PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL iguiros 00 002 DETERMINACION DE LA PENA 1 2Qué criterios se pueden utilizar para determinar la pena; teniendo en consideracién que existe un maximo de pena aplicable fijada por el Cédigo Penal - articulo 29 - que es de 35 arios? Fundamentacion: El Cédigo Penal, en el Titulo Preliminar, articulo Vill prescribe que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad del hecho, por consiguiente, debe de tenerse un criterio a fin de determinar la pena a imponerse, tanto mas si en el derecho penal no existe la analogia, de donde se Podria inferir: “a similitud conducta o acto similitud dé’pena". 2.- ¢Se puede considei ar como circunstancia para la determinacion de la pena, el problema de la,prevencién generale, | Posicion 01: Si se puede -considerar esta cromstanda, ‘en aplicacion del fin de la pena. Fundamentacion: Siendo 1o..que’ sé ‘busca’ én'la,prevencion general es una proteccién a la sociedad, y para lograr este fin se'suscitan una serie de actos mediante los cuales se. determinan. los ‘tipos’penales condicionando las conductas de los ciudadanos y persiguiendo el delito. Posicion 02: No ‘procede onsidgyar esta: E50" jane se estaria colisionando con el principio de proporcionalidad de la pena. Fundamentaci6n: No buscandose solo una retribucién al dafio ocasionado, ni una coaccién psicolégica sino mas bien una mixtura entre ambos, no solo procederia considerar a la prevencién general que en base a Ja intimidacion protege a la sociedad., sino también considerar Ja retribucién social al daiio ocasionado.INDICE 1. VILLA STEIN, Javier "Las Penas Privativas de la Libertad de corta duracion, fundamento empirico de su justificacién” 2. VILLA STEIN, Javier. "Derecho Penal Parte General". 3. PRADO SALDARRIAGA, Victor. "Seminario Taller: Nuevos Criterios para la determinacién judicial de la Pena" 4. FIGUEROA NAVARRO, Aldo. "Seminario Taller: Nuevos Criterios para la determinacién de la pena". 5. MIR Puig, Santiago. "Derecho Penal Parte General’. 6. LOPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal Parte General Tomo Ill. 00 003 PAG. 24 56 73PODER JUDICIAL 'PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL “LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD DE CORTA DURACION, FUNDAMENTO EMPIRICO DE SU JUSTIFICACION” JAVIER VILLA STEIN“00 008 =e CONGRESO INTERNACIONAL - FACULTAD DE DERECHOQ DE-LA UNED Madi, 6 al 10 de noviembre de 2000 MODERNAS EN LA CIENCIA DEL D: UNIVERSIDAD NACIONAL DEEDULAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACION. FUNDAMENTO EMPIRICO DE SU JUSTIFICACION Javier Villa Stein, + -Pocos saben que el gran cesaie de Bonesina0 Bonesara, el ablico marques de Beccaria, fue Economista, Catedratioo de Economia en Mitin ademés. Schumpeter, {en su «dlistoria del andlisis econémicon' Io lkimé, Seguri nos Jo relieva cl catedral ‘de la Universidad de Mélaga, profesor Juan ‘Torres Lépez’, cl Adam Smith italiano, efecto «Dei Delitt e Delle Benen (¥4ilin 1768) de Beccarfa, lo mismo que fi «Bles ‘enti di Econorala Pubblica» contiene propuestas pioneras'de andlisis econcmico del Jos modcios de anilisis econdmicgs de los delitos y la conducta ‘criminal! = Modernamente el andlisis econdmico del derecho constitiye tn interesante aca’ bbado tedrico, que debe tomar en. cuenta la Politica criminal.’ «El economista-=nos~ ioe Richard Posner—~ se'siente inclinado a prondsticar que un aumento de la neces sidad del castigo o dé la probabilidad de su imposicion clevard el precio del delito y ‘por ende reduciria su incidenciay* —y afade-» «se alentaré'al criminal pata que se dedique a otra actividad.»® ao e . sn un diseurso funcional en'rastito del cual el atvonte politica eri. ‘minal se desplaza de consideraciones jusnaturalistaé esencialistas cdnsideraciones: istas, de efectividad racional. : 3 {| SCHEMPtTER, LA. Historia del Andliss Eeonémico, Ed: Ariel Bargolona 1982, 221 * Tonnes Lor, Jun: nth Eeenémce de Deseo, Params Deca a Toon: Mal orp ie : : ss : AW ibidee, 4 y AES + ties 2 Posner, A. Richard... I Analisis Eoondinico def.Derwcho, ed; ECE. Meéxieg’1992,p. 13." * tego : * ren 00 006194 [MODERNAS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL. Nos dice Posner, a propésito del disefio-de sanciones penales Sptimas que «el modelo puede ser muy simple: una persona comete un delito porque los beneficios esperados del delito para él superan los costos esperados»’ y recurre en su propuesta al control empirico en que consiste la variedad de investigaciones que sobre el punto afirma se ha realizado. «Una bibliografia empirica creciente —nos dice Posner— sobre los delitos ha revelado que los delincuentes responden a los cambios ocurridos cn los costos de oportunidad, en la probabilidad de la apelacién, en la severidad del castigo y en otras variables relevantes como si fiesen efectivamente los calculadores racionales del modelo econémico.»* La teoria econémica de la consecuencia juridica penal es, a decir de Posner scuna teoria de Ia discusi6n, El estado —afiade el autor citado— reduce la demanda de delitos fijando un precio por el delito bajo la forma de un costo esperado de tener que agar una multa o ir a prisién por cometer delito, pero los individuos son efectiva- ‘mente multados 0 encarcelados s6lo por mantener la credibilidad del instrumento de desuaci6n»’, Gary Becker (1976) se pronuncia en el mismo sentido." ‘Amplio anilisis de la materia hacen Blumstein y otros (1978)"!. No bastan un ané- lisis cerrado de ta legislacién juridica penal ni son suficientes las argumentaciones floséficas e instincionalistas; es necesario ademés, como bien sefialé el profeeor espa- fiol Torres Lépez «considerar los efectos que tales instituciones tienen, sobre la sociedad 'y qué resultados genera para los ciudadanos»”... Afadiendo el autor citado que de este ‘modo el modelo adquiere mayor solidez empirica en Ja tradicién funcionalista!®. El dptimo de Pareto (1897), 0 criterio de pareto en mérito del cual «ningun sujeto puede ya mejorar su situacién sin perjudicar a otro»'* debe igualmente consi- derarlo cualquier racionalidad politico criminal si se quiere alcanzar la méxima efi- Yate: ell Obl 399 cio Hobbes Puen“ conciliadora ¥ poco convvencimiento; eed a pepa jridica, de la ti- . cS 00-014 LAS PENAS PRIVATIVAS Dé LIBERTAD DE CORTA DURACION JRACION FUNDAMENTO. 199 decir que el elemento de la medida esth comprendido en Ia’decision de. la’ peria, © dado que por debajo de un.limite minimo la pena se convieite en tasa* y respecto de les penas privativas de Ia libertad dice el profesor ialiaio que “nna de estas penas breve puede en efecto procurar, por si caricter deshonroso, ua aplicacidn superior a Ja ventaja proporcionada incluso por los detites'no leves. Por esta razén, a mi juicio —sigue Ferrajoli—, al menos para las petias privativas de libertad no esta justficada Ja estipulacion de un lirite legal: seria oportuno en otras pllabrag-confiar el poder ‘equitatvo del juez la eleccién de las penis por debajo del mixiino establecide por ley, sin yincularlo a ua limite minimo ovinculand6 a‘un limite minimo bastante bajo” El propésito de la prevencién, si bien no resulta itil para'la Mijacién.de los limites, ‘ximos de las penas si lo es para prefiar ls limites minithos debajo de. los.cuales la conisecuencia devien¢ en fanta y no’en peta sin periuicio de la reaccidn informal Gel ofendidio pues coma di Limpedir este mat del que seria victima del 160 0 incluso personas ligadas a el, mie patos fundaumenal fin justificador del dere cho penal, 3 “Bimodalo ‘de: ‘aoa onus ‘como el misinid afirma eg iéplica per- suasiva‘a la doctrina normativa Selene ri ‘los, costos SEN lidad pet s6 de la pena privada de latibertad qu La pena prwvativa dela libertad de corta dutacién, sun nucrtein nai Cotes ar ae pag ‘esta indicada, desde el punto-de vis- ta de Ia prévenci6n especial, para aquellos delincuenités que requieran una fuerte lla oe eae a es Sel ae 2 Rannayaui: Qo 9400, © > Ted “Safin sn ep 3 Sa idea? idem. 4g FemRAioul:.. Ob. cit 337° # Tider. * conz0 Mik. Gb EB. is ont an ee dee pel par eeOO Ore : . MODERNAS TENDENCIAS EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL... ‘Aparece pués et analisis, como antipodal respecto del pressidide principio «la prisién como iiltimo recurson", que en la préctica cobij6. por exageracién, la tésis: abolicionista y el movimiento excarcelatorig.gue-degenerd, en los. lugares en que se intent, el ejereicio de una punicin intervencionista, intrusiva'y degradante de origen administrativo y violatorio de principio legal de predcterminsc’én.de la pena. El arresto de fin de semana en condiciones de correcta aplicacién puede aleanzar. ~ sus fines" sin perjuicio de sus yentajas tales como seaiir nos dice Rebollo Vargas Rael; profesor de la universidad auténonia de Barcelona ‘que el condenado conti- ing snanteniendo su ambito de relaciones sociales. laborales y Familiarés y. desde lue- 0 el que se aludan los problemas derivados del dtiplimiento dela pena con cl res- to de deliricuentes sujetos al régimen penitenciarid ordinario ‘Se pretende con-ta pena privativa: dé corta'duracién en ‘a ¢ st vee Ségdnn Mupelii Caffarena vintensas descargas panitivagn® 5 Bn ¢l Pert el arresto,de fin de semana se'le conoce como ana de Lintacion de. dias libres" y sus caracteristieas son: ~ 2 Ge'el periods de aresto varia de {0's 16a por the oe 2 leant de curpinints de nt dso, a ker ‘atc ‘Sila shen ds pnt de 10086 anu sspilninte eg iluoe Iopardenae Se peat fo ido cuigndo aparece en, su comision severm:infraccién del debér de éuidado y con ocasidti del artesto pudie: tw el-condenado ser Expuesto.a video inst¥ucei6n Sobre trinsito y revlamentacién.% su, |, to... Dehhecho.e ol caso peruano puede resltar aun mejor que lx suspension condi s ional de fa ejecucién de la pena de la ave se abusa tanto‘en abors ‘en general yen particular de la imprudente y de undetecho: Saba ico ¥ acaso pli ; ia Jeschoek del Haftstrafe agregando que, puc~ 2 8 de ser fenabente el pare delieeuercia Econé mic bo 4 ‘Como uiera que el-cxtdlogo periano no gonterapia Ia hundcatid da Fein? rancia ed apligaéion del: principio, ne’ bis in ident, toda infractor, es primatto ‘por definicién § si u eS0'aiudimos el hechia qic'la reparacién civibigie conforme al Art? 92 y 93 de snisrao cuerpo legal obliga deelraivamente retin of bien afeetado con = rin Movnl Tie: es Hn. Rei ena Rov Pounds CCAP n° 78 Lim Ag ep 358 “7 zim Viuatn. Res Perms Obs p82 BRIG ape Hla Re Rout CF 8, atau Gn tsps Xfi shee. De ol rs Geel a SMe Li Poh pte 9 Mites Steps vir On oe pao e "AGL ape Ho. de de Deh dad HAO me: 00 013 LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD DE CORTA DURACIONTUMDAMENTO, "207 ln inftacci6n y Jaindeninizacion de-dafos y perjuicios,ei anibos casos siempre gut el obligado no sea insolvente (Att. 58), el empleo dé la suspensidn de la ejecucion de la pena sin esio’ requisitos puede inflainar su eficacia, ¢ infectarla'si se tiene en con- sideracin ge lt eveatoria por incumplimieto de Tegis de conduct. faculiat- va para el jez Ea i jepsiacibn espanol Id supe de las ppenais privativas de libertad se subordinan al requisite de la primariedad délictiva (Art, 81°inc. 1) y Ja satisfacoién de la responsabilidad civil (Art -81 inc, 3)". No perder de vista qué la reiiicidencia Ia consagca el Art. 22.8 del,Cédigo Penal Espaiiol y de ello hemos dicho ‘que es «in saludable y reaista retorno a institutos que siempre tuvieron presencia.n*! La peha privative de libertad de cortd duracidn, alesis dé fin de semana v.g. Supera of calidad. la de multa si se fiené, en consideracion-lo que, de esta dice Ferrajoli cuarido afirma que: «la pena pecuniari es aberrante desde varios puntos de’ vista. Sobre 640, porque es una'pena impersonal, que puede pagar cualquiera. De ‘modo que resulta doblemente injusta:.cn relacion ton'el reo que no pega is asf de la pena; en relacion. eon el feréero, pariente’ o:amigo, quis paga’y queda ‘cometido a una pena por heths ajeno. Ademsss la pena pecunjaria es una pena desi ual, al ser. su formal.igualdad bastante. mas abétacta qué la de Je pina privativa Ibertad. Golpea, en‘efecto -sigue dicie “ a seg ol yatimohio y por congue, os fuente de intolerbles ise ie ciény : x “En cambio fds ratificamos en el he ‘peta pel vativas de la libertad o : debiera aplicarse para los delitos de‘edtasa gravedad; si'«putden cumplir i ‘eivoctsnfe ‘Papel de prévencion general y especial; ames de Ia esibilizacion de y amén de si implicanciaresarcidora..° Re : de. retrene npiicn extern y por que de admitirse como Salida y. compobads tesis de que las penas privativas de libertad destruyen la persotalidad por el sindvome: ‘de la prisionalizacion y ta despersonalizacioa, 0 que produce la pérdids de identida en el pena, implica aiitr que no pod plctrle a nad pei de afecti os derecho huranosy io 52 ® Leow viteat spipolde 1095 o9 Rev Perse Ct. pd PT MILLA STN Je Ob 6, 8 Funmuou, O6.ch padB? VinLA STEN Soir. 18, tp. 63. Vinta Stun devet Obs yp 458 sf MMA STEN ete FON ab, Jo que afirma la: doctrind, dominate’ €n:el:seitido que no" eeonvasiid ‘fia:00 014°° (me ‘Nos ratificamos en riue’stra ciftica al profesér Biistos Bantisz cusnda dice que no se:puede educar para Id libertad precisamente privando de libertad”, pues en efecto como ya lo dijimos» es solo una fase impactacte pero carente de contenido te6- "rico y operacional. hee : El estado de Ia cuestion sin embargo seguiré dependiends de la calidad de imple- mentacién concreta del arrésto de fin de semané’corno paradigma, acaso emblemé- tico, de Ia pena en general y dé-la privativa de Ia libertad en particular: Un andlisis econémico del punto podria Féciliiente informar'quie puede resaltarle mas eeonémi- 0 al estado y a la sociedad Iwimplemnentacién serie de este sistema de'contingencia, Por otro indo el sinceramicitsy fiabilidad del éatélogo'como uino de’advertencia, sin ‘efecto placebo, siempre previsible, supera la suspensiéti de la elecucién de la pena: Puede el iodsto, paradojicamiehte, disminuir la poblacién caréélaria de-todo estadisticaments significativo, por concrécién de la ptevencidi general y especial Afiadimos finalmente que Conforme la prédeteriniiatiGn legal del eatilogo todo delito es grave por definicién. los habré entonces-mias'6 menos graves, pero, repito, graves al fit, pues de habér tipoé de leve gravedad habré que sustractlos del catdlogo, ‘ratarlos como faltas 0 conférme regulacién del otden civilista 6 administrative. Lo que puede ser eve en cambio es fa culpabilidad del agente; del iafractor de la norma: para ellos las alternativas a'Ta pena privativa libertad; para ellos Ia conversi6n de la * Pena, sin sactificar én ambos supuestos el oide juridico'y fa prevencién general 0 especial. BI andlisis econdmico del derech, la,psicologia conductual, Jas ciencias sociales'en sursa‘abonani el punto de vista plantead'sin déjar [a miiitancia en el dére- cho pena! minimo pero distanciéndonos del nulla derecho penal: : ° . Hemos intentadd. aderriés; a 10 largo’ del trabajo presentado' seguir, como reco . ~ mienda Norberis Bobbio, una tears ‘practica con in controles empiricos. Bisros Rasta... csi pr Vil “4 Vines $1... Lee. eit ae “AsPODER JUDICIAL PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL “DERECHO PENAL PARTE GENERAL” JAVIER VILLA STEIN00.016" JAVIER VILLA STEIN DERECHO PENAL PARTE GENERAL” : Auiitieniads y Netualieada . PETE A00 017 - PS DERECHOPENAL- Parte Genenit.° Primera Edicién: 1998. Segunda Edicion Aumentada y Actualizada: 2001 Hecho el depésito legal Ley n° 26905 REG. n° 1501322001-1083 © Javier Villa Stein Derechos reservados del autor Prohibida la reproduccién total o parcial de fe obra, sin previa autorizacién esorita del Autor y del Editor de a misma. © Anibal Jesus Paredes Galvan-Editor Jr. Natalio Sanchez 220-Ofic. 304. Jess Maria impreso en Pert / Printed in Peru. Composicién, Diagramacién y Montaje ood5d4 Editorial San Marcos RUC. 100909843440 018 CAPITULO XXII DETERMINACION DE LA PENA |, GENERALIDADES. Il. CRITERIOS BASICOS DE DETERMINACION. 2a) EI criterio de Cculpabilidad. 2b) El criteria preventivo general, 2c) €l crterio preventivo, especial. 2.1) Posicién del Autor il. DETERMINAGION DE LA PENA. 3.1 Determinacién legal de la pena. 3.2 Determinacién judicial de fa pena, IV SUPUESTOS. ESPECIFICOS: PARA LA DETERMINACION DE LA PENA. 4.1 Tentativa, 4.2 Concurso ideal de'delitos. 4:9 Concur- 80 real de delito. 4.4 Et delito continuado. 4.5 Participacién. <<"! ¢ 1. GENERALIDADES Trata este capitulo, de los criterios que se tomaran en cuenta para la determinacion de la.pena correspondiente al. caso concreto, segin las cir- cunstancias del hecho, la culpabilidad del autor, y la funcion de la pena. Como quiera que es el Juez el llamado a precisar la pena sin apartarse de lo que la ley dice al respecto, el legislador ha éstablecido ciertas reglas que se deberan tomar en consideracién al momento de fundamentar e im- poner la pena, Estan contenidos en el art.45 del C:P:y son: I. Carencias sociales que hubiere sufrido el agente. 2. Cultura y costumbres del autor.00 019 498 Javier VILLA STEIN 3. Los intereses de la victima, de su familia 0 de las personas que de él dependen. Se trata pues, de tomar en cuenta la llamada coculpabilidad social, esta es, la aceptacion de que la sociedad aporté lo suyo en la realizaci6n de un Injusto. Los criterios mencionados se complementan necesariamente con las once consideraciories precisadas por el art.46 del C.P. para la individualiza. cién de la pena: Articulo 4@.- Para determinar/a pena dentro de los iimites fijados por Ja ley, el Juez atenderé la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especificamente constitutivas del hecho punk. ble o modificatorias dé la responsabilidad; considerando especialmente: |. Naturaleza de la accién: Los medios empleados: La importancia de los deberes infringidos: La extensin del dao 0 peligro causados: Las circunstancias de Hempo, lugar, modo y ocasi6 Los méviles y fines: La unidad o pluralidad de los agentes; La edad, educaci6n, situacién econémica y medio social; bP RNA ksaAwN SE 2. La reparacién espontdnea que hubiere hecho del dario: 10.La confesién sincera antes de haber. sido. descubierto; y /'I.Las condiciones personales y circuntstancias que leven al conock miento del agente. El Juez debe tomar conocimiento directo det agente y, en cuanto sea posible o util, de la victima. Se trata aca de un valioso criterio positivista adicional y compensatorio del criterio excesivamente abierto de coculpabilidad social ya mencionadofo. 00: 026° " Denéctio Penav=Parre GENERAL + 499 y al amparo del cual Se agazapaba'un abolicionisro socializante discre (01208, fied No ha tomado en cuenta el législador del 91, ef rlovisintd principle de inspulacion objetiva, “la competencia dela victima’ (WJakobs 1997) pero de- pcran asimillarlos los incisos 1 y 5 del précitado art..46 del Codige penal. Los criterios bagicos que orient son de tres érdenes : a) Culpabitidad b) Preventivo General: ©) Preventivo Especial: 2.2) El criterio de‘cillpabilidad. Es importante ia estabilidad di que. consiste Ia pei De¥ecijo penal obj. La pena cumplira un papel iristructivo eonforme aprendizaje observacional o Vicario. del que ya hem activa en el ciudadano el sentido de la “poena' ya condicior por lo de la “poena nattralis”." ° “ee 16 En contra: Pea Cabrera. Ob... p.527. :00. 021." . Javten VILL STEIN. Bustos Ramirez, to dice a su modo “la pena es autoconstatacion de} Estado (proteccién de su sistema, par esd en definitiva proteccién de los bienes juridicos) y su finalidad al imponerse, es buscar altemativas de dignificacion del sujeto de aumentar su capacidad de libertad, de ser actor social”!?07, Anadiendo. hosotros que, asf sé fortalece’el fun- cionamiento de un Estado liberal y democratico de Derecho. 2.c) Criterio preventivo especial Al imponerse la pena, ellatomai alas necesidades' de | reeducacién o resocializacion del infractor!2%, : figs Jey de los hallazgos crpedmenaes en mat humano. ; Hablar de “humanidad de-las penas“, de “capa ad ‘de libertad: del sujeto, “desarrollo de su. i personalidad” 1207 BUSTOS.Ob.cit..p.395. 1208 Confr. BUSTOS.Ob.cit, p.396. 1209 BUSTOS.Loc.cit. ~~ _ on 1210 BRUNS, Hans Jurgen. Strafeumessungsrécht. Heymanns, 1974,p.264, . 1211 ROXIN,Claus, Pravention und Strafequmessung, en: Festschrift Bruns, 1978, p.183-184,204.i. La pena se di -determinacior La ley detérmina-adem pohsabilidad penal y clon en abstract, a lizacion. 3.2 mero, qué pena Corresporide: una determinacion cualiiativa. Luego de estogida fa pena, i jiiez ! cuantum, en lo que s¢ da en lamar, “determinacién cuantitativa”00 023 * WORE ers . 502 Javier VILLA STEIN: . “AV, “SUPUESTOS ESPECIFICOS PARA LA DETERMINACION DELA PENA: Aparte de los criterios generales (culpabilldad y prevencién) que han de tomarse en Cuenta, se dan los siguientes supuestos: 4.1 Tentativa La tentativa da lugar‘a que el Juez dismnimuiya prudenciaimente la pena (art. 16 del Cédigo penal). Subyace al criterio de determi cipio IV dei Titulo Preliminar. de“lesividad”. Lo mismo para el caso de la tentativa inidonea y desistimiento (art. 17 y 18 del C.F, respectivamente). . 4.2. Concurso ideal de delitos. Cuando una sola accion infringe’ varias normas o tipos, afectando va rios_bienes juridicos, se aplica la pena correspondiente al-tipo'penal més severo. (art-A9, ‘del C.P. 4S: Concurso real ae delitos mas grave. 4.4. El delito sontinuado, 4.5 Participacion La instigacién y la‘complicidad'son dos modalidades.de participacion en un delito que puéden acarrear equiparacién-dé pena con.las del autor osu disminucién prudencial (art.24 y 25 del C.P.):PODER JUDICIAL PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL “SEMINARIO TALLER: NUEVOS CRITERIOS PARA LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA ” VICTOR PRADO SALDARRIAGA00 025 te Nuevos criterios tl parala determinaci6n judicial de la penaSEMINARIO TALLER NUEVOS CRITERIOS PARA LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA00 026 La Determinacién Judicial de la Pena ‘Victor Roberto Prado Saldarriaga Sala Penal Permanente de la Corte Suprema00 027 Buenos dias, expreso mi saludo al sefior Doctor Antonio Pajares Paredes, Vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Reptiblica e integrante del Consejo Bjecutivo del Poder Judicial, quien nos honra con su presencia en este evento, Igualmente mi reconocimiento y gratitud al sefior Consejero Walter Cotrina Mifiano por la gentileza de sus palabras, que motivan para esforzarnos mas. Mi saludo también al seiior Presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura, quien nos brinda esta cdlida ciudad para empezar esta tarea, que estoy seguro, permitiré brindar en el futuro un mejor servicio en la justicia penal, tan ena de expectativas y a veces también de frustraciones. A mis colegas expositores, mi agradecimiento por concurrir a nuestra convocatoria. Estoy seguro que su participacién no sélo colmaré las expectativas técnicas, sino que con su experiencia en el trabajo académico, docente, y sobre todo la experiencia funcional, aportarén mejores perspectivas para lo que aqui queremos definir como nuevas précticas hacia Ia determinacién judicial de la pena. Ea un honor para mi, estar frente a un selecto grupo de magistrados, todos con una larga trayectoria y experiencia por el trabajo cotidiano en este dominio, asi que seria algo presuntuoso de mi parte asumir que voy a proyectar informacién que no es conocida por ustedes. Por tanto, mi propésito es sencillamente aportar algunas ideas, algunas experiencias personales en este dominio, de determinacién judicial de la pena, a efectos de contrastarlas, integrarlas y retroalimentarlas con mi propio trabajo funcional y la experiencia de ustedes. Mas que una conferencia, considero que lo que aqui vamos a desarrollar es un didlogo activo, la presentacién de los temas, son simplemente propuestas que ustedes podrén debatir, cuestionar, observar, integrar consecuentemente, cuando ustedes lo estimen pertinente pueden intervenir, presentar sus enfoques, alimentar el desarrollo de la presentacién con sus propias perspectivasi no hay pues, un marco de refereneia preestablecido, Por ello nuestra tarea es. comén, nuestro esfuerzo es comin y nucstra participacién tiene que orientarse en el mismo sentido. Se me ha asignado el tema de determinacién judicial de'la pena, y para desarrollarlo es pertinente que podamos determinar un concepto operativo, vale decir, una definicién concreta que nos permita entender en que consiste la determinacién judicial de la pena, cud) es la funcién que se Ie asigna dentro del derecho penal, y por qué es importante para el trabajo del operador jurisdiccional. ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacién Judicial de ia Pena ae00 028 * Si repasamos nuestra experiencia concreta, nuestro quehacer cotidiano, podemos evocar que, en el trabajo de un juz penal, hay tres momentos importantes que transitan a lo largo de wn proceso, y que concluye justamente con lo que significa la determinacién judicial de la pena. El primer momento se da cuando nosotros recepcionamos una imputacin formalizada a través del representante del Ministerio Piiblico. Lo que debemos de evaluar, en primer término, es si esa imputacién alcanza a un nivel de relevancia penal que amerite movilizar todo el aparato jurisdiccional en pos de la realizacién del jus puniendi del Estado. Ello lo hacemos a través de un juicio muy sencillo, un juicio de tipicidad formal, que implica visualizar en términos concretos, si el aleance factico y la asignacién normativa dada por el érgano representante de la titularidad de la accién penal, calza con las propuestas de criminalizacién que tiene el Codigo Penal: vale decir, hacer una simple verificacién de tipicidad, de si ese juicio inicial se presenta como positive; pues damos inicio justamente a Ja tarea de verificacién de la imputacién, la eual se va a materializar —al menos en el esquema hasta uhora predominante en nuestro paie— en funcién de la actividad probatoria con todos sus ritos y todas sus posibilidades de realizacién. Ingresamos a esta actividad probatoria a través de un segundo juicio — segundo momento- que es més trascendente, porque lo que nos toca ahora verificar es si esa presencia de imputacién formal tiene una base féctica que nos permita realizar un juicio contradictorio, con Jo que acompafia al sujeto imputado, Ja famosa presuncién de inocencia, si efectivamente este juicio determina que la presuncién de inocencia se ve afectada por la carga probatoria que se encuentra acumulada, por tanto, Hegamos a sostener si la persona imputada, es’ autora de un hecho punible, y si es a su ver, responsable del mismo, pues concluimos, con el segundo momento importante dentro del trabajo jurisdiccional. Lo sefialado en el pérrafo precedente es la antesala del tercer momento, que es justamente el que nos interesa, porque a partir de esa afirmacion de culpabilidad, nos toca representar al Estado en el caso conereto, a efectos de afirmar la sancién penal; esto es, en ese ¢ercer momento vamos a sostener que esa persona os autora de un hecho punible de relevancia social, que carece de esa presuncién de inocencia, que se puede calificar como autora de un-delito, como persona culpable y debe ser objeto de una reaccién punitiva. Este es el escenario de la determinacién judicial de la pena, poder aportar ese tercer juicio, que implica en gran medida definir de modo cualitativo y cuantitativo e incluso bajo ciertos presupuestos: esto dltimo es Jo que nos interesa en particular, la sancién que correspondé aplicar a ese autor o participe culpable de un hecho punible 28 ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para Ia Determinacion Judicial de la Pena00 029 La tarea que desarrolla el operador jurisdiccional en este tercer momento ex lo que corresponde a la determinacién judicial de la pena. La teoria, ha desarrollado varios conceptos, todos ellos vinculados con una identificacién ideogréfica, que nos habla por ejemplo, de individualizacién judicial de la pena, de una dosificacién de la pena, de determinacién judicial de la pena, de métrica penal para algunos, pero la idea que subyace detrés de todos estos conceptos y denominaciones es la misma, El organo jurisdiccional debe definir de modo cualitativo y cuantitativo, cudl es la sancién que corresponde aplicar al autor o participe de un hecho punible, pero no solamente se trata de Hegar a una determinacién formal, sino que debe responder a un razonamiento légico, que a partir de silogiamos principales y complementarios permita justificar de manera interna, pero también de manera externa la decisién adoptada. La sancién tiene que explicarse técnicamente y légicamente por el operador, aqui es donde las cosas se colocan en un punto neurdlgico, donde comienzan las dificultades para la representacién social del resultado obtenido por el quehacer judicial, aqui es donde comienzan las criticas, donde ce cuestiona nuestra profesionalidad, donde se pone en discusion la habilidad que tenemos para hacer bien nuestro trabajo. La experiencia nos demuestra que el operador, en realidad, desarrolla un’ proceso bastante mecénico, y escasamente fundamentado con los resultados, de manera que, ni la persona que recibe la sancién, ni el alterno receptor de la misma, encuentra muchas veces una explicacién légica que le convenza o que le proyecte a o6mo Ilegé a ese resultado. Si evocamos las sentencias penales, es frecuente que el operador desarrolle una especie de muletilla o un concepto preestablecido al momento de referirse a la pena y generalmente haga valer todo su razonamiento y toda su consecuencia final en un sélo articulo del Cédigo Penal, que diga “se gradiia la pena de conformidad con el artfculo 46”, la pregunta es, si el articulo 46° realmente es un articulo que justifica técnicamente la sancién, técnicamente no lo va ha ser, técnicamente el articulo 46° -como veremos més adelante- es un listado de circunstancias, no es un procedimionto que deriva a un resultado definitorio de la sancién, sino que habilita mecaniemos justamente para poder instrumentalizar un procedimiento que nos Ieve a esa consecuencia. Entonces, a partir de alli encontramos que no hay base sélida, ni fictica para el resultado obtenido. De lo que se trata entonces, es de poder dialogar y pensar; cémo hacer diferente ese procedimiento} qué mecanismos nos ofrece el marco normative nacional para desarrollar una olternativa més sélidai en qué medida el trabajo judicial puede adaptarce justamente a esa posibilidad de mejorar el procedimiento; el resultado ¥ la justificacién de este resultado, eso es lo que yo quiero ragonar a continuacién. ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinaclon Judicial de la Pena. 2300 030 * ‘Tradicionalmente, en la doctrina los autores entienden que la determinacién judicial de la pena, es un proceso, un proceso secuencial que debe cubrir etapas de desarrollo, laé cuales van a ir creando justamente de modo sucesivo las alternativas, las argumentaciones y los resultados de la definicién punitiva, hay infinidad de esquemas que tratan de identificar esos pasos, procedimientes y etapas. Lo que yo les transmito, es consecuencia fundamental de la experiencia personal que he desarrollado en este dominio, vinculada con las distintas perspectivas, con los distintos enfoques, que se dan en la teoria sobre como instrumentalizar la determinacién judicial de la pena. Identificamos que hay tres momentos esenciales dentro de este proceso de determinacién judicial de la pena, estos tres momentos esenciales estén desarrollados de modo esquemético como: a) La identificacién de la pena bdsica, b) La biisqueda o individualizacién de Ja pena concreta y, ©) BI punto intermedio @anque aparece ahi como el nimero tres, pero creo es correlativo a los otros), que es Ja verificacién de la presencia de las circunstancias que concurren en el caso. Ei problema para el Peri, para los jueces peruanos, es que 20 tenemos un marco normativo que nos permita organizar sistemdticamente este procedimiento, a fin de darle una construccién de sustento formal y normative al paso que desarrollamos. Otros sistemas juridicos han desarrollado un esfuerzo bastante detallado en resultados, para poder justamente organizar este esquema, Es el caso tipico del Derecho Penal Espafiol, donde el legislador ha procurado que sus jueces encuentren en Ja ley todo un camino, bastante preciso, de manera que la posibilidad de organizar un resultado, resulte en gran medida predecible; es decir, que si cualquier persona u operador realiza el iter que realizé el operador jurisdiccional -en funcién de esas normas~ se va a aproximar a un resultado punitive muy similar; y por qué esa preocupacién del legislador espafiol en hacer esto; es, porque en Espafia a diferencia de nuestro pais, Ja pena puede ser discutida constitucionalmente, esto es, la pena que impone un 6rgano jurisdiccional puede dar lugar a lo que aqui llamarfamos un proceso constitucional de hébeas corpus, y debatir la legitimidad de la sancién aplicadai algo que para nosotros puede sonar — en este momento~ peligroso en lineas de estabilidad o seguridad juridica; en cambio en Espafia, es un criterio que se ha afirmado ya desde hace muchos afios; nosotros no tenemos ese marco normativo. Por ejemplo, si una persona imputada del delito de autoaborto, se declara culpable, admite responsabilidad, se ingresa a la etapa de sentencia judicial, se afirma su culpabilidad y hay que decir su sancién’ lo primero que va ha encontrar el érgano juriediccional, es que la conducta tipica, ya afirmaba como imputable a la persona procesada, tiene consistencia 30 ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacién Judicial de la Pena00 031% normativa en el articulo 114° del Cédigo Penali lo que amamos nosotros el autoaborto o el aborto practicado por la mujer gestante Inmediatamente el operador jurisdiccional va a observar que el articulo 114, plantea para la mujer, autora del delito de antoaborto, la posibilidad de una doble sancién, en términos formales eate articulo 114° precisa, que esta mujer "puede ser objeto de una pena privativa de libertad o de una pena limitativa de derechos, Aqui comienza ya un primer problema para el operador, porque el operador tiene que decidir entre una y otra, y tiene que razonar, el por qué de esa decisin. Pensemos que el operador decidié la pena privativa de libertad y pasamos esa primera vallaj lo que ahora le toca definir, es que la propia Jey Je sefiala que esa pena privativa de libertad, puede alcanzar un méximo de dos aiios, por ende, él, ahora tiene que precisar si esa pena privativa de libertad, se coloca en un esténdar equivalente a un afio, a un aio y medio o llega al tope de los dos afiosi pero también, en este segundo paso, que ya viene a ser fundamentalmente cuantitativo, tiene igualmente que desarrollar un razonamiento y fundamentar el por qué decidié un afio, un aiio y medio o dos afios. Si se coloca al otro extremo, si decidié por la prestacién de servicios a la comunidad, el proceder va ser igual, porque tendré que definir cuantas jornadas de prestacién de servicios a la comunidad le impone a esta persona, pudiendo llegar a un tope de cincuenta y dos jornadas. El cémo establecor ese indicador cuantitativo, también es un proceso que el juzgador debe desarrollar y justificar. Hay una tercera situacién que se le presenta al juez, si decidié la pena privativa de libertad como habiamos planteado, y se encuentra el juez que el tope es de dos aiios, y la ley le autoriza desarrellar en funcién de ese tope legal de pena conminada (dos aiios) el uso de mecanismos alternativos a la imposicién o al cumplimiento efectivo de esa sancién, entonces el juez encuentra ahora que el cédigo Ie dice: “usted puede en ese caso reservar el fallo condenatorio, puede suspender la ejecucién de la pena, puede aplicar una conversién de pena, puede incluso aplicar una exencién de pena’: entonces hay una variedad de opciones, que demanda una eleccién, que tiene que ser consecuencia de una identificacién precisa de argumentos. En todo ese proceso, nos encontramos siempre con la necesidad de tomar decisiones, pero la necesidad también de justificar. Cémo funciona ese esquema, muy sencillo, cuando el juez tiene que aplicar una pena, lo primero que hace es ‘identificar Ja presencia de la pena bésica” que es la pena que fija la ley, y que fija el inicio y el fin de la decisién, el marco posible de sancién que puede ser objeto de la decisiOn judicial; la mayoria de las veces no es conflictivo, porque casi todos los delitos del Cédigo Penal y en las leyes penales complementarias, asignan un minimo y un maximo a la pena, sea esta pena privativa de la libertad pena pecuniaria, o pena limitativa de ‘Seminario Taer: Nuevos Criterios para la Determinacién Judicial de la Pena MoeD0 032 derechos! por ende, ese minimo y ese méximo nos marea el inicio y el fin de la posibilidad de la decisién penal del érgano jurisdiccional. ‘También tenemos situaciones irregulares, delitos donde justamente esa pena bésicd no esté presente en los términos que requiere el procedimiento, y por qué no eat presente la pena basica, porque el egislador ha omitido seialar el punto de inicio o el punto final del marco conminatorio. Esto de por si para muchos es un atentado al principio de Jegalidad, porque el juez deberia precisar con claridad el punto inicial y el punto final, pero a mi me sirve para hacer una distincién conceptual, de Ta pena conminada, la pena legal, la pena que fija el Codigo Penal para os delitos, la pena establecida por el legislador, 1a pena tipo y tantas denominaciones més que se le dan en la doctrina, y que no es equivalente ala pena basica. Por ejemplo, podemos tener nosotros pena conminada y no tener pena pasica, justamente como el easo que acabo de presentar: la experiencia préctica nos coloca fundamentalmente en el Ambito de los delitos contra J vida, donde el legislador, para los homicidios calificados, utiliza ese tipo de técnica. Entonces, el asesinato y el parricidio tienen un minimo de quince afios, pero no tiene un tope, o sea, no hay un marco final; en consecuencia, el problema inmediato es si tenemos que encontrar una pena bésica en este delito, y no la tenemos a partir de la pena vonminada, eémo superamos el problema, no nos queda otro camino que Conatruir el extremo final. Esto no es problema en sistemas juridicos donde el legislador establece la parte general, marcos conminatorios genéricos. Si ustedes recuerdan, existia el articulo 29° en el Cédigo Penal, sefialaba {que la pena privativa de libertad seria no menor de dos dias y Megé a fener hasta treinta y cinco afiosi sin embargo, inconsistencias sisteméticas de nuestro legislador y decisiones coyunturales del Tribunal Constitucional, determinaron que hoy no haya en el Cédigo Penal articulo 29°, y lo que es curioso en nuestra experiencia no s6lo como magistrados, sino como interesados en el derecho penal- es que, pese al Gevenir del tiempo, a todas las modificaciones que se han dado en el Cédigo Penal, y las que se roquieren hacer ain ahora, ninguna se ha preceupado por lo més sencillo, colocar un nuevo artfculo 29° al Cédigo Penal: aunque lo hemos modificado varias veces y se va a modificar nuevamente la pena en los delites contra la libertad sexual, ni siquiera, el legislador pone el acento en lo seneillo, en poner otro articulo 29° que fesuelva el problema de los marcos de penalidad genérica de la pena privativa de libertad. : Esta falencia se ha comunicado y demandado desde diferentes esferas, el ‘Tribunal Constitucional, la Defensoria del Pueblo y la propia doctrina desde el primer momento que visualiz6 este problema; sin embargo, no se 32 ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacién Jusicial de la Pena00 033 ha resuelto, no tenemos ayuda desde Ja ley para superar Ja pena bésica en estos casos, y no me refiero eolamente a los delitos contra la vida, que representan homicidios calificados, “sino también homicidios privilegiados, ‘Si ustedes reviean el tipo penal que se refiere al homicidio por piedad, vamos a observar que ahi el legislador sefiala que la pena a aplicar es no mayor de tres ajios, y, cual es el minimo, no queda otra alternativa en estos casos, que el trabajo jurisprudencial orientado desde decisiones del ‘Tribunal Constitucional. Hay hasta cuatro esquemas a decidir que el tope para la pena privativa de libertad seria de treinta y cinco aiios, y, por qué el érgano constitucional ha legado a ese resultado, pese a pasar varias ctapas; bueno, porque hay varios delitos en nuestro sistema que si tienen ese marco minimo y maximo, y cuyo tope se ha fijado como pena temporal en treinta y cinco afios, entonces si hablamos de penas privativas’ de libertad, la determinacién judicial de la pena basica estaria circunscrita alli. Una vez que tenemos la pena basica, debemos transitar a la segunda etapa, que es ‘Tg individualizacién de Ia pena coucreta’, que estd relacionada fundamentalmente con el manejo de Jas circunstancias, yo diria que aqui es donde tenemos el déficit mayor. El operador jurisdiccional rara vez piensa on esas circunstancias, o rara vex. identifica la presencia de las circunstancias en el caso, 0 lo que es més grave, rara vez considera el efecto de las circunstancias en la decisién de la pena concreta. La individualizacién de la pena concreta consiste en legar a la pena judicial. Si el primer momento de la determinacién de la pena, lo fija el legislador con ese minimo y ese maximo, y el juez lo reconoce a través de la pena basica’ el segundo paso que corresponde a la pena concreta, es un ejercicio estrictamente judicial, que no puede ser el resultado de una actividad empirica rutinaria, sino de un proceso técnico, que justamente permita justificar los resultados obtenidos; vale decir, la pena concreta, la pena judicial, la pena que va aparecer en la sentencia condenatoria. Cémo Hegamos a esa pena conereta; para llegar a la pena concreta el principal instrumento que tenemos son las “circunstancias” lo que hay que hacer es verificar en el caso concreto la presencia de circunstancias: qué son las circunstancias, como su nombre lo va indicando, una circunstancia es algo que est4 circundando al delito, no es parte del delito, esté periféricamente ahi, no lo integra, concurre con él, por ende, no est ligado a la tipicidad, no esta ligado a la antijuricidad, no esta ligado a la culpabilidad, pero va a tener una valoracién concatenada con ‘Seminatio Taller: Nuevos Criterios para la Determinacién Judicial de la Pena 3300 034 ‘un mayor desvalor de la conducta, o con un mayor reproche del autor. Sin ‘embargo, no es otra cosa que un conjunto de indicadores, merced a los cuales se busca graduar la entidad cuantitativa de la pena. Son las circunstancias, las que nos van a permitir movernos dentro del espacio que representa la pena bésica como minimo y como méximot el poder avanzar hacia el maximo, conectarnos con el mfnimoi el poder transitar hacia un extremo intermedio entre ambos es un proceso de evaluacién de citcunstancias; por ende, el segundo paso es importante, porque significa meterse en el caso y desmenuzar analiticamente circunstancias, cosa que generalmente en la experiencia y en la evaluacién de los registros cotidianos de trabajo jurisdiccional no se hace, © usamos tinicamente las mas conocidas y terminamos colocando como argumento fundamental el artioulo 46°, algo asi como todo vele, todo lo que hemos hecho esté bien porque usamos el articulo 46°. Si vamos a la esencia del articulo 46°, vamos a ver que lo tinico que hace es darnos un listado de circunstancias. Lo que hace el legislador con el articulo 46° es invitarnos al trabajo intelectual; sé que esto resulta en principio complejo, poco practico en funcién de la carga procesal que cada uno de nosotros'debe soportar, pero afortunadamente si queremos legar a un manejo equitativo de la sancién no queda otra alternativa, hay que hacerlo. Yo dirfa que el ejercieio practico, el trabajo constante con este tipo de circunstancias nos va a dar cada vez mayor habilidad, mayor sensacién de seguridad y mayores argumentos de justificacién, porque sefialar circunstancias e ir trabajéndolas dentro del caso, dentro de la decision, va a permitir que cualquier persona que haga el mismo juicio que nosotros, vaya a Iegar a resultados similares, o eri todo caso podr contradecirlos, pero para hacerlo tendré justamente que restarle valor a nuestro juicio, no aprioristicamente sitio con un trabajo efectivo (las circunstancias son trascendentes para el quehacer del trabajo judicial). A. Cémo identificamos las circunstancias, cémo las catalogamos, qué relaciones existen entro ellas y qué garantias podemos establecer entre unas y otras. En primer lugar, comencemos por precisar, en torno a su naturaleza que tipo de circunstancias encontramos en ladiversidad. En’ Ia legislacion nacional, encontramos tres “clases de circunstancias”en atencién a su naturaleza: a) Bh primer lugar, encontramos las lamadas “circunstancias comunes 0 genéricas” las cuales pueden operar con cualquier proceso de determinacién de la pena de cualquier delito, son el prototipo del articulo 46% si yo quiero graduar la pena para un delito de estafa, tengo que trabajar con las circunstancias del 34 ‘Seminatio Taller: Nuevos Crterios para la Determinacion Judicial de ta Pena. ; 00 035 articulo 46% si yo quiero graduar la pena para un delito de homicidio simple, tengo que trabajar con el articulo 46°. b) Sin embargo, coexisten también casos donde el legislador ha colocado determinadas circunstancias para que operen con la determinacién de la pena de determinados delitos, eso es a lo que Iamamos en la teoria las ‘circunstancias especiales o especificas’ prototipo, el articulo 189° del Cédigo Penal, cireunstancias que operan exclusivamente con el delito de robo; el articulo 186° circunstancias que operan exclusivamente con el delito de hurto; articulo 197° circunstancias que operan exclusivamente con el tréfico ilicito de drogas; y aqui una anotacién, que creo no est4 de m4s formularla, siempre cuando hablemos de circunstancias especiales o especificas, cuando hablamos de estos articulos como los que acabo de hacer mencién, hay que recordar que no son tipos penales, son circunetancias, esto es muy importante, ya que a veces tenemos la rutina de lamar a las cosas como hemos visto que otros las Ilaman, y que no necesariamente estén en el-esténdar técnico que nosotros debemos demostrar. Por ejemplo, muchos nos dicen en las sentencias o en los dictémenes o acusaciones fiscales: “ha cometido el delito de robo agravado previsto en el articulo 189°, 0, “ha cometido el delito de tréfico ilicito de drogas agravado previsto en el articulo 297°; si ustedes revisan el articulo 297° y 189°, ahi no esta el robo, ahi hay sencillamente circunstancias que dicen: ‘si se produce un robo y se presentan estas circunstancias Ia pena serd ...” por ende, lo técnico es muy sencillo, es decir, el robo del articulo 189° en concordancia con la presencia de Jas circunstancias del articulo 189°, eso construye justamente la hipétesis ldgica de la identificacién del hecho tipico con sus circunstancias de agravacién. Esto es muy importante, no usemos esa frasecilla “ha cometido micro comercializacién de drogas”, eso no existe en nuestra legislaci6n, eso es en realidad un argot, es una expresidn periodistica: lo que tenemos es un delito de trafico de drogas que puede tener circunstancias atenuantes en funcién del escaso volumen de las sustancias objeto de accién del delito, eso es otra cosa, no es micro comercializacién, eso no existe como conducta tipica en nuestra legislacién, lo que existe es trafico de drogas. Estas circunstancias que llamamos especificas 0 especiales son aquellas que sélo operan con determinados delitos, por ejemplo: considerando las circunstancias especiales del articulo 189° 0 186°, qué resulta si yo cometo una estafa en casa habitada; pues nada; por qué; porque la casa habitada no genera un efecto de agravacién en funcién del delito de estafai pero si yo cometo un hurto en casa habitadai si genera una agravacién, porque el ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacién Judicial de la Pena 3800 036 36 a) legislador expresamente sefiala que el hurto cuando tiene como lugar de comisién la casa habitada, tiene un mayor desvalor en funcién del agente que no solamente va apoderarse del patrimonio, sino que el agente va afectar la intimjdad del domicilio, que el agente va actuar mostrando mayor peligrosidad, audacia, porque se atreve justamente a realizar un hecho donde sabe que hay personas que puedan intervenirla. Hay un tercer tipo de circunstancias, que algunos denominan “elementos tipicos accidentales’, son aquellas circunstancias que concurren con una conducta tipica, ésta (la circunstancia) se anexa a una conducta tipica y forma un tipo penal derivado, prototipo, es el parricidio que reproduce la conducta tipica del homicidio, el homicidio simple previsto en él articulc 106° dice: “el que mata a otro’; el articulo 107° dice: “e/ que mata az’: éntonces ya no es cualquier otro, sino el ascendiente, descendiente, etcétera; es decir, ese elemento, que se adkiere a la tipificacién para constituir un tipo penal derivado, es lo que se conoce como ‘elemento tipico accidental. Si hablamos de los “efectos de Jas circunstancias’, ello puede darnos consecuencias que implica en un primer término rebajar las sanciones} qué tipo de canciones, la sancién prevista para la conducta tipica, la conducta delictiva sin cireunstancias. Esto es, cuando hablamos de? “Circunstancias atenuantes’, estas presentan o proyectan al operador un juicio, merced al cual se valora de manera menos grave el delito cometido; es decir, hay una desvaloracién de la conducta, hay una menor intensidad en la culpabilidad del autor, menor punibilidad, y por ende, hay una menor sancién. “Circunstancias agravantes”, orientadas a incrementar el desvalor de la conducta, la electricidad de la culpabilidad, el reproche al autor, la punibilidad, lo que implica una mayor pena. *Circunstancias mixtas”, que coywnturalmente en las decisiones de politica criminal del legislador pueden asumir un rol agravante 0 un rol atenuante, el prototipo que siempre se sefiala en los textos, en le experiencia y en los sistemas normativos, és el parentesco. Ustedes recordarén, que el parentesco, en nuestro pais puede ser agravante en el caso de las lesiones leves 0 graves, y también puede ser una causal de exclusién de pena; esto es, anular la punibilidad; lo que Mamamos también excusa absolutoria en términos més clasicos. ‘Seminario Taller: Nuevos Crllerios para ta Determinacién Judicial de la Pena00 037 “ @ Sin embargo, hay um tereer tipo de circunstancias que son importantes tener an cuenta, sobre todo por Ia praxis que se visualiza en nuestros operadores, me refiero a las circunstancias por su relacién con la pena conminada. Observamos que en el sistema normativo nacional, coexisten diferentes circunstancias donde ei legisiedor utiliza en la relacién una referencia muy eopecifica, dice’ “el juez podrd atenuar la pena hasta por debajo de! minimo logal’ 0 ‘ei juez podrd aumentar Ja pena hasta un tercio por encima del méxinio legal fijado para el delito”, esto Hene un efecto determinante sobre Ia conminacién de la pena. Las circunstancias del articulo 46°, por ejemplo, declara a la identificaciéa de la pena conereta, sélo permite que el juez busque esa pena entre cl minimo y el maximo fijado por la pena basica. En cambio, estas circunstancias que pueden ser priviegiadas 0 cuantificadas tienen un efecto mayor, pueden modificar el marco coniminutorio; vale decir, proyectan Ja posibilided de ia cancion por encima del méximo de Ja pena basica o por debajo del minimo de ta miome. El gran problema con la praxis nacional es que tuestros operadores en los diferentes niveles mantiencn una discusin ~ya de varios aiios~ en relacién a esas circunstancias privilegiadas en funcién de la forma como estan redactadas, son cireunstancias de imperativo para el operador judicial. Las tendencias yo dirfa que se encuentran en un nivel similar al de la praxis y de aceptacién; por ejemplo, para un sector, la frase “el juez podré...”. quiere decir, que el juez puede decidir si aplica Jas cireunstancias 0 no Jas aplica, si la toma en cuenta o no la toma en cuenta, si proyecta el efecto de incrementar la pea por encima del maximo o de reducirla por debajo del minimo. Sin embargo, hay otra posicién que a mi parecer es la cortectu, porque asi son los antecedentes y porque esa es la funcién que tienen esas circunstancias, y es que “el podrd...”, no significa que el juez anula o que el juez tiene capacidad discrecional para anular la operatividad de las circunstancias (ya que la circunstancia existe, no la puede borrar, la circunstancia eat en el caso); ese ‘podrd...”no quiere decir que el juez puede dejar de aplicar las circunstancias, sino que el juez est autorizado para decidir cuél es el mazso de pena concreta, y puede decidir dentro del extremo promovido o incrementado o reducido por la presencia de las cireunstancias. Hoy por ejemplo, tenemos varias circunstancias, antes eran muy pocas, pero voy a referirme a una que es muy clAsicai ef articulo 46” A, que cefala que si cl delito ha sido cometido. por un Funcionario Piiblico, un miembro de las Fuerzas Armadas 0 de la Policia Nacional én abuso de sus fanciones, la pena podrd ‘Seminario Taller: Nuevos Criteros para la Determinacién Judicial de la Pena a700, 038 38 incrementarse en un tereio por encima del maximo legal. Supongamos que el delito fue un homicidio, el artfeulo 106” del Cédigo Penal establece un marco de pena conminada no menor de seis afios ni mayor de veinte afios de privacién de libertad; por ende, este espacio es Jo que amamos nosotros ‘pena bésica’s que aqui coincide con nuestra pena conminada; pero resulta que aqui se presenta el agravante que moncionaba, el articulo 46°- A. Se trata de un efectivo de la Policia Nacional que fuera de su espacio ordinario de ejercicio funcional que le autoriza usar arma de fuego, disparé a una persona, materializando un acto de abuso de au posicién, abuso de la capacidad ofensiva que tenfa en el cargo que desempefiai entonces aqui si opera el artfoulo 46° - A, no se puede anular porque la realidad est4 ah, esta persona era policia cuando hizo el disparo, entonces la ley sefiala: que “al juez podré incrementa Ja pena hasta por encima de un tercio del maximo Jega?’, y cudl es ol maximo aqui, con veinte afios; entonces un tercio bien podria ser siete afios y medio, o siete afios. Entonces el primor efecto que produce esa circunstancias, es que para esa” persona la pena que se va aplicar no son veinte afios, sino que se puede aplicar veintisiete afios} es més, a esa persona s6lo se le puede aplicar la pena desde los veinte hasta los veintisiete, ya no por debajo de los veinte; su minima sancién tendrd que ser veinte aiios y algo mési entonces el término ‘podrd...”, significa que yo puedo decidir si son veintiuno, veintidés, veintitrés, veinticuatro, veinticinco o veintisiete; pero no puedo a mi libre albedrfo no aplicar el agravante, ya que de suceder eso, es decir, de obviar el agravante, se presentard la respectiva queja ante la OCMA, cuestionarén el por qué no he considerado al agravante, y més atin si no he justificado la no aplicacién del articulo respectivo. Lo mismo ocurre si hablamos de un atenuante, por ejemplo pensemos en el articulo 22° del Cédigo Penal, Ja edad. La ley sefiala que, si el autor del delito al momento de cometerlo era mayor de dieciocho aiios, menor de veintitin afios 0 mayor de sesenta y cinco afios, hay un efecto atenuante que el legislador grafica como’ “e/ juez podrd imponer una pena por debajo del minimo Jegal’; eso significa que ese atenuante nos coloca en el otro extremo. Aqui la pena no puede ser el minimo, ni més alld del minimo, pero sf por debajo del minimo; es decir, se da la autorizacién al juez para que él decida hasta donde, pero no para que decida si usa o no el efecto atenuante: esto es muy importante tener presente, ya que las circunstancias cualificadas operan necesariamente con Ja determinacién de la pena, cuando estan presentes. ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacin Judicial de la Pena00 039 Muy bien, qué cosa tenemos en el Cédigo Penal para instrumentalizar todo esto que he mencionado, desafortunadamente muy poco, porque para determinar la pena, en primer lugar tenemos que trabajar en fancién de un marco rector de utilizacién del jus puniend/ estatal, a través del-caso concreto, de la sentencia, de la pena concreta, y ese marco rector bésico est definido por las normas rectoras que aluden a la pena en el Titulo Preliminar, fundamentelmente los principios de Culpabilidad, Proporcionalidad, Lesividad, Legalidad, Humanidad, etcétera, todo lo que el Codigo Penal establece en el Titulo Preliminar (es un marco rector importante), pero esas son “Normas Ideoldgicas” con normas que hay que internalizar para hacer el trabajo. A pesar de ser normas ideolégicas, nos dan resultado en el trabajo, Son normas importantes porque nos ayudan a superar las situaciones limites, donde muchas veces el legislador excede el marco de conminacién, y le toca al juez ordenarlo. Recuerden, el legislador nunca se hace problemas cuando da una ley penal, el legislador opera para lo que él interpreta, constriye una expectativa politico criminal de la sociedad, pero a quien le toca poner el orden y definir la situacién es al érgano judicial. Muchas veces el érgano jurisdiccional, se encuentra con que el marco normativo de sancién sobrepasa, en ese caso puede recurrir a las normas del Titulo Preliminar que tienen una particularidad, por ser supranormas, es decir, son normas casi de un estatus constitucional. ‘Luego tenemos otro tipo de normas en el articulo 45° del Cédigo Penal, las normas que se conocen como los “Criterios’ de Determinacién y Fundamentaci6n’, donde el legislador' da algunas pautas especificas para situaciones més concretas, donde el juez debe razonar otros factores, como los factores culturales en la actividad del agente, la presencia de factores de mala socializacién del individuo, o la presencia de factores relacionados con la calidad de vida de las personas, o con las.expectativas resarcitorias de éstas. El articulo 45° proyecta en el juzgador esa linea de criterios (también son normas ideolégicas, no dan un resultado directo), el juez tiene que operativizar, pero mas o menos se le dice, por ejemplo, si el delito fue cometido por una persona que tiene un marco valorativo diferente, y ese factor fue de alguna manera inductor a la realizacién del delito y no alcanza otras posibilidades, como el error de probibicién, lo que llamamos error culturalmente condicionado, que parece que para algunos el Mamarlo asf es un error; pero lo cierto es que, ahi el legislador nos dice “tome en cuenta esos factores y apliquelo cuando determine la pena con una posibilidad de atenuacién’, entonces son también norma ideolégicas. Las “Normas Operativas” son més bien las que estén definidas por las circunstancias genéricas y especificas que he mencionado, es decir, el ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacién Judicial de la Pena 3000 040 legislador nos presenta circunstancias, y nos dice que esas circunstancias pueden incrementar el desvalor del acto, esto és el juicio de la antijuricidad o puede incrementar la intensidad de la culpabilidad del autor, el juicio de culpabilided, pero no nos dice como usarlas, ese es el problema. Entonces, por ejemplo, cuando tenemos varias crcunstancias en un caso, y la experiencia cotidiana, es que casi siempre se nos va a presentar ese problema. Y como decia, también existen esas otras circunstancias cualificadas o privilegiadas: esto es, tenemos varias circunstancias, tenemos criterios de fundémentacién, tenemos principios rectores, pero no tenemos regias operativas; {Cémo hacemés el trabajo?, tenemos las bases normativas, tenemos las bases ideol6gicas, pero no tenemos las reglas para movilizarlas, para utilizar ese tipo de normas, de alli que nuestra salida cotidiana es el art{eulo 46", pero ya hemos visto que ese articulado sencillamente no dice nada; podemos decir, el articulo 46° en sus circunstancias 1), 2) y 8), que se presentan en el caso, por tales factores, y que yo entiendo generan un valor negativo sobre el procesado, proyecta un mayer nivel de desvaloracién de la conducta realizada, y ello no lo dice el articulo 46°. Les decia que hay un problema importante en la préctica, y es el de la llamada ‘Concurrencia de Circinstancias’, es comtin que en un caso encontremos varias circunstancias atenuantes 0 circunstancias agravantes, o que encontremos circunstancias agravantes y atenuantes a la veri la pregunta es, jqué hago?, si todas son agravantes no hay problemas, porque mayor niimero de agravantes estaré més cerca del méximo de la pena; si todas son atenuantes tampoco hay problema porque estaré més cercano al minimo de la pena: el problema es cuando son agravantes y atenuantes, ahi no me queda otra posibilidad que entender que tengo que colocar mi sancién hacia un extremo intermedio, entre el agravante y el atenuante. Cémo se operativiza la concurrencia de circunstancias. El Cédigo Penal nunca se preocupé de establecer criterios al respecto; sin embargo, nosotros desarrollamos un nivel de interpretacién y. de. practica en funcién de una disposicién del Cédigo Penal. La teoria, siempre ha dicho que la concurrencia de circunstancias se evaliia en funcién de dos criterios: “criterio de Ja compatibilidad de Jas circunstancias” y “criterio de Ja compensacién dé los efectos circunstanciales’. Pero, cémo razonamos juridicamente esto. Bl legislador nos dio una opcién a través de la presencia del articulo 109° del Cédigo Penal, es lo que llamamos nosotros el parricidio por emocién violenta. En reslidad es un supuesto de concurrencia dé circunstancias, porque por un lado esté las circunstancias del parentesco, que agravan la realizacién del homicidio; y por otro lado, esté la emocién violenta, que es la circunstancia que hace excusable al autor y que determina una 40 ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacién Judicial de la Pena00 044 disminucién de su capacidad de control en una menor imputabilidad, una menor culpabilidad y por ende una menor sancién. Si ustedes reviean como esté construido el articulo 109°, van a encontrar que la pena que fija el legislador. ni es la pena del parricidio del artfculo 107°, ni tampoco es la pena del homicidio por emocién violenta del articulo 109° (pérrafo inicial), es una pena intermedia entre las dos, con la formula del articulo 109° parrafo final: El legislador nos mostraba que se adscriba a los criterios de concurrencia de compatibilidad y de compensacién, pero expliquemos en que consiste cada uno. Las circunstancias se desarrollan y se trabajan, se valoran y proyectan en funcién del razonamiento o de la proyeccién del razonamiento del juzgador. Lo primero que hacemos es identificar circunstancias y sélo las cirounstancias compatibles presentes, que son las que van a tener un efecto directo en la configuracién de la pena concreta. Pero, qué hace a una circunstancia compatible, hablamos de circunstancias compatibles cuando Jas circunstancias concurrentes identifican diferentes factores, por ejemplo: tres personas roturan la cerradura de una casa, ingresard a Ja misma y se llevan un manto de Paracas que el dueiio de la casa habia recibido en préstamo para una exposicién en un colegio, hay personas detenidas, que son procesadas, admiten su responsabilidad, se declara eu culpabilidad; entonces tenemos aqui un delito de hurto. Lo primero que hacemos es tipificar la condueta, el articulo 1857 refiere al delito de hurto, después vemos que también hay circunstancias especificas de agravacién. definidas en el artfculo 186°; la primera refiere al lugar de comisién del delito: casa habitada;.entonces, el primer indicador de agravacién es el lugar de comisin del delito: segundo criterio de agravacién: pluralidad de agentes, tres personas fueron las que ingresaron; tercer criterio de agravacién: modo de ejecucién del delito, ruptura de obstéculos; cuarto criterio de agravacién: objeto de accién sobre el cual recay6 la conducta, bien integrante del patrimonio cultural de la nacién; es decir, hay cuatro circunstancias agravantes, pero las cuatro circunstancias agravantes hablan de cuatro cosas distintitas, ce refieren al modo de ejecucin del delito, se refieren a la plurelidad del agente, se refieren al lugar de comisién, se refieren al objeto de accién, objeto de la conducta delictiva; cuatro circunstancias distintas y por ende compatibles. Pero cuando hay “Circunstancias Incompatibles” (que es la tercera regla) se deben excluir entre si, cuando hay circunstancias incompatibles, el operador debe climinar una de estas circunstancias que resultan incompatibles en atencién fundamentalmente a su especialidad. La circunstancia especial va aplicarse en desmedro de la genérica, entonces aqui todas las circunstancias son compatibles porque tratan de diferentes cosas; eso quiere decir, que el magietrado que va ha condenar a estos autores de un hurto con agravantes (cuatro agravantes), no podré eliminar ninguna de esas agravantesi ea decir, la pena de los autores del delito estaré muy cercana al méximo de la ley, al maximo de la pena bésica. Sin embargo, Sorninario Taller; Nuevos Criteios para la Determinacion Judicial de la Pena a "00 042 puede darse, el otro extremo, las “Circunstancias Concurrentes’, que plantean una dualidad, o sea una identidad; por ejemplo, la persona a la cual se le imputa tréfico ilicito de drogas y tiene la condicién de efectivo policials de acuerdo a uno de los incisos del articulo 297°, la calidad de funcionario piblico determina una ‘pena més severai sin embargo, también est el articulo 46°-A, que sefiala que cuando se trata de un efectivo policial, la pena debe incrementarse hasta un tercio por encima del maximo legal. En estos supuestos, el problema es para el juez, quien se encuentra en el dilema de cual de las circunstancias aplicar, 0 aplica las dos, en este caso se dice que las dos circunstancias reflejan el mismo factor, porque las dos cireunstancias toman en cuenta la condicién funcional del autor entonces, si yo aplico las circunstancias del articulo 297°, y luego aplico el articulo 467A, estoy evaluando dos veces el mismo factor circunstancial, por lo que tendria que eliminar uno de los supuestos} pero, oul elimino?, la teoria sefiala que elimino el general y aplico “inicamente el especial. Finalmente, sefialar que la pena de multa es muy importante, y en todo caso recordar su criterio de determinacién, porque para la conversién de penas una de las posibilidades es justamente la pena de multa, Mas adelante veremos como la pena privativa de la libertad efectiva puede convertir en pena de multa, y para poder desarrollar ese proceso es conveniente sefialar que la pena de multa también tiene tres etapas de determinacién, o sea que debemos transitar la pena de multa desde la conminacién (que nos habla de dias multa) hasta convertir todo ello en una cantidad de dinero. La multa siempre es una cantidad de dinero, no es un nimero de dias; durante mucho tiempo nuestros operadores entendian que la multa era un niimero de dias, entonces confundian Jo que era Ja unidad de referencia de Ia multa con la mufta; la unidad de referencia no es la multa, el dia - multa representa en la pena pecuniaria una unidad de referencia’ es decir, algo que vamos a usar para medir Ja extensién de la multa, pero no para identificar la multa en sti por e80, los pocos delitos que tienen como pena tinica, la pena de multa, como en el caso del delito de publicidad engafiosa previsto en el articulo 238° del Cédigo Penal, van fa encontrar que solamente hay pena .de-multa cuando el legislador sefiala: “no menor de ciento veinte dias-multa, no mayor de trescientos sesenta y cinco dias-multa”, asi nos presenta la multa; entonces aqui, qué ea lo que tiene que hacer el juez frente a esa conminacién y pena basica; el juez tiene que decidir en primer lugar cuantos dias-multa corresponde aplicar al caso y para eso toma en cuenta también las cireunstancias concurrentes en el caso, lo que hemos mencionado; mayor n‘imero de circunstancias mayor nimero de diaemulta que se van a considerari mayor mimero de’ circunstancias atenuantes menor niimero de dfas- 42 ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacién Judicial de fa Pena00 043 multai siempre de ese tope: y si hay cireunstancias cualificadas 0 privilegiadas, pues podré bajar por debajo del minimo o podré subir por encima del maximo. Una vez que ya tenemos definido el niimero de diasmulta que corresponde, lo que tenemos que hacer ahora es transformar la multa en una unidad de referencia econémica, el diamulta tenemos que convertirlo en cantidad de dinero, y para eso tomamos en cuenta el segundo momento, la cuota diaria dineraria de Ia multa; esto es, considerar cual es el ingreso promedio diario de la persona autora del delito, le restamos lo que es necesario para su supervivencia, para sus gastos bsicos y lo que nos queda como neto, eso es la cuota diaria dineraria de la multa la tercera etapa es Ja multa, la tercera ya os la definicién del monto dinerario a pagar; esto es, el importe total de la multa. Entonces, lo tinico que nos toca hacer es multiplicar el nimero de dias-multa por el valor que como cuota diaria le hemos asignado; el producto resultante serd la multa, y esa es la que debe aparecer en la sentencia condenatoria. Hasta aqui tenemos diseiiado el proceso de determinacién judicial de la pena, el rol que cumplen las cixcunstancias dentro de este proceso, la necesidad de utilizar las circunstancias para poder llegar a una pena concreta que podamos justificar en cada momento, recuerden que cada circunstancia tiene que ser una consideracién en la sentencia, cada circunstancia implica un hallazgo que debe ser valorado y que debe ser proyectado por el operador en su decision. Ahora, sobre la base de este marco de referencia.es que nosotros vamos a razonar un tercer momento de cara a lo que constituye la aplicacién de medidas alternativas. ‘Seminario Taller: Nuevos Crterlos para la Determinacién Judicial de la Pena aPODER JUDICIAL PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL “SEMINARIO TALLER: NUEVOS CRITERIOS PARA LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA ” ‘ALDO FIGUEROA NAVARROSefior Doctor Walter Cotrina Mifieno, mienbro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial: Sefiores Magistrados, Colegas Expositores} Muy buenca dias. Se me ha encargado, hacer una presentacién comparativa del sistema de determinaciéa judicial de la pena en el marco del Cédigo Penal de i991 y del Auteproyecto o la Reforma Penal de 2004; en ese sentido, para efectos de cumplir el objetivo que se me ha encomendado, voy a definir conceptos generales, luego una répida revisiGn de los sistemas legislativos que ee han estructurado en materia de determinacién judicial de la pena, la doterminacién judicial de la pena en términos amplios en el Cédigo Penal ge 199i, problemas jurisprudenciales detectados, principios y determinacién judicial de la roforma penal, mbito de movilidad de la pena y creo que aqui est4 el punto mds importante dentro de las innovaciones que trae consigo el anteproyecto de Cédigo Penal {parte general). circunstancias especiales y algo que creo que constituye la razon de ser de este ceminario taller: determinaci6n judicial de la pena y conversin de pena. Conceptos generaies La determainaciéa de la pena, séa cual fuere el operador que la haga, es una decisién de cardcter polftico criminal, Esto es, no es cualquier decisién la que leva a determinar la.calidad y el quantum de la pena abstracta o peza concreta por la comisién de un hecho punible. Se trata de una decisién de caracter técnico, por un lado, pero también de cardcter valorative, por otro, que debe tener una utilidad; vale decir, ha de estar orientada a la consecucién de una finalidad, asociada a los diversos objetivos que se han atribuido a la pena en el ambito del derecho penal. En sintesis, /a determinacién de Ia pena es toda decision ‘politico criminal tendiente a definir Is calidad y el quantum de la pena abstracta o conereta por la comisién de un hecho punible. Esta nocién amplia de determinasiin de la pena permite analizarla a su vex en fases o etapas, segiin ei momento, el efecto y el actor que la desarrolle. En este sentido. se habla de una determinaci6n legal de Ja pena cuando la decisién es adoptada por el legislador, para fijar el marco punitive abstracto respecto de un delito determinado. Luego, viene la determinacién judicial do la pona, entendida como la decisién tomada exclusivamente por ei juez, para establecer la calidad y la cantidad de pena concreta a imponer a un autor o participe de un hecho punible. ‘Seminario Taller: Nuevos Crterios para Is Deierminaclén Jucicial de la Pena 135 00 04500 046 “inalmenite, se habla de una deterniinacién penitenciaria de la pena, que algunos inspropiamente denontinan determinacién administrativa de la pena, realizada por la autoridad administyativa penitenciaria, pero bajo el control judicial respecto a la forma en que debe ejecutarse la pena impuesta por el juez. En lo que sigue abordaremos fundamentalmente Ia segunda etapa vinculada a la determinacién judicial de la pena ¢Cudl es Ja importancia del proceso de deterniinacién judicial de la peau,’ Basicamente, toda la discusién respecto ala determinacién judicial de la pena est4 circunscrita a la necesidad de establecer criterios racionalmente controlables que eviten la arbitrariedad en la fijacién de una pena, Por ello, cuando se habla del control de la discrecionalidad en el dmbito de la determinacién judicial de la pena, lo que debe tenerse.en cuenta es el hecho que no existe la discrecionalidad absoluta. .Toda discrecionalidad en el dmbito juridico, y m4s atin en materia juridico penal, es una discrecionalidad controlable. Lo contrario, 0 la contraparte. a la discrecionalidad juridica, ea la arbitrariedad; cuya consecuencia es la imposibilidad de evaluar las decisiones judiciales. La necesidad de controlar este exceso de poder se hace mas evidente en el mbito de la imposicién cuantitativa y cualitativa de una pena, pues es alli donde se expresa con mayor fuerza el poder punitivo del Estado y se restringen sustancialmente derechos fundamentales. Por tanto, una decisién judicial controlable juiridicamente y sujeta, a critica tiene efectos positivos si se realiza 9 ejecuta dentro de un marco de razonabilidad. Cuanto mas objetivo sea el proceso'de acotacién 0° determinacién punitiva, tanto, mas revisable y controlable serd su decision. La motivacién de la decisién: permite acercarnos a ese imperativo que algunos han sintetizado-en Ja obtencién, de la “pena justa”. Cuanto més nos acerquemos a la pena justa, estaremos fortaleciendo la seguridad juridica, Por otro lado, la racionalidad en la decisién punitiva favorece la observancia del principio de igualdad, pues las sentencias deben responder a esténdares valoratives relativamente uniformes. Asimismo, Ja decisién razonada y explicada en la fijacién de la pena coadyuva al camplimiento de una funcién critica del sistema penal, pues la confronta con sus principios orientadores y sus consecuencias en la imposicién de una pena concreta, No obstante la importancia y los efectos positivos de un proceso adecuado de determinscién judicial de la pena, al estado actual de esta materia-no es e! més auspiciéso, Legislativamente, la determinacién de la pena pone 198 ‘Seminario Taller: Nuevos Criteios para la Determinacién Judicial de la Pena00 047 en evidencia la incoherencia o la inconsistencia préctica entre lo que postula el legislador, con la enunciacién de prineipios, y lo que vegula a ttavéa de normas. A nivel legal, los principios limitadores del poder punitive son vaciados en su niicleo esencial a través de la legislacién de emergencia, 0 logislacién excepcional. A nivel doctrinal, ee observa un desazvollo incipiene, de la dogmatica de la determinacién judicial de la pena. La doctrina nacional ha centrado la atencién en la divulgacién y desarrollo de las categorias dogméticas vinculadas a la ley penal o la teoria del delito. Il estudio de la determinacién judicial de la pena es accesorio, o considerada como un tema exclusivamente jurisdiccional. Jurisprudencialmente, el panorama no es menos halagador las decisiones que se toman son conceptualmente precarias, inmotivadas, o contradictorias. Esta situacin genera ciertamente consecuencias prdcticas. Lae Gecisiones inmotivadas, generan desconfianza en la capacidad discrecional del juez, pues no se conocen las razones objetivas que ha tenido para fijar el quantum de la pena. A su ver, la discrecionalidad mal utilizada implica decisiones desiguales. No se entiende, por ejemplo, por aué en casos de homicidio simple (Art. 106° del Codigo Penal), cuya pena conminada va de 6 a 20 afios de privacién de libertad, un juez imponga 7 afios y otro on circunstancias similares imponga 16 aiios. El tercer efecto Practico, se relaciona con el hecho que un margen de discrecionalidad amplio potencia o intensifica los denominados controles difusos por parte de los jueces frente a los excesos del legislador. En el Cono Norte; los jueces para corregir de alguna manera los excesos del legislador en materia de robo agravado, hacian control difuso, invocando el principio de proporcionalidad, e imponian penas por debajo de los diez aiios de privacién de libertad (pena minima). Un cuarto efecto, se verifica en la tendencia a valorar la determinacién judicial de Ia pena, desde el prisma de la pena privativa de libertad. Se la considera como la base de todo el sistema penal. Finalmente como quinto efecto, vinculado a la desconfianza en la discrecionalidad judicial, se da con la introduecién de criterios cuasi tasados u obligatorios en dicho proceso (cadena perpetua, semilibertad o liberacién condicional excesivamente regladas), Sistomas comparados de determinacién de la pena En la legislacién comparada es bastante dificil encontrar sistemas puros de determinacién judicial de la pena. Sin embargo, la obtencién de una Pena justa, de una pena igualitaria, previsible y respetuosa de los principios, ha dado lugar, a que se creen sistemas que van desde los sistemas tasados, hasta los de discrecionalidad reglada. El penalista colombiano Fernando Veldsquez presenta seis sistemas o modelos de regulacién. Hay sistemas en donde se establece una tabla de circunstancias agravantes y atenuantes con penas fijas. Existe un Seminario Taller: Nuevos Griterios para la Deterinacién Judicial de la Pana 137oo 048 segundo sistema donde se habla de una tabla de circunstancias agravantes y atenuantes con penas flexibles, acompaiiado de criterios generales para su determinacién. Un tezcer sistema en el que se establece un marco punitivo especifico sin enunciacién de criterios generales, Un cwerto sistema que consiste en wna tabla de cireunstancias agravantes y atenuantes con penas relativamente rigidae. Un guinfo sistema de tabla de circunstancias agravantes y atenuaates ao especificadas, sin criterios generales y con penas flexibles. Y finalmente un sexto modelo o sistema de criterios generales con penas flexibles. ‘La determinacién judicial de Ia pena en el Cédigo Penal de 1991 El Cédigo Penal de 1991 presenta un conglomerado de principios y normas que se incardinan entre af y se relacionan con la determinacién judicial de la pena. En la bace del “sistema” se encuentran los principios generales, como el de legalidad, prohibicién de analogia, afectacién de bien juridieo, control judicial y legal de la pena, ctilpabilidad, y finalidad miiltiple de la pena. Estos principios orientan o limitan la labor de fijacién del marco punitivo conereto. Constituyen’el espacio, dentro del cual, el juez debe interpretar las normas de determinacién judicial de la pena. El juez no puede, por ejemplo, imponer una pena que exteda 0 vulnere la culpabilidad por el acto. Le esté vedado imponer una pena distinta a la prevista en la ley. Cuando fija una pena debe considerar los diversos fines de la pena. Al lado de estos. principios, subyacen’ los. criterios generales | 0. fundamentadores de la aplicacion de la pena (Art. 45°) o de base para su determinacién: injusto y culpabilidad (Art. 46% primer parraio). En ese sentido el sistema de determinacién judicial dé la pena esté sustentado en estos dos pilares: el grado de injusto: es decir, la gravedad del delito, y Ja culpabilidad por el acto, como limite maximo al momento de fijar una pena conminada o concreta. Hay un tercer criterio que no necesariamente es aceptado en: la doctrina, pero que en mi concepto es titil: el principio de necesidad de Ja pena} esto es, la pena, una vez declarada Ja culpabilidad, tiene que ser igualmente necesaria; es decir, cuando el Estado deba ejercer ineluctablemente su potestad punitiva, En nuestro medio, este tercer criterio se vislumbra con el reconocimiento de la exencién de la pena (Art. 68°), En la exencién de la pena no solamente se hace alusin a la minima culpabilidad de Ja persona exenta, sino que dicha exencién se sustenta en lo innecesario de la imposicién de una pena. En tercer lugar, son un componente del sistema actual, las lamadas circunstancias genéricas relativamente especificadas (Art. 46° segundo parrafo) y que forman parte de ta listado que alude al mévil, fin, medio, alcance del daiio, condiciones personales, reparacién del dafio. Se trata de 138 ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacién Judicial de la Pena00 049 un listado enunciativo de cixcunstancias, aplicables en caso no estén especificamente descritas en el tipo penal, pero que el juez puede eventualmente considerarlas, sea en sentido de agravacién o atenuacién de la responsabilidad. Finalmente, un cuarto componente de este sistema de determinacién judicial de la pena, es lo que denomino circunstancias de atenuacién 0 agravacién especiales. Con este rétulo se alude a todas aquellas circunstancias adicionales al injusto que autorizan al juzgador a imponer una pena por debajo del minimo legal o por encima del méxitno legal conminados. Dentro de las circunstancias especiales atenuantes se encuentran la omisién impropia (Art. 13°); error de tipo y prohibicién (Art. 14°); la tentativa (Art. 16°); las eximentes de responsabilidad incompletas (Art. 21°), la responsabilidad restringida por razén de la edad (Art. 22°); la complicidad secundaria (Art, 25° segundo pérrafo), y otras instituciones procesales como la confesién sincera o la colaboracién eficaz. Como circunstancias especiales agravantes se consideran el concurso ideal de delitos (Art. 48°); el amado delito masa (Art. 49°); el concurso real de delitos (art. 50°); la circunstancia agravante por la condicién de funcionario publico (Art. 46°-A), y la reincidencia y habitualidad (Arts. 46°-B y 46°-C), Caracteristicas del sistema vigente de determinacién de la pena En primer lugar, la regulaci6n de la determinacidn de la pena da cuenta de un conglomerado de normas que no necesariamente son coincidentes 0 coherentes entre sf. Este mosaico normativo se inserta en un contexto Punitivo en el que prevalece la pena privativa de libertad como pena auténoma, 90% de las penas conminadas en los tipos especiales son privativas de libertad. El legislador considera Ja privacién de libertad como la base del sistema penal. Les alternativas a la privacién'de libertad, como la pena de prostacién de servicios a la comunidad, aparecen como pena conminada auténoma en cuatro o cinco tipos penales. La pena de limitacién de dias libres sélo es prevista en dos delitos. La prevalecia de la pena privativa de libertad pretende morigerarse a través de la aplicacién de sustitutos 0 de instituciones alternativas de modelos més avanzados, en los que se obtienen resultados paradéjicamente distmiles al nuestro. Es decir, en nuestro pais regulando las mismas instituciones alternativas a la privacién de libertad, ee la aplica en un porcentaje equivalente a la aplicacién de penas no privativas de libertad en Alemania o Suiza (85%). ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinacién Judicial de la Pena 13900 050 Por otro lado, no existe un procedimiento expreso que guie al intérprete en Ia labor légico valorativo para determinar judicialmente la pena. Esto genera diversas interpretaciones que acenttian inequidades. Con ello se genera la tendencia legislativa a acortar cada vez més el margen de juego del juzgador. Por ejemplo, en el caso de conversién de penas para delitos contra la administyacién publica se ha vestringido las equivalencias en las penas convertibles, A esta tendencia se asocia la consolidacién de una visién conservadora en materia punitiva, con la exacerbacion de la pena en las llamadas agravantes especiales, como la reincidencia, la habitualidad, 0 el concurso ideal de delitos, autorizendo al juzgador a imponer una pena por encima del méximo legal para el delito concernido. Menci6n aparte merece la agravacién de la pena en el caso de delitos cometidos por funcionarios publicos (Art. 46°-A). La equivocada concepcién. de justificar Ia agravacién por el especial deber infringido por éstos, colisiona con principios como los de afectacién de bien juridico @ igualdad, en la medida que su fundamento (viclacién especial de la norma) hace abstracciéa de la vulneracién real del bien juridico: y la respuesta diferenciada en desmedro de los funcionarios no esté sustentada en criterios objetivos. En otvas palabras, no se mira al desvalor del resultado o el grado de afectacién del bien juridico como criterio de base; si no, se toman en cuenta criterios anteriores.a los de afectacién del bien juridico como es la infraccién del deber al funcionario piiblico se. le castiga no sélo por el resultado dafioso a través de su conducta, sino. por la “especial vulneracién de Ja norma” (sid. Asimismo, la discrecionalidad en el caso de las atenuantes especiales es demasiado abierta, se deja a la prudencia del juzgador el monto de. la rebaja por debejo del minimo ‘legal, sin establecerse ‘limites. Dicha incertidumbre es, acentuada por la caética redaccién de la rebaja aceptable (‘podré ser atenuada’, “se atenuard la pena”; “...disminuyendo la pena”), lo que ha generado la equivecada idea que la atenvacién, una vez configurado el supuesto, es facultativa en,unos casos y obligatoria, en otros: El propio modelo procesal vigente limita una aplicacién racional de la pena. Enel caso de las apelaciones por delitas eujetos al proceso sumario (75% de la carga procesal penal), la instancia de apelacién no puede revisar la pena impuesta con observancia del principio de. inmediacién, pues no permite al tribunal de instancia “tomar conocimiento directo del agente”, como lo exige articulo 46° in Aine, 140 ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios pare ia Determinacién Judicial de fs Penaoo 051 Finalmente, en los casos de concurso de atentantes y agravantéét especiales no siempre se hace una adecuada ponderacién para encontrar un equilibrio en la pena impuesta, seagéndose la pena hacia un extremo ‘otro. Determinacién de la pena y reforma penal En el Anteproyecto de Cédigo Penal de 2004 se introducen ciyuies modificaciones al procedimiento de determinacién de la pena. En materia de principios no se plantean cambios sustantivos. Ello no debe inquietar ‘si atendemos a la funcién préctica que éstos cumplen en la realidad; son un marco referencial que gufan la interpretacién de los jueces, peto que adquieren pleno sentido en las normas propiamente dichas. Al margen de su invocada inmutabilidad, la legislacién evoluciona a su pesar. En ese sentido, por ejemplo, 1a finalidad polifuncional de la pena, se reformula sefialando que ésta tiene una funcién preventiva y una orientacién resocializadora. Se arriba de esta manera a una formula de consenso que permite asignarle funciones, segin el estadio en que se formula la valoracién. Asi, en la etapa de la formulacién de la legislacién, se le puede asignar una funcién prevalentemente preventivo general. En la fase de determinacién judicial de la pena, el juez se orienta basicamente por el criterio dé retribucién, teniendo en cuenta el principio de culpabilidad. En el nivel de la ejecucién de la misma lo que prevalece es la prevencién especial. Con relacién al principio de legalidad se le regula de la misma manera, con la Unica atingencia que se hace una diferenciacién del hecho punible, entre acto y omisién. En lo referente al principio de culpabilidad se utiliza este término on lugar de responsabilidad, con la inica consecuencia de acentuar la orientacién preventiva de la pena. En lo que concierne al principio de proporcionalidad, se considera coma criterio de determinacién de la pena, la importancia y grado de afectacién del bien juridico para la determinacién legal y judicial de la pena, sin desmedro de tener en cuenta ademés la proteccién a la victima, asi como criterios de humanidad y necesidad. - En. el dmbito de las normas generales 0 los criterios generales, el Anteproyecto de 2004 introduce un. procedimiento reglado. de determinacién de la pena. Ello resulta stil porque provee al juzgador de una herramienta objetiva que le permite individualizar ordenada y racionalmente la pena.a aplicar. La consecuencia de esta novedad es Ia obligacién al juez de motivar debidamente Ja resolucién explicando cada uno de los pasos para determinar la pena aplicable (juicio de determinacién). ‘Seminario Taller: Nuevos Caitetios para la Detenminacion Judicial de la Pena 1400 052 En el Anteproyecto e presenta un listado de Jas circunstancias genéricas de atenuaciéa (Art. 46%). Con relacién a las circunstancias de atenuacién genéricas el listado es descriptivo pero no cerrado, se deja un margen de juego al juzgador para la aplicaciSn por analogia in bonam pertem de cireunstancias atenuantes. Por el contrario, en el caso de las cireunstancias agravantes el aistema es taxativo (numerus clausus). La diferenciacién de cixcunstancias agravantes y atenuantes se distancia del sistema actual en donde una misma circunstancia puede ser entendida en uno u otro sentido. Ambito de movilidad de la pena La innovacién més importante del Anteproyecto la encontramos en lo que se denomina el dmbito de movilidad de la penai vale deciz, en la posibilidad que en un caso conereto, la pena aplicable sea desplazada entre el minimo y méximo legal conminados. En la actualidad, este “desplazamiento de la pena” es abierto entre ambos extremos, no existiendo criterio vinculante alguno para que el juzgador la ubique en un determinado sector del espectro punitivo. En el Anteproyecto, por el contrario, se introduce el llamado “sistema de los cuartos” y que consiste en que el marco punitivo abstracto para un delito especifico es dividido en cuatro, debiendo el juzgedor fijar Ja penta concreta en uno de ellos segdn concurran o no, exclusiva o combinadamente, circunstancias atenuantes o agravantes genéricas. Asf, si el juzgador comprueba que en el caso concreto no concurre circunstancia alguna o sélo circunstancias atenuantes deberé fijar la pena en el primer cuarto, Gnferior). Si concurren cireunstancias atenuantes y agravantes deberd situar la pena en los cuartos intermedios. La ubicacién de la pena en el segundo tercer euarto depende de la preponderancia de las circunstancias atenuantes 0 agravantes respectivamente. Finalmente, si__sélo _concurren circunstancias genéricas agravantes, el juez ha de fijarla en el ultimo euarto (superiox). Este modelo de determinacién obliga al juez a revisar cada una de las cixcunstancias reguladas en el Codigo. Ademés, le obliga a motivar detalladamente la configuracién de las circunstancias a aplicar en el caso concreto. A diferencia de lo que sucede en la actualidad, el juez debe realizar una ponderacién de cixcunstancias sopesando cada una de ellas. Con ello, el juicio de determinacién de la pena es més controlable. El juez debe ix razonadamente sefialando punto por punto si se configura © no se configura la cireunstancia agravante o atenuante. Esto puede parecer engorroso pero en vealidad cubre un vacio que actualmente propicia arbitrariedades. Tan importante es la exigencia de motivacién en la declaracién de responsabilidad, como en el juicio de determinacién 142 Seminario Taller: Nuevos Criteros para fa Determinacién Judicial de la Pena00. 953 de la pena. ‘Sin embargo, en el presente, Jo tinico que puede cuestionar el Justiciable es la declaracién de responsabilidad. Determinacién y conversién de penes La determinacién judicial de la pena tiene incidencia en el émbito de la conversién de la misma. La tarea de determinacién no es merameale cuantitativa. Igualmente, el juzgador puede modificar el tipo pena sustituyendo una pena por otra. La importancia de la cuestién radica en que a través de esta institucién se puede xelativizar la presencia de la pena privativa de libertad para abrir espacio a otras alternativas menos Sravosae 0 desocializantes. En la actualidad, el Hmite maximo para suspender, reservar o convertir la pena es infim o bastante limitado! solamente pueden convertirse a penas de servicio a la comunidad o limitacién de dias libres penas privativas de libertad no mayor a cuatro aioe, La fijacién general de un Ifmite maximo de conversiéa genera la errada idea de considerar su procedencia para delitos leves. Se piensa con ello, que la conversién de pena debe hacer en funcién de un prondstico individualizado de conducta, y no en atencién a la gravedad abstracta del delito por el que se condena a una persona. En este. sentido, es necesario que se aluda expresamente a esta prognosis como. sucede on la suspensién de la ejecucién de la pena. Esta concepcién es acentuada con we Ja prohibicién general de convertir penas por delitos contra la administracién publica. A ello se agrega el hecho que la conversién de penas en una institucién supletoria, subsidiaria, complementaria, desde el punto de vista legal, sélo cuando no pueda suspenderse Ia ejecucién de la pena privativa de Libertad 0 reservar el fallo condenatorio, recién el juez tiene que ponerse a razonar, si es posible convertir una pena, Esta aplicacién en cascada determina que la conversién devenga en inoperante, pues consolida la idea en los jueces de recurrir fundamentaimente a la suspensién de la ejecucién de la pena. Por otro lado, no existe una politica de difusién én su aplicacién. Esto genera la falsa percepcién en la comunidad que las penas convertidas son espacios de impunidad. No se recibe mayor informacién sobre las entidades receptoras, por lo tanto, los jueces estén disociados de lo que sucede en el sistema penitenciario. Esto genera también el temor de convertir penas privativas de libertad, porque no existe un sistema de coordinacién entre el juez y la antoridad penitenciaria. A su vez la autoridad administrativa no tiene afin un-sisteme de iionitoréo de la ejecucién de la pena convertida zor le entidad receptore. ‘Seminario Taller: Nuevos Critarios para la Determincién Judicial de le Pena 143oo 054 % La imposibilidad misma de la autoridad judicial de conocer divectamente al agente, condiciona la limitada aplicacién de la conversién de penas por desconocimiento de las condiciones personales del penado. La aplicacién subsidiaria de la conversién de penas (cuando no sea procedente la suspensi6n de la ejecucién de la pena o la reserva del fallo condenatorio) exige un mayor grado de conocimiento del agente para descartar las otras alternativas a la privacién de libertad. 144 ‘Seminario Taller: Nuevos Criterios para fa Detemminacién Judicial dela Pena00 055 Seminario Taller : Nuevos Criterios para la Determinacién Judicial de la PenaPODER JUDICIAL ‘PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL “DERECHO PENAL PARTE GENERAL ” SANTIAGO MIR PuIG00 057 LECCION 31, DETERMINACION DE LA PENA Mir Puig (ed.), La Reforma del D.° penal, 1980, pp. 9 ss.; Jiménez de AsGa, La sentencia indeterminada, 1983; Kéhler, Uber den Zusammenhang von Strafrechtsbegriindung und Strafzummessung, 1983; Luz6n Pefia, Medicién de la pena y sustitutivos penales, 1979; el mismo, La aplicacion y sustitucion de la pena en el futuro, CP, REDUC monog. 6 (1983), pp. 413 ss; LLorea Ortega, Manual de determinaci6n de la pena, 1986; Mataltin, Elart. 66 del nuevo CP: arbitrio judicial e individualizacién de la pena, en A. Estudios juridicos en memoria del Pro. J. R. Casab6, 1997; Middendorff, Internationales Kolloquium iiber Strafzumessung, ZStW 80 (1968), pp. 1030 ss.; Militello, Prevenzione generale commisurazione della pena, 1982; Paligaro, Commisurazione della pena e prevenzione generale, RithDP, 1981, pp. 25 ss.; Quintero, Determinacién de la pena y politica criminal, CPC n.° 4 (1978), pp. 52 ss.; Roxin, Prevencién y determinaci6n de fa pena, trad, Muiioz Conde, CPC, n.° 9 (1979), pp. 55 ss. el mismo, Problemas basicos de Derecho penal, trad. y notas Luz6n Peiia, 1978, pp. 11 58.;e1 mismo, Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, Festgabe f. Schultz, 1977, pp. 463.ss.; Salazar Marin, La determinacién judicial de la pena, en Nuevo Foro Penal, n° 43 (1989), pp. 9.85.3 Serrano Maillo, Compensacién de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e individualizacion de la pena, 1995; Schéch, Grundlagen und Wirkungen der Strafe, en. Festschrift f, F. Schaffstein, 1975, pp. 255 ss.; Schiinemann, Plidoyer fir eine neue ‘Theorie der Strafzumessung, en Eser/Cornils (ed,), Neuere Tendenzen der Kriminalpo- litik, 1987, pp. 209 ss. Silva Sénchez, La revision en casacién de la individualizacién judicial de la pena, PJ n? 6 (1987), pp. 137 ss.; Spendel, Zur Entwicklung der Strafzu- messungslehre, ZStW 83 (1971), pp. 203 ss.; Stratenwerth, El futuro del principio Juridico-penal de culpabilidad, trad. Bacigalupo y Zugaldia, 1980; Streng, ‘Strafas- ‘messung und relative Gerechtigkeit, 1984; Vives Antén, La determinacion dela pena en Ja imprudencia punible, CPC n.° 3 (1977), pp. 177 ss.; Zipf, Principios fundamentales de fa determinacién de la pena, trad, Mir Puig, CPCn.° 17 (1982), pp. 353 ss.; el mismo, Die Strafmassrevision, 1969; Zugaldia, El principio de culpabilidad en la reciente jurisprudencia del TS, en Estudios de Jurisprudencia, n° 3 (1992), pp. 67 ss. I. Planteamiento Se entiende por «determinacién de la pena» la fijacién de’ la pena que corresponde al delito. Ello afecta tanto a la decistén de la clase de pena que ha de imponerse, como a la cantidad de la que se sefiale, En-un sentido amplio. se incluye también en la determinacién de la pena la decisién acerca de la suspensién de la pena o su sustitucién por otras penas 0 por medidas de seguridad." 1. Estesentido amplio suele aceptarse en la doctrina alemans: eft. fescheck, Tratado, p. 1189 (quien sefala que en el lenguaje internacional especializado ha adquirido carta de naturaleza la expresién inglesa «sentencing» para referirse a la determinacién judicial de las consecuencias de! delitoy; Roxin, CPC n° 9 (1979), p. 57. En Espana, Luzén Pesa, Aplicacién, p. 413. 74400 058 H, DETERMINACION LEGAL, DETERMINACION JUDICIAL, Existen distintos procedimientos posibles de determinacion de la pena. Un legalismo extremo confiarfa por completo ala ley a fijacion dela pena de cada delito concreto. Un sistema de libre arbitrio judicial podria llegar, por el Contratio, a ceder totalmente al juez dicha misién, no limitando legalmente ni la clase ni la medida de la pena a imponer. Las legislaciones actuales de nuestro ambito de cultura no acogen ni uno ni otr6 extremo, sino que combinan, por distintas vias y en diferente medida, una cierta dosis de legalismo y un determinado margen de arbitrio judicial. Aunque la funcién judicial de determinaci6n de la pena ha acostumbrado. siempre partir de ciertos condicionamientos legafes, en el Antiguo Régimen el arbitrio judicial fra muy amplio. Los jueces podian no s6lo aumnentar y disminiir las penas sefialadas por la ley, sino incluso imponer otras dstintas.? La filosofia penal liberal quiso acabar von dichas facultades en nombre del principio de legalidad, en el que se vio tanto una gerantia de igualdad como de sujeckin del jueza la voluntad popular. E! Cédigo penal Francés de 1791 llev6 a su extremo el nuevo planteamiento legalisia y asigné a cada delito una pena absolutamente determinada, no susceptible de ser modificada por el juzgador. Mas ello impedia tener en cuenta las peculiaridades de cada caso concreto, fo que acababa vulnerando la misma exigencia de igualdad que se persegufa, puesto aque i igualdad falta no sélo cuando se tratan desiguelmente casos iguales, sino también Ge tratan igual casos desiguales. Y asi, el Codigo penal francés de 1810 cambié de triterio y confirié a los jueces un cierto arbitrio para qué determinasen la pena dentro de un limite méximo y un limite minimo legelmente previstos. Este fue el sistema de compromiso entre el legalismo y el arbitrio judicial que prosperé en las legislaciones posteriores: Ia ley fija un marco penal, con tinos limites méximo y minimo, dentro del cual corresponde al juez la deter- minacién de la pena concreta.> . Il. Determinacién legal, determinacién judicial y determinacién penitenciaria de la pena Enel esquema descrito la determinaci6n de la pena poste uni momento legal y otfo judicial, A ello debe aiedirse la intervencién de la Administracion penitenciaria en la efecucién de las penas privativas de libertad, De ahi que se haya generalizado la trilogia que propuso Saleilles cuando distinguié entre «individualizacién legal», «individualis \cidn judicial» e «individ 16 ‘Admninistrativa» —mejor llamada también «penitenciaria», porquela ejecucién 2. Chr: Antén Oneca, PG, pp. 543. quien cita como ejemplo ls Partde VI, tft. XX, ley VII. 3. Cfr. Antén Oneca, PG, p. 544. 74500 059 LECCION 51. DETERMINACION DE LA PENA. de la pena ha de ser regulada legalmente y controlada judicialmente.' Mas el término «individualizacién» no incluye todos los aspectos de la «determina cién» de Ia pena. La individualizacién apunta a la adaptaci6n al caso concreto. Tal adaptacién puede hallarse reguleda, en parte, por la propia ley, y de ahi nace el concepto de individualizacién legal; pero la determinacién legal de la pena exige algo previo a dicha individualizaci6n: requiete la propia fijacién del marco penal tipico. La mayor 9 menor importancia relativa de cada una de las tres fases mencionadas es variable segim las concepciones doctrinales y en las diferentes legislaciones. Cuando se ponga el acento en el legalismo se aumentaré el peso de la determinacién legal, mientras que ganarén terreno las fases de determina- cién judicial y penitenciaria cuando se insista en la necesidad de adaptar la pena al caso concreto. El compromiso entre legalism y arbitrio judicial que se alcanz6 en el siglo pasado partié de la detetminaci6n legal como limite funda- mental de garantfa. La Scuola Positiva italiana, el correccionalismo espatiol, la direcoién moderna de von Liszt, la Defensa Social de Gramatica y la Nueva Defensa Social de Ancel, asi como las doctrinas penitenciarias anglosajonas, an luchado por ampliar el ambito de la determinacién judicial y penitenciaria, como forma de atender a fas necesidades de prevencién especial vinculadas a Ta personalidad de cada delincuente. Unos legeron @ postular a llamada ‘«sentencia absolutamente indeterminaday, a concretar por el juez 0 por las autoridades penitenciarias a la vista de los resultados del ratamiento del reo. Otros, los mas, han abogado por la «sentencia relativamente indeterminada», ue fia solo un limite maximo y a veces también un limite minimo. Esta tiltima via se sigue desde hace tiempo en los Estados Unidos.* Sin embargo, la mayoria de paises ban mantenido una determinacién legal’y judicial de la pena mas estricta, Y en el presente se advierte una reaccién contra el tratamiento indeterminado del delincuente, incluso en aquellos paises —como EE.UU. y Suecia— en que se llevé mas lejos este programa preventivo-especial.” ‘Lo que preocupa en el tratamiento indeterminado es, ante todo, la insegu- ridad juridica que implica para el condenado. La ley y la sentencia judicial han 4, La obra de Saleilles, Liindividual Existe traduccién espatiola de 1914. Cit pp. 1103. Cuello Calén, PG, pp. 759 ss. 5, Concede especial importancia al problema de la detérminacién del marco penal como punto de partida-del proceso de determinacién de la pena Garcia Atén, Criteros, pp. 65 ss: %.. Che Cuello Calon, PG, pp. 742 ss; Garcia Arn, Criteris, pp. 68 ss; Antén Onece, PG, pp. 551. Esclésicala obtadefiménez de Asia, Sentencia indeterminada citadaen labibiografis. Ce. también Asta Batarrita, Pena indeterminada, pp. 420 ss. 7. Cfr, supra, Leccién 28. ion de Ia peine, ée edit6 por primera vez en 1898, ton Oneca, PG, p. 549; Landrove, Consecuencias, 14600 060 Til, EVOLUCION DE LA DETERMINACION DE LA PENA EN EL DERECHO ESPANOL de fijar la clase y cuantia de la pena. Menos recelos despierta la concesi6n al juzgador, en delitos poco graves, de facultades de suspensién de la pena, de su sustitucion por otra menos grave o por medidas menos lesives, o incluso de prescindir de toda consecuencia juridico-penal. Las reformas actueles suelen ir ampliando este émbito de arbitrio judicial, que se caracteriza por permitir inicamente decisiones més favorables para el reo y no entrafian, por tanto, peligro para sus derechos. Las necesidades de prevencién general se tienen en cuenta restringiendo las mencionadas facultades judiciales a delitos poco graves.* En esta linea se sittia el actual CP espafiol. TH, Evoluctén de la determinacién de fa pena en el Derecho espafiol Los Cédigos penales espafioles def pasado siglo acogieron una versién particular- ‘mente legalista del modelo que inici6 el Cédigo francés de 1810.” Parsieron, como éste, de la determinacién legal de un marco penal que debia coneretarse en la fase de determinacién judicial de la pena. Sin embargo, se caracterizaron por conceder un ‘margen bien angosto al moménto judicial. Aparte de que los marcos penales tipicos no eran muy amplies, los mismos se dividieron én tres partes iguales, los llamados egrado maximo», «gradomedio y agradortinimos de cada penalidad. Se previ6, por otra parte, un catélogo de circunstancias atenuantes y agravantes de apreciacién obligatoria y de I, La pena superior en grado se formaré partiendo dela cifta méxima 17 sefialada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad. de su cuantia, constituyendo la suma resultante su limite maximo. 22%, La pena inferior en grado sé formaré partiendo de la cifra minima 18 sefialada por la Ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantia, constituyendo el resultado de tal deducci6n su limite minimo». Ejempl ‘ad cuatro afos para ef delita ecolégi superior en grado, Esta tendré un minima ¥y.un maximo de seis afios (tesultado de sumar & El art. 138 castiga el-delito de homicidio. ct aiios. La pena inferior en grado seré Ia: pena minima de aquella pena) & diez aijos (el mainioo ‘maximo de Ja pena inferior en grado). pen sev 11. En favor de distinguir epenalidads y «pena», Antén Onece, PG, pp. 555s. 749on 163 LECCION 51, DETERMINACION DE LA PENA 20 Este es el sistema antetiormente previsto s6lo para la pena de multa, cuando se concebfa en forma de suma global. Ahora el sistema se ha extendido a toda clase de penas 21 Pero gquéocurre cuando la aplicacién de estas reglas conduciria a un limite maximo superior al permitido en general por la ley para la clase de pena de que se trate (por ejemplo, a una pena de prisién de veinte a treinta afios)? El mn? 2 del art. 70 decide la cuestién declarando que en tal caso la’ pena inmediatamente superior ser la misma pena con una cléusula que amplie su limite méximo en los términos siguientes: 22 «i®,_ Sila pena determinada fuera la de prisién, la misma pena, con la cléusula de que su duracién maxima seré de freinta atios. 23 —»2°. Sifuera lade inhabilitacion absoluta o especial, la misma pena, con la cléusula de que su duracién maxima sera de veinticinco avios. 24 93°, ‘Traténdose de privacién del derecho a conducir vehfculos a motor y ciclomo- tores y del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas penas, con la clausula de que su duracién maxima seré de quince aitos. 25 —_»4°,. Si fuera de multa, la misma pena, con Ja cldusula de que su duracién méxima serd de treinta meses. 26 —-«5®,_Emel.arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la cléusula de que su duracién méxima sera de treinta y seis fines de semana», 27 Enel supuesto inverso, en que la aplicacion de la regla general conduzca a una pena inferior en grado con un Himite minimo inferior al previsto en general para dicha pena, el art. 71 dispone que que los Jueces 0 Tribunales «podrén reducitlas en la forma que resulte de la aplicacion de la regla correspondiente». 28 — Eln® 2 del mismo art. 71 prevé una excepci6n, Cuando la pena inferior en grado supondrfa una pena de prisién inferior a seis meses, «ésta seré en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la seccién 2" del capitulo II de este Titulo, sin perjuicio de ia suspensién de la ejecucién de la pena en los casos en que procedan. 29 El verbo «podran» del art, 71, 1, parece dejar. al arbitrio del Juez.o Tribunal la decision de si aplica o no la correspondiente reduccién de la pena, pero ello no resulta coherente con el cardcter obligatorio que el n° 2 del mismo articulo atribuye a 12 sustituciOn de la pena inferior en grado cuando consistiria en prisién inferior a seis meses. - 75000 064 IV. LA DETERMINACION LEGAL DE LA PENA EN EL CODIGO PENAL VIGENTE Por otra parte, ahora parece claro que la Ley permite que la aplicacién de la pena inferior en grado suponga la imposicion de una pena menos grave a um delito grave o de una pena leve a un delito menos grave. Se decide asf la cuestién, que antes dividta a doctrina y jurisprudencia, de si cabia, por esta via, pasar de una multa grave a una multa leve. Un importante sector de le Goctrina lo admitia, en base a consideraciones de justicia material, por entender que seria injusto que no cupiese rebajar la pena en grado, contra lo que disponen las reglas enerales, en casos como los de complicidad, grados de imperfecia realizacién 0 Cirounstancias atenantes éspeciales.'? La jurisprudencia mantenia la posicién contra- tia, apoyénndose en los arts, 74 y 28, en relacién con el art. 6 del anterior'CP."* B) El Cédigo parte de las reglas anteriores para determinarel marco penal de la tentativa y de la complicidad. A estas figuras se sefialan penalidades inferiores, en mayor o menor medida, a las fijadas para los delitos coisumados del autor. A los autores de tentativa se castiga con la pena inferior en uno 0 dos grados a la sefialada al delito consumado, «en la extensiOn que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucién alcanzado» (art. 62). Puesto que, segin el art. 28, los inductores y cooperadores necesatios aserén considerados autores», a todos ellos corresponde la pena prevista para el autor del delito. A los eémplices corresponde, en cambio, la pena inferior en grado (art. 63). Pero como el hecho del autor puede haber quedado en tentativa, la pena inferior en grado se computaré cuando asi sea sobre la base de la sedelada a la tentativa (arts. 63). Ello permite descensos de hasta. tres grados. Como es légico, dispone of art, 64 que las reglas mencionadas «no serdn de aplicacién en los casos en que la tentativa y la complicidad se hallen especialmente penadas por la Ley». Es lo que sucede, por ejemplo, en el art. 485, 2 CP respecto a la tentativa de homicidio del Rey. 12, Antén Onece, PG, p. 559; Cordoba, Comentarios I, pp. 382 s.; Berstain, RGLJ, 1976, pp. 337s 13, Clr. Mic Puig, ADPCP 1975, p. 348; Rodriguez Devesa, PG, p. 884. La Fiscalia del TS; en su Consulta n° 10/1972 de 9 de now, sostuvo el criterio negativo cuando la muta se imponia como pena principal (caso al que se refieria el art. 28), pero no cuando accmpafiaba # otra de diferente clase. 14. Como sefilan Cobo/Vives, PG, p. 836, tales pens no suponen simples modificaciones deun determinado delito, a diferencia deo que sucede en caso de concurrencia de circunstancias, sino nuevas penalidades (marcos penales) para dlitos distintos: se trata de una stécnica abreviada para la determinacién del marco penal abstracto». 751 30 31 32 33 3400 065 LECCION 31, DETERMENACION DE LA PENA 2. La concrecién legal del marco penal 35 La determinacién legal de la pena no se detiene en la fijacién del marco penal, segiin las reglas referidas, sino que comprende, ademés, la concrecién de dicho marco, sefialando la extensién (antes se decfa «grado») en la que debe imponerse. Ello presupone Ja técnica de divisién de la pena en partes. En los Cédigos anteriores cada pena se dividia en tres partes iguales: el grado maximo, el grado medio y el grado minimo. E! Cédigo actual distingue solamente dos partes: la mitad superior y la mitad inferior de la peta correspondiente al marco penal. Que el juzgador pueda moverse dentro de toda Ia extensi6n del ‘marco penal o sélo dentro de su mitad superior 0 de su mitad inferior, depende de la concurrencia, o ausencia, de circunstancias modificativas. 36 En caso de que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, puede recorrer el juzgador todo el marco penal (art. 66, 1.2). Lomismo sucede si concurren a Ja vez circunstancias atenuantes y agravantes (art. 66, 1"). Si, concurre solo alguna circunstancia atenuante, la pena se impondré en su mmitad inferior (art. 66, 2.*). Si concurren una 0 varias agravantes, correspon- derd acudir a la mitad superior de la pena (art. 66, 3.°). 37 Siconcurren dos 0 més circunstancias atenuantes o una muy cualificada (art. 66, 4*)"5, o una eximente incompleta (art. 68), el Juez o Tribunal podrd (ahora no debe) imponer la pena inferior en uno o dos grados a la que constituye el imiarco tipico.'™ La misma atenuacién especial deberd aplicarse si concurre la ateruante de minoria de dieciocho afios, (arts, 65 anterior CP, en este punto atin vigente). 38 _Discute la doctrina la cuestién de si cabe acumular mas de uno de estos efectos atenuatorios especiales, en el caso de que concutran sus respectivos presupuestos (p. ej. legitima defense incompleta de un semimputable). En contra cabe alegar gue las rebajas en uno 0 dos grados se fijan por el Codigo a partir siempre de le pena sefialada por la ley, es decir, del marco penal bisico'® —a diferencia de lo que sucede en la complicidad en la tentativa—. A favor se aducen, no obstante, razones de justicia material, que abonan la toma en-consideraciOn de todas las atenuantes existentes, "7 15. Scentiende por atenuante muy calificada aquélla que se da.con una especial intensidad, determinando una particular disminucién del injusto, de la culpabilided 0 dela punibilidad, segin sea su naturaleza, 15a, Ver concultas FGE 1/1997 y 2/1997. La STS-15 en. 98 considera obligatoria la rebaja al menos en un grado, | 16. Clr. Cordoba, Comentarios I, pp. 305s. citando a favor de la doble atenuacién especial la STS 16 oct. 68. 17, Clr. Cérdoba, Comentarios I, p. 285. 75200 066 V, LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA En las faltas no rigen las reglas enumeradas para la determinacién del 39 marco penal de la tentativa y de la complicidad, ni las indicadas para la concrecién de la penalidad por concurrencia o no de circunstancias. Segén el art, 638 CP, en la aplicacién de las penas a las faltas «procederéin los Tribunales segin su prudente arbitrio.. sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 de este Codigo». El margen que se concede aqut a la determinacién judicial de la pena es, pues, mucho més amplio, También es més amplio el arbitrio judicial en la determinacién dela multa, 40 ‘Aunque ahora también son aplicables las reglas generales para la determina- cién de la duracidn de la multa, cuando, como es regla, se prevé con arreglo al sistema de dias-multa, las mismas no rigen paca la fijacién de la cuantia de Jas cuotas (art. 50, 5), ni cuando Ja pena se impone en forma de suma global (multa proporcional: art. 52, 2). En ambos casos el juzgador decide segin su arbitrio, aunque debe atender a ciertos principios. Su exposicién corresponde al apartado que a continuaci6n destinamos a esta siguiente fase de la determi- nacién de la pena, V. La determinacién judicial de la pena 1. Una’vez asignado el marco penal coricreto que corresponde,al.delito 41 —o delitos, en caso de concurso—, el jutez dispone de arbitrio para moverse dentro de dicho marco. Es la fase de la «determinacién judicial de la pena en sentido estricton. A continuacién tal -vez haya que decidir si procede Ja suspensién condicional de Ia pena resultante, o si cabe sustituirla por otra consecuencia juridica. A ello corresponde la «determinacién judicial de la pena en sentido amplion. ‘Ambas decisiones quedan sometidas al arbitrio judicial: Pero este arbitrio, 42 que no puede confundirse con la arbitrariedad, ha de oriéntarse con arreglo @ algunos prineipios."* Estos han de extraerse, en parte, de las declaraciones expresas de [a ley, pero en parte también de los fines que cabe atribuir al Derecho penal, Ya se verd, en efecto, que a veces falta toda indicacién legal expresa al respecto y que cuando sf existe posee un grado de ambigiiedad que hace necesaria su interpretacion. Conviene, pues, partir de la funcién y de los limites que corresponden al Derecho penal. 18, Cf Jescheck, Tratado, pp. 1191 ss., que babla de ediscrecionalided juridicamente vinculada», Propugna un sistema procesal de n de la pena» para contrcler dicho arbitrio ‘Quintero, CPC n°4 (1978), p. 25. Cir, también: Bacigalupo, RFDUC monog. 3 (1980), p. 65; Silva, PI n® 6 (1987), pp. 137 ss. 15300 oR7 LECCION 31. DETERMINACION DE LA PENA 43 Enel Estado social y democrético de Derecho que acoge la Constitucién (art. 1, 1), el Derecho penal ha de proteger a la Sociedad mediante una prevencién general y una prevenci6n especial sometidas a principios limita- dores como los de legalidad, utilidad, exclusiva proteccion de bienes juridicos, humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocializacién. Estos diversos aspectos importan en medida distinta en el momento de la conminacién legal, en el momento judicial y en el de ejecucién de fa pena (cfr. supra, Lec. 3 y 4), Aqui nos detendremos en el papel que dichos aspectos han de poseer en la determinacién judicial de la pena. 44 2, Ladoctrina alemana acostumbra a plantear el problema contraponien- do tres criterios: fa prevencién general, la prevenci6n especial y el principio de culpabilidad."® Este ditimo se entiende como limite general que incluye exigencias diversas, como las de proporcionalidad con la gravedad del hecho y culpabilidad en sentido estricto. Quienes admiten la retribucién entre-los fines de la pena consideran todas éstas exigencias de la misma. Se trata, en cualquier caso, de decidir en qué medida debe atender el juez a cada uno de los criterios mencionados. Téngase en cuenta que la prevencién puede acon- sejar una pena superior o inferior a la adecuada a la gravedad del hecho, y que la prevencin especial puede hacer deseable una pena menor o incluso la renuncia a la misma cuando Ja prevenci6n general exige, en cambio, lo contrario (antinomias de los fines de la pena). La cuesti6n se resuelve en distintos sentidos segtn diferentes corrientes doctrinales.” 45 Una primera posibilidad es la sostenida por la llainada teoria de la pena exacta o. puntual (Punktstrafe): entender que el juez ha de hallar la pena que resulte exacta- mente ajustada a la culpabilidad del sujeto —entendida en el seintido amplio indica- do—. Se trata de una postura retribucionista, que considera que es posible determinar el punto exacto de Ja pena que corresponde a lo merecido por el delincuente.”! 46 La posicion mas opuesta a la anterior es la que considera a la culpabilidad en el sentido amplio referido— dinicamente como limite maximo de la pena, no como limite minimo. La pena no necesaria desde el punto de vista preventivo deberia dejar 9. Chr. por todos Zipf, CPC n? 17 (1982), p, 353, que denomina esta trilogia etriéngulo magico de le determinacién de la pena». 20. Cfr. Garcia Arén, Criterios, p. 202. 21, Cz las exposiciones (critica) de Henkel, Richtige Strale, p. 30 s. y Zipf, CPC n° 17 (1982), p. 356. Aungue en sf mismo esta teoria no condiciona la determinacién dela pena a las necesidades de prevenéién, algunos de sus partidarios la combinan con la posibilidd de que, una vez obtenida Ia «pena justa», el juez Ia modifique en base a consideraciones prevontivas, siempre {que no se aparte excesivamente del punto adecuado a la culpabilidad: asf, p. ej, Jescheck, Tratedo, P1199. 75400 068 Y. LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA de imponerse aunque fuese adecuada a Ja gravedad del hecho y a la culpabilidad del 2 autor Si le primera teoria mencionada no contempla en forma auténoma los fines de prevenciOn y la segunda concede, por el contrario, un niargen ilimitado a las conside- raciones preventivas en cuanto aconsejen atenuar o incluso prescindir de la pena, suelen encontrar hoy mayor acogida otros planteamientos que buscan un mayor equilibrio entre la funcién preventiva de la pena y la necesidad de limitarla en bare a la proporcionalidad.con la gravedad del injusto y la culpabilidad de su autor. En esta linea destacan Ia ateoria del expacio de, juego» (Spietraumtheori) y la «teoria del valor posicionab» (Stellungswerttheorie) Segiin le teoria del espacio de juego elaborada por la jurisprudencia alemana, la pena ajustada a la culpabilided —entendida en sentido amplio—no es una pena exacta, sino que comprende un marco determinado entre un maximo y un minimo. Dicho marco habria de constituir para el juez un «espacio de juego» dentro del cual podria moverse para graduar la pena més precisamente segiin las’ necesidades preventivas. Esta construccién admite diversas varientes. Asi, cabe defender esta posicién tanto desde tuna perspectiva que considere que la culpabilidad es la base de la pena exigida por la retribucion,”* como por quien yea en la proporcionalidad un limite de la pena exigida ya por la prevencién general. Por otra parte, se discute también si dentro del margen que permite la culpabilidad deben tenerse en cuenta tanto necesidades de prevencion. especial como de prevenci6n general, o s6lo las primeras.”* La teorfa del valor posicional resuelve el dilema entre culpabilided —en sentido amplio—y prevencién asignando ala primera fa misién de decidir por sola la duracién de fa pena (determinaci6n de la pena en sentido estricto) y a la segunda la de orientar, ror si sola también, la decisién acerca de si hay que suspender o sustituir la pena por otra medida (determinacién de la pena en sentido amplio). En esta segunda fase importaré sélo la prevencién especial.” 22. Esta era la posicién sostenide por Roxin, Problemas, pp. 27 ss. y Proyecto Alternativo. La redaccién del actual § 46 StGB alemsn, que se opone a esta construccién (cf. Zipf, CPC n.” 17 [1982], p. 357), determiné a Roxin a cambiar su opinién de lege late. Sin embargo, vuelve a sostener la compatibilidad de su punto de vista originario con el Derecho vigeate en Roxin, AT,S 5/450 y nota 60. 25. Mufioz Conde ha tradvéido estas expresiones alemanas en otror iérminos menos literales: como «teorfa del margen de libertad» y «teoria del valor de empleor, respectivamente: cfr. Roxin, CPC n.* 9 (1973), pp. 55 8. 24. Asi, pe. Jescheck, Tratado, p. 1200. Asf Roxin, Festgabe f. Schultz, p. 472; el mismo, CPC n.° 9 (1979), p. 67. 26, Enel segundo sentido, apartindose de la doctrina dominante, ef. Roxin, CPC.n.2.9. (1979), pp. 665s. ‘27. Iniciada por Henkel, Richtige Strafe, pp. 22 ss. y 46 ss., se ha desarrollado dogmatica~ mente por Hor, Schafstein-Festschrift, pp. 241 ss. y criminolégicamente por Schéch, Schaffstein-Fest,, pp. 259 35. 755 47 48 49Co 069 LECCION 31, DETERMINACION DE LA PENA 50 _ 3. Los Cédigos penales espafioles han basado tredicionalmente la deter: minacién judicial de la pena en sentido estricto en la gravedad del hecho y: en la valoracién de la cuantia y entidad de las circunstancias modificativas: eventualmente concurrentes. El Cédigo de 1944 introdujo un nueva criterio para el caso de no concurrencia de circunstancias modificativas: la persona? lidad del delincuente, a valorar junto a la mayor o menor gravedad del hecho (anterior art. 61, 4.°). El art, 25 de la Constituci6n, al declarar que las penas’ privativas de Hbertad han de orientarse a la reinsercién social del detincuen te, vino a obligar a tener en cuenta sus caracteristicas personales con cardcter general® siempre que se trate de determinar uma pena privativa de libertad.’ El actual CP abunda en esta linea, prefiriendo acertadamente la expresion acircunstancias personales» (asi, en los arts. 66, 1* y 68) a la de «persona. lidad». 51 La determinacién judicial de la pena de multa y en las faltas se’ halla: regulada en forma algo distinta. Para la determinacién de la cuantfa de las cuotas en la multa impuesta con arreglo al sistema de los dias-multa los Jueces o Tribunales tendrén en cuenta «exclusivamente la situacién econémica del, reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y- dems circunstancias personales» (art. 50, 5), y si.se trata de una multa. proporcional, cl juzgador considerara «no séto las circunstancias atenuantes y:| agravantes del hecho —a valorar éstas sin los efectos tasados previstos para ” las demas penas—, sino principalmente la situacién econdmica del culpable» (art. 52, 2). 2 52 En cuanto a las faltas, el art. 658 obliga a atender «a las circunstancias del caso y del culpable». Le expresion «circunstancias» puede interpretarse en un sentido amplio, que comprenda no s6lo las atenuantes y agravantes de los arts.. 21 ysss., sino también las demas que afecten al hecho y al sujeto, oaeek 53 En cuanto ala determinacién judicial de la pena en sentido amplio, la ley. | permite al juez la suspensién condicional de la ejecucién de la pena segtin los * arts. 80 y ss. y la sustitucién de penas privativas de libertad por otras, 0 por una medida correctiva en el caso del menor de 18 afios (art. 65 anterior CP)- Fl art, 80 contempla como factor a que debe atender «fundamentalmente» el juzgador «la peligrosidad criminal del sujeto. Como criterios que han de guiar ~ la decision judicial acerca de si procede la sustitucién de ta pena de prision que no exceda de un avio por las de arresto de fin de semana o de multa indica el art, 88 «las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, st conductay, en particular, el esfuerzo para reparar el dafio causadow; el parrafo siguiente afiade, como criterio que permite «excepcionalmenten la sustitucion 28, Cit. en este sentido Garcia Ardn, Criterios, p. 212. 75600 070 \V. LA DETERMINACION JUDICIAL DELA PENA, de penas de prisién que no excedan de dos afios, que «de las del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habria de feustrar sus Fines de prevencidn y reinsercién social. La sustituciOn de la pena por medida prevista para el menor de 18 afios debera decidirse «en atencién. Plas circunstancias del menor y del hecho» (art. 65 anterior CP). Las referencias legales citadas sugieren las siguientes consideraciones. El Derecho espafiol atiende tanto a la proporcionalidad con la «gravedad del hecho», como alas necesidades de prevencién especial, que se tienen en cuenta al exigir la contemplaci6n de las «circunstancias pérsonales» del delincuente con éstas o con otras palabras. En la egravedad del hecho» deben incluirse los elementos objetivosy subjetivos que afectan al contenido de injusto tipico imputable a su autor (desvalor objetivo y subjetivo de la accién, desvalor del resultado y grado de imputacién personal). La ley no exige ‘tna propia «retribucién de la culpabilidad».® La alusi6n ala gravedad del hecho puede interpretarse como [a ‘voluntad de limiter la prevencién general a una prevenciGn proporcionada.® Tampoco deben tomarse como base de una tetxibucién de Ia culp bilided las «circunstancias personales» del sujeto que menciona el Cédigo. La posible interpretacién de este aspecto como fundamento de una «culpabilidad por la conducta dela vida» debe ceder ante la orientaci6n resocializadora que impone. la Constitucién “oe0 compatible con un Derecho penal que reprockase circunstancias puramente perconales-— y ante la clara afiemacién del principio de'dolo o immprudencia desde la Reforma de 1983 —pues dichas cireunstancias personales dificilmente pueden atribuir- se a dolo o imprudencia.** Por otra parte, las circunstancias modificativas, cuya Cuantia y entidad han de ser valoradas’ por el juez, afectan no sélo al injusto’ y al grado de su imputacién personal (y por tanto, también a la egravedad del hecho»), sino también a otras razones vinculadas a la punibilidad exigida por la prevencién general y especial. Ello significa que la determinacion judicial de la pena.en sentido estricto no puede buscar tinicamente la pena adecuada a la culpabilidad en el sentido retribucionista de la teoria de la pena exacta o puntual, puesto que la ley obliga a tomar-en cuenta en 29. Cr. en esta linea: Gémez Benttez, RFDUC monogr. 5 (1980), pp. 179 ss Garcia Aréin, Criterios, pp. 212 ss. 30. ‘Cle, supra Leccién, 3,12 A. Sobre el significado de ta gravedad del hecho para Ia prevencién general cfr. Mir Puig, Introduccién, pp. 98 s Luzén Pefia, MediciOn, p, 38. ‘$1. Sobre les posibles interpretaciones del concepto de personalidad en el anterior art, 61, . 49, eft Mir Puig, Introducci6n, pp. 100 s. En contra de entender la personalidad en sentido culpabitista y a favor de su interpretacion preventivist, Stratenwerth, Futuro, pp. 75 ss: Garefa ‘Aran, Criterios, p. 208 6.; Gomez Benitez, RFDUC monogr. 3 (1980), pp. 81 s. 787 54 55 56 5758 59 60 00 o71 LECCION 31, DETERMINACION DE LA PENA algunos casos la personalidad del delincuente y la Constitucién permite generalizar la orientacién resocializadora de la determinacién de la pena. Tampoco es compatible con nuestro Derecho la teor'a del valor posicional, pues las consideraciones preventivo-es- peciales —vinculadas a referencias a la personalidad y a las circunstancias del culpa- ble—se tienen ya en cuenta por el Cédigo desde el primer momento de la determinacion judicial de la pena en sentido estricto, y no sélo en orden a la decisién acerca de la suspensién o sustitucién de fa pena. No decide, en cambio, nuestro Derecho la jerarquia de los distintos ctiterios a que alude’ —la gravedad del hecho y las circunstancias personales del sujeto como principios generales, y las cirounstancias modificativas como manifestaciones particulares de los mismos—. Sien estos factores pueden verse representados los distintos fines de la pena, cabe considerar compatible con la regulacién vigente toda teoria que combine de algiin modo, en ambas fases de la determinacién judicial —en sentido estricto y en sentido amplio— dichos fines. No es, pues, obligada la elecci6n en favor de uno de los dos modelos més arriba expuestos que quedan en pie: el que considera a la eulpabilidad en sentido amplio tue en nulestra terminologia equivale « la gravedad del hecho— como itmite maximo pero no minimo de Ia preyencién,* y el de la teorfa del espacio de juego, en.sus diversas modelidades. También cabe utilizar otro modelo de «compensacion racio- nal» de las posibles exigercias contrapuestas —atenuatorias y agravatorias— de Ta prevencién general proporcionada al hecho y la prevencién especial. Mas, como no es licito castigar las circunstancias personales, sino s6lo el hecho, Ja «compensacion tacional» de las exigencias de estos dos factores (circunstancias personales y gravedad del hecho) puede conducir @ rebajar la pene si no es necesaria para la prevencién especial, pero no puede llevar a imponer una pena superior @ la permitida por la grevedad del hecho (compensacién racional dentro del limite méximo, no minimo, del principio de culpabilidad). Por iltimo, la enimeracién de factores a tener en cienta en la determina- cién de la pena por parte de] Cédigo penal no impide que el juzgador pueda y deba atender ademés a todos los principios que han de limitar elius puniendi en un Estado social y demoeriitico de Derecho: principios de utilidad, exclu- siva proteccién de bienes juridicos, resocializacién, humanidad, etc. En par- ticular hay que resaltar la necesidad de que la medicion judicial de la pena 52, A diferencia del SiGB alemén, cuyo §'46 da‘preferéncia & la wculpabilidad del autor», al declarar que «es la base de la determinacién de la penav. '33._ En este sentido: Mir Puig, Introduccién, pp. 106 s 4 Luz6n Pefia, Medicién, pp. 110 el mismo, Aplicacion, p. 414; Garcia Avén, Criterios, pp. 201, 207 s.; Cérdoba Roda, Culpabil- dad, pp. 55 ss. 75800 072 Ve LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA respete un principio constitucional bésico: el principio de igualdad.™ Este principio ha de impedir tanto que por razones coyumturales (frecuencia de Felitos, alarma social) se esgrima fa prevencién general para elevar la pena de algin o algunos individuos mas que la de otros,” como que la prevencién especial se administre desigualmente. 34, Insite en este principio, Jescheck, Tratado, p. 1192, 35, Clr. Garcia Aran, ADPCP, 1981, p. 520 (siguiendo a Andenaes, Teoria e presi, p. 38). 759PODER JUDICIAL PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL CIVIL PENAL “DERECHO PENAL PARTE GENERAL Tomo II” JACOB Lopez Borja DE QuinoGafo, @ CAPITULO xi La individualizacion de la pena (I): Reglas generales "|, LAINDIVIDUALIZACION DE LA PENA 1.1, Inteoduccién Diversos son los sistemas que, para organizar la imposicién de Jas pe- nas, pueden seguirse desde el punto de vista legislativ osible dejar un | amplio arbitrio al tribunal que la va-a imponer, sin perjuicio de establecer fal tiempo, los criterios rectores que deben presidir la imposici6n de la pena, +0, bien, cabe por el contrario, determinarla completamente. Entre ambos ‘extremos, habr4 que colocar aquel sistema, que.si bien deja margen al tri- ‘bunal, sin embargo, elabora unas reglas que fijan el marco en el que este puede moverse. Evidentemente, cuantas mas reglas se establezcan y me- ‘nor sea el Ambito del arbitrio judicial, mas cerca nos encontraremos del ‘sistema de pena absolutamente determinada. “La teorfa de la determinacién de la pena es una ciencia que todavia est en sus comienzos”” y, que desde el punto de vista de la prdctica, se- encuentra “en una situiacidn de crisis permanente”. (1) ROXIN, Culpabilidad y prevencién en Derecho penal, trad. de Muftoz Conde, Madrid, 1964, p. 93. SESCHECK, Tratado de Derecho ponal. Part gonea, ad. y accones da Mir Pug y de Muro Conde, li, Barcelona, 1981, p. 1191 274ave 00 076 JAGOBO LOPEZ BARJA DE GUIRDGA a En cualquier caso, sean cuales sean las reglas que el sistema penal: ofrezca para individualizar la pena, en un sistema democrético tegido poy. cl principio de culpabilidad, ha de tenerse presente que las lineas maeg- tras han de venir marcadas, por una parte, por el “dogma” relative a que la culpabilidad es el fundamento de la pena y que, en‘consecuencia, no! puede imponerse una pena superior al limite de la culpabilidad de la pert sona; y, por otra parte, por los principios de igualdad y de proporcionali:} dad. Partiendo de estas Iineas maestras, sobre ellas habrin de utilizarse| los criterios de prevenci6n general o especial, en funcién del que se con: sidere adecuado. : Nuestra Constitucién defiende el principio de culpabilidad, pero el Cédigo es parco en criterios sobre los fundamentos para la determinacién! de la pena, aunque esté fuera de duda que el principio de culpabilidad debe! ser respetado, también en el area de la individualizacién de la pena. Los. criterios que el Cédigo expresa en este Ambito responden, basicamente, a la idea de prevencién general (positiva), y solo toma en consideracién la | prevencién especial en orden a ciertos sustitutivos y beneficios penales: Ello no es 6bice para que, en cualquier caso, el principio de culpabilidad’| deba ser tenido en cuenta en primer lugar. A EI sistema del Cédigo se proyecta en el establecimiento de marcos | penales y de reglas para la averiguacién de estos marcos penales, asi como! para la determinaci6n concreta de la pena, dentro de la extensién abarcada: por dichos marcos. El sistema que, con cardcier general, va a seguir el Cédigo para dete: minar la pena concreta que debe ser impuesta, es de cardcter intermedio, | aunque el margen de apreciacién judicial, en numerosas ocasiones resulta.' en exceso reducido, no.obstante, también existen casos en los que se pet: mite un amplio arbitrio judicial. 8 4 El Cédigo penal en la llamada parte especial establece los delitos y, sefiala las penas que a cada uno corresponde. Al tiempo, en la parte gene", ral, describe una serie de reglas generales que, en funcién de los diversos | casos, van acéiando el margen de pena. Determinados asi los limites, den- tro de ellos el Tribunal, haciendo uso de su arbitrio, impondré la pena.00 o77 * LA INDIVIDUALIZACION DE LA ZENA (Ii: REGLAS GENERALES 1.2. La individualizacion de la pena Nos encontramos en el 4mbito de la determinacién de la pena. Esto implica tres operaciones: una, dirigida a determinar el marco legal abs- tracto que corresponde; y otra, cuya finalidad es averiguar el marco legal concreto, es decir, el margen que tiene el juzgador dentro del marco legal abstracto para imponer la pena concreta; y, por iltimo, una tercera opera- ign que se denomina individualizacién judicial y que tiene por objeto es- tablecer la pena en concreto™. n la determinacién del marco legal concreto ha de tenerse en cuenta Ja teurfa de la pena que se mantenga. En cualquier caso, es claro que las ‘posturas retribucionistas y la de la prevencién general negativa han de que- dar aun lado. Es posible defender bien una solucién de prevencién espe- cial o una de la unién, La teoria de la prevencién general positiva no es icable en este momento. En efecto, como sefiala Jakobs®, en el mo- mento de la ejecucién de la pena, la teorfa de la prevencién general positi- "ano aporta nada y, dicha ejecucién “ha de configurarse lo més eficazmen- te posible desde el punto de vista de la prevencién especial”. Y, en este ‘sentido, defiende que la prevencién especial influye tanto cuando el legis- Jador establece los marcos penales como a la hora de determinar el quan- tum concreto de la pena. De todas ellas, en relacién con este momento, es decir, con el momen- to de la determinacién del marco legal concreto, la doctrina mayoritaria, ‘con la mirada puesta en la reinsercién social del delincuente y con los limi- tes de la culpabilidad, se inclina por las,teorias de la prevencién especial. :Es decir, defiende la postura elaborada por Roxin. |. Ahora bien, cuesti6n distinta es que se acepte que deba distinguirse ‘entre una culpabilidad que fundamente la pena y una culpabilidad para la determinacién de la pena. Distincién propiciada por Achenbach® y () Véase, PEREZ DEL VALLE, “La individualizacién de la pena y su revisién’, Estudios sobre ef ‘nuevo Cédigo penal de 1995, Valencia, pp. 41 y ss. (8) En la docirina también se defiende que en vez de tres operaciones deben considerarse solo en este caso, las dos primeras operaciones se fusionan en una sola. Asi, PEREZ DEL VALLE, "La individuaiizaci JAKOBS, Derecho... 00. ", op. cit, passim. 5, 6 ; (6) ACHENBACH, Historische und dogmalische Grunlagen der strafrechtssystematischen Schul- dlehre, 1974, pp. 2 y ss. B73ara JACOSO LOPEZ BARJa De UIROGA Roxin® y seguida por Maurach/Zipf® y por Bockelmann/Volk®. En on tra Jakobs"™, sefiala que esta distincidn “presenta el inconveniente de abrir la culpabilidad de determinacién de la pena, desconecténdola de la culpa: bitidad de fundamentacién de la pena, para todos los elementos posibles da, determinacién que resultan aparentemente legitimados por esta incorpo cién a un ‘concepto de culpabilidad’™, Asi mismo, ha de tenerse presente que tal distinci6n no es equivalente | a afirmar que la culpabilidad reserva su funcién a los presupuestos de fa! pena, mientras que en la individualizaci6n se manejan puntos de vista pre." ventivos\?), meet 1.3. Las teorias sobre la individualizacién de la pena Puesto que una de las corrientes mas importantes en el Ambito de'las.! teorfas de la pena considera que la culpabilidad limita la pena, esto es; la.) pena no puede ir més alld del limite impuesto por la culpabilidad, asi como, la necesidad de cumplir con la pena fines preventivos, es por lo que se hi desarrollado diversas teorfas para proyectar estos principios en el moment: to de la determinacién de la pena. ‘ Las teorfas de la pena tienen que tener su correspondencia y obtener un | buen rendimiento a la hora de determinar laimposici6n de la pena, esto es," en el momento de individualizar la pena concreta que corresponde al autor’ | del delito. (7) ROXIN, “Zur jangsten Diskussion Ober Schuld, Prévention und Verantwortlchkeit im Strafrecht, Backelmann FS, Munchen, 1979, pp. 278 ys ("Culablidad,prevencion y responsabilidad et Derecho penal’, trad. Mufioz Conde, Culpabilidad y prevencién.... op. cit. pp. 147 y 85. 859. pp.180 y ss). - (8) MAURACHZZIPF, AY, i, §'30, 2, p. 390. (9) BOCKELMANNWVOLK, Strafrecht Algemeiner Tei, Minchen, 1987, p. 238. (10) JAKOBS, Lehrbuch... op. cit, p. 469 n, 1; Derecho... Op. cit, p. 566. (11) Esta critica serd posterionnente, a su vez, contestada por Achenbach ("Imputacién individual, responsabilidad, culpabilidad’, sistema modemo del Derecho penal: cuestiones funcamenla- les, rad, Silva Sanchez, Madrid, 1994, p. 135, n. 5). (12) Véase, BACIGALUPO, “Bemerkungen zur Schuldiehre im Strafrecht", Welzel-FS, 1974, pp. 477 y 8. .00 079 LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA (0: REGLAS GENERALES: Las teorias que se han manejado al respecto son: la teorfa de] ambito | dejuego (“Spielraumtheorie”), la teoria del valor de la posici6n (“Stellenwer- itheorie”), y la teorfa de la pena exacta (“Punkstrafetheorie”). 1.3.1. Teoria del Ambito de juego Esta teoria parte de considerar que la pena debe ser medida conforme ala culpabilidad del individuo, pero admite que la culpabilidad no puede medirse hasta la determinacién de un punto correcto, sino que entienden sus defensores que la culpabilidad proporciona una zona dentro de la cual puede moverse la individualizacién concreta de la pena. Se trata de una zona cuyo limite minimo ya es adecuado a la culpabilidad y cuyo limite maximo todavia también es adécuado a la culpabilidad. En esta zona, 0 “gmbito de juego”, es en la que debe ser individualizada la pena conforme actiterios de prevencién especial’. Esta teorfa procede de la jurisprudencia del Tribunal Supremo fede- ral alemén y puede considerarse que es la seguida por la doctrina mayori- taria. 1.3.2. Teoria de la pena exacta » Para esta teoria no es posible admitir que exista un marco o una zona adecuada a la culpabilidad sino que la culpabilidad debe concretarse en un punto exacto. Este y solo este es el contenido de pena adecuado a la culpabilidad del sujeto. El problema, evidentemente, es el determinar con exactitud cual es ese punto exacto que corresponde a la culpabilidad del individuo. (13) Véase BACIGALUPO, “La individualizacion de la pena en ta reforma penal", lev. FDUC. 3/ 1880, pp. 85 y ss; GARCIA ARAN, Los crlterios de determinacién de la pena en el Derecho espafiol, Barcelona, 1982, p. 95 y esp. p. 202; GOMEZ BENITEZ, "Racionalidad e iracionalidad fen la modicién de la pena: estudio sobre tas ideas de pravencién general y culpabilidad en la Telorma penal espafiola (Proyecto de 1980 de Cédigo penal)", RFDUC, monograico 3/1980, pp. {128 y 58. esp. pp. 173 y ss. MUNOZ CONDE, adicionas a Jescheck I, p. 1204; JESCHECK, Tratado... op. cit Il, p: 1198; ROXIN, Cupablidad... ct, p..98; ZIPF, Introduecién a la politica criminal, (wad. Izquierdo}, Madrid, 1979, pp. 55 ss., 93 s8.. y esp. p- 144. ‘adpt Sobre ia Spielraumtheorie en la doctrina peruana puede consultarse: REYNA ALFARO, Manual de Derecho penal..., op. cit. pp. 190-192. (14) Véase, defendiends esta teorla, ROXIN, “Stratzumessung im Lichte der Stratzwecke", Fesigabe or Schutte, Bema, 1977, pp. 463 y ss. (La delerminacién de la pena a la luz de ia teorfa de los fines de la pena’, trad. Mufioz Conde, Culpablidad y prevencion... Op. cit, PP. 93 y ss.) ROXIN + *Pravention und Strafzumessung", Bruns-F5, Kin, 1978, pp. 183 y ss. (‘Prevencién y determi- nacién do la pena’, trad. Muftoz Conde, Cufpabilidad y prevencién... op. cit, pp. 115 y s8.) B7E00 O80 : YACOBO LOPEZ BARUA DE QUIROGA 1.3.3. Teoria del valor de la posicién # Considera esta teoria que Ia pena debe ser determinada teniendo en: cuenta ciertos factores en funcién del momento de que se trate. En efecto;'+ la culpabilidad es una categoria que sirve —segiin los partidarios de esta! teorfa— para concretar la pena en cuanto a su duracién. Los criterios deriy, dos de factores de prevencién debersn ser tenidos en cuenta para fijar otra cuestiones como la clase de pena o la supensién de la misma. En otras palabras, los fines de la pena tendr4n diversa relevancia segiin el momento de la determinacién de la pena que vaya a ser examinada, Para determinar Ia duracién se atender4 a ctiterios retributivos en funcién de la culpabilidad. Una vez fijada la duracién de-la,pena en un punto concreto, entonces, tendrén relevancia los otros criterios, derivados de fines preven-, tivos, para determinar los demas aspectos como la clase de pena (en log. casos en los que la ley establece alternativas) o si se concede o no la su: pensién condicional de la pena. De ahf'la denominacién de esta teorts pues sus partidarios atribuyen distinto valor a los fines de la pena en fun. cién del momento de que se trate, esto es, de la posicién que examinemos Asi, en primer término, la pena debe verse con una finalidad retributiv: mientras que, posteriormente, es cuando se. valorard el aspecto preventivo: de la pena. Il, REGLAS GENERALES PARA LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA‘? 2.1, Conceptos generales 2.1.1, introduccién 1. El Cédigo penal, en la actualidad, distingue las penas privativa de libertad en funcién de su duracién* (entre ellas también ha- bré diferencias en orden a las penas accesorias que conilevan");: asi tenemos: ‘2 dp2 Es indispensable tener en cuenta, en jo que sigue, que las reglas para la individualizacién de a. '| ena son, en Espafia y Perd, normativamonte distintas. L 4 dp El Cédigo penal peruano, por ejemplo, no realiza distincién siitar. ri (18) Gtr articulos 54, 55 y 66. : 1 B7S00 081 LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA 01: REGLAS GENERALES Penas graves: la prisién superior a tres afios. Penas menos graves: Ja prisién de seis meses a tres afios. Penas leves: el arresto de uno a seis fines de semana. 2. Lapena que el Cédigo sefiala a cada delito (artfculo 61) es la pre- vista para el autor del delito en grado de consumacién. Al margen de ello existen una serie de reglas generales para los c6mplices, la tentativa, la concurrencia de circunstancias, los con- cursos, etc. Ejemplo: cuando en el articulo 138 (homicidio) el Cédigo dice que la pena es la de prisién de diez a quince afios, se refiere a la pena a imponer al autor del delito consumado. Esta sera, en prin- cipio, el margen en el que puede moverse el arbitrio judicial, aun- que, como posteriormente veremos,.deberdn tenerse en cuenta, también, otras reglas que limitan este margen; nos referimos a la concurrencia o no de las llamadas circunstancias atenuantes 0 agra- vantes. 2.1.2. Pena tnica, pena conjunta y pena alternativa EI Cédigo en ocasiones impone una sola pena. Nos encontramos ante. “el caso de pena tinica. Por ejemplo: prisién de seis meses a tres afios, prisién de uno a tres afios, etc. En otras ocasiones impone varias penas para que todas ellas (generalmente 2 0 3 y de distinta naturaleza) sean impues- | tas. Bs el supuesto de pena conjunta. Por ejemplo: prisién de uno a seis afios y multa de seis a doce meses; 0, prisién dé uno a cuatro afios, multa de seis a doce meses y privacién del derecho a conducir vehiculos a motor y ciclomotores por tiempo superior a seis y hasta diez afios; en estos casos de pena conjunta, es doctrina jurisprudencial reiterada, que las reglas de de- terminaci6n de la pena, es decir, la individualizacién al caso concreto, ten- tativa, cémplice, etc., deberdn aplicarse en relacién con cada una de las penas, de manera que si procede bajar un grado, deberd hacerse con cada pena. Por tiltimo, también hay supuestos de pena alternativa en las que el Cédigo ofrece dos penas a elegir, para que sea el tribunal quien decida cual sea mas conveniente, teniendo en consideraci6n las diversas circunstan~00 082 YACOBO LOPEZ BARUA DE GUIROGA cias. Por ejemplo: prisién de seis meses a dos afios o multa de tres a ocho meses..En este caso, elegida la pena, serd en relacién con la misma con Iq gue deberén ser aplicadas las demés reglas de determinacién de la pena, a fin de establecer Ja concreta que proceda. 2.1.3. La extension La extensién de cada pena, a su vez, se divide en dos partes: la mitad inferior y la mitad superior. Cuando hemos de movernos dentro de [a pena tipica en un sentido horizontal, lo hacemos en relacién con la extensin de la pena. A veces el! Cédigo no concreta limite alguno dentro de la extensién de la pena, pero, en otras ocasiones establece unas reglas que conducen a imponer la pena’ en una extensi6n determinada: la mitad superior o la mitad inferior. En ese. caso, la pena deber4 ser impuesta dentro del marco concreto que supone la mitad superior o Ja mitad inferior de 1a pena abstracta. : Esta divisién en la extensién serd utilizada por el Cédigo, para concre-! tar més la pena, de manera.que si la pena ha de ser impuesta, por ejemplo, en la mitad superior, y partimos de la pena abstracta de prision de diez a quince afios (que serfa la pena en toda su extensidn), entonces el marco: penal (ya no serfa de diez-a quince afios) seré de doce afios y medio a Quince afios. Este serd entonces el margen de arbitrio judicial y no aquel. 2.14. Bl grado Cuando se habla de extensién, el movimiento dentro de la pena tipica es horizontal. Por el contrario, cuando se habla de grado el movimiento es vertical. La ley establece la posibilidad tanto de subir de grado como de bajar de grado y por ello utiliza las expresiones “pena superior en grado” y : “pena inferior en grado”. Conforme al articulo 70.1 “la pena superior o inferior en grado a la prevista por la ley para cualquier delito tendré la extensién resultante de la. aplicacién dé las siguientes reglas: 1* La pena superior en grado se formard partiendo de la cifra maxima sefialada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a00 083 LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA i: REGLAS GENERALES esta la mitad de su cuantfa, constituyendo la suma resultante su -limiite'rridximo. 2 Lapena inferior en grado se formard partiendo de la cifra minima sefialada por la ley para el delito de que se trate y deduciendo de esta la mitad de su cuantia, constituyendo el resultado de tal de- duccién su limite minimo”. 2.1.5. Limites superior e inferior 2.1.5.1. Limite superior Ahora bien, para evitar que la subida de grado pueda resultar despro- porcionada, el Cédigo contiene unas reglas limitativas en el articulo.70.2, ‘conforme al cual ‘cuando en la aplicacién de lareglaestablecidaen subapar- tado 1° del apartado 1 de este articulo, la pena superior en grado exceda de Jos limites maximos fijados a cada pena en este Cédigo, se consideraran como inmediatamente superiores: 1° Sila pena determinada fuera la de prisi6n, 1a misma pena, con la cldusula de que su duracién maxima seré de treinta afios. 2° Si fuera la de inhabilitacién absoluta o especial, 1a misma pena, con la cl4usula de que su duracién maxima ser de veinticinco afios. 3° Tratdndose de privacién del derecho a conducir vehiculos a motor y ciclomotores y del derecho a la tenencia y. porte de armas, Jas mismas penas, con la cléusula de que su duracién mAxima serd de quince ajios. 4° Si fuera de multa, la misma pena, con la clausula de que su dura- cién maxima seré de treinta meses. 5° Enel arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la cléusula de que su duracién maxima serA de treinta y seis fines de semana”. Por ejemplo, si la pena tipica es la de ptisién de seis a diez afios, la pena superior en grado seré la de prisi6n de diez. a quince afios. 273280 JACOBO LOPEZ BARJA DE GUIROGA 2.1.5.2. Limite inferior Dispone el articulo 71 que: “1. En la determinacién de la pena inferior en grado, los jueces 6 tid bunales no quedar4n limitados por las cuantfas mfnimas Sefialadag en la ley a cada clase de pena, sino que podrén reducirlas en la, a forma que resulte de la aplicacién de la regla correspondiente. : 4 2. No obstante, cuando por aplicacién de las reglas anteriores prose.{ da imponer una pena de prisién inferior a seis meses, esta seré todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la Seccién 2" def! capitulo III de este Titulo, sin perjuicio de la suspensién de la eje. cuci6n de la pena en los casos en que proceda”: Por ejemplo, si la pena tipica es la prision de seis a diez afios, la peta‘ inferior en grado serd la de prisién de tres a seis afios. . 2.1.6. Penas no impuestas en toda su extension 8 2.1.6.1. Pena impuesta en toda su extensién En aquellos supuestos en los que el Cédigo impone la pena en toda su | extensi6n, se aplicarén las reglas indicadas en el apartado anterior. = 2.1.6.2. Péna no impuesta en toda su extension * | En ocasiones el Cédigo no impone la pena en toda su extensién, sino:, que la impone limit4ndola a la mitad inferior o a la mitad superior. Por! 1 ejemplo, en el articulo 242 la pena del apartado 1° es la de prisién de dos cinco afios y, en el apartado 2° indica que “Ia pena se impondré en su mitad: ‘superior...”. En estos casos también son de aplicaci6n las reglas generales indica-: das en el apartado anterior, si bien, deberd partirse de la extensi6n limitada’! por el Cédigo: Por ejemplo, si'rios encontramos arite un supuesto del ar-.’ ticulo 242.2 y, ademés, es preciso imponer la pena inferior en grado 0 la, pena ha de ser impuesta en su mitad superior, deberemos partir al realizar’ los movimientos horizontales y verticales del marco penal ya delimitado' por el Cédigo.00 085 ° (A IMDRIDUALIZACION DE LA PENA ti: REGLAS GENERALES: Ejemplo: la pena tipo del articulo 242.1 es la de prisién de dos a cinco afios, por lo que la pena tipo del articulo 242.2 (su mitad superior) ser4 la de tres afios y seis meses a cinco afios. Este es el marco penal abstracto previsto en la ley y del que deber partirse para realizar el resto de las operaciones. Asi, la mitad superior o inferior se hallar4 sobre el marco de tres afios y seis meses a cinco afios. Igualmente, la pena superior o inferior en grado se calcularé sobre dicho marco. 2.1.7. Penas accesorias 2.1.7.1. Concepto EI Cédigo ordena con cardcter general que automaticamente, y sin necesidad de establecerlo para cada delito en concreto, ciertas penas la- madas accesorias acompafien siempre a otras, que se denominan principa- "Jes, Por ello, el articulo 79 dispone que “siempre que los jueces 0 tribunales impongan una pena que lleve consigo otras accesorias condenaran también expresamente al reo a estas ultimas”. Penas accesorias son: la inhabilitacién absoluta; las inhabilitaciones especiales; la suspensién de empleo 0 cargo piiblico; y, la prohibicién de que el reo acuda a determinados lugares, la prohibicién de aproximarse ala victima o a otras personas y la prohibicién de comunicarse con ellas. Estas penas pueden funcionar tanto como penas principales como ac- : cesorias, por lo que tienen un doble cardcter: en ocasiones son penas prin- cipales directamente sefialadas por el Cédigo como la pena a imponer por ‘un determinado delito; y en otras ocasiones, tienen la naturaleza de pena accesoria, acompafiando a otra pena principal, que es la tinica que expresa~ mente el Cédigo impone al delito concreto. Las penas que tienen esta natu- raleza accesoria son las que nos interesan aqui. 2.1.7.2. Duracién Bl perfodo de duracién de las penas accesorias seré el mismo-que tenga la principal a la que acompafia. De manera que la pena accesoria a una principal de quince afios, durar esos quince afios; de siete afios, durara esos siete afios; etc. Con la excepcién de la pena accesoria prevista en el articulo 57 (prohibicién de acudir a determinados lugares) que tiene el li- mite maximo de cinco afios. .00 086 YACOSD LOPEZ BARJA DE GUIROSA Aquellas penas que tienen doble naturaleza, pues pueden ser princip. les y accesorias, cuando se aplican como accesorias no tienen necesaria-.: mente la duraci6n que les corresponde como principal, sino que dado que. actian en su naturaleza de accesorias, tendrén la duracién que tenga la: principal a la que acompafian. 2.1.7.3, Degradacién Las penas accesorias no se degradan, ni es preciso, en su caso, llevar a * cabo operacién alguna de rebaja, porque las accesorias que se imponen son aquellas que corresponden a la principal, una vez que esta ha sido determi- * nada concretamente tras las degradaciones que procedan. Ejemplo: si el homicidio es consumado, al autor, ademas de la prisién’, de diez a quince afios, le impondré la pena accesoria de inhabilitacién ab.’ soluta (articulo 55); pero si resulté tentado, la pena principal serd la infe-:" tior en uno o dos grados y, por ello, la accesoria que corresponde es la de suspensi6n, o alguna de las inhabilitaciones especiales (articulo 56).00 087° CAPITULO XIV - LAINDIVIDUALIZACION DE LA PENA (II): REGLAS ESPECIFICAS00 088 & CAPITULO xIv ia individualizacion de la pena (Il): Reglas especificas |. ELDELITO IMPERFECTO Hemos dicho que el Cédigo penal al establecer la pena correspondien- te a cada delito, lo hace considerando a este en grado de consumacién. Sin perjuicio de ello, existen supuestos concretos en los que castiga expresamente la figura en tentativa o en frustacién sefialando la pena con- creta que corresponde a los mismos, pero constituyen supuestos excepcio- nales, facilmente deducibles de la descripcién legal: Asi pues, el Cédigo penal en el articulo 61 determina que “cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infrac- “ cién consumada”. Cuando el delito.queda en un grado de tentativa, ha de imponerse la pena inferior en uno o dos grados a la sefialada por la ley para el delito consumado, en la extensiGn que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucién alcanzado (articulo 62)°', (1) Por ejemplo, en el articulo §97 se dispone que "el espafiol o extranjefo que, estando en el territorio nacional, pasare o intentare pasar a pa's enemigo cuando lo haya prohibido a! Gobier- No, sera castigado con la pena de muita de seis a doce meses". ‘9 dpt_El legislador penal peruano faculta al juez penal, coniorme a io previsto en el segundo parrafo del articulo 18 GP, a reprimir la tentativa “disminuyendo prudenciaimente la pena’. | 23500 089 2388 VACOBO LOPEZ BARJA DE GUIROGA Por ejemplo: delita de homicidio en grado de tentativa. La pena def Cédigo, es decir, la prevista para el consumado (articulo 138) es la de pri sidn de diez a quince afios, pues bien al ser tentativa ha de imponerse [a pena inferior en uno o dos grados. Si se rebaja en un grado Ja pena serg de prisién de cinco a diez afios y si se rebaja en dos grados la pena sera la de prisién de dos afios y seis meses a cinco afios. i De manera que la rebaja en 1 02 grados es facultativa para el triburial pero, qué duda cabe que la eleccién debe ser motivada, y los criterios qué’ al respecto proporciona el Cédigo son el del peligro inherente al intento y. del grado de ejecucién alcanzado. 23 Por diltimo, en el articulo. 64 el Cédigo declara que. estas reglas “no. serdn de aplicacién en los casos ent que la tentativa y la complicidad se: hallen especialmente penadas por la ley”. Como ya dijimos anteriormente;, cuando expresamente el. Codigo prevee una sanci6n especifica para la ten: tativa, se impondr dicha pena y no entrardn en aplicaci6n las reglas gene- rales. TL. PARTICIPACION La pena que el Cédigo establece al sefialar cada delito es la prevista: para el autor. Asi, el articulo 61 determina que “cuando la ley establéce; una pena, se entiende que la impone a los autores de-la infracci6n con mada”. . : Conforme al art{culo 63 “a los cémplices de un delito consumado intentado se les impondra la pena inferior en grado a la fijada por Ja ley’ para los autores del mismo delito”**. Ejemplo: en el delito de homicidio la pena sefialada en el Codigo (at-i ticulo 138) es la de prision de diez a quice afios que corresponde al autor, | Al cémplice corresponde bajar un grado la pena, por lo tanto’ seré la de} prisién de cinco a diez afios. aS 2 dpa El articulo 25 del Cédigo penal distingue ontre complicidad primaria (primer parrato) y complic| dad secundaria (segundo parrafo). La complicidad primaria es reprimida con ‘la pena provisia, para el autor’. La complicidad secundaria en cambio permite una disminucién prudencial Ge la ‘pena. : i00 090 La INDIVIDUALIZACIGN DE LA PENA U0: REGLAS ESPECIFICAS Por otra parte, en el caso de pena conjunta (por ejemplo, pena de pri- sién y pena de multa) ambas penas deben tebajarse, Por iiltimo, en los casos de pena alternativa, esto es, cuando el Cédigo sefiala dos penas para que el tribunal a su arbitrio elija una, que serd la ‘nica que se imponga al delincuente (por ejemplo, pena de prisién o pena de multa), se plantea el problema de si al Partfcipe ha de serle rebajada la pena en funcién de Ja elegida para el autor o, por el contrario, puede apli- carse la rebaja con independencia, es decir, partiendo incluso de la ota pena no elegida. . Por ejemplo: Pena de prision o multa. Elegida para el autor la pena de prisi6n, gal cOmplice ha de serle rebajada la pena partiendo de esta, de la de Prisi6n?, 0, por el contrario, ;puede partirse de la pena no elegida para el autor, en este caso, de la pena de multa? La cuestion no es sencilla, dado que el Cédigo no proporciona criterio alguno, que el tribunal deba seguir, para elegir entré una u otra de las penas altenativas sefialadas. A nuestro juicio, cuando el Cédigo establece penas alternativas es porque considera que el tribunal atendiendo al hecho y ala culpabilidad del autor debe elegir la pena més adecuada, por lo que es posible defender que el tribunal, al sefialar la pena del cémplice, puede realizar la rebaja sobre cualquiera de las penas alternativas, cualquiera que sea la pena elegida para el autor. Ill. COMPATIBILIDAD DE REBAJAS Las degradaciones 0 rebajas que el Cédigo establece para el delito intentado o el cémplice, son compatibles entre si. Esto quiere decir que ala rebaja por una razén ha de sumérsele la rebaja por la otra. Por ejemplo: cémplice de un delito de homicidio intentado. Pena base: prisién de diez. a quince aftos (articulo 138). Por ser tentativa ha de rebajar- se la pena un grado, por lo que pasamos a prisién de cinco a diez afios, y ademas, por tratarse del cémplice, a su vez, debemos rebajar otro grado; es decir, la pena resultante es la de prisién de dos afios y seis meses a cinco afios. | 2a700 091 JACOBO LOPEZ BARUA DE GUIROBA IV, CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS 4.1. Cuestiones previas 4.1.1, Diferenciacin entre circunstancias genéricas y especificz En los atticulos 21 y 22 el Codigo penal** recoge, respectivamente, un catélogo de circunstancias atenuantes y agravantes que, en términgsif generales, pueden concurrir en cualquiera de los delitos establecidos en: él: Cédigo. A estas circunstancias se Jes denominan genéricas. Pero, no obstante, el Cédigo en ocasiones, al regular algunos delitos, establece una serie de circunstancias que, en caso de concurrir, agravano3: atentian la pena correspondiente al delito concreto de que se trate. Estas. circunstancias son las lamadas (agravantes 0 atenuantes) especificas: Ejemplo: después de definir el hurto y de sefialar su pena (ented 234), el Cédigo en el articulo 235 recoge una serie de circunstancias'que agravan este delito, De igual manera, en el articulo 250 el Codigo seta 4 na serie de circunstanoias que agravan el delito de estafa; en el artieul 241 las recoge para el robo con fuerza en las cosas, etc. ‘ En los casos en que el C6digo utiliza el sistema de establecer circum tancias (agravantes 0 atenuantes) especificas, indica siempre la pena qu on tal caso, debido a su concurrencia, procede imponer. : Es posible la concurrencia de circunstancias especificas y genéricas, pues el sefialamiento concreto de circunstancias especificas para un delito. determinado, no excluye que también puedan concurrir, al tiempo, citcuns tancias genéticas, si bien el Tribunal Supremo reiteradamente hha sefialado’ que, en tal caso, la pena base seré la que proceda al aplicar las circunstan cias especificas que concurran, y a continuaci6n es cuando procede aplicar: las demds reglas generales sobre perfeccién delictiva, participaci6n, ch cunstancias genéricas, etc. 2 op Elarioulo 21 del Cécigo ponal espaol rata de ia “ircunstancias que atenian = responsable: Fuad criminal", en donde se comprende, ademds de las eximentes incomplelas 0 | lida cine or as grave adlocion, los actos posterlores de reparacion ala vicirma, eter soa eadal Coaigo penal espenol comprende diversas “ccurslandas que agravan 2, responsebildad eimina (cometor G delto con alevosia, ulllzando distraz, con abuso de supe: rloridad, entre otras). :. 00 092 L LA INDIVIBUALIZACION DE LA PENA UD: REGLAS ESREciicAS - Ejemplo: conforme al articulo 240, al autor de un robo con fuerza en Jas cosas le corresponde la pena de prisién de uno a tres afios, pero en el articulo 241.1, afiade, que si concurriere alguna de las circunstancias (es- pecificas) del articulo 235, la pena serd la de prisién de dos a cinco afios. BI Tribunal Supremo®, en muchos casos de circunstancias especifi- cas, estima que su concurrencia da lugar a lo que llama un “subtipo agrava- do”, por lo que en tal caso la pena base es Ia que resulta teniendo en cuenta Ja circunstancia especifica. En el ejemplo, la pena base seria la de prisi6n de dos a cinco afios y de ella debemos partir para determinar la pena que corres- ponderia si fuera intentado o se tratara de uri cémplice. Y, a continuaci6n, habria que aplicar Jas reglas sobre circunstancias, si concurriera alguna. Debemos indicar, aunque sin detenernos en ello, que una gran parte de la doctrina no comparte la tesis jurisprudencial del ‘‘subtipo agravado”. Pues bien, las reglas relativas a las circunstancias que a continuacién vamos a exponer, se refieren a las circunstancias genéricas. Su aplicacién también a las especfficas es, en términos generales, negada por la jurispru- dencia del Tribunal Supremo y discutida en la doctrina. 4.1.2. Prohibicién de la doble valoracién Dispone el articulo 67 que “las reglas del articulo anterior no se aplica~ rén a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir 0 sancionar una infraccién, nia las que sean de tal ma- nera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podria come- terse”. Ejemplo: la agravante de precio, recompensa o promesa (articulo 22.3), ne puede ser tenida en cuenta en el delito de cohecho (articulo 419), pues ya ha sido considerada al realizar la descripcién tipica. La agravante de ensafiamiento (articulo 22.5), no debe ser tenida en cuenta en el delito de lesiones (articulo 148.2), etc. @) Por ejemplo, STS 29-9-89,00 093 YACOBO LOPEZ BARJA DE GUIROGA 4,2, Planteamiento El Cédigo una vez expuestas las circunstancias que considera que de- ; ben agravar o atenuar la pena, podfa haber dejado libre arbitrio al tribunal: para que, en casos de que concurrieran; aplicara la pena que, dentro de los’: mites legales, estimara més procedente. Sin embargo, no es ese el sistema seguido por el Cédigo pues, ademas. de recoger las circunstancias atenuantes 0 agravantes (articulos 21 y 22), dicta unas reglas mediante las cuales concreta mas el marco de penalidad: dentro del que ha de imponerse la pena. Hasta ahora, las reglas que hemos examinado, referentes ala tentativ; y alacomplicidad, son reglas que operan sobre el grado, ordenando rebaj: Ja pena en uno o dos grados o, solamente, en un grado. Por el contrario, | reglas relativas a las. ‘circunstancias modificativas, salvo tres excepciones que examinaremos después, actéian en la extensién de la penta procedent Es decir, dichas reglas determinarén concretamente en cual extensién (mi=! tad inferior 0 mitad superior 0 en cualquiera de ellas) debe imponerse 1a) pena; a esta pena previamente habremos llegado por aplicaci6n de las te: glas previstas para la consumacién, tentativa y/o complicidad, _ Por lo tanto, el orden que debe seguirse es el siguiente: en primer lu: gar, aplicar las reglas relativas a la perfeccién o imperfeccién delictiva;’ después, las referéntes a la participaci6n; y por tiltimo, las correspondien=: tes a las circunstancias. Todas estas reglas son compatibles entre sf, lo.que) quiere decir que son acumulables. ‘ Ejemplo: ,Qué pena debe imponerse al cOmplice de un delito de hom: cidio en grado de tentativa, en quien concurre una circunstancia agravante?: La pena base es la de prisién de diez a quince afios, y habrén de rebajarse,; por lo menos, dos grados (uno —o dos~ por set tentativa, y otro por tratarse’ del cémplice), por lo que la pena seré la de prisién de dos afios y seis meses acinco afios. Las teglas previstas para las circunstancias operan sobre esta. pena de prisién de dos afios y seis meses a cinco afios, conel fin de concté: tar en cual extensin (mitad inferior o superior), debe imponerse esta pena: eso |00 094 La INDIVIDUALIZACION DE LA PENA 0: REGLAS ESPECIRICAS 4.3, Reglas generales 4.3.1. Reglas En el articulo 66 el Cédigo recoge una serie de teglas, cuyo fin es coneretar, en el ambito de la penalidad, la incidencia que sobre la pena tienen las lamadas circunstancias modificativas. Dichas reglas son las si- ‘guientes: Regla Primera: “Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes cuando concurran unas y otras, los jueces o tribunales individua- lizar4n la pena imponiendo la sefialada por la ley en la extension adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor 0 menor gravedad del hecho, razondndolo en la sentencia”. Para este supuesto, el Cédigo proporciona un criterio para la indi- vidualizaci6n de la pena, esto es, para concretar la extensin, pues sefiala que para ello tendran en cuenta; los tribunales, la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del de- lincuente®, Regia Segunda: “Cuando concurra solo alguna circinstancia atenuante, los jueces 0 tribunales no podrdn rebasar en la aplicaci6n de la pena la mitad inferior de la que fije la ley para el delito”. Regla Tercera: “Cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los jue- ces 0 tribunales impondrn la pena en la mitad superior de la esta- blecida por la ley”. Regla Cuarta: La regla cuarta prevé el supuesto de que sean de apreciar dos 0 — 3) Simolemente apuntamos tos eriterios proporcionados por el Cédigo, sin que entremos en el anilisis de su admisibiidad 0 no desde la éptica del principio de cuipabilidad. Sobre estos ~ citerios vease GARCIA ARAN: Los criterios de dsleminacién de la pena en ol Derecho espa- ‘0, Barcelona, 1982, pp. 212 y ss. y 222 y ss.