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2013 1 Iuspoenale Concepto de Pena PDF
2013 1 Iuspoenale Concepto de Pena PDF
CONTENIDOYFUNCINDELDERECHOPENAL
I.ConceptodeDerechopenal.
1.CuestinterminolgicadeladenominacindelDerechopenal.
2.Derechopenalobjetivoysubjetivo.
II. Contenido y sistemtica: la pena, las medidas de seguridad y la responsabilidad civil
derivadadeldelito.
III.LafuncindelDerechopenal:retribucin,prevencingeneralyespecial.
IV.Conclusin:funcinyfinesdelDerechopenal.
Existira una sociedad que no castigara los homicidios y los robos? Existira
unasociedadsincontarconelDerechopenal?Cualquierpersonaintuyequesin
Derecho penal sera muy difcil, cuando no imposible, sobrevivir como
sociedad.Enefecto,asimplevista,entendemosqueunasociedadsinDerecho
penal no subsistira. El Derecho penal es visto como una reaccin necesaria
frente a conductas que hacen peligrar la vida en sociedad. Sin embargo, no
faltan opiniones doctrinales contrarias a la existencia del Derecho penal y
partidariasderenunciaralcastigo.Setratadelosplanteamientosabolicionistas.
Enefecto,esciertoqueexistenplanteamientosabolicionistas,queaboganporla
supresin de todo fenmeno punitivo, y confan en cambio en otros medios
sociales de estabilizacin para la tutela de la sociedad (educacin, puestos de
trabajo).Sin embargo, hoy por hoy, a la opcin abolicionista corresponde la
carga de la prueba de que prescindir del Derecho penal garantizara la
subsistenciadelasociedaddemaneramseficazymejorquesuausencia.De
todo ese debate abolicionista que domin en buena medida la discusin de
poltica criminal de los aos 70 del pasado siglo queda, de todas formas, el
convencimiento de que, a falta de una alternativa al Derecho penal, procede
buscar un Derecho penal ponderado y limitado1. Esto es, un Derecho penal en el
que toda restriccin de la libertad individual se reduzca a lo estrictamente
necesario, sea proporcionada y se lleve a cabo conforme a los medios propios
del Derecho (es decir, un Derecho penal regido por principios): cfr. infra,
lecciones2y3.
I.ConceptodeDerechopenal.
I.1.CuestinterminolgicadeladenominacindelDerechopenal.
El Derecho penal, a simple vista, es un conjunto de normas dirigidas a la
proteccin de la sociedad frente a los comportamientos ms gravemente
antisociales.Loselementosfundamentales,loespecficamentejurdicopenal,es
entonces: i) que opera mediante normas; ii) que stas se refieren a conductas
humanasqueafectanalomsbsicoyesencialdelosocial;iii)queseimponen
Cfr. este planteamiento en SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo,
Barcelona,1992,pp1741.Sobreelabolicionismo,cfr.ibidem,pp2026.
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penas. Por tanto: normas, delitos, penas. Esta descripcin requiere mayor
precisin(quesunanorma?qusonpenas?),perobastedemomentopara
situar el tema que nos ocupa. Estos tres elementos se corresponden
respectivamente con las tres partes del programa de esta asignatura
introductoria.
Las denominaciones habituales de la rama del Derecho que estudiamos se
agrupan, o bien en torno al calificativo penal; o bien en torno al calificativo
criminal.EnelmbitocontinentalsehahechocomnladeDerechopenal,osus
equivalentes en otras lenguas, de forma que se centra la denominacin en la
consecuenciajurdica(pena,sancin).LadenominacinCriminalLaw,quese
hahechocomnenelmbitojurdicoangloamericano,centralaatencinenel
presupuesto jurdico (delito o crimen). La cuestin terminolgica no tendra
msinterssinofueraporquehadetenerseencuentaquecualquieradeambas
denominaciones queda incompleta sin considerar su correlato: la pena tiene
sentidosiseconsideralaexistenciadeundelito;ysteestalsiseatiendeasu
posible consecuencia sancionatoria; adems, lo criminal son principalmente
los delitos, los crmenes, pero hablar de estos supone referirse a su
consecuencia, las penas. Por otra parte, en el Derecho de las penas ha de
tenerse en cuenta tambin otras consecuencias jurdicas que no eran comunes
enpocasenquesefraguladenominacin.Setratadelasllamadasmedidasde
seguridad(cfr.infra,II).
MayorintersencierralacaracterizacindeestesectordelsabercomoDerecho,
Law.Sesitaasenelmbitodelossaberesprxicosohumanos,queemplean
comopuntodevistadelarealidadestudiadalalibertadhumana;ysedistingue
entonces de los saberes tericos o empricos, que se dirigen a estudiar la
realidad desde un punto de vista radicalmente distinto, que ya no es el de la
libertad, sino el de la percepcin comprobable empricamente. Saberes
empricos son la Qumica, la Fsica, por ejemplo. Saberes prxicos son, en
cambio,latica,laFilosofamoral,elDerecho
ElDerechoafrontasuobjetodeconocimientobajoelpuntodevistadequesetratade
conductas humanas; presupone la libertad. Emplear en Derecho, y en particular en
Derechopenal,unpuntodevistaempricoresultaabsolutamenteinidneoyconducea
errores de planteamiento de gran relevancia. Los saberes empricos nos proporcionan
abundantes ms an, imprescindibles conocimientos para llevar a cabo nuestras
capacidades. Pero sirven slo como lo que son, empricos. Posibilitan explicar la
realidad, predecir incluso acontecimientos, pero no permiten comprender una realidad
humanacomoeselobrar,laaccin,lalibertad.As,porejemplo,deunfenmenocomo
puedeserlamuertedeunapersonaenelcursodeunapelea,puedenemitirsediversos
juicios, segn sea el punto de vista desde el que se parte. Un qumico, un fsico, un
psiclogo clnico podrn emitir de dicho fenmeno juicios diversos, segn sea el
punto de vista de la ciencia de cada uno de ellos; pero siempre describen la situacin
comoundato.Perodichamuerte,constituyeparaelDerechopenal,noundato,sinoun
hecho antijurdico realizado por una persona culpable, a la que se aplicar una pena;
paraelDerechocivil,unhecho,queesfuentededaosindemnizables;paralatica,un
hechomalo.Puestoquelascienciasempricasofrecenlosconocimientosqueposibilitan
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nuestro actuar, no podemos prescindir de ellas. Pero no podemos por esa razn
confundirlasconlossaberesprxicos.
I.2.Derechopenalobjetivoysubjetivo.
Ius poenale, o Derecho penal en sentido objetivo, designa un sector del
ordenamiento jurdico en el que se prohbe bajo amenaza de sancin las
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como sucede en materia de trfico, Hacienda Pblica, laboral) cuenta tambin con
sancionesyenocasionesmuyrelevantes,porejemplo,multasdeelevadacuanta,su
sentido es otro: viene a garantizar la consecucin de objetivos de polticas sectoriales
(seguridaddeltrfico,ingresospblicos,proteccindelmedioambiente).Otrastesis
mscomunesyextendidasdistinguenambossectoresdelordenamientosegncriterios
cuantitativos (la mayor o menor entidad de las conductas y de las consecuencias o
sanciones;elcarcterpenalodeotrognerodelrganoqueimponelasancin;as,
por todos, Garca de Enterra3). En la actualidad se propone que son diferencias
cualitativas,derivadasdeladiversaesenciadelasinfraccionesenunoyotrocaso;as,
por todos, Silva Snchez4. De este modo, segn esta ltima posicin, aunque la
redaccin de muchas infracciones no difiere de forma relevante de lo previsto en
algunospreceptosdelcdigopenal(delitoscontralaseguridadvial,contralaHacienda
Pblica, contra el medio ambiente), la cualidad de las conductas, por afectar de
manera relevante a la subsistencia de la vida social, es lo que las constituye en
especficamente penales. Por el contrario, la previsin de infracciones y sanciones
dirigidas a asegurar la consecucin de objetivos de poltica econmica, tributaria,
social es algo propio del Derecho administrativo. ste, para asegurar la puesta en
marcha y consolidacin de las polticas sectoriales que la Administracin emprende,
cuenta tambin con instrumentos sancionatorios, en virtud de los cuales se imponen
multas,porejemplo,enmateriadetrfico,cumplimientodelostributos...
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Laterminologaquesehahechocomn,Derechopenal,nopuedeignorarque
en el trmino delito se incluyen, en general, las conductas que dan lugar a
responsabilidad.Portanto,serefierealdelitoensentidotcnico(cfr.arts.138ss
CP)perotambinalasfaltas(cfr.arts.617ssCP)olasinfracciones,engeneral.
Infraccindesignaenellenguajedelcdigo,tantoalosdelitoscomoalasfaltas
(cfr.as,art.13CP).Delitoeslainfraccindemayorentidad.Elcdigodistingue
asuvez,entredelitosgraves(sancionadosconpenasgraves,que,porejemplo,
para la prisin es la superior a cinco aos, cfr. art. 33.2 y 33.7 CP) y menos
graves(tratndosedelapenadeprisin,entretresmesesycincoaos,cfr.art.
33.3 CP). Por debajo de stos, las faltas, infracciones de menor entidad, cuya
penaesleve(noesposible,deentrada,fijarunapenadeprisininferioratres
meses,perosladelocalizacinpermanente:art.33.4.g],perotngaseencuenta
elart.70).Enelmbitodelassanciones,juntoalapenai)ensentidotcnico,se
incluyen ii) penas aplicables a personas jurdicas y otras consecuencias
jurdicas, como son iii) las medidas de seguridad. Existen adems consecuencias
jurdicasdenaturalezanopenal,peroasociadasaldelito:as,enconcreto,iv)las
llamadas consecuencias accesorias y v) la responsabilidad civil derivada del delito.
Cabeaadir,finalmente,vi)lallamadareparacin.
i) Entendemos por pena la consecuencia jurdica de una infraccin, consistente
en la aplicacin de un mal a una persona fsica como respuesta normativa y
fcticaalainfraccindeunanormarectoradeloshechosmsgravesylesivos
para la sociedad, en funcin de la gravedad del hecho y en la medida de la
culpabilidad del agente. La respuesta penal en cuanto respuesta fctica indica
que la sancinreportaaquien lasufre unmal,consecuenciadeldelito. Como
respuestanormativa,lasancinesconsecuenciadeldelitoencuantoqueviene
a reafirmar la norma infringida y contribuir a reestablecer el orden social
perturbadoporeldelito5.Sobreloqueseentiendeporculpabilidadvolveremos
msadelante(cfr.leccin4.IV.4).Basteahoraconsaberquelaculpabilidadhace
referenciaa la atribucin al agente de un hecho considerado como contrario a
Derecho(antijurdico)conbaseenunreproche.Hayagentesaloscualesnoes
posiblereprocharsuhecho,apesardesersteantijurdico,porquesetratade
personas que padecen, en el momento del hecho, una enfermedad o estado
psquico que los sita por debajo de los mnimos necesarios para ello, por
debajodelgradodelibertadimprescindible.Setratadelasllamadassituaciones
de inimputabilidad (enfermedades psquicas, estados de intoxicacin,
trastornos mentales transitorios). En estos casos, no procede aplicar una pena,
puestoquelossistemasmodernosdelDerechopenalpartendelpresupuestode
quelapenasloeslcitasiseaplicaaunsujetoqueenelmomentodeobrarera
capazdeactuarconformealasnormasqueenesasituacinregan.Lossistemas
Quelapenaconstituyeunareestabilizacinsignificaquevieneaequilibrarlasituacinqueel
delito produjo: como hecho injusto supone una infraccin del Derecho, una desestabilizacin
del ordenamiento, de lo que se hallaba regulado. Si los hechos injustos ms gravemente
antisociales (delitos) quedan sin respuesta distinta es la concreta respuesta penal que se les
aplique no se produce esa reestabilizacin, y el orden jurdico va perdiendo de fuerza
normativa.Esteefectopuedeproducirseenaquellosmbitosenlosquepordiversasrazonesno
se aplica la ley penal de forma sistemtica: que acaban creando la conciencia de que esas
conductasnoseencuentranprohibidasoprescritas.
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ii) Las penas son aplicables tambin a las personas jurdicas, es decir,
sociedades,asociaciones,fundacionesAscomoeni)nosreferamosapenas
paralaspersonasfsicas,lasnicasquepuedenserculpablesensentidotcnico
de sus actos, ahora nos referimos a sujetos colectivos a los que se hace
responsablepenalmentededelitoscometidosporlaspersonasfsicasqueobran
desdedentroyenbeneficiodeaqullas.Comoeslgico,noseaplicalapenade
prisin,perosotrascomo:multa;disolucin(queproducelaprdidadefinitiva
de la personalidad jurdica, as como de la capacidad de actuar de cualquier
modoeneltrficojurdico,ollevaracabocualquierclasedeactividad,aunque
sea lcita); suspensin de sus actividades; clausura de sus locales y
establecimientos; prohibicin de realizar las actividades en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito; inhabilitacin para obtener
subvenciones y ayudas pblicas, o para contratar con el sector pblico y para
gozar debeneficioseincentivosfiscalesodelaSeguridad Social;intervencin
judicialparasalvaguardarlosderechosdelostrabajadoresodelosacreedores
(art.33.7;obsrvesequetodastienenlaconsideracindegraves).
Originariamenteseprevealasalvedad(art.4delaLO5/2000,de12deenero,reguladoradela
Responsabilidad Penal de los Menores) de aplicar el rgimen de medidas de los menores a
personasdeedadescomprendidasentre18y21aos,conlosrequisitosexigidosenelprrafo2
dedichoartculo.PerodichaprevisinhasidoderogadaporlaLO8/2006,de4dediciembrede
2006.
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La frase de v. LISZT, segn la cual quien puede celebrar contratos, puede tambin celebrar
contratosfraudulentos,encierraunsofisma,puesempleacomosifueralomismocontratary
estafar.Entrecelebraruncontratoycometerunaestafanomediaunadiferenciaporloquealos
hechosserefiere,sinoporelordendenormasquerigeencadacaso:enDerechocivilexistela
responsabilidaddelaspersonasjurdicas,alasqueseatribuyeunacapacidaddeobrarderivada
deladelaspersonasfsicas.Encambio,enelDerechopenalnosehadadoesaextensindela
responsabilidadpersonal.
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convenienteaplicartambinsancionesalaspersonasjurdicas)yenlalegislacin(cada
vez con ms frecuencia se prevn sanciones contra dichos sujetos colectivos o
personas jurdicas10). El paso que ha dado el legislador en 2010 va ms all de lo
previsto en 1995, pero todava queda culminar ese proceso con la previsin de una
responsabilidadpenaldirectaypropia(sinnecesidaddecontarconunapersonafsica
que acte). E legislador penal espaol no ha llegado a tanto. Prev tan solo la
responsabilidadderivadaencuantovinculadadeladepersonasfsicas.
Encualquiercaso,tantosiseprevenelfuturounrgimenpenalespecfico,comosise
trata de una responsabilidad vinculada como ahora, dichas previsiones apuntan ms
bienaunDerechopenaldepersonasjurdicasdistintoalpropiodelaspersonasfsicas,
tantoenreglasdeatribucinderesponsabilidadcomoenconsecuenciasaplicables.Se
tratara de un Derecho sancionatorio distinto. Si no se independiza totalmente del
Derecho penal comn (de personas fsicas) es porque la criminalidad en la que tiene
sentidoaplicarestasconsecuenciasconviveconlasconductasdepersonasfsicas,yes
defendiblequesigandependiendounasdeotras(quesehagaresponsablealapersona
jurdicajuntoalaspersonasfsicas,porejemplo).
Sobre el tema, cfr. BACIGALUPO, S., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Barcelona,
1998;ZIGARODRGUEZ,Basesparaunmodelodeimputacinderesponsabilidadpenalalaspersonas
jurdicas, 1. ed., Elcano (Navarra), 2000; 2. ed., 2003; FEIJOO SNCHEZ, Sanciones para empresas
por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 2002; GMEZJARA DEZ, La culpabilidad penal de la
empresa, Madrid, 2005; ID., Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas,Montevideo,BuenosAires,2010.
Hitos fundamentales de nuestro ordenamiento en materia de medidas de seguridad son la
Ley de Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de 1933; la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin
Socialde4deagostode1970;yelcdigopenalde1995.Mnimasreferenciascontenaelcdigo
anterior,1973.
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intereses de personas (la vctima, pero no slo sta, por lo que hablamos con
ms precisin de los perjudicados), daos que son evaluables en dinero.
Dicha evaluacin pecuniaria es objeto de una deuda de naturaleza civil que
sigue a la realizacin de un delito. A pesar de regularse en el cdigo penal,
fijarseenelprocesopenalcomoderivadadelaresponsabilidadpenalyadems
porunjuezpenal,sunaturalezayprincipiossondecarctercivil(cfr.arts.1902
ss CC)13. Esto implica que las reglas en virtud de las cuales se determina no
siempre coinciden con las que en Derecho penal vienen a establecer
responsabilidad penal. Con otras palabras: puede suceder que quien resulta
absuelto penalmente de un delito, deba responder civilmente; de forma
semejante, puede suceder que una conducta valorada penalmente como muy
grave, d lugar a una indemnizacin civil de cuanta inferior a la que
corresponde a conductas menos graves (una indemnizacin en caso de
homicidio puede ser inferior a la derivada de un delito de lesiones). La
responsabilidad civil abarca la restitucin, la reparacin del dao y la
indemnizacin de daos y perjuicios. Puesto que es de naturaleza civil, es
transmisible y asegurable, algo que resulta impensable en la responsabilidad
penal. No constituyen parte de la responsabilidad civil las llamadas costas
procesales(cfr.arts.123124CP).
vi) Mencin aparte, como consecuencia del delito, merece la reparacin14 o
justiciarestaurativa(restorativejustice)15.Aunquehasidoobjetodediscusin
enelpanoramadoctrinal,secontemplahoysuposibilidadenalgunossectores
del Derecho penal, como podra ser en el de los menores de edad: se trata de
ofrecer una alternativa menos costosa y ms eficaz en rendimiento educativo
que las penas hasta ahora conocidas (prisin, sobre todo). Se plantea as que
puedan considerarse como una alternativa a la pena ciertas prestaciones por
parte del condenado a favor y en beneficio de la vctima. Concretamente,
algunas iniciativas de peticin de perdn, reparacin y satisfaccin de las
necesidades de las vctimas, por ejemplo, en el marco de programas de
mediacin, con supervisin de la autoridad y no arbitrariamente, pueden ser
eficaces para lograr la resocializacin y sancin de ciertos hechos. Se habla
inclusodeunatercerava,aadidaalasdosquerepresentanyalaspenasylas
medidas.
13
Tngaseencuentaquenonosreferimosahoraalareparacincomounodeloscontenidosde
laresponsabilidadcivilderivadadeldelito(cfr.art.112CP),sinoaotrasprestacionesquehade
llevaracaboelautorafavordelavctima.Cfr.leccin12.IV.6.
14
Sobre el tema, cfr. TAMARIT SUMAYA, Justicia restaurativa: desarrollo y aplicaciones, Granada,
2012; MARTNEZ ESCAMILLA/SNCHEZ LVAREZ (coords.,), Justicia restaurativa, mediacin penal y
penitenciaria:unrenovadoimpulso,Madrid,2011;GORDILLO SANTANA,Lajusticiarestaurativayla
mediacinpenal,Madrid,2007.
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III.LafuncindelDerechopenal:retribucin,prevencingeneralyespecial.
SehageneralizadoenlosmanualesdeDerechopenal16,alreferirsealacuestin
de la funcin de la pena, enfrentar las tesis absolutas (o retribucionistas, que
centran la funcin de la pena en el castigo del delincuente por el delito
cometido) a las relativas (o preventivistas, que la centran en la evitacin de
delitosfuturos).Convienesealarqueesaclasificacinnoatiendeplenamentea
unarealidadtancomplejacomoeslapena.
Segnlosdefensoresdelretribucionismo,lafuncindelasancineselcastigo
del delincuente por el delito cometido. La pena constituye as un fin en s
mismo,unarealidadabsolutaidentificadaconlaJusticia,porloquetambinse
denominateoraabsoluta.Castigaraldelincuenteesunmododehacerjusticia
poreldelitocometido.Dichatesispermiteajustarlapenaalaculpabilidaddel
agente,porloqueevitasancionesdesmedidasenbuscadeefectossocialesms
all de la estricta conducta criminal del agente. Consecuencia directa de esta
posicin es la proporcin que ha de guardar el castigo con respecto al delito
cometido. Sin embargo, adolece de un defecto: la sancin carece de sentido
social,nocumplesinolafuncinabsolutaderealizarlaJusticia.Porloquesera
posible el castigo aun en casos en los que la pena careciera de todo sentido
(penasadelincuentesque,porlasituacinhistricaosocial,nopodrncometer
nuevosdelitos).Seaduce,adems,quelapenanohadeperseguirlarealizacin
delaJusticia,sinolaproteccindelasociedad.
Segn las tesis preventivistas, la pena tiene por funcin evitar nuevos delitos.
Puestoquelapenaadquieresentidoporrelacinalosefectosdeprevencin,se
habladetesisrelativas;podratambinhablarseenmuchoscasosdeposiciones
utilitaristas, por cuanto son estos efectos perceptibles y evaluables
socialmente los que daran razn de la pena17. Si va dirigida a evitar nuevos
delitos por parte del propio delincuente se habla de prevencin especial,
mientrasquesivadirigidaalageneralidaddelospotencialesdelincuentes,de
prevencin general. A su vez, ambas se distinguen segn se dirijan a la mera
evitacin de delitos, es decir, a disuadir (prevencin, general o especial, de
carcternegativo),oalapersuasin,alaconformacindelordendevaloresde
la sociedad, o del potencial delincuente (prevencin, general o especial,
respectivamente, de carcter positivo). Dichas posiciones permiten sancionar
slo en la medida en que la pena despliega efectos sociales, sea en el
delincuente, sea en la generalidad de los ciudadanos18, por lo que se evitan
Cfr.lacompletayexhaustivaexposicinquerealizaFEIJOO SNCHEZ,Retribucinyprevencin
general.UnestudiosobrelateoradelapenaylasfuncionesdelDerechopenal,Montevideo,Buenos
Aires,2007,passim.
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DeformaclaraenBENTHAM,Teoradelaspenasydelasrecompensas,1818(Madrid,1838).
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Defendida en la doctrina alemana sobre todo por ROXIN: cfr. Derecho penal. Parte general, I.
Fundamentos.Laestructuradelateoradeldelito(trad.Luzn/Daz/deVicente),Madrid,1997,3/36
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Penitenciaria(art.1).Peroestadeclaracinnoprejuzgaelsentidodelapena.Enefecto,
nosepronunciaporesosfinescomojustificacindelapena,puesserefierenicamente
alaspenasprivativasdelibertad,yesprecisodarentradatambinalasvariadaspenas
quenorevistenestecarcter.Pero,sobretodo,porquenocierralaposibilidaddequela
penasebaseenotros,puessealatalfinalidadcomounaorientacin.
Enconcreto,ladeclaracinconstitucionalafavordelaresocializacinpuedeentenderse
comounanecesariaorientacinquehaderegirlaaplicacindelaspenas,peronocomo
su justificacin. Como tal orientacin, se tratara de que la pena no se convierta en
desocializadora, pero no autoriza a centrar la ejecucin de las penas privativas de
libertadenunaresocializacinentendidacomointromisindesmedidaenlaesferadel
individuo,queentraraencontradiccinconlospostuladosquelamismaConstitucin
enuncia. Abundan por otra parte preceptos del cdigo penal que, adems de esa
finalidadderesocializacin,pretendenunaproporcinentresancinydelito(arts.62,
66, 88, por ejemplo). Adems, tambin influye en la fijacin de la pena la necesaria
pacificacin social de la situacin que sigue al delito y que garantiza la vigencia del
Derechofrentealdelito.Puedeasconcluirsequelalegislacinpenalespaolapretende
finalidadespreventivasperotambinlaproporcionalidaddelassanciones.
IV.Conclusin:funcinyfinesdelDerechopenal.
Elenfrentamientohabitualenladoctrinaentrelasposicionesretribucionistasy
preventivistas incurre en una simplificacin que acaba por oscurecer el objeto
delquesetrata.Adems,lascrticasentrelasdiversasposicionespartendeuna
polarizacin en torno a una u otra, que dificulta la comprensin del conjunto.
As, no es extrao que se incurra en extrapolaciones que distorsionan las
posiciones23.Paraunaexposicincompletasobreelsentidodelasancinpenal,
convieneconocerlassiguientespremisas24.Enprimerlugar,ladistincinentre
finyfuncin:entendemosporfinaquelloquedasentidoencuantojustificala
existenciadeunainstitucin,mientrasquelafuncin,aunquevieneasociadaa
ella, proporciona slo una razn utilitarista en su favor, pero no justifica su
existencia. En segundo lugar, la necesaria inclusin, junto a la pena, de otras
realidades jurdicas, como el proceso, las normas penales en cuanto tales, la
La extrapolacin y lectura parcial ms corriente es la de etiquetar la defensa kantiana de la
penacomoretribucionista(cfr.as,MIRPUIG,Derechopenal.Partegeneral,8ed.,Barcelona,2008,
3/56;JESCHECK,Tratado,1988,8.III.1),cuandoelpropioKantpresuponequelaleypenaldebe
ejercerefectosensusdestinatarios.Cadavezseponemsendudalaetiquetacindeladoctrina
kantiana sobre la pena como retribucionista: cfr. referencias en KPER, Immanuel Kant und das
BrettdesKarneades,p29,nota64.Adems,BYRD,KantsTheorieofPunishment:Deterrencein
its Threat, Retribution in its Execution, Law and Philosophy 8 (1989), pp 151200. Tambin es
corrientecitarcomofundamentacinretribucionistadelapenaelparalelismoquelosjuiciosy
castigos humanos guardan con el juicio final y la retribucin eterna del mal (cfr. MIR PUIG,
ibidem,3/4;JESCHECK,TratadodeDerechopenal.Partegeneral[trad.Manzanares,4.ed.],Granada,
1993,8.III.3;ROXIN,DP.PG,I,3/5),sinpercatarsedelcontenidodelprrafo2266delCatecismo
delaIglesiaCatlica.
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EstaexposicinpartedealgunasdelaspremisasexpuestasporSILVA SNCHEZ,Aproximacin
alDerechopenalcontemporneo,passim.
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alossujetosimplicados.Enprimerlugar,competeenmayormedidaalagente
delainfraccin,quiensehahechoacreedordeunapena,esdecir,alcompete
cargar con el mayor coste de la reestabilizacin de algo que le es propio, la
sociedad. No se le instrumentaliza mientras la sancin sea proporcionada y
necesaria, stas marcaran la medida de la carga que compete al delincuente
asumir como ser social mximamente implicado en el delito. En tal sentido,
siendo proporcionada y necesaria, puede considerarse justa la sancin. En
segundolugar,alavctimalecompeteenmenormedidaparticiparenloscostes
delareestabilizacin,encuantoquehaderestringirsuactuacinpostdelictiva
a lo que deriva de un proceso formalmente establecido (prima la legalidad:
leccin2.II.3).Eslasociedadlaquereacciona,porloquenoexisteunderecho
subjetivo a la sancin. En tercer lugar, a los restantes sujetos mnimamente
implicadoseneldelitocompeteenmuchamenormedidaparticiparenesare
estabilizacin:ascomonoexisteunderechosubjetivoporpartedelavctimaa
quesecastigue,tampocoel restode personascuentacon underechoaque se
castigue a alguien. Pero tambin a los terceros mnimamente implicados algo
les compete. No es admisible entender el fenmeno punitivo como un mero
conflicto que se resuelve sancionando al delincuente; tambin atae a la
sociedad en su conjunto, por lo que no sera admisible que, para buscar una
seguridad absoluta y terminante frente al riesgo de reincidencia por parte de
delincuentes, se imponga la condena de duracin indeterminada, cadena
perpetuaopenademuerte.
Endefinitiva,findelDerechopenaleslaproteccindelasociedadfrentealas
conductasmsgravementeantisociales.Perodichaproteccindelasociedadno
puede llevarse a cabo si no se respetan principios de seguridad (el mnimo de
penavienedeterminadoporlanecesidaddetutelarlasociedad),respetodela
dignidaddelagentealimponerlasancinenrelacinconelhecho(elmximode
pena viene fijado por la gravedad del hecho y la culpabilidad del agente) y
legalidad(aplicandolaleyyconsometimientoalprocesoestablecido).Puedeas
decirsequefindelDerechopenaleslareestabilizacindelordensocialacosta
del culpable, en razn de la infraccin cometida (gravedad del hecho y
culpabilidaddelagente).
20 http://www.unav.es/penal/iuspoenale