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Introduo
A imprensa veicula constantemente novos escndalos que relatam enormes
quantias de dinheiro pblico que so desviadas nas mais diversas instituies. Todos os episdios tm em comum, no mnimo, dois aspectos: o fato de haver o desvio de vultosas verbas pblicas que no tm o emprego adequado com a finalidade
pblica que lhe era imposta e, recentemente, valerem-se das novas tecnologias
como forma da resoluo do problema, a partir da divulgao das informaes por
meio eletrnico. Despiciendo dizer que estas quantias apropriadas indevidamente
pertencem ao contribuinte, que em ltima anlise representa o dinheiro de todos
ns cidados. A corrupo um problema em todos os pases, porm, naqueles
de modernidade tardia, 2 agrava-se ainda mais a situao, porque ainda no se
alcanou um nvel adequado e homogneo com relao a setores que so prioritrios,3 como a educao, sade, moradia e previdncia. Os direitos fundamentais
so exigncia e concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, no
Doutora em Direito pela Universidade Pompeu Fabra em Barcelona, Mestra pela UFRGS, professora do PPG em Direito UNISINOS. Promotora de ]ustia/RS.
2
STRECK, Lnio. jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p. 122.
3
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista do Ministrio Pblico RS, Porto Alegre,
n 46, p. 59, 2002. Para o autor, o elenco das prestaes que compem o mnimo existencial comporta
variao, conforme quem o elabore. o patamar sem o qual no h dignidade da pessoa humana. Barroso, dentro da idia minimalista, inclui os seguintes direitos: renda mnima, sade bsica, educao
fundamental e o acesso justia (elemento instrumental).
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entendimento de Ingo W. Sarlet. 4 Assim, a malversao de enormes quantias monetrias compromete o investimento na implementao dos direitos sociais, pois
os servios no so realizados ou tm um nvel insatisfatrio de prestao. Esses
episdios repercutem socialmente e so nefastos, uma vez que sangram os cofres
pblicos e comprometem o investimento em demandas prioritrias, causando um
descrdito nas instituies pblicas. O nico aspecto positivo que deve ser ressaltado a divulgao do fato, visando tomada de providncias.
Dos recentes escndalos, percebe-se algo que sempre apontado como fator para restabelecer a moralidade pblica: a divulgao das contas pela Internet.
Depois da notcia do caixa dois das campanhas polticas, agora, os candidatos so
obrigados a apresentar a declarao dos valores recebidos, para que seja possvel a
fiscalizao pelo eleitor da movimentao financeira dos candidatos, por meio do
site do Tribunal Superior Eleitoral. Da mesma forma, aps problemas de apropriaes indevidas em licitaes, a alternativa que se apresenta o prego eletrnico,
para que todo cidado possa ter acesso a essa informao. O Tribunal de Contas
do Estado disponibiliza os balanos das prefeituras apresentando as contas municipais, disponveis em meio eletrnico. A Lei de Responsabilidade Fiscal, em seus
arts. 48 e 49, aponta o oramento e a lei de diretrizes oramentrias como sendo
peas necessrias divulgao da populao. As contas deixam de ser uma caixa
preta com nmeros facilmente manipulveis, em que se deslocam verbas de um
setor para outro, e so publicizadas ao cidado para que este possa acompanhar as
movimentaes financeiras, uma vez que ele o destinatrio do uso dos recursos
pblicos. Ora, desde j se constata um elemento comum, que a disponibilidade
da informao por meio eletrnico.
Deste modo, percebe-se que a informao se torna acessvel sociedade e,
portanto, mais democrtica. Assim, diante da clssica pergunta da cincia poltica:
Quem controla o controlador?, pode-se responder da seguinte forma: o indivduo,
por meio da divulgao eletrnica das contas pblicas, encontra um novo espao
para o exerccio da cidadania.
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comunicao oral a uma comunicao grfica. Com o advento da escrita, a informao pde ser guardada e levada a outros lugares, bem como ser armazenada
para outras geraes.
Outra conquista significativa na matria de possibilidades de interao foi a
descoberta da mquina a vapor, que significou o nascimento da indstria, do trem
e da eletricidade. Uma das conseqncias que da advm para o sculo XX foi a
popularizao dos livros, devido diminuio dos custos, e da imprensa.
Atualmente, o acesso de um maior nmero de pessoas informtica representa um avano para a comunicao, uma vez que o computador no somente
uma mquina, com seu aspecto tecnolgico de ltima gerao, mas tambm leva
consigo a possibilidade de transmitir a informao de uma forma muito veloz.
Hoje em dia, os computadores no esto mais isolados, mas sim interligados em
redes, em conexo com outros computadores. Isso faz com que seus efeitos saiam
de um mbito restrito e sejam transmitidos globalmente e com uma velocidade
mpar, combinando os fatores de tempo e espao.
A telemtica, diferentemente da eletricidade, no transmite uma corrente
inerte, mas veicula informao, e, quando corretamente utilizada, significa poder. s Pode-se dizer que isso apresenta dois lados: primeiramente, uma vantagem
propiciada pela informtica, no sentido de armazenar o conhecimento e transmiti-lo de uma maneira veloz. Por outro lado, h o risco de que as liberdades sejam
violadas, e tal possibilidade exige a interveno do poder pblico, como forma de
proteo dos indivduos.
Uma das caractersticas do mundo contemporneo, destaca Frosini,6 a
produo, a circulao e o consumo de informao, que, por suas dimenses, no
encontra precedentes em outras pocas. Esse autor assevera que a histria da informao humana passa por quatro fases. 7 A primeira caracterizada pela comunicao oral dos povos primitivos. A segunda surge com o alfabeto, que permite
a transmisso do conhecimento para outras geraes. A terceira marcada pela
imprensa, que possibilita que a informao seja difundida mais rapidamente a um
grande nmero de pessoas. J a quarta ocorre com os meios de comunicao de
massa, como o rdio, o cinema, a televiso e os computadores.
5
Conforme NORA, Simon; MINC, Alain. Informe nora-mine: la informatizacin de la sociedad. Madrid: [S.n.], 1982. p. 18. (Coleccin Popular.)
FROSINI, Vittorio. Diritto alia riservatezza e calcolatori elettronici. In: ALPA, Guido; BESSONE,
Mario. Banche dati telematica e diritti della persona. QDC, Padova: Cedam, 1984. p. 30.
FROSINI, Vittorio. Ciberntica, derecho y sociedad. Madrid: Tecnos, 1982. p. 173 ss. Neste livro, ao
tratar dos problemas jurdicos do desenvolvimento da informtica e da informao, o autor aponta
fases na histria da comunicao. Uma primeira seria a palavra oral, a linguagem fontica, em carter
complementar aos gestos. Uma segunda surge com a palavra escrita. Em terceiro lugar, a linguagem
matemtica, que se complementa com a eletrnica, como um conjunto de sinais simblicos de palavras
e smbolos, por meio das mquinas, configurando-se uma linguagem artificial. A informtica representa uma conquista que permite a multiplicao de conhecimento por meio do desenvolvimento cientfico e social. Tal conhecimento conduz a uma nova forma de poder. O fenmeno do desenvolvimento
da informtica comparvel com a civilizao antes e depois da escrita.
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Todos esses aparelhos modernos hoje integram a nossa vida cotidiana e caracterizam a denominada sociedade de massa, de onde surge o direito informao,
que apresenta um duplo aspecto: informar e ser informado.
O progresso tecnolgico e o direito informao vo trazer implicaes no
mundo jurdico em muitos aspectos, in casu, O uso das novas tecnologias vai propiciar uma maneira diferente de publicizar os atos da administrao, tornando-os
mais acessveis populao.
10
FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 322.
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!3
A expresso direito pblico subjetivo deve-se a Georg Jellinek GELLINEK, Georg. System der Subjektiven offentlichen recht, zweite. duchgesehene und vermehrte auflage, anastatischer neudruck der ausgabe von
1905. Tbigen: [s.n.], 1919. p. 86 ss). A classificao dos direitos pblicos subjetivos proposta por
Jellinek tripartite. Desta forma, os diferentes estgios da posio do indivduo frente ao Estado, como
forma de limitar o status passivo, status subjectionis, que consiste na ausncia de autodeterminao individual e, portanto, de personalidade, onde h a completa submisso do cidado com relao ao ente
pblico, so trs. A denominao a seguinte: (a) status negativo, status liberta tis, em que o indivduo
titular de uma esfera de liberdade individual, margem de interveno do Estado; (b) status positivo,
status civitatis. no qual o indivduo tem direito a exigir prestaes concretas do Estado; (c) status ativo,
status activae civitatis. onde o indivduo detentor do poder poltico e, como tal, tem direito a participar
no exerccio de poder.
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ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1997. p. 103. DWORKlN, Ronald. Los derechos en serio. 2. reimpr. Barcelona: Ariel, 1995. p. 134.
21
SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1985. p. 106-118.
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Aps a Segunda Guerra Mundial, os Estados comearam a promover um ajuste fiscal por meio do corte de servios pblicos at ento prestados. Conseqentemente, muitas tarefas que eram realizadas pelo setor pblico passaram a ser
desempenhadas pelo setor privado. Deste modo, todo o direito administrativo
que tinha se desenvolvido a partir da noo de servio pblico, no sculo XIX,
apresenta uma mudana sbita de perfil, sem que novos mecanismos eficientes
de fiscalizao tenham sido criados. o que Fritz Fleiner3 ! denominou uma fuga
do direito administrativo em direo ao direito privado.
GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones deI Estado contemporneo. 3. ed. Madrid: Alianza,
1982. p. 25.
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A forma liberal de tratar as relaes sociais no perodo liberal so as distines entre Estado x
sociedade, pblico x privado, indivduo x grupo, direito x poltico, objetivo x subjetivo etc., que
para o debate atual tem de ser repensada para uma interpretao no mais contraposta, mas integrada
nos conceitos.
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MIR PUIGPELAT. Globalizacin, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes deI Derecho administrativo. Madrid: Civitas, 2004. p. 158. autor adota a expresso "huida hacia el derecho privado", de
FLEINER, Fritz. Institutionen des Verwaltungsrechts. 8. ed., 1928, p. 326.
30
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. autor trabalha com
a idia de que as relaes e os produtos de slidos passaram a lquidos, nesta poca. Deste modo,
desde as relaes afetivas que eram mais duradouras, at as relaes de trabalho, que se tornam a cada
dia mais precrias e informais e os objetos de consumo, exemplificativamente um copo de vidro e um
copo de plstico, tudo isto atesta como as relaes e os produtos so mais frgeis. Dai que denomina,
utilizando-se da noo de fisica, a passagem do estado slido para o lquido.
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FLEINER, Fritz. Institutionem des Verwaltungsrechts. 8. ed., 1928, p. 326, apud PUIGELAT, op. cit.,
p.158.
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MONTESQUIEU. Do esprito das leis. 2. ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 25. (Coleo os
Pensadores.) Na obra de Montesquieu, encontra-se uma verdadeira revoluo metodolgica no plano
filosfico. Montesquieu tido como o primeiro socilogo, uma vez que destituiu da lei a origem divina
e colocou-a como obra da razo humana, da realidade social. Paradoxalmente, no obstante as rivalidades histricas que existiam entre ingleses e franceses, este cidado francs descreveu o Parlamento
Ingls quando viajou para a Inglaterra em 1729. A teoria conhecida como separao dos poderes encontra-se enunciada no Livro XI, denominado da Constituio da Inglaterra.
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AGESTA, Luis Sanchez. Curso de Derecho Constitucional Comparado. 7. ed. Madrid: Universidad de
Madrid, 1988.
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Sobre o tema da panicipao poltica vide MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da participao poltica legislativa, administrativa, judicial: fundamentos e tcnicas constitucionais da legitimidade.
Rio de Janeiro: Renovar, 1992.
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FREITAS, Juarez. O princpio da democracia e o controle do oramento pblico brasileiro. Revista
Interesse Pblico, Pono Alegre, v. 4, N. Esp., p. 11-23,2002.
40
GUICHOT, Emilio. Datos personales y Administracin Pblica. Navarra: Editorial Aranzadi, 2005.
41
PREZ LUNO, Antonio-Enrique. iCiberciudadana@ o Ciudadana@.com? Barcelona: Editorial Gedisa, 2004. p. lI.
42
"An. 48. So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser dada ampla divulgao,
inclusive em meios eletrnicos de acesso ao pblico: os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo
Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal; e as verses simplificadas desses documentos. Pargrafo
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nico: A transparncia ser assegurada tambm mediante incentivo participao popular e realizao
de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e de discusso de planos, lei de diretrizes
oramentrias e oramentos."
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PEDERIVA, Joo Henrique. Accountability, Constituio e contabilidade. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 140, p. 18, 1998.
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A Finlndia um dos pases com menor ndice de corrupo do mundo. Em um estudo realizado pela organizao no governamental Transparency Internacional, foram analisados 159 pases em
2005. Os pases so classificados numa escala de zero a dez. Quanto menor a nota recebida, maior o
ndice de corrupo. Desta forma, a Finlndia ficou em 2 lugar (9.6) e o Brasil em 63 2 (3.7). Disponvel em: <http://www.transparency.org>. Acesso em: 24 abro 2006. Neste pas muita informao est
disponvel na Internet. At mesmo os dados fiscais no so considerados privados, mas de interesse
pblico, assim possvel a consulta por todos os cidados, segundo conferncia proferida por Ahti
Saarenpa no dia 7 set. 2004, das 11h35min s 12h05min (SAARENP, Ahti. From the Information
Society to the legal Network Society, ID-card and eletronic services, X Congreso Iberoamericano de Derecho
e Informtica, Santiago do Chile, 6 a 9 set. 2004).
4S
MENDES. Gilmar Ferreira. Da transparncia, controle e fiscalizao. MARTINS, Ives Gandra da
Silva; NASCIMENTO, Carlos Vai der do (Org.). Comentrios Lei de Responsabilidade Fiscal. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 335.
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Exemplificativamente, h mais linhas telefnicas na ilha de Manhattan (Nova Iorque) que em todo
o continente africano. Na poca, sem a linha telefnica no era possvel acessar a Internet. LUNO,
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SARTORI, Giovani. Teoria democracia. I' reimp. da 1. ed. Madrid: Alianza ed., 1997. v. 2, p. 363. No
sentido que a liberdade dos antigos diferente da liberdade dos modernos.
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LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Cia. das Letras, 1988. p. 243.
50
MACHADO, Jos Pedro. Dicionrio etimolgico da Lngua Portuguesa. 8. ed. Lisboa: Livros Horizonte,
2003. v. 3, p. 258. A etimologia de Idiota, do grego "idites, particular, em oposio a rei, homem pblico, homem de estado, [... ]".
SI
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 21' reimp. da 2. ed.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 914.
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ARENDT, Hannah. A condio humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 59.
54
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 7. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 103.
RIALS, Stphane. Que sais-je? Textes constitutionnels franais. 11. ed. Paris: Presses Universitaires de
France, 1995. p. 5.
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Assim, o que distingue o poder democrtico do poder autocrtico que apenas o primeiro, por meio da livre crtica, pode desenvolver em si mesmo os anticorpos e permitir formas de desocultamento. A democracia como poder visvel,
que permite ao cidado o controle por parte de quem detm o poder.
A informao possui uma nota distinta no Estado Democrtico de Direito
se comparado ao modelo liberal. Para este ltimo uma conseqncia poltica
do exerccio de certas liberdades individuais. Nos Estados democrticos, a livre
discusso um componente jurdico prvio tomada de deciso que afeta coletividade e imprescindvel para sua legitimao. Por isso, para Igncio Villaverde
Menndez,60 no Estado democrtico, a informao credora de uma ateno particular por sua importncia na participao do cidado no controle e na crtica dos
assuntos pblicos. No somente se protege a difuso, como sucedia no Estado
liberal, mas tambm se assegura a prpria informao, porque o processo de comunicao essencial democracia. O ordenamento jurdico no Estado democrtico se assenta no princpio geral da publicidade, devendo o sigilo ser excepcional
e justificado. Esse preceito extrado com base no princpio da publicidade e do
direito a ser informado do cidado.
O enunciado proferido pela Lei de Responsabilidade Fiscal no de publicidade, mas sim de transparncia. A partir da, pode-se perguntar o fundamento
da transparncia. A primeira indagao a que se submete o jurista a tomada de
posio, no sentido de tratar-se ou no de um novo princpio. 61 A Constituio,
em seu art. 37, caput, no foi econmica ao enunciar os princpios que regem a
administrao pblica. Ao contrrio, poder-se-ia dizer que foi minudente. Embora
a transparncia no seja expressa dentre os princpios que regem a administrao
pblica, a partir dos j enunciados, deles pode-se extrair. Desta forma, a transparncia demonstra ser uma integrao do princpio da publicidade conjugado com
o direito informao (art. 5, XXXIII) e o princpio democrtico. A publicidade
visa, por meio da divulgao do fato, assegurar que o ato foi praticado de acordo
com a legalidade, moralidade e os demais preceitos que regem a administrao.
A publicidade dos atos emanados do Estado faz-se, ainda, tradicionalmente nos
dirios oficiais do Estado, com destinatrios muito especficos, e grande maioria
de pessoas algo estranho e pouco atrativo. Deste modo, os dados veiculados
pelos rgos pblicos por meio eletrnico fazem com que no apenas os agentes
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VILLAVERDE MENNDEZ, Igncio. Estado democrtico e informacin: el derecho a ser informado y
la Constitucin Espaiola de 1978. Junta General deI Principado de Asturias: Oviedo, 1994. p. 33-35.
MILESKI, Hlio Saul. Transparncia do poder pblico e sua fiscalizao. Revista Interesse Pblico,
Porto Alegre, v. 4, n especial, p. 26-27, 2002. A transparncia como princpio norteador da ao governamental, inspirada no conceito de accountability, procedimento utilizado especialmente nos pases
anglo-saxnicos - Nova Zelndia -, que torna o governo responsvel perante a populao, em face do
desempenho das finanas pblicas. A transparncia na gesto fiscal uma exigncia do Fundo Monetrio Internacional.
Posicionando-se tambm a favor do princpio da transparncia, vide TABORDA, Maren Guimares. O princpio da transparncia e o aprofundamento dos caracteres fundamentais do direito brasileiro. RDA, Rio de Janeiro, 230, p. 251-279, 2002.
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7 Consideraes finais
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