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Gaby

RESUMEN INTRODUCCION AL DERECHO


1) El Derecho. Que es el Derecho? Distintas definiciones. Principio de alteridad.
2) Diferencias entre Filosofa, Ciencia, Historia y Sociologa del Derecho.
3) Hombre, Sociedad, Derecho. Interrelacin entre cada uno de ellos. El Derecho y la
vida social

1 - El Derecho. Que es el Derecho? Distintas definiciones.


Principio de alteridad.
Es el conjunto de normas destinadas a regir la conducta del hombre en sociedad para
lograr el bien comn.
Decimos Normas porque es un mandato que ordena, dirige y gobierna.
Otros autores definen el derecho diciendo:
"Qu el derecho es la fuerza que limita la actividad del hombre en sociedad".
Sin norma jurdica, el hombre se vera abandonado a su libre albedro, pero con la norma
jurdica esto no ocurre, y se consigue que reine una armona perfecta en las sociedades
regidas por el derecho.
Tambin podemos considerar al derecho desde dos puntos de vista:
Objetivo y Subjetivo
El Derecho Objetivo es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de
Los hombres en sociedad.
El Derecho Objetivo:
Es un conjunto de normas, ya que es un conjunto ordenado y jerarquizado de reglas o
normas de conducta, que nos impone la Obligatoriedad de hacer determinadas cosas
(pagar impuestos, votar, vacunarnos etc.) o bien nos prohben algunos Actos (robo, hurto
etc.) Es llamado tambin Derecho Norma.
El Derecho Subjetivo:
Significa una facultad o un poder del individuo, que le permite realizar determinados
actos, como ser: Derecho al Trabajo, el Derecho a la Propiedad, a disponer de las cosas
de su pertenencia etc.
O sea significa el poder de hacer algo o no poder hacerlo y es resguardado por la ley.
Algunos autores, como Kelsen por ejemplo, niegan la existencia de los Derechos
Subjetivos, reconociendo nicamente al Derecho Norma (Objetivo), o sea la Ley.
Caracteres del Derecho:
El derecho es General, Coercitivo y Evolutivo
Es General: Porque sin excepcin se aplica a todos los individuos
Es Coercitivo: Porque es obligatoria
Es Evolutivo: Porque el derecho se transforma siguiendo el desarrollo de la sociedad.
Existen otras dos maneras de interpretar o clasificar al Derecho
Estos son el Derecho Positivo y el Derecho Natural
El Derecho Positivo:
Es el derecho vigente. Es el conjunto de normas que regula o ha regulado efectivamente
la convivencia humana en un lugar y en un momento determinado.
Es el conjunto de reglas establecidas por la constitucin, las leyes, las costumbres y
todos los dems elementos que integran el pensamiento jurdico de un Estado; se
caracteriza por contar o haber contado con la posibilidad efectiva de su realizacin o
aplicabilidad.
El Derecho Natural:
No est constituido por normas vigentes, es abstracto y consiste en aquellos principios
jurdicos de validez universal que se encuentran en la propia naturaleza humana por el
solo hecho de ser tal e inclinada a vivir en sociedad. Es ms justo, tiende con mayor
fuerza a la justicia y est por encima de toda regulacin humana. Tal como el Derecho a
la Vida, a la integridad Fsica, a la satisfaccin de las necesidades, al respeto a contraer
matrimonio etc.
Principio de Alteridad
Para que exista Derecho, debe existir la Alteridad, lo cual implica que deben existir dos o
ms personas para que exista el Derecho, "El Derecho no esta creado para una sola
persona" o bien, "El Derecho no existe si no existe la sociedad".
Tambin podra ser el principio entre 2 personas, el uno en relacin con otra persona, o
yo en presencia de otro.
2 - Diferencias entre Filosofa, Ciencia, Historia y Sociologa del Derecho.
Filosofa del Derecho

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La Filosofa tiene por objeto el conocimiento de lo universal y es la madre de todas las


ciencias, investiga las razones ms elevadas de todas las cosas.
As, la Filosofa del Derecho comprende las razones universales del derecho. Su estudio
debe comenzar por la bsqueda de la definicin o concepto del derecho, sus elementos
constitutivos esenciales a todo ordenamiento social y jurdico supondra el problema
lgico.
El segundo problema, sera el ontolgico, es decir, la bsqueda de su esencia,
fundamento valorativo, causas y fuentes del Derecho.
El tercero resultara el Deontolgico, es decir, el mtodo del derecho, la estrella polar
hacia la cual debe ser orientada para alcanzar su perfeccin.
La Filosofa jurdica es una rama de la filosofa general, encara las cuestiones mas hondas
y esenciales del derecho. Nos permite conocer no solo el sentido de lo jurdico en una
concepcin total del mundo y de la vida sino tambin los fundamentos en que se basa.
Del Vecchio lo define como la disciplina que estudia el derecho en su universalidad
lgica, investiga los fundamentos y caracteres generales de su desarrollo histrico y lo
valora segn el ideal de justicia, trazado por la razn.
Tambin podra estudiarse la filosofa del Derecho remitindose a tres problemas:
El Ontolgico: es la esencia del derecho
El Gnoseolgico: es el conocimiento del derecho
El Axiolgico: o sea l referente a los valores jurdicos tales como la justicia, la paz, la
seguridad, etc.
Ciencia del Derecho
Es la ciencia que tiene por objeto el estudio o mejor an, la interpretacin, integracin y
sistematizacin de un ordenamiento jurdico determinado para su justa aplicacin. Se lo
utiliza como sinnimo de Dogmtica Jurdica, Ciencia Jurdica y Teora del Derecho.
Interpretacin del Derecho
Consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una norma jurdica. Su
necesidad es evidente por el solo hecho que las leyes no son un modelo de claridad y
mtodo. Por ello, para interpretar una norma jurdica es necesario ubicarla en el grupo o
familia normativa de la que forma parte y adems referirla al contexto de la Ley, Cdigo,
etc.
Integracin del Derecho
Mediante las construcciones jurdicas para aquellos casos no previstos expresamente en
el Derecho (lagunas legislativas). Ejemplo claro de esto fue la aeronavegacin en sus
comienzos donde fue necesario utilizar doctrina y jurisprudencia que llenaron ese vaco.
Sistematizacin
Consiste en la ordenacin coherente y lgica, con criterio clasificatorio de todo el
conjunto de normas jurdicas. Surgen as las distintas ramas del Derecho Positivo (Civil,
Comercial, Penal, del Trabajo). Asimismo dentro de cada rama surgen la clasificacin y
ordenamiento por instituciones, Ejemplo: dentro del Derecho Civil se encuentran como
instituciones, la familia, la patria potestad, la tutela, la cratela etc.
Historia del Derecho
Es una narracin ordenada de los acontecimientos pasados.
La Historia del Derecho es una rama o especialidad de la historia general (estudio de
hechos pasados), referida a una de las manifestaciones culturales de los pueblos como es
el derecho.
Tiene el mismo mtodo que la Historia General e investiga las fuentes del conocimiento
del pasado jurdico que pueden ser jurdicos (jurisprudencias, leyes, doctrinas) o
extrajurdicos (cualquier documento, libros etc.)
En resumen, podemos afirmar que la Historia del derecho enfoca el fenmeno jurdico en
su eterno devenir de un modo descriptivo, interpretativo y explicativo, obviamente todo
ello debidamente fundamentado y sistematizado.
El autor argentino que dio mayor trascendencia al estudio de la Historia del Derecho por
sus obras y como fundador del Instituto de Historia del Derecho (UBA) fue Ricardo
Levene.
Sociologa del Derecho
Es la ciencia que estudia la constitucin y desarrollo de las sociedades humanas
Podemos decir adems, que es una rama de la Sociologa General que enfoca el Derecho
como fenmeno social. "El Derecho es un fenmeno social ya que no puede existir donde
no haya sociedad" (Principio de Alteridad).
La Sociologa Jurdica estudia la influencia que el Derecho tiene sobre una sociedad, como
asimismo sobre los dems fenmenos sociales (arte, religin, cultura, economa etc.) y la
influencia que estos factores tienen sobre el Derecho, (criminalidad, causas de divorcio,
problemas de minoridad)
Diferencias

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La Ciencia del Derecho tiene por objeto el estudio o mejor an, la interpretacin,
integracin y sistematizacin de un ordenamiento jurdico, mientras que la Filosofa del
Derecho nos permite conocer no solo el sentido de lo jurdico en una concepcin total del
mundo y de la vida sino tambin los fundamentos en que se basa, en tanto la Historia del
Derecho se refiere al estudio de los hechos pasados y no se limita a describir las
transformaciones del Derecho a travs del tiempo, sino que estudian los causales de esas
transformaciones, por ltimo, la Sociologa del Derecho que es una rama de la Sociologa
General que enfoca el Derecho como "Fenmeno Social" (principio de Alteridad, el
Derecho no puede existir donde no haya sociedad).
3 - Hombre, Sociedad, Derecho. Interrelacin entre cada uno de ellos.
El Derecho y la vida social
El hombre es un ser social por naturaleza, por la cual vive rodeado de semejantes, por
ello se dice que los seres humanos ms que vivir conviven.
Este, impulsado por esa ambicin de satisfacer sus necesidades encuentra en su camino
a otros seres en la misma bsqueda, lo cual puede que en algn momento se confronten
sus intereses pudindose llegar a un verdadero caos.
El Hombre:
Existe con caractersticas propias desde la poca de Adn, es de carne y hueso, quiere,
piensa y anda por la vida. Capaz de actuar y transformar lo que lo rodea, descubrir
secretos que encierren la emocin, aporta algo propio al legado de sus mayores.
Integrar la especie humana (genero) y encuentra en el hombre su imagen, al reconocer
rasgos esenciales comunes, posee cuatro caractersticas: Razn Natural, Conciencia,
Libre Albedro y Prudencia.
La Sociedad:
De la inclinacin natural racional al vincularse con sus semejantes surge "La Sociedad", la
cual no puede subsistir sin "Autoridad" porque esta mantiene la cohesin del grupo
humano, le ordena la faz interior y le dirige y representa en la faz exterior. La autoridad
exige a los miembros del cuerpo social todo lo necesario para el bien comn.
Derecho:
Significa y sugiere la idea de rectitud, evoca la idea de un ordenamiento que dirige y
orienta las relaciones de los hombres entre s, originndola por el hecho de vivir en
sociedad.
Interrelaciones entre cada uno de ellos:
Todo derecho supone una sociedad, si los hombres vivieran aislados no existiran
problemas jurdicos sino individuales.
Lo jurdico surge cuando hay sociedad, comunidad, correlacin o solidaridad de hombres
La vida social es necesaria a la persona porque la constituye, lo integra en su propio ser
El derecho no existe, ni puede ser pensado sino en relacin con otros.
Resulta entonces necesario delimitar las conductas de los hombres para asegurar un
mnimo de orden que permita la convivencia humana resultando entonces, "El orden
social". Justamente, la delimitacin de lo permitido, lo obligatorio y lo prohibido es lo que
establece el derecho dando lugar al orden social.
As como el derecho influye en el comportamiento de las personas y de la sociedad en
conjunto, esta a su vez, determina la creacin y las transformaciones del orden jurdico.
Los factores morales y religiosos, polticos y sociales, como as tambin los econmicos
son los principales influyentes en la formacin de Derecho. Los primeros representan
tradiciones, los segundos ideolgicos y los terceros intereses; todos ellos son factores que
los legisladores no pueden dejar de tener en cuenta a la hora de legislar
"el derecho solo existe donde exista sociedad"
El derecho y la vida social
El derecho en la vida social es las diferentes relaciones de convivencia que se genera
entre los individuos de una poblacin o sociedad determinada y el derecho seria el
ordenamiento
que rige esta convivencia emanada de ella misma si existe una sociedad existe el
derecho
Unidad 2
1) Derecho, Moral y Religin. Distincin entre Moral y Derecho. Usos y
convencionalismos sociales.
2) Derecho y Justicia. Distintas clases de Justicia. La Justicia como virtud.
3) El Derecho injusto. Injusticia, ilegalidad, arbitrariedad. Equidad y orden.
1 - Derecho, Moral y Religin. Distincin entre Moral y Derecho.
Usos y convencionalismos sociales.
Derecho, Moral y Religin.

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Tanto el Derecho, como la moral y la religin controlan, regulan y moralizan el


comportamiento del hombre en sociedad. Y si bien el Derecho surge junto con la sociedad
es a partir de que el hombre comienza a perder el temor a Dios que se hizo
imprescindible el ordenamiento jurdico.
El Derecho aparece como un sistema autnomo guiado por las creencias religiosas como
as tambin por la moral, ambas conservan su natural jerarqua. Las normas jurdicas no
se apartan de los preceptos religiosos y morales porque se reconoce que los otros
sistemas normativos (religin y moral) son superiores por su origen (la revelacin, la
razn) y porque rigen los actos desde un punto de vista ms elevado y trascendental.
En nuestra civilizacin el derecho ha tenido que ser separado cada vez mas de los
ordenamientos superiores, ya que si bien estos forman la base del orden jurdico, no
bastan para regular la convivencia humana.
En definitiva, podemos decir que el derecho constituye un sistema necesario, puesto que
el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo guen en sus relaciones
con los dems.
Una religin no es solamente un conjunto de creencias, es tambin una regla de
conducta. Mientras la religin deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural, el derecho solo
tiene fines terrenos y no trasciende al ms all. Hay por lo tanto, una jerarqua lgica
entre ambos sistemas normativos, que obliga al derecho a respetar las creencias
religiosas y las reglas de conducta impuestas por la fe.
Una de las diferencias fundamentales entre la religin y el derecho, es que la primera
tiene un origen divino y el derecho es puramente humano. La religin se dirige a las
conciencias y orienta la conducta mediante la fe y el convencimiento, el derecho en
cambio, presiona ms directamente sobre la voluntad y pretende imponerse por su
propia fuerza coactiva. La violabilidad de estos dos ordenamientos tienen como
consecuencia las sanciones, en el caso de la religin las sanciones son internas
(remordimientos) o espirituales, y las del derecho son materiales y exteriores. Estas
diferencias no son aplicadas cuando hablamos de la existencia del derecho especial
creado por la iglesia Catlica, que constituye un orden jurdico perfecto que es a la vez un
Estado y tiene personalidad de derecho pblico (independencia y soberana), la
violabilidad de las normas creadas por la iglesia tienen sanciones tanto espirituales como
exteriores.
Moral y Derecho.
La moral ocupa un lugar intermedio entre el derecho y la religin, en cuanto los tres
aspiran a regular la conducta humana. La religin constituye un conjunto de creencias
reveladas por Dios y trata de orientar a los hombres por el camino de su salvacin
eterna; la moral estudia cual es el bien absoluto o el fin natural del hombre y examina los
actos humanos sealando lo que los aproxima a ese fin (las virtudes); y los que los aleja
del mismo (los vicios). Pero no se detiene en la consideracin de la conducta individual,
pretende orientar tambin la conducta social de los hombres (es decir, las relaciones de
cada uno con los dems), mediante la practica de dos virtudes: la caridad y la justicia. La
primera permanece en el recinto de la moral, mientras que la segunda entra en el campo
del derecho sin perder su contenido fundamentalmente moral.
El derecho, a su vez, no es otra cosa que la realizacin objetiva de la justicia. El bien
individual y el bien comn pueden separarse, porque siendo el hombre naturalmente un
ser social, su propio bien le indica que debe procurar la conservacin y
perfeccionamiento de la comunidad en que vive, y de esta necesidad provienen los
deberes para con los dems: respetar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las
obligaciones, no hacer dao a otro, fortalecer la familia, etc. Preceptos todos que vienen
impuestos a la vez por la justicia como virtud moral y por el derecho como exteriorizacin
de la justicia.
Distincin entre Moral y Derecho.
Ambas regulan la convivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujeto
obligado esta en libertad de cumplir o violar. Pero las normas jurdicas originan, adems,
derechos que se hacen valer coactivamente.
Ningn deber moral puede ser exigido por otra persona, porque su cumplimiento debe
ser espontneo y surgir de la propia conciencia del sujeto
Las normas morales son unilaterales y bilaterales, las primeras solo originan un deber
para el sujeto, mientras que las segundas otorgan, adems un derecho o una facultad a
otra persona para exigir el cumplimiento del deber jurdico.
La moral solo obliga en conciencia, mientras que el derecho crea generalmente una
relacin entre dos personas o grupos de personas: el sujeto pasivo a cuyo cargo se
encuentra el cumplimiento del deber, y el sujeto activo que tiene la facultad de exigir
coactivamente su ejecucin. Y de esta relacin deriva la bilateralidad del derecho como
opuesta a la unilateralidad de la moral.

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Podemos admitir a la moral como autnoma y al derecho como heternomo, en la moral


(que es autnoma) el sujeto acepta libremente la norma moral a travs de la conciencia
propia y esta le seala el camino recto conducindolo por l. El derecho es heternomo,
pues la voluntad del sujeto se encuentra constreida por una voluntad ajena y superior a
la suya, que lo obliga a cumplir la norma jurdica o le impone una sancin.
Viendo todos los conceptos anteriores podemos llegar a la conclusin, de que las normas
jurdicas son bilaterales, coactivamente exigibles y heternomas.
NORMA MORAL
Unilateral: Hace referencia y regula la conducta de una persona, y no con relacin a la de
otros. Regula la conducta humana porque impone al sujeto el deber de un
comportamiento determinado.
Incoercible: Su cumplimiento no puede ser impuesto por la fuerza.
Autnoma: Solo obligan cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como validas.
NORMA JURDICA
Bilateral: Hace referencia y regula la conducta de una persona en relacin o interferencia
con la conducta de otros sujetos
Coercible: El derecho se hace valer por la fuerza en caso de inobservancia
Heternomas: Son dadas desde fuera del individuo. Rigen la conducta humana sin derivar
la validez a la voluntad de los sujetos y s a la de una voluntad superior (el legislador, por
ejemplo).
Usos y convencionalismos sociales.
Adems de las normas jurdicas existen los usos y convencionalismos sociales,
denominados tambin reglas sociales o de trato social que no ordenan con un criterio de
justicia, sino de acuerdo con un hbito, y son normas ticas y comprenden preceptos del
decoro, cortesa, urbanismo, elegancia, moda, estilos, los hbitos colectivos y las
costumbres sociales que se practican en una comunidad determinada, y que por
imposicin del medio revisten "carcter obligatorio y coercitivo" para todos los individuos
que integran esa comunidad.
A veces tienen ms eficacia que las propias normas morales o jurdicas; por ejemplo la
moda inmoral, y el duelo, que an se sigue practicando despus de haber sido penado y
que en nuestro derecho se considera delito.
Estos usos sociales se diferencian de las normas jurdicas en que no son exigibles en
forma coactiva, aun cuando tienen una sancin de tipo social; ejemplo: si yo no observo
las normas de cortesa, de decoro, tendr como sancin el aislamiento del grupo social. A
veces se transforman en jurdicos, como en materia militar la falta de saludo a un
superior, que puede acarrear una sancin de tipo coactivo, como el arresto.
Se diferencian de las normas morales porque stas tienen por finalidad que el hombre
alcance su perfeccin; son autnomas. En cambio, las reglas de trato social son
heternomas y la sociedad las impone desde afuera.
2 - Derecho y Justicia. Distintas clases de Justicia. La Justicia como virtud.
Derecho y Justicia
Una concepcin muy generalizada distingue netamente el derecho de la Justicia y
considera a esa ltima como a un ideal que orienta al primero. Se habla as de derecho
justo y derecho injusto. Por otra parte, la filosofa escolstica sostiene que solo es
derecho el derecho justo.
El problema valorativo del derecho ha generado distintas corrientes que podemos dividir
en dos grandes grupos de soluciones: Las Negativas y las Afirmativas.
Negativas: Niegan la existencia de un criterio racional de validez absoluta y solo aceptan
como verdaderos los principios de justicia variables en el tiempo y en el espacio.
Afirmativas: Que se han dado a travs de diversas concepciones a lo largo de la historia.
Derecho:
Se ubica en el reino de la libertad, y tiene por objeto regular en parte la conducta
humana en sociedad.
Aunque inspirndose en la religin y fundado en la moral, el derecho se realiza en el
campo de lo social, es un ordenamiento establecido por la sociedad y destinado a
gobernar y dirigir los actos de los hombres en sus relaciones con los dems.
Lo que diferencia el derecho de otros sistemas normativos es que puede presionar sobre
la voluntad de otros, ya que tiene los medios necesarios para que esto se cumpla, su
caracterstica fundamental es la obligatoriedad.
Otro de los fines que tiene el derecho, y que es la finalidad principal, es la realizacin de
la justicia.
El derecho no tiene solamente el propsito de regular la conducta por el solo inters de
regularla, sino que se deja guiar por consideraciones superiores y aspira a establecer un
orden justo, esta finalidad lo aproxima a la moral, pues la justicia es una virtud.
Podemos, por tanto, definir el derecho, desde el punto de vista objetivo, como un
ordenamiento social impuesto para realizar la justicia.

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Para realizar la Justicia:


El derecho tiene por objeto establecer un orden justo. Para que la norma tenga
fundamento, se requiere que exista una adecuacin o ajuste entre ella y un principio
superior. De lo contrario, ser la simple imposicin arbitraria de una voluntad sobre otra.
Pero como ninguna voluntad, en el orden de los principios, debe considerarse superior a
otro por si sola, es necesario que la norma que se dicte se funde en la razn y tienda a
realizar el fin que debe ponerse.
La Justicia:
El derecho tiene por objeto implantar un orden justo en la vida social.
La teora de la justicia fue elaborada por los filsofos griegos, y especialmente por
Aristteles. Santo Toms de Aquino la llevo a un grado de perfeccin que no ha sido
superado.
La Justicia da a cada uno lo suyo, lo que le corresponde por derecho (dar las cosas a su
dueo, los impuestos al Estado, la pena al delincuente, la obediencia a los padres, los
premios a quienes lo merecen, etc.)
La obligacin de dar a cada uno lo suyo viene impuesta por la norma jurdica, el objeto
propio de la justicia es lo que es justo, es decir, lo que exige el derecho. El acto propio de
la justicia consiste en decir cual es el derecho, es decir juzgar.
El derecho y la justicia no son sinnimos. El derecho es el medio necesario para alcanzar
el fin de justicia a que toda sociedad aspira, de modo que aquel da la forma (derecho) y
esta el contenido (justicia). Adems, el derecho solo fija las obligaciones: su
cumplimiento efectivo es ya el acto justo
Distintas clases de justicia:
La justicia ya sea que se la considere como una virtud, como ordenamiento objetivo, o
como el ideal que hace progresar al derecho, consiste siempre en dar a cada uno lo que
le corresponde. Debido a que las relaciones sociales pueden ser de distinta naturaleza, el
acto justo asume tambin formas diversas segn los sujetos vinculados. Si algo es debido
por sus miembros a la comunidad entera, estamos frente a la Justicia General, si lo
debido interesa a los individuos, la Justicia que lo establece ser Particular, esta ltima
admite dos especies: Si la sociedad misma la que reparte bienes entre sus miembros,
aparece la Justicia Distributiva.
Si la relacin se forma simplemente entre individuos, el acto justo ser regulado por la
Justicia Conmutativa. Tal es la clasificacin que esbozada por Aristteles fue luego
perfeccionada por Santo Toms.
JUSTICIA GENERAL:
Se refiere a las relaciones entre los miembros particulares y la comunidad en general. Por
ejemplo la proporcionalidad conforme lo que los miembros de una sociedad deben a la
misma (distribucin de impuestos, cargas pblicas).
Atiende directamente al bien comn de la sociedad entera, subordinando a esa finalidad
los intereses y las aspiraciones de los individuos que la componen. Ordena la conducta de
las partes con relacin al todo. Cada miembro de la sociedad debe a esta lo necesario
para la conservacin y prosperidad de la misma, y el acto justo consiste entonces en
darle lo que le corresponde.
JUSTICIA PARTICULAR:
Regula las relaciones de los individuos entre s, y las de la sociedad con ellos. Es la que
atiende directamente al bien de los particulares, sin perjuicio de lograr tambin por su
intermedio el beneficio colectivo.
El bien comn se consigue, de manera mediata o indirecta.
Cuando la relacin se produce entre individuos, se aplica el principio de igualdad y, en
bases a diferentes circunstancias, podemos distinguir entre dos tipos de justicias:
Justicia Conmutativa:
No interesa para nada el valor de las personas, slo consiste en la equivalencia exacta
entre las cosas recibidas y la dada en compensacin, ejemplo compra-venta.
Estos vnculos entre las personas pueden ser voluntarios (contratos) o involuntarios
(delitos), pero en ambos casos el justo medio se determina de la misma manera "La
igualdad de compensacin"
Justicia Distributiva:
Se aplica en las relaciones donde es la comunidad la que debe distribuir los beneficios,
mritos, honores, entre sus miembros y se basa en la proporcionalidad de los
merecimientos y capacidades, ejemplo asignaciones familiares.
Donde el acto justo consiste en repartir los bienes de la comunidad entre sus miembros y
se distingue as de la Justicia General, que exige la contribucin de todos para conseguir
el bien comn.
Santo Tomas de Aquino agrega a esta clasificacin un tercer concepto que es el de
justicia legal, y que se refiere a lo que los individuos deben a la comunidad de que
forman parte.

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JUSTICIA SOCIAL:
Atiende especialmente a favorecer a las clases ms necesitadas, y ordena una
distribucin ms equitativa de las riquezas a fin de asegurarles mejores condiciones de
vida. Ser conmutativo si aspira a obtener el justo salario que corresponde al trabajador,
ser distributiva si los necesitados se benefician con el reparto de bienes comunes en
forma de asistencia, y ser general si imponen a las dems clases mayores obligaciones
para restablecer el equilibrio social.
La Justicia como virtud.
Entre las virtudes morales que se dirigen a perfeccionar los actos humanos, ocupa la
justicia un lugar descollante. Ulpiano estableca la siguiente definicin: La Justicia es la
voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su Derecho. Se dice que es Voluntad,
porque se realiza en la conducta de cada uno, esa Voluntad debe ser dirigida y orientada
por la razn, pero el acto virtuoso es por esencia libremente determinada y por lo tanto
voluntario. Es perpetua porque debe preservarse en ella, convirtindose en un hbito o
disposicin del alma, que torna virtuoso.
Santo Tomas expresa que "La Justicia es el hbito por el cual una voluntad es constante y
perpetua".
La Justicia como virtud es superior y ms amplia que cualquier Derecho, pues abarca
otras virtudes conexas que la complementan y que son como sus satlites.
La religin, que da a Dios el culto debido.
La piedad, que tributa a los padres y a la patria los homenajes merecidos.
El respeto, mediante el cual se honra a los superiores y a las personas dignas.
La gratitud, o reconocimiento por los beneficios recibidos.
La veracidad, que impide el engao y la hipocresa
La liberalidad, que permite auxiliar a los dems y dar de s en beneficio ajeno
La afabilidad, que torna agradable la convivencia y se inspira en el amor al prjimo y en
el respeto que le debemos.
Estas virtudes son llamadas partes potenciales de la Justicia, y en otro sentido
complementos del Derecho.
3 - El Derecho injusto. Injusticia, ilegalidad, arbitrariedad.
Equidad y orden
Derecho Injusto:
Cuando el Derecho Positivo entra en conflicto con el Derecho Natural, cuando se dictan
normas jurdicas contrarias a los postulados fundamentales de ese sistema superior tales
normas se califican de Injustas.
Ejemplos:
Leyes contrarias a la Libertad de conciencia y el ejercicio del culto, las que se dictan por
codicia, intolerancia u odio y originan situaciones de desigualdad que no tienen razn de
ser.
Dos problemas crean la situacin del Derecho Injusto: el de saber en que caos ocupa esta
violacin de la Justicia y el de sealar los medios que permiten combatirlo u oponerse a
ella.
Debe considerarse injusta toda norma jurdica contraria a los principios fundamentales de
la moral y por lo tanto al Derecho Natural. Para que una norma sea considerada Injusta,
es preciso que la norma jurdica sea contraria al orden ms elevado, y que se manifiesta
en oposicin a los deberes supremos que cada uno tiene hacia Dios, hacia s mismos y
hacia sus semejantes. Ejemplo: El juramento falso, las normas Jurdicas que aconsejaran
el suicidio, etc.
Tambin se consideran normas Injustas las que desconocieran los grandes principios
morales que regulan las relaciones entre el Estado y los individuos, Ejemplo: Leyes
opresivas y tirnicas que presentan cargos o sacrificios desproporcionados con las
exigencias del bien comn. O tan gravosas a los ciudadanos que les impidan realizar una
vida decorosa, etc.
La doctrina Escolstica establece la obligacin de no cumplir las leyes injustas que
vulneran los Derechos de la Religin, y autoriza cierta resistencia respecto de las dems,
subordinada esta ltima a consideraciones de oportunidad y a la obligacin de no causar
un dao superior con el desorden respecto a esto Santo Tomas dice "Tales leyes (Injustas)
no obligan en el fuero de la conciencia, a no ser tal vez por evitar el escndalo a la
perturbacin, en cuyo caso debe el hombre an ceder de su Derecho"
Injusticia
Es el vicio que se opone directamente a la virtud de justicia. Es injusto, todo lo que es
contrario tanto al Derecho Natural, como a las determinaciones del Derecho Positivo que
no lo contradigan. Puede consistir ya sea en una norma jurdica que se oponga al orden
moral, ya sea en una norma o en un acto contrario al Derecho Positivo, en vigencia, en
cuanto este realice una Justicia Relativa. En todos esos casos, la Injusticia reside en no
atribuir a los dems lo que les corresponde.

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Ilegalidad
Es una especie de Injusticia, pues consiste en obrar en contra del Derecho Positivo, es
ilegal toda norma contraria a la superior y todo acto contrario al Derecho, Ejemplo : leyes
inconstitucionales con los derechos y reglamentos que no se ajustan a la Ley, y con las
resoluciones judiciales que no se aplican correctamente al Derecho establecido. Tambin
es ilegal todo acto, ya sea que emane de una autoridad pblica o de una persona
privada, contraria a Derecho "Es ilegal todo lo opuesto a las Leyes"
Arbitrariedad
Falta propia de gobernantes, pues solo estos pueden cometerla. Consiste en un abuso de
poder que tienen los gobernantes, quien en el ejercicio de sus cargos obra por inters,
odio, capricho o maldad y realizan actos contrarios a la razn y a la justicia aunque
encuadren dentro del marco del Derecho.
Existe una estrecha relacin entre la Injusticia y la Arbitrariedad, porque en ambos casos
se trata de actos contrarios a la Moral o al Orden Jurdico rectamente interpretado. La
diferencia radica en los medios que se utilizan para cometerlos porque en el 1er. caso
producen violaciones manifiestas del Derecho, y en el 2do. tales violaciones aparecen
generalmente disfrazados y es difcil conseguir el restablecimiento del Orden Jurdico.
Equidad
El perfeccionamiento de la Justicia en su aplicacin a los casos concretos que pueden
presentarse en la vida del Derecho se llama Equidad.
Aristteles la define como "Lo equitativo y lo justo son una misma cosa y siendo buenos
ambos la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an". La
dificultad esta en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo segn la
Ley, sino que es una dichosa rectificacin de la Justicia rigurosamente Legal.
Equitativo es tambin lo justo, y vale ms que lo justo en ciertas circunstancias, lo propio
de lo equitativo consiste en restablecer la Ley en los puntos en que se ha engaado a
causa de la formula general de que se ha servido.
La Equidad es un correctivo del Derecho Positivo, que se emplea cuando es preciso
aplicar sus formulas generales a los casos concretos que pueden presentarse, o bien para
emplear las palabras de Aristteles, la Equidad "Es una dichosa rectificacin de la Justicia
rigurosamente Legal"
Orden
El orden es el fin, y consecuencia del Derecho.
Multitud de Normas Sociales se dictan constantemente para reglamentar instituciones,
problemas o conflictos que suscita la convivencia humana, buscando resolverlos para que
un orden reine en las relaciones colectivas.
El Orden es la realidad del Derecho: la Justicia, su aspecto espiritual, esta le da su
contenido lleno de aspiraciones ideales: aquel consigue realizar ese contenido en la
prctica. Por eso son dos finalidades coadyuvantes y que deben completarse
necesariamente, porque sin Orden no hay Justicia posible, y sin la Justicia el Orden no
sera otra cosa que la fuerza
Al Orden se opone la Libertad, que es una de las exigencias fundamentales de la Justicia
y del Derecho Natural, ya que son conceptos opuestos, es decir, a mayor Libertad, menor
Orden en la vida social y recprocamente. Por esta va entran fcilmente en conflicto la
Justicia y el Orden. Las tendencias que aspiran a implantar una organizacin y una
disciplina en la comunidad llegan naturalmente a limitar, a veces en forma abusiva, la
Libertad de los individuos mediante el control de sus actividades y la penalizacin de sus
iniciativas.
"El Orden para que sea tal, debe ser consentido por la generalidad, como un elemento
para la convivencia y para el desarrollo armnico de las actividades sociales"
Unidad 3
1) Derecho Natural, Derecho Positivo, Concepto, Caractersticas, Antecedentes
histricos.
2) Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico. El escepticismo tico. Positivismo
ideolgico; Formalismo Jurdico, Positivismo metodolgico.
3) Derecho vigente y derecho Positivo, Su relacin con el derecho natural.
1- Derecho Natural, Derecho Positivo, Concepto, Caractersticas, Antecedentes histricos.
Derecho Natural
Es el conjunto de principios normativos, puramente ideales, de validez universal y
permanente basados en los derechos fundamentales del hombre, como el derecho a la
vida, la libertad, la dignidad.
El Derecho Natural, segn los Tomistas, se funda en la ley Divina, ya que esos principios
normativos emanan de Dios (Santo Tomas de Aquino), mientras que para el

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iusnaturalismo racionalista emanan de la naturaleza misma (Calicles) y de la razn


humana (Grocio)
Todos los iusnaturalistas sostienen conjuntamente al menos dos teoras:
1) Existen "Principios Morales y de Justicia" universalmente aceptados a la razn humana.
2) Una norma o sistema normativo no puede considerarse jurdico si se contradice con
aquellos principios morales o de justicia.La expresin Derecho Natural es originario de Roma bajo la influencia de la filosofa de
Grecia, los juristas romanos afirmaron la existencia de un Derecho Superior al Positivo,
comn a todos los pueblos y las pocas.
Algunos llamaban Derecho Natural a lo que la naturaleza enseo a todos los animales,
incluso al hombre, y lo contraponan al Derecho de Gentes (ius gentium), usado por todos
los pueblos.
Cicern: Perfecciono el concepto de un ordenamiento superior, inmutable, "que llama a
los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus
amenazas", que no puede ser derogado por las leyes positivas, que "rige a la vez a todos
los pueblos y en todos los tiempos", formado no por las opiniones, sino por la naturaleza,
"por la recta razn inscripta en todos los corazones".
En el siglo VII San Isidoro de Sevilla recogi de la tradicin romana la idea de un Derecho
Comn a todas las naciones que nunca es tenido por injusto, sino por natural y
equitativo.
Santo Tomas de Aquino establece que hay tres leyes o sistemas jurdicos que derivan
jerrquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razn divina gobernando al mundo
fsico y moral y no puede ser conocida sino a travs de sus manifestaciones: la Ley
Natural es "la participacin de Ley Eterna en la criatura racional", y podemos conocerla
con "la luz de la razn natural, por la que discernimos lo que es bueno y lo que es malo",
y la ley humana deriva racionalmente de la anterior para disponer ms particularmente
algunas cosas.
Esta Ley que ahora nos interesa, es Universal e Inmutable, y Superior a las Leyes
Humanas, y enuncia lo siguiente: pertenecen a la Ley Natural, aquellas reglas por las
cuales se conserva la vida del hombre y se impide lo contrario, las que permiten hacer lo
que la naturaleza ensea a todos los animales, como la unin de los sexos, la educacin
de los hijos y otras semejanzas: y las que coinciden con la inclinacin del hombre a
conocer la verdad sobre Dios y a vivir en sociedad. De esta ltima deriva la obligacin de
no daar a otros.
En el siglo XVI los telogos espaoles, Domingo Soto y Francisco Surez, desarrollaron
esta teora, convertida en doctrina oficial de la Iglesia Catlica, ha sido tomada en este
nuevo siglo por expositores que forman el movimiento que se ha llamado el renacimiento
del Derecho Natural.
Escuela de Derecho Natural
La Escuela de Derecho Natural y de Gentes debe su origen a Hugo Grocio, el cual
reconoce la existencia de un Derecho Natural, pero se aparta de la escolstica al
considerarlo como "una regla dictada por la recta razn", la cual nos indica que una
accin es torpe o moral.
Grocio separo netamente al Derecho de su fundamento religioso y moral. El Derecho
Natural ya no es una aspiracin institutiva hacia la justicia, ni un reflejo de la sabidura
diurna, sino un producto totalmente intelectual y humana, mas an: El Derecho Natural
no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que
puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurdicos
completos. Y la diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas solo revela
que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser el
derecho.
Si atendemos al contenido de este Derecho Natural, advertimos que se funda en
exigencia de la vida humana en sociedad, y que deriva de las caractersticas comunes a
todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus modalidades peculiares. El ser
humano revela, ante todo, tres instintos o tendencias, de los cuales provienen ciertas
normas bsicas de la vida social: el instinto de conservacin, la tendencia a propagar la
especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.
El Derecho Natural no est constituido por normas vigentes; es abstracto y consiste en
aquellos principios jurdicos de validez universal que se encuentran en la propia
naturaleza humana por el solo hecho de ser tal e inclinada a vivir en sociedad. Es ms
justo, tiende con mayor fuerza a la justicia y esta por encima de toda regulacin humana.
Tal como el Derecho a la Vida, a la integridad fsica, a la satisfaccin de las necesidades,
al respeto, a contraer matrimonio. Etc.
Muchas veces es violado por el Derecho Positivo; como simple ejemplo basta citar el
Derecho al matrimonio, que slo exige a los futuros cnyuges la aptitud para procrear y

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capacidad jurdica de obrar, y al cual nadie puede oponerse pues responde a una
necesidad natura. Sin embargo, este derecho ha sido vulnerado mas de una vez.
Por su naturaleza, el Derecho Natural constituye o debe constituir la aspiracin mxima
del Derecho Positivo, que debe concretarlo en leyes y nunca estar contra l.
Mientras el Derecho Positivo puede ser impuesto en forma coactiva por el Poder Pblico,
el Derecho Natural carece de sancin positiva.
Derecho Positivo
El Derecho Positivo es el Derecho vigente.
El conjunto de normas que regula o ha regulado efectivamente la convivencia humana en
un lugar y en un momento determinado.
Es el conjunto de reglas establecidas por la constitucin, las leyes, las costumbres y
todos los dems elementos que integran el pensamiento jurdico de un Estado; se
caracteriza por contar o haber contado con la posibilidad efectiva de su realizacin o
aplicabilidad.
Puede dividirse en Histrico y Vigente.
Derecho Positivo Histrico:
Es el que ha sido aplicado en un Estado determinado, por ejemplo el Derecho Romano.
Derecho Positivo Vigente:
Es el que rige en la actualidad y regula efectivamente la vida de un pueblo.
Segn un concepto restrictivo, el Derecho Positivo slo estara constituido por las normas
vigentes.
La adjetivacin de Positivo, surge bsicamente para diferenciarlo de los que se refieren al
Derecho Natural. La expresin Positivo hace referencia etimolgicamente a alguien que
"lo pone" o lo establece, teniendo facultad para hacerlo. Es decir que toda clase de
norma jurdica (leyes, jurisprudencias, contratos, testamentos, etc.) constituyen el
Derecho Positivo.
Al Derecho Positivo pertenecen dos grandes categoras perfectamente delineadas, segn
estn orientadas hacia los intereses pblicos o hacia los intereses privados. En el primer
caso pertenecen al Derecho Pblico y el segundo al Derecho Privado, ese desdoblamiento
del derecho constituye la ms antigua y clsica divisin o clasificacin del Derecho.
La clasificacin tradicional agrupa al Derecho de la siguiente manera.
Derecho Pblico:
Derecho Constitucional, Administrativo, Penal, Internacional Pblico, Procesal etc.
Derecho Privado:
Derecho Civil, Comercial, Laboral, Rural, Minera, Internacional Privado etc.
2 - Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico. El escepticismo tico. Positivismo ideolgico;
Formalismo Jurdico, Positivismo metodolgico.
Iusnaturalismo y Positivismo Jurdico.
La vieja polmica entre el Iusnaturalismo y el Positivismo Jurdico gira alrededor de la
relacin entre Derecho Y Moral. Mientras que el Iusnaturalismo sostiene que hay una
relacin intima entre el Derecho y la Moral, el Positivismo Jurdico niega tal relacin.
Existen varias tesis que sostienen que hay una conexin o asociacin importante entre
Derecho Y Moral.
1) Las Normas de todo Sistema Jurdico reflejan los valores morales de la sociedad donde
rigen.
2) Las Normas de todo sistema Jurdico deben ajustarse a ciertos principios morales que
son universalmente vlidos, independientemente que sean aceptadas o no por la
sociedad en que se aplican.
3) Las Normas de un sistema Jurdico deben reconocer y hacer efectivas las pautas
morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el
punto de vista de una moral crtica o ideal.
4) No es posible formular una distincin conceptual tajante entre las normas jurdicas y
las normas morales vigentes en una sociedad.
5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas jurdicas sino tambin
normas y principios morales.
6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que
no estn claramente resueltas por las normas jurdicas.
7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que contradicen
radicalmente principios morales o de justicia fundamentales.
8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico, ella tiene fuerza obligatoria
moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y
obedecida por la gente.
9) La ciencia jurdica debe encarar la tarea de formular principios de justicia aplicables a
distintas situaciones jurdicamente relevantes y evaluar hasta que punto las normas

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jurdicas vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas de modo de


conformarse a sus exigencias.
10) Para identificar a un sistema normativo como un orden jurdico o a una regla como
una norma jurdica no basta verificar que el sistema o la regla en cuestin satisfacen
ciertas condiciones fcticas, sino que debe determinarse adems su adecuacin a
principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se adecuen a tales
principios no pueden ser calificados de jurdicos.
Todas estas tesis sostienen que hay una relacin relevante entre el Derecho y la Moral y
son independientes entre s y no siempre mutuamente compatibles.
Como ejemplo de distintas posiciones (iusnaturalismo y positivismo) podemos tomar l
juicio llevado a cabo contra los detenidos por crmenes a la humanidad y crmenes de
guerra durante el rgimen de Hitler
Para un juez iusnaturalista:
Pese a que los actos cometidos, estaban perfectamente legitimados de acuerdo al Orden
Jurdico del tiempo y lugar en que fueron realizados y que quienes los cometieron eran
funcionarios del estado que estaban incluso obligados a cometerlos, el juez sostiene que
deben ser condenados ya que por encima de las normas dictadas por los hombres hay un
conjunto de principios morales universalmente vlidos e inmutables que establecen
criterios de justicia (derecho a la vida, a la integridad fsica, a la no discriminacin por
motivos raciales, a no ser coaccionado sin un previo proceso legal, etc.).
Para un juez Positivista:
Este sostiene que los jueces no deben valerse de principios morales para condenar o
absolver. Los principios morales han cambiado a travs de la historia y de las distintas
sociedades. Sostiene que la idea de que existe un Derecho Natural inmutable y universal
y asequible a la razn humana es una vana, aunque noble ilusin.
Por ello sostiene que deben ser juzgados de acuerdo a las normas jurdicas vigentes en
esa poca, por lo cual vota porque deben ser absueltos, independientemente de las
convicciones morales del jurado.
La concepcin Iusnaturalista:
Puede caracterizarse diciendo que ella sostiene conjuntamente estas dos tesis:
1) Una tesis de filosofa tica que sostiene que existen principios morales y de justicia
universalmente aceptadas y asequibles a la razn humana.
2) Una tesis acerca de la definicin del concepto de Derecho segn el cual una norma o
sistema normativo no puede considerarse jurdico si se contradice con aquellos principios
morales o de justicia.
Si bien todos los iusnaturalistas defienden estas dos tesis, discrepan acerca de los
orgenes o fundamentos de los principios morales:
Iusnaturalismo Teolgico:
El iusnaturalismo Teolgico, cuya ms destacado representante fue Santo Tomas de
Aquino, sostiene que el Derecho Natural, es aquella parte del orden eterno del universo
originado en Dios que es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo tiene fuerza
obligatoria si no concuerda con los principios de Derecho Natural.
Ese Derecho Natural no solo es un derecho que debe ser, sino un derecho verdadero,
vlido, existente. Adems, el Derecho Natural es universal, aplicable a todos los hombres
y en todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable.
Para el Positivismo el derecho es un sistema normativo que presenta rasgos fcticos
distintivos pero sin tener en cuenta propiedades de ndole valorativo.
Sus propios cultores o sus oponentes sostienen las siguientes posiciones:
El escepticismo tico.
Esta tesis sostiene que no existen principios morales universalmente vlidos y
cognoscibles por medios racionales y objetivos. No obstante no todos los positivistas
comparten esta tesis, por ejemplo Benthan y Austin, los que son considerados fundadores
del Positivismo Jurdico Moderno, crean en la posibilidad de justificar un principio moral
universalmente vlido llamado "principio de utilidad" el cual sostiene que una conducta
es moralmente correcta cuando contribuye a aumentar la felicidad de la gente y por ende
esto esta en consonancia con la naturaleza humana y afirma en ltima instancia que
deriva tambin de la voluntad divina.
Positivismo ideolgico.
Sostiene que cualquiera que sea el contenido de las normas del Derecho Positivo, este
tiene fuerza obligatoria moral y debe ser obedecido por la poblacin y aplicada por los
jueces. Ubica los criterios de Moral y Justicia dentro del mismo ordenamiento jurdico.
Habla de una mezcla falsa entre el Derecho Positivo y un representante del positivismo
ideolgico.
Formalismo Jurdico, o Positivismo Terico.
Esta escuela sostiene tambin que el derecho esta compuesto exclusiva o
preponderantemente por leyes. Sostiene tambin que el Orden Jurdico es completo, sin

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ambigedades, sin contradicciones, sin lagunas. En suma, el Orden Jurdico es un sistema


autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier cosa. "Los principales
representantes del positivismo (Kelsen, Ross y Hart) no adhieren a esta concepcin del
derecho ya que sostienen claramente que un Orden Jurdico no se basa en leyes sino
tambin en jurisprudencias, normas consuetudinarias, etc."
Positivismo Metodolgico o Conceptual.
Es en el que coinciden la mayora de los representantes del positivismo (Kelsen, Biobio,
Austin, Ross, Hart) esta tesis se opone a que una norma o sistema normativo no puede
considerarse jurdico si se contradice con aquellos principios morales o de justicia y "No
se opone" a que existan principios morales y de justicia universalmente aceptados y que
puede conseguirse a la razn humana. Segn esta posicin es perfectamente coherente
decir que cierta regla es una norma jurdica pero es demasiado injusta como para ser
obedecida o aplicada. Un positivista metodolgico bien podra decir que en determinados
casos los jueces estn moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurdicas.
El Planteo del Realismo Jurdico.
El escepticismo ante las normas es una especie de reaccin extrema ante la actitud
extrema del formalismo jurdico.
En Francia, Espaa, Alemania e Italia los juristas tienen un pronunciado formalismo ante
las normas y los conceptos jurdicos por el hecho de contarse en estos pases con una
amplia codificacin del Derecho, lo cual le ha dado una serie de propiedades que no
siempre tienen precisin, coherencia, completitud etc.
En el otro extremo estn los juristas del Common Low que no tienen frente as cuerpos
codificados a los que puedan profesarle tal profesin de fe. La mayor parte de las normas
del derecho norteamericano se basan en los fundamentos de las decisiones judiciales, en
los precedentes en las jurisprudencias.
Ambos extremos tienen sus falencias, ya que una cosa es decir que el Derecho est
integrado nicamente por normas jurdicas, pero no tienen las virtudes que el formalismo
jurdico les asigna y otra es decir que el derecho no se basa en absoluto en normas
jurdicas.
Oliver Holmes (Miembro de la Corte Suprema de los EEUU) hizo un trabajo sobre "La
Senda Jurdica". Dice que la labor del jurista consiste en presidir lo que decidir el Juez ya
que la decisin de ste puede estar influida por factores sociales, odio, estado de animo,
simpata o antipata. Entiende por Derecho a las profecas de los Tribunales.
Una gran vertiente de Juristas Norteamericanos y Escandinavos se han volcado por esta
ultima tendencia a tal punto que lo han graficado con una famosa frase que dice "Las
Reglas son importantes en la medida que nos ayuden a predecir lo que harn los Jueces".
3 - Derecho vigente y Derecho Positivo, Su relacin con el Derecho Natural.
Derecho Positivo Vigente:
El Derecho Positivo es el Derecho Vigente. El conjunto de normas que regula o ha
regulado efectivamente la convivencia humana en un lugar y en un momento
determinado.
Es el conjunto de reglas establecidas por la constitucin, las leyes, las costumbres y
todos los dems elementos que integran el pensamiento jurdico de un Estado; se
caracteriza por contar o haber contado con la posibilidad efectiva de su realizacin o
aplicabilidad.
Puede dividirse en histrico o vigente.
Derecho Positivo histrico: es el que ha sido aplicado en un estado determinado, por
ejemplo el Derecho Romano.
Derecho Positivo Vigente: es el que rige en la actualidad y regula efectivamente la vida
de un pueblo.
Segn un concepto restrictivo, el Derecho Positivo slo estara constituido por las normas
vigentes.
El Derecho Natural no est constituido por normas vigentes; es abstracto y consiste en
aquellos principios jurdicos de validez universal que se encuentran en la propia
naturaleza humana por el solo hecho de ser tal e inclinada a vivir en sociedad. Es ms
justo, tiende con mayor fuerza a la justicia y est por encima de toda regulacin humana.
Tal como el Derecho a la Vida, a la Integridad Fsica, a la Satisfaccin de las Necesidades,
al Respeto, a contraer Matrimonio. Etc.
Muchas veces es violado por el Derecho Positivo.
Por su naturaleza, el Derecho Natural constituye o debe constituir la aspiracin mxima
del Derecho Positivo, que debe concretarlo en leyes y nunca estar contra l.
Mientras el Derecho Positivo puede ser impuesto en forma coactiva por el poder pblico,
el Derecho Natural carece de sancin positiva.
Es el que rige en la actualidad y regula efectivamente la vida de un pueblo.
Segn un concepto restrictivo, el Derecho Positivo slo estara constituido por las normas
vigentes.

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El Derecho Natural no est constituido por normas vigentes; es abstracto y consiste en


aquellos principios jurdicos de validez universal que se encuentran en la propia
naturaleza humana por el solo hecho de ser tal e inclinada a vivir en sociedad. Es ms
justo, tiende con mayor fuerza a la justicia y esta por encima de toda regulacin humana.
Tal como el Derecho a la Vida, a la integridad fsica, a la satisfaccin de las necesidades,
al respeto, a contraer matrimonio. Etc.
Muchas veces es violado por el Derecho Positivo; como simple ejemplo basta citar el
Derecho al matrimonio, que slo exige a los futuros cnyuges la aptitud para procrear y
capacidad jurdica de obrar, y al cual nadie puede oponerse pues responde a una
necesidad natural. Sin embargo, este derecho ha sido vulnerado mas de una vez.
Por su naturaleza, el Derecho Natural constituye o debe constituir la aspiracin mxima
del Derecho Positivo, que debe concretarlo en leyes y nunca estar contra l.
Mientras el Derecho Positivo puede ser impuesto en forma coactiva por el Poder Pblico,
el Derecho Natural carece de sancin positiva.
Unidad 4
1) Elementos del Derecho: Nociones
2) Estructura lgica de la norma jurdica, Elementos; Personas Jurdicas.
3) Objeto del Derecho; Hechos Jurdicos; Relacin Jurdica; Situacin Jurdica;
Coercin y Sancin. Coaccin
1 - Elementos del Derecho: Nociones
Normas Jurdicas y sus Elementos
La Normas Jurdicas estn compuestas por Normas determinativas (matrimonio,
propiedad), por Normas consuetudinarias, por Normas Tcnicas (testamento, contrato),
por Normas morales y principalmente por Normas prescriptivas, las que tienen la
finalidad de dirigir el comportamiento de otra, es decir, para inducirlo a que adopte un
determinado curso de accin.
Las caractersticas de las Normas Prescriptivas son: el Carcter, el Contenido, la
condicin de Aplicacin (estas tres primeras forman el Ncleo Normativo), la Autoridad
Normativa, el Sujeto Normativo, la ocasin de Aplicacin (estas tres ltimas son
componentes distintivos de las prescripciones), la Promulgacin y la Sancin.
Ncleo Normativo
Carcter: La norma puede tener carcter prohibitivo, obligatorio o permisivo. Lo prohibido
y lo obligatorio s autodefinen por el contrario: Ejemplo: Prohibido estacionar =
Obligatorio no estacionar.
Contenido: Es la accin o actividad que tiene el carcter permitido, prohibido u
obligatorio. Accin es un suceso realizado por un hombre que provoca un cambio en el
estado de las cosas, es decir pasa de un estado a otro. Ejemplo: Vivo = Muerte. La
actividad se extiende en forma continua a lo largo de un lapso de tiempo (fumar, caminar
sobre el csped, etc.)
Condicin de Aplicacin: Es la circunstancia que debe darse para que el contenido de la
norma tenga posibilidad de aplicarse. Esta condicin puede ser categrica (prohibido
fumar) o hipottica (prohibido fumar s la ventana est cerrada)
Componentes distintivos de las prescripciones
Autoridad Normativa: Es el agente que la emite o la dicta y de acuerdo a su origen
pueden ser tenomas (de Dios) o positivas
Sujeto Normativo: Son los destinatarios de las mismas y de acuerdo a ello pueden ser
Particulares cuando se dirigen a uno, mas Sujetos determinados (pensin graciable,
contratos privados) o Generales, cuando se dirigen a agentes indeterminados.
Ocasin: Es la localizacin tmporo-espacial en la que debe cumplirse la norma
(prohibido fumar en el aula las 24 horas)
Estn siempre
Promulgacin: Es la forma de hacerlo conocer para hacer efectivo su cumplimiento y
puede hacerse mediante la escritura o determinados smbolos.
Sancin: Es la amenaza de un dao o perjuicio que la autoridad normativa puede aplicar
por su incumplimiento.
2 - Estructura lgica de la norma jurdica, Elementos; Personas Jurdicas.
Estructura Lgica de las Normas Jurdicas:
Analizar la estructura de las normas jurdicas no significa analizar el contenido particular
de las mismas si no los elementos que componen o integran todas las normas, o sea su
Estructura Lgica. Todas las normas jurdicas contienen en forma ms o menos aparente
una hiptesis y una disposicin o dicho de otra forma, contienen supuestos jurdicos y
consecuencias para el caso de cumplimiento de ese supuesto. Raramente las normas
jurdicas estn redactadas en su forma lgica "Si ocurre tal hecho, se producir tal

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consecuencia" Lo ms frecuente es que la norma no enuncie una u otra de sus partes


necesarias (hiptesis o consecuencia) o que ellos aparezcan en otras normas principales
o que haya un vnculo de relacin entre varias.
La hiptesis o el supuesto jurdico consiste en el conjunto de condiciones cuya realizacin
ha de originar una consecuencia determinada.
La disposicin es el efecto o el resultado que ha de tener en derecho, el cumplimiento de
aquellas condiciones hipotticamente previstas.
Elementos de la norma jurdica, Los elementos son: la hiptesis, disposicin y la sancin.
Ejemplo de Hiptesis y disposicin
El artculo 1109 del Cdigo Civil dispone: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa
o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio"
Hiptesis:
Prever que alguien puede, por culpa o negligencia, causar un dao a otra persona.
Disposicin:
La reparacin del perjuicio que el derecho atribuye a ese supuesto.
Entre la hiptesis y la disposicin se produce una relacin de causa efecto, que es la
llamada Ley de Causalidad Jurdica, y difiere de las Leyes de Causalidad Naturales por el
hecho que en estas, la relacin causa efecto se produce invariable e indefectiblemente
(juicios del ser) mientras que en la Ley de Causalidad Jurdica, la relacin causa efecto
es contingente (Juicios del deber ser) Kelsen.
Para que entre en vigencia un precepto del derecho es necesario que ocurra el supuesto
Jurdico o Hiptesis. Este hecho ha de originar una relacin jurdica entre dos o ms
personas (sujetos de derecho) la cual tiene por objeto una prestacin. La norma entra en
juego, fijando los derechos y obligaciones de las partes y si no se cumple la prestacin a
que esta obligado el sujeto pasivo por medio de la Coercin, la norma establece tambin
una Sancin la que a veces requiere de la Coaccin para hacer efectivo su cumplimiento.
Elementos del Derecho
Entre los elementos que componen el Derecho podemos encontrar los siguientes:
1) Los Sujetos del Derecho
2) El Objeto del Derecho
3) Los Hechos Jurdicos
4) Las Relaciones Jurdicas
5) La Coercin y la Sancin
6) La Coaccin
Sujetos del Derecho:
Son las personas entre las cuales se establece la relacin jurdica. El sujeto puede ser
activo o pasivo:
Sujeto activo: Es aquel que, en la relacin jurdica, ejerce un derecho o una facultad.
Ejemplo: el acreedor, el propietario, etc.
Sujeto pasivo: Es aquel que, en la relacin jurdica, se encuentra obligado a dar, hacer o
no hacer algo. Ejemplo: el deudor, pues esta obligado a pagar.
El hombre es el eje alrededor del cual gira el Derecho y esta sometido el Sujeto a ese
Ordenamiento Jurdico. Desde el punto de vista jurdico este Sujeto se llama Persona, a
sea que se lo considere como ente al cual se aplican las Normas, como facultado a
utilizar y poner en ejercicio los Derechos que por tal razn se llaman Subjetivos.
El Cdigo Civil Argentino ensea que "son personas todos los entes susceptibles de
adquirir derechos y contraer obligaciones" (Art. 30), o sea ser titular de Derechos
Subjetivos u obligarse a cumplirlos. Por eso al que puede ejercitar la facultad que le
confiere una norma se lo llama Sujeto Activo, mientras que al que debe respetar o
realizar la pretensin ajena se lo llama Sujeto Pasivo. La personalidad Jurdica significa la
aptitud de ser Sujeto de derecho en las relaciones que puedan ocurrir entre los hombres.
En el derecho, las personas pueden ser de dos clases segn el Cdigo Civil:
a) Personas Fsicas o de Existencia Visible
b) Personas Jurdicas o de Existencia Ideal
Personas Visibles:
"Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad"(artculo 51 del
Cdigo Civil), su existencia comienza desde la concepcin, pues antes del nacimiento
(personas por nacer) pueden adquirir bienes por donacin o herencia y termina con la
muerte. El derecho moderno ha suprimido ya todas las instituciones que privaban al
hombre de su condicin de persona y le desconocan la posibilidad de ser Sujeto de
Derecho: la esclavitud, que asimilaba al ser humano a una cosa, y la muerte civil, que lo
consideraba inexistente a los efectos jurdicos. Esta ltima era una ficcin por la cual los
condenados a penas perpetuas y los religiosos que haban profesado en ciertas rdenes
monsticas, perdan todos sus derechos, abrindose su sucesin como si hubieran
fallecido.
Todo ser humano tiene aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones (capacidad)

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Atributos de la Persona:
1) Nombre: O sea el trmino o conjunto de vocablos que sirve para designar a una
persona, conocerla e individualizarla en la vida social. Aparte de ser un derecho, el
nombre es la designacin obligatoria de cada persona.
2) Domicilio: Asiento jurdico de la persona que la ley asigna a cada uno para la
produccin de determinados efectos jurdicos y en donde se supone que ha de
encontrarse siempre, su eleccin es voluntaria y su mudanza tambin, pero una vez
establecido origina las consecuencias previstas en derecho: fija la competencia de los
tribunales, el lugar en donde han de ejercerse los derechos y deberes cvicos, etc.
3) Estado: O condicin jurdica de cada persona en un determinado momento que lo hace
sujeto de derechos y obligaciones. Se lo clasifica en fundamentales: son los propios de
cada persona por su condicin natural (padre, hijo, mayor de edad, menor de edad,
esposo, etc.) y Secundarias: son los derivados de la actividad del individuo (funcionario,
abogado, propietario, locador, etc.)
4) Capacidad: Es el atributo ms importante de la persona, consiste en la aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones.
La capacidad admite la siguiente clasificacin:
a) Capacidad de Derecho: Consiste en ser titular de ciertos vnculos jurdicos.
b) Capacidad de Hecho: El titular puede ejercer por si mismo esos derechos, defenderlos
y reclamar el cumplimiento de las obligaciones correlativas.
Toda persona tiene capacidad de derecho absoluta, pero existen determinadas
incapacidades relativas o especiales que prohben ciertos actos a algunas personas,
ejemplo: los jueces no pueden ser comerciantes, los condenados por ciertos delitos
pierden el derecho a votar, etc.
Las incapacidades de hecho pueden ser absolutas (personas por nacer, menores de
catorce aos, dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito y
ausentes declarados tales en juicio), y relativas (menores adultos). Los Actos Jurdicos de
todas estas personas deben ser realizados por sus representantes necesarios (padres,
tutores y curadores).
Personas Jurdicas
Son grupos humanos a los cuales el derecho les reconoce personalidad o personera
jurdica lo que hace que adems de ser aptas para adquirir derechos y contraer
obligaciones tengan tambin los atributos que toda persona tiene, nombre, domicilio, etc.
Las personas jurdicas se clasifican en Pblicas y Privadas.
En las de carcter Pblico encontramos el Estado Nacional, las Provincias, los Municipios,
las Entidades Autrquicas y la Iglesia Catlica, son Pblicas porque tienen el fin de
satisfacer necesidades colectivas.
Las personas jurdicas de carcter Privado son de dos clases:
a) Las Asociaciones y las Fundaciones que tengan por objeto el bien comn, posean
patrimonio propio, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan
de ste autorizacin para funcionar como tales
b) Las Sociedades Civiles y Comerciales, aunque no requieren esa autorizacin estatal.
Las asociaciones no tienen, en principio un propsito de lucro, pues persiguen fines
religiosos, culturales, deportivos, etc. Que pueden o no favorecer exclusivamente a sus
miembros.
Las Fundaciones consisten en la afectacin de un patrimonio destinado a cumplir un fin
de utilidad comn, cuyos beneficiarios no son sus dirigentes.
Y las Sociedades renen personas o capitales para obtener ganancias u otras clases de
utilidades para sus miembros. Tales son llamados las Annimas, de Responsabilidad
Limitada, Colectivas, de Capital e Industria, etc.
3 - Objeto del Derecho; Hechos Jurdicos; Relacin Jurdica; Situacin Jurdica; Coercin y
Sancin. Coaccin
3 - Objeto del Derecho:
Es el contenido del derecho que tiene el sujeto activo. Por ejemplo, en la relacin jurdica
entre deudor y acreedor, el objeto sera lo que el acreedor puede exigir al deudor.
El Objeto del derecho es aquel sobre el cual recae la relacin jurdica. Es la prestacin
debida por el Sujeto Pasivo o sea el Obligado, al Sujeto Activo o Titular del derecho
Estos Objetos pueden ser:
Bienes:
Son todos los Objetos materiales o inmateriales, susceptibles de tener un valor
econmico, afectivo o de otro orden. Los bienes materiales se denominan cosas, y el
conjunto de ambos grupos constituye el patrimonio de una persona. Las cosas se dividen
en Inmuebles, Muebles y Semovientes, segn que se encuentren inmovilizados, sean
susceptibles de
transporte de un lugar a otro o tambin espontneamente de ubicacin. El Derecho a la
Vida, el Honor, el Dominio, el derecho a recibir las cosas compradas recaen, segn es

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este modo de encarar el problema, sobre esos bienes cuya proteccin asegura el orden
jurdico.
Hechos u Omisiones:
Son todos los deberes que el sujeto pasivo se encuentra obligado a cumplir: obedecer a
los padres, dictar clases, publicar leyes sancionadas, etc. El artculo 953 del Cdigo Civil
dice, con respecto a estos hechos, no deben ser imposibles, ilcitos, contrarios a las
buenas costumbres o prohibidos por las leyes, ni que se opongan a la libertad de las
acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero.
Hechos Jurdicos:
Son todos los acontecimientos susceptibles de producir adquisicin, extincin,
transferencia o modificacin de derechos y obligaciones.
Son productores de consecuencias jurdicas.
El Hecho Jurdico es el antecedente o la causa de una relacin jurdica y provoca el
nacimiento o la adquisicin de un derecho, la modificacin de la relacin jurdica o del
derecho y su prdida o extincin.
Los hechos que pueden tener consecuencias jurdicas se clasifican en Naturales y
Humanos
Los Hechos Naturales:
Son los que se producen por causas ajenas al hombre y sin embargo pueden ocasionar
adquisicin o prdida de derechos (nacimiento, muerte, terremoto o siniestro que hace
que deba pagar el seguro)
Los Hechos Humanos:
Los Hechos Humanos son voluntarios o involuntarios. Las Hechos se juzgan Voluntarios, si
son ejecutados con Discernimiento, Intencin y Libertad.
Discernimiento:
Es una aptitud del intelecto humano que permite distinguir lo bueno de lo malo, lo justo
de lo injusto, lo lcito de lo ilcito y lo conveniente de lo inconveniente.
Intencin:
Es la voluntad dirigida a un fin determinado.
Libertad:
Es la facultad de determinarse en un sentido u otro. Sin coaccin externa.
Pueden ser Involuntarios y Voluntarios.
a) Involuntarios: son aquellos en los que no existe conciencia, intencin, discernimiento y
no producen efectos jurdicos siempre que no ocasionen un dao a otro.
b) Voluntarios: Pueden ser Lcitos o ilcitos. Son realizados por el hombre con pleno
conocimiento. Se los denomina Actos.
Los Actos pueden ser: Ilcitos o Lcitos.
Segn sean o no contrarios a las leyes.
a) Actos Ilcitos: Segn se obre con dolo o con culpa, pueden ser delitos o cuasidelitos. El
dolo es la intencin de daar, la culpa es la negligencia, la falta de cuidado.
b) Actos Lcitos: Son Lcitos cuando se realizan de acuerdo con la ley (En caso contrario
son Ilcitos) y no perjudican a nadie y se denominan Actos Jurdicos (Contratos,
Testamentos, Adopcin, Transferencias, Transacciones, etc.)
Los Actos Jurdicos:
Son Actos Jurdicos los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato establecer
entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos.
El Acto Jurdico tiene un fin inmediato: producir efectos jurdicos.
Se dividen en Formales y No Formales:
De acuerdo a la forma que adquieran.
a) Los Formales: Deben ser realizados de un modo determinado para que tengan validez
legal.
b) Los No Formales: No significa que carezcan de forma sino que pueden adoptar la forma
que quieran las partes.
Tambin se los divide en Unilaterales y Bilaterales:
a) Los Unilaterales: Basta para formarlos la voluntad de una sola persona (testamento,
nombrar un funcionario)
b) Los Bilaterales: Dependen de la voluntad de dos o ms personas (matrimonio,
compraventa, etc.)
Los Actos Jurdicos para que existan y produzcan consecuencia en el derecho requieren
varias condiciones:
a) Voluntad: Debern ser siempre actos voluntarios, con plena conciencia, discernimiento
y libertad.
b) Capacidad: El que participe de un acto jurdico deber tener capacidad de derecho
(aptitud para intervenir en la relacin jurdica) y/o capacidad de hecho (poder actuar por
s mismo)

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c) Objeto: La prestacin sobre la cual recae la relacin jurdica deber ser legtimo.
d) Forma: La forma es la manifestacin externa de la voluntad. Es el conjunto de signos
exteriores mediante los cuales se manifiesta una voluntad, ya sean palabras, escrituras u
otros medios.
Los Actos Jurdicos se dividen en Formales y No Formales:
Los No Formales no significa que carezcan de forma sino que pueden adoptar la forma
que quieran las partes.
Los Formales deben ser realizados de un modo determinado para que tengan validez
legal.
Relacin Jurdica:
La Relacin Jurdica es el vnculo que se establece entre las personas (Sujetos de
Derecho) a raz de un acontecimiento (Hecho Jurdico) al cual una norma le asigna
determinadas consecuencias. Es un vnculo entre personas regulado por el derecho.
Existe siempre la subordinacin del sujeto pasivo sobre el sujeto activo.
Siempre los sujetos de derecho son personas por lo cual la relacin jurdica siempre se
establece entre personas.
En los casos del derecho de propiedad y usufructo (Derechos Reales) pareciera que la
relacin jurdica se establece entre una persona y una cosa. La teora de los dos sujetos
de Roguin explica que en estos casos el sujeto activo es el propietario mientras que el
sujeto pasivo es la totalidad de las personas que deben respetar el derecho de aquel.
Situacin Jurdica:
Es el Conjunto de relaciones jurdicas.
Existen relaciones simples en el que Sujeto Activo puede exigir de otra persona el
cumplimiento de una prestacin sino de toda una serie de relaciones que se
entremezclan y forman un haz de derechos y deberes que cada cual puede citar y esta
obligado a cumplir, porque como toda persona ocupa un lugar o desempea un papel en
la sociedad, se ve envuelta en multitud de relaciones polticas, civiles, de familia o
profesionales que derivan de su estado, y que constituyen lo que se llama la situacin
jurdica, o sea el complejo de derechos y obligaciones que cada persona tiene por su
misma condicin.
Hay situaciones jurdicas fundamentales, que provienen directamente del estado de una
persona (padre, madre, ciudadano y comerciante), y situaciones jurdicas derivadas, que
son la multitud de relaciones en que cada sujeto puede intervenir; as, la mayora de
edad permite comprar, ser funcionario, elector, hacer testamento Etc. El abogado puede
ejercer su profesin mediante la defensa judicial de las personas, entrando as en cada
caso en una situacin jurdica derivada de la fundamental, que es la de ser abogado.
Coercin y Sancin:
La Coercin consiste en la presin que por diversos motivos se ejerce sobre el libre
albedro de una persona para obligarla a cumplir con su deber. La coercin impulsa el
obrar en determinado sentido incidiendo sobre la conciencia o sobre la razn. Es la
primera etapa en el cumplimiento del derecho.
Los motivos de la coercin pueden ser Morales, Sociales o Jurdicos.
a) Morales: Se constrie a cumplir con su deber por obligacin de conciencia. Ejemplo:
Paga los impuestos porque los considera indispensables para la ayuda social.
b) Sociales: Cumple con su deber en defensa de la fama, el prestigio, la dignidad.
Ejemplo: Paga los impuestos para no ser juzgado socialmente.
c) Jurdicos: Cumple con su deber por temor al castigo (Sancin) y por las consecuencias
que puede acarrear su incumplimiento. Ejemplo: Paga los impuestos por temor a los
intereses punitivos. Si todos estos elementos coercitivos no son suficientes para el
cumplimiento de la obligacin surge la Sancin Jurdica.
Esta Sancin puede consistir en:
a) Obligar a que se cumpla efectivamente la norma violada: Es la forma que el derecho
prefiere. Hace cumplir al infractor con su obligacin sin ejercer presin fsica sobre el
mismo. (devolver un depsito, pagar un alquiler, cumplir con el trabajo pactado, etc.)
b) Exigir una prestacin equivalente: Es la indemnizacin por daos y perjuicios que se
utiliza cuando no es factible de obligar a que se cumpla la obligacin. Ejemplo: ( Pagar la
indemnizacin por atropellar un peatn en la va pblica).
c) Imponer una pena al infractor: Puede ser pecuniaria (multa, recargo de impuestos),
ruptura del vnculo jurdico (cesanta, divorcio, despido, desalojo) de privacin de la
libertad (prisin, reclusin).
Sancin:
La Sancin aparece contenida en una norma que algunos autores llaman Secundaria en
oposicin a las que prescriben una determinada conducta o sealan derechos u
obligaciones y por eso se llaman Primarias.
Ejemplo de Norma Primaria:

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"La adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia judicial a pedido del
adoptante".
Ejemplo de Norma Secundaria:
"Al que matare se le aplicaran penas de 5 a 25 aos de prisin" casi todo el Derecho
Penal se compone de este tipo de normas que prescriben consecuencias perjudiciales
para los infractores.
Coaccin:
Es el cumplimiento forzado de la Sancin.
La Coaccin es la etapa final del proceso.
Si el condenado no cumple voluntariamente la sentencia, podr hacrsela cumplir por la
fuerza.
Este poder de Coaccin que se ejerce a travs de los rganos estatales puede a pedido
de la parte, apoderarse de los bienes del deudor en cantidad suficiente como para hacer
efectiva la Sancin pecuniaria o bien sin requerimiento de la parte contraria, recluir al
reo en prisin.
Adems son los que constituyen la ltima etapa en el cumplimiento forzoso del derecho,
y las que lo caracterizan como un ordenamiento obligatorio. La sancin determina la
consecuencia perjudicial que ha de tener para el sujeto pasivo su conducta antijurdica: el
cumplimiento efectivo de esa consecuencia es la Coaccin. Esta ltima se define, por lo
tanto, como la ejecucin forzada de la sancin.
Unidad 5
1) Fuentes del Derecho, concepto. Clasificacin, Fuentes Formales y Materiales,
enumeracin. Los Actos Jurdicos como fuente del Derecho.
2) Concepto de Norma Jurdica. El lenguaje prescriptivo. Caracterizacin
general, elementos de la Norma.
3) Kelsen como paradigma de la norma como sustento del orden jurdico. Teora
pura del Derecho, crticas a la concepcin de Kelsen.
1 - Fuentes del Derecho, concepto. Clasificacin, Fuentes Formales y Materiales,
enumeracin. Los Actos Jurdicos como fuente del Derecho.
1 - Fuentes del Derecho.
Son los distintos modos de creacin o de expresin del derecho positivo.
La teora de las fuentes tiene por objeto determinar cuales son las causas (sociales,
morales, polticas, etc.) que originan una norma y cual los modos de expresin (o
manifestacin) del Derecho.
Desde un punto de vista gramatical, fuente es todo manantial del cual emana agua; en
sentido figurado se usa esa expresin para indicar el origen de donde proviene el
derecho, o, en otras palabras, los medios por los cuales se expresa el derecho o como se
constituye ese derecho positivo, es el origen de donde proviene del Derecho.
Cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inmediato dos cuestiones: cual
es la causa que le ha dado nacimiento, y cual es el modo o la forma que le ha permitido
surgir a la realidad. A ambos interrogantes responde la palabra Fuente, que encierra as
dos problemas que es fcil separar: la causa productora y el medio de produccin: o bien,
para utilizar el lenguaje escolstico, la causa material y la causa formal: la materia es el
ser potencial, la forma ya expresa una esencia real o un acto: la materia es lo que puede
llegar a ser, la forma es el ser mismo en su plenitud.
Siguiendo la clasificacin de Francisco Geny, se puede hablar de:
Fuentes Materiales y Formales
Fuentes Materiales:
No son de aplicacin obligatoria y solo se aplicaran segn su bondad o poder de
conviccin, se recurre a ellas cuando las fuentes formales no contemplan la solucin
necesaria para un caso determinado.
En la ciencia del derecho se llaman fuentes materiales, o fuentes en sentido material, a
todos los factores y circunstancias que provocan la aparicin y determinan el contenido
de las normas jurdicas.
Las fuentes en sentido material (que algunos llaman primarias) estn constituidas por los
factores religiosos y morales, polticos y sociales, y econmicos; y por este conjunto
diverso y complejo de factores morales, sociales, ideolgicos y de orden tcnico que
determinan la sancin de las normas jurdicas y les dan su contenido particular.
Las fuentes materiales son en realidad ajenas al derecho: Constituyen su antecedente
lgico y natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han
de adoptar las normas jurdicas.
Y son los medios de expresin jurdica que gravitan por la persuasin que de ellas
emanan.

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Ellas son: La Jurisprudencia no plenaria, la Equidad y el Derecho Comparado o Doctrina.


Definiciones:
La Jurisprudencia: Es una serie de sentencias judiciales en las que se han resuelto casos
anlogos en un mismo sentido, o conjunto de sentencias emanadas del Poder Judicial. La
sentencia es toda norma jurdica individual dictada tras el debido proceso en un caso
concreto
La Equidad: Es el instrumento al que recurre el intrprete para adecuar los principios
generales del Derecho a las circunstancias particulares del caso concreto. Es el
perfeccionamiento de la justicia en su aplicacin a los casos concretos que pueden
presentarse en la vida del derecho, lo equitativo y lo justo son una misma cosa y siendo
buenos ambos, la nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an .
Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en
que se ha engaado a causa de la formula general de que se ha servido. La Equidad es,
por consiguiente, un correctivo del derecho positivo, que se emplea cuando es preciso
aplicar sus formulas generales a los casos concretos que pueden presentarse.
Segn Aristteles la equidad es una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente
legal.
El Derecho Comparado: Consiste en el estudio de las diversas instituciones jurdicas, a
travs de las legislaciones positivas vigentes de distintos pases.
La Doctrina: Es el conjunto de opiniones y conclusiones de los juristas que estudian el
Derecho y luego lo explican en sus obras.
Fuentes Formales:
Son obligatorias
Son las normas de aplicacin obligatoria para el intrprete: son reglas establecidas
especficamente para manifestar el Derecho Vigente, y emanan de rganos con
atribuciones para ello.
Son la manifestacin exterior de una voluntad dispuesta a crear el Derecho, a dar
nacimiento a una nueva norma jurdica.
Esta proviene de un acto humano individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir
a la realidad; pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para
manifestarse (Ley, Costumbre, Jurisprudencia plenaria, Sentencias, etc.), es esta forma la
que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorizacin
de la voluntad creadora del orden jurdico.
Conviene no confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada
por ella.
La fuente es el medio de produccin, la norma el resultado.
La primera se refiere a la forma que se utiliza.
La segunda al contenido.
Lo que interesa fundamentalmente en la norma jurdica es el precepto que al ser aplicado
impone deberes, acuerda derechos o establece sanciones.
Los medios de expresin jurdica que lo son en razn de la autoridad de la cual estn
investidas son: La Ley, La Costumbre, La Jurisprudencia plenaria, Las Sentencias, Etc.
Definiciones:
La Ley: Es la norma social, general, obligatoria y coactiva, dictada por la autoridad
competente y destinada a regir la conducta del hombre en sociedad.
La Costumbre: Es una regla de convivencia que, por su uso general y prolongado es
considerada obligatoria.
La Jurisprudencia: Es una serie de sentencias judiciales en las que se han resuelto casos
anlogos en un mismo sentido
Las Sentencias: Es toda norma jurdica individual dictada tras el debido proceso en un
caso concreto, y por la cual concluye el proceso judicial correspondiente.
Es una norma: Porque la Sentencia que dicta el juez crea entre las partes intervinientes
en el juicio una relacin jurdica.
Es individual: Porque solamente rige entre las partes que han intervenido en el proceso y
no para el resto de las personas.
La Sentencia sola no es una fuente de derecho, para que lo sea debe ser reiterada.
Enumeracin de las Fuentes Formales:
La voluntad creadora de las normas jurdicas puede manifestarse de diversas maneras.
Una primera fuente primera, si se considera el problema desde el punto de vista
histrico aparece con La Costumbre, o mejor dicho con el Derecho Consuetudinario.
Consiste este en la repeticin de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad,
acompaada del sentimiento o de la conviccin de su necesidad.
Cuando ese uso comn adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta
humana en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los dems, aparecen las
normas jurdicas consuetudinarias, generalmente no escritas, que regulan la vida de las

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sociedades primitivas, y perduran aunque cada vez con menor importancia- en todas las
comunidades civilizadas.
Al lado de esta fuente consuetudinaria surge de inmediato otra destinada a resolver los
conflictos que se susciten entre las personas, y que, por obra de los magistrados, afirma
su imperio sobre la sociedad, sancionando normas cuyo conjunto se conoce hoy bajo el
nombre de Jurisprudencia.
La reiteracin de las decisiones judiciales va formando un cuerpo de soluciones que
adquiere cierto carcter obligatorio, tanto por el valor que tiene el precedente, como
porque debe suponerse que los mismos problemas han de resolverse de idntica
manera. A esta labor de los magistrados conviene agregar, en lo moderno, por su
naturaleza similar, el conjunto de decisiones tomadas por los rganos de la
administracin pblica, o sea la jurisprudencia administrativa.
Pero la labor de los magistrados no poda fundarse exclusivamente en sus opiniones
personales, ni en las costumbres imprecisas y variables. El adelanto jurdico hizo
necesario fijar con caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales
deban ajustar los hombres su conducta. Aparece La Ley, que es hoy la fuente principal
del derecho, y la que indudablemente domina a las dems. Dentro de esta fuente quedan
comprendidas las Constituciones, los Tratados Internacionales, los Cdigos, las Leyes, los
Decretos, las Ordenanzas, los Edictos, los Cnones de la Iglesia Catlica, y en general
todas las normas jurdicas escritas, emanadas de autoridad competente y destinadas a
regular las relaciones humanas mediante formulas genricas y abstractas.
El Derecho no se agota con las fuentes que acabamos de enumerar. La solucin de
problemas no previstos en las normas legales obliga a recurrir a normas superiores que
se conocen bajo el nombre de Principios Generales del Derecho, o a la Doctrina de los
Tratadistas, cuyos estudios constituyen a la vez una gua y una inspiracin para los
legisladores y los magistrados.
Los Actos Jurdicos, mediante los cuales las personas establecen las reglas a las cuales
debern ajustar su conducta, constituyen tambin una fuente de normas jurdicas, cuya
importancia se acrecienta al recordar que en la vida moderna aparecen muchas veces
bajo formas que regulan multitud de relaciones. Tales son los Contratos Colectivos de
Trabajo, los Estatutos de las Sociedades, etc.
Desde el punto de vista de su origen, las Leyes y la Jurisprudencia provienen de rganos
del Estado (en sentido amplio, incluyendo a la iglesia Catlica) mientras que las dems se
forman sin intervencin alguna de aquel en la mayor parte de los casos.
Los Actos Jurdicos como Fuente del Derecho.
Se llaman Actos Jurdicos a "Los Actos Voluntarios Lcitos, que tengan por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o
aniquilar derechos" tales como son los contratos, los testamentos, el reconocimiento de
hijos extramatrimoniales, la adopcin, las transacciones, la renuncia de derechos, etc.
El Acto Jurdico constituye un modo de produccin de normas, utilizada no solo por los
Organismos del Estado (Leyes, sentencias), sino tambin por los particulares, que
mediante l pueden regular sus relaciones mediante preceptos unilaterales o
convencionales.
Los Actos Jurdicos originan muchas veces nuevas normas jurdicas.
Lo ms frecuente es, sin duda, que tengan como nica finalidad crear, modificar o
extinguir derechos subjetivos mediante la simple aplicacin de las normas jurdicas
existentes. As, la compra de una cosa o el prstamo de una suma de dinero slo
autorizan a exigir su entrega o devolucin utilizando las normas que reglamentan ambas
instituciones. Pero si una compra o un prstamo estn sujetos a modalidades distintas de
las ya legisladas, si se ha previsto la forma del pago, la fecha de entrega o las
condiciones a las cuales queda subordinado el cumplimiento del contrato ya estas
clusulas especiales son normas jurdicas que regulan los derechos y obligaciones de las
partes, y por lo tanto el acto jurdico que las contiene se convierte en fuente del derecho
para los interesados.
El concepto de fuente comprende, en el derecho, todo acto creador de normas jurdicas.
Y como estas ltimas son las manifestaciones de voluntad que modifican el derecho
existente o crean uno nuevo, deben incluirse entre sus fuentes todos los actos jurdicos
que originan normas de derecho objetivo. En cambio, no sern fuentes del derecho los
actos jurdicos que se limitan a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y
obligaciones mediante la aplicacin de las normas existentes. En aquel caso, el acto da
origen a nuevos preceptos jurdicos; en este, en cambio, se trata solo de utilizar los que
ya se encuentran en vigencia.
2 - Concepto de Norma Jurdica. El lenguaje prescriptivo. Caracterizacin general,
Elementos de la Norma.
Concepto de Norma Jurdica.

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Las Normas Jurdicas son reglas o preceptos que se imponen a la conducta humana en
sociedad y cuya observancia puede ser coactivamente exigida en la mayor parte de los
casos.
Toda norma contiene un precepto, una indicacin de cmo debe actuar el ser humano en
su actividad individual o social; pero las normas jurdicas se distinguen de las morales y
de los usos colectivos en que otorgan a una persona el derecho de reclamar
coactivamente el cumplimiento del deber que imponen.
La funcin primaria de toda norma es sugerir una determinada conducta, tratar de
orientar y de regular la actividad humana de acuerdo a los fines que esa norma se
propone.
La funcin de la norma jurdica consiste adems en presionar sobre la conciencia por la
amenaza del castigo o la sancin que ha de merecer toda conducta contraria a la
indicada, tambin el mandato reside en la existencia de una regla que prohbe, permite,
ordena o sanciona, obligando as a seguir un determinado camino o a sufrir el
correspondiente castigo.
Es tambin un consejo que seala lo justo o conveniente; es asimismo una exigencia que
la comunidad dirige a cada uno para que su conducta se oriente de acuerdo a las reglas
que para cada caso se estiman mejores, y cuando no bastan esas incitaciones, el derecho
agrega una amenaza, una pena, y se caracteriza por la posibilidad de hacer efectivo el
castigo previsto.
Para que esa posibilidad sea viable, el derecho acuerda a otra persona una facultad, que
en definitiva y en ltima instancia consiste en poner en movimiento el aparato coactivo
que la norma reserva para el caso de ser violada.
Adems las normas son la expresin de una voluntad jurdica, de un deseo de ordenar la
conducta humana en cierto sentido.
Las normas jurdicas se caracterizan por ser Bilaterales, coactivamente exigibles y
heternomas.
Tambin suele decirse que las normas jurdicas son obligatorias, en realidad, toda norma
es obligatoria en cuanto prescribe una determinada conducta o impone un deber
racional, y en este sentido no puede establecerse ninguna diferencia entre las diversas
clases de normas.
Tres tipos de Normas Principales y tres Secundarias
Normas principales:
1) Las Normas Determinativas: Son normas que determinan una actividad. Ejemplo
clsico son las reglas de juego.
2) Las Normas Tcnicas: Son las que indican un medio para alcanzar un determinado fin.
Un ejemplo son las instrucciones para utilizar algn aparato electrnico.
3) Las Normas Prescriptivas: Las normas prescriptivas tienen algunos elementos que las
distinguen.
Normas Secundarias:
1) Normas Ideales: Mencionan las virtudes caractersticas dentro de una clase. Ejemplo:
El ser un buen actor, un buen abogado, etc.
2) Normas de Costumbres: Consisten en la repeticin de ciertos modos de obrar dentro
de una comunidad, acompaada del sentimiento o conviccin de su necesidad. Ejemplo:
Usar calzados, luto, modas, aseo personal, etc.
3) Normas Morales o ticas: Su contenido esta en referencia a lo virtuoso, que es
justamente el campo de la moral. Son autnomas, incoercibles y unilaterales. Ejemplo: la
caridad, la compasin, etc.
EL LENGUAJE PRESCRIPTIVO
Existen diferentes formas de utilizacin del lenguaje. Encontramos oraciones o palabras
con distintos usos a saber:
1) Uso informativo: Definen el estado de las cosas. Puede decirse de ellas si son
verdaderas o falsas. Ejemplo: En Esquel esta lloviendo
2) Uso Expresivo: Expresan emociones o las provocan en el otro ejemplo: Hurra!! ,
Aleluya!!.
3) Uso Interrogativo: Estar lloviendo en Esquel
4) Uso Operativo: Implican realizar la accin expresada. Ejemplo: Prometo acompaarte
al cine. Juro que estudiare mucho.
5) Uso Prescriptivo: Tambin llamado directivo, es aquel que se utiliza para dirigir el
comportamiento de otro, es decir para inducirlo a que adopte un determinado curso de
accin (rogar, suplicar, ordenar, solicitar, pedir, reclamar, imponer, etc.) No cambia su
carcter de prescriptivo el hecho que se logre o no el propsito. De todos los tipos de
directivas, los que estn relacionados con las normas son los que tiene mayor fuerza; es
decir las rdenes, mandatos e imposiciones.
Elementos de la Norma
Tres son los elementos de la Norma Jurdica:

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1) Hiptesis: El dao que se pueda causar a otro por culpa o negligencia.


2) Disposicin: El artculo citado
3) Sancin: La reparacin del perjuicio
Toda norma jurdica contiene, en forma ms o menos aparente, una Hiptesis y una
Disposicin. El derecho, en su deseo de regular la conducta humana mediante normas
previamente determinadas, se ve obligado a formular juicios hipotticos o supuestos
jurdicos, cuya realizacin ha de originar ciertas consecuencias. En otros trminos, el
derecho cumple una tarea de previsin de los fenmenos que le interesa ordenar. Y les
atribuye los resultados que considera justos o convenientes.
La primera parte de la horma se llama Hiptesis o supuesto jurdico y consiste en el
conjunto de condiciones cuya realizacin ha de originar una consecuencia determinada.
La segunda parte se llama Disposicin, y no es otra cosa que el efecto o el resultado que
ha de tener en derecho el cumplimiento de aquellas condiciones hipotticamente
previstas.
El artculo 1109 del Cdigo Civil dispone: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa
o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio", en
este ejemplo la Hiptesis reside en prever que alguien puede, por culpa o negligencia
causar un dao a otra persona. Y la reparacin del perjuicio es la parte Dispositiva o
consecuencia que el derecho atribuye a ese supuesto.
Excepcionalmente las normas aparecen redactadas en su forma lgica: "Si ocurre tal
hecho, se producir tal consecuencia" por ejemplo "Si durante el contrato la cosa
arrendada fuere destruida en su totalidad por caso fortuito, el contrato queda rescindido"
Entre la Hiptesis y la Disposicin se produce naturalmente una relacin de causa a
efecto. Cuando ocurre el acontecimiento previsto, se origina tambin la consecuencia
sealada. Es la llamada Ley de Causalidad Jurdica. Pero esta ley no funciona en forma
idntica a las leyes de causalidad que estudian las ciencias naturales, porque mientras en
estas el efecto es ineludible, en el derecho es de carcter contingente.
Para que entre en vigencia un precepto del derecho es necesario que ocurra el hecho
previsto o supuesto en la Hiptesis. Ese hecho ha de originar una relacin jurdica entre
dos o ms personas, que son los sujetos del derecho, la cual tiene por objeto una
determinada prestacin. La parte dispositiva entra entonces en juego, fijando los
derechos y obligaciones que corresponden a esos sujetos. Y si no se cumple la prestacin
a que esta obligado el sujeto pasivo.
La norma establece tambin una Sancin cuya realizacin efectiva requiere a veces el
uso de una Coaccin sobre la persona obligada o sobre sus bienes.
Ejemplo:
Ante la Hiptesis de la realizacin de un matrimonio, voluntariamente celebrado entre las
partes con pleno conocimiento del impedimento dirimente, un matrimonio anterior, por
ejemplo esta la Disposicin citada, cuya violacin trae como consecuencia la Sancin:
uno a cuatro aos de prisin.
3 - Kelsen como paradigma de la norma como sustento del orden jurdico. Teora pura del
Derecho, crticas a la concepcin de Kelsen.
Kelsen como paradigma de la norma como sustento del orden jurdico.
John Austin define las normas jurdicas como mandatos generales formulados por el
soberano a sus sbditos. El elemento que distingue a las normas jurdicas de los dems
mandatos es que lo jurdico tiene su origen en la voluntad del soberano. Entindase por
soberano de una sociedad a aquel hombre que es destinatario de un hbito de
obediencia de la mayor parte de la sociedad sin que l a su vez deba obedecer a un
superior.
Kelsen formula una concepcin de las normas jurdicas en muchos casos anloga a la de
Austin pero con importantes diferencias.
1) Las Normas Jurdicas como juicios del "Deber Ser":
Kelsen distingue dos tipos de juicios. Los juicios del ser que son enunciados descriptivos
susceptibles de juzgar si son verdaderos o falsos y los juicios "Del deber ser", que son
prescripciones y respecto de los cuales no se puede decir si son verdaderos o falsos y
sirven para interpretar los actos de voluntad y dirigir a la accin de otra persona. Analizar
la estructura de las normas jurdicas no significa analizar el contenido particular de las
mismas sino los elementos que componen o integran todas las normas jurdicas, y
contienen en forma ms o menos aparente una hiptesis y una disposicin o dicho de
otra forma, contienen supuestos jurdicos y consecuencias para el caso de cumplimiento
de ese supuesto. Entre la hiptesis y la disposicin se produce una relacin de causa y
efecto, que es la llamada ley de causalidad jurdica y difiere de las leyes de causalidad
naturales por el hecho que en estas la relacin causa-efecto se produce invariable e
indefectiblemente (Juicios del Ser) mientras que en la ley de causalidad jurdica la
relacin causa-efecto es contingente (Juicio del deber Ser).

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Kelsen se niega a ver necesariamente detrs de los juicios del "Deber Ser" una voluntad
en sentido real, en sentido psicolgico.
Detrs de las costumbres no puede detectarse una voluntad real, las leyes que subsisten
aun cuando sus autores han muerto, las leyes dictadas por parlamentarios que en
muchos casos no saben que es lo que sancionan.
Sostiene que para que un juicio del "Deber Ser" sea una norma vlida depende de que
quien lo formule este autorizado a hacerlo por otra norma tambin vlida.
2) La estructura de la norma jurdica:
Las normas jurdicas constituyen tcnicas de motivacin social o sea instrumentos para
inducir a los hombres a comportarse de determinada manera.
Distingue dos tcnicas de motivacin.
Las de motivacin directa y las de motivacin indirecta.
Las directas se caracterizan porque las normas indican directamente la conducta
deseable y se pretende motivar a la gente por la autoridad o por la racionalidad misma
de la norma. Un ejemplo de motivacin directa son las normas morales y pueden
acarrear una sancin.
Las tcnicas de motivacin indirecta se caracterizan porque se pretende motivar a la
gente, estableciendo una sancin para la indeseable.
Las normas jurdicas son ejemplos de motivacin indirecta ya que en las mismas esta
sistemticamente prevista la sancin por incumplimiento.
La sancin jurdica, segn Kelsen, es un acto coercitivo consistente en la privacin de
algn bien (la vida, la propiedad, la libertad etc.).
Segn Kelsen, una norma jurdica es la que prescribe una sancin jurdica o diciendo que
el contenido es la norma jurdica.
3) Clases de Normas Jurdicas:
Kelsen dice que hay dos clases de Normas Jurdicas en cuanto a las condiciones de
aplicacin: Las Categricas y las Hipotticas.
Ejemplo de Categrica: "Deben ser 8 aos de crcel para Juan Prez"
Ejemplo de Hipottica: "Si alguien mata, debe ser castigado con prisin de 8 a 25 aos"
Tambin las clasifica en Generales y Particulares
Son Particulares: cuando recaen en uno o algunos sujetos determinados
Son Generales: cuando se refieren a sujetos indeterminados. Las sentencias son normas
particulares y las leyes son normas generales
Kelsen distingue tambin entre normas jurdicas Primarias y Secundarias
Las Primarias: son las que prescriben, la privacin a un sujeto de algn bien por medio de
la fuerza, son normas jurdicas genuinas.
Las Secundarias: son meros derivados de las Primarias, por ejemplo si la norma Primaria
es "Si alguien mata debe aplicrsele prisin".
4) En caso de Normas que no disponen sanciones:
Si nos detenemos en nuestro sistema jurdico, observaremos que por ejemplo en la
Constitucin Nacional, la mayor parte de sus normas no prescriben sanciones, sino que
establecen derechos y garantas, asimismo el Cdigo Civil, establece procedimientos
condiciones para celebrar contratos, contraer matrimonio, adquirir bienes, etc.
Gradacin
Dentro de ese ordenamiento de normas hay una gradacin o una estructura jerrquica:
Entre la norma inferior, ley, por ejemplo y la constitucin que podramos representrnosla
como una pirmide.
Tendramos entonces en el orden nacional: Constitucin Nacional, Leyes, Tratados,
Decretos y Resoluciones Administrativas.
En el orden provincial: Constitucin provincial, Leyes Provinciales, Decretos Provinciales y
Resoluciones Administrativas.
En esa gradacin del orden jurdico en la teora pura una norma es vlida con respecto a
otra siempre que su forma y contenido estn de acuerdo con la norma superior o
constitucin: as, por ejemplo, una ley nacional ser valida si formal y materialmente est
de acuerdo con la Constitucin Nacional.
Formalmente, porque una ley la sanciona el Congreso, rgano competente de acuerdo a
nuestra Constitucin: y materialmente, porque est de acuerdo con su contenido
material.
Esa compatibilidad de validez en la estructura escalonada puede ser vertical es decir
hallarse entre normas de grado superior e inferior, resolvindose en caso de
incompatibilidad por la de grado superior.
La compatibilidad puede ser tambin horizontal, o sea situada entre normas de igual
jerarqua; en caso de incompatibilidad entre estas ultimas, se resuelve por el principio de
que una ley posterior deroga a la anterior.

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Toda norma se deriva de otra anterior, para que una norma jurdica sea vlida debe tener
un principio de eficacia.
En la doctrina tradicional el rgano encargado de la creacin del derecho es el Poder
Legislativo, a su vez, el referido a su aplicacin es el Poder Judicial. Kelsen sostiene que
ambos poderes crean y aplican el derecho. En efecto, el Legislador crea la norma pero al
mismo tiempo la aplica por cuanto ella tiene que estar de acuerdo con la Constitucin. El
Juez aplica el derecho y lo crea al determinar una norma individual que imponen
obligaciones a una de las partes o a las dos en conflicto.
Pirmide de Kelsen
Constitucin Nacional - Tratados Internacionales
Constituciones Locales
Leyes Federales
Leyes Comunes
Reglamentos
Decretos
Circulares
oficios
Teora Pura del Derecho
Constituye una teora sobre el derecho positivo en general, es una doctrina general sobre
el derecho que ofrece tambin una teora de la interpretacin.
En cuanto a teora pretende distinguir su objeto, dar respuesta a la pregunta de que sea
el derecho y como sea, pero no de cmo deba ser el derecho o deba ser hecho. Es
ciencia jurdica.
El creador de la Teora Pura del Derecho es el profesor Hans Kelsen (1881-1973), quien
elabora su pensamiento aplicando la pureza del mtodo para delimitar con rigor el campo
estrictamente normativo del derecho, eliminando del mismo a todos los elementos
extraos (sociolgicos, histricos, psicolgicos, polticos y cientfico-naturales).
Sus principales obras son: Teora General del Estado (1934), Teora Pura del Derecho e
introduccin a la problemtica de la ciencia jurdica (1934), Teora General del Derecho y
del Estado (1945), etc.
Su concepcin de la ciencia jurdica deriva de una teora del conocimiento fundado en la
radical separacin del mundo del Ser (naturaleza) del mundo del Deber ser. Las normas
jurdicas que constituyen una categora sin aplicacin en el mundo de la naturalezapertenecen a la esfera del Deber ser. El derecho es una realidad espiritual y no natural.
La norma jurdica no es un imperativo de la voluntad sino un juicio hipottico (Si es A
debe ser B), que expresa el enlace especifico de una situacin de hecho condicionante
con una consecuencia condicionada. Si en el dominio de la naturaleza la forma de enlace
de los hechos es la causalidad, en el mundo de la normatividad lo es la imputacin.
Suprime el dualismo entre Derecho y Estado. A la personalidad del estado no es sino un
centro de imputacin jurdica, creada por el Derecho como la de las dems personas.
Estado y Derecho coinciden porque "El Estado como orden es idntico a la ordenacin
jurdica ya total, ya parcial -" y porque "El Estado como sujeto jurdico o persona, no es
ms que la personificacin del orden jurdico, ya total, ya parcial".
Su teora de la unidad del orden jurdico permite referir todos los preceptos jurdicos
vigentes a un centro jurdico nico: la Constitucin.
El orden jurdico es un orden graduado de normas: la llamada "pirmide jurdica". La
graduacin es la siguiente: Constitucin Ley Sentencia Actos de ejecucin. Por
encima de la constitucin esta lo que llama Norma fundamental, que puede ser otra
constitucin precedente y que a su vez se apoya en otra ley constitucional anterior o en
una revolucin triunfante, etc.
"El derecho dice Kelsen- regula su propia creacin: de manera que una norma jurdica
regula el procedimiento en el que es creada otra norma jurdica y tambin, en diverso
grado, el contenido de la norma a producirse".
Dentro de esta teora desaparece la diferencia tradicional entre creacin y aplicacin del
derecho. Tanto la ley como la sentencia integran el concepto de norma, con la diferencia
puramente cuantitativa de ser general la primera e individual o particular la segunda. "La
Constitucin crea la Ley y esta aplica la Constitucin; la sentencia aplica la ley y crea una
norma jurdica individual. La individualizacin o concrecin de la norma jurdica general o
abstracta, la continuacin del proceso de produccin jurdica va desde lo general a lo
individual". Solo en el vrtice y en la base de la pirmide jurdica se dan la pura creacin
(La primera Constitucin) y la pura aplicacin (Los actos materiales de ejecucin)
Relativiza la anttesis entre derecho objetivo y subjetivo y entre derecho pblico y
derecho privado.
Kelsen, jurista especializado en filosofa del derecho, derecho constitucional y derecho
internacional, ha sido uno de los ms grandes contribuyentes al derecho en todo el
mundo.

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En la teora pura del derecho Kelsen desarrolla un mtodo jurdico estricto, mediante el
cual quiere eliminar toda influencia psicolgica, sociolgica y teolgica en la construccin
jurdica, y acotar la misin de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas
normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.
Entre los aspectos ms caractersticos de su pensamiento cabe destacar los siguientes:
En primer lugar, el punto principal lo constituye la norma. La estructura de la norma
jurdica consiste en una proposicin hipottica. De ah que, al implicar la norma jurdica
un deber ser, el derecho pertenezca a la esfera del deber ser y no a la del ser.
En segundo lugar, la norma jurdica es explicada no aisladamente, sino en el marco de un
complejo unitario llamado ordenamiento jurdico que se funda en el hecho que todas las
normas del conjunto se derivan de una nica norma suprema o fundamental.
En tercer lugar, si bien la unidad del ordenamiento jurdico postula su exclusividad cabe
la coexistencia de ordenamientos, que Kelsen explica, del mismo modo que con las
distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden jerrquico entre los
ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el superior hasta llegar al
ordenamiento internacional que cumple la funcin de Grundnorm.
Para Kelsen el fundamento de la validez del derecho estatal debe ser buscado en el
derecho internacional, por lo que la paz universal es pensable a travs de un nico
ordenamiento jurdico mundial.
Los mritos jurdicos de Kelsen son innegables, y ello explica su resonancia.
Su construccin adolece, no obstante, del desconocimiento del derecho natural, como
fundamento de la justicia y, consiguientemente, incide en las dificultades lmites de toda
filosofa del derecho de tipo positivista.
Crticas a la concepcin de Kelsen.
Kelsen sostiene:
Que las normas jurdicas son juicios hipotticos, y que un ordenamiento jurdico esta solo
formado por normas primarias (que contienen una sancin para la conducta indeseable) y
que las normas secundarias (las que marcan la conducta deseable) son simples
deducciones de las primarias.
Otros autores sostienen:
Que las normas jurdicas pueden ser juicios categricos, hipotticos o disyuntivos segn
la forma en que se establezca la relacin interconceptual. Sin condicionamiento alguno
(categricos).
Sometidos a una condicin (hipottica) o estableciendo una disyuncin (disyuntivos).
Cabe aclarar que con respecto a la estructura lgica de la norma jurdica completa se han
sostenido entonces 3 posiciones.
La norma jurdica es un juicio categrico: Que encierra un mandamiento u orden. Es la
opinin tradicional. Estos juicios pueden formularse positivamente, Ejemplo: debes pagar
un impuesto o negativamente (no debes robar).
La norma jurdica es un juicio hipottico: Es la posicin de Kelsen que sostiene que si bien
toda norma jurdica contiene una sancin, est condicionada por un supuesto o hiptesis,
sostiene adems que la norma jurdica en realidad es doble, pues abarca dos normas, la
primaria (la que contiene la sancin para la conducta indeseable) y la secundaria (la que
contiene la conducta deseable).
La norma jurdica tiene una estructura disyuntiva (Cossio): El filsofo Argentino sostiene
que la norma jurdica es un juicio disyuntivo que puede esquematizase as: "Dado A debe
ser B, o dado no B debe ser S ", por ejemplo: El da 30 del corriente el sujeto pasivo
(obligado) debe entregar la propiedad vendida al sujeto activo (pretensor) o dado la no
entrega de la propiedad (es decir la trasgresin) debe ser la sancin por un funcionario
autorizado.
Un juicio disyuntivo se compone de dos juicios hipotticos entrelazados por la conjuncin
disyuntiva.
En esta caso Cossio dice que la primera parte del juicio (conducta licita) se denomina
endonorma y la segunda parte (la conducta ilcita y la sancin) se llama perinorma.
Cossio sostiene llamarlas as no solo para acabar con el concepto de norma primaria y
secundaria sino para dejar claro que no se trata de 2 normas sino de una norma nica,
como es obvio, lo que para Kelsen es norma primaria para Cossio es la perinorma y lo
que para Kelsen es norma secundaria, para Cossio es endonorma.
Unidad 6
1)
Ordenamiento
Jurdico,
concepto.
Fundamento,
caractersticas,
sistematizacin y gradacin
2) Norma Fundamental, concreta y abstracta. Principio de efectividad,
lineamientos de la gradacin. Tratados internaciones, sus efectos antes y
despus de la Reforma Constitucional de 1994.

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3) Conflictos entre normas de igual y diferente jerarqua. Plenitud del Orden


Jurdico, lagunas del Derecho, distintas posiciones, la analoga, su proyeccin
en el Derecho Penal y Civil.
1 - Ordenamiento Jurdico, concepto. Fundamento, caractersticas,
Sistematizacin y Gradacin.
Ordenamiento Jurdico, concepto
El ordenamiento jurdico es la conceptualizacin del Derecho vigente como conocimiento
efectivo del mismo que se realiza desde el punto de vista interno al propio sistema, por
los mismos funcionarios y por los juristas que en tanto enuncian normas y no se limitan a
afirmar hechos, y se colocan en el punto de vista de los rganos. El ordenamiento jurdico
como puro sistema de conceptos - normas es nada mas que la abstraccin operada del
ordenamiento jurdico como conocimiento.
El Derecho no es solamente una norma, sino un conjunto de normas que estn
relacionadas entre s, y se complementan, es lo que se denomina ordenamiento jurdico.
Pero adems es un sistema de normas porque estn sistemticamente relacionadas.
Definicin:
El ordenamiento jurdico es un conjunto de normas, pero esta caracterstica del
ordenamiento jurdico como conjunto de normas es insuficiente, le faltan cosas, por
empezar debemos diferenciar la mera yuxtaposicin (una norma pegada al lado de otra)
de normas.
Las normas no estn creadas una a continuacin de otra, no es as, sino que el
ordenamiento jurdico supone una interrelacin de normas, entonces, es un sistema de
normas.
Caractersticas:
Es un sistema de normas que debe cumplir con determinadas caractersticas, las cuales
son cinco a saber:
Unidad Jerarqua Coherencia Completitud Independencia del Sistema.
Dos de estas caractersticas son esenciales en todo ordenamiento jurdico (Unidad y
Jerarqua).
Tambin existen tres caractersticas restantes, que se pueden llamar "deseables" del
ordenamiento jurdico (Coherencia, Completitud y Independencia del Sistema).
Unidad y Jerarqua
La Unidad y Jerarqua, son las dos caractersticas principales, ambas estn ntimamente
relacionadas.
Esa nica norma positiva que esta en la cspide de todo ordenamiento jurdico es la
constitucin, la Constitucin da unidad al ordenamiento jurdico, sin unidad no puede
haber ordenamiento jurdico, no pueden haber dos constituciones vigentes a la vez.
Adems de Unidad, tiene que haber Jerarqua. Es decir, dos o ms normas de las cuales
una, al menos, tiene que estar en la cspide. Ah tenemos una norma positiva que est
por sobre las dems y una que esta por debajo.
La Jerarqua precisamente consiste en eso, en que dentro del ordenamiento jurdico hay
normas que ocupan distintos niveles con relacin a la norma de mximo nivel, que es la
Constitucin.
Coherencia, Completitud y Independencia del Sistema.
Las tres caractersticas restantes son "deseables" pero pueden no presentarse dentro del
ordenamiento jurdico. Si estas caractersticas no se presentan en el ordenamiento
jurdico, existen mecanismos que permiten solucionar ese defecto.
Esas caractersticas no son solamente la Coherencia, sino tambin la Completitud y la
Independencia del Sistema. Coherencia es algo vinculado a un vicio lgico.
Completitud se relaciona con el problema de las "lagunas" en el derecho, la Completitud
supone que el ordenamiento jurdico regula toda situacin que se da dentro del mismo
que tiene solucin.
La ltima caracterstica del ordenamiento jurdico es la Independencia del Sistema, que
es un poco ms sencilla de comprender de la misma forma que el problema de la
Coherencia, y se vincula con el vicio lgico de la Contradiccin, la Independencia del
Sistema se vincula con el vicio lgico de la redundancia, el orden jurdico tiene que tratar
de no ser redundante.
Sistematizacin
El ordenamiento jurdico es un conjunto de normas, pero adems es un sistema de
normas porque estn sistemticamente relacionadas.
Gradacin
El orden jurdico es un orden graduado de normas: la llamada "Pirmide Jurdica". La
graduacin es la siguiente: Constitucin Ley Sentencia actos de ejecucin. Por
encima de la Constitucin esta lo que llama Norma Fundamental.

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Las normas jurdicas pueden dividirse tambin, atendiendo a su mayor o menor jerarqua
en el ordenamiento jurdico, en Fundamentales y Derivadas.
Norma Derivada es la que tiene validez en virtud de la existencia de un precepto
superior.
Norma Fundamental es la que no reconoce primaca alguna en la materia a que se
refiere.
2 - Norma Fundamental, concreta y abstracta.
Principio de efectividad, lineamientos de la gradacin.
Tratados internaciones, sus efectos antes y despus de la Reforma Constitucional de
1994.
Norma Fundamental, concreta y abstracta.
Una norma es vlida con respecto a otra siempre que su forma y contenido estn de
acuerdo con la norma superior o constitucin, as, por ejemplo una ley nacional ser
valida s formal y materialmente esta de acuerdo con la Constitucin Nacional.
Formalmente, porque una ley la sanciona el Congreso, rgano competente de acuerdo a
nuestra Constitucin; y Materialmente, porque est de acuerdo con su contenido
material.
Esa compatibilidad de validez en la estructura escalonada puede ser vertical es decir
hallarse entre normas de grado superior e inferior, resolvindose en caso de
incompatibilidad por la de grado superior.
La compatibilidad puede ser tambin horizontal, o sea situada entre normas de igual
jerarqua, en caso de incompatibilidad entre estas ltimas, se resuelve por el principio de
que una ley posterior deroga a la anterior.
Toda norma se deriva de otra anterior y esta de una primera constitucin cuyo carcter
normativo se funda en la norma bsica o fundamental, sostenindose que esta ltima es
una mera hiptesis en todo estudio positivista. Hay tambin una relacin condicional
entre la validez de un orden jurdico y su eficacia, para que una norma jurdica sea valida
debe tener un principio de eficacia.
La ciencia del derecho verifica que la norma bsica o fundamental es supuesta si el orden
jurdico creado conforme a la primera constitucin es eficaz.
La norma fundamental debe justificar el conjunto del orden jurdico, pero a ella nada
puede fundamentarla ni justificarla, debe aceptarse dogmticamente. Seria lo mismo que
construir castillos en el aire. La norma, para el tomismo, no es un juicio hipottico ficticio
sino una orden de la razn "expresin cognoscitiva imperativa de lo naturalmente justo",
atendida la naturaleza humana como la dinmica de sus tendencias esenciales y la
esencia genrica de lo social.
Entre lo humanamente puesto, y lo meramente supuesto se da la operacin
esencialmente dinmica del hombre.
Principio de Efectividad.
El paso de la norma fundamental abstracta a la norma fundamental concreta se logra
acudiendo al principio de efectividad que dice: "Considera Primer Constituyente a aquel
del que emana un ordenamiento jurdico eficaz en su conjunto". El principio de
efectividad seria aquello que permite l transito desde la norma abstracta a la norma
concreta, parecera ser que la validez del ordenamiento depende en ultima instancia de
un hecho social: La efectividad o vigencia.
El principio de efectividad y la norma fundamental concreta.
La norma fundamental abstracta es la misma a travs de los tiempos y los distintos
sistemas jurdicos. Siempre dice: "obedece al legislador originario"
El principio de efectividad dice que debemos considerar Primera Constitucin a aquella
de la cual emana un orden jurdico que es eficaz en su conjunto. Si bien la norma
fundamental dice siempre lo mismo cuando vamos a ver el contenido de la Primera
Constitucin nos encontramos con que en distintas circunstancias histricas las
respuestas van a ser diferentes. El contenido de cada Primera Constitucin va cambiando
con el tiempo y lugar porque el principio de efectividad nos remite en cada caso al
ordenamiento vigente.
El principio de efectividad pone en manifiesto que el Derecho esta en relacin directa con
la fuerza. Que un ordenamiento este vigente o no depender de un hecho de poder o de
fuerza. Y el reconocimiento que hacemos de un ordenamiento jurdico es,
exclusivamente, sobre la base de su eficacia general y con total independencia del
contenido o sistema que implante. Ej. En el rgimen jurdico nazi por inocuas que fueran
las leyes, eran tan validas como las de cualquier democracia.
Resulta claro que es suficiente con que un ordenamiento sea eficaz en general para que
su primera constitucin deba ser obedecida, sin que las bondades o arbitrariedades del
sistema lo afecten en lo ms mnimo.

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Segn Kelsen, opera como "Norma fundamental de cada Estado", es una norma positiva
de derecho internacional, es la regla consuetudinaria que reconoce la legitimidad de todo
gobierno y obediencia a sus leyes.
Se puede derivar la validez formal de las normas estatales en el ordenamiento
internacional como grado superior.
Aun en el ordenamiento internacional se observaran dos grados:
El inferior, originado en convenciones y tratados.
Y el superior, formado por la costumbre y que vale para todos los Estados del mundo.
Gradacin
Dentro de ese ordenamiento de normas hay una gradacin o una estructura jerrquica:
Entre la norma inferior, ley, por ejemplo y la constitucin que podramos representrnosla
como una pirmide.
Tendramos entonces en el orden nacional: Constitucin Nacional, Leyes, Tratados,
Decretos y Resoluciones Administrativas.
En el orden provincial: Constitucin provincial, Leyes Provinciales, Decretos Provinciales y
Resoluciones Administrativas.
En esa gradacin del orden jurdico en la teora pura una norma es vlida con respecto a
otra siempre que su forma y contenido estn de acuerdo con la norma superior o
constitucin: as, por ejemplo, una ley nacional ser valida si formal y materialmente est
de acuerdo con la Constitucin Nacional.
Formalmente, porque una ley la sanciona el Congreso, rgano competente de acuerdo a
nuestra Constitucin: y materialmente, porque est de acuerdo con su contenido
material.
Esa compatibilidad de validez en la estructura escalonada puede ser vertical es decir
hallarse entre normas de grado superior e inferior, resolvindose en caso de
incompatibilidad por la de grado superior.
La compatibilidad puede ser tambin horizontal, o sea situada entre normas de igual
jerarqua; en caso de incompatibilidad entre estas ultimas, se resuelve por el principio de
que una ley posterior deroga a la anterior.
Toda norma se deriva de otra anterior, para que una norma jurdica sea vlida debe tener
un principio de eficacia.
En la doctrina tradicional el rgano encargado de la creacin del derecho es el Poder
Legislativo, a su vez, el referido a su aplicacin es el Poder Judicial.
Kelsen sostiene que ambos poderes crean y aplican el derecho. En efecto, el Legislador
crea la norma pero al mismo tiempo la aplica por cuanto ella tiene que estar de acuerdo
con la Constitucin. El Juez aplica el derecho y lo crea al determinar una norma individual
que imponen obligaciones a una de las partes o a las dos en conflicto.
Tratados Internaciones, sus efectos antes y despus de la Reforma Constitucional de
1994.
Definicin:
Los Tratados son acuerdo de voluntad entre dos o ms Derechos Internacionales,
celebrados por escrito entre Estados y regidos por el Derecho Internacional.
Uno de los criterios para distinguir un tratado de cualquier otro convenio internacional es
el siguiente:
Cuando un acuerdo queda sometido a derecho interno de un Estado para regirse por sus
disposiciones, ese convenio no es un tratado internacional.
Este criterio es til para:
Examinar a los convenios internacionales que no son tratados del mecanismo de
celebracin de tratados.
Considerar que las provincias pueden celebrar convenios internacionales que no son
tratados.
La Gestin de los Tratados
Normalmente un Tratado recorre las siguientes etapas en nuestro Derecho Constitucional:
Negociacin (Poder Ejecutivo)
Firma (Poder Ejecutivo)
Aprobacin o rechazo (Congreso)
Ratificacin (Poder Ejecutivo)
Una etapa no obliga a cumplir la siguiente.
Existen otras modalidades: Hay Tratados a los que un Estado puede "adherir", sin haberlo
negociado o firmado. El Estado adherente se incorpora al Tratado negociado y firmado
por otros Estados.
La adhesin es una figura frecuente en Tratados cuyos Estados signatarios los dejan
"abiertos" para que otros Estados se incorporen a ellos posteriormente.
El acto de celebracin de un Tratado requiere la concurrencia de voluntades de dos
rganos: Presidente y Congreso.

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Tanto el acto presidencial por el que concluye y suscribe un tratado, como el acto del
Congreso por que se aprueba un tratado concluido (o lo desecha), son actos de
naturaleza o contenidos polticos.
Como mencionamos anteriormente un tratado entra en vigencia una vez ratificado. Solo
despus de haberse ratificado puede hablarse de Monismo y Dualismo.
Monismo: Coloca al Derecho Internacional por encima de la Constitucin. El Monismo
absoluto facilita la supremaca del Derecho Internacional. Se deca que en tiempos de
guerra el Derecho Internacional prevaleca sobre la Constitucin, por lo tanto en tiempos
de paz, era a la inversa.
Dualismo: En este caso nos encontramos frente a una supremaca constitucional sobre el
Derecho Internacional, es decir, coloca a la Constitucin por encima de los Tratados
Internacionales.
En nuestro rgimen el Derecho Internacional jams puede prevalecer sobre la
Constitucin puesto que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
tomado un enfoque dualista.
La ley suprema de nuestra Nacin es la Constitucin Nacional, luego le siguen los
Tratados Internacionales y por ltimo aquellas Leyes Nacionales que se dictan en el
Congreso.
Clasificacin de los Tratados
Los Tratados pueden clasificarse desde diferentes puntos de vista:
Con respecto al nmero de Estados participantes
Bilaterales: Son los que ligan a dos sujetos de Derecho Internacional
Multilaterales: Son los concluidos entre ms de dos sujetos de Derecho Internacionales.
Con respecto a las formas de dar consentimiento para obligarse
De debida forma: Son aquellos en los que la voluntad de obligarse se expresa por un acto
del jefe de Estado.
De forma simplificada: Son aquellos en los que obliga al Estado un funcionario de
categora inferior al jefe de Estado, mediante la sola firma.
Con respecto al objeto del Tratado:
Tratados de Paz, Extradicin, culturales, Fiscales, Sociales, Econmicos, Consulares, de
Amistad, de Navegacin, de Trafico Areo.
Con respecto al tipo de obligaciones que crea la Doctrina:
Tratados Ley: Son aquellos en los que existen dos o ms voluntades comunes con un
mismo objeto.
Tratados Contratos: Son aquellos en los que existen dos voluntades opuestas pero
complementarias, una quiere vender una cosa mientras que la otra quiere comprar la
misma cosa. Con respecto al criterio para su participacin.
Tratados Abiertos: Son aquellos Tratados que prevn la participacin de contratantes que
no han participado en la negociacin, mediante la adhesin o la firma. Este punto ha sido
mencionado anteriormente en la Gestin de los Tratados.
Tratados Cerrados: Son aquellos que permiten exclusivamente la participacin de los
negociadores y no prevn la incorporacin de nuevos contratantes.
Sus efectos antes y despus de la Reforma Constitucional de 1994.
Antes:
El artculo 31 de la Constitucin menciona a los Tratados Internacionales como "Ley
Suprema de la Nacin"
"Artculo 31: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la
Nacin"
La Doctrina imperante hasta la sancin de la reforma de 1994 sostena que adems de la
Constitucin Nacional, eran ley suprema de la Nacin, con supremaca en segundo grado,
las leyes nacionales constitucionales, es decir, de acuerdo con los principios y preceptos
de la Constitucin, y en el mismo nivel que las leyes nacionales, los tratados con las
potencias extranjeras siempre que estn en conformidad con los principios de derecho
pblico establecidos en esta Constitucin (Art. 27).
Despus:
La Constitucin reformada en su Segunda Parte se refiere a las Autoridades de la Nacin
y se divide en dos ttulos, el primero contiene lo referente al Gobierno Federal y el
segundo al Gobierno de las Provincias y a Disposiciones transitorias.
El Ttulo Primero, en su Captulo Cuarto se ocupa de las Atribuciones del Congreso
(artculos 75 y 76) y en los incisos 22, 23, y 24 del artculo 75 se hace expresa referencia
a los Tratados Internacionales

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Artculo 75 inciso 22- Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados
y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
A continuacin se citan taxativamente diez Tratados Internacionales que en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogar artculo alguno de
la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por
el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cmara.
Los dems Tratados y Convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
Del texto de este inciso se desprende que:
a) Todos los Tratados y Concordatos prevalecen sobre las leyes
b) Los Tratados y Declaraciones sobre derechos humanos que enumera el inciso 22 gozan
de jerarqua constitucional.
c) No derogan artculo alguno de la Primera parte.
d) Deben entenderse complementarios de los derechos y garantas.
De los diez Tratados especialmente citados en el inciso 22 del Art. 75, los cinco primeros
son sobre los derechos humanos en general; los siguientes tratan los temas de
genocidio, discriminacin racial, contra la mujer, la tortura, los derechos del nio.
1) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
2) Declaracin Universal de Derechos Humanos.
3) Convencin Americana sobre Derechos Humanos. (Pacto San Jos de Costa Rica.
4) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
5) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo.
6) Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio.
7) Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Racial.
8) Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la
Mujer.
9) Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
10) Convencin sobre los Derechos del Nio.
La ltima parte del segundo prrafo del inciso 22 dice:
"Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara."
Este procedimiento rige exclusivamente en nuestro derecho interno, en el mbito
internacional la denuncia debe regirse por las normas del derecho internacional.
El prrafo tercero y ltimo del inciso 22 prev lo siguiente:
"Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional."
Se habla en este prrafo de una etapa de aprobacin por el Congreso y de otra en la que
necesitan el voto de los dos tercios sobre la totalidad de miembros de cada Cmara para
gozar de jerarqua constitucional.
En cuanto a la denuncia de estos Tratados no hay una norma explcita que haga
referencia al respecto pero es lgico que deba aplicarse el mismo procedimiento
arbitrado para la denuncia de los Tratados que en el inc. 22 tienen reconocida jerarqua
constitucional.
3 - Conflictos entre normas de igual y diferente jerarqua.
Plenitud del Orden Jurdico, Lagunas del Derecho, distintas posiciones, la analoga, su
proyeccin en el Derecho Penal y Civil.
Conflicto entre normas de igual jerarqua "lex posterior derogat priori"
Segn Kelsen y Merkel, las normas tienen una especie de "vocacin de eternidad"
porque, una vez dictadas, conservan su solidez hasta que no se las derogue
expresamente. Y ello seria as, puesto que la relacin, con las normas superiores, la cual
determina su validez, permanece invariable a travs del tiempo.
Sin embargo, los romanos, con su gran sentido practico, advirtieron que la solucin
correcta era asignarle a la norma mas reciente una preponderancia sobre la ms antigua,
de tal suerte que el conflicto entre dos normas de igual jerarqua se resolviera con la
derogacin tcita de la norma anterior por la posterior. Esto es lo que quiere decir el
adagio: lex posterior derogat priori.
Conflicto entre normas de distinta jerarqua

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De acuerdo con lo que hemos visto validez consiste en la conformidad de la norma


fundada (inferior) con la norma fundante (superior). As una norma resultara valida
solamente cuando haya sido dictada por el rgano, mediante el procedimiento y el
contenido prescripto en normas superiores. Pero la realidad nos va a mostrar que no
siempre es as. Si bien el conflicto entre normas de distinta jerarqua se resuelve
generalmente con la invalidez de la norma inferior, hay casos en los cuales no obstante
ese conflicto, la norma inferior no resulta invalida.
Hay ciertos rganos en el estado que estn autorizados para decretar o reconocer que
existe una contradiccin entre normas de distinto grado y anular la inferior, en ausencia
de un acto expreso de esos rganos toda norma debe ser tenida por valida, por
inconstitucional que parezca a los particulares.
Segn Kelsen hay una "alternativa": la norma inferior va a ser valida cuando sea dictada
con el contenido, por el rgano y con el procedimiento que prescribe la norma superior o
cuando tenga cualquier otro contenido o sea dictada por cualquier otro rgano o con
cualquier otro procedimiento, siempre que sea convalidada por el rgano competente.
Esta convalidacin recibe el nombre de habilitacin. La primer parte de esta alternativa
constituye la forma "normal" o "usual" de validez, la segunda parte es la forma "anormal"
o "patolgica". Kelsen designa "norma de habilitacin" a esta segunda parte de la
alternativa que necesariamente se encuentra en la norma superior y que sirve para
fundar la validez de las normas aparentemente carentes de ella, habilitando o
convalidando de este modo la decisin del inferior.
Ley anticonstitucional por trasgresin de limites materiales
Ley anticonstitucional por trasgresin de limites formales (rgano o procedimiento)
Sentencia "contra ley" material
Sentencia "contra ley" formal
Contradicciones entre Normas de igual nivel.
Hay tres tipos de contradicciones que se pueden dar ente normas de igual nivel.
1) Total Total: Significa que la totalidad del contenido de una norma esta en
contradiccin con la totalidad del contenido de otra.
2) Total Parcial: Supone que la totalidad del contenido de una norma entra en colisin
con parte del contenido de otra.
3) Parcial Parcial: Suele ser la ms usual, es cuando parte del contenido de una norma
entra en colisin con parte del contenido de otra norma.
Por ejemplo, imagnense una cuadra en donde haya un cartel que diga Prohibido
Estacionar entre Tringulos, otra que diga Prohibido Estacionar entre Crculos, es una
contradiccin Total Total, porque la totalidad de una Norma y de su mbito de validez o
aplicacin fsica est en contradiccin con la totalidad de otra Norma.
Otro caso sera si dice Prohibido Estacionar entre Tringulos desde aqu hasta ac; y
Permitido Estacionar entre Crculos desde aqu.
Hay otro principio normativo, por ejemplo, cuando los legisladores sancionan una ley, el
ltimo artculo suele decir: Derogase todas las Normas que se opongan a la presente. En
realidad, esta es una mala tcnica legislativa, realmente deberan expresar: Derogase las
leyes N Tal, la N Tal, etc., porque eso nos permitira conocer mejor el ordenamiento
jurdico, pues esas derogaciones genricas son de dudosa interpretacin, an cuando sea
trabajoso enumerarlas.
Contradicciones entre Normas de distintos niveles.
Las contradicciones que se dan entre Normas de distinta jerarqua normativa son
realmente sencillas de esclarecer. Existe un principio jurdico segn el cual la norma de
grado superior tiene prevalencia sobre la norma de grado inferior. Los ejemplos tpicos de
este caso son aquellos en que una norma general como una ley, entra en contradiccin
con la Constitucin, son casos de inconstitucionalidad de la ley, significa que existe una
contradiccin entre los contenidos de la norma de grado inferior con la norma
constitucional.
Es inevitable que aparezcan normas de este tipo. El ordenamiento jurdico nos da los
elementos para solucionar esas contradicciones.
Uno de los elementos es darle primaca a la norma superior por sobre la norma inferior, lo
mismo ocurre si la relacin se da entre una sentencia, una norma individual o contrato,
una norma individual con una norma general. Si hay un contrato que este hecho sobre
bases no autorizadas por la ley o una sentencia dictada en forma no ajustada a los
contenidos del derecho o norma general, la que tiene que caer es la sentencia o el
contrato. Es decir, la norma general tiene primaca sobre la norma individual.
En nuestro sistema jurdico las contradicciones entre leyes y constitucin, se resuelven
por los planteos de inconstitucionalidad.
Los particulares pueden recurrir al juez planteando la inconstitucionalidad de una norma
jurdica, esto puede ser a travs de la accin de inconstitucionalidad, me presento ante

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un tribunal y planteo la declaracin de inconstitucional de una norma -en el mbito de la


provincia de Buenos Aires es una facultad exclusiva y excluyente de la Suprema Corte de
Justicia-.
Otra cosa que se puede hacer es plantear la inconstitucionalidad dentro de un juicio, lo
puedo plantear dentro del mismo juicio al Juez de la causa.
Otro caso sera hay fallos judiciales que dicen que se puede hacer y otros que no- la
posibilidad de que los jueces, de oficio, dicten la inconstitucionalidad de la norma siempre
y cuando esa inconstitucionalidad se d en una causa determinada y sometida a su
conocimiento.
El Poder Judicial es el rgano de control de la inconstitucionalidad de las normas: no en
todos los sistemas jurdicos se puede declarar la inconstitucionalidad de oficio.
Tiene validez general si el juez declara inconstitucional una norma y no puede ser
aplicada. Pero en el caso concreto de que si mi vecino plantea la inconstitucionalidad de
una tasa de barrido y limpieza, yo tambin tengo que plantearla nuevamente porque la
declaracin de inconstitucional es para cada caso concreto.
Plenitud del Orden Jurdico
Los juristas se han preguntado desde hace tiempo si el orden jurdico es pleno, es decir si
en el mismo estn contemplados todos los casos o situaciones que en la vida jurdica se
presentan.
Los romanos afirmaban que dentro de ese orden no se encuentra una solucin para todo,
ni en el derecho legislado ni en el consuetudinario.
El Empirismo Cientfico, con Zitelman y luego Donati, sostuvo, en cambio, que en el
derecho no hay lagunas por cuanto mediante un razonamiento inductivo de las normas
jurdicas positivas se infiere que todo lo que no est prohibido est jurdicamente
permitido.
Para otra corriente, la Eclctica, habra lagunas de la ley pero no en el derecho puesto
que este ltimo es ms que la ley, dado que hay principios generales que no son de
orden legal. Pero si la relacin es de gnero derecho y especie ley, tampoco lgicamente
habra lagunas en esta ltima.
Para el Pragmatismo habra lagunas en el derecho, pero debe procederse como si no las
hubiera porque dadas las nuevas circunstancias de la vida social no previstas por el
legislador debe considerarse, por un principio de utilidad, que no hay lagunas; sera, dice
Cossio, una filosofa del "como s".
Hans Kelsen admite que tampoco hay lagunas, por cuanto el orden jurdico es pleno,
hermtico; todo lo que no esta prohibido est permitido. Las lagunas son slo una ficcin.
Para Cossio, en todos los casos, a travs de la norma individual dictada por el juez, se
encuentra previsto el caso en cuestin; en consecuencia, el orden jurdico es pleno
porque hay jueces encargados de llenar esas lagunas. Es necesario destacar, adems
que para este autor en el axioma lgico de que "todo lo que no est prohibido, est
jurdicamente permitido", que seala el lmite de lo lcito y lo ilcito, es ms importante la
permisin, haciendo un anlisis de la conducta en cuanto sta es libertad metafsica
fenomenalizada; pero esto sera para Cossio no un axioma lgico sino ontolgico.
Otro profesor Argentino, Genaro Carri, admite que hay lagunas en el derecho. "Es falsa
la afirmacin de que el orden jurdico es un sistema cerrado dotado de plenitud
hermtica o finitud lgica, del cual pueden derivarse por deduccin las soluciones para
todos los casos posibles". Siempre, para esta autor, hay zonas de indeterminacin, de
penumbra; por ejemplo, para que exista compraventa tiene que haber precio, pero si el
mismo es insignificante podra haber donacin encubierta.
Lagunas del Derecho, distintas posiciones, la analoga, su proyeccin en el Derecho Penal
y Civil.
La ciencia jurdica moderna ha llegado a la conclusin de que las leyes son siempre
insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida prctica del
derecho. Aun cuando hayan aspirado a prever todas las hiptesis posibles, siempre
quedan fuera de ellas casos que el legislador no ha imaginado. Las hiptesis no previstas
se llaman las lagunas de la ley, es decir, los claros o los espacios vacos que esta ha
dejado por olvido. Imprevisin o imposibilidad de imaginarlos al sancionar la ley. Preciso
es, por consiguiente, llenar esos claros, colmar esas lagunas mediante la integracin del
derecho. Que consiste en suplir el silencio de las normas, completando sus preceptos
mediante la elaboracin de otros que no se encuentran formulados en las normas
existentes.
Esto pone de manifiesto que si bien existen lagunas en la ley, no hay lagunas en el
derecho. Si una situacin jurdica no tiene solucin legal, el juez, obligado a fallar en
todos los casos, deber buscarla en los principios de leyes anlogas o en los principios
generales del derecho, y encontrar all la norma aplicable. Es lo que se llama Plenitud del
orden jurdico. El derecho no reconoce ni admite lagunas, pues constituye un conjunto

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homogneo, coherente y completo que permite encontrar solucin para todos los
problemas imaginables.
Mediante el proceso de integracin de la ley se elabora el derecho; aqulla tiene lagunas
que el juez ha de llenar. Nuestro Cdigo Civil establece en el artculo 16: "Si una cuestin
no puede resolverse ni por las palabras o el espritu de la ley, se atender al principio de
leyes anlogas; y si an la cuestin fuera dudosa, se resolver por los principios
generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso"
Principio que establece la mayora de los cdigos, incluso el cannico en su artculo 20.
La Analoga es un procedimiento lgico de integracin; cuando un caso no est previsto
en la ley se recurre a una norma anloga o semejante, o al precedente similar en el
sistema anglosajn.
Por lo comn los cdigos modernos establecen que en el caso de silencio de las leyes el
juez debe recurrir a la analoga, los principios del derecho natural, la equidad, los
principios generales del derecho, etc. Es decir, se trata de soluciones relativamente
elsticas e indefinidas, pues no siempre se conoce con absoluta precisin el significado
de estos trminos, ni existe acuerdo a su respecto.
La analoga no es un mtodo de interpretacin, sino un procedimiento que sirve para
integrar el derecho. Parte de la base de que no existe norma aplicable, y por lo tanto
trata de llenar esa laguna.
Ella est excluida en materia penal, pues nadie puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso (artculo 18 de la Constitucin Nacional).
Otra forma de interpretar la ley para llenar sus lagunas sera recurrir a los principios
generales del derecho que constituyen preceptos de derecho natural, anteriores a toda
regulacin positiva; esta ltima resulta insuficiente para ordenar la conducta humana,
teniendo el intrprete que basarse en aquellos primeros principios perennes,
valorndolos debidamente. Por ello el problema de la interpretacin y aplicacin es
axiolgico. Se ha dicho con razn que un jurista sin espritu filosfico es incapaz de
apreciar una obra de sabidura y de libertad, pero a su vez un filsofo sera todava ms
incapaz sin conocimientos prcticos, cientficos e histricos, porque si al primero le falta
la industria, al segundo le faltan los materiales.
En suma, coincidimos con Cossio en que el juez valora e interpreta la conducta o el obrar
humano a travs de la ley. Cuantas veces tiene que recurrir con fuerza de conviccin a
los elementos probatorios del expediente, que no son sino el reflejo de las acciones
humanas, de los hechos, y colocarse en protagonista de los mismos, tomando un
conocimiento prctico, prudente y directo del caso antes de dictar sentencia.
Su proyeccin en el Derecho Penal y Civil.
Nuestro Cdigo Civil establece en el artculo 16: "Si una cuestin no puede resolverse ni
por las palabras o el espritu de la ley, se atender al principio de leyes anlogas; y si an
la cuestin fuera dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo
en consideracin las circunstancias del caso"
Principio que establece la mayora de los cdigos, incluso el cannico en su artculo 20.
Ella est excluida en materia penal, pues nadie puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso (artculo 18 de la Constitucin Nacional).
Unidad 7
1) La Ley, concepto y clasificacin. Ley en sentido formal y material.
2) Procedimiento de formacin de las leyes, derogacin de las leyes.
3) Aplicacin, interpretacin e integracin del Derecho. Mtodos,
procedimientos, reglas, su aplicacin en el Derecho Argentino.
1) La Ley, concepto y clasificacin. Ley en sentido formal y material.
Concepto:
Es la regla o norma social obligatoria, impuesta por la autoridad pblica y destinada a
regir la conducta de los hombres en sociedad.
Tambin se dice que es una regla social obligatoria establecida de modo permanente por
la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.
De esta definicin podemos extraer sus elementos:
a) Regla social: pues est destinada a regir las relaciones de los hombres que viven en
sociedad.
b) Obligatoria: porque se impone a todos los individuos, que estn obligados a someterse
a sus disposiciones; el Cdigo Civil dice al respecto: "Las leyes son obligatorias para
todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros,
domiciliados o transentes"; la obligatoriedad distingue a la ley, de las reglas morales
que no pueden ser impuestas, y su cumplimiento queda librado a conciencia y voluntad
de los individuos.

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c) Establecida por la autoridad pblica: es decir, el organismo encargado de dictarla, que


en nuestro pas es el Poder Legislativo.
Caracteres:
La doctrina ha consagrado tres caracteres fundamentales en la ley: Obligatoriedad,
Generalidad y Estabilidad.
La ley es Obligatoria: porque debe cumplirse y puede ser impuesta aun a los individuos
que la desconocen.
La ley es General: porque no se refiere a personas determinadas o a ciertos casos, sino a
todas las personas que se hallan en circunstancias semejantes y a todos los casos
anlogos.
La ley es Estable: porque no se dicta slo para un momento determinado, sino para regir
en un plazo ms o menos largo. La estabilidad no implica que la ley haya de regir
permanentemente: puede ser Derogada.
Derogacin
Derogar una ley significa dejarla sin efecto, quitarle su fuerza obligatoria, sea que se la
reemplace total o parcialmente; as establece el Cdigo Civil que "las leyes no pueden
ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes".
La derogacin puede ser Expresa o Tcita.
Es Expresa cuando la misma ley lo establece.
Es tcita cuando resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior que
la contradice, y se funda en que entre dos leyes contradictorias y dictadas en distinta
fecha, debe prevalecer la de fecha posterior.
Clasificacin:
Las leyes pueden clasificarse segn la sancin que de ellas emana; segn el sentido de la
disposicin legal y segn el alcance de la imperatividad de la ley.
1) Por su estructura y la tcnica de su aplicacin:
Pueden ser Rgidas o Flexibles
Rgidas: Son aquellas cuya disposicin es precisa y concreta.
El juez al aplicarla comprueba las condiciones legales e impone la nica consecuencia
posible, claramente fijada en la ley.
Flexibles: Por el contrario, son elsticas, se limitan a enunciar un concepto general,
fluido. Al aplicarla el juez tiene un cierto campo de accin, dentro del cual se puede
mover libremente.
2) Segn la sancin que emana de la ley, pueden ser:
Imperfectas - menos que perfectas perfectas - ms que perfectas
Imperfectas: Son aquellas que carecen de sancin.
En realidad se trata de simples recomendaciones o consejos.
Menos que perfectas: Son aquellas cuyo incumplimiento acarrea, como sancin, el pago
de daos y perjuicios.
Perfectas: Son aquellas que traen como sancin la nulidad del acto.
Ms que perfectas: Son aquellas que contemplan como sancin la nulidad y los daos y
perjuicios.
3) Segn el sentido de la disposicin legal pueden ser:
Prohibitivas - dispositivas
Son prohibitivas: cuando se prohbe un determinado hacer. La regla obliga a abstenerse,
a no hacer determinada cosa.
Son dispositivas: aquellas que prescriben un determinado hacer, dar o entregar.
4) Segn el alcance de la imperatividad pueden ser:
Imperativas - supletorias
Son imperativas: aqullas que se imponen sobre la autonoma de la voluntad que las
partes pueden tener. Es decir que aqu no priva la voluntad individual. Ejemplo: la ley de
indemnizacin por accidente de trabajo es un ejemplo de ley imperativa, por cuanto las
partes no pueden renunciar a sus disposiciones.
Son supletorias: aquellas que estn destinadas a suplir la falta de determinacin de los
particulares. El contrato de locacin, por ejemplo, es un contrato no formal. Si una
persona posee un recibo por concepto de alquileres prueba con ello el contrato, o sea que
es inquilino. Sin embargo, ese recibo no establece ninguna convencin entre las partes.
La relacin entre locador y locatario se rige, entonces, por lo que dispone el Cdigo Civil
en el respectivo captulo de la locacin.
Ley en sentido formal y material.
Formal: desde el punto de vista formal se llama ley a toda disposicin sancionada por el
poder legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.
Material: desde el punto de vista material ley es toda regla social obligatoria, emanada
de autoridad competente. Por lo cual no solo son leyes los que dicta el poder legislativo
sino tambin la constitucin, los decretos, las ordenanzas municipales.
2) Procedimiento de formacin de las leyes, derogacin de las leyes.

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Procedimiento de formacin de las leyes


El proceso de formacin de las leyes esta establecido en los artculos 77 a 84 de la
Constitucin Nacional. Los pasos bsicos necesarios para que una ley entre en vigencia
son:
A) Presentacin del proyecto.
B) Discusin.
C) Sancin.
D) Promulgacin.
E) Publicacin.
A) Presentacin del proyecto: Cualquier miembro del Poder Legislativo o bien el Poder
Ejecutivo, pueden presentar el proyecto ante cualquiera de las Cmaras del Congreso,
salvo las excepciones prevista: As por ejemplo, las leyes sobre contribuciones y
reclutamiento de tropas deben presentarse exclusivamente ante la Cmara de Diputados
(Art. 77 y 52 C.N.).
Los ciudadanos pueden presentar proyectos pero solo ante la Cmara de Diputados y no
podrn versar sobre reformas constitucionales, tratados internacionales, tributos,
presupuestos y materia penal (Art. 39 C.N.).
B) Discusin: El proyecto se discute en la Cmara de origen (aquella ante la cual se
presento el proyecto), y una vez aprobado, pasa para su discusin a la otra Cmara, si
sta tambin lo aprueba, recibe sancin.
C) Sancin: Es el acto por el cual el Poder Legislativo da fuerza de ley a un proyecto,
empleando la frmula establecida en el Art. 84 C.N. "El Senado y la Cmara de Diputados
de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso....decretan o sancionan con fuerza de ley".
La sancin debe ser expresa: la sancin tcita carece de validez (Art. 82 C.N.) una vez
sancionada la ley, pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin.
D) Promulgacin: Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la
ley. Si el Poder Ejecutivo est de acuerdo con el contenido de la ley, procede a su
promulgacin: en caso contrario, puede proceder al veto total o parcial (Art. 83 C.N.)
La promulgacin puede ser Expresa (el Poder Ejecutivo dicta un Decreto promulgando la
ley) o Tcita (s el Poder Ejecutivo no devuelve el proyecto al Congreso en el trmino de
10 das hbiles). Las diversas alternativas que pueden ocurrir en cuanto a la aprobacin o
no del Poder Ejecutivo, estn contempladas en los Arts. 80 a 83 C.N.
C) Publicacin: Es el acto por el cual la ley llega a conocimiento de la poblacin: de su
cumplimiento depende la entrada en vigencia de la ley.
El Cdigo Civil establece que las leyes son obligatorias slo despus de su publicacin y
desde el da que ellas mismas determinen: si la ley no establece la fecha de comienzo de
su vigencia, es obligatoria pasados 8 das desde su publicacin oficial (Art. 2 C. Civil)
El medio en el cual se procede a la publicacin, es el Boletn Oficial de la Repblica
Argentina, a cargo de la Direccin Nacional del Registro Oficial, dependiente de la
Secretaria de Asuntos Tcnicos y Legislativos del Ministerio de Justicia.
Vigencia de la ley:
Efectuada la publicacin de la ley ella entra en vigor a partir de la fecha que determine
su texto. Es lo que dice el Art. 2 del Cdigo Civil: "las leyes no son obligatorias sino... y
desde el da que ellas determinen".
Generalmente las leyes no dicen nada a cerca de la fecha de su vigencia en tal caso la
situacin se resuelve de conformidad con lo expreso en la segunda parte del Art. ya
mencionado que dice que "si no designan tiempo sern obligatorias despus de los ocho
das siguientes al de su publicacin oficial".
Derogacin de las leyes
Las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero por las circunstancias puede ser
conveniente la derogacin parcial o total de la ley.
Esta atribucin compete al propio poder que la ha originado que puede determinar una
nueva ley para determinar el cese de la anterior.
La derogacin puede ser expresa o tacita.
Expresa: cuando una nueva ley dispone explcitamente el cese de la ley anterior.
Tacita: cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la ley
anterior, que queda as derogada.
La derogacin puede ocurrir por alguna de las siguientes formas:
Por la propia ley: a veces la misma ley establece su perodo de vigencia, cumplido el cual
deja de regir.
Por otra ley: en la mayora de los casos, una ley o parte de ella es derogada por otra en
forma expresa o tcita (cuando las normas nuevas hacen inaplicables a las anteriores.
Por "desuetudo": cuando ha perdido efectividad o ha surgido una costumbre derogatoria
de la ley.
Caducidad de la ley:

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Independientemente de su derogacin por la sancin de una nueva ley, pude extinguirse


la fuerza jurdica de una ley. Ya por la constitucin de una costumbre contraria a ella, ya
por haberse operado un cambio tan sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta
por el legislador que resulte absurda su aplicacin.
3) Aplicacin, interpretacin e integracin del Derecho. Mtodos, procedimientos, reglas,
su aplicacin en el Derecho Argentino.
La aplicacin del derecho comprende tres etapas:
La aplicacin propiamente dicha, la interpretacin es la misma si la norma es oscura, se
presta a confusiones, o existe duda acerca de su aplicacin a un caso dado y si no se
encontrar una norma que resuelva directamente la cuestin y es necesario llenar esa
laguna mediante la integracin del derecho.
1) Aplicacin:
Si la norma jurdica es clara y rige con precisin el caso planteado, la cuestin se resuelve
aplicndola. Lo que caracteriza la actuacin de los tribunales es que estn llamados a
decir la ltima palabra en los conflictos que pueden plantearse entre las personas o
sujetos de derecho. Resultan as los organismos superiores en la funcin de aplicar las
normas jurdicas. Aplicar las normas jurdicas es someter un caso particular al imperio de
una regla del derecho. El procedimiento que conduce a esa aplicacin del derecho es un
silogismo, en el cual la premisa mayor es la norma, la menor el caso concreto y la
consecuencia consiste en ajustar este caso concreto al imperio de la norma. Ejemplo:
toda estafa debe ser penada, Hctor ha cometido una estafa, Hctor deber ser
condenado a la pena prevista en la norma.
2) Interpretacin:
Cuando las normas que rigen el caso son confusas o contradictorias es preciso interpretar
esas normas, lo cual constituye la segunda etapa en la tarea de aplicar el derecho.
Interpretar las normas jurdicas significa desentraar su verdadero sentido y alcance.
La interpretacin de una norma puede ser:
Doctrinaria: cuando la realizan los jurisconsultos en sus estudios cientficos.
Jurisprudencial: si se cumple por los tribunales en el ejercicio de sus funciones propias.
Usual: cuando proviene de los usos y costumbres.
Legislativa: cuando se sanciona una nueva ley que fija el verdadero sentido y alcance de
la norma antigua; recibe esta ltima el nombre de Ley aclaratoria o autntica.
La interpretacin supone elegir entre varias soluciones posibles y optar por la que se
considera ms justa, conveniente o adecuada a lo dispuesto por la norma. Interpretarla
es decidir, por un acto de preferencia racional, cual es la verdadera significacin entre
varias que se ofrecen como posibles. Mientras la aplicacin de una norma no agrega nada
al ordenamiento jurdico, la interpretacin crea una nueva norma jurisprudencial o
doctrinaria que se incorpora al derecho como definicin o explicacin del contenido de
otra norma a la cual queda subordinada.
3) Integracin:
Las hiptesis no previstas en la ley se denominan lagunas del derecho. Es preciso
entonces llenar esos baches o lagunas mediante la integracin del derecho que consiste
en suplir el silencio de las normas, mediante la elaboracin de preceptos que no se
encuentren formuladas en las normas existentes. La integracin del derecho es la tercera
etapa en la tcnica de aplicacin del mismo y es la ms compleja, difcil y que requiere
de mayor sagacidad y dominio del derecho. Consiste pues en imaginar o imponer una
nueva norma que se incorpora al ordenamiento jurdico para completar su vaco. Por lo
comn, los cdigos modernos establecen que en el caso de silencio de las leyes el juez
debe recurrir a la analoga, los principios del derecho natural, la equidad, los principios
generales del derecho etc.
Mtodos.
Tradicionales: como consecuencia de la sancin del Cdigo de Napolen surge la escuela
de la exgesis, que consista en el culto del texto de la ley; todo el derecho se resuma en
ella. Era una derivacin de las ideas racionalistas imperantes en la poca, segn ella solo
deba tenerse en cuenta la intencin del legislador.
Los comentarios del Cdigo mencionado, como:
Demolombe, sealaban: "Mi profesin de fe y mi divisa son los textos ante todo".
Aubry se expresaba de igual manera: "Toda la ley en su espritu como en su letra, con
una amplia aplicacin de sus principios y un completo desarrollo de sus consecuencias,
pero nada mas que la ley".
Bugnet sealaba: "No conozco el derecho civil, no enseo ms que el Cdigo de
Napolen", entre nosotros, Segovia y Llerena, al comentar el Cdigo Civil, siguieron ese
mtodo.
Mtodos modernos:

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A partir de 1890 surgen nuevos mtodos de interpretacin como el de la evolucin


histrica, de Raymond Saylelles, reconoce a la ley como principal fuente del derecho,
pero debe desempear una doble funcin:
1) Adaptarse ampliamente a las exigencias del momento de su sancin, respondiendo a
las
necesidades de carcter social y econmico que la han hecho nacer.
2) Adaptarse igualmente a las exigencias del porvenir, sirviendo siempre de base para la
satisfaccin de las nuevas necesidades jurdicas derivadas de los cambios sociales y
econmicos. Para llenar estos dos requisitos la ley debe ser interpretada con un mtodo
cientfico, semejante al que impera en otras ramas del derecho, por ejemplo en el
derecho administrativo. Los textos legales, dentro de este orden de ideas, no deben ser
tomados como expresin de la voluntad del legislador sino como expresin o revelacin
de las necesidades econmicas y sociales que han dado lugar a la sancin,
transformadas estas necesidades o surgidas otras nuevas, los sistemas jurdicos
destinados a realizar la aplicacin practica de esos textos deben sufrir tambin las
consiguientes transformaciones en armona con la transformacin de las necesidades que
ellos deben satisfacer. Para cumplir esta funcin ha de recurrirse a los elementos
externos de la ley, a las costumbres, a las necesidades de la vida econmica, a las
concepciones morales y a las modificaciones de las relaciones sociales, todos los cuales,
como elementos de interpretacin, habrn de dar a los textos una nueva vida y nos
conducirn a sacar de ellos principios y consecuencias que haban pensado.
Procedimientos :
Para Savigny, la tarea que debe realizar l interprete consiste en "La reconstruccin del
pensamiento contenido en la ley". Se trata de "Un trabajo cientfico, principio y
fundamento de la ciencia del derecho", cuya realizacin exige "colocarse en el punto de
vista del legislador, reproducir artificialmente sus operaciones y recomponer la ley en su
inteligencia"
Distingue Savigny cuatro elementos o mtodos para llegar a esos resultados.
El elemento gramatical: de la interpretacin tiene por objeto las palabras de que el
legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento, es decir, el lenguaje de las leyes.
El elemento lgico: la descomposicin del pensamiento o las relaciones lgicas que unen
a sus diferentes partes.
El elemento histrico: tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia,
en la poca en que la ley ha sido dada, determina el modo de accin de la ley y el cambio
por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histrico debe esclarecer.
El elemento sistemtico: tiene por objeto el lazo intimo que une las instituciones y reglas
del derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador tena ante sus ojos tanto ese
conjunto como los hechos histricos y, por consiguiente, para apreciar por completo su
pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la accin ejercida por la ley
sobre el sistema general del derecho y el lugar que aquella ocupa en este sistema.
Reglas :
De aplicacin para los jueces.
Como la funcin de resolver los casos dudosos o controvertidos corresponde en ltima
instancia a los tribunales, conviene recordar algunas normas que rigen esa actividad
tcnica.
1) No hay jurisdiccin sino en virtud de ley: el juez llamado a aplicar la norma jurdica, es
decir, a declarar el derecho (juzgar) debe tener jurisdiccin y ser competente para decidir
el caso que se le plantea.
2) Los jueces no pueden proceder de oficio, sino a requisicin de parte: esta regla
significa que la intervencin de los magistrados no es espontnea, sino pedida por los
interesados (las partes en el juicio, o el Ministerio Pblico s se trata de un asunto
criminal).
3) Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes: esta regla impone a los jueces una obligacin que deriva de su
propio poder. Al atribuirles la potestad de juzgar, la ley les prohbe dejar de hacerlo,
cualquiera sea la causa o la razn que invoquen, y otras normas organizan sanciones
para los casos de denegacin de justicia.
4) El juez debe resolver siempre segn la ley: los jueces estn encargados de aplicar las
normas jurdicas (leyes, costumbres, jurisprudencia), y no de exponer sus propias ideas.
Los casos sometidos a su decisin deben ser resueltos conforme al derecho vigente,
cualquiera sea la opinin del magistrado acerca de la justicia o conveniencia de este.
5) La justicia debe ser aplicada: en lo posible, tanto los actos de procedimiento como la
sentencia debe realizarse pblicamente para que la opinin pueda controlar la labor de
los magistrados, y para que estos se sientan estimulados por el apoyo que les presten
quienes se interesan por su activacin.

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6) Las sentencias son definitivas: es inherente a la funcin jurisdiccional que los fallos,
una vez pronunciados, no sufran alteracin alguna. Existen, por cierto, distintos recursos
(apelacin, nulidad, etc.) pero si no se hace uso de ellos o si la sentencia proviene del
tribunal superior ella hace cosa juzgada, impidiendo toda modificacin. Por eso la cosa
juzgada debe ser tenida por verdad.
Reglas del derecho Argentino:
En la mayor parte de los sistemas jurdicos, el propio legislador ha sealado normas
expresas que deben guiar a los magistrados en su incesante labor interpretativa. Otras
veces esas reglas resultan de la prctica de los tribunales, que adoptan total o
parcialmente los mtodos ya estudiados, adecundolos a los casos particulares que se
presentan a su decisin.
Como "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes" se impone a ellos una obligatoriedad de decidir las
controversias que llegan a sus estrados.
El Art. 16 del Cdigo Civil obliga a los magistrados a recurrir ante todo a las palabras y al
espritu de la ley. Estas expresiones hacen referencia, como es evidente, al sistema
tradicional de interpretacin, con sus mtodos gramatical y lgico. Pero tambin se
adaptan a la teora de Geny, que sugiere investigar tanto la frmula del texto como sus
elementos extrnsecos.
Fuera del caso de la ley clara. "la primera regla de interpretacin de las leyes es la de dar
pleno efecto a la intencin del legislador, que debe buscarse tanto en la letra como en el
espritu de aquellas"
Las mismas reglas de interpretacin son aplicables cuando se trata de determinar el
alcance de la jurisprudencia, y aun del derecho consuetudinario ya fijado por escrito.
Respecto a los actos jurdicos existen normas especiales. "Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsin"
Su aplicacin en el Derecho Argentino.
El artculo 16 del Cdigo Civil dispone textualmente que si una cuestin civil no puede
resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender al principio de las
leyes anlogas y si an la cuestin fuese dudosa por los principios generales del derecho.
Es importante destacar que estos principios son solo validos para las cuestiones civiles y
por extensin puede aplicarse a otras ramas similares; derecho comercial, del trabajo
minera, etc. En cambio la integracin del derecho esta excluida totalmente en materia
penal.
Los principios generales del derecho, de acuerdo a la posicin filosfica de cada autor se
los ha identificado con el derecho natural, los principios fundamentales del derecho
positivo, el ideal jurdico de la comunidad, las reglas de equidad, etc.
La legislacin Argentina.
En la organizacin institucional de nuestro pas constituido en forma federativa, existen
dos legislaciones paralelas: la nacional y la provincial.
Las leyes provinciales abarcan todo lo relativo a su organizacin interior, su
administracin de justicia, rgimen municipal, educacin primaria, etc.
Cdigos de fondo y de forma
Cdigo civil, cdigo penal, comercial y de minera, son dictados por el Congreso Nacional.
Unidad 8
1) Aplicacin de la ley con relacin al tiempo y al territorio, distintas teoras.
2) Comienzo de la obligatoriedad de la ley, ignorancia de la ley.
3) Derecho Pblico y Derecho Privado, concepto, distintas teoras. Orden
Pblico. Concepto.
1 - Aplicacin de la ley con relacin al tiempo y al territorio, distintas teoras.
Tiempo:
El Art. 2 del Cdigo Civil dice lo siguiente:
Art. 2. "Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que
determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los 8 das siguientes al
de su publicacin oficial".
Las leyes entran en vigencia y son obligatorias luego de su publicacin pero desde qu
da?
a) Si la propia ley designa fecha: entra en vigencia el da que ella determine:
b) Si no designa fecha, es obligatoria y entra en vigencia, luego de los 8 das posteriores
al de su publicacin. (Ej.: si una ley se public el da 20 de enero y no dice cuando entra
en vigor, ser obligatoria a partir de la cero hora del da 29 de enero).

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En ambos casos -designe o no fecha- para entrar en vigencia es requisito previo la


publicacin (lo comn es que se publique en el Boletn Oficial, pero nada impide que la
propia ley indique otro medio, como ser: radio o televisin).
Hasta cuando es obligatoria la ley? Hasta su derogacin.
La derogacin puede ocurrir por alguna de las siguientes formas:
Por la propia ley: a veces la misma ley establece sus perodos de vigencia, cumplido el
cual deja de regir.
Por otra ley: en la mayora de los casos una ley o parte de ella es derogada por otra en
forma expresa o en forma tcita (cuando las normas nuevas hacen inaplicables a las
anteriores).
Por "desuetudo": cuando ha perdido efectividad o ha surgido una costumbre derogatoria
de la ley.
Irretroactividad, retroactividad
Limites a la aplicacin de la ley en el tiempo
El Art. 3 del Cdigo Civil dice lo siguiente:
Art. 3. "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad
establecida por la ley, en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas
constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes
supletorias"
Cuando se dicta una ley que reemplaza a otra anterior, se debe establecer cual ser el
campo de aplicacin de la nueva ley.
Las situaciones (Ej.: estado de padre, estado de hijo, etc.) o relaciones jurdicas (Ej.: un
contrato) producen efectos o consecuencias, y cuando estos efectos se producen con
posterioridad a la nueva ley, ella se habr de aplicar a dichos efectos, pero no podr
aplicarse a los efectos producidos antes de su sancin, pues ellos ya han sido regulados
por la ley anterior.
Las leyes tienen efecto inmediato:
Este principio significa que ellas se habrn de aplicar a todo hecho posterior o futuro, que
se produzca a partir de la fecha de su entrada en vigencia. En cuanto al alcance de este
principio, diremos que la nueva ley se habr de aplicar:
a) a todas las consecuencias de las relaciones jurdicas nuevas:
b) y an a "las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas ya existentes",
cuando dichas consecuencias sean posteriores a la entrada en vigencia de la nueva ley.
Las leyes son irretroactivas:
No se pueden aplicar a hechos o consecuencias ya producidos: slo se aplican a hechos o
consecuencias futuros. El Art. 3 expresamente dice que las leyes "no tienen efectos
retroactivos, sean o no de orden pblico".
Carece de importancia que la ley sea de orden pblico o no (en cambio, antes de la
reforma, las leyes de orden pblico podan ser retroactivas). Actualmente, sean o no de
orden pblico, son irretroactivas. "Salvo disposicin en contrario".
Esta ltima frase, "salvo disposicin en contrario", esta abriendo una posibilidad a la
aplicacin retroactiva de la ley, la ley podr ser retroactiva cuando ella misma as lo
disponga en su texto.
Requisitos para la aplicacin retroactiva de la ley
1) que la misma ley disponga su aplicacin retroactiva:
2) Que "la retroactividad.... en ningn caso afecte derechos amparados por garantas
constitucionales".
Las leyes supletorias y los contratos en curso de ejecucin.
Vimos que las leyes se aplican a todo hecho posterior o futuro (efecto inmediato). Pero
este principio tiene una excepcin que surge del mismo Art. 3 en su parte final: " A los
contratos en curso de ejecucin NO son aplicables las nuevas leyes supletorias".
O sea que, la ley NO se aplicar a los efectos de un contrato:
a) Cuando la ley sea supletoria: y
b) El contrato est en curso de ejecucin (es decir: Cuando su ejecucin an no ha sido
concluida). En estos casos hay "ultraactividad" de la ley anterior.
Modo de contar los intervalos del derecho
Los Art. 23 a 29, establecen las normas a seguir para computar el tiempo. Y a este
efecto se adopta el Calendario Gregoriano, pues el Art. 23 dice:
"Los das, meses y aos se contarn para todos los efectos legales, por el calendario
gregoriano"
Plazo de das.
El da es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche, y los plazos de das
no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que
termina el da de su fecha.

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Ej. Si el 3 de enero me obligo a pagar una deuda, dentro de un plazo de 10 das, el plazo
comienza a correr el da 4, y vencer el da 13 a las 24 horas.
No obstante, las partes pueden convenir que los plazos se computen por horas, (Art. 29)
Los plazos de mes a meses, de ao a aos
(Art. 25): terminar el da que los respectivos meses tengan el mismo nmero de das de
su fecha. As, un plazo que principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes
correspondiente, cualquiera sea el nmero de das que tengan los meses o el ao.
Otro Ej.: si el 30 de noviembre me obligo a pagar una deuda a los tres meses, el plazo
vence el 28 de febrero (el 29, si fuese bisiesto).
Plazo de horas:
No esta previsto en el Cdigo, pero no obstante lo dicho en el Art. 24, las partes pueden
estipular un plazo de horas, porque estas normas son supletorias y pueden ser dejadas
de lado por los particulares.
Territorio:
La ley es obligatoria, pero nos podemos preguntar. Para quin es obligatoria o en dnde
es obligatoria?. A esto responden dos sistemas:
a) El de la TERRITORIALIDAD DE LA LEY: consiste en que las leyes que dicte un pas,
habrn de aplicarse exclusivamente en el territorio de ese pas, y a todos los que habiten
en l, sean nacionales o extranjeros. Este sistema se basa en el "ius soli": el derecho del
suelo. Como ya veremos, es el sistema adoptado por el Cdigo Civil Argentino en el Art.
1.
b) El de la PERSONALIDAD DE LA LEY (tambin conocido como SISTEMA DE LA
NACIONALIDAD): consiste en que las leyes de un pas determinado se apliquen a todos
sus ciudadanos: o sea, a todos aquellos que hubiesen nacido en su territorio, sea que se
encuentren en el pas, o en el extranjero. Este sistema se basa en el "ius sanguinis": se
aplica la ley de la raza o sangre a la cual pertenece la persona.
Sistema de nuestro Cdigo:
Art. 1. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica,
sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes.
Se adopta el sistema de la "Territorialidad de la ley", y en consecuencia las leyes
argentinas solo son obligatorias dentro de nuestro territorio (suelo, subsuelo, espacio
areo, mar territorial, zonas submarinas, embajadas de nuestro pas en el extranjero,
islas en el mar territorial. Etc. ) Fuera de l carecen de obligatoriedad. Del mismo modo,
las leyes extranjeras tienen eficacia en el territorio extranjero para el cual se dictaron, y
carecen de eficacia en nuestro territorio, salvo excepciones.
Capacidad e incapacidad de hecho:
Se rige por la ley del lugar del domicilio de las personas (Art. 6 y 7 C.C.).
Ej. En la Argentina la capacidad de hecho se adquiere a los 21 aos, pero una persona de
17 aos domiciliada en un pas extranjero en el cual la capacidad se adquiere a esa edad,
puede vlidamente celebrar un contrato en nuestro pas porque se aplica la ley de su
domicilio.
En general, los dems atributos de las personas (estado, nombre, etc.) tambin se rigen
por la ley del domicilio.
En estos casos -al igual que cualquier otro en que se aplique la ley del domicilio- se est
haciendo aplicacin extraterritorial de la ley.
Capacidad o incapacidad de derecho:
nicamente se puede aplicar la ley argentina: no hay aplicacin extraterritorial de la ley
(conf. Art. 9 y 949 C.C.)
Respecto a los bienes inmuebles:
Se aplica la ley del lugar donde estn ubicados. (Conf. Art. 1, aplicacin territorial).
Tratndose de bienes muebles:
El Cdigo (Art. 11 C.C.) distingue entre:
a) Muebles que tienen una situacin permanente: se rigen por la ley del lugar en que
estn situados:
b) Muebles que el dueo lleva siempre consigo: sea para su uso personal o para ser
vendidos, se rigen por la ley del domicilio de su dueo.
Como vemos:
En el primer caso, la aplicacin de la ley es Territorial
En el segundo caso, la aplicacin es Extraterritorial
Los actos jurdicos y los contratos:
Sus formas y solemnidades son regidos por las leyes del lugar en el cual se celebran (Art.
8, 12 y 950 C.C.).
Las sucesiones:
En caso de fallecimiento de una persona, la sucesin se rige por la ley del domicilio que
el difunto tena al momento de su muerte (Art. 3283 C.C.).

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Distintas teoras:
Teora de los derechos adquiridos:
Se funda en la necesidad de respetar los derechos adquiridos. Una ley no puede salvo
declaracin expresa en contrario, vulnerar esos derechos.
Teora de los hechos cumplidos:
Lo que interesa averiguar no es si un derecho ha sido adquirido, sino si un hecho ha sido
realizado en vigencia de la ley anterior: hay retroactividad cuando una ley nueva suprime
o altera los efectos ya producidos de un hecho anterior y cuando modifica para el
porvenir, uno de nuestro derechos en razn de un hecho pasado. Por ejemplo sera
retroactiva la ley que le quitara validez a los testamentos ya redactados, porque
suprimira los efectos de un acto legalmente cumplido en razn de ese mismo acto.
Teora de las situaciones jurdicas:
El tercer grupo de doctrinas contempla no ya los derechos ni los hechos, sino las
situaciones jurdicas; siendo estas ltimas el conjunto de derechos y obligaciones,
sometido al imperio de las normas, que cada persona tiene en una o varias circunstancias
de su existencia, por ejemplo ley de mayora de edad.
2 - Comienzo de la obligatoriedad de la ley, ignorancia de la ley.
Obligatoriedad de la ley
De conformidad con lo que dispone el artculo 2 del Cdigo Civil, modificado por la ley
16.504, las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin y desde el da que
determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los 8 das siguientes al
de su publicacin oficial.
En consecuencia, se dan dos situaciones. Si la ley expresa cuando comienza su vigencia,
la misma ser obligatoria desde esa fecha. Por ejemplo. El Cdigo Civil fue sancionado en
1869 para comenzar a regir el 1 de enero de 1871. Si la ley nada dice, comenzar
entonces a regir despus de los ocho das siguientes al de su publicacin en el Boletn
Oficial.
La publicacin de la ley es necesaria por razones de la exigencia de su cumplimiento y de
orden social.
A partir del da en que entran en vigencia. "Las leyes son obligatorias para todos los que
habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o
transentes" Art. 1 del Cdigo Civil.
Trmino de su vigencia
Salvo algn caso muy particular o especial, las leyes se dictan sin trmino de duracin,
perdurando su vigencia hasta que se dicta otra ley que la deroga.
La derogacin de la ley debe provenir del mismo poder que dict la derogada, o de otro
superior si tiene atribuciones para legislar sobre el punto a que la misma se refiere (Art.
31 de la Constitucin Nacional).
Ignorancia de la ley.
La publicacin de las leyes permite suponer que los interesados tienen o han podido
tener conocimiento de las mismas. En rigor, se trata de una ficcin, pues es evidente que
nadie puede llegar a conocer la frondosa legislacin que rige en cada pas, y son muchos
los que efectivamente ignoran las leyes que les conciernen personalmente.
Pero se trata de una ficcin necesaria, indispensable para la efectiva vigencia del
derecho, pues slo mediante este procedimiento tcnico puede imponerse con carcter
obligatorio y ser aplicado en todos los casos.
Sin embargo, la ficcin es siempre relativa. Por un lado, nadie tiene necesidad de conocer
todas las leyes, sino solamente las que regulan las situaciones jurdicas en que cada uno
se encuentra. Y, por el otro, la ignorancia de la ley puede en tal caso considerarse
derivada de una negligencia culpable que autoriza la sancin correspondiente.
En esta forma, ninguna persona puede sustraerse al imperio de la ley "La ignorancia de
las leyes -dice el artculo 20 del Cdigo Civil- no sirve de excusa, si la excepcin no esta
expresamente autorizada por la ley". Esta norma se aplica, como es lgico, a todas las
leyes en sentido material.
3 - Derecho Pblico y Derecho Privado, concepto, distintas teoras.
Orden Pblico. Concepto.
Derecho Pblico y Derecho Privado, concepto:
Clasificacin del Derecho Positivo
El objeto del derecho es la disciplina social, la reglamentacin obligatoria de las
relaciones sociales. Estas relaciones son cada vez ms complejas con una evolucin y
desarrollo creciente y constante. Las instituciones que tienden a fijarlas pertenecen a dos
grandes categoras perfectamente delineadas, segn estn orientadas hacia los intereses
pblicos o hacia los intereses privados.

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En el primer caso pertenecen al Derecho Pblico; en el segundo, al Derecho Privado. Este


desdoblamiento del derecho constituye la ms antigua y clsica divisin o clasificacin
del derecho.
Con la evolucin de los pueblos bajo la influencia de distintas filosofas, bajo el impulso
creciente de la tcnica y de la ciencia, se crean nuevas situaciones jurdicas o se
desarrollan algunos aspectos en forma intensa, lo que obliga a su consideracin especial
originando, a su vez, una nueva ramificacin en una u otra rama del derecho.
Derecho Positivo se divide en Derecho Pblico y Derecho Privado
Derecho Pblico:
Es aquel que organiza el poder pblico y las relaciones de los particulares con dicho
poder.
Abarca las ramas del Derecho en las cuales uno de los sujetos es el Estado actuando
como poder pblico, y en las que se regula su organizacin, funcionamiento, atribuciones
y deberes, y sus relaciones con los particulares.
Las ramas dentro del Derecho Pblico se dividen en:
Derecho Constitucional, Administrativo, Penal, Internacional Pblico, Procesal, Financiero,
pblico eclesistico.
Derecho Constitucional:
Es el conjunto de normas que determina la organizacin del Estado y de los poderes
pblicos.
Derecho Administrativo:
Reglamenta la organizacin y el funcionamiento de la administracin pblica y, de una
manera especial, las relaciones del Estado, en sus aspectos nacional, provincial o
comunal con sus administrados.
Derecho Penal:
Esta constituido por el conjunto de normas de carcter represivo que instituye y ordena el
derecho de castigar, tal como pertenece a la sociedad, contra quienes estn al margen
de la misma y tal cual es realizado en su nombre por los rganos calificados.
Derecho Internacional Pblico:
O derecho de gentes, regula las relaciones de Estado a Estado y encuentra su
culminacin en tratados o convenios internacionales, concretndose en la actualidad en
las Naciones Unidas como medio de expresin y sancin del mismo.
Derecho Procesal:
Segn sostienen algunos autores participa tanto del derecho pblico como del privado,
pero que en realidad debemos reconocer que linda con el derecho pblico y que tanto en
su rama penal, como en su rama civil y comercial, determina las reglas que fijan la
organizacin judicial, la competencia de los tribunales y jueces, el procedimiento ante
ellos y los recursos, pues establece reglas de derecho pblico que tienden a asegurar el
funcionamiento de un servicio pblico, como es la administracin de justicia.
Derecho Privado:
Es el que fija las relaciones entre las personas y de stas, con las cosas.
Comprende las ramas que regula las relaciones de los particulares entre s, y
eventualmente con el Estado, pero cuando este acta como persona de Derecho Privado
(y no como poder pblico).
Las ramas dentro del Derecho Privado se dividen en:
Derecho Civil, Comercial, Laboral, Rural, Minera, Internacional Privado
Derecho Civil:
Es el derecho que rige al hombre como tal, sin consideracin a sus actividades o
profesiones peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado,
cuando ste acta en su carcter de simple persona jurdica y en tanto esas relaciones
tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente humano.
Derecho Comercial:
Regula la actividad del hombre en cuanto a su actividad comercial, determinando las
relaciones de los comerciantes y los actos de comercio, como sus consecuencias
jurdicas.
Derecho Laboral:
Regla las relaciones jurdicas nacidas del trabajo y las relaciones entre empresarios y
obreros, actualmente en pleno desarrollo y evolucin.
Derecho Rural:
Regula las relaciones de vecindad rural y las cuestiones que surgen de la explotacin
agropecuaria.
Derecho de Minera:
Regula la explotacin de la riqueza del subsuelo.
Derecho Internacional Privado:

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Gaby

Regula la aplicacin del derecho en distintas jurisdicciones o la aplicacin de la ley fuera


del territorio en la que fue dictada.
Distintas teoras: Materiales y Formales:
Materiales:
Teora del inters
Ulpiano: La norma es de Derecho Pblico, cuando protege o se refiere al inters general,
es de Derecho Privado cuando protege o se refiere al inters particular.
Teora del Fin
Savigny: Una norma es de Derecho Pblico cuando el fin es el Estado y el individuo solo
ocupa un lugar secundario, es de Derecho Privado, cuando el fin es el individuo y el
estado aparece como un medio.
Teora del objeto inmediato y del objeto final
Aherens: La norma es de Derecho Pblico cuando el objeto inmediato es el estado, y es
de Derecho Privado cuando el objeto inmediato es la persona humana.
Teora del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad
Ihering: Ihering distingue tres clases de propiedad, atendiendo a su titular (individual,
estatal, colectiva) sobre esta base divide al derecho en tres categoras:
Es Derecho Privado cuando su fin es la proteccin de la propiedad del individuo
Es Pblico cuando el fin es la proteccin de la propiedad del estado
Es Colectiva cuando el fin es la proteccin de la propiedad de la sociedad
Esta teora tiene como falencia que formula tal divisin solo sobre la propiedad y no sobre
todo el derecho Positivo.
Teora de los derechos objetivos y subjetivos
Babiloni: Sostiene que en el Derecho Pblico no existen los derechos en sentido subjetivo
(facultad) y a la inversa, el Derecho Subjetivo constituye la sustancia del Derecho
Privado. Esta teora es errnea ya que existen infinidad de Derechos Subjetivos Pblicos
(establecer impuestos, emitir monedas, dictar cdigos. Etc.)
Formales
Teora del titular de la accin
Tom: Una norma es de Derecho Pblico cuando su violacin trae aparejado el ejercicio de
una accin por parte del estado y es de Derecho Privado cuando el ejercicio de la accin
esta reservada a los particulares.
Teora de las normas distributivas y adoptativas
Korkounov: El derecho es, en general, la facultad de servirse de alguna cosa, y se divide
en Derecho Distributivo, que corresponde al Derecho Privado y Derecho Adoptivo
corresponde al Derecho Pblico.
Teora de las normas de coordinacin y de subordinacin
Jellinck: Una norma es de Derecho Pblico, cuando rige relaciones de sujetos que estn
en planos de desigualdad. Las normas de subordinacin son de Derecho Pblico.
Teoras que distinguen por el sujeto de la relacin
Una norma es de Derecho Pblico cuando por lo menos uno de los dos sujetos de la
relacin es el estado como poder pblico. Y es de Derecho Privado cuando los sujetos son
particulares o el estado cuando no acta como poder pblico.
Teora de Kelsen
El problema se conecta con el de la creacin autocrtica y democrtica del derecho, por
lo tanto una norma es de Derecho Pblico, cuando los deberes y derechos que surgen
derivan de una voluntad extraa al obligado (Sentencia). Una norma es de Derecho
Privado, cuando los deberes y derechos que surgen derivan de la voluntad misma de los
obligados (contrato de compra-venta).
Resumen de las Teoras
a) de distinciones Materiales:
Teora del inters (Ulpiano)
Teora del fin (Savigny)
Teora del objeto inmediato y del objeto final (Aherens)
Teora del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad (Ihering)
Teora de los derechos objetivos y subjetivos (Babiloni)
b) de distinciones Formales:
Teora del titular de la accin (Thon)
Teora de las normas distributivas y adaptativas (Korkounov)
Teora de las normas de coordinacin y de subordinacin (Jellinek)
Teora que distinguen por el sujeto de la relacin
Teora de Kelsen
El Orden Pblico
Concepto:

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Es la resultante del respeto, por todos los habitantes, de aquellos principios o normas
fundamentales de convivencia sobre las que reposa la organizacin de una colectividad
determinada. Dado que el derecho persigue la realizacin del Orden Social cabra
establecer cuales son las normas jurdicas que deben ser respetadas para que el orden
social exista o en otros trminos cuales son las normas de orden pblico o leyes de orden
pblico.
Concepto de Leyes de Orden Pblico:
Son aquellas normas jurdicas cuya observancia es necesaria para el mantenimiento de
un mnimo de condiciones indispensables para la normal convivencia y que por lo tanto
no pueden ser dejadas de lado por los particulares. En nuestro Derecho Positivo las
normas de Orden Pblico no son la excepcin, por el contrario son la regla general. Se
incluyen dentro de ellas no solo las normas de Derecho Pblico sino tambin muchas de
las consideradas de Derecho Privado (matrimonio, familia, rgimen sucesorio y derecho
reales).
La expresin Orden Pblico se aplica a ciertas leyes que limitan la autonoma de la
voluntad y que prevalecen frente a la ley extranjera extraterritorialmente aplicable.
As son normas de Orden Pblico todas las de Derecho Pblico y en el Derecho Privado,
las que se refieren al estado y capacidad de las personas, a la organizacin de la familia,
al rgimen de los bienes inmuebles, a los beneficios acordados por las leyes del trabajo,
de la previsin social. Etc.
Unidad 9
1) Jurisprudencia, concepto. Sistemas Continental y Anglosajn, Jurisprudencia plenaria y
no plenaria, alcances. Cosa Juzgada en sentido formal y material.
2) Costumbre jurdica, elementos, caracteres, clases. La Costumbre en el Derecho
Positivo Argentino.
3) Doctrina, concepto, importancia y obligatoriedad.
1 - Jurisprudencia, concepto. Sistemas Continental y Anglosajn, Jurisprudencia plenaria y
no plenaria, alcances.
Cosa Juzgada en sentido formal y material.
Jurisprudencia, concepto
Es el conjunto de normas jurdicas que emana de las sentencias dictadas por los
tribunales.
"Es la serie de sentencias judiciales en las que se han resuelto casos anlogos en un
mismo sentido"
Un solo caso podra constituir jurisprudencia si despus los tribunales, en una situacin
anloga, se remiten a el.
La jurisprudencia es fuente Material, no tiene fuerza obligatoria para los dems jueces,
salvo el caso de los Fallos Plenarios.
Se la denomina tambin derecho Jurisdiccional o derecho Jurisprudencial. Los fallos que
interpretan una ley en determinado sentido, los que la definen o precisan, los que
complementan sus lagunas, constituyen precedentes que inspiran tanto a los sujetos
obligados a cumplir el derecho como a los mismos jueces, que en lo sucesivo han de
guiarse seguramente por los fallos anteriores.
Estos precedentes no son obligatorios, ya que ningn particular ni juez se encuentra
constreido a aplicar la jurisprudencia anterior si le parece errnea, pero como esos fallos
han sido obras concientes y reflexivas de otros magistrados, la jurisprudencia adquiere
una autoridad moral y cientfica que se impone en el campo del derecho.
Procedimientos para unificar la jurisprudencia
Recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal:
Es el recurso que se acuerda contra sentencias definitivas de cualquiera de las Salas de
las Cmaras de Apelaciones cuya doctrina interpretativa de la ley, contradiga la doctrina
seguida sobre el mismo asunto, por cualquiera de las dems Salas de la respectiva
Cmara, en los 10 aos anteriores a la fecha del fallo.
Fallo o Acuerdo Plenario:
Resuelve el problema que trae la existencia de diversos tribunales finales de la misma
jerarqua. Diversas leyes de los tribunales de la Capital Federal han previsto la
convocatoria de todos los jueces que integran las cmaras con competencia sobre la
misma materia para que fijen con la mayora, el criterio del tribunal sobre el punto en
cuestin. Este sistema busca evitar el escndalo jurdico de sentencias contradictorias,
asegurando los valores jurdicos de orden y seguridad.
Si para un caso muy parecido en un mismo fuero, la cmara tiene una sala que dijo
blanco y otra que dijo negro, tendramos 2 sentencias firmes y contradictorias dentro de
un mismo fuero.
Frente a esta situacin como es posible que tengamos 2 pronunciamientos firmes y
contradictorios?

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Para esto existe el Fallo Plenario, cuando sobre una misma cuestin se emiten fallos
contradictorios dentro de un mismo fuero (detalle importante), entonces ya sea a partir
del pedido de las partes o a instancia misma del tribunal (porque as este lo decide), los 3
jueces de la sala que tienen que fallar este asunto, se renen con los otros jueces del
mismo fuero (todas las salas) y lo someten a votacin.
Lo que vota la mayora es la doctrina que adoptara la cmara que tendr validez
obligatoria desde ese momento hasta 10 aos donde transcurrido ese perodo sigue con
vigencia pero no es obligatoria. Si dentro del perodo de obligatoriedad de ese fallo
plenario se volviese a producir una contradiccin entre las salas, en ese caso se pueden
reunir de vuelta y emitir un nuevo fallo plenario, este fallo revocara al anterior, y solo
este es quien puede hacerlo. Si se diese en la votacin un empate sea por enfermedad de
algn juez u otra causa ya que se trata que siempre sean impares, el que debe
desempatar es el presidente de cmara aunque su voto sea contrario a su fuero interno.
La obligatoriedad es solo para todas las salas del fuero que la voto y sus tribunales
inferiores, no obliga a la corte.
Acuerdo Plenario:
Es la reunin de todos los miembros que componen un tribunal.
La Cmara de Apelaciones, dividida en Salas para decidir la interpretacin de la ley en
torno de un punto del derecho sobre el cual existen sentencias contradictorias.
Es tan obligatoria como la ley, pero tiene un mbito ms restringido, la Cmara es la que
hace la interpretacin, y los jueces inferiores respecto de esta misma Cmara.
Esto es fuente formal de la jurisprudencia.
Nuestro sistema de justicia se basa en tres instancias:
Primera instancia: juzgados unipersonales o tribunales inferiores
Segunda instancia: se encuentran las cmaras de apelaciones, cada una se divide en 3
salas y cada sala esta compuesta por 3 jueces.
Tercera instancia: se encuentra la Corte Suprema de la Nacin.
El acuerdo plenario es obligatorio para todos los tribunales inferiores que dependan de la
cmara que lo dicta. El plenario tiene una duracin de 10 aos y solo puede ser
modificado por otro fallo plenario que verse sobre el mismo tema. Pasados los 10 aos si
la cmara no dice expresamente que sigue en vigencia, ese fallo pierde obligatoriedad
(pero se lo puede seguir invocando). Se da en todas las ramas del derecho menos en el
penal. En este caso se da el recurso de casacin.
Recurso de Casacin:
Consiste en verificar si en las sentencias dictadas por los tribunales se interpreta la ley
correctamente: en caso contrario, se anula la sentencia, y se enva la causa a otro
tribunal para que vuelva a sentenciar
Recurso extraordinario:
Es el mtodo tcnico de llevar a plena efectividad la doctrina de la supremaca de la
constitucin.
Conocimiento de la jurisprudencia
Se logra mediante la publicacin de los fallos, ya sea transcribindolos ntegramente o
solo sus puntos primordiales, a diferencia de la publicacin de las leyes, la de la
jurisprudencia no es obligatoria: no obstante se dan casos de publicaciones oficiales
como los Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
En el plano privado, publican la jurisprudencia. La Ley, Jurisprudencia Argentina, El
Derecho. Etc.
Sistemas Continental y Anglosajn
Continental
El primero es el sistema jurisprudencial de los pases europeos y latinoamericanos. Los
jueces deben tener en cuenta el derecho escrito de tradicin romanista, adecuado a la
norma legal o general, a las peculiaridades de los casos concretos que se presentan en la
vida real. La jurisprudencia es fuente material. No tiene fuerza obligatoria para los dems
jueces, salvo el caso de los fallos plenarios.
En nuestro pas se sigue este sistema. Los magistrados no estn obligados a tener en
cuenta las sentencias de otros colegas: deben resolver segn su ciencia y conciencia, con
excepcin de la jurisprudencia plenaria.
El desarrollo alcanzado por el derecho escrito ha conducido a restringir las facultades de
los jueces, quienes deben aplicar la ley o la costumbre. No obstante ello, la labor de los
tribunales tiene un vasto campo de accin ya que no solo aplican las leyes a los casos
particulares que se presentan a su decisin sino que tambin deben interpretar y llenar
las lagunas del derecho.
Anglosajn
En el common law o sistema anglosajn, por lo contrario, el juez acude a un precedente
judicial o fallo anterior que carece de generalidad. Precisamente el magistrado necesita
otorgar a la sentencia una generalidad de la que ella carece. Acuden a las sentencias

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dictadas en la misma jurisdiccin por jueces de la misma o mayor jerarqua, y se elige las
que guardan un mnimo de analoga con el caso pendiente de decisin judicial.
La ventaja del sistema del common law consiste en que es el procedimiento ms simple
para uniformar la jurisprudencia mediante el recurso de apelacin ante el tribunal
superior. La sentencia de este ltimo sienta un precedente y debe ser seguido por los
jueces de la misma jurisdiccin.
El derecho no escrito se ha ido formando histricamente a travs de las decisiones de los
jueces que a falta de leyes se inspiraban en la costumbre y en las conveniencias sociales.
As se forma el derecho comn (common law) que no es consuetudinario, sino judicial
pues solo adquiere fuerza obligatoria cuando es consagrado por la jurisprudencia. La
decisin de un caso planteado ante los tribunales crea un precedente que en lo sucesivo
debe ser aplicado obligatoriamente a los casos similares.
Las colecciones de jurisprudencia en Inglaterra y Estados Unidos tienen para el juez
anglosajn la misma importancia que los cdigos para los del sistema continental.
En Inglaterra el precedente es mucha ms estricto y riguroso que en Estados Unidos.
En los Estados Unidos en cambio, el precedente es menos rgido y los jueces lo siguen si
no encuentran buenas razones para apartarse de l, en cuyo caso lo dejan de lado, pero
deben dar la razonabilidad del cambio de acuerdo con las nuevas circunstancias
econmicas y sociales.
El sistema anglosajn, basado en el Derecho consuetudinario, calificndose el sistema de
derecho codificado por sistema cerrado
Jurisprudencia plenaria y no plenaria, alcances.
Plenaria o vinculante:
Consiste en que por disposicin legal (constitucin, ley), la jurisprudencia sentada por un
tribunal de cierta jerarqua, es obligatoria en casos anlogos para los jueces respecto de
los cuales sea tribunal de apelacin. Surge de la reunin en acuerdos plenarios de los
jueces de cmara.
Por ejemplo, la doctrina interpretativa de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es
obligatoria en casos anlogos para los jueces miembros y de los que en definitiva son
tribunal de apelacin.
Otro ejemplo son los fallos plenos y plenarios de las Cmaras de Apelaciones, la ley
orgnica del Poder Judicial as lo establece.
No Plenaria o no vinculante:
Existe una jurisprudencia no plenaria o no vinculante que no es obligatoria pero es un
elemento de persuasin ejemplo los fallos de los tribunales de primer instancia.
Cosa Juzgada en sentido formal y material.
El efecto caracterstico de toda sentencia consiste en que el asunto decidido es Res
Indicato ( caso juzgado), sobre dicho asunto, a dicho la sentencia la verdad legal y
definitiva.
Desde el punto de vista sustancial la autoridad de la cosa juzgada presupone que el fallo
tiene que ser respetado y que por consiguiente no puede ser de nuevo llevada la misma
cuestin ante las autoridades judiciales.
En ningn caso pueden alterar el principio de cosa juzgada:
En este sentido, el Art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece
que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos. Disposicin similar la encontramos en el Art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
La decisin jurisdiccional y la cosa juzgada:
El poder jurisdiccional judicial no se limita a decir el derecho, sino que tambin aplica las
decisiones jurisdiccionales adoptadas, fijando derechos y obligaciones a las personas e
instituciones a las que se aplica el derecho, dando orden de ejecutar sus resoluciones y
sentencias, por ello se seala que sus decisiones son ejecutorias. A su vez, las decisiones
definitivas de los tribunales de justicia tienen autoridad de cosa juzgada, lo que significa
que no puede volverse a discutir dicha sentencia.
Valor y efectos de las sentencias de control represivo de constitucionalidad:
Respecto de las sentencias de los tribunales o cortes constitucionales realizadas en
control represivo de constitucionalidad, producen cosa juzgada y efectos generales o
erga omnes por regla general.
La cosa juzgada:
Significa en general la irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia cuando
contra ella no procede ningn recurso que permita modificarla. No constituye pues un
efecto de la sentencia sino una cualidad que se agrega a ella para aumentar su
estabilidad y que igualmente vale para todos los posibles efectos que produzca
(Liebman).

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De lo dicho se sigue que la cosa juzgada supone fundamentalmente la ininpugnabilidad


de la sentencia, o lo que es lo mismo la preclusin de los recursos que procedan contra
ella.
Al operarse la preclusin que obsta al ataque directo de la sentencia, se dice que sta
adquiere autoridad de cosa juzgada en sentido formal. Cuando en cambio la sentencia
aparte de ser insusceptible de ese ataque directo mediante la interposicin de un
recurso, tambin lo es de ataque indirecto a travs de la apertura de un nuevo proceso
que verse la misma materia, se dice que aquella goza de autoridad de cosa juzgada en
sentido material.
Hay cosa juzgada en sentido formal:
Desde el punto de vista formal la autoridad de la cosa juzgada presupone que por haber
quedado extinguida la accin queda prohibido que se produzca el ejercicio de la misma
accin.
Tambin hay cosa juzgada en sentido formal cuando no obstante ser ininpugnable la
sentencia dentro del proceso en el cual se dict existe la posibilidad de rever lo resuelto
por ella en un proceso posterior. Tal lo que ocurre en el juicio ejecutivo, en el cual
cualquiera haya sido el contenido de la sentencia queda a salvo al vencido el derecho de
promover un proceso de conocimiento tendiente a obtener su modificacin.
Hay cosa juzgada en sentido material:
Cuando a la irrecurribilidad de la sentencia se agrega la imposibilidad de que en cualquier
circunstancia y en cualquier otro proceso se juzgue de un modo contrario a lo decidido
por aquella. Rosenberg seala que la cosa juzgada en sentido material comporta la
normatividad del contenido de la sentencia, es decir la afirmacin de la existencia o
inexistencia de la consecuencia jurdica pretendida por una de las partes y expresada por
el fallo, para todo procedimiento en que se cuestione la misma consecuencia jurdica.
A fin de asegurar la inmodificabilidad que es propia de la cosa juzgada en sentido
material la ley acuerda la llamada excepcin de cosa juzgada.
2 - Costumbre jurdica, elementos, caracteres, clases.
La Costumbre en el Derecho Positivo Argentino.
Costumbre jurdica
La costumbre o derecho no escrito es la ms antigua de las fuentes del derecho. Cuando
una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada una necesidad
jurdica, se transforma en derecho consuetudinario.
Cuando la generalidad de las personas que integran la sociedad acta de una manera
determinada y uniforme por un perodo largo de tiempo, podemos decir que existe una
costumbre.
Tambin podemos definir a la costumbre como: "la forma de actuar uniforme y sin
interrupciones que, por un largo perodo de tiempo, adoptan los miembros de una
comunidad, con la creencia de que dicha forma de actuar responde a una necesidad
jurdica, y es obligatoria".
Esto puede definirse como el conjunto de normas que se practican constantemente en
una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, con el convencimiento de la
necesidad de cumplirlas y que se consideran jurdicamente obligatoria.
Elementos, caracteres:
La existencia de la costumbre depende de la presencia de dos elementos:
Elemento objetivo o material, y elemento subjetivo o psicolgico.
Elemento Objetivo o Material:
Para que se d este elemento, la costumbre debe reunir los siguientes caracteres:
a) Ser uniforme: Que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas
caractersticas.
b) Ser constante: Que se lleve a cabo sin interrupciones.
c) Largo uso: Que se practique por un perodo de tiempo ms o menos prolongado.
Llambas cita el ejemplo del Derecho Cannico, en el cual se exiga 10 aos de uso para
la costumbre (practer legem), y 40 aos para la costumbre (contra legem)
d) Generalidad: Que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayora de
ella.
e) Publicidad: Que el hecho sea conocido por todos.
Elemento Subjetivo o Psicolgico:
Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho
practicado es una necesidad jurdica, y que, por tanto, es obligatorio.
Clases.
Doctrinariamente, y atendiendo al contenido de la costumbre en relacin con la ley, se
pueden distinguir tres especies de costumbre que nos vienen del derecho romano.
a) Prevista por la ley (secundum legem).
b) No prevista por la ley o ms all de la ley (praeter legem)

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c) Contra la ley (contra legem).


Definiciones:
a) Prevista por la ley es la norma consuetudinaria cuya vigencia deriva de una disposicin
legal, o sea aquella a la que la propia ley remite, tal como lo prev el artculo 17 del
Cdigo Civil.
b) No prevista por la ley es la norma consuetudinaria que rige una situacin sobre la cual
la ley nada ha dicho, o sea no prevista por la ley, en otras palabras, la costumbre va ms
all de la ley.
La jurisprudencia ha admitido la vigencia de esta clase de costumbre en diversos
supuestos de vacos de legislacin.
c) Contra la ley es la que se constituye en contradiccin con la ley.
En estos casos la costumbre introduce una prctica contraria a la dispuesta por la ley, o
sea que la deroga. Nuestro derecho no admite tal tipo de costumbre.
3 - La Costumbre en el Derecho Positivo Argentino.
Entre nosotros Vlez Sarsfield, apartndose de la mayor parte de los precedentes
conocidos, dio a la costumbre supletoria una jerarqua inferior. El Cdigo Civil dispona, en
efecto, que "el uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las
leyes se refieren a ellos" (artculo 17, 2 parte). Era preciso, por lo tanto, que la
legislacin se remitiera expresamente a las normas consuetudinarias, para que stas
fueran susceptibles de aplicacin. De modo que no en todos los casos, sino nicamente
en los que haban sido previstos en la ley, actuaba la costumbre como derecho supletorio.
Como mediante esas referencias legales la costumbre se incorpora, en cierto modo, a la
legislacin, algunos autores sostienen que nuestro Cdigo Civil slo admite la costumbre
secundum legem. Pero es fcil advertir que se trata de un derecho supletorio (proeter
legem), al cual la ley remite sin analizar su contenido, y que contina viviendo fuera de la
legislacin.
No obstante la rigidez del principio establecido por el artculo 17, la jurisprudencia se
inspir a veces en la costumbre para llenar los vacos de la legislacin, dndole un
alcance supletorio ms amplio que el admitido por el Cdigo. As ha ocurrido con el
nombre de las personas, el rgimen jurdico de los sepulcros y ciertas cuestiones relativas
al contrato de trabajo.
La reforma de 1968 agreg la posibilidad de utilizar a la costumbre en las " situaciones no
regladas legalmente"
En el derecho civil las referencias de la ley a la costumbre son relativamente escasas. En
cambio, son mucho ms numerosas e importantes en el derecho comercial, que
tradicionalmente respeta los usos mercantiles. Nuestro Cdigo de Comercio dispone, en
trminos generales, que las costumbres deben servir de regla para determinar el sentido
y el efecto de los actos de comercio, y para interpretar las clusulas dudosas de los
contratos, son numerosas, adems, las remisiones a la costumbre en casos especiales.
En el Derecho Pblico la costumbre tiene, en cambio, muy poca aplicacin, excepto en el
Derecho Internacional, en el cual inspira la actitud de los pases a falta de normas
contractuales.
3 - Doctrina, concepto, importancia y obligatoriedad.
Doctrina, concepto:
Es el conjunto de opiniones y conclusiones de los juristas que estudian el Derecho y luego
lo explican en sus obras. Se puede limitar a explicar objetivamente el Derecho Vigente,
en cuyo caso se habla de Doctrina de lege lata, o bien proponer nuevas normas que
cubran hiptesis no contempladas, o que mejoren, modifiquen o deroguen las existentes,
y en estos casos se habla de Doctrina de lege ferenda.
Histricamente la Doctrina fue una importante fuente de Derecho, no slo material, sino
en algunos casos, formal (obligatoria).
Importancia y obligatoriedad.
La cuestin en nuestro Derecho:
En nuestro Derecho Positivo actual, la Doctrina es Fuente Material del Derecho: orienta su
interpretacin y da base para que se produzcan cambios en la legislacin y en la
jurisprudencia, ya que tanto el legislador como el juez recurren a ella para fundar sus
conclusiones. Igual que la jurisprudencia no plenaria, la doctrina se impone por la fuerza
de conviccin que emana de sus opiniones.
Tambin constituyen doctrina las notas del codificador como las que Vlez Sarsfield,
incluyo al pie del articulado del Cdigo Civil.
Unidad 10
1) Codificacin y Recopilacin, antecedentes, diferencias.
2) Ordenamiento Jurdico Argentino, ramas del derecho.

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3) Diferenciacin entre derecho de fondo y derecho de forma. Su


implementacin en el sistema jurdico de nuestro pas.
1 - Codificacin y Recopilacin, antecedentes, diferencias.
Codificacin:
Consiste en dictar de una vez, un conjunto de leyes relativas a una materia determinada,
en forma de un todo orgnico y sistemtico (cdigo).
Un cdigo es un cuerpo orgnico y sistemtico de leyes referentes a una rama o
institucin determinada del derecho, como por ejemplo: Cdigos Civil, Familia, Comercio,
Penal etc.
Existen dos formas bsicas de codificacin:
Por materias: Civil, Penal, de Comercio
Por instituciones: de Familia, del Nio, de la Propiedad etc.
La codificacin tiene como ventaja que facilita enormemente la interpretacin y
aplicacin del derecho por parte de jueces, abogados o juristas en general.
Aclarado el concepto de codificacin se ve claramente que los Cdigos antiguos como el
de Hammurabi, el mismo Hbeas Iuris Civile de Justiniano no fueron cdigos sino simples
recopilaciones.
Recopilacin:
La recopilacin es el conjunto de normas y leyes recopiladas en un cuerpo sin distincin
de temas, ramas o materias, sin un orden cronolgico.
Antiguamente, en la poca romana, era habitual la recopilacin de leyes, hasta que
comienzan a surgir los primeros cdigos.
Antecedentes:
El gran movimiento codificador se inicia luego de la revolucin Francesa, por la ilusin
racionalista de creer posible la confeccin de cdigos perfectos que contengan a todas
las soluciones para las controversias que pudieran plantearse.
Esta conviccin se plasm primero en el Derecho Pblico con la elaboracin de cuatro
Constituciones (1791,1793,1795 y 1799) cuya corta vida evidencio el fracaso de ese
racionalismo jurdico.
En el Derecho Privado, esta conviccin se plasm en la confeccin del Cdigo Civil de
1804, denominado tambin Cdigo Napolen, que marc el comienzo del movimiento
codificador del Derecho Privado, este ejerci una profunda y extensa influencia sobre el
Derecho Civil de gran parte del mundo.
Mas tarde surgen el Cdigo Civil Alemn (1896) y luego el Cdigo Civil Brasileo
El sistema de la codificacin no ha prosperado en Inglaterra y por ello carece de unidad y
es difcil su conocimiento, mientras que en Estados Unidos es una medida menor, el
Common Law sigue desempeando una funcin fundamental en el Derecho Privado.
En el ao 1852 Urquiza crea una Comisin General Codificadora, formada por Villegas y
Gamboa, el primer cdigo que se dicta fue el Cdigo de Comercio, luego los cdigos Civil,
Penal y Procesal.
Por la ley 36 del 6 de junio de 1863, el Congreso Nacional autoriz al Poder Ejecutivo para
nombrar comisiones encargadas de redactar, entre otros, el proyecto de Cdigo Civil.
Mitre encomend esta funcin al eminente jurista Dalmacio Vlez Sarsfield, entrando en
vigencia en el ao 1871.
Despus de la sancin del Cdigo Civil se han dictado numerosas leyes para modificarlo o
para regular materias no tratadas en l.
Por ley 17.711 del 22 de abril de 1968, se sancion una importante reforma en el campo
del derecho civil, que comprende el Cdigo Civil y las leyes complementarias.
Antecedentes en nuestro pas
El derecho ingresa a nuestro continente con la llegada de los espaoles a Amrica. En
nuestro territorio comienzan a regir:
Las leyes de indias
Las pragmticas
La nueva recopilacin
Las leyes de toro
Las ordenanzas reales de Castilla
Ordenamiento de Alcal
Fuero juzgo
Fuero real
Las siete partidas
Etc.
Fuentes de los cdigos argentinos
Esbozo de Eritas
Cdigos y proyectos (Cdigo Francs y Alemn)
El derecho cientfico

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Las leyes espaolas


Precedentes Patrios, usos y costumbres
Derecho Romano
Diferencias:
La Recopilacin inserta la ventaja de ofrecer el conocimiento del derecho a travs de un
texto nico sin necesidad de ir a consultar los archivos donde han quedado registradas
las leyes dictadas en tiempos anteriores, pero es de notar que las disposiciones insertas
en la recopilacin no tienen fuerza de ley por el hecho de su insercin en ese cuerpo, sino
en virtud de su sancin con esa fuerza operada anteriormente.
Los cdigos constituyen la ms evolucionada muestra del proceso general de la
codificacin, son expresiones nicas, orgnicas y exclusivas del material jurdico en rigor
concerniente a una rama del derecho.
La esencia del cdigo radica en que sus disposiciones tienen fuerza de ley por razn de
su inclusin en el texto que en su conjunto ha sido dotado de vigor legal por una sancin
nica de la autoridad legislativa
2- Ordenamiento Jurdico Argentino, ramas del derecho.
Las normas que integran un ordenamiento jurdico, constituyen un sistema de normas, es
decir un todo ordenado y jerarquizado, lo que significa que existe un ordenamiento
jerrquico entre las normas constituido por relaciones de subordinacin y coordinacin.
Kelsen dice que el ordenamiento jurdico "no constituye un sistema de normas de igual
jerarqua, situadas unas al lado de las otras, sino un orden gradado de diferentes capas
de normas" Ello significa que existe una estructura escalonada que abarca todas las
normas jurdicas, extendindose desde la norma fundamental hasta las normas
individuales. Merck, discpulo de Kelsen, comparo esta estructura con una pirmide en la
cual se ubican en forma escalonada las normas de mayor jerarqua en el vrtice
(Constitucin) y las normas individuales en su base. Entre ambos extremos se hallan las
leyes en sentido estricto, los decretos del Poder Ejecutivo, etc. Es lo que se llam teora
de la pirmide jurdica.
Ramas del derecho.
Concepto:
La agrupacin del Derecho Positivo en distintos sectores ha dado origen a las respectivas
Ciencias Jurdicas que estudian un determinado sector de esa realidad jurdica, aunque
vale destacar que no es posible establecer lmites precisos y tajantes entre las diversas
ramas jurdicas.
As como hay ramas o disciplinas ya formadas (Derecho Civil, Penal, Procesal, etc.) hay
otras en formacin (Derecho Sanitario, Ambiental. Etc.). A su vez el proceso de
especializacin contina dentro de cada rama del derecho estructurndose en
instituciones. Cabe aclarar que pese a esta divisin del derecho en ramas, ste es un
sistema normativo que como tal constituye un todo unitario, es decir un sistema de
normas estrechamente vinculadas por relaciones de subordinacin y coordinacin.
Las ramas ms comunes de citar son:
Ciencia, derecho Poltico, Constitucional, Administrativo, Financiero, Procesal, Penal,
Internacional Pblico, Penal Militar, Civil, Comercial del Trabajo, de la Seguridad Social,
etc.
Las normas que integran un ordenamiento jurdico, constituyen un sistema de normas, es
decir un todo ordenado y jerarquizado, lo que significa que existe un ordenamiento
jerrquico entre las normas, constituido por relaciones de subordinacin y coordinacin.
Tradicionalmente se divide al derecho Positivo en ramas. Con el transcurso del tiempo y
la complejidad de las relaciones humanas, estas ramas del derecho han ido creciendo da
a da.
Derecho Positivo: Se divide en dos: Pblico y Privado
Derecho Pblico:
Constitucional
Administrativo
Penal
Procesal
Internacional Pblico
Financiero
Pblico Eclesistico
Derecho Constitucional:
Es el conjunto de normas que determina la organizacin del Estado y de los poderes
pblicos.
Derecho Administrativo:
Reglamenta la organizacin y el funcionamiento de la administracin pblica y, de una
manera especial, las relaciones del Estado, en sus aspectos nacional, provincial o
comunal, con sus administrados.

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Derecho Penal:
Esta constituido por el conjunto de normas de carcter represivo que instituye y ordena el
derecho de castigar, tal como pertenece a la sociedad, contra quienes estn al margen
de la misma y tal cual es realizado en su nombre por los rganos calificados.
Derecho Procesal:
Segn algunos autores participa tanto del derecho Pblico como del Privado, pero que en
realidad debemos reconocer que linda con el derecho Pblico y que tanto en su rama
penal, como en su rama civil y comercial, determina las reglas que fijan la organizacin
judicial, la competencia de los tribunales y jueces, el procedimiento ante ellos y los
recursos, pues establece reglas de derecho Pblico que tienden a asegurar el
funcionamiento de un servicio pblico, como es la Administracin de Justicia.
Derecho Internacional Pblico:
O derecho de gentes, regula las relaciones de Estado a Estado y encuentra su
culminacin en tratados o convenios internacionales.
Derecho Privado:
Civil
Comercial
del Trabajo
Rural
de Minera
Internacional Privado
Cannico
Derecho Civil:
Es el derecho que rige al hombre como tal, sin consideracin a sus actividades o
profesiones peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado
cuando este acta en su carcter de simple persona jurdica y en tanto esas relaciones
tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente humano.
Derecho Comercial:
Regula la actividad del hombre en cuanto a su actividad comercial, determinando las
relaciones de los comerciantes y los actos de comercio, como sus consecuencias
jurdicas.
Derecho del Trabajo:
Regla las relaciones jurdicas nacidas del trabajo y las relaciones entre empresarios y
obreros.
Derecho Rural:
Regula las relaciones de vecindad rural y las cuestiones que surgen de la explotacin
agropecuaria.
Derecho de Minera:
Regula la exploracin de la riqueza del subsuelo.
Derecho Internacional Privado:
Regula la aplicacin del derecho en distintas jurisdicciones o la aplicacin de la ley fuera
del territorio en la que fue dictada.
3 - Diferenciacin entre derecho de fondo y derecho de forma.
Su implementacin en el sistema jurdico de nuestro pas.
Diferenciacin entre derecho de fondo y derecho de forma.
Derecho de Fondo:
Es aquel del cual se desprende el reconocimiento de derechos y obligaciones de los
individuos.
Derecho de Forma:
Es el conjunto de normas que regulan los procedimientos a seguir para hacer valer los
derechos. Es sinnimo de derecho Procesal.
Implementacin:
En la Constitucin Nacional esta explicita la organizacin judicial de nuestro pas, as las
formas organizan sus tribunales de justicia y delegan en el gobierno nacional la facultad
de dictar los cdigos de fondo (Civil, Penal, Comercial, etc.) correspondiendo la
intervencin de unos u otros segn la jurisdiccin.
Las provincias se han reservado la facultad de dictar sus propios Cdigos Procsales.
El hombre cumple diferentes e infinitos roles en una sociedad, con los particulares,
laborales, familiares, etc.
Si el hombre quiere defender su identidad deber recurrir a alguna de las ramas del
derecho. Pero todas las ramas conforman el contenido del derecho, a cada derecho
corresponde un deber jurdico, no puede hacer justicia por mano propia.
Derecho de Fondo:

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Es el conjunto de normas que regulan los procedimientos a seguir, regulan la actividad


jurisdiccional del Estado por la aplicacin de las leyes de fondo y su estudio, comprende
la organizacin del Poder Judicial, la determinacin de la competencia de los funcionarios
que lo integran y la actuacin del juez y las partes en la sustanciacin del proceso.
La aplicacin del derecho esta a cargo de los jueces que ejercen la jurisdiccin en nombre
del Estado: ello implica la prohibicin de la autodefensa privada, salvo casos muy
excepcionales.
Derecho de Forma:
O derecho Procesal, pertenece a la rama del derecho Pblico, puesto que en lo esencial,
no puede ser regulado, por las partes, y se funda en la jurisdiccin, que es poder pblico.
Su implementacin en el sistema jurdico de nuestro pas.
Actualmente figuran en los cdigos, o leyes de fondo, normas de carcter personal. Las
provincias han delegado en el gobierno federal la facultad de dictar los cdigos de fondo.
Pero queda reservada a las provincias la facultad de dictar los cdigos procsales, es
decir que las provincias tienen sus tribunales propios o locales, ante los cuales el
procedimiento es regido por cdigos procsales locales.
Aparte de la justicia provincial, la Constitucin Nacional ha establecido una justicia
nacional con jurisdiccin en todo el pas, pero que solo interviene en materias
expresamente determinadas por la Carta Fundamental.
La Justicia Nacional constituye uno de los tres poderes del Estado, su independencia esta
asegurada por la Constitucin Nacional mediante la inamovilidad de los magistrados en
sus cargos (salvo por el Congreso mediante juicio poltico) y por la prohibicin al
presidente de la Republica de intervenir en causas judiciales. Tambin establece que el
poder judicial de la Nacin ser ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los
dems tribunales inferiores que el Congreso establezca.
Unidad 11
1) Escuelas del Derecho contemporneas
a) Histrica
b) Dogmtica Jurdica.
c) Positivismo Jurdico
d) Econmica el Derecho
e) Renacimiento Filosfico
f) Derecho Libre.
g) Relativismo
2) Orientaciones del Derecho Positivo.
Escuelas del Derecho contemporneas:
En el siglo XIX se produjo un gran movimiento en la filosofa poltica y jurdica, la historia
en lo jurdico tiene como exponente a Vico y a Montesquieu.
Juan Bautista Vico tiene 2 obras importantes que son: De universis iuris in principio et fine
(1720) y principi di scienza nuova intorno alla comuna.
El sostiene la comunidad de la mente de las naciones, basada en la uniformidad del
espritu humano.
Explica de esta manera las analogas y semejanzas existente entre las leyes y
costumbres entre los pueblos que se repite a travs del tiempo.
El baron Montesquieu fundador del Derecho Constitucional, tambin como precursor del
histoisismo, sus obras son consideraciones sobre las causas de la grandeza y decadencia
de los romanos y el espritu de las leyes.
Es historicista y racionalista a la vez que concibe la formacin natural del derecho que
surge de factores naturales como el clima y las condiciones sociales.
Compara instituciones jurdicas entre pueblo como producto histrico, las leyes que
sirven a un pueblo puede o no ser aplicada a otro pueblo.
Concibe las leyes como relaciones necesarias de las naturalezas de las cosas.
Escuela Histrica:
La Escuela Histrica del Derecho aparece en Alemania, sus fundadores fueron Gustavo
Hugo 1764-1840, Jorge Puchta 1799-1861 y Savigny , que fue jefe de la escuela.
Savigny sostuvo que "El derecho se crea primero por las costumbres y las creencias
populares, y luego por la jurisprudencia; siempre, por lo tanto, en virtud de una fuerza
interior y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador" , por lo
tanto, las normas jurdicas son la obra lenta y silenciosa de las tradiciones y costumbres
de cada pueblo, que da as a su derecho un carcter eminentemente nacional. Savigny
adems sostena que como el derecho no deriva de principios abstractos y absolutos,
resulta por su propia naturaleza variable con el tiempo, al comps de la evolucin social
de cada comunidad.

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Al dar marcada preferencia al derecho consuetudinario y tradicional, la escuela histrica


se dedic naturalmente al estudio de sus antecedentes en el pasado alemn.
Savigny estaba en contra de codificar el derecho, deca que paralizan el desarrollo del
derecho al cegar sus fuentes de produccin, que las fuentes desaparecen frente al
derecho legislado.
La escuela Histrica niega la existencia del Derecho Natural, la validez universal y
permanente. El derecho se desarrolla y se transforma en el tiempo. Es creado, como as
tambin el Estado, por el espritu del pueblo. Esta creacin se realiza por todo el pueblo si
se trata de derecho Consuetudinario y por una parte especializada del mismo los
juristas cuando se trata del derecho Cientfico y Tcnico (ciencia del derecho y
legislacin).
Escuela Dogmtica Jurdica.
Rudolf von Ihering (1818-1892), considerado como el creador de la dogmtica jurdica, es
en algn aspecto continuador y corrector del historicismo, al mostrar la relacin entre la
creacin jurdica y la conciencia nacional.
Sistematiz los principios de la tcnica jurdica, especialmente en lo que se refiere a las
construcciones jurdicas.
Segn Ihering, el mundo jurdico est regido por la ley de la finalidad. Las instituciones
jurdicas sirven para garantizar los fines de los intereses de la vida. De aqu su teora del
derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido.
El Estado nico productor del derecho, debe poner la coaccin al servicio del inters
general. Esta inspirado, en muchos aspectos, en una filosofa utilitaria.
Escuela Positivismo Jurdico:
El movimiento filosfico y cientfico denominado positivismo se desarrollo durante el siglo
XIX, culminando a fines del mismo e influyendo tambin en el mbito del derecho.
El Positivismo coincide con un gran progreso de las ciencias naturales, como
consecuencia del empleo de mtodos experimentales. Es un expresin de las corrientes o
escuelas filosficas denominadas empricas: Positiva, utilitaria y econmica. Significo una
reaccin contra el excesivo racionalismo imperante hasta entonces, que haba llegado a
distanciarse de la realidad en el estudio de la filosofa y la ciencia.
En el mbito jurdico el Positivismo apareci como una reaccin contra la escuela del
derecho Natural, alejada con exceso de la jurisprudencia y del derecho Positivo.
Bajo la denominacin genrica de Positivismo Jurdico englobamos varias escuelas o
doctrinas que tienen de comn el considerar a las normas como objeto principal del
estudio del jurista, la de dar una primaca casi exclusiva a la ley, y la de construir una
filosofa del derecho con datos tomados del derecho Positivo.
O sea que significa la negacin de una verdadera filosofa jurdica.
Escuela Econmica y el Derecho:
Esta escuela aparece con el advenimiento de la doctrina del materialismo histrico,
expuesta por Carlos Marx (1818-1883) y por Federico Engels (1820-1895).
Marx desarrollo sus doctrinas en Miseria de la filosofa, Critica de la Economa Poltica y El
Capital.
Las relaciones entre la Economa y el derecho han sido expuestas por Marx en su Crtica
de la Economa Poltica en los siguientes trminos: "En la produccin social de su vida, los
hombres contraen ciertas relaciones independientes de su voluntad, necesarias,
determinadas. Estas relaciones de produccin corresponden a cierto grado de desarrollo
de sus fuerzas productivas materiales.
La totalidad de esas relaciones forma la estructura econmica de la sociedad, la base
real sobre la que se levanta una superestructura jurdica y poltica y a la cual responden
formas sociales y determinadas de conciencia. El modo de produccin de la vida material
determina, de una manera general, el proceso social, poltico o intelectual de la vida: no
es la conciencia del hombre la que determina su existencia, sino su existencia social lo
que determina su conciencia".
Stammler, partiendo de la distincin entre materia y forma, ha realizado una de las
crticas mas serias a esta doctrina. El derecho no depende de la economa. Al revs, los
procesos econmicos se realizan dentro de un marco jurdico preestablecido. La
economa y el derecho son la materia y la forma de los fenmenos sociales.
Del Vecchio, afirma que no siempre el derecho es una forma que comprenda un
contenido econmico. La libertad individual del ciudadano, el derecho de sufragio, la
libertad de conciencia, etc. Son instituciones jurdicas que no tienen contenido
econmico.
Adems segn Del Vecchio, la nocin del derecho, es ms amplia que la economa, pues
envuelve la vida humana en todos sus aspectos. Finalmente desde el punto de vista tico
la economa debe estar subordinada al derecho.
Escuela Renacimiento Filosfico:

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Despus del auge del positivismo jurdico, que significaba la negacin de una verdadera
filosofa jurdica, se inicia a fines del siglo XIX y principios del XX un renacimiento de los
estudios de filosofa jurdica. Stammler en Alemania y Del Vecchio en Italia son figuras
representativas de este renacimiento.
Al transportar el mtodo crtico de Kant a los dominios del derecho aplic las ideas de
forma y materia a la vida social. Hizo sucesivamente crticas a la escuela histrica del
derecho y al materialismo histrico. Con relacin a la primera, que rechazaba el problema
del derecho natural, hizo un nuevo planteo del mismo, considerndolo como una forma a
priori que permanece invariable aunque puedan darse en la historia innumerables
contenidos concretos (derecho natural de contenido variable).
Para Stammler la filosofa del derecho consiste en establecer "aquellas doctrinas
generales que se pueden proclamar dentro del campo jurdico con un alcance absoluto"
En su obra fundamental Filosofa del derecho distingue entre concepto e idea del
derecho. El concepto del derecho es el elemento formal de nuestro entendimiento,
ordenador y condicionador de los materiales empricos que suministra la realidad. Es una
nocin que delimita y separa las normas jurdicas de otras manifestaciones tpicas de la
vida como los hechos naturales, la moral, los usos sociales y el poder arbitrario. As
delimitado, el derecho es un querer autrquico, entrelazante e inviolable. En cambio la
idea del derecho hace referencia al problema de la justicia. La idea de la justicia es la
aplicacin de la figura kantiana de la rectitud a una comunidad de hombres libres.
Definicin:
La filosofa del derecho tiene por menester la bsqueda de los aspectos universales del
derecho. Los temas e investigaciones propios de la filosofa del derecho son el lgico, el
fenomenolgico y el deontolgico.
Lgico:
El primer tema intenta establecer relacin ente Moral y Derecho, entre Derecho Objetivo
y Derecho Subjetivo, Relacin Jurdica.
Fenomenolgico:
Se refiere al fenmeno jurdico en lo esttico como en lo dinmico como fenmeno
comn a todos los pueblos derivados de la naturaleza humana.
En sntesis, la filosofa del derecho "Define el derecho en su universalidad lgica,
investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histrico y lo
valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn"
Escuela Derecho Libre:
Es un movimiento que se opone a la primaca de la ley como fuente fundamental del
derecho y tiende a dar una gran libertad de accin al juez. Opone el derecho libre al
derecho estatal, las fuentes reales a las formales.
Propiciada por un grupo de juristas alemanes, su figura representativa es el suizo
Kantorowicz que publica en 1906 una especie de manifiesto titulado "La lucha por la
ciencia del derecho".
El derecho es ante todo el derecho vivo y espontneo de la costumbre. Las fuentes
formales no son sino procedimientos de constatacin de ese derecho vivo.
Escuela del Relativismo:
Gustavo Radbruch sus obras ms importantes son la Filosofa del derecho y la
introduccin a la ciencia del derecho.
Entre el mundo de la naturaleza y el mundo de los valores esta el reino de la cultura. El
derecho es un fenmeno cultural es decir una conducta que relaciona hechos a valores.
"El concepto del derecho es un concepto cultural, o lo que es lo mismo el concepto de
una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de
los valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurdico, a la
idea del derecho".
La filosofa del Relativismo "Se limita a proporcionar de un modo exhaustivo todas las
posiciones posibles, pero abandona su propia toma de posicin a una decisin brotada de
las profundidades de la personalidad: en todo caso, no de su arbitrio, sino de la
conciencia"
El relativismo es el supuesto ideolgico de la democracia.
"El relativismo con su doctrina de que ninguna ideologa es demostrable ni refutable, es
muy apropiado para contrarrestarnos en las luchas polticas la tendencia a creernos
poseedores nicos de la justicia: a ver slo en el enemigo o tontera o maldad".
Orientaciones del Derecho Positivo.
En el siglo XIX se produce la afirmacin de Estado de Derecho, sucesor de las Monarquas
absolutas y al mismo tiempo aparece la tendencia a concentrar en el Estado todo el
poder de creacin. Por otra parte, el dogma de la igualdad llevaba a una homogeneidad
del derecho para todos los miembros de la colectividad. Sin la admisin de grupos
sociales que tuvieran un derecho propio. Dentro de este sistema el derecho civil era el

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derecho por excelencia para todas las personas, es decir, que no haba divisiones, ya que
todo el contenido de las normas emanaba de un solo derecho.
En el mundo occidental el derecho no presenta uniformidad en sus expresiones y
mtodos, pues deben distinguirse dos sistemas fundamentales: El sistema ingles,
extendido a los Estados Unidos de Amrica Canad y otros territorios y el sistema
llamado del "Derecho Civil", derecho codificado formado en la Europa continental y
extendido a la Amrica Latina.
El derecho ingles tiene como columna vertebral el Common Law, derecho judicial,
fundado en buena parte en la costumbre y como espritu corrector la Equity. En este
sistema se diferencian el derecho legislado (Statute Law) y el Common Law (o derecho no
escrito, aunque este ltimo este formalizado en documentos).
El otro sistema representa el triunfo casi absoluto de la legislacin y de la codificacin,
tanto en el derecho Pblico (Constituciones) como en el Privado (Cdigos Civiles,
Comerciales, etc.). La fe en el poder y la razn del legislador, acenta la omnipotencia del
estado y en algunos caso ha conducido fatalmente a formas de absolutismo.
Durante el siglo XIX la homogeneidad del derecho Positivo en el derecho Civil o Comn y
los dogmas de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual se mantienen
estables, pero a fines de ese siglo y principios del siglo XX comienza una verdadera crisis
del derecho Positivo por la irrupcin arrolladora de hechos sociales y econmicos
determinados por nuevos y complejos factores (entre ellos el progreso de la tcnica, la
industrializacin acelerada, la disminucin de la fe en valores espirituales que amoraliza
el derecho). Se ha llegado a hablar de declinacin del derecho.
Los principios del derecho Civil basados en la concepcin de una libertad e igualdad
abstracta, resultan insuficientes para regular en adelante determinadas relaciones
laborales y econmicas.
Se produce as un proceso de particularizacin y diferenciacin del derecho para atender
a los problemas de determinados grupos sociales. Y en el mismo campo del derecho Civil,
entran en crisis la propiedad, el contrato y aun la familia. En los tiempos actuales el
progreso tcnico se caracteriza por su desarrollo acelerado, que a su vez produce
cambios sociales y econmicos tambin rpidos.
Es explicable entonces que se produzca un ensanchamiento del derecho Pblico a
expensas del Privado reforzando el poder del estado frente a los individuos, y despus del
primer cuarto de siglo aparece en Europa otra crisis consistente en la falta de
coincidencia entre las realidades polticas y las formas constitucionales, al nacer y
desarrollarse nuevas expresiones del absolutismo, como los totalitarismos fascista,
nazista y sovitico.
La crisis y an los retrocesos del derecho Positivo no deben asombrarnos. Giorgio Del
Vecchio nos dice en uno de sus ensayos que "La progresividad indefinida de derecho es
una mera abstraccin, y que la vida real de las leyes y de las instituciones nos muestra
tanto fenmenos de progreso y de evolucin como de retroceso y de involucin. No poda
ser de otra manera, si se considera la compleja naturaleza del espritu humano, en el
cual el derecho nace y se renueva perpetuamente". Pero el mismo filsofo se cuida de
recordarnos que el examen de las vicisitudes del derecho Positivo, ofrecidas por la
historia del derecho, no puede ni debe extinguir en nosotros la fe en la justicia, como
supremo ideal humano

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