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PARTE GENERAL
de EUGENIO RAL ZAFFARONI, ALEJANDRO ALAGIA
Y ALEJANDRO SLOKAR
(Ediar, Buenos Aires, 2000)
DtEGO FREEDMAN
Con esta obra Eugenio Ral Zaffaroni, que cuenta con la colaboracin
de Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, reemplaza su Tratado de D erecho
Penal de la dcada del ochenta I . Advertimos una diferencia, no slo en
cuanto al contenido de la obra, sino en el formato, ya que renuncia a la tradicin enciclopedi sta de realizar varios totnos, adoptando el de un tratado
alemn. En un solo tomo contiene toda su estructura terica e intenta orientar al lector en la inmensa cantidad de bibliografa refe rente al saber penal.
Debemos decir que pese a la revi in terica realizada en esta nueva
obra, u vi ejo Tratado contina siendo una obra de consulta, ya que no hay
cambio en todos los elementos de la estructura terica. Aparte, debe destacarse que esta nueva obra tiene un alto grado de ab traccin y pocos ejemplos concreto requiriendo as de cierto conocimientos previos.
Segn su prefacio, los destinatarios de la obra son los operadores
de las agenci as judiciales; lo cual se condice con la finalidad de su nueva
construccin: el refuerzo de l estado con tituc ional de derecho a travs de
la ap licacin de un saber penal acatante del ejercicio del poder punitivo
estatal.
Antes de comenzar con una resea de la estructura y del contenido de
la obra debemo destacar ciertos aspectos.
E meritorio el uso de una gran cantidad y variedad de bibliografa, la
mi sma es detall ada en cada captulo; pese a enumerar la bibliografa general al comienzo del libro. Esto permite que este nuevo tratado sea una piedra de inicio fundamental para cualquier investigac in del mbito penal, ya
E ta obra co mpleta la evolucin del pensamie nto de Eugeni o Zaffaroni , que ya se avizor en
las obras En busca de las penas perdidas y Criminologa. Aproximacin desde un tnarRell.
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que no lo puede utilizarse u contenido, in o que permi tir a l in vesti gado r ra trear abundante bi bli ografa nacional y extranjera obre el tema
buscado.
Otro a pecto que debemos destacar es que no slo refl eja anti guos
debate en la doctrina penal, ino que no permite observar un claro panorama de lo puntos controverti do en la actu alidad. Por lo tanto, cualquier
estudi o o, que desee conocer lo debates en boga del derecho penal, deber
con ultar e ta obra.
Re pecto a la e tructura de la obra, e encuentra d ividida en tres teora cada una tiene la finalidad de re ponder a una pregunta b ica:
1) Teora del derecho penal: E ta construcc in ti ene e l objetivo de responder a "Qu e e l derecho penal?". E l autor en e te entido de arrolla la
definic in del derecho penal, u hori zonte de proyecci n, u caracteres, su
mtodo, las fuentes de conocimiento y de produccin, los lmites y la interdi scipl inariedad.
2) Teo ra de l delito: El in terrogante que va a contestar e "Bajo qu
pre upue tos puede requerirse la habili tacin de la pena?". Su contenido es
la explicaci n de la problemtica en cada estrato de la teora del de lito:
acc in, tipicidad, antijuridicidad y culpab ilidad. Luego, e anali za, especficamente, la problemtica respecto de l concurso de personas, la etapas del
delito y la unidad y pluralidad de de lito .
3) Teora de la responsabilidad punitiva: Perrnite dar una contestac in
a "Cmo debe responder la agencia judic ial competente a l requirimiento
del habilitacin de la pe na?". En e ta teora se tratan los obstculos a la
re pue ta puniti va, las manife tac iones puniti vas y la construccin de la
re puesta punttt va.
S i nos detenemos en la primera teora, a la cua l dedica nueve captulo , ob ervamo que comienza delimitando el hori zonte de proyeccin del
aber penal. E te hori zonte de proyeccin comprende a la leye pena les,
que son la normas jurdica habilitantes del ej ercic io de l poder puniti vo
e tatal. Con lo cual, di stingue, ini c ialmente, e l "saber penal" de su objeto
de e tud io: ' las normas jurdicas".
En u con trucci n, el aber penal posee una intenc ional idad manifiesta, que e la contencin y reduccin de l poder puniti vo a trav de dec isiol
estado
nes rac iona les de las agencias judic iales, log rando e l progreso de
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Razn.
En consecuencia, estamos ante un tratado de derecho penal que parte
de una teora agnstica de la pena, negndole, en consecuencia, un fundamento racional.
Otro punto a destacar, dentro de la teora del derecho penal, e su posicin re pecto del mtodo. Sostiene que, primeramente, de be fijarse un
objetivo poltico y, luego, establecerse el mtodo. A partir de la determinacin de e te objetivo, los dems conceptos del sistema debern tender a su
realizacin, lo que implica que poseen una funcionalidad poltica. Esta necesidad de que los conceptos cumplan este objetivo, determinar y justificar la reelaboracin de la e tructura de la teora del delito y de la teora de la
responsabi 1idad penal.
Debemos aclarar, que esta funcionalidad es un dato ntico, pero en el
sistema que construye este autor se la hace expresa. En consecuencia, estamos ante un siste ma teleolgico, e l cual es necesario en un estado constitucional de derecho, a diferencia de un estado legal de derecho que posee un
istema clasificatorio.
El mtodo utilizado para su nueva construccin, al igual que en su viejo
Tratado, e la dogmtica jurdica, pero, como antes afirmamos, incluyendo
datos del ser aportados por la criminologa.
Zaffaroni opta por construir un sistema que acote racionalm.e nte al ejerc ic io del poder punitivo oponiendo a la irracionalidad y selectividad del sistema penal, una contraselectividad racional. Eso se debe a que las agencias
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judiciales no tienen poder suficiente para poder impedir totalmente el ejercicio del poder punitivo, lo que, implica que deben permitir este ejercicio
cuando posee un menor nivel de irracionalidad.
Este sistema no es esttico, sino que, debido a la dinmica de la tensin dialctica entre los dos modelos de estado, deber ser desarrollado progresivamente para contener cada vez ms al ejercicio del poder punitivo
realizando as los principios constitucionales e internacionales limitadores.
De esta manera, el derecho penal sera un apndice del derecho constitucional permitiendo su efecti vizacin.
Por ltimo, destacamos que su sistema respeta el mundo real, es decir,
que rige una absoluta prohibicin metodolgica de incorporar datos falsos,
especialmente, sobre el ejercicio del poder punitivo.
En referencia a los caracteres del derecho penal , es destacable que el
autor ha considerado que no es ni fragmentario, ni discontinuo; como se
seala tradicionalmente. Esta afirmacin se basa en que el saber penal debe
abarcar todo el ejercicio del poder punitivo y as lograr obtener la fragmentacin de ste.
Es por dems interesante el captulo dedicado a los principios limitadores, ya que introduce nuevos principios, pero a su vez, deja abierta la
posibilidad de incluir otros. Adems, estos principios son de realizacin
progresiva, lo cual, depender de la efectiva reduccin de violencia del sistema penal ejercida por el saber penal acatante. Eso lo manifiesta, ]ueg,
cuando no admite la regresividad en la vigencia de las garantas constitucionales reconocidas por la jurisprudencia constitucional.
Estos principios son clasificados con fines expositivos en:
1) Derivados del principio de legalidad:
a) Legalidad formal: este principio fundamenta la inconstituciona1idad
de las leyes penales en blanco, excepto de las impropias.
b) Mxima taxatividad legal e interpretativa.
e) Respeto histrico al m.bito legal de lo prohibido: se tiene en cuenta
el contexto cultural o tecnolgico para imponer lmites a las conductas
criminal izadas en la ley.
d) lrretroactividad de la ley penal.
2)
a)
b)
e)
d)
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1) La poltica criminal.
2) La criminologa.
En cambio, son jurdicos:
1) El derecho procesal.
2) El derecho de ejecucin penal.
3) El derecho contravencional.
4) El derecho penal militar.
5) El derecho penal de nios y adolescentes.
Respecto a la interdisciplinariedad con el derecho procesal penal, es
interesante, el anlisis realizado sobre la competencia federal para el dictado de una ley nacional que proporcione un grado mnimo de garantas procesales en todo el pas.
Los saberes tangentes se rozan con el saber penal. Son clasificados como
jurdicos:
l) El derecho constitucional, del cual, el derecho penal es una apndice.
2) El derecho internacional pblico.
3) El derecho internacional de los derechos humanos.
4) El derecho internacional humanitario.
5) El derecho internacional privado.
6) El derecho administrativo.
7) El derecho privado.
Cuando analiza el derecho internacional pblico, resulta relevante sealar que admite la imposibihdad tica de acotar el delito de genocidio.
Considera que en estos casos, la pena es irracional, pero no ticamente reprochable. Lo cual, parece sugerir que el derecho penal para ser aplicado
necesita tener argumentos ticos que legitimen su funcin reductora del poder
punitivo. Esta carencia de argumentos ticos se da ante hechos con un gran
contenido de injusto y un grado muy alto de culpabilidad de los autores.
En el sexto captulo, el autor se encarga de analizar los programas de
criminalizacin primaria a lo largo de la historia.
Este anlisis histrico comienza con la confiscacin del conflicto en el
siglo XIII. Hace un desarrollo a escala mundial para centrarse, finalmente,
en la evolucin de la legislacin penal en nuestro pas.
A continuacin, Zaffaroni dedica tres captulos a estudiar el nivel del
contenido pensante en el derecho penal, que constituyen la seccin denominada "El pensar y el no pensar en el derecho penal". El autor considera que
el contenido pensante disminuye cuando se desprecia a la filosofa, a su
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interrogante acerca de l ser (la pregunta ontolgica) y e carece de un fundamento antropo lg ico. E ta fo rrna de mostrar la evoluc in del saber pe nal,
en relac in con u conte nido pensante, resulta fasc inante; adem de permi tir di tinguir la infiuenc ia de las di ferente itu ac ione .. polticas .
Comie nza esta secc in di tin gui e ndo e ntre d os paradi gn1as para la
b queda de l conocilniento: la disputatio y la inquisitio . E n e l primero, la
verdad era obte nida por medi o de la lucha entre p arte y e l triunfo de una
de e ll as probaba que Dio estaba de su lado.
La lnquisitio reemplaz a este paradi gma. Se basa en la interrogac in
de l er humano a las cosa , pero previamente hay una decisin de poder
selecti va que la transfonna en un objeto . H ay que hacer la ac larac in que
cuando el ser hun1ano pa a ser objeto de co nocimiento fue co ificado .
Entre e l in vestigador y la cosa e va a dar una relac in suj eto-objeto,
en la c ual el suje to limita u pregunta a lo que le irve para dominarl a .
En consecue nc ia, estamos en pre enca de un valor de verdad in: trumental.
Es
notori
a
la
influencia,
en
e
te
pasaje
de
la
obra,
de
l
pen
amiento
de
.
.
Foucaul t en lo referente a la re lac i n existente entre saber y pode r.
Por otra parte, dej a planteada la ex istencia de un tercer paradi gma para
acceder al conoc imiento, que l denomina como el dialogus. E n e te paradigma, el humano pregunta lo necesario para lograr la inteligibilidad comunicati va conjunta con la cosa.
La evo luc in del contenido pen ante de l saber penal comienza a er
expuesta a partir de los glosadores, pero a continuac in de arro lla la aparic in de l Malleus Malefica rurn (Martill o de las brujas) en 1487, esc rito por
dos inquisidores . Esta obra tena un alto ni vel de rac iona li zac in integrando
de manera coherente el derecho penal y e l proce al pena l con la criminologa
y la c rimin a] ~ ti ca. Pero, a su vez te na un baj o nive l de conte nido pensante, ya qu e se formul a un di scurso de di sc riminac in biolg ica hacia la
mujeres. E. ta construcc in permita una defen a soc ial ilimitada.
Ju tamente e l nac imiento de l derecho pe na l liberal tuvo como finali dad ponerle lmites a esta defensa oc ial. Por consigui ente, Zaffaroni contina exponiendo luego las contribuc iones de lo tericos de l derec ho pena l
liberal que permiti eron un mayor ni vel de conte nido pensante .
La crtica que reali za el autor a estos tericos fu e la contradicc in en
que incurrieron al limitar el poder punitivo estatal, pero a u vez legitimarlo. Esto marca un diferencia con la construcc in terica de Zaffaroni cuyo
nico f in e acotar e l ej erc icio de l poder puniti vo.
Lamentablemente en e l siglo XIX, ocurri una decade ncia de l pen ami ento, eso e debe a que la hurgue a prefiri un bajo nive l de contenido
pensante para tener menores lmi tes en e l ej erc ic io del poder punitivo y as
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agencia judicial habilite e l ejercicio del poder punitivo. E dec ir, e habili tar e .. te ej ercic io de poder lo si estarna ante la pre enca de una accin
tpica, antijurdica y culpable.
Zaffaroni justifica la neces idad de construir un si tema para que la
seleccin que realicen las agencia judiciales al acotar el poder punitivo sea
ej ercida de manera racional.
En u con truccin la creacin de conceptos jurdicos re peta lo datos nticos y cumple una funcionalidad, que tambin es un dato ntico, orientada a un a fin alidad (te leo loga reductora).
Lo intere ante es que en u i te ma urna conocimiento obtenido de
con trucc ione terica prev ia , a aber: del neokanti smo adopta e l entrenamiento para la con truccin - temtica, del finali smo el re peto por los datos
ntico y del funcionali mo u ex pre a a uncin de que los concepto jurdico-penales son polticamente funcionales.
A continuacin, expondremo algunos de los cambios fundamentale
en cada e trato de la teora del delito.
Respecto de la accin, abandona la anterior po tura de u anterior Tratado, adoptando ahora un concepto jurdico-penal de accin pero que respeta la accin real, o ea, acata los lmites nticos. Este concepto e. pretpico.
Para la construccin de l concepto y cumplir con la func in reductora,
abarca la finalid ad y con idera que ese sentido de be exterio rizarse e n e l
mundo; pero in incluir el re ultado pretpicamente.
Introduce una limitacin importante al poder punitivo a l afirmar que
ex i te una incapacidad de accin de las personas jurdicas.
Cuando desarrolla el concepto tipicidad, observamo que defin e al tipo
como la f rmula usada por la ley para sealar los pragma conflictivos cuya acciones on amenazada con pena. Como vemo , utiliza el concepto de
pragma conflictivo, el cual , existe cuando una accin reconfi gura el mundo
de c ierta manera conflictiva. E te concepto refuerza la nece idad de que la
accin ea tra cendente, al inc luir la acci n y u obra en e l mundo.
La interpretacin debe , er valorativa y tener como fin la de reducir el
mbito d lo prohibido. Esto permite cumplir con e l principio de legalidad
estricta. E n caso de que la interpretac in no neutralice la violacin a este
principio, el tipo legal debe er declarado inconstitucional.
Contina con e l tipo objetivo do loso, en e l c ua l, di stingue dos functones:
1) Funcin si temtica: provee lo componente objetivo del an lisis
ai lado del tipo. Se debe verificar:
a) La exi tencia de la mutacin f ica operada en el mundo por efecto
de la acc in.
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valorarse caractersticas personales, algunas como la habitualidad y la reincidencia, estrecharan este mbito teniendo como consecuencia que sea menos
reprochable la conducta.
En el captulo dedicado a la inexigibilidad de comprensin de la antijuridicidad por incapacidad psquica afirma que el concepto de imputabilidad
debe respetar el lmite ontco de la patologa y de las alteraciones no patolgicas de la comprensin y del comportamiento. Pero, a su vez, debe depurar los elementos represivos y controladores del discurso de las ciencias de
la conducta.
Otro punto destacable en este captulo es que reconoce que la emocin
violenta es una causa de atenuacin de la culpabilidad aplicable a todos los
delitos.
Luego se dedica a desarrollar la inexigibilidad de comprensin de la
criminalidad proveniente de errores exculpantes.
Los errores exculpantes son:
1) El error de prohibicin , que se subclasifica en:
a) Error directo de prohibicin por el desconocimie nto mismo de la
prohibicin.
b) Error directo de prohibicin sobre el alcance de la prohibicin. Este
error recae sobre uno de los elementos de la tipicidad conglobante que hacen slo a la antinormatividad.
e) Error directo de comprensin.
d) Error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de existencia legal
de una causa de justificacin.
e) Error indirecto de prohibicin sobre la situacin de justificacin.
2) Errores exculpantes especiales:
a) Error sobre la situacin objetiva de nece idad exculpante.
b) Error sobre causas que excluyen la punibilidad.
Este ltimo debe recaer sobre una causa personal absolutoria, y no
cancelatoria, ya que debe operar coetneamente a la realizacin de la
conducta.
El ltimo de los captulos dedicado a la culpabilidad analiza la
inexigibilidad de otra conducta por la situacin reductora de la autodeter.
. "'
minac1on.
El punto a destacar es el desarrollo que realiza de la nece idad exculpante putativa invertida, es decir, cuando la situacin reductora del mbito
de autodeterminacin es ignorada por el agente. En una magistral demostracin llega a la conclusin que cuando este error es vencible, el reproche es
m irracional transformndose en un mero reproche de la necedad, siendo,
por lo tanto, un error exculpante.
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