Las modificaciones estructurales de las sociedades

Consideraciones generales
Por modificaciones estructurales se entienden ciertas decisiones u operaciones de
reestructuracin que compartan una alteracin sustancial del contrato de sociedad, por
afectar a la organizacin patrimonial o personal de sta. A diferencia de las modificaciones
de estatutos, que limitan sus efectos al marco estatutarios por el que se rige una sociedad
pero sin afectar propiamente a su identidad o naturaleza, las modificaciones estructurales
de las sociedades se caracterizan por suponer un cambio en la estructura de stas y, por
extensin, en la posicin jurdica (patrimonial y administrativa) de los socios.
De estas operaciones se ha ocupado la reciente Ley 3/2009 sobre Modificaciones
Estructurales de las Sociedades Mercantiles, que ofrece (por vez primera en nuestro OJ)
un tratamiento unitario y orgnico de la figura aplicable al conjunto de las sociedades
mercantiles (art. 2). En concreto, la Ley incluye dentro de esta categora a la
transformacin, la fusin, la escisin y la cesin global de activo y pasivo, aunque se
ocupa tambin (por sus relevantes efectos sobre el rgimen jurdico aplicable a la
sociedad) del traslado internacional del domicilio social (art. 1). Se trata de un conjunto
heterogneo de supuestos que cuya regulacin conjunta se justifica por su incidencia
sobre los elementos estructurales de las sociedades, pues ello determina que susciten
cuestiones similares en materia de procedimiento y de proteccin de socios y acreedores.
La transformacin
Concepto y significado
En virtud de la transformacin una sociedad cambia de forma o tipo legal (v. gr. una
sociedad colectiva se transforma en annima, una sociedad annima se transforma en
limitada, etc.), aunque conservando su misma identidad o personalidad jurdica (art. 1
LME). Supone el abandono por una sociedad de su anterior forma jurdica para adoptar
un tipo social distinto, que a partir de entonces ser el que rija su estructura y
funcionamiento. Y aunque formalmente la transformacin se circunscriba a un simple
cambio de forma, sta determina en muchos extremos la organizacin de poderes de la
sociedad, la naturaleza de sus relaciones con los socios y con los terceros, lo que justifica
su consideracin normativa como modificacin estructural.
As entendida, la transformacin se justifica normalmente por el nimo de acogerse a un
marco societario que resulte ms ventajoso para los socios o que se ajuste mejor a las
exigencias de la actividad o de la vida social. En atencin a las disparidades estructurales
existentes entre diversos tipos societarios y a la diferencias que de ello resulta en
cuestiones como la organizacin o las reglas internas de funcionamiento, una sociedad
puede optar voluntariamente por cambiar de forma para adaptarse a nuevas
circunstancias de la empresa o para adoptar una estructura organizativa que satisfaga
ms adecuadamente los intereses de los socios. En algunas ocasiones, sin embargo, las

transformaciones vienen impuesta por el legislador (aunque ello no exima de la necesidad

de adoptar el correspondiente acuerdo social de trasformacin), con el fin de evitar que
puedan mantener una determina forma social las sociedades que pierdan alguno de sus
elementos definitorios (v. gr. sociedad annima o limitada que reduce su capital a cero o
por debajo del mnimo legan sin realizar un aumento simultneo -arts. 169 y 83.1 LSRL).
Supuestos de transformacin
Histricamente, la transformacin slo se permita cuando el trnsito se produca entre
sociedades de una misma naturaleza (civiles o mercantiles); a este modelo responda por
ejemplo la LSA, que limitaba las posibilidades de transformacin de esta forma social a
las otras formas clsicas de sociedades mercantiles (colectivas, comanditaria y de
responsabilidad limitada). Pero la Ley 3/2009 de acuerdo con la tendencia ya marcada por
la LSRL, ampla notablemente los distintos supuestos de transformacin, en el sentido de
permitirla, incluso cuando se vean involucrados tipos de distinta naturaleza. De esta
forma, las sociedades mercantiles pueden transformarse en cualquier otro tipo de
sociedad mercantil (art. 4.1 LME), as como en agrupacin de inters econmica (el art.
4.2 prev tambin la transformacin de signo inverso). Pero adems, se permiten tambin
los procesos de transformacin en ambos sentidos entre las sociedades mercantiles y las
sociedades cooperativas, de la misma forma que se reconoce la posible transformacin
de las sociedades civiles en cualquier tipo de sociedad mercantil (art. 4.3 LME, que
parece excluir, en cambio -al no contemplarlo- el proceso contrario de transformacin de
sociedades mercantiles en sociedades civiles). Y a estos supuestos se aaden los de
transformacin de sociedad annima en sociedad annima europea y viceversa, que en
todo caso quedan sometidos a su normativa especfica.
Bajo es admisin de las trasformaciones heterogneas o mixtas subyace la tendencia a
desdibujar los elementos causales que tradicionalmente ha informado el sistema de
ordenacin de los tipos societarios y a convertir a stos en tcnicas neutra de
organizacin predispuestas por el legislador para el ejercicio de actividades econmicas,
que prcticamente pueden escogerse y descartarse por motivos de oportunidad o
conveniencia.
Procedimiento y requisitos de la transformacin
Con carcter general, la transformacin exige seguir un procedimiento corporativo que
combina las reglas del tipo social que se abandona, que son las que determinan el
proceso de aprobacin de acuerdo de transformacin, con las del nuevo tipo social que se
adopta, por la necesidad de garantizar el cumplimiento de los requisitos de constitucin de
este ltimo. La LME establece a estos efectos un procedimiento que se aplica con
carcter general a todas las sociedades mercantiles, aunque el mismo habr de
completarse con lo que resulte del rgimen especfico de cada tipo social.

La trasformacin exige antes que nada el acuerdo de la junta de socios, que deber
adoptarse con los requisitos y formalidades del tipo de sociedad que se transforma. Por

ejemplo, en la sociedad annima el acuerdo de transformacin debe adoptarse por la

Junta General con los requisitos (y de qurum o mayoras) de la modificacin de
estatutos, mientras que en la sociedad de responsabilidad limitada exige una mayora
reforzada (ms elevada a la exigida para las modificaciones estatuarias) de dos tercios
del total de los votos.
Los socios disfrutan de un derecho de informacin reforzado en relacin con la adopcin
del acuerdo, con el fin de que puedan formarse un juicio fundado sobre la oportunidad y
conveniencia de la transformacin. Se exige as que los administradores elaboren un
informe explicando y justificando los aspectos jurdicos y econmicos de la
transformacin; y este informe, junto a un balance de la sociedad a transformar y al
proyecto de estatutos de la nueva sociedad, deben ponerse a disposicin de los socios a
partir de la convocatoria de la junta. Estos requisitos slo decaen cuando el acuerdo de
transformacin se adopte en junta universal y por unanimidad, pues esta doble exigencia
garantiza mejor que cualquier otra correccin del proceso de formacin de la voluntad
social.
El acuerdo de transformacin deber incluir las menciones exigidas para constitucin de
la sociedad cuyo tipo se adopte. Adems, cuando en conexin con la transformacin se
adopten otras modificaciones estatuarias que no vengan propiamente exigidas por sta (v.
gr. sustitucin del objeto, cambio de domicilio o modificacin del capital), debern cumplir
por igual tambin los requisitos especficos de las mismas conforme a la normativa
aplicable al nuevo tipo social.
El hecho de que la transformacin se apruebe por acuerdo mayoritario y no requiera el
consentimiento individual de los socios se compensa con la atribucin a stos de un
derecho de separacin. Este derecho se reconoce en cualquier hiptesis de
transformacin, con independencia de cuales sean los tipos sociales involucrados y, por
tanto, de su mayor o menor afinidad estructural. Aunque no todos los supuestos de
transformacin inciden por igual sobre la posicin de los socios (no es lo mismo, por
ejemplo, que una sociedad annima se transforme en limitada o en colectiva, por el
distinto rgimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales), el legislador ha
considerado sin duda que la modificacin de la forma jurdica de la sociedad ofrece la
suficiente relevancia estructural como para justificar en todo caso la atribucin del derecho
de separacin a los socios que no la aprueben.
El derecho de separacin se atribuye a los "socios que no hubieran votado a favor del
acuerdo", quienes debern ejercitarlo de acuerdo con los previsto en la LSRL (art. 97 y
ss.). Es necesario, por tanto, que el derecho de separacin sea ejercitado activamente por
los socios, pues de no hacerlo seguirn perteneciendo a la sociedad transformada. Pero
esta regla se invierte en el caso de los socios que hubieran de asumir una responsabilidad
personal por las deudas sociales por efecto de la transformacin (v. gr. en caso de
transformacin de una sociedad annima o limitada en colectiva); y es que en este
supuesto el derecho de separacin se activa de forma pasiva, pues los socios que no
hayan votado a favor del acuerdo quedarn automticamente separados a menos que se
adhieran expresamente al mismo (art. 15.2 LME). En cualquiera de estos casos, la

sociedad deber por regla liquidar la participacin de los socios que se separen y reducir
el capital en la medida correspondiente.
Una vez adoptado, el cuerdo de transformacin queda sometido a un rgimen especfico
de publicidad (art. 14 LME), con el fin de que los socios y dems interesados puedan
ejercitar las medidas de tutela que les corresponden. Posteriormente la transformacin
debe hacerse constar en escritura pblica, que habr de contener la relacin de socios
hecho uso del derecho de separacin y el capital que representen, las acciones o
participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada, as como las
menciones exigidas para la constitucin de la sociedad resultante, con el evidente
propsito de evitar que a travs de la transformacin puedan infringirse los requisitos de la
esta ltima (art. 18.2 LME).
Esta misma finalidad explica que se exija incorporar a la escritura de transformacin el
informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario, cuando as
lo exijan las normas de constitucin del nuevo tipo social (v. gr. sociedad limitada que se
transforma en sociedad annima). Y una vez otorgada, la escritura pblica debe
presentarse a inscripcin en el RM, momento en que concluye el proceso de
transformacin. En clara analoga con el rgimen de constitucin de la sociedad, la
inscripcin tiene efectos constitutivos, por lo que slo a partir de ese momento adquirir
plena eficacia el cambio de forma jurdica.
Los efectos de la transformacin
Los principales efectos jurdicos de la transformacin:
Continuidad de la personalidad jurdica.
La transformacin no supone la extincin de una sociedad la subsiguiente constitucin de
otra, sino un simple cambio de forma jurdica que no afecta ni a la identidad ni a la
personalidad jurdica de la sociedad transformada (art. 3 LME). En consecuencia, al
seguir subsistiendo la misma sociedad aunque bajo una nueva forma, la transformacin
no implica ningn tipo de cambio en las relaciones jurdicas de aqulla, por lo que no se
exige el consentimiento de los acreedores por sustitucin del deudor.
Evidentemente, esta continuidad de la personalidad no se produce si una sociedad
acuerda, no la transformacin, sino la disolucin y la posterior constitucin de una nueva
sociedad de distinta forma. Pero en esta hiptesis no hay propiamente transformacin ni
cambio de forma, sino dos operaciones sucesivas de disolucin y de constitucin de
nueva sociedad que habran de regirse por su normativa especfica.
Invariabilidad de la participacin social.
Para evitar que el cambio de forma pueda alterar la posicin jurdica de los socios dentro
de la sociedad, la transformacin exige preservar la equivalencia o invariabilidad de la
respectiva proporcin con que cada uno de ellos participe en el capital. De ah que el
acuerdo de transformacin no pueda modificar la participacin social de los socios, salvo

que sea con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad (art. 12.1
LME). Los socios, pues, debern recibir, en la nueva forma social acciones,
participaciones o cuotas de forma rigurosamente proporcional a las que posean con
anterioridad a la transformacin. Es ste un principio consustancial al significado mismo
de la transformacin, que rige cualquiera que sea la amplitud de la transformacin y las
modificaciones que comporte en el contrato social.
Responsabilidad de los socios por las deudas sociales.
La ley se ocupa tambin de los efectos de la transformacin sobre la responsabilidad de
los socios por las deudas sociales, cuando aqulla involucre a formas sociales que tengan
regmenes diversos en este terreno. As, cuando en virtud de la transformacin los socios
pasen a responder de forma personal e ilimitada por las deudas sociales (si por una
sociedad annima o limitada se transforma en colectiva o en agrupacin de inters
econmico), la regla es que esta responsabilidad alcanza no slo a las deudas que surjan
con posterioridad a la transformacin, sino tambin a las anteriores (art. 21.1 LME); de
esta forma se busca proteger a los acreedores sociales anteriores a la transformacin,
que pierden las garantas ofrecidas por la disciplina del capital que es propia de las
sociedades capitalistas, pero que a cambio se benefician del nuevo rgimen de
responsabilidad de los socios. Y en los procesos de transformacin de signo inverso (v. gr.
sociedad colectiva o comanditaria que se transforma en annima o limitada), los socios
que respondan personalmente de las deudas sociales siguen respondiendo por aquellas
que sean anteriores a la transformacin, salvo que sta sea consentida expresamente por
los acreedores sociales y durante un plazo de 5 aos; tambin de este modo se protege a
quienes contrataron con la sociedad antes de la transformacin, que pudieron hacerlo
contando con la responsabilidad personal de los socios.
La fusin
Concepto y modalidades y rgimen legal
En una aproximacin econmica, la fusin no es sino una manifestacin del fenmeno de
concentracin de empresas, que permite a stas combinar e integrar sus actividades con
el fin de alcanzar una mayor dimensin y de adaptarse a las exigencias cambiantes del
mercado. Pero en su concepcin legal, la fusin es una operacin jurdica que, afectando
a dos o ms sociedades, comporta la extincin de todas o de algunas de ellas y la
integracin de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad, que puede ser
tanto una de las sociedades afectadas como una sociedad de nueva creacin. De aqu se
infiere ya la existencia de dos modalidades o procedimientos de fusin: la fusin por
creacin de una nueva sociedad, cuando dos o ms sociedades se fusionan en una
nueva, y la fusin por absorcin, cuando una sociedad existente absorbe a una o ms
sociedades. Pero la diferencia entre estos dos procedimientos es puramente externa y
formal, pues en ambos casos se produce el mismo fenmeno jurdico de unificacin de
patrimonios, de socios y de relaciones jurdicas que es propio de la fusin.

As entendida, debe estacarse que la reciente LME ha venido a establecer una disciplina
general de la fusin, que resulta aplicable (como la Ley en su conjunto) a todas las
sociedades mercantiles. Esta Ley, adems, ha venido tambin a disciplinar por vez
primera en nuestro OJ las fusiones transfronterizas intracomunitarias, entendiendo por
tales las que involucren a una o ms sociedades espaolas con otra u otras sociedades
del EEE, trasponiendo las correspondientes normativa comunitaria. El rgimen de la Ley
en materia de fusin habr de completarse con las reglas propias de las formas
societarias que se vean afectadas, que sern por ejemplo las que presidan el proceso de
formacin de la voluntad social de fusionarse. Adems, existen tambin reglas aplicables
a la constitucin de una sociedad annima europea mediante fusin, que en todo caso
ofrecen una clara analoga con las aplicables a las fusiones transfronterizas comunitarias.
Por otra parte, en la medida en que la fusin es una manifestacin del fenmeno de
concentracin de empresas, debe tenerse en cuenta que en determinados casos las
operaciones de fusin pueden verse sometidas a las normas de la LDC sobre
concentraciones econmicas o, en funcin del sector econmico afectado, a la legislacin
sectorial que en su caso resulte aplicable.
Presupuestos y efectos legales de la fusin
Jurdicamente, la fusin descansa siempre (tanto en los supuestos de fusin por creacin
de nueva sociedad como en los de fusin por absorcin) en tres presupuestos distintos,
que pueden considerarse al tiempo efectos legales de la misma al producirse ministerios
legis. Son:
Extincin de alguna sociedad
La fusin exige en todo caso la extincin de alguna (cuanto menos) de las sociedades
participantes en la operacin. En la fusin por creacin de nueva sociedad se extinguirn
todas las sociedades fusionadas, ya que stas integrarn sus socios y patrimonios en la
nueva sociedad resultante. Y en la fusin por absorcin se extinguen nicamente las
sociedades absorbidas, de tal forma que la absorbente (que pasa a integrar a los socios y
patrimonios de aqullas) sobrevive al proceso con su propia identidad y personalidad
jurdica. Esta extincin, en todo caso, es distinta de la extincin ordinaria que tiene lugar a
travs de la disolucin y liquidacin, pues la misma se inscribe en el propio proceso de la
fusin y comporta una sucesin universal en el conjunto de relaciones jurdicas de la
sociedad extinguida.
Transmisin en bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas
En cualquier supuesto de fusin, los patrimonios de las sociedades que se extinguen en el
proceso se transmiten en bloque a la nueva sociedad (fusin por creacin de nueva
sociedad) o a la sociedad absorbente (fusin por absorcin). Lo caracterstico de esta
transmisin es que se produce a ttulo universal, de tal modo que la sociedad resultante
sucede a las extinguidas en el conjunto de sus relaciones jurdicas. En consecuencia, los
distintos bienes, derechos y obligaciones integrados en el patrimonio de la sociedad
extinguida se transmiten uno actu y en virtud de la propia fusin sin necesidad de servirse

de los negocios precisos para la transmisin de cada uno de dichos elementos

(compraventa, cesin de crditos, endoso, etc.). La sucesin universal se produce en el
momento en que se cumplen todos los requisitos de forma y publicidad requeridos para la
vlida realizacin de la afusin y, en particular, la inscripcin de sta en el RM, que goza
de eficacia constitutiva.
Incorporacin de los socios de las sociedades extinguidas a la sociedad nueva o
absorbente
La fusin no slo implica la confusin de los patrimonios de las sociedades participantes,
sino tambin la unin o integracin de sus respectivos socios o accionistas. Los socios de
cada una de las sociedades fusionadas se reagrupan as en la sociedad nueva o
absorbente, como consecuencia natural de la propia operacin. Y esta agrupacin
personal slo puede lograrse por un procedimiento: la entrega o atribucin a los miembros
de las sociedades extinguidas de acciones o participaciones de la sociedad nueva o
absorbente, en proporcin a las que tenan en aqullas. Lo caracterstico de la fusin es
que la contraprestacin por la transmisin del patrimonio, de las sociedades extinguidas la
reciben directamente los socios de sta, en forma de acciones o participaciones de la
sociedad nueva o absorbente. No existe por ello fusin cuando una sociedad transmite la
totalidad o una parte de su patrimonio a cambio de dinero u otros activos (como en el
caso de la cesin global de activo y pasivo) o de una participacin en el capital de la
sociedad beneficiaria (como ocurre en la segregacin), pues en cualquiera de estos casos
la contraprestacin es recibida por la propia sociedad cedente y no se verifica ninguna
integracin de los socios de ambas entidades.
Evidentemente, al producirse con la fusin la agrupacin de los socios de las sociedades
fusionadas, es necesario determinar los criterios por los cuales stos van a participar en el
capital de la sociedad nueva o absorbente. Esto se produce a travs del tipo de canje que
expresa la relacin de cambio de las acciones o participaciones de los socios de la
sociedad extinguida por las de la sociedad nueva o absorbente (v. gr. 1 accin de sta por
cada 3 acciones de aqulla), y que al determinar la posicin que ha de corresponder en
esta sociedad a los socios de cada una de las sociedades fusionadas constituye una de
las cuestiones ms relevantes y delicadas de cualquier fusin. La principal exigencia legal
a este respecto es que la relacin de canje se establezca sobre la base del "valor real" del
patrimonio de las sociedades participantes, por lo que el reparto del capital de la sociedad
nueva o absorbente entre los socios de las distintas sociedades fusionadas debe hacerse
atendiendo exclusivamente al valor del patrimonio aportado por cada una de ellas
prescindiendo, pues, de posibles criterios alternativos, como cifras de capital, nmeros de
socios, valores contables, etc.). Por su importancia, la relacin de canje no slo debe
incluirse como mencin obligatoria en el proyecto de fusin, sino que, adems debe ser
objeto de valoracin especial en el informe de los administradores y, en su caso, en el
informe de los expertos independientes sobre dicho proyecto.
Aunque en la fusin la contraprestacin que reciben los socios de las sociedades
extinguidas debe consistir en acciones o participaciones de la sociedad nueva o
absorbente, es posible ajustar o completar el tipo de canje con una compensacin en

dinero, que no puede exceder del 10 por 100 del valor nominal de las acciones o
participaciones atribuidas. Con ello se permite salvar la posible falta de correspondencia
entre las acciones o participaciones de la sociedad disuelta y las de la sociedad nueva o
absorbente, cuando la proporcin entre sus respectivos valores patrimoniales no pueda
reducirse a una cifra exacta; con todo, para evitar que se desvirte la esencia jurdica de
la fusin, se limita el metlico que cabe utilizar para compensar estos posibles restos o
picos de la relacin de canje.
Por lo dems, estas reglas legales encuentra una especialidad en varios supuestos
especiales de fusin. El primero consiste en la absorcin de una sociedad ntegramente
participada, cuando la sociedad absorbente sea titular de forma directa o indirecta de
todas las acciones en participaciones de la sociedad absorbida; porque en este caso, al
no tener la sociedad absorbida ms socio que la propia sociedad absorbente, no se
precisa de ninguna relacin de canje ni realizacin de un aumento de capital (en caso
contrario, la sociedad absorbente debera entregarse a s misma sus propias acciones o
participaciones), ni tampoco la elaboracin de los informes de administradores y expertos
sobre el proyecto de fusin. A esta hiptesis se equiparan otras dos: cuando la sociedad
absorbida sea titular de forma directa o indirecta de todo el capital de la absorbente (la
conocida como fusin inversa), pues en este caso los socios de la sociedad absorbida se
convierten en titulares directos de las acciones o participaciones de la sociedad
absorbente que anteriormente correspondan a aqulla; y la hiptesis en que las
sociedades fusionadas estn ntegramente participadas de forma directa o indirecta por
un mismo socio, dado que ste seguir siendo el nico socio de la sociedad nueva o de la
absorbente. Y tambin se verifica una especialidad en relacin en el canje en el supuesto
de que existan acciones o participaciones de las sociedades que se fusionan en poder de
cualquiera de ellas; en estos casos, se prohbe el canje por acciones o participaciones de
la sociedad nueva o absorbente (v. gr. si esta ltima tiene una participacin en el capital
de la sociedad absorbida, no puede canjearla por acciones participaciones propias), por lo
que debera procederse a su amortizacin de acuerdo con el rgimen general aplicable a
las acciones y participaciones propias.
El procedimiento de fusin
Cualquiera que sea la modalidad de fusin, sta comprende tres fases o etapas
sucesivas. En la primera fase, esencialmente preparatoria, priman las decisiones de los
administradores de las sociedades que pretendan fusionarse, que deben preparar el
proyecto de fusin los balances de fusin y los informes sobre dicho proyecto. La segunda
fase va referida a la aprobacin de la fusin por los socios de las sociedades
participantes, a travs de los correspondientes acuerdos de fusin que han de tomar sus
respectivas Juntas Generales. Y la tercera fase tiene una naturaleza ejecutiva, con el
cumplimiento de distintos requisitos que culminan con la inscripcin de la fusin en el RM,
que es el momento en que sta adquiere plena eficacia jurdica. Se trata en todo caso de
una procedimiento general, que se simplifica o modula en determinados supuestos de
fusin, como la fusiones especiales (absorcin de sociedad ntegramente participada o
participada al 90 por 100 y supuestos asimilados; v. gr. art. 49 y ss LME) o las fusiones

que involucren a tipos societarios distintos de la sociedad annima y que sean aprobadas
por acuerdo unnime de los socios.
El proyecto de fusin
Aunque la aprobacin de la fusin corresponda a los socios, la preparacin de la misma
se encomienda legalmente a los administradores de las sociedades participantes, que
estn obligados a redactar y suscribir "un proyecto comn de fusin".
Este documento debe incluir una serie de menciones obligatorias, referidas bsicamente a
los principales trminos y condiciones de la fusin proyectada. Destaca a este respecto el
tipo de canje de las acciones o participaciones y la compensacin complementaria en
dinero que en su caso pueda establecerse los estatutos de la sociedad resultante de la
fusin, la informacin sobre la valoracin del patrimonio transmitido a esta ltima por las
sociedades extinguidas a las fechas de las cuentas empleadas para establecerlas
condiciones de fusin. Estas menciones obligatorias no agotan el contenido del proyecto
de fusin, ya que los administradores siempre pueden incluir en l cualesquiera otras
menciones, pactos o condiciones. Pero la Ley exige en todo caso que le proyecto sea
"comn" a todas las sociedades, por la necesidad de que la fusin se plantee sobre unas
mismas bases y presupuestos.
El proyecto de fusin, que debe ser formulado y suscrito por los rganos de
administracin de todas las sociedades involucradas, no vincula propiamente a stas
mientras no sea aprobado por sus respectivas Juntas Generales. Pero ello no implica que
no comporte ningn tipo de efecto jurdico, pues obliga a los administradores a actuar de
conformidad con lo acordado y, en particular, a llevar a cabo todos los actos necesarios
para que los socios puedan resolver en su momento. De ah que, una vez suscrito el
proyecto comn de fusin, los administradores deban abstenerse de realizar cualquier
acto o contrato que pudiera comprometer la aprobacin de proyecto o implicar un
modificacin sustancial de la relacin de canje acordad, como podran ser operaciones
susceptibles de afectar negativamente a la situacin patrimonial de la sociedad o que
impliquen especiales riesgos econmicos.
Una vez formulado, el proyecto de fusin ha de ser depositado por los administradores en
el RM correspondiente a cada una de las sociedades que participan en la fusin,
debiendo publicarse el hecho del depsito en el Boletn Oficial del RM. Pero adems, para
mayor garanta de socios y terceros, el proyecto de fusin deber ser objeto de dos clases
de informes escrito que deben ponerse a disposicin de los socios de las distintas
sociedades.
El primero se elabora por los administradores de cada una de las sociedades que se
fusiones, y en l deben explicarse y justificarse detalladamente los aspectos jurdicos y
econmicos del proyecto de fusin, con especial referencia al tipo de canje de las
acciones y a las dificultades de valoracin que en su caso pudieran existir; este informe
no se exige en varios supuestos como la absorcin de sociedades ntegramente
participada y adems "fusiones especiales" pues en estos casos no hay tipo de canje ni

necesidad de fijar los valores reales de los patrimonios. El contenido de este informe se
ampla en los supuestos de "fusin posterior a una adquisicin de sociedad con
endeudamiento de la adquiriente". Este supuesto se verifica tpicamente cuando una
sociedad se sirve de financiacin a crdito para adquirir el control (o activos esenciales)
de otra con la que posteriormente se fusiona, de tal forma que el patrimonio de sta (por
la subrogacin de la sociedad resultante de la fusin en el conjunto de relaciones jurdicas
de las sociedades extinguidas (acaba respondiendo de la deuda incurrida por la
adquiriente; v. gr. paradigmticos son los conocidos como "veraged Buy-Outs" o
"adquisiciones apalancadas", en los que el control suele adquiriese por medio de una
sociedad instrumental creada especficamente con tal objeto, que se endeuda para
realizar la adquisicin, y que de forma ms o menos inmediata se fusiona con la
adquirida). En estos casos, al margen de ampliarse el contenido del proyecto de fusin, se
exige tambin (con el fin de reforzar la informacin a los accionistas) que el informe de los
administradores se pronuncie sobre las razones justificativas de la adquisicin del control
(o de los activos esenciales y de la propia fusin.
Y el segundo informe debe elaborarse por uno o varios expertos independientes
designados por el RM, aunque slo cuando la sociedad resultante de la fusin sea
annima o comanditaria por acciones.
El informe de los expertos
La designacin del o de los expertos que han de emitirlo ha de hacerse por el RM
correspondiente en principio, cada sociedad solicita la designacin de uno o varios
expertos para que emitan por separado un informe sobre el proyecto comn de fusin,
aunque los administradores de todas las sociedades no pueden solicitar la designacin de
uno o varios expertos para la elaboracin de un nico informe.

En esencia, los expertos independientes deben pronunciarse en su informe sobre la

justificacin del tipo de canje previsto en el proyecto de fusin, valorando la idoneidad de
los mtodos seguidos para establecerlo y las eventuales dificultades de valoracin que
pudiesen existir. Pero adems, los expertos deben manifestar tambin si el patrimonio de
las sociedades extinguidas ofrece cobertura suficiente a la cifra de capital de la nueva
sociedad o al aumento de capital de la sociedad absorbente, en clara analoga con las
normas de valoracin de las aportaciones no dinerarias que rigen en la sociedad annima.
Mientras que la valoracin del tipo de canje se realiza en inters de los socios de las
entidades que se fusiona, garantizando que el mismo se fije sobre la base del valor real
del patrimonio aportado por cada una de ellas, esta segunda faceta del informe aspira
esencialmente a garantizar la correcta integracin del capital social de la sociedad nueva
o absorbente. Adems, en el caso especfica de la "fusin posterior a una adquisicin de
sociedad con endeudamiento de la adquiriente", se exige adems que los expertos
determinen "si existe asistencia financiera"; este juicio parece que debe interpretarse en
su significado econmico, en el sentido de determinar si la sociedad adquiriente genera

recurso suficientes para atender por s sola a la deuda de adquisicin o si sta va a

terminar recayendo en todo o en parte sobre el patrimonio de la sociedad adquirida, pero
no a los efectos de la prohibicin general de los negocios de asistencia financiera. En
atencin a la relevancia de este informe, la Ley faculta expresamente a los expertos para
realizar verificaciones y para recabar y obtener de las sociedades participantes todas las
informaciones y documentos que crean convenientes, al objeto de poder cumplir
adecuadamente la fusin que les corresponde.
En todo caso, este informe se exige, no en cualquier supuesto de fusin, sino slo cuando
la sociedad resultante de la fusin (la de nueva creacin o la absorbente) sea annima o
comanditaria por acciones. En consecuencia, el informe no se precisa si la sociedad
resultante reviste una forma distinta, como podra ser el caso en particular de una
sociedad de responsabilidad limitada, sin duda por el propsito de simplificar el
procedimiento de fusin aplicable a los tipos societarios que son caractersticos de las
empresas de menor complejidad organizativa. Pero adems, incluso cuando la sociedad
resultante sea annima o comanditaria por acciones, el informe de los expertos tampoco
es exigible en las fusiones de sociedades ntegramente participadas ni cuando as se
acuerde por la totalidad de los socios con derecho de voto de las sociedades
participantes; esta ltima excepcin se justifica porque el acuerdo unnime de los socios
hace innecesaria la verificacin del tipo de canje por los expertos, aunque lo cierto es que
en estos casos faltar la valoracin del patrimonio no dinerario de las sociedades
extinguidas que (en defensa de la integridad del capital) tambin se encomienda a stos.
El balance de fusin
Entre los distintos documentos e informes que los administradores de las sociedades
participantes en la fusin deben poner a disposicin de los socios se encuentra el balance
de fusin. Este balance desempea una funcin esencialmente informativa, pues a travs
suyo los socios podrn tomar conocimiento de la situacin econmica y financiera de la
sociedad y, con ello, valorar la justificacin y fundamento de la relacin de canje que haya
sido prevista.
Se explica as que este balance no tenga que ser necesariamente elaborado para la
fusin, al poder utilizarse como tal el ltimo balance anual aprobado siempre que haya
sido cerrado dentro de los 6 meses anteriores a la fecha del proyecto de fusin; en caso
contrario, deber elaborarse un nuevo balance, de acuerdo con los mtodos y criterios de
presentacin del ltimo balance anual. Adems, el balance de fusin debe someterse a
verificacin el auditor de la sociedad cuando exista obligacin de auditar y someterse a
aprobacin de la Junta General que resuelva sobre la fusin, hasta el punto de tener que
mencionarse expresamente en el orden el da.
Los acuerdos de fusin
Una vez culminada la fase preparatoria, es necesario que la fusin sea aprobada por las
Juntas Generales de cada una de las sociedades participantes, en un plazo mximo de 6
meses desde la fecha del proyecto de fusin. Las Juntas Generales son soberanas para

aprobar o no la fusin; pero en caso de aprobarla deben ajustarse estrictamente al

proyecto comn de fusin, hasta el punto de que cualquier modificacin de ste
equivaldra a su rechazo y obligara a reiniciar el proceso.
Dada la trascendencia de los acuerdos de fusin, es necesario que los administradores, al
convocar la Junta General, pongan a disposicin de los socios (y tambin de los
obligacionistas y de los representantes de los trabajadores) una extensa serie de
documentos, que refuerzan notablemente el contenido ordinario del derecho de
informacin. Entre estos documentos sobresalen el proyecto comn de fusin, los
informes de los administradores y en su caso de los expertos independientes, la cuentas
anuales de los tres ltimos ejercicios y los balances de fusin de cada una de las
sociedades, los estatutos de la sociedad nueva o absorbente, as como la identidad de los
administradores de las sociedades participantes y de aquellos que eventualmente vayan a
ser propuestos como consecuencia de la fusin.
Pero adems, y siempre con el fin de ofrecer a los socios toda la informacin necesaria
para valorar la operacin de fusin y, en particular, la justificacin de la relacin de canje,
los administradores estn obligados a informa a las Juntas Generales de todas las
sociedades que se fusionan de las modificaciones importantes que puedan haberse
producido en el activo o pasivo de cualquiera de ellas con posterioridad a la fecha del
proyecto de fusin.
Tambin la convocatoria de la Junta que debe aprobar la fusin est sujeta a un rgimen
ms estricto en relacin al ordinario, no slo porque debe hacerse en todo caso con un
mes de antelacin como mnimo a la fecha de celebracin de la Junta, sino tambin
porque debe incluir las menciones mnimas legalmente exigidas para el proyecto de
fusin.
El acuerdo de fusin habr de aprobarse por cada sociedad de conformidad con los
requisitos de qurum y mayoras que le sean aplicables. Pero se exige tambin el
consentimiento individual de todos los socios que, en su caso, pasen a responder
ilimitadamente de las deudas sociales (si por ejemplo una sociedad limitada es absorbida
por una colectiva) y de aquellos que hayan de asumir obligaciones personales en la
sociedad resultante. Adems, si la fusin se aprueba con el acuerdo unnime de todos los
socios, y siempre que ninguna de las sociedades participantes ni la sociedad resultante
sean annimas o comanditarias por acciones, se simplifica todo el procedimiento, pues
adems de no exigirse ni proyecto ni balance de fusin tampoco se aplican las reglas
sobre convocatoria de la Junta e informacin de los socios.
La ejecucin de la fusin. El derecho de oposicin de los acreedores.
Una vez que la fusin ha sido acordada por todas las sociedades participantes, es preciso
cumplir ciertos requisitos de publicidad y de forma de los que depende su eficacia jurdica:
Antes que nada, el acuerdo de fusin queda sujeto a un rgimen reforzado de publicidad,
que bsicamente trata de facilitar su conocimiento por los terceros que se relacionen con
las sociedades afectadas y, en concreto, por sus acreedores. Debe publicarse en el

BORMy en un diario de las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su
domicilio, haciendo constar tanto en derecho de los socios y acreedores de obtener el
texto ntegro del acuerdo adoptado y del balance de fusin como el derecho de oposicin
que la ley le atribuye a estos ltimos (que en todo caso permite sustituir la publicacin del
anuncio por una comunicacin escrita a todos los socios y acreedores). Esta publicidad
desempea una funcin esencia, pues la fusin acordada no puede realizarse antes de
que transcurra un mes desde la fecha del ltimo anuncio o comunicacin, con el fin de
garantizar posible ejercicio por los acreedores sociales de su derecho de oposicin.
Durante este plazo de un mes, los acreedores de cada una de las sociedades que se
fusionan participantes cuyo crdito sea anterior a la fecha de publicacin del proyecto de
fusin pueden oponer a la fusin hasta que se les garanticen debidamente sus crditos,
en unos trminos equivalentes a los supuestos de reduccin de capital con restitucin de
aportaciones Se trata de un derecho que corresponde a los acreedores de las distintas
sociedades afectadas, tanto si continan subsistiendo como si se extinguen por causa de
la fusin, que trata de proteger a aqullos frente a las consecuencias que se derivan de la
agrupacin patrimonial propia de esta operaciones. La fusin, al implicar la transmisin en
bloque del activo y del pasivo de las sociedades que se extinguen en favor de la sociedad
nueva o absorbente, puede alterar la situacin considerada por los acreedores de
aqullas en el momento de contratar y, con ello, afectar negativamente a la situacin
jurdica y al riesgo econmico de sus derechos de crdito. Este derecho de oposicin, que
tiene su causa en la aprobacin de la fusin por las Juntas Generales de las sociedades
que se fusionan, deja en suspenso la efectiva realizacin de la fusin aprobada en tanto
no se garanticen los crditos de los acreedores que, en su caso, se opongan a la misma.
La Ley atribuye tambin el derecho de oposicin en unos mismos trminos a los
obligacionistas, a menos que la fusin hubiese sido expresamente aprobada por la
asamblea de obligacionistas.
Una vez transcurrido el citado plazo de un mes o, en su caso, satisfechos los derechos de
los acreedores que se hubiesen opuesto a la fusin, es necesario otorgar la escritura
pblica de fusin e inscribirla en el RM. La escritura debe contener el acuerdo de fusin
aprobado por las Juntas de las sociedades que se fusionan e incorporar el balance de
fusin de todas ellas. Adems, el contenido de la escritura viene en parte determinado por
el procedimiento utilizado: en caso de fusin mediante creacin de nueva sociedad, debe
incluir las menciones legalmente exigidas para la constitucin de sta, y en caso de fusin
por absorcin las modificaciones estatutarias acordadas por la sociedad absorbente con
motivo de la fusin e identificar las acciones o participaciones que vayan a entregarse a
los nuevos socios.
La escritura pblica debe entonces inscribirse en el RM. Esta inscripcin tiene carcter
constitutivo, ya que la eficacia de la fusin se hace depender legalmente de la inscripcin
de la nueva sociedad o de la absorcin. En consecuencia, es con la inscripcin cuando la
fusin despliega efectos jurdicos que le son propios en relacin con la existencia de las
distintas sociedades (y de ah que con la inscripcin deban cancelarse los asientos

registrales de las sociedades extinguidas), sus respectivos patrimonios y los socios de

cada una de ellas.
Impugnacin y nulidad de la fusin
La LME no atribuye un derecho de separacin a los socios disconformes para el caso de
fusin, a diferencia de otras modificaciones estructurales como la transformacin o el
traslado del domicilio social al extranjero (o incluso las fusiones transfronterizas
intracomunitarias). En consecuencia, este derecho slo existir cuando as se haya
previsto estatutariamente o, en su caso, cuando la fusin vaya acompaada de alguna
modificacin estatutaria que opere en s misma como causa legal de separacin (v. gr.
sustitucin del objeto social). Cabra decir que el sistema legal de tutela de los socios en
los proceso de fusin descansa en el conjunto de requisitos de carcter material y formal
exigidos para la realizacin de esta operaciones, que en su mayor parte aspiran a
preservar los legtimos intereses de aqullos.
En este sentido, el sistema de proteccin de los socios de las sociedades que se fusionan
se completa con un rgimen especial de impugnacin de la fusin, basado en
consideraciones de seguridad del trfico relacionadas con la imposibilidad de ignorar o
deshacer las consecuencias jurdicas de un proceso de fusin ya consumado. En efecto,
con anterioridad a la inscripcin de una fusin en el RM, es posible ejercitar una accin de
impugnacin contra los actos y acuerdos adoptados por los diferentes rganos de las
sociedades participantes en la fusin (v. gr. el acuerdo de la Junta General), de
conformidad con el rgimen general. Pero una vez inscrita la fusin, y producidos por
tanto los efectos jurdicos que le son propios (extincin de alguna sociedad, agrupacin de
los socios en la sociedad nueva o absorbente, transmisin a sta del patrimonio de las
sociedades extinguidas), la regla es que la fusin no puede ser impugnada, "siempre que
se haya realizado de conformidad con las previsiones en esta Ley".
En estos casos, pues, la regla es que los socios o acreedores no podrn pretender la
nulidad de la fusin inscrita (salvo que aleguen que no se ha realizado de conformidad
con las previsiones de la LME), aunque a cambio tendrn derecho a ser resarcidos de los
daos y perjuicios que se les puedan haber causado. E incluso en los supuestos en que la
impugnacin sea posible, por no haberse realizado la fusin de acuerdo con las
previsiones legales, el plazo para hacerlo se reduce a tres meses y se limitan los efectos
de cualquier posible sentencia estimatoria, de modo que la nulidad de la fusin no
afectar por s sola a la validez de las obligaciones surgidas tras la inscripcin de la fusin
a favor o a cargo de la sociedad resultante de la fusin, con la evidente finalidad de
preservar la seguridad del trfico y de tutelar a quienes contrataron con una sociedad que
estaba debidamente inscrita en el RM.
Existe, en consecuencia, una clara divisin temporal en cuanto al rgimen de
impugnacin aplicable en materia de fusin: mientras que antes de la inscripcin en el RM
se aplican las normas generales sobre impugnacin de acuerdos sociales, por lo que es
posible impugnar de forma individualizada los distintos acuerdos adoptados por los
rgano sociales a lo largo del proceso, una vez practicada la inscripcin registral decae la

posibilidad de impugnar estos acuerdos por separado y hasta la fusin misma, aunque
slo cuando sta se haya realizado de conformidad con las previsiones de la Ley. Cabe
asumir, en todo caso, que esta ltima cuestin podra constituir a menudo el objeto mismo
de una accin de impugnacin, cuando quien la ejercite considere que la fusin en
cuestin ha incumplido requisitos esenciales o no se ha ajustado al procedimiento
legalmente previsto.
Las fusiones transfronterizas intracomunitarias
La LME se ha ocupado por vez primera en nuestro OJ de los procesos de fusin que
comprometan a una sociedad espaola y a otra u otras sociedades extranjeras. El
principio general es que la fusin de sociedades mercantiles de distinta nacionalidad se
regir por lo establecido en sus respectivas leyes personales, que sern por tanto las que
determinen el rgimen aplicable. Pero al margen de este principio general, la Ley prev un
rgimen especfico para las fusiones transfronterizas intracomunitarias, entendiendo por
tales las fusiones entre sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un
Estado parte del EEE, cuando al menos dos de ellas se rijan por legislaciones diferentes y
una sea espaola. Se trata con todo de un rgimen al que solo pueden acogerse
sociedades de capital, entendiendo por tales desde el punto de vista de la legislacin
espaola las sociedades annimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad
limitada.
Con carcter general, el procedimiento aplicable a estas fusiones es el mismo que el de
las fusiones nacionales, cuyo rgimen resulta de aplicacin supletoria. La principal
especialidad tienen que ver con la atribucin a los socios de las sociedades espaoles
que voten en contra del acuerdo de fusin de un derecho de separacin, en aquellos
casos en que la sociedad resultante de la fusin (la sociedad nueva o absorbente) tenga
su domicilio en otro Estado miembro. La atribucin del derecho de separacin a los socios
disconformes de la sociedad espaola, que ofrece una clara analoga con el previsto para
los supuestos de traslado del domicilio social al extranjero, se justifica porque la fusin
afecta en estos casos a un elemento estructural, tan relevante para la posicin jurdica de
los socios como es la nacionalidad (y con ella el Derecho aplicable) de la sociedad en la
que participan.
La Ley se ocupa tambin del control de legalidad de los trmites de fusin relativos a la
sociedad espaola y de su coordinacin con el que afecte a la o las sociedades
extranjeras. La verificacin de la legalidad de fusin transfronteriza se articula as (desde
el punto de vista del derecho espaol) por medio de un doble control. El primero va
referido al proceso de preparacin de la fusin y a la adopcin de los correspondientes
acuerdos por las sociedades espaolas, al exigirse que el registrador mercantil (en el
momento en que se presente la escritura de fusin) expida un certificado declarando "la
correcta realizacin de los actos y trmites previos a la fusin" por parte de aqullas. Y el
segundo control tiene lugar en la fase de ejecucin de la fusin. De esta forma, si la
sociedad resultante de la fusin es espaola, el registrador mercantil del domicilio social
de sta deber verificar la legalidad del procedimiento de fusin en su conjunto y (en
funcin de la modalidad de fusin) de la constitucin de la nueva sociedad o de las

modificaciones acordadas por la absorbente; a esto efectos, como el control de legalidad

del registrador mercantil espaol no puede extenderse al proceso de fusin seguido por
las dems sociedades extranjeras, se exige que stas remitan a aqul el certificado antes
referido expedido por sus respectivas autoridades nacionales. Adems, el mismo
registrador mercantil del domicilio de la sociedad resultante est capacitado tambin para
verificar la legalidad del procedimiento de fusin seguido por cualquier otra sociedad
espaola que pueda extinguirse en el proceso. En cambio, si la sociedad resultante de la
fusin fuera extranjera, el proceso sera el inverso; la autoridad nacional de sta ser la
que deber calificar la legalidad del proceso en su conjunto, y para ello deber recibir de
la o las sociedades espaolas que se extingan el correspondiente certificado expedido por
el registrador mercantil sobre la correcta realizacin de los actos y trmites previos a la
fusin.
LA ESCISIN
Concepto y modalidades
En una primera aproximacin, cabra decir que la escisin es una operacin inversa a la
fusin: mientras que sta implica una combinacin o integracin de sociedades y, por
tanto, de sus respectivas actividades econmicas, la escisin se singulariza como figura
jurdica por cumplir una funcin de reparto o disgregacin patrimonial en procesos de
reestructuracin empresarial de muy diverso significado. La escisin sirve por lo general a
objetivos de desconcentracin empresarial (tpicamente, para buscar una mayor
especializacin o para separar el riesgo jurdico de las distintas actividades realizadas por
una misma sociedad mediante su traspaso a sociedad distintas), aunque la misma no
tiene por qu resultar necesariamente opuesta a la finalidad de concentracin y
unificacin que caracteriza a la fusin, al ser posible que la parte o partes escindidas de
una sociedad sean transmitidas a sociedades preexistentes.
La escisin puede revestir tres tipos o modalidades. El denominador comn de todos ellos
consiste en la transmisin en bloque por una sociedad de todo o parte de su patrimonio a
cambio de una contraprestacin, que debe consistir necesariamente en acciones o
participaciones en el capital de la o las sociedades beneficiarias (radicando aqu la
principal diferencia entre la escisin y la cesin global de activo y pasivo, pues en esta
ltima la transmisin del patrimonio se realiza a cambio de una contraprestacin distinta
de acciones o participaciones de la o las sociedades cesionarias, por ejemplo, en dinero).
Pero al margen de este elemento comn, existen diferencias sustanciales entre las tres
modalidades. As, en la denomina "escisin total", la sociedad escindida se extingue y su
patrimonio se divide en dos o ms partes que se traspasan en bloque a otras tantas
sociedades beneficiarias (que pueden ser tanto preexistentes o de nueva creacin),
recibiendo los socios a cambio un nmero de acciones o participaciones de estas ltimas
proporcional a las que tenan. En la "escisin parcial" la sociedad escindida, que no se
extingue, traspasa en bloque un o varias partes de su patrimonio (cada una de las cuales
debe formar una unidad econmica) a una o ms sociedades beneficiarias (que pueden
ser tambin existentes o de nueva creacin), recibiendo los socios acciones o
participaciones de esta ltimas en proporcin a las que tenan.

Y en la "segregacin" se verifica tambin una transmisin en bloque por una sociedad

(que no se extingue) de una o varias partes de su patrimonio (cada una de las cuales
deber formar una unidad econmica) a una o ms sociedades beneficiarias (que pueden
ser tambin existentes o de nueva creacin), aunque en este caso (a diferencia de la
escisin parcial) las acciones o participaciones de esta ltima se atribuyen a la propia
sociedad escindida o segregada, en lugar de sus socios). Adems, y aunque no se trate
propiamente de una modalidad autnoma de escisin, las normas de sta se declaran
tambin aplicables a las conocidas como operaciones de "filializacin", en las que una
sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de sociedad de nueva
creacin a cambio de todas las acciones o participaciones de esta ltima; de esta forma
una sociedad operativa se convierte en sociedad holding o de cartera, para pasar a
desarrollar las actividades integrantes de su objeto social de manera indirecta a travs de
una filial ntegramente participada.
De esta caracterizacin se infiere ya que dentro de la escisin existe una amplia variedad
de supuestos, que adems pueden ser objeto de muy diversas combinaciones. As
existen diferencias entre las distintas formas de escisin en funcin de que la sociedad
escindida se extinga, como en la escisin total, o de que por el contrario sobreviva al
proceso, como ocurre en la escisin parcial o en la segregacin. Adems, en todas las
modalidades de escisin las sociedades beneficiarias pueden ser sociedades de nueva
creacin creadas con motivo de la escisin con el patrimonio (o de ambas clases, si
distintas partes del patrimonio de la sociedad escindida se traspasan al tiempo a una o
varias sociedades ya existentes ya otra y otras de nueva creacin). Y tambin existen
importantes diferencias estructurales en funcin de los destinatarios de las acciones o
participaciones de la o las sociedades beneficiarias, pues en la escisin total o parcial son
los socios de la sociedad escindida y en la segregacin esta ltima. Todas estas
combinaciones ilustran, en definitiva, la gran versatilidad de la escisin, por la posibilidad
de poner esta figura al servicio de una multitud de finalidades o propsitos econmicos y
societarios.
As definida, la escisin presenta en su estructura y naturaleza un claro paralelismo con la
figura de la fusin de sociedades. Esta circunstancia determina que desde el punto de
vista de su regulacin ambas figuras planteen problemas similares, tanto en lo que hace a
la articulacin de su procedimiento como a los mecanismos de tutela de los intereses
afectados por la operacin. U ello explica, que la escisin, al margen de ciertas
especialidades de rgimen que derivan de su propia naturaleza y singularidad, se rija en
todo lo dems de forma supletoria por las normas de fusin, entendindose que las
referencias de stas a la sociedad resultante de fusin equivalen a referencias a las
sociedades beneficiarias de la escisin.
Presupuestos
La caracterizacin jurdica de la escisin puede hacerse sobre la base de ciertos
presupuestos, que permiten al tiempo definir a la figura y diferenciar sus distintas
modalidades. Pueden formularse como sigue:

Transmisin en bloque del patrimonio escindido

En cualquier supuesto de escisin, la sociedad escindida transmite una parte o la totalidad
de su patrimonio a una o varias sociedades beneficiarias, producindose esta transmisin
en bloque y por sucesin universal. Al igual que en la fusin, esta transmisin del
patrimonio escindido tiene lugar en un solo acto, por causa precisamente de la escisin, y
sin necesidad de realizar una multiplicidad de negocios de transmisin para los distintos
elementos integrados en dicho patrimonio.
En los supuestos de escisin parcial y de segregacin se exige por el legislador que la
parte del patrimonio que se divida o segregue por la sociedad escindida forme una
"unidad econmica", a la vez que se permite, en los supuestos de transmisin de una o
varias empresas o establecimientos, atribuir a la sociedad beneficiaria las deudas
contradas para la organizacin o puesta en funcionamiento de la empresa que se
traspasa. Se denota as que los elementos patrimoniales que integran la parte escindida o
segregada deben ofrecer una cierta unidad o congruencia funcional, en el sentido de
tratarse de elementos, no desvinculados o heterogneos, sino afectos al ejercicio de una
misma activas econmica.
Pero el requisito de unidad econmica del patrimonio transmitido, que slo se formula de
forma expresa para los supuestos de escisin parcial y segregacin, debe reputarse
exigible tambin en el caso de la escisin total. Esta exigencia no slo se deriva de la
propia caracterizacin econmica de la operacin, que postula que la parte escindida tana
una cierta autonoma econmica, sino que as lo imponen tambin razones de coherencia
del propio sistema legal, considerando la unidad conceptual de la figura.
Por lo dems, el legislador ha previsto tambin para los supuestos de escisin total
(nicos en los que se produce la extincin de la sociedad escindida) determinadas reglas
sobre el destino a dar a los elementos del patrimonio sta cuyo reparto se omita en el
proyecto de escisin (en casi de escisin parcial, o segregacin, en cambio, los elementos
que no sean objeto de transmisin seguiran perteneciendo a la sociedad escindida). As,
los elementos del activo que no se atribuyan a ninguna de la sociedades beneficiarias
deben distribuirse entre todas stas, de manera proporcional al activo atribuido a cada
una de ellas en el proyecto de escisin. Y en el caso de elementos del pasivo no
repartidos, se declara la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias,
con la evidente finalidad de tutelar a los acreedores afectados.
Contraprestacin consistente en acciones o participaciones de las sociedades
beneficiarias
Como hemos visto, la contraprestacin por la parte o las partes del patrimonio que se
transmiten ha de consistir necesariamente en acciones o participaciones de la o las
sociedades beneficiarias a diferencia de la cesin global de activo y pasivo. Pero mientras
que en la escisin total y en la escisin parcial los destinatarios de estas acciones o
participaciones son los socios de la sociedad escindida, en la segregacin es esta ltima
(y no sus socios) la que recibe la participacin de las sociedades beneficiarias.

En la escisin total y en la parcial, pues, se produce la incorporacin de los socios de la

sociedad escindida a la o las sociedades beneficiarias. En ambos casos, la
contraprestacin por la atribucin de una parte o de la totalidad del patrimonio de la
sociedad escindida corresponde directamente a sus socios, que han de recibir a cambio
acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias de acuerdo con los criterios
que se prevean en el proyecto de escisin. Si la sociedad beneficiaria es de nueva
creacin, los socios pasarn a tener es sta la misma participacin que tengan en la
sociedad escinda. Si por el contrario la sociedad beneficiaria es una sociedad
preexistente, deber establecerse una relacin de canje (al igual que en la fusin) sobre a
base de los respectivos valores patrimoniales, a efectos de determinar la participacin que
ha de corresponder a los socios de la sociedad escindida en el capital de la beneficiaria.
Cuando existan dos o ms sociedades beneficiarias, la regla general es que los socios de
la sociedad escindida deben recibir acciones o participaciones de todas ellas. Sin
embargo, es posible atribuir slo acciones o participaciones de una o varias de las
sociedades beneficiarias slo es posible, aunque nicamente cuando medie el
consentimiento individual de los socios afectados. Se garantiza as la defensa de los
intereses de los socios de la sociedad escindida, que tienen derecho a mantener su
participacin en el conjunto de las sociedades beneficiarias. Pero la posible renuncia a
este derecho puede ser de gran utilidad en determinados supuestos de escisin, que
podran emplearse de ese modo para dividir el patrimonio de una sociedad entre varias
sociedades beneficiarias que pasaran a englobar a distintos grupos de socios de la
sociedad escindida (v. gr. al objeto de superar, una situacin de enfrentamiento entre
stos).
En la segregacin, por el contrario, los socios de la sociedad escindida no se incorporan
al capital de la o las sociedades beneficiarias, dado que las acciones o participaciones de
stas se atribuyen directamente a aqulla. En estos casos, la sociedad escindida
experimenta una simple alteracin en la composicin de su patrimonio, al sustituir la parte
o partes del patrimonio que segrega por una participacin en el capital de la o las
sociedades beneficiarias, sin que sus socios experimenten cambios algunos en su
situacin jurdica.
Diversidad de efectos respecto de la extincin de la sociedad escindida.
A diferencia de la fusin, la extincin de alguna sociedad no constituye un presupuesto
general de la escisin, al ser posible que sta no afecte a la subsistencia de la sociedad
escindida. La extincin de esta ltima es n autntico presupuesto de la escisin total,
cuando una sociedad divide todo su patrimonio en dos o ms partes que se transmiten a
las sociedades beneficiarias, pero no de la escisin parcial ni de la segregacin, que se
definen precisamente por el hecho de que la sociedad escindida sobrevive al proceso
conservando su personalidad jurdica. De ah que la extincin de la sociedad escindida no
sea un presupuesto general de la operacin ni un elemento integrante de su concepto.
Este mismo dato pone de manifiesto, adems, que en la escisin total la existencia de una
pluralidad de sociedades beneficiarias constituye un presupuesto necesario del proceso,

al producirse la extincin de la sociedad escindida y la consiguiente transmisin de su

patrimonio en favor de tantas sociedades como en parte se divida. Pero no ocurre as en
la escisin parcial ni en la segregacin, pues al subsistir la sociedad escindida con parte
de su patrimonio puede existir una nica sociedad beneficiaria, que absorba la parte del
patrimonio escindida o segregada o que se constituya como sociedad resultante de la
escisin.
El procedimiento de escisin
El procedimiento de la escisin coincide en sus principales fases con el de la fusin, hasta
el punto de que la LME se limita a prever un conjunto de especialidades y se remite a lo
dems al rgimen legal de esta ltima.
El proceso de escisin propiamente dicho se inicia (como en la fusin) con el proyecto de
escisin, que deben redactar y firmar los administradores de las distintas sociedades que
intervengan en la operacin. En el proyecto deben incluirse obligatoriamente, adems de
las menciones exigidas con carcter general para el proyecto de fusin, otras que son
especficas de la escisin, en tanto que operacin de divisin societaria y patrimonial.
Estas menciones van referidas a la designacin y reparto de los elementos patrimoniales
que han de transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias y en el caso
especfico de escisin total o parcial, al criterio de reparto entre los socios de la sociedad
escindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capital de
sociedades beneficiarias. Esta ltima mencin no se exige lgicamente en la segregacin,
dado que en sta los socios de la sociedad escindida no se incorporan al capital de las
sociedades beneficiarias.
El proyecto de escisin debe someterse a informe de los administradores de las
sociedades que participen en ella, en analoga tambin con lo previsto para la fusin.
Pero, adems, cuando las sociedades que participen en la escisin sean annimas o
comanditarias por acciones, el proyecto de escisin deber someterse al informe de uno o
varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil; este informe
adems de valorar (en su caso) los criterios de reparto de las acciones o participaciones
de las sociedades beneficiarias, deber comprender tambin una valoracin del
patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad, con el fin de garantizar la
correcta integracin de su capital social. Pero este informe, que no es exigible cuando las
sociedades participantes no sean ni annimas ni comanditarias por acciones, tampoco se
requiere cuando as lo acuerde de forma unnime por los socios de cada una de las
sociedades que participen en la escisin, en clara analoga con lo previsto en materia de
fusin.
En relacin con el balance de escisin, al no contemplarse de forma expresa por a LME,
debern aplicarse las normas previstas para la fusin en orden a la confeccin,
verificacin por auditores y aprobacin por la Junta General que delibere sobre la
escisin. Y, al igual tambin que en la fusin, la funcin de este balance ha de
considerarse meramente informativa.

La aprobacin de la escisin por las Juntas Generales de cada una de las sociedades que
intervengan en la misma es condicin indispensable de la operacin. A falta de
disposiciones especiales, habr que estar tambin al rgimen previsto para la fusin. En
todo caso, los administradores estn obligados a informar a su Junta General sobre
cualquier modificacin importante del patrimonio que pueda haber acecido con
posterioridad a la elaboracin del proyecto de escisin (igual que en la fusin). Esta
informacin (que debe proporcionarse por los administradores de la sociedad escindida y,
en caso de escisin por absorcin, por los de las sociedades beneficiarias) no puede
utilizarse para promover una modificacin del tipo de canje propuesto (pues ste debe
aprobarse o rechazarse por la Junta General en sus propios trminos), pues su funcin es
la de orientar a los socios a efectos de emitir su voto favorable o desfavorable sobre la
operacin. De ah, por tanto, que esta informacin deba proporcionarse en el curso de la
reunin de la Junta y antes de proceder a la votacin del acuerdo de escisin.
La ejecucin de la escisin. La tutela de los acreedores
En lo que hace a las formalidades necesarias para la ejecucin de la escisin acordada,
se aplican tambin las disposiciones de la fusin: publicacin del acuerdo, escritura
pblica e inscripcin en el RM.
Tambin en la escisin se establece un riguroso rgimen de tutela de los acreedores de
las sociedades participantes en la escisin, con el fin de evitar que la separacin o
disgregacin patrimonial que caracteriza a esta operaciones pueda operar en su perjuicio.
Este sistema descansa sobre dos piezas fundamentales.
La primera de ellas est constituida por el derecho de oposicin de los acreedores que
resulta aplicable por el carcter supletorio de la disciplina de la fusin. En consecuencia,
los acreedores de las sociedades participantes en la escisin (los de la sociedad
escindida, pero tambin los de la sociedad beneficiarias que no sean de nueva
constitucin), podrn oponerse a la misma, en los mismos trminos que en una fusin.
Pero el sistema de tutela se integra con un segundo elemento caracterstico de la
escisin, que trata particularmente de proteger a los acreedores de la sociedad escindida
cuyos derechos y crditos sean transmitidos a alguna de las sociedades beneficiarias
(pues de no atribuirse a ninguna, la responsabilidad continuara siendo de la sociedad
escindida y, en caso de extincin de sta, de todas las sociedades beneficiarias). De
acuerdo con este rgimen, cuando una sociedad beneficiaria no cumpla una obligacin
que haya asumido en virtud de la escisin, del cumplimiento de la misma respondern
solidariamente las restantes sociedades beneficiarias y, en caso de escisin parcial o
segregacin, la propia sociedad escindida; pero mientras que sta responde por la
totalidad de la obligacin, la responsabilidad de las sociedades beneficiarias opera
solamente hasta el importe del activo neto atribuido a cada una de ellas en la escisin. Se
compatibiliza de este modo la subsistencia de la garanta que el patrimonio de la sociedad
escindida proporcionaba a sus acreedores (que podrn perseguirlo a pesar de su divisin
entre las sociedades beneficiarias) con el efecto de separacin patrimonial que es propio
de escisin.

Por ltimo, la remisin general a las normas de la fusin comporta que tambin deba
extenderse a la escisin el particular rgimen de impugnacin y nulidad previsto para
aqulla, con los peculiares efectos que la Ley atribuye a la inscripcin registral de la
escisin en orden al rgimen de impugnacin aplicable.
La cesin global del activo y del pasivo
Concepto y significado
Junto a la fusin y la escisin, la cesin global del activo y pasivo es otra modificacin
estructural que puede ser empleada para la transmisin de una empresa. Con
anterioridad a la LME, esta cesin se regulaba exclusivamente en relacin con la
liquidacin de las sociedades de capital, como un procedimiento "abreviado" de
liquidacin que permita sustituir los distintos actos de liquidacin del patrimonio de la
sociedad disuelta por un negocio unitario de cesin de todos los bienes, derechos y
obligaciones de sta en favor de uno o vario socios o terceros. Pero la referida Ley ha
superado esta concepcin restrictiva y parcial de la cesin global del activo y pasivo, al
concebirla como una modificacin estructural ms de la que con carcter general pueden
servirse las sociedades mercantiles con fines corrientes de reorganizacin empresarial.
En la cesin global, una sociedad transmite en bloque y por sucesin universal la totalidad
de su patrimonio a uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestacin que
no puede consistir en acciones o participaciones del cesionario. De esta caracterizacin
legal cabe colegir los presupuestos que delimitan la figura.
De un lado, la contraprestacin recibida por la transmisin patrimonial debe consistir, no
en acciones o participaciones del cesionario (que puede ser incluso una persona fsica y
no una sociedad), sino en dinero y otra clase de activos. Aqu radica precisamente la
principal diferencia estructural entre la escisin y la cesin global. En esta ltima la
transmisin de todo o partes del patrimonio tiene lugar a cambio de una contraprestacin
dineraria o de otro tipo, por lo que no se verifica una atribucin de acciones o
participaciones del cesionario a la sociedad cedente (como en la segregacin) o a sus
socios (como en la escisin total o parcial). Ello determina que la cesin global comporte
un cambio radical en la estructura patrimonial de la sociedad, que sustituye la empresa de
la que era titular por dinero u otros activos, de los que a partir de entonces deber servirse
para el desarrollo de su objeto social o, en su caso, para acometer un cambio de ste.
Tambin es presupuesto esencial de la cesin global, de otro lado, la transmisin en
bloque y por sucesin universal de la totalidad del patrimonio de la sociedad cedente. La
transmisin puede hacerse en favor de un nico cesionario o de varios, aunque en este
caso se exige (al igual que en la cesin) que cada parte del patrimonio que se ceda
constituya una "unidad econmica", Esta transmisin global (que es caracterstica de
todas las modificaciones estructurales) singulariza a la cesin global frente a lo que sera
la compraventa o cesin de un bien o derecho singular, pues el cesionario se subroga por
causa de la cesin global en el conjunto de relaciones y de obligaciones jurdicas que
anteriormente pertenecan al cedente (o, en su caso, de aquellas que estn afectas a la

"unidad econmica" cedida). Y esta transmisin (al igual tambin que las dems
modificaciones estructurales) puede realizarse sin necesidad de contar con el
consentimiento expreso de las contrapartes de esas relaciones y obligaciones, al
sustituirse las reglas generales sobre novacin de los contratos (art. 1205 CC) por el
reconocimiento de un simple derecho de oposicin.
Por lo dems, la Ley, que regula la cesin global como una genuina modificacin
estructural, contempla tambin la posibilidad de que la misma pueda ser utilizada dentro
del proceso de liquidacin y de extincin de la sociedad cedente. De esta forma, la
posibilidad de proceder a una cesin global se reconoce expresamente a las sociedades
en liquidacin, aunque "siempre que no hubiera comenzado la distribucin de su
patrimonio entre los socios". La realizacin de la cesin global por una sociedad disuelta
simplifica enormemente el proceso de liquidacin, pues permite sustituir las tareas
singulares de liquidacin por un nico acto de enajenacin de todo el patrimonio con
carcter previo al reparto de haber social entre los socios. Pero al margen de esta
posibilidad, la Ley pre tambin que la contraprestacin por la transmisin del patrimonio
pueda atribuirse, no a la sociedad cedente, sino a los socios, en cuyo caso "la sociedad
cedente quedar extinguida". En este caso la contraprestacin no se destina a la sociedad
disuelta para que proceda a su posterior distribucin entre los socios, sino que se atribuye
"total y directamente" a estos ltimos, en concepto de cuota de liquidacin. Y ello
determina que en este supuesto la realizacin de la cesin global comporte la extincin
automtica de la sociedad, sin necesidad de proceder por tanto a la apertura de fase de
liquidacin alguna.
Procedimiento
La cesin global de activo y pasivo queda sometida a un procedimiento que coincide
bsicamente con el previsto para la fusin y la escisin. A diferencia de esta ltimas, sin
embargo, en la cesin global no se requiere en ningn caso el informe de los expertos
independientes. Porque al exigirse que la contraprestacin sea en dinero u otros activos,
en este caso no hay relacin de canje alguna ni se verifica una aportacin de patrimonio
no dinerario al capital del cesionario (cuando sea una sociedad, pues podra ser tambin
una persona fsica), que son las cuestiones sobre las que versa dicho informe.
De este modo, los administradores de la sociedad tienen que laborar un "proyecto de
cesin global", que debe ser depositado en el RM, as como un informe explicando y
justificando detalladamente dicho proyecto. El acuerdo de cesin global, una vez
adoptado por la Junta General de la sociedad cedente, queda sometido a una especial
publicidad, al igual que los acuerdos de fusin. Los acreedores de la sociedad cedente y
los del cesionario o cesionarios disponen entonces de un plazo de un mes para oponerse
a la cesin global, en trminos tambin coincidentes con los de la fusin. Posteriormente,
la cesin global debe hacerse constar en escritura pblica e inscribirse en el RM, que es
el momento en que adquiere eficacia jurdica.
Adems, en clara analoga con el rgimen de responsabilidad solidaria que opera en la
escisin, en la cesin global tambin se prev (en defensa de los intereses de los

acreedores de la sociedad cedente) un particular rgimen de responsabilidad para el caso

de incumplimiento por un cesionario de las obligaciones que haya asumido. La regla es
que de las obligaciones incumplida por un cesionario responden solidariamente los dems
cesionarios, hasta el lmite del activo neto atribuido a cada uno de ellos, y, segn los
casos, la propia sociedad cedente cuando no se hubiera extinguido o, en caso contrario,
los socios hasta el lmite de lo que hubieran recibido como contraprestacin por la cesin.
El traslado internacional del domicilio social
Aunque no constituya propiamente una modificacin estructural, la LME se ocupa tambin
del posible traslado internacional del domicilio social de las sociedades mercantiles, por la
trascendencia que tiene este cambio sobre el ordenamiento o lex societatis aplicable a la
sociedad y, por extensin, sobre la posicin de sus socios y acreedores. Se trata de un
rgimen que encuentra un claro antecedente en el previsto para las sociedades annimas
europeas, que se generaliza as al conjunto de las sociedades mercantiles.
Estas operaciones, en su doble manifestacin de traslado al extranjero del domicilio de las
sociedades espaolas y de traslado a Espaa del domicilio de sociedades extranjeras,
quedan sometidas a "lo dispuesto en los Tratados o Convenios internacionales vigentes
en Espaa" y en la propia LME. La operacin de traslado al extranjero del domicilio social
con mantenimiento de la personalidad jurdica, en efecto, slo es posible cuando la misma
se permita tanto por el ordenamiento de origen como por el de destino. Al margen de la
ley espaola, pues, ser preciso que el ordenamiento extranjero en cuestin autorice
tambin este traslado, ya sea a efectos de acoger a la sociedad espaola que pretenda
someterse al mismo o de permitir que una sociedad de su nacionalidad se traslade a
Espaa. U para ello no es necesario que exista un tratado o convenio internacional que
ofrezca cobertura especfica a estas operaciones, en contra de los que parece sugerir la
LME, al ser suficiente con que el ordenamiento extranjero las contemple en su normativa
interna.
De esta forma, el traslado al extranjero del domicilio de una sociedad espaola slo se
permite "si el Estado a cuyo territorio se traslada permite el mantenimiento de la
personalidad jurdica de la sociedad.
Y en relacin con la operacin inversa, cuando sea una sociedad extranjera la que
traslade su domicilio al territorio espaol, se distingue segn se trate de una sociedad
constituida conforma a la ley de otro Estado parte del EEE o no, pues en el primer caso se
permite en todo caso ese traslado sin afectar a la personalidad jurdica de la sociedad,
mientras que en el segundo se condiciona a que su ley personal lo permita.
Desde el punto de vista del procedimiento aplicables al traslado al extranjero del domicilio
social de una sociedad espaola (nico del que se ocupa la LME, pues el traslado a
Espaa del domicilio de una sociedad extranjera habr de regirse por el ordenamiento
nacional de sta), el mismo coincide sustancialmente con el de las dems modificaciones
estructurales. Se exige as la elaboracin de un "proyecto de traslado", que debe ser
objeto de un informe de los administradores y aprobarse por la Junta General. Los

acreedores sociales pueden ejercitar el derecho de oposicin en los mismos trminos que
en la fusin, mientras que los socios que hayan votado en contra del acuerdo de traslado
del domicilio social tienen reconocido un derecho de separacin (al igual que en las
fusiones transfronterizas intracomunitarias cuando la sociedad resultante tenga su
domicilio en otro Estado miembro), por la incidencia que puede tener el cambio de
ordenamiento aplicable sobre su posicin jurdica. Adems, y en analoga tambin con el
procedimiento previsto para las fusiones transfronterizas, se prev que el Registrador
mercantil del domicilio de la sociedad espaola debe expedir una certificacin acreditando
el correcto cumplimiento por sta de los actos y trmites necesario, a efectos de facilitar
su inscripcin en el Registro del nuevo domicilio, que es el momento en que el traslado
surtir efectos jurdicos.