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El Derecho
El Derecho
en postulados de justicia y certeza jurdica,3 cuya base son las relaciones sociales que
determinan su contenido y carcter en un espacio y tiempo dados. En otras palabras, es un
conjunto o sistema de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver
los conflictos jurdicos.
Las Fuentes del Derecho, se pueden definir como todos aquellos actos o hechos realizados en el
pasados de los cuales se origin la creacin, modificacin o extincin de una normas jurdicas,
que componen el ordenamiento social, y a los factores histricos que inciden en la creacin del
derecho, es decir toda clase de norma, escrita o no, que determina la vinculatoriedad
del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad,
estableciendo reglas para la organizacin social y particular y las prescripciones para
la resolucin de conflictos.
Cuando se habla de fuentes del derecho, se hace referencia a todas aquellas reglas que integran
el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas a los habitantes de un estado,
es decir, a aquello de donde el Derecho surge o nace. Se considera como fuentes del derecho:
La Constitucin Poltica, la ley, el tratado internacional, el decreto con fuerza de ley, el decreto
ley, el reglamento, la ordenanza, la instruccin, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina
jurdica.
1) Fuentes Primarias. Son las que se han elaborado prcticamente al mismo tiempo que
los acontecimientos que queremos conocer. Llegan a nosotros sin ser transformadas por
ninguna persona; es decir, tal y como fueron hechas en su momento, sin ser sometidas a
ninguna modificacin posterior.
2) Fuentes Secundarias. Se denominan tambin historiogrficas. Son las que se elaboran
a partir de las Fuentes primarias: libros, artculos.
Fuentes Directas:
a. Legislacin.- En los sistemas jurdicos de derecho escrito: Es la norma jurdica que,
con carcter general y obligatorio resulta de un proceso especfico de creacin por parte del
rgano o autoridad facultada al efecto. Encontramos el Proceso Legislativo: Iniciativa,
discusin aprobacin, sancin, publicacin e iniciacin de la vigencia.
b. Costumbre.- Es la repeticin de acciones al interior de una sociedad, que dada su
reiteracin, aceptacin y permanencia van adquiriendo fuerza normativa, como obligacin.
c. Tratados internacionales.- Es un acto jurdico que genera normas asumidas
voluntariamente por los estados o los organismos internacionales que los llevan a cabo. Los
sujetos de los son Estados y las organizaciones internacionales, son personas jurdicas
colectivas actan a travs de personas fsicas que las represente, estos acuerdos son bilaterales
y multilaterales; dependiendo el nmero que lo contraten.
Fuentes Indirectas:
a. Jurisprudencia.- Es una institucin jurdica que establece los criterios
de interpretacin o integracin de las disposiciones legales que realizan los Tribunales
judiciales o administrativos facultados por la ley, mediante la reiteracin o solucin de
contradiccin de tesis, y que son de observancia obligatoria para los rganos jerrquicamente
inferiores al que pronunci la tesis jurisprudencial.
b. Doctrina.-Son los estudios, anlisis y crtica que los juristas realizan con carcter
cientfico no slo de los sistemas de Derecho Positivo, sino del Derecho en General.
c. Principios Generales del Derecho.- Es el conjunto de criterios orientadores insertos
expresa o tcitamente en todo sistema jurdico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y
al juzgador y suplir las deficiencias o ausencias de la Ley u otras fuentes formales. Estos
principios son: igualdad, libertad y justicia.
La divisin del derecho es un tema crucial dentro del derecho, por lo cual es claro que debe
ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho y en este orden de ideas es claro
que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Si un comparatista no conoce este
tema es evidente y claro que no conocer ni dominar un tema importante en el derecho
comparado.
La divisin del derecho en derecho pblico y en derecho privado existi en el derecho romano,
es decir, ya en el derecho romano el derecho se divida en derecho pblico y en derecho
privado.
Sin embargo, esto es poco conocido por parte de los estudiosos del derecho peruano actual y
del derecho romano, lo cual debe motivar abundantes estudios del derecho, y en este orden de
ideas es claro que es un tema estudiado por parte de los tratadistas actuales que aspiren a
dominar el derecho comparado.
"El Derecho privado es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente de las relaciones
entre particulares. Tambin se rigen por el Derecho privado las relaciones entre particulares y el
Estado cuando ste acta como un particular, sin ejercer potestad pblica alguna (es, por
ejemplo, el caso de las sociedades o empresas con personalidad jurdica propia creadas segn
las normas de Derecho mercantil y en las que el Estado o sus organismos autnomos ostenten
un poder decisorio).
El Derecho privado se suele contraponer al Derecho pblico, que es la parte del ordenamiento
jurdico que regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes pblicos y de los poderes
pblicos entre s".
Adems se establece sobre los antecedentes en la misma web lo siguiente:
"Antecedentes histricos
La clasificacin entre Derecho pblico y privado se remonta a la antigua Roma, pero est hoy
en da en declive: muchas tcnicas y relaciones tpicas del Derecho Privado las encontramos en
el mbito de las relaciones con y entre los poderes pblicos, y a la inversa, aspectos que
usualmente se han dado en el campo del Derecho Pblico aparecen adornando relaciones de
Derecho Privado. Por ello esta divisin ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no
tiene tanta fuerza.
Tambin contribuye a esta situacin la continua tendencia de la Administracin pblica de
simplificar su funcionamiento acudiendo al derecho privado, mediante la externalizacin de
algunas de sus actividades en sociedades sujetas al derecho privado.
En cualquier caso, an se sigue utilizando y los mximos exponentes de cada una de estas
ramas son:
Derecho privado: Derecho civil y Derecho mercantil.
Derecho
pblico: Derecho
penal,
Derecho
constitucional, Derecho
administrativo, Derecho tributario y Derecho procesal.
Sin embargo, uno de los casos tpicos en donde la diferencias entre Derecho pblico y Derecho
privado no son tan evidente es el Derecho laboral, en el que la relacin privada entre trabajador
y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pblica. Lo mismo se ha
sealado respecto del Derecho de familia, donde la autonoma de la voluntad se ve reducida y
existen importantes normas de orden pblico".
"El Derecho pblico es la parte del ordenamiento jurdico que regula las relaciones entre las
personas y entidades privadas con los rganos que ostentan el poder pblico cuando estos
ltimos actan en ejercicio de sus legtimas potestades pblicas (jurisdiccionales,
administrativas, segn la naturaleza del rgano que las detenta) y segn
el procedimiento legalmente establecido y de los rganos de la Administracin pblica entre s.
Tambin se ha definido al Derecho pblico como la parte del ordenamiento jurdico que regula
las relaciones de supra ordenacin y de subordinacin entre el Estado y los particulares y las
relaciones de supra ordenacin, de subordinacin y de coordinacin de los rganos y divisiones
funcionales del Estado entre s".