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El Delito de Asociacin Para Delinquir

14 de Mayo de 2011

EL DELITO DE ASOCIACIN PARA DELINQUIR [1]

Por Eduardo Herrera Velarde [2]
I. INTRODUCCIN
Quienes nos vemos involucrados en el ejercicio de la abogaca en el campo del Derecho Penal, venimos siguiendo con particular detenimiento como se utilizan las
guras delictivas de nuestra legislacin en los numerosos procesos judiciales que soporta el tan cuestionado sistema anticorrupcin. Es cierto que existieron
execrables actos delictivos en el depuesto rgimen, que merecen sancionados ejemplarmente. Es cierto tambin que en el perodo presidencial comprendido entre
los aos 1990 2000, vivi enquistada una organizacin delictiva con mltiples matices y componentes que a la postre sumi a nuestro pas en un gran perjuicio de
ndole moral y econmico. No cabe ninguna duda de ello. Sin embargo, a la luz de los acontecimientos que evidencian una aguda crisis en nuestro Sistema de
Administracin de Justicia, es importante tener la sensatez necesaria para hacer un deslinde que involucre como premisa esencial de todo Estado de Derecho el
respeto a nuestras propias normas legales y a su debida aplicacin dentro de un proceso judicial. Mucho se ha venido discutiendo sobre este famoso delito de
asociacin para delinquir que parece estar congurado como una suerte de cajn de sastre en todos los procesos penales anticorrupcin, mas, el tema no es tan
simple como el lanzar una imputacin sin previamente y como lo requiere la ciencia penal realizar un juicio de tipicidad que nos lleve, aunque sea en el grado de la
probabilidad, a sostener la comisin de un delito de esta magnitud. Actuar de modo contrario, supondra dar cabida a cuestionamientos como el de alegacin de la
violacin a las normas del debido proceso, indebida aplicacin de la Ley Penal por analoga, implantacin de un sistema de responsabilidad objetiva, etc. A mrito de
ello, resulta importante entonces conocer la real dimensin de este delito de asociacin para delinquir y su tratamiento en la legislacin nacional.
No pretendo con este trabajo implantar una verdad incontrastable, ni tener la ltima palabra en la discusin que se viene suscitando en nuestros Tribunales
respecto a esta tan polmica gura, seguramente porque como resulta propio, existirn diversas opiniones contrarias a la esbozada en este ensayo. No obstante
ello, estimo conveniente efectuar algunos apuntes necesarios para comprender con mejor panorama lo que supone la tipicacin en estudio, y, sobre esa base,
situarnos en el contexto de la correcta aplicacin de la norma legal contenida en el artculo 317 del Cdigo Penal [3].
II. NECESARIA ACLARACIN TERMINOLOGICA
Asociacin para delinquir o Asociacin ilcita para delinquir. Me inclino por la primera opcin, y es que creo que el hablar de una asociacin para delinquir, bajo
ningn punto de vista podra suponer una actividad lcita, de manera que la asociacin destinada a cometer delitos como resulta obvio siempre vivir en la ilicitud,
ello se puede colegir inclusive, si tomamos en cuenta
que, de acuerdo al artculo 140 inciso 3 del Cdigo Civil, no podra existir legalmente una asociacin con un ilcito.
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS LA AGRUPACIN
A diferencia de otras legislaciones (por ejemplo la argentina que precisa de tres o ms integrantes), el Cdigo Penal peruano requiere para la consumacin del
delito de asociacin para delinquir de una agrupacin de dos o ms personas cuya nalidad esencial sea cometer delitos. La razn fundamental de esa diferencia
pareciera estar en la tendencia seguida en otras legislaciones de orientar la existencia de la asociacin desde un punto de vista formalista que a su vez guarde cierta
concordancia con la pluralidad establecida en la norma legal especial, tal como se desprende de la opinin del jurista argentino Carlos Fontn Balestra, quien sobre
el particular sostiene lo siguiente: La asociacin debe estar constituida por tres o ms personas. Se trata de un delito que requiere una forzosa pluralidad de
autores, puesto que, para que pueda condenarse por asociacin ilcita, ha menester, a lo menos, de tres personas responsables. De otro modo, no podra decirse
que la asociacin existi, por falta la exigencia legal de nmero de personas que la constituyen. Esto no quiere decir, en modo alguno, que deban resultar
condenadas tres o ms condenadas tres o ms personas, sino que aparezca probada su responsabilidad [4]. En ese sentido, el legislador peruano creo con notable
criterio ha pretendido privar de esta formalidad a la asociacin punible, pues sera ilgico que una agrupacin de esta ndole pretenda constituirse legalmente para
cometer delitos. Por ello, el legislador nacional no introdujo en la hiptesis de tipicacin el trmino asociacin, como si lo hace el Cdigo Penal argentino siguiendo
la lnea ya anotada anteriormente, de all que particularmente considero que el trmino asociacin para delinquir tampoco es correcto y debera ser re-planteado

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la lnea ya anotada anteriormente, de all que particularmente considero que el trmino asociacin para delinquir tampoco es correcto y debera ser re-planteado
por agrupacin para delinquir a n de darle el correcto sentido al trmino. Por lo dems, complementando la idea anotada anteriormente, es importante precisar
que, como lo sugiere el tratadista italiano Giusseppe Maggiore, no es necesaria la existencia de ninguna forma jurdica (estatutos, ordenamientos, actas), ni a
ninguna organizacin jerrquica (pueden existir o no jefes o promotores); basta que haya un concierto de carcter permanente de intenciones y de acciones. [5]. La
opinin doctrinal esbozada lneas arriba indica claramente que si bien la gura delictiva en anlisis no requiere de una organizacin jerrquica ni jurdica completa,
no menos cierto es, que esta agrupacin debe suponer, siempre, un acuerdo de voluntades permanente con la nalidad ya descrita. Ello determina que no toda
reunin por ms cuestionada que pueda ser aquella implique la comisin del hecho punible materia de imputacin, conforme lo veremos ms adelante. Sin
embargo, es importante considerar que si bien la doctrina penal no exige una organizacin delictiva completa o perfecta, al menos es menester que se haga alusin
a que debe rodear a esta agrupacin de personas siquiera una mnima distribucin de tareas o roles.
IV. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS, EL FIN DE COMETER VARIOS DELITOS
El tipo legal contenido en el artculo 317 orienta a que la agrupacin tenga por nalidad esencial la de cometer delitos, dando nacimiento al elemento de la
permanencia (o habitualidad) de la queesta gura depende prioritariamente. Ante ello, corresponde hacer las siguientes precisiones 1 Si bien el artculo en anlisis
no lo menciona con claridad, se entiende que al exigirse que la nalidad de la agrupacin sea la de cometer delitos, debe de tratarse de ms de una conducta ilcita,
ya que de no vericarse este elemento y apreciarse por ejemplo un solo delito, nos encontraramos frente a un simple concierto de voluntades de carcter eventual
que lindara con un supuesto de complicidad o de coautora, segn sea el caso. 2 La Ley Penal habla de delitos y no de planes delictivos, por lo que ser
indispensable que la nalidad de la agrupacin vaya dirigida a cometer conductas tpicas, antijurdicas y culpables, de ello que ya en la actividad probatoria debern
acreditarse los siguientes presupuestos 1) la existencia de una agrupacin destinada a cometer delitos, 2) los delitos objeto de la agrupacin y 3) la membresa del
imputado. En tal contexto, sera contraproducente que, bajo los lineamientos propuestos, se procese penalmente a una persona slo por el delito en anlisis si es
que, antes o en el mismo litigio, no se ha comprendido a aquellos delitos cuya ejecucin sostiene a la agrupacin. Esto no determina que la gura delictiva dependa
de la probanza de los otros hechos punibles, pues sera todas luces ilegal que pueda emitirse una condena slo por este delito habiendo sido descartados los dems
(delitos nes). Sin embargo y a mrito de lo referido, es preciso aclarar que la doctrina que se ha pronunciado al respecto no exige que el imputado participe
directa o indirectamente en los delitos nes, ya que bastar, como lo veremos luego, que la persona tenga nicamente el carcter de miembro de la agrupacin.
Retomando el punto inicialmente propuesto, a n de completar la idea, creo que es evidente como lo exige la doctrina que se ha pronunciado al respecto que debe
tratarse de delitos consumados y no de meras tentativas.y 3 Resulta medular, por decir lo menos, que se diferencie un acuerdo de voluntades circunstancial del
elemento requerido por el delito en anlisis que, como ya tengo expuesto, precisa que habitualidad. En efecto, para la consumacin de la asociacin para delinquir
es necesario que el acuerdo de voluntades entre los agentes miembros sea permanente, vale decir extendido en el tiempo de una forma constante y no un acuerdo
ocasional, siendo este punto el que distingue a esta gura delictiva tan empleada hoy en da. Puede darse el caso incluso que este acuerdo de voluntades se repita
en varias oportunidades prolongadas en el tiempo, pero que no suponga la permanencia que precisa el tipo penal, ya que podramos estar ante varios delitos
independientes que no determinen necesariamente de una agrupacin que perturbe la paz pblica como bien jurdico tutelado. Me explico de mejor forma con el
siguiente ejemplo A, B y C se renen en el ao 2000, y ejecutan un delito X. Tres aos ms tarde, convergen ocasionalmente y llevan a cabo un delito Y. Dentro de
esa hiptesis resulta claro que estamos ante un acuerdo de voluntades que no supone necesariamente la permanencia o habitualidad que invoca el artculo 317.
V. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS LA MEMBRESA
Segn la hiptesis contenida en el artculo 317 del Cdigo sustantivo, el delito analizado llega a su consumacin con sola membresa de parte del sujeto activo, sin
ser necesario conforme ya se expuso anteriormente que aquel intervenga en los delitos nes que persigue la agrupacin. Para la conguracin de este elemento,
bastar que el agente demuestre su voluntario vnculo con la agrupacin de manera que acepte los nes de la misma, de acuerdo a lo que se reeja en la siguiente
opinin doctrinal La conducta es, pues, la de tomar parte en la asociacin, Como cualquier acuerdo, puede ser explcito o implcito el primero constituido por la clara
expresin devoluntad en tal sentido, el segundo por medio de actividades inequvocamente demostrativas de la existencia de la asociacin (p.ej., el gran nmero de
delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios; divisin de tareas delictivas a travs de diversas actuaciones, etctera) [6]. Aunque la cita antes
glosada es sumamente clara, conviene remarcar que los supuestos concurrentes para la consumacin del hecho punible abarcan un aspecto que es fundamental al
determinar responsabilidades el consentimiento evidente de parte del agente, para formar parte de la agrupacin delictiva. Si bien este aspecto se confunde con
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cuestiones bsicamente de ndole subjetiva, resulta inequvoco que deben

preexistir
muestras patentes que pueden acreditar el consentimiento
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voluntad de una persona para pertenecer a una agrupacin delictiva. A propsito de ello resulta importante traer a colacin la autorizada opinin del jurista
argentino Eugenio Ral Zaaroni que textualmente sostiene, No cualquier manifestacin de voluntad externa es tpicamente relevante, sino nicamente la que el
tipo releva. Cabe aclarar que la palabra es tambin manifestacin externa cuando est tpicamente relevada como tal [7]. Concordando estas autorizadas opiniones
doctrinales con el supuesto trazado en el artculo 317 del Cdigo Penal, habremos de concluir que cuando la Ley Penal reere que la punibilidad residir por el solo
hecho, de ser miembro de la agrupacin, no solamente pretende que una persona pueda ser del entorno de la agrupacin delictiva o que circunstancialmente se
halle vinculado de alguna forma a la misma, sino que ser necesario y por lo tanto relevante en sede penal, la presencia de aquellas muestras inequvocas que
trasunten la voluntad clara de pertenecer a la agrupacin delictiva. Ergo, una presencia circunstancial e inactiva que no presente otro elemento que determine la
membresa de parte del imputado, no puede denotar manifestacin de voluntad externa y en tal sentido nos llevara a una conducta atpica. A n de gracar de
mejor forma lo expuesto en el prrafo que antecede, estimo conveniente poner un ejemplo extrado de la doctrina actual, El conductor de un taxi que lleva a un
cliente, bajo condiciones normales, de un sitio a otro, no responder de los hechos que cometa ste en el lugar de destino, incluso aunque por cualesquiera razn
conociera los planes delictivos de su cliente (que en caso de producirse una catstrofe puede responder por omisin de socorro o por omisin de denunciar un
hecho delictivo, es cuestin distinta). Quien no hace nada que contradiga su rol (legal), tampoco defrauda una expectativa, sino que se conduce socialmente
adecuado, cuando adquiere relevancia causal respecto de la lesin de un bien [8].
Entiendo que bajo la cita antes trascrita el tema no debe ofrecer mayor dicultad, y si algo podemos rescatar como interesante de este punto es que no basta con
una presencia coincidente (en tiempo y espacio) referente a las actividades de la agrupacin ilcita, pues la punibilidad reside en la intencin de formar parte del
conjunto de personas cuya nalidad sea la de cometer delitos. A propsito de este aspecto, es importante tratar brevemente lo referente al rol que juega la
omisin de cara a los distintos matices del delito estudiado. En este orden de ideas, la doctrina entiende que la omisin es relevante para el derecho penal cuando
supone algn no hacer proscrito por el orden jurdico. De esta manera un simple silencio o un no hacer cualquiera no genera necesariamente la contravencin al
orden jurdico. Siguiendo a Maggiore, coincido plenamente con su opinin cuando sostiene lo siguiente, Lo que es absolutamente negativo, lo que no es, queda
fuera del derecho y de la realidad en general [9]. Puede entenderse entonces que no toda omisin va a ser relevante a los intereses del Derecho Penal. No obstante

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fuera del derecho y de la realidad en general [9]. Puede entenderse entonces que no toda omisin va a ser relevante a los intereses del Derecho Penal. No obstante
lo antes expuesto es oportuno remarcar que este delito solamente podr ser imputable a ttulo de accin y no de omisin, de manera tal que se requerir una
muestra inequvoca acerca de la intencin delagente de formar parte de la asociacin ilcita y no simplemente una vinculacin aparente e inactiva que lo lleve a una
imputacin tan grave como sta.

[1] Publicado en la Seccion Juridica de El Diario Ocial El Peruano. 30 de Noviembre 2004.

[2] Abogado Asociado del Estudio Linares Abogados.
[3] Artculo 317 .- El que forma parte de una agrupacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos ser reprimido, por el solo hecho, de ser miembro de la agrupacin, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Cuando la agrupacin
est destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad pblicas, contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena ser no menor de ocho aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das multa e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1), 2), y 4) .
[4] FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal Parte Especial. Abedeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. 2002. Pg. 708.
[5] MAGGIORE, Giusseppe. Derecho Penal. Volumen V. Editorial Temis. Bogot, Colombia. 2000. Pgs. 450 451.
[6] CREUS, Carlos. Derecho Penal Parte Especial. Tomo 2. Pg. 107.
[7] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal Parte General. Tomo III. Pg. 264.
[8] JAKOBS, Gnther. Que protege el Derecho Penal bienes jurdicos o la vigencia de la norma . Ediciones jurdicas cuyo. Mendoza, Argentina. 2003. Pgs. 27 28.
[9] MAGGIORE, Giuseppe. Op. Cit. Pg. 452.

Por:Dr. Eduardo Herrera Velarde

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