Constituio de 1988 revela um grande esforo da Constituinte no

sentido de preordenar um sistema de normas que pudesse efetivamente

proteger os direitos e interesses dos ndios. Alcanou um nvel de proteo
inteiramente satisfatrio. Deu um largo passo frente na questo indgena,
com vrios dispositivos referentes aos ndios, nos quais dispe sobre a
propriedade das terras ocupadas pelos ndios, a competncia da Unio para
legislar sobre populaes indgenas, relaes das comunidades indgenas com
suas terras, preservao de suas lnguas, usos, costumes e tradies.
No ttulo VIII da CF/88 encontramos a Ordem Social dividida em oito captulos,
sendo

um

deles,

sobre

os

ndios,

nos

artigos

231

232.

Artigo 231 "So reconhecidos aos ndios sua organizao social,

costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as
terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las,
proteger

fazer

respeitar

todos

os

seus

bens."

A Constituio vigente foi a que mais se preocupou com a proteo ao

indgena, baseada num poderoso "lobby" que valoriza a idia de homem
primitivo, puro e no pervertido pela civilizao. Os ndios so reconhecidos
como comunidade e a maior preocupao com relao s suas terras. A
Constituio garante aos indgenas a posse das terras que tradicionalmente
ocupam,

mas

no

as

que

ocuparam

no

passado.

Foi por volta de 1910, quando foi criado o SPI (Servio de Proteo ao ndio)
que surgiu a idia de proteo ao ndio. At ento, ele era conhecido como um
animal daninho, sem qualquer direito a terras. Tanto que, no Imprio, as terras
ocupadas por eles eram consideradas devolutas, permanecendo assim at a
Constituio de 1934, que foi a primeira a dar proteo aos ndios.
Esse artigo 231 reconhece a organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies dos ndios, com o que reconhece a existncia de minorias nacionais e
institui normas de proteo de sua singularidade tnica especialmente de suas
lnguas,

costumes

usos.

A questo da terra se transforma num ponto central dos direitos dos ndios,
pois para eles, ela tem um valor de sobrevivncia fsica e cultural. No se
amparar o direito dos ndios, se no lhes assegurar a posse permanente e a
riqueza das terras por eles ocupadas, pois, a disputa dessas terras e de sua
riqueza

constituem

ncleo

da

questo

indgena

no

Brasil

hoje.

Essas terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so bens da Unio

(art.20, XI) e visa preserv-las e manter o vnculo que se acha embutido na
norma, cria-se a, ento, uma propriedade reservada, com o fim de garantir os
direitos dos ndios sobre ela. Por isso, so terras inalienveis, pois no podem
ser alienadas a qualquer ttulo; indisponveis, no podem ser destinadas a
qualquer outra finalidade que no seja para a cultura indgena; e os direitos
sobre

ela

so

imprescritveis

(pargrafo

).

A Constituio Federal reconhece essas terras como direitos originrios que

consagram uma relao jurdica fundada no instituto do indigenato, uma velha
e tradicional instituio jurdica luso-brasileira que deita suas razes nos
primeiros tempos da Colnia, firmando o princpio de que, nas terras
outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios,
primrios

naturais

senhores

delas.

O indigenato no se confunde com a ocupao. Sendo ele, fonte primria e

congnita da posse territorial; legtimo por si, no depende de legitimao. J
a ocupao ttulo adquirido, um fato posterior que depende de requisitos que
a

legitimem.

Quanto Unio, convm enfatizar que a Constituio no reconhece domnio,

ou seja, propriedade em favor dos indgenas, quanto s terras que
tradicionalmente ocupam. Os ndios podem Ter apenas a posse das terras que
so

bens

da

Unio.

Compete Unio, demarcar as terras indgenas. Essa demarcao no ttulo

de posse nem de ocupao de terras, ela constitucionalmente exigida no

interesse dos ndios para proteger seus direitos sem prejudic-los. Os direitos
dos

ndios

sobre

essas

terras

independem

de

demarcao.

Pargrafo 1 : "So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por

ele habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais
necessrios a seu bem estar e as necessrias a sua reproduo fsica e
cultural, segundo seus usos, costumes e tradies". 2: "As terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse
permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos
rios

dos

lagos

nelas

existentes".

Quatro so as condies, todas necessrias e nenhuma suficientemente

sozinha, para definir as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios:
1
2

serem
serem

por
por

eles

eles

habitadas

utilizadas

para

em

carter

suas

atividades

permanente;
produtivas;

3 - serem imprescindveis a preservao dos recursos ambientais necessrios

ao

seu

bem

estar;

4 - serem necessrios sua reproduo fsica e cultural; tudo segundo seus

usos,

costumes

tradies.

A Constituio tem duas clusulas sobre as terras ocupadas pelos ndios:

terras habitadas permanentemente pelos ndios e terras que se destinam a sua
posse

permanente.

A posse das terras ocupadas tradicionalmente pelos ndios no a simples

posse regulada pelo Direito Civil, no a posse pelo simples poder de fato
sobre a coisa, para sua guarda e uso, com ou sem nimo de t-la como
prpria, e sim, aquela possessio ab origine que no incio, para os romanos,
estava na conscincia do antigo povo como um poder, um senhorio. Podemos

dizer

que

uma

posse

como

habitat.

Quando a CF declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios se

destina sua posse permanente, no significa um pressuposto do passado
como ocupao efetiva, mas uma garantia para o futuro no sentido de que
essas terras inalienveis e indisponveis so destinadas, para sempre ao seu
habitat. Essa posse independe de demarcao e cabe se assegurado pelo
rgo

federal

competente.

Completando o conjunto de direitos dos ndios, o reconhecimento de seu direito

ao usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas
terras

que

tradicionalmente

ocupam.

Ento os ndios possuem o usufruto permanente das terras, ou seja, a eles

pertence a explorao das riquezas do solo, rios e lagos. Mas essa explorao
tem que ser feita de acordo com as normas de preservao do meio ambiente.
o direito de possuir, porque posse imediata, no a ttulo de propriedade (que
cabe Unio), mas posse imediata de usufruturio exclusivo das riquezas
referidas. Usufruto este, pleno, intransfervel, e compreende o uso e a fruio
de

minerais,

vegetais

ou

animais.

Pargrafo 3 : "O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os

potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em
terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso
Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada
participao

nos

resultados

da

lavra,

na

forma

da

lei".

Os recursos hdricos e riquezas minerais pertencem Unio (art.176). Aos

ndios assegurada a participao na explorao, mas os benefcios no
cabem a eles. O aproveitamento os recursos hdricos, potenciais energticos
etc. dependem de autorizao do Congresso Nacional. Porm, esta no pode
ser concedida sem que antes sejam ouvidas as comunidades indgenas
afetadas, o que um privilgio, pois, quando a Unio autoriza a explorao de

comunidades

no

indgenas,

elas

no

so

consultadas.

O julgamento de cada situao concreta, foi imputado ao Congresso Nacional,

para equilibrar os direitos e interesses dos ndios e a necessidade da prtica
daquelas atividades, reconhecido que o princpio o da prevalncia dos
interesses indgenas, pois a execuo de tais atividades, assim como a
autorizao do Congresso Nacional, s pode ocorrer nas condies especficas
estabelecidas em lei (art. 176 Parg. 1); nem mesmo se admite a atividade
garimpeira em cooperativa ou no (art. 174, Pargs. 3 e 4). Estes pargrafos
significam que os garimpeiros ou as cooperativas de garimpeiros, no podero
explorar as riquezas das terras ocupadas pelos ndios. Isso se justifica em
razo da influncia prejudicial que estes exercem sobre os indgenas.
Pargrafo 7: "No se aplicam s terras indgenas o disposto no art. 174 ,
Pargs.3

4."

Pargrafo 5: " vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras,

salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou
epidemia que ponha em risco sua populao, ou o interesse da Soberania
no Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantindo em
qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco".
Deste pargrafo deriva o princpio da irremovibilidade dos ndios de suas
terras. S se a remoo ad referendum do Congresso Nacional e apenas em
caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco a sua populao; ou no
interesse de soberania do Pas, ou seja, os ndios no podem ser removidos
das terras que tradicionalmente ocupam. Porm, essa proibio no
absoluta, sujeita condio formal de consentimento do Congresso Nacional,
"a priori" (se for ditada pelo interesse da Soberania Nacional) e "a posteriori"
(em caso de catstrofe ou epidemia). Mas se ocorrer a remoo, as tribos
retornam

logo

que

possvel.

Pargrafo 6: "So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os

atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a
que se refere este artigo, ou a explorao de riquezas naturais do solo,

dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvando relevante interesse

pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando
a nulidade e a extino direito indenizao ou a aes contra a Unio,
salvo na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de
boa-f".
Do art. 198, pargrafo 1 da Emenda n 1/69 que se originou a nulidade; "Ficam
declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer natureza
que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao das terras habitadas
pelos silvcolas". Neste texto, o preceito um pouco mais complexo, ou seja,
nulo e de nenhum efeito ato que viole o direito do indgena a determinada rea
de terras ou que autorize a explorao das riquezas contidas nessa rea. H
exceo se o caso for de interesse pblico da Unio. Os casos desse interesse
dependem de lei complementar a ser editada pelo Congresso Nacional. Assim,
a garantia dos ndios a determinadas terras e riquezas pode ser esvaziada por
um

ato

pblico.

A exceo final, quanto s benfeitorias, no autoriza aes e pedido de

indenizao contra os ndios, pois no so acionveis, mas apenas contra a
Unio, a qual cabe velar e impedir a prtica de atos atentatrios aos direitos
dos ndios sobre as terras por ele ocupadas, que so bens dela.

OS

DIREITOS

DOS

NDIOS

A designao ndios arbitrria e reflete a poltica colonialista para melhor

denominao desses povos, que originalmente possuam muitas diferenas
entre

si.

Segundo o Antroplogo Darcy Ribeiro: sociedade indgena aquela que

possui perfil cultural motivado pela conservao de costumes, hbitos etc. que
a

vinculam

uma

tradio

pr

colombiana.

Segundo Sheila Brasileiro, diretora da ANA (associao nacional de ao

indigenista) a viso sobre os ndios atuais que os identifica com aqueles

habitantes no contactados da era pr-colombiana s vem confundir e
descaracterizar

viso

dos

especialistas

hoje

em

dia.

Ela afirma que devemos encarar a sociedade indgena como povos que tendo
tido contato com a sociedade brasileira, fizeram uma reiterpretao dessa
cultura e adaptaram seus costumes a ela e no faz sentido levarmos em conta
o modo como os ndios dirigiam antigamente sua sociedade. Temos que ver
hoje

aps

contato

com

os

civilizados.

Cdigos: era necessrio estabelecer certos cdigos de conduta- um direitopara harmonizar a existncia de indivduos e populaes e orientar a vida das
pessoas. Assim, os ndios criaram leis, no escritas mas que bastavam para
estabelecer o controle social na aldeia. Relacionados casamento, filiao,
crime, variando de sociedade p/ sociedade. E agora o que h so leis
indgenas

se

adaptando

leis

civis

da

sociedade

brasileira.

Casamento: tem feies das mais diversas dependendo do grupo que

adotado. Acontece a Poliginia (1 homem para mais de 1 mulher), Poliandria
(1mulher

p/

de

homem).

Famlia: podem ser nucleares (pais e filhos) e extensas (agregando cognatos e

afins)
Contato c/ brancos: Nos casos em que maior o contato com os brancos (os
antroplogos no gostam da palavra aculturao, acham preconceituosa) O
casamento um registro civil feito geralmente pelo chefe do posto indgena e
obedece lei civil, assim o ndio, como todo cidado brasileiro, tem direito
penso, aposentadoria etc. O casamento acontece cedo: entre 13 e 14 anos.
Virgindade: quando o ndio tira a virgindade de uma ndia, ele pode ou no ser
obrigado a casar-se com ela, dependendo da sociedade. As ndias conhecem
inmeras drogas abortivas e esta prtica entre elas considerada normal.

Criana excepcional: caso 1 criana nasa excepcional ou c/ defeitos fsicos

eles no costumem mat-la a no ser que o grupo esteja comprometido no
caso

de

escassez

de

recursos.

Doena mental: nos casos de doena mental geralmente se acha uma funo
na

tribo

p/

doente.

Mulheres vivas: vivas, mais velhas tm uma posio especial dento da

aldeia,

so

elas

que

vo

iniciar

os

rapazes

na

vida

sexual.

Guarda dos filhos: com respeito guarda dos filhos, de responsabilidade

dos pais at que aconteam os ritos de iniciao, depois que ndios e ndias
so considerados adultos, maduros o suficiente para cuidar de sua
subsistncia.
Divrcio: existe.
Crimes: nos crimes contra a vida humana, cada sociedade tem seu costume. A
penalidade pode ser o exlio ou a pena de morte para o assassino, decretada e
executada

pela

famlia

da

vtima.

Drogas: so usadas com liberdade e sempre com moderao, sendo seu uso
geralmente restrito aos rituais religiosos. o caso da jurema, planta
alucingena

muito

usada.

Maconha: se for de costume de seu povo, os ndios tm permisso para

plantar

fumar

maconha,

desde

que

faam

dentro

da

aldeia.

Interaes com os civilizados: e os ndios, ficam valendo o CC e CP e

Estatuto do ndio. Mas quando esse vai de encontro com a CF, ela que fica
valendo!!!!
Crimes

contra

os

ndios: vale

CF

Civilizado atentar contra direitos dos ndios: estar sujeito s sanes

impostas

pela

tribo.

Sheila Brasileiro salienta que o fato de que a legislao brasileira relativa aos
ndios das mais avanadas. Melhores que EUA que s descaracterizam as
culturas

indgenas.

Situao: * de carncia alimentar em quase todas as terras indgenas.

* educao deficiente em todas elas devido precariedade de infra estrutura
(poucas

salas,

falta

de

material)

* assistncia sade deixa muito a desejar c/ altos ndices de mortalidade

infantil.
Demarcao

das

terras

indgenas:

muito

importante:

Porque a terra para o ndio um bem sociocultural, sem o qual a vida nas suas
sociedades

estariam

inviabilizadas.

Mas tambm as culturas indgenas e suas terras constituem fonte de riquezas

tanto culturais como biolgicas, pois eles conhecem mais de 1300 plantas
cujos

princpios

ativos

so

usados

na

farmacologia.

Com a demarcao, asseguram a preservao da floresta, flora, fauna e rios os

quais

sem

eles

estariam

ameaados.

Segundo diretor da ANAI a demarcao das terras hoje avana lentamente

devido burocracia e a falta de vontade poltica. Os processos de demarcao
so exigidas inmeras exigncias e o principal entrave o contraditrio que
permite aos ocupantes contra- argumentarem e pr em suspeio a
propriedade indgena. O que faz com que os processos mais rpidos durem de
3 a 4 anos e podendo se estender por mais 1 dcada.