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INTRODUCCIN
Los ordenamientos jurdicos no estn exclusivamente compuestos por reglas, entendidas como el tipo
tradicional de normas jurdicas, sino tambin por principios. Sin embargo Kelsen sostena que el derecho
estaba compuesto solamente por reglas provistas de una estructura condicional hipottica y que la manera
de aplicar el derecho era mediante la subsuncin, es decir aplicando una especie de silogismo, que como
tal era integrado por dos premisas y una conclusin. Siendo la premisa mayor la norma con su estructura
condicional hipottica, mientras al tiempo la premisa menor es un enunciado subsuntivo de la forma: es
decir que encaja los hechos en la premisa general y abstracta.
A las reglas y a la sunsubcin en la teora moderna del derecho hay que sumarle los principios y la
ponderacin, ya que el reconocimiento de la existencia de los principios implica a su vez el reconocer de
un forma nueva de aplicarlo, consistente en ponderar.
Los principios son normas, pero no de las que estn dotadas de la estructura condicional hipottica. Los
principios son mandatos de optimizacin que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible.
Los principios tienen un peso en cada caso concreto y ponderar consiste en determinar cual es el peso
especfico. El principio que tenga un peso mayor ser aquel que triunfe en la ponderacin y aquel que
determine la solucin para el caso concreto. En razn de esta funcin, la ponderacin se ha convertido en
un criterio metodolgico indispensable para el ejercicio de la funcin jurisdiccional, especialmente la que
se desarrolla en las Cortes Constitucionales, que se encargan de la aplicacin de las normas que, como los
derechos fundamentales, tienen la estructura de principios.
CONCEPTO DE PONDERACIN
La ponderacin es la forma en que se aplican los principios jurdicos. Las posibilidades jurdicas estn
determinadas por los principios y reglas opuestas y las posibilidades reales se derivan de enunciados
fcticos. Para establecer esa mayor medida de lo posible en que debe realizarse un principio, es
necesario confrontarlo con los principios opuestos o con los principios que respaldan las reglas opuestas.
Esto se lleva a cabo mediante una colisin de principios, la cual se genera cuando en un caso concreto son
relevantes dos o mas disposiciones jurdicas incompatibles entre si, que pueden ser propuestas como
soluciones para el caso.

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ESTRUCTURA DE LA PONDERACIN
De acuerdo con Robert Alexi, para restablecer la relacin de precedencia condicionada entre los
principios en colisin, es necesario tener en cuenta tres elementos:
1. LA LEY DE LA PONDERACIN.
Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe
ser la importancia de la satisfaccin del otro. El grado de afectacin de los principios puede determinarse
mediante el uso de una escala de tres intensidades: leve, medio o intenso. Para esto establece tres pasos:
a. Definir el grado de la no satisfaccin o afectacin de un principio.
b. Definir importancia de satisfacer el principio contrario.
c. Definir si satisfacer el principio contrario justifica la afectacin del primero.
2. LA FORMULA DEL PESO
Expresa que el peso del principio Pi, en relacin con el principio Pj en las circunstancias del caso
concreto, resulta del cociente entre el producto de la afectacin del principio Pi, en concreto, su peso
abstracto (cuando un principio pesa ms que otro, como el de proteccin a la vida por sobre el de libertad)
y la seguridad (afectacin que la medida examinada en el caso concreto proyecta sobre los principios
relevantes) de las premisas empricas relativas a su afectacin, por una parte, y el producto de la
afectacin del principio Pj, en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas
relativas a su afectacin.
3. LAS CARGAS DE LA ARGUMENTACIN
Operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicacin de la frmula del peso, es
decir, cuando los pesos de los principios son idnticos. El empate jugara a favor de la libertad o de la
igualdad jurdica y los principios que la respaldan no tuviesen un mayor peso que estas, entonces la
medida resultara ser desproporcionada y, si se tratase de una ley, esta debera ser declarada
inconstitucional.
No obstante en el epilogo a la teora de los derechos fundamentales, ALEXI, se inclina a favor de una
carga de argumentacin diferente. En los casos de empate, sostiene, la decisin que se enjuicia aparece
como no desproporcionada y por tanto debe ser declarada constitucional.

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Desde luego, la contradiccin entre estas dos posturas acerca de la carga de argumentacin nicamente se
presentara cuando existiera una colisin entre la libertad jurdica o la igualdad jurdica, de un lado y otro
principio diferente a ellas, de otro.
LIMITES DE LA PONDERACIN
La contradiccin entre cargas de la argumentacin no es el nico lmite de racionalidad que tiene
ponderacin, por lo menos cuando se entiende con la estructura con que la presenta ROBERT ALEXI.
1. LIMITES RACIONALES DE LA LEY DE PONDERACION.
No existe criterio objetivo para determinar los factores determinantes de peso que tienen los principios
en la ley de ponderacin, y que conforman la frmula del peso, es decir: el grado de afectacin de los
principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas relativas a la
afectacin.
2. LIMITES DE RACIONALIDAD EN LAS CARGAS DE ARGUMENTACIN.
La contradiccin entre las carga de la argumentacin in dubio pro libertate e indubio pro legislatore
tambin constituye un lmite a la racionalidad de la ponderacin, que depara al interprete un margen de
subjetividad. La aplicacin de una u otra carga depende de la postura ideolgica del juez. Un juez que
quiera dar prevalencia al principio democrtico, operar siempre indubio prolegislatore y, de este
modo conceder al parlamento la posibilidad de equilibrar los principios en conflicto mediante un
empate entre sus pesos especficos. Por el contrario, un juez liberal se servir en todo caso del indubio
prolibertate y declarar desproporcionada aquellas medidas que no consigan favorecer el principio que
constituye su finalidad, en un grado mayor a aquel en que se afecta la igualdad jurdica o la libertad
jurdica. Esta igualdad y esta libertad, aducir, son los pilares del Estado de Derecho y su sacrificio
solo se justifica cuando se obtienen beneficios mayores.
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA LEGISLACIN PENAL
1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA LEGISLACIN PENAL
Dentro de la democracia, uno de los principios que la centran est establecido por las decisiones que toma
el legislador y forman parte fundamental en la sociedad, y al estar consagradas por el artculo 1 de la
Constitucin Colombiana, la cual tambin establece un catlogo de la carta de Derechos fundamentales y
un sistema de justicia, el cual se enmarca en una constante diatriba entre la libertad y la democracia

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consagrada, por lo que ha sido necesario delimitar la competencia y el papel que juega el legislador y la
Corte Constitucional.
Uno de las ramas del derecho donde ms se puede ver la tensin que enmarca las decisiones del legislador
y de la Corte es el derecho penal, por lo que se plantean tres tesis, como:
a. Tipificacin de un delito y la fijacin de la pena como ejercicio de la poltica legislativa:
Para la Corte Constitucional, el legislador tiene competencia tanto en la tipificacin penal de una
conducta como la imposicin de la pena, pero tambin es claro que en muchos casos la Corte
Constitucional tambin ha restringido el ejercicio del control sobre las leyes penales que existen, es decir,
ha buscado la compatibilidad de las medidas que hayan sido adoptadas por el congreso en consonancia
con los derechos fundamentales. Es por esto, que la Corte Constitucional ha debido estimar que la
facultad de establecer normas mas o menos favorables a los derechos fundamentales (atribuidos por la
Constitucin al Congreso) contempla tambin la libertad de determinar el momento en que estas
empiezan a regir.
En conclusin, la Corte ha dejado clara que la competencia de establecer los nuevos sucesos que pueden
ser o no punibles y a su vez determinar la jerarqua de estos actos, as como la imposicin y aplicacin de
las sanciones son decisiones que pertenecen de forma exclusiva al legislador. Esta tesis (autorrestriccin)
viene acompaada de 4 argumentos:

Falta de certeza
Reserva de la ley penal
Derechos de proteccin
Libertad positiva

b. La ley penal como intervencin en los derechos fundamentales


La relacin que existe entre el legislador penal y los derechos fundamentales, estipula que la tipificacin
de un delito y la imposicin de una pena correspondiente representan una intervencin de los derechos
fundamentales. En otras palabras, la Constitucin Poltica Colombiana protege la libertad ya que este
hace parte de unos de los derechos fundamentales y a su vez esta inmerso en la vida en sociedad, pero
esta libertad puede ser restringida por la ley, dependiendo los comportamientos desarrollados por el
individuo y cuando est a sus vez tenga fuerza en otras razones que la constitucin lo estipule.

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c. Ley penal como mecanismo de proteccin de los derechos fundamentales y otros bienes
constitucionales
La ltima tesis planteada expresa que la ley penal representa una medida que establece el Estado con el
objetivo de proteger los derechos fundamentales y los dems derechos que la constitucin enmarca. Es
por esto, que los derechos fundamentales imponen sobre el Estado un conjunto de deberes de
proteccin por lo que el legislador debe contribuir y buscar imponer las penas efectivas y a su vez la
legislacin que permita lograr este objetivo.
2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO CRITERIO PARA DETERMINAR EL
MARCO CONSTITUCIONAL DE LA LEGISLACION PENAL.
a. Derechos fundamentales como marco de la legislacin penal:
Los derechos fundamentales de los ciudadanos imponen sobre el legislador una serie de mandatos y
prohibiciones que pueden estar explcitos o implcitos que no se pueden desconocer ni transgredir, pero a
su vez estas limitaciones permiten que ellos puedan determinar con libertad que poltica criminal es
pertinente.
Alexy dice: los derechos fundamentales establecen lo constitucionalmente necesario (los mandatos) y lo
constitucionalmente imposible (las prohibiciones), y a la vez depara al legislador el extenso terreno de lo
constitucionalmente posible (lo permitido).
b. Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales como lmites de la legislacin penal.
I.

Principio de proporcionalidad: Este principio est vinculado con la aplicacin de norma, la cual
debe seguir el principio de igualdad y como un elemento ms, la ponderacin que juega un
papel vital.
El principio de proporcionalidad parte de un principio de igualdad y libertad,, pero tambin
implica el conocimiento y respeto de los derechos fundamentales, los cuales tienen dos
contenidos. Prima facie y definitivo.

II.

La interdiccin del exceso: Lo excesivo no puede solo ser llevado en el mbito abstracto sino en
caso concreto, por esto la proteccin de los bienes jurdicos que estn enmarcados en las leyes

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penales y ser garantizadas. El principio de proporcionalidad es una variante de la interdiccin
del exceso, ya que est conformado por:
Idoneidad: Caracterstica fundamental para fomentar el objetivo constitucional
legtimo, y debe contener dos exigencias: Legitimidad constitucional del objetivo
y la idoneidad de la medida examinada.
Necesidad: No debe existir ningn otro medio alternativo que revista o tenga por
lo menos la misma idoneidad, que permita alcanzar el objetivo propuesto.
Proporcionalidad (estricto sentido): Debe ser equivalente al grado de la
afectacin del derecho fundamental.
III.

Prohibicin de deficiente: se compone de.


Idoneidad
Necesidad
Proporcionalidad

IV.

El margen de Accin Legislativo: Tiene los siguientes mrgenes de accin.


Eleccin de medios
Ponderacin
Accin cognitivo.