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El concepto de responsabilidad a) Diferentes sentidos de "responsabilidad".- El
trmino "responsabilidad" tiene varios sentidos, tanto en el lenguaje corriente co
mo en el de los juristas. Hart distingue cuatro sentidos de "responsabilidad": 1
) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, re
lacin, pavel, etctera. En este sentido se usa "responsabilidad" en la primera fras
e del prrafo. Tambin el trmino se usa en el mismo sentido cuando se dicen cosas com
o stas: "el padre es responsable por sus hijos"; "el contador es responsable de d
eterminar el monto de los rditos" ; "el ministro Y tiene la responsabilidad de di
rigir la poltica exterior". No es el caso que para toda obligacin derivada de un p
apel o cargo se hable de responsabilidad. No se dice habitualmente "el portero t
iene la responsabilidad de trabajar a partir de las 7", en cambio s se dice, por
ejemplo, "el portero es responsable de cuidar el ingreso al edificio". Parece qu
e el trmino se usa, en este sentido, cuando la obligacin no se cumple mecnicamente,
sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas segn la habi
lidad o diligencia de quien cumple la funcin. 2) Responsabilidad en el sentido de
factor causal. El trmino "responsabilidad" se usa para indicar meramente que algn
acto o fenmeno es causa de algn evento. En este sentido la palabra se emplea tant
o para referirse a individuos como a cosas o procesos ("Juan fue responsable de
que yo llegara tarde"; "las langostas fueron responsables de la prdida de la cose
cha").
Como se refiere tambin a cosas, es posible pensar que este sentido de "responsabi
lidad" no contiene ningn reproche moral, designando nicamente el hecho de que algo
sea condicin causal de un resultado. Sin embargo, el hecho de que casi siempre s
e emplee el trmino "responsabilidad" con este significado cuando se produce un ev
ento disvalioso, hace pensar que hay un resabio de reproche inconsciente en su u
so (estando vinculado por ello al cuarto sentido que veremos), aun cuando racion
almente se rechace tal
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reproche cuando se advierte que el factor causal no fue un acto humano voluntari
o, sino el movimiento de una cosa, de un animal o de un hombre que actu en cierta
s condiciones que excluyen la voluntariedad. 3) Responsabilidad como capacidad y
como estado mental. El trmino "responsabilidad" se utiliza para hacer referencia
al hecho de que se trataba de un individuo mentalmente capaz o, como dicen los
penalistas, "imputable", o sea que no se trataba de un menor, de un loco, de un
retardado mental, etctera. Para los juristas un individuo es imputable cuando tie
ne posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor tico de aqull
os. Tambin "responsabilidad" se usa para establecer la negligencia y es considera
da por muchos juristas, al igual que la imputabilidad, como un estado mental que
, en este caso, consiste en omitir prever, a pesar de ser posible hacerlo, las c
onsecuencias de sus actos. B) Responsable como punible o moralmente reprochable.
En este sentido "responsabilidad" significa que el agente es acreedor de una pe
na o de un reproche moral. As decimos que un juez encontr al homicida responsable
o que Juan es responsable de no haber cumplido una promesa. Es este ltimo el sent
ido que recoge Kelsen de "responsabilidad" cuando incluye este trmino en su esque
ma de expresiones jurdicas fundamentales. Segn Kelsen, un individuo es responsable
cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya cometid
o o no un acto antijurdico. La definicin de Kelsen de "responsabilidad" no implica
, obviamente, que el sujeto responsable haya sido efectivamente sancionado; se e
s responsable cuando, segn el ordenamiento jurdico, deba aplicarse al individuo un
a sancin, independientemente de que, de hecho, se le aplique. b) Clases de respon
sabilidad Kelsen clasifica a la responsabilidad en directa e indirecta (o vicari
a).
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Un individuo es responsable en forma directa cuando es pasible de una sancin como
consecuencia de un acto ejecutado por l mismo; es decir que el sujeto que cometi
el acto antijurdico y el que es objeto de sancin coinciden. En el derecho penal co
ntemporneo de la mayora de los pases civilizados, slo se admite la responsabilidad d
irecta. Un individuo es responsable vicariamente cuando es susceptible de ser sa

ncionado por la conducta de un tercero. Este tipo de responsabilidad era comn en


el derecho primitivo en el que la venganza del damnificado la sancin jurdica caract
erstica en ese derecho alcanzaba, no slo al autor del perjuicio, sino a toda su fam
ilia o clan. En el derecho contemporneo, la responsabilidad indirecta se mantiene
fuera del derecho penal; y slo en un nmero muy limitado de casos subsiste en el c
ivil. Uno de los casos que suele mencionarse como ejemplificando este tipo de re
sponsabilidad es el de los padres en relacin a los actos antijurdicos civiles de s
us hijos menores. Tambin se podra sostener que en este caso, as como en otros que g
eneralmente se dan como ejemplos, la responsabilidad no es indirecta, pues, como
dice Kelsen, el acto antijurdico no es causar el dao sino no indemnizar ese dao; p
ero esto es una tesis discutible que deriva de la concepcin peculiar de Kelsen so
bre las normas jurdicas y de su definicin inadecuada de delito.) Otro caso de resp
onsabilidad vicaria es el del patrn respecto a los daos cometidos por sus empleado
s, en ejercicio de sus funciones. En relacin a este caso, "La obligacin [de indemn
izar] del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn ba
jo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado". S
in embargo, los casos ms importantes de responsabilidad indirecta son las situaci
ones en que los miembros o socios de una sociedad, colectividad o institucin, res
ponden por los actos de sus directivos, o sea lo que se llama responsabilidad co
lectiva.
En el derecho internacional subsiste la responsabilidad colectiva, pues cuando u
n jefe de Estado comete un acto antijurdico segn las normas internacionales por eje
mplo, un vejamen a un diplomtico extranjero o la invasin del territorio de otro Es
tado las sanciones del derecho internacional, que segn
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Kelsen son las represalias o la guerra, pesan sobre todos los habitantes del Est
ado agresor. En el derecho interno, la responsabilidad colectiva rige en el caso
de las sociedades civiles y comerciales. En algunas sociedades, la responsabili
dad civil de los socios por los actos de los administradores es ilimitada, pues
aqullos responden con su propio patrimonio; en otras, sobre todo en las sociedade
s annimas y de responsabilidad limitada, la responsabilidad de los socios se exti
ende slo hasta el monto de los aportes de capital que han efectuado a la sociedad
. Kelsen tambin clasifica a la responsabilidad en subjetiva (o por culpa) y objet
iva (o por resultado). Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere, para qu
e la sancin sea aplicable, que el sujeto haya querido o previsto el resultado de
su conducta antijurdica. Kelsen distingue diversos grados de responsabilidad subj
etiva. El primero es cuando se exige una intencin maliciosa, o sea, una intencin d
e causar dao; el segundo es cuando basta para imputar responsabilidad el que el s
ujeto tenga intencin de cometer el acto antijurdico, aunque lo que lo mueva no sea
el nimo de daar sino, por ejemplo, de beneficiarse; el tercer grado es cuando es
suficiente que se prevea como probable el resultado, aunque ste resulte indeseabl
e. Un ejemplo del primer caso se da cuando se mata por venganza; matar para here
dar al muerto es un ejemplo del segundo caso; como ejemplo del tercer grado de r
esponsabilidad subjetiva se puede dar el caso clebre de los mendigos que mutilaba
n nios para pedir limosna con ms eficacia, previendo, aunque no deseando, que ello
s podan morirse, como consecuencia de las mutilaciones. Los penalistas consideran
tambin, como caso de responsabilidad subjetiva, cuando se sancionan casos de neg
ligencia, o sea cuando un individuo provoca un resultado antijurdico no previndolo
, aun cuando poda y deba preverlo.
Sin embargo, Kelsen sostiene que este ltimo es un caso de responsabilidad objetiv
a, puesto que no hay vinculacin psicolgica entre el individuo y su acto. Afirma el
autor de la Teora pura que la negligencia no es un estado psicolgico, sino que co
nsiste en la omisin de cumplir ciertos deberes de precaucin. Cuando esa omisin tien
e como efecto un resultado antijurdico
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se hace responsable al agente sin averiguar su subjetividad. La responsabilidad
objetiva, o por resultado, se da cuando un individuo es susceptible de ser sanci
onado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurdico. En e
l derecho penal, este tipo de responsabilidad est, en general, proscripto, aunque
hay algunas excepciones. En cambio, en el derecho civil la responsabilidad obje

tiva tiene un importante campo. Hay que tener en cuenta, como bien lo seala Kelse
n, que todos los casos de responsabilidad indirecta lo son tambin de responsabili
dad objetiva. Cuando un individuo es responsable por el acto de otro, es obvio q
ue no tiene control sobre el mismo, por lo que es irrelevante que lo quiera o lo
prevea. Tambin existe, en el derecho civil, responsabilidad por hechos no provoc
ados por el sujeto pasible de ejecucin forzosa ni por otro individuo. Tpico de est
o son los casos en que el patrn es responsable por los accidentes de trabajo de s
us obreros o en que el dueo de una cosa lo es por los daos que sta pueda causar. Es
te tipo de responsabilidad es independiente de cualquier intencin o previsin del s
ujeto responsable. El concepto de deber jurdico.- Kelsen define "acto antijurdico"
como una de las condiciones de la sancin establecida por una norma vlida. El debe
r jurdico es la conducta opuesta al acto antijurdico. Por ejemplo, si evadir impue
stos es condicin de una sancin, no evadirlos, o sea pagarlos, constituye el conten
ido de una obligacin jurdica. Debe aclararse que "opuesto" no es lo mismo que "con
trario". La accin contraria a la de, por ejemplo, romper algo podra ser la de repa
rarlo; en cambio, su opuesta sera la de no romper la cosa en cuestin.
Se ha estudiado, que las normas primarias de Kelsen mencionan en su antecedente
las condiciones, entre las que se encuentra el acto antijurdico, de la sancin pres
cripta en su consecuente. En cambio las normas secundarias, que son meros deriva
dos lgicos de las anteriores, establecen que debe
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ejecutarse la conducta opuesta al acto antijurdico mencionado en la norma primari
a. Lo anterior significa que la conducta obligatoria o sea el contenido de un deb
er jurdico no aparece en la norma primaria sino en la secundaria. Si una norma pri
maria dice, por ejemplo, "si alguien comete usura debe ser multado con cien mil
pesos", la norma secundaria correspondiente dir: "Debe omitirse la usura", siendo
el abstenerse de cometer usura un deber jurdico. Vale decir que, segn Kelsen, no
hay deber jurdico sin que est prevista una sancin para la conducta opuesta. Este pl
anteo kelseniano no se puede identificar con el quecritica Hart, consistente en
sostener que una conducta es obligatoria cuando es probable que se aplique una s
ancin a la accin opuesta. En la Teora pura del derecho no es suficiente, ni necesar
io, para que una conducta sea un deber jurdico, que haya probabilidad emprica de q
ue se aplique una sancin a quien comete su opuesta. Lo que Kelsen exige es que, e
n una norma vlida, est prevista una sancin para la accin opuesta a la obligatoria. E
sto es independiente, por lo menos directamente, de que sea probable o no la apl
icacin efectiva de la sancin. En el ejemplo que vimos de una norma que reprime la
usura, la existencia de esa norma basta para que no cometer usura sea un deber j
urdico, aun cuando sea improbable que sean castigados, por la dificultad de proba
rlo, los que ejecutan negocios usurarios. A pesar de que, para Kelsen, slo hay de
ber jurdico si una norma primaria prescribe una sancin para la conducta opuesta, h
ay que aclarar que la formulacin que hace Kelsen de lo que sera una norma jurdica p
rimaria es tal que hace posible describir su contenido diciendo que ella impone
un deber que no est necesariamente respaldado por una sancin.
Recordemos que, segn Kelsen, una norma primaria tiene que responder a este esquem
a: "Si alguien hace X debe ser la sancin S". Esto parece implicar que las normas
primarias imponen a los jueces el deber de aplicar sanciones en ciertas condicio
nes sin que ese deber dependa de la existencia de otra norma que estipule sancio
nes para los jueces que no sancionan en las condiciones establecidas (en general
, no hay tales normas, y es obvio que, por cada norma que estipula sanciones, no
puede haber siempre otra que estipule
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sanciones por no aplicar las sanciones de la primera norma, ya que esto implicara
una secuencia infinita de normas). Carri sostiene que constituye un serio desequ
ilibrio conceptual (el que, por otra parte, aqueja a casi toda la teora de Kelsen
) pretender reducir el significado de la expresin "deber jurdico", que en el lengu
aje ordinario tiene tantos usos heterogneos, a un rgido esquema unitario que compr
ende slo el caso de quien se encuentra bajo la presin de una sancin. El concepto de
deber jurdico que delinea Kelsen puede ser adecuado quizs, y en cierta medida, al
derecho penal, pero no es operativo para describir la compleja realidad que se
da en nuestros das en el mbito del derecho internacional, constitucional, laboral,

comercial, etctera. Los juristas hablan en trminos de deberes para referirse a un


a multiplicidad de situaciones en muchas de las cuales no estn previstas sancione
s. Al menos si Kelsen admitiera que sus normas primarias imponen a los jueces el
deber de sancionar, aun cuando, a su vez, no estn sujetos a sanciones, ampliara u
n tanto su criterio de uso de la expresin "deber". De cualquier modo, su concepto
seguira siendo an excesivamente restringido, ya que, de acuerdo con su esquema de
norma jurdica, las nicas acciones que seran obligatorias en el sentido dbil que no i
mplica sancin para la conducta opuesta seran la de decretar o aplicar castigos por
parte de los jueces y funcionarios. Extender la aplicacin de este sentido del trmi
no "deber" a otras conductas, tal como lo hace el uso comn, slo puede hacerse a co
sta de reconocer otros tipos de normas jurdicas, adems de las que disponen sancion
es. El concepto de derecho subjetivo.- a) Los derechos subjetivos en general Muc
has veces decimos cosas de este tenor: "Yo tengo derecho de vestirme como quiero
", "Juan tena derecho a que le diesen vacaciones", "Pedro tiene derecho a comer e
n la pensin", "Nadie tiene derecho a invadir el domicilio ajeno", "Todos tenemos
derecho a publicar las ideas por la prensa", "El derecho de voto es irrenunciabl
e".
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En estas frases, la expresin "derecho" no hace referencia a un sistema de normas,
o sea, a lo que se suele llamar "derecho objetivo" (el derecho argentino, el de
recho comercial, el derecho de seguros, etc.) sino a una situacin particular en q
ue se encuentra una persona o conjunto de personas en relacin al derecho objetivo
. La situacin en que decimos que se da un derecho subjetivo de alguien tambin se s
uele calificar utilizando otras expresiones como "libertad", "permiso", "licenci
a", "atribucin","privilegio", "facultad", "poder", "posibilidad", "garanta", etcter
a. Estos trminos son sinnimos parciales de "derecho" (en el sentido subjetivo) y e
s conveniente tenerlos en cuenta para distinguir diferentes significados de la lt
ima expresin. Aclaracin: Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetiv
os son independientes de lo que disponen las normas de derecho objetivo. Son fac
ultades y poderes innatos al hombre, que los tiene por el solo hecho de serlo y
que existiran aun cuando hipotticamente se aboliera la tcnica de regulacin y motivac
in de la vida social que es caracterstica del derecho objetivo. Ya sea con el fund
amento de que Dios ha insuflado en las criaturas humanas derechos como el de viv
ir, disfrutar de la propiedad, de elegir los gobernantes, etc., o alegando que t
ales derechos derivan de la naturaleza racional del hombre o mediante otras just
ificaciones, los autores iusnaturalistas sostienen que lo nico que puede hacer co
n ellos el derecho positivo es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. Adems el
derecho postivo debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo q
ue no lo hiciera no sera digno de ser llamado "derecho'. Esta ideologa est admirabl
emente expuesta en la clebre Declaracin de los Derechos del Hombre, dictada en 179
1 como culminacin de la Revolucin Francesa: "Los hombres nacen y permanecen libres
y con iguales derechos; el fin ltimo de todos los Estados es la conservacin de lo
s derechos naturales e imprescriptibles del hombre: el derecho de libertad, de p
ropiedad, de seguridad, de resistencia a la opresin".
El positivismo metodolgico no se opone, en cuanto tal, a la idea de que puede hab
er derechos con las caractersticas que los iusnaturalistas les asignan (es decir,
que son inherentes a la persona humana y que su existencia es
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independiente de su reconocimiento por el Estado). Pero sostendr que tales derech
os son morales y no jurdicos. El significado descriptivo que los positivistas asi
gnan a la expresin "derecho" implica que las proposiciones acerca de derechos sub
jetivos y deberes jurdicos deben ser verificables en trminos de lo que determinada
s normas positivas disponen. De este modo no puede decirse que los habitantes de
un pas tienen, por ejemplo, el derecho jurdico de practicar libremente su culto c
uando las normas del sistema jurdico de ese pas prohiben las prcticas religiosas o
imponen un culto oficial. Los positivistas sostendran que en un caso como el recin
mencionado el derecho moral de practicar libremente el culto no fue reconocido
por el sistema jurdico y, en consecuencia, no se refleja en un derecho jurdico cor
relativo. Esto sin duda afecta negativamente a la justificabilidad y fuerza obli
gatoria moral del sistema en cuestin, pero no impide a diferencia de lo que piensa

n los iusnaturalistas que el sistema sea considerado un orden jurdico (recurdese qu


e para el positivismo metodolgico el hecho de que un sistema sea jurdico no implic
a que tenga fuerza obligatoria moral). Los llamados "derechos individuales" son
primordialmente derechos morales, sin perjuicio que pueda haber derechos jurdicos
correlativos en el "derecho" internacional y en los derechos nacionales democrti
cos. Como derechos morales que son, la libertad de cultos, de expresin, de asocia
cin, el derecho a la vida, a la integridad corporal, al debido proceso judicial,
etctera, son derechos que la gente tiene independientemente de lo que disponga el
sistema jurdico de un pas. Precisamente los derechos individuales estn dirigidos a
los rganos estatales e implican su deber moral de reconocerlos dictando normas q
ue creen los derechos jurdicos correspondientes y no realizando actos que los res
trijan. (El hecho de que los derechos individuales sean derechos morales sin que
, muchas veces, sean al mismo tiempo derechos jurdicos, no implica que estn dirigi
dos slo a los legisladores; tambin los jueces son moralmente responsables de sus d
ecisiones y deben tener en cuenta los derechos morales de la gente.)
Lo que el positivismo rechaza son proposiciones acerca de derechos subjetivos ju
rdicos que no sean empricamente verificables sobre la base de normas jurdicas posit
ivas.
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Hay otras corrientes del pensamiento que, si bien no derivan los derechos subjet
ivos jurdicos de un ordenamiento supraemprico, los consideran como algo que el der
echo positivo no crea sino que reconoce o protege. Rudolf von Ihering (en El espr
itu del derecho romano), opina que los derechos subjetivos son intereses jurdicam
ente protegidos. Sostiene que la "utilidad, el bien, el valor, el goce, el inters
, tal es el primer elemento del derecho. Pero esos bienes no son slo materiales;
hay otros bienes de mayor valor: la personalidad, la libertad, el honor, los laz
os de familia, etctera. El derecho atiende unos y otros; el derecho privado exist
e para asegurar a un hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defend
er sus intereses, ayudarle a cumplir los fines de su vida". Ms adelante, agrega q
ue el segundo elemento del derecho subjetivo es la proteccin jurdica del inters; se
protege un inters cuando se concede al que lo tiene una accin para que pueda recu
rrir jurdicamente contra las violaciones del derecho. La tesis de von Ihering es
objetada por Kelsen porque sostiene que no es posible identificar al derecho sub
jetivo con un supuesto hecho psicolgico, como sera el inters. Puede haber derecho s
ubjetivo sin inters; por ejemplo, se tiene el derecho de propiedad aun sobre cosa
s que no nos interesan; tambin puede haber inters sin derecho, como el que ambicio
na una cosa ajena. Segn Kelsen, debe eliminarse el dualismo entre derecho objetiv
o y subjetivo. Kelsen propone distinguir los sentidos de "derecho subjetivo" (ju
rdico) que analizaremos a continuacin. 1) "Derecho" como equivalente a "no prohibi
do". Este es el sentido que tiene la palabra "derecho" en frases de este tenor:
"Tengo derecho a vestirme como quiera". "Juan tena derecho a vender ese producto"
. "Los bancos tienen derecho a no prestar a quienes no ofrecen garanta". "Tenemos
derecho a fumar en clase".
Segn Kelsen, este tipo de oraciones son traducibles a otras que afirman que un ci
erto derecho objetivo no prohibe la conducta en cuestin; es decir, en trminos kels
enianos, que no hay en el sistema una norma que establezca una sancin para la acc
in de que se trata (von Wright tambin distingue un sentido equivalente del trmino "
permiso", al que, para diferenciarlo de otros,
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llama "permiso dbil"). De acuerdo con esta regla de traduccin, el primer enunciado
que se present como ejemplo podra reformularse de esta forma: "No hay ninguna nor
ma jurdica que establezca una sancin contra quien se viste de determinada forma".
Hay contextos en que la traduccin debe ser un poco ms compleja, ya que lo que quie
re decirse con la expresin "tener derecho a . . . " no es, en esos casos, que no
hay una norma que prohibe cierto comportamiento, sino que esa norma existe pero
es invlida, porque quien la formul no tena competencia o autorizacin para hacerlo. D
e este modo, cuando, por ejemplo, se dice: "tengo derechoa fumar en clase", much
as veces se da la situacin en que alguien, por ejemplo el profesor, intenta prohi
birlo, o sea, pretende formular una norma prohibiendo tal conducta. Lo que el al
umno, en el ejemplo, quiere decir con "tengo derecho a fumar" es que el profesor

no es competente para dictar esa norma prohibitiva. Es decir, que aqu no se desc
ribe la ausencia de una norma prohibitiva sino la falta de una norma de competen
cia que autorice a prohibir la conducta en cuestin. En este caso, es equivalente
decir "tengo derecho a A'", que decir "usted no tiene derecho a prohibirme X". P
ero es posible deducir de la ausencia o invalidez de una norma que prohibe cierta
accin, que tenemos derecho a ejecutarla? Bien se podra objetar a las traducciones
precedentes que del hecho de que un sistema normativo no contenga una norma que
prohiba un tipo de conductas, no se puede inferir que el sistema permita tales c
onductas. Puede darse un orden normativo que no contenga normas prohibitivas ni
permisivas respecto a una clase de acciones. En ese caso, estaramos frente a lo q
ue se ha dado en llamar una laguna normativa, o sea, la situacin en que un sistem
a no prev ninguna solucin para un caso dado. En una situacin como sta, pareciera que
sera tan poco legtimo decir que tenemos derecho a ejecutar la conducta no normada
como sostener que tal accin nos est prohibida, pues falta la base normativa que h
ara verdadera a una u otra de tales afirmaciones.
Sin embargo, Kelsen excluye la posibilidad de que estos casos se presenten, nega
ndo que los ordenamientos jurdicos tengan lagunas. Segn la Teora pura cualquier acc
in tiene una solucin normativa, permisiva o prohibitiva, en todo
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sistema jurdico positivo. Esto es as, segn Kelsen, porque todo orden jurdico incluye
un principio, el llamado principio de clausura, que establece que "todo lo que
no est prohibido, est permitido". De modo tal que, si no hay una norma que prohiba
cierta conducta, no es necesaria una norma permisiva expresa para que el caso e
st solucionado normativamente, pues la regla general mencionada le asigna tal sol
ucin. De acuerdo con Kelsen, el principio de clausura es una regla necesaria de t
odo ordenamiento jurdico y debe considerrsela como implcita aun cuando no est formul
ada expresamente por el legislador. Los profesores Carlos E. Alchourrn y Eugenio
Bulygin (en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales) han de
mostrado la falacia del razonamiento precedente, con argumentos que resumir breve
mente omitiendo ciertos tecnicismos. El principio de clausura, como todo enuncia
do, slo puede considerarse necesario si se lo interpreta como un enunciado analtic
o; por ejemplo, si "permitido" significara en l nada ms que "no prohibido", substi
tuyendo en l una expresin por otra el principio dira la siguiente trivialidad: "tod
o lo que no est prohibido, no est prohibido", lo que obviamente es vacuamente verd
adero para todo sistema normativo (o sea el principio es necesario). En cambio,
si se quiere que el principio de clausura tenga algn contenido relevante, hay que
otorgar al trmino "permitido" un significado diferente al que designa meramente
la ausencia de prohibicin, Si adoptamos este camino, el principio de clausura ya
no es tautolgico, lo que supone que es un enunciado contingente, cuya presencia e
n un sistema depende de que efectivamente el legislador haya permitido, en un se
ntido positivo diferente del mero dejar de prohibir, todas las conductas que no
ha prohibido expresamente.
La conclusin de Alchourrn y Bulygin es que, o el principio de clausura es necesari
o, como dice Kelsen, y entonces es tautolgico y no sirve para llenar las lagunas
normativas (pues no proporciona ninguna solucin nueva para las conductas no prohi
bidas, sino que slo reitera que no estn prohibidas) o es contingente, o sea, que s
u verdad depende de que el legislador haya, de hecho, dictado una norma permitie
ndo todo lo que no est prohibido. Si el legislador no ha dictado una norma semeja
nte el sistema puede,
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indudablemente, tener lagunas; o sea que puede haber conductas que no estn ni pro
hibidas ni permitidas por el derecho. En relacin con nuestro tema, la relevancia
de esta cuestin es la siguiente: si "derecho subjetivo" se usara como equivalente
a "no prohibido", habra que ser consecuentes y admitir que su significado se lim
ita a eso, y que cuando decimos, en este sentido, que tenemos derecho a fumar, a
sentarnos en un banco, a vestirnos como nos guste, etc., estamos sosteniendo slo
que no nos han sido prohibidas tales acciones, pero no, por ejemplo, que los de
ms estn obligados a dejarnos hacerlas, o que deben ayudarnos a ejecutarlas, o que
no nos pueden sancionar por el hecho de haberlas llevado a cabo. Claro est, que s
i el sistema normativo que nos sirve como marco, contiene una norma que permite

todo lo que no est expresamente prohibido por las dems normas, o sea el principio
de clausura, entonces, el enunciado "Fulano tiene derecho a X" no describir slo la
ausencia de una norma prohibitiva de X; describir adems de ese dato, la existenci
a de la norma que permite toda conducta no prohibida expresamente. Parece que un
sentido de "derecho subjetivo" limitado a describir la ausencia de una norma pr
ohibitiva (sin que esto implique que la accin en cuestin est autorizada o que est pr
ohibido sancionarla o interferir con ella) tiene muy poco uso en el lenguaje comn
y jurdico, y si la expresin se usara con este significado, resultara difcil evitar
los equvocos provocados por la aureola de permisibilidad que tiene el trmino "dere
cho" en los usos centrales. 2) "Derecho" como equivalente a autorizacin. En mucha
s ocasiones la expresin "derecho subjetivo" se usa en frases como stas: "La munici
palidad le otorg a Pedro el derecho a instalarse en esta esquina." "El profesor n
os dio derecho a interrumpir la clase." "El patrn me otorg el derecho a entrar al
trabajo ms tarde." "Tengo derecho a inspeccionar la fbrica." Estas frases describe
n la existencia de normas que permiten o autorizan los comportamientos mencionad
os. Por ejemplo, una traduccin adecuada de la primera oracin sera: "el intendente d
ict una ordenanza que autoriza a Pedro a instalarse en esa esquina".
Kelsen, en su ltima versin de la Teora pura, admite este significado de la palabra
"derecho". Tal admisin es curiosa ya que, como se ha dicho, este
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sentido supone la existencia de normas permisivas, lo que contradice la exigenci
a de Kelsen de que todas las normas de un sistema jurdico tengan un carcter prohib
itivo (mediante la estipulacin de una sancin para cierta conducta). De acuerdo con
el sistema de normas primarias que propone Kelsen, las nicas autorizaciones jurdi
cas posibles son, las dirigidas a los rganos para la aplicacin de sanciones (y est
o slo si se interpreta el "deber ser" como autorizacin). De manera que hay un reco
nocimiento por parte de Kelsen, de que su esquema de normas jurdicas es insuficie
nte y que deben incluirse otras clases de normas, como son las que otorgan autor
izacin para realizar ciertas conductas. Tambin von Wright distingue este sentido d
e "derecho subjetivo", aun cuando lo relaciona con el trmino ms genrico "permiso".
Von Wright llama "permiso fuerte" al que depende de la existencia de una norma q
ue autoriza un cierto comportamiento, a diferencia del permiso en sentido dbil qu
e designa, como se ha visto, la mera ausencia de prohibicin. Pero todava este perm
iso fuerte, al que denomina tambin "simple tolerancia", debe distinguirse de esto
s otros permisos que tienen aun un grado mayor de fuerza y que corresponden a ot
ros sentidos de la expresin "derecho subjetivo. El autor finlands se pregunta si e
l permiso que consiste en una mera tolerancia puede reducirse a alguno de los re
stantes caracteres normativos, "prohibido" y "obligatorio". Afirma que la cuestin
no es clara teniendo en cuenta que, cuando una autoridad declara que va a toler
ar un cierto acto, no siempre prohibe perturbarlo u obliga a facilitar su ejecuc
in. La ausencia de esta obligacin o de aquella prohibicin es justamente lo que dist
ingue a este permiso de otros que tienen an ms fuerza.
En qu consiste, entonces, el declarar que se tolerar un acto, o sea, el autorizarlo
? Von Wright no da una respuesta concluyente pero seala dos posibles interpretaci
ones. De acuerdo con la primera de ellas, tolerar un acto sera manifestar que se
tiene la intencin de no interferir en la realizacin del acto; si fuera as al permit
ir algo, en este sentido, no estara dictando una norma, ya que las declaraciones
de intencin no son normas. La segunda
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interpretacin sugiere que el que autoriza un cierto acto, est formulando una prome
sa de no interferir en la ejecucin del acto; aqu s cabe ver a este tipo de permisos
como normas, pues, en general, se entiende a las promesas como normas autnomas,
o sea normas que uno se dicta a s mismo, con el sentido de obligarse a determinad
a conducta. 3) "Derecho" como correlato de una obligacin activa. Con el significa
do del epgrafe se dicen frases como stas: "Tengo derecho a que usted me cuide mi c
asa." "Diego tiene derecho a que su deudor le pague." "El Estado tiene derecho a
percibir los impuestos necesarios para su desenvolvimiento." "Por el precio que
pagamos tenemos derecho a una comida diaria." Como en los casos anteriores, segn
Kelsen, estos enunciados pueden ser traducidos a proposiciones sobre el derecho
objetivo. Tal traduccin no necesita aqu romper el esquema kelseniano de las norma

s jurdicas como juicios que imputan sanciones a ciertos actos y admitir normas qu
e expresamente autoricen determinadas conductas. Esto es as porque Kelsen otorga
a frases como las mencionadas un significado equivalente al de otras que describ
en el deber jurdico de alguien. Hay veces que la conducta obligatoria tiene como
destinatario a una cierta persona. Por ejemplo, yo estoy obligado a pagar el alq
uiler al dueo de mi casa, a dar de comer a mis hijos, a dictar clases en la unive
rsidad. En tales casos la misma relacin jurdica puede ser descripta poniendo el ac
ento en la situacin del beneficiario del deber jurdico, en vez de centrarnos en la
situacin del sujeto obligado. En estos casos describimos la relacin jurdica en trmi
nos de "derecho" en lugar de hacerlo usando la expresin "deber"; sin embargo nos
referimos a la misma situacin. Por eso dice Kelsen que el derecho subjetivo, en e
ste sentido, es un mero "reflejo" o "correlato" de un deber jurdico. En lugar de
decir, por ejemplo, "Fulano tiene la obligacin de pagarme", decimos a veces "yo t
engo derecho a que Fulano me pague".
La expresin "derecho subjetivo" no denota, a diferencia de lo que sostienen los i
usnaturalistas, ninguna situacin distinta de la mencionada por la palabra "deber"
.
16
4) "Derecho" como correlato de una obligacin pasiva. Este significado es anlogo al
anterior, con la nica diferencia de que aqu el derecho subjetivo no es un correla
to de una obligacin de hacer, sino de un deber de no hacer, de omitir. Por ejempl
o, decimos: "Tengo derecho a descansar con tranquilidad." "Juan tiene derecho a
que no se instale un negocio competidor en la misma cuadra." "Roberto tiene dere
cho a que el vecino no le tape el sol con una pared." En todos estos ejemplos, l
as frases pueden ser traducidas por otras equivalentes que hablan del deber de a
lguien o de todos de no perturbar el descanso, no instalar un comercio o no leva
ntar una pared. La relevancia particular de esta modalidad de derecho subjetivo
reside en que Kelsen incluye en esta clase a uno de los derechos ms controvertido
s desde el punto de vista terico y poltico, el de propiedad. En efecto, entre los
derechos subjetivos que son correlatos de obligaciones pasivas (lo mismo vale pa
ra las activas) Kelsen distingue dos grupos: los relativos y los absolutos. Los
derechos relativos son los que se correlacionan con el deber de una persona dete
rminada o de un conjunto de personas determinadas; los absolutos son reflejo de
una obligacin de todas las dems personas. El derecho a que el vecino no levante un
a pared es relativo; el derecho a descansar es absoluto. Segn Kelsen, el derecho
de propiedad no es ms que el correlato de una obligacin pasiva de todos los dems de
no interferir con el uso, goce, etc., de una cosa.
De este modo, el autor de la Teora pura se enfrenta a la pesada tradicin de la dog
mtica civil tradicional consistente en distinguir entre derechos personales y rea
les. Los primeros constituirn relaciones entre individuos, los ltimos, entre los q
ue se encontrara el derecho de propiedad, son vnculos entre individuos y cosas. Ke
lsen sostiene, con evidente razonabilidad, que no hay ningn lazo mgico entre los i
ndividuos y las cosas que permita hablar de "derecho"; los derechos siempre cons
isten en relaciones entre individuos, y, en el caso del derecho que mencionamos,
lo nico que la expresin "propiedad" describe es
17
una obligacin de toda la sociedad frente a cierto individuo, consistente en no pe
rturbar sus actos sobre una cosa determinada. 5) "Derecho" corno accin procesal.
A veces decimos cosas de este tenor: "Tengo derecho a lograr que el inquilino de
saloje mi casa." "Juan tiene derecho a que Roberto lo indemnice por los daos que
le produjo a su coche." "El comprador tiene derecho a reclamar la escrituracin de
l inmueble. En estos ejemplos, se da, al igual que en los dos casos anteriores,
un deber jurdico del cual el derecho es un correlato. Sin embargo, en esos enunci
ados, se sugiere un elemento adicional que distingue este uso de "derecho" de lo
s precedentes: la posibilidad de recurrir a la organizacin judicial para lograr e
l cumplimiento de la obligacin correlativa o para hacer que se imponga la sancin p
revista para el incumplimiento de la obligacin. A esta posibilidad se la llama en
el lenguaje jurdico "accin" (en el sentido procesal). As se dice "usted tiene una
accin para hacer que los intrusos desocupen su propiedad"; "el que ha sido perjud
icado patrimonialmente tiene una accin de resarcimiento", etctera. Kelsen llama a

este significado de "derecho" sentido tcnico o estricto porque, no es reducibleal


concepto de deber jurdico, constituyendo una nocin autnoma. Pero que el derecho en
sentido tcnico sea un concepto autnomo no significa que sea independiente del der
echo objetivo. Por el contrario, las acciones procesales son condiciones mencion
adas en las normas primarias como antecedentes de las sanciones que ellas establ
ecen. O sea que, decir que alguien tiene un derecho, en este sentido, consiste e
n afirmar que su conducta est mencionada en una norma entre las condiciones para
que se aplique una sancin. Kelsen seala que el hecho de que se otorguen a los part
iculares acciones para reclamar la aplicacin de sanciones es una tcnica particular
que utilizan algunos rdenes jurdicos, pero no otros. Cuando se otorga a los parti
culares este tipo de derechos se los hace participar en la creacin del orden jurdi
co, pues el ejercicio de la accin procesal tiene por objeto que se dicte una sent
encia judicial que es una norma jurdica particular; o sea que, mediante la ejecuc
in de los derechos subjetivos en sentido tcnico los particulares colaboran en la c
reacin del derecho objetivo.
Tambin la palabra "derecho" se usa en frases de este tipo:
18
"El pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes." "La libertad de expresar s
us ideas por la prensa es un derecho de todo ciudadano." Estas dos frases corres
ponden a dos nuevos sentidos de la expresin "derecho subjetivo", los cuales estn v
inculados con cuestiones de organizacin poltica. En los sistemas democrticos, se fa
culta a los ciudadanos a participar en la creacin de normas generales, ya sea aut
orizndolos a sancionar ellos mismos tales normas democracia directa o a elegir los r
ganos encargados de dictarlas democracia indirecta . El derecho electoral es del mi
smo tipo que el derecho subjetivo en sentido tcnico que se analiz antes; pues, en
ambos casos, la voluntad del individuo es una condicin necesaria para que se dict
e una norma jurdica, general, en el caso del derecho poltico, y particular, en el
de la accin procesal. Kelsen seala, sin embargo, una diferencia importante entre a
mbos tipos de derechos: mientras la accin procesal siempre tiene como objetivo re
clamar el cumplimiento de un deber jurdico o una sancin por su incumplimiento, en
el caso del derecho electoral no hay tal vinculacin con un deber jurdico. Puede mu
y bien haber un deber correlativo al derecho poltico, como el del funcionario obl
igado a recibir el voto del elector, pero el derecho electoral no tiende al cump
limiento de ese deber, as como tampoco la demanda tiene por objeto el cumplimient
o del deber de recibirla por parte del juez. El otro sentido del derecho poltico
se relaciona con los llamados "derechos y garantas fundamentales" como los consag
rados por nuestra Constitucin en los arts. 14 a 18. Estos derechos protegen a los
individuos contra la sancin de ciertas normas que contradicen otras de nivel sup
erior. Supongamos, por ejemplo, que el Congreso dicta una ley restringiendo la l
ibertad de prensa, qu puede hacer un individuo afectado por esa ley? Recurrir a lo
s tribunales reclamando la anulacin de esa ley por ser contraria a lo dispuesto p
or la Constitucin (en nuestro sistema slo es posible obtener la anulacin de la norm
a para el caso particular que se plantea, no su derogacin judicial para todos los
casos).
De modo que este derecho poltico es anlogo al derecho en sentido tcnico, o accin pro
cesal, en cuanto consiste en una facultad para poner en movimiento
19
la maquinaria judicial. Sin embargo, el objetivo de la accin en uno y otro caso e
s distinto: en el caso del derecho en sentido tcnico consiste en obtener una sent
encia que imponga una sancin a quien no cumpli con un deber jurdico; en el de la ga
ranta fundamental, el propsito es obtener una sentencia que anule una norma que co
ntradice otra de nivel superior. De cualquier modo, en todos estos casos de dere
chos subjetivos, se describe el hecho de que la voluntad de los particulares es
considerada por determinadas normas como condicin de ciertos efectos jurdicos. Cap
acidad jurdica y competencia a) Capacidad La palabra "capacidad" tiene, en el len
guaje ordinario, un significado relacionado con la posibilidad y la habilidad pa
raactuar. Aun dentro de este marco general, en el uso comn del lenguaje es posibl
e encontrar varios sentidos diferentes, aunque ligados entre s, de "capacidad". N
o es lo mismo decir "Juan es un hombre capaz" que afirmar "Juan es capaz de esca
lar una montaa" o decir "Juan es capaz de negar los hechos ms obvios". Cuando, en

el lenguaje ordinario, se predica de un hombre que es capaz de algo, se le est at


ribuyendo una propiedad de tipo disposicional. Gilbert Ryle (en El concepto de l
o mental) ha estudiado las propiedades disposicionales con referencia a los atri
butos de tipo psicolgico, varios de los cuales, por ejemplo, el saber cmo hacer al
go, se relacionan con la capacidad. Para entender qu es una propiedad disposicion
al, se suele ofrecer el ejemplo de la solubilidad del azcar. Cuando se dice que t
al trozo de azcar es soluble, no se est predicando que tenga actualmente alguna ca
racterstica peculiar observable, como podra ser su color, su consistencia, su sabo
r; se est prediciendo que si el azcar es puesto en agua, se disolver. Esto no signi
fica que el trozo de azcar ser soluble en el futuro, sino que ahora es soluble, po
rque si en el futuro se dan ciertas condiciones, se va a disolver.
Lo mismo, cuando decimos "Pedro es capaz de hablar en francs", no estamos describ
iendo, como dice Ryle, una conducta actual de Pedro ni un proceso psicolgico que
ocurra actualmente en la mente de Pedro (puede ser que no est actualmente habland
o en francs, ni pensando en francs) ; lo que
20
queremos decir es, por un lado, que Pedro ha realizado cierto aprendizaje de fra
ncs en el pasado y, por otro lado, que si en el futuro se dan las condiciones ade
cuadas, como por ejemplo que se le formule una pregunta en francs, probablemente
Pedro actuar en cierta forma apropiada, por ejemplo, contestar en ese idioma. De i
gual forma, cuando decimos "Hugo es un hombre capaz" no estamos describiendo nin
guna conformacin especial del cerebro de Hugo, sino que tenemos en cuenta determi
nados comportamientos de Hugo en el pasado, y estamos prediciendo que si en el f
uturo se dan ciertas condiciones, por ejemplo el planteo de un problema, Hugo ac
tuar adecuadamente, por ejemplo, solucionando tal problema. Tener en cuenta esta
caracterstica del concepto de capacidad en el uso comn, resulta til cuando se anali
za el significado tcnico que tiene "capacidad" en los contextos jurdicos. En el de
recho civil es donde el concepto de capacidad jurdica ha tenido un ms amplio desar
rollo. Del CC surge una definicin de "capacidad" como facultad para adquirir dere
chos y contraer obligaciones. Los civilistas clasifican la capacidad en de derec
ho y de hecho. La precedente definicin responde al concepto de capacidad de derec
ho. La capacidad de hecho, en cambio, no se relaciona con la posibilidad de adqu
irir derechos y de obligarse, sino con la posibilidad de hacerlo por s mismo, sin
la intervencin de un representante legal. El principio general del derecho civil
es que todos son capaces, salvo que la ley los declare expresamente incapaces p
ara realizar ciertos actos jurdicos. En el derecho civil contemporneo, no hay una
incapacidad de derecho absoluta, es decir, no hay hombres que no puedan adquirir
algn derecho ni contraer alguna obligacin. Obviamente, una situacin semejante de d
erecho se limita a ciertos actos.
Por ejemplo, los esposos tienen una incapacidad de derecho para hacer determinad
os contratos entre s (por ejemplo una compraventa) ; los padres no pueden contrat
ar con sus hijos; los religiosos de congregaciones no pueden, en general, contra
tar; los comerciantes en quiebra no pueden vender los que eran
21
sus bienes, ya que despus de la quiebra stos pertenecen a sus acreedores; ciertos
parientes no pueden casarse entre s, etctera. Por el contrario, hay incapaces de h
echo que lo son en forma absoluta; o sea, hay personas que no pueden por s mismas
, es decir sin la intervencin de un representante legal, adquirir ningn derecho su
bjetivo civil ni contraer ninguna obligacin. VER INCAPACES DE HECHO ABSOLUTOS Y R
ELATIVOS .- BUSCAR El tema de la capacidad tambin es relevante en el derecho pena
l. Para que una pena sea aplicable a quien cometi un delito, el sujeto debe ser c
apaz, o "imputable", como se dice tcnicamente en la dogmtica penal. Segn los dogmtic
os argentinos, el concepto de imputabilidad est definido o contrario por el Cd. Pe
nal. De acuerdo con esta norma, son imputables quienes en el momento de cometer
el delito pueden comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Quine
VER CODIGO PENAL La incapacidad penal, o sea la inimp
s no son imputables? BUSCAR
utabilidad, se parece a la incapacidad civil en que en los dos casos no se satis
face una condicin para que ciertas consecuencias jurdicas (la pena, en un caso, un
conjunto de derechos y obligaciones, en el otro) sean aplicables. En resumen, l
a capacidad penal es anloga a la civil en cuanto se relaciona con ciertas exigenc

ias de madurez y normalidad psquica que en buena parte constituyen propiedades dis
posicionales necesarias ara que una consecuencia jurdica, en este caso la pena, se
a aplicable; pero no es razonable considerar a la capacidad penal como una autor
izacin para actuar de modo de obtener aquella consecuencia sino, en todo caso, co
mo una autorizacin a ciertos funcionarios para que hagan efectiva una pena, cuand
o un individuo mentalmente normal y desarrollado ha obrado antijurdicamente. b) C
ompetencia El concepto de competencia parece, en cambio, guardar ms estrecha anal
oga con el de capacidad civil. Tanto la competencia, como la capacidad, pueden co
nsidei- arse como autorizaciones para dictar ciertas normas.
22
Se es capaz para modificar la propia situacin jurdica; en cambio, se es competente
para modificar la de otras personas (esto es lo que Hohfeld llama "potestad jurd
ica"). Se podra considerar a la capacidad como una facultad limitada a auto-oblig
arse, o sea, a dictar normas autnomas. Esto se ve claramente en el caso de una pr
omesa. En el caso de un contrato, la intervencin de cada individuo sirve no solam
ente para obligarse a s mismo, sino tambin para obligar al otro contratante; sin e
mbargo, el contrato puede reducirse a promesas recprocas de dos individuos. La co
mpetencia es, en cambio, una capacidad para obligar jurdicamente a otras personas
; o sea, para dictar normas heternomas. Se es competente para dictar una ley, una
sentencia, una ordenanza, que son normas jurdicas que no se refieren, fundamenta
lmente, al individuo que las dicta. Por cierto que la competencia no slo se actua
liza dictando normas que disponen que cierta conducta es obligatoria, sino tambin
cuando se dictan normas que permiten determinadas acciones. Sin embargo, difcilm
ente se considerar que alguien es competente para autorizar cierta conducta, si n
o es tambin competente para prohibirla; o sea para declarar obligatoria a su opue
sta. Siendo la competencia la facultad para regular jurdicamente la conducta de l
os dems, obviamente est relacionada con la forma de organizacin poltica de una socie
dad. Esto supone, por lo menos en sociedades medianamente desarrolladas, la cent
ralizacin de la competencia en ciertos individuos especialmente designados. Mient
ras todos los individuos son civilmente capaces, excepto los expresamente exclui
dos ya que la facultad de auto-obligarse est descentralizada , slo determinados indiv
iduos son jurdicamente competentes. La competencia para dictar normas jurdicas het
ernomas slo est descentralizada en aspectos muy limitados de la vida social; por ej
emplo, en la relacin del padre con sus hijos o del patrn con sus dependientes.
Como la competencia consiste en una autorizacin para dictar normas dirigidas a de
terminados individuos, es evidente que no se tiene, fundamentalmente, en
23
cuenta condiciones generales, como el desarrollo mental en el caso de la capacid
ad, sino que tales individuos son nombrados especficamente. Claro est que hay norm
as generales que establecen qu condiciones mnimas deben reunir quienes ocupan una
funcin; por ejemplo, el art. 97 de nuestra Constitucin respecto al cargo de juez.
Hay otras que disponen el procedimiento para su designacin, por ejemplo el art. 8
6, inc. 5*, de la Const. Nacional tambin respecto a los jueces, y, por fin, hay o
tras que establecen el mbito de la autorizacin para dictar normas vlidas. Sin embar
go, esas normas tienen que ser completadas por una norma particular por la que s
e designa a Fulano para ejercer la funcin de que se trata. Para que un individuo
tenga competencia para dictar normas vlidas, en relacin a un cierto sistema jurdico
, debe estar autorizado por una norma vlida de ese sistema, o sea, por una norma
dictada por otro funcionario competente, y as sucesivamente. Por ltimo, debe aclar
arse que la competencia puede no agotarse en un permiso para dictar o aplicar no
rmas; tambin puede estar vinculada a un deber jurdico de hacerlo. Por ejemplo, el
carcelero no slo est autorizado a mantener a alguien detenido, tambin tiene el debe
r de hacerlo si est dispuesto por una sentencia judicial. El concepto de persona
jurdica La nocin de capacidad civil est vinculada con la de persona jurdica, hasta t
al punto que muchos autores las identifican. Como se ha visto, la capacidad es,
segn la dogmtica civil, la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones;
precisamente el Cdigo Civil define "persona jurdica", como un "ente suceptible de
adquirir derechos, y contraer obligaciones" De lo anterior, resulta que predica
r de un individuo que es jurdicamente capaz parece ser equivalente a afirmar que
es una persona jurdica. Existen problemas en deter minar la capacidad en las pers

onas jurdicas:
Aqu no se trata de analizar qu derechos y obligaciones pueden adquirir o ejercer c
iertos individuos, sino si hay entidades diferentes a los hombres a las que tamb
in las normas jurdicas atribuyan derechos, impongan deberes o establezcan sancione
s.
24
Vale decir que, si bien hay acuerdo en que los hombres capaces son personas jurdi
cas, el interrogante que intentan responder las teoras sobre la persona jurdica es
si para el derecho puede haber tambin personas que no sean hombres y, en ese cas
o, cules son. Hay dos hechos que parecen estar en conflicto. Por un lado, efectiv
amente hay normas que parecen establecer facultades, obligaciones y sanciones pa
ra sujetos que no son hombres. En el derecho contemporneo hay muchas normas que s
e refieren a las llamadas personas "colectivas" o "morales", tales como sociedad
es, asociaciones, fundaciones, instituciones gubernamentales, universidades, org
anismos internacionales, etctera. Por otro lado, al sentido comn de los juristas l
e resulta muy difcil imaginar que algo diferente a un hombre pueda ejercer un der
echo; obedecer un mandato o sufrir una pena. El problema se da, en el derecho mo
derno, respecto a las personas colectivas (cuando, en adelante, hablemos de "per
sonas jurdicas" generalmente nos referiremos a las personas colectivas). Cuando,
por ejemplo, el presidente de una sociedad annima, en ciertas condiciones, adquie
re un inmueble, no lo hace para s, sino en representacin de la sociedad. Esto sign
ifica que no podr usar del inmueble o percibir sus frutos del mismo modo que lo h
ace con un bien de su propiedad, que no podr transmitirlo a sus herederos, que si
deja de pagar alguna deuda personal el acreedor no podr ejecutarle ese inmueble,
etctera. Cuando, en otro caso, el presidente de una sociedad annima contrae una o
bligacin en nombre de la sociedad, las consecuencias son tambin diferentes del cas
o en que la hubiera contrado en su propio nombre. Principalmente, si no cumple co
n la obligacin la ejecucin forzada no recaer sobre sus bienes personales sino sobre
los bienes de la sociedad. Una posible respuesta sera que el presidente de la so
ciedad representa a los dems integrantes, a los socios, los que ocuparan el lugar
del menor en la relacin de representacin. La propiedad que el representante de la
sociedad adquiri correspondera al conjunto de los socios y las obligaciones que, e
n nombre de la sociedad, contrajo su presidente deberan ser cumplidas por
aqullos.
25
Sin embargo, esta explicacin no es satisfactoria. Los socios no son propietarios
de los bienes de la sociedad de la misma forma que un conjunto de personas puede
tener una cosa en condominio. Mientras los condminos pueden usar la casa o vende
r su parte en la propiedad de la misma, los socios no pueden hacerlo del mismo m
odo. Por otro lado, ese inmueble no se confunde con los dems bienes de los socios
, de tal manera de poder ser ejecutados por el incumplimiento de una deuda perso
nal. Adems, se entiende que una sociedad sigue siendo la misma aun cuando cambien
todos los socios, sea por fallecimiento o por que han vendido las acciones o cu
otas sociales. Pinsese que hay instituciones o sociedades que tienen una antigedad
que supera ampliamente el trmino de vida de cualquier hombre. Por otra parte, la
cuestin es todava ms complicada en el caso de otro tipo de personas colectivas com
o el Estado, una universidad o la Iglesia catlica. Quin sera el propietario de un in
mueble adquirido por la Universidad de Buenos Aires? El rector? Los profesores? Ni
nguna de estas respuestas es satisfactoria, por lo menos si el trmino "propiedad"
se usa con el mismo sentido que cuando decimos que Juan es propietario de la ca
sa en donde vive. Vale decir que no resulta fcil interpretar los derechos, obliga
ciones y sanciones, que las normas jurdicas establecen respecto a las personas co
lectivas, como derechos, obligaciones y sanciones de ciertos hombres. Los jurist
as, perplejos ante la falta de una respuesta con sentido comn sobre la cuestin han
propuesto una serie de teoras sobre la posible denotacin de la expresin "persona j
urdica". 1) Teoras "negativas". Algunos autores sostienen que no hay ms personas ju
rdicas que los hombres, o sea, que no admiten la existencia de personas colectiva
s. 2) Teoras "realistas". En el extremo opuesto, se encuentran algunos juristas q
ue suponen que, adems de los hombres, hay otras entidades reales que son personas
jurdicas; es decir, sostienen que las personas colectivas estn configuradas por c

iertos fenmenos que se dan en la realidad, siendo independientes de la conducta d


e determinados hombres.
26
Para algunos juristas, la entidad que constituye una persona colectiva es una vo
luntad social que se independiza de la de cada uno de los integrantes de la soci
edad, surgiendo como un elemento autnomo. Segn otros autores, las personas colecti
vas son instituciones, definindose a stas como "ideas fuerzas" que estn orientadas
hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se renen un grupo de hombres intere
sados en su concrecin. 3) La teora "de la ficcin". Savigny es el creador de esta te
ora. Segn ella, desde el punto de vista emprico, es evidente que las nicas personas
son los hombres; slo ellos tienen capacidad de derecho. Sin embargo, el ordenamie
nto jurdico puede, teniendo en cuenta razones de utilidad, suponer ficticiamente
la existencia de entidades que no son hombres, como soporte de derechos y obliga
ciones. Esas entidades no existen en la realidad pero los juristas hacen como si
existieran, atribuyndoles una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fine
s jurdicos. Desde este enfoque, y contrariamente a lo que sostienen las teoras "re
alistas", el Estado tiene absoluto arbitrio para crear o disolver personas jurdic
as, puesto que son meros artificios tcnicos; la capacidad rte las personas colect
ivas se limita al objeto de su creacin por el derecho y tales personas no pueden
cometer delitos, ya que, para ello, sera necesario cierta voluntad y la nica volun
tad que el derecho les atribuye a las personas colectivas es para cumplir sus fi
nes lcitos, siendo absurdo que el derecho supusiera una voluntad dirigida a viola
rlo. 4) La teora de Kelsen. Hans Kelsen propone un enfoque original y fecundo sob
re esta cuestin que puede resumirse en estas proposiciones: 1) No hay diferencia s
ubstancial entre la persona individual y la colectiva. Las teoras tradicionales n
o podan eludir diferenciarlas, pues identificaban a la persona individual con el
hombre; sin embargo, "hombre" y "persona individual" no son expresiones sinnimas.
El hombre es una entidad psicolgica y biolgica. La persona es una entidad jurdica.
La persona, a diferencia del hombre, es un conjunto de derechos y obligaciones,
o sea de normas jurdicas, que constituyen una cierta unidad.
27
2) Tanto la persona individual como la colectiva consisten en el caso de la perso
na individual las normas se refieren a un solo hombre, en el de la persona colec
tiva se refieren a un grupo de hombres. 3") De lo anterior se infiere que los nic
os que pueden ser titulares de derechos y obligaciones son los hombres, no hay o
tras entidades, ni reales ni ficticias que puedan ser sujetos de relaciones jurdi
cas. .4) Sin embargo, muchas veces la ciencia jurdica por conveniencia tcnica en la
presentacin del derecho personifica a los conjuntos normativos, imputndoles actos
de ejercicio de derechos y cumplimiento o incumplimiento de deberes realizados
por ciertos hombres. As cuando se dice "la sociedad X interpuso una accin judicial
", se est atribuyendo al sistema de normas constitutivo de la sociedad X, el acto
de un cierto individuo. 5) Para que el acto de un hombre se impute a un sistema
de normas, ese acto debe estar previsto por tal sistema. Por ejemplo, los actos
del presidente de una sociedad annima slo son atribuibles a la sociedad cuando estn
autorizados por el estatuto constitutivo de la misma. El rgano de una persona ju
rdica es, entonces, el individuo cuyos actos son atribuibles al conjunto de norma
s constitutivas de aqulla, por estar autorizados por tales normas. 6) En el caso d
e las personas individuales, las normas estatales establecen no solamente un con
junto de derechos y obligaciones elemento material sino tambin quines son sus titula
res elemento personal . Cuando se trata de una persona colectiva, las normas estata
les slo determinan el elemento material, delegando la funcin de establecer quines s
on los sujetos de las relaciones jurdicas al estatuto de la sociedad. 7 ) Las soci
edades, asociaciones, universidades, fundaciones, constituyen ordenamientos jurdi
cos parciales. El conjunto de las normas de un ordenamiento jurdico nacional, cua
ndo est centralizado, configura el Estado, que tambin es una persona jurdica. Esto
quiere decir que "Estado" y "derecho" se identifican cuando se refieren a un sis
tema centralizado, pues ambas expresiones hacen referencia al conjunto total de
normas jurdicas nacionales. Cuando se trata de un derecho descentralizado, por ej
emplo el derecho primitivo o el internacional, no se suele hablar de Estado.
La propuesta de Kelsen contribuye efectivamente al esclarecimiento

28
del tema. Por un lado, parte del supuesto de que los nicos sujetos de relaciones
jurdicas son los hombres; pero su explicacin no se agota en sealar este hecho evide
nte. No es cuestin de reemplazar el nombre de una sociedad en las proposiciones j
urdicas en que aparece, por el nombre de un individuo. Lo que sostiene Kelsen es
que las proposiciones acerca de actos de personas colectivas son traducibles a p
roposiciones complejas respecto de conductas humanas mencionadas por ciertos sis
temas normativos. Por otra parte, la tesis de Kelsen no se identifica con la teo
ra de la ficcin, aunque aparentemente est cerca de ella. Si bien Kelsen seala que la
tcnica de la personificacin, no slo en el caso de la persona colectiva, sino tambin
en el de la individual, es un recurso jurdico prescindible para explicar ms cmodam
ente ciertos fenmenos, no sostiene que se est fingiendo una entidad, como lo afirm
an los ficcionalistas. Segn estos ltimos, los juristas suponen como si hubiera alg
uien que estuviera actuando, cuando de hecho no hay nadie; en cambio, para Kelse
n la xpresin "persona jurdica" no denota una especie de hombre fantasmal sino algo
real, o sea un conjunto de normas a las cuales los juristas atribuyen los actos
de los individuos que actan de acuerdo con ellas. Sin embargo, este ltimo aspecto
de la teora kelseniana resulta objetable. No parece que lo que los juristas perso
nifican, cuando hablan de una sociedad, sea un orden jurdico. Cuando se dice que
una sociedad acta, ni siquiera inconscientemente se est suponiendo que acta un sist
ema de normas Adems, entre las cosas que se atribuyen a las sociedades est el tene
r ciertos derechos y obligaciones; sera en verdad un rompecabezas lgico suponer qu
e a un conjunto de normas se le atribuyen derechos y obligaciones que precisamen
te derivan de ellas. El absurdo no se subsana aclarando que esta forma de hablar
es slo un recurso tcnico de los juristas y que en realidad los derechos y obligac
iones corresponden a los individuos.
Por ltimo, al identificarse a las personas jurdicas con sistemas de normas, tendra
que condenarse como un sinsentido (a pesar de que parecen perfectamente signific
ativas) aquellas normas que se refieren precisamente a la sociedad, con las que
segn Kelsen estaran identificadas. Lo cierto es que Kelsen parece acetar el mismo p
resupuesto errneo de las teoras que critica,
29
cuando pretende que la expresin "persona jurdica" tiene determinada denotacin. 5) E
l enfoque ms plausible: la persona jurdica como una construccin lgica. CONTINUAR EL
ANALISIS CON LA BIBLIOGRAFIA PROPUESTA POR LA CATEDRA.-