su tradicin constitucional, ya que aquella
garantiza el derecho de huelga a los gremios, la doctrina y jurisprudencia se
han inclinado largamente por considerar que dicho derecho est consagrado a
favor de las entidades gremiales y desde el punto de vista formal son sujetos
de la huelga las asociaciones profesionales representativas de obreros y
empleados (fallos de la Cmara Nacional de Trabajo de 20.07.60 y muchos
otros consignados en la Revista "La Ley"), la huelga que no es dispuesta por el
sindicato es ilegal. En ese contexto, Tissembaum considera inapropiado hablar
de trabajadores en forma indeterminada, o de mayora o pluralidad de
trabajadores, pues estos conceptos no concretan las caractersticas del sujeto
activo en su funcin gremial. Le parece que cuando las huelgas se producen al
margen de la organizacin gremial, ello implica una anormalidad en el modo de
plantearse.
Habra que tener presente que para el derecho latinoamericano tiene mucha
ms tradicin el reconocimiento de la titularidad a los sindicatos o gremios, ya
que, al contrario de lo ocurrido en Europa, tamiza toda su construccin doctrinal
y jurisprudencial una opcin permanente: no se le concede mayor importancia
a las teoras del sindicato ms representativo. Por esa razn, las
Constituciones de Mxico y Uruguay, entre otras, proclaman que la huelga es
un "derecho gremial", o que el titular "es la coalicin obrera que rene a la
mayora de los trabajadores de la empresa afectada".
Para la doctrina y jurisprudencia francesa, en posicin encontrada con los
criterios de De la Cueva, Nipperdey y otros, la huelga conserva su carcter
incluso si slo afecta a una categora de trabajadores. La jurisprudencia, sobre
la base de que la huelga es de carcter colectivo, implica la coalicin, tena
establecido que no puede ser calificado como huelguista un nico trabajador
que se niegue a realizar su trabajo (sentencia del Tribunal de Casacin de
19.12.58). Sin embargo, segn la jurisprudencia contempornea, es lcita la
participacin por solidaridad en una huelga general (mayo 1968) de un nico
trabajador en una empresa (Tribunal de Albertville, sentencia de 19.11.68).
Tambin se ha considerado que no constituye huelga el paro de un pequeo

nmero de trabajadores (40 sobre 400, sin previo aviso; un panadero el da de


Navidad y Ao Nuevo); pero sentencias del Tribunal de Casacin del 03.10.63 y
21.06.67 han calificado de lcitas las huelgas de un nmero minoritario de
trabajadores, de un nmero importante (sentencia del 09.10.63), o pese al voto
contrario de la mayora (sentencia del 28.06.51). La huelga constituye pues,
segn el anlisis de Ramrez Martnez, un derecho individual de ejercicio
colectivo. El rechazo de cualquier concepcin "orgnica" de la huelga, supone
la licitud de las huelgas salvajes (huelgas no sindicales o no oficiales), as
como la inexistencia de cualquier formalismo (referndum, sometimiento de la
minora a la mayora).
Lyon-Caen y Camerlynck opinan que la interrupcin puramente individual del
trabajo no merece ser considerada como una huelga, pero que es difcil exigir
una cifra mnima de participantes, as tambin piensan Paul Durand y Vitu. La
huelga de una minora es una huelga, por ello, advierten, si se pretende
encontrar apoyo en un grupo suficientemente representativo de la opinin
obrera, se corre el riesgo de enfrentarse a dificultades insalvables de
apreciacin.
En Alemania, uno de los requisitos de forma ms restrictivos y controvertidos
para la licitud de la huelga es que sea organizada o posteriormente asumida
por un sindicato (sentencia del Tribunal Federal de Trabajo de 20.12.53), lo que
deja a extramuros de la legitimidad jurdica a las llamadas "huelgas salvajes".
Una huelga declarada con infraccin de las normas estatutarias sobre la vida y
accin sindical es ilcita, aunque sta conclusin no es aceptada por los
autores que configuran el criterio de que es un derecho individual de ejercicio
colectivo. Los argumentos (y objeciones) principales a favor (y en contra) de
dicha tesis son los siguientes: a) La huelga es un instituto conexo a la
contratacin colectiva y slo puede ser utilizada por los sujetos dotados de
capacidad convencional (argumento contestado desde dentro afirmando que a
nivel de empresa no est aceptada la contratacin colectiva formal, pero si
caben las negociaciones colectivas informales; y desde fuera, precisando que
el campo de accin de las contiendas laborales es ms amplio que el de la
contratacin colectiva formal o informal); y b) El instrumento de la huelga es

peligroso y no se puede dejar en manos de personas o grupos que no ofrezcan


-como si ofrecen los sindicatos- garantas de utilizacin adecuada del mismo.
La doctrina italiana, como se ha demostrado en ligersimo repaso, casi siempre
ha declarado su conviccin de que el titular del derecho es el trabajador, luego
ha evolucionado con diversos matices. La opinin que Vida Soria llama
tradicional, recurre a la separacin de dos momentos: el derecho de huelga es
colectivo en la deliberacin e individual en la actuacin (Calamandrei, Santero
Passarelli). La crtica a esta teora-base se divide entre los que en el fondo
optan por "sindicalizar" el fenmeno de la huelga (de modo que todos los de su
tipo no controlados sindicalmente -huelgas "salvajes"- son ilegtimos), y los que
optan por la mxima fluidez del fenmeno, en cuyo caso el problema estar en
saber cundo hay una huelga y cuando abstenciones individuales de trabajo
(Como se ve, este tema se inserta en los tratados supra sobre momentos
"colectivo", "sindical" e "individual").
La doctrina ms amplia, sin perjuicio de la separacin de los dos momentos,
sostiene la necesidad de una colectividad como cualidad del hecho mismo.
Dentro de ella Giugni plantea que la huelga es un "comportamiento no
actuativo de una prestacin de trabajo", la proclamacin de la huelga asume el
significado de una invitacin a adherirse al acto, es suficiente que un grupo de
trabajadores se abstenga de trabajar, no se necesita un nmero determinado ni
mnimo de personas (dos bastaran segn l), ni una representacin sindical o
colectiva de ninguna clase. La posicin intermedia o eclctica estara
representada por Pera que "desvaloriza" el acto de la proclamacin como punto
de referencia y sostiene dos situaciones: en los casos de empresas con
trabajadores no sindicalizados se inclina por la opinin de Giugni, si hay
sindicato quiere decir que el trabajador ha comisionado al sindicato para que
ejercite la huelga, y tiene que irse viendo si aquel es representativo, si existi la
proclamacin, etc.
En Espaa, a la larga, tambin ha triunfado la tesis de la titularidad individual
de ejercicio colectivo. El art. 28.2 de su Constitucin concede la titularidad, a
los trabajadores y de ello se desprenden dos consecuencias segn Ojeda
Avils: Primera: los trabajadores pueden organizarse como mejor deseen para

hacer la huelga, ya que cualquier sujeto colectivo viene legitimado por el


precepto (coalicin, asamblea, sindicato); Segunda: las huelgas no sindicales
-llmense salvajes, espontneas o autnomas- tienen plena validez en la
Constitucin espaola. Tambin se dice que se trata de un derecho especial
porque la titularidad individual implica una excepcin a las reglas normales que
regulan las relaciones contractuales, en otros derechos de los trabajadores a
veces tiene relevancia el inters sindical, en el derecho de huelga la tiene
siempre, por eso es que ste viene protegido an sin y antes de ser objeto de
reglamentacin legal. El Pleno del Tribunal Constitucional de Espaa, en el
punto 10 del comentario y 12 de la sentencia del 08.04.81,

entre otras

ha agregado la siguiente consecuencia: que el art. 28.2 no ampara la


huelga de trabajadores independientes, huelgas de autopatronos o de
profesionales, ya que "no son trabajadores por cuenta ajena ligados por un
contrato de trabajo retribuido" (advirtase el pleonasmo) y la huelga se
caracteriza por la voluntad deliberada de los huelguistas de colocarse
provisionalmente fuera del marco del contrato de trabajo.
En cuanto a la tesis discutida, el Tribunal Constitucional de Espaa en el fallo
mencionado tambin toma partido por ella. Sus miembros sostienen el derecho
de huelga se define por ser un derecho atribuido a los trabajadores "uti
singule", aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o
acuerdo entre ellos".
Para aclarar lo que se entiende por ejercicio colectivo -anota el Tribunal- debe
sealarse que son facultades del derecho de huelga la convocatoria o llamada,
el establecimiento de las reivindicaciones, la publicidad o proyeccin exterior, la
negociacin y finalmente, la decisin de darla por terminada". Si bien la
titularidad pertenece a los trabajadores y que cada uno de ellos puede sumarse
o no a las huelgas declaradas, las facultades de su ejercicio, en cuanto accin
colectiva y concertada, corresponden tanto a los trabajadores como a sus
representantes y a las organizaciones sindicales.
Para Alonso Garca, la circunstancia de que su ejercicio sea colectivo no es
nada ms que una condicin, pero eso no posibilita la transferencia de la
titularidad a sujeto diferente. Si la titularidad correspondiera al sindicato, ste

podra ejercitarlo en cualquier momento sin necesidad de apelar a la voluntad


de sus miembros. Si los sindicatos deciden en un instante preciso ir a la huelga
es porque ostentan representacin de intereses profesionales, pero la eficacia
colectiva se alcanza con la titularidad de los trabajadores en concreto, de otro
modo no tendra explicacin el hecho de que el trabajador pueda negarse a
obedecer no abstenindose del trabajo, pese al acuerdo adoptado por su
sindicato.
En el caso del Uruguay, el artculo 57, parte final, de su Constitucin establece:
"Declrase que la huelga es un derecho gremial. Sobre sta base se
reglamentar su ejercicio y efectividad". Comentando el texto sostiene Ermida
que esto implica su reconocimiento como derecho colectivo, perteneciente a
todo grupo profesional y no slo (aunque tambin) el organizado formalmente
en el sindicato.
Y cul es la posicin del derecho peruano del trabajo frente a esto? Hasta
donde sabemos, nuestra doctrina y jurisprudencia, embrionarias, por cierto, han
entrado en tan interesante y polmico tema de manera general, o han partido
de un supuesto terico sin escudriar los contextos, dejando claro que la
existencia de excepciones confirma la regla. Veamos lo que dicen algunos
autores nacionales sobre el particular.
La Hoz Tirado nos habla de la titularidad o sujetos activos de la huelga,
sintetiza las tres posiciones ya descritas (titularidad individual, de grupo y de
organizacin profesional), pero no asume un punto de vista propio. Esponda,
en fugaz paso por el tema, seala que la huelga segn la moderna doctrina
conserva su esencia incluso si slo es seguida por una minora de los
trabajadores, pero la no concurrencia netamente individual del trabajador a su
centro de labores no merece considerarse como huelga, repitiendo a LyonCaen y Camerlynck seala que si se exige la participacin de una parte
importante representativa de la opinin de los trabajadores, podemos
encontrarnos con problemas de opinin insalvables.
Gonzles Rosales y Elias Aparicio dicen que es un derecho colectivo porque se
trata de una accin masiva, siendo el inters causante un inters profesional
ser un derecho gremial ms que un derecho individual, es decir, procede

cuando se persiguen fines econmicos o profesionales o se trata de un


conflicto colectivo, no as en reclamos sobre derechos individuales.
Rendn Vsquez tiene dicho que siendo la huelga un acto colectivo y
concertado, dicha concertacin se concreta en la voluntad mayoritaria del
grupo; histrica y funcionalmente la huelga ha sido y ser un hecho propio de la
organizacin sindical, por eso, la facultad de declararse en huelga no puede
ejercerse por cada individuo por separado, sino por todos ellos dentro de la
organizacin sindical, como parte de un conjunto.
De la Jara estima que al consagrar la Constitucin la huelga como derecho de
los trabajadores debe interpretarse que se est recogiendo la concepcin
moderna de la huelga como derecho de titularidad individual, pero de ejercicio
colectivo, concepcin que se respeta sean las coaliciones o las organizaciones
sindicales las que declaran la huelga.
Romero Montes considera que doctrinariamente ha quedado definitivamente
establecido que la huelga es un derecho colectivo cuyo fundamento, en
definitiva, est en el ejercicio del derecho de asociacin profesional, por eso su
titularidad recae en primer lugar en los sindicatos u organizaciones gremiales,
slo supletoriamente, en ausencia de aquellos, la titularidad podra recaer en
una coalicin que rena a la mayora de los trabajadores.
En el campo de las normas posibles a futuro, esto es, en lo que se refiere a los
proyectos de Ley de Huelgas presentados en el Parlamento Nacional a partir
de 1981, el tratamiento de la titularidad de la huelga ha seguido el siguiente
itinerario: El Proyecto original de Grados Bertorini estableca que la huelga
deba ser declarada por un sindicato o la mitad ms uno de los trabajadores
(art. 1); el Proyecto Grados (modificado) luego omite un pronunciamiento
similar (art. 2); el Proyecto propuesto por los empleadores habla de mayora de
trabajadores de un centro de labores, no menciona a los sindicatos (art. 3); el
Proyecto de las Centrales Sindicales seala que la huelga debe ser acordada
por la mayora de los trabajadores; el Dictamen de Minora del Senado requiere
que sea declarada por una organizacin gremial o por la mitad ms uno de los
trabajadores del establecimiento (art. 3); el resto de los Dictmenes (de
Mayora y Sustitutorio de Mayora) del Senado y el Proyecto aprobado en dicha

Cmara, as como el Dictamen de la Cmara de Diputados, estn de acuerdo


con que la huelga fuese declarada por la mayora de trabajadores de una
empresa o establecimiento. Como se ve, la titularidad se puede advertir a
travs del tamiz de las mayoras, ms que todo desde el punto de vista
procesal.
En lo que respecta a la legislacin peruana, y aqu de paso tratamos de
desarrollar modestamente nuestro particular y embrionario punto de vista, con
cargo a mejores elaboraciones una vez que tengamos acceso a mayores
fuentes bibliogrficas comparadas, pensamos que la situacin viene planteada
en los sectores privado y pblico del modo que indicamos a continuacin.
En el caso del rgimen laboral privado tenemos que hacer la interpretacin
jurdica en base a grupos normativos. El vetusto D.S. de 24.01.13 (derogado en
1976 por el D.S. 001-76-TR), estableca en sus art. 5 y 6 que las paralizaciones
del trabajo slo podran decidirse en votacin secreta con la concurrencia de
por lo menos las tres cuartas partes del nmero de trabajadores activos, y que,
si la huelga era rechazada por la mayora, todo el personal deba continuar en
el trabajo. Por otro lado, en armona con los principios contenidos en el
Convenio Internacional NB 87 de la O.I.T., ratificado por Resolucin Legislativa
N 13281, de 09.12.59, el D.S. N 009, de 1961, sobre registro oficial de
sindicatos, an vigente, establece en su art. 4 que nadie puede ser obligado a
integrar un sindicato o a no formar parte de l. Estos dos textos significan, en
sntesis y para los fines de este estudio, primero: que las paralizaciones
laborales, desde antao, no estaban condicionadas al "momento sindical", sino
al "momento colectivo", que se privilegia ste ltimo en estrecha ligazn con el
"momento individual" en cuanto a la titularidad; y, segundo: se consagra la
libertad de afiliacin sindical negativa y positiva, en consecuencia, no se puede
sostener que se privilegia el momento sindical porque se pone en el mismo
nivel la afiliacin y la no-afiliacin sindical.
El D.S. N 017, de 02.11.62, en realidad casi nica norma orgnica vigente
sobre derecho procesal de huelga en el Per -Sector Privado- seala en sus
considerandos que la representacin colectiva de los trabajadores se sustenta
en la voluntad mayoritaria, que se debe garantizar las decisiones de los

dirigentes sindicales se ajusten a la expresin mayoritaria de los trabajadores y


respondan al ejercicio legtimo de la representacin que ejercen, que se debe
dar facilidades de reunin para la formacin de un sindicato a los trabajadores
que se encuentran fuera de las zonas urbanas, que cuando los trabajadores
tienen que decidir situaciones sindicales que afecten el inters general deber
preveerse su descanso (en la noche) y su puntual concurrencia a sus labores al
da siguiente. Luego, en sus artculos 1, 2 y 3, obliga a los empresarios a
proporcionar facilidades para reuniones de trabajadores dentro del permetro
de la empresa y fuera de las horas de labor durante el trmite de formacin de
su sindicato, que no pueden ser dirigentes quienes no cuenten con la expresin
mayoritaria de los servidores directamente interesados en la solucin de sus
problemas laborales, y que toda paralizacin debe ser comunicada a la
autoridad con una anticipacin o plazo de 72 horas indicndose el nmero de
trabajadores votantes y el nmero de trabajadores que agrupe el sindicato o
que pertenezcan a la empresa afectada.
Conciliando los considerandos y los artculos, pensamos que la "mens legis"
del D.S. 017 es proteger el derecho de sindicalizacin, la representatividad
sindical y el ejercicio de las paralizaciones va los sindicatos. A contrario de lo
dispuesto en los D.S. de 24.01.13 y N 009, lo que se protege es el "momento
sindical" en sentido general, los que pueden efectivizar las paralizaciones,
restrictivamente, son los sindicatos, gracias a la representatividad que les
otorga la mayora y cada uno de los trabajadores; tambin nos parece que de
algn modo protege en forma menos visible, el "momento individual".
La Constitucin peruana vigente, promulgada en julio de 1979, en su art. 55
reconoce con amplitud el derecho de huelga de los trabajadores general ("La
huelga es derecho de los trabajadores. Se ejerce en la forma que establece la
ley"). Esto significa que se est protegiendo en lgica armona e interrelacin el
"momento colectivo" y el "momento individual", debiendo entenderse que el
"momento sindical" es una sub-especie del "momento colectivo", por lo que
tambin aquel viene protegido al interno de este. De ese modo, tambin en el
derecho peruano se ha hecho una opcin neta por la tesis de que la huelga es
un derecho de titularidad individual pero de ejercicio colectivo. En

consecuencia, las normas precedentes aplicables al sector privado resultan


desfasadas frente al mandato constitucional.
En el caso del rgimen laboral pblico, los servidores pblicos durante muchas
dcadas estuvieron prohibidas de ejercer el derecho de huelga y que ste
recin les ha sido reconocido en la nueva Constitucin, cuyo art. 61 en forma
ms especfica reconoce el derecho de huelga de los servidores pblicos, all
tambin puede observarse la proteccin del "momento colectivo" en sentido
amplio. Al menos esa es nuestra manera de entender.

CAPTULO III
HUELGA
1. NATURALEZA JURDICA
El derecho de huelga representa, no cabe duda, una importante herramienta de
autotutela del trabajador -ejercida de forma organizada- para la defensa de sus
intereses econmicos y/o profesionales frente a su empleador.
Es importante indicar que, si bien, el Convenio sobre la libertad sindical y la
proteccin del derecho de sindicacin de la OIT, Convenio 87, no hace mencin
expresa al derecho de huelga, lo que -a primera impresin- podra llevarnos a
pensar que este no tendra mayor proteccin que la ofrecida por la Constitucin
Poltica en su artculo 28 y las disposiciones internas que lo desarrollan, el
Comit de Libertad Sindical de la OIT ha reconocido en reiterados informes que
el mencionado derecho fundamental constituye uno de los medios esenciales
de que disponen los trabajadores para promover y defender sus intereses
profesionales; y, por lo tanto, es corolario indisociable del derecho de
sindicacin protegido por el convenio internacional de trabajo precitado. De tal
forma, corresponde interpretar el derecho de huelga conforme a los
lineamientos del Convenio 87 y los pronunciamientos del referido organismo
internacional de trabajo.
A nivel infraconstitucional, la huelga se ha inclinado por un modelo esttico al
establecer que "es la suspensin [perfecta] colectiva del trabajo acordada
mayoritaria-mente y realizada en forma voluntaria y pacfica por los
trabajadores, con abandono del centro de trabajo (...)" (art. 72 de la LRCT). Se
rescatan como elementos esenciales de la huelga el que deba ser
consensuada mayoritariamente y desarrollada de forma pacfica, sin recurrir a
ningn tipo de violencia sobre personas o bienes; siendo imprescindible que se
realice fuera del centro de trabajo.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (STC Exp. N
008-2005-PI/TC) al sostener que: "(...). La Ley del rgimen privado, aplicable
en lo pertinente al Sector Pblico, exige que esta accin de cesacin transitoria
de la actividad laboral [la huelga] se efecte de forma voluntaria y pacfica -sin

violencia sobre las personas o bienes- y con abandono del centro de trabajo"
(el resaltado es agregado). De esa manera, el Mximo Intrprete de la
Constitucin ha ratificado la validez del modelo esttico desarrollado por el
legislador sobre el derecho de huelga, en tanto -debe entenderse- no ha
transgredido el precepto constitucional (en tanto no se ha pronunciado sobre el
modelo que debe adoptar la legislacin infraconstitucional.
2. PROCEDENCIA E ILEGALIDAD PE LA HUELGA
La LRCT ha detallado los requisitos con los que debe cumplir una medida de
huelga para que sea procedente y legal. Estas calificaciones no representan de
ninguna manera un excesivo intervencionismo estatal en perjuicio de la
autonoma sindical, sino es un elemento esencial que -adecuadamente
regulado- permite resguardar el no abuso de este derecho, asegurando los
intereses de la colectividad.
2.1. Procedencia
La declaracin de huelga implica cumplir con ciertos requisitos de forma, a
efectos de que, una vez evaluados, la Autoridad de Trabajo determine su
procedencia o improcedencia.
Para ello, la declaracin de huelga deber ser cursada al empleador y a la
Autoridad de Trabajo por lo menos con 5 das tiles de anticipacin al ejercicio
de la medida (el plazo deber ser de 10 das tiles en caso de que la huelga
recaiga sobre servicios pblicos esenciales), cumpliendo con presentar y/o
detallar la siguiente informacin:
a) mbito de aplicacin de la medida: Esto se determina de acuerdo al nivel
-de negociacin en que se encuentra la negociacin colectiva que atiende la
medida de huelga (empresa, rama de actividad o gremio).
b) El motivo que justifica la huelga: Corresponde precisar si el objeto de la
medida est fundado en intereses socioeconmicos o profesionales, dado
que el artculo 73, literal a), de la LRCT establece como objeto de la huelga
"(...) la defensa de los derechos e intereses socioeconmicos o
profesionales de los trabajadores en ella comprendidas" (el resaltado es
agregado).

A partir de dicha premisa, solo seran admitidas las huelgas que se


sustenten en los mviles resaltados, o que combinen estos con los polticos
o solidarios; sin embargo, seran proscritas las medidas de huelguistas que
estn sustentadas exclusivamente en medidas polticas o solidarias, o que
cuando los motivos socioeconmicos profesionales combinados con los
polticos o solidarias sean irrelevantes.
c) La duracin de la huelga: Esta podr ser declarada de forma determinada o
indefinida. En caso de no indicar el tiempo de duracin se establecer que
es indefinida.
d) El da y hora fijada para sus inicios.
e) Copia del acta de asamblea, legalizada por notario pblico o juez de paz de
la localidad, as como el acta de votacin: Ambos documentos debern
reflejar, en la forma expresamente determinada en los estatutos, el nmero
de afiliados de acuerdo con la huelga. Tal declaracin de voluntad de los
afiliados para la procedencia de la huelga deber representar, por lo menos
la voluntad de la mayora de sus afiliados votantes asistentes a la
asamblea.
Cumplido lo antes descrito, la huelga podr tener los siguientes alcances:
-

Si la decisin fue adoptada por la mayora de los trabajadores del mbito


comprendido en la huelga (empresa, rama de actividad o gremio),
suspende la relacin laboral de todos los trabajadores comprendidos en
este. Se exceptan los cargos de direccin y el personal que debe

ocuparse de los servicios mnimos.


Si la decisin fue adoptada por la mayora de trabajadores del sindicato,
pero no por la mayora de los trabajadores del mbito comprendido,
suspende la relacin laboral de los trabajadores del sindicato, con la
excepcin antes descrita.
Para mayor claridad, se puede acudirse al siguiente ejemplo: "[P]ara un
sindicato mayoritario que agrupa a 100 trabajadores dentro de un
universo de 120 trabajadores del mismo mbito, y en el que no haya
existido unanimidad de votos para ejercer el derecho de huelga, est
tambin podr afectar a la totalidad del mbito si de esos 100 por lo
menos 61 votaron a favor de su realizacin. Esta ltima cifra constituye,

al mismo tiempo, tanto la mayora de trabajadores afiliados al sindicato


como la mayora de trabajadores comprendidos en el mbito. Si solo
votaron a favor 60 trabajadores o menos pero como mnimo 51, habr
huelga pero solo comprender a los trabajadores afiliados al sindicato
mayoritario. Con menos de 51 votos simplemente no habra huelga de
los trabajadores afiliados, tanto menos de todo el mbito.
Cabe precisar que tanto en el caso de organizaciones sindicales como
en el de trabajadores no agremiados, deber entenderse como mayora
a la mitad ms uno de los asistentes a la asamblea de votacin.
f) Nmina de trabajadores que deben seguir laborando, tratndose de
servicios esenciales o indispensables, segn las consideraciones
establecidas en los artculos 78, 82 y 83 de la LRCT. Tales supuestos sern
desarrollados en un acpite siguiente.
g) La declaracin jurada de la Junta Directiva del Sindicato de que la decisin
se ha adoptado en la forma estipulada por el estatuto, atendiendo el quorum
(mnimo) de trabajadores antes descrito.
La Autoridad de Trabajo deber pronunciarse dentro de los 3 das hbiles de
presentada la declaracin de huelga.
Por otro lado, en caso que no se cumpla con alguno de los requisitos descritos
anteriormente, la Autoridad de Trabajo se pronunciar dictando la
improcedencia de la huelga, acto que podr ser impugnado dentro del tercer
da hbil de la notificacin; debiendo pronunciarse la resolucin de segunda
instancia dentro de los 2 das siguientes.
2.2. Ilegalidad
El artculo 84 de la LRCT ha estipulado las conductas por las cuales una
huelga puede ser declarada ilegal. Tales supuestos son los siguientes:
a) La materializacin de la huelga pese a haber sido declarada
improcedente: Este supuesto no exige mayor anlisis, se configurar
cuando se ejecute la medida de huelga pese a la declaratoria de
improcedencia de la Autoridad de Trabajo, por carecer de algunos de los
requisitos de forma antes descritos.
b) Por ocasin de la huelga, haberse producido violencia sobre bienes o

personas: Como se indic anteriormente, la huelga, por definicin, se


caracteriza por ser pacfica y voluntaria. El ejercicio de este derecho no
podra desencadenar conductas que atenten contra el derecho de terceros
o de los propios trabajadores a travs de la violencia o la prctica de
medidas que vicien la voluntad.
c) Se ejecuten modalidades irregulares de huelga: Aquellas paralizaciones
laborales que supongan la paralizacin intempestiva de la actividad laboral
o se realice en zonas neurlgicas de la empresa, as como las que se
ejerzan sin el abandono del centro de trabajo. Este supuesto ser
desarrollado con mayor detalle en un acpite siguiente.
d) Aquellas huelgas en las que no se garantice la permanencia del
personal necesario para impedir la interrupcin total y asegurar la
continuidad de los servicios pblicos esenciales y de aquellos que requieran
el cumplimiento de actividades indispensables.
e) Por no levantar la medida de huelga despus de notificado el laudo o
resolucin definitiva que ponga trmino a la controversia.
En cuanto a los supuestos descritos en los literales a), b) y e) consideramos
que no exigen mayor anlisis que el ofrecido y descrito por la misma norma,
por lo que, a continuacin, nos dedicaremos a comentar los dems supuestos
de ilegalidad.
2.2.1. Modalidades irregulares
El artculo 81 de la LRCT estipula las modalidades irregulares de paralizacin
laboral que no se encuentran amparadas legalmente y, por lo tanto, son
calificadas como huelgas legales sancionadas por la legislacin. Estas son: la
paralizacin intempestiva, paralizacin de zonas o secciones neurlgicas de la
empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento, reduccin deliberada del
rendimiento o cualquier paralizacin en la que los trabajadores permanezcan
en el centro de trabajo y/o obstruyan el ingreso al mismo.
As, las modalidades irregulares de huelga podran clasificarse en dos: (i) por
un lado se encuentran aquellas paralizaciones de la actividad laboral que dada
su premura o la seccin a la que corresponde pueden afectar el normal
desarrollo de la empresa. Aqu no trasciende el hecho de que se realice fuera o

dentro del centro de trabajo, sino que el apuro y/o actividad en la que recae
puede poner en grave riesgo la continuidad empresarial del empleador; y, (ii)
por el otro, independientemente de la premura de la medida y/o seccin a la
que corresponda, la paralizacin se realiza dentro del centro de trabajo o, sin
que sea as, obstruyendo el ingreso al mismo.
Frente a la primera clasificacin estamos ante un claro riesgo para las
actividades empresariales del empleador y, en consecuencia, tambin para las
relaciones laborales ante una eventual quiebra de la empresa. Esta
clasificacin busca proteger la razn de la existencia del derecho de huelga: los
intereses y derechos del trabajador. De tal modo, no tendra sentido que una
huelga sea considerada legal, cuando la forma en la que se ejerce pone en
grave riesgo la vinculacin laboral de los trabajadores, dada la afectacin de la
productiva y la econmica de la empresa. Si bien una paralizacin huelguista
tiene por finalidad ejercer algn tipo de presin sobre la actividad productiva del
empleador, a efectos de que este evale seriamente las propuestas de los
trabajadores, el derecho colectivo en comentario no puede ser utilizado en
clara afectacin de los propios trabajadores y del empleador.
Respecto a la segunda clasificacin antes descrita, debemos tomar en cuenta
que nuestra legislacin ha brindado una definicin de huelga que demarca su
naturaleza esencial (esttica), dentro de la cual no se encuentran las
modalidades que no supongan el abandono el centro de trabajo (trabaj a
desgano, a ritmo lento, reduccin deliberada del rendimiento). En efecto, la
huelga legal segn la definicin de la LRCT implica que sea "realizada de forma
voluntaria y pacfica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo".
En cuanto a la exigencia de la voluntariedad y calma de la medida se entiende
que tales requisitos son indispensables para que sea desarrollada sin violentar
el bienestar social, por lo que, consideramos que estn totalmente justificados;
sin embargo, no encontramos motivo alguno para que el ordenamiento interno
haya limitado el ejercicio de este derecho al exterior de la empresa o centro de
trabajo. El Comit de Libertad Sindical de la OIT ha establecido que las
limitaciones de tales modalidades irregulares de huelga solo se justificaran en
los casos en que dejen de ser pacficas, lo cual es totalmente razonable dada

la naturaleza de la medida.
De esa manera, el abandono del centro de trabajo como requisito de la validez
de la huelga puede llegar a ser inconstitucional ya que, violenta la autonoma
sindical de una organizacin de trabajadores reconocida por el Convenio 87 y
precisada por el referido Comit, en tanto los sindicatos pueden plantear la
estrategia que estimen conveniente para el ejercicio de la huelga, siempre y
cuando respeten los presupuestos esenciales que aseguran el bienestar social.
2.2.2. Huelga en servicios esenciales y actividades indispensables
Atendiendo que determinadas actividades o secciones productivas de la
empresa no pueden ser paralizadas dada su importancia, se ha establecido un
procedimiento previo que asegure la continuidad de servicios mnimos durante
el ejercicio de ta huelga, cuyo incumplimiento supondra la legalidad de la
paralizacin laboral de los trabajadores (artculo 82 de la LRCT).
As, cuando la huelga afecte los servicios pblicos esenciales o se requiera
garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en
conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir
su interrupcin total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que
as lo exijan.
Para tal efecto, las empresas que prestan estos servicios comunicarn (en el
mes de enero de cada ao) a sus trabajadores u organizaciones sindicales que
los representan y a la Autoridad de Trabajo, el nmero y ocupacin de los
trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y
turnos que deben cumplir, as como la periodicidad en que deben producirse
los respectivos reemplazos. La indicada comunicacin tiene por objeto que los
trabajadores u organizacin sindical que los represente cumpla con
proporcionar la nmina respectiva cuando se produzca la huelga. Los
trabajadores que sin causa justificada dejen de cumplir el servicio sern
sancionados.
Ahora, a efectos de tener ms claro el presente supuesto pasaremos a brindar
algunos alcances para la determinacin de las situaciones en las que estamos
ante servicios pblicos esenciales y/o actividades indispensables.

Servicios pblicos esenciales


La LRCT no ha estipulado las condiciones para determinar este tipo de
servicios; no obstante, ha regulado en su artculo 83 una lista de aquellos
servicios que deben ser considerados pblicos y esenciales.
Este lmite externo del derecho de huelga, est destinado a proteger intereses
mayores, como el bienestar de la colectividad. Segn palabras de Elmer Arce,
"hay ciertas prestaciones vitales de las que no se puede privar a la sociedad, ni
aun cuando converja el ejercicio legtimo del derecho de huelga [ya que], se
pondra en peligro derechos de toda o parte de la poblacin tan esenciales
como el derecho a la vida, a la seguridad o a la salud.
El Comit de Libertad Sindical de la OIT al referirse a los servicios esenciales
sostiene que podrn ser considerados como tales aquellos que impliquen una
amenaza evidente o inminente a la vida, seguridad o la salud de las personas.
Asimismo, tal concepto no se agota en esa definicin, deber ser interpretado
bajo la ptica de un principio progresista ya que, segn lo manifestado por el
referido organismo internacional, su determinacin depender de las
condiciones de cada pas; y, por otra parte, este concepto no es absoluto
puesto que un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial
cuando la duracin de una huelga rebasa cierto periodo o cierto alcance y pone
as en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de
la poblacin.
La lista de servicios pblicos esenciales que expone el Comit de Libertad
Sindical es bastante reducida en comparacin con e\ listado regulado por
ordenamiento peruano. Consideramos que ello se debe a que algunos de los
servicios que propone la LRCT como "pblicos esenciales" no se ajustan a la
definicin ofrecida por el organismo internacional ya que, difcilmente
supondran la afectacin de la vida, seguridad y/o salud, por lo que, no
representaran verdaderos servicios pblicos esenciales (es el caso de los
siguientes sectores: "gas y combustibles", "transporte", "comunicacin y
telecomunicaciones", educacin, entre otros).

SERVICIOS PBLICOS ESENCIALES


ESTABLECIDOS POR EL
ORDENAMIENTO PERUANO
Los sanitarios y de salubridad.
Los de limpieza y saneamiento.
Los de electricidad, agua y desage,
gas y combustible.
Los de sepelio, y los de inhumaciones
y necropsias.
Los de establecimientos penales.
Los de comunicaciones y
telecomunicaciones.
Los de transporte.
Los de naturaleza estratgica o que
se vinculen
con la defensa o seguridad nacional.
Los de administracin de justicia por
declaracin
de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.
Otros que sean determinados por Ley
(la educacin bsica regular - Ley N
28988).

SERVICIOS PBLICOS ESENCIALES SEGN


LAS CONSIDERACIONES DE LA OIT

El sector hospitalario.
Los servicios de electricidad.
Los servicios de abastecimiento de agua.
La Polica y las Fuerzas Armadas.
Los servicios penitenciarios pblicos o
privados.
Ei suministro de alimentos a los alumnos en
edad escolar y la limpieza de los
establecimientos escolares.
El control del trfico areo.

Actividades indispensables
El artculo 78 de la LRCT estipula que la suspensin de actividades laborales
como consecuencia del ejercicio del derecho de huelga excepta a aquellas
actividades indispensables para la empresa, que ante su paralizacin ponga en
peligro a las personas, la seguridad o la conservacin de los bienes o impida la
reanudacin inmediata de la empresa una vez concluida la huelga.
De esa forma, los lmites al derecho de huelga no solo estaran justificados en
el caso de servicios pblicos esenciales, sino que tambin en los casos
descritos en el prrafo anterior (actividades indispensables). Dicha medida ha
sido asumida por el Comit de Libertad Sindical de la OIT al sostener que los
servicios mnimos, como restriccin al derecho de huelga, tambin pueden ser
planteados en los siguientes escenarios: (i) en ciertos sectores con el fin de
hacer respetar los reglamentos de seguridad; (ii) en aquellos servicios no
esenciales en el sentido estricto en las que las huelgas dada su extensin y

duracin podran provocar una situacin de crisis nacional aguda, peligrando


las condiciones normales de existencia de la poblacin; y, (iii) en servicios
pblicos de importancia trascendentales.
2.3. Legalidad de la huelga
La legalidad se determina -como en todo acto jurdico- cuando el derecho se
despliega dentro de los parmetros establecidos por la legislacin que regula
su ejercicio. En cuanto a la huelga no se dispone de un supuesto especfico
que estipule su legalidad (por ejemplo, que refiera que "son legales las huelgas
que cumplan con los siguientes requisitos: (...)"), sino que ello se determina en
torno a la interpretacin sistemtica de los supuestos que definen su
procedencia e ilegalidad, as como a los elementos inherentes a este derecho,
sealados tanto en nuestro ordenamiento interno, como en las normas
internacionales de trabajo.
As pues, ser legal la huelga que se desarrolle conforme a la definicin y las
consideraciones brindadas por LRCT, as como del espritu del Convenio N 87,
que determinan los requisitos de forma y fondo exigidos para el ejercicio de
esta medida en armona con el inters de la colectividad.
LEGALIDAD DE LA HUELGA
REQUISITOS DE FORMA
REQUISITOS DE FONDO
Cumplir con los requisitos de
Previamente a la declaratoria de huelga,
procedencia descritos. En caso se
corresponde que la organizacin de
materialice la accin de huelga una vez
trabajadores haya agotado la negociacin
que se haya declarado su improcedencia
directa respecto de la materia de controversia y,
ser declarada como ilegal.
asimismo, que la negociacin colectiva no haya
sido sometida a arbitraje.
Suponga el acuerdo mayoritario.
Se desarrolle de forma pacfica y voluntaria.
No afecte el inters social (lo que exige que se
cubran los
servicios mnimos en determinados supuestos).
Implique el abandono del centro de trabajo.
2.4.

Otros supuestos (restriccin de servidores y funcionarios pblicos)

La Constitucin vigente ha limitado la actividad sindical y huelguista de los


funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos

de confianza y direccin, as como los miembros de la Fuerzas Armadas


(FF.AA.) y la Polica Nacional del Per (PNP) (art 42). Por su parte, los jueces y
fiscales se encuentran tambin dentro de tal restriccin (art. 153).
Dichas precisiones constitucionales implican que la materializacin de medidas
de huelga por parte de los referidos servidores y funcionarios del Estado se
encuentren fuera del marco legal y, por lo tanto, representen medidas ilegales,
sancionadas por la legislativo.
Tales limitaciones subjetivas del derecho de huelga debern ser interpretadas
de manera restrictiva, asumiendo que estamos ante un derecho fundamental
(la huelga), por lo que, segn Elmer Arce Ortiz, deberan brindarse a tales
servidores y/o funcionarios medidas compensatorias que garanticen la rpida,
efectiva e imparcial solucin de los conflictos. Por ejemplo, propone que las
partes accedan a procedimientos especiales de conciliacin o arbitraje para la
solucin de las controversias sociolaborales.
2.5 Formas de conclusin de la huelga
Se han reconocido las siguientes formas de conclusin de a huelga:

2.5.1. Por acuerdo de las partes en conflicto


Este supuesto exige tener en cuenta que el acuerdo deber ser tomado por las
partes que presentan respectivamente al empleador (o grupo de empleadores)
y a la organizacin de trabajadores segn las disposiciones de su estatuto y el
ordenamiento sobre la materia.
Adicionalmente, con la finalidad de que las partes del conflicto colectivo
acuerden el trmino de la huelga, se ha reconocido la posibilidad de que la
Autoridad de Trabajo promueva el arreglo directo u otras formas de solucin del
conflicto. Al respecto, la Directiva N 005-2012-MTPE/2/14, Lineamientos para
la intervencin administrativa en conflictos laborales colectivos: (...), aprobada
mediante la Resolucin Ministerial N 076-2012-TR, estipula que la Autoridad
de Trabajo podr recurrir a cualquier mecanismo de solucin de conflictos
(extraprocesos, mesa de dilogo y reuniones informativas) para las partes
pongan trmino a la controversia. En este caso, la solucin nace de un

consenso entre las partes, independientemente de los medios que haya podido
implementar el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo para contribuir a
su celebracin.
2.5.2. Por decisin de los trabajadores
De acuerdo con lo establecido en el artculo 80 de la LRCT, por lo menos la
quinta parte de los trabajadores afectados (entendindose como tales los
trabajadores sobre los que recae la paralizacin), tendrn la posibilidad de
solicitar que la continuidad de la huelga requiera de ratificacin, debiendo la
consulta cumplir con los mismos requisitos que la declaratoria de huelga.
La decisin de levantamiento de huelga por los trabajadores, deber ser
comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo por lo menos con 24
horas de anticipacin.
2.5.3. Por intervencin del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
debido a la prolongacin excesiva de la huelga
El artculo 68 de la LRCT estipula que en caso una huelga se prolongue
excesivamente en el tiempo, comprometiendo gravemente a una empresa o
sector productivo, o derive en actos de violencia, o, de cualquier manera,
asuma caractersticas graves por su magnitud o consecuencia, la Autoridad de
Trabajo promover el arreglo directo u otras formas de solucin pacfica del
conflicto. En caso de fracasar tales medidas, el Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo resolver en forma definitiva.
De esa manera, existen tres condiciones en las que el Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo puede intervenir -posteriormente a la promocin de
arreglo directo u otras formas de solucin pacfica del conflicto (extraproceso,
mesa de dilogo y reuniones informativas)- para dar trmino a la huelga
cuando se prolonga excesivamente: (i) en caso afecte gravemente a una
empresa o sector productivo, (ii) cuando derive en actos de violencia; y, (iii)
cuando asuma caractersticas graves por su magnitud o consecuencia.
El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, mediante la Directiva N 0052012-MTPE/2/14, ha desarrollado las consideraciones que rigen su

intervencin excepcional en los supuestos antes descritos, los cuales atiende a


la competencia funcional descrita en el artculo 3 del Decreto Supremo N 0142011 -TR. A continuacin, pasamos a desarrollar las precisiones que describe
la precitada directiva:
a) Arbitraje obligatorio: huelga excesivamente prolongada que
compromete gravemente a una empresa o sector productivo
A los efectos de este supuesto, la especial gravedad de la huelga debe
afectar claramente el inters social; o cuando menos, debe demostrarse
que los efectos que tendr la huelga sobre una cadena de produccin
tendr una temporalidad que resultar irrazonable y desproporcionada en
relacin con los objetivos perseguidos por quienes ejerzan el derecho de
huelga.
En ese orden de ideas, las simples prdidas econmicas que, siendo
producto de la medida de fuerza, no llegan a comprometer el inters social,
no justifican por s mismas la intervencin resolutoria de la Autoridad de
Trabajo competente, toda vez que la huelga por definicin, tiene por objeto
producir un dao al empleador, lo que se considera jurdicamente legtimo,
siempre que su ejercicio respeto los lmites legales establecidos.
b) Arbitraje obligatorio: huelga excesivamente prolongada que derive en
hechos de violencia
Este supuesto resulta redundante en tanto se regula un supuesto
establecido como supuesto de ilegalidad de la huelga que faculta a la
Autoridad de Trabajo a dar trmino a la paralizacin. En efecto, el artculo
84, literal b), de la LRCT estipula que la huelga se declara ilegal -por lo que,
los trabajadores involucrados tienen la obligacin de dar trmino a la
paralizacin y reincorporarse a sus actividades-cuando se ha producido por
ocasin de ella violencia sobre bienes o personas.
No obstante, en este caso se ha precisado que se entender en todos los
casos que el supuesto en comentario adoptar carcter suprarregional o
nacional -y que faculta la intervencin de la Direccin General de Trabajo
del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo- solo cuando los distintos

entes de la Administracin Pblica de las regiones que pudieran verse


involucradas no hayan podido brindar una respuesta eficiente para el control
de lo hechos de violencia.
De esa manera, la Direccin General de Trabajo tomar en consideracin,
para la calificacin de una huelga dentro del supuesto examinado, el
informe que en su momento puedan proporcionar los rganos competentes
correspondientes, entre ellos: el Ministerio del Interior, la Defensora del
Pueblo, la Presidencia del Consejo de Ministros y otras entidades pblicas
competentes. Tales opiniones sectoriales se valoran como insumos tcnicos
para la motivacin de las resoluciones, debiendo resaltar que no
representan en ningn caso un pronunciamiento vinculante. Igualmente
debern actuar las direcciones regionales de trabajo y promocin del
empleo para justificar su intervencin en los conflictos colectivos como
instancia resolutiva.
c) Arbitraje obligatorio: huelga excesivamente prolongada que asuma
caractersticas graves por su magnitud o consecuencias
La condicin que deber verificarse para que se entienda cumplido el
supuesto en comentario, no se refiere a las prdidas econmicas que
naturalmente busca producir la medida de fuerza legtimamente adoptada.
La Autoridad de Trabajo interpretar que este supuesto se refiere
necesariamente a supuestos especiales que deben motivarse en forma
especfica en cada oportunidad.
Como criterios orientadores, la Autoridad de Trabajo deber considerar en
forma conjunta las opiniones sectoriales que puedan emitir otros
organismos pblicos dentro del marco de sus competencias y adems,
alguno de los siguientes criterios objetivos: el grado de afectacin a nivel
nacional que la huelga tenga sobre la produccin de determinado bien a
nivel nacional; las exportaciones totales de dicho bien; el carcter pblico de
los servicios interrumpidos y sus alcances, la produccin nacional de otros
bienes que formen parte de la cadena productiva del bien; o las actividades
econmicas vinculadas de manera indirecta a la produccin del bien; entre

otros.
La condicin que deber verificarse para que se entienda cumplido el
requisito por el cual la Direccin General de Trabajo y Promocin del
Empleo es competente para resolver en este tipo de supuestos cuando el
conflicto alcance una dimensin suprarregional o nacional, se determinar
en cada oportunidad atendiendo a criterios socioeconmicos y jurdicos que
permitan establecer con claridad la justificacin de su competencia.