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Familia Resumen PDF
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Derecho de Familia
FAMILIA
GENERALIDADES.
Concepto de Familia.- Etimolgicamente famulia procede de la voz familia, por derivacin de
famuluas, que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo, y ms remotamente al snscrito
vama, hogar o habitacin, significando por consiguiente el conjunto de personas y esclavos que
moraban con el seor de la casa. Por eso es que en sentido vulgar todava se habla de familia para
referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la direccin y recursos del jefe
de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que recogan las antiguas leyes de Las Partidas, no tiene hoy da
ninguna trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad, podemos sealar que en el
art. 8151 del Cdigo Civil, al tratar del uso y la habitacin, se da una definicin de familia que se acerca
a ese concepto vulgar.
En sentido ya jurdico, ha sido definida la familia como un conjunto de personas entre las que
median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que
la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco,
llamamiento a la sucesin abintestato, designacin para la tutela, etc.
En trminos parecidos, la define Somarriva: "Conjunto de personas unidas por el vinculo de
matrimonio, del parentesco o de la adopcin"
Falta de una definicin Legal.- No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el
referido art. 815 del Cdigo Civil, para fines muy limitados. Despus de la Ley 19.335, que introdujo
en nuestro pas la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese
carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia
principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar", se echa de menos una definicin legal.
Concepto Constitucional de la Familia.- La Constitucin poltica de la Repblica expresa en su art. 1o,
inc. 2 "que la Familia es el ncleo fundamental de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es deber
del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al
fortalecimiento de sta...".
La familia no constituye una persona jurdica.- En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la
familia constituye o no una persona jurdica.
Sin embargo, simplemente habra que decir que el Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base
de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus
miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante lo que se acaba de sealar, no puede
desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los
miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de
autonoma de la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de ello derivan una serie
de caractersticas propias del Derecho de Familia a que luego nos referimos.
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Art. 815. El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun
cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos
deben alimentos.
DERECHO DE FAMILIA
Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo.
- En sentido subjetivo, se habla de los "derechos de familia'' para referirse a las facultades o
poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno
de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad
familiar.
- En sentido objetivo es "el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones
que mantienen entre s los miembros de la familia". Ms completa, porque extiende su
mbito a las relaciones con terceros, nos parece la definicin de Ferrara, para quien sera "el
complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de
los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros".
Caractersticas del Derecho de Familia.- Tiene el Derecho de familia algunas caractersticas que lo
diferencian claramente del Derecho Patrimonial, a saber:
1.- El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l se pueden
encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho
o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o
cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que
actan en el ambiente social. As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que
establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 2222); con aquella otra que
establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133 3), etc. Fcil es
entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar comn, no se le va a obligar a
que permanezca en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa
obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge.
2.- Todo Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cnyuge,
de padre, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos,
respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones
econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos
derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables
de ellos. Ello hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte
modalidades especiales. As por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes
de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene
un derecho personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene
formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos). La
obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin est sometida a reglas especiales
que lo diferencian del mandatario, etc.
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Art. 133 Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo.
3.- En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre el individual; Este es
sustituido por el inters superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar.
De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias, a saber:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales imperativas,
inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, la
extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero
slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor
ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva
lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el
reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc.
b) El principio de la autonoma de la voluntad - piedra angular del Derecho Patrimonial- no juega en
el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el art. 1494 del Cdigo Civil que
sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los
bienes familiares.
c) En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en
Derecho de Familia hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad y recprocamente
de dependencia, llamados derechos de potestad.
Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y
explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no slo los
bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia
de a Ley 18.802, ella es plenamente capaz.
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems derechos familiares
son recprocos, v. gr., la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 1315). As tambin
en los derechos de alimento y sucesorio.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes, p. ej., la patria
potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los
bienes del hijos, representarlo, etc.); en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los
bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido.
f) Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e
imprescriptibles, ej. El derecho de alimentos (art. 3346). (RDJ, t. 80, sec. Io, p. 31).
Art. 149 Es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo.
Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y
la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.
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Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
g) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice
claramente la ley, como ocurre en el art. 1027 al definir el matrimonio; en el art. 1898 al tratar del
reconocimiento de un hijo o en el pacto del art. 17239.
h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son solemnes,
al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es al consensualismo. Ejemplos
de lo que decimos los encontramos en el matrimonio (art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art.
187); en el pacto del art. 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin
de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
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Art. 189. No surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a
ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de
modalidades.
El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
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Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en
los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo
podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no
perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los
cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero
todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su
inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.
Art. 117. El Matrimonio entre personas catlicas se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad
eclesistica velar sobre el cumplimiento de ellas (Artculo antiguo)
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Art. 103. Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contrado (Artculo antiguo)
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d).- Patria Potestad exclusivo y con poderes absolutos del padre de familia: Bello, en materia de
patria potestad, se separo de lo que era la tendencia universal - incluir en ella tanto lo relativo a la
persona como a los bienes del hijo- y la limita nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer
toda la injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo que
consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre.
Varios aos despus con el DL. 328 de 1925 y con la Ley 5.521, de 1934, se vino a reparar esta
situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley 10.271
ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del
hijo que est en el vientre materno y de que nacer vivo sera legtimo. Con posterioridad de la Ley
18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le otorga judicialmente el cuidado del hijo legtimo,
el derecho a pedir la patria potestad. Termina esta evolucin con la Ley 19.585, que da al art. 244
del Cdigo Civil el siguiente texto: "La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, segn concuerden en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante
cualquier oficial de Registro Civil.
e).- Filiacin matrimonial fuertemente favorecida: El Cdigo Civil privilegi la filiacin matrimonial.
As lo demuestra el hecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no
obstante que a la fecha en que se dict el Cdigo Civil varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya
la admitan (Cdigo de la Luisiana, 226; Cdigo de Cerdea, art. 185, Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo
de Austria art. 163, y Cdigo de Prusia art. 185 ). As lo demuestra tambin el hecho que los hijos
legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos
legtimos, slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley 5.750, de
2 de Diciembre de 1935, que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y de la
maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952,
mejor notablemente la condicin de hijo natural. As a partir de su entrada en vigencia, se admiti el
reconocimiento forzado; enseguida introdujo profunda modificaciones en materia sucesorias, v. gr., el
hijo natural paso a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin
intestada, si bien no en la misma proporcin; pas a ser asignatario de cuarta mejoras, etc.
Finalmente la ley 19.585 termina definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos
ellos provengan, de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.
EL PARENTESCO
El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas y puede ser de dos
clases, a saber: parentesco por consanguinidad, y parentesco por afinidad.
Parentesco por afinidad, o parentesco legal, Definido en el Art. 31 inc. 1: es el que existe
entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer13.
Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes:
1.- Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por varias
disposiciones del Cdigo (arts. 1514 y 35315) en que se habla "del cnyuge o parientes"
demostrndose de esa manera que aqul no est incluido en stos, y
2.- Que el parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de los
cnyuges, pues el art. 3116 al referirse a este parentesco habla de una persona que
"est o ha estado casada".
No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco por afinidad
no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio
(art. 6a de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre en los arts.
41217 y 106118. "
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Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
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Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero.
1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
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Art. 353. Las tutelas o curaduras pueden ser testamentarias, legtimas o dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.
Legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo.
Dativas, las que confiere el magistrado.
Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, segn el artculo 360.
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Art. 31.Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
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Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera
de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios
de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su
cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
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Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de
tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o
asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos o cuados.
Lnea de parentesco, es la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de
un tronco comn, (lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el abuelo, el padre
e hijo estn en lnea recta, porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del
abuelo. En cambio, los hermanos estn en lnea colateral, oblicua o transversal, porque ambos
descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y
sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque mientras ms
cercano, confiere mayores derechos.
El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo primer grado;
nieto y abuelo segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el
tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los
hermanos se encuentran en segundo grado en lnea colateral, porque el primer grado se sube de uno
de los hijos al padre y despus y baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado
ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermano), no hay parientes
colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que
establecan que no podan contraer matrimonio entre s: "2o Los colaterales por consanguinidad hasta
el segundo grado inclusive, lo que importa una incorreccin pues daba a entender que haba
parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual ley de Matrimonio
Civil (art. 6o). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el art.
31, inc. 2o: "La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer,
se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho
consanguneo. As un varn esta en primer grado de afinidad, en la lnea recta con los hijos habidos
por su mujer en anterior matrimonio"; y en segundo grado afinidad, en la lnea transversal, con los
hermanos de su mujer".
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DEL MATRIMONIO
Etimologa de la voz matrimonio.- El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se
hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendra de las voces matris munium, gravamen o
cuidado de la madre. Comentando esta derivacin, las Decretales de Gregorio IX decan que "para la
madre, el nio es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y, despus del parto, gravoso, por
cuya razn el legtimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien que
patrimonio". Se agrega que este origen es poco seguro y parece ms aceptable hacerla derivar de
matreum muniens, que significa la idea de defensa y proteccin de la madre, desde que, en efecto, el
matrimonio tiene por funcin garantizar el cumplimiento de los deberes hacia la madre de sus hijos.
Definicin. El art. 102 del Cdigo Civil lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente".
Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos:
1.- Es un contrato;
2.- Es un contrato solemne;
3.- Que celebran un hombre y una mujer;
4.-Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida;
5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
1.- El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que nos lleva a
estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del
matrimonio. Hay varias posiciones que podramos resumir del modo siguiente:
a).- La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los
canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de
las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos.
Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con caractersticas peculiares,
contrato sui generis, pero contrato a fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el
creador de la relacin jurdica.
b).- El matrimonio es un acto del Estado. Su mximo representante es el jurista italiano Cicu,
sostiene este autor que. "Es el Estado a quien, a travs del oficial civil, une a las partes en
matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable parta que el
Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir -agrega Cicu-que adems del
inters del Estado existe el inters bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse
como preponderante. Tanto que el Estado est obligado, en defecto de impedimentos, a la
celebracin. Pero el inters de los esposos no puede ser considerado como un inters individual
privado de los mismos; por consiguiente, tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica
carece de base".
Hay que recordar que el matrimonio supone que los cnyuges tienen inters comunes a diferencia
de la compraventa en el que una persona se deshace de la propiedad y otro busca adquirirla.
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Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que convenir esta tesis
resulta muy atractiva. En efecto, habr que tener presente que la funcin del oficial del Registro
Civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe, y es l quien tiene la responsabilidad
de verificar, por los medios que la ley seala (manifestacin e informacin) que las partes cumplan
los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en sanciones penales. Pero enseguida, y
esto es lo fundamental, es l, el oficial del Registro Civil (o si se quiere el Estado, a travs de l)
quien los une. El inc. 2, parte final del art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil es categrico:
"Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con
la repuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.
c).- El matrimonio es una Institucin. Esta posicin es fundada por el jurista francs Jean
Carbonier. Con todo, parece ser que la tesis del "matrimonio Institucin", es original, tambin del
francs Carlos Lefevre y desarrollada despus por actores tan eminentes como Emmanuel Lvy
Bonneccase.
Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la indisolubilidad del matrimonio. El
matrimonio institucin repele la nocin de divorcio. En Chile su mximo defensor fue el eminente
profesor don Jorge Ivn Hubner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El matrimonio es
tambin una institucin donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da
origen".
2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales solemnidades son: - La presencia de un
oficial de registro civil, - Dos testigos hbiles, - Ms el acta de matrimonio propiamente tal.
3) Que celebran un hombre y una mujer. Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la
diferencia de sexo. Tambin queda claro que los que se unen son Un hombre, y Una Mujer, en
singular, con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria (estado de la mujer casada
simultneamente con dos o ms hombres). El antecedente de la diferencia de sexo de los cnyuges la
encontramos en la formacin de la ley de matrimonio civil, en la pugna existente entre el sector ms
liberal y el ms conservador que tena el apoyo de la Iglesia, quien era la que rega el Matrimonio en
un comienzo.
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. La voz "actual" descarta la idea
de cualquier modalidad suspensiva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda la
vida", si bien se mantienen en la definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio,
desde que la ley 19.947 introdujo el divorcio vincular (produjo derogacin tcita)
5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as fuera, no
se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o el matrimonio en artculo de
muerte. Los anteriores son fines genricos del Matrimonio.
-Deben vivir juntos en el hogar comn y aceptarse
-Procrear Deja afuera del matrimonio a quienes no pueden procrear? (esto se discute)
-Deber de auxilio (cuando hay matrimonio) / Deber de Alimentos (cuando hay divorcio)
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Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.
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Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya
empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
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a)
Vnculo matrimonial no disuelto. Es un impedimento de carcter universal
contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a
pases islmicos que aceptan la poligamia. Este impedimento tambin estaba establecido en la
ley anterior (art. 4o, 1).
El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad del segundo
matrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia, sancionado por el art.
38221 del Cdigo Penal. En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa
nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada,
sin que tenga trascendencia la falta de subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial,
pues se es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, si el nuevo
matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de nulidad,
por existir vnculo matrimonial no disuelto.
b)
Matrimonio de los menores de 16 aos. En la ley anterior el impedimento era la
impubertad (art. 4o, n2). Si se incumple este impedimento, la sancin es la nulidad del
matrimonio, la que slo pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus
ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad
se radica nicamente en l o los que hubieran contrado matrimonio sin tener esa edad.
Agreguemos de inmediato que en este caso la accin de nulidad prescribe en un ao contado
desde la fecha en que el cnyuge inhbil llegare a la mayora de edad.
c)
Privacin de razn o sufrir de un trastorno o anomala psquica.
Esto lo seala el art. 5o, 3 de la Ley. Como se puede observar, este numerando comprende
dos situaciones distintas:
o La privacin de razn:
Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el
impedimento:
1. Motivo jurdico: Imposibilidad de manifestar la voluntad.
2. Motivo Eugensico: La inconveniencia de que las personas que padecen este tipo
de males contraigan matrimonio, para evitar una descendencia con taras.
No tiene importancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al
momento de contraer matrimonio para que opere el impedimento. La discusin
relativa al intervalo lcido que clsicamente exista ya no corre ms, toda vez que se
ha sostenido por la moderna psiquiatra que esta es slo una manifestacin de la
demencia existente.
o La existencia de un trastorno o anomala psquica.
En la ley anterior el impedimento lo constitua nicamente la demencia.
Detengmonos ahora en la segunda parte del art. 5, 3: "padecer de una anomala
psquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio". Este
impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico, que establece que "son
incapaces de contraer matrimonio quienes no puedan asumir las obligaciones
esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica" (canon 1095, 3).
21
Art. 382. El que contrajere matrimonio estando casado vlidamente, ser castigado con reclusin menor en su grado mximo.
16
Creemos que podran encontrarse en este caso las personas que padecen Sndrome
de Down. Sin embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo
que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma moderada no quedaran
comprendidos en el impedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa
persona est incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio.
d)
Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con
los deberes esenciales del matrimonio. Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo
contempla hoy el art. 5, 4 de la Ley. Tambin ha sido tomada del Derecho Cannico (2
del Canon 1095).
Queda comprendido en este caso el de aquel que sin padecer una enfermedad psiquitrica,
carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios
del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es incapaz de
desarrollar una actividad que le permita la obtencin de los recursos indispensables para
mantener a su familia.
e) No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio. Este caso equivale al que
la ley anterior estableca en el art. 4o, 4, con la salvedad que antes el consentimiento slo
poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio la Ley actual permite que se pueda
manifestar por "medio del lenguaje de seas".
Finalmente, en este punto cabe sealar que la Ley elimin la impotencia perpetua e incurable
como impedimento para contraer matrimonio.
17
Finalmente, deber tenerse presente que en el caso de los hermanos, el impedimento rige sea
que se trate de hermanos de doble conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin
(medios hermanos).
El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones. Habra que
agregar en esa materia el Derecho Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo,
dispensas para la celebracin del matrimonio entre primos.
Finalmente debe sealarse que los arts. 27 de la Ley 7.613 y 18 de la Ley 18.703 sobre
Adopcin, amplan el impedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio
que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del
adoptante". Si bien estas leyes se encuentran derogadas por la Ley 19.620, que entr en
vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenan la calidad de
adoptantes o adoptados "continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las
respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria" (art. 45 de la Ley 19.620).
b)
Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado
como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
Este impedimento lo establece el art. 7 de la Ley. Equivale al que se contena en el art. 6 o de la
Ley anterior, con algunas modificaciones, a saber:
a) Se habla ahora de "imputado" para adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal
penal;
b) Se incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibicin comprenda slo al
autor y al cmplice;
c) La ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso de los homicidios calificados
(hablaba de asesinatos).
d) en la ley anterior se requera, para que operara el impedimento, que existiera condena,
en cambio actualmente basta con estar imputado.
18
Art. 106. Los que hayan cumplido dieciocho aos no estarn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.
23
Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos,
el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo.
En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.
19
Finalmente, de acuerdo al art. 11024, tambin se entiende que falta cuando estn privados de
la patria potestad por sentencia judicial o que por mala conducta, se hallen inhabilitados para
intervenir en la educacin de sus hijos.
3.- A falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general; y,
4.- A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial de Registro Civil que
deba intervenir en su celebracin.
Momento y forma de otorgar el consentimiento. Se puede prestar por escrito o en forma oral. As se
desprende del art. 12 de la Ley "se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no
se prestare oralmente ante el Oficial de Registro Civil".
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va
a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general.
Disenso. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas
no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del
menor (art. 112, inc. Io25) "si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea
sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos".
En los dems casos el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el Juez
competente (art. 112, inc. 2o26).
Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el art. 11327 del Cdigo.
24
Art. 110. Se entender faltar asimismo el padre o madre que estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.
25
Art. 112. Inc. 1 Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al
matrimonio de los menores de dieciocho aos.
26
Art. 112. Inc. 2 El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarn siempre obligados a expresar la causa, y, en tal
caso, el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.
27
Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: 1 La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el
sealado en el artculo; 2 El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso; 3 Grave
peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de
la persona con quien el menor desea casarse; 5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6 No tener ninguno de
los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio.
20
Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento. Como lo hemos sealado, la sancin no es
la nulidad del matrimonio, ya que no se trata de un impedimento dirimente, sino de un impediente.
Hecha esta aclaracin, las sanciones aplicables al menor, son las siguientes:
1.-Cuando el consentimiento deba darlo un ascendiente, puede ser desheredado, no slo por
aquel cuyo consentimiento se omiti, sino por todos los dems ascendientes (art. 114 Ia
parte28, concordado con el art. 1208, n4 29).
2.- El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los
mismos ascendientes (art. 114, 2a parte).
3.- El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no los dems como en los casos
anteriores) puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al
menor (art. 115, inc. Io30).
Finalmente, cabe sealar que las sanciones penales a que se arriesga el Oficial de Registro Civil que
autoriza un matrimonio sin exigir la autorizacin, las contempla el art. 38831 del Cdigo Penal.
28
Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr
ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos
muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del
difunto.
29
Art. 1208 N 4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo
Art. 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones
que antes del matrimonio le haya hecho.
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31
Artculo 388.- El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella
exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. El ministro de culto que, con perjuicio de
tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrir las penas de presidio
menor en cualquiera de sus grados.
32
Art. 116, inc. Final No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo
consentimiento fuere necesario para contraerlo.
21
Sancin para el incumplimiento del impedimento de guardas. Lo establece el inc. 3o del art. 116 "El
matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya
contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan".
Asimismo, el Oficial Civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este
impedimento, incurre en responsabilidad penal, (art. 33833 Cdigo Penal).
c).- Impedimento de Segundas Nupcias. Lo contempla el art. 124 del C. C, cuyo texto actual se debe al
art. 3, 3 de la Ley 19.947: "El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario
solemne de los bienes que est administrando y le pertenezcan como heredero de su cnyuge
difunto o con cualquier otro ttulo" "Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un
curador especial".
Con la anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.947, este impedimento era aplicable slo
al "viudo o viuda" que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela
de curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porque como el matrimonio se
disolva por la muerte de uno de los cnyuges, era el nico caso en que alguno de ellos se poda volver
a casar. Pero al incorporase la situacin del divorcio vincular la situacin cambi, porque los
divorciados estn habilitados para contraer nuevas nupcias. En el caso en que el hijo no tenga bienes
propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habr lugar al nombramiento del curador para
el solo efecto que certifique esta circunstancia. As lo establece el art. 12534. Dados los cambios que
se- introdujeron al art. 12435, hubo de modificarse tambin el art. 12636, que sanciona al oficial del
Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el impedimento, dice: "El Oficial del
Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se
le presente certificados autnticos del nombramiento de curador, especial, para los objetos
antedichos, o sin que preceda informacin sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de
precedente matrimonio que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura".
Sancin.- Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento, hay sanciones para el viudo
o viuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio, y para el oficial civil o para ministro de
culto que autoriz ese matrimonio.
Respecto de los primeros dice el art. 127: "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su
matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario
prevenido en el art. 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado".
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Art. 338. El empleado que habiendo transmitido rdenes encaminadas a la persecucin o aprehensin de delincuentes o para que se practiquen
diligencias dirigidas a una averiguacin judicial o gubernativa, transmitiere avisos o prevenciones que hagan ilusorias dichas rdenes, incurrir en
la pena de reclusin menor en su grado medio. Igual pena se aplicar cuando maliciosamente frustrare las medidas de la autoridad en tales casos,
con una transmisin o traduccin infiel.
34
Art. 125. Habr lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre.
Cuando as fuere, deber el curador especial testificarlo.
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Art. 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber
proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera
otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.
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Art. 126. El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente
certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tiene
hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura.
22
El art. 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio, cuando el
inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca una confusin
entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
El art. 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene que el oficial
civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. Adems, hay sancin penal
para el Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388
del Cdigo Penal).
Impedimento especial para la viuda o mujer embarazada cuyo matrimonio se haya disuelto o
declarado nulo.- El art. 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado
nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo
seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o
declaracin de nulidad".
"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la
mujer".
El art. 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la
mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo
precedente".
El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades.
Cuando el art. 128 habla de "matrimonio disuelto o declarado nulo", incurre en una incorreccin, pues
el matrimonio nulo tambin esta disuelto, de acuerdo con el art. 42 de la Ley sobre Matrimonio Civil.
Habra bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto.
Sancin a la omisin de ste impedimento. La sancin se establece en el art. 130, inc. 2 o, en los
siguientes trminos: "Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y
costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo
debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
Adems, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad
penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388, del C. Penal, respectivamente.
23
24
3.- Cursos de preparacin para el matrimonio. Estos cursos persiguen promover la libertad y
seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contrayentes
conozcan los derechos y deberes que impone el vnculo y tomen conciencia de las responsabilidades
que asumen (art. 11, inc. Io).
Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con personalidad jurdica de
Derecho Pblico, por instituciones de educacin pblica o privadas reconocidas por el Estado... (art.
11, inc. 2o y 3o).
Como dijimos en prrafos anteriores, estos cursos no son obligatorios
4.- Informacin de testigos. Se puede definir como la comprobacin, mediante dos testigos, del
hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio (art. 14).
Situacin especial de las personas pertenecientes a una etnia indgena. La ley 19.947 estableci la
posibilidad de que los que pertenecen a etnias indgenas puedan cumplir con las formalidades previas
al matrimonio -manifestacin e informacin de testigos- en su lengua materna. E incluso que el
matrimonio mismo se celebre en esa lengua Art. 13 Ley).
25
Presencia de testigos hbiles. El art. 17, inc. 2 de la Ley establece que el matrimonio se debe celebrar
ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraos.
Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea. No hay
ms testigos inhbiles que los indicados en el art. 16:
No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio:
1 Los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados
para darse a entender claramente.
Acto de celebracin del matrimonio. Esta situacin la regula el art. 18 de la Ley.
Ya se ha explicado la funcin que cumple el oficial civil. Es l quien, representa al Estado y una vez
verificado que se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes. Su
participacin tiene una trascendencia muy diferente a la que podra tener la presencia de un notario
en el otorgamiento de una escritura pblica. Es sta la razn por la que si el matrimonio no se celebra,
o en el caso del art. 20 (matrimonio ante una entidad religiosa de derecho pblico) no se ratifica ante
un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente. Y por la
misma razn, si el matrimonio no se celebra ante oficial del registro civil, no podr ser putativo,
como luego veremos.
37
Art. 187. El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o
ambos, segn los casos: 1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los
padres;
26
2.
De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico.
Desde el Io de Enero del ao 1885, en que entr en vigencia la antigua Ley de Matrimonio civil, el
nico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante un oficial de Registro Civil. La falta
de esa solemnidad produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio.
Sin embargo, la Ley 19.947 cambi esa realidad, en el prrafo 4o del Capitulo II de la Ley.
Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles.
Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientes
requisitos:
1.- Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho
pblico;
2.- Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello;
3.- Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de
las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes
y de los testigos y la fecha de su celebracin. Entendemos que los testigos son dos y no les
debe afectar alguna de las inhabilidades establecidas en el art. 16;
4.- El acta deber estar suscrita por el ministro del culto ante quien se hubiere contrado el
matrimonio religioso.
5.- El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial civil, dentro de ocho
das, para su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del matrimonio religioso.
Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso. Esto lo regula el inc. 4o, del art. 20. De
la negativa se podr reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Fecha del matrimonio religioso. Un aspecto importante que debe ser dilucidado es precisar la fecha
del matrimonio en el caso que venimos tratando. Ser la de la ceremonia religiosa o aquella en que
ratifica ante el Registro Civil? Este problema no es menor, ya que puede ser importante para varios
efectos v. gr., para la aplicacin de presuncin del art. 184; para determinar a qu patrimonio ingresa
un bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin ante el Registro Civil, etc.
Nos inclinamos por estimar que, para todos los efectos legales que si el matrimonio religioso se
ratifica dentro de los 8 das ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso.
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Art. 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn
las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de
la manera que en los tales instrumentos se exprese.
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Art. 135. Inc. 2 Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en
los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
28
Art. 81 N 7 Con todo, si despus que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha
sabido ms de ella, y han transcurrido desde entonces cinco aos y practicndose la justificacin y citaciones prevenidas en los nmeros
precedentes, fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da,
adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y conceder inmediatamente la posesin definitiva
de los bienes del desaparecido.
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Art. 81 N 8 Se reputar perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se
tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la declaracin de presuncin de muerte de los que se
encontraban en la nave o aeronave. El juez fijar el da presuntivo de la muerte en conformidad al nmero que precede, y conceder
inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos.
Si se encontrare la nave o aeronave nufraga o perdida, o sus restos, se aplicarn las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren
ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.
Si durante la navegacin o aeronavegacin cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez
proceder en la forma sealada en los incisos anteriores; pero deber haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las
autoridades martimas o areas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparicin de esas personas y la imposibilidad de que estn vivas.
En estos casos no regirn lo dispuesto en el nmero 2, ni el plazo establecido en el nmero 3; pero ser de rigor or a la Direccin General de la
Armada o a la Direccin General de Aeronutica, segn se trate de nave o de aeronave.
42
Art. 81 N 9 Despus de un ao de ocurrido un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en
determinadas
poblaciones o regiones, cualquiera que tenga inters en ello podr pedir la declaracin de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en
esas poblaciones o regiones.
En este caso, la citacin de los desaparecidos se har mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los das
primero o quince, o al da siguiente hbil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital
de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, corriendo no menos de quince das entre estas dos publicaciones. El juez
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podr ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o ms desaparecidos. El juez fijar, como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe
o fenmeno natural y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero ser de rigor or al Defensor de
Ausentes.
43
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de
las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin
los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artculo.
30
d)
- En materia de nulidad Patrimonial no puede alegar la nulidad del acto o contrato el que lo celebr
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683 44).
- En materia de nulidad de matrimonio, no rige esta regla, si bien ha habido sentencias que han dicho
lo contrario argumentado que nadie se puede aprovechar de su propio dolo.
e)
- En materia matrimonial, por regla general, la accin de nulidad de matrimonio, no prescribe, pero
debe alegarse en vida de los cnyuges (arts. 47 y 48 de la Ley).
- En materia patrimonial, hay que recordar que la nulidad absoluta prescribe en 10 aos, y la nulidad
relativa (accin rescisoria) 4 aos.
Causales de nulidad de matrimonio.- Las causales de nulidad son taxativas y los vicios que las
constituyen deben haber existido al tiempo del matrimonio. As lo consigna el art. 44 en su I o parte:
"el matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber
existido al tiempo de su celebracin: Luego las nicas causales de nulidad de matrimonio en Chile son
las siguientes:
1.- Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44 letra a);
2.- Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes, ya sea por
fuerza o error. (Art. 44, letra b),
3.- Celebracin del matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que la ley
exige (art. 45).
Accin de nulidad de matrimonio. La nulidad de matrimonio debe ser declarada judicialmente. No
opera por el slo ministerio de la ley. Por consiguiente, si el matrimonio adolece de vicios que
producen su nulidad, deber interponerse la accin de nulidad.
Caractersticas de la accin de nulidad. La accin de nulidad tiene algunas caractersticas que le son
propias:
1.- Es una accin de Derecho de Familia. Por ello est fuera del comercio; es irrenunciable; no
es susceptible de transaccin, no cabe a su respecto el llamado a conciliacin, no puede
someterse a compromiso;
2.- Por regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges
(art. 46);
3.- por regla general es imprescriptible (art. 48); y,
4.- Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47).
44
Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede
sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.
31
32
Matrimonio Putativo. Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se hallaran
si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habran convivido en
concubinato, y que los hijos que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial.
Como se advirti, esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y
los ha llevado a elaborar la institucin del matrimonio putativo.
El Cdigo dio cabida a esta institucin en el artculo 122, que fue suprimido por la Ley 19.947, que lo
reemplaz por los arts. 51 y 52. El inc. Io del art. 51 prescribe que "el matrimonio nulo, que ha sido
celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el
vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de
producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges".
Requisitos del matrimonio putativo. De la definicin del art. 51 se desprende que los requisitos para
que exista matrimonio putativo son los siguientes:
1.- Matrimonio nulo;
2.- Que se haya celebrado o ratificado ante un oficial del Registro Civil;
3.- Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos; y,
4.- Justa causa de error.
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Art. 2481. La cuarta clase de crditos comprende: 3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,
sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales;
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4a Causal de extincin del matrimonio por sentencia que declara el divorcio. EL DIVORCIO.
La gran innovacin de la ley 19.947 es introducir el divorcio vincular en Chile. Tanto es as que
corrientemente se habla de la "ley de divorcio", en circunstancias que trata adems una serie de otras
materias. Con la incorporacin del divorcio vincular cae la ltima columna del Derecho de Familia del
Cdigo de Bello, quedando con ello nuestro derecho positivo en esta materia, a tono con la legislacin
comparada.
Causales de divorcio.
Como es sabido, respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislacin comparada se mueven
entre dos polos: "divorcio sancin" y "divorcio remedio".
- El Divorcio Sancin est concebido como una pena para el cnyuge culpable de una conducta
que lesiona gravemente la vida familiar.
- El Divorcio Remedio, en cambio, se acepta como solucin a la ruptura definitiva de la
armona conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.
Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan
frmulas intermedias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre con nuestra ley.
En efecto, el art. 54 contempla causales propias del divorcio sancin, y el art. siguiente establece el
divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe o que est gravemente deteriorada.
Causales de divorcio sancin.
El art. 54 establece "el divorcio deber ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable
al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
comn". Luego los requisitos son:
a) Falta imputable de uno de los cnyuges;
b) Esta falta debe constituir una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos; y,
c) El cumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en comn.
La norma agrega, que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
"Io. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica
del cnyuge o de algunos de los hijos";
"2 o Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios
del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn es una forma de
transgresin grave de los deberes del matrimonio".
"3o Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simple delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro
II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal".
Dentro de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nios, o personas desvalidas,
delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales,
incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo calumnias e
injurias.
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Art. 145. Los cnyuges, de comn acuerdo, podrn desafectar un bien familiar. Si la declaracin se refiere a un inmueble, deber constar en
escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva.
El cnyuge propietario podr pedir al juez la desafectacin de un bien familiar, fundado en que no est actualmente destinado a los fines que indica
el artculo 141, lo que deber probar. En este caso, el juez proceder en la forma establecida en el inciso segundo del artculo 141.
Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorci o. En tales casos, el
propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente.
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Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y
la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.
48
Art. 133. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo.
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Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de
bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.
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Contrato de sociedad, hay varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no
obstante su nombre, no es una sociedad. En efecto:
o En la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia
irrelevante en el contrato de sociedad;
o En la sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que
es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes;
o La sociedad conyugal siempre la administra siempre el marido, siendo diferente en el
contrato de sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un
tercero;
o En la sociedad conyugal las utilidades producidas - llamadas gananciales - se reparten
por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se
reparten en proporcin a los aportes.
o La sociedad conyugal no se puede pactar en un plazo determinado, lo que si ocurre en
el contrato de sociedad.
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Art. 135. Inc. 1 Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la
mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal.
51
Art. 1721. Inc. Final No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda
estipulacin en contrario es nula.
52
Art. 135. Inc. 2 Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en
los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
53
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio; 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges,
segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si l a
separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5. Por el
pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.
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Comunidad. En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningn
derecho sobre los bienes sociales. El art. 175054 seala que el marido es, respecto de terceros,
dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio.
El art. 175255 es todava ms enftico: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145" (si bien esta norma no ha
sido modificada, debemos entender hecha la referencia al art. 138 y no al 145, pues la Ley
19.335 cambi la numeracin).
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en una anotacin hecha
en el Proyecto de 1853, textualmente deca: "Se ha descartado el dominio de la mujer sobre
los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin que a nada conduce".
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al
momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En esta comunidad que nace, lo repetimos,
a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros sern los cnyuges o el cnyuge
sobreviviente con los herederos del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad,
la comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Cdigo
Civil, en los arts. 1765 y sgtes.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la sociedad conyugal los
cnyuges no son comuneros, al resolver que si un mujer casada vende un bien social est
vendiendo cosa ajena.
Persona jurdica, frente a los terceros, segn ya se dicho, slo existe el marido. No se puede
demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea esta la que en definitiva soporte la
deuda. Se demanda al marido no en representacin de la sociedad conyugal, se le demanda
directamente.
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Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de
manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los
abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido,
en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.
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Art. 1752. La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145.
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Capitulaciones Matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 inc. I o "Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos
antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin". De manera que caracteriza a la
capitulacin matrimonial, el que sea un pacto celebrado antes o al momento del matrimonio. Por esa
razn no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al art. 1723 56 del C.
C. puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse tambin que el cdigo las define como una "convencin". No dice que sean un
contrato. Y el Cdigo emplea bien el lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no sern
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una capitulacin
matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo ser
en caso contrario. As, por ej., si slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no
es un contrato, sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en conformidad al
art. 1720, inc. 2o57, se obliga a dar a la esposa una determinada pensin peridica.
En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en otras partes estos acuerdos
de orden patrimonial que acuerdan los esposos se llaman contratos matrimoniales.
Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales.
1.- Son una convencin.
2.- Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos.
3.- Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la esencia de esta institucin el
que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio. Podra pensarse que tiene el carcter de un acto
jurdico condicional suspensivo, esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e incierto de existir el
matrimonio. Pero no es as, porque la condicin es un elemento accidental, en cambio la existencia
del matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial.
4.- Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los pactos del inc. I o del
art. 1723 (art. 1716, inciso final58) y del art. Io, inc. 3o de la Ley 19.335.
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Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en
los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo
podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no
perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los
cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero
todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su
inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que
corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.
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Art. 1720. Inc. 2 Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167.
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Art. 1716. Inc. Final Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que
intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 del artculo 1723.
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Art. 1715. Inc. 2 En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes
o rgimen de participacin en los gananciales.
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Art. 1722. Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrn si no cumplen
con las solemnidades prescritas en este ttulo para las capitulaciones mismas.
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Art. 1406. Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren
insinuacin, ni otra escritura pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.
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Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: N 4, inc. 2: Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus
especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales;
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Art. 1719. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del
marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participacin en los gananciales, de letra a) la separacin de bienes y del divorcio.
Tratndose del rgimen de participacin en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Ttulo letra b)
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De manera que las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden ser
muy variadas. No existen ms lmites que los que indica el art. 1717 64, es decir "no contendrn
estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes" ni sern "en detrimento de los
derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los
descendientes comunes" (art. 1717). As, a modo de ejemplo, no se podr convenir en las
capitulaciones que la sociedad conyugal ser administrada por la mujer, que la mujer no podr
tener un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todava que el propio Cdigo prohibe
expresamente algunas estipulaciones, as, por ejemplo, el art. 153 seala que "la mujer no podr
renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes que le
dan derecho las leyes"; el art. 1721, inciso final establece que "no se podr pactar que la sociedad
conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en
contrario es nula"; no podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como "bien
familiar "(art. 149).
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Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en
detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
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DEL HABER O ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que la integran.
En este punto, es necesario distinguir entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo o
aparente.
- El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en
forma definitiva, sin derecho a recompensa.
- El haber relativo o aparente lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal
otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa que ste har valer
al momento de la liquidacin.
Pongamos un ej., para cada caso: durante el matrimonio uno de los cnyuges compra un automvil.
Este bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725, 565). En cambio si al
momento del matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tambin ingresa a la
sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cnyuge que era dueo (lo llamaremos cnyuge
aportante) adquiere un crdito, recompensa que har valer, como dijimos, cuando se termine la
sociedad conyugal y se liquide, en este caso, el automvil ingres al haber relativo de la sociedad
conyugal.
I.- Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal.
Est integrado por los bienes que contemplan los arts. 1725 Nos. 1, 2 66 y 5; art. 173067 y 173168.
1.- Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio. Art. 1725, 1. Cualquiera remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el
matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin
que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, etc. Lo nico importante es que se devenguen
durante el matrimonio.
2.- Todos los frutos, crditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan,
sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se
devenguen durante el matrimonio. Art. 1725, 2. De manera que si un inmueble social produce
rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el
inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere parecer
injusto que no se haga una distincin. Sin embargo, la explicacin est en que los ingresos producidos
sea por los bienes propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de la familia.
Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en cuenta que segn el art. 1740,
4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o de cada cnyuge".
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Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 5 De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio
a ttulo oneroso.
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Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 1 De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio; 2 De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
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Art. 1730. Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se agregarn al haber social.
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Art. 1731. La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge
que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se
agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno.
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El art. 1725, 2, habla de "frutos" sin formular ninguna distincin. Por ello, ingresarn al haber
absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como naturales, devengados durante la
sociedad conyugal.
3.- Bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. Art.
125, 5. De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de sta. No
tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en
ambos casos el bien ingresa a tal activo.
4.- Casos de las Arts. 172869 y 172970. La norma del art. 1728, establece en su primera parte, que
cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo oneroso (ese es el alcance de
la expresin "que lo haga comunicable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los
cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la
confirmacin del art. 1725, 5, pero agrega enseguida una situacin excepcional: En efecto, la
segunda parte de la disposicin plantea la hiptesis que el predio antiguo y el nuevo se han
confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima
conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn del
cnyuge dueo y la sociedad a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
La norma del art. 1729 trata el caso de un cnyuge comunero con terceros de un bien propio, y de
que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En ese caso, se
mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a
prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del
resto. Ej. Si el marido y A son condueos de un fundo por mitad, que cuando aquel adquiri su cuota
vala $200 y que durante la sociedad compre la de A en $260: ese fundo no pertenecer al marido y a
la sociedad por mitad sino en la proporcin de $200 para el primero y de $260 para la sociedad; es
decir el fundo se estima en $460 y en l corresponder al marido un valor equivalente a $200 y a la
sociedad, otro equivalente a $260.
5.- Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Art. 730. Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su art.
25. Segn esta disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin
mineros por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal ingresarn al haber social.
6.- La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es
hallado en un terreno social. Art. 1731. Esta situacin se analizar cuando se estudie el haber relativo
de la sociedad conyugal.
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Art. 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga
comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la
sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo
de la incorporacin.
70
Art. 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere
dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al
primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto.
49
Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se
entiende por cosas muebles, segn el artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o art sticas, los libros o sus
estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus
arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
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Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se
llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.
50
manera que s el cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un nmero importante de
acciones o es dueo de un vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la
sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales.
3.- Tesoro.- La situacin del tesoro queda regulado por el art. 1731 que establece que "la parte del
tesoro, que segn la Ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que
deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn
la Ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que
deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno".
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de relacionarse esta norma con los arts. 625 73 y
62674 del C. C.
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes conclusiones:
a) la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber relativo,
quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge
descubridor;
b) la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno (50%) seguir la siguiente suerte:
- Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del dueo del
terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, y
- Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno ingresar al
activo absoluto de la sociedad.
4.- La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges, cuando el servicio
prestado no daba accin en contra de la persona servida. Art. 1738, inc. 2 75.
5.- Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando
la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. Art. 1736, I a parte76.
73
Art. 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el
descubrimiento. Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin,
Sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno. En los dems casos, o cuando
sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno.
75
Art. 1738, inc. 2 Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge
donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
76
Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de
la adquisicin ha precedido a ella.
51
77
Art. 1726. Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a
los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a
cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge.
Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente
recompensa.
78
Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente
subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges; 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a
ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio; 3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera
especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa.
52
79
Art. 1771. Inc. 2 Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad.
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Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges,
en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a
menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas.
53
81
Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya
permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de
permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar.
82
Art. 1733. Inc. 6 Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio
de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de
la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca.
83
Art. 1733. Inc. 3, 4 y 5 Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la
sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al
precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el
contrario se pagare un saldo, la recompensa la deber dicho cnyuge a la
sociedad.
La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores.
54
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de
los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad;
85
Art. 1740 N 2. Inc. 1 De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de
la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un
matrimonio anterior.
86
Art. 1740 N 2. Inc. 2 La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida
por el marido;
87
Art. 1740 N 4 De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge.
88
Art. 1740 N 5 Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda
otra carga de familia.
Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque
no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge.
55
Art. 1740 inc. Final Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente
una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones
matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.
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Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 2 De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza,
que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
91
Art. 138. Inc. 2 Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la
sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere
perjuicio.
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Art. 1751. Inc. 1 Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y
por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los
bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2. del artculo precedente.
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Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
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Art. 1751, Inc. final Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con
el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho inciso 2., y sin perjuicio de lo dispuesto
en el inciso 1. del artculo 137.
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Art. 1750, inc. 2 Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por
ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al
matrimonio.
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f) Deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles,
destinado al consumo ordinario de la familia (art. 137, inc. 2o96). Esta norma fue agregada por
la ley 18.802 y tiene un carcter excepcional, para que opere, es menester que concurran
copulativamente los siguientes requisitos, a saber: * compra al fiado; * que sean bienes
muebles; y, * que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la
familia.
3.- (art. 1740, 2, inc. 2o). Esta norma plantea diversas situaciones; a saber:
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la
sociedad: En este caso la sociedad est obligada al pago de esta deuda que tambin la
soporta.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena. Para que el
marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la mujer, y si no la
obtiene, slo obliga sus bienes propios (artculo 1749 incisos 3o, 4o y 5o97); y,
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin personal de uno de
los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obligada
al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que est en el
pasivo relativo de la sociedad.
4.- (art. 1740, 4).- La Ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuaras.
Por ello parece atendible aplicar en esta materia las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del
derecho de usufructo. All en el art. 79598 se dice que "corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo". Y en seguida en el art. 79699 se agrega que "sern de
cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen..." (Inc. 1); y
que "corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y
municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido" (inc.
2o). Estas reparaciones usufructuaras se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el
decir, del art. 798100, son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y conciernen a la
96
97
Art. 137, inc. 2 Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de sta.
o
Art. 1749 Inc. 3 , 4 y 5 El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los
derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas
que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo
obligar sus bienes propios.
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Art. 795. Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo.
99
Art. 796. Sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada
la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del
usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier
tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deber el primero indemnizar
de todo perjuicio al segundo.
100
Art. 798. Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
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101
Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges,
en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a
menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas.
102
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 1 De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio;
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Art. 230. Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando
de ella se dirn. Si no la hubiere, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas facultades econmicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.
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Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo
haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada por el juez.
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6- (art. 1740, inc. final).- De acuerdo al art. 1720 inc. 2o, en las capitulaciones matrimoniales "se podr
estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el art. 167". Ahora bien, en
este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de
cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en las mismas capitulaciones
que seran de cargo del marido.
Pasivo Relativo o Aparente o Provisorio de la Sociedad Conyugal. Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad conyugal est obligada a pagar, pero que le
otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo
integran aquellas deudas que la sociedad paga, pero que en definitiva no soporta. O todava podra
agregarse, que se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero
personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas.
Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo dice el art. 1740, 3.
"La sociedad es obligada al pago: 3o De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando
el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello". Subrayo la ltima parte,
porque ella demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo
El problema consiste en determinar cules son las deudas personales de un cnyuge. No hay una
definicin exacta, pero la ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
1.- Deudas anteriores al matrimonio.
2.- Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los
cnyuges. Ej. Las que hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los
cnyuges (art. 1740, 2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137, inc. 2 105,
138, inc. 3o106.
3.- Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los
cnyuges por un delito o cuasidelito (art. 1748107).
4.- Deudas hereditarias y testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los
cnyuges (art. 1745, inciso final108).
105
Art. 137, inc. 2 Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de sta.
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Art. 138, inc. 3 La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera
que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
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Art. 1748. Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el
pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito.
108
art. 1745, inciso final El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas
hereditarias o testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos
bienes hereditarios o con lo suyo.
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De las Recompensas
Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van generando
crditos o recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la
sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge a favor del otro.
As ocurre, por ej. Cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al
activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan un crdito en contra de la
sociedad. Lo mismo acontece cuando el cnyuge adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o
especies muebles a ttulo gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la sociedad conyugal, se van
pagando una serie de deudas personales de los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a
recompensa, es decir, el cnyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad
termina. Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de crditos o
indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de
que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le
corresponden".
Objetivos de las Recompensas.- Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto:
I o Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro;
nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa;
2 Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos
legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la Ley
quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carcter;
3o Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres
patrimonios. La composicin de cada uno ha sido determinada por la ley o por las
capitulaciones matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ah
que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado
por equivalente;
4o Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren, sera
fcil a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su
costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio".
En definitiva el fundamento de esta situacin est en evitar el enriquecimiento sin causa.
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Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello;
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Art. 1733, inc. 3 Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad
deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el
contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este
exceso a la sociedad.
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Art. 1745. En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes,
derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges, se presumirn erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le
debern abonar.
Por consiguiente:
El cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias
que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo.
112
Art. 1735. El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas
del haber social.
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Art. 1742. El marido o la mujer deber a la sociedad recompensa por el valor de toda donacin que hiciere de cualquiera parte del haber social;
a menos que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social,
o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber.
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Art. 1747. En general, se debe recompensa a la sociedad por toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente comn.
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Art. 1748. Cada cnyuge deber asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el
pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado por algn delito o cuasidelito.
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8.- Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la
adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
9.- Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un bien a ttulo
oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del
bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola
actividad personal (art. 1739, inc. final116).
b) Recompensas debidas por la sociedad conyugal al Cnyuge.
Asimismo, la sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge, por distintos conceptos:
1.- Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante ella
adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 3 y 4 117);
2.- Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio de uno de
los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al
primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As lo dice el art. 1741: Vendida
alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge
vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el
art. 1733, o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago
de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior;
3.- Porque durante la sociedad conyugal oper la Subrogacin del inmueble o a valores, y el
bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (art. 1733, inc. 3o, 4o y 5o);
4.- Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn o las
necesarias para establecerle o casaren se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que
aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744, inc. I o118).
c) Recompensas debidas por los cnyuges entre s.- Un cnyuge va a deber recompensas al otro
cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado
perjuicios. Hay varios ejemplos:
1.- Cuando con bienes de un cnyuge se paga de una deuda personal del otro;
2.- Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del
otro;
3.- Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del otro, por
ejemplo, lo incendiare (art. 1771119).
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Art. 1739, inc. final Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad
conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos
que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.
117
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 3 Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l
adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
4 De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada
la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales;
118
Art. 1744. Inc. 1 Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se hicieren para establecerle o
casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de
consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios
de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaracin contraria.
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Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.- Siempre se entendi que las recompensas
se pagaban en dinero, no obstante que no haba ninguna norma que lo dijera en forma expresa. Sin
embargo desde que entro en vigencia la Ley 18.802, la situacin es diferente por cuanto as lo
estableci el art. 1734120. Tambin, y ya lo hemos dicho, esta nueva disposicin sent el principio de
que las recompensas deben pagarse reajustadas, lo que si constituy una innovacin de importancia,
pues de no pagarse de esa manera, la institucin pierde toda su eficacia.
Recompensas no son de orden pblico.- Las recompensas no son de orden pblico. De ello se sigue:
1.- Que los cnyuges pueden renunciar a ellas; y,
2.- Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas
119
Art. 1771. Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dol o o
culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad.
120
Art. 1734. Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la
suma invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural.
63
121
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se
casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la
mujer, sin autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas
que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo
obligar sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare
sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de l os
bienes sociales.
122
Art. 1752. La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145.
123
1754 inciso final La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad
que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
64
Desde la entrada en vigencia del Cdigo hasta el 2 de junio de 1952, la ley no impona limitaciones al
marido en cuanto a la administracin de los bienes sociales. Los administraba como fueran propios
sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo, cada vez que el marido obtena un beneficio a costa de
los bienes sociales, deba recompensa a la sociedad, situacin que se sigue manteniendo despus de
la reforma de las Leyes N10.271 y 18.802.
124
1720 inc. 2 Tambin se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin
peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167.
125
Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en
detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
126
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
127
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por
autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y
de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
65
Con la entrada en vigencia de la Ley 10.271, la situacin cambi. Se introducen por primera vez
una serie de limitaciones a la administracin del marido. Estas limitaciones estaban contempladas en
el art. 1749.
ltima etapa .Finalmente con la Ley N 18.802 se entra en la ltima etapa que se caracteriza por
mantener las limitaciones establecidas en la Ley N10.271, ms otras que se agregan. As viene a
resultar que hoy da de acuerdo al art. 1749 el marido necesita de la autorizacin de la mujer para
realizar los siguientes actos jurdicos:
1.- Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.- Dice el art. 1749 inc. 3o: "El marido no podr
enajenar o gravar voluntariamente. Los bienes races sociales. Sobre el particular queremos hacer
las siguientes precisiones:
a).- Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Ello es lgico, pues,
en caso contrario, los acreedores sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren
en contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de prenda general.
b).- La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales. Es decir, el marido
puede con absoluta libertad enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin
necesidad de la autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un avin. Puede
tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones.
En definitiva, para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races sociales. De
consiguiente, la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada cnyuge.
c).- Si bien el art. 1749 exige la autorizacin de la mujer para la enajenacin y no hay tal
mientras no se haga la respectiva tradicin, hay que entender que la autorizacin deber
darse para la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la tradicin.
Resciliacin de la compra de un bien raz social.- En relacin con la limitacin que tiene el marido
para enajenar bienes races sociales, debe agregarse que hay reiterada jurisprudencia en el sentido de
que tambin debe la mujer prestar su autorizacin para rescindir la compraventa de un bien raz
social.
2.- Gravamen voluntario de bienes races sociales. El art. 1749, en su inc. 3o as lo establece "El
marido no podr enajenar o gravar voluntariamente bienes races sociales...". La limitacin, lo mismo
que en el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales. De acuerdo a lo que se
viene diciendo, si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la
autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario.
3.- Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social.- Esta limitacin fue introducida por la
Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador por cuanto con anterioridad haba una gran
discusin sobre si era necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar
su autorizacin.
66
Art. 1735. El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas
del haber social.
129
Art. 1757. Inc. 1 Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad
relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756.
67
En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al marido, y si no la otorgan
se siguen las sanciones que dirn.
Caractersticas de la autorizacin de la mujer.- De acuerdo al art. 1749 inc. 7 del C. C, esta
autorizacin tiene las siguientes caractersticas:
a).- Debe ser especfica;
b).- Es solemne;
c).- Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d).- Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o
estuviere impedido de prestarla, y,
e).- Debe ser previa a la celebracin del acto.
a).- La autorizacin debe ser especfica.- El art. 1749 inc. 7o seala en su 1a parte: "La autorizacin de
la mujer deber ser especfica.
Esta exigencia la estableci la Ley 18.802. Que la autorizacin de la mujer deba ser especfica,
entenderemos por tal, la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado, en condiciones
tambin determinadas. Segn Pablo Rodrguez, significa que debe referirse precisamente al acto
de que se trata. Por consiguiente agrega -, ella no puede ser genrica, ni manifestarse la voluntad
sin describir e individualizar el acto que se ejecutar".
Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema. Puede el marido constituir una hipoteca garanta
general?, o dicho de otro modo, cmo se concilia la exigencia de que la autorizacin debe ser
especfica, con la institucin de la hipoteca garanta general, que se caracteriza porque se constituye la
hipoteca para garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a futuro? A
nuestro juicio, sostener como la Ley exige autorizacin especfica, no se puede constituir hipoteca
garanta general, es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo) con el contrato accesorio
(hipoteca). La autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser
especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la obligacin principal. Por consiguiente, en
nuestro concepto, la autorizacin es especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca garanta
general, sobre un bien raz social determinado. No lo sera si la mujer autoriza al marido para
hipotecar, pero sin precisar el bien raz sobre el que la hipoteca recae.
No puede ser general, puesto que necesario proteger el inters general, y por ello ser especfico
respecto al acto que se celebrar.
b).- La autorizacin es solemne. Dice el art. 1749, inc. 7 que la autorizacin de la mujer deber ser
especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad..." Con
anterioridad a la Ley 18.802, la solemnidad era siempre la escritura pblica; hoy puede ser por escrito
o por escritura pblica, segn lo sea el acto para el cual se va a dar la autorizacin, pero siempre debe
ser solemne. As, por ej.: si se da la autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por
escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato sobre un bien raz social o para
dar en arriendo dicho bien raz, bastar con que se d por escrito, porque ni la promesa, ni el arriendo
requieren de escritura pblica.
68
c).- La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de mandatario. El inc. 7 del art. 1749
en su parte final as lo dice: Podr prestarse - la autorizacin - en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso".
Tambin en esta materia la Ley 18.802 introdujo un cambio. Consiste en que antes el mandato, sin
ninguna distincin, tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la reforma, deber constar por
escrito o en escritura pblica segn el caso, - as lo dice el art. 1749-, lo que significa que si se otorga
para una autorizacin de las que deben darse por escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir
esa solemnidad; en cambio si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar
con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo caso el mandato, desde la reforma de
Ley 18.802, tiene que ser especial. As lo exige hoy el art. 1749.
d).- La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia. El inciso final del art. 1749, que trata
de esta materia, permite la autorizacin judicial en dos casos:
1o En caso de negativa de la mujer, y,
2 Si la mujer est impedida para otorgarla.
Veamos ambos casos:
1.- Autorizacin judicial por negativa de la mujer.- Dice el art. 1749 inciso final, primera
parte: "La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez,
previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo". La ley no
quiere que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin razones valederas, por eso si ella no
quiere darla, deber resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qu punto son
justificadas sus razones.
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la mujer, porque quiere
mantener el principio de que quien administra es el marido, de tal suerte de que si la mujer se
opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario estara haciendo un mal uso de
esta facultad legal, habra un abuso del derecho.
2.- Autorizacin judicial, dada por impedimento de la mujer.- El inciso final del art. 1749
seala: "Podr asimismo ser suplida (la autorizacin de la mujer) por el juez en caso de algn
impedimento de la mujer, como el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u
otro y de la demora se siguiere perjuicio".
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio, de manera que el marido
tendr que probar - lo que normalmente va hacer con una informacin sumaria de testigosque la mujer est impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn perjuicios, puesto
que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se
procede sin citacin de la mujer, por cuanto no est en situacin de poder comparecer ante el
Tribunal justamente por el impedimento que le afecta.
e).- La autorizacin debe ser previa.- Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorizacin de la mujer
debe ser anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su celebracin.
Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin expresa o directa de la mujer
en l. En ningn caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La
autorizacin de la mujer otorgada con posterioridad constituira una ratificacin..."
Si lo hace despus, no autoriza, sino que ratifica.
69
Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer.Hemos visto que el art. 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido pueda realizar
una serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal autorizacin, es, por regla general, la
nulidad relativa, segn lo seala el art. 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir los requisitos
prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad relativa..." Hacen excepcin a esta
regla las siguientes situaciones:
1.- Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que se cede la
tenencia de un inmueble social) por ms de cinco aos si es urbano o, por ms de ocho si es
rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos mximos
sealados. (Art. 1757, inc. 1o, 2a parte)
2.- Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La
sancin consiste en que slo obliga a sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales
(art. 1749, inc. 5o).
Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin de los bienes sociales y los
obliga.- Hay algunas situaciones en que, por excepcin la mujer participa en la administracin de
bienes sociales y los obliga. A saber:
1.- Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia, obligan a los bienes sociales.- (art. 137, inc. 2 130) Por esta va
la mujer est interviniendo en la administracin de los bienes sociales, y los est
comprometiendo.
2.- Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida situacin (porque si
fuere de larga o indefinida duracin entran a jugar las reglas de la administracin
extraordinaria y de la demora se requiere perjuicio). La mujer puede intervenir con
autorizacin judicial que deber darse con conocimiento de causa (art. 138, inciso 2 o131).
3.- Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido. La mujer
mandataria puede hacerlo en representacin del marido o a nombre propio. Si lo hace en
representacin del marido, estn obligados nicamente los bienes sociales y del marido (lo
que no hace ms que confirmar la regla del art. 1448132). Slo obligar sus propios bienes si se
probare que el acto cedi en su utilidad personal (arts. 1750 133, 1751 inc. 1 134).
130
art. 137, inc. 2 Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del
beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella
debido proveer a las necesidades de sta.
131
art. 138, inciso 2 Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de
la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se
siguiere perjuicio.
132
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
133
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de
manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los
abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
70
b) Administracin Ordinaria de los bienes propios de la mujer. De acuerdo al art. 1749 "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes
sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo
se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales "(inc. 1). En seguida, al
reglamentar en el art. 1754135 la enajenacin de los bienes propios de la mujer, se seala que "La
mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138136 y 138 bis137"
(inciso final, cuyo texto actual fue dado por la Ley 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente
perfilada la idea de que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga
ms facultades ms que autorizar a su marido en ciertos casos.
Sancin para el caso en que la mujer contraviniere la norma del art. 1754 inciso final.- Hay
controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de contravenirse por la mujer el inc. Final
del art. 1754. As, para los profesores Rosas y Troncoso Larrondo habra nulidad absoluta del acto;
Rodrguez Grez, por su parte, sostiene que habra nulidad relativa. La Jurisprudencia ha optado por la
nulidad absoluta.
Fundamento de esta administracin.
La razn de esta administracin no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la entrada en
vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que
los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art.
1725, 2138) y por ello son administrados por el marido. Cierto es, a modo de ejemplo, que si la mujer
es duea de un departamento, las rentas del mismo ingresan a la sociedad conyugal, pero lo que a la
sociedad no le es indiferente, es que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones poco
convenientes para el inters social.
Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido,
en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.
134
Art. 1751. Inc. 1 Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y
por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los
bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2. del artculo precedente.
135
Art. 1754. No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica.
Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el
marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
136
Art. 138 (145). Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se
suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del ttulo De la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal
y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del
marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
137
Art. 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el
juez podr autorizarla para actuar por s misma, previa audiencia a la que ser citado el marido.
En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas
no obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren
reportado del acto.
Lo mismo se aplicar para nombrar partidor, provocar la particin y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.
138
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 2 De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza,
que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
71
Art. 1225. Inc. final El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una
asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749.
140
Art. 1411. Inc. final Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las
donaciones.
141
Art. 1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho
por el juez, deber ser aprobado por ste.
Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la
justicia en subsidio.
El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artculo 1232, inciso final, le representar en la particin y administrar los que en
ella se le adjudiquen, segn las reglas de la curadura de bienes.
142
Art. 1322. Inc. 2 Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le
bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
143
art. 1682, inc. final Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Art. 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el
consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.
144
145
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el
caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos
1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de
sus herederos.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
72
f).- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos, segn se
trate de predios urbanos o rsticos. (Art. 1756146). Con anterioridad a la Ley 18.802 slo se
regulaba el arrendamiento. La reforma agreg lo de "ceder la tenencia". La sancin a la falta
de autorizacin de la mujer, a diferencia de los casos anteriores, no es la nulidad, sino la
inoponibilidad para la mujer, (art. 1757, inc. 1o).
g).- Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer. (Art. 1754, inc. 1) Autorizacin
supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenacin de un bien
propio de la mujer. La Ley 19.335, al agregar al C. C. un nuevo artculo, el 138 bis, dio
solucin al problema creado por la ley 18.802, que consista en que si el marido se opona a la
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta simplemente estaba impedida
de hacerlo, pues no haba la posibilidad de obtener una autorizacin judicial supletoria.
El marido es quien realiza la enajenacin. No obstante tratarse de bienes propios de la mujer,
quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condicin de administrador de
los bienes de su mujer. La sancin a la falta de autorizacin de la mujer, trae consigo la
nulidad relativa, (art. 1757).
146
Art. 1756. Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms
de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7. y 8. del artculo 1749.
73
147
Art. 473. En general, habr lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se renan las circunstancias
siguientes: 1. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de
comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros; 2. Que no haya constituido procurador, o slo le haya constituido para
cosas o negocios especiales.
148
Art. 374. Para discernir la tutela o curadura ser necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador est
obligado. Ni se le dar la administracin de los bienes, sin que preceda inventario solemne.
74
149
Art. 462. Se deferir la curadura del demente: 1 A su cnyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 503;
150
Art. 463. La mujer curadora de su marido demente, tendr la administracin de la sociedad conyugal.
Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curadura de su marido demente, podr a su arbitrio, luego que cese el impedimento,
pedir esta curadura o la separacin de bienes.
151
Art. 1758. La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad
conyugal.
152
Art. 475. Pueden ser nombradas para la curadura de bienes del ausente las mismas personas que para la curadura del demente en
conformidad al artculo 462, y se observar el mismo orden de preferencia entre ellas.
Podr el juez, con todo, separarse de este orden, a peticin de los herederos legtimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente.
Podr asimismo nombrar ms de un curador y dividir entre ellos la administracin, en el caso de bienes cuantiosos, situados en diferentes
comunas.
153
Art. 83. Durante los cinco aos o seis meses prescritos en los nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81, se mirar el desaparecimiento como mera
ausencia, y cuidarn de los intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales.
154
Art. 450. Ningn cnyuge podr ser curador del otro declarado disipador.
La mujer casada en sociedad conyugal cuyo marido disipador sea sujeto a curadura, si es mayor de dieciocho aos o despus de la interdiccin
los cumpliere, tendr derecho para pedir separacin de bienes.
75
155
Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr
pedir la separacin de bienes; y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo 3 del Libro I.
156
Art. 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo
solteros necesitaran de curador para administrarlos.
157
Art. 463. La mujer curadora de su marido demente, tendr la administracin de la sociedad conyugal.
Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curadura de su marido demente, podr a su arbitrio, luego que cese el impedimento,
pedir esta curadura o la separacin de bienes.
158
159
Art. 470. Los artculos 449, 457, 458 inciso 1, 462, 463 y 464 se extienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente.
Art. 139 (148). El marido menor de edad necesita de curador para la administracin de la sociedad conyugal.
160
Art. 1758. La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad
conyugal.
76
b.- Administracin hecha por la mujer.- Cuando la administracin la tiene la mujer (no
obstante que como hemos visto la va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las
reglas de la curadura de bienes sino las especiales contempladas en el libro IV, Ttulo XXII,
prr. 4, arts. 1759161, 1760162 y 1761163. De acuerdo a estas reglas, es necesario hacer una
nueva distincin, entre la administracin de los bienes sociales y la que se realiza sobre los
bienes propios del marido
a).- Administracin de los bienes Sociales.- La regla est contenida en el inc. 1o del art.
1759: "La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales
facultades que el marido
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las siguientes:
1.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes
races sociales, requiere la autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759,
inc. 2o). Queremos llamar la atencin a que con la reforma de la Ley 18.802 se
incorpor esta limitacion que antes no exista.
2.- Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales requiere la
autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 3o). Ntese que
la limitacin se refiere a los "bienes sociales, en general por lo que quedan
comprometidos tanto los muebles como los inmuebles. No se requiere sin embargo,
de la autorizacin para hacer donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social (art. 1759, inc. 3o, parte final, en relacin con el art. 1735 164).
3.- Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra
caucin respecto de terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con
conocimiento de causa (art. 1759, inc. 6).
161
Art. 1759. La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido.
No obstante, sin autorizacin judicial, previo conocimiento de causa, no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los
bienes races sociales.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735.
Todo acto en contravencin a este artculo ser nulo relativamente. La accin corresponder al marido, sus herederos o cesionarios y el cuadrienio
para pedir la declaracin de nulidad se contar desde que cese el hecho que motiv la curadura.
En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
Si la mujer que tiene la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga
cualquiera otra caucin respecto de terceros, slo obligar sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167.
Para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la justicia, dada con conocimiento de causa.
En la administracin de los bienes propios del marido, se aplicarn las normas de las curaduras.
162
Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como
actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y
contratos se hicieron en negocio personal de la mujer.
163
Art. 1761. La mujer administradora podr dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn
obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los lmites sealados en el inciso 4 del artculo 1749.
Este arrendamiento o cesin, sin embargo, podr durar ms tiempo, si la mujer, para estipularlo as, hubiere sido especialmente autorizada por la
justicia, previa informacin de utilidad.
164
Art. 1735. El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas
del haber social.
77
4.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms de
cinco u ocho aos segn se trate de predios urbanos o rsticos, respectivamente, la
mujer requiere de autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previa
informacin de utilidad (art. 1761).
Sancin para el caso en que la mujer realice algunos de los actos recin sealados,
prescindiendo de la autorizacin judicial.- En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad
relativa, correspondiendo la accin al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo
1 cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurri el hecho que motiv la
curadura, no pudiendo demandarse la nulidad en ningn caso pasado diez aos
desde la celebracin del acto o contrato (art. 1759, incs. 4o y 5o).
En el caso 3o, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de
terceros slo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los arts.
150165, 166166 y 167167. No obliga los bienes sociales (art. 1759, inc. 6o).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la
tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorizacin
judicial, la sancin es la inoponibilidad al marido o sus herederos de estos contratos
ms all de los plazos indicados (art. 1761, inc. 1, parte final).
165
Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos,
necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este
artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de
prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de
bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su
marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre
con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el
contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de
la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus
herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin
separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos
bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar
de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.
166
Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarn las reglas siguientes: 1 Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159,
160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse
sobre todos
sus bienes. 2 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que
probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.3 Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas
que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del
artculo 150.
167
Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se
aplicarn a esta separacin parcial las reglas del artculo precedente.
78
168
Art. 393. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbre, ni enajenar o empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de
utilidad o necesidad manifiesta.
169
Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har en pblica subasta.
170
Art. 415. El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos administrativos,
da por da; a exhibirla luego que termine su administracin; a restituir los bienes a quien por derecho corresponda; y a pagar el saldo que resulte
en su contra.
Comprende esta obligacin a todo tutor o curador, incluso el testamentario, sin embargo de que el testador le haya exonerado de rendir cuenta
alguna, o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el pupilo no tenga otros bienes que los de la sucesin del testador, y aunque se
le dejen bajo la condicin precisa de no exigir la cuenta o el saldo. Semejante condicin se mirar como no escrita.
171
Art. 1763. Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial.
79
172
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio; 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges,
segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separac in total de bienes: si la
separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5. Por el
pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.
173
Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en
los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la
escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los
cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su
inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.
80
1.- Muerte natural de uno de los cnyuges.- La muerte natural de uno de los cnyuges constituye la
forma normal de disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.
2.- Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido.Es sabido que cuando desaparece una persona, sin que tengan noticias de su paradero, se puede
solicitar judicialmente la muerte presunta.
3.- Sentencia de separacin judicial.- Esta causal est contemplada en el art. 1764, N 3174. En el texto
dado por la ley N 19.947, y en el art. 34 de la actual ley de Matrimonio Civil. El art. 40 de la Ley de
Matrimonio Civil establece que, la reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial,
no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar
este ltimo rgimen en conformidad con el art. 1723 del Cdigo Civil.
El art. 178175 del Cdigo Civil, en el texto dado por la ley N 19.947, expresa que A la separacin
judicial se aplicar lo dispuesto en el art. 160176 y 165177. La referencia al art. 165 significa que la
separacin es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin
judicial.
4.- Sentencia de separacin total de bienes.- Esta causal tambin est contemplada en el art. 1764 N
3. Por su parte el art. 158 establece que Una vez decretada la separacin se proceder a la divisin
de los gananciales y al pago de las recompensas (inc. 2, con el texto dado por la Ley N 19.335).
Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, la disolucin de la sociedad conyugal se
produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de terceros
aunque estos no conozcan la sentencia que decret la separacin en el momento mismo en que,
ejecutoriada ella, se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (art. 4 N 4 de la
ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los
cnyuges no procedan a su liquidacin y continen en indivisin.
En conformidad al art. 165 del Cdigo Civil la separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por
disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges, ni por
resolucin judicial (inc. 1 en texto dado por la Ley N 19.947).
5.- Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.- Est establecida en el art. 1764 N 4. Como ya
lo hemos explicado, esta situacin se va a producir nicamente cuando el matrimonio que se anula es
putativo, pues en caso contrario matrimonio simplemente nulo las partes en virtud del efecto
propio de la nulidad (art. 1687178) vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar
que como no hubo matrimonio, tampoco sociedad conyugal, y por ello mal podra disolverse.
174
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve: 4 Por la declaracin de nulidad del matrimonio.
175
Art. 178. A la separacin judicial, se aplicar lo dispuesto en los artculos 160 y 165.
176
Art. 160. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades. El
juez en caso necesario reglar la contribucin.
177
Art. 165. La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por
acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una
sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723.
178
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
81
6.- Sentencia de Divorcio.- La sentencia firme de divorcio al poner trmino al matrimonio (art. 42, N
4 de la Ley de Matrimonio Civil), ha pasado a ser causal de la disolucin de la sociedad conyugal.
7.- Pacto de particin en los gananciales, celebrado en conformidad al Ttulo XXII- A del Libro
Cuarto.- Esta causal fue introducida por la Ley N 19.335.
En conformidad al art. 1792-1179, inc. 1 del Cdigo Civil, los cnyuges pueden, con sujecin a lo
dispuesto en el art. 1723, sustituir el rgimen de la sociedad conyugal por el rgimen de participacin
en los gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley N 19.335, el objetivo nico del pacto del art. 1723 era
substitucin del rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial por el de separacin total de
bienes. Hoy sirve tambin para reemplazar el rgimen de la sociedad conyugal por el de participacin
de los gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos
que esta norma establece.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales, los cnyuges pueden,
proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, inc. 3).
8.- Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art. 1723.- Esta causal de
disolucin est contemplada en el art. 1764 N 5.
Por su parte, el art. 1723 en su inc. 1 expresa que Durante el matrimonio los cnyuges mayores de
edad podrn sustituir el rgimen de sociedad de bienes () por el de separacin total.
Fue la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estableci la posibilidad de que los cnyuges
durante el matrimonio pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total
de bienes. Con anterioridad ello no era posible y los cnyuges que deseaban terminar la sociedad
conyugal recurran al expediente de que la mujer demandara la separacin judicial de bienes. Se
trataba de pleitos simulados. Para evitar estos pleitos, la Ley N 7.612 simplemente dio la oportunidad
a los cnyuges de poder sustituir el rgimen de sociedad conyugal, bajo el cual se hubiere casado, por
el de separacin total de bienes, modificando el artculo 1723 del Cdigo Civil.
Objeto del pacto del art. 1723 del Cdigo Civil.- Con la dictacin de la Ley N 19.335, de 1994, el
objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha sido considerablemente ampliado, pues es el nico
medio para efectuar los cambios de rgimen matrimonial que permite la Ley chilena. En sntesis, en
virtud de este pacto hoy en da se puede:
a) Pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
b) De sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
c) De separacin de bienes a participacin en los gananciales;
d) De participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de
las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin
los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artculo.
179
Art. 1792-1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el prrafo primero del Ttulo XXII del Libro Cuarto del Cdigo
Civil los esposos podrn pactar el rgimen de participacin
en los gananciales.
Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo Cdigo, sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de
separacin por el rgimen de participacin que este Ttulo contempla. Del
mismo modo, podrn sustituir el rgimen de participacin en los gananciales, por el de separacin total de bienes.
82
Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de edad.- Con anterioridad a la Ley
N 10.271, de 6 de abril de 1952, se haba discutido si los cnyuges menores de edad podan
convenirlo. El problema lo resolvi en forma expresa la Ley N 10.271, al agregar al inc. 1 del art.
1723, la expresin mayores de edad. Qued as claro que la mayora de edad es un requisito del
pacto, de tal suerte que si alguno de los cnyuges es menor, no puede celebrarlo ni an con la
aprobacin o autorizacin de las personas mencionadas en el art. 1721. Con ello se ha querido evitar
la influencia que el marido podra ejercer sobre la mujer menor de edad.
Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin sera la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues
se habra celebrado un acto prohibido por la Ley (art. 1723 en relacin con los arts. 1466 180 y 1682181)
Caractersticas del pacto:
1.- Es solemne;
2.- No puede perjudicar los derechos de terceros;
3.- Es irrevocable; y,
4.- No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
Veamos cada una de estas caractersticas en el mismo orden sealado.
1.- El pacto es solemne.- De acuerdo a lo establecido en el art. 1723, inc. 2, las solemnidades son las
siguientes:
a) Debe otorgarse por escritura pblica;
b) La escritura debe suscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial; y
c) La subscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados desde la fecha de
la escritura.
En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la sociedad conyugal y
acordar otros actos jurdicos lcitos.- as lo establece el art. 1723, inc. 3 En la escritura pblica
de separacin total o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso,
podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de
participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto
alguno entre las partes, ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el
inciso anterior. En otras palabras, ha pasado a ser claro, entonces, que en la misma escritura de
separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos. El ej.
que siempre se pone sobre estos otros pactos lcitos, es la renuncia de gananciales, que en esa
oportunidad podra hacer la mujer.
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la separacin de
bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos actos
jurdicos diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien el pacto de separacin de bienes
debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la
escritura de liquidacin.
180
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por
autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
181
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
83
2.- El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros.- El art. 1723, inc. 2, parte final, sienta el
principio de los siguientes trminos: El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los
derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer.
Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el art. 1723 son los acreedores de uno u otro
cnyuge, agregando que solo estos los acreedores de los cnyuges tienen derechos adquiridos en
contra de ellos. Tener derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale decir, de tener un derecho
personal o crdito vigente respecto de cualquiera de los cnyuges.
Se ha fallado tambin que los terceros a que se refiere esta norma son los que tiene esa calidad a la
poca en que los cnyuges celebran el pacto del art. 1723.
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas, pues no est claro que significa
exactamente la frase no perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente adquiridos por
terceros.
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo nico del pacto era establecer la separacin
total de bienes, lo dicho es aplicable hoy da tambin a la nueva realidad creada por la Ley N 19.335.
Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la Ley, porque con ella lo nico
que se quiere significar es que la situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin total de
bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros
modos.
Para Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal forma que los acreedores
sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados del mismo modo que lo habran
hecho si no se hubiere producido la separacin.
En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: Si los cnyuges se hallaban casados bajo el
rgimen de sociedad conyugal y pactan la separacin total de bienes, los bienes que correspondan a la
mujer y que formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los acreedores como si la
separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar
el nuevo rgimen de bienes en el pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a esos
bienes, ni para desconocer los derechos reales que sobre ellos se hubieran constituido por el marido a
favor de terceros.
3.- El pacto es irrevocable.- Esta caracterstica la consigna el art. 1723 en su inc. 2 parte final: y una
vez celebrado no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Esta frase la
incorpor la Ley N 10.271, y con ella se pretendi poner trmino a algunas dudas sobre el particular.
Se haba sostenido que como el pacto de separacin emana de un acuerdo de voluntades, quienes lo
haban celebrado podan en cualquier momento dejarlo sin efecto, volvindose al rgimen de
sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri, afirma que tal interpretacin estaba en abierta pugna con la ley, puesto que
atentaba contra el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado por el Cdigo
(art. 1716182). En el mismo sentido de la Maza y Larran. En todo caso, para dejar las cosas
definitivamente claras, la Ley N 10.271, introdujo la modificacin que veamos comentando.
182
Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el
da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse
aqul o dentro de los treinta das siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que esos pactos
consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno.
84
4.- El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.- Esta caracterstica tambin fue
introducida por la ley 10.271, que agrego al art. 1723 un inciso final que contempla este principio en
forma expresa.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su
inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contar desde la fecha de la
inscripcin del matrimonio en Chile.
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino
en el caso establecido en el inciso 1. del artculo 1723.
85
1.- Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido.- Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no constituye una
comunidad, y entre las razones que dimos est justamente el que la comunidad se viene a producir al
momento de su disolucin. Y en efecto as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una
comunidad entre los cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el
sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues recae sobre un
patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se contienen todos los bienes que eran sociales,
incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los
artculos 166183 y 167184 y lo que hubiere adquirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas
sociales, incluidas todas las deudas contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Aclaremos de
inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su
patrimonio reservado no ingresan a la comunidad (art. 150, inc. 7 185).
2.- La comunidad es administrada por todos los comuneros.- El marido mientras estuvo vigente la
sociedad conyugal administr, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolucin,
esta situacin cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran son administrados
por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los arts. 2305186 y 2081187. De aqu el adagio
tan conocido que el marido vive como dueo y muere como socio.
183
Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarn las reglas siguientes: 1 Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos Art.
159, 160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn
perseguirse sobre todos sus bienes. 2 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 3 Pertenecern a la mujer los
frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones
las reglas del artculo 150.
184
Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se
aplicarn a esta separacin parcial las reglas del artculo precedente.
185
art. 150, inc. 7 Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que
la mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada.
186
Art. 2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social.
187
Art. 2081. No habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el
poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 1. Cualquier socio tendr
el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales. 2. Cada
socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin
perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros. 3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas
necesarias para la conservacin de las cosas sociales. 4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros.
86
3.- Fijacin del activo y pasivo social.- Disuelta la sociedad conyugal, quedan definitivamente fijados el
activo y el pasivo social.
El activo, queda integrado por todos los bienes que eran sociales al momento de producirse la
disolucin. Por consiguiente, los bienes de cualquiera de los cnyuges que pueda adquirir con
posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que lo adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que media entre la disolucin y la
liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume presuncin simplemente legal que el
bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber la
correspondiente recompensa a la sociedad. Incisos finales al art. 1739188, que dicen: Se
presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales
(inc. 6). El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe
haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de una sola actividad personal (inc. 7).
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y lo integran las deudas
que a ese momento eran sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio
reservado (salvo en que renuncie los gananciales). Las deudas que un cnyuge contraiga
posteriormente son personales suyas y slo podrn perseguirse en los derechos que le
corresponden en los bienes comunes.
4.- Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de cada cnyuge.- Como
hemos dicho, vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios
de cada cnyuge (art. 1725, N 2189). Sin embargo, ello cambia con la disolucin. La nueva situacin est
reglamentada en el art. 1772: Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos
desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies (inc. N 1). Esta
disposicin sigue el mismo criterio adoptando en el usufructo art. 781 190. La norma del art. 1772 slo es
aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es el art. 790, que si bien
esta establecida en el usufructo, es de aplicacin general: Los frutos civiles pertenecern al
usufructuario da por da. Por ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por ejemplo, la renta
de arriendo de un bien raz propio de uno de los cnyuges se reparte de la forma siguiente: La
correspondiente a los primeros quince das ingresa la masa comn; la proveniente a los ltimos quince
das incremente el haber del cnyuge dueo.
188
Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera
de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario.
Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente
prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de
gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Tratndose de bienes muebles, los terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin
que stos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena
fe la entrega o la tradicin del bien respectivo.
No se presumir la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico,
como en el caso de automviles, acciones de sociedades annimas, naves, aeronaves, etc.
Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.
189
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 2 De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza,
que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;
190
Art. 781. El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de
deferirse el usufructo.
Recprocamente, los frutos que an estn pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern al propietario.
87
5.- Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin.- La ley no obliga a la inmediata
liquidacin; se puede permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del
derecho que asiste a cada comunero para pedir la particin en cualquier tiempo (art. 1317191). Sin
embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posible, con el objeto de evitar confusiones
de carcter patrimonial. Recurdese el art. 1739 inc. 6 - que los bienes adquiridos por cualquiera de
los cnyuges despus de la disolucin y antes de la liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales,
lo que hace recomendable liquidar a la mayor brevedad.
Concepto de liquidacin.- Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad es el conjunto de
operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo,
partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los
cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.
Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las siguientes operaciones:
a. Faccin de inventario de los bienes;
b. Tasacin de los bienes;
c. Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada cnyuge;
d. Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cnyuges;
e. Particin de los gananciales; y,
f. Divisin del pasivo.
a.- Faccin de inventario de los bienes.- La regla general en esta materia la da el art. 1765 192 que
seala que disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente la confeccin de un inventario y
tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que eres responsable, en el trmino y forma
prescritos para la sucesin por causa de muerte.
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la liquidacin. Ello
para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de
los terceros.
Plazo para practicar el inventario. El art. 1765 no fija un plazo para proceder a la confeccin del
inventario. Sin embargo, la expresin se proceder inmediatamente a la confeccin de un
inventario est demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el menor
tiempo posible.
191
Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto
asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda
mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.
192
Art. 1765. Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o
de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte.
88
Bienes que deben inventariarse. El art. 1765 establece que el inventario debe comprender
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable (la sociedad). Ello significa que
deben inventariarse:
o Los bienes sociales,
o Los bienes propios de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos),
o Los bienes reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los
gananciales),
o Y todos los bienes que a la disolucin de la sociedad se encontraren en poder del
marido o de la mujer, ya que de acuerdo al art. 1739, inc. 1, se presumen sociales.
o Adems, el inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes del
patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a los gananciales).
Forma de practicar el inventario. El art. 1765 seala que el inventario debe hacerse en el
trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. En otras palabras, se est
remitiendo al art. 1253193, que, a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores
y curadores, vale decir, a los arts. 382194 y siguientes del C.C.
Clases de inventario. El inventario puede ser de dos clases:
o Solemne: Es aquel que se efecta por funcionario competente, previa resolucin
judicial, con las solemnidades previstas en la ley (art. 858 C.P.C.).
o Simple o privado: Es aquel que no rene estos requisitos.
Obligacin de hacer inventario solemne. Deber practicarse inventario solemne cuando
entre los participes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas
inhbiles para la administracin de sus bienes (art. 1766195). En los dems casos bastar
el inventario privado, a menos que alguno de los interesados pida inventario solemne
(art. 1765 relac. 1284196).
Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se hace privado. La sancin
consiste en que la persona responsable de esta omisin debe responder de los
perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar
esta situacin. (art. 1766, inc. 2 parte final).
193
Art. 1253. En la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artculos 382 y siguientes, y lo que
en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes.
194
Art. 382. El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a
uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las
explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, los crditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o
slo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los
objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algn fin moral.
195
Art. 1766. El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los
herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
Si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes, sern de
necesidad el inventario y tasacin solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y se
proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida.
196
Art. 1284. Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras
no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citacin de los herederos y de los dems interesados en la sucesin;
salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario solemne.
89
Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social. El art. 1768197 sanciona al cnyuge o sus
herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, hacindolo
perder su porcin en la misma cosa y obligndolos a restituirla doblada. Aquel de los cnyuges
o sus herederos que dolosamente hubieren ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad,
perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.
b.- Tasacin de bienes.- El art. 1765 establece que disuelta la sociedad se proceder inmediatamente
a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes. De manera que no basta con que se
inventaren los bienes, sino que adems es necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han sido inventariados. Y el art.
1766, se remite en esta materia a la sucesin por causa de muerte; es decir, al art. 1335198. Segn esta
norma, las tasacin deber realizarse por peritos, salvo que los co-asignatarios hayan legitima y
unnimemente convenido en otra forma, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la
ley.
c.- Formacin del acervo comn o bruto y retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al
cnyuge.Formacin del acervo comn o bruto. Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o
comn, que lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios de cada cnyuge, se debe
formar tambin un cuerpo comn de frutos que incluya los provenientes de los bienes recin indicados
y tambin los provenientes de los bienes que la mujer administraba de acuerdo a los artculos 166 y
167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para llegar al acervo lquido partible:
1. Acumular imaginariamente vale decir valor al haber social todo aquello de que los cnyuges
sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin (art.
1769199).
2. Cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo bruto: las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan (bienes propios); y, los precios saldos y recompensas que
constituyan el resto de su haber (art. 1770, inc. 1 200).
197
Art. 1768. Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin
en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.
198
Art. 1335. El valor de tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las especies; salvo que los
coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley.
199
Art. 1769. Se acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por
va de recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba dadas.
200
Art. 1770. Inc. 1 Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.
90
Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cnyuge. Respecto de este retiro, rigen las
siguientes reglas:
1. Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios,
muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
2. El retiro se efecta a titulo de dueo. Es un simple retiro material. No hay adjudicacin, porque
sta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes que
han pertenecido exclusivamente al cnyuge que ahora los retira.
3. Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentren, aprovechando al cnyuge los
aumentos naturales que la cosa ha experimentado y sufriendo sus deterioros, salvo que se
deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge (art. 1771201).
4. Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la restitucin y tambin los
frutos percibidos desde el momento de la disolucin. (art. 1772, inc. 1 202).
5. La ley no fija un plazo para la restitucin. El art. 1770, inc. 2, parte 1203, slo habla que esta
debe hacerse tan pronto como fuere posible.
6. Estos bienes propios de cada cnyuge no se pueden adjudicar al otro cnyuge, porque toda
adjudicacin supone comunidad previa. De manera que si se hiciera, sera una especie de venta
entre cnyuges, que est prohibida en el art. 1796204.
d.- Retiro de los precios, saldos y recompensas.- El art. 1770 seala que cada cnyuge, por s o por
sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y
los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.
Estos retiros, al tenor de la norma antes citada se rigen por las siguientes reglas:
1. Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal;
2. Las hace efectiva, pagndose directamente con los bienes sociales, respetndose el siguiente
orden: dinero y bienes muebles, y a falta de estos, bienes inmuebles (art. 1773205).
Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los bienes sociales, puede ser
renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales para pagarse con el producido remate,
segn las reglas generales. Tambin, pueden acordar que se respete el orden de prelacin que
indica la norma in comento.
3. Solo puede hacerla valer el cnyuge cuando se le adeuda un precio, saldo o recompensa
proveniente de la indivisin.
201
Art. 1771. Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa
grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad.
202
Art. 1772. Inc. 1 Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al
dueo de las respectivas especies.
203
art. 1770, inc. 2 La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del
inventario y avalo; y el pago del resto del haber dentro de un ao contado desde dicha terminacin. Podr el juez, sin embargo, ampliar o restringir
este plazo a peticin de los interesados, previo conocimiento de causa.
204
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria
potestad.
205
Art. 1773. La mujer har antes que el marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que
pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.
La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podr hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido,
elegidos de comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez.
91
206
Art. 2481. La cuarta clase de crditos comprende: 3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido,
sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales;
207
Art. 1774. Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividir por mitad entre los dos cnyuges.
92
f.- Divisin del pasivo social. Responsabilidad de los cnyuges por este pasivo. Esta materia est
tratada entre los arts. 1777 1779. Y al tenor de las mismas, hay que distinguir entre la obligacin a las
deudas y la contribucin a las mismas.
Obligacin a las deudas. Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas
208
Art. 1778. 1 parte El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad;
209
Art. 1777. Inc. 1 La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
Art. 1340. Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna
condicin que los otros herederos acepten, ser odo.
Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas.
210
211
Art. 1359. La regla del artculo anterior se aplica al caso en que, por la particin o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las
deudas de diferente modo que como se expresa en los referidos artculos.
212
Art. 1776. La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios.
93
Art. 1781. Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren
derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobacin judicial.
214
Art. 1782. Inc. 1 Podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales.
215
Art. 1227. No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.
216
Art. 1782, inc. 2 Hecha una vez la renuncia no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a
renunciar por engao o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
94
Forma de renunciar a los gananciales. La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como
deben renunciarse los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer se puede
manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa o tcita.
De cualquier manera, es recomendable que cuando hay bienes races comprometidos, lo corriente ser
que la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pblica, seguida de la anotacin al
margen de la inscripcin de propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo.
Efectos de la renuncia de los gananciales. Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio,
de todas formas va a haber sociedad conyugal (art. 1719 217), y de todas maneras los frutos de los
bienes propios de la mujer ingresaran a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art.
1753218).
En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la
disolucin de la sociedad, a saber:
Aceptacin de los gananciales. El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse
los gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o
en forma tcita.
El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible. As fluye del art. 1785 Si solo una
parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin
del marido.
217
Art. 1719. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del
marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad.
218
Art. 1753. Aunque la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncie los gananciales, no por eso tendr la facultad de percibir los frutos de
sus bienes propios, los cuales se entienden concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio, pero con la obligacin de conservar y
restituir dichos bienes, segn despus se dir.
Lo dicho deber entenderse sin perjuicio de los derechos de la mujer divorciada o separada de bienes.
95
219
Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar
los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este
artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes
comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia
en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el
contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus
herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin
separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos
bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con
arreglo al artculo 1777.
220
Art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 1 Los bienes
adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria. Los bienes comprendidos en este nmero forman su peculio
profesional o industrial;
221
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 1 De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio;
96
Requisitos de los bienes reservados. El art. 150, inc. 2, establece que La mujer casada, que
desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separada de los de su marido,
se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, profesin o industria y de lo
que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario. De aqu se desprende que los
requisitos para que nos encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados, son los
siguientes a saber:
1. Trabajo de la mujer.
2. Que el trabajo sea remunerado
3. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y,
4. Que se trate de un trabajo separado del marido
1.- Trabajo de la mujer. La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes
que la mujer adquiera por otros medios, herencia, por ej., no ingresan a este patrimonio, quedando
sometido al derecho comn.
2.- Trabajo remunerado. Este requisito es lgico, por cuanto el art. antes citado, la considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en
ellos obtenga. Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado. Las
labores domesticas que haga en el hogar, o los servicios de beneficencia que realice, no van a generar
bienes reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola,
comercial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes reservados.
3.- El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Por esta razn, si la
mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos no formaran parte de sus bienes reservados, sino que
seguirn la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho comn. (art. 1725, N4222).
Para determinar si un bien es reservado, hay que estarse al momento en que se prest el servicio. El
corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en seguida jubile o se retire a las
labores propias del hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio reservado. As lo
demuestra el inc. 4 del art. 150, parte final, que habla de que ejerce o ha ejercida un empleo, oficio,
profesin o industria separados de los de su marido.
4.- Trabajo separado de su marido. Para determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se
atiende a si los cnyuges reciben una remuneracin separada o nica; la forma de remuneracin es
indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto gnero de actividades ni a si trabajan en el mismo
negocio, industria u oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda
directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de
asistencia, que le impone el art. 131223, presentndole colaboracin en las labores agrcolas,
industriales, comerciales o profesionales, si, por ej., atiende el negocio conjuntamente con el marido,
despacha a los clientes cuando este no puede hacerlo, o si, teniendo la misma profesin, la ejercen de
consuno, no cabe aplicar el art. 150: los bienes que adquieren quedarn sometidos a la administracin
del marido (art. 1725, N1, y 1749 224). Esto deber ponderarlo el tribunal.
222
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 4 De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare
al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
223
Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y
la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.
224
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se
casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la
mujer, sin autorizacin de sta.
No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas
que hubiere pactado el marido.
97
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo
obligar sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer.
La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso.
La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin
justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes
sociales.
225
Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los
artculos 150, 166 y 167.
226
Art. 138 bis, inc. 2 En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los
artculos 150, 166 y 167, mas no obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad
o el marido hubieren reportado del acto.
98
Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese
patrimonio. Ello puede ocurrir en dos situaciones, a saber:
1. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio
reservado; y,
2. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167.
Administracin de los bienes reservados.
La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la considera
para estos efectos como separada de bienes. As lo establece el art. 150, inc. 2. La limitacin se
contiene en la segunda parte del inciso: pero si fuere menor de dieciocho aos en esta parte la ley
es absolutamente lgica. Sera absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una
capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 227 le exige autorizacin judicial en este caso).
Con la Ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que algunos bienes del patrimonio
reservado de la mujer sean declarados bienes familiares, caso en que ya no podr la mujer
enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la autorizacin de su
marido o de la justicia en subsidio (arts. 141 228, 142229 y 144230).
Administracin de los bienes reservados hecha por el marido. Esto ocurre en los siguientes casos, a
saber:
1. Cuando la mujer confiere mandato al marido para que administre. En este caso se siguen las
reglas del mandato (art. 162231).
2. En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez.
227
Art. 254. No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni
sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
228
Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen,
podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio.
El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audi encia. En caso contrario,
o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez
dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subscripcin con el solo
mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.
Para los efectos previstos en este artculo, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza.
El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin
perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponder.
229
Art. 142. No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del
cnyuge no propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan
derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar.
La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad,
o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pblica segn el caso.
230
Art. 144. En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de
imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de
negativa de ste.
231
Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer
como simple mandatario.
99
100
232
Art. 1792-1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el prrafo primero del Ttulo XXII del Libro Cuarto del Cdigo
Civil los esposos podrn pactar el rgimen de participacin
en los gananciales.
Los cnyuges podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo Cdigo, sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de
separacin por el rgimen de participacin que este Ttulo contempla. Del mismo modo, podrn sustituir el rgimen de participacin en los
gananciales, por el de separacin total de bienes.
233
Art. 1715, inc. 2 En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes
o rgimen de participacin en los gananciales.
101
Sistema adoptado en Chile. La ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante
su vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o del cnyuge
sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados. Luego, a su extincin, no se genera
un estado de comunidad, sino slo se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un
crdito en contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma.
El inc. 3 del art. 1792-19 es categrico: Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, estos se
compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales, tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente.
Caractersticas del sistema chileno. Podemos sealar como principales caractersticas del sistema
chileno las siguientes:
a) Es un rgimen relativo a los de la sociedad conyugal y de separacin de bienes;
b) Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cnyuges;
c) Sigue la variante crediticia.
Funcionamiento durante la vigencia del rgimen. Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es
dueo de sus bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el
consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3234). Dicha autorizacin se sujetar a lo dispuesto en
los arts. 142, inc. 2 y 144 del Cdigo Civil, y
b) Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no podr enajenarlo, ni gravarlo
voluntariamente, ni prometer gravarlo o enajenarlo, ni darlo en arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso y goce, sin la autorizacin del otro
cnyuge, o del Juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado de darla (art. 1792-3 en
relacin con los artculos 142 y 144 del Cdigo Civil). Si se incumplen estas limitaciones, el acto
adolecer de nulidad relativa. Y, en este caso, el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar
desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero no podr perseguirse
la rescisin pasado diez aos desde la celebracin del acto o contrato (art. 1792-4235)
234
Art. 1792-3. Ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge.
Dicha autorizacin se sujetar a lo establecido en los artculos 142, inciso segundo, y 144, del Cdigo Civil.
235
Art. 1792-4. Los actos ejecutados en contravencin al artculo precedente adolecern de nulidad relativa.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.
Pero en ningn caso podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
102
Funcionamiento del sistema a la extincin del Rgimen. Para estudiar esta materia es necesario
precisar los siguientes conceptos:
a) Gananciales;
b) Patrimonio originario, y
c) Patrimonio final.
a).- Gananciales.- En conformidad al art. 1792-6, se entiende por gananciales la diferencia de valor
neto entre el patrimonio originario y patrimonio final de cada cnyuge (inc. 1). Por ello, para
calcular los gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la diferencia entre el
patrimonio originario y el patrimonio final.
b).- Patrimonio originario.- Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge agrega el inc. 2
del art. 1792-6 el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales
que establece este Ttulo. Se determinar aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y ss., del Cdigo
Civil.
Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges. Esta situacin est reglada por el artculo
1792-10: Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos
en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges,
los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que
establezca es ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto.
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la cuota de cada
uno incrementar sus respectivos gananciales, favoreciendo de este modo, al trmino del
rgimen, al otro cnyuge que participar en ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones
a ttulo gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios.
Obligacin de practicar inventario. El art. 1792-11 establece que Los cnyuges o esposos, al
momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario.
La falta de inventario no acarrea la nulidad del rgimen, puesto que este slo tiene una funcin
probatoria. (incisos 2 y 3)
Valorizacin del activo originario. En cuanto a la forma en que se valorizan los bienes de este
activo. La regla la da el art. 1792-13, inc. 1. Y, en cuanto a quien practica esta valoracin, es el
inc. 2 el que da la norma. El inciso 3 del artculo in comento resume que tanto el activo como
el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al termino del rgimen, a los valores
que corresponda.
103
c).- Patrimonio final. Se entiende por patrimonio final, el que exista al trmino de dicho rgimen
(art. 1792-6, inc. 2, parte final).
Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final. El art. 1792-16 establece que
dentro de los tres meses siguientes al trmino de participacin en los gananciales, cada
cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y
obligaciones que comprenda su patrimonio final. El Juez podr ampliar este plazo por una sola
vez y hasta por igual trmino.
Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado por el cnyuge declarante har
prueba a favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo
podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podr usar todos los
medios de prueba para demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro
cnyuge (art. 1792-16, inc. 2).
Finalmente, el inciso final prescribe que cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin
de inventario en conformidad con las reglas del C.P.C. y requerir las medidas precautorias que
procedan.
Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final. La regla en esta materia la regula el art.
1792-17236 y se aplica, prcticamente el mismo criterio que en el caso del patrimonio originario
(art. 1792-13237).
Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones. La regla en esta materia la da el
art. 1792-18 si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o
simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aquellos o de stas.
Esta norma encuentra su smil en la sociedad conyugal en el art. 1768238. Y la accin para hacer efectiva
esta sancin prescribe, en conformidad a lo que dispone el art. 2332 239, en 4 aos, por tratarse de un
hecho ilcito.
236
Art. 1792-17. Los bienes que componen el activo final se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el artculo 1792-15 se apreciarn segn el valor que hubieran tenido al trmino del rgimen de bienes.
La valoracin de los bienes podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
237
Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen de
bienes o de su adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la
fecha de la terminacin del rgimen.
La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
238
Art. 1768. Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin
en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.
239
Art. 2332. Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto.
104
Situacin que se sigue al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final. Para
la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el patrimonio final.
De este cotejo, pueden resultar distintas situaciones, a saber:
a) Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice el art.
1792-19240: slo l soportar la prdida (inc. 1). La regla es justa pues debe soportar las
consecuencias de su mala administracin.
b) Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro participar de
la mitad de su valor (la mitad del excedente) (inc. 2).
c) Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales se compensarn
hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales
tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente (inc.
3).
Esta compensacin opera por el slo ministerio de la ley.
Del crdito de participacin en los gananciales.
La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los gananciales. Sin embargo, al
tenor de lo estudiado podemos concluir que, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del
rgimen de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del
otro cnyuge, con el objeto de que ste ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin,
la mitad del exceso.
240
Art. 1792-19. Si el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario, slo l soportar la prdida.
Si slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro participar de la mitad de su valor.
Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente.
El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges.
105
241
Art. 1792-20. El crdito de participacin en los gananciales se originar al trmino del rgimen de bienes.
Se prohbe cualquier convencin o contrato respecto de ese eventual crdito, as como su renuncia, antes del trmino del rgimen de participacin
en los gananciales.
242
Art. 1792-26. La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se tramitar breve y sumariamente, prescribir en el plazo de cinco aos
contados desde la terminacin del rgimen y no se suspender entre los cnyuges. Con todo, se suspender a favor de sus herederos menores.
243
Art. 10. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravencin.
244
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad
competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en
todo contrato prohibido por las leyes.
245
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
246
Art. 1792-21. El crdito de participacin en los gananciales es puro y simple y se pagar en dinero.
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder
plazo de hasta un ao para el pago del crdito, el que se expresar en
unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se conceder si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de
todos modos indemne.
106
d).- Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que
los cnyuges acuerden lo contrario. El art. 1792-22247, inc. 1 establece que Los cnyuges, o
sus herederos podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en
los gananciales.
La misma disposicin (inc. 2) ha previsto lo que ocurre si la cosa dada en pago es evicta:
Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente renace la
obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato -, si la cosa dada en pago es evicta, a
menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo, especificndolo.
e).- Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo establece el art. 2481 N 3 con la
modificacin que le introdujo la Ley N 19.335: La cuarta clase de crditos comprende: () 3
Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de ste o, en su caso es el caso del rgimen de participacin los que tuvieren los
cnyuges por gananciales.
f).- El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta, para los efectos de la ley
de Impuesto a la Renta (art. 17, N 30, de la Ley de la Renta, despus de la modificacin
introducida por la Ley N 19.347, Diario Oficial de 17 de noviembre de 1994).
Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin.- Si el cnyuge que est
obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la Ley establece un
orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro. Dice al respecto el art. 179224248: El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere
insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
247
Art. 1792-22. Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los gananciales.
Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor
haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo.
248
Art. 1792-24. El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y,
en subsidio, en los inmuebles.
A falta o insuficiencia de todos los bienes sealados, podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o
enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deber proceder contra los donatarios en un orden inverso al de
las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde la fecha del acto.
107
Insuficiencia de los bienes del cnyuge deudor.- Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes
para hacer efectivo el pago del crdito de participacin, el acreedor podr perseguir su crdito en los
bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos (art.
1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorgara en este caso dos acciones al cnyuge perjudicado:
a) Una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios en un orden
inverso al de sus fechas, esto es, principiando por los ms recientes; y,
b) La accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de los derechos
del cnyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del acto (donacin). En el caso de la
accin pauliana, prescribir, conforme a las reglas generales, de un ao contado desde la fecha del acto
o contrato fraudulento (art. 2468, N 3249, del Cdigo Civil).
Relacin entre el Rgimen de participacin en los gananciales y los bienes Familiares.- Como veremos
al estudiar los bienes familiares, esta institucin puede operar cualquiera sea el rgimen matrimonial
bajo el cual los cnyuges se encuentren casado. Para el caso de lo que estn en el de participacin en
los gananciales, el art. 1792-23250 establece que Para determinar los crditos participacin en los
gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en
conformidad con el art. 147251 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez.
Extincin del Rgimen de participacin en los gananciales.- El art. 1792-27252 prescribe al respecto:
1) Por la muerte de uno de los cnyuges.
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II Del
principio y fin de la existencias de las personas, del Libro I del Cdigo Civil.
3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separacin judicial de los cnyuges.
5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes; y,
6) Por el pacto de separacin de bienes.
Esta disposicin es equivalente al art. 1764253 del Cdigo Civil, que establece, como vimos, las causales
de extincin de la sociedad conyugal.
249
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes:
3.a Las acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato.
250
Art. 1792-23. Para determinar los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas
a uno de los cnyuges en conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas prudencialmente por el juez.
251
Art. 147. Durante el matrimonio el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitacin sobre los bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone
trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges.
El tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.
La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales.
La constitucin de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de
su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
252
Art. 1792-27. El rgimen de participacin en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los cnyuges. 2) Por la presuncin de muerte
de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II, "Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Cdigo Civil. 3)
Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. 4) Por la separacin judicial de los cnyuges. 5) Por la sentencia que declare la
separacin de bienes. 6) Por el pacto de separacin de bienes.
108
Atendiendo a su extensin:
1. Total
2. Parcial.
Cabe tener presente que, la separacin legal y convencional pueden ser total o parcial. En cambio, la
separacin judicial es siempre total.
253
Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio; 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn
lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la
separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; 5. Por el
pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723.
254
Art. 152. Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposicin de la ley
o por convencin de las partes.
255
Art. 159. Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y
los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo.
Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo.
109
256
Art. 173. Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo.
257
Art. 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legtimamente han podido celebrarse por ella, tendrn accin
sobre los bienes de la mujer.
El marido no ser responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la
mujer.
Ser asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contradas por la mujer; comprendiendo en este
beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de sta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido.
258
Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer
como simple mandatario.
259
Art. 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo
solteros necesitaran de curador para administrarlos.
110
De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de
sus bienes, el marido ser obligado a la mujer como simple mandatario.
Finalmente rige el art. 163 segn el cual Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador
para la administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador
para administrarlos.
Slo habra que agregar que en este caso, por tratarse de una separacin total, rige el art. 503: El
marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes
(inc. 1).
La separacin de bienes es irrevocable. Esta materia qued regulada en el art. 165 del Cdigo Civil, La
separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la Ley es irrevocable y no podr
quedar sin efecto por acuerdo de cnyuges ni por resolucin judicial (inc. 1).
b.- Personas casadas en el extranjero.- El segundo caso de separacin legal total, es el contemplado en
el art. 135, inc. 2: Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados
de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales,
dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
Requisitos:
a).- Inscribir su matrimonio en Chile en el Registro de la Primera Seccin en la Comuna de
Santiago (Recoleta); y,
b).- Que en el acto de inscribir su matrimonio slo en ese momento pacten sociedad
conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin
matrimonial.
Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad conyugal puede comenzar
con posterioridad al matrimonio; es una excepcin a lo establecido en el art. 1721, inciso final, pues
comenzar con la inscripcin de su matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en
que se casaron en el extranjero.
111
260
Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar
los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este
artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, n o tratndose de bienes
comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia
en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el
contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus
herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin
separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos
bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar el exceso de la contribucin que se le exige con
arreglo al artculo 1777.
261
Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas,
heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las
reglas siguientes: 1 Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y
163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos sus
bienes. 2 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren
que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. 3 Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra
y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artculo 150.
112
262
Art. 165. La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo
de los cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola
vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723.
263
Art. 154. Para que la mujer menor pueda pedir separacin de bienes, deber ser autorizada por un curador especial.
264
Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr
pedir la separacin de bienes; y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo 3 del Libro I.
113
3.- Insolvencia del marido (art. 155, inc. 1, primera parte). En relacin con esta materia,
algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta
para obtener la separacin judicial de bienes invocando la insolvencia del ltimo.
4.- Administracin fraudulenta del marido (art. 155, inc. 1, segunda parte). Los bienes que el
marido debe administrar fraudulentamente para que nos encontremos en este caso son sus
propios bienes, los de la sociedad o los de su mujer.
5.- Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o
de una administracin errnea o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155, inc. final).
Con la reforma que la ley 19.335 introdujo al inciso final del art. 155, no es necesario que los
negocios del marido se hallaren en mal estado, para demandar la separacin judicial de bienes.
Basta que exista riesgo inminente de ello.
Con todo, esta causal presenta dos particularidades; a saber:
a.- El marido puede oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas que
aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc. final), y
b.- Que en este juicio la confesin del marido no hace prueba (art. 156 265).
6.- Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le imponen los arts. 131266 y
134267 (art. 155 inc. 2, del Cdigo Civil). Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal
de separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos; a saber:
a.- Incumplimiento de alguno de estos deberes.
b.- Que quien incumpla sea el marido; y,
c.- Que el incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ej., es causal de separacin de bienes.
7.- Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley del
Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2 con la modificacin introducida por la Ley N 19.947).
Recordemos que las causales de separacin judicial estn sealadas en los artculos 26 y 27 de
la nueva ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida
comn; cese de la convivencia).
265
Art. 156. Demandada la separacin de bienes, podr el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la
seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio.
En el caso del inciso 3 del artculo anterior, podr el juez, en cualquier tiempo, a peticin de la mujer, procediendo con conocimiento de causa,
tomar iguales providencias antes de que se demande la separacin de bienes, exigiendo caucin de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.
266
Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y
la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.
267
Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de
bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.
114
8.- Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155, inc. 3, segn texto dado por
la Ley N 19.947).
9.- Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de uno de los cnyuges por ms de un
ao (art. 155, inc. 3, parte final). Esta causal fue incorporada por la ley 19.335.
Efectos de la separacin judicial de bienes
Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la
sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial (art. 4,
N 4, en relacin con el art. 8 de la Ley N 4.808).
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, se aplican aqu las reglas generales en la materia.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la posibilidad de que los cnyuges puedan
pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto
en el art. 1723, como ocurre en la separacin convencional (art. 165, inc. 2, en el nuevo texto dado por
la Ley N 19.947).
115
3.- Separacin de bienes convencional.La separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:
1. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser en tal
caso total o parcial (art. 1720, inc. 1 268);
2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que slo se
puede establecer separacin total de bienes (art. 1715, inc. 2 269). Recordemos que el nico
objeto de estas capitulaciones es establecer este rgimen o el de participacin en los
gananciales. Esto ltimo con la modificacin que introdujo la Ley N 19.335, y;
3. Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad que se encontraren casados en rgimen
de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o rgimen de participacin en los
gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes. As lo establecen el art. 1723270 y el
1, inc. 3, de la Ley N 19.335.
Efectos de la separacin convencional de bienes.- Son los mismos que estudiamos para la separacin
judicial, con la salvedad de que en ese caso el marido puede ser designado curador de su mujer
incapaz, pues el art. 503, inc. 2271, lo permite en forma expresa. Otra diferencia con la separacin
judicial es que en la separacin convencional los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen
de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, o que no puede
hacerse en la separacin judicial.
268
Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la separacin total o parcial de bienes.
En el primer caso se seguirn las reglas dadas en los artculos 158, inciso 2., 159, 160, 161, 162 y 163 de este Cdigo; y en el segundo se estar a
lo dispuesto en el artculo 167.
269
Art. 1715, inc. 2 En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes
o rgimen de participacin en los gananciales.
270
Art. 1723. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los
gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr
practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El pacto que en ella conste no perjudicar,
en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges.
En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges
liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no
producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
anterior.
Tratndose de matrimonios celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin
en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el c ertificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artculo y el y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno.
271
Art. 503, inc. 2 Con todo, esta inhabilidad no regir en el caso del artculo 135, en el de separacin convencional ni en el evento de haber entre
los cnyuges rgimen de participacin en los gananciales, en todos los cuales podr el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a
la mujer.
116
BIENES FAMILIARES
Generalidades.- La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la Ley N 19.335, mediante
una modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg al prrafo, que pas a ser el prrafo 2, al Ttulo
VI del Libro I del Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la Ley entr en vigencia 3 meses despus de su publicacin, en lo que respecta a los bienes
familiares comenz a regir de inmediato, por disponerlo as su art. 37.
Fuentes.- Los antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil espaol, despus de
la reforma introducida en 1981, y en el Cdigo de Quebec.
Fundamento de la institucin.- Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico
estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, an despus de disuelto el
matrimonio. La introduccin del patrimonio familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que tenga
el cuidado de los hijos, en caso de separacin de hechos o disolucin del matrimonio, y para el cnyuge
sobreviviente, en caso de muerte. En el caso de cnyuge sobreviviente, apunta al mismo fin la
incorporacin de la asignacin preferencial incorporada por la Ley N 19.585, al agregar un nuevo
nmero al art. 1337 (normas dadas al partidor para cumplir su cometido).
La institucin que estamos tratando evita que disputas patrimoniales entre los cnyuges o entre el
sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la residencia habitual
de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil.
Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del Derecho Civil denomina Rgimen Matrimonial
Primario, que se define como el conjunto de normas de orden pblico matrimonial, aplicables incluso
a los cnyuges casados bajo separacin de bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en las
capitulaciones matrimoniales.
mbito de aplicacin.- Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial a
que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as en forma expresa, la parte final del inc. 1 del
art. 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por
formar parte de este nuevo prrafo De los bienes familiares del Ttulo VI del libro Primero del
Cdigo Civil obligaciones y derechos entre los cnyuges.
Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una verdadera Carga impuesta por la ley en
razn del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de
los cnyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea que est recogida en el art. 149: es nula
cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo.
Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es til consignar que su establecimiento vino a
ser una consecuencia de la incorporacin a nuestro ordenamiento positivo del rgimen de
participacin en los gananciales.
117
Bienes que pueden ser declarados familiares.- En conformidad a lo que disponen los arts. 141272 y
146273 del Cdigo Civil, la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de residencia principal a la
familia (art. 141). Luego, el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social, o
reservado de la mujer.
Estimamos que s tiene que tratarse de un inmueble por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan que, como es requisito que el inmueble deba servir de
residencia principal a la Familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan
comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de descanso o de recreo.
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En general la doctrina entiende que
estos bienes son los sealados en el art. 574274 del Cdigo Civil, que forman el ajuar de una
casa.
c) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble
que sea residencia principal de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso,
tiene que cumplirse los siguientes requisitos:
1.- Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un
inmueble, que sea de propiedad de una sociedad, y;
2.- Que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esta sociedad.
272
Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen,
podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio.
El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario,
o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez
dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subscripcin con el solo
mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.
Para los efectos previstos en este artculo, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza.
El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere este artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin
perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponder.
273
Art. 146. Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o
accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar.
La afectacin de derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de
personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el
registro de accionistas.
274
Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se
entiende por cosas muebles, segn el artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus
estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos,
los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
118
Forma de constituir un bien como familiar.- En cuento a la forma de constituir un bien como familiar,
debemos hacer una distincin, segn si el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de
los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos.
a).- Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno de los cnyuges.- En
conformidad al art. 141, inc. 2, la declaracin de bien familiar ser hecha por el juez en
procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges y
con citacin del otro.
Es necesario sealar que la Ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia, ha modificado este inciso, por lo
que a partir de la fecha de funcionamiento de estos Tribunales 1 de octubre de 2005 para declarar
un bien como familiar el juez citar a los interesados a una audiencia preparatoria. Si no se dedujese
oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan
antecedentes para resolver, citar a la audiencia del juicio.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del art. 141. En efecto, esta disposicin expresa que
el cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que se refiere este artculo
entindase de bien familiar deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin
penal que pudiere corresponder. Tal precepto tena sentido en el proyecto original, pero dej de
tenerlo cuando se aprob que la declaracin familiar le haca justicia, pues al ocurrir as mal puede
hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge.
Constitucin provisoria.- Si bien, como se acaba de explicar, la declaracin como bien familiar la hace
la justicia, el inc. 3 del art. 141 dispone que con todo, la sola interposicin de la demanda
transformar provisoriamente como familiar el bien de que se trate. Despus continua la norma
sealando que en su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin
respectiva la precedente circunstancia, y termina expresando que el Conservador practicar la
subinscripcin con el slo merito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.
La ley dice cual es esa inscripcin respectiva, pero lo razonable es entender que lo ser la inscripcin
del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin deber
practicarse esa anotacin.
Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pude ver afectados por la declaracin de
familiar de un inmueble ni la provisoria ni la definitiva mientras no se practique la anotacin
indicada en el inc. 3 del art. 141. As lo ha entendido la jurisprudencia.
Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose nicamente de la declaracin
provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como familiar,
deber practicarse una nueva subinscripcin.
119
b).- Constitucin familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.- La ley no se ha puesto en el
caso de que la declaracin familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes que guarnecen el hogar.
Nos parece obvio que en tal supuesto la declaracin tendr que hacerse por la justicia.
Sin embargo, en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no precede hacer inscripcin de ningn
tipo, no siendo aplicable el inc. 3 de la misma disposicin.
Cabe hacer presente que a partir del 1 de octubre de 2005, cuando entren a funcionar los Tribunales
de familia, las causas sobre declaracin y desafeccin de bienes familiares y la constitucin de derecho
de usufructo, uso o habitacin de los mismos ser de la competencia de los Tribunales de Familia
(art. 8, N 15, letra c) de la Ley N 19.968, que conocern de esta materia en el procedimiento
contemplado en el Ttulo III de esa (arts. 9 y ss).
Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien como familiar.- La accin para
demandar la constitucin de un bien como familiar slo compete al cnyuge no propietario. Los hijos,
en consecuencia, no son titulares de ella an cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin
(141, inc. final; 142275; 143276 y 144277).
c).- Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del cnyuge en la sociedad propietaria
del bien raz en que tiene la residencia principal la familia.- En conformidad al art. 146, inc. 3 la
afectacin (de derechos o acciones) se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida
en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen la inscripcin
social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribirn en el registro de
accionistas.
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica.
Efectos de la declaracin de bien familiar.- La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en
inembargable, por lo que no se causa perjuicios a terceros; slo limita la facultad de disposicin de su
propietario (que ya no lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni arrendar, ceder la
tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorgar al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin,
un beneficio de excusin, con el objeto de que si es embargado por un tercero, puede exigir que antes
de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito en otro bienes del deudor.
275
Art. 142. No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del
cnyuge no propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan
derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar.
La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad,
o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pblica segn el caso.
276
Art. 143. El cnyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artculo anterior, podr pedir la
rescisin del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la
declaracin de nulidad origine.
277
Art. 144. En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de
imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de
negativa de ste.
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121
Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin autorizacin del cnyuge no propietario. La
sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no propietario. As lo
dice el art. 143, inc. 1. En el caso del art. 143. En el caso del art. 146 278, tambin la sancin es la
nulidad relativa, pero no por aplicacin del art. 143 (que slo hace referencia al art. anterior), sino de
las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las
partes.
No seala la Ley desde cundo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. Pensamos
que debe comenzar a correr desde la celebracin del acto o contrato; en cambio otros opinan que en
esta materia debera seguirse la misma frmula que el art. 4 de la Ley seala en el rgimen de
participacin, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad
tom conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos que ese
artculo contempla.
278
Art. 146. Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o
accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar.
La afectacin de derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de
personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el
registro de accionistas.
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Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente sobre un bien familiar.- El art.
147279, inc. 1, prescribe que durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor
del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
Agrega que en la constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez
tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de
los cnyuges y termina sealando que el tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o
modalidades si as pareciere equitativo.
En relacin con la constitucin estos gravmenes, es importante tener en cuenta los siguientes
aspectos:
1 Que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin judicial. Esta sentencia
deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo (arts. 32, inc. 2, y 52
N 1, del Reglamento del Conservatorio de Bienes Races).
2 Que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de
trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804280
y 812281 del Cdigo Civil).
3 Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si as pareciere
equitativo. Ello lo har teniendo presente el inters del cnyuge no propietario y de los hijos y
la fuerza de los patrimonios.
4 Que estos gravmenes no podrn afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge
propietario tena a la fecha de su constitucin (art. 147, inc. 3).
5 Que no aprovechan los acreedores del cnyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos.
279
Art. 147. Durante el matrimonio el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitacin sobre los bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone
trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges.
El tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.
La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales.
La constitucin de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de
su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
280
Art. 804. El usufructo se extingue generalmente por la llegada del da o el evento de la condicin prefijados para su terminacin.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durar sin
embargo el usufructo hasta el da en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.
281
Art. 812. Los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.
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Beneficio de excusin a favor del cnyuge beneficiado con la declaracin de bien familiar.
La constitucin de un bien como familiar no le da el carcter de inembargable. Sin embargo, y con el
objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin,
para que pueda exigir antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros
bienes del deudor.
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para el contrato de fianza, si
bien se rige, en cuanto corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto, arts. 2357 y
ss. del Cdigo Civil sobre fianza (art. 148, inc. 1, del Cdigo Civil). Y decimos que es diferente, pues en
la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de l se persiga la
deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas y prendas prestadas por ste para la
seguridad de la misma deuda (art. 2357282). Ac, en cambio, lo que se establece es que el cnyuge
favorecido con la declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito en otros bienes del
mismo deudor (art. 148, inc. 1)
Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin.- El art. 148 en su inc. 2
establece que cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se
disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se
notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin
no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes.
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda plantear el beneficio de
excusin, mediante la correspondiente excepcin dilatoria (arts. 303, N 5, y 464, N 5, del Cdigo de
Procedimiento Civil).
282
Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga
la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.
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Desafeccin de un bien familiar.-Regla esta materia el art. 145, estableciendo tres formas de
desafectacin:
1 Por acuerdo de los cnyuges, caso en cuando se refiera a un inmueble debe constar en
escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art. 145, inc. 1).
No resuelve la Ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las acciones o
derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia.
2 Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra del no
propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica el art. 141, esto es,
que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble, o tratndose de
muebles, que no guarnecen el hogar comn, lo que deber probar. Esa peticin se tramita en
juicio sumario, (art. 145, inc. 2, en relacin con el art. 141, inc. 2);
3 Por resolucin judicial cuando el Matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por
muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o
cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente (art. 145
inc. final, en el texto dado por la Ley N 19.947). Luego, la simple extincin del matrimonio no
produce de pleno derecho la desafeccin del bien, pues an disuelto el matrimonio, el bien
puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso que no cabe la desafectacin,
4 Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar. La ley no lo ha dicho en forma
expresa, pero es evidente que ello es as.
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