FERTILIZACION

HUMANA ASISTIDA
u

Autoridades de la Facultad de Derecho

de la Universidad de Buenos Aires
Decana
Mnica Pinto
Vicedecano
Alberto J. Bueres
Consejo Directivo de la Facultad de Derecho
Claustro de Profesores
Consejeros Titulares Profesores
Atilio A. Alterini /Beatriz S. Krom/ Jorge L. Kielmanovich
Mario E. Ackerman / Marcelo Gebhardt / Mary A. Beloff
Lus M. Genovesi / Daro F. Richarte
Consejeros Suplentes
Alberto Bueres / Enrique N. Zuleta Puceiro / Esteban Centanaro
Alfredo E. Soto / Diego E. Chami /Eduardo Barbarosch
Marcelo E. Haissiner/ Jorge Berbere Delgado
Claustro de Graduados
Consejeros Titulares
Alejo Monner Sanz/ Lilian Lapadula
Jorge Del Azar / Javier Petrantonio
Consejeros Suplentes
Mariano Mugnolo / Fernando Barrera
Gabriela Castillo / Julio Aren
Claustro de Estudiantes
Consejeros Titulares
Nicols de la Cruz Garca / Luciana Gallardo/ Maitn Garca Lavalle
Consejeros Suplentes
Daniel Alvarez Vera / Lucila Gmez Ares
Lus Snchez/ Manuel L. Quinteros
Secretaria Acadmica: Silvia C. Nonna
Secretario de Hacienda y Administracin General: Alejandro Gmez
Secretario de Investigacin: Marcelo Alegre
Secretario de Extensin Universitaria: Carlos A. Bedini
Subsecretario Acadmico: Sergio Brodsky
Subsecretaria de Relaciones Internacionales e Institucionales: Isabel Sbato
Subsecretario de Vinculacin Ciudadana: Hernn Arce
Departamento de Publicaciones
Directora: Mary Beloff
Subdirector: Sebastin Picasso
Secretario: Andrs Heim

FERTILIZACION
HUMANA ASISTIDA

Aspectos legales,
jurisprudenciales y sociales
desde un abordaje
interdisciplinario
u

Pablo Oscar Rosales

Facultad de Derecho UBA - la ley

Rosales, Pablo
Fertilizacin humana asistida / Pablo Rosales; edicin literaria a cargo de Leandro Nicols Guzmn.
- 1a ed. - Buenos Aires: La Ley; Departamento de
Publicaciones de la Facultad de Derecho, 2013.
448 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2414-0
1. Derecho. 2. Gestacin Humana.. I. Guzmn,
Leandro Nicols, ed. lit. II. Ttulo
CDD 344.041 96

Copyright 2013 by Facultad de Derecho U.B.A.

Av. Pte. Figueroa Alcorta 2263 (C1425CKB) Buenos Aires
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Tirada: 400 ejemplares
ISBN: 978-987-03-2414-0
SAP: 41439543

Argentina

INDICE

I. Breve historia de la Fertilizacin Humana Asistida y de

las tcnicas actuales.
II. Sobre los mtodos de fertilizacin asistida.
III. La prctica profesional desde la interdisciplina. Aspectos culturales y sociales de la paternidad y la maternidad.
IV. Los Derechos Reproductivos y el derecho a la procreacin en la doctrina argentina.
V. Algunas nuevas fuentes legales del derecho a la cobertura de las tcnicas de fertilizacin asistida.
VI. Obligaciones de las Obras Sociales Nacionales de la
ley 23.660/1 y el Programa Mdico Obligatorio (PMO).
VII. Algunas nuevas fuentes legales provinciales: Provincias de Buenos Aires, Crdoba, Ro Negro y Santa Cruz. El
caso de Entre Ros.
VIII. La jurisprudencia: 1.- El primer caso judicial: Una
historia con final agridulce; 2.- La Suprema Corte de Justicia
de Mendoza y la obra social provincial; 3.- Primeros fallos
judiciales de la Provincia de Buenos Aires (excluyendo la
Cmara de Apelaciones de Mar del Plata); 4.- Abordaje del
gnero y la religin en un interesante fallo de la Cmara Federal de San Martn y del Fuero Contencioso Administrativo
y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires; 5.- Jurisprudencia
de algunos de los Tribunales Superiores de las provincias;
6.- Jurisprudencia de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata y de la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata; 7.- Jurisprudencia de
la Cmara Federal Civil y Comercial de la ciudad de Buenos
Aires; 8.- Otros fallos judiciales de inters.
IX. Derecho Comparado.

X. Jurisprudencia.
XI. Legislacin nacional.
XII. Normativa Internacional.
XIII. Sobre el Proyecto de ley nacional de Fertilizacin
Humana Asistida.
XIV. Proyecto de unificacin del Cdigo Civil y Comercial
presentado en 2012: Inclusin de la Fertilizacin Humana
Asistida.
XV. Colofn.
XVI. Bibliografa

Indice Gener al
Pg.

Captulo I
Breve historia de la Fertilizacin humana asistida y de las tcnicas
actuales . .........................................................................................

Captulo II
Sobre los mtodos de fertilizacin asistida.......................................

Captulo III
La prctica profesional desde la interdisciplina. Aspectos culturales y sociales de la paternidad y la maternidad.........................

11

Captulo IV
Los Derechos Reproductivo y el Derecho a la procreacin en la
doctrina argentina..........................................................................

35

Captulo V
Algunas fuentes legales del derecho a la procreacin asistida.........

41

Captulo VI
Obligaciones de las Obras Sociales Nacionales de la ley 23.660/1
y el Programa Mdico Obligatorio (PMO).....................................

61

Pablo Oscar Rosales

Pg.

Captulo VII
Algunas nuevas fuentes legales provinciales: .....................................

69

Captulo VIII
La jurisprudencia................................................................................

79

Captulo IX
Derecho Comparado.......................................................................... 177

Captulo X

Fallos judiciales seleccionados en texto completo........................... 193

Captulo XI
Legislacin nacional........................................................................... 345
XII. Normativa Internacional . .......................................................... 359
Legislacin comparada: Ley 14/2006 de Procreacin Humana Asistida de Espaa................................................................................. 359

Captulo XIII
Proyecto de ley Nacional de Fertilizacin Humana Asistida............ 387

Captulo XIV
Comentarios sobre el proyecto de Ley Nacional de Fertilizacin
Humana Asistida 2011.................................................................... 397

FERTILIZACION HUMANA ASISTIDA

XI

Pg.

Captulo XV
Proyecto de unificacin del Cdigo Civil y Comercial presentado
en 2012: Inclusin de la Fertilizacin Humana Asistida............... 411
Colofn ............................................................................................... 421
Bibliografa.......................................................................................... 423

Captulo I
historia de la Fertilizacin humana
asistida y de las tcnicas actuales

Breve

Si bien la procreacin humana asistida no es un procedimiento

nuevo, la fecundacin in vitro es una tcnica de las ltimas dcadas. Uno de los primeros antecedentes vinculado a esta tcnica de
reproduccin asistida se ubica en 1944 cuando dos bilogos Rock y
Menken obtuvieron cuatro embriones a partir de ms de cien ovocitos humanos extrados de ovarios y expuestos a espermatozoides.
Sin embargo, el resultado no fue del todo ptimo ya que al poco
tiempo, los embriones perecieron.
Entre 1965-1970, el gineclogo britnico Robert Edwards, aplic
un proceso para obtener embriones teniendo en cuenta el momento
ptimo de maduracin de las dos clulas germinales humanas. Posteriormente, le surgi la idea del tratamiento hormonal para obtener
ms de un vulo por vez (ovulacin inducida). Asimismo, presenta
ante los investigadores, la posibilidad de fertilizar vulos humanos
en probeta. Y en 1970, se obtiene el desarrollo de vulos fertilizados
in vitro: de 38 cigotos, la mayor parte alcanz el estadio de 2 clulas,
2 el de 4, 3 el de 8 y 2 el de 16 clulas, es decir el de mrula inicial.
A principios de 1971, el investigador comunica haber conseguido
un estadio ms avanzado de desarrollo y anuncia la posibilidad de
transferir embriones al tero materno para que all se desarrollen y
den a luz normalmente. Y fue finalmente en 1978 cuando se produjo
el primer nacimiento de Louise Brown, concebida por la tcnica
de fecundacin in vitro y transferencia del embrin al tero. Para
los padres, un matrimonio de clase media de Bristol (Inglaterra),
Louise signific el final feliz tras muchos aos de bsqueda de un
hijo, cuando Lesley Brown (su madre) haba quedado desahuciada
a causa de una obstruccin de las trompas de Falopio.

Pablo Oscar Rosales

Para los mdicos que hicieron posible su nacimiento fue la culminacin de un trabajo de catorce aos, con pocos aciertos y muchas
frustraciones. Finalmente el 10 de noviembre de 1977, Lesley Brown
recibi un embrin de 8 clulas resultado de la fecundacin in vitro
de un vulo suyo y el espermatozoide de su marido.
Los mdicos haban comenzado suministrndole hormonas
para que produjera el vulo en el momento preciso; el mismo fue
succionado con una aguja hueca, retirado de su cuerpo y mantenido
vivo durante 12 horas hasta que se uni el espermatozoide. Como
habitualmente transcurren 14 das entre la ovulacin y la implantacin del vulo en la matriz, Edwards debi mantener el embrin
en un medio que reprodujera las condiciones que se presentan en
las trompas. Luego, Steptoe lo coloc en el tero mediante un tubo
muy fino introducido a travs de la vagina. Exitosamente el 25 de
Julio de 1978 los mdicos decidieron realizar una cesrea naciendo
una beba de 2.608 Kg.
Los ensayos se fueron repitiendo a velocidad vertiginosa y poco
a poco todos los pases comenzaron a implementar este procedimiento. Los nacimientos por medio de la FIVET, en 1984 ascendan
a 3 nios por da. Despus el mundo perdi la cuenta.
Finalmente el mundo tom registro histrico de esta hazaa,
aunque un poco tardo, cuando en el ao 2010, el Dr. Robert Edwards,
recibi por estas tcnicas el premio Nobel de Medicina. Robert Edwards es uno de los pocos cientficos en el mundo que puede ver en
vida el impacto de su propio trabajo. Edwards propuso encontrar un
camino para aliviar el sufrimiento de la gente que no poda tener hijos, y desarroll con xito la tcnica de fertilizacin in vitro. Hoy, ms
de 50 aos despus del inicio de ese recorrido, hay ms de 4 millones
de chicos en el mundo que viven gracias al trabajo de Edwards(1).
Edwards conoci a Patrick Steptoe, que estaba especializado en el
uso de la laparoscopia, y as empez una gran colaboracin, aunque
recibieron crticas del entorno cientfico. Juntos, los investigadores
hicieron muchos intentos hasta que la persistencia dio sus frutos.
Desarrollaron la fertilizacin in vitro, que consiste en colocar espermatozoides con un vulo. Algunos se adhieren a la capa externa
del vulo y slo uno logra la penetracin. Se forma un embrin que
es transferido al tero de la mujer. As, el primer caso exitoso fue el
de Louis Brown, cuyos padres haban buscado un hijo durante 9
aos. Desde entonces, la tcnica fue incorporada masivamente, y
(1) Clarn, 5/10/2010.

  

produjo un impacto mdico y social. A partir de la fertilizacin in

vitro, se concretaron opciones impensadas (en combinacin con
otras tcnicas), como el alquiler de tero, las donaciones de vulos,
espermatozoides y embriones, la posibilidad de congelar vulos
para retrasar la maternidad, o que nazcan bebs sin el virus del sida,
aunque sus padres lo tengan.
Para un primer acercamiento al tema en cuestin, podemos decir
que la fecundacin in vitro es una tcnica de reproduccin artificial
que consiste en lograr la fecundacin del vulo femenino en un tubo
de vidrio, superando las dificultades que conlleva con anterioridad:
la extraccin y conservacin de los gametos y finalmente las que
supone el trasplante del vulo fecundado en el tero materno.
Aproximadamente entre un 10 y un 15% de las parejas presentan
incapacidad para tener descendencia y un porcentaje de parejas an
no conocido, pero posiblemente mayor tienen menos hijos que los
deseados.
Durante muchos aos, el estudio clnico de una pareja, con imposibilidad de gestar naturalmente estuvo dedicado fundamentalmente al examen de las fallas que podan ocurrir en el organismo
que aloja durante los meses de gestacin al embrin, es decir slo
se analizaba el funcionamiento del organismo de la mujer como
posible causa de esterilidad o infertilidad(2). As como en el pasado
se consideraba a la mujer como responsable del 100% de las causas,
actualmente se sostiene que en 1/3 de los casos hay un factor femenino; en 1/3 un factor masculino y en el 1/3 restante, causas en
ambos miembros de la pareja.
Se define a la infertilidad desde una constatacin de hecho: una
pareja posiblemente tenga alteraciones en su fertilidad, cuando luego
de un ao de mantener relaciones sexuales en forma regular y sin
utilizar mtodos anticonceptivos, no es capaz de gestar. Este es un
concepto prctico que se utiliza por la razn de que las parejas con
relaciones sexuales regulares sin anticoncepcin, en el 80-85% de
los casos, logra un embarazo dentro de ste perodo. Sin embargo,
(2) Estos dos conceptos no significan los mismos: INFERTILIDAD es la incapacidad para lograr un embarazo despus de un ao de bsqueda intencionada
sin el uso de algn mtodo anticonceptivo (probabilidad menor a 25% de lograr
embarazo). Como se ve es un concepto medico descripto por una situacin de
hecho. En cambio ESTERILIDAD es cuando no se tiene posibilidad de lograr el
embarazo sin ayuda mdica. Pocos pacientes son estriles; la mayora es infrtil.
Muchas veces por ejemplo, por tratamiento de quimioterapia o rayos que afectan
las gnadas en forma definitiva.

Pablo Oscar Rosales

tambin se deben tomar en cuenta otros factores como operaciones,

enfermedades, etc. que pudieran haber alterado la fertilidad transitoriamente durante el ao. Por otro lado, puede surgir un diagnstico
de infertilidad sin necesidad de esperar al ao para comenzar los
estudios (ej. anomalas desde el nacimiento, obstruccin ovaria por
enfermedades previas, etc.).
Por reproduccin asistida, se entienden a aquellas tcnicas
mediante las cuales los mdicos tratan de aproximar las gametas
masculinas y femeninas intentando aumentar de esta manera las
posibilidades de embarazo. Entre ellas estn las FIV y la tcnica de
ms alta complejidad, la ICSI.
Argentina fue el cuarto pas latinoamericano que incorpor las
tcnicas cientficas en reproduccin asistida. En abril de 1985 el
Dr. Nicholson y el Dr. Brugo Olmedo realizaron la primera FIV en
nuestro pas.
uu

Captulo II
Sobre

los mtodos de fertilizacin asistida

Nos interesa dar una nocin descriptiva de las principales tcnicas mdicas de procreacin humana asistida de modo ilustrativo, para concentrarnos en los aspectos jurdicos y sociales de esta
temtica.
Inseminacin artificial
La inseminacin artificial humana adquiri una amplia popularidad como un tratamiento para la infertilidad en la dcada de
los aos 70. La inseminacin intracervical (ICI), la tcnica original
utilizada para la inseminacin artificial (AI), es en esencia bastante
sencilla. La tcnica de AI ms comn que se utiliza en la actualidad,
que ofrece ciertas ventajas con respecto a la ICI, se denomina inseminacin intrauterina (IUI).
La inseminacin artificial, o AI, es un procedimiento de fertilizacin en el que se colocan artificialmente espermatozoides en el
cuello del tero (inseminacin intracervical) o el tero (inseminacin
intrauterina) de una mujer. Durante el tratamiento de inseminacin
artificial, se realiza un control exhaustivo del ciclo menstrual de
la mujer con kits de ovulacin, ultrasonidos y anlisis de sangre.
El semen que se implantar es lavado en un laboratorio, lo que
aumenta las posibilidades de fertilizacin mientras se eliminan
las sustancias qumicas innecesarias y potencialmente nocivas. El
semen se introduce en la mujer y, si el procedimiento es exitoso, se
produce la concepcin.
Hay varios tipos de inseminacin artificial. La inseminacin
intracervical, o ICI, es uno de los tipos de inseminacin artificial
que se realiza con mayor frecuencia. La ICI es un procedimiento
relativamente rpido y generalmente indoloro que deposita espermatozoides de un donante directamente en el cuello del tero, con

Pablo Oscar Rosales

lo que se aumentan radicalmente las posibilidades de que los espermatozoides se abran camino por el tero y las trompas de Falopio,
donde puedan fertilizar el vulo. La inseminacin intrauterina, o
IUI, es el mtodo de inseminacin artificial por el varno (AIH)
que se realiza con mayor frecuencia. La inseminacin intrauterina,
a menudo ms simple y menos costosa que la fertilizacin in vitro
(IVF), es un tratamiento eficaz para algunos tipos de infertilidad.
Cuando se combina con la estimulacin ovrica, la IUI, que coloca
espermatozoides en las trompas de Falopio, muestra tasas elevadas
de xito en la fertilizacin. La inseminacin artificial tambin puede
hacerse con espermatozoides de un donante, en los casos en que
existe posibilidades de transmisin de enfermedades genticas o
cuando se trata de una mujer sin pareja masculina.
Fertilizacin in vitro (FIV) y transferencia embrionaria
Las tcnicas de fertilizacin in Vitro, como su nombre lo dice son
aquellas en las cuales la fertilizacin se produce fuera del cuerpo
(en el vidrio, en una pipeta). La tcnica original se denomina FIV
y en esta tcnica la fertilizacin del vulo por el espermatozoide se
produce en un medio artificial como es el laboratorio, pero el proceso
de fertilizacin es totalmente natural ya que se coloca un promedio
de 200.000 espermatozoides alrededor del vulo, el que ser penetrado naturalmente por uno de ellos y as se formarn los embriones
que sern transferidos a la cavidad uterina por medio de diferentes
tipos de catteres mediante un procedimiento sencillo e incruento.
Cuando la muestra espermtica es muy pobre y se sospecha que es
poco posible que los espermatozoides puedan fertilizar solos, se
utiliza la tcnica de ICSI (inyeccin espermtica intracitoplasmtica)
en donde se inyecta un espermatozoide en cada ovulo. Vale decir se
favorece el proceso de fertilizacin asistida.(1)
Esta tcnica fue desarrollada inicialmente para el tratamiento de
la infertilidad causada por obstruccin de las trompas o por factor
masculino (la utilizacin de la tcnica FIV o la ICSI depender del
resultado del espermograma al momento de realizarla). Sin embargo, las indicaciones con el correr del tiempo fueron amplindose e
incorporando todos aquellos casos en los que existe dificultad en el
encuentro entre los espermatozoides y el vulo. As se han tratado
factores masculinos, endometriosis, problemas inmunolgicos,
esterilidad sin causa aparente, etc. y se han incorporado algunos
procedimientos como la criopreservacin embrionaria, las tcni(1) Fuente: www.procrearte.com

Sobre los mtodos de fertilizacin asistida

cas de micromanipulacin, la recuperacin de espermatozoides, el

cocultivo, el assisted hatching, el diagnstico gentico preimplantacional, etc.
- Hiperestimulacin ovrica controlada y monitoreo de la ovulacin
- Recuperacin de los ovocitos
- Fertilizacin y cultivo embrionario
- Transferencia embrionaria
- Mantenimiento de la fase ltea
Resultados
Las tasas de embarazo de esta tcnica varan principalmente
segn la edad de la mujer, la causa de la infertilidad, la calidad de los
vulos, el nmero de embriones transferidos, la calidad espermtica,
etc. Globalmente son aproximadamente de un 25% de embarazo por
ciclo iniciado, logrndose ms de un 70% luego de 4 intentos (pero
ello no siempre ocurre). Estos resultados se tienen que interpretar
conociendo que la tasa de embarazo natural en las parejas es de 20
a 30%(2), con lo cual estas tcnicas les permiten a parejas con muy
pocas posibilidades de embarazo espontneo (1% por ciclo) equipararse a la tasa de fertilidad de la naturaleza.
Riesgos del procedimiento
Suelen ser procedimientos de bajo riesgo. Los ms comnmente
nombrados son la hiperestimulacin ovrica, los embarazos mltiples (esto ocurre rara vez ya que actualmente no se colocan mas de
dos o tres embriones), el embarazo ectpico (que tambin ocurre
naturalmente), el aborto espontneo y aquellos originados por la
puncin. Ninguna prestacin mdica se encuentra exenta de riesgos.
No es necesario ejemplificar con cirugas comunes o incluso con
una muy comn en estos das, que son las cirugas estticas. Estas
complicaciones se dan en un muy bajo porcentaje.
Micromanipulacin - ICSI (inyeccin espermtica intracitoplasmtica)
La tcnica de ICSI consiste en la inyeccin de un nico espermatozoide en el vulo. Para realizar esto se efecta un procedimiento
(2) Algunas instituciones promocionan casi el 50% de xito, lo que en nuestra
experiencia con los clientes es muy inusual.

Pablo Oscar Rosales

idntico al que se describi previamente para la FIV con la nica

variante en la etapa de fertilizacin en la cual en vez de incubar los
espermatozoides con el vulo, ste es inyectado para colocar un espermatozoide especfico. Para ello se utiliza un equipo denominado
micromanipulador que permite con una pipeta sostener el vulo y
con otra pipeta ms delgada inyectarlo. Esta tcnica ha abierto una
importante posibilidad teraputica especialmente para la infertilidad conyugal de origen masculino. Esta tcnica esta recomendada,
sobre todo en casos de infertilidad masculina, aunque no siempre.
Luego de varios aos de experiencia con ICSI se puede considerar que
las posibilidades de xito de esta tcnica son similares a la de la FIV
convencional en parejas infrtiles sin alteraciones masculinas.
Cules son los riesgos de embarazo mltiple de los
tratamientos?
En todo tratamiento en que se estimula la ovulacin y se produce
ms de un vulo puede existir un embarazo mltiple, sin embargo,
esto es mucho menos frecuente de lo que se piensa. A fin de disminuir
los riesgos, la estimulacin ovrica debe ser controlada y si se planifica para tener relaciones sexuales o para hacer una inseminacin
generalmente el mdico suspender el procedimiento si ve que se
formaron 4 ms folculos. En el caso de la fertilizacin in vitro se
transfiere un nmero limitado de embriones. De esta manera est
calculado que de todos los embarazos logrados por reproduccin
asistida el 80% son de un embrin, un 18% de dos y el resto de ms
de dos.
Existen ms tcnicas adems de estas, como la inseminacin
simple, la de ms baja tasa de resultado, pero a modo ilustrativo es
suficiente estas dos tcnicas que son bsicamente las ms solicitadas
judicialmente.
Fragmentacin del ADN espermtico y tcnicas de preparacin
del semen (PICSI) y columna de anexina
La fragmentacin del ADN espermtico como lo dice su nombre
se refiere a daos ocasionados en el material gentico de los espermatozoides. Actualmente se sabe que cuando existe un porcentaje de
espermatozoides incrementados con dao de ADN las posibilidades
de embarazo son menores. Por esto se han desarrollado distintas
tcnicas que permiten separar los espermatozoides con dao de su
ADN de aquellos en que es normal.
Se han descripto diferentes tcnicas capaces de separar en el
laboratorio los espermatozoides con el fin de identificar aquellos

Sobre los mtodos de fertilizacin asistida

sin fragmentacin del ADN y poder ser utilizados en una tcnica de

reproduccin asistida.
Una de ellas son las columnas de anexina que se basa en la separacin espermtica por expresin de sustancias en la superficie de
los espermatozoides con dao de ADN. Esta tcnica se basa en que
los espermatozoides con dao del ADN expresan en su superficie
una sustancia a la cual se le puede adherir una protena llamada
anexina.
Otra tcnica utilizada para seleccionar espermatozoides es la
denominada PICSI (ICSI con preseleccin) que se basa en que el
hialuronato es el mayor componente del cumulus oophorus, habindose demostrado que los espermatozoides que se unen a l son
ms maduros y tienen un menor ndice de fragmentacin de ADN
y de alteraciones cromosmicas (aneuploidas) que los que no se
unen(3).
uu

(3) Fuente: www.procrearte.com

Captulo III
L a pr ctica profesional desde la
interdisciplina . A spectos cultur ales y
sociales de la paternidad y la maternidad
Antes de adentrarnos en el marco jurdico legal de la Fertilizacin Humana Asistida, consideramos necesario repasar cuales son
algunas de las inquietudes que las personas que recurren a estos
tratamientos realizan ante los referentes en todo este proceso y la
situacin personal en que se encuentran al momento de realizar
estos reclamos. El punto de vista, adelantamos, ser el del abogado
como profesional consultado, en primer lugar, incorporando la mirada acadmica desde el abordaje de los derechos sexuales y reproductivos de varones y mujeres. En segundo lugar, nos interesan las
circunstancias de hecho que preceden y que se desarrollan muchas
de ellas en la consulta que son luego expresadas en las demandas
judiciales o a los reclamos administrativos de esta cobertura.
Nosotros llevamos adelante desde 2007, una cantidad importante
de procesos judiciales destinados a reclamar la cobertura de estas
prestaciones, tratando adems de interesar y comprometer a los
distintos jueces y colegas intervinientes sobre la razonabilidad de
estas prestaciones solicitadas. El punto de vista puede estar sesgado
por la representacin de los clientes mencionados, ya que como sabemos no es obligacin del abogado/a, sino del Juez/a, la necesidad
de ser imparcial en estos planteos, en cambio la parcialidad tica
con el inters de los clientes es la regla. Cuando esto no ocurre, a
diferencia del Juez/a, podemos por el bien del cliente, o viceversa,
decidir hasta donde llegar.
Ahora bien, todos sabemos que el derecho se presume conocido,
como dice nuestro cdigo civil, pero lo que solemos olvidar que los
abogados/as, y tambin los Jueces y juezas, son seres humanos con
convicciones personales y compromisos varios y eso nos lleva a pre-

12

Pablo Oscar Rosales

guntarnos e indagar tambin estos operadores del derecho en general.

Por eso, como sostiene Duncan Kennedy, debemos muchas veces ...
reconstruir la situacin del Juez desde adentro, para decirlo de alguna
manera, al preguntar como el juez vivencia el cuerpo de materiales
jurdicos (nota: Lo que Kennedy denomina materiales jurdicos, es
similar a lo que llamamos fuentes del derecho), y como responde a el
cuando tiene una clara preferencia ideolgica por un resultado(1). Y si
cuando hablamos de fertilizacin humana asistida estamos hablando
de derechos sexuales y reproductivos, es decir, estamos hablando
de sexualidad, podemos darnos cuenta cuan acertado parece ser
este diagnstico en la prctica, que tambin creemos es extensivo a
los legisladores y a los colegas. Si investigamos en las publicaciones
doctrinarias actuales, muy pocas de ellas asumen un rol de espectador imparcial como sostena Adam Smith ni expresan los puntos
de vista de un observador que supere el parroquialismo(2). Por otro
lado, debemos reconocer que no es fcil en nuestro pas discutir sobre
derechos sexuales o reproductivos, y mucho ms sencillo y menos
riesgoso es transitar los caminos conocidos de la mayora.
Volviendo al tema del posible cuestionamiento del modo y lugar
de abordaje del tema y los resultados del mismo respecto del abogado, indudablemente salimos en nuestra defensa sosteniendo algunas
ventajas del abogado en esta temtica:
Conocemos a nuestros clientes personalmente, lo que no
siempre es posible en el Tribunal.
Tenemos tiempo de escuchar y conversar con ellos/as mas
tiempo que el que los Juzgados dedican en las audiencias.
Tenemos comunicacin constante con los cambios en la situacin de los clientes a lo largo de lo que dura el proceso judicial,
que no es poco. Nuestros clientes no son los mismos que firmaron
la demanda ya que la duracin promedio de los procesos hace que
sus vidas y necesidades se vayan modificando.
Los abogados/as somos lo que escuchamos las alegras y los
enojos de nuestros clientes. Ya se sabe que, en muchos juzgados,
esta mal aceptado que los clientes los trasmitan a las autoridades
(1) KENNEDY, Duncan, Izquierda y Derecho. Ensayos de teora jurdica
crtica Siglo veintiuno editores S.A., Buenos Aires, 2010, 1era edicin. Aunque
el autor refiere sus ensayos a la cultura jurdica norteamericana, es curioso notar
cuan extrapolable esa nuestra propia cultura.
(2) Como le gusta afirmar a Amartya Sen en referencia a la situacin local
de una sociedad en un lugar y momento determinado.

La prctica profesional desde la interdisciplina

13

judiciales as que es nuestra tarea escuchar a los clientes y transmitir,

lo mejor que podemos, esta situacin al Tribunal.
Esperando haber convencido al lector sobre las ventajas del
abordaje de los abogados/as sobre los problemas de sus clientes, nos
parece que antes de avanzar sobre lo jurdico, es necesario conocer
(al menos desde nuestra experiencia) que es lo que les sucede a las
personas, varones y mujeres, ante un diagnstico mdico de infertilidad y sobre que significa ese diagnstico en la vida cotidiana de
ellos/as segn sus propias vivencias.
Generalmente los clientes se presentan al abogado cuando ya
han intentado varias veces algunas de las tcnicas y ya no tienen
ms dinero para gastar en ello, lo que han tenido la suerte de tenerlo.
Esto es resabio de los mensajes que el sistema de salud ha hecho correr a lo largo de los aos en el sentido que los hijos que nazcan con
fertilizacin asistida no sern cubiertos por las empresas o las obras
sociales. Ninguna norma ni antes ni ahora estableci esa exclusin,
pero evidentemente el meta mensaje funcion a la perfeccin.
A veces han agotado sus ahorros, han pedido plata a amigos o a la
familia, o han vendido el automvil o sacado un prstamo bancario
(que a diferencia de otros consumos, este es solo deuda, ya que no
conservan nada de lo utilizado, mas que la desazn del fracaso).
Contrariamente a lo que hoy muchos creen y se lee en muchas de
las sentencias, los clientes han gastado (si lo tienen) mas dinero que
el que la obra social o la prepaga declaran que gastaran si hubieran
cubierto lo que no cubrieron. Digmoslo claramente: los clientes
han puesto de su bolsillo, y lo pueden acreditar, aquel dinero que
muchas sentencias les exigen que provean por esto de equilibrar
el sistema, donde estas prestaciones son vistas como suntuosas o
innecesarias. Despus de todo, no se trata de una cuestin de vida o
muerte, como dicen muchas de esas sentencias. Es la libra de carne
que les corresponde por desear tener un hijo/a. Y aunque el derecho
a la salud sea el bienestar fsico, psquico y social y no solo la ausencia de enfermedad, ayuna fuerte tendencia judicial, en este tema a
considerar solo como dao en la salud el primer concepto,
Ahora bien, no todos/as pueden pedir prestado dinero o tenerlo. Quizs porque no tienen a quin, pero muchas veces porque la
situacin de infertilidad es vivida como algo infamante y reservado
por muchas parejas. En este sentido, los medios de comunicacin
han ayudado en estos aos no solo a que el sistema de salud cubra
estas prestaciones sino a hacer sentir menos estigmatizados a estas
personas y parejas. Muchas no han hablado ni con la familia ni con

14

Pablo Oscar Rosales

los amigos sobre este problema. Ni hablemos si estn en una relacin

laboral, donde informar que estn en tratamiento para tener un hijo
puede significar el despido de muchas mujeres.
La mayora de las personas que recurren a demandas judiciales
tienen entre 35 y 45 aos. Algunas son ms jvenes y muy pocas mayores de esa edad mxima. Particularmente cuando nos referimos
a edad, tenemos en cuenta la edad de la mujer, por muchas razones:
Porque los mdicos suelen referir a la misma, porque culturalmente se acepta que el hombre puede ser padre hasta cualquier edad,
pero la mujer debe ser joven o porque simplemente la biologa ha
impuesto a la mujer mayores limitaciones que al hombre en cuanto
a la fertilidad. Aqu cabe aclarar que lo que envejece es el vulo, no
la capacidad reproductiva. Una mujer puede tener hijos mucho ms
all de los 40 aos, a travs de la ovodonacin. Otra discusin es si
la sociedad, como ha sucedido en un reciente caso en Gran Bretaa,
esta dispuesta a tolerar la maternidad y paternidad mas all de cierta
edad considerada inconveniente.
Por otro lado no debera sorprendernos que el grupo etario sea
mayor a 35 aos, no solo las mujeres sino tambin los varones. La
mayora de nosotros/as espera cada vez mas tiempo para tener un
hijo/a. Esto no es solo un deseo individual, sino una consolidada
pauta socio-cultural de nuestra sociedad. La mayora de las parejas
que entrevist, han usado mtodos anticonceptivos antes de este
momento como la mayora de las parejas y personas, incluso sin
problemas de fertilidad.
Nuestra cultura nos dice que debemos esperar a tener hijos/as
hasta que: a) Terminemos nuestra carrera universitaria, b) Consolidemos nuestra economa o triunfemos en nuestra profesin, c)
tengamos una casa propia, d) Nos autoricen nuestros padres, etc. Al
mismo tiempo nos dice que un hombre es macho cuando ha tenido
un hijo y que la apoteosis de la mujeritud (como dira Susanita) es
la maternidad. El hombre es macho y la mujer alcanza su plenitud,
cuando ha podido gestar un hijo/a propio/a (este agregado final no
es causal, porque el hijo habitualmente valorado es el hijo con carga
biolgica de los propios padres).
Recuerdo muchos testimonios de parejas que atendimos:
Mi padre se ha vuelto a casar y ha tenido nuevamente hijos
y yo no.
Todos mis hermanos/as y/o amigos tienen hijos y nosotros
no podemos concebir uno.

La prctica profesional desde la interdisciplina

15

No hablamos con nadie de este problema; ni con amigos ni

con la familia. Todo el tiempo nos preguntan porque no tenemos
hijos y nosotros no sabemos que contestar.
Si la infertilidad es una enfermedad, nosotros estamos enfermos y no entendemos porqu no nos ayudan.
Es un infierno mantener relaciones sexuales pensando cada
vez esta vez quedaremos embarazados y ello no ocurre o tenerlas
cuando el mdico nos dice que es el mejor momento y cuando lo
deseamos.
Llevamos gastada una fortuna en tratamiento que aumentan
a veces de una semana a la otra y no hemos recibido del sistema de
salud ningn aporte.
Por otro lado, las parejas hoy no duran tanto como las de nuestros
padres, y muchas de las parejas que consultan por el deseo de tener
un hijo, al menos en nuestra experiencia, son recientes. Adems de
tener ms de 35 aos, normalmente son parejas recientes diramos
en un 70% de los casos, entonces la carrera de la maternidad y la
paternidad se limita, al tiempo que aparecen estas contradicciones.
Parejas recientes mayores de 35 aos ven esta situacin como una
ltima oportunidad. Lamentablemente el mercado tambin sabe
esto y la presin y las ofertas sobre estas parejas son tremendas as
como los costos de las tcnicas que no dejan de subir.
La mayor parte de las parejas que consultan y muchas veces
recurren a una medida judicial son de clase media o media alta(3).
Las mismas que recurren a los tratamientos de ciruga esttica,
tanto varones como mujeres, aunque hoy es ms fcil que el sistema de salud nos cubra una ciruga esttica que un tratamiento de
fertilidad. En este punto tienen mas suerte ya que las obras sociales
y prepagas ofrecen, muchas de ellas, cirugas estticas incluidas en
las coberturas de planes de mayor costo y dependiendo de la ciruga,
muchas veces en planes medios con algn coseguro. Es indudable
que el estigma de la imagen en nuestra sociedad tiene mas aceptacin que el de la maternidad y paternidad, ya que aquel es ofertado y
este rechazado. Y no es de extraar que este sea el target econmico,
ya que hoy un tratamiento de ICSI, sin demasiadas complejidades,
ronda los $20.000 a $30.000 y hasta $40.000 segn la situacin y si la
pareja tiene alguna particularidad en su situacin de infertilidad,
(3) No se trata de una cuestin de clases sociales sino de ingresos: Son la que
al menos han podido pagar algn intento.

16

Pablo Oscar Rosales

este costo puede elevarse sustancialmente. Algunos autores refieren

a un derecho para ricos y otro para pobres, tomando en cuenta la
relacin entre los costos de los tratamientos y quienes pueden financiarlos. Pero la realidad es que esta diferencia no es mas que ilusoria
(muchas parejas se endeudan para acceder a estos tratamientos afectando la calidad de vida de toda la familia) y se mantendr mientras
no se regulen formas de coberturas de estos tratamientos. Cuando
los mismos son regulados, los costos se reducen adecundose a una
regla de justicia social que permita a todos acceder.
Ahora bien, como en todo mercado no regulado, cuando hay
mucha demanda y poca oferta, los costos de los tratamientos se
elevan. Tanto como las promesas de eficaz y rpida paternidad o
maternidad, que aunque es de un 25 a 20% en los ICSI, el mercado
tiene prestadores que aseguran un 50% de xito(4). Nada nuevo
bajo el sol. La gente se muere en intervenciones de ciruga esttica,
que muchos mdicos aseguran inocuas. En la medida en que el
discurso cientfico est atravesado por imgenes polticas y hoy lo
cotidiano-ntimo est a su vez impregnado por lo biotecnolgico,
es preciso analizar los movimientos sociales, polticos, discursivos y
econmicos que impulsan las lneas de investigacin cientfica. Una
hiptesis a la hora de pensar la tecnologa es que sus descubrimientos
e inventos condensan nuevas relaciones sociales: inquietudes primero
planteadas en el terreno de las luchas polticas, desarrolladas por una
inteligencia y una movilizacin colectivas, que luego son recogidas en
un lenguaje cientfico(5).
El Dr. Jorge Guerrisi, jefe de ciruga plstica del Hospital Argerich, nos alerta sobre este punto(6): La modernidad de la vida ha
hecho de la ciruga plstica una especialidad cuya demanda excede
muchas veces, por parte de los pacientes, lo lgico y recomendable; y,
por parte de los cirujanos, la seriedad, los conocimientos cientficos
necesarios y el sentido comn. El paciente que se somete a una ciruga
(4) En este punto, nos vienen las palabras de Marie Magdeleine Chatel, en su
obra El malestar en la procreacin cuando afirma que Las tcnicas mdicas
estn en condiciones de resolver en lugar de los mismos sujetos la tan difcil
cuestin del deseo sexual en su articulacin con el anhelo de un hijo; all est
la trampa. La tcnica mdica, portadora de una arrogancia debida a su saber
cientfico, sobre los misterios de la procreacin, sustituye al deseo. Como este
jams conoce verdaderamente a su objeto, la tcnica mdica se muestra ms
fuerte y ms segura que el.
(5) Diario Pgina 12, suplemento Las 12 nota: Mam y pap? Para qu?,
del 14/3/2008.
(6) Nota de Diario Clarn: Precauciones en ciruga plstica del 9/01/2011.

La prctica profesional desde la interdisciplina

17

plstica esttica es, tericamente, una persona sana que se somete

a un cambio quirrgico con el fin de estar mejor y reconfortada en
lo anmico y lo fsico y, por lo tanto, debe correr los riesgos mnimos
de los cuales deber hacerse responsable el cirujano. Sin embargo,
hoy el sistema de salud cubre muchas de estas cirugas obviamente
innecesarias en la mayora de los casos y peligrosas en todos ellos,
porque los riesgos son reales. Ntese con que facilidad podemos
hablar de una persona sana que se somete a un cambio quirrgico
con el fin de estar mejor y reconfortada en lo anmico y lo fsico, y
lo difcil que parece ser para estos mismos prestadores mdicos y
para muchos jueces, que lo anmico y lo fsico forman parte de la
definicin de salud de la OMS, a la que debemos agregar el aspecto
social. Nada objetamos respecto a la ciruga esttica en s misma,
slo llamamos la atencin sobre algunos contrasentidos, que por
naturalizados, aceptamos sin problema alguno.
Sobre lo etimolgico de la dictamina salud-enfermedad, Ivonne
Bordelois(7) investig sobre el puente entre la salud y las palabras.
La palabra enfermedad(8), a diferencia del espaol que tiene en
general una acepcin nica, tiene en el idioma ingls tres acepciones: 1) Disease: para definir el proceso patolgico, frecuentemente
fsico, como desviacin de la norma biolgica, 2) iIlness, que hasta
el Siglo XVIIII refera a maldad, depravacin, inmoralidad, como el
estado de quien se encuentra enfermo, mala salud. La experiencia
de sentirse mal, enteramente subjetiva y personal y finalmente, 3)
Sickness, definido como la dimensin social del enfermar; aquello
que los otros ven en el enfermo; el modo externo y pblico de la
falta de salud: El rol negociado con la sociedad. Tres conceptos y
tres abordajes distintos: Uno define la patologa desde la medicina,
otro la experiencia individual y subjetiva de enfermar y un tercero,
la dimensin social del enfermar, como la sociedad ve al enfermo y
su dolencia. Si extrapolamos este anlisis a la situacin de la infertilidad, la mayora de los anlisis en los fallos judiciales giran sobre el
concepto de disease, ignorando la experiencia personal y la mirada
social como modos de abordaje de la situacin de las personas que
sufren la experiencia de la infertilidad. Susan Sontag(9) sostiene que
Se suele sufrir mas por la imagen que sustenta la sociedad sobre su
(7) BORDELOIS, Ivonne, A la escucha del cuerpo. Puentes entre la salud y
las palabras, Libros del Zorzal, Buenos Aires, 2008.
(8) Enfermedad: (Infirmitas, pathos y nosos) como Incapacidad, sufrimiento,
mal.
(9) SONTAG, Susan El Sida y sus metforas.

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Pablo Oscar Rosales

propia enfermedad que por la enfermedad misma. Esta autora que

explor en sus ms conocidos ensayos el concepto de metfora en
salud, se refiere en sus obras a los conceptos de guerra (luchar contra
la enfermedad) como situaciones que tarde o temprano implican
la lucha contra las propias personas que portan la enfermedad(10).
En el mismo sentido, Judy Segal sostiene que La metfora es uno
de los medios por los que la biomedicina controla el debate sobre
la salud pblica y enuncia tres metforas principales: 1) El cuerpo
como mquina. 2) La medicina como guerra, y 3) la medicina como
negocio (managed care).
Sin perjuicio de estos modos de tratamiento, nos parece que el
concepto dicotmico de salud-enfermedad no puede ser explicado
nicamente desde un concepto mdico. Nos gusta ms el concepto
de enfermedad que expresa Francisco Maglio(11): Enfermedad se
define como la suma de Necesidades Bsicas Insatisfechas y de
Esperanzas Frustradas una definicin que nos acerca ms a los
conceptos de Bordelois y la situacin de las personas con problemas
de infertilidad.
Sobre el gnero de los solicitantes de ests tcnicas, al inicio del
trabajo con los clientes, confesamos que pensbamos que seran las
mujeres las principales voceras de estas coberturas. Sin perjuicio que
como para el tango, para tener un hijo se necesitan dos al menos, lo
cierto es que la preocupacin ha sido compartida por ambos y en
muchos casos han sido los varones los que han expresado ms emocionalmente el reclamo de paternidad. Marie Magdeleine Chatel analiz
en la obra citada el contraste entre los planteos de contracepcin de la
dcada de los 60 y 70 y lo relacion con el deseo de concepcin de las
ltimas dcadas. En este punto ella afirma que Con la contracepcin,
el deseo del hombre haba sido descartado de la causa procreadora;
hoy, la infecundidad permite reintroducirlo de otra manera que antes:
vuelve, al margen del sexo, como solicitante conjunto(12). Ella hace
otra afirmacin inquietante cuando sostiene que los mdicos que en
esa poca propusieron como un avance la contracepcin en la mujer,
hoy muchos de ellos se dedican a la fertilizacin asistida. Cuando
(10) En su ensayo mas conocido se refiere a la lucha contra el SIDA que pronto
se convirti en la lucha contra las personas que portan el virus HIV y la pronta
bsqueda y estigmatizacin de colectivos que pasan de ser vctimas a victimarios: Los haitianos, los homosexuales, los drogadictos, etc.
(11) Que es mdico y fundador de la Asociacin de Medicina Antropolgica
de la Asociacin Mdica Argentina (AMA).
(12) Op. citada, p. 58.

La prctica profesional desde la interdisciplina

19

esta autora sostiene que estas demandas de un hijo atestiguan una

transferencia dirigida al mdico que es la competencia socialmente legitimada: aquel de quien se espera un saber sobre el misterio del cuerpo
y de la vida, aquel en quin se tiene fe y cuya palabra, ya sea justa o
no, tiene una inmensa eficacia, no est para nada equivocada. Estas
afirmaciones aparecen directa o indirectamente en las consultas de
este colectivo hace a un abogado y no son para nada propiedad solo
de los mdicos de fertilizacin asistida sino del Mdico y la Medicina en general. Sin perjuicio de ello, como sostiene Le Bretn, hoy, el
cuerpo humano, desde la concepcin hasta la muerte (e incluso post
mortem) est controlado por la medicina(13).
Y sobre los mtodos mdicos de fertilizacin asistida, la autora
seala: Estos mtodos cada vez mas sofisticados marchan en la
misma direccin: introducir el eslabn mdico en la procreacin y
desatar por eso mismo el frgil lazo del sexo en acto del erotismo,
digamos con el parentesco(14)
En este punto cabe agregar que, interrogados sobre la bsqueda
de la maternidad y la paternidad, las personas responden casi en su
totalidad que se trata de la bsqueda del hijo/a propio/a, entendido como tal el hijo, no slo biolgico, sino con la carga gentica de
ambos padres. Pese a que de muchas de las sentencias que researemos aparece, solapadamente a veces, o directamente otras, un
cuestionamiento a la donacin de vulos o de semen (equiparando
errneamente esta situacin al del embrin), esta situacin de donacin heterloga de gametas de un tercero, no es para los integrantes
de la pareja una situacin que aceptan sin dudar.
De nuestra experiencia podemos afirmar que para muchas de
estas parejas es ms fcil aceptar la adopcin de un nio/a (aunque
tampoco es aceptado con facilidad desde el inicio) que aceptar la
donacin de vulos o de semen. Es curioso que la experiencia del
posible embarazo se viva muy distinto, al menos en el discurso de
muchas parejas y aqu s sobre todo en las mujeres, cuando el vulo
o el espermatozoide es biolgicamente propio y no de un tercero.
Despus de Claude Levi-Strauss, con su teora de la Alianza, y desde
su punto de vista, los trminos del parentesco no constituyen una
realidad nicamente analtica y terica, sino que forman parte del
modo en que cada sociedad vive las relaciones de parentesco. Por tan(13) Le Bretn, David, Antropologa del cuerpo y modernidad, Nueva
Visin, 1995, p. 228.
(14) Op. citada, p. 59.

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Pablo Oscar Rosales

to, estos vnculos entre las personas y los grupos son considerados
como mensajes o sistemas de smbolos (Levi-Strauss, 1977:49) que
pueden ser decodificados e interpretados hasta en sus consecuencias ms profundas. Para los estructuralistas como Levi-Strauss,
la existencia de los sistemas de parentesco no es resultado de las
relaciones biolgicas entre los sujetos.
Sin embargo, cuando se debaten los problemas de la fertilizacin
asistida, la paternidad o maternidad del hijo/a propio/a es vislumbrada
por las parejas que se encuentran en una situacin de infertilidad,
como la necesidad de la continuacin de la familia a travs de una
hijo/a genticamente relacionado a ellos/as. No es un problema de este
grupo sino un mandato social que le da al hijo gestado biolgicamente
un rango de pertenencia distinta, que al hijo adoptado. Es sencillo
caer en el discurso fcil, como se ha escuchado tantas veces, de afirmar que estas personas se niegan a aceptar la adopcin cuando hay
tantos nios/as que necesitan padres. Pero esto es tan sencillo como
explicarle a una joven de 15 aos que recibe de regalo de sus padres
una intervencin esttica para un nuevo busto o de una persona de
veintitantos aos o de varias dcadas mas que desea modificar su
rostro (refrescarlo, es la palabra corriente), que ello no es necesario,
cuando vive en una sociedad que hace de la juventud eterna la puerta
de entrada a los trabajos, a la pareja, a las oportunidades sociales, en
fin al xito. Y no cuando el cuerpo se deteriora por el paso del tiempo,
sino en muchos casos en plena adolescencia o juventud.
Indudablemente tambin surgen otras facetas del problema que
tiene que ver con las expectativas y temores que surgen de la propia
pareja y de otras incentivadas por algunos mdicos: En la clnica
de las parejas en tratamientos de fertilizacin asistida, los duelos se
suceden: por la fertilidad, por los intentos fallidos, por los embriones
descartados, por los que se reducen en caso de embarazos mltiples y
los que quedan congelados (duelo congelado); tambin por la fertilidad
de la pareja anterior, cuando sta existi. Desde Freud, consideramos
al duelo como un trabajo lento y penoso cuya elaboracin requerir
el pasaje por diversas etapas. Pero la temporalidad de la inmediatez
se hace presente cuando se plantea una fertilizacin inmediatamente
luego de diagnosticarse la esterilidad, o en la repeticin a ultranza de
los tratamientos, casi sin intervalo, con el criterio de que cuantas ms
veces se tiran los dados hay ms posibilidades de xito(15).

(15) Pgina 12, 24/4/2008 nota de Gloria Barros: Cuestiones psicoanalticas

sobre la fertilizacin asistida.

La prctica profesional desde la interdisciplina

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El socilogo francs David Le Bretn afirma, volviendo nuevamente al tema anterior, que la ciruga esttica no es la extirpacin
trivial o el agregado de un carcter fsico sobre un rostro o un cuerpo,
opera primero en el imaginario y, sobre todo, hace eco en el sentimiento
de identidad. Tiene una incidencia inmediata en la relacin del actor
con el mundo(16). Los trabajos de Primo Levi sobre la destruccin
de la persona en los campos de concentracin nazis nos hablan de
que la privacin del nombre (por la identificacin numrica) y la
privacin del rostro (por el deterioro del mismo por las condiciones
de vida en los campos) eran formas simblicas aniquiladoras del
individuo.
No estamos intentando comparar la situacin de la infertilidad
con la situacin de los campos de concentracin, nada ms lejos de
eso, sino prevenir sobre los elementos simblicos que mas all de los
mdicos y los jueces, subyacen en todas y cada una de las situaciones
que describimos, desde el cambio del cuerpo y el rostro en la ciruga esttica hasta la imposibilidad de tener una descendencia. (la
medicina) Al proponer una solucin cientfica, milagrosa, mgica,
tapona el campo del deseo. La respuesta segn la cual la procreacin
no es mas que un asunto de sustancias y manipulaciones invade,
contamina, infiltra nuestros imaginarios: Todo se vuelve irreal.(17)
Aparecen en la discusin de la sexualidad, y particularmente
en los aspectos subjetivos de la fertilizacin asistida, improntas
del orden de lo que Freud llamaba lo siniestro. El concepto de lo
siniestro de Freud es explicativo de la mirada social hacia grupos
sociales. Freud hace un estudio de lo siniestro, que define como
aquello que causa espanto precisamente porque no es conocido, familiar, aunque aclara que no todo lo novedoso, lgicamente, resulta
siniestro, sino que a lo desacostumbrado, a lo innovador, tiene que
sumrsele algo para que se convierta en siniestro. Sigue sus investigaciones en busca de eso que se agrega a lo nuevo y empieza a
sospechar que lo siniestro es todo lo que deba permanecer oculto,
secreto, pero que se ha manifestado.
Lo siniestro vivenciado es lo que, segn Freud, se refiere a cosas
antiguamente familiares y luego reprimidas que regresan. En esta
categora entra lo siniestro que procede de complejos infantiles reprimidos y fantasas intrauterinas y tambin lo siniestro que procede
(16) LE BRETN, David, Rostros. Ensayo sobre antropologa, Letra Viva,
Buenos Aires Abril de 2010, p. 234.
(17) Op. Citada, Marie-Magdeleine Chatel, p. 90.

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Pablo Oscar Rosales

de la omnipotencia del pensamiento (por ejemplo, la creencia de

que lo que uno piensa se va a cumplir: pensar la muerte de alguien,
o la propia muerte, o cualquier otro hecho), lo siniestro que procede
de las fuerzas ocultas, lo siniestro que procede del retorno de los
muertos, etc. En el caso de los complejos infantiles o de las fantasas
intrauterinas, se produce la represin de un contenido psquico que
luego retorna. En los otros casos citados, lo que regresa y haba sido
reprimido (superado) no es un contenido psquico, sino antiguas
creencias que sobreviven en nosotros y se mantienen al acecho, a la
espera de que algo les permita reaparecer. As lo explica Freud: lo
siniestro en las vivencias se da cuando complejos infantiles reprimidos
son reanimados por una impresin exterior, o cuando convicciones
primitivas superadas parecen hallar una nueva confirmacin.
Cuando se discute, sobre todo en los medios de comunicacin
masivos, la procreacin humana asistida surgen prioritariamente
ejemplos extremos, que con la liberalidad ejemplificadota que usamos el termino lo siniestro en esta obra, nos acercan mucho a la
descripcin de este esquema. O tambin el abordaje del concepto
de familia tradicional como nico modelo posible. Silvia Rivera(18)
dice en una entrevista a un medio de comunicacin que Estas tecnologas inciden en la visin de familia que heredamos y que emerge
en Europa con el ascenso de la burguesa y el capitalismo. Se trata
de un modelo basado en la lgica contractual y en la propiedad
privada. Este modelo alcanza tambin a una versin de la biotica
que centra sus especulaciones en la defensa de la autonoma de los
consumidores y en el derecho al hijo, sin advertir que los derechos
que legitima aunque se digan universales slo alcanzan a un sector minoritario de la poblacin. Porque para que algunos concreten
esos derechos otros deben vender material biolgico casi siempre por
necesidad econmica, bajo el eufemismo de la donacin.
La autora presenta a las tcnicas de procreacin humana asistida
tal como son observadas actualmente: Un ataque a la visin de familia que heredamos, una mirada nostlgica, y por ende atractiva, de un
modelo de familia que hoy ya no es predominante. Pero deslegitima
a los objetivos de estas tcnicas con un argumento muy discutible:
que solo alcanzan a un sector minoritario de la poblacin. La fantasa
que subyace en el modelo social actual de las mayoras homogneas
sostenido en el consumo es bien paradjico en sociedades donde
prcticamente la mayora es un concepto que nos hace acordar

(18) Clarn, Suplemento ZONA, entrevista Silvia Rivera del 6/3/2011.

La prctica profesional desde la interdisciplina

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a una afirmacin de hace unos aos, cuando se le pregunt al Dr.

Pedro Cahn que era la promiscuidad. El respondi con gran acidez:
promiscuo es el que tiene mas relaciones sexuales que uno. La nota
periodstica que citamos, por ejemplo, se titul Paradjicamente,
las tecnologas para tener un hijo alteran la idea de familia.
En la nota se cuestiona la excesiva medicalizacin de la vida
humana de estos das. La Dra. Rivera dice: Quienes donan sus gametas, puntualmente las mujeres porque en el hombre es ms sencillo,
deben someterse a una medicalizacin que no est exenta de riesgos.
Tomar hormonas, hiperovular, entrar en un quirfano y pasar por
una anestesia a cambio de dinero para que otros conciban su hijo
propio es el resultado de una sociedad en la que la tecnociencia ha
impuesto nuevas formas de explotacin econmica del cuerpo. No
es acaso explotacin del cuerpo humano, y mas habitualmente el de
la mujer, la exigencia de que el mismo sea un cuerpo perfecto que
nos lleva, tambin a los varones, a pasar por una anestesia a cambio
de dinero para tener el cuerpo propio perfecto? No discrepamos
con el argumento, sino con la forma de exponerlo. La autora por
ejemplo sostiene Porque es importante que la opacidad de estos
cuerpos explotados no empae el proceso. Se implementan recursos
retricos que los ocultan: se habla del material gentico comprado
como gametas de banco, como si all se generaran sin el soporte de
vidas y de historias que se borran. Y estas tecnologas inciden en el
modelo heredado de familia de un modo paradjico. Parecen ponerla
en crisis, dado que permiten tener hijos a personas solas o a parejas
homosexuales ampliando la gama de modelos familiares. Pero en
un sentido profundo refuerzan ese modelo basado en la propiedad
privada y la lgica contractual. La pregunta que nos formulamos es
la siguiente: Son las tcnicas de fertilizacin asistida las que ponen
en crisis el modelo de familia dado que permiten tener hijos a personas solas o a parejas homosexuales ampliando la gama de modelos
familiares o es que el modelo de familia hace mucho que est en
crisis porque un 20% de las familias son sostenidas por mujeres solas
o porque las parejas del mismo sexo con hijos existen an antes de
las leyes o porque la tasa de nacimientos cada vez es menor en gran
parte del mundo, produciendo el envejecimiento de las sociedades
y por ende la reduccin o ausencias de hijos en la misma? .
La nota concluye con una afirmacin lapidaria: Los esfuerzos
por cumplir el deseo del hijo propio, aunque sea con material gentico ajeno y tero alquilado (o, en el mejor de los casos, prestado),
termina empobreciendo a mi juicio las nociones de maternidad
y paternidad. Porque de algn modo, ese hijo propio resulta, como

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Pablo Oscar Rosales

una mercanca, accesible para los que pueden pagar. No nos cabe
mas que acompaar parte del argumento, porque mientras la fertilizacin asistida no sea incluida, aunque parcialmente, en las coberturas del sistema de salud ocurrir lo mencionado y nadie mas que
nuestra sociedad ser responsable del crecimiento de un mercado
de la fertilizacin asistida, que por no estar regulado debido a preconceptos religiosos que lo impiden, seguir prosperando como lo
hace actualmente. Sin embargo, suponer que la bsqueda del hijo
propio solamente es patrimonio de las personas que recurren a la
fertilizacin asistida es una afirmacin notablemente ingenua. Por
otra parte, el concepto de hijo propio est incorporado culturalmente en todas las parejas que buscan tener hijos, no por nada los
psicoanalistas hablan del impacto narcisista ante el nacimiento
de un hijo que no se nos parece, que tiene una enfermedad o una
discapacidad(19) . Blanca Nez afirma, en lneas generales, que
Un nio que responde a las expectativas de los padres le confiera
satisfaccin narcisista. Este beb retribuye, gratifica en forma inmediata, y con su simple existencia sus necesidades narcisistas. Este hijo,
como una posesin propia, contribuye a la valoracin de su yo. Es
muy comn, cuando se habla de fertilizacin asistida en los medios
de comunicacin, recurrir al eufemismo de posesin como si se
tratara de un automvil, para desvalorizar el deseo legitimo, que
comparte todo varn o mujer que desean ser padres o madres , con
o sin problemas de fertilidad. El mensaje, como el mensajero, deben
ser analizados en el marco del discurso meditico donde se expresa
y como se expresa ya que muchas veces este marco conceptual no
es aclarado abiertamente. Ya los dijo Francoise Heritier: El lenguaje
nunca es neutro.
La lectura de las sentencias que analizamos nos permite afirmar
que nuevamente es la medicina, el mdico, el nico que tiene para
el Juez la palabra justa, el discurso de verdad, un discurso tan fuerte como el jurdico, y tambin tan tremendamente aplastante. En
muy pocos casos se ha escuchado a los demandantes mas que por
el texto de las demandas o las pericias mdicas o al menos no surge
de las sentencias dicha escucha activa. Si salud no es solo ausencia
de enfermedad, sino el completo bienestar fsico, psquico y social,
entonces como evaluar correctamente los dos ltimos componentes

(19) Nuez , Blanca en su interesante libro Familia y Discapacidad. De

la vida cotidiana a la teora lo lama dficit de narcisizacin entendiendo la
palabra narcisismo en el sentido de amor por la propia imagen. Por otro lado, el
subtitulo del libro nos da una acabada idea del concepto de realidad vs. Teora.

La prctica profesional desde la interdisciplina

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ni no le damos la palabra (legitimada) a otras profesiones. Sin embargo, como vimos mas arriba, en la ciruga esttica por ejemplo, es
el mdico el encargado de reconocer el confort anmico que produce
el cambio corporal de la persona, que sin necesidad mdica alguna,
decide alterar su imagen para sentirse mejor.
Los integrantes de una sociedad compartimos un imaginario
dentro del cual las formas en que se llega a ser padre, madre, hijo,
el como y cuando se concibe y con quin, tienen una representacin
consensuada, variables que forman la nocin de filiacin. Las personas que tiene problemas de infertilidad y desean tener un hijo/a
mediante estas tcnicas mdicas se encuentran atrapadas en medio
de un imaginario social aplastante y contradictorio.
Integrantes de una asociacin de pacientes nos comentaban en
reuniones informales que as como a las personas que usan medios
anticonceptivos se los ha acusado de abortistas, a las personas que
recurren a estas tcnicas de fertilizacin humana asistida, para tener
un hijo/a y no para la anticoncepcin, se los ha llamado tambin,
incluso pblicamente, abortistas, porque se consideran que estas
tcnicas manipulan embriones para lograr su objetivo. Les ha
pasado incluso en discusiones con legisladores por los proyectos
de ley en trmite.
Lo que se est manipulando a travs de la mas conservadora
doctrina judicial son conceptos como embrin, concepcin, inicio
de la vida, persona, conceptos que no pueden ni deben escapar de
un marco histrico-social en el sentido de no darle a toda referencia a los mismos, el carcter de sagrado, intocable, inmodificable,
en fin, casi algo de los que no se debe hablar o se debe hablar, mas
por temor que por conviccin, como si se tratara de una zona de lo
siniestro en trminos de Freud. O bien como veremos cuando analicemos la jurisprudencia de la Cmara Federal de Mar el Plata, lo
difcil que es circular por esta cornisa ideolgico-poltica tratando
de no caerse al abismo.
Otro tema sobre el que vale la pena desarrollar unas lneas es el
concepto del tiempo, es decir la espera para llegar al resultado final
de un proceso judicial que como bien seal la Dra. Graciela Medina
en su voto del caso Buccafusco, de la Sala III de la Cmara Civil y
Comercial Federal de la ciudad de Buenos Aires, dista bastante de ser
el que en general los propios jueces sealan en sus sentencias cuando
refieren a los procesos de amparo o los que nos impone el cdigo
de procedimientos. La realidad nos dice que ante procedimientos
similares, por ejemplo, en la ciudad de Buenos Aires y la provincia de

26

Pablo Oscar Rosales

Buenos Aires (siempre en referencia a los procesos de amparo donde

se ventilan reclamos de fertilizacin asistida) algunos (una mnima
parte) concluyen en tres meses (con sentencia de Cmara incluida) y
otros tardan dos o tres aos. Los abogados tenemos la ardua rea de
explicarles a los clientes cada vez mas informados el porque de estas
tan importantes discrepancias. Como dijimos al inicio, la mayora
de las parejas que inician reclamos tiene cerca de 40 aos por lo cual
el concepto de lo temporal es muy relevante, porque parece haber
consenso mdico de una antes y un despus de esa edad.
En cuanto a la incidencia de la temporalidad aparecen varios
modos de abordaje(20):
El tiempo como expresin del lmite o frontera que impone
la biologa, el llamado reloj biolgico.
El tiempo subjetivo de la pareja, que se manifiesta regularmente con ansiedad, tristeza o dolor y hasta enojo y furia.
La influencia de los cambios socioculturales: En referencia
principalmente a los ya comentados sobre la necesidad de posponer
la paternidad-maternidad, la necesidad de crecer profesionalmente,
etc.
La prctica profesional nos muestra cierta incongruencia judicial
entre la manifestacin pblica de urgencia (sobre todo en casos donde la mujer ya se acerca o tiene 40 aos de edad) y la sumisin casi
sagrada al procedimiento como garanta de eficacia y aseguramiento
de los derechos. Incluso vemos con preocupacin la necesidad de
Esperar a Godot en muchos de los Tribunales intervinientes, identificando a la ley con los alcances de la verdad revelada (21) como si
Derecho solo significara Ley. Sin perjuicio que cada vez ms avanza
en la jurisprudencia del pas la necesidad de dar respuesta judicial
a los casos que se presentan, smbolo de una necesidad creciente
(20) Trabajamos con conceptos surgidos del libro La infertilidad en la pareja. Cuerpo, deseo y enigma, editorial Lugar, de tres autores: Silvia Cincunegui,
Yolanda Kleiner y Pola R. de Woscoboinik.
(21) La gran obra de teatro del absurdo de Samuel Beckett, Esperando a
Godot. La obra se divide en dos actos, y en ambos aparecen dos vagabundos
llamados Vladimir y Estragon que esperan en vano junto a un camino a un tal
Godot, con quien (quizs) tienen alguna cita. El pblico nunca llega a saber quin
es Godot, o qu tipo de asunto han de tratar con l. En cada acto, aparecen el cruel
Pozzo y su esclavo Lucky (en ingls, afortunado), seguidos de un muchacho que
hace llegar el mensaje a Vladimir y Estragon de que Godot no vendr hoy, pero
maana seguro que s. Nuestro Godot, en estos casos, es la ley de Fertilizacin
Asistida nacional.

La prctica profesional desde la interdisciplina

27

de justicia. Mas adelante retomaremos la explicacin sobre porque

es importante una ley nacional de fertilizacin humana asistida,
pero tambin que si el sistema de salud tuviera un consenso sobre
el tema, alcanzara con agregar esta cobertura al Programa Mdico
Obligatorio (PMO) que es una resolucin ministerial del Ministerio
de Salud que exige simplemente otra resolucin de igual jerarqua
para incluir la cobertura para las obras sociales y empresas de medicina prepaga. Como deca Ramn Carrillo, la salud es una decisin
poltica.
Hoy estamos viviendo en esta temtica el resultado de un gran
problema encerrado dentro de una botella durante dcadas, y que
repentinamente el tapn ha saltado por los aires. No es ilgico
esperar reacciones tan explosivas en los primeros tiempos de un
problema que se solucion en estas ltimas dcadas simplemente
empujando mas abajo el tapn.
En Argentina, el grupo de pacientes que forman la asociacin
Smate a dar vida(22) enumeran una serie de propuestas para los
varones y mujeres que en algn momento de sus vidas desean tener
hijos y para quienes estn experimentando dificultades en lograr el
embarazo y que nos se limitan al abordaje exclusivamente medico
ni implican recetas mgicas. Aunque no compartamos todas ellas,
es interesante tenerlas en cuenta:

Considerar siempre el reloj biolgico de la mujer: Existe
una relacin directa y negativa entre la edad y la procreacin: cuanto
ms aos se tienen, ms difcil resulta tener hijos. Aparte de causas
mdicas excepcionales o anomalas fisiolgicas, hay dos razones de
este declive: En primer lugar, durante cada ciclo una mujer slo desarrolla un vulo, pero muchos ms son reabsorbidos en su cuerpo
cada mes. Todas las mujeres nacen con todos los ovocitos (vulos) que
van a tener durante toda su vida, normalmente en torno al milln.
Cuando la mujer media alcanza la pubertad, le quedan entre unos
250.000 y 300.000 ovocitos en sus ovarios. Durante cada ciclo menstrual, un vulo madura lo suficiente como para ser fertilizado y es
liberado. Pero muchos ovocitos durante ese mismo ciclo no maduran
y simplemente son absorbidos. As es cmo una mujer empieza con

(22) La fuente de estos diez consejos es la pgina web del grupo http://www.
sumateadarvida.com.ar y que es tomado de Campaa Comunitaria para el
cuidado de la Fertilidad Concebir Asociacin Civil. Tomamos un resumen de
los conceptos que creemos ms interesantes e invitamos a consultar la pgina
porque es muy completa.

28

Pablo Oscar Rosales

1 milln de vulos, ovula 400 veces y luego se queda sin vulos. En

segundo lugar, los vulos envejecen junto con el resto del cuerpo. Los
ovocitos ms viejos tienen ms probabilidades de sufrir problemas
cromosmicos que pueden provocar un aborto espontneo. Cuando
un vulo envejece, tiene ms probabilidades de desarrollar una anomala cromosmica. Un vulo fertilizado con cromosomas anmalos
es la causa ms frecuente de los abortos espontneos: al menos la
mitad de los abortos espontneos se deben a cromosomas anmalos.
Una mujer con menos de treinta aos, slo tiene entre 12 y 15% de
probabilidades (cerca de uno de cada ocho embarazos) de sufrir un
aborto espontneo cada vez que se queda embarazada. En cambio,
una mujer en los cuarenta se enfrenta a un riesgo del 50% de aborto,
es decir, una de cada dos veces. Algunas mujeres que se acercan a
los 40 consiguen concebir, gestar y dar a luz a bebs sanos.

Utilizar el o los mtodos anticonceptivos adecuados: Puede parecer una contradiccin, pero algunos anticonceptivos no
slo evitan los embarazos, sino que tambin ayudan a preservar la
fertilidad, por ejemplo, las pldoras anticonceptivas tienen varios
efectos positivos.

De acuerdo al reloj biolgico de la mujer, tener relaciones
sexuales en el perodo de mayor fertilidad: Para buscar un embarazo hay que tener relaciones sexuales programadas, teniendo en
cuenta la fecha de ovulacin. Esta ocurre en mujeres con ciclos regulares aproximadamente en el da 14 del ciclo menstrual (el da 1 es el
inicio de la menstruacin) En dicho perodo es aconsejable buscar 2
a 3 das antes de la ovulacin, y tener una frecuencia cada 2 o 3 das,
pues la mejor calidad espermtica se logra con dicha frecuencia.

Evitar los trastornos en la alimentacin: El poco peso o el
sobrepeso afectan la fertilidad sobre todo de las mujeres. El cuerpo
femenino est mejor capacitado para tener hijos cuando se encuentra en torno al 15% del peso ideal. En este contexto, ideal no tiene
nada que ver con la esttica que impone la cultura actual. Se trata
del peso en el cual el cuerpo y los sistemas hormonales funcionan
ptimamente.

Cuidar el estilo de vida: Se aconseja una dieta balanceada y
actividad fsica evitando el exceso de consumos de alcohol, cafena
y tabaco.

Vivir en un medio ambiente adecuado y salubre: Los
factores ambientales, como suponemos para la vida misma, afectan
la fertilidad tanto en el hombre como la mujer.

La prctica profesional desde la interdisciplina

29

Conocer los medicamentos que afectar la fertilidad: Los
medicamentos que se incluyen en algunos de los tratamientos
ms conocidos para una variedad de enfermedades y afecciones
pueden interferir con la reproduccin, ejemplo, algunos esteroides
anablicos, psicofrmacos, antiinflamatorios, etc., aconsejan que
se averige sobre los efectos negativos para la fertilidad si es que se
estn tomando medicamentos.

Evitar ciertas actividades laborales que puedan ser
contraproducentes: Ciertos trabajos como manipulacin de
pesticidas, inhalacin de sustancias txicas, trabajos en condiciones de altas temperaturas, sedentarismo, trabajos con muchas
exigencias (stress), traen aparejados alteraciones en la calidad del
semen.
Informarse antes de someterse a radicacin (RX) o tra
tamientos de alto impacto (quimioterapia): La exposicin a los
rayos X, incluso odontolgicos as como en los tratamientos de
alto impacto, como la quimioterapia, en los casos de cncer, es
de suma importancia, prever las reservas de gametos, a travs de
su congelacin. Esto se debe a que dicha exposicin destruye las
gnadas.

Conocer y prevenir las enfermedades nocivas: Hay muchas
enfermedades generales o de origen infeccioso que pueden alterar
la fertilidad o provocar daos en el embrin una vez logrado el
embarazo. En el primer trimestre del embarazo la ms nociva es la
rubola, aunque hay muchas ms que es posible prevenir o tratar
como la endometriosis en la mujer.
Todos estos consejos, que de su lectura indudablemente podemos concluir que hacen a una vida sana, independientemente
de la mejora en la fertilidad, respecto de esta tienen un impacto
especial en las personas en bsqueda de la paternidad y la maternidad.
Por otro lado, as como analizamos las situaciones de varones
y mujeres que desean ser padres/madres, en general tendemos a
estandarizar los cuerpos de estas personas tal como lo describimos
cuando nos referimos en prrafos anteriores al pensamiento de Le
Bretn. Nuestra sociedad, siguiendo la fuerte tendencia mundial
basada sobre todo en la necesidad de crear cada vez grupos de
consumidores mas homogneos a quienes resulte fcil vender un
producto, construye artificialmente un cuerpo perfecto, el cuerpo
de la publicidad, del arte, el cuerpo hipersexualizado: Si existe un

30

Pablo Oscar Rosales

cuerpo liberado, es el cuerpo joven, hermoso, sin ningn problema

fsico(23).
Sin embargo, de toda nuestra normativa local e internacional, la
que mejor describe los derechos sexuales y reproductivos (excluida
la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires y alguna otra constitucin provincial), incluidos el derecho a ser padres y madres, a decidir
cuantos hijos tener o no tener y formar una familia es la Convencin
sobre los derechos de las Personas con Discapacidad de la O.N.U.
CDPCD (Ley 26.378) en estos trminos:
Artculo 23 Respeto del hogar y de la familia
1. Los Estados Partes tomarn medidas efectivas y pertinentes
para poner fin a la discriminacin contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas
con discapacidad estn en igualdad de condiciones con las dems, a
fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas
con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar
una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros
cnyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad
a decidir libremente y de manera responsable el nmero de hijos que
quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y
otro, y a tener acceso a informacin, educacin sobre reproduccin
y planificacin familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los
medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los nios y las nias, mantengan
su fertilidad, en igualdad de condiciones con las dems
Respecto a esta incorporacin expresa de la CDPCD de los derechos sexuales y reproductivos y desde una mirada de gnero, la
Dra. Nilda Galina(24) afirma que Las mujeres con discapacidad,
en especial de las que tienen limitaciones fsico motoras, son el ms
claro objeto de discriminacin. Los medios de comunicacin proyectan

(23) LE BRETN, David, Antropologa del cuerpo y modernidad, Nueva

Visin, 1995, p. 9.
(24) GALINA, Nilda, Nota: Una mirada de gnero sobre la Convencin de
la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad. Sexualidad, gnero
y familia incluida en el nmero especial: La nueva Convencin Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Jurisprudencia Argentina
- Lexis Nexis. Sumario 2007-II Fascculo 2, 11/4/2007, coordinacin Dr. Pablo
O. Rosales.

La prctica profesional desde la interdisciplina

31

estereotipos de mujer bella, joven, de cuerpo perfecto, como la base de

lo deseable. Si bien esto es problemtico para las mujeres en general,
doblemente provocan que una mujer con problemas para desplazarse
o que use aparatos ortopdicos este ms lejos todava de ese modelo
proyectado. El grado de evidencia de la lesin suma una dimensin a
tener en cuenta. Muchos mensajes las sealan como seres asexuados
o no necesitados de. stos van generando en la persona con discapacidad una conciencia de infravaloracin de su propia imagen y su
capacidad sexual, reforzndose de esta manera los mitos en torno a
la minusvala. El imaginario social tiende a relacionar la discapacidad con problemas mentales y fsicos, aunque la discapacidad fsica
nada tiene que ver con el retardo cognitivo. Lo corriente es que no se
entienda que tienen deseos sexuales y necesidades afectivas como el
amor de pareja. Las familias desconfan mucho de quienes se acerquen
a ellas por temor a que sean burladas. La sexualidad como fuente
de placer no se reconoce para las poblaciones que comnmente han
estado marginadas en la sociedad. El aislamiento como defensa las
aleja de muchas oportunidades vinculares, donde ensayar las imagineras del romance y la seduccin que desde luego han incorporado
en su socializacin.
La ley espaola 14/2006 de procreacin humana asistida, que
agregamos en esta obra, a diferencia de los proyectos de ley que
se encuentran actualmente en el Congreso nacional (fines de 2011
aunque el recambio legislativo los ha vuelto a fojas cero), agrega a
este colectivo de personas con discapacidad en forma expresa en
estos trminos:
Disposicin adicional quinta. Garanta de no discriminacin de
las personas con discapacidad. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley
51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad,
las personas con discapacidad gozarn de los derechos y facultades
reconocidos en esta Ley, no pudiendo ser discriminadas por razn de
discapacidad en el acceso y utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Asimismo, la informacin y el asesoramiento
a que se refiere esta ley se prestarn a las personas con discapacidad
en condiciones y formatos accesibles apropiados a sus necesidades.
Cuando se dicta la ley espaola la CDPCD no estaba an vigente,
ya que la ley es de Mayo de 2006. Sin embargo Espaa incorpor a
este colectivo en la ley. En Argentina la CDPCD rige a nivel nacional
desde Junio de 2008, sin embargo ninguno de los proyectos de ley
en tratamiento actualmente incluyen a las personas con discapaci-

32

Pablo Oscar Rosales

dad. Tampoco incluye a mujeres solas ni a parejas de mujeres, pese

a la modificacin del Cdigo Civil por la ley 26.618, que incluye el
matrimonio igualitario. Es decir, dos mujeres hoy pueden contraer
matrimonio, y adquieren los mismos derechos que las parejas de
distinto sexo, pero tampoco estn incluidas. Como veremos mas
adelante, tampoco el proyecto de unificacin del cdigo civil y comercial presentado en el periodo legislativo 2012 incorpora a este
colectivo aunque si a la fertilizacin asistida.
Comparta o no el lector cualquiera de estas decisiones legislativas, lo cierto es que las mismas estn vigentes, lo que significa que los
legisladores debern incluir estas situaciones en la ley que se trate.
Tenemos que preguntarnos, en caso contrario, como resolveremos
ests graves contradicciones de nuestra legislacin vigente (contradicciones que surgiran si el proyecto de ley de procreacin humana
asistida en tratamiento no tuviera en cuenta el derecho vigente).
La antroploga Francoise Heritier, continuadora en el College de
France del trabajo y ctedra de Levi-Strauss analiza desde la mirada
de gnero, un concepto que denomina valencia diferencial de los
sexos que es aplicable tanto a la situacin de la mujer con discapacidad como a la cuestin de gnero que se desarroll anteriormente y
que la vamos a ver incluida en los fallos judiciales que mas adelante
que analizan(25).
Respecto a la sexualidad de las personas con discapacidad y las
cuestiones de gnero incorporadas por la Convencin respecto de
este colectivo, es interesante observar como la mirada de gnero
tiene un giro distinto respecto de la mujer con discapacidad. Francoise Heritier(26) define en su obra el concepto citado de valencia

(25) Citado de: ROSALES, Pablo Oscar y VILLAVERDE, Mara Silvia, Salud
Sexual y procreacin responsable. Desde una perspectiva de Derechos Humanos y
con un enfoque de Gnero. Estudio de la ley 25.673, normativa nacional, provincial
y comparada, Abeledo Perrot, 2008, Buenos Aires.
(26) Heritier afirma que la marca femenina adjudicada al cuerpo penetrado es completamente negativa sea cual fuere el cuerpo penetrado y su propia
capacidad de penetracin; por otra parte, el rasgo activo versus pasivo no est
automticamente asociado a los rasgos penetrante versus penetrado. En la actividad sexual con penetracin, la pasividad puede ser masculina y ser sin embargo
valorizada como ocurre en la India, por ejemplo, en Holanda pas a la vanguardia
en legalizar prcticas hasta entonces no admitidas, existe un cuerpo de asistentes
sexuales que van a domicilio a satisfacer las necesidades sexuales de personas
discapacitadas. Pero se trata de mujeres, enfermeras muy especializadas, que
brindan este servicio a hombres discapacitados, pero que no se propone ni est
disponible en situaciones anlogas para las mujeres con discapacidad. Heritier,

La prctica profesional desde la interdisciplina

33

diferencial de los sexos como el poder de un sexo sobre el otro o la

valorizacin de uno y la desvalorizacin del otro, que hace que la
relacin masculino/femenino se construya en general sobre el modelo
padre/hijo, mayor/menor y mas globalmente sobre el modelo anterior/
posterior, en el que anterioridad implica superioridad y autoridad,
segn el principio de diferencia generacional y no sobre el modelo
de la complementariedad(27). Esta valencia diferencial de los
sexos, asume la autora, esta presente en el origen de lo social. Estas
categoras binarias de pensamiento, afirma, podran ser neutras,
pero estn jerarquizadas socialmente. De hecho, encuentra que el
eje de la valencia diferencial de los sexos se materializa en la apropiacin que el hombre ha hecho histricamente del cuerpo de las
mujeres, a travs de la apropiacin de su capacidad reproductiva.
En este sentido, afirma que la gran revolucin de nuestra poca
no es la conquista espacial. Sino mas bien la conquista por parte de
las mujeres occidentales del derecho a disponer de s mismas que
les brinda la anticoncepcin al dejar en sus manos el control de la
fecundidad(28)
Como previo a abordar la temtica es necesario reconocer que,
al menos en occidente, cuando hablamos de mujer, en ese sentido genrico, en realidad estamos haciendo referencia a UN tipo de
mujer: mujer blanca, occidental, heterosexual, sin discapacidad, de
clase media, de mediana edad, y de tradicin judeocristiana; y de ah
que podamos afirmar que hemos estandarizado este tipo de mujer,
y que es necesario considerar que es mucho ms correcto hablar en
plural de mujeres, y no de mujer, ya que slo as podemos incluir
la diversidad de mujeres.(29)
Ser mujer o ser varn con discapacidad incorpora distintas miradas personales y sociales. La pubertad en las instituciones que
trabajan con PCD es abordada en forma similar a la descripta segn
su gnero. La apropiacin de la capacidad reproductiva de la mujer,
parece sufrir una inversin de criterio si esa mujer es una persona

Francoise. Masculino/Femenino II. Disolver la jerarqua, Fondo de Cultura

Econmica, 2007.
(27) Op. cit., p. 18.
(28) Op. cit., p. 128.
(29) ARNAU RIPOLLS, M. Soledad, Violencia de Gnero contra la(s)
Mujer(es) con disCapacidad(es), tomado de la Ponencia presentada para el Seminario Violencia de Gnero y discapacidades, organizado por Eraberri, Vitoria
Gasteiz, 7 y 8 de mayo de 2004. Esta opinin es compartida por Heritier en la
obra citada.

34

Pablo Oscar Rosales

con discapacidad. De la jurisprudencia compilada en otros trabajos

podemos observar mayor preocupacin sobre la sexualidad de la
mujer con discapacidad (en realidad sobre la posibilidad de abuso
sexual, ms que respecto del ejercicio de la sexualidad, incluso en
personas con discapacidades intelectuales en el sentido de la Declaracin de Montreal) que respecto de sus derechos reproductivos
(muy pocos acompaan estos derechos de las personas con discapacidad), pese a que la casustica nos permite observar que en la
mayora de los casos las personas con discapacidad tienen padres sin
discapacidad (ejemplo, caso de enfermedades genticas, sndrome
de Down, y particularmente casos comunes de mellizos donde uno
de ellos tiene una discapacidad y el otro no) y que muchos hijos/as
de personas con discapacidad no son discapacitados/as (ejemplos
obvios son las personas ciegas, sordas, con disminucin visual o
hipoacsicas, incluso hijos/as de personas de baja talla, que tienen
estatura normal, etc.).
Cmo impactar en Argentina los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad? Cunto tiempo llevar
incorporar a las creencias individuales y sociales (habitus) que las
personas con discapacidad tienen derecho a ejercer su sexualidad,
incluso con fines procreativos y a ser padres y madres? Pierre Bourdieu hablaba de la extraordinaria inercia que resulta de la inscripcin
de las estructuras sociales en el cuerpo(30), inercia que se debe a la
costumbre y por lo tanto a lo que se trasmite desde la ms temprana
infancia justamente por la educacin y el adiestramiento del cuerpo.
Sostiene Heritier como propuesta superadora que hay que lograr, por
medio de la educacin reiterada incesantemente, hacer comprender
los mecanismos universales que nos rigen y nos condicionan aunque
no tengan fundamentos, porque se trata de construcciones arcaicas
que ya hemos analizado previamente. Luego, es necesario y mas difcil an, sacar conclusiones generales y sobre todo de los puntos de
impacto que llevarn progresivamente a los individuos a cambiar de
ideas y de comportamientos (31).
uu

(30) BOURDIEU, Pierre, Mditations pascaliennes. Elments pour une

philosophie ngative, Pars, Seuil, 1997 (trad. Esp.: Meditaciones pascalianas,
Barcelona, Anagrama, 1999).
(31) Op. cit., ps. 271/2.

Captulo IV

Los Derechos R eproductivos

el Derecho a la procreacin en

la

doctrina argentina

Antes de abordar la situacin actual de la legislacin sobre esta

temtica y desarrollar algunos puntos abordados por la jurisprudencia en nuestro pas en los ltimos cinco aos, quisiramos comenzar
esta parte del texto con alguna doctrina que hace mas de diez aos
trat, muy de avanzada, la pregunta de si existe un derecho subjetivo
a la procreacin fundado en el derecho a formar una familia(1).
Una calificada doctrina interpreta dentro del marco de la normativa vigente, el llamado derecho al nio/a y lo describe de la
siguiente forma: Ante estas tcnicas y el derecho a procrear surge
un interrogante: hay un derecho al nio?. Nadie puede negar el
derecho a procrear, es algo tan natural que pareciera absurdo su rechazo. Si buscamos dogmticamente en las leyes, se puede afirmar
que si la Constitucin reconoce el derecho a constituir una familia, si
la Convencin de los Derechos del Nio habla permanentemente de
la funcin de la paternidad, de los derechos y deberes de los progenitores respecto de sus hijos, del derecho a la salud del nio, del derecho
a permanecer en la familia de origen, est implcito el derecho a la
(1) Aunque la definicin del concepto familia excede el espacio de esta nota,
aclaramos estamos incorporando a la pareja o persona que desea tener un hijo, no
tomando en cuenta solamente el abordaje del Cdigo Civil (que por otra parte no
define el concepto familia sino que ha sido creacin doctrinaria) como es descripto por muchos autores que equiparan familia nicamente a matrimonio con
hijos. Hoy en da, el derecho a formar una familia no excluye, en nuestra opinin,
a mujeres solas o bien parejas de mujeres o parejas de hombres. Sin perjuicio de
ello, la doctrina que en esta parte reseamos, no se enmarca, al menos en aquella
poca, en un concepto de familia o pareja distinto del tradicional.

36

Pablo Oscar Rosales

procreacin? Del mismo modo, la Convencin Sobre la Eliminacin de

Todas las Formas de Discriminacin Contra La Mujer, en su artculo
12 manifiesta que: 1. ...se adoptarn todas las medidas apropiadas...
a fin de asegurar... el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive
los que se refieren a la planificacin de la familia. (Adopcin y Procreacin Asistida, Ponencia de la Dra. Nelly Minyersky, 1 jornadas
nacionales de biotica y derecho, Agosto del 2000).
Una pregunta posible es: Existe un derecho subjetivo a la
procreacin?(2)
Sostiene en la nota citada Graciela Medina, actual Camarista de
la Sala III del Fuero Civil y Comercial Federal, autora que sostiene
aun su postura, que la primera cuestin a determinar es si entre los
derechos personalsimos existe un derecho a la fecundacin. Para
responder a esta pregunta sostiene la Dra. Medina se han generado dos lneas de trabajo: 1) Una tesis que niega la existencia de
un derecho subjetivo y 2) una tesis que acepta que existe un derecho
personalsimo a la procreacin.
La primera tesis se basa en que: a) la fecundacin es un hecho
de la naturaleza y por lo tanto excluido de la libertad del hombre, b)
No existe un derecho al nio, c) El nio no puede ser considerado
un medio para obtener un fin, por ms importante que este sea, d)
Que entre los derechos-deberes del matrimonio no existe el de la
procreacin y s el del cumplimiento del dbito conyugal, e) El hombre y la mujer tienen la libertad de procrear o no procrear en forma
natural, pero esta libertad no debe ser confundida con un derecho.
Esta postura limita la libertad de procrear a los mtodos naturales.
La crtica a esta primera tesis es que si es cierto que no existiera un
derecho a la procreacin, entonces no resulta razonable reconocerlo
cuando se trata de procreacin por mtodos naturales y desconocerlo
cuando se trata de mtodos asistidos.
La segunda tesis sostiene la existencia de un derecho personalsimo a la procreacin, entendido como el correlato de la libertad
de no procrear y, en definitiva, consiste en la libertad de procrear,
cuando quiero, como quiero y con quien quiero(3). De alguna forma

(2) Tomamos prestado el ttulo de una nota de doctrina de la Dra. Graciela

Medina, actualmente Jueza de la Cmara Federal Civil y Comercial de la Capital
Federal (Doctrina Judicial, 1996 III, Pg. 789)
(3) Sostiene la Dra. Medina que esta tesis en nuestro derecho ha sido expuesta por CIFUENTES, Santos en su obra Derechos Personalsimos, p. 449 y por

Los Derechos Reproductivos

37

esta postura esta hoy incorporada a la ley 25.673 de Salud Sexual y

Procreacin Responsable.(4)
En la doctrina nacional, sostiene Medina, ha sido Santos Cifuentes quien admite el derecho a la procreacin asistida en todos los
casos, en su obra Derechos Personalsimos(5) que data de 1995.
Cifuentes afirma que La decisin procreativa individual debe ser
ampliamente respetada, y a la eleccin de estas tcnicas no debe ser
controlada ni limitada por la sociedad ni por el derecho y las autoras
citadas Glinberg y Ruiz no admiten ninguna limitacin a la utilizacin de estas tcnicas por entender Que se trata de la libertad que
compete a cada individuo de elegir en las mltiples opciones que se
plantean al hombre en todas las instancias de su existencia, elegir por
s y para s, sin intromisiones indeseadas que se dirijan a la eleccin
en forma directa o indirecta(6).
La conclusin de Graciela Medina en su nota es la siguiente: Existe un derecho a la procreacin y que este sea ejercido respetando:
a) El derecho del concebido a nacer; b) Los intereses superiores del
nio; c) El derecho de todo nio de tener un padre y una madre y
una vida familiar normal; d) El respeto del patrimonio gentico de la
humanidad (en el sentido de condenar las selecciones de caracteres
raciales o prcticas eugensicas)(7).
La normativa vigente, desde la Constitucin Nacional y los
tratados internacionales incorporados, establecen el derecho a la
ARSOS DE GLINBERG, Gloria y SILVA RUIZ, Pedro, La libertad de Procreacin,
LA LEY 1991-B, 1204 (sobre este punto avanzaremos ms adelante).
(4) Ley 25.673: Articulo 2 Sern objetivos de este programa:
a) Alcanzar para la poblacin el nivel ms elevado de salud sexual y
procreacin responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de
discriminacin, coacciones o violencia;
b) Disminuir la morbimortalidad materno-infantil;
c) Prevenir embarazos no deseados;
d) Promover la salud sexual de los adolescentes;
e) Contribuir a la prevencin y deteccin precoz de enfermedades de
transmisin sexual, de VIH/sida y patologas genital y mamarias;
f) Garantizar a toda la poblacin el acceso a la informacin, orientacin,
mtodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreacin
responsable;
g) Potenciar la participacin femenina en la toma de decisiones relativas
a su salud sexual y procreacin responsable.
(5) Op. citada, ps. 448/449.
(6) LINDON, Raymond, Un creation pretoriense: les droits de la personnalit,
p. 19, N. 129.
(7) MEDINA, Graciela, ibidem, p. 794.

38

Pablo Oscar Rosales

proteccin integral de la familia, a la procreacin, promueven la

maternidad y la paternidad responsable, el derecho a la salud reproductiva, todos ellos como derechos humanos bsicos.
Una numerosa doctrina judicial que hoy encontramos sobre esta
pregunta, aborda la cuestin desde una postura mas bien conservadora, mas centrada en una opinin religiosa, que en una propuesta
jurdica. Es necesario, creemos, desarrollar el tema distinguiendo lo
jurdico (que debe abarcar a toda la poblacin) de lo religioso (que
incumbe solamente a las creencias personales), sin excluir lo tico
en lo cientfico teniendo en cuenta que nos encontramos en medio
de este debate en pleno siglo XXI.
Las crticas a la fertilizacin asistida apuntan a temas como el
estatus jurdico del embrin, a cuestiones ticas relacionadas con el
concepto de filiacin particularmente en fertilizaciones heterlogas
(donde el semen, el vulo o ambos pertenecen a un donante externo
a la pareja), la necesidad que se trate de un matrimonio o pareja y
dentro de este tema, surgen crticas a parejas homosexuales o mujeres solas, a la criopreservacin de embriones o a qu hacer con
aquellos embriones que no son utilizados, o bien por no ser viables
genticamente o por ser sobrantes (aqu las posturas ven desde el
rechazo a que sean utilizados en experimentacin o destruidos hasta
la obligacin de transferir todos los embriones o darlos en adopcin).
Muchas de estas sern trabajadas al comentar fallos judiciales de
los ltimos aos(8).
Algunos autores abordan el tema apelando a lo emocional, pero
con un sustrato religioso ajeno al derecho: El Derecho Biolgico (o
Biomdico), rea temtica nueva en su reconocimiento como tal,
pero antiqusima en lo inherente a los aspectos que trata, ntimamente ligada a la Biotica (de la que puede decirse otro tanto), es
terreno tan apasionante como escabroso. Su arcilla es la tristeza humana. Su pan de cada da, la enfermedad grave y la muerte. Por eso,
creo que debe ser encarado, muy especialmente, desde la persona
del cientfico, desde su sentirse humano. Desde su sufrir y esperar.

(8) GIL DOMNGUEZ, Andrs - FAM, Mara V. - HERRERA, Marisa,

Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia, Ediar, Buenos Aires,
2010, ps. 225 y ss. FAM, Mara V., La filiacin. Rgimen constitucional, civil y
procesal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009. Krasnow, Adriana N.: El derecho
a la identidad de origen en la procreacin humana asistida, LA LEY, 2007-F, 1224;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora:
Filiacin y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incmodo y actual,
LA LEY, 20/9/2010, p. 1 y ss.; entre muchos otros.

Los Derechos Reproductivos

39

Desde su existir que se proyecta hacia el otro existir, y se identifica

como slo un existente puede hacerlo con otro. Sus soluciones,
siempre dudosas, deben ser elucubradas con profundo respeto por
el dolor ajeno, y por la disparidad de cosmovisiones. No es campo
propicio para dogmas ni para anatemas, aunque desgraciadamente
ambos proliferan en l como en pocos(9).
Ghersi(10) sostiene refirindose a estas tcnicas, de la necesidad
de una regulacin legal, pero afirma que Partiendo de la base de
que el derecho es un orden de cultura, la licitud no es solo aquello
que no contrara el orden jurdico, sino tambin es producto de una
valoracin axiolgica, del bagaje cultural y, por tanto, la licitud debe
coincidir con lo socialmente justo en un tiempo y lugar determinados. Agrega un poco mas adelante en su obra a modo de conclusin
que Puede que sea cierto que no todo lo cientficamente posible
es moralmente lcito, pero no es menos cierto que los progresos
cientficos constituyen jalones indiscutibles de la misma historia
humana(11).
Otros autores plantean una banalizacin de la temtica comenzando incluso desde el ttulo de la nota(12) donde aparece mezclado
un feminismo pasado de moda que relaciona a la maternidad con
una especie de ancla de la mujer moderna. Este debate hasta hace
poco se daba en la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, donde
existe mucha resistencia al concepto de infertilidad como enfermedad basado en este preconcepto de la mujer-madre o, parodiando
(9) RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., De la difcil aceptacin de los
lmites humanos. Alrededor del reciente fallo marplatense sobre fecundacin in
Vitro, MJ-DOC-4216-AR | MJD4216, del 17/2/2009. Sin perjuicio de ello, este caso
de Mar del Plata, que tambin se comenta ms adelante, tiene aristas complejas
y dudosas, aunque entendemos que reconocerlo de esta forma, tambin exige
aceptar que la mayora de los casos que han terminado en sentencia judicial
tiene caractersticas mas comunes donde al dilema biotico es muchos menos
discutible.
(10) GHERSI, Carlos Alberto Derecho Civil. Parte General, Astrea, Buenos
Aires, 2002, p. 124.
(11) GHERSI, Op. citada, p. 134.
(12) Un ejemplo es la nota de Romina MAINERI que se titula Una mirada
biotica de la fertilizacin heterloga. Un camino ms hacia el deseo de las Susanitas, del 23/11/2011 MJ-DOC-5616-AR | MJD5616 donde aparece dibujado un
personaje de la mujer que desea ser madre equiparndola a la querible Susanita
amiga de Mafalda el recordado personaje de Quino, pero en tono burln. La autora utiliza una frmula para definir la fertilizacin heterloga La inseminacin
artificial consiste en el depsito de espermatozoides de manera no natural en
el tracto reproductivo de la mujer (sic) equiparando a la mujer a una especie
de receptculo.

40

Pablo Oscar Rosales

a Quino, lo que Susanita llamaba la mujeritud. Aunque compartimos un abordaje de esta temtica desde los derechos y no desde
la enfermedad, tambin comprendemos que es necesario atender a
cada caso en particular, ya que los mandatos sociales a los que hemos
hecho referencia, abarcan desde el desarrollo de lo femenino como
cuestin de gnero hasta la maternidad como deseo personal.
Otros autores como Julio Rivera, sostienen una respuesta negativa
a la pregunta si existe un derecho a la procreacin en estos trminos:
Desde nuestro punto de vista, la tesis positiva es substancialmente
falsa, y parte de la confusin entre una libertad y un derecho subjetivo. El hombre y la mujer tienen la libertad de procrear o de no hacerlo,
y ello importa el derecho a la no injerencia del estado o de terceros
en esa determinacin de los sujetos; en definitiva, de aquella libertad
nace el derecho a la privacidad del o los sujetos comprometidos en
esa decisin. Pero estamos hablando de la procreacin por mtodos
naturales: cuando esa procreacin requiere la intervencin de terceros (mdicos, dadores) e importa por lo tanto la decisin consciente y
deliberada de traer a un nio al mundo con mtodos que, en alguna
medida alteran el curso natural, ya no implica el ejercicio de una
libertad individual, en la esfera intima de la vida privada. Ya est
comprometida la intervencin de terceros, y porque un nio est
en juego, tambin est comprometida la propia responsabilidad del
Estado. De modo que la utilizacin de las tcnicas de reproduccin
asistida habr de ser convalidada por el derecho cuando la decisin
que quienes pretendan utilizarla est justificada y no cause un agravio a los derechos de los nios(13)
No queremos extendernos mucho ms en esta introduccin
para poder avanzar decididamente hacia el anlisis de la causstica judicial sobre esta temtica con un corte que extendemos hasta
principios de 2012.
uu

(13) RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil, tomo I, cuarta

edicin actualizada, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.

Captulo V
A lgunas

fuentes legales del derecho a la

procreacin asistida

La jurisprudencia que researemos mas adelante y una previa

investigacin legislativa, nos permiten anotar una serie de medidas
legislativas, muchas de ellas del bloque de constitucionalidad y del
Corpus Iuris internacional, que dan sustento a un abordaje exegtico para una respuesta positiva a la pregunta inicial. A estas normativas, sumamos en pleno inicio del ao 2011, legislacin de tres
provincias que ya han comenzado a dar respuesta a las coberturas
reclamadas.
Comenzaremos con un desarrollo sistemtico de las normativas
que consideramos aplicables a esta temtica:

NORMATIVA NACIONAL
1. Constitucin Nacional
Art. 14 bis: ...la proteccin integral de la familia; la defensa del
bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a
una vivienda digna.
Art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Art. 43: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo,
contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amena-

42

Pablo Oscar Rosales

ce, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas

reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso,
el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra
cualquier forma de discriminacin... el afectado.
Art. 75: Corresponde al Congreso: ...
Inc. 22: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer;
la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio;
en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional,
no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por
el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara....
Inc. 23: Legislar y promover medidas de accin positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y
por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad.

2. Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires

CAPTULO SEGUNDO: SALUD
Art. 20: Se garantiza el derecho a la salud integral que est directamente vinculada con la satisfaccin de necesidades de alimentacin, vivienda, trabajo, educacin, vestido, cultura y ambiente.
El gasto pblico en salud es una inversin social prioritaria. Se
aseguran a travs del rea estatal de salud, las acciones colectivas
e individuales de promocin, proteccin, prevencin, atencin y

Algunas fuentes legales del derecho a la procreacin asistida 43

rehabilitacin, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad,

integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad....
Art. 21: La Legislatura debe sancionar una Ley Bsica de Salud,
conforme a los siguientes lineamientos:... 4.- Promueve la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a disposicin de
las personas la informacin, educacin, mtodos y prestaciones de
servicios que garanticen sus derechos reproductivos.
Art. 37: Se reconocen los derechos reproductivos y sexuales,
libres de coercin y violencia, como derechos humanos bsicos,
especialmente a decidir responsablemente sobre la procreacin, el
nmero de hijos y el intervalo entre sus nacimientos. Se garantiza la
igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como
progenitores y se promueve la proteccin integral de la familia.
3. Ley N 153 Ley Bsica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires
Art. 4 Derechos. Enumeracin: Son derechos de todas las personas
en su relacin con el sistema de salud y con los servicios de atencin:
a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual
y cultural;
m) Ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el
acceso a la informacin, educacin, mtodos y prestaciones que los
garanticen.
Art.12 Autoridad de aplicacin. Funciones: La autoridad de
aplicacin conduce, controla y regula el sistema de salud. Son sus
funciones:...
v) La garanta del ejercicio de los derechos reproductivos de
las personas, incluyendo la atencin y proteccin del embarazo, la
atencin adecuada del parto, y la complementacin alimentaria de
la embarazada, de la madre que amamanta y del lactante.
Art. 14 Subsector estatal. Objetivos. Son objetivos del subsector
estatal de salud:
...u) Garantizar el ejercicio de los derechos reproductivos de las
personas a travs de la informacin, educacin, mtodos y prestaciones de servicios;
Art. 48 Legislacin especfica: La presente ley se complementa
con legislacin especfica en los siguientes temas: ....
k) Salud reproductiva y procreacin responsable;

44

Pablo Oscar Rosales

3. Ley 418 CABA de Salud Reproductiva y Procreacin

Responsable
Art. 4 Objetivos especficos: Son objetivos especficos:...
i) Orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad.
Art. 5 Destinatarias/os: Son destinatarias/os de las acciones de
la presente Ley la poblacin en general, especialmente las personas
en edad frtil.

4. Constitucin de la Provincia de Buenos Aires

Artculo 36.- La Provincia promover la eliminacin de los obstculos econmicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que
afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales.
A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:
1- De la Familia. La familia es el ncleo primario y fundamental
de la sociedad. La Provincia establecer polticas que procuren su
fortalecimiento y proteccin moral y material.
8- A la Salud. La Provincia garantiza a todos sus habitantes el
acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y teraputicos; sostiene el hospital pblico y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigacin y formacin; promueve
la educacin para la salud; la rehabilitacin y la reinsercin de las
personas txicodependientes. El medicamento por su condicin de
bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de
su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el mbito de sus
atribuciones, la participacin de profesionales competentes en su
proceso de produccin y comercializacin.

5. Constitucin de la Provincia de Crdoba

Artculo 19.- Derechos enumerados.
Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:
7. A constituir una familia.
Artculo 34.- De la familia.
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad y debe gozar
de condiciones sociales, econmicas y culturales, que propendan

Algunas fuentes legales del derecho a la procreacin asistida 45

a su afianzamiento y desarrollo integral. El Estado la protege y le

facilita su constitucin y fines.

6. Constitucin de la Provincia de Corrientes

Artculo 39: La familia es el ncleo primario y fundamental de
la sociedad y goza de las condiciones econmicas, culturales y sociales que propendan a su desarrollo y proteccin integral. El Estado
Provincial debe establecer polticas que faciliten su constitucin y
fortalecimiento, incluyendo el derecho al acceso y la preservacin de
la vivienda familiar nica como institucin social. Debe promover
la asistencia familiar en lo que respecta a la vivienda, el empleo, el
crdito y la cobertura social.

7. Constitucin de la Provincia del Chubut

Artculo 25.- El Estado reconoce el derecho de todo habitante a
constituir una familia y asegurar su proteccin social, econmica
y jurdica como ncleo primario y fundamental de la sociedad. El
bien de familia y lo elementos necesarios para el trabajo intelectual
o manual son inembargables. La ley determina en qu casos la propiedad rural se considera bien de familia. Se dictan normas para
prevenir las distintas formas de violencia familiar.

8. Constitucin de la Provincia de Entre Ros

Artculo 18: El Estado reconoce a la familia como el ncleo
fundamental de la sociedad a la que protege promoviendo su desarrollo y afianzamiento. Brinda asistencia especial a la maternidad e
infancia e impulsa polticas activas contra las adicciones. Asegura la
investigacin cientfica, prevencin, tratamiento, asistencia familiar
y recuperacin e insercin de los afectados.
Establece la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes, en especial aquellos en situacin de carencia, discriminacin
o ejercicio abusivo de autoridad familiar o de terceros. Promueve
asimismo el desarrollo y la integracin de los jvenes y su participacin social y estatal.
Con la participacin de la familia, el Estado reconoce a los
adultos mayores el pleno ejercicio de sus derechos, brindndoles
asistencia, seguridad y previsin social. Promueve la conciencia de
respeto y solidaridad entre las generaciones. Y los protege contra
toda violencia.

46

Pablo Oscar Rosales

Artculo 20: Los derechos sexuales y reproductivos son derechos

humanos bsicos. La Provincia asegura mediante polticas pblicas
la informacin, orientacin, mtodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual, la procreacin responsable y la proteccin
a la mujer embarazada.

9. Constitucin de la Provincia de Formosa

Artculo 68.- La Provincia protege a la familia como clula base
de la sociedad establecida, organizada y proyectada a travs del
afecto, facilitando su constitucin y el logro de sus fines culturales,
sociales y econmicos. A este efecto:
1. Regular el rgimen impositivo y fiscal para la proteccin del
ncleo familiar.
2. Promover medidas que hagan posible la formacin del patrimonio familiar.
3. Establecer el bien de familia como institucin social, cuyo
rgimen ser determinado por ley, sobre la base de la inembargabilidad de la vivienda familiar, sus muebles y los dems elementos
necesarios para el trabajo intelectual o manual.
4. Permitir a la familia, a travs de su legislacin, medios e
instituciones, la educacin de sus hijos de acuerdo con las propias
tradiciones, valores religiosos y culturales.
5. Preservar la estabilidad del vnculo afectivo familiar, y su
intimidad.
6. Ayudar a la familia en el ejercicio de su responsabilidad, en
el campo de la transmisin de la vida.
Artculo 81.- El Estado asegura los medios necesarios para que,
en forma permanente, se lleven a la prctica los postulados de la
atencin primaria de la salud, comprensiva para lograr el ms alto
nivel posible en lo fsico, mental y social de las personas y comunidades, mediante:
1. La constante promocin, prevencin, asistencia y rehabilitacin de la salud de todos los habitantes de la Provincia, priorizando
los grupos de alto riesgo social, asegurando una atencin igualitaria
y equitativa.

Algunas fuentes legales del derecho a la procreacin asistida 47

2. La capacitacin permanente de los efectores de salud, en todos

los niveles de atencin, como asimismo de la comunidad, para que
sta sea protagonista de su proceso de salud.

4. La investigacin social, biomdica y sobre los servicios de

salud, orientada hacia los principales problemas de enfermedad
de la poblacin, el uso de tecnologa apropiada cientficamente
vlida y socialmente aceptada; y el suministro de medicamentos
esenciales..

10. Constitucin de la Provincia de Jujuy

Artculo 21.- DERECHO A LA SALUD
1.- Todos los habitantes de la Provincia gozan del derecho a la
salud y a su proteccin mediante la creacin y organizacin de los
sistemas necesarios.
2.- El concepto de salud ser atendido de manera amplia, partiendo de una concepcin del hombre como unidad biolgica, psicolgica y cultural en relacin con su medio social.
Artculo 44.- PROTECCION A LA FAMILIA
1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad.
La Provincia contribuir a su proteccin integral, al cumplimiento
de las funciones que le son propias y a la concrecin de todas las
condiciones que permitan la realizacin personal de sus miembros,
con medidas encuadradas en la esfera de sus atribuciones.
2.- La Provincia dictar leyes que aseguren la constitucin y estabilidad del patrimonio familiar.

11. Constitucin de la Provincia del Neuqun

Derechos reproductivos y sexuales
Art. 36. - El Estado garantiza el ejercicio de los derechos reproductivos y sexuales, libres de coercin y violencia, como derechos
humanos fundamentales.
Disea e implementa programas que promueven la procreacin
responsable, respetando las decisiones libres y autnomas de hombres y mujeres, relativas a su salud reproductiva y sexual, especial-

48

Pablo Oscar Rosales

mente a decidir responsablemente sobre la procreacin, el nmero

de hijos y el intervalo entre sus nacimientos.
Promueve la atencin sanitaria especializada en salud reproductiva y sexual, tendiente a brindar adecuada asistencia sobre el
acceso a la anticoncepcin, control del embarazo y prevencin de
enfermedades de transmisin sexual.
Asegura el derecho a la informacin sobre los derechos reproductivos y disea acciones para prevenir el embarazo adolescente.
Perspectiva de gnero e igualdad de oportunidades
Art. 45. - El Estado garantiza la igualdad entre mujeres y varones
y el acceso a las oportunidades y derechos en lo cultural, econmico,
poltico, social y familiar.
Incorpora la perspectiva de gnero en el diseo y ejecucin de sus
polticas pblicas y elabora participativamente planes tendientes a:
Estimular la modificacin de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar prcticas basadas en el prejuicio
de superioridad de cualquiera de los gneros.
Promover que las responsabilidades familiares sean compartidas.
Fomentar la plena integracin de las mujeres a la actividad productiva, las acciones positivas que garanticen la paridad en relacin
con el trabajo remunerado, la eliminacin de la segregacin y de toda
forma de discriminacin por estado civil o maternidad.
Facilitar a las mujeres nico sostn de familia el derecho a la
vivienda, al empleo, al crdito y a los sistemas de cobertura social.
Prevenir la violencia fsica, psicolgica y sexual contra las mujeres
y brindar servicios
Especializados para su atencin.
Desarrollar polticas respecto de las nias y adolescentes embarazadas, ampararlas y garantizar su permanencia en el sistema
educativo.
Familia
Art. 46. - La familia es elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser amparada por el Estado, que asegura su proteccin
social y jurdica.

Algunas fuentes legales del derecho a la procreacin asistida 49

Mujeres y varones tienen iguales derechos y responsabilidades

como progenitores.
Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos
durante su minora de edad y en los dems casos que legalmente
proceda.
La maternidad y la infancia tendrn derecho a la proteccin
especial del Estado.

12. Constitucin de la Provincia de Ro Negro

OPERATIVIDAD
Artculo 14.- Los derechos y garantas establecidos expresa o
implcitamente en esta Constitucin tienen plena operatividad sin
que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia
de reglamentacin. El Estado asegura la efectividad de los mismos,
primordialmente los vinculados con las necesidades vitales del hombre. Tiende a eliminar los obstculos sociales, polticos, culturales
y econmicos, permitiendo igualdad de posibilidades.
PROTECCION A LA FAMILIA
Artculo 31.- El Estado protege a la familia, como clula base de
la sociedad, establecida, organizada y proyectada a travs del afecto,
facilitando su constitucin y el logro de sus fines culturales, sociales
y econmicos.
Los padres tienen el derecho y la obligacin de cuidar y de educar
a sus hijos.
El bien de familia, cuyo rgimen es determinado por ley, y los
elementos necesarios para el trabajo, son inembargables.

13. Constitucin de la Provincia de Salta

Artculo 32:
RECONOCIMIENTO Y PROTECCIN DE LA FAMILIA.
La familia es el ncleo primario y fundamental de la sociedad.
Los poderes pblicos protegen y reconocen sus derechos para el
cumplimiento de sus fines.
La madre goza de especial proteccin y las condiciones laborales deben permitirle el cumplimiento de su esencial funcin
familiar.

50

Pablo Oscar Rosales

14. Constitucin de la Provincia de San Juan

Artculo 61.- El concepto de salud es entendido de manera
amplia, partiendo de una concepcin del hombre como unidad
biolgica, psicolgica y cultural en relacin con su medio social.
El Estado garantiza el derecho a la salud, a travs de medidas
que aseguren para toda persona, sin discriminacin ni limitaciones
de ningn tipo.
La sociedad, el Estado y toda persona en particular, deben contribuir con realizacin de medidas concretas, a travs de la creacin
de condiciones econmicas, sociales, culturales y psicolgicas favorables, a garantizar el derecho de salud.
El Estado asigna a los medicamentos el carcter de bien social
bsico, garantizar por ley el fcil acceso a los mismos.
La actividad de los profesionales de la salud debe considerarse
como funcin social.
Se propende a la modernizacin y tratamiento interdisciplinario
en la solucin de los problemas de salud y a la creacin de institutos
de investigacin.

15. Constitucin de la Provincia de San Luis

De la familia
Art. 48. La familia como ncleo primario y fundamental de la
sociedad, es objeto de preferente proteccin por parte del Estado,
el que reconoce sus derechos en lo que respecta a su constitucin,
defensa y cumplimiento de sus fines.
El Estado concede subsidios y otros beneficios para amparar la
familia numerosa carenciada. Debe contemplarse especialmente la
situacin de la madre soltera y su acceso a la vivienda.
Es deber del Estado crear e instalar tribunales especiales con
competencia sobre la familia y la minoridad.
Rgimen de salud:
Art. 57. El concepto de salud es entendido de manera amplia,
partiendo de una concepcin del hombre como unidad biolgica,
psicolgica y cultural en relacin con su medio social. El Estado garantiza el derecho a la salud, con medidas que lo aseguran para toda
persona, sin discriminaciones ni limitaciones de ningn tipo.

Algunas fuentes legales del derecho a la procreacin asistida 51

La sociedad, el Estado y toda persona en particular, deben contribuir con medidas concretas y, a travs de la creacin de condiciones econmicas, sociales, culturales y psicolgicas favorables, a
garantizar el derecho a la salud.
El Estado asigna a los medicamentos el carcter de bien social
bsico y procura el fcil acceso a los mismos. Confiere dedicacin
preferente a la atencin primaria de la salud, medicina preventiva y profilaxis de las enfermedades infectocontagiosas. Tiene
el deber de combatir las grandes endemias, la drogadiccin y el
alcoholismo.
La actividad de los trabajadores de la salud debe considerarse
como funcin social, reconocindoseles el derecho al escalafn y
carrera tcnico-administrativa, de conformidad con la ley.
El Estado propende a la modernizacin y tratamiento interdisciplinario en la solucin de los problemas de salud mediante la capacitacin, formacin y la creacin de institutos de investigacin.

16.- Constitucin de la Provincia de Santiago del Estero:

Artculo 27: Promocin de la familia. La familia es el ncleo
fundamental de la sociedad. Debe gozar de las condiciones sociales,
econmicas, culturales y los servicios esenciales necesarios para su
afianzamiento y desarrollo integral. El Estado Provincial la protege,
facilita su promocin y el cumplimiento de sus fines.
El cuidado y la educacin de los hijos es un derecho y una obligacin de los padres. El Estado Provincial asegura su cumplimiento.
Se fomenta la incorporacin de las viviendas al rgimen de bien
de familia.
Se dictar una ley preventiva de la violencia en la familia.

17.- Constitucin de la Provincia de Tierra del Fuego

Artculo 13.- Todas las personas en la Provincia gozan de los
derechos y garantas que reconocen la Constitucin Nacional, los
Tratados Internacionales ratificados por la Repblica y esta Constitucin, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, y estn
sujetas a los deberes y restricciones que los mismos imponen.

52

Pablo Oscar Rosales

Derechos enumerados
Artculo 14.- Todas las personas gozan en la Provincia de los
siguientes derechos:
2 - A la salud, a la integridad psicofsica y moral, y a la seguridad personal.
... 7 - A constituir una familia.
Artculo 28.- La familia es el ncleo fundamental de la sociedad y debe gozar de condiciones sociales, econmicas y culturales,
que propendan a su afianzamiento y desarrollo integral. El Estado
Provincial la protege y le facilita su constitucin y fines. El cuidado
y la educacin de los hijos es un derecho y una obligacin de los
padres. El Estado Provincial asegura su cumplimiento. Se reconoce
el derecho a proteger una vivienda como bien de familia. Se dictar
una ley preventiva de la violencia en la familia.

18. Constitucin de la Provincia de Tucumn

Art. 24.- Los habitantes de la Provincia, como habitantes de la
Nacin Argentina, y al amparo de la Constitucin Nacional, tienen
todos los derechos que aqulla establece, sin negacin ni mengua
de otros derechos no enumerados o virtualmente retenidos por el
pueblo.
El Estado Provincial deber promover medidas de accin positiva y remover los obstculos para garantizar la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitucin, la Constitucin Nacional, y por
los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos,
en particular respecto de los nios, los jvenes, los ancianos, las
personas con discapacidad y las mujeres.
Los derechos y garantas consagrados por los Pactos y Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, incorporados como Ley
de la Nacin, son de carcter operativo, salvo en los supuestos en que
expresamente se ha dejado sujeta su aplicacin al dictado de una
ley. Toda ley, decreto u orden que, so pretexto de reglamentacin,
desvirte el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos, o
prive a los ciudadanos de las garantas aseguradas, sern inconstitucionales y no podrn ser aplicadas por los jueces. La declaracin
de inconstitucionalidad pronunciada por los jueces tendr efectos
especficos para la causa en que entendieren.

Algunas fuentes legales del derecho a la procreacin asistida 53

Art. 40.- Dentro de la esfera de sus atribuciones, la Provincia

procurar especialmente que las personas gocen de los siguientes
derechos:
2) A la constitucin de una familia, como clula primaria de
la sociedad, con la proteccin del Estado para su desarrollo..

NORMATIVA PROVINCIAL ESPECIFICA

DE FERTILIZACION ASISTIDA
Recin en el ao 2010, tres provincias dictan normativas locales
referentes expresamente a las coberturas de fertilizacin asistida por
el sistema de salud local. Incluso alguna, como la de la Provincia de
Buenos Aires, incluye como obligadas a las empresas de medicina
prepaga y a las obras sociales nacionales (ley 23.660) con actuacin
en la provincia (incluido, el IOMA) y en 2011 Santa Cruz dicta su ley
provincial. Sobre este punto, mas adelante desarrollaremos algunas
opiniones respecto a su aplicabilidad:

Provincia de Buenos Aires

Ley 14.208: (principales artculos)
Artculo 1: La presente Ley tiene por objeto el reconocimiento
de la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organizacin Mundial de la
Salud (OMS). Asimismo se reconoce la cobertura mdico asistencial
integral de las prcticas mdicas a travs de las tcnicas de fertilizacin homloga reconocidas por dicha Organizacin, conforme lo
normado en la presente y su reglamentacin.
Artculo 2: La infertilidad es la dificultad de una pareja de concebir un nio naturalmente o de llevar un embarazo a trmino, luego
de un ao de vida sexual activa.
Artculo 5: Incorprese dentro de las prestaciones del Instituto
de Obra Mdico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura mdico asistencial integral conforme el objeto de la presente.
Artculo 6. Incorprese dentro de las prestaciones de las obras
sociales y de medicina prepaga con actuacin en el mbito de la
Provincia de Buenos Aires, la cobertura mdico-asistencial integral
conforme al objeto de la presente, segn las especificaciones que a
tal efecto dicte la Autoridad de Aplicacin.

54

Pablo Oscar Rosales

La ley 14.208 fue reglamentada mediante el decreto 2980 (BO

3/1/2011), que establece un marco de actuacin respecto a la ley, del
que en esta misma nota realizaremos un anlisis.

Provincia de Ro Negro
Ley 4557: (Principales Artculos)
Artculo 1: Se reconoce el derecho a la descendencia como parte
de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos
como derechos personalsimos.
Artculo 3: El Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS)
debe incorporar en su cobertura con criterio unvoco la atencin
de las mujeres embarazadas, de sus parejas y de sus hijos o hijas,
independientemente del procedimiento que originara su gesta, incorporando los procedimientos de fertilizacin asistida de baja y alta
complejidad y mecanismos de recupero de la capacidad conceptiva
o frtil de sus afiliadas y afiliados, realizando dichas prcticas en
el mbito provincial del subsector pblico y privado dentro de las
complejidades habilitadas.
Todo aquel procedimiento que se encuentre comprendido en la
Baja Complejidad ser solventado con el presupuesto del Instituto
Provincial del Seguro de Salud (IProSS) y aqullos que se consideren
de Alta Complejidad, sern solventados con los fondos previstos en
el artculo 31 de la ley K n 2753.
Artculo 5: Los avances cientficos y los nuevos conceptos filosficos y de gnero que innoven o redefinan los alcances posibles de
los procedimientos tecnolgicos y de reproduccin asistida, sern
sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades
tcnicas y de los recursos humanos de los servicios de salud de los
subsectores pblicos y privados permitiendo el desarrollo de las
capacidades tcnicas y de ultra especialidades

Provincia de Crdoba
La ley 9695 modific la ley 9277 (que crea el APROSS) y:
1.- Establece en el artculo 12 inc. n) la Cobertura de tratamientos
de fertilizacin asistida, a fin de promover el desarrollo familiar a
aquellos beneficiarios que acrediten las condiciones que establezca
la reglamentacin.

Algunas fuentes legales del derecho a la procreacin asistida 55

2.- Estableca que el Directorio de la APROSS fijaba los requisitos de acreditacin necesarios que debern reunir los prestadores
especializados para su contratacin que eran en ese momento tres
prestadores.
Posteriormente el APROSS (la obra social provincial) procedi a
reglamentar la ley y dicto una serie de resoluciones:
Resolucin N 0178/09 del 21 Diciembre de 2009 y el Anexo Unico,
por la cual se reconoce:
1.- Induccin a la Ovulacin (medicacin Necesaria) Complementada esto ltimo por la Resolucin 0026/10 del 8 de Marzo de
2010 en la que en el Punto 8.: Listado de Medicamentos a utilizar,
segn opciones enviadas por Fecundart y por Cigor. Y el Punto
1. : Se propone ampliar al 100% la cobertura del listado adjunto para
las afiliadas en tratamientos autorizados.
2.- Inseminacin artificial intrauterina con semen del cnyuge
o pareja (IAC).
3.- Fertilizacin In vitro (FIV) (Procedimiento y medicacin
especfica).
4.- Inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoide (ICSI) (Procedimiento y medicacin especfica).
5.- Cobertura: En todos los casos hasta 3 intentos con coseguros
diferenciales: 1 y 2 del 20% del costo. Y en el 3 intento del 50%.
Un mximo de 2 intentos por ao y hasta 3 totales, para los procedimientos invasivos (FIV o ICSI).
6.-Aranceles: Mdulo 1: (FIV) (ICSI) : Cdigo 11.10.01 $ 12.000.
Mdulo 2: (IIU): Cdigo 11.10.02 $ 1.500.
Otras Resoluciones complementarias
a.- Resolucin 0026/10 por la que incorpora la medicacin incluida en el tratamiento de Fertilizacin Asistida.
b.- Resolucin 0040/10: Excluye afiliados de otras Obras Sociales
Provinciales vinculadas a COSSPRA.
c.- Resolucin 0087/10: Excluye a las afiliadas que ya hayan tenido
hijos biolgicos.

56

Pablo Oscar Rosales

Provincia de Santa Cruz

El 6/9/2011 la provincia de Santa Cruz public en el Boletn Oficial
local la ley 3225 de infertilidad humana.
La misma tiene una redaccin algo ms prescriptiva que las que
analizamos previamente. El artculo 1 establece: RECONZCASE a
la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios
internacionales sustentados por la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS), estableciendo a la misma como la dificultad para procrear
naturalmente (1)
El artculo 2 define el alcance de las coberturas sosteniendo un
criterio similar al de la ley de la provincia de Buenos Aires, ya que
solo cubre la fertilizacin homologa, afirmacin que refuerza con
un concepto algo ambiguo al referirse a hijo biolgico.(2)
El artculo 3 establece los tres objetivos de la ley:
a) facilitar el acceso de la poblacin al diagnstico y tratamiento
de los trastornos de la fertilidad dentro del mbito de la provincia;
b) promover la capacitacin de los efectores del subsector pblico;
c) regular, controlar y supervisar los efectores pblicos y privados que realicen tanto el diagnstico y tratamiento de infertilidad,
como los procedimientos de fertilizacin asistida en los diferentes
niveles de complejidad.
La forma de redaccin de estos objetivos suponen que la ley incluye la determinacin de la fertilidad (que se encuentra en el programa
mdico obligatorio) y tcnicas de baja complejidad (primera parte
del inciso c) y los de alta complejidad (segunda parte de ese inciso)
y a diferencia de la ley de Crdoba incluye a todos los habitantes de
la provincia y no solo a los beneficiarios de la obra social provincial.
Sin embargo, el artculo 4 establece requisitos similares a la de la
provincia de Buenos Aires: que carezcan de toda cobertura mdica en el Sistema de Seguridad Social y Medicina Prepaga y que
(1) Las maysculas del texto de esta ley se encuentran en el original del
mismo.
(2) Artculo 2.- RECONZCASE la cobertura de las prcticas destinadas a la
procreacin de un hijo biolgico a travs de tcnicas de fertilizacin homloga
asistida, reconocidas por la OMS.

Algunas fuentes legales del derecho a la procreacin asistida 57

posean un mnimo de dos (2) aos de residencia en la provincia,

incluyendo la Caja de servicios Sociales.
El articulo 5 avanza con la obligacin de la cobertura a las
obras sociales y medicinas prepagas que trabajen en la provincia
(aqu hacemos extensivo el comentario de este punto en la ley de
la Provincia de Buenos Aires) dejando supeditado su alcance a la
reglamentacin.
Respecto al lugar donde estas prestaciones se realizaran la ley
prev priorizar la realizacin de tratamientos y prcticas en el mbito provincial, en los subsectores pblicos y privados dentro de las
complejidades disponibles. Queda claro que el verbo utilizado no
hace exclusivo de estos mbitos las coberturas.

NORMATIVA INTERNACIONAL
DEL DERECHO A LA SALUD
Definicin amplia de salud de la OMS: La salud es un estado
completo bienestar fsico, mental y social, y no slo la ausencia
de enfermedad
Sobre este rubro compartimos la interpretacin de varios de los
votos de la Magistrada Graciela Medina (Cmara Federal Civil y Comercial Sala III) en el sentido de que los Jueces deben desarrollar una
tarea activa de interpretacin, no alcanzando la mera cita del Corpus
Iuris internacional. En este sentido la magistrada manifiesta que:
Previo a todo he de sealar que no basta la mera remisin general a
los derechos enunciados en los tratados internacionales para fundar
en la especie la obligacin prestacional, sino que es necesario interpretar el alcance a dar a estos derechos con el criterio sentado en los
dictmenes y recomendaciones particulares y generales de los Comits
de los diferentes pactos, por ser los rganos naturales de control de las
convenciones, en las sentencias de la Corte Interamericana de Costa
Rica y en los dictmenes de la Comisin de Derechos Humanos. Esta es
la doctrina que emana de los pronunciamientos de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, que entre otros casos, en los precedentes Casal, Simn, Gramajo, Maldonado y concretamente en Aquino
dijo: Cuadra poner de relieve la actividad del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, por cuanto constituye el intrprete
autorizado del PIDESC en el plano internacional y acta, bueno es
acentuarlo, en las condiciones de vigencia de ste, por recordar los
trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional. (C.S.J.N.,

58

Pablo Oscar Rosales

recurso de hecho in re Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales

S.A. s/ accidentes ley 9688, del 21 de septiembre de 2004, considerando
8).(MJ-JU-M-55768-AR | MJJ55768 | MJJ55768).
Declaracin Universal de Derechos Humanos
Art. 25: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure... la salud y el bienestar, y en especial... la asistencia
mdica y los servicios sociales necesarios....
Art. 30: Nada en la presente declaracin podr interpretarse en
el sentido de que confiere derechos alguno al Estado, a un grupo o
a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar
actos tendientes a la supresin de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en este Declaracin.
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Art. XI: Derecho a la preservacin de la Salud y el Bienestar:
Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por
medidas sanitarias y sociales, relativas a.... la asistencia mdica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los
de la comunidad.
Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre derechos
humanos en materia de Derechos econmicos, sociales y culturales
Protocolo de San Salvador:
Art. 10: Derecho a la Salud: 1.- Toda persona tiene derecho a la
salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar
fsico, mental y social. 2.- Con el fin de hacer efectivo el derecho a la
salud los Estado Partes se comprometen a reconocer a la salud como
un bien pblico y particularmente adoptar las siguientes medidas
para garantizar este derecho: ...b) la extensin de los beneficios de
los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdiccin
del Estado c) la satisfaccin de las necesidades de salud de los grupos
de ms alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sea ms
vulnerables.
Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales:
Art. 12: 1.- Los Estados partes en el presente Pacto reconocen
el Derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de
salud fsica y mental. 2.- Entre las medidas que debern adoptar los
Estado Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de

Algunas fuentes legales del derecho a la procreacin asistida 59

este derecho, figurarn las necesarias para: ... d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos
en caso de enfermedad.
Los tratados internacionales citados por el Art. 75, Inc. 22 CN,
partes de los cuales fueron transcriptas precedentemente, receptan
la proteccin integral del derecho a la salud y la atencin mdica a
la que se obligaron los Estados Partes de los mismos.
La Recomendacin General N 24 del Comit de la CEDAW
Hace referencia al tema mujer y salud y seala la obligacin de
los Estados de respetar el acceso de la mujer a los servicios mdicos
y de abstenerse de poner trabas a las medidas adoptadas por la
mujer para conseguir sus objetivos en materia de salud. En varias
observaciones finales, el Comit de la CEDAW ha manifestado su
preocupacin por el limitado acceso de las mujeres a los servicios e
informacin en materia de salud reproductiva, criticando los factores
que entorpecen la asistencia mdica a las mujeres, incluyendo consideraciones religiosas, la privatizacin de la salud y las restricciones
presupuestarias.
Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 15 del
Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
All est determinado el derecho a beneficiarse del progreso
cientfico Finalmente, amerita considerar el derecho a beneficiarse
del progreso cientfico, que est reconocido en la.
En el artculo 15.1.b) se seala que: Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: b) Gozar de
los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones.
Ley 26.485 de violencia contra la mujer y Convencin de Belm
do Par
Esta ley, recepta en el mbito local la Convencin de Belm Do
Par, y garantiza todos los derechos reconocidos por la Convencin
para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, y especficamente, seala que
se garantiza a la mujer el derecho a decidir sobre la vida reproductiva, nmero de embarazos y cundo tenerlos, de conformidad con
la Ley 25.673 de Creacin del Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreacin Responsable.

60

Pablo Oscar Rosales

Teniendo en cuenta que la ley 25.673 garantiza el acceso a los

mtodos necesarios para acceder a la paternidad responsable, no
cabe duda de que tanto las obras sociales como las empresas de
medicina prepaga estn obligadas a costear los tratamientos de fecundacin asistida y que la negativa a pagar la tcnica en cuestin
deviene arbitraria, y como tal injusta.
uu

Captulo VI
Obligaciones

de las Obr as Sociales

Nacionales de la ley 23.660/1 y el Progr ama
Mdico Obligatorio (PMO)

Como uno de los argumentos de los fallos que rechazan las coberturas de fertilizacin asistida es que no se encuentran incluidas
en el PMO, desarrollaremos dicha resolucin ministerial en cuanto
a la fertilidad humana asistida (es necesario recordar que el PMO
no es una ley, ni un decreto, sino meramente una resolucin del
Ministerio de Salud, en consecuencia, de rango muy inferior a las
normativas citadas anteriormente). En primer lugar, el PMO cubre
las prestaciones destinadas a determinar la situacin de fertilidad
de las personas. En el caso de determinarse problemas de fertilidad
no cubre ninguna de las prestaciones de fertilizacin asistida, pese
a que el mismo debe ser adecuado a las normativas vigentes como
se explica a continuacin.
El Programa Mdico Obligatorio (que es la Res. 201/02 MS y su
actualizacin posterior), surge en el marco de la ley 23.661, particularmente de lo normado por el artculo 28 de la ley citada.
De la lectura del mismo surgen las siguientes caractersticas y
objetivos del sistema de obras sociales:
1) El Sistema Nacional del Seguro de Salud, debe tender a garantizar la equidad, la universalidad y la solidaridad para todos sus
beneficiarios. (Considerandos)
2) La cada en la consulta mdica, la falta de medidas de prevencin y la no provisin de medicamentos e insumos, hacen necesario
generar mecanismos para que las obras sociales garanticen las
prestaciones bsicas a sus beneficiarios y esto se manifieste en mejor
calidad de vida. (Considerandos).

62

Pablo Oscar Rosales

3) El anexo I de la resolucin citada, en los primeros prrafos

define los objetivos del sistema: Se reafirma el principio de que
este Programa Mdico Obligatorio est basado en los principios de
la atencin primaria de la salud, entendiendo a la misma no slo
como la cobertura para el primer nivel de atencin, sino y fundamentalmente como una estrategia de organizacin de los servicios
sanitarios... Brindar una cobertura integral, es decir un abordaje
biopsicosocial de los problemas de salud... Proveer de cuidados
continuos a los beneficiarios, privilegiando la atencin a partir de
un mdico de familia que sea el responsable de los cuidados de los
beneficiarios, y donde los mismos tengan el derecho a conocer el
nombre de su mdico, as como los dems proveedores de servicios
obligndose a conocer y acompaar en forma integral a los pacientes
en el cuidado de su salud la recuperacin de la misma y la rehabilitacin (considerandos)
4) Finalmente, el artculo 28 de la ley 23.661 (al que ms adelante
analizaremos en detalle con la reciente doctrina judicial de la CSJN),
establece que: Los agentes del seguro debern desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL(1) establecer
y actualizar peridicamente....
De la lectura de las normativas citadas se puede apreciar que el
PMO est lejos de ser una norma cerrada o rgida como errneamente se lo interpreta, principalmente porque la norma de la que
deriva (el citado artculo 28 de la ley 23.661) exige la actualizacin
peridica del mismo (actualizar implica el deber del Ministerio de
Salud de hacerlo, no la facultad, en el marco de la normativa vigente
y es lo que sostiene la Corte en el fallo que se analizar y es un argumento que surge de varios de los fallos judiciales que hacen lugar a
las demandas en base a este deber de actualizacin no cumplido).
Actualizar implica hacerlo en el marco de las normativas vigentes,
entre las que se encuentra las que citamos anteriormente. Sobre
el tema de la Fertilizacin Asistida, en cualquiera de sus tcnicas,
pese al enorme avance no solo mdico (de la Tekne) sino legislativo
(en los ltimos aos tanto la Constitucin local como las formativas
internacionales y locales han establecido con fuerza el concepto de
salud reproductiva) y social (cada vez ms surge de los medios de
comunicacin los avances de la realidad cotidiana en estos temas),
la seguridad social sigue sin incorporar estas coberturas mdicas
(1) Actualmente Superintendencia de Servicios de Salud (www.sssalud.
gov.ar).

Obligaciones de las Obras Sociales ...

63

lejos de la necesaria progresividad de los derechos sociales. Hoy

estamos a ms de cinco aos de los primeros procesos judiciales,
con una multiplicacin de los mismos, y con varios proyectos de ley
nacional en ambas Cmaras legislativas e incluso un proyecto de
nuevo cdigo civil unificado que incluye la fertilizacin asistida y
el PMO sigue sin estar actualizado.
Sin perjuicio que mas adelante analizaremos la jurisprudencia
del Fuero Federal Civil y Comercial de la ciudad de Buenos Aires, el
argumento sobre la improcedencia de cubrir prestaciones que no
estn incorporadas en el Programa Mdico Obligatorio, ya ha sido
tratado en varios casos de la Cmara Nacional Civil y Comercial
Federal citada. Analizando alguna jurisprudencia histrica de este
Fuero, sobre el PMO, veremos que las tres Salas no han tenido, al
menos en su momento, interpretaciones restrictivas al mismo.
En autos: causa 4.976/06 - M. R. J. c/ Direccin de Ayuda Social
para Personal del Congreso de la Nacin s/ incidente de apelacin
de fecha 11/07/2006 que tramitaron en la Sala I de dicho Fuero (pese
a que la postura de esta Sala, como se ver mas adelante, es absolutamente opuesta a lo que este fallo explica en materia de fertilizacin
asistida, pero con cambios recientes particularmente respecto a la
aplicacin de la ley 14.208 de la provincia de Buenos Aires), el voto en
minora de la Dra. Mara Susana Najurieta, explica muy claramente
este punto, a propsito del tratamiento de una medida cautelar:
Tampoco conspira contra el progreso de la medida solicitada,
el hecho de que la ciruga objeto de pretensin no est contemplada
en el Programa Mdico Obligatorio. En efecto, es oportuno recordar,
en tal sentido, que el agente del seguro de salud, con arreglo a lo
prescripto en el Anexo II del PMOE (Resolucin 201/2002 del Ministerio de Salud), cuyas previsiones fueron aprobadas como parte
integrante del PMO (conf. Resolucin 1991/2005 del Ministerio de
Salud y Ambiente) est facultado para ampliar los lmites de cobertura de acuerdo a las necesidades individuales de sus beneficiarios.
En otras palabras, no constituye una limitacin para los agentes del
seguro de salud, sino que consiste en una enumeracin no taxativa
de la cobertura mnima que los beneficiarios estn en condiciones
de exigir a las obras sociales (confr. esta Sala, doctr. causas 630/03
del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06, entre otras). En igual sentido, en
los considerandos de la invocada Resolucin 201/2002 del Ministerio
de Salud, que aprob el Programa Mdico Obligatorio de Emergencia, se puso de manifiesto que es una poltica de Estado en Salud la
determinacin de un conjunto de servicios de carcter obligatorio

64

Pablo Oscar Rosales

como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debera ubicarse en ningn contexto (el subrayado me pertenece; confr.
esta Sala, causas 8545 del 6-11-01, 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del
27-4-06).- En este mismo orden de ideas se ha destacado que el principio de integralidad de la prestacin asistencial constituye su regla
bsica, pues la prestacin debe ser ejecutada del modo ms eficaz e
idneo y satisfacer condiciones mnimas acordes con las exigencias
y el desarrollo evolutivo de la ciencia mdica en un determinado
momento histrico, y en relacin a la situacin particular de cada
enfermo (conf. Weingarten, Celia, Los nuevos temas en salud.
Obesidad y desafos jurdicos, en LA LEY, Suplemento Actualidad,
del 23-2-06).
La Sala II de este mismo Tribunal, ante una situacin similar, en
autos: Sureda, Lucas Mariano c/ Obra Social del Poder Judicial de
la Nacin y otro s/ Sumarsimo (C. 11.296/2005) con fecha 23/3/07
a propsito de una prestacin no incorporada al PMO, oblig a su
cobertura con el siguiente argumento a una cobertura de una vacuna, considerada de carcter experimental, pero que constitua una
esperanza para el actor:
Asimismo, es criterio de esta Sala en su composicin actual
que el carcter experimental que pudiera tener actualmente el
tratamiento requerido no alcanza para obstaculizar el derecho del
accionante a contar con una esperanza de mejora en su estado de
salud afectado por una cruel enfermedad, segn palabras de la
propia demandada (ver fs. 235 vta., punto VII, ap.1, primer prrafo,
del escrito de contestacin de demanda), en tanto fue prescripto
por un mdico especializado en neurologa como consecuencia de la
patologa padecida por aqul y en funcin de los resultados obtenidos
en los estudios que le fueron realizados (esta Sala, causas 9.396/06
del 22.9.06 y 5.819/06 del 28.12.06).
La Sala III, por su parte, respondi de la misma forma ante el
reclamo de un medicamento no cubierto por el PMO en autos:
Vieyra Spangenberg Jorge Antonio Jos c/ CEMIC s/ incidente de
apelacin de medida cautelar de fecha 4/9/2007. As ha dicho muy
claramente que:
Es inadmisible el agravio del CEMIC contra la resolucin del
juez de grado que hizo lugar a la medida cautelar requerida por el
accionante y orden a la demandada que, en el plazo de tres das,
pusiera a disposicin del afiliado la medicacin etanercept 50 mgr.
(Enbrel), una dosis semanal, con cobertura del 100% de su costo,
conforme la prescripcin del mdico que lo asiste en el tratamiento

Obligaciones de las Obras Sociales ...

65

de su enfermedad (psoriasis severa), hasta tanto se dicte la sentencia

definitiva, pues si bien es cierto, como alega la agraviada, que entre
los medicamentos indicados a ttulo de ejemplo en la res. 247/1996
del Ministerio de Salud que aprob el Programa Mdico Obligatorio (PMO) vigente al momento de sancionarse la ley 24.754 no se
encontraban los relacionados con el tratamiento de la psoriasis, no
se puede interpretar en el contexto cautelar en el cual se dispuso
la cobertura cuestionada que la obligacin de la entidad de medicina prepaga demandada se reduce a esa lista. Ello es as pues, por
un lado, la finalidad de la res. 247/1996 receptada en el art. 24.4.
del Reglamento General del CEMIC es la de otorgar una cobertura
total de los medicamentos de baja incidencia y alto costo (por lo que
se indican algunos a modo de ejemplo), y por el otro, en el art. 28
de la ley 23.661 (aplicable a la demandada en virtud de lo dispuesto
en la ley 24.754) se prev la actualizacin de las prestaciones que se
debern otorgar obligatoriamente, lo cual es razonable con motivo
del permanente avance tecnolgico y cientfico en esta materia,
mxime cuando en el art. 2 se establece que el seguro tendr como
objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de
salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que
respondan al mejor nivel de calidad disponible.
Estos tres casos transcriptos constituyen un anlisis adecuado
respecto a que el PMO no se trata de una norma cerrada ni menos
an rgida, sino que desde su gnesis la misma debe ser adaptada al
progreso de la medicina y que, por otra parte, el hecho que la prestacin no est incluida por el PMO, no implica que la misma no tenga
cobertura alguna. Sin embargo, entre 6 y 7 de los 9 jueces de esta
Cmara Federal Civil y Comercial, mantienen a la fecha (2011) una
postura contraria a la cobertura de la fertilizacin asistida en general. Curiosamente el argumento principal para rechazarla es que la
cobertura de las tcnicas de Reproduccin Humana Asistida no se
encuentra en el Programa Mdico Obligatorio en forma expresa.
En este punto, por ejemplo, algunas obras sociales del sistema de
la ley 23.660 cubren las tcnicas nicamente para los planes de mayor valor. Pero la resolucin 201/02 PMOE y tal como determinaron
todas y cada una de sus resoluciones antecesoras, no hace ninguna
distincin respecto a la cobertura de todos y cada uno de los afiliados
al sistema de obras sociales. Actualmente, en algunas obras sociales, se incorpor un sistema desigual de cobertura entre afiliados
de distintas bandas econmicas, otorgando a unos una cobertura
que es denegada a otros, utilizando como nico y arbitrario criterio

66

Pablo Oscar Rosales

de distincin la capacidad econmica del beneficiario. Los fallos en

este sentido, no hacen ms que reconocerle a quin tiene dinero el
ejercicio de un derecho, negado a quin no lo tiene, consolidando
una desigualdad, que como vimos en el acpite III, no puede ser
sostenida en el marco jurdico actual.
En un antiguo, pero vigente caso del ao 1954, la Corte Suprema
de Justicia expone su postura respecto a las garantas fundadas en la
igualdad ante la ley y la irrazonabilidad del trato desigual a quienes
se encuentran en iguales circunstancias:
El mero hecho de que la ley tenga exclusivamente por objeto
reglar una situacin particular o un caso determinado de un modo
especial, no hace de ella un acto legislativo arbitrario e inconstitucional. La arbitrariedad slo podra provenir de la sinrazn de la
particularidad de la norma, como ocurre cuando trata a algunos o
a alguno de un modo especial distinto al que establece la legislacin
vigente para la generalidad que se halle en la misma situacin y las
mismas circunstancias. La diversidad de circunstancias justifica,
en principio, la diversidad del tratamiento legal. Tan inequitativo es
que la ley trate desigualmente a los iguales en iguales circunstancias,
como trate igualmente a quienes no son iguales en el sentido de
que su condicin es distinta y no obstante la desigualdad de las
circunstancias. Para que todos sean iguales ante la ley es preciso que
sta los iguale compensando con sus disposiciones los desequilibrios
que hacen violencia al orden natural. Las discriminaciones legales
no deben considerarse slo desde el punto de vista de los derechos
o intereses individuales alcanzados por ellas, sino tambin en vista del inters general o bien comn, al cual corresponde lo que se
puede llamar el derecho de la comunidad. Es el punto de vista de la
justicia legal o social que considera lo que es debido por las partes
al todo. Para la existencia del orden condicin primera de la paz y
de todo verdadero bien particular no importa menos el resguardo
de los derechos de la comunidad que el de los derechos individuales.
Por ello los jueces han de atender, sin duda, a la posibilidad de los
excesos provenientes de la lucha por la recuperacin del imperio
de la justicia sobre la libertad, pero tambin a los valores que estn
en juego en la contienda. (CSJN, Bemberg, Otto S. y Elortondo de
Bemberg, Josefina sus suc.. 01/01/52 T. 224, p. 810).
Un especialista en el tema de las obras sociales como el Dr. Julio
Aren en una reciente obra (Rgimen legal de las obras sociales.
Agentes del seguro Nacional de Salud, Lexis Nexis, 2007) describe
en el punto III, inciso 23 (pg. 223) justamente esta modalidad din-

Obligaciones de las Obras Sociales ...

67

mica del PMO con estas palabras: Es lgico que el Programa Mdico
Obligatorio vaya evolucionando a medida que tambin avanza la
ciencia mdica, las tcnicas que le son propias y tambin los criterios
sociales sobre ciertas prestaciones.... Y tengamos en cuenta, para
evaluar la interpretacin de lo que manifiesta este autor, que ha sido
durante aos Gerente General de la Superintendencia de Servicios
de Salud.
uu

Captulo VII
A lgunas nuevas fuentes legales provinciales :
Provincias de Buenos A ires, Crdoba y
R o Negro. El caso de Entre R os
Entre 2009 y 2010, se dictaron tres leyes provinciales sobre cobertura de fertilizacin asistida, de las cuales la ley 14.208 de la Provincia
de Buenos es la que ha tenido el mayor apoyo poltico explcito y la
mayor cobertura meditica. Ya hemos comentado la ley de Santa
Cruz de 2011, pero nos centraremos en estas, ya que han sido fuente
de otras dictadas en distintas provincias. Considerando que la provincia de Buenos Aires tiene en sus lmites polticos casi un tercio
de la poblacin del pas, es indudable que esta ley esta llamada, si
es efectivamente cumplida, a generar un gran arrastre en los casos
judiciales que esta provincia tiene en tratamiento y un importante
impacto en las restantes provincias. Por ltimo, la Provincia de Entre
Ros (como la de Crdoba) reglamento mediante una resolucin la
cobertura de estas tcnicas para afiliados de la obra social provincial IOSPER. A diferencia de Crdoba, donde la jurisprudencia en
su mayora rechaza las coberturas de estos tratamientos, en Entre
Ros el Tribunal Superior de Justicia mayoritariamente condena a
IOSPER a proveer estas coberturas, con porcentajes del 60% para
IOSPER y 40% a los beneficiarios.
Volviendo a la ley de la Provincia de Buenos Aires, presenta
como ventajas que:
Reconoce expresamente a la infertilidad como enfermedad.
En el artculo 2 define que se entiende por infertilidad como
se define a esta hoy mdicamente (ms all que el concepto no sea
concretamente mdico, sino se determina mediante la manifestacin
de una situacin de hecho de la pareja: Haber mantenido relaciones

70

Pablo Oscar Rosales

sexuales sin proteccin durante un ao sin que se produzca el embarazo). La nota de humor sobre este punto es que en la prctica nuestra, nos hemos encontrado que algunas de las demandadas en los
juicios, declaran no constarles este hecho. Imaginar que una pareja
recurre a un juicio pudiendo tener un hijo/a mediante el solo hecho
de no utilizar mtodos anticonceptivos, puede ser hilarante, como
los son las defensas que hemos tenido que leer en este sentido.
El artculo 3 exige que la propia provincia, con efectores pblicos (adems de los privados), ofrezcan la cobertura. Este artculo
no est reglamentado, as que habr que esperar como se pone en
prctica, los convenios con efectores privados que se anunciaron
pblicamente. Ello atento que solo cuatro hospitales para toda la
provincia, obviamente no darn abasto con las solicitudes, salvo
que se extienda a todos los hospitales pblicos de las provincias que
no es el caso a la fecha.
La ley no se interesa en conceptualizar temas lgidos como
definir, por ejemplo, el estatus jurdico del embrin, ni la criopreservacin, ni la ovodonacin, etc. Es mejor que solo defina que las
prestaciones son obligatorias, solo para quin lo solicite, es decir,
no es compulsiva. En este punto ninguna de las tres leyes de las
provincias plantean esta situacin.
La ley presenta desventajas o limitaciones que en nuestra opinin son innecesarias y que deben ser definidas por el mdico y no
por el legislador:
El artculo 1 se refiere a fertilizacin homloga es decir con
semen y vulos propios de la pareja. No reconoce expresamente la
donacin de semen u vulos de una tercera persona. En este sentido, el artculo 1 del decreto reglamentario 2980 establece que Se
entiende como fertilizacin homloga, a la utilizacin de gametas
propias de cada integrante de la pareja. Entendemos que lo que la
ley dice es que no se cubrir la donacin de gametas, pero nada dice
sobre prohibir que la tcnica FIV o ICSI se realice con donacin de
gametas; lo que no se cubrira es este costo de la donacin.
El artculo 3 inciso b) habla de parejas por lo que podra
interpretarse que quedan fuera mujeres solas. Pero como refiere a parejas y no matrimonios, entonces se puede entender que all engloba,
parejas del mismo o distinto sexo e incluso matrimonios. Luego de la
vigencia de los cambios del Cdigo Civil por la ley 26.618 que establece
el matrimonio igualitario, sera inconstitucional que matrimonios de
mujeres no pudieran acceder a este derecho. Por otro lado, mantener

Algunas nuevas fuentes legales provinciales:

71

fuera de los derechos a las mujeres solas resulta abusivo en trminos

del artculo 1071 del Cd. Civil si tenemos en cuenta que el 20% de los
hogares estn encabezados por mujeres solas con hijos.
El artculo 6 puede traer algunos problemas cuando refiere
a la obligacin de las prepagas que trabajen en provincia o cuando
sus afiliados vivan en provincia y respecto a las obras sociales nacionales. La prepagas ahora tienen regulacin legal nacional (ley
26.682), por lo que entendemos que siendo empresas comerciales la
provincia las puede obligar. Con las obras sociales nacionales de la
ley 23.600, como se rigen por la ley nacional de obras sociales, puede
ser un tema discutible obligarlas. Si se podra sostener, por ejemplo,
que las obras sociales que tengan como prestadores efectores pblicos (Ej.: hospitales) deberan dar la cobertura. Pero por ahora, la ley
es clara, en el territorio provincial, sobre la obligacin de cobertura
de ambas. Sin perjuicio de ello ocurre en la prctica una situacin
compleja: La ley establece que las obras sociales que trabajen en
provincia deben cubrirla, y como no estn establecidos efectores
privados en la ley, las obras sociales autorizan las prestaciones y
envan a los beneficiarios al hospital de referencia (que trabaja con
efectores privados). Pero el Hospital de referencia se niega a cubrirlas
porque tienen obra social. Esta es una situacin anmala que est
planteando dificultades en la prctica.
El artculo 7 es el meollo de la cuestin, ya que la ley no dice
nada cuantos intentos cubre, si cubre criopreservacin, edades de
la mujer, etc. Deja en manos de la autoridad de aplicacin las prestaciones que se ofrecern a las parejas beneficiarias, teniendo en
cuenta los avances cientficos en la materia. Veremos a continuacin
como resolvi esta situacin la reglamentacin.
El artculo 4 del decreto reglamentario nro 2980/11(1) establece
que: Accedern a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30) y cuarenta
(40) aos. Se dar prioridad a las parejas que no tengan hijos producto
de dicha relacin, brindando la posibilidad de un (1) tratamiento de
alta complejidad por ao, hasta un mximo de dos (2).
Las parejas que requieran la realizacin de las citadas prcticas
debern presentar una declaracin jurada, conteniendo:
a) datos personales, adjuntando copia certificada del documento
de identidad;
(1) Publicado en el B.O. de la Provincia de Buenos Aires el 03/01/2011.

72

Pablo Oscar Rosales

b) composicin del ncleo familiar, acompaando partidas

certificadas emitidas por la autoridad competente;
c) manifestacin de cobertura mdico asistencial integral en el
sistema de seguridad social o medicina prepaga.
Ser facultad de la autoridad de aplicacin requerir un informe
ambiental.
La residencia en la Provincia de Buenos Aires por el plazo de dos
(2) aos deber acreditarse al momento del requerimiento, mediante
el documento nacional de identidad o la certificacin emitida por
la autoridad competente en materia migratoria, junto con toda otra
prueba documental que, a criterio de la autoridad de aplicacin,
permita certificar dicha circunstancia.
Es decir establece:
Una limitacin de edad de la mujer entre 30 y 40 aos.
Una prioridad a parejas sin hijos anteriores.
Una limitacin de cobertura a dos (2) intentos de alta complejidad, uno por ao calendario.
Exige la residencia de 2 aos en la provincia.
Autoriza al Ministerio de Salud (que es la autoridad de aplicacin) a realizar un informe ambiental.
Respecto a la limitacin de la edad de la mujer para esta cobertura y la prioridad a parejas sin hijos anteriores, las mismas no son,
a priori, irrazonables. Sin embargo, y teniendo en cuenta lo manifestado en el punto III) de esta nota, el piso de 30 aos y el techo
de 40 aos son demasiado bajos. En el primer caso, porque como
se dijo la mayora de los casos se solicitan entre los 35 y los 45, por
lo que si el techo es de 40, en la prctica, implicara una cobertura
entre los 35 y 40. El artculo 7 de la ley crea el Consejo Consultivo
Mdico de Fertilidad Asistida y dice que el mismo dictar su propia
reglamentacin dentro de los 90 das de constituido, que incluir
la constitucin de un Comit Asesor de Biotica transdisciplinario.
Este artculo cuando es reglamentado por el decreto, establece que
El Consejo Consultivo Mdico de Fertilidad Asistida, con la asistencia del Comit Asesor de Biotica Transdisciplinario, ser el rgano
rector, consultivo y asesor con respecto a la asistencia integral de la
infertilidad como enfermedad, y de todos los aspectos bioticos relacionados con dicha asistencia. Si bien se dijo pblicamente que la

Algunas nuevas fuentes legales provinciales:

73

ampliacin a ms de dos intentos o cualquier otra interpretacin

de la ley correr por cuenta de este Consejo, la reglamentacin no
es muy clara en esto.
Respecto a la prioridad a parejas sin hijos, la ley no registra de
forma alguna un concepto de familia distinto al de pap y mam
y sus hijos. Ello a pesar que tal como surge de los estudios sobre la
familia en la argentina moderna(2) las familias ensambladas son
muy comunes. Ya veremos mas adelante como consideraron los
Juzgados de la Ciudad de Buenos Aires, los casos de dos mujeres que
desean ser madres, con carga gentica propia, intercambiada, y de
un donante masculino. Pero en este caso en particular, y de acuerdo a nuestra experiencia, es muy comn que parejas que se inician
entre los 30 y 40 aos tengan, generalmente los varones, hijos de una
pareja anterior, pero no s la pareja actual. No siempre la situacin
de infertilidad, en esos casos es de la mujer; muchas de estas parejas
tiene a un varn mayor a 10 aos respecto a su mujer, y que cuando
tuvo sus hijos, no tena problemas de infertilidad masculina y ahora
s los tiene. Por eso va a ser necesario dejar en claro que la prioridad
de parejas sin hijos debe ser respecto de la que solicita la tcnica,
independientemente que algunos de los integrantes de la pareja
hayan tenido hijos con parejas anteriores.
Respecto a la limitacin a dos tratamientos de alta complejidad
es poco lo que se puede decir. Estas decisiones siempre son arbitrarias desde donde se las observe, porque cualquier limitacin (por
edad, por tratamientos, etc.) implica siempre una decisin poltica.
Ningn tratamiento mdico de este tipo puede carecer de reglas
de limitacin. Sin embargo, creemos que aunque dos intentos
cubiertos indudablemente son una gran ayuda para parejas que
no pueden hacer ni uno por su costo, deber evaluarse a medida
que este sistema vaya transitando el tiempo, la posibilidad de las
excepciones de acuerdo a cada circunstancia particular. Vamos a
poner un ejemplo. Previo a realizar una ICSI o FIV la mujer recibe
durante un mes un tratamiento de estimulacin hormonal para que
libere folculos. Muchas veces la respuesta es muy buena, y quedan
varios embriones en ptimo estado para transferir y otros pueden
ser criopreservados. La ley no manifiesta cubrir la criopreservacin
o vitrificacin de estos embriones, pero tampoco la prohbe. En la
(2) TORRADO, Susana, Historia de la familia en la argentina moderna
(1870-2000), ediciones La Flor 2003; WAINERMAN, Catalina, La vida cotidiana en las nuevas familias Una revolucin estancada?, Editorial Lumiere, 2005;
entre otros.

74

Pablo Oscar Rosales

prctica es posible que quede a cargo de la pareja su costo. De ocurrir

esta situacin la mujer recibe el tratamiento con hormonas solo una
vez, porque los embriones restantes, si no se produce el embarazo,
pueden transferirse en forma mucho ms sencilla, sin nuevo tratamiento hormonal y evitando el costo de una nueva medicacin de
estimulacin. Mdicamente se trata de un solo tratamiento ICSI,
con dos transferencias. Eso le da a la pareja dos oportunidades, que
tcnicamente constituyen solo un tratamiento ICSI. No en todos los
casos ocurre as, depende de la respuesta fisiolgica de la mujer a
la estimulacin hormonal, pero si la finalidad de la ley es darle la
oportunidad a la pareja de tener un hijo/a entonces debe predominar
el sentido comn.
El artculo 4 exige que el estado provincial provea los tratamientos, pero exigiendo una residencia mnima de dos aos en la
provincia. Ac hay dos problemas: a) Como se va a probar dicha
residencia de forma fehaciente (ya que no alcanza con el domicilio
del documento de identidad que su funcin no es probar residencia
real) y b) El artculo 5 obliga a IOMA a dar la cobertura, pero IOMA
tiene muchos afiliados en Capital federal y otras provincias, que no
viven en provincia de Buenos Aires. La reglamentacin lamentablemente no aclar que la cobertura le corresponda a todos los afiliados
a IOMA cualquiera sea el lugar en que residan. Entendemos que
la provincia no quiere que todo el pas se mude a la misma a hacer
estos tratamientos, pero no va a ser fcil separar al residente del que
no lo es adems de la inconstitucionalidad que implicara el trato
desigual a los mismos afiliados del IOMA independientemente de
donde vivan. Esto implicara que aun estando IOMA obligada con sus
afiliados, habra afiliados de primera (los que viven en la provincia)
y afiliados de segunda (los que viven fuera de la provincia) aunque
todos ellos deben aportar obligatoriamente a IOMA por ley y tienen
los mismos derechos y obligaciones.
Sin perjuicio de las observaciones realizadas, indudablemente
el hecho que la provincia de Buenos Aires haya decidido por ley la
cobertura de la fertilizacin asistida, es un avance muy importante
respecto, por ejemplo de los proyectos de ley del Congreso nacional
que duermen el sueo de los justos, enredados desde hace 10 aos en
querer que la ley resuelva definitivamente conceptos como el status
jurdico del embrin, la criopreservacin, la donacin heterloga,
etc. cuando son temas, que tratados como se abordan en este pas (a
blanco o negro), jams se llegar a una solucin razonable de consenso. Esperemos que el perodo 2011/12 traiga la lucidez necesaria
a los legisladores para que la ley nacional sea una realidad.

Algunas nuevas fuentes legales provinciales:

75

Recientemente, el 30/05/2011, un nuevo decreto provincial (Dec.

564/2011 Prov. de Buenos Aires, B. O.: 08/06/2011) reafirma la decisin poltica del gobierno provincial, modificndose dos artculos
al decreto 2980/2010 agregndose los artculos 5 y 6 en el siguiente
sentido:
Artculo 1 - Modificar el Anexo nico del Decreto N 2980/10
incorporando los artculos 5 y 6, que quedarn redactados de la
siguiente forma:
Artculo 5 - A los fines del cumplimiento de las obligaciones impuestas al Instituto de Obra Mdico Asistencial (IOMA), se establece
que brindarn a sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas
en el artculo 1 de la Ley N 14.208, con el alcance establecido en el
artculo 4, primer prrafo, de la presente reglamentacin.
Se deja establecido que en caso de duda respecto de la interpretacin de las pautas referidas deber estarse a la que sea ms favorable
a la pareja.
Artculo 6 - Las obras sociales y de medicina prepaga con actuacin en el mbito de la Provincia de Buenos Aires brindarn a sus
afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en el artculo 1
de la Ley N 14.208 con el alcance establecido en el artculo 5 de la
presente reglamentacin.
En el primer artculo, se reafirma la limitacin por edad y la prioridad a mujeres sin hijos introducida en el artculo 4 primer prrafo
de la reglamentacin inicial de la ley, pero se agrega una clusula
interpretativa de dichas limitaciones que obligan a interpretar las
mismas en cada caso individual, pero adems en el sentido mas favorable a la pareja: en caso de duda respecto de la interpretacin
de las pautas referidas deber estarse a la que sea ms favorable a la
pareja. La clusula agregada es similar a la contenida en el artculo
37 de la ley 24.240 (modificada por la ley 26.361) respecto a la aplicacin de la interpretacin ms favorable al consumidor.
Respecto a la ley 4557 de la Provincia de Ro Negro, la misma
nos parece muy interesante sobre todo por algunos conceptos que
incorpora. El artculo 1 resulta muy novedoso ya que mediante el
mismo Se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los
derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como
derechos personalsimos. Recordemos lo que vimos en el acpite IV)
respecto a la postura del Dr. Santos Cifuentes hace ms de 15 aos
en su libro Derechos personalsimos que justamente le daba este

76

Pablo Oscar Rosales

carcter a este derecho. Como vimos anteriormente, la Constitucin

provincial recepta este criterio,
El artculo 2 completa este modo de abordaje cuando sostiene que
El Ministerio de Salud es la autoridad de aplicacin de la presente
ley y debe arbitrar las medidas necesarias para garantizar el derecho
igualitario de todas las personas usuarias de los subsectores de salud,
de acceder a medidas promocionales de salud, en tanto salud sexual y
reproductiva, preventivas de padecimientos y complicaciones que potencialmente expongan al riesgo reproductivo o sexual, a los distintos
procedimientos, tratamientos y reparaciones de eventuales causas de
imposibilidad de acceder a la descendencia, destinados a resolver su
derecho a la maternidad y paternidad responsable. Lo interesante de
esta ley es que enmarca este llamado derecho a la descendencia en
un contexto de derechos sexuales y reproductivos mucho mas amplio
que simplemente la procreacin humana asistida. Nos parece que
este modo de abordaje es superior al de cualquiera de las normas
vigentes, ya que permite darle a la temtica el carcter de pertenencia
a un corpus iuris de mayor amplitud, particularmente en la ltima
parte que refiere al artculo 2, inciso g) y artculo 4 y artculo 6 de la
ley 25.673 y a la ley 2059 de salud sexual y reproductiva de Ro Negro,
particularmente su artculo 2.
Este modo de abordaje est fortalecido por lo que la ley establece
en su artculo 5, cuando dice Los avances cientficos y los nuevos
conceptos filosficos y de gnero que innoven o redefinan los alcances
posibles de los procedimientos tecnolgicos y de reproduccin asistida,
sern sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades tcnicas y de los recursos humanos de los servicios de salud
de los subsectores pblicos y privados permitiendo el desarrollo de
las capacidades tcnicas y de ultra especialidades. Es notable que
tan sencillo es darse cuenta que los legisladores rionegrinos han
sido asesorados adecuadamente en concepto no solo mdicos, sino
interdisciplinarios, lo que les ha permitido no caer en la ley hiperdetallista, sino en una ley adecuada con clusulas de actualizacin
previstas.
El artculo 3 de la ley resulta sumamente prctico ya que establece que El Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS)
debe incorporar en su cobertura con criterio unvoco la atencin
de las mujeres embarazadas, de sus parejas y de sus hijos o hijas,
independientemente del procedimiento que originara su gesta, incorporando los procedimientos de fertilizacin asistida de baja y alta
complejidad y mecanismos de recupero de la capacidad conceptiva

Algunas nuevas fuentes legales provinciales:

77

o frtil de sus afiliadas y afiliados, realizando dichas prcticas en

el mbito provincial del subsector pblico y privado dentro de las
complejidades habilitadas. Esto pone en blanco sobre negro uno
de los principales argumentos, como vimos arbitrarios del sistema
de salud, ya que obliga a la obra social provincial a cubrir cualquier
parto independientemente del origen de su gesta estableciendo que
todos deben ser tratados igualitariamente (el criterio unvoco al que
se refiere). Respecto a la reglamentacin de la ley, no conocemos
ni hemos encontrado reglamentacin a la misma al momento de
realizar este libro.
Por su parte, la Provincia de Crdoba no tiene una ley exclusiva
de cobertura de fertilizacin asistida, sino ha utilizado el procedimiento de modificar la ley 9277 que crea la obra social provincial
APROSS a fin de incluir la cobertura de fertilizacin asistida, que se
encontraba expresamente incluida. A diferencia de las provincias
anteriores, en Crdoba la cobertura slo es un derecho para los afiliados a APROSS, no es una ley provincial para todos los habitantes.
Sin perjuicio de ello y debido a que APROSS es el gran prestador de
salud de la provincia, ello implica un importante avance.(3)
Una vez modificada la ley 9277, la reglamentacin de la misma
en cuanto a estas coberturas fue realizada mediante resoluciones
del APROSS. La cobertura en Crdoba es en todos los casos de hasta
3 intentos con coseguros diferenciales: 1 y 2 del 20% del costo y
en el 3 intento la cobertura del 50% con un mximo de 2 intentos
por ao y hasta 3 totales, para los procedimientos invasivos (FIV
o ICSI).
Estos tratamientos deben realizarse nicamente en tres prestadores provinciales con los que el APROSS tiene convenios. A travs de
otras tres resoluciones complementarias, se incorpora expresamente
la cobertura de la medicacin, se excluye a beneficiarios de otras
obras sociales provinciales, que estn vinculadas con COSSPRA y
se excluye, como en el caso de la ley de la provincia de Buenos Aires,
a las afiliadas que hayan tenido hijos biolgicos. En esta ley este ltimo requisito es ms claro ya que se refiere slo a las mujeres que
hayan sido madres, pero a diferencia de la ley de Buenos Aires, que
solo le otorga prioridad a quienes no hayan tenido hijos biolgicos,
aqu directamente son excluidos. La ley en este punto presenta una
postura de gnero discriminatoria ya que solo excluye a las mujeres
(3) Agradecemos el material provisto por el Dr. Leonardo Perea de Crdoba.

78

Pablo Oscar Rosales

que hayan sido madres, pero no a los varones que hayan sido padres,
una distincin arbitraria que no encuentra justificativo razonable.
La Provincia de Entre Ros(4), no tiene ley provincial sino que ha
reglamentado la cobertura de las tcnicas de fertilizacin asistida
mediante la Resolucin Nro. 206(5) de IOSPER de fecha 14 de Junio
de 2010, por la cual los beneficiarios de la obra social provincial tienen acceso a una cobertura de tcnicas de baja y alta complejidad
estableciendo una edad mxima en la mujer de 40 aos de edad.
La resolucin expresamente excluye de la cobertura la criopreservacin de vulos, tejido ovrico, esperma y embriones; Mantenimiento anual; biopsia testicular; Ionoforo de calcio; Columnas
de anexina; hatching; Cultivo de blastocitos; banco de semen;
inseminacin de semen de donante; Estudio y tratamiento de la
fragmentacin de ADN; Ovodonacin; embriodonacin; Estudio
cromosmico para cariotipo; Diagnstico gentico preimplantatorio
(PGD); Microdelecciones del DCR; MESA; TESA y TESE. De la lectura de las exclusiones, que son extensas, se concluye que solo cubre
inseminacin homloga (excluyendo la heterloga) y que excluye
todos los estudios que implican selecciones de embriones as como
todo tipo de reintegros por tratamiento y/o medicamentos o por tratamientos no concluidos, lo que reduce la cobertura prcticamente
a las tcnicas en s mismas.
De baja complejidad incluye hasta cuatro intentos, incluida la
medicacin y de alta complejidad (FIV o ICSI) incluye hasta 2 intentos y la medicacin.
uu

(4) Agradecemos el material provisto por el Dr. Gervasio Labriola.

(5) Aprueba el Reglamento de tratamiento de fertilizacin asistida, baja y
alta complejidad elaborado por la gerencia prestacional de IOSPER.

Captulo VIII
La

jurisprudencia

Como se adelant en comentarios anteriores, las coberturas de

fertilizacin asistida fueron histricamente excluidas del sistema
de salud, incluyndose un discurso pblico no sustentado en norma legal alguna ni resolucin de los organismos de control, pero
tolerado por los organismos de control como la Superintendencia
de Servicios de Salud, en el sentido que se sancionara con la no
atencin a los embarazos y partos que tuvieran su origen en tcnicas de fertilizacin asistida. Esto gener que aterrorizadas parejas
beneficiarias de obras sociales o prepagas guardaran un silencio
irracional sobre el origen del embarazo (aun cuando hayan pagado
de su bolsillo una y otra vez tratamientos mdicos no slo autorizados por la autoridad de aplicacin sino ampliamente reconocidos,
mientras fueran pagados del bolsillo de las parejas). Los embarazos
mltiples, mellizos o trillizos despertaban la presuncin del sistema
de salud, que los mismos eran causados por tcnicas de fertilizacin
humana asistida e incluso un famoso msico recientemente tuvo
que lidiar con este discurso autoritario, recibiendo de su empresa
de medicina prepaga una negativa a cubrir el embarazo y parto de
sus hijos en base a esta presuncin.
No existe y nunca existi una norma legal que excluya a los nios
y nias nacidas con tcnicas de fertilizacin asistida de las coberturas del Programa Materno Infantil y las coberturas generales del
PMO.

1.- El primer caso judicial: Una historia con final agridulce

Hace unos aos, ms precisamente seis aos, iniciamos en el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos
Aires el que se conoci como el caso AYUSO. Una pareja afiliada a

80

Pablo Oscar Rosales

la obra social ObSBA de la Ciudad de Buenos Aires que reclam a la

obra social la cobertura de la tcnica ICSI.
Luego de casi dos aos de proceso, la Jueza interviniente del
Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario nro 6 la Dra. Patricia Lpez Vergara dict en autos: Ayuso, M. R. y otra c/ ObSBA
s/ amparo una muy medulosa sentencia donde sostuvo que la
salud reproductiva involucrada en el presente caso, abarca la salud
psicofsica de ambos peticionarios, dado la frustracin que puede
traer aparejada la bsqueda insatisfecha de progenie, as como su
derecho a procrear. Por lo tanto, tambin integra su derecho a la
salud entendida como un estado general de bienestar fsico, mental
y social, en los trminos definidos por la Organizacin Mundial de
la Salud agregndose que En tanto definida la infertilidad como
un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a
las personas de todas las razas y niveles socioeconmicos de crear
una familia, importa UNA ENFERMEDAD(1). La infertilidad puede
originar depresin, ansiedad y angustia que contaminan la vida de
relacin toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustracin en procrear e integrar su ncleo familiar con su descendencia.
No es una condicin dada, tal como el color de los ojos o la estatura.
Implica una alteracin en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer,
reproducirse y morir. Como tal merece ser tratada, en la medida que
existen modernamente tcnicas mdicas que puedan intentar lograr
el aorado embarazo para dar a luz otro ser, sea de la tcnica que
logre alcanzar el fin deseado con el mayor resguardo integral en la
salud de ambos progenitores.
La Jueza no solo realiz un anlisis del marco legal de la cobertura solicitada, sino abord consideraciones ajenas al derecho, pero
que son de importancia esencial en planteos donde se discute el
derecho a la salud, que son los componentes psicolgicos y sociales
del concepto de salud. El fallo conden a la demandada a cubrir un
mximo de cinco intentos de la tcnica ICSI y en la misma sentencia,
y en el marco de lo normado por el artculo 178 del CCAyT orden su
inmediato cumplimiento. La medida cautelar sigui vigente, incluso
hasta el polmico y arbitrario fallo del Tribunal Superior de Justicia
de la Ciudad que mas adelante comentaremos.
Hoy la ObSBA (obra social de la ciudad de Buenos Aires) inform
pblicamente a principios de 2011 que cubrir un intento por ao
calendario de alta complejidad, por lo que todava es prematuro
(1) Las maysculas son del fallo.

La jurisprudencia

81

evaluar cmo funciona esta promesa en la prctica. A estos fines, la

ObsBA dict la Disposicin N 7/11 de fecha 21/02/2011 por medio de
la cual cubre los tratamientos de fertilizacin asistida a sus afiliados.
En el ao 2011 la legislatura de la ciudad de Buenos Aires dict una
ley de fertilizacin asistida que fue vetada por el Poder Ejecutivo
local en su totalidad, argumentndose que la obra social ObSBA ya
tena una cobertura derivada de aquella disposicin.
El Caso AYUSO abri el debate no solo judicial sino social a travs de los medios de comunicacin y de alguna forma hizo que los
legisladores comenzarn a discutir si era posible que el sistema de
salud se hiciera cargo de estas coberturas y con que alcance. A partir
de su masividad meditica, comenzaron a surgir nuevos casos en
todo el pas, programas de televisin, novelas, incluso mucha prensa
grfica sobre la situacin de las personas en situacin de infertilidad
abriendo un debate que era necesario y demostrando que muchas
personas en todo el pas se encontraban en esta situacin.
Este fallo fue apelado por la demandada. La Sala II de la Cmara
Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA confirm, por
fallo dividido (dos votos contra uno) la sentencia de grado.
El voto de la mayora agreg a la sentencia de grado algunas
consideraciones sobre el derecho en discusin: La asistencia de los
derechos reproductivos no puede limitarse al universo de personas
aptas para la reproduccin, salvo a fuerza de reconocer que la condicin de infrtil no es una enfermedad, es decir, una circunstancia
que precisa proteccin en razn de los preceptos que obligan al estado
en materia de salud. Esta inteligencia, de acuerdo a las nociones ya
vertidas, carece de sustento, pues, como se dijo, no hay criterio genrico positivo que d cuenta de lo que una enfermedad es, sino que
sta queda jurdicamente definida por una concreta afectacin de
la idea que da significado integral a la salud. Por su parte, el voto
en disidencia abre la puerta a dos argumentos que luego tomar el
fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires,
que son la inadmisibilidad de la va del amparo para este reclamo
y la falta de normativa que expresamente obligue a la demandada
a esta cobertura.
Recurrida la sentencia por va de recurso de inconstitucionalidad
por la demandada, el TSJ de la ciudad de Buenos Aires, acept dicho
recurso, y con la sola excepcin del voto de la Dra. Alicia Ruz y del
Dr. Cass, el tribunal dicta una resolucin dilatoria, ya que no tiene
carcter de sentencia definitiva, porque lo que decide es rechazar
la va de amparo, convertir el proceso en un juicio ordinario y sor-

82

Pablo Oscar Rosales

tear un nuevo juzgado de primera instancia para que reconduzca el

caso con estas nuevas directivas. Aunque en este caso el TSJ decidi
que la va del amparo no era adecuada para este proceso (pese a
que en primera instancia se realiz toda clase de prueba, salvo la
pericial porque ni antes ni ahora el Fuero de la ciudad tiene peritos
especializados en esta temtica, aunque se agregaron varios informe mdicos). La medida cautelar fue confirmada por el TSJ y sigue
vigente a la fecha.
Finalmente se recondujo y reinici el proceso como juicio ordinario, y pese a las preocupaciones del TSJ de la CABA, la demandada
ObSBA ni siquiera contest la demanda y por ende no ofreci prueba
(demostrando con sus actos propios que no fue violentado su derecho
de defensa pues cuando tuvo la oportunidad no lo us) y el proceso,
luego de ello, trmino con un acuerdo de partes. Lo que demuestra
una vez mas las distancias existentes entre las decisiones polticas
y los acompaamientos judiciales y que no siempre funcionan en
sintona.
Lo curioso es que apenas en 2007 el mismo TSJ en la causa: Expte. 5296 - Gil Domnguez, Andrs c/ GCBA s/ accin declarativa de
inconstitucionalidad TSJ de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
de fecha 27/12/2007 decidi, por mayora, declarar inconstitucional
el plazo de 45 das que la ley 2145 estableca como plazo mximo
para interponer la accin de amparo con el siguiente argumento:
El establecimiento de un plazo perentorio luego del cual la accin
de amparo (y slo ella) no podr ser interpuesta hbilmente viola el
Art. 14 de la Constitucin de la Ciudad. En efecto, el plazo de 45 das
previsto en el artculo 4 de la ley 2145 constituye una formalidad
procesal que afecta la operatividad del amparo y, de hecho, puede
llegar a aniquilarla, en ausencia de un legtimo propsito legislativo a
cuya consecucin tienda, por lo cual, en principio colide con el artculo
14 mencionado. (Dr. Luis Francisco Lozano, segn su voto).
El amparo est pensado para reponer los derechos afectados por
un obrar cuya legitimidad o arbitrariedad por ser patente posibilita
formas simplificadas de debate y decisin, sin violentar el derecho
de defensa -sobre el particular puede verse un antiguo artculo de mi
autora publicado en La Ley 1981-C, 607, as como mi voto in re GCBA
s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Parcansky,
Manuel Jorge c/ GCBA s/ amparo, expediente 4970/06, sentencia de
fecha 5 de junio de 2007. No es poniendo vallas temporales de la especie
de la que nos ocupa, sino dimensionando con exactitud el carcter
manifiesto del apartamiento del derecho, como se pone en su cauce

La jurisprudencia

83

constitucional al control judicial de la administracin que, segn se

aprecia en la argumentacin de la demandada, ha constituido el eje
inspirador de una disposicin cuyas consecuencias exceden con mucho lo que pudo constituir una preocupacin justificada. (Dr. Luis
Francisco Lozano, segn su voto).
En este fallo citado, y a fin de no desnaturalizar el recurso de
amparo, el TSJ decide declarar inconstitucional el plazo de 45 das.
En el fallo Ayuso (dictado el 26/8/2009, o sea, menos de dos aos
despus) en cambio, el TSJ ahora entiende que convertir en juicio
ordinario un proceso de amparo, implica proteger el derecho de defensa de la demandada (que como vimos no lo utiliz). Entendemos
que en este caso existi gravedad institucional, ya que esta decisin
particular, afect severamente el derecho de acceso expedito y rpido
que establece la accin de amparo.
Este primer reclamo judicial de cobertura de las tcnicas de
fertilizacin asistida, fue replicado en la doctrina y jurisprudencia
de todo el pas, y como veremos mas adelante, en muchos casos ampliados, agregndose nuevos argumentos, e incluso en otros casos
se hizo lugar a cobros de sumas de dinero abonadas por los actores
hasta el momento de la sentencia. Lgicamente no todos los fallos
judiciales fueron favorables a las pretensiones de los actores, con
distintos fundamentos. Varios Tribunales de distintas provincias del
pas dictaron sentencias en uno u otro sentido o estableciendo soluciones alternativas, pero todava la Corte Suprema de Justicia no se
ha expedido sobre el fondo del asunto respecto a estas coberturas.
Analizaremos particularmente la jurisprudencia de dos Cmaras
de apelaciones del pas: La Cmara de Apelaciones Civil y Comercial
de Mar del Plata y la Cmara Nacional Civil y Comercial Federal de la
Ciudad de Buenos Aires, que con argumentos contrapuestos, en general, nos dan una pauta de lo controvertido que han sido estos casos
y particularmente lo difcil que es resolver algunos temas como, por
ejemplo, cual es el destino de los embriones, si deben tener alguno,
que no son utilizados en los tratamientos y cuestiones como la criopreservacin o vitrificacin de embriones. Comenzaremos con una de
las primeras sentencias de una importante jurisdiccin provincial.

2.- La Suprema Corte de Justicia de Mendoza y la obra

social provincial
La Suprema Corte de Mendoza tuvo oportunidad de expedirse el 28/08/2007 en la causa: Rodrguez Marcos, Mirta y ot. en J

84

Pablo Oscar Rosales

180.399/30.242 Rodrguez, Marcos Mirta y ots. c/ OSEP p/ accin

de amparo s/ inc. cas. en un amparo iniciado contra la obra social
provincial OSEP. Este fallo fue interpretado por la doctrina como
rechazo de cobertura, cuando en realidad se limita a una de las
coberturas de fertilizacin asistida, reconociendo que la obra social
ya cubra otras antes del fallo. Los hechos del caso son los siguientes: El 8/5/2006, por ante el 17 Juzgado Civil, en autos n 180.399, la
seora Mirta Elena Rodrguez y el Sr. Andrs Leonardo Montenegro
iniciaron accin de amparo contra la obra social de empleados pblicos, en adelante OSEP. Solicitaron se condene a la obra social a
otorgar cobertura total e integral de inyeccin intracitoplasmtica
de espermatozoides (ICSI) por padecer los actores de esterilidad
primaria de dos aos de evolucin con diagnstico de oligoastenoteratozoospermia severa.
Relataron que contrajeron matrimonio el 11/12/2003; que residen
en el paraje de Polvaredas, donde la Sra. Mirta Rodrguez es docente,
que su sueldo de $ 949 es el nico ingreso que posee el matrimonio,
por cuanto Andrs Montenegro est desocupado desde el mes de
agosto de 2005; que el objetivo principal de los actores al momento
de contraer matrimonio fue constituir una familia y tener descendencia; lamentablemente, todos los intentos fueron negativos, por lo
que se consult a diversos mdicos que diagnosticaron oligoastenoteratozoospermia severa, y que el nico medio teraputico para
lograr el embarazo es la tcnica de reproduccin asistida de alta
complejidad denominada ICSI.
Narran que el 8/2/2006 notificaron a la OSEP la patologa padecida, quien no obstante los requerimientos ha mantenido silencio, o
se ha negado a proveer los servicios peticionados; los actores tomaron la decisin de comenzar con el tratamiento, y pidieron dinero
prestado a un matrimonio amigo para poder afrontarlo en forma
particular; tuvo un costo aproximado de $ 7.500, hecho que dej a
los actores en un estado de endeudamiento y sin ahorros monetarios, lamentablemente todo con resultado negativo. El 2/3/2006 la
OSEP, en respuesta a su nota del 8/2/2006 les notific (manifiestan)
en forma confusa y esquiva con el art. 3 de la resolucin 1163 del
31/10/2001 segn la cual no se subsidian ni se reintegran los tratamiento de fertilizacin asistida realizado fuera del mbito del
efector propio; atento a lo confuso de estos trminos, el 15/3/2006
los actores remitieron una nueva nota a la OSEP, reiterando el pedido
de cobertura, e insistiendo que ese tipo de tcnica no est cubierta
por los efectores propios; no habiendo obtenido ninguna respuesta,
el 20/4/2006 reiteraron su pedido; la OSEP mantuvo el ms absoluto

La jurisprudencia

85

silencio; recin el 28/4/2006 la OSEP les notific no hacer lugar a la

solicitud de cobertura. Fund su pretensin en el derecho a la salud,
de rango constitucional. Ofreci prueba.
La jueza de grado rechaz el amparo con dos argumentos: que
haba sido presentado en forma extempornea y que no exista
ilegalidad manifiesta. La Cmara de apelaciones confirma el fallo
de grado, en lo principal, con los mismos argumentos de la jueza
interviniente.
Interviene la Suprema Corte Provincial y el primer voto, que ser
el que compartirn sus colegas, es el de la Jueza Ada Kemelmajer
de Carlucci. El voto indica que no se encuentra discutido por las
partes que la OSEP cubre los servicios mdicos de la denominada
fecundacin asistida. Estas prestaciones estn reguladas por una
resolucin del organismo, que data del 31/10/2001; esa norma administrativa invoca como fundamento la ley provincial 6433/96
de salud reproductiva, analiza la situacin anterior, menciona los
estudios de costos, resuelve que la implementacin del programa de
fecundacin asistida se realizar, exclusivamente, en efectores propios de la obra social, y aclara que no se subsidiarn ni reintegrarn
los tratamientos de fertilizacin asistida realizados fuera del mbito
del efector propio. Pero los actores tienen un tipo de esterilidad (2)
para la que nicamente se puede utilizar la tcnica ICSI. Llegan al
juicio con un intento previo realizado, que fracas, y le reclaman a
la obra social (la Jueza manifiesta que no queda claro si se solicita
la cobertura de un nuevo intento o bien la devolucin de lo gastado
en aquel). La OSEP, aunque cubre fertilizacin asistida, no cubre
la tcnica ICSI. La cuestin a resolver, en trminos de la vocal, es
si dadas las circunstancias antes reseadas, existe restriccin
manifiestamente ilegal o inconstitucional al acceso a la prestacin
mdica que se reclama.
En primer trmino, el voto no encuentra ninguna norma nacional
que incorpore, en su entender, en forma expresa esta prestacin y de

(2) Aqu el fallo utiliza indistintamente el concepto de infertilidad y el de

esterilidad que no son lo mismo. La infertilidad se define como la imposibilidad
para lograr un embarazo despus de un ao de bsqueda intencionada sin el uso
de algn mtodo anticonceptivo (probabilidad menor a 25% de lograr embarazo)
en cambio es esterilidad cuando no se tiene posibilidad de lograr el embarazo
sin ayuda mdica. Pocos pacientes son estriles; la mayora es infrtil. La esterilidad, muchas veces, es producida por tratamiento de quimioterapia o rayos
o por medicacin que produce la prdida definitiva de la facultad de concebir
(tanto en el varn como en la mujer).

86

Pablo Oscar Rosales

las provinciales, encuentra que lo que se establece es el derecho a

asesoramiento. Luego analiza la escasa jurisprudencia sobre el tema
en ese momento. Cita concretamente dos casos: Uno de la Cmara
Nacional en lo Comercial de la Capital Federal del ao 1993, donde la
pretensin es de una tcnica distinta a la solicitada la GIFT, pero
que hace lugar a la peticin y dos casos de la Cmara Contencioso
Administrativa de La Plata, del ao 2006, que rechazan la accin de
amparo como va adecuada para el reclamo de esta prestacin toda
vez que esta va impide su debido conocimiento y no garantiza la
plena contradiccin. Esta ltima postura cuestiones de tipo procesal ser la que la Corte Suprema de Mendoza, con otro argumento,
utilizar para rechazar el caso que se comenta. De la doctrina, se
citan autores a favor y en contra de dicha decisin.
Una vez propuesto este campo de trabajo, la Suprema Corte de
Mendoza se pregunta si la resolucin 1163 de la Obra Social de los
empleados pblicos de Mendoza responde al articulado mencionado (cita normativa internacional) o, por el contrario, lo contrara en
forma tan manifiesta que abre la va del amparo.
No es mucho lo que se puede decir de los argumentos jurdicos del
fallo, ya que partiendo de la premisa que la economa es la ciencia
de la eleccin en condiciones de escasez y en base a eficiencia en la
asignacin de recursos y la optimizacin de los mismos, la pregunta que gira insistentemente es si la provincia debe o no cubrir esta
prestacin solicitada(3). En el considerando V.2 el voto se explaya
en describir minuciosamente cmo la obra social provincial OSEP
ha ido, con el tiempo, ampliando cada vez su cobertura mdicoasistencial. Cules son los argumentos que expone el voto del Tribunal? En el ao 1995 se reconoce el 50% del costo de la fertilizacin
asistida; solo un ao despus se deja sin efectos dicha resolucin por
tratarse de tratamientos con una fuerte demanda que la Obra social
no tena implementados en sus efectores propios, ni contratados, y por

(3) Para ello cita la ley provincial: el art. 5 de la ley provincial 6433/96 de
salud reproductiva dispone: El Ministerio de Desarrollo Social y Salud de la
provincia implementar la presente Ley en vista a su efectivo cumplimiento,
teniendo en cuenta los servicios, programas y acciones hoy existentes a efectos
de no sobreponer los mismos ni malgastar recursos humanos, tecnolgicos, de
infraestructura o financieros. Asimismo deber prever los recursos necesarios
en la Ley de Presupuestos inmediata siguiente a la sancin de la presente Ley.
Marcamos una parte que nos parece importante, porque no nos surge de la lectura de dicho artculo de la ley, que una prestacin ya existente como la tcnica
ICSI y la obligacin de prever recursos puede entenderse, sin ms, como una
exclusin de cobertura.

La jurisprudencia

87

los altos costos alejados de las posibilidades econmicas financieras

en ese momento (estamos hablando de la dcada de los 90 donde el
costo de todos los tratamientos, al estar vigente la convertibilidad,
tenan un costo particularmente los medicamentos mucho menor que ahora). Recin despus de 6 aos, en el 2001, y debido a la
gran demanda (sic)(4) que manifiesta el Tribunal, se reinstaura ese
derecho. Por su parte, la ley 23.313, que fue publicada en el Boletn
Oficial del 15 de Mayo de 1986 y que recepta el Pacto Internacional
de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (citado por el
voto) estaba vigente durante esos seis aos que la provincia decidi
unilateralmente dejar sin efecto el derecho que haba otorgado a sus
habitantes, si tomamos el dato que provee el Tribunal: ante la fuerte
demanda existente. Cita como ejemplo de la reduccin o eliminacin
de prestaciones de salud un pas como EE.UU. (ejemplo nefasto para
la salud de un pas rico, pero subdesarrollado, con grandes deudas
pendientes en el rea y con un alto porcentaje de personas bajo el
nivel de la pobreza que hoy es histrico) donde las prestaciones de
salud y debido justamente al poderoso lobby del sistema privado de
seguro de salud (los seguros que cita el voto) tiene todo menos una
buena relacin de costo-eficiencia.
La conclusin que asume el voto es la siguiente: Cmo exigir
tanto a una obra social que debe lidiar contra la pobreza, los nios
desnutridos, la vacunacin obligatoria, etc.?
Sobre esta argumentacin emotiva a la que recurre el fallo, no
creemos que sean los jueces los que deben evaluar estas cuestiones
sobre todo en una provincia como Mendoza cuyos indicadores
sociales distan de ser lamentables como los de otras provincias del
pas, mxime si debemos tener en cuenta que todo beneficiario de
una obra social (sobre todo una como OSEP donde siendo el nico
financiador-empleador el Estado provincial debemos creer que
hay regularidad de aportes) presume que el titular tiene un trabajo,
y ms an, un trabajo registrado. Es esta poblacin beneficiaria

(4) Se manifiesta en estos trminos: Posteriormente, ante la demanda

existente, se procedi a realizar una nueva evaluacin de los tratamientos para
garantizar el programa de fertilizacin asistida, se hicieron nuevos clculos y
se dict la resolucin 1163, que aprob los mdulos para la implementacin del
programa, con efectores propios, autoriz la financiacin opcional y estableci
que no se subsidiarn ni reintegrarn los tratamiento realizados fuera del mbito del efector propio Es curioso el ir y venir de las coberturas de fertilizacin
asistida en Mendoza segn narra el fallo. Si creemos que es importante tener en
cuenta que el voto afirma que existe una demanda real y concreta en Mendoza
tanto que debi restaurarse por resolucin la cobertura.

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Pablo Oscar Rosales

nios desnutridos o pobreza extrema? Nos parece ms adecuada la

conviccin que en materia de salud reproductiva siguen funcionando fuertes barreras culturales y sociales que ven a esta prestacin
desde el prisma de la naturaleza o de las creencias personales, que
la asemeja casi a una ciruga esttica y que dificulta el desarrollo
social de leyes como la de salud reproductiva o la de educacin
sexual, as como la instalacin de las polticas pblicas necesarias,
que enfrentan en cada provincia de nuestro pas federal distintas
miradas y Mendoza no parece ser la excepcin.

3.- Primeros fallos judiciales de la Provincia de Buenos

Aires (excluyendo la Cmara de Apelaciones de Mar del
Plata):
La mayora de los primeros fallos judiciales que se dictaron en
la Provincia de Buenos Aires tuvieron como demandada a IOMA
y su mayora, condenaron a la misma a otorgar las coberturas. En
este punto, igual que en el caso de la Nacin, la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos an no se ha expedido sobre el fondo de la
cobertura de fertilizacin asistida. Muchos de estos fallos judiciales
son anteriores a la ley 14.208.
El primer fallo de la Cmara Contencioso Administrativo de San
Nicols lo desarrollaremos en extenso, por varias razones: Ha sido
uno de los primeros en la provincia y grfica, el voto de mayora y
de minora, muy claramente las distintas propuestas de la doctrina
judicial en casi todo el pas.
Entonces, una de las primeras sentencias fue dictada en la ciudad
de Junn confirmada por la Cmara Contencioso Administrativo de
San Nicols. En el caso: S.A.F. y A.H.A. s/ amparo, de la Cmara
Contencioso Administrativo de San Nicols dictado con fecha
15/12/2008, presenta dos votos principales (el de mayora desarrollado por el Juez Marcelo Jos Schreginger, que es acompaado por
el del Juez Damin Nicols Cebey, formando la mayora, y el voto de
la Jueza Cristina Yolanda Valdez, en minora) es un buen ejemplo de
la polarizacin que sealbamos en la introduccin respecto a las
percepciones sobre las temticas donde la sexualidad es un elemento
esencial. El Fallo se inicia con el voto en minora.
Los hechos de la causa son los siguientes: Los actores interponen
formal demanda en fecha 23/7/08 a los fines de obtener la cobertura
por parte del IOMA, de los tratamientos de fertilidad asistida, a travs
de la tcnica ICSI. El seor juez de primera instancia hizo lugar a

La jurisprudencia

89

la demanda y orden al IOMA solventar en forma total e integral el

tratamiento de fertilizacin in Vitro por tcnica ICSI con medicacin prescripta a favor de los amparistas, y siempre que los mismos
continuaran afiliados a la entidad demandada. Impuso las costas a
la demandada. Apelan la sentencia el Fiscal y la propia demandada.
Ambos comparten un argumento algo inslito: Afirma IOMA, en el
mismo sentido que el Fiscal, que ha ...llenado suficientemente sus
obligaciones legales, ya que el mtodo reclamado en estos autos no
ha sido fijado por la autoridad de Aplicacin de la ley (a saber el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires) y porque adems, y
para mayor justificacin, no se ha dado el debate legislativo necesario
para esclarecer sobre el requisito de que el mtodo pedido se encuentre
entre los no abortivos como reclama como condicin la ley, con
aportes de la ciencia y la biotica (el subrayado es nuestro). Si bien
la defensa de la demandada y el Fiscal es abiertamente inconsistente
con la pretensin de los actores ya que estos por el contrario desean
tener un hijo y solicitan una cobertura de derechos reproductivos, no
un mtodo anticonceptivo no deja de ser llamativo que el mismo
argumento va a ser considerado por el voto de la minora, en ambos
casos como si estuviera discutindose en el caso equivocado. El otro
argumento es que la tcnica que solicitan los actores no se encuentra
regulada en el Programa Mdico Obligatorio.
Un nuevo agravio de la demandada IOMA, que aunque extrao
tendr acogida en el voto de la jueza en minora es: Que la tcnica
solicitada implica la manipulacin y descarte de embriones y que
por ello se impone realizar a la hora de comprometer su provisin,
si el embrin es o no persona humana para poder afirmar que el
mtodo sea de aquellos a los que el artculo 6 de la ley 13.066 se
refiere (fs. 104). Con cita del Vaticano, la Iglesia Ortodoxa Rusa, de
la Evanglica Alemana y segn dice, probablemente de muchas
otras (sic), se tiende a asociar dice concepcin con el primer
encuentro entre el vulo y espermatozoide, desde la fecundacin
de ste en aqul. Indica doctrina sobre biotica en el tema y el fallo
Portal de Beln de CSJN. Dice que nuestro derecho protege a la persona por nacer desde la concepcin. (La redaccin es del voto de la
minora, el agregado entre parntesis es nuestro). Por su parte, de
la sentencia no surge que los actores hayan expresado una creencia
religiosa propia, sino ms bien parece surgir de la creencia propia
que expresas la demandada y de la Jueza en minora, que la extiende
en su fallo a la interpretacin del reclamo de los actores.
Limitaremos en este punto la cita de las defensas de la demandada y la Fiscala remitiendo a la lectura del fallo integro en el anexo

90

Pablo Oscar Rosales

de este libro. Respecto a la metodologa del comentario del fallo, nos

parece ms adecuado trabajar con los agravios comparando como
es tratado cada uno de ellos entre el voto de la mayora y el voto de
la minora.
a) El primer agravio tratado por el primer voto (minora) es la
procedencia de la tcnica solicitada, es decir, si la Fertilizacin
Asistida por tcnica ICSI es adecuada o no
El voto de la minora asume desde el comienzo una postura sumamente restrictiva, por momentos con cierto desconocimiento de las
particularidades de la propia tcnica. La Jueza dice: Sin perjuicio de las
consideraciones que efectuar en el resto de los agravios, y en especial en
el que hace a la tcnica cuestionada, considero que no se ha demostrado que los amparistas hayan agotado otros medios, como por ejemplo
el quirrgico al menos el profesional tratante no ha hecho referencia
ninguna al respecto, aunque indicara la tcnica como nica posibilidad
sin efectuar ningn tipo de certificacin de estudios y/o prcticas que
avalaran la afirmacin, lo que hubiera resultado sumamente necesario (v. fs. 9/10). Considero que los certificados de fs. 9/10 no constituyen
historia clnica, sino meras manifestaciones del mdico. En este sentido, el perito mdico observ la falta de historia clnica en la causa. Al
respecto, este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse y resaltar los
aspectos mnimos del instrumento: diagnstico, consigna de tratamiento
especfico y fundamento del pronstico para el paciente (G.H. R. C/
IOMA S/ AMPARO, expte. 45 ao 2006). Pero unos prrafos adelante
la misma magistrada afirma: Dado que la opinin del experto en este
sentido no ha sido impugnada, y que tampoco obran elementos que me
hagan apartar o dudar de ello, mi convencimiento pasa por la falta de
medios probatorios que justificaren el requerimiento de los amparistas
de la Fecundacin In Vitro a travs de la tcnica ICSI.
La postura de la minora se endurece cuando el perito mdico
afirma que La tcnica propuesta implica la formacin de ms de
un embrin. La implementacin es selectiva, lo que lleva a la Jueza
a manifestar objecin de conciencia(5) afirmando que Est cientficamente comprobado que desde que el espermatozoide fecunda
el vulo, nace un individuo nico, irrepetible, diferente de cualquier
otro individuo en ese embrin est todo el hombre (citando a Borda), constituyendo dicha afirmacin una falacia non sequitur(6),
(5) Decisin muy discutible en un Juez segn su mandato constitucional.
(6) Consiste en extraer una conclusin que no se sigue, un trmino muy
general para denominar un mal argumento.

La jurisprudencia

91

extrayndose una conclusin que no es una inferencia razonable

de una prueba: Ningn cientfico extraera una conclusin jurdica
de un hecho mdico. La definicin de persona (equvocamente
individuo) en la forma en que lo expresa el voto, es una construccin
jurdica. Esta es la razn por la cual la cita del voto es de Guillermo
Borda y no de un cientfico mdico. Un cientfico dira que hasta que
no se produce la implantacin no puede hablarse de individuo, ya
que incluso pueden ser dos o ms embriones. Esta es la postura de
la medicina hoy en todo el mundo. Sin perjuicio de ello, vamos a ver
cuando analicemos la jurisprudencia de la Cmara de Apelaciones
de Mar del Plata, que este argumento referido al estatus jurdico del
embrin no es fcil de resolver, pero que no necesariamente debe
constituir un impedimento que no permita resolver el fondo del
asunto.
El voto entonces avanza un paso mas cuando sostiene, algo temerariamente por las manifestaciones muy subjetivas que realiza,
que: Con la tcnica pretendida, donde habr necesariamente congelamiento de embriones, sin que hasta el momento la ciencia pueda
aseverar la inexistencia de efectos no deseados, o bien, el alcance de los
mismos, con la incertidumbre que ello implica, adems del descarte de
embriones, no puede pensarse, al menos en forma espontnea, en una
procreacin responsable. Sobre este ltimo punto, la Vocal utiliza
terminologa de la ley 25.673, no en el sentido que le da la ley, sino
en el sentido superyoico de deber social o mandato social externo
(responsable). Por otra parte, no necesariamente se producir el
congelamiento de embriones, porque como se explic mas arriba,
ello depende de la cantidad y calidad de la ovulacin de la mujer, y
ello no se puede saber hasta que se hace la extraccin de los folculos
midindose la respuesta ovrica a la medicacin.
El artculo 2 inciso a) de la ley citada indica entre sus objetivos:
a) Alcanzar para la poblacin el nivel ms elevado de salud sexual
y procreacin responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones
libres de discriminacin, coacciones o violencia y la reglamentacin
de este artculo establece:(7) La ejecucin de las actividades deber
realizarse con un enfoque preventivo y de riesgo, a fin de disminuir las
complicaciones que alteren el bienestar de los destinatarios del Programa, en coordinacin con otras acciones de salud orientadas a tutelar a
sus beneficiarios y familias. Las acciones debern ser ejecutadas desde
una visin tanto individual como comunitaria. La responsabilidad

(7) Decreto 1282/2003.

92

Pablo Oscar Rosales

establecida en la norma est planteada como un concepto que circula de dentro hacia fuera, no en el camino inverso como lo sugiere
el voto, es decir, con carcter de mandato externo o social. Asume y
exige que el beneficiario pueda tomar decisiones libres de discriminacin y coaccin, y por ello no es posible la objecin de conciencia
del Juzgador, porque si as fuera el Juez solo debera cumplir con las
partes de la Constitucin y con las leyes que aprueba o acuerda. Por
eso en este caso la objecin de conciencia no lo habilita a decidir no
dictar sentencia porque desacuerda con el planteo.
Por ello resulta anacrnico que el voto sostenga que De la inmediatez que he tenido con los actores, me encuentro convencida que
si bien el deseo de concebir un hijo se encuentra en ellos fuertemente
presente, no ha mediado en los mismos un profundo razonamiento
sobre los alcances y consecuencias del tratamiento que requieren
someterse. En efecto, han expresado que de concebir en un intento, el
resto de los embriones se descarta, pero que no conocen qu se hace
con ellos (afirmacin que luce forzada cuando el voto de la mayora, como veremos, demuestra lo contrario). Por otra parte con ese
criterio nadie se intervendra quirrgicamente si no se le informa
detalles tcnicos de la especificidad de la tcnica mdica en s misma). Esta afirmacin aparece ms como una mera disconformidad
de la Jueza con la decisin de los actores, pero que lamentablemente
no es presentada de esa forma, sino con el camuflaje del desconocimiento mdico. Con este criterio alcanzara con explicar que no
sabiendo en nuestra vida cotidiana cmo se maneja un avin, cmo
funciona la electricidad o cmo se hacen los asientos contables, por
poner ejemplos comunes, sera suficiente ello para rechazar dichos
servicios(8).
(8) Para sostener su postura la Jueza cita dos votos de Magistrados de la
SCBA que comparan la fertilizacin asistida con el Nazismo o la predican en
trminos religiosos: En Ac. 82.058, sent. del 22 de junio de 2001-SCBA-, el Dr.
Pettigiani expres que existe estrecha vinculacin entre eugenesia y racismo,
cuestin preocupante ante la irrupcin de prcticas masivas de fecundacin
asistida; la ms leve categorizacin que hagamos entre seres humanos en cualquier estadio de su existencia distinguindolos por el grado de fortaleza o de salud
que ostenten a los fines de decidir sobre su eventual viabilidad nos arrastrar
inevitablemente hacia una progresiva deshumanizacin, llevndonos finalmente
a consentir las aberraciones ms inimaginables, de las cuales el nazismo no ha
sido sino una muestra que por cierto puede repetirse bajo otras formas citado
por el Dr. Alberto Rodrguez Varela en el trabajo utsupra indicado y el voto
del Dr. Negri en estos trminos: Tambin el Ministro Decano Dr. Negri, se hizo
eco a la defensa del derecho a la vida: Este nio que an no tiene nombre, es
nico, irrepetible, inviolable, no fungible, no canjeable, irremplazable. De l, de
su misterio, apenas si sabemos que padece una complicada patologa que lleva a

La jurisprudencia

93

El voto de la mayora, en cambio, analiza este agravio desde

una objetividad procesal impecable. Respecto al argumento de la
falta de prueba sobre la tcnica de la ICSI sostenido por la minora, el Dr. Schreginger sostiene: De las constancias de la causa en
primera instancia surge que el juez declar a fs. 84 que la cuestin
resultaba de puro derecho, ello por no existir hechos controvertidos
y por resultar innecesaria la prueba de la cuestin a resolver. Esta
providencia qued consentida luego de la notificacin a la parte actora (fs. 85 y 89) y demandada (fs. 86 y 88) para agregar: Por ello,
menos an debemos atribuirle responsabilidad a la parte actora por
una eventual carga probatoria insatisfecha que de ninguna manera
le puede resultar exigible, ms an cuando ofreci suficiente prueba
en primera instancia, que no fuera producida por la forma en que
ha quedado trabada la litis, declarada de puro derecho y consentida
por la demandada.
El voto de minora cuestiona del mtodo ICSI el hecho que por
el mismo se seleccionan embriones y ello atenta contra el derecho
a la vida de los que se desechan (en trminos del voto). Se expresa
de la siguiente forma: Al tratar de conciliar el derecho de los esposos
de procrear a travs de la tcnica que proponen, y el derecho de las
personas que se concebirn por ese medio artificial, con el agravante
que slo una de ellas tendr la chance de ser elegida en el proceso
de seleccin para su implantacin y el resto desechados, como ha
quedado demostrado en estos autos, no dudo que debo estar por
el de los seres humanos que no tendrn posibilidad alguna de ver
respetados sus derechos a la vida y dignidad. Dicha postura implica desconocer que naturalmente el cuerpo humano desecha
(sic) muchos mas embriones que los que se implantan. Esto ocurre
durante la menstruacin, en la que se pierden vulos que no se
implantan naturalmente. Indudablemente la postura del voto en
minora se sustenta nicamente en la consideracin que el embrin
(unin gamtica) es una persona, opinin que es respetable, pero no
es cientfica desde ningn punto de vista y menos en los trminos

los especialistas a cuantificar en trminos mnimos las probables proyecciones de

su existencia extrauterina. En esas condiciones, entiendo que lo mejor es no privarlo de su derecho a permanecer en el vientre de su madre hasta cumplidos (por
decirlo con una frase del Evangelio) los das del alumbramiento (Lc. 2.6). En
este sentido, si bien muchas personas sostienen fuertes creencias religiosas que
son ciertamente atendibles, de las constancias de las sentencias no parecen los
actores ser quienes las compartiran, mxime teniendo en cuenta que desde el
inicio estn consintiendo una prestacin de salud que, si esa fuera su conviccin
ntima, estamos seguros que no la solicitaran.

94

Pablo Oscar Rosales

que anteriormente se citaron y que la propia Jueza manifiesta darle.

La ley espaola es un ejemplo de una decisin jurdica (diferencia
entre lo que llama preembrin y embrin) predicad respecto de una
cuestin biolgica.
Respecto a la procedencia de la tcnica ICSI, lejos de ser una tcnica experimental como se la describe en el sistema de salud para
rechazar su cobertura, constituye una tcnica mdica no solo reconocida sino que lleva ms de 20 aos realizndose en nuestro pas.
La FIV por su parte lleva ms de 30 aos sin contar el Premio Nobel
recibido por su creador el ao 2011. El voto de mayora, en este punto, sostiene el tratamiento en s cuestionado por la apelante no
slo ha sido un gran avance para superar las patologas que generan
infertilidad, sino que tiene un desarrollo de ms de veinte (20) aos en
nuestro pas; ergo, centrar la discusin sobre el mismo en discusiones
ticas ya sea confesionales o de otra naturaleza, como pretende el
demandado es cambiar el eje de la discusin. Es importante esta
aclaracin respecto a que discutir tcnicas mdicas o cientficas con
argumentos confesionales es cambiar el eje de la discusin, sobre
todo cuando los propios actores no presentan objecin de conciencia
alguna al respecto. Los argumentos confesionales se demuestran
excusatorios cuando los esgrime la propia demandada, que es una
institucin que debe proveer servicios mdicos (ergo cientficos o
como se sostiene ahora en Medicina basada en la Evidencia) a la poblacin a fin de cuidar su salud y resultan ms anacrnicos en pleno
siglo XXI cuando los utiliza un Juez de la Nacin que debe aplicar la
ley vigente y no el derecho cannico o sus expresiones.
La CSJN se ha expresado en muchas oportunidades sobre la
necesidad que el Estado cumpla con los compromisos asumidos
en el derecho internacional respecto a la salud de sus habitantes:
El Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explcitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y
que dicha obligacin se extiende a sus subdivisiones polticas y otras
entidades pblicas que participan de un mismo sistema sanitario
asimismo, en Fallos: 323:3229 este Tribunal ha dejado bien establecida la responsabilidad que cabe en esta materia a las jurisdicciones
provinciales.. (Nota: la actora es una persona discapacitada, que
solicita una prtesis y medicamentos). CSJN, Snchez, Norma Rosa
c/ Estado Nacional y otro s/ accin de amparo, S. 730. XL Originario
(20/12/05). Doctrina que la Corte Suprema profundiz en el conocido precedente judicial: CSJN, V. 856. XXXVIII. Recurso de Hecho:
Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, 03/05/2006. Recurso de hecho
interpuesto por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Este

La jurisprudencia

95

fallo judicial se dicta adems en la provincia ms grande del pas y

que pese a ello a la fecha no tiene adecuadas polticas sobre derechos
sexuales y reproductivos de sus habitantes pese a que la ley 13.066
est vigente desde el ao 2003.
b) El voto de la mayora y la aplicacin del precedente AYUSO
El otro agravio, desarrollado principalmente por el voto de la
mayora, es si la infertilidad es o no una enfermedad. El argumento
de la demandada es que si la ley no la reconoce como enfermedad,
entonces carece de dicho carcter. No le cuesta demasiado al voto
de la mayora refutar semejante argumento equiparable a tapar el
sol con las manos. Dice el voto: Entiendo que este argumento carece
de solidez, ya que no puede afirmarse lgicamente que las disfunciones psicofsicas que provocan infertilidad no sean una patologa, de
hecho la propia obra social dice cubrir determinados tratamientos
para ello. Menos justificativo podemos encontrar en el argumento
que exige la consagracin legislativa de una enfermedad, ya que de
esta manera un resfro, una gripe o una laringitis no podran ser
consideradas como enfermedades hasta tanto se sancione una ley
que las reconozca, tampoco cabra reconocer cobertura al profesional
o la medicacin que ste prescriba para su tratamiento. De hecho,
digamos que la oxigenoterapia (provisin de oxigeno al paciente) no
est incorporada en el PMO ni en ninguna otra norma. Podemos
deducir de ello que la necesidad de oxigeno no existe o que no debe
proveerse porque la norma no lo dice?(9)
Contrariamente a lo sostenido en minora, este voto avanza sobre dos normas fundamentales en la Provincia de Buenos Aires que
avalan el reclamo: el artculo 36 de la Constitucin Provincial(10) y

(9) El argumento se completa de la siguiente forma: Para demostrar la

inconsistencia de esta idea podramos formularnos la siguiente pregunta: Qu
pasara si frente a una pandemia global todos quedaran estriles? La respuesta
es obvia, si no se encontrara el tratamiento o la medicacin adecuada desaparecera la especie humana. Es decir, estaramos frente a la patologa ms grave
que podra existir. Si nadie duda que una miopa leve, un problema menor en
el habla, o cualquier otra disfuncin que pueda ocurrrsenos son patologas,
por qu dudar entonces frente a la infertilidad, cuando lo que est en juego es
la funcin biolgica madre de todo ser vivo como lo es su reproduccin? (considerando 2 del voto del Juez Schreginger).
(10) Artculo 36 (parte pertinente): La Provincia promover la eliminacin de los obstculos econmicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que
afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales. A tal
fin reconoce los siguientes derechos sociales:

96

Pablo Oscar Rosales

la ley Nro. 13.066 (de salud reproductiva)(11). Respecto a esta ltima

sostiene: En el caso, el Estado Provincial ha dictado la Ley n 13.066,
la cual establece el Programa Provincial que garantiza las polticas
orientadas a la promocin y desarrollo de la Salud Reproductiva y
la Procreacin Responsable; en los fundamentos del proyecto de ley
(fuente: pgina Web: www.hcdiputados-ba.gov.ar ) se expresa que:
La provincia de Buenos Aires, no posee una clara poltica de salud
reproductiva y de procreacin responsable clara y concordante con
la Constitucin Provincial y que alcance a personas de edad frtil
asegurndoles la gratuidad y las garantas ticas y morales, que correspondan, es decir, a travs de la ley se operativizan los derechos
garantizados por la Carta Provincial.
Cabe hacer notar que, en los considerandos del Decreto Provincial n 2327/03 (reglamentario de la Ley n 13.066), se expresa: la
salud reproductiva es un estado general de bienestar fsico, mental y
social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos
los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones
y procesos..., en consonancia con la definicin de salud adoptada
por la OMS a la que ya nos referimos.
El voto de la minora sostiene, haciendo suya una defensa de la
demandada, que La ley 13.066 reconoce el derecho a la prestacin de
mtodos conceptivos y anticonceptivos, siempre que no sean abortivos.
No quedan dudas con la prueba recada en este proceso, que la tcnica
en cuestin no encuadra en la permisin legal, ya que apareja el descarte de embriones, y por consiguiente el congelamiento y manipulacin y posterior muerte de los mismos lo que respecto de los mtodos
conceptivos resulta un evidente contrasentido. Nuevamente el voto
de la mayora viene a llenar de lgica este oximoron argumental, ya
que la fertilizacin asistida obviamente no constituye un mtodo
anticonceptivo: Es necesario precisar que, cuando el artculo 6 de
1- De la Familia. La familia es el ncleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecer polticas que procuren su fortalecimiento y
proteccin moral y material. ()
8- A la Salud. La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a
la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y teraputicos; sostiene el
hospital pblico y gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigacin y formacin; promueve la educacin para la salud; la rehabilitacin
y la reinsercin de las personas txicodependientes. El medicamento por su
condicin de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de
su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el mbito de sus atribuciones,
la participacin de profesionales competentes en su proceso de produccin y
comercializacin. ()
(11) Todava, como se dijo, no estaba vigente la ley 14.208.

La jurisprudencia

97

la Ley refiere a los mtodos no abortivos, lo est haciendo claramente respecto de los anticonceptivos, los que a su vez deben ser de
carcter transitorio y reversibles, ya que resultara un contrasentido
entender que los mtodos conceptivos puedan ser abortivos, sin perjuicio del debate ajeno a este proceso que merecera el rgimen de los
preembriones o embriones en tratamientos de fecundacin in vitro
como alega la demandada, cuestin posterior, o quizs paralela,
a la fecundacin en s. Agregamos nosotros a esta postura que hablar
de mtodos conceptivos transitorios y reversibles, tambin sera
equivocado. Cierto forzamiento en la argumentacin del voto de
la minora en encuadrar el caso en lo resuelto en el caso Portal de
Beln de la Corte Suprema de Justicia lo lleva a una pendiente resbaladiza directa a la contradiccin, que surge evidente en el anlisis
del voto de mayora. Este es un ejemplo de los que referamos en el
captulo III) respecto de lo absurdo que es la acusacin de abortistas a personas que, por el contrario, desean tener un hijo.
El voto de la mayora tambin toma una postura sobre lo que
define como recurrir a la ciencia para tener un hijo: Debo decir que
recurrir al apoyo en la ciencia para tener un hijo, no es algo reprochable, por el contrario, resulta por dems positivo, fundamental para el
pleno desarrollo de una familia como tal; ello no implica desconocer
las distintas implicancias que puedan derivar del mtodo, pero en
el caso no deben ser materia de abordaje por ser ajenas a la autorizacin del tratamiento en s, lo que constituye el objeto del proceso.
Tanto el Fiscal como la demandada IOMA plantean defensas
como se dijo desde posturas ticas o confesionales. Pero desde
este punto de vista, el voto de Mayora hace estricta aplicacin del
artculo 19 de la Constitucin nacional, reconociendo una rea de
intimidad que solo puede ser decidida por el propio interesado,
est exenta de la autoridad de los magistrados y no puede ser objeto
este proceso: Respecto del primero de los motivos (nota: conceptos
o posturas religiosas respecto del momento en el cual comienza la
vida humana), es necesario observar que las posibles implicancias
ticas (que hipotticamente pudieren derivar de la utilizacin de la
tcnica solicitada) resultan posteriores y ajenas al juicio, y sometidas
a la decisin de la pareja, sin perjuicio de la exigencia a los profesionales tratantes de brindarles adecuada informacin al respecto.
Sustenta esta postura en varias consideraciones: a) La defensa de
una determinada posicin o interpretacin la que puede estar
basada en determinada creencia o confesin debe darse, en dicho
mbito, bajo un consenso entrecruzado (cita de John Rawls) b) La
Constitucin Nacional ha consagrado un Estado laico, y c) el Esta-

98

Pablo Oscar Rosales

do debe asumir neutralidad en el desempeo de sus cometidos o

prestaciones positivas (tal el caso de la educacin o la salud) las que
repercuten necesariamente en la produccin normativa destinada
a reglamentar los derechos de todos sus habitantes.
c) El tema de los costos de la prestacin de Fertilidad Asistida.
Falta de prueba
El tema de los costos de las prestaciones de salud es esgrimido,
no sin razonabilidad, generalmente no como una manifestacin
expuesta por quin debe financiarlos respeto del impacto de los
mismos en su estructura financiera, sino como una mera defensa
dogmtica. En nuestra larga carrera en el mbito del derecho y la
salud no recordamos haber visto un expediente judicial donde esta
defensa sea interpuesta acompaada de la correspondiente prueba
documental o al menos, el ofrecimiento de la prueba informativa o
contable que resulte pertinente.
No podemos desconocer la necesidad de presupuesto para las
coberturas de salud, pero no compartimos que ello sea la mera manifestacin de impacto financiero y econmico que ni siquiera son probados. La falacia conocida como falso dilema consiste en reducir las
opciones que se analizan solo a dos, a menudo drsticamente opuestas
e injustas para la personas contra quin se expone el dilema(12). Normalmente en este tema asume el carcter de O financiamos prestaciones de salud para todos o financiamos para este grupo de personas
en desmedro de los dems (incorporar aqu la situacin de salud que
corresponda), donde la conclusin es: La minora no puede perjudicar a la mayora. El autor citado sostiene que argir bajo un falso
dilema es, a veces, una manera de no jugar limpio y que obviamente,
tambin cae en otra falacia que es la de obviar alternativas.
Cuando se discuti pblicamente la ley 25.673(13) (entre el ao
2000 y 2002 en que finalmente se dicta la ley), el sistema de salud se
alborot porque declaraba que si financiaba los mtodos anticonceptivos, el sistema iba a la quiebra y que no deba hacerlo porque no
implicaban peligro en la vida de las personas. Hoy, en los procesos
de reclamos de coberturas de fertilizacin asistida el sistema de salud se defiende diciendo que a lo que esta obligado es a dar mtodos
(12) WESTON, Anthony, Op. citada, p. 130.
(13) Sobre esta ley consultar: ROSALES, Pablo Oscar y VILLAVERDE, Mara
Silvia, Salud Sexual y Procreacin Responsable. Desde una perspectiva de Derechos Humanos y con enfoque de gnero. Estudio de la ley 25.673, normativa
Nacional, provincia y comparada, Abeledo Perrot, Agosto 2008, Buenos Aires.

La jurisprudencia

99

anticonceptivos, y no esta cobertura no obligatoria por ley. No hace

falta adivinar cuando mas barato es entregar anticonceptivos (aunque no haya polticas pblicas adecuadas) que financiar las tcnicas
de fertilizacin asistida. Por otro lado, la tasa de uso, es decir, la
demanda concreta de mtodos anticonceptivos, es en el sistema de
obras sociales mnimo, porque dichas polticas no son promovidas
adecuadamente ni por el Ministerio de Salud ni por el sistema de obras
sociales y prepagas, por lo que la demanda efectiva es escasa.
En punto al agravio de IOMA respecto a los costos de la prestacin, el voto de minora sustenta su procedencia en un anlisis
de la documentacin agregada en autos y en una cita de una nota
de doctrina de Mabel Romero de cuya lectura, en el marco de las
pruebas agregadas en autos, es difcil entender como se llega a la
siguiente conclusin: No habiendo quedado demostrado por parte
de los amparistas el costo de la tcnica ICSI requerida en demanda,
y recalcando, adems de las anteriores consideraciones, propongo
acoger tambin el cuarto agravio, ya que el riesgo del costo no determinado genere posiblemente desbalance del sistema en la obra
social demandada, tratndose de una prctica de alta complejidad
y habiendo quedado probado que la recomendacin en este tipo de
procedimientos es de tres o cuatro veces en los intentos. Como se dijo
ut supra, la causa se resolvi como de puro derecho reconociendo
la demandada la prueba acompaada por la actora como surge del
fallo, parece contradictorio en un proceso de derecho privado esa
conclusin a la que arriba el voto. El punto de los costos viene a
ser aclarado por el voto de la mayora: La Obra Social realiza una
afirmacin que no intenta probar (en cambio, es de observar que s
lo intent el actor en su demanda ofreciendo prueba destinada a
justificar su situacin econmica), en tanto se limita a mencionar al
quiebre de la obra social frente al tratamiento solicitado (el voto cita
en este punto el fallo Hospital Britnico c/ estado Nacional en que
la CSJN declar constitucional le ley 24.754).
La obra social IOMA manifiesta que de cubrir esta prestacin se
produca su quiebra econmica, pero no hay registros en la sentencia ni que se haya abierto a prueba ni que se haya ofrecido prueba
al respecto. Es decir la situacin es la descripta por la CSJN en el
precedente citado. Notemos que justamente que la legislatura provincial obligo a IOMA a dar estas coberturas, con las limitaciones ya
explicadas. Esto significa que cuando las coberturas son razonables,
el sistema de salud puede cubrirlas (porque como dijimos, citando a
Ramn Carrillo, la salud es una decisin poltica) y por otra parte, es
evidente que la provincia (a travs del poder ejecutivo que impulso

100

Pablo Oscar Rosales

la ley) entendi que estas coberturas son necesarias, de lo contrario

no hubiera obligado a la cobertura.
No obstante lo manifestado anteriormente, el voto de minora
haciendo suyos los planteos de la demandada afirma: La prctica
de la fecundacin asistida a travs de la tcnica ICSI solicitada, no
procura paliar un riesgo en la salud y por ende en la vida de los pretensores, aunque no ignoro la desazn ante la no llegada de un hijo por
vas naturales. Mas, entiendo que ms que a la igualdad, el posible
desbalanceo financiero afectar el sistema de carcter solidario de la
demandada (art. 12 del Decreto Reglamentario de la Ley 6982), y por
ende, la cobertura de prcticas, incluso cobertura farmacolgica en sus
afiliados que justificadamente las solicitaran. La pregunta que nos
parece obvia es de donde extrae esta conclusin la vocal, si no hay
prueba diligenciada en autos y por el tenor de ambos votos, tampoco
prueba documental sobre este punto, al menos por la demandada.
Este es un claro ejemplo, lamentablemente muy comn, de falacia
de la generalizacin a partir de una informacin incompleta. Los
argumentos basados en una autoridad requieren que la autoridad no
generalice excesivamente y es evidente que tomar la mera manifestacin de la demandada (o de la doctrina citada por la minora) sin
sustento en clculos actuariales o informacin precisa, convierte al
argumento en falaz e ineficaz al menos en un proceso judicial. Pero
otro problema que trae esta argumentacin es el estrecho concepto
de salud que utiliza(14) (paliar un riesgo en la salud y por ende en
la vida de los pretensores). Este argumento es demasiado endeble,
porque con el puede justificarse la no atencin de ninguna situacin de salud que no causa peligro de vida. Solo podra sustentarse
(econmicamente hablando) fundado en una desproporcin entre
el medio utilizado y la situacin que se pretende paliar. Pero ello no
puede obtenerse porque no hay en autos informacin suficiente y
lamentablemente se ha hecho costumbre jurisprudencial en caso
como estos adelantar una opinin sin sustento en la prueba sino
en las manifestaciones de una de las partes o las meras opiniones
del Juez (veremos mas adelante los fallos de las Salas I y II de la Cmara Nacional Civil y Comercial Federal y sus posturas similares),
sumado a exigirle a quin hace el reclamo toda la carga de la prueba
(que en este caso justamente lo han cumplido). Por otra parte la OMS
tiene definido salud como el completo bienestar fsico, psquico
y social y no solo la ausencia de enfermedad y otra costumbre muy

(14) Ver comentarios en el captulo III.

La jurisprudencia

101

frecuente jurisprudencialmente es identificar salud con lo fsico/

fisiolgico, ignorndose absolutamente los otros dos conceptos, que
no por difciles de medir, deben ser desestimados.
d) Derecho a la igualdad de las partes
Este agravio, del que ya tratamos algo en el acpite anterior, la
demandada lo manifiesta como vulneracin al derecho a la igualdad
consagrado en el artculo 16 de la Constitucin Nacional, en tanto
la cobertura del 100% del procedimiento FIV implica desigualdad
notoria frente a otros afiliados que, para acceder a los beneficios de
la Obra Social, deben sujetarse a las condiciones reglamentarias que
rigen el vnculo con la obra social.
El voto de la mayora, sobre este punto, se expresa as: El reproche
intentado tampoco puede prosperar; es que la obra social, como tal y al
contrario de lo expuesto, debe responder a los principios de igualdad,
solidaridad e integralidadEn virtud de ello, todos los afiliados tienen
que acceder a la mayor cantidad de prestaciones en un pie de igualdad,
respondiendo a su vez al principio de solidaridad propio de las instituciones de la seguridad social, lo que supone, en el caso, el aporte de
todos lo afiliados para cubrir las contingencias de quienes lo necesiten.
El equilibrio no se rompe por atender a quien padece una dolencia,
sino por no atenderlo. Sobre este punto entendemos que de seguirse
el razonamiento de la demandada, bastara con que eliminara o no
cubriera una prestacin a todos, para sostener que entonces es justo
que no se le cubra a ninguno. Un colectivo diverso, en sexo, edad, situacin social, grupo familiar, etc. no puede ser evaluado seriamente
como una masa amorfa sino como una suma de individualidades.
Este es el abordaje que tiene los casos judiciales. Como lo menciona
el voto de mayora, lo habitual en este tipo de beneficiarios de un sistema de salud que funciona como un cuasi seguro, es que la mayora
sostiene las prestaciones de una minora que las requiere, hasta que
por distintas razones (enfermedad, edad, etc.) formen parte de dicha
minora. As funcionan los sistemas de salud privados, obras sociales,
los seguros, etc. Otra situacin distinta sera enunciar y fundar las
razones de su argumentacin, que al menos en este expediente no
pasa de una mera queja de la demandada.
Mas recientemente esta misma Cmara de Apelaciones de San
Nicols(15) dict una nueva sentencia con fecha 13 de octubre de
(15) M. G. G. c/ Ministerio de Salud IOMA s/ amparo - Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de San Nicols (Buenos Aires) 13/09/2011.

102

Pablo Oscar Rosales

2010 cuyos hechos son los siguientes: se presenta la Sra. M.G.G. -invocando su calidad de afiliada a la obra social demandada (IOMA)
a promover accin de amparo con el objeto que se ordene la cobertura integral para la realizacin de procedimiento teraputico
de fecundacin in vitro con el estudio de cariotipo (array CGH) de
los pre-embriones y reproduccin asistida con ICSI al que debe someterse debido a su estado de infertilidad. Solicita adems medida
cautelar de similar alcance. En primer instancia la sentencia haba
rechazado la demanda, pero la Cmara revoca la misma haciendo
lugar a la demandada por mayora. La Cmara vota condenando a
la demanda a otorgar la cobertura en fallo dividido donde se mantiene la misma estructura jurdica e ideolgica de votos de mayora
y minora que el caso descripto anteriormente. De este argumento
vale la pena citar un prrafo porque al momento de iniciar la demanda, no se encontraba vigente la ley 14.208 de la provincia, pero
si al momento de dictar sentencia. Sin embargo el Tribunal decide
aplicar la ley 13.066 y no la 14.208:
El proceso fue iniciado durante la vigencia temporal (y que contina) de la Ley n 13066 (la cual no ha sido derogada), y el decisorio
de grado consider de aplicacin la Ley n 14.208, en cuanto a que
encontr superada con la sancin de tal norma toda discusin
en torno de los argumentos defensivos de la obra social respecto a si
los mencionados tratamientos integran el programa de salud de la
accionada ( ) No advierto, de la sentencia de grado, que se hubiera
dispuesto la inconstitucionalidad de la Ley n 14.208, o decidido su
inaplicabilidad al caso () En el caso de autos an debe ser aplicable
(respecto de lo procedimental) la no derogada Ley n 13.066, toda vez
que, en la prctica, la reglamentacin de la nueva Ley ha sido redactada para aquellos casos en los cuales no ha mediado an peticin de
los requirentes ante la Administracin (Del voto de la mayora).
Con fecha 14/08/2009 la Cmara Federal de Paran, Entre Ros,
in re: S. M. J. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo (Cita: MJ-JU-M46903-AR | MJJ46903 | MJJ46903 dicta una sentencia donde condena
a la demandada a cubrir el 100% de un tratamiento de ICSI.
El primer argumento del fallo incorpora el concepto de salud
amplio que estableci a OMS afirmando que: La salud reproductiva
abarca la salud psicofsica de ambos peticionarios y la misma se ha
visto afectada por una oligoteratospermia severa y una disminucin
de la reserva ovrica y que provoca una infertilidad que slo podra
ser superada a travs de una de las tcnicas de reproduccin asistida,
en el caso concretamente con el tratamiento de Fertilizacin Asistida

La jurisprudencia

103

mediante tcnica ICSI ms Assisted Hatching (AH). As, la infertilidad

entendida como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo debe ser considerada como una enfermedad y como tal merece
ser tratada.
El segundo argumento ya tratado en el precedente AYUSO citado
y muy bien abordado en el fallo de San Nicols, respecto a que el
Programa Mdico Obligatorio de no es ni debe ser una normativa
rgida sino que debe ser actualizada como lo establece la ley. Dice:
Aun cuando la ley 23.661 en su art. 28 prev la actualizacin peridica de las prestaciones que deben satisfacer las obras sociales, a fin
de incorporar los permanentes avances cientficos y tecnolgicos que
se registran en el campo de la medicina en sus ms diversos aspectos,
la ley no ha avanzado a la par que el desarrollo de la ciencia mdica
y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la
cobertura de los tratamientos de fecundacin In Vitro.
La circunstancia de no encontrarse contempladas dice el fallo en el Programa Mdico Obligatorio las nuevas prcticas cientficas para el tratamiento de la infertilidad importa una limitacin
para las personas afectadas, que vulnera la voluntad de procrear, de
formar una familia, originando una situacin de desigualdad respecto de quines no se encuentran condicionados por la naturaleza
(esterilidad) de ejercer dichos derechos.
En sentido contrario, la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Rosario, con fecha 26/5/2010 in re: M., N. G. c/
IAPOS s/ Amparo Expte 55/2010 va a sostener que La efectividad y
progresividad de los derechos sociales () se realiza inicialmente a travs de las prestaciones reconocidas en el Programa Mdico Obligatorio
o dems programas de salud puestos en prctica por el Estado y que
Tratndose de prestaciones de alto costo y con potencial incidencia
para repercutir en el resto de necesidades de salud a cubrir a favor
del resto de los asociados, es necesario que concurra una concreta
previsin normativa al respecto.
La Cmara de apelaciones llega a esta conclusin declarando
adems la constitucionalidad de la ley 11.888 de Salud reproductiva de la provincia de Santa Fe, que no incluy expresamente estos
tratamientos. Este argumento presenta un contrasentido de peso
cuando afirma que los derechos sociales se cumplen inicialmente
travs del Programa Mdico obligatorio. El problema es que el PMO
no es ms que un nomenclador de prestaciones, no es una fuente
de derechos sociales, sino que es construido en base a consensos
y a presiones de los actores del sistema como todo nomenclador

104

Pablo Oscar Rosales

prestacional. El contenido del PMO, podramos afirmar, tambin

es una decisin poltica.
El anexo I del PMO comienza con est aclaracin: Este Programa
de Salud se refiere al Conjunto de Prestaciones esenciales que deben
garantizar los Agentes del Seguro a sus beneficiarios. Es de carcter
obligatorio para los Agentes del Seguro de Salud, quienes no son meramente financiados del sistema, sino, y por sobre todo, responsables de
la cobertura de salud de la poblacin beneficiaria: Es un programa
de salud, no la fuente de los derechos sociales, atento a que los mismos no son nicamente para los beneficiarios del sistema de obras
sociales, sino para toda la poblacin y le exige a las obras sociales no
ser meramente financiadores, sino RESPONSABLES de la cobertura
de salud. El punto 1.1 del anexo I establece que el objetivo del PMO es
Brindar una cobertura integral, es decir un abordaje biopsicosocial
de los problemas de salud.
Lamentablemente, es muy comn que el PMO sea citado, pero en
forma general sin resear su contenido concreto, no advirtindose
su completa lectura en muchos fallos. El resultado es el que se tiene
a la vista. Se interpreta el PMO como una caja vaca de contenido
ideolgico y social, parte de la decisin poltica que referimos, que
aunque no sea fuente de derechos sociales en los trminos citados,
no carece de la ideologa poltica de turno. Los fallos judiciales que
citan el artculo 28 de la ley 23.661 en el sentido correcto (el PMO
debe ser actualizado, as lo dice el artculo), lo interpretan luego
poniendo el carro delante de los caballos. Lo que dice el artculo
28 es que el PMO debe actualizase tomando como referencia el
derecho vigente y luego debe incorporarlo al PMO, no a la inversa.
No es el derecho vigente solamente el que est en el PMO, sino que
es el PMO el que debe ser actualizado segn ese derecho vigente.
Leamos lo que dicen los considerandos de la Resolucin 201/2002
(PMO): asegurar la provisin de tecnologa adecuada a un costo
que el sistema pueda afrontar es vital, como lo indica la Declaracin
de Alma Ata. Que es un deber normatizar la utilizacin de aquellas
prestaciones de alto costo que se corresponden a patologas de baja
incidencia, con el objeto de garantizar una utilizacin racional, dado
que la sobreutilizacin provoca un fuerte impacto econmico negativo
en detrimento de prcticas y procedimientos de probada efectividad
clnica ante iguales circunstancias. No dice el PMO que estas coberturas tendrn alguna limitacin sino que habla claramente de
racionalizar para evitar la sobreutilizacin de los servicios, pero de
ninguna forma las excluye. Notemos que la Resolucin 201/2002 se
dict y sigue vigente con actualizaciones, en pleno post-corralito y

La jurisprudencia

105

an en medio de ese momento poltico-social, el PMO se expresa

de la forma que lo hace.
Tambin es clave no perder de vista que muchas de estas interpretaciones del derecho vigente se hacen en fallos judiciales que
tienen como demandadas a las obras sociales provinciales, lo cual
es todo un dato poltico a tener en cuenta por el rol que estas cumplen localmente.
Otra sentencia, que es la ciudad de Buenos Aires, pero que resulta
interesante es la que la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial de la Capital Federal dict en autos: T. M. F. y otro
c/ Organizacin de Servicios Directos Empresarios (OSDE) s/
amparo con fecha 10/03/2009 (Cita: MJ-JU-M-43619-AR | MJJ43619
| MJJ43619).
Los hechos del caso son los siguientes: los actores reclaman en la
demanda la cobertura econmica y mdica al 100% a los efectos de
realizar una prestacin de fertilizacin asistida, o la que corresponda,
con lavado de semen (atento a que el actor es una persona viviendo
con VIH, pero no su esposa) y medicamentos necesarios, como as
tambin la extensin de la cobertura a todo tratamiento completo y
lo que requirieran los actores a fin de lograr el embarazo y que ello
sea mediante un prestador reconocido. Los actores tcnicamente
no tienen un problema de infertilidad, sino que siendo el actor persona viviendo con VIH no podan procrear manteniendo relaciones
sexuales sin proteccin. En este sentido, previo a la realizacin de la
tcnica de fertilizacin asistida deba realizarse un lavado de semen,
tcnica mdica comn y de reducido costo (al momento de dictarse
la sentencia el mismo era de alrededor de $200).
La Cmara decidi confirmar la sentencia de grado que rechaza
la demanda con dos argumentos principales: la ausencia en el PMO
de la tcnica y la falta de ley especfica. Pero la Sala A incluye otro
argumento, mas cuestionable que explica de esta forma: Ha de
confirmarse la sentencia apelada que rechaza la demanda en todas
sus partes. Ms all de la encomiable actitud de los actores en orden
a la bsqueda de descendencia, la decisin adoptada por el a quo
no resulta arbitraria ni se aparta de los antecedentes aplicables al
caso, en tanto pretenden la cobertura de un procedimiento de ltima generacin denominado lavado de semen a fin de asilarlo del
virus de HIV para luego ser implantados en la esposa con distintas
tcnicas de fertilizacin asistida. Es que si bien se encuentra debatido
si la infertilidad o la esterilidad se pueden considerar enfermedades
y por ende, si caben dentro del mbito de proteccin del Programa

106

Pablo Oscar Rosales

Mdico Obligatorio, no resulta ser este supuesto el de autos, debido

a que se encuentra expresamente reconocida la fertilidad de ambos
cnyuges.
La demanda es rechazada porque los actores no tienen diagnstico de infertilidad ya que la tcnica se solicita, junto con el lavado
de semen previo, para evitar la transmisin del virus VIH del actor
a su esposa. No hay otra forma de evitar dicha situacin sino es por
esta tcnica. El lavado de semen de hombres seropositivos, consiste
en aislar los espermatozoides ms aptos para fecundar el vulo, del
plasma seminal y leucocitos, que es donde se concentra la mayor
cantidad del virus; y con ello eliminar o reducir al mximo el riesgo de transmisin de la infeccin a la madre y al recin nacido. La
tcnica es muy segura y se realiza hace varios aos en el pas y en
el exterior. Por otro lado, llamarla de ltima generacin sin mencionar concretamente el costo real de la tcnica no es suficiente, y
genera la percepcin de un tratamiento inalcanzable cuando en
realidad su costo es irrisorio, pero sus objetivos encomiables: evitar
la transmisin del virus VIH a su pareja. Mucho ms oneroso es el
tratamiento de fondo para la fertilizacin asistida.
Esta decisin es controvertida porque son muchos los casos en que
las tcnicas de fertilizacin asistida son ordenadas como una opcin
cuando uno o ambos miembros de la pareja pueden transmitirse entre s o a su hijo/a alguna enfermedad. Otro caso que hemos observado es el de la fibrosis qustica, enfermedad que se produce por un gen
de cada uno de los padres debe tener y que puede ser transmitido a la
descendencia. Otro ejemplo es la enfermedad granulomatosa crnica,
de gravsimas consecuencias (veremos el caso en la jurisprudencia
de la Cmara de Apelaciones de Mar del Plata), entre otras. En estos
casos, incluso se ha cuestionado, a nuestro entender injustificadamente, la supuesta manipulacin de embriones, cuando en realidad
la medicina trata de evitar que un nio/a nazca con una enfermedad
gentica terrible, que es previsible y puede ser evitada. No se trata de
buscar un nio/a de ojos claros, rubio o de otras caractersticas como
tantas veces se bastardea este argumento. Se trata simplemente de
evitar sufrimiento humano cuando ello es posible.
Sin perjuicio de ello, la Sala A, despus de declarar que no existe normativa que obligue a la demandada, como argumento para
rechazar la demanda, afirma que No obstante, no puede dejar de
sealarse como lo hizo el a quo en su sentencia que si algn derecho le asiste a los actores a exigir la cobertura gratuita del tratamiento
que legtimamente procuran para no transmitir a su descendencia el

La jurisprudencia

107

HIV que padece uno de los progenitores, es al Estado a quien le incumbe asumir la cobertura, ya que es quien se encuentra obligado a
garantizar el derecho a la salud reproductiva de los ciudadanos dentro
del territorio de la Repblica. La pregunta es: sino existe normativa
que obligue a la demandada, que es una obra social regulada por
el Estado mediante las leyes 23.660 y 23.661 Cul es la norma o el
criterio que obligara al Estado? Por qu el Estado si estara obligado
y no una obra social que recibe aportes obligatorios por ley de los
trabajadores y los empleadores que no pueden legalmente evitarlos?
No parece un argumento sustentado en alguna lgica jurdica que
explique adecuadamente estas diferencias. La empresa demandada
en este fallo judicial es una obra social regulada por la ley 23.660, no
una empresa de medicina prepaga(16).
Sobre este modo de abordaje el fallo menciona que Por ltimo,
no puede dejar de sealarse como bien lo hizo el juez en su sentencia que si algn derecho le asiste a los actores a exigir la cobertura
gratuita del tratamiento que legtimamente procuran para no transmitir a su descendencia el HIV que padece uno de los progenitores,
es al Estado a quien le incumbe asumir la cobertura que es quien se
encuentra obligado a garantizar el derecho a la salud reproductiva
de los ciudadanos dentro del territorio de la Repblica. No puede
sostenerse seriamente que solo el Estado esta obligado a garantizar el derecho a la salud reproductiva cuando el artculo 7 de la ley
25.673 dice claramente: Las prestaciones mencionadas en el artculo
anterior sern incluidas en el Programa Mdico Obligatorio (PMO), en
el nomenclador nacional de prcticas mdicas y en el nomenclador
farmacolgico. Los servicios de salud del sistema pblico, de la seguridad social de salud y de los sistemas privados las incorporarn a sus
coberturas, en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones. Si
el sustento de la decisin es la ley 25.673, la conclusin es errnea.

4.- Abordaje del gnero y la religin en un interesante

fallo de la Cmara Federal de San Martn y del Fuero
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
de Buenos Aires
Trabajando en derechos sexuales y reproductivos, nos haba llamado la atencin la posibilidad de observar como opera la cuestin

(16) Ello sin perjuicio que desde la vigencia de la ley 26.682 esta diferencia
ya no existe en trminos de regulacin, ya que ambas, obras sociales y prepagas,
estn reguladas y controladas por la Superintendencia de Servicios de Salud.

108

Pablo Oscar Rosales

de gnero respecto de los Jueces y Juezas que dictan sentencias o

forman parte de un tribunal colegiado y emiten su voto individual
y si est observacin podra convertirse en un estudio sistemtico
que nos indique si existe o no una relacin entre gnero en el Juez/a
y el modo de abordaje de casos relacionados con la sexualidad. Nos
pareca, inicialmente, que tampoco debamos desestimar el rol de
las creencias religiosas personales (ya lo advertimos cuando citamos
a Duncan Kennedy) o de la influencia de la religin en el discurso
poltico-judicial en temticas como la fertilizacin asistida donde la
sexualidad es un tema central.
Entonces nos llam la atencin una sentencia dictada por la Cmara de Apelaciones Contencioso Administrativo de San Martn(17)
particularmente porque no es habitual esta referencia en los votos
de los camaristas ni tampoco la forma en que se expresa. La Cmara
est constituida por dos Jueces y una Jueza.
La demanda fue interpuesta por M. T. Q. y dirigida contra el
Instituto de Obra Mdico Asistencial de la Provincia de Buenos
Aires (I.O.M.A.), con el objeto de obtener la cobertura del 100% del
tratamiento de fertilizacin in vitro a realizarse en un instituto de
Capital Federal, por todas las oportunidades que fuere menester,
hasta producirse el embarazo y posterior nacimiento con vida, conjuntamente con la ulterior incorporacin del nacido dentro de la cobertura de la misma. Relat encontrarse unida en matrimonio desde
el ao 2000 con el Sr. M. . D. M., y que desde el ao 2002 intentan
tener un hijo. Explic que durante el ao 2003, luego de varias interconsultas con especialistas en fertilidad, iniciaron un tratamiento en
otro instituto distinto de Morn, sindole diagnosticada una disminucin de respuesta ovrica, y que realizaron en consecuencia dos
estimulaciones ovricas con relaciones programadas sin obtener un
resultado satisfactorio. En el ao 2005, continuaron el tratamiento
en el Hospital de Clnicas Jos de San Martn, divisin ginecologa,
seccin fertilidad matrimonial, siendo detectada nuevamente una
no optima respuesta ovrica, y malformaciones en los espermatozoides de su esposo. Entonces, realizaron cuatro tratamientos de
inseminacin intrauterina (los de ms baja complejidad) los das
23/1/06, el 16/2/06, el 15/3/06 y el 5/6/06. Seguidamente, y ante el
resultado fallido, realizaron el primer tratamiento de fertilizacin in
vitro en un tercer centro distinto de Capital Federal, el da 25/11/06.

(17) Q. M. T. c/ I. O. M. A. s/ amparo - Cmara de Apelacin en lo Contencioso

Administrativo de San Martn - 30-dic-08 - MJ-JU-M-40916-AR | MJJ40916.

La jurisprudencia

109

Luego, el 13/3/07, en el Hospital de Clnicas, realizaron el segundo

tratamiento de fertilizacin in vitro. El tercer y el cuarto tratamiento,
lo realizaron con la tcnica ICSI variante dentro de las tcnicas de
fertilizacin asistida consistente en la inyeccin de un solo espermatozoide directamente dentro del citoplasma del vulo, tambin
con resultado negativo. Tales tratamientos fueron solventados con
ahorros, prstamos en entidades financieras y regalos de familiares.
Ante la onerosidad del tratamiento de alta complejidad manifest
que en tanto ya no poda solventarlo junto a su esposo, reclama su
cobertura judicialmente. Hasta aqu los hechos.
Vota en primer lugar la Jueza Ana Mara Bezzi.
La Camarista sostiene su voto de condena a la demandada en los
siguientes argumentos:
En lo normado por el artculo 12, inciso 3) y artculo 36, inciso
8) de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires.
La salud reproductiva ha sido definida como un estado
general de bienestar fsico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos
-Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el desarrollo, Captulo
VII. Se encuentra regulada por la ley 13.066, en el marco del derecho
a la salud y a la dignidad humana y la valoracin de la maternidad
y la familia. En tanto la infertilidad es considerada como una enfermedad, en el caso se encuentra comprometido el derecho a la salud,
y resulta procedente el proceso de tutela urgente elegido. Este es uno
de los pocos fallos donde vemos que se define, no el concepto de
salud, sino el ms especfico de Salud reproductiva.
Que la ley citada anteriormente establece que Los objetivos
de dicho programa en lo que aqu ataen resultan ser Reconocer
el derecho a la salud y a la dignidad de la vida humana. Valorar la
maternidad y la familia. Promover la participacin de los varones en
el cuidado del embarazo, el parto y puerperio, de la salud reproductiva
y la paternidad responsable. Informar, otorgar y prescribir por parte
del profesional mdico, de los conceptivos y anticonceptivos, aprobados por el ANMAT, de carcter transitorios y reversibles a ser elegidos
libremente por parte de los beneficiarios del programa, los que sern
otorgados respetando las convicciones y criterios de los destinados.
El voto tambin analiza la defensa de IOMA en el sentido que
est obligada a cubrir tratamiento de baja complejidad, pero no los
de alta complejidad. La Jueza opina de este modo: La distincin
realizada por el accionado, en cuanto a que el I.O.M.A. se encuentra

110

Pablo Oscar Rosales

obligado a cubrir nicamente tratamientos de fertilizacin de baja

complejidad, carece de sustento, conforme el ordenamiento jurdico
aplicable. Ni la ley, ni en consecuencia su reglamento, han efectuado
la distincin el accionado pretende.
A este voto de la Camarista Bezzi, le siguen los votos de los otros
camaristas que son varones. Primero, el voto del Dr. Jorge Augusto
Saulquin quin en un solo prrafo (ya que adhiere en lo esencial al
de su colega preopinante) introduce una cuestin muy interesante.
Dice as:
En tal sentido, considero oportuno agregar que nadie puede
suplir los profundos mandatos del gnero. El hombre, padre e hijo
logra la satisfaccin de hacer carne de la propia, para trascender,
pero a su vez para que quienes los representen de alguna forma, los
hijos, cumplan con el mandato ms misterioso e indeclinable de la
especie: crear con simiente un futuro poblado de buenas realizaciones
y mejores esperanzas. No puede ser slo casualidad que el primer
voto, resultado del sorteo acostumbrado, correspondiera a la nica
mujer que compone este tribunal. No slo me adhiero a los particulares sentimientos femeninos de la especie, sino que los convalido con
mi conviccin de hombre. Nunca podra privar a un solo par, de la
festividad que representa ser padre cmo no comprender y alentar
entonces la solicitud de una pareja, que quiere palpar el amor que
se prodiga meciendo en la cuna sus propios y humanos deseos, que
se concretan en un ser nacido de sus seres? y emparejados por la
voluntad de amarse en libertad.
Creemos que la modalidad del voto, que tiene muchas cuestiones
opinables desde los estudios y mirada de gnero y particularmente
muchos de los clichs de la masculinidad y la feminidad y de los
roles que juegan las personas en la vida social (no olvidemos que
los jueces no estn ajenos a estos mandatos culturales), aborda el
planteo jurdico pero quien puede afirmar que no personal de
los actores desde el punto de vista de los mandatos sociales y de los
deseos personales. La construccin de gnero que todos/as recibimos en la primer infancia, crean nuestro mapa de amor(18) y de
(18) John Money, 1980: El Love map es una representacin o modelo del
amante idealizado y aquello que como pareja realizan juntos (con el dueo) en
una relacin idealizada, romntica, ertica y sexualizada. Incluye detalles fsicos,
rasgos de carcter, conductas de cortejo y galanteo que se corresponden con
modelos a imitar. Un mapa de amor existe primero en las imgenes mentales,
en los sueos y en las fantasas, pudiendo ser trasladado a la accin con una o
varias parejas, en la edad adulta.

La jurisprudencia

111

alguna forma nos marcan al momento de tomar decisiones desde

nuestro lugar de trabajo con impacto social.
Volvamos a la definicin de salud de la OMS tan medicalizada,
como errneamente citada, donde uno de los componentes es el
bienestar psquico y social. Pero adems de este voto, el siguiente
camarista abordar un punto de vista similar desde una ptima
mas precisa.
El ltimo voto es el del camarista Hugo Jorge Echarri, que adhiere en lo esencial a ambos votos anteriores, y desarrolla adems
sus propios argumentos.
Primero, aborda el agravio de la supuesta falta de ley que obligue
a estas coberturas afirmando que: Con respecto al primer agravio
expuesto por la Fiscala de Estado en cuanto entiende que, el derecho
positivo vigente, no consagra un derecho subjetivo al acceso a los
mtodos artificiales de procreacin, dicho razonamiento confunde,
por un lado, Derecho con Ley, por el otro, laguna legal sobre el tpico
por falta de regulacin expresa con falta de derecho subjetivo.
Ambas cosas muy distintas.
Cita entonces un resumen de los proyectos de ley que al momento del dictado de la sentencia estaban vigentes en el Congreso
e interpreta en este sentido, que aunque en muchos pases se regul
la fertilizacin asistida, la existencia de estos proyectos en nuestro
Congreso prueban la necesidad de regular las prcticas mdicas
en esta materia, pero que tambin nos dan una idea acabada de que
existe un consenso entre las principales fuerzas polticas dadas las
distintas pertenencias partidarias de los legisladores cuyos proyectos
hemos individualizado sobre la importancia de la salud reproductiva, sobre todo para las personas aquejadas por la dolencia de la
infertilidad, como as tambin de la necesidad de cubrir el vaco reglamentario existente al momento de dictar la presente sentencia.
Tambin aborda este voto el tema de las lagunas legales relacionadas con el agravio de la demandada sobre la falta de ley especfica,
pero desde el punto de vista del intrprete judicial:
Cuadra recordar, en este punto, algunas reflexiones de aquel
insigne juez y jurista argentino que fue el Dr. Toms D. Casares. El
deca, anticipndose a las nuevas corrientes del derecho constitucional de la post-modernidad que postula el nuevo paradigma del
Estado Constitucional Democrtico, que: El juez es el legislador del
caso que le est sometido. Por ms que ese acto suyo, innegablemente
normativo, est subordinado a la ley que ha de aplicar, la aplicacin

112

Pablo Oscar Rosales

no puede consistir slo en remitirse a ella, pues la singularidad de

cada caso es absoluta. Para rematar afirma que: Hay un extremo
de la decisin del juez que debe comunicar no ya con el texto de la ley,
en cuya generalidad no est la particularidad juzgada, ni slo con
la intencin del legislador en el caso especial de la ley aplicable, sino
con esa superior intencin o finalidad de justicia, con ese propsito
genrico de afianzar la preeminencia del bien comn que es la ms
honda vertiente de donde proviene la autoridad de las leyes (CF.
Casares, Toms D., La Justicia y el Derecho, p. 156 y ss.). Y es que,
como lo vienen sosteniendo diversos juristas alemanes a partir de la
traumtica experiencia nacionalsocialista, y sus implicancias en el
derecho positivo, la Ley no es todo el Derecho, por que, entre otras
razones, hay un Derecho ms alto que la Ley.
Adelantndose con seguridad a un argumento de tipo religioso
(que no es ninguna novedad, ya muchos de nuestros jueces tienen
predileccin por las citas bblicas restrictivas en sus sentencias como
algo polticamente correcto), este voto hace una cita bblica y una
potica, pero con una explicacin que surge de su sola lectura:
Un derecho que no solo conecta al ser humano con el seguramente
principal objetivo y proyecto de vida de todo ser vivo racional adulto
Creced, multiplicaos, llenad la tierra y sometedla fue el primer
mandato Divino dado al Hombre (Cfr. Gnesis 28); sino que es el
nico que le asegura un cierto grado de pervivencia sobre la faz de
la tierra - en el hijo se puede volver, nuevo dice en su Zamba Para
No Morir el poeta Hamlet Lima Quintana, recogiendo ese anhelo de
trascendencia temporal que aqueja al hombre desde que tiene conciencia de la finitud de su vida terrenal.
Mas adelante, casi al final del voto, el Dr. Echarri reflexiona sobre
el verdadero alcance de una sentencia judicial dictada en este tipo
de reclamos y de alguna manera intenta despojar del carcter de
discurso de verdad y poder que el discurso jurdico comparte con el
discurso mdico: la omnipotencia de dar y quitar, que el camarista,
desde su punto de vista, solo reserva a Dios:
Sin duda que el derecho no podr asegurarle a la actora su
anhelo de ser madre. Pues ello es tarea reservada a Dios -fuente de
toda razn y justicia (Cfr. Prembulo C.N.), y tambin de vida-, a la
ciencia mdica, y a los designios misteriosos que encierra la existencia
humana. Lo que el derecho no puede, en cambio, es negarle el acceso
a los procedimientos y tratamientos que la medicina de nuestros das
cuenta para vencer, o intentar vencer -si bien no curar- el problema
de la esterilidad.

La jurisprudencia

113

Podemos o no compartir esta reflexin, pero creo que es de

utilidad para pensar sobre dos modos de abordaje de la sexualidad
humana en el derecho que creemos que son nefastos cuando se
vuelven exclusivos: La medicalizacin constante de la sexualidad
y la omnipotencia del intrprete que denigra y desplaza el deseo
sexual como algo negativo.
El camarista encuentra espacio al final de su voto para otra cita
potica que remeda a la de su predecesor: Para que M. T. Q. pueda
como Yerma, aquel personaje sufrido y universal de Federico Garca
Lorca que refleja el drama de la mujer que no puede concebir, olvidar
los sufrimientos de la casada seca....la que tiene los pechos de arena,
y seguir soando con: t has de venir, amor!, mi nio, porque el agua
da sal, la tierra fruta, y nuestro vientre guarda tiernos hijos como la
nube lleva dulce lluvia, es que, apoyado en el Derecho expuesto, y con
la conviccin de afianzar la justicia en el caso que se me presenta da
su voto por la afirmativa.
En otro caso que se resolvi en carcter de medida cautelar en el
ao 2010, es un reclamo de fertilizacin asistida realizado por una
pareja de lesbianas contra la obra social ObSBA de la ciudad de Buenos Aires. Marisa, la actora haba tenido su primer conflicto con la
obra social cuando pidi la inscripcin de Mara del Pilar, su pareja,
como beneficiaria. Para cualquier pareja heterosexual, anotar a su
pareja es un trmite simple, pero ObSBA slo reconoce a las parejas
homosexuales si tienen la unin civil, que slo rige en la Ciudad de
Buenos Aires. Hay que aclarar que este tema en el sistema de obras
sociales nacionales ya desde hace muchos aos que no es un problema, porque la ley 23.661 se refiere a convivientes y el sistema
de salud comprendi dentro de estos a las parejas del mismo sexo.
Ambas, despus de 6 aos de pareja, decidieron solicitarle a la obra
social la cobertura de fertilizacin asistida, que les fue negada. Afirman que a fin de ser madres (no por primera vez porque ambas ya lo
son con anterioridad) utilizan un vulo de una de ellas, inseminado
con semen de un donador annimo, para ser colocado en el tero
de la otra siendo de esta manera madres las dos.
Recurrieron a un tribunal y con fecha 24/11/2009 en autos: P. M.
E. y otros c/ ObSBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) s/
amparo (art. 14 CCABA) Expte. N 35403/0 el Juzgado Nro. 5 a cargo de la Dra. Elena Liberatori (subrogante), dicta una medida cautelar
haciendo lugar a la cobertura solicitada. De acuerdo a lo normado
por el artculo 15 de la Ley N 2145, la Jueza decide hacer lugar a una
medida cautelar, dejando para la finalizacin del expediente el dic-

114

Pablo Oscar Rosales

tado de la sentencia. La misma no llega a dictarse, ya que con fecha

12/04/2011 la Jueza resuelve: Segn la informacin publicada por
el diario Clarn en su pgina de Internet con fecha 14/03/2011 (ver fs.
354) ratificada por lo manifestado por el apoderado de las actoras a
fs. 360, ha nacido el hijo de las accionantes a partir del tratamiento
de fertilizacin que abon la demandada ObSBA en cumplimiento de
la medida cautelar ordenada en autos. As las cosas, entiendo, que
se ha cumplido con el objeto de la demanda y que por ello la cuestin
debatida en autos ha devenido abstracta decisin que el confirmada
por la sala II del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de
la C.A.B.A. con fecha 19/09/2011.
Analicemos los argumentos de la medida cautelar: La Jueza
comienza explicando que si las actoras recurrieron al Tribunal es
porque si situacin econmica no les permita pagar por su cuenta el
tratamiento. Dice: Superada la filosofa individualista propia de los
siglos 18 y 19, segn la cual y a estar a los autores citados, No concerna
al Estado auxiliar la indigencia jurdica, o sea la imposibilidad de
mucha gente para valerse del Derecho y de sus instituciones (p. 19),
estamos as ante un planteo cautelar que refiere por una parte al derecho de salud entendido de modo integral tal como lo ha establecido
la Constitucin de la Ciudad y por el otro, a la igualdad, a fin de que
las actoras puedan acceder a lo que le es dado a otros, en este caso,
tener un hijo en comn atento a que la Ciencia pone a disposicin los
medios que posibilitan concretar tal anhelo superando la condicin
sexual respectiva como limitante fsico para llevar adelante ese objetivo de vida propuesto.
Hay que tener en cuenta que, para argumentar como lo hace,
la Jueza tiene como marco la constitucin de la Ciudad de Buenos
Aires que no solo promueve la paternidad y maternidad responsable, declara a los derechos sexuales y reproductivos como derechos
humanos bsicos, sino que adems exige polticas y miradas de
gnero.
El otro argumento del fallo es el artculo 11 de la Constitucin que
legisla sobre el derecho a ser diferente. As afirma que el pueblo de
la Ciudad de Buenos Aires se dio una Constitucin en cuyo artculo 11
se establece que: Todas las personas tienen idntica dignidad y son
iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente,
no admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por
razones o con pretexto de raza, etnia, gnero, orientacin sexual,
edad, religin, ideologa, opinin, nacionalidad, caracteres fsicos,
condicin psicofsica, social, econmica o cualquier circunstancia

La jurisprudencia

115

que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo. La

Ciudad promueve la remocin de los obstculos de cualquier orden
que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno
desarrollo de la persona y la efectiva participacin en la vida poltica,
econmica o social de la comunidad Que, entonces, la Constitucin
local reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiendo
discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o por pretexto de orientacin sexual (art. 11) (in re F.,A. contra GCBA sobre
AMPARO (Art. 14 CCA) [Fallo en extenso: el Dial - AA 592B], EXP
Exp.34292/0xBA, sentencia de la Jueza de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires Dra. Gabriela Seijas, noviembre de 2009) citando un
fallo anterior de la Jueza Gabriela Seijas del mismo fuero.
La Jueza interviniente encuadra la peticin de las actoras en lo
que se denomina derecho judicial al acceso y a la igualdad, atento
a que se trata de una pareja de mujeres, en esos trminos: Encuentro que en el centro de la cuestin trada a resolver en esta instancia
cautelar, se halla en lo que los autores Cappelletti y Bryan Garth han
denominado un derecho social al acceso (El Acceso a la Justicia,
movimiento mundial para la efectividad de los derechos, ao 1983,
editado por el Colegio de Abogados de La Plata). En este caso, si bien
en principio pareciera que la cuestin principal del caso atae en
lo sustancial al derecho a la salud en su acepcin integral segn se
halla consagrado en la Constitucin portea, en este momento, lo
relevante es el aspecto econmico dado que si las actoras contaran
con los medios econmicos suficientes para viabilizar este aspecto de
sus planes de vida que es tener un hijo en comn, no habran tenido
necesidad de acudir al tribunal a fin de solicitar se ordene a la Obsba
solvente los gastos que implica el tratamiento mdico pertinente que
les permitir cumplir con ese deseo de tener un hijo.
Una interesante observacin realiza sobre este fallo Silvia E.
Fernndez(19) cuando afirma que entendimos improductivo
en relacin a los fines que nos hemos propuesto analizar el fallo
dictado a partir de los propios argumentos en l brindados, centrados
prioritariamente en la valoracin de la cuestin desde la mira de los
derechos personales (dignidad, autonoma personal, igualdad y nodiscriminacin) de las postulantes, unidas en una relacin de con(19) FERNNDEZ, Silvia E., Dos madres para un nio. Sobre la determinacin judicial de la filiacin materna del hijo concebido mediante tcnicas de
fertilizacin asistida por parte de una pareja homosexual, nota del 16/6/2011 MJ-DOC-5388-AR | MJD5388.

116

Pablo Oscar Rosales

vivencia homosexual. Pretendemos, por el contrario, humildemente

contribuir al anlisis del conflicto aqu judicializado sondeando
otros fundamentos jurdicos aplicables al caso; todo ello a la luz de
los derechos de la persona que resulta, en nuestro modo de ver, prioritariamente implicada en el debate: el hijo concebido al amparo de
las tcnicas de fertilizacin asistida realizadas con la intervencin de
las dos convivientes homoafectivas y donacin de material gentico
-esperma- de un tercero annimo.
La autora analiza un modo de abordaje distinto: en lugar de focalizar en un reclamo de dos adultos, focaliza en la proteccin de los derechos constitucionales del nio. Citando una nota de Mizrahi(20),
la autora se concentra en analizar que es lo cambia con las nuevas
prcticas de fertilizacin asistida: Subraya en este aspecto Mizrahi
que estas prcticas han colocado en crisis a las estructuras tradicionales del parentesco y a la naturalidad con que han sido concebidas
figuras fundamentales como la maternidad y la paternidad, las que
ahora pueden fraccionarse en mltiples sujetos participantes. Efectivamente, por una parte con estos nuevos procedimientos mdicos la
maternidad podra desglosarse en gentica, gestadora y adoptiva; por
otra parte, la paternidad tambin resultara quebrada ante su posible
desdoblamiento entre el progenitor en s biolgico y quien ejerza la
funcin paterna. De tal modo, el elemento volitivo aparece con ms
fuerza que el componente gentico y esta superioridad de uno frente
al otro se observa en el campo de la procreacin asistida.
La autora observa que la negativa del Registro Civil a inscribir
al nio como hijo de ambas mujeres actoras(21), resulta de una
omisin objetable en la reforma de la ley 26.618 que resolvi el derecho de dos adultos del mismo sexo a contraer matrimonio, pero
no regul el derecho a la inscripcin como progenitores de ambos
cnyuges del mismo sexo respecto del hijo/a nacido/a despus del
matrimonio, derecho que en cambio se le asiste al hijo/a si se tratar
de una pareja heterosexual. Por ello propone centrar el debate en la
situacin del nio: Y en este punto, queremos formular una reflexin
en relacin al alcance del trmino identidad personal, en su doble

(20) MIZRAHI, Mauricio, El nio y la reproduccin humana asistida, LA

LEY, 30/08/2010, p. 1 y ss.
(21) El Registro no rechaz la inscripcin del nio solo neg la registracin en lo concerniente a la pareja de la madre gestante, pero s obtur la
inscripcin del nombre que corresponda al nio acorde su realidad de origen,
e impidi el emplazamiento filiatorio que le caba en virtud de dicho origen y la
voluntad procreacional de la pretensa reconociente dice la autora.

La jurisprudencia

117

conceptualizacin, individual y recproca. En efecto, todo lo hasta aqu

dicho en relacin a este derecho de la personalidad, ha apuntado a
la identidad personal e individual del hijo nacido. Sin embargo, bien
se ha dicho que la identidad no se agota en conocer nuestro origen
biolgico, sino en el conocimiento de las relaciones familiares que
forjamos; que el derecho de un padre o madre a conocer quin es
guarda relacin con conocer a su descendencia; cada cual es en la
medida que es hijo, padre, hermano. Estas relaciones familiares son
constitutivas de su persona -determinan su estado de familia- y, en
consecuencia, constitutivas de su identidad. Quiere ello decir que la
identidad es, al par que un derecho individual, recproco; el derecho a
la identidad no solo debe defenderse con respecto al hijo sino, tambin,
en relacin a los progenitores.
Por ello Fernndez concluye que un eje rector estar dado por
la aplicacin del principio pro homine, criterio hermenutico conforme el cual se debe acudir a la norma ms amplia o a la interpretacin
ms extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos y a la
ms restringida cuando se establecen limitaciones a los mismos y que
en consecuencia. Cabra en el caso acusar inconstitucionalidad a los
arts. 250 y 252 CCiv y al art. 45 Ley 26.413 que impiden el reconocimiento por dos personas de igual sexo a los fines de posibilitar
dicho acto por la madre donante (art. 248 CCiv)(22) (*).
Sin embargo, el proyecto de ley nacional que tena a fines de
2011 ms posibilidades de ser tratado, no incorpora a las parejas del
mismo sexo, pero tampoco a las mujeres solas. El dictamen de la Comisin de Presupuesto gira alrededor del concepto de enfermedad,
lo que significa que habr que obtener un certificado mdico de
infertilidad. Pero una pareja de mujeres recurrira a estas tcnicas
no por la infertilidad de alguna de ellas, sino porque debera recurrir
a una donacin de semen, en atencin a su orientacin sexual como
se sostuvo. Esta decisin de los legisladores, que en caso que fuera

(22) Cabe aclarar que hemos resumido esta reflexiva nota en el espacio del
presente libro, por lo que seguramente hemos cometido alguna omisin en la
argumentacin, que solo es imputable a nuestra responsabilidad, aunque la intencin es complementar un resumen del fallo citado con el comentario. Por otra
parte, el abordaje de la autora demuestra que hay mas de una forma de narrar
la historia, aunque pueda no ser compartida por quienes ven el caso como una
reivindicacin de derechos de adultos que forman una pareja del mismo sexo,
tal como fue tratado en el fallo judicial.
(*) El decreto 1006/12 (B.O. 2/7/2012) resolvi este tema estableciendo un trmite administrativo para inscribir a los hijos menores de 18 aos de matrimonios
compuestos por dos mujeres y nacidos antes de la ley 26.413.

118

Pablo Oscar Rosales

incluida, estimular la judicializacin de estos casos, ya que este

abordaje es contrario a la ley 26.413 que otorga iguales derechos a
parejas de distinto e igual sexo.

5. Jurisprudencia de algunos de los Tribunales Superiores

de las provincias
Abordaremos ahora los casos de jurisprudencia sobre fertilizacin asistida emanada de los Tribunales superiores de algunas
provincias que ya se han expedido sobre estas prestaciones. La
mayora de ellos se expidi sobre la situacin de la obra social provincial que, siendo dependiente del poder poltico local, la cautela
ha sido la regla. Algunos se expidieron sobre prestaciones a cargo
de las obras sociales nacionales o de las prepagas. Nos parece til
desarrollar este punto desde cada provincia, aunque algunas ya
fueron abordadas, como la de Mendoza y la del Tribunal Superior
de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (en este caso en particular,
hay que recordar que el tribunal no se expidi sobre el fondo del
asunto, sino sobre una cuestin procesal, que es la conversin de un
proceso de amparo sumarsimo a un juicio ordinario, por lo que an
no podemos concluir sobre la jurisprudencia local de la ciudad ya
que el proceso ordinario posterior finaliz con un acuerdo de partes.
Recordemos adems que en la ciudad coexiste el Fuero contencioso
administrativo local con la justicia nacional).
a) Provincia de Entre Ros
El TSJ de Entre Ros se expidi particularmente en procesos contra la obra social local IOSPER. El tribunal hace lugar a la cobertura
de fertilizacin asistida, pero estableciendo criterios de cobertura
parcial de la misma.
En autos A., A. A. c/ I.O.S.P.E.R. s/ accin de amparo y mediante sentencia de fecha 26/05/2009, TSJ, confirma la sentencia de
grado, y condena parcialmente IOSPER a proporcionarle al afiliado
el 60% de la cobertura y por el 40% restante un crdito asistencial
para que pueda afrontar dicho porcentaje del tratamiento de fertilizacin asistida, descontndole para su pago slo hasta el 10% de
los haberes nominales que el mismo percibe.
En primer lugar, el voto de la mayora reconoce que el hecho que
la cobertura no est incluida en el PMO, no es bice para no otorgarla,
porque podemos entender que el hecho de no estar la fertilizacin
in vitro contemplada en el Programa Mdico Asistencial Obligatorio,
no constituye por s solo una limitacin para los agentes del seguro

La jurisprudencia

119

de salud, sino que aquel instrumento, consiste en una enumeracin

no taxativa de la cobertura mnima que los beneficiarios estn en
condiciones de exigir a las obras sociales. En este punto, refiere al
artculo 28 de la ley 23.661 ya citada.
Luego establece que el 60% de la cobertura a cargo de IOSPER y
el 40% restante a cargo del beneficiario, que pagara con un crdito
que el propio IOSPER le proporcionara cumple con el artculo 19
de la Constitucin de Entre Ros que establece lo siguiente: La
Provincia reconoce la salud como derecho humano fundamental,
desarrollando polticas de atencin primaria. La asistencia sanitaria ser gratuita, universal, igualitaria, integral, adecuada y
oportuna. Ser prioritaria la inversin en salud, garantizando el
primer nivel de atencin, as como la formacin y capacitacin. Se
implementar un seguro provincial de salud para toda la poblacin
y una progresiva descentralizacin hospitalaria. El medicamento
es un bien social bsico. El Estado regula y fiscaliza el circuito de
produccin, comercializacin y consumo de stos y de los productos
alimenticios, tecnologa mdica y acredita los servicios en salud. La
ley propender a jerarquizar el nivel de atencin hospitalaria de
tiempo completo. Este artculo es parte de la nueva constitucin
provincial del ao 2008.
Para sostener esta postura, el voto del Dr. Chiara Daz (que forma
la mayora) se sustenta en que el principio de integralidad de la prestacin asistencial constituye su regla bsica, pues la prestacin debe
ser ejecutada del modo ms eficaz e idneo y satisfacer condiciones
mnimas acordes con las exigencias y el desarrollo evolutivo de la ciencia mdica en un determinado momento histrico, y en relacin a la
situacin particular de cada enfermo y que el concepto de salud debe
ser concebido en un sentido dinmico que implica la actualizacin y
aplicacin de avances cientficos y tecnolgicos (Conf. Weingarten,
Celia, Los nuevos temas de salud. Obesidad y desafos jurdicos,
La Ley, Suplemento de Actualidad del 23/2/2006).
El voto reconoce que argumentar de este modo implica reconocer
los actos propios de IOSPER ya que cuadra sealar que existen
diversas prestaciones brindadas por el Instituto de la Obra Social de
la Provincia de Entre Ros que no se incluyen en el Programa Mdico
Asistencial Obligatorio. La prueba ms reciente de su aptitud y capacidad para prestar cobertura a prestaciones que se encontraban fuera
del mencionado programa, es el sistema recientemente implementado
de Fondo Voluntario para Servicios Especiales mediante el cual y
previo pago de una suma mnima, el IOSPER cubre determinadas

120

Pablo Oscar Rosales

practicas de alta complejidad y alto costo prestacional, que no se

encuentran en el PMA.
El voto de la minora, propugna directamente condenar a IOSPER
a darles a los actores un crdito por el 100% del costo en las condiciones indicadas. Obviamente que no puede sostenerse que esta
decisin hubiera sido razonable, ya que en la prctica implicara
poner a la obra social en un rol de un banco o un financiador, pero
el costo total no dejara de recaer en los actores. En resumen sera
la traslacin total de costos y responsabilidad de la cobertura en los
actores que incluso se convertiran en deudores del sistema
Un ao despus, en 2010, el TSJ de Entre Ros reitera su postura
in re: M. A. y otra c/ I.O.S.P.E.R s/ accin de amparo Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal de fecha 09 de Marzo de 2010
siempre con el mismo demandado. En este punto, como ya adelantamos cuando comentamos la situacin de la provincia de Crdoba,
que las obras sociales provinciales, en el interior son por lejos los
principales agentes de las coberturas de salud de la poblacin.
b) Provincia de Buenos Aires
Como se adelant, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires no ha dictado sentencia de fondo sobre la temtica de fertilizacin
asistida, situacin que tendra en principio un resultado previsible
en atencin a la vigencia de la ley 14.208 de fertilizacin asistida en
la provincia. Sin perjuicio de ello, reseamos dos sentencias en las
que la SCBA decide algunas cuestiones de tipo procesal.
En el caso: R. V. y T. L. medida autosatisfactiva c/ Poder Ejecutivo s/ reclamo de actos particulares con fecha 19/05/2010 el
tribunal resuelve que no es procedente ordenar una cobertura por
la va de una medida autosatisfactiva, y declara de oficio la nulidad
de todo lo actuado, solicitando se corra traslado al Estado provincial
de la demandada impetrada a fin de resguarda la garanta de sus
derechos. Cabe aclarar que al momento de dictarse esta sentencia no
se encontraba vigente la ley 14.208 que recin rige desde Diciembre
de 2010.
La SCBA se expide en estos trminos: La medida autosatisfactiva, una de las versiones ms controvertidas de la tutela anticipada,
enfrenta al juez con una tarea delicada. Este debe decidir si concede
rpidamente lo pretendido aunque, esa decisin no se vincule con
un proceso principal ulterior (en el que, previa bilateralizacin, se
resuelva en definitiva y en grado de certeza acerca del derecho del reclamante). En ese pronunciamiento necesariamente han de sopesarse

La jurisprudencia

121

no slo los derechos de quin peticiona la pronta satisfaccin de su

inters sino tambin los de aqul contra quien habr de ser ejecutada
de modo anticipado la tutela La respuesta a la demanda de resolucin del conflicto en tiempo til hoy con expreso fundamento en
los arts. 8.1. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y 15 de la Constitucin de la Provincia
de Buenos Aires no puede pasar por alto otras garantas constitucionales directamente vinculadas a la eficacia del proceso en el que
se satisfaga ese requerimiento. Por ello, salvo casos excepcionales, no
resulta razonable diluir la garanta del debido proceso en aras de la
aceleracin del trmite, ms aun cuando no existen luego otros actos
procesales de los cuales dependa esa medida de efectos inmediatos.
En otro caso posterior, in re: T. M. J. c/ Instituto de Obra Mdico
Asistencial (I.O.M.A.) s/ accin de amparo - recurso extraordinario de inconstitucionalidad de fecha 10/11/2010 rechazando un
recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto por los
actores, en razn de su insuficiencia tcnica, si el cuestionamiento
que realiza la recurrente a la validez constitucional del decreto
2327/2003 (reglamentario de la ley de salud reproductiva de la
provincia), por no incluir entre los mtodos de salud reproductiva
aqul que le fue prescripto por su profesional, omiti cuestionar de
manera eficaz y adecuada los argumentos expuestos por la alzada,
que discurren en torno al alcance de las obligaciones emergentes de
la ley 13.066, y con base en ello, descart la existencia de un accionar
estatal manifiestamente ilegtimo o arbitrario. En este caso, llega el
recurso al SCBA cuando la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo con sede en la ciudad de La Plata, revoc la sentencia
de grado que haca lugar a la demanda.
Respecto a la jurisprudencia de la provincia de Buenos, la misma es ms o menos uniforme respecto a la condena de cobertura
a IOMA, con excepcin de la Cmara de Apelaciones platense, que
se ha mostrado reiteradamente opuesta a condenar a IOMA por
coberturas de fertilizacin asistida.
c) Provincia de Ro Negro
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro, en
el caso: M., V. A. y otro de fecha 18/12/2008 (LLPatagonia 2009
(abril), 781 - DJ 08/07/2009, 1871) resolvi que:
Corresponde hacer lugar a la accin de amparo intentada por un
matrimonio, a fin de obtener la cobertura de un tratamiento de fertilizacin asistida por parte de su obra social, dado que sta no logra

122

Pablo Oscar Rosales

demostrar que el excesivo valor de la prestacin requerida pudiera

redundar en la afectacin ilegtima del derecho que tambin asiste al
resto del universo de los afiliados al agente de salud, esto es, que por
los gastos que una cobertura en particular demanda, las necesidades
de otros beneficiarios pudieran quedar indebidamente satisfechas.
d) Corte de Justicia de la Provincia de Catamarca
La CSJ de Catamarca resolvi el caso: Medina, Mara Magdalena c. Obra Social de los Empleados Pblicos (O.S.E.P.) de
fecha 3/06/2009. Los hechos eran los siguientes: Ante la negativa,
por parte de la Obra Social de los Empleados Pblicos, respecto de
la cobertura al tratamiento de fertilizacin In Vitro mediante la
Tcnica ICSI, la afiliada interpuso accin de amparo. La Corte de
Justicia de Catamarca rechaza la accin intentada por considerarla
inadmisible.
Para resolver as la Corte argumenta que Corresponde rechazar
la accin de amparo mediante la cual la afiliada a una obra social
pretende obtener la cobertura de un tratamiento de fertilizacin in
Vitro, al no estar acreditados los recaudos previstos por el art. 6 de la
ley 4642 de la Provincia de Catamarca porque, si bien se aportaron
pruebas respecto de la existencia de un trastorno de esterilidad secundaria, no se acredit la urgencia invocada, su edad ni cul sera
el tratamiento mdico indicado para el caso, la imposibilidad de
cubrirlo con sus ingresos o los de su cnyuge exigiendo adems el
agotamiento de la va administrativa previa ya que la eleccin de
la va intentada no se puede justificar por simple carta documento
sin acreditar haber instado trmite alguno ante la obra social para
obtener un pronunciamiento o resolucin fundada, ni se demuestra
la inhabilidad de otras vas legales, o que la elegida sea en realidad
el nico medio ms idneo para la proteccin de los derechos y
garantas consagrados constitucionalmente que se denuncia como
vulnerados.
Aqu la Corte exige adems no solo pruebas desde el punto de
vistas de la procedencia mdica de la cobertura, sino de la imposibilidad de los actores de pagar el tratamiento: Por otro lado, no se
encuentran acreditados los recaudos previstos en el Art. 6 de la Ley
4642, si bien hay pruebas en la causa acerca de la existencia de un
trastorno de esterilidad secundaria, faltan elementos para determinar cual sera el tratamiento mdico indicado al supuesto clnico
de la actora de acuerdo a evidencia cientfica neutral o que, a todo
evento, se generan dudas en punto a la idoneidad del procedimiento
establecido para supuestos de infertilidad. Asimismo de la historia

La jurisprudencia

123

clnica y dems documental acompaada no surge la urgencia invocada para la cobertura de la prestacin, sumado a ello la falta de
acreditacin de los presupuestos del tratamiento que se pretende, la
imposibilidad de cubrirlo con sus ingresos y los de su cnyuge, y la
edad de la paciente, por lo tanto no se evidencia el dao inminente e
irreparable que justifique el uso de la va intentada.
En este punto la Corte no cierra la puerta al reclamo sino impone una serie de medidas previas, que aparentemente no estn
dadas en el amparo interpuesto. Dice: Es oportuno sealar que si
bien, existe una tendencia en la jurisprudencia en orden a receptar
acciones tendientes a cubrir los costos de tratamientos de fertilizacin asistida dirigidas contra las obras sociales, en tales supuestos,
la condena fue el resultado de determinados casos y circunstancias,
como ser la gravedad de las patologas obrantes en las historias clnicas presentadas y la avanzada edad de la actora, as se ha resuelto:
La accin de amparo es la va idnea para obtener la cobertura de
un tratamiento de fertilizacin asistida y la urgencia deriva de la
avanzada edad de aqulla quien se encuentra en los umbrales de
la menopausia desde que tal circunstancia permite afirmar que en
caso de ser encausado el reclamo por el cauce ordinario, los tiempos
procesales propios de un contradictorio colisionaran con la ltima
posibilidad que tiene la amparista de ser madre biolgica (La Ley
Patagonia, 2009-703).

6.- Jurisprudencia de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata y de la Cmara
Federal de Apelaciones de Mar del Plata
La ciudad de Mar del Plata se convirti en poco tiempo en una
jurisdiccin que hizo lugar a numerosas demandas, muchas de ellas,
pero no todas, contra IOMA como demandada. Esta jurisprudencia
ha abordado no solo las coberturas de fertilizacin asistida, sino
algunas sentencias discutibles que generaron debates bioticos
con fervientes detractores y algunos entusiastas acompaantes. Las
medulosas sentencias dictadas en esta jurisdiccin han analizado a
fondo algunas problemticas de las tcnicas de fertilizacin asistida,
pero han dejado muchos puntos sin resolver respecto al da despus,
por ejemplo, el tema de los embriones no utilizados.
Vamos a tratar de sistematizar las mismas y de plantear cuales
han sido los ejes de discusin que consideramos que los Tribunales
no han deseado profundizar con el mismo objetivo con el que trabaj
muy adecuadamente las coberturas generales.

124

Pablo Oscar Rosales

Antes de abordar el anlisis de las sentencias hagamos un poco

de historia. El primer caso de aplicacin del diagnstico preimplantacional con fines teraputicos para terceros del que se tiene
constancia se produjo el ao 2000 en Colorado, Estados Unidos,
donde una pareja, los Nash, acudi a la seleccin embrionaria para
tener un hijo libre de la anemia de Fanconi que padeca su otra hija
y compatible con ella. El nio, Adam, naci en agosto de 2000 y en
octubre, clulas de su cordn umbilical fueron trasplantadas a su
hermana Molly, de seis aos.
En el Reino Unido, en cambio, la utilizacin de esta tcnica desat una polmica que lleg incluso a los tribunales, lo que retras
su autorizacin. El caso que abri el debate fue el de una pareja de
Leeds (Shahana y Raj Hashmi) que solicit utilizar mtodos de seleccin gentica para crear un beb que sirviera como donante de
mdula sea para su hijo Zain, afectado de talasemia. Dicha peticin
recibi el visto bueno de la Autoridad para la Embriologa y la Fertilidad Humana (HFEA), en febrero de 2002, pero, luego fue prohibida
por el Tribunal Superior de Londres. El Tribunal de Apelaciones de
Londres, en cambio, fall a favor de los Hashmi en 2003.
Entretanto, otra pareja britnica, los Whitaker (cuya solicitud fue
tambin denegada), opt por acudir a Estados Unidos para concebir
un beb que pudiera ayudar a su hijo Charlie, afectado de anemia
Blackfan Diamond (DBA), aunque luego el hermano salvador,
Jamie, naci en Inglaterra en junio de 2003.
Finalmente, en 2004, la HFEA dio luz verde a la seleccin embrionaria para poder concebir bebs que puedan curar a hermanos
enfermos y autoriz la aplicacin de esta tcnica para ayudar a Joshua Fletcher, un nio norirlands de dos aos, afectado tambin de
anemia Blackfan Diamond.
Lo que todas estas familias buscaban no era un beb ms alto, ms
rubio o con caractersticas fsicas determinadas, sino un hermano/a
genticamente histocompatible con su hermano/a enfermo/a a fin
de poder darle un adecuado tratamiento. Hay padres que ya tienen
la terrible experiencia de haber trado al mundo un ser con una
seria enfermedad hereditaria y que, despus de haber pasado por
aos de sufrimiento, no consiguen salvar la vida del pequeo/a. Son
padres que desean tener un hijo que no pase por los problemas que
ha tenido el hermano/a y al mismo tiempo salvar la vida de este. No
podemos sostener que la motivacin de esta situacin es nicamente
un hermano de repuesto como se ha dicho, ya que al menos los
padres que hemos conocido en este estado desean un nuevo hijo que

La jurisprudencia

125

no padezca los problemas de salud del hermano y tambin darle a

este el mejor tratamiento posible. Pero si no podemos desconocer
que esta situacin es de todas las que se han resuelto en Tribunales
la que ms cuestionamientos ticos o personales ha tenido.
El procedimiento es aparentemente simple: se retira una clula de
cada uno de los embriones generados en un tubo de ensayo cuando
tienen nicamente ocho. Basta una sola clula para identificar en el
ADN si existe el problema gentico. Con esta informacin se descartan los embriones que padecern la enfermedad en el caso de que
llegaran a nacer. De esta forma, se puede garantizar un futuro beb
sin el problema monogentico que angustia a los padres.
Lo que ahora s es una novedad es la utilizacin del diagnstico
gentico de un embrin generado en un tubo de ensayo con un doble propsito: descartar la posibilidad de enfermedad hereditaria y
seleccionar el ser que al nacer ser ms compatible con el hermano
que va a recibir un trasplante de l. La intencin no es solamente
que nazca un nio/a histocompatible con su hermano vivo, sino
adems no utilizar embriones que pudieran generar un nio con la
misma enfermedad de su hermano/a.
Para ello deben recurrir a un diagnstico preimplantacional
(DGP) que busca embriones genticamente idnticos, con la consecuencia principal que aquellos que no lo son, no se implantaran.
Qu hacer con estos embriones, formados, pero no implantados fue
el principal motivo de las discusiones que el fallo gener en el pas y
en el mundo. Nos parece que no alcanza las conclusiones arribadas
en el fallo Portal de Beln para dar respuesta a este interrogante,
menos en pleno siglo XXI.
Uno de los primeros casos que la Cmara Federal de Apelaciones
de Mar del Plata dio a conocer en el ao 2008 in re: ... y otra c/ IOMA
y otra s/ amparo donde dict una sentencia con fecha 29/12/2008
(Expte. N 11.578) que gener toda una discusin meditica y jurdica
sobre los alcances de lo decidido en ella. Este fallo judicial autoriz
el diagnstico preimplantacional con fines teraputicos para terceros (en este caso el primer hijo enfermo de la pareja) previa a una
tcnica ICSI a fin de tener un hijo histocompatible con su hermano
enfermo.
En la sentencia de grado se haba condenado a las demandadas
(Instituto de Obra Mdico Asistencial I.O.M.A. y la Obra Social
Mutual para Agentes Municipales (O.A.M.) solidariamente a cubrir
en un 100% los tratamientos de fertilizacin asistida necesarios, a

126

Pablo Oscar Rosales

fin de permitir a la pareja actora tener un nuevo hijo que resulte

histocompatible con su hermano enfermo, a travs del sistema de
fertilizacin asistida con seleccin de un embrin no portador de la
enfermedad granulomatosa crnica (que es la enfermedad que padece su primer hijo) y que dicho embrin sea histoidntico al mismo,
para intentar su cura va trasplante de las clulas progenitoras y de
las que requiera en el futuro, segn la pertinente indicacin mdica,
para lograr la cura de la enfermedad que hoy padece el nio.
En cuanto a los embriones no utilizados, el sentenciante de
grado determina que, habiendo embriones restantes en la fecundacin in vitro, deber asegurarse el respeto hacia su condicin, lo
que debe figurar explcitamente en el consentimiento informado
que los padres debern firmar oportunamente; y deja al criterio
deontolgico del profesional tratante y al oportuno acuerdo con sus
padres, el destino de los embriones residuales, la fijacin del lmite
de su eventual utilizacin en el campo experimental, conforme los
parmetros regularmente aceptados por la ciencia mdica actual. El
fallo de la Cmara de Apelaciones, como se ver, es ms restrictivo,
aunque las condiciones que establece o al menos en la forma que lo
decide, es muy discutible.
Las demandadas recurren en apelacin con los siguientes argumentos principales:
En primer lugar, porque el tratamiento ordenado por la
sentencia necesariamente descarta embriones sanos por no ser
histocompatibles con el nio enfermo. IOMA indica que ello es inconstitucional y tambin contrario a los artculos 63 y 70 del Cdigo
Civil, pues vulnera el derecho a la vida de los embriones.
Destaca que el art. 41 del decreto 7881/84 establece que
I.O.M.A. no debe reconocer honorarios por tratamientos que se
hallen en estado experimental y en este sentido considera estos
tratamientos.
Expresa que debi valorarse otra alternativa teraputica, en
especial la posibilidad de obtener clulas progenitoras hematopoyticas mediante el INCUCAI y el sistema regulado por la ley 25.392
y la Resolucin 309/07.
Que no existe norma legal que ordene la cobertura de fertilizacin asistida.
Con estas defensas de las demandadas, la Cmara de Apelaciones
comienza el anlisis de los fundamentos del recurso.

La jurisprudencia

127

En primer lugar, el voto del Dr. Tazza aborda un tema sobre el

que ya referimos en casos anteriores y que es la defensa de la obra
social O.M.A. sobre el impacto econmico de los tratamientos. Como
adelantamos, negar impacto econmico de cualquier prestacin
en forma genrica no es razonable, ya que toda prestacin de salud
las tiene. Lo que entendemos que la mayora de los fallos judiciales
hace es dar por supuesto este impacto an cuando la demandada
no demuestra la ms mnima intencin de acreditarlo.
El vocal, en este sentido, afirma que: En relacin con este tpico,
observo que no se encuentra acreditado el presupuesto fctico que da
sustento al agravio, es decir, no se ha acompaado al expediente constancia alguna de la cual se pueda inferir que si la mutual afrontara el
gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se producira
de manera irremediable la interrupcin de los servicios de salud. En
concreto, no se prob ni justific con guarismos, demostraciones contables, balances, estadsticas o cualquier otro elemento probatorio la
posibilidad de un desequilibrio econmico, ni se acredit la imposibilidad econmica para hacer frente a la prestacin reclamada por la
parte actora. Luego el voto del camarista es muy preciso: Adems,
solo incumbe a los magistrados expedirse en los casos concretos trados
a su estudio, no pudiendo fallar segn las proyecciones hipotticas
que en el futuro pudieren sucederse, por lo que ello determina el rechazo de los argumentos planteados (cfr. C.F.A.M.dP., autos Torre,
Guillermo A. c/ Camuzzi Gas Pampeana s/ amparo, registrada al T.
LVII F. 10.032 del Libro de Sentencias).
El otro argumento relevante que IOMA interpone es el presunto
carcter experimental de este tratamiento, un argumento de mayor
peso para analizar. Para tratar este agravio el Tribunal decidi pedir
la opinin del Comit Interdisciplinario de la Universidad Nacional
de Mar del Plata. El informe del Comit de Biotica de la Universidad de Mar del Plata avala el carcter cientfico y no experimental
de esta tcnica con estas palabras: La tcnica de diagnstico preimplantatorio propuesta est hoy cientficamente avalada. Desde
el punto de vista tico, no se est pensando en sacrificar al feto, sino
seleccionando un hermano que tendra posibilidades de salvar la
vida al hermano enfermo, sin dao para el donante, priorizando el
principio de Beneficencia y No maleficencia. Una sugerencia biotica
es que tratndose de una fecundacin in vitro, y habiendo probables
embriones restantes, debe asegurarse el respeto hacia sus Derechos
Humanos () En cuanto a la negativa de la cobertura de las prestadoras que surgen del expediente () consideramos que la salud es un
derecho y un bien primario que le asiste a todo ser humano y que no

128

Pablo Oscar Rosales

puede ser tratado como una mercanca de costo-beneficio econmico.

Pero es esta segunda parte del informe la que configura el meollo
jurdico del caso: La situacin de los probables embriones restantes
no utilizados.
Adelantndose al cuestionamiento que tendra la utilizacin de
esta tcnica, el vocal avanza sobre un punto que nos parece inteligentemente resuelto a los efectos de dar una resolucin al caso en
cuestin, pero que luego se ver que la solucin que la Cmara de
Apelaciones dispone para este reclamo en particular termina siendo
controversial.
El vocal dice: Por otra parte, ante la existencia de controversia
cientfica sobre la conveniencia del tratamiento (pues es sabido que
ante los vertiginosos avances de la tecnociencia mdica surgen voces
encontradas, sobre todo desde las opiniones ticas, e incluso jurdicas, ya que el derecho va detrs de los acontecimientos porque su
evolucin es ms lenta, generndose incluso preocupantes lagunas
de la ley que permiten variadas interpretaciones para la solucin de
una controversia), es oportuno recordar que el fin del tratamiento es
la cura de un nio, por lo que debe privilegiarse el inters superior del
mismo, de conformidad a la Convencin sobre los Derechos del Nio,
de jerarqua constitucional en nuestro pas (art. 75 inc. 22 C.N.). Aqu
tambin nos resuena el caso de la Cmara Federal de San Martn
respecto a las lagunas del derecho.
En resumen, lo que el voto esta diciendo es que la tcnica de
fertilizacin asistida con diagnstico preimplantatorio no es mas
que una herramienta, un medio, para resolver el real problema
de fondo que es el tratamiento de un nio con discapacidad, que
sera la verdadera finalidad. Tambin adelanta una situacin que
vemos con preocupacin desde nuestro carcter de operadores del
derecho, que es las voces encontradas, nosotros agregaramos
muchas adversas, a todo tipo de decisin mdica que tenga relacin
con la sexualidad humana desde la propia doctrina judicial. Esto
nos asegura que no yerra la opinin del vocal cuando afirma que
el derecho va detrs de los acontecimientos porque su evolucin
es ms lenta influenciada principalmente por el atravesamiento
del derecho por la religin. Prrafos mas adelante, el vocal lo dice:
En otro de sus agravios, el apelante manifiesta que no existe consagracin legislativa del reconocimiento del derecho de obtener la
cobertura de un procedimiento de reproduccin artificial a cargo de
una entidad estatal. Ante ello, cabe acotar en primer trmino que
no estamos ante un simple procedimiento de fecundacin asistida

La jurisprudencia

129

peticionado en aras del derecho a la planificacin familiar o a la

paternidad, sino ante un procedimiento que tiene por fin adems
de la paternidad curar a un nio gravemente enfermo, y con discapacidad certificada (fs. 5, 6, 9) y no controvertida por el recurrente
() Avalado por la discapacidad del nio cuya cura se propicia, su
situacin desventajosa, su alto nivel de vulnerabilidad y la necesidad
del tratamiento peticionado, comparto los criterios jurisprudenciales
vertidos y propongo el rechazo del agravio analizado, ya que de todo
lo anteriormente expuesto se deduce la ilegitimidad de su accionar,
conforme lo que he sostenido en los considerandos precedentes. Si bien
el tema es complejo y notoriamente preocupante, entiendo procedente
la realizacin de la tcnica de fertilizacin autorizada por el a-quo
cuando existen en juego intereses vitales a tutelar.
Hasta aqu es claro que el voto ha decidido priorizar la atencin
mdico del nio con discapacidad por sobre la decisin que toma
para lograr ese objetivo. Pero a continuacin, el vocal sostiene lo
siguiente:
No escapa a este criterio las crticas que se han ensayado en torno
a tales prcticas que son vistas como una forma de instrumentalizacin de la persona humana apoyadas en una especie de filosofa
utilitarista. Tales crticas radican en la concepcin de la vida humana
libre de cualquier interferencia que implique tratar al ser humano
como un medio para la realizacin de otro fin. A mi modo de ver, y
compartiendo desde un principio aquellos postulados elementales
que propician al ser humano desde su concepcin como una forma
de vida independiente, autnoma y con un fin en s mismo, entiendo
que en el caso particular existen aristas especiales que aconsejan la
autorizacin de esta prctica y el deber de cobertura por parte de los
demandados.
Nos parece contradictorio (aqu acompaamos la postura comentada de Rabinovich sobre esta situacin) que luego de decidir
como decide, se aleje de ese modo de abordaje, para recuperar una
conviccin opuesta respecto al embrin. Esto se refleja sin dudas
en la solucin tan inestable que el Tribunal formula al final del fallo
respecto de los embriones que no son utilizados.
Quizs este modo de abordaje que el vocal elige nos convoca a
pensar que ha elegido un principio de la biotica denominado del
mal menor que podra haber sido tomado en cuenta por el Tribunal
al momento de decidir como lo hace.

130

Pablo Oscar Rosales

Tratemos hacer un avance inicial para explicar esta postura: Lo

tico es promover siempre el bien, pero hay ocasiones en las que nos
planteamos que todas las posibles soluciones a un problema tienen
inconvenientes ticos, que llevan a una situacin de perplejidad a la
hora de decidir porque no se ve una opcin mejor y de todos modos se
debe actuar porque de lo contrario el mal sera an mayor (en el caso
la muerte del hermano enfermo). Si se tiene tiempo, se debe consultar a quienes tienen buena experiencia y conducta tica, pero si no es
posible, debemos elegir el mal menor que da respuesta en muchas
ocasiones a la pregunta sobre la licitud, en alguna circunstancia lmite,
de escoger, aconsejar, permitir o tolerar de entre dos males el menor, y
poder diferenciar esta decisin y la de quien da la autorizacin positiva
de algo que no es aceptable desde el punto de vista tico.
El principio podramos enunciarlo as: si hay que obrar sin postergar la decisin, se deber elegir el menor mal, el que menos dao
haga aunque podamos percibir que ambas decisiones acarrean
consecuencias negativas. En el caso de que no se pueda discernir
cul es el menor mal, se elige cualquiera de las posibilidades y, si la
ignorancia no es culpable, la accin no es reprochable.
Sobre esta decisin, el vocal advierte al final del considerando III)
de su voto, en el que dice: En el caso de autos se ha demostrado que este
mtodo consiste en la nica forma posible y ms o menos certera con la
que se cuenta en la actualidad como para salvaguardar la vida del hijo
de los demandantes de autos. No se trata aqu de un matrimonio que
slo tiene deseos de concebir para satisfacer una expectativa paternal,
sino de encontrar una alternativa humanamente viable para poder
eliminar las gravsimas secuelas de la enfermedad que padece su otro
hijo ya nacido, tal como se da cuenta en estas actuaciones. () Y no se
trata de crear con ello una subcategora de ser humanos esencialmente
destinados al bienestar de algunos, sino de coadyuvar a dar vida a otro
ser humano que adems de la propia finalidad que tendr por el slo
hecho de venir a este mundo se le sumar otra ms trascendente como
lo es el estar destinado a paliar las graves secuelas de la enfermedad
que padece en la actualidad quien ser su futuro hermano.
Mas all de lo interesante de la discusin que este caso dio y
dar en el mbito social, y sobre todo el de la biotica, no vemos
cmo se puede decidir como lo hace(23), sin quitarle al embrin
(23) Este abordaje lo hemos trabajado en una nota anterior: ROSALES, Pablo
Oscar, Novedades legales y jurisprudenciales sobre cobertura de fertilizacin
humana asistida y sus tcnicas mdicas (103 p.), publicada en Revista de Fami-

La jurisprudencia

131

el estatus jurdico de persona sobre todo cuando en el punto IV de

los considerandos remite a que la ley otorga proteccin a la vida
humana desde el momento mismo de la concepcin y en el punto
a) del mismo considerando sostiene que Incluso en lo relativo al
debate de la naturaleza mdica y jurdica del embrin y ms all
de esto ltimo, es claro que la normativa nacional lo protege con
toda su fuerza, porque de cualquier forma decidir, en trminos
del voto, qu embrin se desarrollar y cul no, nos colocara en la
misma posicin inicial. Lo que nos genera la conviccin que esta
argumentacin demasiado cautelosa, como est desarrollada, no
es de utilidad para dar respuesta axiolgica, aunque si prctica, a
la controversia.
Para algunos el embrin humano es no ms que un manojo de
clulas humanas, para otros es una persona, o si se quiere, sujeto de
derechos y obligaciones. Pero cualquiera que sea la postura biotica
biolgica o legal que tomemos no podemos llegar a una conclusin
distinta de las premisas de donde partimos.
Podramos considerar que el embrin no es una persona en
trminos jurdicos, aunque tenga potencialidades biolgicas para
convertirse en una. Preferimos la postura que ofrece la ley espaola que se ver mas adelante, de diferenciar entre embrin y preembrin, poniendo como punto de partida la implantacin en el
tero materno.
Volviendo al fallo, en el punto b) del considerando 4) el voto se
vuelve an mas rgido: Si bien no existe un consenso cientfico que
determine exactamente el momento mismo de aquel suceso, lo cierto
es que ya no puede sostenerse aquella teora que marca el comienzo
de la vida cuando el embrin se anida en la pared uterina, o la que lo
hace coincidir con la aparicin de la cresta neuronal. La vida requiere
su proteccin desde el mismo instante de que comienza a existir un
nuevo ser que ya cuenta con un cdigo gentico nico e irrepetible,
mereciendo su proteccin desde que el vulo es fecundado al igual que
los ovocitos pronucleados, como clulas peculiares que se comportan
en forma independiente. Aqu entendemos que el fallo tiene un fuerte
contrasentido, ya que resuelve claramente una situacin mdica (ya
que esta es la intencin manifestada en varios puntos del voto), pero
luego, sostenindose en el fallo Portal de Beln de la CSJN afirma:
ya no puede sostenerse aquella teora que marca el comienzo de la
lia y de las Personas, La Ley, Nro. 3, ao 3, marzo de 2011 y lo citamos aqu para
comentar este fallo.

132

Pablo Oscar Rosales

vida cuando el embrin se anida en la pared uterina, o la que lo hace

coincidir con la aparicin de la cresta neuronal.
Esta argumentacin de autoridad recae claramente en una falacia non sequitur ya que se est extrayendo una conclusin que
no se sigue de la premisa. No podemos sostener que porque una
decisin jurdica se expida de un modo, ello significa que no puede
sostenerse la conclusin mdica, no jurdica, que se enunci. Con
ese criterio, si un da la decisin de la Corte Suprema de Justicia fuera
exactamente inversa (es decir no considerar la concepcin desde la
unin gamtica), de ello no puede concluirse que ahora s la vida
comienza cuando anida el embrin en el tero o hace su aparicin
la cresta neuronal. Ello es obvio, que ya ocurre y ocurrir as fisiolgicamente hablando; lo que cambia es la decisin jurdico-poltica
de la consideracin del punto de partida, pero no puede modificar la
fisiologa del cuerpo humano. Esta, creemos, es la mayor debilidad
de esta sentencia.
Por ello el voto afirma que permitir el descarte de embriones
vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su utilizacin en el
campo experimental conlleva un atropello contra la dignidad de la
persona humana (no tiene otra opcin en ese marco argumental)
y concluye que la mejor solucin: Es por tanto que necesariamente
debe existir un derecho del embrin incluso an cuando no tenga
un soporte normativo expreso en nuestro pas que lo contemple, y que
dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto
de manipulaciones genticas, a no ser objeto de experimentaciones
cientficas de ninguna ndole, y fundamentalmente el derecho a la
no eliminacin o destruccin. Por ello, y aunque sea moralmente
discutible y hasta calificada por algunos como inmoral la prctica
misma de la fecundacin in vitro, no vislumbro por el momento otra
alternativa ms favorable en orden a su proteccin, que la tcnica
de la crioconservacin de aquellos embriones que pudieran resultar
sobrantes o supernumerarios, por lo menos hasta el momento en que
pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento
y la dignidad de esta forma de vida.
Sin perjuicio de ello, el voto propone varias soluciones, algunas
bastante extraas y que han sido muy discutidas, en caso de existir
embriones sobrantes o no transferidos luego de la terapia ordenada, que son: 1) la inmediata crioconservacin de los mismos hasta
que exista una regulacin legal que ampare y proteja sus derechos
inherentes a la condicin humana que ostentan o 2) hasta que pudiera existir una decisin judicial que permitiera la adopcin prenatal

La jurisprudencia

133

si ello fuese considerado factible por el rgano judicial interviniente

y se dieran los dems requisitos exigidos por la legislacin argentina especfica y aplicable al caso. No explica el vocal que entiende o
como se pondra en prctica lo que llama adopcin prenatal. Se
refiere a adoptar un embrin en s mismo? Quin y cmo realizara
este tipo de adopcin?
Finalmente, 3) Adems de ello, y a modo de medida de no innovar,
ordena al Juez de grado y respecto de los embriones criopreservados
practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos
embriones en los trminos de los artculos. 377, 392, 397 inc. 8, siguientes y concordantes del Cdigo Civil bajo la inspeccin y vigilancia del
Ministerio Pblico Tutelar de la Defensora Oficial, quien deber ser
informado (junto al propio juez actuante como al Ministerio Pblico)
de cualquier medida que se intente tomar en relacin a los embriones,
que deber ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (luego
de la intervencin de los mencionados) slo si no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a
la dignidad del ser humano, prohibindose expresamente cualquier
forma de manipulacin gentica, experimentacin o clonacin a su
respecto y por su puesto, su destruccin o descarte. Una decisin
extica y similar a la tomada hace unos aos por la Cmara Nacional
en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires en el caso Rabinovich(24)
sobre la que el paso del tiempo nos ense su fracaso. Esto nos demuestra que las decisiones meramente heroicas, siempre terminan
arrastradas por la realidad. Porque adems no nombra los actores
como tutores de esos embriones, sus donantes del material gentico,
sino a un tercero. Pero adems le impone al Ministerio Pblico Tutelar y al futuro tutor encontrar la forma de pagar la criopreservacin,
porque decide que el Estado no debe hacerse cargo de ello.
Lamentablemente no podemos evitar notar que gran parte de
la argumentacin del fallo est destinada a sostener, en forma muy
difcil de hacerlo, la decisin inicial que se busca ejecutar derivando
en terceros la concrecin de las partes difciles del fallo.
(24) Rabinovich, Ricardo C. Citado LA LEY, 2001-C, 824; JA 2000-III-630; ED
185-412). Aqu compartimos la mirada de Julio Csar Rivera respecto de este fallo
Mas all de la buena intencin del Tribunal, que no es otra cosa que proteger a
los embriones criopreservados y evitar su posible destruccin, lo cierto es que
la sentencia es un disparate. Los jueces no legislan ni pueden dar instrucciones
generales, y en concreto la pretensin de que se individualice a los dadores de
gametos, es una violacin de su derecho a la intimidad, tutelado por el artculo
19 de la Constitucin (citado de Rivera, Instituciones de derecho Civil, Tomo
I, 2007, ps. 412/3.

134

Pablo Oscar Rosales

El segundo voto del Camarista Dr. Ferro comparte en lo esencial el voto precedente, agregando al mismo algunos argumentos
propios.
En primer lugar, afirma el deber de cobertura que las obras
sociales tienen cualquiera sea la forma en que se produzca el embarazo: Debo significar, prioritariamente y en sentido adverso a los
fundamentos esgrimidos por la demandada, que tanto las prepagas
y las obras sociales estn obligadas a atender todos los embarazos,
partos y tratamientos de los recin nacidos, ms all de cmo hayan
sido concebidos los bebs. Y as lo dispone la ley nacional N 24.754
que fija el Programa Mdico Obligatorio (Resolucin 201/2002), que
comprende los servicios bsicos que deben recibir los afiliados, incluso
aquellos recin nacidos por tratamientos de fertilizacin asistida,
puesto que, en caso contrario, sera una forma de discriminacin
hacia los bebs que nacen in vitro y entiendo, adems, que se debera
aplicar el art. 45 de la ley de defensa del consumidor.
Este voto expresamente se refiere, como el de la Cmara Federal de San Martn, al deber de los jueces de resolver a derecho y no
con posturas religiosas ajenas a los Tribunales: debo sealar que
los idneos y expertos no han objetado la intencin del matrimonio
-, por cuanto la tcnica medicina apoya tal actitud para salvar
la vida de su hijo y en esa tesitura, debemos los Jueces alejarnos de
nuestras posturas morales, ticas o religiosas para aplicar el derecho,
nica premisa a la que est obligado el Juez, por ms dura que pueda
parecer y alejada -asimismo- de todos los aspectos sociales que la
sociedad pueda o quiera imponer respecto de esta cuestin, puesto
que la discrecionalidad del Magistrado solo debe ser otorgada por
las reglas del sistema que no pueden ignorar los objetivos sociales
colectivos. Ello sin perjuicio de omitir ambos votos que el apoyo de
los mismos al fallo Portal de Beln para sealar el inicio de la vida,
no es ms que asumir como propia una postura que no es mdica,
sino religiosa, lo cual no deja de ser tambin un contrasentido.
Finalmente y a modo de conclusin este voto manifiesta discrepar en parte con el de su colega preopinante cuando seala que Ya
para concluir y sobre el congelamiento de los embriones sobrantes,
confieso que me produce escozor tal congelamiento pues hay cualquier
cantidad de ellos congelados y todava no se sabe qu destino se les
dar; si bien comparto la posicin del Juez Tazza, me permitira aadir que tambin con autorizacin judicial, ante la ausencia de una
regla sobre las autoridades sanitarias como lo contempla y se exige
en Espaa, previa voluntad expresa de los progenitores mediante el

La jurisprudencia

135

instrumento pblico respectivo, se pudiera colaborar en una donacin

de embrin, pues permitira la posibilidad de que alguien lo adopte,
solucin sta que creo armoniza la parte humana con la parte judicial.
De no accederse a tales destinos, otros posibles que podrn darse a
los preembriones crioconservados, siguiendo la legislacin espaola,
as como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovrico
crioconservados, seran la donacin con fines reproductivos o con
fines de investigacin.
Este voto comparte con el anterior que los embriones congelados (situacin que manifiesta le produce escozor) deberan darse
en adopcin solucin que creo armoniza la parte humana con la
parte judicial aunque reiteramos como el caso anterior, tampoco
propone quin estara y de qu forma interesado en adoptar un
embrin. Pero este voto propone otra solucin que nuevamente es
contradictoria con su argumentacin sobre el carcter del embrin,
ya que propone la adopcin con fines de investigacin (sera la
5ta propuesta del fallo) situacin an mas ambigua que la anterior
y francamente incompatible con el fallo Portal de Beln que dice
aceptar. Sin perjuicio de ello, esta parte es rechazada finalmente
por el voto de la mayora.
El tercer voto del Dr. Comparato adhiere el primero del Dr. Tazza,
que forman el voto de mayora, quedando como parte resolutiva lo
propuesto por aquel.
En conclusin, nos parece que el caso contiene elementos novedosos ya que aborda creemos que una de las situaciones mas discutibles en el marco de la fertilizacin humana asistida, pero que la
excede con creces y que lamentablemente el fallo no ha podido dar
respuesta adecuada. La solucin propuesta al final luce muy forzada,
respecto de la situacin de los embriones, ya que se ha centrado en
el debate sobre el derecho de los padres, y quizs debi tomar una
propuesta concreta y posible en la parte final del fallo.
En un fallo mas reciente, la misma Cmara de Apelaciones de
Mar del Plata en autos: R., M. V. y otro c/ OSPE y OMINT s/ amparo,
dict una sentencia en un caso con fecha 29/12/2010 (Cita: MJ-JUM-52657-AR | MJJ52657) donde se reclamaba a las demandadas la
cobertura de la tcnica de FIV/ICSI, nicamente, condenndose a
las mismas a dar dicha cobertura, con derecho a repeticin entre
ellas, conforme al contrato que las une.
La condena adems incluye la criopreservacin de los embriones
no utilizados y la designacin de un tutor, tal como se orden en el

136

Pablo Oscar Rosales

fallo anterior. En este caso, la Cmara se expide sobre la procedencia del recurso de amparo como va procesal adecuada, rechazado
la conversin en proceso ordinario en estos trminos: Frente al
contundente rechazo de las obras sociales a la cobertura pretendida
y teniendo en cuenta que la cuestin no permite que se extienda en
el tiempo una larga discusin en el marco de un proceso ordinario,
conforme la naturaleza de los derechos comprometidos habida cuenta
que perjudicara y/o frustrara la posibilidad de procreacin de los
amparistas, no existe duda alguna respecto de la idoneidad de la va
del amparo para la dilucidacin de los derechos constitucionales que
los actores estiman vulnerados por las obras sociales demandadas.
En otro caso, in re: G. M. C. y otro c/ SUMA s/ amparo de fecha
28/10/2010 la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, condena a la obra social que cubra total e integralmente el tratamiento
de fertilizacin in vitro (ICSI) y la medicacin requeridos ante la
incapacidad de concebir naturalmente como producto de un cuadro de hiperprolactinemia y oligoatenospermia severa que padece
el amparista con anterioridad al dictado de la ley de fertilizacin
asistida bonaerense.
Los argumentos son similares a los anteriores, aunque ac se limita a la condena a tres intentos. Sobre el punto referido al impacto
econmico en la obra social, el voto de la Mayora (voto del Dr. Tazza)
establece que De entenderse que el tratamiento de fertilizacin asistida
solicitado implica costos excesivos para la obra social y que genera que
el uso de los fondos por un solo beneficiario derivara en el impedimento
de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, se estara priorizando a un mero inters comercial o mercantilista por sobre
derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud
(en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho
adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad fsica; a
la autodeterminacin y el derecho a la igualdad, constitucionalmente
protegidos, a travs de los instrumentos internacionales de derechos
humanos adems de tener por no probado dicho impacto.
En cambio, sobre el debate del estatus jurdico del embrin en
este fallo el Dr. Tazza desarrolla una argumentacin mas eclctica
y pragmtica que en el fallo que analizamos en primer trmino dictado un ao antes: El debate cientfico y filosfico sobre la verdadera
condicin del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente(25), y las pautas que conducen a ver en el embrin una persona
(25) El subrayado es nuestro.

La jurisprudencia

137

en los trminos de nuestro ordenamiento jurdico vigente no bastan

a ese fin(26); no permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la
analoga, pero tampoco negarlo, toda vez que, en definitiva, el ovocito
pronucleado constituye una estructura biolgica peculiar, distinta a
los gametos, que contiene los elementos con los que pocas horas despus se formar el embrin; susbiste as una duda, que debe aceptarse
y asumirse como tal y, por ello, la prudencia impone darle un trato
semejante a la persona, no por aseverar que lo sea, sino ante la duda
que suscita el no poder excluirlo con certidumbre.
El reconocimiento que el voto hace en la parte subrayada, no
alcanza para justificar la conclusin del beneficio de la duda que le
otorga en la parte final de prrafo, por las razones que ya explicamos
en el comentario al primer caso. Si existe un derecho del embrin,
como vuelve a sostenerse en este fallo, entonces la fertilizacin asistida, para quien sostenga ese argumento, no puede ser jurdicamente viable. Los esfuerzos realizados en esta ingeniera jurdica, nos
parecen ms dirigidos a convencer a la doctrina mayoritariamente
negativa, que a resolver los hechos del caso y para ello no es necesario
la existencia de una ley sino la interpretacin del corpus iuris vigente
y los principios generales del derecho. Este voto incluso establece la
prohibicin de la clonacin humana, agravio que no forma parte de
los hechos del caso.
En otro caso, in re: R., N. B. c. I.O.M.A. s. amparo, la Cmara
Contencioso Administrativo de Mar del Plata en sentencia de fecha
03/11/2009, condena a IOMA, con algunas consideraciones distintas.
La condena es a:
(a) Brindar cobertura integral del tratamiento de Fecundacin
Asistida de alta complejidad (Tcnica ICSI) al que la amparista debe
someterse para intentar vencer las implicancias de su diagnosticada
infertilidad;
(b) De ser necesaria la reiteracin de la prctica, limitar a cuatro
(4) ciclos o intentos el objeto de la presente condena;
(c) Fijar en cuarenta y dos (42) aos la edad lmite dentro de la
cual podrn llevarse a cabo las citadas prestaciones;
(26) Esta afirmacin no concuerda con la aplicacin lisa y llana que en el
fallo anterior realiza del fallo Portal de Beln.

138

Pablo Oscar Rosales

(d) Los tratamientos debern ser realizados sin criopreservacin o congelamiento de embriones;
(e) Dejar librado al elevado criterio de los mdicos tratantes de
la paciente la tarea de evaluar y determinar la frecuencia con la que
se llevarn a cabo de ser menester los sucesivos intentos, con el
fin de optimizar los tiempos y evitar -a su vez- indeseados impactos
en la integridad psicofsica de la paciente.
Las diferencias con los casos comentados son notables, ya que
limita a 4 intentos, pero hasta la edad mxima de la mujer de 42
aos (supera en dos aos a la ley provincial actual), y prohbe expresamente tanto la criopreservacin como el congelamiento de
embriones, que como se dijo no est prohibida expresamente por
el derecho vigente (art. 19 CN).
El primer voto, luego de analizar la normativa vigente y principalmente la ley 13.066 de salud reproductiva y los tratados internacionales concluye que a los fines de la accin de amparo la
ilegalidad debe ser manifiesta, no meramente opinable y, por tanto,
visible ante el examen jurdico ms superficial (doct. esta Cmara
causa A-6-MP2 Rodrguez Lubary, ya citada), debo concluir entonces que, en el sub iudice, la omisin enjuiciada carece de aquella
peculiaridad (conf. doct. C.S.J.N. Fallos 330:5064; 331:1403), es
decir no encuentra normativa local o internacional que obligue a
la demandada.
Sin embargo, a continuacin considera la arbitrariedad manifiesta y en este requisito encuentra un incumplimiento de la demandada. Afirma que Por ello, ante la delicada realidad verificada
en la especie (en donde pudo comprobarse la patologa que afecta
a la actora, sus aos de evolucin, la nula eficacia de las terapias
iniciales de baja complejidad, la opinin favorable de los expertos
actuantes en lo que atae al tratamiento aqu requerido, la urgencia vital comprometida y -sobre todo- las repercusiones negativas
de tal devenir en su integridad psicofsica), mnimamente debi
la accionada -en su rol de garante del sistema de salud provincial
(arg. art. 1 ley 6982)- brindar a su afiliada cautiva una respuesta
fundada, razonada y que, al margen de lo previsto -o lo no previstoen la letra inerte de una ley, tenga primordial consideracin por la
persona, en tanto fin en s mismo y valor fundamental de un Estado
de Derecho, frente al que los restantes valores tienen siempre carcter
instrumental (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 325:292; 327:3753; 329:1638;
329:4918).

La jurisprudencia

139

Aqu resulta interesante esta interpretacin de afiliada cautiva

que no aparece en otros fallos y que resulta un argumento atendible, ya que el afiliado a IOMA no puede elegir otra obra social por
las peculiaridades del caso, como s lo puede hacer por opcin de
cambio el afiliado a cualquier obra social nacional de la ley 23.660.
Lo que impone el voto es que exista una prueba de la necesidad y
urgencia vital de la cobertura.
Luego de declarar la conducta arbitraria de la demandada, y
confirmar la cobertura, el vocal se pregunta si ella puede ordenarse como se hizo en el grado, hasta lograr el efectivo embarazo o
bien debera limitarse la misma. Respecto al primer punto el voto lo
desestima porque afirma que puede estarse ante una obligacin de
imposible cumplimiento. Para decidir as cita los trminos del voto
del Dr. Echarri, de la Cmara de Apelaciones de San Martn que ya
vimos, en el sentido de afirmar que El derecho no podr garantizarle
a la actora su anhelo de ser madre, pues ello es tarea reservada a la
ciencia mdica y a los designios misteriosos que encierra la existencia
humana. Entonces opta por una solucin prudente teniendo en
cuenta variables distintas de 4 tcnicas ICSI con un mximo de edad
de la mujer de 42 aos.
Para evitar la situacin que se dio en los fallos comentados de este
Fuero respecto a la criopreservacin de embriones opta por prohibirla: La modalidad propuesta permite lograr la justa composicin
del caso planteado, sin necesidad de ingresar en el debate biotico
y filosfico sugerido por la accionada en relacin a los procesos de
congelamiento y manipulacin de los embriones no implantados en
el tero de la mujer; discusin que, para ms, excedera claramente
del marco de conocimiento propio del juicio de amparo. A la luz de las
pautas sentadas, residir en los mdicos tratantes la misin de evaluar
y determinar la frecuencia con la que se llevarn a cabo los sucesivos
intentos, con el fin de optimizar los tiempos y evitar -a su vez- indeseados impactos en la integridad psicofsica de la paciente.
El problema de esta solucin propuesta es que la razn por la
que se realiza la criopreservacin (que reiteramos no est prohibida
por norma alguna) es porque, cuando se estimula a la mujer con los
medicamentos, algunas ovulan mas que otras, y cuando estos son
buenos folculos, la posibilidad de formar embriones con la tcnica
ICSI y criopreservarlos permite varias cuestiones: a) Reducir los
costos de los tratamientos ya que no hay que estimular a la mujer
cada vez que se intenta un tratamiento (Es decir, gastar entre $5000
y $6000 o mas nuevamente en la medicacin hormonal) y se pue-

140

Pablo Oscar Rosales

den utilizar los embriones congelados meramente transfirindolos

al tero y b) Reducir el sufrimiento de la mujer o como dice el
voto evitar indeseados impactos en la integridad psicofsica de
la paciente. Hay que tener en cuenta que un tratamiento hormonal
de estimulacin durante un mes, produce en la mujer trastornos
y alteraciones difciles en su cuerpo y su vida (imaginemos, por
ejemplo, lo que produce un mes entero de menstruacin) y si a esto
le sumamos que la mayora de ellas, aun con anestesia, padecen
dolores en el momento de extraccin de los folculos, no parece ser
la solucin adecuada a esos fines. Aunque es indudable que este voto
opt por no tratar el tema como forma de evitar las interpretaciones
cenagosas en que otros tribunales citados se encontraron. En todo
caso que el problema mdico lo resuelvan los mdicos parece una
solucin ms coherente.
Sin perjuicio de ello, creemos que el debate de la criopreservacin puede dividirse, ya que el hecho que el sistema de salud deba
cubrirla o no, es distinto a si la misma debe ser prohibida o no. Hay
que tener en cuenta que al no estar reglamentada (lo que no significa
prohibida) si pueden darse cuestiones como que la pareja se separe
o fallezca alguno de sus integrantes y los embriones queden, por
ejemplo, en la institucin o a cargo econmico de la obra social o
prepaga que hay que resolver de alguna forma.

7.- Jurisprudencia de la Cmara Federal Civil y Comercial

de la Ciudad de Buenos Aires
Contrariamente a la jurisprudencia de otras Cmaras de Apelaciones del pas, esta Cmara Federal en particular, formada por
tres Salas (la I, II y III), ha desarrollado en los primeros aos y en
conjunto una de las doctrinas judiciales mas restrictivas del pas en
materia de Fertilizacin Asistida.
De los nueve jueces que forman las tres Salas, los seis que forman la Sala I y II, rechazaban sistemticamente todos los procesos
judiciales donde se reclaman estas coberturas. Recientemente en
2011, la Sala I decidi aplicar la ley 14.208 en justiciables que vivan
en provincia, renan los requisitos de la ley y litiguen en CABA. Pero
en lneas generales estas Salas hoy siguen sosteniendo posturas
restrictivas, pero distintas en varias cuestiones que veremos.
Podemos resumir en dos los argumentos casi reiterativos en las
sentencias: La no incorporacin de la prestacin de fertilizacin
asistida en el PMO y la inexistencia de ley especfica que ordene esta
cobertura. Incluso las sentencias de los expedientes salen anejadas

La jurisprudencia

141

con copias de otras sentencias anteriores en el mismo sentido y un

tercer argumento ms controvertido: El supuesto impacto en la economa de la obra social o prepaga, como dijimos, en la mayor parte
de los casos ni siquiera probado.
Sin embargo, en un fallo reciente (de fecha 6/707/2010) que
researemos mas adelante, el Dr. Ricardo Guarinoni, de la Sala II,
comenz en algunos casos a modificar el criterio restrictivo que
vena sosteniendo hasta mediados de 2010 y vota a favor de conceder la cobertura de fertilizacin asistida, sin aclarar qu porcentaje.
Lamentablemente igual que la Dra. Medina en la Sala III, por ahora
constituye un voto en minora. Con la diferencia que la mayora de
la Sala III, en muchos fallos, ha empezado a acompaar condenas de
cobertura por porcentuales y en causas variadas. Sin perjuicio que la
mayora de la sala III, excepto la Dra. Medina, votan por la negativa
(cambiando su criterio) cuando se trata de seleccin de embriones.
Ya veremos mas adelante algunos casos nuevos.
La Sala III, por su parte, es la nica que en sus fallos hace un
estudio pormenorizado de las circunstancias de hecho de cada uno
de los casos en tratamiento. Inicialmente, la propuesta de la Sala III
era similar a las anteriores, con la excepcin de voto de una de sus
camaristas, la Dra. Graciela Medina, que siempre expres su voto en
minora en el sentido de otorgar coberturas integrales (al 100%) de
fertilizacin asistida. Sin embargo, la Sala en pleno, ha comenzado
a analizar los casos en tratamiento con una postura analtica ya que
desde hace algo ms de un ao, sus sentencias han sido variadas
teniendo en cuenta las particularidades de cada caso.
En los primeros casos de 2008 y 2009, las tres Salas cambiaron
su histrica consideracin de otorgamiento de medidas cautelares
en temticas de salud, por una negativa a conceder las medidas
cautelares en los casos en que la prestacin de salud es derivada de
la fertilizacin asistida. La Sala I y II por unanimidad y la Sala III
con voto de mayora. Los argumentos eran la falta de ley especfica,
la no incorporacin al PMO y finalmente, supuesta inexistencia de
peligro en la demora, pues no haba riesgo de vida en los actores.
Sobre este punto remitimos a la primera parte de este libro donde
reseamos alguna jurisprudencia donde la falta de incorporacin
de una prestacin al PMO no ha sido impedimento para las tres
Salas para hacer lugar a medidas cautelares y sobre la necesidad de
ampliar un concepto de salud que no remita solo a la gravedad de
la posibilidad de muerte o grave enfermedad para la concesin de
medidas cautelares.

142

Pablo Oscar Rosales

Este criterio restrictivo con las medidas cautelares, en general se

mantuvo hasta el presente, pero la Sala III, en 2009 en la causa Buccafusco comenz a innovar su criterio, haciendo lugar a medidas
cautelares en casos muy concretos o bien, como en el caso mencionado
(edad de la mujer cercana o superior a 40 aos), con una caucin real de
$5.000. Teniendo en cuenta los costos de los tratamientos, y aunque esta
decisin puede perjudicar a los actores de menores recursos, se constituy en una solucin inicial aceptable por algunos justiciables.
Entre 2010 y 2011 la Sala III hizo importantes cambios en su criterio
jurisprudencial, analizando cada caso en particular. Esto llev a una
rica jurisprudencia variada, donde algunos amparos fueron rechazados, pero otros se concedieron con coberturas del 50%, del 60% y en
casos muy particulares del 100% (en este ltimo caso, como veremos, se
debi a errores procesales en la forma de apelacin de las demandada,
que al apelar la sentencia al 100% de primera instancia, no recurran
el porcentual de cobertura, por lo que la Sala se encontraba obligada
a confirmar el porcentaje de cobertura ordenado en el grado). Lamentablemente, la Sala I y II mantuvieron hasta hoy la negativa en todos y
cada uno de los casos, con las excepciones mencionadas.
Creemos que los antecedentes que hemos reseado hasta aqu deben llamar la atencin sobre la necesidad de morigerar criterios jurisprudenciales extremos, ya que aunque las personas que se encuentran
en estos tratamientos no estn en peligro de vida, ello no significa que
no padezcan fsica y emocionalmente en su salud tal como la hemos
intentado humildemente explicar en los primeros captulos.
Hay que tener en cuenta adems que de los 11 jueces de primera
instancia de este Fuero, al menos 5 han dictado sentencias favorables,
en algunos casos con cobertura integral y en otros al 50% (particularmente es este el criterio de uno de los jueces) y otros han rechazado
las demandas. Pero todos han hecho esfuerzos en comprender la
situacin en que viven estas personas, y aunque para los abogados
sea muy sencillo entender porque dentro de un mismo fuero judicial
algunos tienen sentencia en un sentido y la mayora en otro, no deja
de ser muy traumtico para los justiciables vivir los sorteos de los
juzgados como una situacin equivalente a la lotera.
A fines de 2011, en autos: Q., V. y otro c/ OSPACA y otro s/amparo
(Causa Nro. 10.968/2008) la Sala II decidi hacer lugar a un recurso de
inaplicabilidad de la ley interpuesto por una empresa de medicina prepaga, que dio lugar a la suspensin durante casi un ao a los expedientes
que se encontraban en las tres Salas a sentencia y se llam a plenario.
Finalmente, con el voto de todos los jueces de las Salas (con excepcin de

La jurisprudencia

143

la Dra. Graciela Medina) incluyendo a los jueces de la Sala II, se determin con fecha 22 de Mayo de 2012 declarar la inadmisibilidad del recurso
interpuesto contra la prepaga atendiendo a que las discrepancia era de
hecho y no de derecho en las diferentes sentenciad de las Salas, y por ende,
cesar las suspensiones dispuestas en la tres salas y pasar los expedientes
suspendidos para el dictado de sentencia. Lamentablemente una oportunidad perdida para unificar criterios en tres salas con posturas, como
veremos, bien distintas sobre esta temtica.

Vamos a hacer a continuacin una resea de los principales

casos de estas tres Salas hasta el momento comenzando por los de
las Salas I y II.

Sala I
En la causa E., G. S. y otro c/ IOMA y otro s/ amparo (Expte nro.
11.719/2008 19/11/2009) se rechaza una demanda contra IOMA.
El primer argumento es una interpretacin lineal de las leyes
vigentes, tal como lo vimos en casos anteriormente reseados,
criterio que con las excepciones de la aplicacin de la ley 14.208, se
mantiene an:
Ni la ley 13.066 de la Provincia de Buenos Aires (programa provincial
de salud reproductiva y procreacin responsable)..., ni la ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos
reglamentarios, ni la ley 25.673 (programa nacional de salud sexual y
procreacin responsable), as como tampoco el PMO (Resolucin 210/02
del Ministerio de Salud, en virtud de lo dispuesto en la Resolucin 1991/05
del mismo Ministerio) -que han sido citados en este expediente- llegan a
imponer a los agentes del seguro de salud la obligacin de prestaciones
asistenciales referidas a la reproduccin asistida.
Tampoco puede encontrarse algn aporte significativo tendiente a la solucin de este conflicto en la ley 24.754, que impone a las
empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, la
cobertura -como mnimo- de las prestaciones obligatorias impuestas a
las obras sociales conforme a lo establecido por las leyes 23.660, 23.661
y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. Este bloque normativo
no ha regulado en forma obligatoria -ni de ninguna otra manera- lo
atinente a los tratamientos tecnolgicos de alto impacto, como son los
relativos a la fecundacin asistida, y ello es un aspecto relevante en un
sistema de asignacin de recursos escasos que son susceptibles de usos
alternativos (cfr. voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en el fallo
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala 1), in re
R.M., M. c/Obra Social de Empleados Pblicos, del 28/8/2007).

144

Pablo Oscar Rosales

El segundo argumento esgrimido por la Sala I es que, como la ley

no ha avanzado a la par que el desarrollo de la ciencia mdica, y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los
tratamientos de fecundacin in Vitro, los Jueces no pueden interpretar
el derecho vigente, salvo en el caso en que exista riesgo de vida. Esta
Sala tiene una postura de interpretacin estricta de intervencin de los
jueces, en los casos en que las autoridades pblicas no lo hagan.
Lo desarrolla as:
Este defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de
lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las
personas y que no admiten dilacin ninguna en la respuesta de autoridades pblicas, la incorporacin de tcnicas de reproduccin asistida
de alta complejidad en las polticas de salud requiere previsiones de
financiacin y consensos comunitarios sobre las opciones bioticas
involucradas. Esta Sala ha tenido ocasin de afirmar que solamente
un marco legislativo es idneo para contemplar todos los aspectos
-jurdicos y ticos- que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad
de los seres humanos (cfr. esta Sala, causa 7957/08 del 30/10/08).
Esta Sala I tiene otra particularidad respecto a su modalidad
de resolucin. Generalmente acompaa las sentencias dictadas
como copia de otra anterior, en este caso la causa 7957/08 de fecha
30/10/2008, de la que en estos aos jams se apart en su interpretacin, pese a la cantidad de sentencias dictadas a favor de esta
cobertura a lo largo del pas.
La Sala I tambin, como lo han hecho otros tribunales, remite
al supuesto impacto econmico en la demandada, pese a que como
en aquellos casos, en la mayora de los procesos no hay acompaamiento alguno de prueba en este sentido por las demandadas. En
general, quienes si acreditan los gastos realizados son los actores,
pero respecto de ellos, no conocemos jurisprudencia de este tribunal,
que haya evaluado ese mismo impacto: Se advierte la necesidad de
un debate profundo sobre el conjunto de aristas que el problema presenta, y de una ley que prevea el financiamiento de los tratamientos
de alto impacto, como el que aqu se solicita.
Pese a esta postura de la Sala I, de sus fallos, no aparece debate
alguno sobre las aristas bioticas de la fertilizacin asistida, debate
que el Tribunal prefiere delegar en el legislador, manteniendo en sus
sentencias el enfoque casi exclusivamente en el impacto financiero
en las demandadas, que por otra parte estas no demuestran la menor intencin de probar. As afirma que Sin perjuicio de lo resuelto,

La jurisprudencia

145

el Tribunal ha sealado en ocasiones anteriores la verificacin de

un vaco legislativo ante el desfase entre los avances de la tecnologa
aplicados a la salud humana y las prestaciones sociales, igualitarias
y obligatorias de las obras sociales, que merece la atencin del legislador a fin de que, en cumplimiento de su alta misin, regule por ley
la materia involucrada en este litigio, con la consiguiente armonizacin de la totalidad de los derechos fundamentales comprometidos
(cfr. esta Sala, causas 621/08 y 5062/08 citadas) considerando que
...incluir tratamientos de altsimo costo como los de la reproduccin
humana asistida en el paquete de prestaciones bsicas para todos los
ciudadanos, exige tener en cuenta la progresividad del principio de
igualdad de derechos y la equidad en el acceso a la biotecnologa en
general, tanto como la capacidad del sistema para generar ingresos
y soportar los costos adicionales que ello impone.
La doctrina de este fallo judicial que comentamos prcticamente
ha sido reiterado en los numerosos fallos de esta Sala todos en el
mismo sentido.
En el caso: Valdez Leguizamn, Mara Cecilia y otro c/ Obra
Social del Poder Judicial de la Nacin C. 7957/2008 -I- Valdez Leguizamn, Mara Cecilia y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de
la Nacin s/ incidente de apelacin, con fecha 30/10/2008, la sala I,
revoca una ampliacin de una medida cautelar ordenada en primera
instancia a fin de incluir cobertura total de las prestaciones de criopreservacin y transferencia de embriones con el siguiente argumento:
quien reclama la efectividad de su derecho a una prestacin de salud
que por la complejidad de la tecnologa supone una fuerte exigencia
para los fondos solidarios y comunes debe asumir que solamente un
marco legislativo es idneo para contemplar todos los aspectos jurdicos y bioticos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de
los seres humanos. La tutela que brindamos los jueces, a travs de una
solucin de especie, parte de un balance de intereses en un caso concreto
y ello significa tambin la contribucin del interesado, en el mximo de
lo posible, a fin de no sacrificar otros derechos involucrados.
Aplicacin por la Sala I de la ley 14.208 en Tribunales de la ciudad
de Buenos Aires:
En el ao 2011, la Sala I moriger su criterio restrictivo comenzando a aplicar la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires a quienes,
litigando en ciudad de Buenos Aires, viven en la Provincia de Buenos
Aires, y que renen los requisitos de la ley, principalmente la edad
de la mujer. Esta decisin implica un apoyo explcito al artculo 6
de la ley que obliga a prepagas y obras sociales con actuacin en la

146

Pablo Oscar Rosales

provincia a cumplir con la misma. Esta decisin, en principio resistida por los obligados, rpidamente fue aplicada por importantes
obras sociales y prepagas (incluso ofertadas en juicios al momento
de contestar traslados de la demanda) porque la misma prev solo
2 tratamientos, uno por ao, que en algunos casos puede ser suficiente y en otros no.
En el caso: L., A. M. y otro c/ OSDE s/ Sumarsimo (Expte nro.
9437/2008), la Sala I dict sentencia el 24/5/2011, aplicando la ley
14.208 a los actores sosteniendo que Si bien el artculo 6 de la ley
14.208 no ha sido reglamentado por el decreto 2980/10 -publicado en
BO 26.507 del 3 y 4 de enero de 2011-, a pesar de la expresa previsin
legal, el Tribunal entiende que dicha omisin no puede redundar en
perjuicio de la actora.
Ac debemos tener en cuenta que el fallo se dict antes del decreto
564/2011 (del 30/5/2011) que si reglament el artculo estableciendo
que:
ARTCULO 1 - Modificar el Anexo nico del Decreto N 2.980/10
incorporando los artculos 5 y 6, que quedarn redactados de la
siguiente forma:
ARTCULO 5 - A los fines del cumplimiento de las obligaciones
impuestas al Instituto de Obra Mdico Asistencial (IOMA), se establece que brindarn a sus afiliados la cobertura de las prestaciones
previstas en el artculo 1 de la Ley N 14.208, con el alcance establecido en el artculo 4, primer prrafo, de la presente reglamentacin.
Se deja establecido que en caso de duda respecto de la interpretacin de las pautas referidas deber estarse a la que sea ms
favorable a la pareja.
ARTCULO 6 - Las obras sociales y de medicina prepaga con
actuacin en el mbito de la Provincia de Buenos Aires brindarn a
sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en el artculo
1 de la Ley N 14.208 con el alcance establecido en el artculo 5 de
la presente reglamentacin.
ARTCULO 2 - Establecer que el presente Decreto entrar en
vigencia a partir de su publicacin en el Boletn Oficial.
El argumento de la Sala I es que las leyes son obligatorias desde
su promulgacin y publicacin, aunque la propia ley dependiera de
su reglamentacin y que la omisin o retardo en la misma no obsta
a la aplicacin de la ley.

La jurisprudencia

147

A contrario sensu y atento a que la actora haba cumplido ya

los 40 aos de edad, en otros casos la sala I mantuvo su criterio de
rechazo de la demanda, aun en estas condiciones, por no reunir los
requisitos de la ley 14.208.

Sala II
La Sala II tiene una jurisprudencia muy similar a la de la Sala I,
donde los tres vocales votan sistemticamente por el rechazo a las
coberturas de fertilizacin asistida. Esta Sala tiene la particularidad
que dos de sus jueces recientemente la integran (hace menos de tres
aos), pero en Julio de 2010, uno de ellos, el Dr. Guarinoni, decidi
modificar el criterio de sus votos en el sentido de hacer lugar a estas
prestaciones, voto que mantuvo en varios expedientes, aunque como
la magistrada Graciela Medina en la Sala III, an en minora en su
Sala II y con las consideraciones indicadas anteriormente.
A fines de 2009, en la causa - L., S. J. c/ A.S.E. s/ amparo (Causa
8225/08) con sentencia de fecha 11/12/2009, con un argumento como
se ver contradictorio, dictaminan que Este Tribunal ha sealado en
reiteradas ocasiones que el hecho de que ciertas prestaciones relativas
a la salud de las personas no hayan sido expresamente contempladas
en el programa mdico obligatorio -o, segn normas posteriores, en el
programa mdico obligatorio de emergencia-, no implica que las obras
sociales o entidades de medicina prepaga no se encuentren obligadas
a satisfacerlas, aadiendo que esas previsiones conforman un lmite
inferior, debajo del cual ninguna persona debera encontrarse, mas
no su tope mximo (confr. causa 3291/09 del 12/11/09 y sus citas). Es
obvio, empero, que ello no autoriza a enunciar el principio contrario,
esto es, que los mencionados entes deban satisfacer todos y cada uno
de los pedidos que sus beneficiarios pudieran formular, aun cuando
estn relacionadas con la atencin de la salud de las personas, y sin
limitacin alguna. En este orden de ideas, no es posible omitir que las
perturbaciones que puede experimentar ese bien son virtualmente
incontables y susceptibles de acarrear un amplsimo espectro de consecuencias, tanto en lo que hace a su naturaleza como a su importancia
y a sus secuelas; y a criterio del Tribunal la respuesta jurisdiccional no
puede ser idntica en cualquier supuesto fctico que se presente.
El argumento sostenido en este fallo se sostiene en una falacia
de falso dilema, ya que si aceptamos que el hecho que las prestaciones que no estn en el PMO no implica que las obras sociales no
deban satisfacerlas, de ello no se sigue que si el Tribunal aceptara
este criterio en algunos casos, implicara que debiera aceptar todos

148

Pablo Oscar Rosales

y cada uno de los pedidos de los beneficiarios. Es una generalizacin

equivocada fundada es un errneo argumento lgico que justamente
la jurisprudencia analizada y la que veremos a continuacin de la
Sala III analiza desde otro lugar. La Sala est presuponiendo que
porque autorice algunos casos con determinadas condiciones, ello
implicara la necesidad de aceptar todos los casos que se soliciten.
Es entonces, ante este falso dilema o falacia non sequitur, lo mejor
es no reconocer ningn caso. Pero esto implicara ir contra sus
propios actos anteriores, donde la Sala reconoce haber autorizado
prestaciones por fuera del programa mdico obligatorio (no respecto
de estas prestaciones).
Esta Sala cita antecedentes de la Sala I, incluso los argumentos
que esta incorpora en sus fallos y lo dice claramente: desde esta
perspectiva el Tribunal coincide con el criterio sustentado por la Sala
1 de esta Cmara, en cuanto afirm que la tutela admitida por los
jueces a travs de una solucin de especie debe partir de un balance
de intereses realizado en cada caso concreto (confr. causa 7957/08, ya
citada). De all que resulte poco atinado equiparar el presente caso
a otros en los que median enfermedades susceptibles de provocar la
muerte. La pregunta que es necesario hacerse, es cmo lograr el
pretendido balance de intereses que la Sala II cita, cuando en la
sentencia no hay ningn anlisis que permita afirmar que se ha
incorporado al expediente prueba sobre los aspectos econmicos
de la cobertura. Hay que decir, como se ha visto, que este no es para
nada un problema nicamente de esta Cmara pese a que los juicios
tardan mas de un ao y medio y mas aun, tiempo mas que suficiente
para haberlo requerido a las partes o a los peritos en ejercicio de las
facultades que el Cdigo de Procedimiento le ofrece a los jueces.
Este fallo es representativo de los dictados por esta Sala con la remisin a los precedentes de la Sala I (aunque huelga aclarar que la Sala
II; al menos en nuestro conocimiento, nunca aplic la ley 14.208).
Pero ahora analizaremos otro fallo, mas reciente, de esta misma
Sala II, donde uno de sus vocales, el Dr. Guarinoni cambia el criterio
que vena sosteniendo y decide votar a favor de la cobertura.
En el caso: A. K. M. y otro c/ O.S.P.A.C.A. y otros s/ amparo
(expte nro. 9853/2008) en la sentencia dictada el 06/07/2010 por mayora se decide rechazar la cobertura, pero el primer voto, del Dr.
Guarinoni, asume ahora el carcter de voto de minora.
El voto de la mayora (ahora integrada por el Dr. Alfredo S. Guzmn, de esta Sala, que se integra con el Dr. Santiago B. Kiernan de la

La jurisprudencia

149

Sala II), confirma la sentencia de grado en el sentido de rechazar la

cobertura. El voto del Dr. Guzmn es exactamente igual que el sostenido el fallo anteriormente reseado, por lo que a el remitimos.
El voto del Dr. Kiernan se fundamenta en la falta de legislacin
especfica y la no incorporacin en el PMO, y respecto a la ovodonacin solicitada por los actores el voto afirma: La ovodonacin es
una prctica hoy controvertida, hay proyectos de ley presentados en
el Congreso que la prohben, como tambin los bancos de semen u
vulos, criar y conservar embriones humanos, donados, enajenarlos,
destruirlos, etc. Faltan actualmente decisiones legislativas, necesarias
para regular el sistema de fertilizacin humana asistida.
Respecto a este argumento hay que hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, la ovodonacin, como tcnica mdica no
se encuentra para nada controvertida, es una tcnica mdica
utilizada en todo el mundo, y no existe ni existi alguna norma
legal que la prohba, atento lo manifestado por el artculo 19 de
la Constitucin nacional, y tampoco tiene objecin alguna como
tcnica mdica. Ni siquiera la criopreservacin de embriones es
una tcnica prohibida. Ambas son reconocidas por el consenso
mdico y por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva
SAMER (www.samer.org.ar ) y realizadas desde hace muchos aos
por los mdicos. En segundo lugar, el voto confunde proyecto de
ley con ley, ya que el hecho que haya proyectos de ley que intenten
prohibirla, de ello no se deduce que un proyecto de ley sea una
norma vigente que pueda sustentar el voto. Incluso como veremos
no hay proyectos de ley que tengan media sancin siquiera, sino
proyectos de consenso, por ejemplo, en la comisin de salud de la
Cmara de Diputados (que ya vimos que ha perdido estado parlamentario con el recambio legislativo). En conclusin, este voto
no se sustenta en el derecho actualmente vigente y tampoco en la
actividad mdica reconocida.
Por ltimo, queda el voto de minora, del Dr. Guarinoni, que
se emite en primer lugar. El vocal comienza de este modo adelantndose al cambio: Que en ocasiones anteriores he acompaado la
solucin que este Tribunal adopt en casos anlogos, con un criterio
acorde con el que sostuvo el a quo. No obstante, un nuevo examen
de la cuestin me convence de que la respuesta debe ser diferente,
alejndose en este caso del voto de la mayora.
Aqu el vocal toma los conceptos vertidos por la mayora de los
votos de la Dra. Medina de la Sala III, incluso sustenta su nuevo criterio ya no en fallos de la Sala I, sino en los de la Sala III. Si bien se

150

Pablo Oscar Rosales

expide sobre la procedencia de la cobertura, no aclara si comparte

el criterio de cobertura integral o parcial.
El vocal sostiene el cambio de argumento en varios puntos, que
se fundan y los vamos a reconocer, en los votos de la Sala III.
Dice el voto que en el desarrollo de tratamientos mdicos o en
la produccin de medicamentos o vacunas, ante cuadros concretos
de enfermedad, la discrecionalidad del Estado resulta claramente
limitada; y ello es de la mxima relevancia frente a quienes no pueden
pagar servicios privados de salud, dada la finalidad igualitaria que
define el derecho social y la seguridad social implicada especficamente en el caso.
Luego de incorporar un prrafo central del fallo: R. V. C. y
otros c/ Galeno SA s/ sumarsimo (Expte. 9.440/08) de la Sala III
de fecha 02/03/2010, que reseamos mas adelante, el Dr. Guarinoni
sostiene, analizando la definicin de salud desde el punto de vista
psquico y social que Definida la infertilidad como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas
de todos los niveles socioeconmicos de crear una familia, importa
una enfermedad, que puede originar depresin, ansiedad y angustia
que contaminan la vida de relacin toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustracin en procrear e integrar su ncleo
familiar con su descendencia. No es una condicin dada, sino que
implica una alteracin en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer,
reproducirse y morir. Como tal merece ser tratada, en la medida
que existen modernamente tcnicas mdicas que pueden procurar
el fin deseado con el resguardo de la salud de ambos progenitores.
Negar ese derecho a los demandantes importa una discriminacin
para quien padece esta enfermedad, y por ende la negativa a cubrir
su tratamiento resulta discriminatoria indicando adems la tendencia de la jurisprudencia nacional a otorgar procedencia a esta
cobertura.

Sala III
Comenzamos el desarrollo de la variada jurisprudencia de la Sala
III con el caso que tuvo ms repercusin en los medios de comunicacin que es el caso Bucaffusco(27), M. N. y otro c/ Direccin de
Ayuda Social para Personal del Congreso de la Nacin s/ amparo
(27) Se cita el apellido ya que as sali publicado en los medios de comunicacin.

La jurisprudencia

151

(Causa N 11.682) sentencia de fecha 19/05/2009. Aclaramos que este

caso se hizo conocido primero por el otorgamiento de la medida
cautelar con caucin real y luego se dict la sentencia definitiva que
reseamos.
Los hechos del caso son los siguientes: A fines del 2008, Matilde
Bucaffusco a los 41 aos de edad, present un amparo ante la Justicia
Nacional en lo Civil y Comercial Federal pidiendo que la Obra Social
del Congreso de la Nacin Argentina, le cubriera un tratamiento
de fertilizacin asistida porque que ganaba $ 1500, su pareja se encontraba a su cargo y no poda costear la tcnica. Solicita adems el
reintegro de lo pagado hasta la fecha de la demanda y una medida
cautelar solicitando una primera cobertura en funcin de su edad.
No obstante haber probado fehacientemente con un certificado mdico e informe del cuerpo mdico forense que el xito de
la tcnica resida en que esta se realizara en un plazo de 6 meses,
no haba logrado que en la Justicia Civil y Comercial Federal de la
Capital Federal, se le corriera traslado de su pretensin a la obra
social. Despus batallar incansablemente, logr que la Sala III de la
Cmara Civil y Comercial Federal, le autorizara precautoriamente
el inicio del tratamiento, pero la mayora del Tribunal decidi el
depsito previo de una contracautela de $ 5000, suma dos veces
superior al sueldo que la mujer ganaba. Le dijeron que si no tena
dinero poda pedir un crdito cuando la mujer ya tena el 40% de
sus ingresos comprometidos en prstamos de subsistencia, o que
de lo contrario sacara un seguro de caucin, que como sabemos no
es un trmite sencillo.
El voto en minora, de la camarista Graciela Medina, se expres a favor de conceder la medida cautelar, pero en una forma que
no registramos antecedentes, ya que no solo cuestion el voto de
mayora sosteniendo que como Juez debe cumplir con los tratados
internacionales, sino que adems pidi disculpas a la actora por no
haber dado respuesta a su pedido, pese a las normativas vigentes,
en su sentencia y luego en notas periodsticas de los medios. El voto
de minora es muy extenso y meduloso y ser reiterado con matices
en todos los posteriores votos de la Camarista.
Entre otros fundamentos del voto en minora, se seal que es
insostenible denegar una medida precautoria en la que se solicita
una tcnica de fertilidad asistida para una mujer de 41 aos, con el
fundamento de que el acceso a la tcnica no es urgente porque es
una operacin programada. Tal argumento carece de razonabilidad,

152

Pablo Oscar Rosales

en opinin de la Dra. Medina, en funcin de las siguientes razones

que expone en su voto:
1) vulnera los principios contenidos en la Convencin Internacional de Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer (ley 23.179), dado que ignora su condicin o gnero
y la discrimina al ponerla en una posicin de igualdad justamente
en aquello que la mujer no es igual al hombre, esto es, su posibilidad
de fertilidad;
2) infringe la Convencin Interamericana de Belem Do Par (ley
24.632), porque violenta a la mujer en su acceso a la salud, a la justicia
y a la procreacin, en contra de las reglas por ella establecida; y
3) contrara el principio de igualdad establecido en el artculo
16 de la Constitucin Nacional, ya que no es lo mismo una operacin programada a cualquiera que el acceso a la procreacin de una
persona de gnero femenino que supera la cuarta dcada. A ello
cabe aadir que ignora los mandatos constitucionales de respeto a
la procreacin, olvida los principios establecidos en la ley de Salud
Reproductiva (ley 25.673) y desconoce los preceptos fijados en la
recientemente sancionada Ley de Proteccin Integral a las Mujeres
(ley 26.485; B.O. 14.04.2009).
En primer lugar, la camarista registra la incongruencia que significa imponerle a una persona para el cumplimiento de su derecho,
una contracautela real que exceda el ingreso acreditado en el expediente(28): La contracautela debe ser fijada teniendo en cuenta la
situacin econmica de las partes, para impedir que las personas con
escasos recursos vean frustrado el acceso a la justicia. En este sentido,
pongo en evidencia que la Sra. B. tena un ingreso real de $ 1.510. A mi
juicio imponer una caucin real de $ 5.000 a quien slo gana $ 1.510
constituye una forma de impedir el acceso a la justicia en razn de la
pobreza, lo que no se condice ni con la verosimilitud del derecho, ni
con la urgencia en la demora extensamente acreditada.
Ntese en este punto que la actora, a diferencia de las demandadas en varios casos que analizamos, acredita en forma detallada
su situacin patrimonial. Sin embargo, no basta para el voto de la
mayora en este caso, aunque tratndose de las demandadas, en
muchos fallos se acepta como prueba la mera manifestacin del
impacto negativo econmico. El voto en disidencia lo dice muy
(28) Esta Sala III pone mucho nfasis en la acreditacin de los ingresos o
posibilidades econmicas.

La jurisprudencia

153

claramente: No comparto el criterio de mis colegas en la medida en

que supone exigir para otorgar una medida de alta verosimilitud
en el derecho segn las normas sealadas, que la mujer acredite los
extremos pertinentes para liberarla de pagar una contracautela real.
La actora seala que la urgencia est relacionada con su condicin de
mujer y sus limitados recursos econmicos, lo que la hace doblemente
vulnerable. Al respecto hay que tener en cuenta que un aspecto crtico
de esta afirmacin se relaciona con la carga de probar tal situacin,
porque en la generalidad de los casos es extremadamente difcil
demostrar que el motivo para la restriccin de un derecho reside,
justamente, en cuestiones de gnero, ya que las denegatorias como
las de la mayora de esta Sala, se escudan en argumentos que dan
una apariencia de neutralidad.
El voto de la mayora, por el contrario, se manifest con una
percepcin distinta de los hechos: La sola invocacin del derecho a
la salud no sita, automticamente, al afectado en una posicin de
privilegio frente a la obra social; ni hace presumir iure et de iure que
est acuciado por necesidades econmicas que le impiden responder
en el supuesto contemplado por la norma mencionada. La jerarqua
del derecho y la sensibilidad que provoca su afectacin no van de la
mano de la indigencia de su titular. Con tal comprensin del asunto,
cabe puntualizar que en esta instancia los actores no pidieron quedar
eximidos de caucin real; por otra parte, no probaron que su situacin
patrimonial les impida, al menos parcialmente, hacerla efectiva (arg
de los arts. 200, inciso 2 y 377 del Cdigo Procesal).
Debemos aclarar que cuando el voto refiere a la relacin entre
indigencia y capacidad de cubrir la cobertura, no parece receptar
los ingresos informados por la actora y el costo real de ese momento
de una tcnica como la ICSI, que costaba entre $15.000 a $20.000,
costo que no requieren que la persona sea indigente para esta imposibilidad de dedicar una porcin o todos sus ingresos en una
caucin real que casi los triplica, al menos si es que adems desea
comer, trabajar, en fin, tener una vida. Tampoco, y no nos cansamos de reiterar, las demandadas en los casos que evaluamos han
intentado probar el impacto en sus finanzas de estas coberturas y
no necesitaron ms que enunciarlo para generar conviccin en la
mayora del Tribunal del supuesto impacto negativo.
En el voto de minora aparece planteada, en opinin de la Camarista y en forma muy directa una cuestin que analizamos en un
contexto algo distinto en el voto de la Cmara de Apelaciones de San
Nicols que es la cuestin de gnero. En el caso, el voto destaca cierta

154

Pablo Oscar Rosales

discriminacin por el carcter de mujer de la actora, pero sin dejar

pasar la autopercepcin de la Dra. Medina, en su doble carcter de
Jueza y de mujer, sobre los deberes de los magistrados en el marco
de los compromisos internacionales y las propias actividades acadmicas de los magistrados. En este sentido el voto dice: He sido
recientemente expositora por Argentina en el Seminario Internacional:
Sistema de justicia y derechos humanos de las mujeres, llevado a cabo
los das 11, 12 y 13 de mayo de este ao en Paraguay. All disert en
dos conferencias, una relativa a Poltica de gnero y justicia desde
una perspectiva de derechos humanos y la otra sobre Influencia de
la Jurisprudencia regional y argentina para hacer reales los derechos
humanos de las mujeres (el material es pblico). En tal sentido, estimo
que debo tener coherencia en lo que sostengo en crculos acadmicos
internacionales con lo que digo en mis sentencias.
El voto en minora se resuelve como ya adelantamos en una corta
y concisa frase, que debemos confesar, a los abogados/as y nuestros
clientes nos llama la atencin por su personalismo: Dada la lentitud del trmite y que de acuerdo a mi criterio considero que se estn
vulnerando sus derechos humanos, como mujer quiero expresarle a la
Seora M.N.B. mis disculpas personales y mi deseo de que la justicia
no haya contribuido a hacer imposible su esperanza justificada de
ser madre.
Esta Sala III ha dictado posteriormente otros fallos judiciales
donde las coberturas son decididas analizando cada caso particular,
razn por la cual es esta Sala prcticamente la nica que hacer lugar
a sentencias judiciales por coberturas de fertilizacin asistida (ya
que el criterio, promisorio, pero excepcional de la Sala I respecto a
la ley 14.208 no es la regla en la sala misma). Analizaremos algunos
fallos judiciales de esta Sala III para ejemplificar esta variedad de
criterios segn cada caso.
En la causa: V. M. C. y otro c/ OSDE: Organizacin de Servicios
Directos Empresarios s/ amparo con fecha 18 de Mayo de 2010, la
Sala resuelve que empresa de medicina prepaga debe cubrir el 60%
de todos los rubros del tratamiento de fertilizacin asistida de alta
complejidad ICSI a favor de la pareja amparista, compuesta por una
mujer de 35 aos de edad y un hombre infrtil, cuyas muestras de
semen fueron congeladas antes de someterse a un transplante de
mdula sea por padecer leucemia mieloide crnica. Aqu aparece,
como en otros casos, situaciones de salud que han provocado la
infertilidad. El transplante de mdula que padeci el actor, unido a
los medicamentos inmunosupresores le obligaron a extraer semen

La jurisprudencia

155

previamente al tratamiento que acarrea como consecuencia necesario la infertilidad. En primera instancia el Juez haba otorgado una
cobertura del 100%.
El voto de la mayora se expide por reducir la cobertura al 60%
con los siguientes argumentos:
Corresponde admitir parcialmente el amparo promovido y ordenar a la empresa de medicina prepaga demandada que cubra el tratamiento de reproduccin asistida de alta complejidad ICSI en el 60%
de todos los rubros a favor de los actores, quienes ya se sometieron a
tres intentos de fertilizacin asistida de baja complejidad que pagaron
en forma privada, en atencin a la situacin patrimonial restringida
de los actores, la urgencia del inicio del tratamiento por la edad de la
actora 35 aos de edad al iniciar la demanda y la crioconservacin de las muestras, aportadas por el actor antes de ser sometido a
una operacin de transplante de mdula sea por padecer leucemia
mieloide crnica. No se comprende muy bien la razn por la cual, en
este caso, acreditndose una situacin patrimonial restringida de los
actores, una enfermedad gravsima del actor (leucemia) que requiri
un trasplante de mdula y que le oblig a criopreservar muestras de
semen, su urgente necesidad de tratamiento por ello y ponderando
la edad de la actora (35 aos), la decisin sea reducir el monto de la
cobertura al 60%, es decir, obligando a los actores, en esa particular
situacin, a hacerse cargo del 40% de los costos que no son bajos.
Adems de esto se acredit que los actores pagaron de su bolsillo tres
inseminaciones artificiales, que son de mucho ms bajo costo, y no
tuvieron xito.
Reconoce el voto de mayora que, habiendo pagado los actores
los tratamientos mencionados, le corresponde ahora a la demandada hacer su aporte. Pero no han imaginado que podra significar a
una pareja, donde uno de los integrantes se encuentra transplantado, y adems con medicacin inmunosupresora, y lo que deben
haber padecido como problemas emocionales graves, entre ellos la
idea de muerte (porque el transplante se debe a que el actor tuvo
leucemia), no solo de la vida del varn enfermo, sino del proyecto
de formar una familia con un hijo/a para ambos. Debi haber sido
una situacin personal y familiar tremenda, quizs ha tenido que
dejar de trabajar, etc. Pero adems de eso les toca ahora hacer el
esfuerzo de pagar un 40% porque ahora tambin a ellos les toca su
parte segn el voto. Si en varios de los procesos que reseamos se
exiga el peligro en la vida de la persona, entonces padecer una leucemia que requiere la complejidad de un transplante de mdula y

156

Pablo Oscar Rosales

un peligro de vida, debera ser una situacin a tener en cuenta para

una cobertura integral.
El voto de la minora lo manifiesta: La limitacin en el porcentaje de cobertura del tratamiento de fertilizacin asistida de alta
complejidad en un caso de imposibilidad absoluta de concebir naturalmente, por encontrarse el esperma masculino congelado debido a
una leucemia que oblig al actor a realizar un trasplante de mdula
sea, termina afectando o desnaturalizando el derecho a la procreacin de los accionantes; ello, sin fundamento contractual, ni legal, ni
constitucional y mucho menos supranacional.
Esta decisin supone que las partes deben cada una hacerse cargo
de una porcin, ya que de lo contrario, resulta una decisin arbitraria. Si embargo, hasta el momento de la sentencia solo la parte actora
haba cumplido con este supuesto: No hay sustento jurdico para
condenar a pagar parcialmente un tratamiento de fertilizacin asistida y mucho menos hay norma alguna, ni principio de derecho que
permita a los jueces establecer los porcentajes que deben ser costeados;
por el contrario, el derecho a la procreacin no puede ser retaceado
sin una prueba contundente que determine que, por sufragarlo, la
empresa sufrir un perjuicio que limite los derechos a la salud de los
otros afiliados al sistema (del voto de minora).
Compartimos sin dudas que los derechos no pueden ser ilimitados y que en ciertos casos decisiones de cobertura parcial pueden ser
tiles para las parejas, pero se necesitan evaluar las circunstancias
particulares de cada caso y la forma en que se manifiesta tutelarlo
relacionarlo con la forma que se elige para hacerlo:
Si los miembros de la pareja estril no tienen posibilidad de que
su sistema de cobertura de salud les proporcione el acceso a la tcnica
de fecundacin asistida, la paternidad y la maternidad quedan reservadas a quienes cuentan con los medios econmicos y sociales que les
permiten costear tales tratamientos, lo que constituye una limitacin
al derecho a la vida familiar y a la procreacin en razn de las condiciones econmicas, que resulta arbitraria y, por lo tanto, jurdicamente inaceptable ... Constituye una eugenesia econmica reconocer
el derecho a la reproduccin asistida solo a quienes pueden pagar el
tratamiento, ya que tanto es eugenesia prohibir la concepcin en razn
de la raza, como de la religin, como en razn del nivel de ingreso, y es
tanto o mas reprochable impedir la reproduccin por razn del color
de la piel como por el estatus econmico (del voto de minora).
Lo que hace arbitraria a una caucin real, es que con la pretensin
de permitir ejercer un derecho, puede cercenarlo o impedirlo si la

La jurisprudencia

157

caucin es demasiado elevada. Imponer una caucin de $5.000 a

quien gana tres veces menos, o como en este caso, reducir la condena
al 60%, implica imponer un esfuerzo desmesurado a la contraparte
mas dbil. No es lo mismo si lo que se cubre es un medicamento de
$100 que un tratamiento de $20.000. En este punto, algunos tribunales han puesto el lmite estableciendo el nmero de intentos que
se cubren al 100%, que nos parece una solucin ms humanitaria.
En este punto concordamos con el voto de minora No slo en caso
de peligrar la vida corresponde hacer lugar a un amparo promovido
para obtener la cobertura de prestaciones mdicas, sino que lo que se
debe valorar es la urgencia vital, que se da cuando existe situacin de
riesgo inminente de perder la vida o cuando el retraso en la demora
en la obtencin de la prctica mdica recomendada pudiera producir
un dao grave e irreparable en la salud; en tal sentido, en el supuesto
en que la nica manera de acceder al derecho a la procreacin es
mediante tcnicas de fertilizacin asistida existe urgencia vital, ya
que de no proveerse el tratamiento, el dao es irreparable porque se
niega totalmente el derecho a la procreacin,
Por eso Argentina ha suscripto tratados internacionales en los
que se ha convertido en garante al acceso a la salud y en particular
al progreso cientfico. De dnde surge que el progreso cientfico
slo les pertenece a quienes estn en peligro de vida? Esta decisin
es tan eugensica, como pretender aceptar que tienen derecho a la
salud y slo lo merecen quienes pueden curarse de sus enfermedades
con los tratamientos. Esta es una posicin bastante habitual, que
muchas veces termina afectando a quienes estn en mayor condicin de vulnerabilidad, como los adultos mayores o las personas
con discapacidad. No porque sean vulnerables en s mismos, o por
su naturaleza, sino porque la sociedad decide desplazarlos dando
lugar al derecho del que est en mejores condiciones. Lo curioso
en este caso, es que por estar sanos (salvo por la infertilidad) estas
personas entran en la categora de los que pueden esperar. Igualmente en este caso que analizamos, donde el actor tiene una grave
enfermedad, tambin tiene que acarrear con el sayo de la mayora.
Esto no es lo que nuestro pas garantiza al momento de suscribir los
compromisos internacionales.
A la hora de considerar los mtodos de fertilizacin asistida resulta relevante el derecho a beneficiarse del progreso cientfico (art. 15
del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), que tiene
por objeto asegurar que quienes integran la sociedad -en especial los
grupos desfavorecidos- puedan disfrutar de los adelantos cientficos,
lo cual incluye el derecho a dar y recibir informacin sobre adelantos

158

Pablo Oscar Rosales

resultantes de los nuevos conocimientos cientficos y tener acceso a

cualquier novedad que pueda acrecentar el disfrute de los derechos
contenidos en el Pacto, ya que las tcnicas de fertilizacin asistida
involucran progresos cientficos que permiten superar problemas fsicos que impiden el logro y continuacin del embarazo y brindan la
posibilidad de tener hijos, superando as el sufrimiento que conllevan
los intentos fallidos de embarazo (del voto de minora) (29).
En otro fallo mas reciente: S. V. A. y otro c/ Consolidar Salud
S.A. s/ Amparo, con sentencia de fecha 29/06/2010, esta Sala III
conden a la empresa de medicina prepaga demandada a cubrir el
100% de la prestacin fertilizacin in vitro por tcnica ICSI a favor
de los actores que cuentan con 37 aos y diagnstico de infertilidad.
En primera instancia se conden a la demandada a cubrir el 100%
de la cobertura.
Las circunstancias de hecho son las mismas que en los casos
anteriores, pero en este fallo lo que lleva a la Sala a decidir cmo
lo hace es una cuestin procesal, en el modo de apelar la sentencia por la demandada, que sell el resultado final: Respecto del
porcentaje de cobertura ordenado por el juez de primera instancia,
toda vez que Consolidar Salud en su escrito de apelacin slo requiri rechazar la demanda con expresa imposicin de costas...
y no solicit subsidiariamente la reduccin del monto de condena
(cfr. punto 3, ltimo prrafo fs. 266), -en virtud del principio de congruencia- corresponde (en atencin a las circunstancias de la causa
y a los trminos en que qued trabada la contienda), confirmar la
sentencia apelada.
En otro caso: Causa 9.108/09 G., C. G. y otro c/ Osde s/ amparo con resolucin de fecha 13/11/2009, la Sala concedi, siguiendo
su propio precedente Buccafusco una medida cautelar por un
tratamiento cubierto al 50% con caucin real de $5.000 fundando su
decisin en que: El cumplimiento de esta exigencia (contracautela)
ha sido atenuado en materia de salud, lo que, sin embargo, no supone
su derogacin lisa y llana. Ocurre que existe un nmero creciente de
amparos en los cuales los afiliados demandan la cobertura anticipada
del procedimiento de fecundacin asistida, mediante precautorias
anlogas a la de autos, contrariando as el criterio tradicional que
obsta a que el contenido de la innovativa concuerde con el de la pretensin principal (Fallos: 320:300, considerando 9, segundo prrafo,
(29) La sala III ha tomado en otros casos una decisin similar: R. V. C. y otros
c/ Galeno SA s/ sumarsimo sentencia de fecha 02/03/2010.

La jurisprudencia

159

pg. 304, entre otros). Frente a ello, los jueces deben evaluar el grado
de verosimilitud del derecho (arg. del art. 199, tercer prrafo, del Cdigo Procesal) y los distintos intereses en juego, sobre todo, aqul que
concierne a la preservacin del sistema de salud. No se trata aqu
de resolver una mera confrontacin entre derechos patrimoniales
de particulares, sino de armonizar el que tiene toda persona para
procrear responsablemente con el principio de solidaridad, el cual
podra quedar severamente comprometido en detrimento del resto
de los beneficiarios si el riesgo de este tipo de pleitos se potenciara
trasladndose, sin ms, a la obra social. Cabe agregar que algunos
de los jueces de primera instancia de este Fuero Civil y Comercial
Federal, ha tomado esta doctrina judicial para ordenar medidas
cautelares, aunque an en casos muy aislados.
En otro caso, S. B. C. A. y otro c/ OSDE s/ incidente de apelacin de medida cautelar(30) resolucin del 6/5/2010, el voto de
minora llama la atencin, al momento de tratar la concesin de
una medida cautelar, en una cuestin de gnero. Dice el voto: Al
tiempo del dictado de la cautelar fallada en la causa Bucaffusco,
esta Sala an no se haba expedido en sentencias definitivas sobre la
obligatoriedad de las Empresas de Medicina Prepaga en la cobertura
de la tcnica de fecundacin asistida. Durante el curso del ao 2010
este Tribunal ha fijado su posicin entre otros en los expedientes Reyna
y Vallese donde la mayora de los integrantes, con mi voto en contra
ha condenado a las empresas de medicinas prepaga a hacerse cargo
del 50% del costo del tratamiento ante un supuesto de infertilidad femenina y de un 60% del tratamiento ante un supuesto de infertilidad
masculina. Esta observacin demuestra de alguna forma no solo la
dificultad para establecer el quantum correcto de cobertura, sino la
aparicin de construcciones singulares como la que mencionamos
en comentarios anteriores: diferentes propuestas de cobertura de
acuerdo al gnero del beneficiario. Si la infertilidad es femenina,
la cobertura es del 50%, pero si es masculina asciende al 60%. Una
propuesta peculiar sin dudas.
Pese a todo esta Sala III, ha demostrado una gran flexibilidad en
el abordaje individual de cada caso, ha sostenido criterios distintos,
como Tribunal y entre sus integrantes, pero hoy a fines de 2011 podramos decir que en promedio, reconoce el 50% de la cobertura
de tcnicas de alta complejidad. Sin embargo, en este ltimo ao la
Sala por mayora ha tomado un criterio distinto en las cober-

(30) Cita: Microjuris MJ-JU-M-59011-AR | MJJ59011 | MJJ59011.

160

Pablo Oscar Rosales

turas de alta complejidad (FIV o ICSI) segn que la misma incluya

o no la ovodonacin (es decir, donacin de gametas femeninas de
otra mujer).
En un caso reciente, caratulado L., M. A. c y otro c/ Unin
Personal Obra social del personal civil de la nacin s/ Amparo
(Expte. Nro. 11.698/09) la Sala decidi por mayora rechazar una
demanda de cobertura de ICSI, pero que debido a la edad de la mujer
(42 aos), se solicito con ovodonacin. Es decir, que las caractersticas
del caso son las mismas que las anteriormente reseadas, solo que
aqu habra una donacin de ovocitos de otra mujer.
La mayora resolvi, a pesar de reconocer que en casos anteriores
haba aceptado una cobertura del 50%-, rechazar la demanda ya que
entiende que cuando se trata de donacin de semen o de vulos de
una tercera persona ajena a la pareja, la situacin trasciende la mera
tcnica de fertilizacin asistida. El argumento es que dichas cuestiones importan complejos y delicados debates legales, ticos y morales
que abarcan, desde el derecho de la persona nacida (producto de una
donacin de vulos o de esperma) de conocer o no a su progenitor
biolgico, o del donante de conocer a dicha persona o de mantener
su anonimato, hasta las eventuales acciones legales para reclamar o
impugnar la maternidad/paternidad y la correspondiente intervencin y representacin del Ministerio Pupilar. Solo un adecuado marco
legislativo resulta idneo para contemplar todos estos aspectos que
hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos.
Es evidente que, a diferencia de otros tribunales, la mayora de esta
Sala no de una respuesta al justiciable en estos casos de ovodonacin,
salvo intervencin del legislador.
Pero el voto en minora de la Dra. Graciela Medina responde uno
a uno los problemas planteados con una argumentacin no exenta
de decisiones trascendentales, como una contundente respuesta a
las imputaciones abortivas que como se dijo, tiene muchos de estos
reclamos.
Los argumentos de la magistrada Graciela Medina para rechazar
la postura de mayora comienzan con tres argumentos que exigen
la aplicacin armnica de los tratados internacionales de derechos
humanos y las leyes que los reglamentan:

Que si bien es cierto que no existe legislacin especfica que
regule las tcnicas de fertilizacin asistida, no es menos cierto que
no hay norma legal que las prohba en forma expresa, por lo cual no

La jurisprudencia

161

puede limitarse o restringirse un derecho que la ley expresamente

no determine.

Que la CSJN ha determinado que si aceptamos que la fertilidad quede incluida en el concepto de salud, su proteccin deviene
operativa (Fallos 315:1492) por lo que la omisin de incluir los tratamientos de fertilizacin asistida dentro del PMO importa afectacin
al derecho aludido.

Que en el caso existe urgencia vital, la que se da cuando
existe situacin de riesgo inminente de perder la vida o cuando el
retraso en la demora en la obtencin de la prctica mdica recomendada pudiera producir dao irreparable en la salud.
Respecto a las tcnicas de fertilizacin asistida, el voto sostiene
que ninguna de estas tcnicas se encuentran prohibidas en nuestro
pas y respecto a la tcnica especfica solicitada (ovodonacin) no
solo no se encuentra prohibida en el pas, sino que adems se realiza en forma corriente. La Jueza sostiene que si se tiene los medios
econmicos suficientes para pagar la ICSI con ovodonacin, no hay
impedimento legal alguno para ello.
Este voto incluso va mas all cuando sostiene que En Argentina
no existe regulacin legal de las tcnicas de procreacin asistida, por lo
tanto, en principio, no hay lmite alguno para su aplicacin y agrega
en forma contundente incluso la eliminacin de embriones no
constituye aborto, ni tampoco actualmente es un hecho penalmente
incriminado. Este argumento, sostenido en la doctrina del artculo 19 de la Constitucin nacional es lgicamente acertado, ya que
Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Este voto es el
nico que conocemos donde el magistrado se expide en forma clara
y precisa sobre su opinin respecto a la eliminacin de embriones
como aborto, expidindose claramente por la negativa.
Promediando el voto de la Dra. Medina aparece una reflexin
sobre la revictimizacin que significa para las parejas y una doble
sancin para la mujer la sancin de la naturaleza primero y la de
los jueces, depuse, cuando sostiene que La sancin de la naturaleza
genera dolor, mientras que la sancin de los jueces que prohben lo
no prohibido genera injusticia. As la vctima de la esterilidad, que
recurre a la justicia estrilmente es nuevamente revictimizada.
Compartimos, como lo sostuvimos en la primera parte de este
libro, que en los procesos judiciales no se analizan ni se toman en
cuenta debidamente los padecimientos de las personas, ajenos a lo

162

Pablo Oscar Rosales

econmico y que indudablemente los jueces deben, en casos donde

hay tanto emocional en juego, escuchar. No solo a los abogados en sus
escritos, sino adems a las personas que se presentan en un Tribunal
solicitando estas coberturas. Hemos tenido buenas experiencias con
los clientes cuando, pedido de audiencia mediante, tienen oportunidad de ser escuchados por el juez. Incluso recordamos en este
momento una pareja que, aunque la sentencia no le fue favorable,
se sinti muy reconfortada por haber conocido a los jueces de la Sala
que la dict y haber podido conservar con ellos.
Finalmente el voto de la Dra. Medina analiza los resultados de
otro proceso judicial, que ya hemos reseado, que recibi una sentencia favorable, tratndose de un matrimonio de dos mujeres en los
trminos de las recientes modificaciones al Cdigo Civil (artculo
42 de la ley 26.618) que refiere que los matrimonios compuestos por
personas de distinto y del mismo sexo tendrn los mismos derechos
y obligaciones. El argumento es el siguiente: En tal sentido, no se
advierte porque en el caso de pareja de lesbianas se pueda acceder a
tcnicas heterlogas (que son las nicas que pueden realizarse) con
semen de donante y a la ovodonacin de una de ellas a la otra para
que lleve adelante el embarazo y en el caso de parejas heterosexuales
se interprete que solo es posible la realizacin de tcnicas homlogas
y a las heterlogas. Sostiene la Jueza que en este caso, la nica tcnica posible es siempre heterloga (al menos -sostiene- sin violar el
deber de fidelidad) y agrega si las tcnicas heterlogas se admiten
para mujeres que pueden naturalmente procrear, pero no quieren
hacerlo por su orientacin sexual, y se condena a las prestadores de
salud ha realizar el tratamiento, resulta injusto que no se autorice
a las parejas heterosexuales que por problemas de salud no pueden
procrear. Aunque el argumento tiene aristas algo ms complejas
que lo expuesto (y que desarrollamos al explicar este caso anteriormente) sirve para analizar la situacin evocando las famosas
palabras del Juez de la Suprema Corte de EEUU, Oliver Wendell Jones
cuando afirmaba, en el marco del common law, que el derecho es
lo que dicen los jueces que es. Aunque en el sistema legal nuestro
no podramos hacer la extrapolacin que propone la Dra. Medina
en esos trminos, si es til observar desde el justiciable, lo difcil
que es aceptar estas distintas miradas de los procesos judiciales sin
evocar cierta sensacin de injusticia o si se quiere, inequidad.
Con respecto al derecho a la identidad, que el voto de la mayora
encuentra conculcado, el voto de la minora sostiene que el el derecho a conocer los orgenes est claramente establecido en nuestro
rgimen constitucional, que consagra el derecho a la identidad, es

La jurisprudencia

163

decir, el derecho de todo sujeto a conocer quines son sus padres, a

conocer su origen biolgico (arts. 7 y 8 Convencin de los Derechos
del Nio y art. 75 inciso 22 de la CN) y en esta lnea nuestro cdigo
civil, consecuentemente, admite con amplitud la investigacin de la
paternidad y la maternidad (arts. 251 y ss).
Para finalizar, el voto de minora seala una importante contradiccin de los propios actos de la Sala en fallos anteriores similares
a este, ya que dado que la manipulacin gentica de embriones
que se presenta en casos de tcnicas de FIV a ICSI no ha resultado
bice para que esta Sala disponga -por mayora- la cobertura del 50%
de los costos de los tratamiento que en cada caso corresponda no
encuentro motivos para arribar a una solucin distinta en este caso.
En este punto, este cambio de criterio del voto de la mayora, solo
por la tcnica de ovodonacin (hay que recordar que en este caso
no se manipulan embriones, sino solo se donan vulos, que ni
la mas conservadora de las doctrinas considera personas) aparece
claramente como injustificado.

8. Otros fallos judiciales de inters

Derecho a la buena calidad de vida
Con fecha 18/08/2010, la Cmara Federal de Apelaciones de Resistencia(31), revoca la sentencia de grado y hace lugar a la cobertura
de los tratamientos de fertilizacin asistida. Entre los argumentos
que cita el Tribunal, se encuentre no solo el derecho a la salud, sino
el derecho a una buena calidad de vida, que se expresa como El
derecho a la vida -no slo a la vida sino tambin a una buena calidad
de vida y por consiguiente a una adecuada atencin mdica asume
un papel central en la sistemtica de los derechos humanos, ya que
tiene por contenido un bien humano ms bsico que todo el resto, pues
resulta ser la condicin necesaria, primera y ms fundamental para
la realizacin de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a
la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que
inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autnomas. El tribunal tambin encuentra que la edad de la mujer, 41
aos, como un factor importante desde el punto de vista mdico.
Respecto al argumento sostenido en otros fallos respecto a la
ruptura del equilibrio prestacional cuando se hace lugar a estas
(31) Fallo S.I. 1253 - Expte. N 48.776 - S. C. A. y otros c/ Swiss Medical Group
S.A. s/ Medida Cautelar.

164

Pablo Oscar Rosales

coberturas el tribunal considera que el equilibrio no se rompera

por otorgar cobertura a un tratamiento de fertilizacin in Vitro (nico mtodo posible para que los actores puedan lograr un embarazo),
sino por no otorgarla y respecto a la falta de una norma especial que
regule estas coberturas se explica porqu los avances de la ciencia
mdica en ese campo, a menudo desbordan la tarea del legislador,
pero ello no resulta obstculo para que les sea reconocido el propio,
atento que tambin asistir a la pareja solicitante el derecho a gozar
de los beneficios del progreso cientfico y su aplicacin.(32)
Cobertura como solucin de equidad
La Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, Sala B, en
autos: V. C. M. y otro c/ O.S.I.M. y otra s/ amparo dict una
sentencia con fecha 8/9/2010, en la que ordena a la obra social
demandada OSIM la cobertura de cuatro tratamientos de fertilizacin asistida por tcnica ICSI como una solucin de equidad,
en consideracin de la inexistencia de una obligacin legal de
cobertura y del derecho de los actores, pero se exime a la empresa de medicina prepaga Swiss Medical Group SA, por existir una
exclusin expresa de cobertura de ese tipo de tratamientos en la
pliza contratada.
El primer voto, que ser el voto de mayora, desarrolla en primer lugar los agravios de la prepaga. All el vocal menciona Que
dentro de las clusulas establecidas en el Reglamento General de
Contratacin de Swiss Medical S.A. y que se agrega a esta causa a fs.
90/92 vta. se establece como exclusiones expresas: 13. l) Investigacin, tratamiento y/o intervenciones quirrgicas para la infertilidad,
tales como inseminacin artificial o asistida, fertilizacin in Vitro,
monitoreo de la ovulacin, etc., cualquiera sea su indicacin.... En
este sentido, resulta claro y reconocido por los actores que, al suscribir
un acuerdo con la prepaga, sta excluy expresamente la cobertura
de la prestacin que por esta causa reclaman los actores, por lo que
le son aplicables las reglas del pacta sunt servanda. Este nico
argumento por el que se rechazara la accin judicial contra la
prepaga no alcanza para sostener la exclusin. De acuerdo a la ley
24.754, las empresas de medicina prepaga deben dar la misma cobertura que las obras sociales nacionales, y las coberturas de estas

(32) En otro fallo similar S. M. J. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo la

Cmara Federal de Apelaciones de Paran -14-ago-2009 (Cita: MJ-JU-M-46903AR | MJJ46903 | MJJ46903) conden a la demandada a dar la cobertura integral
de un tratamiento ICSI.

La jurisprudencia

165

obras sociales tiene dos fuentes principales: el Programa medico

Obligatorio (a que surge del artculo 28 de la ley 23.661) y las leyes
especiales (ejemplo, SIDA, discapacidad, diabetes, etc.) y normativa
internacional aplicable. Ninguna prepaga puede excluir ninguna
cobertura que este en estas normas o que se deriven de ellas, y
menos a travs de un contrato de adhesin. Aplicar el concepto de
pacta sun servanda en contratos donde el beneficiario solo puede
adherir o no, resulta ajeno al derecho De lo contrario bastara
que la empresa dispusiera qu cubrir y qu no y ello no tiene sustento alguno ni legal ni jurisprudencial. Concretamente, bastara
con que la prepaga ponga en el contrato de adhesin una clusula
donde no cubra embarazos, partos, a nios o una medico clnico
para que al exclusin fuera razonable, aunque dichas coberturas
surjan todas ellas del PMO. Los contratos de adhesin deben estar
sujetos a la ley.
Por los argumentos indicados en el prrafo anterior, resulta,
en cambio contradictorio (pero adecuado a derecho) que el vocal
afirme, respecto de la obra social que De este modo, el slo hecho
de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los obligados a cubrir por la Obra Social no obsta que se ordene su cobertura,
en atencin a la especial situacin que se valora en esta causa y en
cumplimiento de las normas internacionales precitadas. Esto es as
conforme la obligacin que tiene este Juez y que emana del Protocolo
del Juez Iberoamericano de 2001 primero y luego de los acuerdos sobre Los Derechos de las Personas ante la Justicia de la VII Cumbre
Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas de Mxico de
2002, para los cuales el juez no puede sentenciar sin tener en cuenta
las consecuencias de su fallo, destacando el art. 59 de dicho Estatuto que establece como principio de equidad que En la resolucin
de los conflictos... los jueces, sin menoscabo del estricto respeto a la
legalidad vigente y teniendo siempre presente el trasfondo humano
de dichos conflictos, procurarn atemperar con criterios de equidad
las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables. Se
est obligando a la obra social, aun cuando se sostenga que no hay
norma para hacerlo, cuando en el caso de la prepaga, basta con la
mera manifestacin de la misma en el contrato que la excluye. Es
un error muy comn creer que la prepaga no tiene obligaciones de
cobertura mas que las que establece en el contrato de adhesin. Claro
que esta es una consecuencia, como se dijo, del lobby de las empresas
privadas que nunca han permitido que el Congreso nacional legisle
una adecuada ley marco hasta la vigencia de la ley 26.682.

166

Pablo Oscar Rosales

Para obligar a la obra social a cubrir 4 intentos de ICSI el juez

afirma que La limitacin a que se alude tiene su razn de ser en criterios de equidad, dado que, como antes refirisemos, no existe una
obligacin legal por parte de la Obra Social de cubrir este tratamiento,
ponderndose por otra parte el derecho de los actores, plasmada su
proteccin a travs de los proyectos de leyes citados y por sobre todo,
los Tratados Internacionales. Si la equidad surge del artculo 954
y 1198 del Cdigo civil, para el caso, y siendo que rige a todos los
habitantes y personas jurdicas en el pas Significa esta conclusin
que la equidad rige para la obra social, pero no para la prepaga?
Cmo puede ser basada en criterio de equidad una distribucin
de obligaciones tan inequitativa? La arbitrariedad de esta decisin
es manifiesta ya que releva de toda responsabilidad por equidad a
la empresa prepaga, cargando todo el peso de la condena solo en la
obra social, cuando de acuerdo a los hechos que surgen del caso no
hay razn alguna que justifique esa diferencia.
Rechazo de la accin por argumentos confesionales:
La Cmara de Apelaciones de Salta, in re: R. N. F. - O. N. c/
Obra Social del Poder Judicial de la Nacin s/ amparo con fecha
03/09/2010, resuelve que no se puede ordenar en forma genrica a
la obra social demandada a cubrir un tratamiento de fertilizacin
in vitro cuyas caractersticas y consecuencias no se han explicitado. Los hechos son los siguientes: Los actores, quienes se hallan
unidos en matrimonio, inician accin de amparo solicitando se
autorice amplia, completa e integral cobertura mdica asistencial
y farmacolgica para el o los tratamientos de fecundacin asistida
que los facultativos especializados tratantes consideren o estimen
adecuados para lograr embarazo, ya que la seora N. R. padece
endometriosis en estadio avanzado; patologa que le impide conseguirlo.
Este Tribunal de apelaciones aborda la negativa a la procedencia
de la cobertura con argumentos ya reseados, pero agrega otros
modos de abordaje distintos. El primer argumento del voto de la
mayora refiere a la falta de prueba que esta tcnica reconozca y
proteja la vida humana. As afirman que: No debe recibir favorable
acogimiento el amparo promovido para obtener cobertura de un
tratamiento de fertilizacin asistida, en tanto no se han proporcionado elementos que demuestren que el o los procedimientos a seguir
en tal propsito importan el cabal reconocimiento y proteccin
de la vida, integridad fsica y salud de los embriones y/o ovocitos
pronucleados que intervendrn en aquel o aquellos, y por los que

La jurisprudencia

167

es ineludible velar, atento a su condicin de personas y, por tanto,

de resultar acreedores de todos los derechos que a aquella otorgan
las leyes; as las cosas, no hallndose en juego la vida de la actora,
pero s pudiendo resultar comprometida la vida de los embriones y/o
ovocitos pronucleados, se considera prudente, y mientras no obren
otros elementos que induzcan a adoptar un temperamento diverso,
resguardar la de estos ltimos a fin de brindar integral cumplimiento
a la manda constitucional estructurada sobre el irreductible respeto
de la dignidad humana.
Resulta particular en este caso que el vocal utiliza el principio
pro homine en este caso en el sentido que es el mejor modo de
abordaje en caso de duda si se daa o no la vida humana:
Aunque la expresin concepcin se resiente de una insalvable
vaguedad, tanto en el mbito cientfico como en el jurdico, resulta
indudable que el propsito del legislador de entonces y de ahora ha
sido inequvoco: proteger a la persona y dotarla de todos sus derechos
desde los primeros momentos de su existencia, es decir, ya desde la
instancia primaria o incipiente en que aquella va estructurndose;
es con sustento en esta conclusin que resulta indiferente -para el
derecho argentino- el debate cientfico en torno del principio de la
personalidad, pues los elementos que la biologa aporta de manera
incontrastable son ya suficientes -puestos en correspondencia con las
normas de nuestro ordenamiento jurdico- a fin de concluir que se
est ante un ser humano o, cuanto menos, que ante la duda sobre su
existencia, el principio pro homine que gobierna la filosofa jurdica
sobre la que reposa nuestra Constitucin y el derecho internacional
de los derechos humanos, desde 1994 en gran parte constitucionalizado, aconseja arribar a tal conclusin agregando que La prudencia
aconseja otorgar a los ovocitos pronucleados la consideracin de personas en los trminos de nuestra legislacin aunque, en este caso, no
por aplicacin del art. 51 del Cdigo Civil, sino en razn del principio
pro homine, toda vez que, ante la duda acerca de su existencia, cabe
estar a favor de ella no por aseverar que lo sea, sino ante la duda de
que suscita el no poder excluirlo con certidumbre. Indudablemente
de haberse seguido el nivel de prudencia que requiere el vocal, hoy
no tendramos ninguno de los adelantos mdicos que hacen nuestra
vida mejor. De hecho, todo ellos han sido creados o descubiertos por
el impulso de las personas a ir ms all, incluso desde la experimentacin. Indudablemente el discurso confesional fue un paso mas
adelante, levantando la construccin ideolgica que ha impedido
o entorpecido el avance de la modernidad. El voto reconoce con
todas las letras los cuestionamientos que las tcnicas han tenido,

168

Pablo Oscar Rosales

aunque nos parece excesiva la demonizacin en todos los campos

del conocimiento: El inc. h) del art. 1 de la resolucin 817/03, que
prescribe que no tendrn cobertura los tratamientos de fertilizacin
asistida, no puede calificarse de arbitrario, pues las tcnicas de reproduccin asistida han dado lugar a numerosos cuestionamientos,
basados en razones de carcter cientfico, moral, filosfico y jurdico;
adems, ni del ordenamiento constitucional ni del infraconstitucional
emana la consagracin del deber de solventar tratamientos como el
peticionado.
Este voto adems, ya que ha sido objeto de la demanda, cuestiona
la criopreservacin casi como un instrumento de tortura. Dice de
ella que El procedimiento de la crioconservacin, ms all de ostentar la ventaja de tornar menos traumtica la tcnica para la mujer,
parece hallarse ms prximo de un tratamiento cruel, inhumano o
degradante, en los trminos de las convenciones de derechos humanos
con jerarqua constitucional, que de una consideracin respetuosa de
su personalidad. Sin embargo creemos que es necesaria una fuerte
conciencia de s mismo para que una accin puede ser percibida
como un tratamiento cruel y degradante, y tenemos nuestras dudas
que un embrin puede encontrarse en esta situacin. Entendemos
que el ejemplo utilizado quizs sea demasiado extremo.
Fallos sobre la ley 14.208 dictados por Tribunales de la Provincia
de Buenos Aires
La ley 14.208 gener un impacto importante tanto jurdico como
meditico sobre la cobertura de estas tcnicas porque implica a
casi un tercio de la poblacin del pas. Ya hemos mencionado que
tribunales de la ciudad de Buenos Aires la han aplicado, pero aqu
citamos casos en que la ley fue aplicada por tribunales de la provincia
de Buenos Aires.
La ley 14.208 no determin lmites de edad para ser beneficiario
de la ley, pero el decreto reglamentario 2980/11 estableci los condicionamientos ya mencionados, particularmente la edad de la mujer,
que fueron considerados inconstitucionales.
En la causa: A. A. y otro c/ IOMA (Instituto de Obra Mdico
Asistencial) s/ amparo (Expte. 1095-0) el Tribunal del Trabajo
nro, 2 de Lans emiti una sentencia con fecha 29/6/2011 por la que
declar inconstitucional el lmite de edad impuesto por el decreto
reglamentario de la ley.
El tribunal sostuvo que Ni del texto de la Ley 14.208, ni de los
considerandos del Decreto 2980/10, surge fundamento alguno que

La jurisprudencia

169

permita darle sustento al lmite de cobertura basado en la edad mnima y mxima de la requirente, que aparece en forma totalmente
abrupta y artificiosa en el Anexo nico, pretendiendo reglamentar el
Art. 4 de la ley en cuestin, donde slo se limita la aplicacin de la
misma a los habitantes de la Provincia de Buenos Aires con dos (2)
aos de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan
de todo tipo de cobertura mdico-asistencial integral en el sistema de
seguridad social y medicina prepaga, nada se dice de lmite cronolgico (Del voto de la mayora).
El decreto 2980/10, en lo que impone un banda de edad(33) para
la aplicacin de la Ley 14.208, excede las facultades reglamentarias
del Poder Ejecutivo y entra en colisin con las disposiciones de la
Ley 26.485 (Art. 2 inciso c, Art 3 inciso e y concordantes), su decreto
reglamentario 2011/10 y con el Art. 12 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer,
firmada y ratificada por nuestro pas y que desde 1994 tiene jerarqua
superior a las leyes, por haber sido incorporada en el inciso 22 del Art.
75 de la Constitucin Nacional... Por todo lo hasta aqu expuesto, de
prosperar mi voto, debe decretarse la inconstitucionalidad y, por lo
tanto, la inaplicabilidad en el caso en anlisis de la reglamentacin
del Art. 4 de la Ley 14.208, introducida por el Anexo nico del decreto
2980/10. (Del voto de la mayora)
El Tribunal llega a esta conclusin con un voto de mayora. El
voto de minora en cambio sostiene, tomando como base informes
mdicos y la limitacin de otras legislaciones como la ley espaola
(que se desarrollar mas adelante) que:
Teniendo la conviccin, conforme lo establecido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, de que los jueces pueden decretar
de oficio la inconstitucionalidad de las normas, posicin a la que
adhiero, pero en este caso en particular considero que tal decisin no
es ajustada a derecho, en razn de que el Decreto 2980/10 establece
una limitacin razonable de las personas entre 30 y 40 aos de edad.
Dicha reglamentacin, a mi entender, no viola en ningn momento
lo establecido por la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer. (Del voto en disidencia
del Dr. Candis).
En la causa: B. A. C. y otro c/ Caja de Previsin Social para
Abogados de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo de fecha
(33) Entre 30 y 40 aos de edad de la mujer.

170

Pablo Oscar Rosales

15/02/2011(34) la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata conden a la caja de abogados demandada a
cumplir con la ley 14.208: Corresponde confirmar la sentencia que
hizo lugar a la accin de amparo que persegua el reconocimiento de
los gastos irrogados a consecuencia del tratamiento tendiente a paliar
la patologa que padece -oligospermia severa-, habindose aconsejado
un tratamiento ICSI de fertilizacin asistida, por medio del IMSI para
ampliar la calidad de los espermatozoides, pues el plexo normativo
que rige la vida institucional de la accionada no puede permanecer
ajeno al rgimen constitucional provincial y nacional que formula
principios basales inherentes a la proteccin de la salud humana, en
tanto al crear un sistema asistencial de la salud con cobertura integral
, no puede autoproclamarse ajeno a todo el universo de principios
constitucionales y supraconstitucionales que rigen la especie (del
voto del Dr. Spacarotel, al que adhiere la Dra. Milanta - mayora).
La condena como se observa incluye la IMSI es decir, la seleccin de
embriones tendiente a mejorar las posibilidad de la tcnica.
La Cmara condena a la demanda, adems, porque originalmente prevea una cobertura de tres intentos y repentinamente
redujo los mismos a solo uno: Si en materia de fertilizacin asistida
el plan integral de la demandada reconoca tres intentos a la poca
de inclusin del beneficiario en el sistema, su ulterior reduccin a un
intento, a travs de una escueta y lacnica nota sin fundamento normativo, se exhibe como arbitrario, e ilegtimo, ya que se trata de un
indebido ejercicio de la potestad reglamentaria, variando el derecho
reglamentario vigente, en perjuicio del beneficiario, sin reparar que
las mencionadas modificaciones alteran el status quo del beneficiario que ostenta una proteccin integral de la salud (del voto del Dr.
Spacarotel, al que adhiere la Dra. Milanta - mayora).
Fallo judicial controversial: La Cmara Nacional en lo Civil de
la Ciudad de Buenos Aires obliga la implantacin de embriones sin
acuerdo del varn separado de hecho de su ex esposa
La Sala J de la Cmara nacional en lo Civil dict en la causa: P.
A. c/ S. A. C. s/ Medidas Precautorias (Expte. n 94282/2008) con
fecha 13/09/2011 un fallo sumamente controversial. Con el voto nico de dos de sus jueces la Dra. Marta del Rosario Mattera y la Dra.
Beatriz Alicia Vern, que gener una importante discusin en los
medios de comunicacin y en el mbito de la doctrina por el cual
la Sala orden la implantacin de un embrin de una pareja que se
(34) Cita: MJ-JU-M-63934-AR | MJJ63934 | MJJ63934.

La jurisprudencia

171

encontraba divorciada (y que ya haba tenido un hijo en comn por

la misma tcnica mientras estaba conviviendo) contra la voluntad
expresa del su ex marido.
Los hechos son los siguientes: El 29 de octubre de 2008, la actora
(la mujer) inicialmente promueve este proceso como una medida
cautelar de proteccin de persona, a tenor del art. 234 del Cdigo
Civil y Comercial Procesal, en beneficio de los cinco embriones
crioconservados que se encuentran en el Instituto de Ginecologa
y Fertilidad (IFER), de los cuales dice ser madre, motivo por el cual
invoca el art. 57 inc. 1 del Cdigo Civil para ejercer su representacin. Refiere que se someti con su marido A. C. S. a un tratamiento
de fertilizacin en virtud de que el matrimonio no poda concebir
hijos. As es como, segn manifiesta, concurrieron al centro mdico
mencionado, donde se les practic en primer trmino un tratamiento
de inseminacin artificial que no dio resultado y luego tres intentos
de fecundacin in vitro, siendo slo el tercero de stos el que logr
su objetivo ya que de cuatro embriones que le fueron implantados
en esa oportunidad uno prosper y culmin en el nacimiento de su
hijo Toms Christian, el 17 de agosto de 2006. Contina su relato,
indicando que como es habitual en la operacin efectuada fueron
fecundados varios vulos, tres de los cuales no fueron implantados
por exceder el nmero cientficamente aconsejable, quedando otros
dos embriones del segundo intento, con pocas posibilidades de
supervivencia. La actora manifiesta que los cinco embriones estn
crioconservados, es decir a una temperatura de alrededor de 200
C en el IFER, instituto que reviste el carcter de guardador de los
mismos, con miras a una futura implantacin o para su donacin
prenatal a terceros y manifiesta que es su intencin continuar con el
proceso procreador iniciado, pero su marido, de quien se encuentra
separada de hecho se opuso a que se le implantaran los embriones.
Dicha decisin impide que el Instituto de Ginecologa y Fertilidad
proceda al implante por considerar que debe ser consensuado por
ambos progenitores.
Es entonces, en virtud de la negativa del marido, que requiere por
va de medida cautelar, la implantacin de los embriones. Toma intervencin el Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia
y asume la representacin de las cinco personas por nacer.
La sala J decide, mediante una orden cautelar, ordenarle al instituto que se abstenga de cualquier decisin sobre los embriones. El
apelante (ex pareja de la actora) peticiona la revocacin de la sentencia y propone como solucin alternativa frente a su oposicin al

172

Pablo Oscar Rosales

implante, el instituto de la adopcin embrionaria. Centra sus crticas

en que la sentencia de grado no se ha expedido concreta y claramente
acerca de la naturaleza jurdica de los embriones; que no se respet
su derecho a no ser padre por lo que existen intereses en pugna y
que, por el contrario, se omiti considerar que la actora haba dado
su consentimiento para la adopcin prenatal.
En primer lugar, la sala decide tener por suscripto un contrato entre los cnyuges respecto a un supuesto consentimiento informado
(decimos supuesto porque la institucin arguyo haberlo extraviado
y las camaristas lo tuvieron por realizado por los actos propios de
las partes), en estos trminos:
De la lectura de autos se advierte que las partes firmaron un
contrato(35) con el IFER, que implica su consentimiento informado, instrumento que segn informa el propio Instituto a fs. 343
no pudo ser adjuntado por haberse extraviado en una mudanza
interna de consultorio, razn por la cual agrega a fs. 339/342 un
formulario modelo en blanco y la mencin del Dr.... expresando
que ambos esposos lo firmaron en su presencia. Pese a la ausencia
material del contrato, no existe controversia acerca de los trminos
y alcances del mismo.
Los trminos del contrato, a la luz del artculo 953(36) del Cdigo Civil, resulta en nuestra opinin prohibido, y es descripto en
estos trminos:
En efecto, las partes son contestes en que acordaron, a fs. 341/342
Programa de Criopreservacin de Ovocitos Pronucleados/Embriones
Autorizacin de Congelacin, pto. 5, que ambos determinaran el
futuro para cualquiera de los ovocitos pronucleados/embriones que
se encuentran congelados y almacenados salvaguardando siempre la
preservacin de los mismos. Convinieron en que si el matrimonio se
terminara por fallecimiento de ambos cnyuges o ante la imposibilidad fsica de recibir los ovocitos pronucleados/embriones congelados,
los ovocitos pronucleados/embriones congelados fueran destinados

(35) El entrecomillado es del propio fallo.

(36) Art. 953. El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el
comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto
de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las
buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de
las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero.
Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como
si no tuviesen objeto.

La jurisprudencia

173

a la donacin del/de los mismo/s a una pareja infrtil la que ser

determinada por el IFER (pto. 6 de fs- 342). Pactaron que en caso de
disolucin del vnculo matrimonial, se requerira del consentimiento
de ambos cnyuges para tratarlo con autoridad competente, tal como
surge del ap. 7 de fs. 442. Los trminos del contrato donde las partes,
deciden sobre un embrin, que sera objeto del mismo, es contrario a la ley vigente y a la decisin que la propia Sala J de considerar
personas a los embriones. Si es as, Cmo pueden ser considerados
vlidamente objeto de un contrato?
El fallo toma este contrato como si fuera un pagar, y decide
ejecutarlo sin ms, pese a que la separacin de hecho de ambos
padres sin voluntad de unirse es reconocida por ambos, as como
la oposicin del varn a esta imposicin arbitraria: Es que no slo
pretende negar la naturaleza de los embriones sino que reniega de lo
expresamente pactado en el pto. 7 de la Autorizacin de Criopreservacin en cuanto a que para el supuesto de disolucin del vnculo, el
consentimiento exigido por el IFER sera tramitado ante autoridad
competente. Este es precisamente el trmite del presente. En este
punto, el Tribunal decide, como aos antes se hizo en el nefasto precedente Rabinovich, subrogar la decisin de ambas partes, adultas,
capaces y separadas de hecho, como si fuera el caso de una cuota
alimentaria incumplida con fundamento expreso en la doctrina de
los propios actos aplicable a dicho contrato.
Tambin el tribunal rechaza la peticin del varn de dar en
adopcin los embriones, dando vuelta el argumento de este a fin
de sostener la validez de dicho contrato: La opcin de la adopcin
prenatal, por otra parte, implica reconocer el carcter de persona
humana del embrin. Si esto es as, volvemos a la pregunta inicial
cuya respuesta no puede ser ms que negativa.
El argumento del fallo judicial para imponer al demandado los
trminos del contrato, entendemos resulta una aplicacin no reglada
de un derecho en los trminos del artculo 1071 prrafo 2(37) del
Cdigo civil:

(37) Art. 1071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento

de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los
lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. (Artculo
sustituido por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1
de julio de 1968).

174

Pablo Oscar Rosales

Respecto de la voluntad parental, es oportuno recordar que el

apelante conoca el contrato suscripto y la trascendencia del acto llevado a cabo. Tambin conoca, las posibles consecuencias del mismo:
el implante de los embriones o la donacin prenatal a terceros, con el
consiguiente riesgo de que no hubiese acuerdo entre ambos progenitores
sobre el destino de los embriones criopreservados. As pues, la paternidad biolgica es aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedi a
hacerse el tratamiento de fertilizacin asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia,
en el que especficamente se acord qu procedimiento se deba seguir
en caso de disolucin del vnculo matrimonial. La voluntad procreacional explcita queda pues manifiesta en ocasin de suministrar su
material gentico conociendo que lo haca con la finalidad especfica
de que fuera utilizado en el proceso de inseminacin.
La pretendida voluntad procreacional esta viciada en los trminos del artculo 954(38) del Cdigo civil pues no se puede imponer una decisin como esta sin consentimiento del obligado y la
argumentacin de la Sala resulta, en opinin nuestra, una muestra
de falta de opciones posibles con la consiguiente derivacin de la
responsabilidad al justiciable, que se ve obligado a una paternidad
no deseada (violentando tambin los principios de paternidad/
maternidad responsable y planificacin familiar de la ley 25.673)
constituyendo el fallo la imposicin judicial, con todo respeto, de un
capricho personal. Imaginemos por ejemplo que fuera a la inversa:
Es el varn el que desea hacer efectivo este contrato imponiendo
a la mujer una maternidad no deseada por el deseo personal de ser
padre a pesar de estar separado de hecho. En trminos de este fallo,
(38) Art. 954. Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia,
intimidacin o simulacin.
Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia
de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de
notable desproporcin de las prestaciones.
Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus
herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos
de otorgado el acto.
El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo
del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar en accin de
reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a
partir del 1 de julio de 1968).

La jurisprudencia

175

esta lgica es absolutamente razonable, e igualmente que en este

sera un ejercicio abusivo del derecho(39).
A fin de sostener esta decisin, la sala J recurre a una argumentacin que como vimos en casos anteriores, es contradictoria con la
decisin de validar un contrato sobre una persona:
Si bien en la fecundacin extrauterina no hay concepcin en el
seno materno, lo cierto es que el Cdigo Civil es del siglo XIX (ley 340
sancionada el 25/ 09/1869; promulgada el 29/09/1869 y publicada:
R.N. 1863/69, pg. 513) cuando evidentemente era impensada la fecundacin in vitro. El texto se corresponde con la realidad imperante
al tiempo de la sancin del Cdigo; el desarrollo de las modernas tcnicas biomdicas de fecundacin ectognica (in vitro) desconocidas
en aquel entonces tornan indudable la afirmacin que tambin el
concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para
el derecho y agrega Se impone, una interpretacin del elemento
gramatical humanista y finalista acorde con la evolucin de los
avances cientficos y congruente con el pensamiento del codificador
de tutela de la vida humana (arg. arts. 63, 70, 72, 75 Cd. Civil), superadora de una antinomia manifiestamente discriminatoria que
diferenciara la situacin del concebido segn el diverso lugar en que
se produce el contacto fertilizante de las clulas germinales (Banchio,
E. en Cdigo Civil y leyes complementarias, Dir. A. Bueres, Hammurabi, t. 1; p. 454).
Creemos que este fallo es un precedente negativo que afecta las
garantas legales de las personas, particularmente con una interpretacin excesivamente amplia de un derecho, que en este caso
merece un tratamiento restrictivo ya que obligar a una persona a
asumir la paternidad en las condiciones narradas, es un ejercicio
abusivo que impone para toda la vida una paternidad no deseada
cuando ni siquiera podra predicarse de ella.
uu
(39) Incluso el fallo cita la opinin de Orgaz forzndola a fin de arribar a la
conclusin deseada: Slo cabe citar la excepcin de la opinin de Orgaz, para
quien el equvoco de la solucin del Cdigo consistira en asimilar vida humana
con persona humana, siendo que mientras la primera comenzara con la concepcin, la segunda requerira de una vida individual y autnoma, que recin
se producira con el nacimiento (Orgaz, A., Personas individuales, 2 ed., Ed.
Assandri, p. 37 y siguientes). La opinin del autor citado puede contestarse con la
elemental consideracin que el concepto de persona humana equivale a la de
ser humano, cuyo proceso existencial abierto comienza, no con el nacimiento
sino con la concepcin, terminando con la muerte.

Captulo IX
Derecho Compar ado
Un rpido anlisis al derecho comparado nos puede acercar a los
modos en que el tema es abordado en otros pases, de los que elegiremos Espaa para desarrollar la ley espaola de fertilizacin asistida.
Los pases ms permisivos en respecto de las tcnicas de procreacin humana asistida en Europa son Grecia, Espaa y el Reino
Unido que tienen legislaciones especficas para la reproduccin
humana. En Europa, adems de estos, Holanda y Francia permiten
la donacin de embriones. En Estados Unidos es la pareja quien
decide, sin que el estado interfiera.
Un resumen de la situacin europea actual puede resumirse en
el siguiente grfico:
Tabla comparativa de las legislaciones europeas en Reproduccin
Asistida
Tratamiento
/ pas
Francia
Alemania
Austria
Italia
Inglaterra
Espaa

DGP
S
No
No
S
S
S

Seleccin
del sexo
No
No
No
S *

Seleccin embriones
No
S
S

Clonacin teraputica
No
No
No
No
S
No

*Slo en caso de enfermedades hereditarias ligadas al sexo

Tratamiento Donacin de Donacin
/ pas
embriones de semen
Francia
S
S
Alemania
No
S
Austria
No
Italia
No
No
Inglaterra
S
S
Espaa
S
S

Ovodonacin
S
No
No
No
S
S

Tratamiento en
mujeres solas
No
No
No
No
S
S

Fuente: vencealainfertilidad.com

Desarrollaremos a continuacin la situacin legal de la procreacin humana asistida en varios pases de inters particular, para
extendernos en la ley espaola como se adelanta.

178

Pablo Oscar Rosales

SUECIA:
La primera legislacin especfica sobre procreacin humana asistida fue la ley sueca de Inseminacin Artificial del 22 de diciembre de
1985, en la que regula la inseminacin homloga y heterloga. All se
exige que la mujer receptora est casada o tenga una relacin estable
como si lo estuviere y asimismo establece ciertas caractersticas especiales cuando el semen provenga de un hombre distinto del aqul
con el que est casada o convive en relacin anloga, como lo son el
hecho de que el mdico elegir al adecuado donante de semen y que
los informes sobre ste se registrarn en un libro especial de memoria
clnica que se conservar durante un tiempo no inferior a setenta aos.
El nio engendrado cuando haya alcanzado la suficiente madurez
tendr derecho a acceder a los informes registrados en dicho libro.
ITALIA:
La regulacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en
Italia se encuentra determinada por la ley del 10 de febrero de 2004,
la cual orienta la aplicacin de las mismas en concordancia con las
disposiciones de los diferentes pases como un mtodo teraputico
de las personas con problemas de de fertilidad, en ese entendido no
ha establecido ningn dispositivo que indique expresamente cundo
es que se inicia la vida humana, pero la interpretacin sistemtica
de los artculos 14.1 y 14.2 de dicha norma nos permiten inferir que
se asume la postura de la concepcin como unin gamtica pues, se
prohbe en el primero de ellos la crioconservacin y la destruccin
de embriones, y en el segundo, se prescribe que no se debe crear un
nmero de embriones superior a la estrictamente necesaria, y en
todo caso no se pueden generar ms de 3 embriones.
Slo se permite la crioconservacin: Cuando la transferencia de los
embriones al tero no resulte posible por causa de fuerza mayor, grave
y debidamente documentada relativa la salud de la mujer, que no era
previsible al momento de la fecundacin, se autoriza la crioconservacin de los embriones hasta el momento de la transferencia, que deber
realizarse lo antes posible (artculo 14.3 de la Ley italiana N 40). Esto
es, si bien se obvia precisar la postura que se adopta, pero a la vez se
prohbe disponer de los embriones, y dado que stos surgen a partir de
la concepcin, debe entenderse que es sta la teora que se asume(1).
(1) Fuente: Tesis Problemas jurdicos que plantean las tcnicas de reproduccin humana asistida en la legislacin civil peruana, de Rolando Humberto
Canessa Vilcahuamn, Lima, Per 2008. Tambin se ha tomado de la tesis los
informes de Italia, Francia y Mxico.

Derecho Comparado

179

La ley italiana es ms estricta porque en su artculo 14.1 prohbe

la crioconservacin y la destruccin de embriones, y por eso Las
tcnicas de produccin de embriones () no deben crear un nmero
de embriones superior al estrictamente necesario para una nica y
simultnea transferencia y que en ningn caso debe ser superior a
tres. La ley N 40 de 2004, en su artculo 13 prohbe expresamente
cualquier experimentacin con embriones humanos, excepto, la
investigacin clnica y experimental con embriones humanos slo
es admisible en la medida en que persiga una finalidad exclusivamente teraputica y diagnstica dirigida a la tutela de la salud y del
desarrollo del embrin mismo, y siempre que no existan metodologas
alternativas, es decir, se est tutelando su integridad y como ya se
indic anteriormente, se prohbe la destruccin de embriones.
En sentido contrario a las legislaciones nacionales anteriores,
el legislador italiano limita el acceso a las tcnicas de procreacin
mdicamente asistida de la siguiente forma (artculo 5 de la ley 40):
Cumplido el requisito del artculo 4, inciso 1129, pueden acceder a
las tcnicas de procreacin asistida las parejas compuestas por personas mayores de edad, de sexo diverso, casadas o convivientes, en
edad potencialmente frtil y en las que ambos miembros estn vivos.
Italia prohibi la donacin heterloga de gametos.
Entonces, en Italia slo pueden acceder a las tcnicas los convivientes
o matrimonios que han acreditado a travs de los pertinentes estudios
mdicos su imposibilidad para procrear, quedando vedada la posibilidad
que las personas solas puedan hacer uso de estas tcnicas.
FRANCIA:
El Cdigo Civil francs indica en su artculo 16 introducido
por la ley N 94-563 del 29 de julio de 1994 la ley () garantiza
el respeto del ser humano desde el comienzo de su vida; aunque
este cuerpo legal evita pronunciarse sobre la postura que asume
respecto de este tema. El Cdigo de salud pblica tampoco indica
que teora adopta respecto del inicio de la vida humana, aunque en
forma similar al caso italiano prescribe que no se deben generar ms
embriones de los necesarios por lo que puede tomarse en cuenta las
mismas contingencias indicadas previamente.
El cdigo de salud pblica de este pas permite que la pareja
que aplica la reproduccin in vitro puede decidir intentar la fecundacin de ms de un ovocito y hacer conservar los embriones
supernumerarios con el fin de ser utilizados en un plazo de 5 aos
(artculo 1 152-3 del Cdigo de Salud Pblica). Tambin se permite,

180

Pablo Oscar Rosales

excepcionalmente, que stos puedan ser utilizados por otra pareja

previa autorizacin judicial.
En Francia es la Ley n 94-654, relativa a la donacin y utilizacin
de elementos y productos del cuerpo humano, a la asistencia mdica
a la procreacin y al diagnstico prenatal, por la que se modifican
determinados preceptos del Cdigo rganos, a las tcnicas de reproduccin asistida y al diagnstico prenatal. En ese sentido, en el artculo
16.4 del Cdigo Civil, se prohbe todo atentado a la integridad de la
especie humana, en particular, las prcticas eugensicas tendentes a
la organizacin de la seleccin de personas y la transformacin de los
caracteres genticos con el propsito de modificar la descendencia, sin
perjuicio de las investigaciones que tengan por finalidad la prevencin
y tratamiento de enfermedades genticas. Por lo tanto, se prohbe el
eugenismo colectivo, y la terapia gentica en lnea germinal. Con el propsito de mantener la vigencia del principio de respeto al ser humano
desde el comienzo de la vida, la utilizacin de embriones o fetos humanos vivos debe ser limitada a aquellas intervenciones realizadas en su
propio inters. En este sentido se dispone que el embrin humano no
puede ser concebido ni utilizado para fines comerciales o industriales.
No se puede proceder a la concepcin in vitro de embriones humanos
con finalidades de investigacin o experimentacin, quedando prohibida toda prctica realizada sobre el embrin con estas motivaciones.
Excepcionalmente, la pareja de la procede el embrin puede consentir
por escrito, que se lleven a cabo estudios sobre el embrin. Estos estudios deben perseguir una finalidad mdica teraputica y no pueden
suponer un atentado para la integridad del embrin.
Francia autoriz la donacin heterloga de gametos aclarndose
que En caso de reproduccin asistida con un tercero donante, no
podr establecerse ningn vnculo de filiacin entre el donante y el
hijo nacido de la procreacin.
MEXICO:
En este pas la Ley General de Salud(2) (artculo 313.VIII) y el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de investigacin para
la salud (artculo 40.III), precisan que se considera como embrin al
producto de la concepcin desde la fecundacin del vulo hasta el final de la duodcima semana de gestacin, momento a partir del cual
estamos ante un feto. Ahora bien, el Cdigo Civil mexicano indica en
su artculo 2.1 que Persona fsica es el ser humano desde que nace y
(2) Ley que originalmente fue publicada el 17 de febrero de 1984 pero que ha
sufrido constantes modificaciones.

Derecho Comparado

181

es viable, hasta que muere; a quien se le atribuye capacidad de goce y

de ejercicio; y que desde que es concebido se le tiene por persona para
los efectos declarados por la ley. Es decir, tambin asume la postura
de que el inicio de la vida humana ocurre con la concepcin.
En Mxico no existe prohibicin alguna para la donacin heterloga de ninguno de ambos gametos. Tampoco es posible revelar,
en ningn caso, la identidad del donante, como s es posible en la
ley espaola.
ESPAA:
Finalmente, en Espaa exista una ley anterior que entr en vigor
en noviembre de 1988, sobre tcnicas de Reproduccin Asistida (Ley
35/1988 sobre tcnicas de reproduccin asistida. B. O. E., 24 de noviembre de 1988, 288: 33373-33378) y otra promulgada en diciembre
de ese mismo ao, relativa a la donacin y utilizacin de embriones
y fetos humanos o de sus clulas, tejidos u rganos (Ley 42/1988, de
28 de Diciembre, sobre donacin y utilizacin de embriones y fetos
humanos o de sus clulas, tejidos u rganos). En junio de 1988 se
public un ordenamiento legal sobre el control del virus del Sida
en donantes de semen (Boletn Oficial del Ministerio de Sanidad
y Consumo, Abril-Junio 1988, N 22, p. 680. International Digest of
Health Legislation 1989; 40(2): 400-401(3).
Como antecedente del actual estado legislativo de la reproduccin humana asistida en Espaa, es el llamado Informe Palacios
(Informe de la Comisin Especial de Estudio de la Fecundacin in
vitro y la Inseminacin artificial humanas), aprobado por el pleno
del Congreso de los Diputados el 10 de Abril de 1986. Dicho informe
ha sido la base para la proposicin de Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, presentada por el grupo parlamentario socialista
y reproducida en su mayora en la actual legislacin.
La anterior ley 35/88 receptaba los siguientes derechos:
- Se aceptan las tcnicas de reproduccin asistida en pareja heterosexual casada o no, e indirectamente en mujer sola, y la inseminacin asistida post mortem (derecho absoluto a la procreacin);
- Se acepta la donacin y crioconservacin de semen y de embriones, no se autoriza la crioconservacin de vulos hasta que no
(3) Fuente: Comentarios a la legislacin espaola sobre Reproduccin Asistida de 1988 (M. Vega, J. Vega, P. Martnez Baza) http://www.bioeticaweb.com/
content/view/250/850/.0

182

Pablo Oscar Rosales

haya suficientes garantas sobre la viabilidad de los vulos tras su

descongelacin;
- Se defiende el derecho del donante al anonimato, aunque no de
forma absoluta, ya que los hijos que nazcan tienen derecho a obtener
informacin general de los donantes que no incluya su identidad y
excepcionalmente, y bajo los trminos que contempla la ley, podr
revelarse sta;
- No existen derechos ni deberes del donante respecto al hijo que
nazca, siendo padres legales el matrimonio o pareja no casada que
solicit la tcnica y consinti en ella;
- Se rechaza la maternidad de sustitucin (considerando nulos
los contratos de subrogacin);
- Se prohbe la fecundacin de vulos humanos con cualquier
fin distinto a la procreacin humana;
- En caso de FIV se transferirn al tero el nmero de preembriones ms adecuado para asegurar el embarazo;
- Se acepta la experimentacin en embriones in vitro viables con
fines diagnsticos, teraputicos o preventivos; in tero con fines diagnsticos y teraputicos (as como en el caso de fetos dentro o fuera
del tero); y con otros fines en embriones no viables y si se demuestra
que la experimentacin no puede realizarse en modelo animal;
- No se mantendr el desarrollo de embriones in vitro ms all
del da 14 tras la fecundacin.
- Se consideran infracciones muy graves las descritas en el apartado correspondiente.
La Ley 42/1988 sobre donacin y utilizacin de embriones y fetos
humanos o de sus clulas, tejidos u rganos regula estos aspectos,
considera embriones desde el momento en que se implantan establemente en el tero y establecen una relacin directa, dependiente
y vital con la mujer gestante. Es decir, contempla la donacin y
utilizacin de embriones y fetos humanos desde el da 14 que sigue
a la fecundacin, mientras que estos mismos aspectos referidos a
gametos humanos y embriones in vitro o in vivo hasta el da 14 tras
la fecundacin, se regularn en los trminos que establece la anterior
ley sobre tcnicas de Reproduccin Asistida.
En el prembulo de la ley 35/88 se aceptaba el concepto de preembrin, declarando aproximadamente el da decimocuarto desde
la fecundacin como frontera entre la etapa de preembrin y la de

Derecho Comparado

183

embrin. Segn la ley: el momento de la implantacin (en torno

al da 14) es de necesaria valoracin biolgica, pues anterior a l, el
desarrollo embrionario se mueve en la incertidumbre.
Posteriormente, se dict la ley 14/2006 de fecha 26 de Mayo
de 2006 (que es la que actualmente se encuentra en vigencia), que
derog la ley 35/88, estableciendo las siguientes prerrogativas principales, atento a que se trata de una ley compleja y extensa y que se
encuentra ntegramente agregada al anexo.
El artculo 1 define el objeto de la ley:
a) Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana
asistida acreditadas cientficamente y clnicamente indicadas.
b) Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana
asistida en la prevencin y tratamiento de enfermedades de origen
gentico, siempre que existan las garantas diagnsticas y teraputicas
suficientes y sean debidamente autorizadas en los trminos previstos
en esta Ley.
c) La regulacin de los supuestos y requisitos de utilizacin de
gametos y preembriones humanos crioconservados.
El artculo 1, punto 2 define el preembrin de la siguiente forma:
A los efectos de esta Ley se entiende por preembrin el embrin in vitro
constituido por el grupo de clulas resultante de la divisin progresiva
del ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde y prohbe
expresamente la clonacin humana, con fines reproductivos. No
define el concepto de embrin.
El artculo 3 desarrolla lo que denomina condiciones personales
de la aplicacin de las tcnicas:
Artculo 3. Condiciones personales de la aplicacin de las tcnicas.
1. Las tcnicas de reproduccin asistida se realizarn solamente
cuando haya posibilidades razonables de xito, no supongan riesgo
grave para la salud, fsica o psquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptacin libre y consciente de su aplicacin
por parte de la mujer, que deber haber sido anterior y debidamente
informada de sus posibilidades de xito, as como de sus riesgos y de
las condiciones de dicha aplicacin.
2. En el caso de la fecundacin in vitro y tcnicas afines, slo se
autoriza la transferencia de un mximo de tres preembriones en cada
mujer en cada ciclo reproductivo.

184

Pablo Oscar Rosales

3. La informacin y el asesoramiento sobre estas tcnicas, que deber realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes,
en su caso, vayan a actuar como donantes, se extender a los aspectos
biolgicos, jurdicos y ticos de aqullas, y deber precisar igualmente
la informacin relativa a las condiciones econmicas del tratamiento.
Incumbir la obligacin de que se proporcione dicha informacin en
las condiciones adecuadas que faciliten su comprensin a los responsables de los equipos mdicos que lleven a cabo su aplicacin en los
centros y servicios autorizados para su prctica.
4. La aceptacin de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin
asistida por cada mujer receptora de ellas quedar reflejada en un
formulario de consentimiento informado en el que se har mencin
expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se
lleve a cabo su aplicacin.
5. La mujer receptora de estas tcnicas podr pedir que se suspenda
su aplicacin en cualquier momento de su realizacin anterior a la
transferencia embrionaria, y dicha peticin deber atenderse.
6. Todos los datos relativos a la utilizacin de estas tcnicas debern
recogerse en historias clnicas individuales, que debern ser tratadas
con las debidas garantas de confidencialidad respecto de la identidad
de los donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las
circunstancias que concurran en el origen de los hijos as nacidos. No
obstante, se tratar de mantener la mxima integracin posible de la
documentacin clnica de la persona usuaria de las tcnicas.
El artculo 5 referido a la donacin de gametos, establece obligacin de la total gratuidad de la misma, estableciendo que se materializar en un contrato gratuito, formal y confidencial y donacin ser
annima y deber garantizarse la confidencialidad de los datos de
identidad de los donantes por los bancos de gametos. Los donantes
debern tener ms de 18 aos, buen estado de salud psicofsica y
plena capacidad de obrar y el nmero mximo autorizado de hijos
nacidos en Espaa que hubieran sido generados con gametos de un
mismo donante no deber ser superior a seis.
La ley tambin prev una mirada de gnero ya que establece
que Toda mujer mayor de 18 aos y con plena capacidad de obrar
podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en esta Ley,
siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilizacin
de manera libre, consciente y expresa. La mujer podr ser usuaria o
receptora de las tcnicas reguladas en esta Ley con independencia de
su estado civil y orientacin sexual.

Derecho Comparado

185

Respecto a la filiacin de los hijos/as nacidos mediante ests

tcnicas la ley establece que se regularn por las leyes civiles. Se
establece que ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan
prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada
fecundacin con contribucin de donante o donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido como consecuencia
de tal fecundacin. La ley prohbe terminantemente la maternidad
subrogada (o como muchas veces se la denomina alquiler de vientre)
afirmando que Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se
convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero
(el artculo 10 lo denomina maternidad por sustitucin).
La ley autoriza expresamente la criopreservacin tanto de semen
como de ovocitos, pero determina que los preembriones no utilizados puedan ser criopreservados y establece cuatro distintos destinos
posibles de estos preembriones:
a) Su utilizacin por la propia mujer o su cnyuge.
b) La donacin con fines reproductivos.
c) La donacin con fines de investigacin.
d) El cese de su conservacin sin otra utilizacin. En el caso de
los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta ltima opcin
slo ser aplicable una vez finalizado el plazo mximo de conservacin establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de
los destinos mencionados en los apartados anteriores.
El artculo 12 de la ley autoriza el diagnstico preimplantacional
(DGP) para deteccin de enfermedades hereditarias graves o con alteraciones que comprometan la viabilidad del preembrin aclarando
que cuando se pretendan practicar en combinacin con la determinacin de los antgenos de histocompatibilidad de los preembriones in
vitro con fines teraputicos para terceros, requerir de la autorizacin
expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo
informe favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana
Asistida, que deber evaluar las caractersticas clnicas, teraputicas
y sociales de cada caso.
El artculo 20 crea una Comisin Nacional de Reproduccin Asistida, que ser un rgano colegiado, de carcter permanente y consultivo, dirigido a asesorar y orientar sobre la utilizacin de las tcnicas
de reproduccin humana asistida, a contribuir a la actualizacin y
difusin de los conocimientos cientficos y tcnicos en esta materia,
as como a la elaboracin de criterios funcionales y estructurales de

186

Pablo Oscar Rosales

los centros y servicios donde aqullas se realizan. Crea adems un

Registro Nacional de Donantes y un Registro nacional de actividad
y resultados de los centros y servicios de reproduccin asistida. En
los ltimos artculos la ley establece una serie de infracciones y
sanciones a la ley ante incumplimientos de la misma.
Esta ley espaola trae una disposicin adicional quinta muy
interesante que cumple con la Convencin de los Derechos de las
Personas con Discapacidad de la ONU, ya que Espaa adhiri a la
misma(4) que establece derechos sexuales y reproductivos de las
personas con discapacidad. La misma dice:Disposicin adicional
quinta. Garanta de no discriminacin de las personas con discapacidad. Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre,
de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad
universal de las personas con discapacidad, las personas con discapacidad gozarn de los derechos y facultades reconocidos en esta
Ley, no pudiendo ser discriminadas por razn de discapacidad en el
acceso y utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida.
Asimismo, la informacin y el asesoramiento a que se refiere esta ley se
prestarn a las personas con discapacidad en condiciones y formatos
accesibles apropiados a sus necesidades. Pese a estar vigente en nuestro pas esta Convencin, el proyecto de ley que hoy se discute en el
Congreso nacional ninguna indicacin establece en este sentido.
Finalmente, el anexo establece cuales son las tcnicas que cubre
la ley:
A) Tcnicas de reproduccin asistida
1. Inseminacin artificial.
2. Fecundacin in vitro e inyeccin intracitoplsmica de espermatozoides procedentes de eyaculado, con gametos propios o de
donante y con transferencia de preembriones.
3. Transferencia intratubrica de gametos.
B) Procedimientos diagnsticos
Procedimientos dirigidos a evaluar la capacidad de fecundacin
de los espermatozoides humanos consistentes en la fecundacin de
ovocitos animales hasta la fase de divisin del vulo animal fecundado en dos clulas, momento a partir del cual se deber interrumpir
la prueba.
(4) Argentina adhiri por la ley 26.378 de Mayo de 2008.

Derecho Comparado

187

Esta ley, pese a su extensin y complejidad, aborda casi todos los

temas que giran alrededor de la procreacin humana asistida, y que,
como surge de los primeros captulo, tambin son temas pendientes de resolver en nuestro pas(5). La lectura de la ley espaola nos
permite extraer algunas conclusiones que pueden ser de utilidad al
momento de discutir los proyectos argentinos: 1) La ley que debe
abordar no solo cuestiones relacionadas con la Procreacin Humana Asistida, sino que obliga a revisar y adecuar la normativa, sobre
todo civil, relacionada con el parentesco, los derechos sucesorios, el
carcter de persona, los derechos y obligaciones, etc.; 2) Debe debatirse la misma con un criterio cientfico y no confesional, ya que la
ley regula tcnicas mdicas. Esto no excluye la necesidad de tratar
aspectos ticos que no son ajenos a la humanidad; c) Para lograr una
ley tan compleja y completa es necesario un debate amplio a fin de
poder discutir algunos de los temas que ha costado tanto abordar a
la jurisprudencia local, sobre todo la de Mar del Plata.
Patentes sobre invenciones biotecnolgicas y embriones humanos; reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea:
Recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea intervino en un caso donde se disputaban patentes de invenciones
biotecnolgicas sobre embriones humanos en la que sostuvo que
los embriones humanos estn excluidos de la posibilidad de patentamiento sea cual fuere el estadio en el que stos se utilicen.
El Tribunal describe los hechos de la causa en esta forma: La peticin de decisin prejudicial tiene por objeto la interpretacin del
artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la proteccin
jurdica de las invenciones biotecnolgicas (DO L 213, p. 13; en lo
sucesivo, Directiva). Dicha peticin se present en el marco de un
procedimiento de anulacin, iniciado por Greenpeace eV, de la patente
alemana de la que es titular el Sr. Brstle, relativa a clulas progenitoras neuronales, a sus procedimientos de produccin a partir de clulas
madre embrionarias y a su utilizacin con fines teraputicos.
El Sr. Brstle es titular de una patente alemana, registrada el 19 de
diciembre de 1997, que se refiere a clulas progenitoras neuronales
aisladas y depuradas, a su procedimiento de produccin a partir de

(5) Ms adelante nos referiremos al proyecto de reforma del Cdigo Civil

argentino.

188

Pablo Oscar Rosales

clulas madre embrionarias y a la utilizacin de las clulas progenitoras neuronales en la terapia de afecciones neurolgicas.
En el folleto de la patente registrada por el Sr. Brstle, se indica
que el trasplante de clulas cerebrales al sistema nervioso constituye
un mtodo prometedor de tratamiento de numerosas enfermedades
neurolgicas. Ya se han realizado las primeras aplicaciones clnicas,
en particular en pacientes afectados por la enfermedad de Parkinson. Con el fin de tratar dichos trastornos neurolgicos, es necesario
trasplantar clulas progenitoras inmaduras, que todava puedan
evolucionar. Pues bien, este tipo de clulas slo existe, principalmente, durante la fase de desarrollo del cerebro. Recurrir a tejidos
cerebrales de embriones humanos plantea importantes problemas
ticos y no permite responder a las necesidades de clulas progenitoras que se requieren para que el tratamiento por terapia celular
sea accesible al pblico. En cambio, segn dicho folleto, las clulas
madre embrionarias abren nuevas perspectivas de produccin de
clulas destinadas al trasplante. Como clulas pluripotenciales, pueden diferenciarse en todo tipo de clulas y de tejidos, y conservarse
durante varias fases en este estado de pluripotencia y proliferar.
En tales circunstancias, la patente controvertida tiene por objeto
resolver el problema tcnico de una produccin en cantidad prcticamente ilimitada de clulas progenitoras aisladas y depuradas
con propiedades neurolgicas o gliales obtenidas a partir de clulas
madre embrionarias.
A peticin de Greenpeace eV, el Bundespatentgericht (Tribunal
federal de patentes), basndose en el artculo 22, apartado 1, de la
PatG, declar la nulidad de la patente controvertida, en la medida
en que sta se refiere a clulas progenitoras obtenidas a partir de
clulas madre embrionarias humanas y a los procedimientos de
produccin de dichas clulas progenitoras. El demandado recurri
esta resolucin ante el Bundesgerichtshof.
El Bundesgerichtshof decidi suspender el procedimiento y
plantear al Tribunal de Justicia Europea las siguientes cuestiones
prejudiciales:
1) Qu debe entenderse por embriones humanos en el sentido
del artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva []?
a) Estn comprendidos todos los estadios de desarrollo de la
vida humana desde la fecundacin del vulo o deben cumplirse
requisitos adicionales, como por ejemplo alcanzar un determinado
estadio de desarrollo?

Derecho Comparado

189

b) Estn comprendidos tambin los siguientes organismos:

vulos humanos no fecundados a los que ha sido trasplantado
el ncleo de una clula humana madura;
vulos humanos no fecundados que han sido estimulados
mediante partenognesis para que se dividan y sigan desarrollndose?
c) Estn comprendidas tambin las clulas madre obtenidas a
partir de embriones humanos en el estadio de blastocisto?
2) Qu debe entenderse por utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales? Entra en ese concepto
toda explotacin comercial en el sentido del artculo 6, apartado 1,
de dicha Directiva, especialmente la utilizacin con fines de investigacin cientfica?
3) Est excluida de la patentabilidad, con arreglo al artculo 6,
apartado 2, letra c), de la Directiva [], una informacin tcnica
tambin cuando la utilizacin de embriones humanos no constituye en s la informacin tcnica reivindicada con la patente, sino un
requisito necesario para la aplicacin de esa informacin:
porque la patente se refiere a un producto cuya elaboracin
exige la previa destruccin de embriones humanos,
o porque la patente se refiere a un procedimiento para el que
es necesario dicho producto como materia prima?
Estas cuestiones prejudiciales fueron el motivo por el cual el
Tribunal de Justicia Europeo debi expedirse en esta sentencia.
La Gran Sala del Tribunal Europeo, integrada por varios magistrados y funcionarios, brind una definicin de embrin humano
y afirm que la imposibilidad de patentar procedimientos que impliquen el uso de embriones humano incluye tambin los usos con
fines de investigacin cientfica.
No es patentable una invencin cuando la informacin tcnica
objeto de la solicitud de patente requiera la destruccin previa de
embriones humanos o su utilizacin como materia prima, sea cual
fuere el estadio en el que stos se utilicen(6). El caso se inici a partir
(6) Aqu el Tribunal aclara que Pues bien, la falta de una definicin uniforme del concepto de embrin humano creara el riesgo de que los autores de
determinadas invenciones biotecnolgicas se vieran tentados de solicitar una
patente en los Estados miembros que tengan la concepcin ms estricta del

190

Pablo Oscar Rosales

de la peticin prejudicial que formul el Bundesgerichtshot, o sea

el Tribunal Federal Supremo de Alemania, en el marco de un caso
entre un particular y Greenpeace.
La organizacin Greenpeace haba pedido a la Justicia alemana
la anulacin de una patente, de titularidad del hombre demandado,
relativa a clulas progenitoras neuronales, a sus procedimientos de
produccin a partir de clulas madre embrionarias y a su utilizacin
con fines teraputicos. Entre tanto, el Tribunal de Patentes de Alemania admiti la peticin de Greenpeace y declar nula la patente
del particular. Entonces, el demandado acudi ante el Tribunal
Supremo de su pas, y fue en esta instancia en la que el caso pas al
Tribunal Superior de la UE. Concretamente, el Tribunal Supremo de
Alemania le solicit al Tribunal de Justicia de la Unin Europea que
dictara una resolucin interpretando el artculo 6, apartado 2, letra
c, de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas.
El Tribunal Superior Europeo interpret que los procedimientos
patentados por el ciudadano alemn implicaban el trasplante de
clulas progenitoras inmaduras, que todava pueden evolucionar y
que ese tipo de clulas slo existe, principalmente, durante la fase de
desarrollo del cerebro agregando que Recurrir a tejidos cerebrales
de embriones humanos plantea importantes problemas ticos y no
permite responder a las necesidades de clulas progenitoras que se
requieren para que el tratamiento por terapia celular sea accesible
al pblico, afirm el Tribunal Superior Europeo.
Sobre el tema de los embriones, el Tribunal de la UE sostuvo que
era muy difcil definir qu se entiende por embrin humano(7). De
concepto de embrin humano y sean, por consiguiente, los ms permisivos en
lo que atae a las posibilidades de patentar, debido a que la patentabilidad de
dichas invenciones estara excluida en los dems Estados miembros. Tal situacin
menoscabara el buen funcionamiento del mercado interior, que es la finalidad
de la Directiva.
(7) El Tribunal es conciente de la dificultad de definir lo que es embrin dada
la diversidad de los pases miembros y por ello, emite previamente la siguiente
aclaracin: En lo que respecta al sentido que deba darse al concepto de embrin
humano, contemplado en el artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva, procede sealar que, si bien la definicin del embrin humano es una materia de
alcance social muy sensible en numerosos Estados miembros, caracterizada por
las mltiples tradiciones y sistemas de valores de stos, el Tribunal de Justicia, a
consecuencia de la presente remisin prejudicial, no ha de abordar cuestiones de
naturaleza mdica o tica, sino que debe limitarse a una interpretacin jurdica
de las disposiciones pertinentes de la Directiva (vase, en este sentido, la sentencia de 26 de febrero de 2008, Mayr, C 506/06, Rec. p. I 1017, apartado 38).

Derecho Comparado

191

todos modos, brind la siguiente definicin de embrin humano:

todo vulo humano, a partir de la fecundacin deber considerarse
como embrin humano, en el sentido y a los efectos de la aplicacin
del artculo 6, apartado 2, letra c, de la Directiva.
La fecundacin puede iniciar el proceso de desarrollo de un
ser humano, enfatiz luego la Corte Europea y agreg que tambin es un embrin humano el vulo humano no fecundado en el
que se haya implantado el ncleo de una clula humana madura
y el vulo humano no fecundado estimulado para dividirse y
desarrollarse mediante partenognesis. Esta definicin que sin
dudas traer polmicas, y el tribunal es consciente de ello cuando
advierte que Aunque en puridad estos organismos no hayan sido
objeto de fecundacin, cabe considerar, tal como se desprende de
las observaciones escritas presentadas ante el Tribunal de Justicia,
que por efecto de la tcnica utilizada para obtenerlos, son aptos
para iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano, de la misma manera que el embrin creado por fecundacin de un vulo
estimando adems distintas competencia segn el caso: Por lo
que se refiere a las clulas madre obtenidas a partir de un embrin
humano en el estadio de blastocisto, corresponde al juez nacional
determinar, a la luz de los avances de la ciencia, si son aptas para
iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano y si, por consiguiente, quedan incluidas en el concepto de embrin humano en
el sentido y a los efectos de la aplicacin del artculo 6, apartado 2,
letra c), de la Directiva.
En consecuencia, la definicin de embrin humano que el Tribunal Europeo toma a los efectos del patentamiento, ya que no ha sido
aplicado en una caso de fertilizacin asistida, es la siguiente: Constituye un embrin humano en el sentido del artculo 6, apartado 2,
letra c), de la Directiva todo vulo humano a partir del estadio de la
fecundacin, todo vulo humano no fecundado en el que se haya
implantado el ncleo de una clula humana madura y todo vulo
humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse
mediante partenognesis.
Luego de presentar la definicin que citamos, el Tribunal Superior de la Unin Europea asever que los embriones humanos estn
excluidos de la posibilidad de patentamiento, no slo en casos de
uso con fines industriales o comerciales, sino tambin cuando se los
utiliza con fines de investigacin cientfica, pudiendo nicamente
ser objeto de patente la utilizacin con fines teraputicos o de diagnstico que se aplica al embrin y que le es til.

192

Pablo Oscar Rosales

Finalmente concluy que la Directiva en discusin en el caso

excluye la patentabilidad de una invencin cuando la informacin
tcnica objeto de la solicitud de patente requiera la destruccin
previa de embriones humanos o su utilizacin como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que stos se utilicen y aunque la
descripcin de la informacin tcnica reivindicada no mencione la
utilizacin de embriones humanos.
La parte resolutiva final de la sentencia establece:
1) El artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la
proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas, debe interpretarse en el sentido de que:
Constituye un embrin humano todo vulo humano a partir
del estadio de la fecundacin, todo vulo humano no fecundado en
el que se haya implantado el ncleo de una clula humana madura
y todo vulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenognesis.
Corresponde al juez nacional determinar, a la luz de los avances
de la ciencia, si una clula madre obtenida a partir de un embrin humano en el estadio de blastocisto constituye un embrin humano en
el sentido del artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44.
2) La exclusin de la patentabilidad en relacin con la utilizacin
de embriones humanos con fines industriales o comerciales contemplada en el artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44
tambin se refiere a la utilizacin con fines de investigacin cientfica,
pudiendo nicamente ser objeto de patente la utilizacin con fines teraputicos o de diagnstico que se aplica al embrin y que le es til.
3) El artculo 6, apartado 2, letra c), de la Directiva 98/44 excluye
la patentabilidad de una invencin cuando la informacin tcnica
objeto de la solicitud de patente requiera la destruccin previa de
embriones humanos o su utilizacin como materia prima, sea cual
fuere el estadio en el que stos se utilicen y aunque la descripcin de
la informacin tcnica reivindicada no mencione la utilizacin de
embriones humanos.
uu

Captulo X
FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS
EN TEXTO COMPLETO
10.1. CAMARAS DE APELACIONES
10.1.1. Mar del Plata
Expte. N 11.578 - ... y otra c/ IOMA y otra s/ amparo CMARA
FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA 29/12/2008
Hechos: Los actores solicitan una tcnica de Fertilizacin asistida
con seleccin de un embrin que resulte histocompatible con su
hermano enfermo de enfermedad granulomatosis crnica, una
enfermedad discapacitante, mediante la tcnica de diagnstico preimplantatorio. Destino de los embriones no utilizados en las tcnicas
de fertilizacin asistida. Nombramiento de Tutor de embriones. Se
dictamina la obligacin de otorgar la cobertura reclamada.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 29 das del mes de diciembre de
dos mil ocho, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cmara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata al anlisis de estos autos caratulados: y
otra c/ IOMA y otra s/ Amparo. Expediente N 11.578 del registro interno
de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N 2, Secretaria N 1
(Expte 78.002) de esta ciudad. El orden de votacin es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro, Dr. Juan Jos Comparato. Se deja constancia
que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a
los fines del art. 109 del R.J.N.
El Dr. Tazza dijo:
I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelacin deducidos y fundados a fs. 254/259vta. por O.A.M., a fs. 260/271vta.
por I.O.M.A., y a fs. 281 y vta. por el Ministerio Pblico de la Nacin; todos
ellos contra la sentencia de fs. 220/227vta. y su aclaratoria de fs. 229.

194

Pablo Oscar Rosales

En primer lugar, es oportuno tener presente que las exigencias requeridas para la demanda en un proceso de amparo son sustancialmente
diferentes a las que se contemplan en un proceso ordinario (art. 330 del
C.P.C.C.N.), en razn a la especial naturaleza y a las caractersticas distintivas que hacen a esta accin de raigambre constitucional (art. 43 de
la C.N.).
Precisamente por ello, la normativa legal aplicable al caso (ley 16.986,
en especial su art. 6 inc. b) establece que la demanda debe contener la
individualizacin, en lo posible, del autor, del acto y omisin impugnados
(el remarcado me pertenece).
Quiere decir con estos, que tal individualizacin (en el caso, la individualizacin de O.A.M. como demandada) no es indispensable, y puede
suplirse mediante las facultades instructorias del Juez actuante, quien
en su sentencia s debe determinar concretamente a los condenados (art.
12 inc. a de la ley 16.986). Obsrvese que la ley federal () no () impone
al Juez la averiguacin de la identidad del autor del acto cuestionado
(Sags, Nstor P.; Derecho Procesal Constitucional, T 3, Accin de
Amparo, E d. Astrea, Bs. As., 1995, pgs. 393/394), estando facultado
para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes
(art. 36 inc. 2 del C.P.C.C.N., art. 17 de la ley 16.986), tal como aconteci en
estas actuaciones, donde la OAM fue citada y oda, present su informe
circunstanciado y recurri la sentencia dictada en Primera Instancia sin
introducir en sus agravios ante esta Alzada ninguna observacin en torno
a la cuestin aqu analizada.
En efecto, no solo en su escrito recursivo, sino en sus restantes intervenciones en este proceso, la O.A.M. no fue expresamente incluida como
demandada en el capitulo referente al Objeto (fs. 68) del escrito inicial
del amparo, la parte actora, cuando hace referencia a los antecedentes
fcticos y jurdicos fundantes del amparo, expresa que tanto el IOMA
como la OAM estn obligadas a cubrir las prestaciones requeridas, y por
ello solicita medida cautelar contra ambas (fs. 71 y vta., 72). A su turno,
el Juez actuante tiene por demandados al IOMA y a OAM (fs. 96 y vta.),
oportunamente se libra oficio a esta ultima (fs. 102), quien produce informe circunstanciado y si bien menciona circunstancialmente que no fue
demandada a fs. 135 no desarrolla ningn argumento defensivo en base
a ello, ni cuestion su citacin a juicio. Finalmente, la sentencia recurrida
condena tanto a la OAM como al IOMA, sin que la primera exprese nada
al respecto en sus agravios (fs. 225/259 vta.).
Por lo expuesto, el particular rgimen establecido por la ley aplicable,
la propia conducta asumida por la OAM y el avanzado estado en que se

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

195

encuentra el proceso sin que la cuestin se haya debatido, propongo al

Acuerdo mantener la intervencin de la OAM como parte en la presente
contienda.
Adentrndome, ahora s, al anlisis de la cuestin de fondo, observo
que en dicha sentencia, el a quo acoge ntegramente la accin de amparo
promovida por y en nombre y representacin de su hijo menor discapacitado contra el Instituto de Obra Mdico Asistencial (I.O.M.A.) y la
Obra Social Mutual para Agentes Municipales (O.A.M.), y en consecuencia las condena solidariamente a cubrir en un 100% los tratamientos de
fertilizacin asistida necesarios, a fin de permitir a la pareja impetrante
tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo,
a travs del sistema de fertilizacin asistida con seleccin de un embrin
no portador de la enfermedad granulomatosa crnica y que dicho embrin
sea histoidntico a su hijo , para intentar su cura va trasplante de las
clulas progenitoras y de las que requiera en el futuro, segn la pertinente
indicacin mdica, para lograr la cura de la enfermedad que hoy padece
el nio , ello en los trminos y condiciones determinadas por el mdico
tratante.
Asimismo, el sentenciante determina que habiendo embriones
restantes en la fecundacin in vitro, deber asegurarse el respeto hacia
su condicin, lo que debe figurar explcitamente en el consentimiento
informado que los padres debern firmar oportunamente; y deja al criterio deontolgico del profesional tratante y al oportuno acuerdo con sus
padres, el destino de los embriones residuales, la fijacin del lmite de su
eventual utilizacin en el campo experimental, conforme los parmetros
regularmente aceptados por la ciencia mdica actual. Finalmente, impone
las costas del proceso en el orden causado.
Los agravios vertidos por O.A.M. son los siguientes: a) ms all de la
plausibilidad del reclamo, a O.A.M. no le corresponde cubrir las prestaciones solicitadas, porque es una mutual (no una obra social ni una empresa
de medicina prepaga), por lo que la cobertura debe ser brindada por el
Estado. Como sustento de su argumentacin, la apelante cita al art. 1 de
la ley 24.754, as como algunos precedentes jurisprudenciales; b) no existe
acto arbitrario de la O.A.M., porque sus afiliados conocen de antemano
cules son las prestaciones cubiertas, y estamos ante servicios de salud
no contemplados en ellas. En relacin a este agravio, la apelante agrega
que si el Poder Judicial la manda a cubrir prestaciones que no debe, se
ver obligada a aumentar las cuotas a sus afiliados, que presumiblemente
saldran del sistema mutual, privando a su vez de ingresos a la entidad,
que finalizara cerrando sus puertas. Finalmente, entonces, solicita a este

196

Pablo Oscar Rosales

Tribunal que se revoque la sentencia y se rechace la accin de amparo,

con costas a la parte actora.
Luego del traslado de fs. 272, los agravios no fueron contestados en
legal tiempo (ver fs. 284).
Por su parte, I.O.M.A. se agravia, en primer lugar, porque el tratamiento
ordenado por la sentencia necesariamente descarta embriones sanos por
no ser histocompatibles con el nio enfermo. El recurrente indica que ello
es inconstitucional y tambin contrario a los arts. 63 y 70 del Cd. Civil,
pues vulnera el derecho a la vida de los embriones. Asimismo, destaca que
el art. 41 del decreto 7881/84 establece que el I.O.M.A. no debe reconocer
honorarios por tratamientos que se hallen en estado experimental; y que
precisamente estamos ante dicha situacin, porque ello se desprende de
la bibliografa especializada y de diversos informes colectados en autos.
Tambin expresa que debi valorarse otra alternativa teraputica, en
especial la posibilidad de obtener clulas progenitoras hematopoyticas
mediante el INCUCAI y el sistema regulado por la ley 25.392 y la Resolucin
309/07. Posteriormente, el apelante asegura que ninguna de las normas
invocadas por el sentenciante conlleva al reconocimiento del derecho
de obtener la cobertura de un procedimiento de reproduccin artificial
a cargo de una entidad estatal; y que el Poder Judicial no debe invadir la
competencia propia del Poder Legislativo, encargado de reglamentar el
derecho constitucional a la salud.
Asimismo, el recurrente expresa que la accin de amparo no es
procedente porque, a la luz de todo lo expresado, no existe ilegitimidad
manifiesta en los actos del I.O.M.A. Finalmente, luego de hacer reserva
del caso federal, solicita la revocacin de la sentencia de conformidad a
los agravios vertidos.
Corrido el traslado del recurso a fs. 272vta., el mismo no es contestado.
Por ltimo, el recurso interpuesto por el Ministerio Pblico de la Nacin objeta la imposicin de costas que efectu el a quo, y solicita que se
aplique el principio general en la materia, previsto en el art. 14 de la ley
16.986.
Luego del traslado de este ltimo recurso (fs. 284), tampoco es contestado.
Con el llamado de autos para sentencia de fs. 296vta. est la causa en
condiciones de ser resuelta.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

197

II. En primer lugar analizar el recurso interpuesto por la O.A.M.

Me dedicar en primer trmino a determinar si las obligaciones de las
obras sociales y de las empresas de medicina prepaga son aplicables a la
mutual demandada.
Tratndose el presente de un amparo en materia de salud, conviene
recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin tiene dicho que el derecho a la salud, mxime cuando se trata
de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho
a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y
garantizado por la Constitucin Nacional, desde que el hombre es el eje y
centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de
su carcter trascendente su persona es inviolable y constituye un valor
fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condicin
instrumental (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros). En esta
lnea, debe buscarse una solucin que, fundada en derecho, satisfaga de la
mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo
su derecho a la salud.
El art. 1 de la ley 23.660 establece Quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley: () h) Toda otra entidad creada o a crearse
que () tenga como fin lo establecido por la presente ley. A simple vista la
norma tiene una redaccin genrica que permite considerar a la entidad
demandada como obligada, sin embargo, el mismo carcter genrico de
la disposicin deja flancos susceptibles de interpretaciones dispares. Por
ello, considero que el camino para resolver la cuestin planteada no debe
agotarse en la disposicin citada.
La ley 24.754 determina que las empresas o entidades que presten
servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mnimo, las mismas
prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo
establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455. Entonces, si la accionada
fuera considerada una entidad que presta servicios de medicina prepaga
(o asimilada a ella por va de la analoga), debera ser condenada en autos
a brindar la cobertura requerida en la demanda, por el juego de las leyes
referidas.
La entidad apelante, en oportunidad de expresar agravios, se consider excluida del rgimen de la ley 24.754. Su argumento se bas en que
la misma es una mutual que no forma parte del sistema de Agentes del
Seguro de Salud.
Sin embargo, es necesario reflexionar al respecto. Es que el sistema
generado por la mutual accionada la acerca a la naturaleza privada ms
que a la pblica, ya que la afiliacin al sistema de salud que ofrece no

198

Pablo Oscar Rosales

es obligatoria. Es ms, el Reglamento de la O.A.M. y sus Anexos cuyas

copias figuran a fs. 125/130 de esta causa, no constituyen un obstculo
o impedimento para equiparar a dicha entidad con una de aquellas que
pertenecen al denominado de medicina prepaga.
Respecto de la medicina prepaga, y comparndola con las obras sociales, se ha dicho que cambia radicalmente el modo con que se financia el
sistema, ya que se nutre nicamente de la cuota que paga el asociado (Stein,
Enrique; La pertenencia al sistema de medicina prepaga, LA LEY, 1999-B,
938). Asimismo, el derecho a la salud responde a un inters general, por
lo tanto la prestacin de los servicios por parte de la empresa de medicina
prepaga no puede ser visto como un mero negocio () la prestacin del
servicio () debe ser integral (Stein, ob. cit., pg. 940).
Trigo Represas, siguiendo a Lorenzetti, determina los presupuestos necesarios para tipificar a la medicina prepaga: a) la existencia de una empresa o en nuestro caso una entidad que se compromete a dar asistencia
mdica; b) la obligatoriedad de que la prestacin est sujeta a la condicin
suspensiva de que se d una determinada enfermedad en el beneficiario;
y c) la existencia de un pago anticipado como modo sustantivo de financiacin (ver JA 80 Aniversario, 1998-452). El mismo autor, refirindose a
la naturaleza de las entidades que brindan servicios de medicina prepaga,
expresa: Por lo dems, esos diversos regmenes de prestaciones prepagas
de salud no tienen por qu diferir por la circunstancia de ser suministradas
por las obras sociales sindicales o de organizaciones profesionales, o por
entidades privadas. Y culmina acentuando que la diferencia sustancial
entre la obra social y la entidad de medicina prepaga, es que la primera
tiene afiliados cautivos, mientras que la segunda depende de la afiliacin
voluntaria (contractual) de sus beneficiarios.
Teniendo en cuenta lo anterior, cabe preguntarse entonces si O.A.M.
brinda servicios de medicina prepaga. En los hechos observamos que
la accionada se compromete a brindar servicios mdicos, la afiliacin a
ella es voluntaria, cobra mensualmente y por anticipado una cuota por
los servicios brindados, se financia entonces de manera privada, y debe
otorgar las prestaciones cuando el estado de salud de los beneficiarios
lo requiere. Por lo tanto, concluyo que est incluida dentro del rgimen
determinado en la ley 24.754.
En la misma lnea de pensamiento se ha entendido que una asociacin
mutual, en tanto tiene por objeto la satisfaccin de necesidades mdicas
de los socios (art. 4, ley 20.321), est incluida dentro de las previsiones
de la ley 24.754, que no slo alude a las empresas, sino genricamente a
las entidades que prestan servicios de medicina prepaga. Por ende, tal
entidad deber proporcionar al asociado la pertinente cobertura mdica,

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

199

an cuando se trate de supuestos excluidos expresamente de su estatuto

o reglamento (Cmara Nacional Civil, sala A, 14/04/03, S. de B. A. R. M.
c/ Omint S.A.. En igual sentido, sala E, 21/12/99, R. R., F. M. c/ Centro
Gallego de Bs. As. s/ amparo, ED, 188-345; 204-168).
Entonces, por imperio de lo dispuesto por la ley 24.754 la mutual
accionada prestadora de servicios de salud se encuentra obligada a
cumplir con las mismas obligaciones que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, sin necesidad de adhesin alguna al rgimen
Nacional de Seguro de Salud, desde que la mencionada ley no establece
ningn recaudo previo (cfr. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Mendoza, sala I, 16/09/05, Sarmantano, Carolina V. c/ Sociedad Espaola
de Beneficencia y Mutualidad Hospital Espaol de Mendoza, LL Gran
Cuyo 2006- 378 - DJ, 2006-3-29).
En definitiva, es por lo expuesto anteriormente que considero que la
mutual demandada se encuentra obligada a brindar la cobertura requerida por la parte actora, por lo cual propongo al Acuerdo el rechazo del
agravio analizado.
Teniendo en cuenta lo anterior, es obvio que tambin debe rechazarse
el agravio referido a la supuesta falta de arbitrariedad en la conducta de
la accionada, pues la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la
interpretacin brindada a la normativa vigente, guiada por el derecho a
la salud implicado, con reconocimiento constitucional.
Por otra parte, la apelante record en su expresin de agravios que
debido al carcter de mutual que presenta, si se destinaran los fondos al
pago de una prctica no convenida, se deberan retirar fondos destinados
al pago de prestaciones que s fueron convenidas, lo que determinara la
suspensin de los servicios de salud que brinda la mutual con el consecuente perjuicio para todos los restantes afiliados, el abandono del sistema
por parte de stos, y el posible cierre de la entidad.
En relacin con este tpico, observo que no se encuentra acreditado
el presupuesto fctico que da sustento al agravio, es decir, no se ha acompaado al expediente constancia alguna de la cual se pueda inferir que si la
mutual afrontara el gasto correspondiente a las prestaciones demandadas,
se producira de manera irremediable la interrupcin de los servicios de
salud. En concreto, no se prob ni justific con guarismos, demostraciones
contables, balances, estadsticas o cualquier otro elemento probatorio la
posibilidad de un desequilibrio econmico, ni se acredit la imposibilidad
econmica para hacer frente a la prestacin reclamada por la parte actora.
Adems, solo incumbe a los magistrados expedirse en los casos concretos
trados a su estudio, no pudiendo fallar segn las proyecciones hipotticas

200

Pablo Oscar Rosales

que en el futuro pudieren sucederse, por lo que ello determina el rechazo

de los argumentos planteados (cfr. C.F.A.M.dP., autos Torre, Guillermo
A. c/ Camuzzi Gas Pampeana s/ amparo, registrada al T. LVII F. 10.032
del Libro de Sentencias).
Es en virtud de lo expuesto que entiendo que debe rechazarse tambin
el agravio tratado.
Por todo ello, propongo al Acuerdo el rechazo del recurso interpuesto
por la O.A.M.
III. A continuacin me ocupar del recurso interpuesto por el
I.O.M.A.
Uno de los argumentos principales del recurso se apoya en que el
tratamiento solicitado es experimental, que en autos obran informes
que avalan lo dicho, y que el sentenciante slo fund la procedencia del
tratamiento en la opinin del Comit Interdisciplinario de la Universidad
Nacional de Mar del Plata.
Sin embargo, varios son los elementos probatorios que avalan la
procedencia del tratamiento. As, a fs. 8 obra un certificado suscripto por
dos mdicos (Dra. Zelazko y Dr. Rosenzweig) pertenecientes al Hospital
de Pediatra Juan P. Garrahan, donde puede leerse: El trasplante de
precursores hematopoyticos es una opcin teraputica vlida y curativa para la EGC () Existe consenso en que las fuentes de precursores
hematopoyticos histoidnticos relacionados (familiares del receptor)
representan la primera opcin al momento de elegir donantes para este
tratamiento. Por su parte, el Dr. Roberto Santoro, en su declaracin de fs.
114 y vta., se refiere al tratamiento curativo y sintetiza sus pasos como si
no existiera otro, sin hacer ningn reparo al mismo, e incluso manifiesta
que de las distintas variantes de la afeccin que padece el menor, estamos
ante la peor, por lo cual es obvio que el tratamiento curativo es oportuno.
A fs. 170 obra el informe del Comit de Biotica de la U.N.M.d.P., el que
expresa: () La tcnica de diagnstico preimplantatorio propuesta est
hoy cientficamente avalada. Desde el punto de vista tico, no se est
pensando en sacrificar al feto, sino seleccionando un hermano que tendra posibilidades de salvar la vida al hermano enfermo, sin dao para
el donante, priorizando el principio de Beneficencia y No maleficencia.
Una sugerencia biotica es que tratndose de una fecundacin in vitro, y
habiendo probables embriones restantes, debe asegurarse el respeto hacia
sus Derechos Humanos () En cuanto a la negativa de la cobertura de las
prestadoras que surgen del expediente () consideramos que la salud es
un derecho y un bien primario que le asiste a todo ser humano y que no
puede ser tratado como una mercanca de costo-beneficio econmico. A

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

201

fs. 188 consta que el trasplante de clulas progenitoras hematopoyticas es

una prctica consolidada para casos especficos en el Hospital Garrahan,
aunque a fs. 187 tambin se aclara que se trata de un procedimiento poco
frecuente. Esto ltimo es lgico, pues la enfermedad que se intenta curar
tambin es infrecuente (en el mismo informe de fs. 187 ello consta, en su
parte final). A fs. 190 el informe del Dr. Ricardo Russo, en el que el citado
profesional (reumatlogo pediatra) del Hospital Garrahan expresa que
la factibilidad del tratamiento debe ser evaluado por los especialistas de
trasplante de mdula sea, y que el trasplante de precursores de clulas
hematopoyticas de donante relacionado histoidntico es un mtodo
curativo no experimental.
Ante los indicados elementos probatorios, no considero atendible
el agravio en anlisis. Por otra parte, ante la existencia de controversia
cientfica sobre la conveniencia del tratamiento (pues es sabido que ante
los vertiginosos avances de la tecnociencia mdica surgen voces encontradas, sobre todo desde las opiniones ticas, e incluso jurdicas, ya que
el derecho va detrs de los acontecimientos porque su evolucin es ms
lenta, generndose incluso preocupantes lagunas de la ley que permiten variadas interpretaciones para la solucin de una controversia), es
oportuno recordar que el fin del tratamiento es la cura de un nio, por lo
que debe privilegiarse el inters superior del mismo, de conformidad a la
Convencin sobre los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional en
nuestro pas (art. 75 inc. 22 C.N.). En efecto, la citada Convencin, en su art.
3.1, expresa: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen
las instituciones pblicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Por ello,
propongo al Acuerdo el rechazo del agravio analizado.
El recurrente manifiesta que el Poder Judicial no debe invadir la
competencia propia del Poder Legislativo, encargado de reglamentar el
derecho constitucional a la salud. Es evidente que en este caso no se est
reglamentando el derecho a la salud, sino interpretando el plexo normativo aplicable para dar solucin a un conflicto concreto, funcin propia,
normal y cotidiana del Poder Judicial, por lo que el referido agravio debe
rechazarse.
En otro de sus agravios, el apelante manifiesta que no existe consagracin legislativa del reconocimiento del derecho de obtener la cobertura
de un procedimiento de reproduccin artificial a cargo de una entidad
estatal. Ante ello, cabe acotar en primer trmino que no estamos
ante un simple procedimiento de fecundacin asistida peticionado en
aras del derecho a la planificacin familiar o a la paternidad, sino ante

202

Pablo Oscar Rosales

un procedimiento que tiene por fin adems de la paternidad curar a

un nio gravemente enfermo, y con discapacidad certificada (fs. 5, 6, 9) y
no controvertida por el recurrente. Es relevante, entonces, recordar que
nuestro mximo Tribunal ha manifestado: () ha quedado en claro no
slo el plano constitucional en que sita el asunto sino, tambin, la ndole
de obligaciones que conciernen al Estado Nacional en su condicin de garante primario del sistema de salud () considero que no puede escapar a
este examen, en primer trmino, que la proteccin y la asistencia integral
a la discapacidad () constituye una poltica pblica en nuestro pas; y, en
segundo, que lo decidido compromete el inters superior de un menor,
cuya tutela encarece, elevndolo al rango de principio, la Convencin
sobre los Derechos del Nio () A este respecto, conviene recordar que
() los menores, mxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a ms de la atencin que requieren
de quienes estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin
la de los jueces y de la sociedad toda () No es admisible pueda resultar
notoriamente dejada de lado por un ente como la Direccin General de
Bienestar para el Personal de la Fuerza Area, situado, finalmente, en rbita del Ministerio de Defensa de la Nacin; es decir, del Poder Ejecutivo
Nacional () (CSJN, 8/6/2004, Martn, Sergio Gustavo y otros c/ Fuerza
Area Argentina Direccin General de Bienestar Personal Fuerza Area
s/ Amparo). Merece tambin especial mencin el fallo dictado por la CNFed. Civ. y Com., sala I, el 13/12/2005, en autos S., D. S. c/ Instituto Obra
Social del Ejrcito (publicado en LA LEY del 30/6/2006, con comentario
favorable de Rosales, Pablo O., Cuando los jueces aplican el derecho con
creatividad, pgs. 3 a 7), que estableci: La obra social del ejrcito debe
brindar cobertura integral para paliar la discapacidad sufrida por un hijo
menor de un afiliado, pues, un ente situado en la rbita del Poder Ejecutivo
de la Nacin no puede dejar de lado la obligacin de brindar atencin y
asistencia integral a la discapacidad que brindan las leyes 22.431, 24.901
(), en tanto resulta obligacin impostergable de la autoridad pblica
emprender acciones positivas dirigidas a promover y facilitar el acceso
efectivo a los servicios mdicos y de rehabilitacin () Debe condenarse
a la obra social del ejrcito accionada a brindar cobertura integral al hijo
menor de un afiliado que presenta problemas de discapacidad, pues, a
pesar de no estar expresamente incluida en el rgimen de la ley 23.660,
se halla compelida a cumplir los requisitos mnimos que la ley 24.901 ()
impone a las obras sociales que integran el sistema de salud en beneficio
de todas las personas con discapacidad, posean o no cobertura social.
Avalado por la discapacidad del nio cuya cura se propicia, su situacin
desventajosa, su alto nivel de vulnerabilidad y la necesidad del tratamiento
peticionado, comparto los criterios jurisprudenciales vertidos y propongo

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

203

el rechazo del agravio analizado, ya que de todo lo anteriormente expuesto

se deduce la ilegitimidad de su accionar, conforme lo que he sostenido en
los considerandos precedentes.
Si bien el tema es complejo y notoriamente preocupante, entiendo
procedente la realizacin de la tcnica de fertilizacin autorizada por el
a-quo cuando existen en juego intereses vitales a tutelar. No escapa a este
criterio las crticas que se han ensayado en torno a tales prcticas que son
vistas como una forma de instrumentalizacin de la persona humana
apoyadas en una especie de filosofa utilitarista. Tales crticas radican
en la concepcin de la vida humana libre de cualquier interferencia que
implique tratar al ser humano como un medio para la realizacin de
otro fin. A mi modo de ver, y compartiendo desde un principio aquellos
postulados elementales que propician al ser humano desde su concepcin como una forma de vida independiente, autnoma y con un fin en s
mismo, entiendo que en el caso particular existen aristas especiales que
aconsejan la autorizacin de esta prctica y el deber de cobertura por
parte de los demandados.
En el caso de autos se ha demostrado que este mtodo consiste en
la nica forma posible y ms o menos certera con la que se cuenta en la
actualidad como para salvaguardar la vida del hijo de los demandantes
de autos. No se trata aqu de un matrimonio que slo tiene deseos de
concebir para satisfacer una expectativa paternal, sino de encontrar una
alternativa humanamente viable para poder eliminar las gravsimas secuelas de la enfermedad que padece su otro hijo ya nacido, tal como se
da cuenta en estas actuaciones. A modo de ejemplo vale citar similares
procedimientos que se han empleado en Colombia con motivo de una
enfermedad llamada Anemia de Fanconi, y en Gran Bretaa en el ao
2004 cuando la Cmara de los Lores autorizara esta prctica por otra
enfermedad de parecidas caractersticas (ver Zambrizzi, Eduardo, La
cultura de la muerte, LA LEY del 4-7-2008). Y no se trata de crear con ello
una subcategora de ser humanos esencialmente destinados al bienestar
de algunos, sino de coadyuvar a dar vida a otro ser humano que adems
de la propia finalidad que tendr por el slo hecho de venir a este mundo
se le sumar otra ms trascendente como lo es el estar destinado a paliar
las graves secuelas de la enfermedad que padece en la actualidad quien
ser su futuro hermano.
Es en virtud de todo lo antes expuesto que a mi juicio los agravios
vinculados con las cuestiones aqu debatidas y mencionadas anteriormente no pueden tener acogida favorable debindose, en consecuencia,
confirmar en este aspecto el decisorio recurrido.

204

Pablo Oscar Rosales

IV. Resta an el anlisis de una cuestin fundamental. I.O.M.A. se

agravia porque el tratamiento ordenado por la sentencia necesariamente
descarta embriones sanos por no ser histocompatibles con el nio enfermo. El recurrente destaca que ello es inconstitucional y tambin contrario
a los arts. 63 y 70 del Cd. Civil, pues vulnera el derecho a la vida de los
embriones.
Ms all de constituir ello un asunto que no guarda un inters directo
y concreto con las pretensiones que puede vlidamente ostentar el Instituto, lo cierto es que la cuestin amerita su tratamiento por parte del Poder
Judicial ya que el tema aqu expuesto resulta ser una problemtica que
puede ser calificada de orden pblico con proyecciones de afectacin a
intereses generales por estar comprometido el destino de embriones humanos. Como bien se ha sostenido, las tcnicas de procreacin asistida y
la decisin a adoptarse en torno a ello desbordan el mbito de la conducta
privada para comprometer el orden pblico. (Ver Arias de Ronchietto,
Catalina. Procreacin humana asistida. Estamos generando hurfanos?,
cit. por Eduardo Zambrizzi, La cultura de la muerte en LA LEY 4-7-2008).
En tal sentido, el ya referido informe del Comit de Biotica de la U.N.M.d.P.
alert sobre la cuestin, pero no por ello descart la procedencia del reclamo del amparista ni desaconsej el tratamiento en cuestin. En este
orden de ideas, expres que tratndose de una fecundacin in vitro y
habiendo probables embriones restantes debe asegurarse el respeto
hacia sus Derechos Humanos.
La sentencia recurrida, en su punto resolutorio segundo, determina
en su parte pertinente: () Se deja al criterio deontolgico del profesional
tratante del amparista, y el oportuno acuerdo con sus padres, el destino de
los embriones residuales, luego de efectuado el procedimiento en cuestin,
la fijacin del lmite de su eventual utilizacin en el campo experimental,
conforme los parmetros regularmente aceptados por la ciencia mdica
actual. De este modo, un tema tan delicado como el respeto a los Derechos Humanos de los embriones queda librado al criterio consensuado
del profesional tratante y los padres, lo cual aparece como improcedente
de frente al abordaje de temas vinculados con el orden pblico y con el
destino que corresponde otorgar a los embriones sobrantes del procedimiento aqu autorizado.
Por lo tanto, y sin que ello implique revocar el punto I) de la resolucin
apelada, propiciar modificar el punto II), y suplantarlo por otro que se
sugerir al Acuerdo, teniendo como base las consideraciones siguientes.
a). En primer lugar debo aclarar que, si bien no es motivo expreso de
agravio, juzgo oportuno sealar que lo aqu decidido no importa de modo
alguno compartir las manifestaciones vertidas por el sentenciante respec-

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

205

to de la proteccin penal del feto y del comienzo de dicha proteccin (fs. 224
y vta.). Tales manifestaciones son respetadas en tanto se trata de opiniones
personales del juzgador, pero considero que las mismas no son avaladas
por el plexo normativo constitucional vigente. En efecto, las referencias
ya expuestas respecto de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la
interpretacin del art. 1 de la misma efectuada por la ley 23.849 (art. 2),
as como los dems tratados internacionales de jerarqua constitucional
suscriptos por el Estado Argentino, otorgan proteccin a la vida humana
desde el momento mismo de la concepcin.
Es as como la citada Convencin Americana de Derechos Humanos
garantiza a toda persona el respeto por su vida a partir de la concepcin, al
igual que la Declaracin Americana de Derechos Humanos, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos
entre otros instrumentos internacionales de rango constitucional, en
concordancia con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, cuando a partir del precedente Saguir y Dib estableci que el
derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva y que resulta admitido y garantizado
por la Constitucin Nacional y las leyes (Fallos 302:1284) a partir del cual
slo pueden ser consagrados los dems derechos que se establecen como
inherentes a dicha condicin. Sin perjuicio de volver circunstancialmente
sobre este asunto, debemos ocuparnos entonces del destino que habr
que otorgarles a aquellos embriones supernumerarios o no transferidos
resultantes de esta prctica.
Para ello deviene imperioso establecer la condicin jurdica de estas
formas de vida, y asignarles frente al vaco legislativo un status que
sea acorde con ello.
As, debe sealarse que la cuestin del destino de los embriones no
transferidos de los procedimientos de fertilizacin asistida es frecuentemente tratada por la doctrina, pero lamentablemente no cuenta an
con un andamiaje legislativo claro y concreto, a diferencia de lo que
sucede en otros pases del orbe, como en el caso de Suecia con su ley
sobre fecundacin artificial de 1984 y la ley de fecundacin in vitro de
1988, la normativa de Noruega y Dinamarca de 1987, la de Espaa del
ao 1988, la legislacin de Francia del ao 1994 (ver citas del precedente
Rabinovich de la Cam. Nac. Civil Cap. Fed., Sala I, LA LEY 2001-C-824)
y la de Alemania por citar slo alguna de ellas con la sancin de la
Ley de Proteccin de Embriones del ao 1990, que restringe en forma
drstica el nmero de vulos que pueden generarse al practicarse la fecundacin in Vitro, y que prohbe categricamente su creacin con fines
de investigacin. Se seala en trminos generales que los derechos

206

Pablo Oscar Rosales

humanos, fundantes de todo el esquema normativo, configuran el gran

lmite a cualquier tipo de legislacin o decisin judicial () (Kemelmajer de Carlucci, Ada; Reflexiones sobre algunos efectos jurdicos de
las investigaciones genticas, JA 1994-IV- 735). Incluso en lo relativo al
debate de la naturaleza mdica y jurdica del embrin y ms all de esto
ltimo, es claro que la normativa nacional lo protege con toda su fuerza.
En efecto, los arts. 63 y 70 del Cdigo Civil determinan que la existencia
de la persona humana comienza con su concepcin. La referencia a que
la concepcin opere dentro del seno materno que Vlez Sarsfield hizo
no debe interpretarse literalmente, ya que en la poca del codificador no
exista (ni en la mente de los pensadores ms imaginativos) otro medio de
concepcin ms que el natural. A lo sumo, el artculo fue redundante, pero
en la actualidad ninguna duda cabe acerca de la equiparacin de cualquier
tipo de concepcin, uterina o extracorprea. Una interpretacin diferente
chocara contra los tratados internacionales de jerarqua constitucional
que prohben la discriminacin y la igualdad ante la ley (art. 24 del Pacto
de San Jos de Costa Rica), e incluso contra el propio Cdigo Civil, que en
otros artculos no realiza distingo alguno respecto a los distintos tipos de
concepcin (por ejemplo, art. 264 C.C.). Como si todo ello fuera poco, la
Convencin sobre los Derechos del Nio determina que a los efectos de
su aplicacin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho
aos de edad (art. 1), sin distincin ni discriminacin alguna por motivo
alguno (art. 2); y la ley 23.849 (que aprob la Convencin y la incorpor a
nuestro sistema jurdico) determin que Con relacin al artculo 1 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara
que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio
todo ser humano desde el momento de la concepcin y hasta los 18 aos
de edad (art. 2). Entonces, es claro que desde la concepcin (corprea o
extracorprea) estamos ante un ser, merecedor de la proteccin jurdica
de la Convencin Internacional citada, de la propia Constitucin Nacional
Argentina, y de otros Acuerdos Internacionales suscriptos por el Estado
Argentino.
Es sumamente clarificante en este aspecto lo resuelto en un precedente similar por la Cmara Nacional Civil de la Capital Federal, cuando en
consonancia con lo expuesto sealara que Vlez recept en este punto la
solucin adoptada en el Esbozo de Freitas...y al referirse a la concepcin
busc la proteccin de la persona a partir de su estadio inicial, incipiente,
primario.
Agrega el mencionado Tribunal que otras disposiciones legales avalan
la posicin aqu expuesta. En efecto, desde el art. 264 del Cdigo Civil en
su texto actual que establece la regulacin de la patria potestad de los
padres sobre sus hijos desde la concepcin de stos, hasta pasar por el

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

207

art. 4 inc. 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto

de San Jos de Costa Rica que garantiza el respeto por la vida a partir del
momento de la concepcin, y llegar a la ley 23.849 que aprob y ratific
la Convencin sobre los Derechos del Nio, aclarando el Estado Argentino que debe entenderse por nio todo ser humano desde el momento
de su concepcin, no cabe duda alguna que en el ordenamiento legal y
constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el
momento de la concepcin, sea en el seno materno o fuera de l, a partir
del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el
derecho a la vida y a la integridad fsica y squica (Cam. Nac. Civ., Cap.
Fed., Sala I, Rabinobich, LA LEY 2001-C, 824).
En sintona con ello, y a nivel jurisprudencial, vale destacar que el
Tribunal Superior Espaol ha extendido la proteccin constitucional de
la vida humana tambin al embrin preimplantatorio, si bien con una
intensidad menor que al ya implantado, y con mayor razn, a la persona
ya nacida(1).
Como bien seala el Tribunal capitalino, un amplio sector de la doctrina reconoce al embrin la condicin de persona y por ende, como sujeto
de derecho.
As entre otros por citar arbitrariamente algunos, se inscriben en
esta tesitura, autores como Jorge Mazzinghi (LA LEY, 1978-C, 993), Csar
Asteguieta (ED, 117-421), Roberto Andorno (ED, 120-947), Atilio Anbal
Alterini (Cuerpo humano, Persona y Familia, en Derecho de Familia,
Rubinzal-Culzoni, 1990), Dolores Loyarte y Adriana Rotonda (Procreacin
humana artificial: un desafo biotico, Depalma, 1995), Alberto Rodrguez
Varela (ED, 163-972) y Rodolfo Barra (LA LEY 1996-D, 1271).
Todo lo precedentemente reseado nos conduce a afirmar que indiscutiblemente y a los fines del comienzo de la existencia de las personas,
el medio fsico natural o artificial en el cual haya tenido lugar la
concepcin deviene indiferente. En otros trminos, el embrin, desde
ese mismo momento, es por ende sujeto de derechos (Nallar, Florencia.
Destino de los embriones crioconservados. Especial referencia al Instituto
de Adopcin, en La ley online).
b). Lo expuesto anteriormente nos conduce ineludiblemente a establecer el momento a partir del cual debe comenzar la proteccin de la
vida, o dicho en otros trminos, a determinar cul es el momento de

(1) Cfr. STC 531/1985, de 11 de abril, cit. por Laurenzo Copello, P., Revista
de derecho Penal. Delitos contra las personas II. Rubinzal-Culzoni. 2001, pg.
41 y sgtes.

208

Pablo Oscar Rosales

la concepcin que queda abarcada por dicha proteccin legal y constitucional.

No resulta del todo sencillo establecer el comienzo de este momento de
la concepcin para otorgar proteccin a la vida humana. A lo largo de los
ltimos tiempos se han ensayado distintas variables en torno a ello. As,
hay destacados autores que sostienen la teora de la fecundacin, fijando
aquel momento en el instante en que el ovocito fecundado resultante de
la penetracin del vulo por el espermatozoide, tambin llamado cigoto,
contiene los veintitrs pares de cromosomas aportados por los gametos
masculino y femenino, que ya le otorgan una composicin gentica nica.
Por ello se dice que nos encontramos frente a una persona en acto.
Por otra parte, estn aquellos que extienden tal proteccin a un momento anterior a aquella fusin de los dos proncleos masculino y femenino. La clula que los contiene recibe el nombre de ovocito pronucleado que
ya no es ni espermatozoide ni vulo, y es ese mismo ovocito pronucleado
el que marca el inicio de la vida humana desde que aparece como un ser
dotado de humanidad que ha comenzado su propio ciclo vital, pues el
desarrollo es un proceso gradual caracterizado principalmente por su
progresividad creciente hasta alcanzar un fin estructural y funcional.
Adems de lo expuesto, debe destacarse que entre 18 y 20 horas despus
de la penetracin del espermatozoide en el vulo, se produce la unin de
los proncleos de ambas cdulas, procedimiento conocido con el nombre
de singamia.
Al fusionarse los proncleos se transmiten las informaciones genticas
de los gametos crendose as una nueva cdula (cigoto), con su nueva y
nica identidad genrica, posicin defendida por el destacado especialista
Jrome Lejeune, quien afirma la condicin de ser humano del embrin
desde la singamia, al igual que la Academia Nacional de Medicina de
Buenos Aires (Ver Gorini, Jorge, La doctrina de la Corte Suprema sobre el
comienzo de la vida humana. Algo ms sobre la pldora del da despus,
La Ley, Supl. Actualidad, 7-8-2003).
Por ltimo, la teora de la implantacin o anidacin, que establece el
comienzo de la vida con la fijacin del embrin en el tero materno, lo que
ocurre aproximadamente entre el da sptimo a catorce de la evolucin,
ya que con la anidacin se define la unicidad y la unidad del embrin.
Se agrega a ello, adems, una nueva teora que establece el comienzo de
la vida humana a partir del decimoquinto da posterior a la fecundacin, dado que a partir de all se inicia la formacin del sistema nervioso
central, lo que constituira esta circunstancia la verdadera instancia
diferenciadora.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

209

De conformidad con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de

la Nacin, debo coincidir con aquella postura que establece el comienzo
de la vida humana, o mejor dicho, el momento de la proteccin legal y
constitucional de la vida, con el momento en que tiene lugar la unin de los
dos gametos, es decir, con la fecundacin, entendiendo que a partir de all
existe un ser humano en estado embrionario; debiendo agregar como lo
hiciera la Cmara Nacional de Capital Federal, Sala I, en el precedente ya
citado, que el debate cientfico y filosfico sobre la verdadera condicin
del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente, y las pautas
que conducen a ver en el embrin una persona en los trminos de nuestro
ordenamiento jurdico vigente no bastan a ese fin. No permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analoga, pero tampoco negarlo toda
vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura
biolgica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los elementos con
los que pocas horas despus se formar el embrin. Subiste as una duda,
que debe aceptarse y asumirse como tal, y por ello la prudencia impone
darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea, sino
ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre. Si bien
no existe un consenso cientfico que determine exactamente el momento
mismo de aquel suceso, lo cierto es que ya no puede sostenerse aquella
teora que marca el comienzo de la vida cuando el embrin se anida en
la pared uterina, o la que lo hace coincidir con la aparicin de la cresta
neuronal. La vida requiere su proteccin desde el mismo instante de que
comienza a existir un nuevo ser que ya cuenta con un cdigo gentico
nico e irrepetible, mereciendo su proteccin desde que el vulo es fecundado al igual que los ovocitos pronucleados, como clulas peculiares
que se comportan en forma independiente (ver fallo Cmara Civil Cap.
Fed. ya citado). Y ms all de las disquisiciones cientficas que puedan
hacerse al respecto, no cabe duda alguna que el embrin como tal
debe considerarse en trminos de ser humano aunque tal proteccin no
sea tan intensa como otros momentos del decurso biolgico de todo un
proceso en desarrollo.
En consecuencia, y por todo lo reseado precedentemente, sostengo
que la proteccin legal y constitucional del ordenamiento jurdico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de
la generacin con el ovocito pronucleado, puesto que con la integracin
en el vulo de la carga gentica del espermatozoide se inicia el proceso
irreversible de la plasmacin de un individuo humano.
Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes
o no transferidos de la prctica que por este medio se autoriza deben estar
alcanzados por aquella proteccin legal en funcin de sus caractersticas

210

Pablo Oscar Rosales

humanas, por consistir en vida humana en gestacin independientemente

de que se encuentren fuera del tero materno.
Es as que para preservar sus derechos inalienables deben establecerse
una serie de restricciones que amparen los ms elementales derechos,
fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad
del ser humano que son amparados desde la concepcin dentro o fuera
del seno materno.
c). Como se ha expresado, permitir el descarte de embriones vulnera
el derecho a la vida de los mismos, y su utilizacin en el campo experimental conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana.
Nos encontramos aqu frente a una perspectiva jurdica que exige el
respeto a la dignidad del ser humano desde el mismo momento en que
ha sido concebido, pues desde all es que adquiere una serie de derechos
inalienables que no deben ser impunemente conculcados, independientemente de su condicin, su estado de su salud, raza o cualquier otra
circunstancia(2). En definitiva, la exigencia del cabal respeto por la vida
humana desde su concepcin.
Es por tanto que necesariamente debe existir un derecho del embrin
incluso an cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro
pas que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista
un derecho a no ser objeto de manipulaciones genticas, a no ser objeto
de experimentaciones cientficas de ninguna ndole, y fundamentalmente
el derecho a la no eliminacin o destruccin.
Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por
algunos como inmoral la prctica misma de la fecundacin in vitro, no
vislumbro por el momento otra alternativa ms favorable en orden a su
proteccin, que la tcnica de la crioconservacin de aquellos embriones
que pudieran resultar sobrantes o supernumerarios, por lo menos hasta
el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por
el mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida.
(2) En tal sentido concordante, ver los trabajos de Eduardo Zambrizzi ya
citado,; Adriana Krasnow, El derecho a la identidad de origen en la procreacin humana asistida, LA LEY, 20-11-2007; Marcos Crdoba, Derechos de las
personas humanas no nacidas, LA LEY, 12-9-2008; Florencia Nallar, Destino
de los embriones crioconservados. Especial referencia al instituto de Adopcin,
La Ley On Line; Rodolfo Murillas, Delitos relativos a la manipulacin gentica.
Un aporte para el futuro Cdigo Penal de la Nacin, ADLA LXVI-C, 3541; Jorge
Gorini, La doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana.
Algo ms sobre la pldora del da despus, Sup. Ac. LA LEY, 7-8-2003; Soraya Nadia
Hidalgo, Congelamiento y destruccin de embriones. Avance o retroceso?, LA
LEY, 1993-D, 1103, y las profusas citas contenidas en dichos trabajos.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

211

Efectivamente, tal como dice Soto Lamadrid si admitimos la fecundacin in vitro y las tcnicas de poliovulacin inducida, entonces el mtodo
de conservacin en fro nos resultar un complemento material para garantizar que los embriones eventualmente sobrantes, puedan sobrevivir
para ser utilizados en una segunda transferenciaya que en realidad no
se pretende afectar la vida o la respetabilidad del ser humano (cfr. Soto
Lamadrid, Miguel A., Biogentica, filiacin y delito, Bs. As. 1990, cit. por
Soraya Nadia Hidalgo, Congelamiento y destruccin de embriones. Avance o retroceso?, LA LEY 1993-D,1103), sino todo lo contrario, utilizando
esta tcnica de conservacin como un remedio de excepcin en los casos
en que no es posible la transferencia inmediata a su madre biolgica o a
otra mujer receptora. Es as que inevitablemente se impone la conservacin
del embrin para una sucesiva transferencia, ya que de no seguirse este
camino, ese individuo estara condenado inexorablemente a la muerte (ver
Roberto Andorno, El derecho a la vida. Cundo comienza?, ED, 131-904,
cit. dem. anterior). Lamentablemente por el momentono son muchas
las alternativas que pueden asignarse a los embriones supernumerarios
que son empleados en la especie para el objetivo emprendido.
Cabe destacar siguiendo a Nallar en la obra antes citada que pases
como Holanda y Alemania prevn la crioconservacin por tiempo indefinido de los embriones, aunque ello no pone fin a la cuestin. A diferencia
de esta mecnica, tambin se contempla el descarte de tales embriones
una vez transcurrido un determinado perodo de tiempo sin que los mismos hayan sido reclamados por sus progenitores, como sucede en Gran
Bretaa donde se dispone la destruccin de embriones que no fuesen
reclamados en un lapso de cinco aos. En igual sentido, las legislaciones
de Australia, Francia y Canad establecen trminos similares, luego de
transcurridos los cuales se procede a la destruccin de los embriones
supernumerarios.
Otra alternativa que se baraja a nivel internacional consiste en la
utilizacin de dichos embriones en las prcticas de investigaciones cientficas, fundamentalmente a partir de 1998 cuando se demostr que del
tejido embrionario se pueden obtener cultivos de clulas estaminales o
clulas madres que son aquellas que poseen la capacidad de reproducirse
constantemente y de transformarse en clulas especializadas del cuerpo
humano.
An ms. Si bien por ahora, como dice Colautti (3), por ahora no
existen datos fehacientes sobre la posibilidad de que los experimentos de
clonacin conocidos, puedan transferirse sin ms a seres humanos, debe
(3) Colautti, Carlos, ob. cit., LA LEY, 1997-E-1452.

212

Pablo Oscar Rosales

de todos modos dejarse asentada su expresa prohibicin al menos en

el caso sub-examine.
Principalmente, en torno a ello, teniendo en consideracin la resolucin ratificada por Asamblea General de las Naciones Unidas sobre
Clonacin, elaborada en febrero del mismo ao por el Comit de trabajo
creado a tal fin, que insta a los Estados a que prohban todas las formas
de clonacin contrarias a la dignidad humana y a la proteccin de la vida,
con la salvedad efectuada por nuestro pas.
Al margen de lo expuesto, considero que tales alternativas no pueden
vlidamente ser usadas dentro del marco legal y constitucional del ordenamiento argentino ya que tal proceder atenta contra la vida, la integridad
fsica y dignidad de la persona humana, por lo cual debe sealarse su
absoluta prohibicin en tal sentido.
Quizs, y a modo de propuesta, coincidiendo con algunos criterios
doctrinarios en este aspecto, el nico camino posible sea la regulacin
de la adopcin de tales embriones crioconservados cuando los padres
biolgicos por razones ajenas a su voluntad no puedan llevar a cabo
la implantacin de tales embriones. Concuerda con esta alternativa el
Proyecto de Ley sobre Reproduccin Humana Mdicamente Asistida de
1997, aprobado por el Senado de la Nacin Argentina, en donde se contemplaba expresamente el instituto de la adopcin para los embriones
sobrantes a efectos de posibilitar la maternidad y paternidad a parejas
que padezcan de esterilidad o infertilidad no tratables teraputicamente,
a travs de los procedimientos que deberan llevarse a cabo por mdicos
o centros mdicos especializados a ese fin, aplicando por analoga las
disposiciones sobre esta adopcin prenatal a los vulos fecundados. Incluso otros proyectos presentados al Congreso Nacional contemplaban
un plazo para conservar a tales embriones, vencido el cual los padres
debera aceptarlos o autorizar las disposicin judicial de los mismos para
su adopcin prenatal, perdiendo en este caso todos los derechos sobre los
embriones cedidos. (Ver Proyecto Senador Sapag, cit. por Florencia Nallar
en la obra ya citada).
Por ello, propongo que, en caso de existir embriones sobrantes o
no transferidos luego de la terapia ordenada, se proceda a la inmediata
crioconservacin de los mismos hasta que exista una regulacin legal que
ampare y proteja sus derechos inherentes a la condicin humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisin judicial que permitiera la
adopcin prenatal si ello fuese considerado factible por el rgano judicial
interviniente y se dieran los dems requisitos exigidos por la legislacin
argentina especfica y aplicable al caso.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

213

Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos ya

referidos, propongo que se decrete medida de no innovar respecto de los
embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar
las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en
los trminos de los arts. 377, 392, 397 inc. 8, siguientes y concordantes del
Cdigo Civil bajo la inspeccin y vigilancia del Ministerio Pblico Tutelar
de la Defensora Oficial, quien deber ser informado (junto al propio juez
actuante como al Ministerio Pblico) de cualquier medida que se intente
tomar en relacin a los embriones, que deber ser expresamente autorizada
por el Poder Judicial (luego de la intervencin de los mencionados) slo si
no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello
no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibindose expresamente
cualquier forma de manipulacin gentica, experimentacin o clonacin
a su respecto y por su puesto, su destruccin o descarte.
Otro aspecto no menos importante en relacin a lo aqu decidido est
representado por la autoridad que debera sufragar los gastos que demande
la tcnica de crioconservacin dispuesta precedentemente.
En tal sentido es de destacar que el Estado Nacional no ha sido demandado en estas actuaciones, pero a la vez, resulta aqul ser el garante
y custodio principal de todos los derechos inherentes a los ciudadanos y
principalmente, del derecho a la vida (ver arts. 33 y 75 inc. 22 C. N., arts.
1 y 4.1 C.A.D.H, y arts. 2. 1 y 6. 1 P.D.C.Y.P., entre otros).
En tales condiciones y no siendo posible en trminos jurdicos imponer una obligacin de tal naturaleza al Estado argentino, entiendo que
el Ministerio Pblico tutelar de la Defensora, en forma conjunta con el
tutor que sea designado por el Sr. Juez de la Primera Instancia, deber
ocurrir en forma inmediata por ante las autoridades pertinentes a fin de
solicitar tal atencin en aras de la proteccin de los embriones que aqu
se le encomienda, y realizar las gestiones necesarias a efectos de obtener
la ntegra cobertura de los gastos que pueda demandar el procedimiento
ordenado a fin de garantizar la integridad y la vida de los eventuales embriones no transferidos.
Asimismo, y en razn a que con respecto a los embriones supernumerarios y la criopreservacin de embriones a efectos de practicar tcnicas
asistidas de embarazo, sera aconsejable que en primer lugar la ley civil
establezca las condiciones, caractersticas y requisitos propios de tales
actividades, propongo ordenar al a quo que libre un oficio dirigido al
Ministerio de Justicia de la Nacin haciendo saber el vaco legislativo en
torno a este tema (el destino de los embriones sobrantes de las tcnicas
de fertilizacin asistida), en los trminos del art. 2 de la ley 340, a fin de

214

Pablo Oscar Rosales

presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nacin para su eventual

tratamiento por parte del rgano deliberativo.
V. Resta finalmente analizar el recurso interpuesto por el Ministerio Pblico de la Nacin, referido a la imposicin de las costas del
proceso.
Si bien es cierto que en esta materia el principio general aplicable es
que las costas deben cargarse a la parte vencida, tambin es incuestionable que el rgimen legal permite al juez eximir total o parcialmente
de esta responsabilidad a litigante vencido, siempre que encontrare
mrito para ello, expresndolo en su pronunciamiento, bajo pena de
nulidad (2da. parte del art. 68 CPCCN, aplicable en virtud del art. 17
de la ley 16.986).
La fundamentacin de la imposicin de las costas en el orden causado que el a quo lleva a cabo en su sentencia luce a fs. 227. Por lo tanto,
resta valorar si las causas invocadas por el sentenciante justifican su
decisin.
Luego del anlisis de la totalidad del expediente, e incluso de los recursos anteriormente resueltos, no me cabe duda acerca del acierto del
fallo recurrido.
En efecto, el tratamiento solicitado es novedoso en la ciencia mdica,
pues su implementacin es reciente. Desde el multidisciplinario campo
biotico, la cuestin origina numerosos debates, por varias razones. En
efecto, tanto desde el punto de vista de la fertilizacin asistida y el destino
de los embriones sobrantes, como desde el hecho de generar un nuevo
ser con el principal objetivo de servir como medio de cura para otro (lo
que, viendo al ser humano como un fin en s mismo, puede generar diversas opiniones y cuestionamientos), el tema abordado resulta delicado.
Finalmente, desde el punto de vista estrictamente jurdico, es evidente
que todas las partes pudieron creerse con derecho a litigar, pues normas
de diversa naturaleza parecen avalar sus diferentes posturas (aunque, en
realidad, la jerarqua de unas triunfa sobre otras), y los reparos que desde
la medicina, la gentica y la biotica pueden hacerse tienen consecuencias
en el anlisis jurdico de la situacin, lo que genera dudas razonables en
los justiciables.
Por lo tanto, propongo el rechazo del recurso interpuesto por el Ministerio Pblico de la Nacin.
Adems, y por los mismos fundamentos, propongo que las costas de
Alzada de todos los recursos analizados se impongan en el orden causado
(art. 68, 2da. parte, CPCCN, art. 17 ley 16.986).

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

215

VI. Por todo lo expuesto, de conformidad con las disposiciones legales

nacionales e internacionales citadas y los precedentes judiciales apuntados
a lo largo de los considerandos, propongo al Acuerdo:
1) Dejar sin efecto el punto resolutivo segundo del Fallo apelado (fs.
228), y suplantarlo por el siguiente: II) Tratndose de una fecundacin in
vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deber asegurarse el
respeto hacia su condicin humana, lo que debe figurar explcitamente
en el consentimiento informado que los padres debern formalizar por
escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes debern proceder
a la inmediata crioconservacin de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c)
Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos
de los mencionados embriones crioconservados, decrtase medida de no
innovar respecto de ellos prohibindose expresamente su utilizacin con
fines experimentales, su eventual clonacin u otras tcnicas de manipulacin gentica y obviamente su descarte o destruccin; d) Cualquier
medida que se intente tomar en relacin a los embriones, deber ser
expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervencin del
curador que se les nombre y del Ministerio Pblico) slo si no se vulneran
los derechos humanos de los embriones, interesando a dicho Ministerio
respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una
posible aplicacin del instituto de la adopcin a fines de que realizara las
gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser
conducentes para el anlisis de su factibilidad jurdica hasta tanto exista
un tratamiento normativo por parte del rgano legislativo encargado del
asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Pblico tutelar conjuntamente con el tutor que sea designado a que realice las gestiones
que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para
obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservacin de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la
tcnica aqu autorizada.
2) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar
el tutor referido en el pargrafo anterior; b) Efectivizar la medida de
no innovar decretada en el citado pargrafo; c) Librar oficio dirigido al
Ministerio de Justicia de la Nacin haciendo saber el vaco legislativo en
torno a este tema (el destino de los embriones sobrantes de las tcnicas
de fertilizacin asistida), en los trminos del art. 2 de la ley 340, a fin de
presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nacin si lo considerase pertinente;
3) Confirmar el resto de la sentencia recurrida en cuanto fue materia
de recurso y agravio.

216

Pablo Oscar Rosales

4) Imponer las costas de Alzada de los recursos interpuestos, en el

orden causado (arts. 68, 2da. parte CPCCN, art. 17 ley 16.986) Tal es mi
voto.
El Dr. Ferro dijo:
Que comenzando este voto y como primera medida debo destacar, que
en esta accin de amparo ha sido condenada la OAM, quien nunca fue demandada en estos autos, conforme se desprende de fs. 68, pto. I objeto, en
el cual expresamente los amparistas promueven medida autosatisfactiva solamente contra el Instituto de Obra Mdica Asistencial; ahora bien,
sin perjuicio que en lo que hace exclusivamente a la medida cautelar
innovativa los actores solicitan que IOMA y a OAM sufraguen el total del
tratamiento que se requiere por esta accin, a fs. 72, pero sin embargo y
nuevamente al referirse a la medida cautelar innovativa, observo que en
la solicitud ahora se hace mencin exclusivamente a IOMA.
Luego que el a quo dispusiera a fs. 74 intimar, curiosamente a los amparistas sic, cuando no eran tales, a fs. 95/7 cuando provee el escrito de
promocin de la cautelar planteada oportunamente, decide reconducir el
planteo de la autosatisfactiva y dispone el trmite de una accin de amparo
la cual la dirige, como a fs. 74, pretorianamente contra IOMA y OAM.
En esa tesitura, requiere los informes y al contestar la segunda de las
citadas, a fs. 132/44, y luego de efectuar diversas consideraciones sobre
lo demandado, advierte a fs. 135 que los actores accionaron slo contra
IOMA; no obstante lo delicado de esa situacin procesal, en las sucesivas
decisiones y resoluciones dictadas por el a quo, nunca resolvi sobre tal
cuestin procesal.
A este respecto, debe recordarse que a efectos que una persona fsica
o jurdica pueda ser tenida por parte, es necesario que participe nominalmente en el pleito y sustancialmente que tenga en el litigio un inters directo, de manera tal que la sentencia que se dicte, le resulte obligatoria.
Nada de ello acontece en el sub lite donde OAM ha sido trada al ahora
juicio de amparo, por voluntad del magistrado, como seal antes y sin
que siquiera IOMA lo citara como tercero al evacuar el informe de ley.
En consecuencia, al no haber sido OAM demandado por los actores
interesados y quien slo efectu presentaciones en aras de su derecho
de defensa ya que, insisto, no haba sido citada y en base al principio de
congruencia obsta la posibilidad que OAM pueda ser condenada pues no
fue demandada.
De ah, entonces, que la sentencia en ese punto debe ser revocada.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

217

Entrando ahora, a la restante cuestin de fondo, en razn de compartir

los fundamentos expuestos por el Sr. Juez preopinante, en lo que a IOMA
respecta, he de adherir a la solucin propiciada y solo, en homenaje a la
brevedad y a los tiempos que exige esta causa en razn de su naturaleza,
me permitir aadir una breve consideracin sobre el tema.
Debo significar, prioritariamente y en sentido adverso a los fundamentos esgrimidos por la demandada, que tanto las prepagas y las obras
sociales estn obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recin nacidos, ms all de cmo hayan sido concebidos
los bebs. Y as lo dispone la ley nacional N 24.754 que fija el Programa
Mdico Obligatorio (Resolucin 201/2002), que comprende los servicios
bsicos que deben recibir los afiliados, incluso aquellos recin nacidos
por tratamientos de fertilizacin asistida, puesto que, en caso contrario,
sera una forma de discriminacin hacia los bebs que nacen in vitro y
entiendo, adems, que se debera aplicar el art. 45 de la ley de defensa del
consumidor.
El argumento referido y esbozado respecto que este tratamiento
de fertilizacin asistida, implica costos excesivos para las empresas y
genera por ende resistencia y negativa a la cobertura, como se ha visto
lamentablemente en estos autos, tratando de priorizar un mero inters
comercial o mercantilista por sobre derechos sagrados, como lo son
el derecho a la vida, a una integridad fsica, etc. sin advertir que tales
gastos o problemas de costos en relacin con el derecho que tienden a
proteger, deben ser asumidos por las empresas pues estn dentro del
riesgo empresario.
El argumento, respecto que una medida como la que cuestiona genera
riesgo de subsistencia de las empresas y perjudica a todos los afiliados,
porque podran hacer aumentar las cuotas, ronda el absurdo y no cabe
otra solucin que la propuesta por mi colega en su voto que por su claridad
y fundamentacin, no admite otra interpretacin en contrario.
Ahora bien y en este orden de ideas, debemos tener presente que las
tcnicas de reproduccin humana asistida, han ido abriendo cada vez ms
posibilidades para la prevencin del nacimiento de nios portadores de
patologas transmitidas por sus progenitores, que luego podran padecer
ellos mismos desde su infancia o adolescencia o tal vez mucho antes.
En el caso de marras, creo que lo ms importante que tiene la pareja
actora no pasa simplemente por tener otro hijo, sino de salvar la vida de
otro hijo; entonces, a partir de esa base surgen aspectos legales que me
imponen priorizar determinados derechos y normas en mrito a lo que
est en juego.

218

Pablo Oscar Rosales

Refiere la demandada que no hay normas respecto de la fertilizacin

asistida; sin embargo creo, sin hesitacin alguna, existen normas generales que tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones
consideradas como objeto de regulacin y me estoy refiriendo al derecho
a la salud y primordialmente al derecho a la vida, consagrados en la Ley
Fundamental y en el derecho internacional, a travs de la Convencin de
los Derechos del Nio, derechos que peticionan los padres en defensa de
su hijo S. y debo advertir que si supuestamente no hay normas particulares sobre el tema, se deben a que los legisladores no son omnipotentes y,
obviamente, no pueden prever todas las situaciones que puedan presentar
en el futuro distintos casos.
En este aspecto debe significarse, a mi juicio, que si bien sobre la
Convencin sobre los Derechos del Nio nuestro pas ha declarado que se
entiende por nio todo ser humano desde la concepcin, no puedo obviar
el fallo Portal de Beln c/ Ministerio de Salud y Accin Social s/amparo
[Fallo en extenso: elDial - AAD53] (Fallo P.709.XXXVI) en el cual en su
considerando 10, la Corte Suprema de Justicia refiri que la vida comienza
con la fecundacin, motivo por el cual creo carece de incidencia fijar
una determinada posicin sobre el tema, cuando la ndole de la cuestin
planteada no lo amerita.
Sentado ello, prosigo refiriendo que aquellos derechos, no pueden
ser imaginado como un conjunto de normas que le asista a ellos, sino
que frente a la situacin particular en que se encuentra el nio enfermo
y discapacitado, el derecho subjetivo que le asiste ser independiente de
lo que disponen el derecho objetivo por cuanto son facultades y poderes
innatos a las personas que los tienen por el solo hecho de ser personas,
tales como el de vivir, el derecho a la salud, a una vida digna y que an
existiran, me animara a sostenerlo, an cuando hipotticamente se
derogara la tcnica de regulacin y motivacin de la vida social que es
caracterstica del derecho objetivo.
A ese respecto, ha sealado Carlos Nino que el derecho positivo debe
proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera,
no sera digno de ser llamado derecho.
Esta determinacin sobre el derecho subjetivo, tuvo su coronacin en
la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1791, como culminacin
de la Revolucin Francesa, en la cual se establece que el fin ltimo de los
Estados es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles
del hombre, tales como el derecho a la libertad, a la vida, a la salud, entre
otros. Y sobreabundando en materia de derechos, debo significar que
esos derechos individuales, reitero el derecho a la vida, a la integridad

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

219

corporal, a la libertad, al debido proceso, etc. son derechos morales que la

gente los tiene, independientemente de lo que disponga el sistema jurdico
por cuanto los rganos estatales tienen el deber de reconocerlos dictando
normas que los reconozcan y no que los restrinjan, habida cuenta que el
objeto que todas las leyes poseen es incrementar la felicidad general de
la comunidad y sus componentes y por lo tanto, deben excluir cualquier
cosa que tienda a destruir esa felicidad; en otras palabras, excluir lo que
sea pernicioso(4).
En este orden de ideas, entiendo, no se debera ignorar lo que refiere
la legislacin espaola sobre este tema que desde 1970 viene tratando
esta delicada cuestin y perfeccionando la regulacin normativa de las
tcnicas de fertilizacin asistida y su aplicacin a las diversas situaciones
que puedan quedar por ella determinadas. En este contexto, rescato la ley
35 del 22 de noviembre de 1988, la ley 45 del 21 de noviembre de 2003 y
por ltimo, la 14 del 26 de mayo de 2006 sobre tcnicas de reproduccin
humana asistida.
En esta ltima norma, y en apoyo de la razn de los actores en aras
de la salud de su hijo , tengo presente la inteligencia que dimana de su
texto, como de la exposicin de motivos en cuanto determinan que el
diagnstico mdico preimplantacional abre nuevas vas en la prevencin
de enfermedades genticas, que en la actualidad carecen de tratamiento,
y a la posibilidad de seleccionar preembriones para que en determinados
casos y bajo estricto control y autorizacin administrativa, puedan servir
de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo.
Frente a tal clara disposicin, el objeto que se persigue en esta accin,
el altruismo por parte de la familia actora, a mi juicio sera impensable
que una autoridad judicial sin contar con la idoneidad y especialidad en
la materia pudiera dejar de lado la normativa subjetiva aplicable al caso,
por cuanto es respetuosa del derecho a la vida y a la salud.
En este otro orden de ideas, la Corte Suprema ha sealado que El
derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana
preexistente a toda legislacin positiva que resulta garantizado por la
Constitucin Nacional ( fallos 302:1284; 310:112; 323:1339 y P. 709-XXXVI
Portal de Beln c/ Ministerio de Salud y accin Social s/ amparo [Fallo en
extenso: elDial - AAD53]) y ha significado que el hombre es eje y centro
de todo el sistema jurdico y en tanto fin en si mismo ms all de su
naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye un valor

(4) Bentham: An introduction to the Principles of Morals and Legislation.

220

Pablo Oscar Rosales

fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre

carcter instrumental (Fallos 316:479, votos concurrentes).
Pues bien, la pareja o familia actora no se presenta a buscar tutela
judicial para simplemente tener otro hijo sino, en una actitud encomiable
y dira humana, para de ese modo salvar la vida de otro de su hijo y es en
ese aspecto, para el cual debemos acudir a la aplicacin de los derechos
que van a salvaguardar la vida y salud de .
Asimismo, debo sealar que los idneos y expertos no han objetado
la intencin del matrimonio -, por cuanto la tcnica medicina apoya
tal actitud para salvar la vida de su hijo y en esa tesitura, debemos
los Jueces alejarnos de nuestras posturas morales, ticas o religiosas
para aplicar el derecho, nica premisa a la que est obligado el Juez,
por ms dura que pueda parecer y alejada asimismo de todos los
aspectos sociales que la sociedad pueda o quiera imponer respecto de
esta cuestin, puesto que la discrecionalidad del Magistrado solo debe
ser otorgada por las reglas del sistema que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos.
Cuadra aadir, por ltimo, y en relacin a lo argumentado por IOMA
respecto que esta cuestin es solo un mtodo experimental, que ello es
totalmente desacertado; para contrarrestar esa temeraria postura, basta
con remitirse a los dictmenes de idneos obrantes en la causa, ninguno
de los cuales han sido desmentido o cuestionado cientficamente por dicha parte, sino solo se los ha criticado con simples manifestaciones a las
cuales, no cabe asignarle ms valor que tal.
Ya para concluir y sobre el congelamiento de los embriones sobrantes,
confieso que me produce escozor tal congelamiento pues hay cualquier
cantidad de ellos congelados y todava no se sabe qu destino se les dar;
si bien comparto la posicin del Juez Tazza, me permitira aadir que
tambin con autorizacin judicial, ante la ausencia de una regla sobre
las autoridades sanitarias como lo contempla y se exige en Espaa, previa
voluntad expresa de los progenitores mediante el instrumento pblico
respectivo, se pudiera colaborar en una donacin de embrin, pues permitira la posibilidad de que alguien lo adopte, solucin sta que creo
armoniza la parte humana con la parte judicial.
De no accederse a tales destinos, otros posibles que podrn darse
a los preembriones crioconservados, siguiendo la legislacin espaola,
as como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovrico
crioconservados, seran la donacin con fines reproductivos o con fines
de investigacin.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

221

Con estas salvedades, adhiero a la solucin propuesta en el voto que

antecede.
Tal es mi voto.
El Dr. Comparato dijo:
Habiendo sido convocado para decidir en esta cuestin, aclaro que
mi opinin se circunscribir exclusivamente al tema motivo de la disidencia, esto es si la mutual OAM puede ser considerada o no como parte
demandada y a partir de all, si puede serle extendida la sentencia dictada
por el Sr. Juez a-quo.
Y en tal sentido luego de haber analizado minuciosamente los votos
de los distinguidos Camaristas, considero que la mutual OAM ha ejercido
todos los recursos que el ordenamiento procesal pone a su disposicin
para ejercitar adecuadamente su defensa en juicio, resaltando adems que
dicha mutual en ningn momento ha utilizado como elemento defensivo el
hecho de no haber sido expresamente demandada al inicio del proceso.
Sentado ello y compartiendo los fundamentos vertidos por el Dr.
Tazza, me adhiero a la solucin propuesta para el Acuerdo por el citado
Magistrado.
Tal es mi voto.
Mar del Plata, 29 de diciembre de 2008.
VISTOS: Estos autos caratulados: y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo.
Expediente N 11.578 del registro interno de este Tribunal, provenientes
del Juzgado Federal N 2, Secretaria N 1 (Expte 78.002) de esta ciudad y
lo que surge del Acuerdo que antecede
SE RESUELVE:
(Por mayora del Dr. Tazza y del Dr. Comparato)
Por los fundamentos expuestos en los considerandos, mantener a la
codemandada O.A.M. en su calidad de parte interviniente en la presente
contienda.
(Por mayora del Dr. Tazza y del Dr. Ferro)
1) Dejar sin efecto el punto resolutivo segundo del Fallo apelado (fs.
228), y suplantarlo por el siguiente: II) Tratndose de una fecundacin in
vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deber asegurarse el
respeto hacia su condicin humana, lo que debe figurar explcitamente
en el consentimiento informado que los padres debern formalizar por

222

Pablo Oscar Rosales

escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes debern proceder

a la inmediata crioconservacin de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c)
Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos
de los mencionados embriones crioconservados, decrtase medida de no
innovar respecto de ellos prohibindose expresamente su utilizacin con
fines experimentales, su eventual clonacin u otras tcnicas de manipulacin gentica y obviamente su descarte o destruccin; d) Cualquier
medida que se intente tomar en relacin a los embriones, deber ser
expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervencin del
curador que se les nombre y del Ministerio Pblico) slo si no se vulneran
los derechos humanos de los embriones, interesando a dicho Ministerio
respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una
posible aplicacin del instituto de la adopcin a fines de que realizara las
gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser
conducentes para el anlisis de su factibilidad jurdica hasta tanto exista
un tratamiento normativo por parte del rgano legislativo encargado del
asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Pblico tutelar conjuntamente con el tutor que sea designado a que realice las gestiones
que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para
obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservacin de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la
tcnica aqu autorizada.
2) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar
el tutor referido en el pargrafo anterior; b) Efectivizar la medida de
no innovar decretada en el citado pargrafo; c) Librar oficio dirigido al
Ministerio de Justicia de la Nacin haciendo saber el vaco legislativo en
torno a este tema (el destino de los embriones sobrantes de las tcnicas
de fertilizacin asistida), en los trminos del art. 2 de la ley 340, a fin de
presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nacin si lo considerase pertinente;
3) Confirmar el resto de la sentencia recurrida en cuanto fue materia
de recurso y agravio.
4) Imponer las costas de Alzada de los recursos interpuestos, en el
orden causado (arts. 68, 2da. parte C.P.C.C.N., art. 17 ley 16.986).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.
Ferro - Tazza - Comparato.
T XCVIII F 14563
Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

223

10.1.2. San Nicols

S. A. F y A. H. A. s/ amparo, Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de San Nicols, de fecha 15 de Diciembre de 2008.
Hechos: Por mayora del tribunal, se confirm la condena impuesta
a la obra social demandada por la que debe sufragar la totalidad
de los costos del tratamiento de fertilizacin asistida que los actores
solicitaron a fin de procrear un hijo.
En la ciudad de San Nicols de los Arroyos, a los 15 das del mes de
Diciembre de 2008, la Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicols, integrada por los Dres. Cristina Yolanda
Valdez, Damin Nicols Cebey y Marcelo Jos Schreginger, se rene en
Acuerdo Extraordinario para dictar sentencia definitiva en los autos S.A.F
y A.H.A s/ amparo, en trmite bajo el n 573-2008.
Segn el sorteo efectuado se estableci el siguiente orden de votacin:
Dres. Cristina Yolanda Valdez, Marcelo Jos Schreginger y Damin Nicols
Cebey.
El Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:
Es ajustada a derecho la resolucin apelada?
A la cuestin, la Dra. Valdez dijo:
I. Los actores interponen formal demanda en fecha 23/7/08 a los fines
de obtener la cobertura por parte del IOMA, de los tratamientos de fertilidad asistida, a travs de la tcnica ICSI.
Relatan que se unieron en matrimonio y adjuntan fotocopia de certificado nupcial que ms tarde agregaran en copia certificada a fs. 60;
que durante todos estos aos buscaron hijos para formar familia, pero que
no fue posible por vas tradicionales. Que ello motiv la consulta con especialistas y los resultados de los estudios obtenidos arrojaron la carencia
de espermatozoides, aduciendo una esterilidad primaria de ocho aos de
evolucin y dicen que los estudios previos de la Sra. S. tuvieron resultados
que son compatibles con el procedimiento que solicitan.
Que por ello les fue aconsejada esta tcnica, a la que describen en su
procedimiento, lo que motiv acudir a la obra social, a quien le acompaaron certificados mdicos y presupuesto del tratamiento mdico especfico el 5 de mayo de 2008.
Refieren a que la obra social abri el expediente 03-413-1320/08, en
el que dejan constancia que no acceden al tratamiento solicitado por

224

Pablo Oscar Rosales

ser una prctica no contemplada por el IOMA, obrando informe en tal

sentido a fs.22.
Alegan que la negativa afecta derechos y garantas constitucionales,
como el derecho a la vida, a la salud, y hablan del derecho a decidir el
nmero de intervalo de los hijos, el derecho a la intimidad, a la igualdad
y a la no discriminacin.
Invocan falta de recursos para afrontar los elevados costos del
tratamiento de fertilizacin y a fs. 59 y 61 agregan copias certificadas de
recibos de haberes. Adjuntan asimismo en relacin al Sr. A., informe de
ecografa prosttica transrectal (fs. 62), espermograma (fs. 12/18) y copia
de presupuesto (fs. 11).
II. Requerido el informe del art. 10 Ley 7166, fue evacuado a fs. 82/83,
en el que el apoderado Fiscal manifiesta la improcedencia del amparo y
la inexistencia de un acto, hecho, omisin o decisin arbitraria o ilegtima
por parte del IOMA, con cita de fallos.
III. A fs. 90/95 obra sentencia de anterior instancia por la cual se hace
lugar a la accin de amparo, ordenando al IOMA a solventar en forma
total e integral el tratamiento de fertilizacin in vitro por tcnica ICSI
con medicacin prescripta a favor del matrimonio constituido por los
amparistas.
IV. A fs. 100 el apoderado Fiscal apela los honorarios por altos; a fs.
102/106 apela la sentencia y expresa los siguientes agravios: a) la errnea
interpretacin de la normativa aplicada; b) la tcnica de la FIV; c) la va
del amparo; d) los costos del tratamiento; e) el derecho a la igualdad. Infra
y en oportunidad del tratamiento de los mismos, detallar la exposicin
de la recurrente.
V. A fs. 109/112 obra contestacin del memorial.
VI. Recibidas las actuaciones por ante este Tribunal (fs. 118), se requiri
al IOMA y previo a todo trmite el expediente n 03-413-1320/08.
VII. A fs.130 se dispuso como medida para mejor proveer audiencia
informativa, con asistencia del seor perito mdico oficial de la Asesora
Pericial Departamental, la cual fue llevada a cabo el 10 de octubre del corriente ao (v. fs. 162/163). En la misma se dispuso adems, y nuevamente
como medida para mejor proveer, la remisin de las actuaciones, con asistencia de los amparistas para que el seor perito mdico oficial informara
sobre los puntos que rezan a fs. 163 y vta., los que fueron evacuados a fs.
167/171. Del informe se confiri traslado a las partes, y fue contestado por
la actora e impugnado por la demandada y requeridas explicaciones (fs.
178/179), arrojando como resultado el informe de fs. 181/183.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

225

VIII. Llamados los autos a resolver y firme la providencia, la causa se

encuentra en condiciones de ser resuelta.
IX. Los actores han requerido la cobertura por parte de la demandada
de la tcnica ICSI de fertilizacin asistida como medio de lograr la concepcin en el seno de su matrimonio.
Expresaron que el mtodo seleccionado inclua una intervencin
quirrgica para extraer espermatozoides del esposo y que una vez maduros, los vulos son extrados y colocados en un plato de cultivo con los
primeros para la fertilizacin; que luego de unas 40 horas se observan los
vulos para saber si se han fertilizado y si estn divididos en clulas.
Tambin expresaron: Dentro de los mtodos de fertilizacin in vitro
se encuentra el mtodo ICSI que se realiza a travs de una inyeccin
intracitoplasmtica de espermatozoides (ICSI) se emplea cuando hay pocos espermatozoides. Esta es otra variante de las tcnicas de fertilizacin
asistida y consiste en la inyeccin de un solo espermatozoide directamente
dentro del citoplasma del vulo. (fs.42 vta.).
Entre la prueba arrimada figura el presupuesto de tratamiento de
fertilizacin in vitro que asciende a $ 10.350 ms U$S 250, con fecha de
emisin el 8/4/08 y con validez del presupuesto por 30 das. Incluye $ 5.600
por tratamiento mdico, $ 4.750 por medicacin, U$S 250 por material
descartable o su equivalente en pesos. Aclara dicha documental a fs. 11
que el tratamiento mdico incluye controles mdicos, controles ecogrficos, aspiracin de ovocitos, transferencia de embriones, honorarios
Dr. Carrere y equipo mdico, honorarios cardilogo, medicacin intra
procedimiento; y que la medicacin para estimulacin ovrica incluye: 2
Gonal 900, 14 ampollas de Menopur, 4 Cetrotide, 1 ovidrel. Aclara que por
criopreservacin de embriones son $ 1.450, por mantenimiento anual $
400, por descongelamiento y transferencia $ 1.150 ms U$D 50 de material
descartable, por cocultivo $ 850 y por ionoforo de calcio $ 525. Adems
dice: No incluye la tcnica ICSI de ser necesaria. La documental detallada
aunque lleva membrete, carece de firma y sello aclaratorio y es concordante con la obrante en el expediente administrativo agregado por cuerda
y la documental remitida a este Tribunal por parte de la contraria.
Tambin ofrecieron los amparistas diversas prcticas mdicas detalladas ut-supra.
El amparo se sustanci, requirindose el informe del art. 10 de la Ley
7166. Por medio del mismo el apoderado fiscal, Dr. Jorge A. Ambrosini
objet la va por improcedente. El seor juez a-quo acogi la demanda
y orden al IOMA solventar en forma total e integral el tratamiento de
fertilizacin in vitro por tcnica ICSI con medicacin prescripta a favor

226

Pablo Oscar Rosales

de los amparistas, y siempre que los mismos continuaran afiliados a la

entidad demandada. Impuso las costas a la demandada y regul los honorarios del Dr. Miguel Alberto Piedecasas en la cantidad de $ 3.200 ms
los adicionales de ley.
La apelacin del delegado fiscal, dirigida contra la sentencia definitiva
de fs.90/95, fue fundada en:
a) Errnea interpretacin de la normativa aplicada.
Acusa que la sentencia afirma que la infertilidad lesiona el derecho
a la salud en base a un anlisis particular de la definicin salud elaborada por la OMS. Dice que el juzgador afirma que la infertilidad es una
enfermedad y que ello es una afirmacin dogmtica carente de cualquier
sustrato legal.
Que no hay ley nacional que as lo conceptualice y prescriba; que el
tratamiento de la infertilidad no est incluido dentro del programa mdico
obligatorio, ni se ha demostrado que el procedimiento propuesto por
los actores solucione el problema de infertilidad. Que tampoco hacen
mencin las leyes de obras sociales, de medicina prepaga y la del sistema
nacional de salud.
Indica que el art. 6 de la ley 13.066, hace desmoronar la postura del
IOMA. Se queja de ello y considera que no existe consagracin del derecho
reclamado ni en la ley ni en el reglamento y ni que la ley del IOMA lo
contemple dentro de su cobertura que no es ilimitada.
Considera que el Directorio de la demandada, si no accede a travs
de su potestad discrecional otorgada por el art. 22 de la ley orgnica, no
puede decirse que incurra en arbitrariedad.
En particular, se agravia en que se pretenda la existencia de un derecho
ilimitado a obtener cobertura de prestaciones no incluidas por la normativa del IOMA y requiere la declaracin de la legalidad del sistema de la
obra social.
Asimismo, se agravia en que el IOMA ha .llenado suficientemente
sus obligaciones legales, ya que el mtodo reclamado en estos autos no ha
sido fijado por la autoridad de Aplicacin de la ley (a saber el Ministerio
de Salud de la Provincia de Buenos aires) y porque adems, y para mayor
justificacin, no se ha dado el debate legislativo necesario para esclarecer sobre el requisito de que el mtodo pedido se encuentre entre los no
abortivos como reclama como condicin la ley, con aportes de la ciencia
y la biotica (fs. 103 vta. y 104).

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

227

Se agravia en que el derecho a la salud y a la familia consagrados en

la Constitucin, puedan servir de marco sustentatorio suficiente para
considerar amparada la pretensin y su errnea interpretacin viola el
art. 36 inc. 8 de la Constitucin Bonaerense. Dice que en definitiva, es el
legislador quien determina el derecho mnimo de prestaciones y la calidad
final del tipo de prestaciones mdicas en cuestin.
b) De tcnica de la FIV.
Se agravia en que la tcnica solicitada implica la manipulacin y
descarte de embriones y que por ello se impone realizar a la hora de comprometer su pro visin, si el embrin es o no persona humana para poder
afirmar que el mtodo sea de aquellos a los que el art. 6 de la ley 13.066 se
refiere (fs. 104). Con cita del Vaticano, la Iglesia Ortodoxa rusa, de la Evanglica Alemana y segn dice, probablemente de muchas otras, se tiende
a asociar dice concepcin con el primer encuentro entre el vulo y
espermatozoide, desde la fecundacin de ste en aqul. Indica doctrina
sobre biotica en el tema y fallo de CSJN. Dice que nuestro derecho protege
a la persona por nacer desde la concepcin.
c) De la va del amparo.
Se agravia en la sentencia cuando justifica la procedencia del amparo
tanto en sus aspectos formales como de fondo en la existencia de la ley
de salud reproductiva de la Provincia y que el judicante entiende que de
ello se desprende la consagracin del derecho reclamado. Se agravia de
tal forma, en la mala interpretacin del alcance dado por el a-quo al art.
36 inc. 8 de la CPBA con relacin a la ley 13.066 art. 6 y el mtodo FIV (fs,
103 y 105). Tambin dice que no se ha comprobado ni ilegalidad ni arbitrariedad manifiestas por parte del IOMA que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace algn derecho o garanta constitucional del actor. Cuestiona que no se dan los requisitos de admisibilidad de
la va prescriptos en el art. 1 de la ley 7166 (fs. 105 vta.) y que los actos de
la Administracin se presumen legtimos y sus decisiones caen dentro
de la discrecionalidad del poder administrador, los que refiere, que an
opinables, no pueden ser revisados judicialmente salvo arbitrariedad
manifiesta, que no se da en el caso. Que en la sentencia no se indica cul
es el acto o la omisin manifiestamente ilegales o arbitrarias (fs. 106).
d) De los costos.
Refiere a que la obra social no est obligada a cubrir los costos de los
tratamientos de fertilizacin asistida (v. fs. 103 y 105).
Observa como perjuicio que los gastos de este tipo de mtodos artificiales de reproduccin, en forma indiscriminada, implicara un quiebre
para la obra social que representa (fs. 105).

228

Pablo Oscar Rosales

e) Del derecho a la igualdad.

Encuentra vulnerado el derecho a la igualdad consagrado en el art. 16
CN, con la sentencia que cuestiona, por desigualdad notoria con relacin a
otros afiliados que para acceder a los beneficios de la obra social y requerir
determinadas coberturas que exceden lo obligatorio, deben sujetarse a las
condiciones reglamentarias que rigen el vnculo con la obra social.
X. Para un mejor examen de los agravios trados a consideracin en el
recurso que nos ocupa, abordar en primer trmino el segundo de ellos,
para abocarme luego al resto.
Reseando los datos relevantes de la causa, surge que el matrimonio
demandante contrajo nupcias el 19 de noviembre de 1999 (v. copia certificada de fs. 60) y que segn referencias del libelo inicial, desde entonces
han intentado concebir sin resultado positivo, concordante con lo expuesto
en audiencia a fs.162 vta.
Qued probado con la experticia practicada a raz de la medida para
mejor proveer dispuesta por este Tribunal, que son una serie de estudios
clnicos, los necesarios para identificar la causa, diagnosticar y recomendar el tratamiento adecuado para el caso de infertilidad.
Para la masculina, fueron descriptos como tales: la historia clnica,
considerada de suma importancia, y que por lo general abarca desde
el nacimiento, pubertad, hasta la edad actual, sin olvidar los aspectos
sexuales tanto, en su desarrollo como en su comportamiento; revisin
fsica del paciente para verificar o descartar ciertas anormalidades fsicas
exteriores.
Dijo que dependiendo de la historia clnica y revisin fsica, el mdico
puede sugerir alguno o varios de los siguientes: espermograma, presencia de leucocitos, biopsia testicular, perfil hormonal endcrino, estudios
microbiolgicos, estudio de doppler, ecografa transrectal, bioqumica de
plasma seminal, examen de cromtica sexual, estudio de cariotipo, estudio
de las repeticiones del triplete CAG, estudio de las repeticiones del triplete
CGT, estudio de las mutaciones del gen CFTR, estudio de los genes de la
azoospermia AZF, estudio cromosmico de los espermatozoides, estudio
inmunolgico, defereto-vesiculografa, procesamiento del semen para
recuperacin de espermatozoides mviles (fs. 169 y vta.)
Resalt el perito que no todos los pacientes requieren de todos los
estudios, que todo depende de la condicin que se trate de identificar y que
en el caso del amparo son tiles: el espermograma que obra en autos fs.
12/18, la biopsia testicular, el estudio de genes de la azoospermia AZFy
defereto vesiculografa.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

229

El informe tambin dijo respecto de la infertilidad femenina que para corroborarla, eran necesarios diversos estudios que cit, tiles adems para
identificar la causa, diagnosticar y recomendar el tratamiento adecuado.
Luego, pas a contestar los puntos de pericia y dijo: 1. En el caso del
amparo solo el certificado mdico habla de obstruccin y existe dilatacin de las vesculas seminales en la ecografa signo indirecto de posible
causa obstructiva, pero no hay un estudio que as lo certifique. Adems
tampoco sabemos si los testculos tienen espermatozoides viables, no
hay biopsia testicular para descartar causa secretante. 2. Se realizaron
tratamientos mdicos con el fin de mejorar la causa de Azoospermia.
No se realiz tratamiento quirrgico. 3. Por las constancias de autos no
se halla certificada que los espermatozoides del amparista sean viables.
4. Desde el punto de vista de este perito se debera realizar una puncin
testicular con el fin de certificar que los espermatozoides son viables.
5. De las constancias de autos y los estudios aportados por la amparista
surge que la misma presenta viabilidad para el tratamiento con la tcnica
requerida. 6. La tcnica propuesta implica la formacin de ms de un
embrin. La implementacin es selectiva. 7. De acuerdo a las constancias
de autos el presupuesto no incluye la tcnica ICSI. Sera de importancia
que el mismo sea ms detallado y con todos los probables tratamientos
en caso que algunos de los presupuestados no tengan xito teraputico.
8. Este perito debe aclarar que dadas las condiciones en el amparista A. es
la tcnica acorde a la patologa sufrida por el mismo y como nico medio
de conseguir el embarazo. (fs. 171 y vta.).
A posteriori del corrimiento del traslado de ley, contest la actora a
fs. 173 y la demandada a fs. 178/179, requiriendo explicaciones e impugnando, lo que arroj como resultado el informe de fs. 181/183 por parte
del experto y constatando los puntos de la demandada dijo: que no existe
una ley que regule los procedimientos de la fertilizacin asistida, ni ley
que la incluya como enfermedad; que no se encuentra en el PMO; que el
tratamiento de Azoospermia se encuentra cubierto por las obras sociales
sea el hormonal y/o quirrgico. Dio adems por contestados otros puntos
y agreg que antes de todo tratamiento es dable verificar la viabilidad de
los espermatozoides, luego resolver la obstruccin y si esto no es posible,
el nico medio de tratamiento de esta causa de infertilidad con espermatozoides, es el mtodo propuesto.
Cabe destacar que las certificaciones mdicas acompaaran los amparista en apoyo de su pretensin, hablan del diagnstico: infertilidad
primaria por Azoospermia de origen obstructivo (v. fs. 9).
La experticia mdica a fs. 168 explica los casos de Azoospermia y dice
que es la ausencia de espermatozoides en el eyaculado y representa aproxi-

230

Pablo Oscar Rosales

madamente entre el 2 y el 3% de los trastornos de fertilidad masculinos.

Hace referencia a la existencia de dos tipos: la obstructiva, caracterizada
por una obstruccin de los conductos que permiten el paso de los espermatozoides del testculo al eyaculado; la secretora, que consiste en la
falla del testculo, que da lugar a una produccin aparentemente nula de
espermatozoides.
Tambin dice que no es curativo en todos los casos, pero de tratarse
de la forma obstructiva, en el 100% se le puede ofrecer al paciente la posibilidad de ser padre biolgico. En el caso de la secretora, las posibilidades
de xito del tratamiento rondan el 50 por ciento.
Para la obstructiva existen distintos tratamientos, contina el experto
.En algunos casos la obstruccin se ubica en un punto de fcil acceso
quirrgico, lo que permite remediar la obstruccin con una ciruga. En
otros, ya sea por la ubicacin de la obstruccin, la extensin de los conductos obstruidos o por la falta de los mismos (agenesia), la reconstruccin
es imposible.En lo que al caso concierne, .solo el certificado mdico
habla de obstruccin y existe dilatacin de las vesculas seminales en la
ecografa signo indirecto de posible causa obstructiva, pero no hay un
estudio que as lo certifique. Adems tampoco sabemos si los testculos
tienen espermatozoides viables, no hay biopsia testicular para descartar
causa secretante. (fs.168 vta.).
Ahora bien, ms all de considerar en forma genrica, que un proceso
debe ser sustentado por quien demanda, adems de cuestiones fcticas y
jurdicas, por los medios probatorios pertinentes, y que este Tribunal haya
dispuesto pericia mdica como medida para mejor proveer en uso de las
facultades rituales (art. 36 inc. 2 CPCC), encuentro orfandad probatoria,
ya que la prueba rendida en autos, no resulta acabadamente eficaz para
convencerme que el matrimonio demandante requiera de la FIV como
medio para concebir un hijo a travs de la tcnica ICSI.
Sin perjuicio de las consideraciones que efectuar en el resto de los
agravios, y en especial en el que hace a la tcnica cuestionada, considero
que no se ha demostrado que los amparistas hayan agotado otros medios,
como por ejemplo el quirrgico al menos el profesional tratante no ha
hecho referencia ninguna al respecto, aunque indicara la tcnica como
nica posibilidad sin efectuar ningn tipo de certificacin de estudios
y/o prcticas que avalaran la afirmacin, lo que hubiera resultado sumamente necesario (v. fs. 9/10). Considero que los certificados de fs. 9/10
no constituyen historia clnica, sino meras manifestaciones del mdico.
En este sentido, el perito mdico observ la falta de historia clnica en la
causa.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

231

Al respecto, este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse y

resaltar los aspectos mnimos del instrumento: diagnstico, consigna
de tratamiento especfico y fundamento del pronstico para el paciente
(G.H.R. C/ IOMA S/ AMPARO, expte. 45 ao 2006).
Ello, no consta en autos. Tampoco consta la biopsia testicular, ni los
dems estudios que el perito mdico ha considerado como necesarios
en el caso y remarcado en su informe a fs. 169: estudio de los genes de la
azoospermia AZF y defereto-vesiculografa.
Dado que la opinin del experto en este sentido no ha sido impugnada,
y que tampoco obran elementos que me hagan apartar o dudar de ello, mi
convencimiento pasa por la falta de medios probatorios que justificaren
el requerimiento de los amparistas de la Fecundacin In Vitro a travs
de la tcnica ICSI (vgr. Se realizaron tratamientos mdicos con el fin de
mejorar la causa de Azoospermia. No se realiz tratamiento quirrgico.
fs. 171 punto 2; Desde el punto de vista de este perito se debera realizar
una puncin testicular con el fin de certificar que los espermatozoides
son viables. punto 4 misma foja).
Yendo adems, a lo que hace al procedimiento tcnico, resalto lo que el
mdico oficial expresara: La ICSI utiliza los ms poderosos microscopios
y micromanipuladores; los embrilogos, por ejemplo, con sostener un
solo vulo humano en el extremo de un delgado tubo de succin, pueden
penetrar ese huevo con una aguja varias veces ms minscula que un
cabello humano. La aguja libera en el centro del huevo una sola clula
espermtica, la que en muchos de los casos (60 a 70 por ciento) es capaz
de fertilizar el vulo. Tres das ms tarde, ste puede ser transferido al
tero como un embrin. Para obtener los huevos y llevar a cabo la tcnica
ICSI, la mujer, obviamente, debe realizar el mismo procedimiento que
para la fertilizacin in vitro (FIV), la estimulacin del crecimiento de los
mltiples folculos con gonadotrofinas (tales como la hormona folculo
estimulante FSH) y la subsiguiente recoleccin del huevo. Cuando los
huevos fertilizados va ICSI son transferidos a la mujer, las tasas de embarazo y de bebs llevados a casa son tan altas como las obtenibles por la
FIV convencional. Si los embriones son buenos se recomienda hacer un
mximo de tres o cuatro intentos. La tasa de gestacin acorde a la edad
ronda el 50% y en tres o cuatro ciclos alcanzara el 90%. Si despus de
cuatro intentos no ha sido posible, merecera la pena reevaluar el caso y
valorar otras alternativas.
En consonancia con ello y contestando el punto 6 de pericia, dijo que:
La tcnica propuesta implica la formacin de ms de un embrin. La
implementacin es selectiva. (fs. 171).

232

Pablo Oscar Rosales

La opinin en dicho sentido y al respecto, no contradicha por las

partes, me obliga a retomar el anlisis de la cuestin y tratar los agravios
desde una perspectiva diferente a la abordada en casos anteriores, en los
que se requiriera la cobertura por parte de la obra social demandada, del
tratamiento de Fertilizacin Asistida.
En primer lugar, porque tamaa opinin no fue vertida en aquellos,
a diferencia del presente. En segundo trmino, porque la misma, me
impone objecin de conciencia, cuando el examen del asunto implica la
vida humana con implementacin selectiva ante la formacin de ms de
un embrin.
La vida es el DERECHO HUMANO por excelencia, y comienza en el
momento mismo de la concepcin (Pacto de San Jos de Costa Rica, arts.
12 y 49, ratificado y aclarado expresamente en este punto por el art. 22 de
la ley 23.849, incorporado a la Constitucin Nacional, art. 75, inc. 22; Cd.
Civil, arts. 70 y 264. Est cientficamente comprobado que desde que el
espermatozoide fecunda el vulo, nace un individuo nico, irrepetible,
diferente de cualquier otro individuo; en ese embrin est todo el hombre. (Guillermo A. Borda en La Persona Humana La Ley, Buenos Aires,
2001, pg. 1).
En la audiencia celebrada, los actores manifestaron que desean tener
un hijo y que el resto de los embriones, si tuviesen suerte en el primer
intento, seran descartados. Agregaron que no saban qu se hace con los
embriones restantes y que no saban que se guardaban.
El caso presenta matices particulares, ante la evidente falta de informacin sobre las consecuencias de la eventual implementacin de la
tcnica sobre los cnyuges y que ellos mismos dejaron entrever.
No dejo pasar por alto, que el derecho de la maternidad-paternidad es
innegable. Pero tanto o ms, el de la vida y la dignidad del sujeto concebido y que luego de la unin del vulo con el espermatozoide se advierten
presentes.
Catalina E. Arias de Ronchietto en el opus citado, dice: Constituye
una insoslayable advertencia, la aplicacin, ya en alto grado anmica,
de las tcnicas de procreacin artificial en el hombre; de las prcticas
selectivo-eugensicas de diagnstico pre-implantatorio y pre-natal; el
congelamiento y olvido de millares de embriones humanos en distintos pases del mundo, y entre ellos, en el nuestro (26), postergados y en
riesgo de muerte por descongelamiento, o por descarte, o denigrados
como objetos producidos para experimentacin; el uso de clulas
embrionarias humanas como mero material biolgico; la experimentacin en seres humanos; las prcticas de hibridacin (cruce humano

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

233

con animales); la estridente posibilidad de clonar seres humanos (por

reproduccin asexual o por particin embrionaria) ya intentada, y que
se sepa, desistida (27); la imposicin generalizada de las prcticas de
la medicina predictiva sin suficientes campaas de veraz informacin
social y de evaluacin de su potencial discriminatorio (28), la aparicin
con los tests genticos del enfermo sano o asintomtico, la ardua redefinicin de los conceptos de salud y enfermedad, la discriminacin
personal, pre-conceptiva, pre-matrimonial, familiar, social, laboral,
entre sujetos sanos, enfermos y pre-dispuestos?; las antiguas y nuevas
codicias que ya se ha desatado y se evidencian insaciables, por ejemplo,
en la avidez por los rditos de las disputadas patentes comerciales de
los descubrimientos cientficos (29), en la cotizacin de las acciones
(30), y otros cuantiosos intereses econmico-financieros y polticos ya
puestos en juego en inversiones varias veces millonarias. Todo ello,
est palmariamente presente desde el reciente anuncio y difusin en
medios cientficos y de comunicacin social, de que ha sido completada
la secuencia del genoma humano, cuya ordenacin total est prevista
para antes del fin del prximo lustro.
Los amparistas han dado muestra acabada de su intencin de descartar
los embriones que no se lleguen a utilizar en la prctica, lo que implica el
descarte de vida humana, vidas de sus propias vidas, pero que se distingue
de aquellas desde sus inicios.
La libertad de procreacin no puede pensarse sin lmites. Es decir, la
procreacin debe ser responsable, mxime desde que se es decidida.
Con la tcnica pretendida, donde habr necesariamente congelamiento de embriones, sin que hasta el momento la ciencia pueda aseverar la
inexistencia de efectos no deseados, o bien, el alcance de los mismos, con
la incertidumbre que ello implica, adems del descarte de embriones,
no puede pensarse, al menos en forma espontnea, en una procreacin
responsable.
As, se ha expresado: El gameto congelado pierde calidad y genera
bacterias. El embrin congelado es un nio congelado. Un nio con su
desarrollo psicofsico congelado y detenido en el tiempo y en el espacio.
Cabe agregar que la crioconservacin a ms de 160 grados bajo cero
genera efectos mutgenos debidos a la radiacin de fondo y que, pasados
los 10 aos, los embriones crioconservados no tienen ms viabilidad. Por
otro lado, ms del 50% de los embriones mueren al ser descongelados
(37: Matozzo de Romualdi, Liliana Por qu no al Proyecto LaferriereStorani de regulacin de la fecundacin asistida?, E.E., 163-1165) Cita
de Graciela N. Messina de Estrella Gutirrez. Bioderecho. Abeledo Perrot,
Bs. As., 1998, pg. 208.

234

Pablo Oscar Rosales

De la inmediatez que he tenido con los actores, me encuentro convencida que si bien el deseo de concebir un hijo se encuentra en ellos
con fuertemente presente, no ha mediado en los mismos un profundo
razonamiento sobre los alcances y consecuencias del tratamiento que
requieren someterse.
En efecto, han expresado que de concebir en un intento, el resto de los
embriones se descarta, pero que no conocen qu se hace con ellos.
Sabido es que el mantenimiento de aquellos o la llamada criopreservacin, posee un costo, que se encontrara presupuestado a fs. 11 con
ms un mantenimiento anual por las sumas de $ 1.450 y $ 400 respectivamente.
A mayor anlisis, pareciera tratarse de embriones en calidad de cosa.
Pero estamos hablando de vida humana, vida que no se encuentra en el
comercio; incluso podra pensarse en un objeto ilcito (art. 953 Cdigo
Civil) y siendo que es un valor supremo que el derecho debe tutelar, sin
el resguardo merecido, los dems derechos se encontraran carentes de
sustento.
Como observa Orgaz la vida de las personas est protegida por disposiciones diversas que ofrecen como rasgo comn integrar una tutela de
carcter pblico, independiente, por tanto, de la voluntad de los individuos
art. 21, Cd. Civ. Jorge Joaqun Llambas, Tratado de Derecho Civil.
Parte General. Tomo I, Nociones Fundamentales. Personas. Lexis NexisAbeledo Perrot, Vigsima Edicin, Bs. As., 2003, pg. 247.
Es pues necesario pensar, en que la vida, no puede ser objeto del comercio. Ms an, que no puede depender de la accin humana, es decir, que
el descarte pueda decidirse como si se tratara del desecho de una cosa.
En definitiva, del confronte de los derechos sobre maternidad-paternidad y a formar una familia, pretendidos por los amparistas a travs de
va asistida, con seleccin de embrin y descarte de sobrantes, versus la
vida y dignidad de dichas personas de tal forma concebidas, no dudo que
en primaca se encuentran stas ltimas, indefensas en dicho estado.
Considero ilustrativo citar que la Comisin Europea de Derechos del
Hombre entendi que el derecho a la vida del artculo 2.1 de la Convencin
Europea de Derechos del Hombre debe ser interpretado en sentido pasivo:
como una proteccin contra cualquier atentado contra la vida humana
y no como un derecho activo a crear vida. Asimismo, adverta que un
derecho absoluto de toda persona a procrear no puede ser deducido de
los artculos 8 y 12 de la Convencin. (11: La Convention europene des
Droits de lHomme deduce que il no semble pas que larticle 2 paragraphe

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

235

1 de la Convention puisse etre envisag autrement que comme assurant

seulement la vie humaine une protection contre les atteintes qui lui sont
portes, sans pour autant, garantir letre vivant ainsi protege un droit de
procrer, au besoin, faute de capacit naturelle, para le moyen de la procration artificielle).Citado en La Fecundacin In Vitro y la Filiacin,
Maricruz Gmez de la Torre Vargas, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, 1993, pg. 39.
En Ac. 82.058, sent. del 22 de junio de 2001-SCBA-, el Dr. Pettigiani
expres que existe estrecha vinculacin entre eugenesia y racismo,
cuestin preocupante ante la irrupcin de prcticas masivas de fecundacin asistida; la ms leve categorizacin que hagamos entre seres
humanos en cualquier estadio de su existencia distinguindolos por el
grado de fortaleza o de salud que ostenten a los fines de decidir sobre su
eventual viabilidad nos arrastrar inevitablemente hacia una progresiva
deshumanizacin, llevndonos finalmente a consentir las aberraciones
ms inimaginables, de las cuales el nazismo no ha sido sino una muestra
que por cierto puede repetirse bajo otras formas citado por el Dr. Alberto Rodrguez Varela en el trabajo ut-supra indicado.
El Dr. De Lzzari en la misma causa dijo que La vida, cualquiera sea
el modo en que est exteriorizada, merece respeto; El derecho a la vida
no se encuentra tarifado de acuerdo con la edad del que se protege; una
limitacin parcial y temporal del derecho al bienestar se impone frente
a la alternativa de una limitacin absoluta y definitiva del derecho a la
vida.
Tambin el Ministro Decano Dr. Negri, se hizo eco a la defensa del
derecho a la vida: Este nio que an no tiene nombre, es nico, irrepetible,
inviolable, no fungible, no canjeable, irremplazable. De l, de su misterio,
apenas si sabemos que padece una complicada patologa que lleva a los
especialistas a cuantificar en trminos mnimos las probables proyecciones de su existencia extrauterina. En esas condiciones, entiendo que
lo mejor es no privarlo de su derecho a permanecer en el vientre de su
madre hasta cumplidos (por decirlo con una frase del Evangelio) los das
del alumbramiento (Lc. 2.6).
Finalmente, me hago eco de los profundos pensamientos, que aunque
en oportunidad de tratar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley contra una autorizacin judicial de induccin al parto por padecer el
feto de anencefalia, el Dr. Pettigiani en Ac. 85.566 Hospital Interzonal de
Agudos Eva Pern de General San Martn. Autorizacin, SCBA, en Ac.del
24 de julio de 2002, hizo en su voto alusin a la vida, expresando: Si la
preservacin de la vida humana queda condicionada a una previsin
incierta de su duracin todo es cuestin de medida, y si esta medida va

236

Pablo Oscar Rosales

ser fijada por alguien cualquiera que sea, ese alguien se va a convertir
a travs de la determinacin de esa mensura en rbitro de la vida de
cualquier ser humano, pudiendo determinar su muerte slo con establecer
que su expectativa de vida es probablemente nfima.
Nos viene a la mente la frase horaciana Vitae summa brevis spem nos
vetat inchoare longam (la brevedad de la vida nos prohbe concebir largas
esperanzas. Odas, Lib. I). Habra quienes, por el designio de terceros, no
podran concebir ninguna esperanza, porque su vida probablemente
efmera, ser llegado el momento, abruptamente truncada.
Cita Alberto Rodrguez Varela en La Persona por Nacer en la Perspectiva de la Corte Suprema- Comunicacin del acadmico en sesin privada
de la Academia nacional de Ciencias Morales y Polticas, el 27 de junio
de 2001: En 1994 LObsservatore Romano clam nuevamente contra
las discriminaciones que efectan los hombres que se consideran con
derecho a determinar cules vidas humanas pueden ser impunemente
segadas y cules restos humanos sern enterrados con honores fnebres,
arrojados a tachos de desperdicios o utilizados en laboratorios y en la
industria cosmtica.
Este pasaje resume la objecin de conciencia que me impone el caso, y
luego del anlisis de la prueba en estos autos -dismiles de la de los casos
anteriores en que este Tribunal tuvo oportunidad de expedirse (M.P.E.
y ot. c/ Ministerio de Salud-IOMA s/ amparo, Expte. n 172/2007, RSD
n 17 ao 2007 y F.N.H y S.E. c/ IOMA S/ AMPARO, Expte. n 498/2008,
RSD n 12 ao 2008), en particular, que los actores manifestaron en
audiencia que slo desean un hijo, que el resto de los embriones seran
desechados, que surge de la pericia mdica que la tcnica es selectiva, y
de las dems consideraciones efectuadas al agravio segundo, propugno
acoger el mismo.
XI. Dicho lo anterior, y ya en el tratamiento del primer agravio, si bien
existen distintas teoras para determinar desde cundo comienza la vida
humana, nuestro Cdigo Civil, cuya sancin data de 1869, evidencia la
voluntad tuitiva del ser humano desde sus orgenes (artculos 63 y 70).
Ms all de hablar de la concepcin en el seno materno, cabe interpretarla
como no exclusiva, por aplicacin del principio de progresividad, en tanto
la tcnica que en el sub examine originara el proceso, resultaba impensada
para la poca de Vlez Sarsfield.
La CSJN tiene dicho que el derecho a la vida es el primer derecho de
la persona humana (F: 302:1284 Saguir y Dib; F: 310:112, considerando
4 Cisilotto; F: 323:1339 Asociacin Benghalensis; F: 325:292 Portal de
Beln, entre otros).

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

237

La CN no habla en forma explcita lo que es obvio, y es obvio que el

derecho a la vida es el sustento de los dems derechos.
La CPBA en su artculo 12 consagra que todas las personas gozan del
derecho a la vida, desde la concepcin hasta la muerte natural.
Ahora bien, por conducto del artculo 75 inc. 22 de nuestra Carta Fundamental Federal, resultan normas de aplicacin en el derecho interno y en
lo que al tema refieren, varias Convenciones y Tratados Internacionales.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en
la ciudad de San Jos de Costa Rica, el 22 de Noviembre de 1969, en los
artculos 1 inc. 2; 3, 4, 5 inc. 1; 17.4; 19, 24 refiere a la persona y sus derechos.
Es relevante el art. 4 que prescribe: Derecho a la Vida. Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley,
y en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente.
Tambin dice que toda persona tiene derecho al respecto de su integridad fsica, psquica y moral (art. 5 inc. 1).
Es de resaltar el art. 17.4 que establece que .se adoptarn disposiciones
que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, sobre la base nica del
inters y conveniencia de ellos.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
-Aprobada por la Conferencia Internacional Americana en la ciudad de
Bogot, Colombia, 1948 expresa en el Artculo I: Todo ser humano tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
suscripto en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el 19 de
diciembre de 1966, comienza por establecer en el Prembulo la dignidad
humana como base de los derechos: .Considerando que, conforme a los
principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad,
la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus
derechos iguales e inalienables,. Reconociendo que estos derechos se
desprenden de la dignidad inherente a la persona humana.
Entre sus artculos, resalto los que hacen al tema bajo anlisis: Art. 12.1:
Los Estados Parte reconocen el derecho de toda persona al disfrute del
ms alto nivel posible de salud fsica y mental. 2. Entre las medidas que
debern adoptar los Estados Parte en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para: a) la reduccin
de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de
los nios.

238

Pablo Oscar Rosales

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, suscripto en

Nueva York, Estados Unidos de Amrica, 3l 19 de Diciembre de 1996, refiere en el art. 6.1: El derecho a la vida es inherente a la persona humana.
ESte derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la
vida arbitrariamente.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, Estados
Unidos, el 20 de Noviembre de 1989, en el Prembulo destaca la proteccin legal que debe darse al nio por su falta de madurez fsica y mental,
por lo que necesita de cuidados especiales tanto antes como despus del
nacimiento.
El art. 3.1. dice: En todas las medidas concernientes a los nios que
se tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio. 2. Los Estados Parte se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.
El art. 6.1. prescribe: Los Estados Parte reconocen que todo nio
tiene derecho intrnseco a la vida. 2. Los Estados Parte garantizarn en la
mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio.
Vale aqu resaltar que la Ley 23.849, al aprobar la Convencin de los
Derechos del Nio, en su art. 2 refiri que al ratificar la Convencin, .debern formularse las siguientes reservas y declaraciones:(.) Con relacin al
artculo 1 de la Convencin de los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende
por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin.
Como vemos, en el derecho interno, existen normas que obligan a
respetar la vida desde su comienzo.
Al tratar de conciliar el derecho de los esposos de procrear a travs de
la tcnica que proponen, y el derecho de las personas que se concebirn
por ese medio artificial, con el agravante que slo una de ellas tendr la
chance de ser elegida en el proceso de seleccin para su implantacin y
el resto desechados, como ha quedado demostrado en estos autos, no dudo
que debo estar por el de los seres humanos que no tendrn posibilidad
alguna de ver respetados sus derechos a la vida y dignidad.
El derecho a la dignidad ha sido definido como el que tiene todo hombre a ser considerado como un fin en s mismo, y no como un medio o
instrumento de otros (confr. Manual de la Constitucin Argentina, Miguel
Ekmekdjian, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, pg. 91).

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

239

Entiendo que se presenta en el caso, una contraposicin de derechos:

el de procrear de los amparistas unidos en matrimonio, quienes pretenden
proyectar su ncleo familiar con descendencia, y el de la vida y la dignidad
de los hijos por nacer y que no nacern.
La ley 13.066 reconoce el derecho a la prestacin de mtodos conceptivos y anticonceptivos, siempre que no sean abortivos.
No quedan dudas con la prueba recada en este proceso, que la tcnica
en cuestin no encuadra en la permisin legal, ya que apareja el descarte
de embriones, y por consiguiente el congelamiento y manipulacin y
posterior muerte de los mismos.
Cifuentes Santos, cita la opinin de Borda y refiere a que el descarte
de embriones, oculta la verdadera naturaleza del hecho que es el atentado contra la vida de la persona humana y sta es tal desde que ha sido
concebida (Cdigo Civil Comentado y Anotado, Tomo I, pgs. 70/73, Ed.
La Ley, Buenos Aires, 2003).
Las distintas Declaraciones de Derechos no amparan sino el derecho
a fundar una familia, el que comprende implcitamente la funcin de
procrear. Pero no plasman en forma obligatoria e imprescindible dicha
funcin.
Ante la colisin entre sta el derecho a la vida de las personas a partir
de la concepcin que paradjicamente quedan en franca oposicin,
opto por la proteccin de stas ltimas a que no se atente contra sus vidas
y dignidad.
Por ello, propongo tambin acoger el segundo agravio.
XII. En torno al perjuicio que la recurrente expresa sobre los costos de
la prctica y la incidencia en las finanzas de la obra social, advierto que no
fue arrimada la prueba por su parte para demostrar su afirmacin.
Por otro lado, los amparistas acercaron al pleito un presupuesto con
membrete, sin sello ni firma, en la que se detallan diversos rubros y montos correspondientes a los mismos, pero con expresa referencia a que no
incluye la tcnica ICSI.
Siendo que sta es la requerida en demanda, y no encontrndose
demostrado su valor, ms all de las consideraciones vertidas al primero
y al segundo de los agravios, interpreto que no podra permitirse un impacto econmico negativo, obligando a la cobertura de una prestacin,
que por tener los caracteres de alta complejidad con el agravante del
costo de criopreservacin anual, que carece de un plazo determinado,
y analizando o informado por el seor perito oficial lo que no ocurri

240

Pablo Oscar Rosales

en los precedentes de este Tribunal; v. informe ampliatorio de fs. 181,

el nivel de infertilidad humana en el mundo ronda entre el 8 y el 10%,
variando la incidencia segn la regin, debe tenerse en cuenta el posible
desfinanciamiento de la demandada.
Creo oportuno reproducir la opinin de Mabel P. Romero, que en
su artculo Reproduccin humana asistida, manipulacin gentica y
cobertura del Sistema de Seguridad Social: otro enfoque La Ley Actualidad, Buenos Aires, jueves 21 de junio de 2007, ao LXXI n 118, pgs
1/4 ha dicho: Resta agregar, entonces, el actual cuadro econmico sumamente problemtico que enfrenta el sector de la salud: la aceleracin
tecnolgica (por tanto el costo creciente de algunas prcticas); el aumento
de la medicina defensiva que genera mayores gastos innecesarios y la
judicializacin debido al mayor acceso de la poblacin a la informacin,
generando cada vez ms expectativas en el imaginario social con relacin
a la salud de cada uno y su calidad de vida individual, sin un correlato
de contenido significativo con sentido comunitario o coparticipativo o
de responsabilidad social. (.) .ante la posible colisin ya anticipada de
diversos derechos humanos, en materia de salud, opto por el no financiamiento con fondos pblicos estatales o de la seguridad social de los
tratamientos de alta complejidad en reproduccin humana asistida con
manipulacin gentica, en tanto que, siendo excesivamente costosos, no
tratan patologas que entraen riesgo de vida y resultara en una inequidad
ms del sistema de salud.
No habiendo quedado demostrado por parte de los amparistas el costo
de la tcnica ICSI requerida en demanda, y recalcando, adems de las anteriores consideraciones, propongo acoger tambin el cuarto agravio, ya
que el riesgo del costo no determinado genere posiblemente desbalance
del sistema en la obra social demandada, tratndose de una prctica de
alta complejidad y habiendo quedado probado que la recomendacin en
este tipo de procedimientos es de tres o cuatro veces en los intentos (v.
fs. 171), en caso que los embriones sean buenos, lo que adems apareja
incertidumbre en la duracin, y que .Sera de importancia que el mismo
presupuesto sea ms detallado y con todos los probables tratamientos
en caso que algunos de los presupuestados no tengan xito teraputico
v. fs. 171 y vta. punto 7 y que ello incide en el valor que pretende sea
solventado.
XIII. Al quinto agravio propuesto: afectacin al derecho de igualdad.
Este encuentra vinculacin con el tratado en el punto anterior.
La prctica de la fecundacin asistida a travs de la tcnica ICSI solicitada, no procura paliar un riesgo en la salud y por ende en la vida de
los pretensores, aunque no ignoro la desazn ante la no llegada de un hijo

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

241

por vas naturales. Mas, entiendo que ms que a la igualdad, el posible

desbalanceo financiero afectar el sistema de carcter solidario de la demandada (art. 12 del Decreto Reglamentario de la Ley 6982), y por ende, la
cobertura de prcticas, incluso cobertura farmacolgica en sus afiliados
que justificadamente las solicitaran.
Por ello, no corresponde atender al agravio de afectacin al derecho
a la igualdad.
XIV. En torno al tercer agravio, improcedencia de la va del amparo,
deviene innecesario su anlisis, por el modo en que he propuesto la resolucin de los restantes.
XV. Por la totalidad de las consideraciones vertidas precedentemente,
propongo acoger el remedio recursivo, revocando la sentencia. Con costas
a la vencida (art. 25 Ley 7166, art. 68 CPCC). ASI VOTO.
A la primera cuestin el Dr. Schreginger dijo:
I. ANTECEDENTES:
I. 1. Proceso ante la primera instancia:
a) Demanda: A fs. 41/53 vta. se presentaron A.F.S. y H.A.A. promoviendo accin de amparo contra el Instituto de Obra Mdico Asistencial
de la Provincia de Buenos Aires con el objeto de obtener la cobertura de
los tratamientos de fertilidad asistida, ante la negativa de dicha entidad
a reconocerles su cobertura e invocando la vulneracin de derechos y
garantas constitucionales (a la salud, igualdad, a la no discriminacin y
a la proteccin integral de la familia).
En su escrito relatan la concurrencia a distintos especialistas y la
realizacin de estudios mdicos, alegando que los resultados de stos
condujeron a determinar la imposibilidad de concebir un hijo por las vas
naturales.
Expresan que el espermograma practicado al Sr. A. result con alteraciones y los estudios de fertilidad realizados a la Sra. S. arrojaron
resultados compatibles con el procedimiento que se solicit; en el caso
del esposo, habran determinado carencia de espermatozoides, con una
esterilidad primaria que llevaba ocho (8) aos de evolucin.
En su condicin de afiliados del IOMA reclaman cobertura a dicha
obra social, la cual (a travs de nota emitida a la Sra. S. en el marco del
expediente n 03-413-1320/08) les comunica que no acceden al tratamiento
solicitado por no ser una prctica contemplada por IOMA. Posteriormente
los amparistas describen la tecnologa reproductiva asistida y, especfi-

242

Pablo Oscar Rosales

camente el mtodo ICSI (Inyeccin citoplasmtica de espermatozoides),

y luego enuncian los derechos vulnerados que integraran el derecho
reproductivo, enunciando los siguientes: a la vida, a la salud, a la libertad,
seguridad e integridad personal, a la libertad de culto y religin, a decidir
el nmero e intervalo de hijos, a la intimidad, a la igualdad y no discriminacin, al matrimonio y a fundar una familia, al empleo y la seguridad social, a la educacin, a la informacin adecuada y oportuna y a modificar las
costumbres discriminatorias contra las mujeres. Seguidamente exponen
los motivos por los que consideran que la va del amparo es admisible y
reclaman como medida cautelar que el IOMA otorgue en forma inmediata la cobertura necesaria para que los actores inicien el tratamiento
de fertilizacin asistida, dejan planteados el caso federal y la inconstitucionalidad del efecto suspensivo del eventual recurso contra la medida
cautelar. Ofrecen prueba: 1. documental (certificado mdicos, presupuesto
del tratamiento, espermograma, ecografa prosttica, copia de carnets de
obra social, recibo de sueldo, trmites ante la obra social, certificado de
matrimonio, copia de DNI, ofrece en subsidio ante la negativa el reconocimiento por lo firmantes y, ante la eventualidad del desconocimiento,
pericia caligrfica); 2. Informativa: oficio a PROCREARTE para remitir
historia clnica de lo cnyuge y presupuesto del tratamiento solicitado,
oficio al Dr. Carlos Carrere para que especifique los estudios que aconsej
a los actores, el motivo, el diagnstico y las posibilidades de concebir en
forma natural que tienen los cnyuges actores, as tambin para que reconozca la autenticidad de los certificados mdicos acompaados; oficio a
los Dres. Montagna y Hugo Conde para que informen la afeccin por la que
atendieron a la parte actora y el diagnstico al cual arribaron, as tambin
para que se pronuncien respecto de la autenticidad de los estudios; tambin ofrecen oficios a IOMA para que informe sobre el trmite solicitado;
al Registro Civil para que informe respecto del matrimonio de los actores,
al Registro de la Propiedad y Automotor sobre bienes inscriptos a nombre
de stos, a la PROCREARTE para que informe el costo del tratamiento de
fertilizacin in vitro requerido por los actores. 3. Subsidiariamente ofrece
prueba pericial, para que con ella se determine: a. si pueden concebir; b.
los impedimentos que existen para la concepcin natural; c. si pueden
concebir a travs del sistema de fertilizacin in vitro; d. si las afecciones
denunciadas son reales e impeditivas de la capacidad de concebir por
medios naturales; y cualquier otro dato de inters para la causa.
b) Traslado: A fs. 54 el juez a quo dispone, previo a requerir el informe
previsto en el artculo 10 de la Ley n 7166 en el trmino de cinco (5) das,
exige a la actora se acompaen copias y el pago del anticipo previsional,
rechazando en dicha oportunidad la medida cautelar peticionada. Dicha
providencia fue notificada a la parte actora (fs. 56/57), quedando firme.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

243

A fs. 74 el magistrado requiere el informe circunstanciado al IOMA en

el trmino de cinco (5) das de su notificacin.
c) Informe circunstanciado: A fs.82 el representante de la Fiscala de
Estado acompaa el expediente administrativo n 2914-26276/08 donde
obra el informe circunstanciado del IOMA, expresando que en el caso no
hay un acto, hecho, omisin o decisin arbitraria o ilegtima por parte
del IOMA.
A fs. 54/60 vta. del expediente administrativo referido obra el informe
circunstanciado; el cual deja constancia que el trmite administrativo
por el cual se solicit la cobertura de tratamiento mdico de fertilizacin
in vitro con medicacin, en el que el mdico tratante haba indicado la
realizacin de TESE (puncin testicular) y posterior (ICSI) como tcnica
de fertilizacin, fue elevado al Honorable Directorio previo informe de auditora mdica, informando que la prctica no se encuentra contemplada
por el IOMA. Se expone que la Ley de Salud Reproductiva y de Procreacin
Responsable contempla prestaciones mdicas y farmacolgicas referidas
a los mtodos conceptivos y anticonceptivos no abortivos, sealando
que respecto de los primeros (mtodos conceptivos) hay varios grupos
teraputicos, tal el caso de drogas destinadas a la estimulacin de la ovulacin, pero no incluye los medicamentos necesarios para la realizacin
de una FIV. Alegan que todas las drogas incluidas en el Plan Mdico
Obligatorio del Ministerio de Salud estn incluidas en el Formulario
Teraputico Provincial del IOMA, quedando cubiertos los tratamientos de
fertilizacin asistida de baja complejidad (no in vitro). Se expresa que las
normas constitucionales se orientan slo al reconocimiento del derecho
a la salud, siendo de operatividad indirecta, estndole vedado al Poder
Judicial juzgar sobre el mrito o acierto de los mecanismos implementados por el legislador a fin de asegurar la adecuada proteccin del derecho
constitucional a la salud.
Interpretan que, de un procedimiento no prohibido por la ley con
base en el artculo 19 de la Constitucin Nacional no puede derivarse
la consagracin de un deber de reconocimiento especfico de la tcnica
solicitada en cabeza de la autoridad pblica sin norma positiva que lo
prescriba. Se expresa que sin perjuicio de la libertad de cultos consagrada
constitucionalmente, la norma superior comulga con el culto catlico
apostlico romano, principio que constituye una clara pauta interpretativa en orden al respeto y jerarqua que en la insercin del orden jurdico
merecen los preceptos y/o dogmas de la Iglesia Catlica, con las implicancias ticas morales y religiosas que trae aparejada el tema bajo anlisis,
cuando se encuentra en juego el supremo derecho a la vida y su derivado
ms importante del cual hablamos ac; ....

244

Pablo Oscar Rosales

Se expresa que la Ley n 13.066 no contiene norma alguna que haga

mencin a las tcnicas de reproduccin artificial, las que son prestaciones
mdicas de altsima complejidad, y que dicha Ley se inserta en el concepto
de Estrategia de atencin primaria de salud-medicina preventiva de baja
complejidad. Exponen que, por no ser una prctica prohibida, las personas
con problemas de fertilidad pueden acceder a dicho procedimiento, pero
no puede inferirse de los objetivos y finalidades de la ley la proteccin solicitada por los amparistas. Cita jurisprudencia. Luego plantea cuestiones
ticas vinculadas con el tratamiento de fecundacin in vitro en s, expresando que el primer punto a plantearse est ntimamente relacionado con
el respeto al derecho esencialsimo de toda persona humana como es el
derecho a la vida. Se seala que la cuestin debatida no se circunscribe
nicamente a determinar si la obra social se encuentra obligada por ley a
brindar cobertura de un tratamiento de fertilizacin asistida a una pareja
que quieren ser padres, sino que tal como ha sido planteada la cuestin
refiere el informe se debate la legalidad con implicancias en principios de biotica, de autorizar un tratamiento de Fertilizacin in Vitro a los
fine de dar vida posiblemente a una persona. Se subraya que uno de los
aspectos controvertidos, tanto desde el derecho como de la tica, es que la
realizacin de este tipo de tratamiento necesariamente implica que solo
uno de los embriones logre la fecundacin in Vitro, lo que determina la
mortalidad del resto de los embriones que no resistieron el tratamiento de
fecundacin. Sealan falta de legislacin en la materia. Cita doctrina en la
que sustenta que la existencia de la persona y su correspondiente derecho
a la vida comienza desde el momento mismo de la concepcin, sea en el
seno materno o fuera de l. Se cita el precedente de la CSJN Portal de Beln
c/ M.S. y A. S. Se afirma que la ley debe diferenciar entre las distintas
tcnicas biomdicas para decidir las que deben ser aceptadas y las que
no, los lmites que se deben reconocer a fin de garantizar el respeto a la
dignidad de la persona humana y a sus derechos esenciales a la vida, a un
patrimonio gentico exento de manipulaciones, organizando el control de
la prctica para asegurar el cumplimiento de tales objetivos, pero siempre
respetando el derecho a la vida. Luego desarrolla los fundamentos por
los que entiende resulta improcedente la va del amparo, all se expresa
que en autos no puede resolverse la cuestin sin necesidad de un largo
y profundo estudio de los hechos que conforman la materia debatida.
Se advierte que no existe un acto, hecho, omisin o decisin arbitrario
o ilegtimo por parte del IOMA y, si se adoptara el criterio contrario, el
Instituto se apartara de su propia normativa, siendo tales actividades
ilegtimas. Finalmente solicita el rechazo de la demanda.
d) A fs. 84 el a quo tiene por contestado el informe circunstanciado y, por
entender que no existen hechos controvertidos, estima innecesaria la ap-

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

245

ertura a prueba por tratarse de una cuestin de puro derecho, pasando los
autos para dictar sentencia; dicha providencia qued consentida luego de
su notificacin a las partes actora (fs. 85 y 89) y demandada (fs. 86 y 88).
e) A fs. 90/95 obra la sentencia dictada por el juez de primera instancia.
En sus considerandos, el magistrado tiene por no controvertidos el certificado (obrante a fs. 10) en el que se diagnostica esterilidad primaria con
ocho (8) aos de evolucin, solicitando FIV, como tambin el diagnstico y
tratamiento, por no haber sido cuestionado por la demandada al evacuar
el informe circunstanciado.
El juez seala que, a travs de la documentacin acompaada, no
le quedan dudas que los accionantes no tienen la posibilidad, atento
la afeccin del Sr. A., de fecundar en forma natural. Circunstancia que
expresa no fue cuestionada por la demandada.
El magistrado, para resolver, hace referencia al derecho a la salud,
reconocido expresamente en los tratados internacionales enumerados
por el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, cita definicin
de la salud de la OMS y afirma que la imposibilidad de procrear por vas
naturales afecta el derecho a la salud garantizado implcitamente por
la Constitucin Nacional (artculo 33 ), Constitucin de la Provincia de
Buenos Aires (artculo 36 incisos 1 y 4), Convencin Americana sobre los
Derechos Humanos (artculo 5 inciso 1), Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 12). Cita jurisprudencia en la
que se considera a la infertilidad como una enfermedad.
Transcribe los artculos 1, 3, 5 inciso i) y 6 de la Ley n 13.066, considerando a este ltimo como fundamental para apuntalar la fundabilidad
de la pretensin de los actores y, como contrapartida, la arbitrariedad e
ilegalidad del rechazo que considera escueto del IOMA a la solicitud
de cobertura del tratamiento de fecundacin in vitro reclamado por los
actores, ya que desmorona la postura del Instituto, el cual plantea la inexistencia de norma legal que ampare la pretensin. Cita precedente de esta
Cmara del 17 de abril de 2007 en causa n 172/2007 caratulada M. P. E.
y otra c/ Ministerio de Salud - IOMA s/ amparo. Invoca los fundamentos
de la Ley n 13.066 en cuanto refiere a la instauracin de una clara poltica
de salud reproductiva y procreacin responsable, en concordancia con la
Constitucin Provincial, y que alcance a personas de edad frtil, asegurndoles la gratuidad y las garantas ticas y morales que correspondan. Cita
Fallos 324:4061 de la CSJN para avalar la proteccin intensiva del derecho
a la salud, tanto fsica como psicolgica.
Rechaza los argumentos de la demandada en cuanto considera que
el amparo no es una va idnea; entiende que frente a la imposibilidad

246

Pablo Oscar Rosales

vigente de ejercitar el derecho a la salud y a los servicios sociales que

resultan indispensables para la cobertura del tratamiento como nica
forma posible de lograr el embarazo resulta inexorable que la dilacin
temporal afectara el derecho a la salud conforme el concepto dado por
la OMS. Seala que no le caben dudas de hallarse en presencia de un acto
de autoridad pblica que lesiona derechos de raigambre constitucional
en forma actual e inminente, como tampoco que dicho acto es ilegal, arbitrario e infundado, frente al bloque de constitucionalidad que amparan
la vida y la salud y la Ley n 13.066 de la Provincia de Buenos Aires.
Expresa que, sin perjuicio de la falta de regulacin normativa acerca
de la prctica solicitada, pese a los ms de veinte (20) aos desde que se
comenzaron a utilizar en nuestro pas, la interpretacin normativa realizada de ninguna manera puede ser considerada una invasin de poderes;
cita nuevamente al precedente M. P. E. c/ Ministerio de Salud - IOMA s/
amparo. Invoca doctrina por la cual se observa que el derecho a la salud
y su proteccin debe incluir, en pos de mejores prestaciones que eleven
la calidad de vida de las personas, los avances tecnolgicos y cientficos
que lo posibiliten. Expone que los principios de integridad, universalidad
y solidaridad de la prestaciones de la seguridad social deben prevalecer en
el examen de la cuestin, debiendo adecuarse a lo avances tecnolgicos
y cientficos, no debiendo resultar un obstculo los mayores costos que
dichos avances provocan en la medicina, so riesgo de vulnerar los derechos
a la vida y a la salud que el Estado debe preservar con la mayor intensidad
posible. Impone costas a la demandada. Finalmente resuelve ordenar al
IOMA solventar en forma total e integral el tratamiento de fertilizacin in
Vitro por tcnica ICSI con medicacin prescripta a favor del matrimonio
S. A. en el plazo de quince (15) das siempre que continen como afiliados
de dicha obra social.
f) Apelacin honorarios:
A fs. 100 la parte demandada apela por altos los honorarios regulados
al apoderado de la parte actora. A fs. 101 se considera interpuesto en legal tiempo y forma dicho recurso ordenando la formacin de incidente y
remisin a sta Cmara.
g) Apelacin contra la sentencia:
A fs. 102/106 obra recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fs. 90/95. En primer lugar se agravia de la
afirmacin realizada por el juez a quo, en tanto entendi que la infertilidad
lesiona el derecho a la salud conforme a la definicin de salud elaborada
por la OMS. El apelante seala que considerar a la infertilidad como una
enfermedad es una afirmacin dogmtica carente de cualquier sustrato

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

247

legal. Seala que no hay ley nacional que lo conceptualice o prescriba, si

bien existen distintos proyectos legislativos, ninguno ha sido sancionado
a la fecha. El tratamiento no est incluido en el PMO ni se ha demostrado
que solucione el problema de la infertilidad. Expresa que la sentencia
reconoce que no existe en nuestro derecho interno normativa acerca de
los tratamientos para hacer posible la procreacin humana. Entiende que,
sin ley que lo disponga, no puede exigirse el reconocimiento como enfermedad y menos an la consagracin del derecho a obtener el tratamiento
reclamado. No existe derecho constitucional vulnerado, no hay norma y
slo se ha pretendido acomodar la definicin de Salud de la OMS junto
con opiniones particulares, a fin de lograr un encuadre que entiende
errneo que permita obligar al IOMA a cubrir la prestacin a la que no se
encuentra obligado. Cuestiona la afirmacin del juez que entiende viable
el amparo fundado en el artculo 6 de la Ley n 13.066, ya que considera
que dicha norma no consagra el derecho reclamado, ni la cobertura del
IOMA es ilimitada.
Seala que el Directorio del IOMA no incurre en arbitrariedad si, en
ejercicio de sus atribuciones discrecionales otorgadas por el artculo 22 de
su Ley Orgnica, no accede a las prestaciones requeridas por sus afiliados.
Se agravia de la pretensin de obtener un derecho ilimitado a obtener
cobertura de prestaciones no incluidas por la normativa del IOMA.
Entiende que los derechos a la salud y la familia no amparan la pretensin actora, resultando errnea la interpretacin que hace el a quo del
artculo 36 inciso 8 de la Constitucin Provincial.
Seala que el derecho a las prestaciones de salud es un derecho consagrado en la norma constitucional que queda librado al legislador infraconstitucional, siendo ste quien determina el derecho mnimo de prestaciones y calidad final del tipo de prestaciones mdicas en cuestin.
Expresa que ni la Ley n 13.066, ni su decreto reglamentario, hacen
mencin a una prestacin de altsima complejidad como la FIV, ya que la
ley se inserta claramente dentro del concepto de Estrategia de atencin
primaria de salud medicina preventiva y de baja complejidad; tampoco es mencionada esta prestacin en el Plan Mdico Obligatorio, ni las
leyes de obras sociales, medicina prepaga o el sistema nacional de salud,
sin que existan normas que regulen el tema en la Argentina, sin perjuicio
de los varios proyectos de ley en ambas Cmaras del Congreso.
No hay violacin a las Constituciones Nacional y Provincial, ni la Ley
n 13.066 ha consagrado un derecho subjetivo con relacin a mtodos
artificiales de procreacin. Cita jurisprudencia en su apoyo. Entiende que
se ha mal interpretado el artculo 6 de la Ley n 13.066, llenando el IOMA

248

Pablo Oscar Rosales

sus obligaciones legales sin que el Ministerio de Salud como autoridad de

aplicacin haya fijado dicho mtodo. Observa que no se ha dado el debate
legislativo necesario para esclarecer sobre el requisito de que el mtodo pedido se encuentre entre los no abortivos como reclama como condicin
la ley. Entiende que esta exigencia legal impide la interpretacin extensiva
y que no es posible ante la falta de ley que se ocupe de la fertilizacin asistida sin un debate legislativo profundo con aportes de la ciencia mdica
y la biotica concluir que sta no sea un mtodo abortivo.
Seala que como la tcnica solicitada implica la manipulacin y descarte de embriones se impone en primer lugar analizar si el embrin es o
no persona humana para poder afirmar que el mtodo se encuentra entre
aquellos a los que el artculo sexto de la ley alude, a la hora de comprometer
su provisin. Hace mencin al criterio del Vaticano, Ia Iglesia Ortodoxa Rusa
y la Evanglica Alemana, que entienden que la vida humana comienza en
el primer instante del embrin. Indica que se tiende a asociar concepcin
con el primer encuentro entre el vulo y espermatozoide, desde la fecundacin de ste en aqul. Cita doctrina y jurisprudencia. Siguiendo esta lnea,
concluye que el embrin, producto de la fecundacin o concepcin, y por
lo tanto es vida humana o persona y, como las leyes de la Nacin protegen
la vida desde la concepcin, el mtodo ICSI no puede considerarse incluido
en la previsin del artculo 6 de la Ley n 13.066, ya que no puede afirmarse
concluyentemente que el mismo sea no abortivo. Expone que si la ciencia
y el derecho concluyeran lo contrario en una eventual regulacin sobre la
materia no es en el amparo el mbito ni el momento de debate para tan
delicada cuestin, la cual seala entiende totalmente excluida del
anlisis a pesar de considerar que resulta totalmente imprescindible para
poder establecer que se ha omitido el cumplimiento de una obligacin
legal, alegando que pese a ello se ha resuelto as en la sentencia en
forma dogmtica y arbitraria.
Aclara que, si bien el FIV no es una tcnica prohibida (artculo 19 de
la Constitucin Nacional), de ello no se puede concluir directamente su
consagracin legislativa, por ser de exclusivo resorte legislativo su mrito
o acierto, no existiendo alusin alguna ni en la Ley n 13.066 ni en sus
fundamentos, ni en su decreto reglamentario. Sostener que el IOMA deba
cubrir el 100% del tratamiento en forma indiscriminada, implicara un
quiebre para la obra social.
Entiende vulnerado el derecho a la igualdad consagrado en el artculo
16 de la Constitucin Nacional, en tanto la cobertura del 100% del procedimiento FIV implica desigualdad notoria frente a otros afiliados que, para
acceder a los beneficios de la Obra Social, deben sujetarse a las condiciones
reglamentarias que rigen el vnculo con la obra social.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

249

Expresa que la propia sentencia seala que no existe en el derecho

interno regulacin normativa acerca de los tratamientos mdicos para
hacer posible la procreacin humana, por lo que no puede desprenderse
que haya quedado probado ni ilegalidad, ni arbitrariedad manifiestas por
parte del IOMA que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace algn derecho o garanta constitucional del actor.
Seala que los actos de la Administracin se presumen legtimos y
que sus decisiones que caen dentro de la discrecionalidad, an opinables,
no pueden permitir la revisin judicial, salvo arbitrariedad manifiesta,
ausente en autos. Expresa que, en el caso, no se indica cual es el acto u
omisin manifiestamente ilegal o arbitraria, siendo que para la sentencia est claro que no existe en nuestro derecho interno una regulacin
normativa del tema.
A fs. 107 se concede el recurso y a fs. 109/112 obra contestacin de
agravios.
En primer lugar, la actora entiende que el recurso debe declararse tcnicamente desierto, por considerar que no se ha hecho una crtica fundada
y razonada de lo decidido en la sentencia sino una mera disconformidad
con los fundamentos y el resultado de la misma. Expresa que la sentencia
es correcta y justa.
Rechaza el agravio de la apelante por el cual sta entiende que la pretensin actora no tiene sustento normativo. Cita para ello precedentes de
la CSJN, expresando que en materia de salud en caso de duda interpretativa debe resolverse a favor del ciudadano-afiliado, que el derecho
a la salud merece el mximo resguardo jurdico y que las obras sociales
(como integrantes de la Seguridad Social) estn obligadas a prestar a los
ciudadanos-afiliados una atencin ptima e integral. Invoca al artculo
36 inciso 8 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires. Entiende
que la Ley n 13.066 obliga al IOMA a incorporar mtodos conceptivos,
expresin que debe ser interpretada en sentido amplio y no restringido, por
lo que la autoridad de aplicacin debera integrar su entendimiento con
la Constitucin Provincial y las lneas directrices de la CSJN y no al revs,
como pretende. Seala que el procedimiento no se encuentra prohibido. Le
llama la atencin que la contraria invoque a la Iglesia Catlica y al Vaticano
para oponerse a la vida. As tambin considera repudiable que se invoque
a la Iglesia Ortodoxa Rusa y a la Iglesia Evanglica Alemana. Expresa que
el IOMA se opone pese a que ha sido condenada en diversas sentencias.
Seala que la obra social slo gestiona fondos, pero no los genera, ya que la
plata la ponen los empleadores y los empleados, por lo que entiende tiene
derecho a todas las prcticas mdicas posibles, para realizar el derecho a
la vida y a la salud, que son los que estn en juego.

250

Pablo Oscar Rosales

Como segundo agravio identifica el destinado a atacar la procedencia

del amparo. Cita jurisprudencia en la que se justifica la va por razones
de urgencia y el derecho a la salud involucrado. Afirma que la conducta
del IOMA no es adecuada ya que el mtodo conceptivo solicitado se encuentra permitido, por lo que lo ha denegado en forma inconstitucional,
entiende que, en cambio, debera realizar una interpretacin de la norma
a favor del ciudadano-afiliado, mxime cuando resulta de aplicacin la
Ley n 24240.
Rechaza como tercer agravio la invasin de poderes, para lo cual describe las distintas cualidades, derechos y deberes del juez.
Se opone al cuarto agravio, que entiende referido a las costas, sealando que resultando vencida, habiendo resistido al pedido de amparo,
no existen motivos para que las costas deban ser por su orden o exentas.
Respecto de los honorarios regulados, expresa que se trata de una
regulacin razonable en cuanto a su monto, atendiendo a la naturaleza
de la cuestin, la calidad de la demanda y el xito obtenido, por lo que
rechaza el agravio referido a considerar altos los honorarios. Concluye
peticionando la confirmacin de la sentencia apelada.
A fs. 117 el juez a quo remite los actuados a fin de resolver los recursos
de apelacin interpuestos por la parte demandada a fs. 101 y 107 de la
causa.
I. 2. Proceso ante la Cmara:
A fs. 118 esta Cmara solicit el expediente administrativo n 03-4131320/08.
A fs. 130 se tienen por agregadas copias va fax de actuaciones (enviadas
por IOMA), quedando a la espera de originales. Asimismo, como medida
para mejor proveer, se fija audiencia informativa para el 30 de septiembre
de 2008 disponiendo la concurrencia del Dr. Carlos A. Carrere, y la asistencia de perito mdico oficial de la Asesora Pericial Departamental.
A fs. 154 el representante de la demandada acompaa copia del trmite
n 03-413-1320-08 (fs. 135/153) que fuera adelantado por fax.
En tales actuaciones obra el pedido de tratamiento ante la obra social; a fs. 149 obra informe de auditora mdica donde se expresa en letra
manuscrita:Esta auditora mdica luego de evaluar la documentacin
adjunta, el diagnstico de azoospermia que ocasiona esterilidad primaria
de la pareja considera que el tratamiento planteado se halla justificado
mdicamente. Valores presupuestados a fs.5. Se informa al Honorable
Directorio que es una prctica no (subrayado en el original) contemplada

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

251

por este IOMA. Se eleva al Honorable Directorio para su consideracin

final. IOMA, La Plata, 20/05/08 (Firmas varias). A fs. 150 obra copia de
acta n 22 del Directorio donde consta que se rechaza la cobertura por
no ser una prctica contemplada por el IOMA; a fs. 151 obra notificacin
de dicha decisin.
A fs. 156 se resuelve llamar a nueva audiencia para el da 10 de octubre
de 2008 ante la incomparecencia de la parte actora.
A fs. 162/163 vta. se encuentra acta de audiencia desarrollada el da
10 de octubre de 2008, a la que concurren los actores y su letrado patrocinante; por la demandada el apoderado de Fiscala de Estado y representantes del IOMA. Ante el pedido del actor de citar mediante oficio al Dr.
Carrere, ste es rechazado por el tribunal, sin perjuicio de la disposicin
de medida para mejor proveer. Los actores explican los estudios que les
fueron realizando a lo largo de los aos. La Sra. S. afirma que estuvieron
buscando familia desde hace unos nueve (9) aos, desde que se casaron.
Se le pregunta al matrimonio si desean tener un hijo o ms y en caso de
ser uno, si tienen pensado qu hacer con el resto de los embriones que
resulten del tratamiento. Los actores contestan que desean tener un hijo,
descartando el resto de los embriones si tuviesen suerte en el primer intento. Agrega que no sabe qu se hace con los embriones restantes y que no
saba que se guardaban. El Sr. A. explica su problema y el mdico del IOMA
explica que los tratamientos de fecundacin in vitro tienen posibilidades
tericas de xito en un porcentaje similar al de la naturaleza.
A continuacin se dispone, como medida para mejor proveer, la comparecencia de los actores ante el perito oficial, para que luego el experto
informe determinadas cuestiones que se le formulan y que sintetizando son las siguientes: 1- si de los estudios allegados por los actores
puede afirmarse que la infertilidad sea por azoospermia obstructiva, 2. Si
frente a ello debe descartarse el tratamiento quirrgico para la obstruccin; 3. Si se encuentra descartada la viabilidad de los espermatozoides
del esposo; 4. Si los estudios acompaados son suficiente y tiles para
definir el caso o son necesarios otros; 5. Si la esposa es compatible con
le tratamiento bajo la tcnica requerida; 6. Si la tcnica peticionada por
los amparistas implica la formacin de un solo embrin o ms de uno y
si la implantacin es mltiple o selectiva; 7. Si el presupuesto de fs. 11 se
refiere a la tcnica requerida en la demanda; 8. Todo otro dato que estime
de inters para la causa.
A fs. 167/171 vta. obra contestacin de la pericia solicitada de oficio por
esta Cmara; en ella el experto luego de un desarrollo descriptivo de la
documentacin analizada y de los estudios que se requieren para los casos
de infertilidad expresa, respecto de la tcnica de inyeccin de esperma

252

Pablo Oscar Rosales

intracitoplasmtica (ICSI), que: ...la fertilizacin por microinyeccin ha

sido aclamada como una revolucin y finalmente ofrece un tratamiento
viable incluso para los casos ms dificultosos de infertilidad masculina,
posteriormente la describe.
Luego pasa a contestar las preguntas formuladas en la providencia
de fs. 163/163 vta.; all sucintamente expresa: 1. que el certificado
mdico habla de azoospermia obstructiva, que ello surge indirecto de la
ecografa pero no hay un estudio que lo certifique, no sabe si los testculos
tienen espermatozoides viables, no hay biopsia testicular para descartar
causa secretante. 2. Se realizaron tratamientos mdicos para mejorar la
causa de la azoospermia, no el quirrgico; 3. No se encuentra certificado
que los espermatozoides sean viables; 4. El perito recomienda una puncin testicular para verificar si resultan viables; 5. Entiende que, de las
constancias de autos y de los estudios aportados, surge la viabilidad de
la amparista para el tratamiento con la tcnica requerida; 6. La tcnica
propuesta implica la formacin de ms de un embrin. La implantacin es
selectiva. 7. Seala que el presupuesto no incluye la tcnica ICSI y entiende
que debera ser ms detallado, con todos los probables tratamientos en
caso de que alguno de los presupuestados no tengan xito; 8. El perito
concluye que, dadas las condiciones del amparista A., la propuesta
es la tcnica acorde con la patologa sufrida por el mismo y como nico
medio de conseguir el embarazo.
A fs. 173/ 173 vta. contesta traslado de pericia la parte actora. Destaca
que el perito expresa que el solicitado es el nico tratamiento posible y
que su resultado positivo, o no, depende de su implementacin efectiva.
Luego seala que el certificado mdico no fue refutado por la contraria con
ningn otro elemento probatorio. Observa que lo que est en discusin
no es la necesidad de realizar un estudio complementario que puede
realizarse previo a la fecundacin sino si el procedimiento mdico indicado debe tener cobertura o no.
A fs. 178/179 Fiscala de Estado contesta el traslado. Comienza expresando que:Sin desconocer la opinin calificada del perito interviniente
de la Asesora Pericial, entendemos que las cuestiones abordadas en la
experticia son ajenas a la dilucidacin de los agravios esgrimidos contra
la sentencia de Primera Instancia. A posteriori expresa que, ms all
de la aptitud del tratamiento solicitado por los amparistas para resolver
su problema, la cuestin a resolver es: si la denegacin de su cobertura
econmica por parte de l a Obra Social es manifiestamente ilegal o arbitraria, ya que no es parte de la cobertura dispuesta por su normativa
ni por ninguna otra ley en toda la Nacin Argentina, porque tampoco se
ha demostrado, a falta de ley que as lo conceptualice, que la infertili-

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

253

dad sea una enfermedad y adems porque no se ha demostrado que los

tratamientos indicados sean no abortivos como resulta imprescindible
para interpretar que estn previstos en la ley de salud reproductiva de
la Provincia. Sin perjuicio de ello, pregunta al perito: 1. Si existe ley que
regule el procedimiento de fertilizacin asistida; 2. Si sta est incluida en
el Programa Mdico Obligatorio; 3. Si existe ley en el pas que establezca
que la infertilidad es una enfermedad; 4. Si el tratamiento de azoospermia
se encuentra contemplado dentro de la cobertura de las obras sociales;
5. Si la falta de biopsia testicular impide hacer un diagnstico sobre la
existencia de espermatozoides viables; 6. Si le consta que el Sr. A. tenga
espermatozoides viables; 7. Si se contara con un diagnstico de certeza
que se trata de una azoospermia obstructiva y si podra intentarse otro
tratamiento, por ejemplo el quirrgico; 8. Impugna el punto 8 por entender
que se contradice con la falta de diagnstico de certeza sobre la etiologa
de la patologa en cuestin y las posibilidades de tratamiento.
A fs. 181/183 el perito contesta el pedido de observaciones e impugnacin de la demandada; explica los motivos por los cuales la infertilidad
debe ser considerada una enfermedad. Respecto de los puntos requeridos expresa:1) No existe ley que regule el procedimiento de fertilizacin
asistida; 2) No est incluida en el PMO; 3) No hay ley que diga que es
una enfermedad, pero se pregunta si por ello debe desconocer todas las
enfermedades que no tienen ley propia; 4) Expresa que s, ya que es hormonal o quirrgico; 5) Expresa que fue contestado en la pericia rendida;
6) Seala que no consta y est contestado en los puntos de pericia 3, 4, 5
ya rendida; 7) Expresa que s y que se expuso en la pericia; 8) Entiende que
no es una contradiccin y que inform que, antes de todo tratamiento,
debe certificarse la viabilidad de los espermatozoides, luego resolver la
obstruccin y si esto no es posible el nico medio de tratamiento de esta
causa de infertilidad con espermatozoides es el mtodo propuesto.
A fs. 188 pasan los autos para resolver.
II. EN TAREA:
1. Lmites de la Alzada:
Recordemos que esta Cmara tiene una doble limitacin procesal, por
un lado, la que resulta de la relacin procesal consolidada a travs de la
demanda y contestacin (en este caso, informe circunstanciado) y la de
la apelacin (principio tantum devolutum quantum apellatum); en tal
sentido as lo ha resuelto en numerosas ocasiones la SCBA (entre otras,
sentencia del 14-2-2007 en SCBA causa Ac. 93036 caratulada Club Atltico
y Deportivo Junior c/ Municipalidad de Florencio Varela s/ Incumplimiento contractual y daos y perjuicios, sentencia 31 de Agosto de 2004 en

254

Pablo Oscar Rosales

la causa Ac. 85.095 caratulada Lavi, Juan Manuel y otros contra Provincia
de Buenos Aires s/ Amparo).
Bajo estas premisas corresponde delimitar la materia objeto de abordaje por esta instancia.
De las constancias de la causa en primera instancia surge que el juez
declar a fs. 84 que la cuestin resultaba de puro derecho, ello por no existir
hechos controvertidos y por resultar innecesaria la prueba de la cuestin
a resolver. Esta providencia qued consentida luego de la notificacin a
la parte actora (fs. 85 y 89) y demandada (fs.86 y 88).
A fs. 90/95 obra la sentencia dictada por el juez de primera instancia.
En sus considerandos (fs. 91) el magistrado tiene por no cuestionado el
certificado (obrante a fs. 10) en el que se diagnostica esterilidad primaria
con ocho (8) aos de evolucin y solicitud de FIV, como tambin el diagnstico y tratamiento, por no haber sido negado por la demandada al
evacuar el informe circunstanciado.
An ms, del informe de auditora mdica del IOMA obrante en
las copias del expediente administrativo agregadas a la causa surge la
falta de cuestionamiento en s del tratamiento solicitado y su justificacin
mdica, focalizando su rechazo en la inexigibilidad de cobertura a la obra
social (cfr. fs. 149).
Como consecuencia de ello, estas cuestiones no fueron objeto de
agravio en la apelacin interpuesta por la parte demandada (fs. 102/106),
la que se cie en la justificacin de los motivos por los que considera que
el IOMA no est obligado a dar cobertura al tratamiento solicitado.
En este sentido el demandado lo hace notar en su escrito de fs. 178/179,
en el cual expone sucintamente el objeto de sus agravios en la apelacin
y seala que las cuestiones abordadas por el perito resultan ajenas a la
dilucidacin de los mismos.
Recordemos que: Si el demandado reconoce el hecho constitutivo,
afirmado por el actor, pero niega que exista una norma jurdica que le
ampare o que la norma invocada tenga la extensin que aqul le atribuye,
se dice que la cuestin es de puro derecho (Hugo Alsina, Tratado Terico
Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2 edicin, v. III, editorial
Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 216).
Es por ello que esta Alzada debe abordar los agravios de la demandada bajo tales lmites, tomando los hechos para calificarlos conforme
a derecho y decidiendo frente a las posturas contrapuestas de las partes,
no advirtindose causales de excepcin que justifiquen apartarse de
dicha valla procesal (cfr.CSJN, sentencia del 18 de noviembre de 2008 en

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

255

causa S.C. M. 882; L. XLIII caratulada Minelli Carina c/Federico Horacio

s/ escrituracin , en la que se hace suyo el dictamen de la Procuracin
General de la Corte).
En consecuencia, debemos considerar en el marco sealado a la audiencia informativa llevada adelante y a la medida para mejor proveer que
motivara el informe mdico pericial, esto es, como elementos tiles para
el esclarecimiento y mejor conocimiento del fundamento cientfico del
tratamiento solicitado frente a las normas controvertidas, no debiendo
avanzar sobre la prescripcin del tratamiento en s lo que no fuera
motivo de discusin ni siquiera en instancia administrativa; por ello,
menos an debemos atribuirle responsabilidad a la parte actora por una
eventual carga probatoria insatisfecha que de ninguna manera le puede
resultar exigible, ms an cuando ofreci suficiente prueba en primera
instancia, que no fuera producida por la forma en que ha quedado trabada
la litis, declarada de puro derecho y consentida por la demandada.
2. Lesin al derecho a la salud:
En el primer agravio de la demandada, se cuestiona que el juez a quo
haya entendido que la infertilidad lesiona el derecho a la salud, y que para
ello haya tomando la definicin de salud elaborada por la OMS.
El apelante seala que considerar la infertilidad como una enfermedad es una afirmacin dogmtica carente de cualquier sustrato legal.
Expresa que sin ley que lo reconozca no puede exigirse el reconocimiento
como enfermedad por lo que, menos an, el del tratamiento reclamado.
El tratamiento no se encuentra regulado por norma interna alguna, no
est en el Plan Mdico Obligatorio y no se ha demostrado que resuelva el
problema de la infertilidad.
Entiendo que este argumento carece de solidez, ya que no puede
afirmarse lgicamente que las disfunciones psicofsicas que provocan
infertilidad no sean una patologa, de hecho la propia obra social dice
cubrir determinados tratamientos para ello. Menos justificativo podemos
encontrar en el argumento que exige la consagracin legislativa de una
enfermedad, ya que de esta manera un resfro, una gripe o una laringitis
no podran ser consideradas como enfermedades hasta tanto se sancione
una ley que las reconozca, tampoco cabra reconocer cobertura al profesional o la medicacin que ste prescriba para su tratamiento. En esta
cuestin el experto ha contestado (fs. 182 vta.) la pregunta 3 del escrito de
la demandada obrante a fs. 178 vta.
Para demostrar la inconsistencia de esta idea podramos formularnos
la siguiente pregunta: Qu pasara si frente a una pandemia global todos
quedaran estriles?

256

Pablo Oscar Rosales

La respuesta es obvia, si no se encontrara el tratamiento o la medicacin adecuada desaparecera la especie humana. Es decir, estaramos
frente a la patologa ms grave que podra existir.
Si nadie duda que una miopa leve, un problema menor en el habla,
o cualquier otra disfuncin que pueda ocurrrsenos son patologas, por
qu dudar entonces frente a la infertilidad, cuando lo que est en juego es
la funcin biolgica madre de todo ser vivo como lo es su reproduccin?
El juez de primera instancia tom la definicin de salud dada por la
OMS, encuadre que fue motivo de agravio para el apelante.
Segn la OMS: La salud es un estado de completo bienestar fsico,
mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.
La cita procede del Prembulo de la Constitucin de la Organizacin
Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946,
firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official
Records of the World Health Organization, n 2, pgina 100), y entr en
vigor el 7 de abril de 1948. La definicin no ha sido modificada desde 1948
(fuente:http://www.who.int/ suggestions/faq/es/index.html).
Y especficamente, la OMS ha entendido a la salud reproductiva como
...un estado general de bienestar fsico, mental y social, y no de mera
ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados
con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia,
la salud reproductiva entraa la capacidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo
o no hacerlo, cundo y con qu frecuencia (Programa de Accin de la
Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo, 1994, 7.2;
fuente: www.who. int/reproductivehealth/publications/es/srh_lancetseries_es.pdf, publicada en: Resumen ejecutivo de la Serie sobre Salud
Sexual y Reproductiva de Lancet).
En este sentido, ese organismo ha abordado el problema de la infertilidad, fundamentalmente a travs de su Departamento de Salud
Reproductiva (cfr. pgina web: http://www.who.int/reproductive-health/
publications/infertility.html), destacando las consecuencias que apareja,
trabajando en desarrollar, apoyar y establecer protocolos para su prevencin, diagnstico y manejo.
Es de notar que la OMS, en la primera Estrategia mundial sobre salud
reproductiva para acelerar el avance hacia la consecucin de los objetivos
y las metas internacionales de desarrollo adoptada por la 57 Asamblea
Mundial de la Salud en mayo de 2004, ha sealado en su estrategia cinco
(5) aspectos prioritarios, siendo uno de ellos el de: ofrecer servicios de

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

257

planificacin familiar de alta calidad, incluidos servicios de atencin a

personas con problemas de infertilidad (en publicacin: Aceleracin del
avance hacia los objetivos internacionales en salud reproductiva. Marco
de aplicacin de la Estrategia Mundial OMS de Salud Reproductiva;
fuente:pgina web http:// www.who.int/reproductive-health/publications/es/rhstrategyframework_es.pdf).
Volviendo al agravio de la parte demandada, debemos desestimarlo,
en tanto resultan claros y contundentes los distintos documentos y
actividades desarrollados en el marco de la OMS o informados por
sta, como tambin por la Organizacin Panamericana de la Salud
(http://www.paho.org/spanish/ad /fch/ca/sa-sexualidad.htm), para
encuadrar dentro del concepto de salud reproductiva tanto a las estrategias y tratamientos conceptivos y anticonceptivas como mecanismos de
resguardo de sta.
3. Artculo 36 de la Constitucin Provincial:
El apelante expresa que los derechos a la salud y de la familia consagrados en la Constitucin no permiten amparar la pretensin actora,
entendiendo que el a quo ha interpretado errneamente la Constitucin
Bonaerense, al considerarlos violados, y que as sostiene el apelante
se viola el artculo 36 inciso 8 de la Carta Magna Provincial; para ello,
entiende que el derecho a las prestaciones de salud debe ser determinado
por el legislador, quedando librado a ste su grado de satisfaccin.
Recordemos que el artculo 36 de la Constitucin Provincial, en sus
incisos 1 y 8, establece: La Provincia promover la eliminacin de los obstculos econmicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten
o impidan el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales. A tal
fin reconoce los siguientes derechos sociales:
1- De la Familia. La familia es el ncleo primario y fundamental de
la sociedad. La Provincia establecer polticas que procuren su fortalecimiento y proteccin moral y material. (...)
8- A la Salud. La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso
a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y teraputicos; sostiene el hospital pblico y gratuito en general, con funciones de asistencia
sanitaria, investigacin y formacin; promueve la educacin para la salud;
la rehabilitacin y la reinsercin de las personas txicodependientes. El
medicamento por su condicin de bien social integra el derecho a la salud;
la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura,
en el mbito de sus atribuciones, la participacin de profesionales competentes en su proceso de produccin y comercializacin. (...)

258

Pablo Oscar Rosales

A travs de este artculo, la reforma constitucional de 1994 ha reconocido como derechos sociales a la salud y al derecho de familia.
Cabe notar que la CSJN ha expresado, respecto del derecho a la salud,
que ...corresponde recordar que la vida es el primer derecho de la persona
humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112;
312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurdico,
es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los
dems tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569).
En lo que al caso concierne, este Tribunal ha puntualizado (con especial
nfasis tras la reforma constitucional del ao 1994) que la preservacin
de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligacin
impostergable de las autoridades pblicas de garantizarla mediante la realizacin de acciones positivas (cfr. arts. 42 y 75, inc. 22 de la Constitucin
Nacional y Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229, entre otros), Considerando 5
de la resolucin del 30-9-2008 en causa 248. XLI. RECURSO DE HECHO I.,
C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/ amparo, entre otras). Esta exigencia
cabe extenderla con sus modulaciones propias al derecho social de
familia.
En el caso, el Estado Provincial ha dictado la Ley n 13.066, la cual establece el Programa Provincial que garantiza las polticas orientadas a la
promocin y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreacin Responsable; en los fundamentos del proyecto de ley (fuente: pgina web: www.
hcdiputados-ba.gov.ar) se expresa que:La provincia de Buenos Aires, no
posee una clara poltica de salud reproductiva y de procreacin responsable clara y concordante con la Constitucin Provincial y que alcance a
personas de edad frtil asegurndoles la gratuidad y las garantas ticas
y morales, que correspondan., es decir, a travs de la ley se operativizan
los derechos garantizados por la Carta Provincial,
En este sentido, el segundo prrafo del artculo 1 de la Ley establece:
La presente Ley encuentra su sustento jurdico en el art. 16 inciso e) de
la Ley Nacional 23179 y en el Derecho Humano Bsico de toda persona a
mantener y restituir su salud, como tambin a proteger a la familia, considerada sta como una sociedad natural existente antes que el propio
Estado.
Y el artculo 3 dispone: Esta Ley reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artculo 36 inciso 1) de la Constitucin de la Provincia
de Buenos Aires, y considera como premisa y fundamental la satisfaccin
del inters superior del nio en el pleno goce de sus derechos y garantas
consagradas en la Convencin Internacional de los Derechos del Nio,
reconocida en la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

259

La Ley claramente ha operativizado en la materia que regul tanto

el derecho a la salud como el derecho de familia, por lo que no corresponde
resolver si stos son operativos o programticos y, en su caso, con qu
extensin o intensidad.
Por tanto, si tenemos en cuenta que la cuestin debatida en autos se
centra en la determinacin de los alcances que cada parte asigna al articulado de la Ley n 13.066, esto es, si de ella se deriva la obligatoriedad
de brindar cobertura o no por parte de la Obra Social al tratamiento
de fertilizacin asistida por mtodo ICSI requerido por los actores, al
asumir la postura que determina la exigibilidad del mismo, frente al
rechazo del pedido se estara incumpliendo la Ley y, ergo, vulnerando
los derechos reglamentados por ella, especficamente los derechos a la
salud y de familia.
4. Alcances de la Ley n 13.066:
La demandada alega que la norma mencionada no contempla el
tratamiento solicitado y que el mismo no se encuentra contemplado en
ninguna normativa especfica, ni incluido en el Plan Mdico Obligatorio
(PMO), en las leyes de obras sociales, sistema nacional de salud o medicina
prepaga. Entiende que tanto la Ley n 13.066, como su decreto reglamentario, no hacen mencin a prestaciones de altsima complejidad como la FIV,
ya que la ley se insertara dentro del concepto de Estrategia de Atencin
Primaria de Salud medicina preventiva y de baja complejidad.
Entiende que se ha mal interpretado el artculo 6 de la Ley n 13.066, ya
que dicha norma no consagra el derecho reclamado, tampoco el Ministerio
de Salud como autoridad de aplicacin ha fijado dicho mtodo.
Frente a este agravio, debo adelantar que cabe confirmar la sentencia
apelada, ya que la demandada no ha demostrado en autos la existencia
de circunstancias de excepcin que permitan excluir este caso de la Ley
n 13.066).
La norma (a travs de la cual se crea el Programa Provincial que
garantiza las polticas orientadas a la promocin y desarrollo de la Salud
Reproductiva y la Procreacin Responsable) dentro de sus amplios objetivos sociales, se sustenta (artculo 1, segundo prrafo) en el artculo
6 inciso e) de la Ley Nacional n 23.179 y en el Derecho Humano Bsico
de toda persona a mantener y restituir su salud, como tambin a proteger
a la familia.
Asimismo como expresramos supra el artculo 3 de la referida
norma reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artculo
36 inciso 1) de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires.

260

Pablo Oscar Rosales

Cabe recordar, tal como sealara la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin que (con relacin a la proteccin de la salud, psicolgica y fsica) el
derecho a la salud constituye el bien a preservar con la mayor intensidad
posible (Fallos:324:4061).
En este sentido, entiendo que la obligacin legal de la demandada
deviene de la Ley Provincial n 13.066.
El artculo 2, inciso n de la citada Ley expresa que es uno de los objetivos del Programa Provincial informar, otorgar y prescribir por parte
del profesional mdico, de los conceptivos y anticonceptivos, aprobados
por el ANMAT, de carcter transitorios y reversibles a ser elegidos libremente por parte de los beneficiarios del programa, los que sern otorgados
respetando las convicciones y criterios de los destinados..
Por su parte, el artculo 5 inciso i de la Ley de mencin establece
que la Autoridad de Aplicacin (que corresponda designar por el Poder
Ejecutivo en virtud del artculo 4 de la norma, y que por el Decreto n
2327/03 recay en el Ministerio de Salud) deber asegurar la provisin
y abastecimiento de los insumos, bienes y servicios no personales, que
resulten necesarios para el cumplimiento del presente programa y en
el mismo sentido a los Centros de Salud o dependencias en las cuales se
desarrollen acciones previstas en la presente Ley.
Adems, y especficamente respecto de la demandada, la Ley sancionada
por la Legislatura Provincial fija, en su artculo 6, que El Instituto de Obra
Mdico Asistencial (IOMA) incorporar dentro de su cobertura mdico asistencial las prestaciones mdicas y farmacolgicas referidas a los mtodos
conceptivos y anticonceptivos no abortivos y de carcter transitorio y reversibles, que al efecto fije la Autoridad de Aplicacin de la presente Ley.
La Constitucin Provincial (artculo 36 numerales 1.y 8.) consagra la
garanta del cumplimiento del derecho a la salud y a la vida, conjugados
con el derecho social de la Familia.
La normativa infraconstitucional, mencionada supra, crea un Programa de Salud Reproductiva y Procreacin Responsable, y de ella se
desprende la imposicin al Estado Provincial de la obligacin-deber de
proveer lo necesario y conducente para brindar tratamientos conceptivos,
consagrando en la materia regulada la garanta del cumplimiento del
derecho a la salud (inciso 8 del artculo 36 de la Constitucin Provincial)
conjugado, en el caso, con el derecho social de la Familia (inciso 1 del
artculo 36 de la Constitucin Provincial).
Cabe hacer notar que, en los considerandos del Decreto Provincial n
2327/03 (reglamentario de la Ley n 13.066), se expresa: la salud reproduc-

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

261

tiva es un estado general de bienestar fsico, mental y social y no de mera

ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados
con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos., en consonancia
con la definicin adoptada por la OMS.
Se desprende, entonces, que la cuestin vinculada con la existencia
de una norma legal queda suficientemente despejada y en contra de la
postura sostenida por el apelante.
Por otro lado, la demandada pretende acotar los alcances de la norma,
al hacer mencin al concepto de Estrategia de atencin primaria de salud
-medicina preventiva y de baja complejidad.
Debo decir que esa distincin no encuentra sustento normativo, por
cuanto los diferentes grupos teraputicos que afirma existen, no han
encontrado anclaje legislativo. La norma no establece la pretendida distincin; ergo, no corresponde hacer propia la disquisicin de la demandada;
ms an cuando tampoco existe reglamentacin alguna que permita
ponderar su razonabilidad frente al caso concreto.
5. Tratamiento solicitado:
La demandada cuestiona el tratamiento solicitado en s, con base en
diferentes argumentos. Observa que no se ha dado el debate legislativo
necesario con aportes de la ciencia mdica y la biotica para esclarecer sobre el requisito que el mtodo pedido se encuentre entre los
no abortivos, como reclama como condicin la ley, lo que impedira la
interpretacin extensiva sobre los alcances de la Ley n 13.066, no siendo
el amparo el mbito para resolver dicha discusin.
Seala que, como la tcnica solicitada implica la manipulacin y descarte de embriones, se impone en primer lugar analizar si el embrin es o
no persona humana, para poder afirmar que el mtodo se encuentra entre
aquellos a los que alude el artculo 6 de la Ley, a la hora de comprometer
su provisin.
Invoca en apoyo de su posicin el criterio del Vaticano, Ia Iglesia Ortodoxa Rusa y la Evanglica Alemana, que entienden que la vida humana
comienza en el primer instante del embrin. Indica que se tiende a asociar
concepcin con el primer encuentro entre el vulo y espermatozoide,
desde la fecundacin de ste en aqul. Expresa que las Leyes de la Nacin
protegen la vida desde la concepcin, por lo que el mtodo ICSI no puede
considerarse incluido en la previsin del artculo 6 de la Ley n 13.066, en
tanto no puede afirmarse concluyentemente que no sea abortivo.
Es necesario precisar que, cuando el artculo 6 de la Ley refiere a
los mtodos no abortivos, lo est haciendo claramente respecto de los

262

Pablo Oscar Rosales

anticonceptivos, los que a su vez deben ser de carcter transitorio y

reversibles, ya que resultara un contrasentido entender que los mtodos
conceptivos puedan ser abortivos, sin perjuicio del debate ajeno a este
proceso que merecera el rgimen de los preembriones o embriones
en tratamientos de fecundacin in vitro como alega la demandada,
cuestin posterior, o quizs paralela, a la fecundacin en s.
Tampoco puede negarse la viabilidad del tratamiento por la falta de
regulacin normativa del proceso de fecundacin in vitro, cuando estamos hablando de una tcnica que tal como lo expresara el perito en su
informe Con respecto a la tcnica a utilizar la inyeccin de esperma
intracitoplasmtica (ICSI), la fertilizacin por microinyeccin ha sido
aclamada como una revolucin y finalmente ofrece un tratamiento viable
incluso para los casos ms dificultosos de infertilidad masculina. Mientras en el pasado los mdicos no podan sino ofrecer recurrir a la adopcin
o a la inseminacin por donante, las nuevas tcnicas de microinyeccin
como la ICSI proponen hoy un tratamiento para obtener una solucin.
El nacimiento del primer nio a travs de la tcnica de fecundacin in
vitro se produjo en 1978, es decir, hace treinta (30) aos; en la Argentina
este procedimiento se comienza a utilizar en el ao 1985 es decir, hace
veintitrs (23) aos; luego, la tcnica de Inyeccin Intracitoplasmtica
de espermatozoides (ICSI) para casos de infertilidad por factores masculinos seversimos comenz a ser aplicada en 1992 (diecisis 16 aos
a la fecha) yen nuestro pas disponible desde 1994 (cfr. Alberto Valcrcel,
Marisa Tivern, Eduardo Lombardi, Guillermo Marconi, Edgardo Young,
en su trabajo Los resultados de alta complejidad del IFER. La visin desde
el laboratorio publicado en Revista de SAMER Sociedad Argentina de
Medicina Reproductiva Ao 2008, volumen 23, n 2, fuente pgina web:
www.revista. samer.org.ar/numeros/2008/n2/3_resultados.pdf).
Dichos tratamientos se prestan en numerosos centros en nuestro pas,
inclusive en un Hospital Pblico, el Hospital de Clnicas Jos de San Martn, en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a travs de la Divisin Ginecologa (fuente pgina web: www.hospitaldeclinicas.uba.ar/pacientes/
especialidades/ ginecologa), institucin que cuenta con un programa de
fertilizacin asistida que ha sido premiado en el ao 2007 por la Asociacin
Mdica del Hospital como el mejor proyecto de investigacin desarrollado
dentro del Hospital (fuente pgina web: www.hospitaldeclinicas.uba.ar/
marketing/fert_mktg.php).
Por otra parte, la medicacin e insumos utilizados se encuentran bajo
control del ANMAT y los centros de salud, habilitados por las jurisdicciones
competentes (Ministerio de Salud de la Nacin y/o de las respectivas Provincias, incluida la de Buenos Aires).

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

263

As tambin, dentro del mbito del Estado, el Comit Nacional de

tica en la Ciencia y la Tecnologa (CECTE) que funciona dentro de la
esfera del Ministerio de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva ha
emitido opinin (a requerimiento de la Comisin de Ciencia y Tecnologa
de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin para que emita opinin
respecto de tres proyectos que intentan regular los usos de las tcnicas de
reproduccin asistida) tras ser aprobado el 21 de abril de 2003, rechazando
el texto de los proyectos analizados y efectuando recomendaciones que
acerca de cuestiones que debera contener la legislacin destinada a regular las tcnicas de fertilizacin asistida, las que pueden ser consultadas
en el Anexo IV.a.de la Memoria Anual 2003 del organismo (fuente pgina
web: http://www.cecte.gov. ar/pdf/000039-es.pdf).
Como vemos, el tratamiento en s cuestionado por la apelante rechaza no slo ha sido un gran avance para superar las patologas que
generan infertilidad, sino que tiene un desarrollo de ms de veinte (20)
aos en nuestro pas; ergo, centrar la discusin sobre el mismo en discusiones ticas ya sea confesionales o de otra naturaleza, como pretende
el demandado es cambiar el eje de la discusin.
La CSJN ha dicho, con relacin a la proteccin de los derechos a la vida
y a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria, que: 10) Que tal
derecho se vera frustrado si se admitiera que la falta de exclusin de un
tratamiento no importa su lgica inclusin en la cobertura pactada, siendo
inadmisible la referencia histrica al estado del conocimiento mdico
existente al tiempo de la contratacin, toda vez que se traducira con
grave detrimento del servicio de salud en la privacin de los adelantos
teraputicos que el progreso cientfico incorpora en forma casi cotidiana al campo de las prestaciones mdico asistenciales (Considerando 10
de la sentencia del 16-4-2002 en causa P.180.XXXIV caratulada: Recurso
de hecho deducido por la actora en la causa Pea de Marqus de Iraola,
Jacoba Mara c/ Asociacin Civil Hospital Alemn.
Debo decir que recurrir al apoyo en la ciencia para tener un hijo, no es
algo reprochable, por el contrario, resulta por dems positivo, fundamental
para el pleno desarrollo de una familia como tal; ello no implica desconocer las distintas implicancias que puedan derivar del mtodo, pero en el
caso no deben ser materia de abordaje por ser ajenas a la autorizacin
del tratamiento en s, lo que constituye el objeto del proceso.
Debatir ahora el status de la persona en el perodo prenatal, desde la
fecundacin fusin de los gametos masculino y femenino (cfr. Langman, Jan Embriologa Mdica actualizada por T. W. Sadler, 5 edicin
en espaol, Editorial Mdica Panamericana S.A., Bs. As., 1986, pgina
77 y ss.) y, luego, en sus distintas etapas de desarrollo preembrionaria,

264

Pablo Oscar Rosales

embrionaria y fetal (cfr. Jos Hib, Embriologa mdica, 6 Edicin, Nueva

Editorial Interamericana S.A., Mxico D.F., 1994, pginas 6 y ss., 77 y ss)
el destino de los preembriones o embriones, o las prcticas permitidas
ms all de la fecundacin para maternidad en s, constituyen cuestiones
que exceden lo que se pide en este amparo.
Distintas posturas se han sustentado para determinar el momento
en que comienza la vida humana, tales como la postura concepcional,
evolutiva y relacional (cfr. Miguel Kottow, en su artculo Biotica del
comienzo de la vida Cuntas veces comienza la vida humana?, fuente
pgina web: www.portalmdico.org.br/revista/bio9v2/simp2.htm); tambin, con base en una visin embriolgica, visin neurolgica o visin
tecnolgica/ecolgica (cfr. Dr. Mario Sebastiani, Biotica del inicio de la
vida, fuente pgina web: www.forodelasciencias.com.ar).
El representante fiscal ha reprochado el mtodo solicitado con base en
conceptos o posturas religiosas respecto del momento en el cual comienza
la vida humana, cuestin que considero no puede ser motivo de discusin en el marco de este juicio, tanto por los lmites procesales de su
objeto, como por no ser el mbito de discusin para ello.
Respecto del primero de los motivos, es necesario observar que las
posibles implicancias ticas (que hipotticamente pudieren derivar de
la utilizacin de la tcnica solicitada) resultan posteriores y ajenas al
juicio, y sometidas a la decisin de la pareja, sin perjuicio de la exigencia
a los profesionales tratantes de brindarles adecuada informacin al
respecto. En cuanto a la necesidad de adecuada informacin a los pacientes, la Asociacin Mdica Mundial (en la Asamblea General, llevada
a cabo en Octubre de 2006 en Pilanesberg, Sudfrica) en el punto 7 de la
resolucin sobre las Tecnologas de Reproduccin Asistida ha expresado:
La obtencin de consentimiento informado de los que piensan seguir
un tratamiento debe incluir la consideracin de alternativas, inclusive la
aceptacin de no tener hijos, los riesgos asociados a las diversas tcnicas y
la posibilidad de fracaso. En muchas legislaciones, el proceso de obtencin
del consentimiento debe hacerse despus de un proceso de entrega de
informacin y del ofrecimiento de orientacin, tambin puede incluir una
evaluacin del paciente en cuanto al bienestar del futuro nio. (fuente
pgina web: http://www.wma. net/s/policy/r3.htm,incluida en material
sobre salud reproductiva en la pgina web de la OMS -http://www.who.int/
reproductive-health/publications/es/index .htm-). As tambin, el Comit
Nacional de tica en la Ciencia y la Tecnologa (CECTE) en el informe
ya mencionado recomend que la ley que regule los tratamientos de
fertilizacin asistida garantice que las personas que se sometan a estas
tcnicas tengan la informacin suficiente y que por tanto puedan prestar

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

265

su libre consentimiento (fuente Anexo IV.a. de la Memoria Anual 2003 del

organismo, pgina web: http://www.cecte.gov.ar/pdf/000039-es.pdf).
Debo observar que, en el caso, este punto debe destacarse, ya que la
pareja en la audiencia informativa llevada a cabo en esta Alzada y ante
una pregunta del Tribunal ha evidenciado desconocimiento de los
pasos e implicancias posteriores a la fertilizacin (fs.162 vta./163); ello
implica que, frente al tratamiento al que puedan llegar a someterse, el
profesional tendr la obligacin de brindarles la informacin suficiente
para que obtengan un pleno conocimiento del mismo.
Respecto del segundo motivo, debo expresar que el control de razonabilidad de una norma o de su interpretacin debe someterse al marco
axiolgico constitucional que ha quedado modulado bajo los parmetros
del sistema supranacional protectorio de los derechos humanos bsicos
que lo integra; y dentro de dicho marco debe darse la reglamentacin de
tales derechos, fundamentalmente en el mbito idneo para ello, como
lo es el Congreso.
La defensa de una determinada posicin o interpretacin la que
puede estar basada en determinada creencia o confesin debe darse,
en dicho mbito, bajo un consenso entrecruzado (cfr. Rawls, John, La
justicia como equidad. Una reformulacin, Ed. Paids, Buenos AiresBarcelona-Mxico, 2002, pginas 58 y ss.).
Frente a las alegaciones de la parte demandada en su apelacin y,
fundamentalmente, en su informe circunstanciado debemos remarcar
que nuestra Constitucin ha consagrado un estado laico (cfr. Carlos Snchez Viamonte, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Kapeluz,
4 edicin, 1959, pgina 110), ello sin perjuicio del deber consagrado en el
artculo 2 de la Constitucin Nacional. En este sentido los Dres. Enrique S.
Petracchi y Jorge A. Bacqu hacen referencia a la neutralidad confesional
de nuestra Constitucin Nacional al emitir su voto en el precedente Sejean resuelto por la CSJN (sentencia del 27-11-1986 causa Sejean, Juan
Bautista c/ Zaks de Sejean, Ana Mara s/ Inconstitucionalidad del art. 64
de la ley 2393 Fallos 308:2268), ello antes de la reforma de 1994.
Esto supone, por un lado, garantizar a todos los habitantes la libertad
de cultos consagrada en los artculos 14 y 20 de nuestra Constitucin
Nacional (esto es, resguardar su mbito de libertad confesional); en este
sentido, Joaqun V. Gonzlez (Manual de la Constitucin Argentina, 10
edicin, ngel Estrada y Ca. Editores, Buenos Aires, pgina 153) destac:
En nuestro Constitucin, del punto de vista de los derechos privados, no
hay preferencia ni privilegio algunos a favor de ninguna creencia religiosa,
y los actos de sus fieles o sacerdotes caeran bajo las prescripciones de los
artculos 16 y 19 y, por consiguiente, bajo el imperio de la ley comn..

266

Pablo Oscar Rosales

Por el otro, que el Estado deba asumir esa neutralidad en el desempeo

de sus cometidos o prestaciones positivas (tal el caso de la educacin o la
salud) repercute necesariamente en la produccin normativa destinada
a reglamentar los derechos de todos sus habitantes.
Sin embargo, ello no obsta a que las normas que se dicten puedan coincidir con el sentido querido por determinado credo o religin, de hecho ello
es as en la mayora de los casos, ya que muchos de los valores contenidos
en el plexo axiolgico humanista reconocido como piso bsico de derechos
humanos esenciales por los convenios y tratados internacionales celebrados a partir de la segunda mitad del Siglo Veinte son compartidos por la
religiones monotestas mayoritarias en nuestro pas (cfr. Mara Anglica
Gelli, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada,
3 edicin ampliada y actualizada, Editorial La Ley, 2006, pgina 34).
6. Cuestin econmica:
La Obra Social expresa que si bien el FIV no es una tcnica prohibida
(artculo 19 de la Constitucin Nacional), de ello no se puede concluir
directamente su consagracin legislativa, por ser de exclusivo resorte
legislativo su mrito o acierto, no existiendo alusin alguna ni en la Ley
n 13.066, ni en sus fundamentos, ni en su decreto reglamentario.Sostener
que el IOMA deba cubrir el 100% del tratamiento en forma indiscriminada,
implicara un quiebre para la obra social.
La Obra Social realiza una afirmacin que no intenta probar (en cambio, es de observar que s lo intent el actor en su demanda ofreciendo
prueba destinada a justificar su situacin econmica), en tanto se limita
a mencionar al quiebre de la obra social frente al tratamiento solicitado.
En este sentido, ha resuelto la CSJN: 5) Que, en efecto, en autos el
actor no demostr, como era menester, un clculo siquiera aproximado
del eventual incremento en los costos de las prestaciones mdicas ni menciona sobre la base de datos estadsticos oficiales nmero alguno de
probables afectados o de consumidores de frmacos que derivaran en la
consiguiente atencin de pacientes que la colocaran como sostiene
al margen del mercado. (sentencia del 13-3-2001 en causa H. 90. XXXIV.
caratulada Hospital Britnico de Buenos Aires c/ Estado Nacional Ministerio de Salud y Accin Social Fallos T. 324, P. 754, voto mayora: Dres.
Nazareno, Molin OConnor, Boggiano, Lpez; en sentido concordante,
punto V del Dictamen de Procuracin que hacen suyos en lo substancial
los Dres. Fayt y Belluscio; por su voto Dres. Petracchi y Vzquez).
Por otra parte, las posibles consecuencias alegadas por la actora
tampoco pueden ser motivo de abordaje en el caso concreto, ya que no
est en juego la habilitacin genrica para una determinada prestacin,

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

267

sino la cobertura a dos afiliados determinados, quienes han planteado su

particular problemtica en autos.
7. Derecho de igualdad: El apelante entiende vulnerado el derecho a
la igualdad consagrado en el artculo 16 de la Constitucin Nacional, en
tanto la cobertura del 100% del procedimiento FIV implica desigualdad
notoria frente a otros afiliados que, para acceder a los beneficios de la
Obra Social, deben sujetarse a las condiciones reglamentarias que rigen
el vnculo con la obra social.
El reproche intentado tampoco puede prosperar; es que la obra social,
como tal y al contrario de lo expuesto, debe responder a los principios
de igualdad, solidaridad e integralidad (cfr. Sentencia del 20-11-2007 en
autos A., M. R. c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires dictada por
la Dra. Patricia G. Lpez Vergara a cargo del Juzgado en lo Contencioso
administrativo y Tributario n 6 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
confirmada por sentencia del 26-5-2008 por la Sala II de la Cmara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, voto mayora: Nlida Mabel Daniele, Eduardo
ngel Russo, disidencia: Esteban Centanaro).
En virtud de ello, todos los afiliados tienen que acceder a la mayor
cantidad de prestaciones en un pie de igualdad, respondiendo a su vez al
principio de solidaridad propio de las instituciones de la seguridad social,
lo que supone, en el caso, el aporte de todos lo afiliados para cubrir las
contingencias de quienes lo necesiten.
El equilibrio no se rompe por atender a quien padece una dolencia, sino
por no atenderlo. En el caso, no se est realizando una distincin irrazonable frente al universo de afiliados, sino que simplemente se ha activado
la actividad judicial para determinar los alcances de una norma general
para resolver un caso concreto por poner en juego fundamentalmente la
violacin del derecho a la salud.
8. Admisibilidad de la va intentada: Cabe el rechazo de los agravios de
la apelante (destinados a reeditar el cuestionamiento de la procedencia de
la va intentada) ya que la utilizacin del proceso de amparo se encuentra
fundado en la naturaleza de los derechos en juego consagrados constitucionalmente, alegando una violacin a ellos producto de la negativa de la
obra social a darle la cobertura solicitada.
La cuestin sometida a debate en la presente litis no es de aquellas que
permita una larga discusin en un proceso ordinario, ya que el transcurso
del tiempo perjudica la posibilidad de procreacin de los amparistas, en
virtud sus edades.

268

Pablo Oscar Rosales

Por otra parte, la ilegalidad de la autoridad administrativa negando la

cobertura aparece aqu vulnerando los derechos a la salud y de familia.
Coincidente con el caso de autos, la CSJN ha resuelto: Respecto del
agravio atinente a la viabilidad de la va elegida en el sub lite, resulta oportuno mencionar que el amparo es el procedimiento judicial ms simple y
breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados por la
Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que
tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos (Fallos: 321:2823) y
ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa va excepcional
para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas). Buenos Aires, resolucin del 18 de diciembre de
2003; Punto VII del Dictamen del Procurador que hace suyo la CSJN en
resolucin del 18-12-2003, en causa A. 891. XXXVIII.; (Fallos T. 326 P. 4931)
caratulada: Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/ Ministerio de
Salud - Estado Nacional s/ accin de amparo-medida cautelar.
Sin perjuicio de las razones expuestas, tampoco cabra poner en duda
la idoneidad de la va utilizada ante esta instancia, ya que la litis ha arribado aqu como cuestin de puro derecho, quedando a esta instancia
resolver la aplicacin de las normas en juego frente a los hechos no controvertidos trados por las partes.
9. Ejercicio de potestades discrecionales e invasin de poderes:
Respecto de este agravio, debo decir que en lo atinente a la interpretacin normativa que realiza el a quo en su decisorio es deber del
judicante ser garante de las normas, constitucionales o infraconstitucionales, atento su rol social dentro del Estado de Derecho en el que se debe
evitar el menoscabo de principios, garantas y derechos constitucionales
de las personas en las causas que se presenten para decisin, lo cual en
modo alguno implica la invasin indicada; por el contrario, constituye
mbito normal dentro de la competencia de todo juez frente a un proceso
de amparo en el cual la pretensin esgrimida tiene como antecedente la
negativa u omisin de una autoridad en ejercicio de funcin administrativa
y el control de dichas decisiones no puede estar justificada en alegadas
potestades discrecionales, frente a la legalidad y razonabilidad a la que
debe estar sometido todo el actuar estatal sin distinciones.
10. Apelacin de honorarios por altos:
Respecto del escrito recursivo interpuesto a fs. 100 por la parte demandada y en el que cuestiona los honorarios fijados al apoderado de
los actores por altos, entiendo que de acuerdo con las circunstancias
del caso y por aplicacin de los artculos 16, 19 y cc. del decreto ley n
8904/77 los mismos se ajustan a dicha normativa y a la trascendencia
de la cuestin en debate.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

269

Por todo lo antes expuesto, considero que se debe confirmar la decisin del juez de grado conforme a los fundamentos expuestos precedentemente.
Y, por el resultado que postulo respecto de la apelacin, tambin sostengo que las costas de esta instancia debern ser impuestas al demandado
perdidoso.
Sin perjuicio de ello, y conforme lo informado por el perito a fs. 167/171
vta., cabe dejar sentado el derecho de la Obra Social (tal como ha sido
planteado por la actora en su escrito de fs.173/173 vta.) de requerir y bajo
su cobertura, como paso previo al tratamiento solicitado la realizacin
de un estudio con el fin de verificar la viabilidad de los espermatozoides
del actor para realizar el mismo.
AS VOTO.
El Dr. Cebey dijo:
Por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Schreginger, en igual sentido VOTO.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, este
Tribunal RESUELVE por mayora:
1 Rechazar los recursos de apelacin impetrados por la parte demandada a fs.100 y 102, conforme los argumentos expuestos en todo cuanto
fue materia de agravios; y, en consecuencia, confirmar la sentencia de
primera instancia.
2 Sin perjuicio del rechazo de las apelaciones interpuestas, y conforme
lo informado por el perito a fs. 167/171 vta., cabe dejar sentado el derecho
de la Obra Social (tal como ha sido planteado por la actora en su escrito de
fs. 173/173 vta.) de requerir y bajo su cobertura como paso previo al
tratamiento solicitado, la realizacin de un estudio con el fin de verificar
la viabilidad de los espermatozoides del actor para realizar el mismo.
3 Imponer las costas de esta instancia a la perdidosa (artculo 25
Ley n 7166).
4 Pasar los autos al Acuerdo para la regulacin de honorarios por las
tareas realizadas en esta Alzada.
Regstrese.
Notifquese por Secretara.
Oportunamente, devulvase.
CRISTINA YOLANDA VALDEZ. DAMIN NICOLS CEBEY.
MARCELO JOS SCHREGINGER.

270

Pablo Oscar Rosales

10.1.3. San Martn:

Q. M. T. c/ I. O. M. A. s/ amparo, Cmara de Apelacin en lo
Contencioso Administrativo de San Martn, sentencia de fecha 30 de
Diciembre de 2008
Hechos: Se hace lugar a la accin de amparo tendiente a ordenar
al Instituto de Obra Mdico Asistencial de la Provincia de Buenos
Aires el otorgamiento de la cobertura del tratamiento de fecundacin in vitro requerido por su afiliada, sin limitar las prcticas
a realizarse.
Fallo:
En la ciudad de General San Martn, a los 30 das del mes de diciembre de 2008 se renen en acuerdo ordinario los jueces de la Cmara de
Apelacin en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martn,
Jorge Augusto Saulquin, Hugo Jorge Echarri y Ana Mara Bezzi para
dictar sentencia en la causa N 1509, caratulada Q. M. T. C/ I.O.M.A. S/
AMPARO.
ANTECEDENTES
I. La presente accin de amparo fue interpuesta por M. T. Q. y dirigida
contra el Instituto de Obra Mdico Asistencial de la Provincia de Buenos
Aires (I.O.M.A.), con el objeto de obtener la cobertura del 100% del tratamiento de fertilizacin in vitro a realizarse en el instituto mdico
Halitus, de Capital Federal, por todas las oportunidades que fuere
menester, hasta producirse el embarazo y posterior nacimiento con vida,
conjuntamente con la ulterior incorporacin del nacido dentro de la cobertura de la misma (fs. 4/18vta.).
Relat encontrarse unida en matrimonio desde el ao 2000 -con el Sr.
M. . D. M., y que desde el ao 2002 intentan tener un hijo.
Explic que durante el ao 2003, luego de varias interconsultas con
especialistas en fertilidad, iniciaron un tratamiento en el instituto mdico
CIGER de Morn, sindole diagnosticada una disminucin de respuesta
ovrica, y que realizaron en consecuencia dos estimulaciones ovricas
con relaciones programadas sin obtener un resultado satisfactorio.
En el ao 2005, continuaron el tratamiento en el Hospital de Clnicas
Jos de San Martn, divisin ginecologa, seccin fertilidad matrimonial,
siendo detectada nuevamente una no optima respuesta ovrica, y malformaciones en los espermatozoides de su esposo. Entonces, realizaron
cuatro tratamientos de inseminacin intrauterina, los das 23/1/06, el
16/2/06, el 15/3/06 y el 5/6/06.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

271

Seguidamente, y ante el resultado fallido, realizaron el primer tratamiento de fertilizacin in vitro en el Centro de Fertilidad Procrearte, de
Capital Federal, el da 25/11/06. Luego, el 13/3/07, en el Hospital de Clnicas, realizaron el segundo tratamiento de fertilizacin in vitro. El tercer y el
cuarto tratamiento, lo realizaron con la tcnica ICSI variante dentro de
las tcnicas de fertilizacin asistida consistente en la inyeccin de un solo
espermatozoide directamente dentro del citoplasma del vulo, tambin
con resultado negativo. Tales tratamientos fueron solventados con ahorros,
prstamos en entidades financieras y regalos de familiares.
Ante la onerosidad del tratamiento manifest que en tanto ya no
poda solventarlo junto a su esposo recurri al accionado de quien resulta ser afiliada, quien rechazo el pedido por no encontrarse la prestacin
incluida en el plan mdico ObligatorioPMO, ni en las prestaciones
brindadas por IOMA. Entiende que la desestimatoria resulta violatoria de
derechos fundamentales, y afirma que se incurre en error al no considerar
la infertilidad como una enfermedad.
Cit como sustento la ley provincial n 13.066, su decreto reglamentario
n 2327, la ley nacional n 23.179 , la ley 25.673 , la Constitucin Provincial,
la Constitucin Nacional, instrumentos internacionales, y jurisprudencia
en el mismo sentido que lo requerido.
Ofreci prueba documental e informativa.
Por ltimo, pidi el dictado de una medida cautelar por la cual se ordene a la accionada a proveer los medios necesarios para cubrir el primero
de los tratamientos solicitados.
II. El Juzgado de Garantas N 5 de La Matanza, sorteado para entender (fs. 18 vta.), requiri al accionado la produccin de un informe
circunstanciado sobre los antecedentes y fundamentos que motivaron
la resolucin n 40, del trmite 12-427-4183/08 (fs.58). Adems, requiri
a la Asesora Pericial de La Matanza que personal idneo informe si el
tratamiento pretendido es el indicado para la patologa, y si en el caso de
no comenzar inmediatamente el tratamiento pueden provocarse daos
irreparables (fs. 59).
III. A fs. 60/61vta., la Asesora Pericial Departamental present informe mdico, concluyendo en que el tratamiento requerido es el correcto y
deba ser realizado a la brevedad.
IV. A fs. 62/63, se present la Fiscala de Estado de la Provincia de
Buenos Aires, solicitando el rechazo de la accin, y peticionando que,
para el supuesto en que prosperara la pretensin, no fuere condenada
en costas.

272

Pablo Oscar Rosales

Desconoci que los actores padezcan infertilidad, como as tambin

que la infertilidad constituya una enfermedad.
Asimismo, adjunt el expediente administrativo n 2914-27744/08, en
el que se encuentra glosado, a fs. 118/127, el informe circunstanciado.
En dicho informe, adujo que la prctica requerida no se encuentra
incluida en los convenios y/o resoluciones vigentes del I.O.M.A., ni existe
legislacin nacional o provincial, que avale y/o regule prcticas y procedimiento de fertilizacin asistida.
Relat que la ley de salud reproductiva y de procreacin responsable, al
contemplar mtodos conceptivos, se esta refiriendo a las drogas destinadas
a la estimulacin de la ovulacin, pero no a los medicamentos necesarios
para la realizacin de una fecundacin in vitro.
Explic que el Plan Mdico Obligatorio y el formulario teraputico del
IOMA cubren los tratamientos de fertilizacin de baja complejidad, pero
no aquellos in vitro.
Consider que las normas constitucionales invocadas por la actora
para fundar su accin, se refieren al reconocimiento del derecho a la salud,
y tienen una operatividad indirecta, en tanto implican la obligacin para
el Congreso nacional de garantizar el ejercicio real, pero no otorgan derecho a obtener cobertura de un procedimiento de reproduccin artificial.
Que la prctica requerida no se encuentra regulada por la autoridad competente, y que los jueces no pueden sustituir a otros poderes del Estado.
Seal que ni la Constitucin Nacional, ni la Provincial, ni la ley 13.066,
han querido consagrar un derecho subjetivo a la fecundacin in vitro.
Plante cuestiones ticas, jurdicas y religiosas implicadas en dicha
intervencin tcnica, vinculadas a los embriones no viables, y a la mortalidad de los mismos. Cit el fallo Portal de Beln c/ MS y AS de la CSJN,
en el cual habran sido zanjados los planteos tericos respecto de los
arts. 63 y 70 del Cdigo civil, y afirm que es la ley la que debe diferenciar
entre las distintas tcnicas biomdicas para decidir cual debe aceptarse
y cuales no.
Afirm que el impedimento para procrear, de la actora, es biolgico.
En otro aspecto, aleg que la va elegida era improcedente, por faltar
los presupuestos de la misma; y que no exista arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta de su parte.
V. A fs. 128, el juez a quo rechaz la medida cautelar requerida en la
demanda y llam autos para resolver.
VI. A fs. 129/138vta. fue dictada la sentencia de grado, resolviendo 1)
Hacer lugar a la accin de amparo promovida. 2) Condenar al Instituto

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

273

de Obra Mdico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires IOMA a

cubrir en forma integral dos nuevos tratamientos de fecundacin in vitro
(FIV) mediando la tcnica ICSI, con hiperestimulacin ovrica a llevarse
a cabo por el Instituto Mdico Halitus, con domicilio en Marcelo T. de
Alvear 2084 de Capital Federal y a cubrir en forma total la medicacin
indicada por los especialistas para la efectiva realizacin de las prcticas
de fertilizacin. 3) Autorizar a la Direccin de Auditora y Fiscalizacin del
IOMA a fiscalizar las distintas etapas de la implementacin de la tcnica,
por intermedio de sus profesionales idneos, a fin de asegurar el control
de la prctica y de los costos que insume; como as tambin, juntamente
con los especialistas en la tcnica a aplicar, a merituar, en caso de fallas en
los dos procedimientos ordenados, la procedencia de otras prcticas con
ese objeto. 4) Condenar en costas a la demandada en calidad de vencida;
eximindola del cumplimiento de la tasa de justicia y contribucin sobre
tasa por encontrarse exenta (art. 270 del Cdigo Fiscal). Regulando los
honorarios de la Dra. Silvina Rinaldi (Leg. 64353/1) en la suma de 20 jus
(arts. 1, 9, 10, 16 y 49 del Decreto ley 8904).
Para as decidir, consider que el amparo es la va procedente en el
caso, pues la cuestin no permite una larga discusin en atencin a que
el transcurso del tiempo perjudica la posibilidad de procreacin de la accionante y su marido, de acuerdo al informe de la Asesora Pericial de La
Matanza (fs. 132/132vta). La demora, conllevara un dao sin posibilidad
de reparacin ulterior (fs. 133).
Destaco que la CSJN subray la relevancia jerrquica de los derechos
a la vida y la salud, contemplados en la Constitucin Nacional (fs. 133).
Seal que la ley 13.066 cre en la provincia de Buenos Aires un programa destinado a garantizar las polticas necesarias para la promocin y
desarrollo de la salud reproductiva y la procreacin responsable, citando
como fuente directa el art. 16 inc. C) de la ley nacional 23.179 y el derecho
humano bsico de toda persona a mantener y restituir la salud, como
tambin proteger la familia, considerada sta como una sociedad natural
existente antes que el propio Estado. Que los objetivos de la ley, no se limitan a estrategias de atencin primaria de la salud medicina preventiva
y de baja complejidad, sino que alude a informacin, prescripcin y
otorgamiento por parte del personal mdico; y especficamente obliga al
I.O.M.A a brindar prestaciones mdicas referidas a mtodos conceptivos
(fs. 133vta, 134).
Destac que la infertilidad es una enfermedad, y en tal sentido, no
corresponde supeditar el derecho a la salud, en detrimento de la calidad
y eficacia de las prestaciones mdicas, con el argumento de la no reglamentacin del tratamiento solicitado. Mxime cuando, desde la dcada

274

Pablo Oscar Rosales

del 80 nuestros profesionales mdicos realizan ms de 4000 ciclos de

fertilizacin por ao, mediante esta tcnica (fs. 134).
Explic que el tratamiento requerido no est prohibido art. 19 C.N.,
siendo imprescindible considerarlo viable para revertir la imposibilidad
de procrear de la actora, toda vez que fue indicada por su medico tratante
y avalada por el profesional de la Asesora Pericial (fs. 134vta).
Manifest que la arbitrariedad del I.O.M.A., se torna ms evidente
si se tiene en cuenta que en el ao 2002 contaba con un convenio con el
Hospital Italiano de la Capital Federal, admitiendo la tcnica de fecundacin in vitro (fs. 134vta).
En cuanto al planteo tico esbozado por el accionado, teniendo en
cuenta el art. 19 de la Constitucin Nacional, consider que la reflexin
debe reservarse a quienes decidan llevar la tcnica adelante y/o a quienes
se sometan a ella (fs. 135).
Respecto a la no inclusin del tratamiento en el plan mdico obligatorio, entendi que ello no puede ir en perjuicio de los demandantes, ya
que la libertad de procreacin se encuentra contemplada en la convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, el derecho a la salud, en el tratado de derechos econmicos sociales
y culturales (fs. 134vta).
Por ltimo, seal que la infertilidad es una enfermedad, y que en
el caso la esterilidad es de 1 a 6 aos de evolucin secundaria, siendo el
factor masculino: teratozoospermia; y el factor femenino: disminucin de
la reserva ovrica (fs. 134vta/135).
VII. Contra dicho pronunciamiento, interpuso el accionado a fs.
145/149 recurso de apelacin, consistiendo sus agravios en:
a) La errnea interpretacin de la legislacin vigente, ya que la ni
la Constitucin Nacional, ni la Constitucin Provincial, ni la ley 13.066,
han consagrado un derecho subjetivo a los mtodos artificiales de procreacin.
Al respecto, seal que el derecho a la salud consagrado constitucionalmente, deja al legislador el establecimiento del mnimo y la calidad de
las prestaciones. Manifest que la ley 13.066 y su decreto reglamentario,
no mencionan la tcnica de fertilizacin in vitro, ya que los objetivos de
la ley se refieren a estrategias de atencin primaria de la salud.
b) La falta de acreditacin de los presupuestos del amparo. Afirm el
apelante que no hubo actuar arbitrario, ilegal o irrazonable del I.O.M.A,

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

275

sino por el contrario, adecuado a las prescripciones normativas aplicables.

c) La invasin de poderes. Ello, porque orden al I.O.M.A. a brindar
una cobertura sin demostrar la ilegalidad y/o arbitrariedad de la denegatoria, afectndose el principio republicano de divisin de poderes.
d) La necesidad de mayor debate y prueba. Al respecto, se indic
que dada la complejidad jurdica, tica y cientfica del tema en anlisis,
debe descartarse la va del amparo. Reafirm que no puede atribuirse a
la infertilidad el carcter de enfermedad, por no haber sido reconocido
por el plexo normativo vigente. Y que el tratamiento pedido, no vendra a
curar ninguna enfermedad, puesto que la infertilidad persistir.
e) Las costas. De confirmarse el fallo, por ser la cuestin dudosa,
requiere que se apliquen por su orden.
VIII. Tambin interpuso recurso de apelacin la parte actora
(fs.152/153), la que se agravi en relacin a:
1) El limite de la cobertura ordenada en la sentencia a nicamente
dos tratamientos. Seal que no fue fundada dicha decisin, y que el fallo
se advierte incongruente al acotar el tratamiento ms all del resultado del
mismo. Indic que los antecedentes mdicos, sealan que posiblemente
no se obtenga el resultado buscado en slo dos intentos.
2) El monto de los honorarios regulados, por considerarlos bajos.
IX. A fs. 156, habiendo sido recibidas las actuaciones ante este tribunal
(fs. 151vta), fueron llamados autos para resolver, dejndose aclarado luego
a fs. 162/163 el efecto de los recursos que fueron concedidos.
X. Establecido el siguiente orden de votacin, de acuerdo al sorteo
efectuado: Bezzi, Saulquin y Echarri, el tribunal estableci la siguiente
cuestin:
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
La Sra. Jueza Ana Mara Bezzi dijo:
1) Los recursos interpuestos resultan formalmente admisibles, en
tanto fueron presentados en escrito fundado, contra la sentencia y dentro
del plazo legal (cfm. cargos de fs. 149 y 153vta, y cdulas de fs. 140/141,
art. 18 ley 7166).
2) Resear que de las constancias de la causa surge que:
a) La actora, M. T. Q., de 36 aos de edad (cfm. copia del D.N.I. a fs. 3),
afiliada al I.O.M.A. al n 2226510152/00 (cfm. copia certificada del carnet,

276

Pablo Oscar Rosales

glosada a fs. 52 y no desconocida por la accionada), se encuentra unida en

matrimonio con el Sr. M. A. D. M., desde el ao 2000 (cfm. copia certificada
de acta de matrimonio de fs. 23, no desconocida por la accionada).
b) La actora y su esposo padecen de esterilidad primaria, de seis aos
de evolucin secundaria, con factor masculino: teratozoopernia y factor
femenino: disminucin de la reserva ovrica (cfm. constancia mdica de
fs. 42, no desconocida por la contraria). En relacin a la imposibilidad de
concebir un hijo biolgicamente, y los rasgos que presenta compatibles
con un trastorno de ansiedad generalizada, la actora realiza tratamiento
psicolgico desde el mes de abril de 2007 (cfm. informe psicolgico de fs.
50, no desconocido por la accionada).
c) La actora y su esposo han realizado cuatro procedimientos de inseminacin intrauterina (cfm. afirmacin de la actora a fs. 4vta. e historia
clnica a fs. 33vta., no desconocidas por la accionada), y tres tratamientos
de inseminacin de alta complejidad (cfm. constancia mdica de fs. 42,
fs. 33vta, y copias de informes mdicos de fs. 28/30, no desconocidos por
la contraria), sin lograr el embarazo.
d) El mdico tratante de la actora y de su esposo, le indic el da
31/7/08 la realizacin de un tratamiento de alta complejidad (ICSI) con
hiperestimulacin ovrica (cfm. certificado mdico de fs. 42, y receta de
medicamentos de fs. 47, no desconocidos por la contraria).
e) El da 27/8/08, la actora requiri la cobertura del tratamiento de
fertilizacin asistida (ICSI), como as tambin la medicacin necesaria y
previa al tratamiento, iniciando el tramite n 12-427-4183-08 (cfm. fs. 53
y 118/119).
f) El accionado no otorg la cobertura pedida explicando no encontrarse incluida la practica dentro del Programa Mdico Obligatorio ni en
las prestaciones brindadas por el I.O.M.A. (cfm. fs. 24 y 118/119).
g) La pericia realizada en autos, por el Dr. A. J. B., Mdico Perito II
adscrito a la Asesora Pericial Departamental, arroj las siguientes conclusiones mdico legales: Visto todo lo expuesto inferimos que Q. M. T.
1. Padece esterilidad. 2. Que se han instituido los tratamientos correctos
durante 6 aos sin resultado satisfactorio. 3. Debido al fracaso de los mismos se indica FIV por procedimiento de alta complejidad ICSI, lo cual es
correcto desde el punto de vista mdico. 4. Debido a que con el aumento
de la edad tanto en la mujer como en el hombre la posibilidad de concepcin disminuye. 5. Que son tratamientos que pueden llevar mucho tiempo
en dar resultado, con lo cual la edad de la amparista aumenta. 6 Que la
imposibilidad de la concepcin ha generado en la Sra. Q. un trastorno de
ansiedad generalizada que dificulta aun ms la concepcin. 6 Debido a

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

277

lo expuesto es que este Perito razona que el tratamiento propuesto por

los mdicos tratantes con la tcnica indicada ICSI a realizarse en el Instituto Mdico Halitus es el correcto y debe ser realizado a la brevedad.(fs.
61/61vta).
h) Asimismo, se encuentra acompaada la siguiente documentacin:
tres espermogramas (fs. 25/27 y 43/45), copia de historia clnica (fs. 31/41),
un presupuesto de tratamiento de fecundacin por tcnica ICSI expedido
por el Instituto Mdico Halitus (fs. 46), dos presupuestos de la medicacin
indicada, expedidos por las farmacias Franco Suiza SCS y Moscovich
(fs. 48/49), y copia del recibo de sueldo de la actora de junio de 2008
expedido por la Direccin General de Cultura y Educacin de la Pcia. de
Bs. As., cuyo haber lquido asciende a la suma de $1923,03 (fs. 51).
3) Sealado todo ello, resulta pertinente tratar en primer trmino, por
una cuestin de orden metodolgico, el recurso de apelacin interpuesto
por la demandada.
Corresponde tener presente que en el caso se encuentra en juego el
derecho a la salud reconocido en la Constitucin Nacional, Constitucin
Provincial y diversos Tratados de jerarqua constitucional (arts. 42 y 75 inc.
22 y 23 de la Constitucin Nacional; art. 11 de la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos; art. 4, inc. 1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica; art. 12 inc.1
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
art. 5 inc. e ap. IV de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin; y arts. 12 inciso 3, y 36 inciso 8
de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires).
En particular, la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires dispone
en el art. 12 que Toda persona en la Provincia goza, entre otros de los
siguientes derechos:.3) al respeto de la dignidad, al honor, la integridad
fsica, psquica y moral y reconoce entre los derechos sociales, a la salud.
En efecto, el art. 36 inc. 8 establece que: La Provincia garantiza a todos sus
habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales
y teraputicos. El medicamento por su condicin de bien social integra
el derecho a la salud....
4) Esta cmara, ya ha tenido oportunidad de expedirse en relacin
a la viabilidad de la accin de amparo en supuestos en que se alegaba la
vulneracin del derecho a la salud.
As, se sostuvo que La accin de amparo prevista en la ley 7166, con
su correlato en las Constituciones Provincial y Nacional (arts. 20 y 4 3) se
presenta como el procedimiento judicial ms simple y breve para tutelar

278

Pablo Oscar Rosales

real y verdaderamente los derechos consagrados tanto en la Constitucin

Provincial como en la Carta Magna. En este sentido, la Corte Suprema de la
Nacin ha reiterado que la accin de amparo tiene por objeto una efectiva
proteccin de derechos (Fallos: 321:2823) y ha sealado que ella resulta
la va idnea para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y
la salud (del dictamen del procurador General de la Nacin que la Corte
Suprema comparti e hizo suyos in re: Asociacin de Esclerosis Mltiple
de Sala c. Ministerio de Salud-Estado Nacional s/accin de amparo-medida
cautelar, del 18 de diciembre de 2003). Por las razones que anteceden, y
habida cuenta de que en autos se encuentran comprometidos tales derechos, no caben dudas sobre la procedencia de la va intentada (cfm. esta
Cmara en las causas N 10, Cardei, sent. del 17/8/2004; N 892, Puglisi,
del 20/02/07; N 930, A.G. Asencio, del 03/04/07; N 961, Labanca, del
03/05/07, entre otras).
La salud reproductiva ha sido definida como un estado general de
bienestar fsico, mental y social en todos los aspectos relacionados con
el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos Conferencia
Internacional sobre la Poblacin y el desarrollo, Captulo VII. Se encuentra regulada por la ley 13.006, en el marco del derecho a la salud y
a la dignidad humana y la valoracin de la maternidad y la familia. En
tanto la infertilidad es considerada como una enfermedad, en el caso se
encuentra comprometido el derecho a la salud, y resulta procedente el
proceso de tutela urgente elegido.
5) Debe destacarse que de acuerdo a las constancias de la causa,
antes reseadas se encuentra acreditada en autos la infertilidad de la
actora y de su pareja, los procedimientos realizados anteriormente con la
finalidad de lograr el embarazo, la afectacin psicolgica que le produce
la imposibilidad de concebir un hijo, el tratamiento ahora indicado por su
mdico tratante de alta complejidad (ICSI) con hiperestimulacin ovrica, como as tambin el rechazo de cobertura por parte del I.O.M.A.
Siendo que la cuestin debatida requiere de una rpida respuesta, toda
vez que conforme lo informado en la pericia de fs. 60/61 el transcurso
del tiempo perjudica las posibilidades de procreacin de la actora, deviene
insostenible el quinto agravio referido a que la accin de amparo no resulta
ser para el caso la va idnea.
6) Fijado ello, advierto que el agravio central de la demandada se dirige
a sostener la falta de normativa especfica que la obligue a dar cobertura
al tratamiento pedido.
En primer trmino, concuerdo con el anlisis que el juez a quo efecta
al respecto, en relacin a los alcances de la ley provincial 13.066.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

279

7) La ley 13.066, cuyo articulado fuera promulgado por los Decretos

n 938/03 y 536/04 , cre en el mbito de la Provincia de Buenos Aires, el
Programa Provincial que garantiza las polticas orientadas a la promocin,
y desarrollo de la Salud Reproductiva y la Procreacin Responsable (art.
1). Su art. primero explica que .La presente Ley encuentra su sustento
jurdico en el art. 16 inciso e) de la Ley Nacional 23.179 y en el Derecho
Humano Bsico de toda persona a mantener y restituir su salud, como
tambin a proteger a la familia, considerada sta como una sociedad
natural existente antes que el propio Estado.
Los objetivos de dicho programa en lo que aqu ataen resultan
ser Reconocer el derecho a la salud y a la dignidad de la vida humana.
Valorar la maternidad y la familia. Promover la participacin de los varones
en el cuidado del embarazo, el parto y puerperio, de la salud reproductiva
y la paternidad responsable. Informar, otorgar y prescribir por parte del
profesional mdico, de los conceptivos y anticonceptivos, aprobados por
el ANMAT, de carcter transitorios y reversibles a ser elegidos libremente
por parte de los beneficiarios del programa, los que sern otorgados respetando las convicciones y criterios de los destinados. (art. 2, el subrayado
me pertenece).
En su art. 5, se determina que la autoridad de aplicacin deber
Garantizar el cumplimiento de los objetivos del Programa creado por la
presente Ley. Dictar los reglamentos necesarios para hacer efectivos cada
uno de los objetivos.
A su vez, el art. 6 fija que El Instituto de Obra Mdico Asistencial
(IOMA) incorporar dentro de su cobertura mdico asistencial las prestaciones mdicas y farmacolgicas referidas a los mtodos conceptivos y
anticonceptivos no abortivos y de carcter transitorio y reversibles, que
al efecto fije la Autoridad de Aplicacin de la presente Ley.
Por ltimo, en particular, la normativa en anlisis reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artculo 36 inciso 1) de la
Constitucin de la Provincia de Buenos Aires (art. 3), el cual prev que
La provincia promover la eliminacin de los obstculos econmicos,
sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales. A tal fin reconoce los
siguientes derechos sociales: De la familia: 1. La familia es el ncleo primario y fundamental de la sociedad. La provincia establecer polticas
que procuren su fortalecimiento y proteccin moral y material. (art. 36
inc. 1 Constitucin Provincial).
Por su parte, el Decreto reglamentario de la ley 13.066 (n 2327/03),
consider respecto a este tema, que .la Organizacin Mundial de la Salud

280

Pablo Oscar Rosales

reconoce que todas las personas deben gozar de plena capacidad para reproducirse y libertad para decidir, se ha definido a la salud reproductiva como un
estado general de bienestar fsico, mental y social y no de mera ausencia de
enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo, sus funciones y procesos. Que en la Constitucin Provincial, as
como en la Carta Magna Nacional y en diversos tratados internacionales, se
reconoce el derecho de todas las persona a tener fcil acceso a la informacin,
educacin y servicios vinculados a su salud y comportamiento reproductivo,
al que se otorga el rango de derecho humano esencial.
Luego, en su artculo 1, dispuso que Sern obligaciones del profesional mdico interviniente, en relacin a la demanda de mtodos conceptivos o anticonceptivos por parte de los beneficiarios, las siguientes:
a) Realizar los estudios previos que correspondan a la prescripcin. b)
Informar a los beneficiarios de manera completa, incluyendo los efectos
colaterales que pueda producir cada indicacin, tanto a corto como a largo
plazo. La informacin ser clara. (art. 2).
Y especficamente, en relacin al accionado, dispuso el art. 6, que El
Instituto de Obra Mdico Asistencial (IOMA) deber desarrollar un Programa que de cumplimiento a los objetivos establecidos por el artculo 2
de la presente reglamentacin, incorporando la cobertura de los mtodos
previstos en el Programa Provincial en igualdad de condiciones con sus
otras prestaciones.
8) Por lo expuesto, y teniendo en cuenta los alcances de la normativa
aplicable, considero que la cobertura del tratamiento requerido, debe de
ser otorgada por el demandado, en tanto resulta objetivo de la ley 13.066,
el reconocer el derecho a la salud, valorar la maternidad y la familia, y
otorgar conceptivos (art. 2), debiendo el I.O.M.A. incorporar dentro de su
cobertura mdico asistencial las prestaciones mdicas y farmacolgicas
sobre mtodos conceptivos (art. 6).
La distincin realizada por el accionado, en cuanto a que el I.O.M.A. se
encuentra obligado a cubrir nicamente tratamientos de fertilizacin de
baja complejidad, carece de sustento, conforme el ordenamiento jurdico
aplicable. Ni la ley, ni en consecuencia su reglamento, han efectuado la distincin el accionado pretende. A mayor abundamiento, cabe sealar que no
corresponde establecer distinciones que la ley no efecta (en este sentido,
este Tribunal in re: C., N. Z. c/Instituto de Obra Mdico Asistencial de la
Provincia de Buenos Aires s/amparo, expte. N 37/2004, entre otras).
Por lo dems, la falta de reglamentacin invocada por el I.O.M.A.
referida a los mtodos de fertilizacin asistida, no resulta argumento
atendible para la desestimatoria, ante las particularidades del caso y las

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

281

directivas emanadas de la ley 13.066 (cfm. fundamentos www.gob.gba.

gov.ar, y arts. 1, 2 inc. n, 3, 5 incs. a e i y 6).
En definitiva, el ordenamiento jurdico aplicable y reseado, deja sin
sustento la oposicin realizada por el accionado, y configura una actuacin
manifiestamente arbitraria o ilegtima, que lesiona el derecho a la salud de
la actora. En orden a garantizar la tutela del mismo, la interpretacin del
ordenamiento positivo debe informarse y conformarse con los principios
jurdicos, que marcan la sustancia y el contenido.
Fundamentalmente, la posibilidad de revertir a travs del tratamiento
requerido, la infertilidad como enfermedad que impide la procreacin,
pone en juego derechos fundamentales primarios de la persona, preexistentes al Estado, tales como lo son los derechos naturales a la vida, a
la salud y a la dignidad.
9) Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que la documentacin
aportada por la actora, emitida por su mdico tratante, prescribe la implementacin de un tratamiento de alta complejidad ICSI (fs. 42), sin
limitar, como el juez a quo lo orden, que sean dos las prcticas a realizarse.
En este aspecto, considero que le asiste el derecho al tratamiento en tanto
lo fundamente y prescriba su mdico tratante.
Por dicha razn, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto
al hacer lugar al amparo condena al I.O.M.A. a otorgar cobertura por dos
tratamientos.
10) El agravio referido a las costas debe ser desestimado, toda vez que
la omisin antijurdica que ha motivado la demanda de amparo no ces
antes de vencido el plazo otorgado para presentar el informe circunstanciado (art. 25 de la Ley 7166).
11) Refirindome ahora al recurso interpuesto por la actora, indicar
que en relacin al primer agravio esbozado corresponde su estimacin,
de conformidad con lo resuelto en los considerandos 7, 8 y 9.
En tal sentido, tendr derecho al nmero de tratamientos de fertilizacin asistida, en tanto lo fundamente y prescriba el mdico tratante.
12) El agravio de la letrada representante de la parte actora, referente
a su regulacin de honorarios realizada, tambin debe de rechazarse, por
ajustarse la regulacin de fs. 137vta. al caso y a la normativa aplicable (arts.
16, 49 y ccdtes. Dec ley 8904/77).
Por las tareas desarrolladas en esta Alzada y en virtud al resultado
obtenido, se fija la retribucin de la letrada apoderada de la parte actora,
Dra. Silvina Rinaldi (T V F 57 de CADJJ), en la suma de pesos setecientos

282

Pablo Oscar Rosales

veintiocho ($728) con ms los aportes de ley (arts. 12 inc. a de la ley 6716,
16, 31 de la ley 8904/77). Con respecto al Dr. Adrin Alejandro Angione (T
VIII F 476 de CALZ) no corresponde regulacin de honorarios en virtud
de lo dispuesto en el articulo 18 del Decreto Ley 7543/69.
13) En definitiva, por todo lo expuesto, propongo hacer lugar parcialmente a los recursos de apelacin de fs. 145/149 y 152/153, resolviendo:
1) confirmar parcialmente la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la
accin de amparo, determinando que la cobertura ordenada deber ser
prestada en los trminos del considerando 11; 2) confirmar la distribucin de las costas de la instancia de origen y no imponer costas por esta
instancia ante la falta de sustanciacin de los recursos; 3) regular los honorarios de la Dra. Silvina Rinaldi (T V F 57 CADJJ), en la suma de pesos
setecientos veintiocho ($728) con ms los aportes de ley (arts. 12 inc. a de la
ley 6716, 16, 31 de la ley 8904/77), sin que corresponda regular honorarios
por las tareas del Dr. Adrin Alejandro Angione (T VIII F 476 de CALZ)
en virtud de lo dispuesto en el articulo 18 del Decreto Ley 7543/69.
AS LO VOTO.
El seor juez Jorge Augusto Saulquin dijo:
Adhiero a la solucin propuesta y fundamentos dados por la Sra. Jueza
Ana Mara Bezzi.
En tal sentido, considero oportuno agregar que nadie puede suplir los
profundos mandatos del gnero. El hombre, padre e hijo logra la satisfaccin de hacer carne de la propia, para trascender, pero a su vez para que
quienes los representen de alguna forma, los hijos, cumplan con el mandato ms misterioso e indeclinable de la especie: crear con simiente un
futuro poblado de buenas realizaciones y mejores esperanzas. No puede
ser slo casualidad que el primer voto, resultado del sorteo acostumbrado,
correspondiera a la nica mujer que compone este tribunal. No slo me
adhiero a los particulares sentimientos femeninos de la especie, sino que
los convalido con mi conviccin de hombre. Nunca podra privar a un
solo par, de la festividad que representa ser padre cmo no comprender
y alentar entonces la solicitud de una pareja, que quiere palpar el amor
que se prodiga meciendo en la cuna sus propios y humanos deseos, que
se concretan en un ser nacido de sus seres? y emparejados por la voluntad de amarse en libertad.
ASI LO VOTO.
El seor juez Hugo Jorge Echarri dijo:
1) Doy por reproducidos los antecedentes de la causa expuestos en
los puntos I a X.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

283

Que adhiero, asimismo, a las reseas de las principales constancias

del sub lite enunciadas por la distinguida colega preopinante en el considerando 1 y 2.
2) Coincido tambin con la colega de primer voto en que en la causa
sub discussio se encuentra en juego el derecho a la salud, con una visin
integral de dicho concepto, considerandos 3, 4 y 5.
3) Por ltimo, adhiero a lo expuesto en los considerandos 6 a 13), con
los desarrollos que, a mayor abundamiento, siento debo expresar, dada la
importancia de los derechos controvertidos en el sub lite, los principios
jurdicos y ticos que connotan o alcanzan al caso y, ciertamente, el grado
de incerteza normativa legal que se presenta en la litis.
4) En relacin a los agravios vertidos por la parte demandada ver
punto VII de la presente y como lo anticipara, a mayor abundamiento
de lo ya expuesto por la colega preopinante, creo necesario exponer las
siguientes apreciaciones.
Con respecto al primer agravio expuesto por la Fiscala de Estado en
cuanto entiende que, el derecho positivo vigente, no consagra un derecho
subjetivo al acceso a los mtodos artificiales de procreacin, dicho razonamiento confunde, por un lado, Derecho con Ley, por el otro, laguna legal
sobre el tpico por falta de regulacin expresa con falta de derecho
subjetivo. Ambas cosas muy distintas.
Es cierto que en nuestro pas no se ha regulado, todava como s se lo
ha hecho en el derecho comparado, v.g. Espaa, Alemania, Reino Unido,
Italia, etc. la prctica mdica de la fertilizacin asistida in Vitro.
Prueba de ello son los distintos proyectos presentados en el Congreso
Nacional en tiempos recientes v.g. 3127-D-08 VARGAS AIGNASSE: de
ley. Fertilizacin asistida; 3465-D-08 VILLAVERDE: de ley. Reproduccin
Humana Mdicamente Asistida; 4008-D-08 (TP 94) ALFARO: de ley. Infertilidad; 4931-D-08 (TP 117) GUTIERREZ, SYLVESTRE BEGNIS, GENEM,
GONZALEZ (NS) y GARCIA DE MORENO: de ley. Procreacin humana
asistida; 1437-D-08 CAMAO: de ley. Regulacin de la ampliacin de
mtodos de fecundacin humana mdicamente asistida, entre otros.
Como as tambin los proyectos de ley presentados en la Legislatura de
nuestra Provincia: proyectos de ley presentados por el diputado Juan Carlos Jurez (C.C.); proyecto de la diputada Graciela Rego (FPV-PJ); proyecto
del diputado Luis Alberto Bruni (U.C.R.), entre otros.
5) Proyectos todos que, por un lado, prueban la necesidad de regular
las prcticas mdicas en esta materia, pero que tambin nos dan una idea
acabada de que existe un consenso entre las principales fuerzas polticas

284

Pablo Oscar Rosales

dadas las distintas pertenencias partidarias de los legisladores cuyos

proyectos hemos individualizado sobre la importancia de la salud
reproductiva, sobre todo para las personas aquejadas por la dolencia de
la infertilidad, como as tambin de la necesidad de cubrir el vaco reglamentario existente al momento de dictar la presente sentencia.
Volviendo entonces al primer agravio vertido por los representantes de
la Fiscala de Estado, y reconocida la falta de regulacin legal, debo sealar que de la misma no puede inferirse, sin embargo, la falta del derecho
subjetivo correspondiente.
En principio porque ya con clarividente sabidura y con conocimiento de las limitaciones que toda norma positiva expresa los constituyentes primigenios de nuestra Carta Magna federal establecieron que
Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin,
no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y
de la forma republicana de gobierno (Art. 33 CN).
En segundo lugar, porque el derecho a la salud ha sido constitucionalizado a partir de las reformas operadas en el ao 1994, tanto a nivel
federal como de nuestra provincia (Art. 75 inc. 22 CN; Art. XI Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Art. 25 Declaracin
Universal de los Derechos Humanos; Art. 12 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Art. 11 inc. f) Convencin Sobre
la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra La Mujer;
Arts. 36 inc. 8 CPBA) (Cfr. CSJN, Fallos 330:4647; 329:2552, entre otros).
Por ltimo, porque tambin el art. 29 inc. c) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que los Estados partes no podrn
excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrtica representativa.
6) El derecho a la salud derecho primario y fundamental de todo
ser humano cuenta hoy, entonces, con un amplio reconocimiento normativo, empezando por el primer y principal escaln del ordenamiento
jurdico vigente: la constitucin.
Reconocido ese derecho, no puede haber bice alguno que lleve a interpretar que el mismo no contemple el derecho a la salud reproductiva,
nada ms ni nada menos que el derecho que tutela la posibilidad de ser
madre o padre.
Un derecho que no solo conecta al ser humano con el seguramente
principal objetivo y proyecto de vida de todo ser vivo racional adulto
Creced, multiplicaos, llenad la tierra y sometedla fue el primer man-

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

285

dato Divino dado al Hombre (Cfr.Gnesis 28); sino que es el nico que
le asegura un cierto grado de pervivencia sobre la faz de la tierra- en el
hijo se puede volver, nuevo dice en su Zamba Para No Morir el poeta
Hamlet Lima Quintana, recogiendo ese anhelo de trascendencia temporal
que aqueja al hombre desde que tiene conciencia de la finitud de su vida
terrenal.
7) Un derecho de una importancia superlativa en la vida de mujeres y
hombres, como lo es el derecho a la salud reproductiva, no puede sospecharse que no integre el concepto jurdico amplio de derecho a la salud,
como lo pretende el agraviado, derecho, como hemos dicho, garantizado
por las normas constitucionales citadas.
No puede argirse entonces que la falta de mencin expresa en el
texto de la ley provincial 13.066 en relacin a la fecundacin asistida in
vitro, implique la negacin del derecho subjetivo al acceso a los medios
teraputicos medicinales en aras de resolver el problema de la infertilidad
que aqueja a la actora.
Debe repararse que la propia ley 13.066 da pautas concretas y genricas
para la solucin que se propicia en el caso. El art. 1 obliga a la Provincia
a desarrollar polticas que garanticen la promocin y el desarrollo de
la salud reproductiva, reconociendo el derecho a la salud y la dignidad
en este campo (Cfr. art. 2 inc.a); el art. 5 inc. i) asegura la provisin de
insumos, bienes y servicios en esta materia. El art.6 obliga al IOMA a
incorporar en su cobertura mdico asistencial las prestaciones mdicas y
farmacolgicas referidas a los mtodos conceptivos, sin formular ninguna
restriccin, exclusin o limitacin expresa en relacin a estos ltimos.
8) Mencin especial merece siempre en el anlisis del marco
normativo vigente que permite fundar la presente decisin judicial el
Decreto 2327/03 reglamentario de la ley 13.066 sobre Salud Reproductiva
y Procreacin Responsable.
El mismo, en sus primeros considerandos, hace suyos algunos de
los principios que en esta materia gua a la Organizacin Mundial de la
Salud, fundamentalmente aquel que reconoce la amplitud del contenido
del concepto de salud reproductiva como aquel estado de bienestar fsico,
mental y social, estado del que no goza, obviamente, la Sra. Q. dado el
problema de salud que presenta.
Se trata al fin de cuentas de una laguna legal que obliga al intrprete
a recurrir al ordenamiento jurdico in totum, entre ellos a los principios
jurdicos de la legislacin vigente en la materia respectiva y, en defecto de
estos, a los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (Cfr. Art.171 CPBA; el acentuado nos pertenece).

286

Pablo Oscar Rosales

En definitiva, del plexo normativo individualizado se desprende que la

actora tiene un derecho subjetivo a que el Estado provincial la asista, en su
calidad de afiliada al IOMA, en su lucha por vencer el problema de infertilidad
que la aqueja, mxime habindosele prescripto por intermedio del profesional
mdico que la asiste, el tratamiento adecuado que puede dar solucin a su
padecimiento, sobre el cual volver en el considerando 10) in fine.
9) Pasar a expedirme ahora en relacin a los agravios expuestos
sobre la falta de acreditacin de los presupuestos del amparo y sobre la
violacin al principio de separacin de poderes (invasin de poderes
(sic), segn el apelante).
En relacin al primer punto falta de acreditacin de la ilegitimidad o
arbitrariedad manifiesta en el actuar de la obra social provincial (IOMA),
debo poner de resalto que reciben tratamiento y respuesta suficiente en
lo expuesto por la colega de primer voto y en los considerandos hechos ut
supra en el presente voto, a los cuales remito por economa procesal.
En relacin al tercer agravio, violacin del principio de divisin de poderes, entiende el apelante que el juez al hacer lugar a lo peticionado por la
parte actora estara asumiendo tareas propias de los poderes legislativo y
administrativo (ejecutivo). Tambin en este punto el agravio no se ajusta a
derecho, por lo que su suerte en el punto no puede ser otra que negativa.
Sobre esta cuestin, lo primero que debe mencionarse es que el juez acta
en el marco de una causa Cfr. Arts. 18, 116 CN; Arts. 15, 20, 160, 166, 167, 171 y
conc. CPBA- ejerciendo la jurisdiccin que constitucionalmente tiene asignada.
Y que precisamente su decisin se circunscribe al caso no tiene la sentencia
dictada por el magistrado a quo efecto erga omnes por lo que no puede imputarse al juez de la instancia anterior asumir funciones de legislador.
10) En segundo lugar, debo recordar que existen precisas normas
que por un lado lo obligan pero a su vez lo facultan para decir, y
reconocer, el derecho controvertido, an en ausencia de norma expresa
Cfr. Arts. 33 CN; art. art. 29 inc. c) de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; Art. 171 CPBA; Art. 16 CC, entendiendo esta ltima
regulacin como un principio general del derecho y no como una norma
ius privatista de estricto alcance civil.
Finalmente cabe recordar el carcter operativo de los derechos fundamentales de la persona humana con las facultades inherentes a todos los
poderes del estado en el marco de sus funciones especficas, claro est
de tomar las medidas conducentes y oportunas para posibilitar la vigencia
de dicha operatividad (Cfr. CSJN, Fallos 328:2056 (voto Dr. Maqueda).
11) Cuadra recordar, en este punto, algunas reflexiones de aquel insigne juez y jurista argentino que fue el Dr. Toms D. Casares.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

287

El deca, anticipndose a las nuevas corrientes del derecho constitucional de la post-modernidad que postula el nuevo paradigma del Estado
Constitucional Democrtico, que: El juez es el legislador del caso que le
est sometido. Por ms que ese acto suyo, innegablemente normativo, est
subordinado a la ley que ha de aplicar, la aplicacin no puede consistir slo
en remitirse a ella, pues la singularidad de cada caso es absoluta.. Para
rematar que: Hay un extremo de la decisin del juez que debe comunicar
no ya con el texto de la ley, en cuya generalidad no est la particularidad
juzgada, ni slo con la intencin del legislador en el caso especial de la ley
aplicable, sino con esa superior intencin o finalidad de justicia, con ese
propsito genrico de afianzar la preeminencia del bien comn que es
la ms honda vertiente de donde proviene la autoridad de las leyes (CF.
Casares, Toms D., La Justicia y el Derecho, p. 156 y ss.).
Y es que, como lo vienen sosteniendo diversos juristas alemanes a partir de la traumtica experiencia nacionalsocialista, y sus implicancias en el
derecho positivo, la Ley no es todo el Derecho, por que, entre otras razones,
hay un Derecho ms alto que la Ley (Cfr. Radbruch, Gustav, Relativismo y
Derecho, p. 12 y ss; Larenz, Karl, Derecho Justo, p. 157; Kaufmann, Arthur,
La filosofa del derecho en la posmodernidad, p. 14, 56 y ss). Posicin que
tambin encuentra sustento normativo en nuestra Constitucin Federal
y Provincial (Cfr. Arts. 31, 75 inc.22; art. 57 CPBA).
Por todo lo expuesto, entiendo que los agravios del representante de
la Fiscala de Estado no pueden tener acogida favorable.
12) Finalmente quiero hacer algunas consideraciones en relacin a
los padecimientos concretos que sufre la actora y la respuesta debida por
el derecho y la justicia en orden a los mismos.
M. T. Q., de 36 aos de edad, sufre de esterilidad secundaria, factor
femenino disminucin de la respuesta ovrica (Ver documentacin fs.
42; Pericia mdica fs. 60/61).
Este cuadro dolencia fsica, a su vez le ha producido un Trastorno
de Ansiedad Generalizada (Cfr. Informe Psicolgico, obrante a fs. 50)
dolencia psquica o mental cuadros ambos que minan y lesionan su
salud, entendida esta como estado general de bienestar fsico, mental y
social (Cfr. Considerando 2do.Decreto 2327/2003, Reglamentario de la
Ley 13.006).
Estas indisposiciones, fsica una, psquica la otra, atormentan la vida
de la actora quien ve, producto de las mismas, imposibilitado su deseo
natural, y legtimo, de ser madre, es decir de concebir un hijo.

288

Pablo Oscar Rosales

Sin duda que el derecho no podr asegurarle a la actora su anhelo de

ser madre. Pues ello es tarea reservada a Dios fuente de toda razn y
justicia (Cfr. Prembulo C.N.), y tambin de vida, a la ciencia mdica, y
a los designios misteriosos que encierra la existencia humana.
Lo que el derecho no puede, en cambio, es negarle el acceso a los
procedimientos y tratamientos que la medicina de nuestros das cuenta
para vencer, o intentar vencer si bien no curar el problema de la esterilidad.
Para que M. T. Q. pueda como Yerma, aquel personaje sufrido y
universal de Federico Garca Lorca que refleja el drama de la mujer que
no puede concebir, olvidar los sufrimientos de la casada seca....la que
tiene lo pechos de arena, y seguir soando con: t has de venir, amor!,
mi nio, porque el agua da sal, la tierra fruta, y nuestro vientre guarda
tiernos hijos como la nube lleva dulce lluvia, es que, apoyado en el Derecho expuesto, y con la conviccin de afianzar la justicia en el caso que
se me presenta (Cfr. Prembulos de la CN y de la Pcia. de Bs. As.) doy
mi voto por la afirmativa.
ASI LO VOTO.
Con lo que termin el Acuerdo, dictndose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: 1) confirmar parcialmente la
sentencia apelada en cuanto hace lugar a la accin de amparo, en los
trminos del considerando 11 del primer voto; 2) confirmar la distribucin de las costas de la instancia de origen y no imponer costas por esta
instancia ante la falta de sustanciacin de los recursos; 3) confirmar la
regulacin de honorarios realizada en la instancia de grado, y regular por
las tareas en este tribunal los honorarios de la Dra. Silvina Rinaldi (T V
F 57 CADJJ), en la suma de pesos ..($.) con ms los aportes de ley (arts. 12
inc. a de la ley 6716, 16, 31 de la ley 8904/77), sin que corresponda regular
honorarios del Dr. Adrin Alejandro Angione (T VIII F 476 de CALZ) en
virtud de lo dispuesto en el articulo 18 del Decreto Ley 7543/69. Regstrese,
notifquese con habilitacin de das y horas inhbiles, y devulvase sin
ms trmite.
JORGE AUGUSTO SAULQUIN. HUGO JORGE ECHARRI.
ANA MARIA BEZZI.
Ante m. LUCIANO MARCHETTI. Secretario.
Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo -San Martn
Registro de Sentencias definitivas N 85/2008

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

289

10.1.4. Cmara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad

de Buenos Aires
Causa N 11.682/08 - B.M.N. y otro c/ Direccin de Ayuda Social
para Personal del Congreso de la Nacin s/amparo Cmara Nacional
Civil y Comercial Federal sala III, concesin de medida cautelar de
fecha 19 de Mayo de 2009
Hechos: Concesin de una medida cautelar con caucin real de
$5.000 a una mujer mayor de 40 aos (mayora) con voto en disidencia de la Dra. Graciela Medina: Deber de la obra social de demostrar que la medida cautelar debe ser dictada bajo caucin real.
Cuestin de gnero. Ley 26.485 de Proteccin Integral a las Mujeres.
Sentencia con cita de internet. Garanta de cientificidad y veracidad.
Observacin sobre la duracin del proceso. Expresin de disculpa
brindada por la magistrada Medina a la actora ante la lentitud del
trmite y la consecuente probabilidad de no ser madre.
Buenos Aires, 19 de mayo de 2009.
VISTO: el recurso de apelacin interpuesto a fs. 81/87 contra la resolucin de fs. 74/75 vta., y,
CONSIDERANDO:
Voto de los doctores Ricardo Gustavo Recondo y Guillermo Alberto
Antelo.
I. M.N.B. y O.A.A. promovieron el presente amparo contra la Direccin
de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin (DAS)) para
obtener la cobertura total del tratamiento de fertilizacin asistida mediante la tcnica ICSI a realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva
(FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, incluidos los medicamentos,
honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho
tratamiento, como as tambin el reintegro de las sumas erogadas hasta
la fecha con ese propsito (fs. 62/73, en especial, fs. 72, tercer prrafo).
Por otra parte, solicitaron el dictado de una medida cautelar coincidente, en lo sustancial, con la pretensin principal (fs. 70vta., quinto
prrafo).
El 5 de diciembre de 2008, el seor Juez de primera instancia rechaz
in limine el amparo (fs. 74/75vta.), decisin esta que fue revocada por la
Sala poco tiempo de despus 13 de febrero 2009 (fs. 92/93).
Una vez radicado el expediente en el Juzgado nmero 3, Secretara
5 de este fuero los actores pidieron que se proveyera positivamente la

290

Pablo Oscar Rosales

precautoria, lo que motiv que el doctor Torti remitiera las actuaciones al

Cuerpo Mdico Forense para indagar sobre la urgencia, procedimiento y
plazos del tratamiento (fs. 98).
II. Despus de contestado el pedido de informes aludido, el seor Juez
de primera instancia rechaz la cautelar solicitada por los actores por
entender que no exista urgencia en la demora, habida cuenta del carcter
rpido y expeditivo del amparo (fs. 100/100vta.).
Apelaron los demandantes (fs. 101/104 y auto de concesin de fs. 105).
III Esta Cmara ha desestimado pretensiones cautelares similares a
las de autos, sea por entender que no () se haba probado la verosimilitud
del derecho (Sala I, causas n 7957/08 del 30/10/08;; n 9859/08 del 23/12/08
y 11.174/08 del 12/2/09) sea por no tener por configurado el peligro en
la demora (Sala I, causa n 7955/08 del 23/12/08; dem Sala II, causa n
12.258/08 del 26/03/09).
Sin embargo, quienes suscriben este voto han sopesado las circunstancias de la causa y llegado a la conclusin de que la resolucin debe ser
revocada y la precautoria admitida.
En lo que respecta a la verosimilitud del derecho, la falta de una norma
especfica para cubrir la demanda en materia de fertilizacin asistida se
explica porque los avances de la ciencia mdica en ese campo, a menudo,
desbordan la tarea del legislador; y porque la incorporacin de tcnicas de
fertilizacin de alta complejidad requiere de previsiones presupuestarias
para financiarlas y de consensos comunitarios para implementarlas teniendo en cuenta las opciones bioticas involucradas (conf. Sala I, causa
n 621/08 del 30/10/08).
De ah, pues, que sea relevante considerar lo siguiente: a) el reconocimiento del derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure (a la
persona) as como a su familia, la salud y el bienestar y la proteccin de la
maternidad (conf. artculo 25, incisos 1 y 2 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y art. 75, inciso 22 de la Constitucin nacional); b)
la obligacin del Estado de proveer lo conducente a la preservacin de la
familia, especialmente para su constitucin (art. 10, inciso 1 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos. Sociales y Culturales; y norma
constitucional cit.); c) la procreacin responsable, perseguida como
uno de los objetivos del Programa Nacional de Salud Sexual instaurado
por la ley 25.673; y d) las caractersticas de este caso, que se expondrn
en detalle ulteriormente.
Dado el tenor de algunos de los argumentos expuestos por uno de los
miembros de esta Sala al momento de intercambiar ideas para definir

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

291

la solucin de esta causa, los suscriptores de este voto juzgan necesario

aclarar lo siguiente.
Los verbos conjugados en la tercera persona del plural y enunciados
a lo largo del primer y segundo considerando de este voto a saber,
promovieron, solicitaron, pidieron, apelaron se corresponden
con el contenido del escrito inicial e ilustran, con toda claridad, que la
parte actora est integrada por dos personas de distinto sexo: M.N.B. y
O.A.A (fs. 62/72vta.). Quiere decir que lo que se niegue o conceda a uno,
se le niega o concede al otro. Por lo tanto, cualquier consideracin que se
refiera al gnero o sexo de la seora B. y que se emplee para conceder
la precautoria, revelara una lectura apresurada del expediente y, a la
vez, una posicin sesgada del problema. En otras palabras: lo que se le
estuviera reconociendo a la seora B. por ser mujer, se le estara implcitamente negando al seor Arias por ser hombre. Esta disquisicin es de
la mxima importancia si se advierte que es el seor Arias quien padece
oligoastenoteratozoospermia severa, y que son los dos amparistas los que
deben someterse al tratamiento ICSI (ver certificado mdico extendido
por el doctor Ddola, fs. 55).
En funcin de lo expuesto, de las normas citadas, de la afiliacin de
los demandantes a la DAS (fs. 3) y de la convivencia acreditada sumariamente (fs. 5), el Tribunal juzga que les asiste a ambos la verosimilitud en
el derecho.
IV. En lo que atae al peligro en la demora, reviste importancia el
certificado mdico acompaado a fs. 55, el informe del Cuerpo Mdico
Forense de fs. 99 y la edad de los amparistas (fs. 62 vta., prrafo cuarto).
Por el primero, se prescribe la necesidad del tratamiento ICSI como
exclusivo evitando demorar su inicio ms all de seis meses contados
desde el 2 de diciembre de 2008 (fs. 55 cit.); por el segundo, se ilustra al
Tribunal sobre la cuestin del siguiente modo: ...teniendo en cuenta la
edad de los pacientes corresponde no prolongar en forma excesiva el tipo
de realizacin de la teraputica propuesta dado que van disminuyendo
las posibilidades de xito. (fs. 99, cit., ltimo prrafo).
Finalmente, hay que considerar que la seora B. tiene 40 aos de
edad mientras que el seor A. 48 aos (ver fs. 108). En realidad, tal como
lo ha notado la doctora Medina, las edades son de 41 aos y de 49 aos,
respectivamente (fs. 1/2).
Atendiendo al promedio de duracin de un amparo de las caractersticas del sub lite corresponde dar por cumplido el requisito que se examina,
pues la prolongacin temporal del proceso pone en riesgo la realizacin
del derecho reivindicado.

292

Pablo Oscar Rosales

V. El tercer requisito que impone la ley para acceder a una precautoria

consiste en la contracautela.
En efecto, la lectura del artculo 199 del Cdigo Procesal revela que
La medida precautoria slo podr decretarse bajo la responsabilidad de
la parte que la solicitare, quien deber dar caucin por todas las costas y
daos y perjuicios que pudiere ocasionar.
Es una manera de mantener la igualdad de las partes en el proceso
asegurando el eventual cobro del resarcimiento por las derivaciones negativas que puede acarrear la medida (Podetti, Ramiro, Tratado de las
medidas cautelares; ao 1956, editorial Ediar, pgs. 52 y ss.). Soslayarla sin
causa puede habilitar la apertura del recurso extraordinario (FenochiettoArazi Cdigo procesal comentado y concordado; Editorial Astrea, tomo
1, pg. 676, nmero 3).
El cumplimiento de esta exigencia ha sido atenuado en materia de
salud, lo que, sin embargo, no supone su derogacin lisa y llana. Ocurre
que existe un nmero creciente de amparos en los cuales los afiliados
demandan la cobertura anticipada del procedimiento de fecundacin
asistida mediante precautorias anlogas a la de autos, contrariando as
el criterio tradicional que obsta a que el contenido de la innovativa concuerde con el de la pretensin principal (Fallos: 320:300, considerando 9,
segundo prrafo, pg. 304, entre otros).
Frente a ello, los jueces deben evaluar el grado de verosimilitud del
derecho (arg del art. 199, tercer prrafo, del Cdigo Procesal) y los distintos intereses en juego, sobre todo, aqul que concierne a la preservacin
del sistema de salud. No se trata aqu de resolver una mera confrontacin
entre derechos patrimoniales de particulares, sino de armonizar el que
tiene toda persona para procrear responsablemente con el principio de
solidaridad, el cual podra quedar severamente comprometido en detrimento del resto de los beneficiarios si el riesgo de este tipo de pleitos se
potenciara trasladndose, sin ms, a la obra social.
Tambin hay que decir que la sola invocacin del derecho a la salud no
sita, automticamente, al afectado en una posicin de privilegio frente a
la obra social; ni hace presumir iure et de iure que est acuciado por necesidades econmicas que le impiden responder en el supuesto contemplado
por la norma mencionada. La jerarqua del derecho y la sensibilidad que
provoca su afectacin no van de la mano de la indigencia de su titular.
Con tal comprensin del asunto, cabe puntualizar que en esta instancia los actores no pidieron quedar eximidos de caucin real (fs. 101/104);
por otra parte, no probaron que su situacin patrimonial les impida, al

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

293

menos parcialmente, hacerla efectiva (arg de los arts. 200, inciso 2 y 377
del Cdigo Procesal).
Interesa sealar, por ejemplo, que el recibo de haberes de la seora
B. obrante a fs. 4 ledo detenidamente da cuenta de un ingreso bruto
mensual de $ 5.033,45, a los cuales, una vez hechas las deducciones de ley,
hay que restarle la suma de $ 1.578,77 en concepto de pago de un prstamo
contrado con el Banco Ciudad, la de $ 474,15 por A.P.L. compras a crdito
y $ 380 por adelanto de haberes (fs. cit. columna de Retenciones).
En sntesis, dicha litigante percibi un importe neto de $ 1.510 en noviembre de 2008, no porque su trabajo sea remunerado peridicamente
con esa suma, sino porque comprometi ms del 40% de su salario en
prstamos y porque en octubre de 2008 pidi un adelanto de su remuneracin $380 que se le debit al mes siguiente.
Si a ello se le agrega que la verosimilitud de su derecho no cuenta con
un criterio jurisprudencial consolidado a su favor (conf. Sala I, causas
n 9859/08 y n 7957/08 y arg. del artculo 199, tercer prrafo, del Cdigo
Procesal) y que no se presenta la hiptesis prevista en el inciso 2) del artculo 200 del Cdigo Procesal (afirmar su pobreza importara erigirse,
menos en su juez que en su abogado), corresponde fijar una caucin real
equivalente a $ 5.000, cantidad esta que, por lo dems, equivale a un tercio
del costo del primer intento del tratamiento estimado por la propia actora
(ver fs. 63, quinto prrafo).
El deber de resolver racionalmente la controversia torna innecesario
que los suscriptores de este voto emitan y an contesten opiniones
sobre temas que no tienen relacin con los hechos de la causa ni con el
derecho debatido en ella.
Por ello SE RESUELVE: revocar la resolucin de fs. 100/100vta. y hacer
lugar a la medida cautelar solicitada contra la Direccin de Ayuda Social
para el Personal del Congreso de la Nacin debiendo sta otorgarle a ambos
actores la cobertura total del tratamiento de fertilizacin asistida mediante
la tcnica ICSI a realizarse en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el embarazo, includos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento.
Lbrese el oficio a la obra social a los fines indicados. Fjase la caucin real
en $ 5.000 comprensiva de los dos actores que stos debern cumplir
ya sea en efectivo, seguro de caucin u otras garantas suficientes, dentro
del plazo de cinco das contado desde la traba de la medida (art 199, tercer
prrafo, del Cdigo Procesal y, esta Sala, causa n 6786/07 del 14/8/07).
Guillermo Alberto Antelo
Bicardo Gustavo Recondo.

294

Pablo Oscar Rosales

Por su parte, la doctora Graciela Medina dijo:

1. En el presente proceso y especficamente en la actual sentencia interlocutoria, estn en discusin derechos humanos bsicos, en particular,
derechos humanos del gnero femenino.
En el seno de este Tribunal existen diferentes criterios en orden a la
respuesta a dar al conflicto aqu suscitado. La disidencia de sus miembros
es a mi juicio, prueba de una gran concepcin democrtica, ya que
demuestra la independencia de los magistrados de toda influencia en
orden a la toma de decisiones, lo que garantiza el sistema republicano.
Las divergencias de los integrantes de la Sala en la solucin a dar a
las controversias en los supuestos en que estn en juego derechos de
personas pertenecientes a grupos vulnerables no implica que mis colegas
no adhieran ni respeten estos derechos esenciales, sino que a la hora de
interpretarlos y de adoptar reglas de prueba, se inclinan por principios
diferentes o criterios ms clsicos de valoracin. Esto se advierte de la cita
de los autores en los que apoyan su decisin, que escribieron en el ao
1956, es decir, antes de la vigencia del Pacto de San Jos de Costa Rica (de
1966), y de los restantes pactos sobre derechos humanos, que influyeron
en la interpretacin de todo el derecho privado. Por mi parte, adhiero a la
interpretacin adoptada por la Corte de los Estados Unidos de Norteamrica y por nuestra propia Corte Suprema, en el sentido de invertir el orden
de la carga de la prueba a favor de los grupos vulnerables, para permitir
equilibrar sus condiciones y hacer reales sus derechos humanos.
Las diferentes argumentaciones y los disensos realizados con respeto, permiten hacer avanzar a la justicia en aras de hacer realidad los
derechos humanos de todos en forma equilibrada, sin que los de aquellos
grupos minoritarios o ms vulnerables, dificulten o desnaturalicen los de
la ciudadana en general.
Me ha parecido conveniente hacer esta aclaracin inicial para dejar
sentado que mis colegas que conforman la mayora son jueces defensores
de los derechos humanos, que dan en sus votos y en su vida prueba de ello,
tanto como lo soy yo, por lo que la circunstancia de que no compartamos
fundamentos interpretativos en la actualidad, no quiere decir que no estemos abiertos a intercambiar ideas, cambiar posiciones y a buscar a travs
de interpretaciones integradoras y nuevas fundamentaciones, soluciones
armonizadoras, en pos de la humanizacin integral del derecho.
2. Realizada esta introduccin, que me pareca imprescindible por el
profundo respeto que me merecen mis pares, entrar al tema en discusin.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

295

As, comienzo destacando que comparto plenamente el voto de mis

dos distinguidos colegas varones, doctores Guillermo A. Antelo y Ricardo
G. Recondo en cuanto hacen lugar al recurso de apelacin y revocan la
denegatoria de la medida precautoria sustentada en el argumento de que
la tcnica de fecundacin asistida solicitada por una mujer de 41 aos por
ser programada no era urgente.
Concuerdo tambin en que uno de los factores ms importantes que
acreditan la existencia de la urgencia en la demora es la edad de la actora,
urgencia que a mi juicio es ms grave que la manifestada en la posicin
de la mayora de este Tribunal, ya que por un error de clculo inicial los
preopinantes entendieron que M. tiene 40 aos, cuando en realidad, la
peticionante tiene 41 aos. Este mero error aritmtico, que en una liquidacin no pasara de ser leve, en una mujer agrava la urgencia, ya que no es lo
mismo tener 40 aos que tener 41 y un mes, porque la fertilidad del gnero
femenino disminuye progresivamente con la edad y es muchsimo menor
ao a ao y mes a mes, precisamente, en la dcada de los cuarenta.
Adems entiendo que es insostenible denegar una medida precautoria
en la que se solicita una tcnica de fertilidad asistida para una mujer de 41
aos, con el fundamento de que el acceso a la tcnica no es urgente porque
es una operacin programada. Tal argumento carece de razonabilidad, en
funcin de las siguientes razones: 1) vulnera los principios contenidos en la
Convencin Internacional de Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (ley 23.179), dado que ignora su condicin o gnero y
la discrimina al ponerla en una posicin de igualdad justamente en aquello
que la mujer no es igual al hombre, esto es, su posibilidad de fertilidad; 2)
infringe la Convencin Interamericana de Belem Do Par (ley 24.632), porque
violenta a la mujer en su acceso a la salud, a la justicia y a la procreacin,
en contra de las reglas por ella establecida; y 3) contrara el principio de
igualdad establecido en el art 16 de nuestra Constitucin Nacional, ya que
no es lo mismo una operacin programada que el acceso a la procreacin de
una persona de gnero femenino que supera la cuarta dcada. A ello cabe
aadir que ignora los mandatos constitucionales de respeto a la procreacin,
olvida los principios establecidos en la ley de Salud Reproductiva (ley 25.673)
y desconoce los preceptos fijados en la recientemente sancionada Ley de
Proteccin Integral a las Mujeres (ley 26.485; B.O. 14.04.2009).
3. No obstante que asienta en el fondo con la solucin dada por la
mayora, disiento en establecer una caucin precautoria de $ 5000, fundada entre otras cosas, en que (i) los amparistas no han solicitado que
se los eximiera de la contracautela para su dictado, y (ii) que el ingreso
de la mujer era bajo porque haba comprometido el 40% de su salario en
prstamos.

296

Pablo Oscar Rosales

Contrariamente a lo que entienden los preopinantes, la pareja haba

pedido clara e inequvocamente que la caucin fuera juratoria y adems
la mujer ganaba $ 1.500 mensuales no solo porque haba adquirido un
prstamo, sino tambin porque entre sus retenciones no obligatorias pagaba la obra social de su pareja, tena constituido un seguro por sepelios
y tena descuentos como afiliada a A.P.L, es decir buscaba la seguridad
social para si y para su compaero.
En efecto los accionantes solicitaron expresamente que se les fijara
una caucin juratoria a fs. 72 (ver punto 3 Contracautela), donde categricamente manifestaron que prestaban en forma expresa caucin
juratoria.
Por otro lado, Sra. B. tena un ingreso real de $ 1.510 y la contracautela
fijada es 2 veces superior a lo que realmente cobra.
Teniendo en cuenta que la contracautela real se fija en base a estos dos
fundamentos, mi disidencia debera terminar aqu, pero creo que existen
cuestiones mucho mas profundas, ya que como manifest al principio, en
esta medida en que se encuentra en juego una cuestin de gnero que
afecta derechos humanos bsicos, es necesario precisar claramente cules son estos derechos, a los fines determinar su verosimilitud y explicar
las reglas de interpretacin y de prueba que, es mi conviccin, se deben
aplicar en una situacin especial como sta.
Es por ello que voy ampliar mi voto, porque sinceramente estimo que
con el debido respeto que les tengo a mis distinguidos colegas, esta
resolucin se desentiende de las constancias que demuestran la realidad
econmica de los peticionantes y as se dificulta el acceso a la salud y a la
justicia de las personas con menores recursos, a la vez que no se aplican
principios de gnero adoptados por convenciones internacionales a las
cuales nuestro pas ha adherido, ni las normas de orden pblico contenidas
en la ley de proteccin integral a las mujeres (ley 26.485).
4. A los fines de dar sustento a mi voto, comenzar por relatar nuevamente algunos antecedentes fcticos del presente caso, no obstante que
ya han sido expuestos sumariamente.
Lo har en extenso porque la brevedad de la exposicin impide advertir las clarsimas circunstancias que hacen al peligro en la demora, a la
verosimilitud en el derecho y a la dificultad en el acceso a justicia.
5. M.N.B., de 41 aos (naci el 3 de abril de 1968 (2009 1968 = 41) y
O.A.A., de 49 aos (naci el 13 de enero de 1960 ( 2009 1960 = 49), presentan el 5 de diciembre del 2008 un proceso de amparo para lograr una
accin rpida y expedita de amparo a fin de que la Direccin de Ayuda

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

297

Social para el Personal del Congreso de la Nacin (DAS), les otorgue la cobertura total del tratamiento de Fertilizacin Asistida mediante la tcnica
ICSI en el Instituto de Medicina Reproductiva ICSIUBAFECUNDITAS,
incluidos la cobertura de medicamentos, honorarios y cualquier otro gasto
que ste requiriera.
6. El tratamiento fue prescripto por el Dr. Pablo Ddola mdico urlogo y andrlogo prestador de la demandada, como nica posibilidad para
lograr la gestacin, en atencin a que O. es portador de Oligoaestenoteratozoospermia severa. El facultativo con fecha 2 de diciembre del 2008;
ver constancia de fs 52, recomend iniciarlo en un plazo no mayor a seis
meses. A la prescripcin del Dr. Ddola se agrega el Dictamen del Cuerpo
Mdico Forense, que en febrero de este ao informa que el Tratamiento
de Fertilizacin Asistida mediante la tcnica de ICSI es necesario por la
patologa del Sr. O.A.A., y recomienda claramente que corresponde no
prolongar ...el tiempo de realizacin de la teraputica propuesta dado
que van disminuyendo las posibilidades de xito..
7. Transcurridos 6 meses desde que se inici el amparo, por personas
que creyeron que este era un proceso que dara respuesta urgente a su
peticin, y no obstante haber realizado dos peticiones de pronto despacho,
an no se ha corrido traslado a la DAS en los trminos que prescribe el
art. 8 de la ley de amparo. Esto quiere decir que este proceso no ha dado
la respuesta pronta para la cual est diseado, ya que la DAS todava debe
presentar su informe circunstanciado, puede ofrecer prueba que, en lo
pertinente, se deber producir, y luego recin se dictar la sentencia de
primera instancia.
Debo sealar que este proceso urgente, incoado por una mujer de 41
aos que busca lograr la procreacin, fue primero rechazado in limine,
rechazo que fue apelado y que este Tribunal revoc y envi a otro juzgado, entendiendo que el primer juez varn haba prejuzgado. Luego, fue
rechazada la medida precautoria por otro magistrado, resolucin que
fue motivo de apelacin que la Sala ahora y en lo sustancial, tambin est
admitiendo.
Los antecedentes descriptos me llevan a concluir que la urgencia en
la demora es vital, ya que han vencido los 6 meses recomendados por el
mdico tratante para intentar el ICSI.
Pero para comprender acabadamente la cuestin y consecuentemente
aplicar el derecho, me parece imprescindible entender qu es el ICSI.
8. Para la descripcin del procedimiento voy a tener en cuenta la informacin obtenida en http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/reproduccion-asistida/embarazada/resultados-de-fiv/ en

298

Pablo Oscar Rosales

http://www.fecunditas.com/procedim2.asp y en la pgina del Dr. Nicols

Neuspiller, consultada el 13 de mayo del 2009.
Como no es normal que en las resoluciones judiciales se cite informacin de Internet, quiero aclarar que utilizo estas fuentes de informacin
porque me ofrecen garanta en cuanto a su cientificidad y veracidad.
En especial los datos obtenidos en la web del Dr. Neuspiller, que es un
cientfico reconocido internacionalmente, quien hace 20 aos que viene explicando en forma gratuita a los abogados y jueces la temtica de
la fecundacin asistida en mltiples cursos, seminarios y congresos,
a algunos de los cuales he asistido, lo que me permite confiar en su
informacin, y lo que es ms, entenderla adecuadamente gracias a las
fotografas presentadas.
La microinyeccin intracitoplsmica de espermatozoides es una
tcnica de reproduccin asistida similar a la fecundacin in vitro convencional, con la diferencia de que la inseminacin de los vulos se realiza
al introducir un espermatozoide en el interior del vulo mediante una
microaguja.
Esta tcnica es ms compleja que la FIV convencional; tambin supone
un coste econmico mayor.
La ICSI se aplica en los problemas de esterilidad producidos por azoospermia, oligozoospermia, criptozoospermia, astenozoospermia, teratozoospermia, oligoastenozoospermia, oligoastenoteratozoospermia.
Esta tcnica es prcticamente la nica indicada cuando existen pocos
espermatozoides, como en el caso del actor, ya que se necesita un solo
espermatozoide para fecundar a cada ovocito.
Me parece importante tener en cuenta cuales son los pasos a seguir
para realizar la ICSI, porque guarda relacin con la urgencia en la demora
y con la innecesariedad de fijar en esta etapa una contracautela real.
En general, los procedimientos previos a seguir son los mismos que
para la FIV convencional, con la diferencia de que la inseminacin de los
ovocitos se realiza mediante la introduccin, de manera artificial y con
un micromanipulador, de un espermatozoide en cada uno de los vulos
maduros obtenidos.
Concretamente los pasos a seguir son: 1) Aspiracin de los vulos; 2)
Remocin del complejo corona-cumulus de los ovocitos; 3) Obtencin y
procesamiento del semen; 4) Inyeccin del espermatozoide en el interior
del ovocito con la ayuda del microscopio micromanipulativo; 5) Verifi-

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

299

cacin de la fecundacin; 6) Cultivo de los huevos fecundados hasta su

transferencia; y 7) Transferencia del embrin a la mujer.
9. Por otra parte, quiero destacar a los fines de demostrar el peligro en
la demora, que el ndice de probabilidades de xito del procedimiento es
de un 10-13% en mujeres mayores de 40 aos.
Destaco estos detalles mdico tcnicos, para poner de relieve que el
mtodo no va a ser realizado inmediatamente despus de que se dicte
esta medida, sino que lleva un tiempo que vara de uno a dos meses, ya
que hay que estimular a la mujer para que produzca vulos mediante
medicacin, lo que de por si ya indica que el procedimiento no se puede
realizar a continuacin de la notificacin de la precautoria.
Esta sola circunstancia me indica que la cautelar hay que dictarla sin
contracautela real, ya que el obligado tiene tiempo suficiente para exigirla
antes de que se ejecute, con lo cual su dictado, an errneo, no produce
un desequilibrio econmico en el sistema de seguridad social, como lo
entienden mis colegas.
10. Considero que la contracautela debe ser fijada teniendo en cuenta
la situacin econmica de las partes, para impedir que las personas con
escasos recursos vean frustrado el acceso a la justicia. En este sentido,
pongo en evidencia que la Sra. B. tena un ingreso real de $ 1.510.
A mi juicio imponer una caucin real de $ 5.000 a quien slo gana $
1.510 constituye una forma de impedir el acceso a la justicia en razn de
la pobreza, lo que no se condice ni con la verosimilitud del derecho, ni
con la urgencia en la demora extensamente acreditada.
11. Estimo que las medidas precautorias importan, en definitiva,
anticipar la tutela jurisdiccional y slo cabe decretarlas cuando el juez,
en una apreciacin sumaria, advierte que la pretensin aparece como
fundada y de xito probable; slo entonces cabe amparar el derecho que
con su sola invocacin aparece prima facie como reclamacin viable y
jurdicamente tutelada.
Entiendo que la acreditacin del derecho debe ser sumaria y que hay
que tener en claro cul es el derecho que se debe acreditar. Asimismo,
considero que el derecho verosmilmente acreditado debe referirse a la
pretensin sustancial.
Por lo antes dicho, establecida cual es la pretensin sustancial de
los actores, voy a resear el derecho que los ampara para definir porqu
considero que est prima facie demostrado el derecho invocado, y cul
es su grado de verosimilitud.

300

Pablo Oscar Rosales

Entiendo que para definir el derecho hay que estar a lo establecido

en una serie de normas que deben interrelacionarse e interpretarse de
manera integral, y desde una perspectiva de gnero. Ellas son:
1) CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS o
PACTO DE SAN JOS DE COSTA RICA, suscrita en San Jos, Costa Rica,
el 22 de noviembre de 1969, durante la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Ratificado por la Argentina por ley
23.054. En particular sus artculos 24 y 25.
2) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS,
adoptado y abierto a la firma el 16 de diciembre de 1966. Ratificado por la
Argentina por ley 23.313, en particular su artculo 26.
3) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, adoptado y abierto a la firma el 16 de diciembre
de 1966. Ratificado por la Argentina por ley 23.313, en particular en sus
artculos 9, 10 y 11.
4) CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER, cuyo texto fuera aprobado por la Asamblea General de las Naciones unidas y abierto a la firma
de los Estados Miembros de la citada Organizacin el 18 de diciembre de
1979. Ratificado por la Argentina por ley 23.179, en especial en los artculos
2. C y 12. Este ltimo sostiene 1. Los Estados Partes adoptarn todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en
la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica,
inclusive los que se refieren a la planificacin de la familia. 2. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarn a la
mujer servicios apropiados en relacin con el embarazo, proporcionando
servicios gratuitos cuando fuere necesario.
5) CONVENCIN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CONVENCIN
DE BELEM DO PAR, adoptada en la ciudad de Belem Do Par, Brasil,
el 9 de junio de 1994, Ratificado por la Argentina por ley 24.632. En particular en su artculo 1 que dice Para los efectos de esta Convencin debe
entenderse por violencia contra la mujer cualquier accin o conducta,
basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual
o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado,
as como tambin su art. 7.
6) CIM. La Comisin Interamericana de Mujeres (CIM), es un organismo especializado de la Organizacin de los Estados Americanos, es el
principal foro generador de polticas hemisfricas para la promocin de los

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

301

derechos de la mujer y la igualdad de gnero. Establecida en 1928 durante la

Sexta Conferencia Internacional Americana (La Habana, Cuba), la CIM fue
el primer rgano intergubernamental en el mundo creado expresamente
con el propsito de asegurar el reconocimiento de los derechos civiles y
polticos de la mujer. Como tal, ha desempeado un papel preponderante
para integrar la participacin y el apoyo de la mujer como parte legtima
e indispensable de la gobernabilidad y la formacin del consenso internacional. As, el informe de la CIM del ao 2008 puso de relieve que los
Estados partes en general incumplan con la Convencin de Belem Do Par
porque si bien haban creados leyes sobre violencia domstica, no haban
cumplido con su obligacin de legislar integralmente sobre la situacin
de la mujer, acerca de situaciones que impactan de manera diferenciada y
con particular gravedad a las mujeres, tales como los patrones culturales
discriminatorios, la violencia basada en gnero, la informalidad laboral,
la alta tasa de desempleo, la trata de personas, el fenmeno migratorio, la
falta de acceso a la justicia, el acceso a los servicios de salud, etc. Nuestro
pas era uno de los que incumpla con el dictado de una ley integral de
proteccin de la mujer, lo que fue solucionado mediante el dictado de la
ley de Proteccin Integral a las Mujeres, Nro. 26.485.
7) La ley de 25.673, de Creacin del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin responsable, que establece el derecho a decidir sobre
la vida reproductiva, nmero de embarazos y cundo tenerlos.
8) La ley de Proteccin Integral a las Mujeres (ley 26.485), promulgada
en el Boletn Oficial del 14 de abril del 2009, de orden pblico y de aplicacin
en todo el territorio de la Repblica, que en su artculo 3 garantiza todos
los derechos reconocidos por la Convencin para la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer, y al enumerar las formas de
violencia, establece d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que
vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el nmero de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con
la Ley 25.673 de Creacin del Programa Nacional de Salud. Por otro lado, en
su artculo 16 prescribe: Derechos y garantas mnimas de procedimientos
judiciales y administrativos. Los organismos del Estado debern garantizar
a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, adems
de todos los derechos reconocidos en la Constitucin Nacional, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nacin Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes
derechos y garantas: a) A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del
patrocinio jurdico preferentemente especializado.
12. Entiendo que el derecho de los peticionantes es el derecho a la procreacin, derecho que en el caso de la mujer se encuentra especialmente

302

Pablo Oscar Rosales

garantizado en las normas legales, supranacionales y constitucionales antes aludidas, que demuestran un alto grado de verosimilitud, circunstancia
que exime de la necesidad de contracautela real, la que por otra parte
atenta contra el principio de gratuidad establecido en la ley 26.485.
De acuerdo a lo expuesto, no comparto el criterio de mis colegas en la
medida en que supone exigir para otorgar una medida de alta verosimilitud en el derecho segn las normas sealadas, que la mujer acredite
los extremos pertinentes para liberarla de pagar una contracautela real.
La actora seala que la urgencia est relacionada con su condicin de
mujer y sus limitados recursos econmicos, lo que la hace doblemente
vulnerable. Al respecto hay que tener en cuenta que un aspecto crtico de
esta afirmacin se relaciona con la carga de probar tal situacin, porque
en la generalidad de los casos es extremadamente difcil demostrar que el
motivo para la restriccin de un derecho reside, justamente, en cuestiones
de gnero, ya que las denegatorias como las de la mayora de esta Sala,
se escudan en argumentos que dan una apariencia de neutralidad.
Atendiendo a esta razn, la jurisprudencia norteamericana, europea
y la de la Corte de Derechos Humanos de Costa Rica, fijaron un criterio
de revisin judicial de los actos que restringen los derechos de quienes
pertenecen a este grupo. Se trata de considerar provisoriamente discriminatoria la restriccin de fijar una caucin real, y exigir a quien debe
la prestacin que demuestre la existencia de un inters impostergable
que la justifique y que no est relacionado con la pertenencia de la damnificada a alguna de las categoras mencionadas. Adems, se deber
probar que no hay otra forma de lograr ese fin que no sea mediante tal
limitacin.
En nuestro pas, esta lnea jurisprudencial haba sido esbozada en algunos precedentes (sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en los casos Repetto, sentencia del 8/11/1988, voto de los jueces Petracchi
y Bacqu, y Calvo y Pesini, sentencia del 24/2/1998, voto de los jueces
Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Petracchi, Belluscio, Lpez, Bossert y
Vzquez; o respecto de la igualdad de gnero, sentencia de la Corte en el
caso Garca Delgado, del 19/9/2000, voto del juez Petracchi), pero no fue
adoptada en forma expresa hasta el ao 2004, en el caso Hooft.
En este caso, la Corte entendi que ante una prohibicin de discriminar, la restriccin a este derecho en funcin de la nacionalidad de origen
estaba afectada por una presuncin de inconstitucionalidad, y que la
provincia slo podra justificar la norma si probaba que exista un inters estatal sustancial en ella, que no poda satisfacerse de ninguna otra
forma que no fuera con la limitacin descripta. El criterio fue seguido en

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

303

el caso Gosttschau Evelina Patricia c/ Consejo de la Magistratura (CSJN,

sentencia del 8 de agosto del 2006).
Aplicando este estndar ms riguroso, en el presente la Direccin de
Ayuda Social Para el Personal del Congreso de la Nacin debe demostrar
que la medida precautoria ordenada bajo caucin juratoria a favor de una
mujer de 41 aos de escasos recursos debe ser dictada bajo caucin real
porque existe un inters estatal impostergable que la justifique, que no
est relacionado con la pertenencia de la damnificada a su condicin de
mujer, ni a sus escasos recursos.
Se que este criterio no es el compartido por mis colegas, ya que en la
causa 6.510/1988 Cuadrelli, Marcela G. c/ Estado Nacional Ministerio
del Interior Polica Federal Argentina y otro s/ daos y perjuicios, no lo
aceptaron, poniendo sobre los hombros de una vctima menor de edad,
de condicin homosexual, que haba sufrido un accidente que la dej
cuadripljica mientras se encontraba bajo custodia Policial, la carga de
probar que no era culpable del dao sufrido.
13. Quiero por ltimo justificar mi voto, ya que siendo minoritario,
no va a variar el resultado de la sentencia. Dos son las cuestiones por las
que lo emito:
La primera es que he sido recientemente expositora por Argentina en
el Seminario Internacional: Sistema de justicia y derechos humanos de las
mujeres, llevado a cabo los das 11, 12 y 13 de mayo de este ao en Paraguay.
All disert en dos conferencias, una relativa a Poltica de gnero y justicia
desde una perspectiva de derechos humanos y la otra sobre Influencia
de la Jurisprudencia regional y argentina para hacer reales los derechos
humanos de las mujeres (el material es pblico). En tal sentido, estimo
que debo tener coherencia en lo que sostengo en crculos acadmicos
internacionales con lo que digo en mis sentencias.
La segunda y ms importante, es que dada la lentitud del trmite y que
de acuerdo a mi criterio considero que se estn vulnerando sus derechos
humanos, como mujer quiero expresarle a la Seora Matilde Noem Buccafusco mis disculpas personales y mi deseo de que la justicia no haya
contribuido a hacer imposible su esperanza justificada de ser madre.
Fdo.: Dra. Graciela Medina.
Por los fundamentos expuestos, por mayora, SE RESUELVE: revocar
la resolucin de fs. 100/100vta. y hacer lugar a la medida cautelar solicitada contra la Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de
la Nacin debiendo sta otorgarle a ambos actores la cobertura total del
tratamiento de fertilizacin asistida mediante la tcnica ICSI a realizarse

304

Pablo Oscar Rosales

en el Instituto de Medicina Reproductiva (FECUNDITAS) hasta lograr el

embarazo, incluidos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento. Lbrese el oficio a la obra
social a los fines indicados. Fjase la caucin real en $ 5.000 comprensiva
de los dos actores que stos debern cumplir ya sea en efectivo, seguro
de caucin u otras garantas suficientes, dentro del plazo de cinco das
contado desde la traba de la medida (art. 199, tercer prrafo, del Cdigo
Procesal y, esta Sala, causa n 6786/07 del 14/8/07).
Regstrese, notifquese en el da con carcter urgente, y devulvase.
Ricardo Gustavo Recondo Guillermo Alberto Antelo
Graciela Medina.

S. V. A. y otro c/ Consolidar Salud S.A. s/ Amparo, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala III, sentencia
del 29de Junio de 2010
Hechos: Se ordena a la empresa de medicina prepaga demandada a
cubrir el 100%, confirmando la sentencia de grado, de la prestacin fertilizacin in vitro por tcnica ICSI a favor de los actores que cuentan con
37 aos y diagnstico de infertilidad estableciendo que los pretendidos
impactos econmicos en el sistema de salud deben ser probados.
Fallo:
Buenos Aires, 29 de junio de 2010.
VISTOS: los recursos de apelacin interpuestos por la actora y fundado a fs. 243/243 vta. y por la demandada a fs. 259/267, contra la sentencia
de fs. 231/236, cuyo traslado fue contestado a fs. 270/271 y a fs. 278/281;
Y CONSIDERANDO:
I. El seor Juez de primera instancia admiti la accin de amparo que
haban promovido Virginia Alicia Schiliro y Atilio Jos Rodrguez contra
Consolidar Salud SA y orden que les suministre la cobertura mdica del
100% de la prestacin fertilizacin in Vitro por tcnica ICSI en el establecimiento de su eleccin o el que proponga la demandada, conforme la
prescripcin del mdico que los asiste. En cuanto a los gastos causdicos,
los impuso en el orden causado.
Contra dicha decisin apelan ambas partes.
La actora se queja en cuanto a la distribucin de las costas y solicita
su aplicacin a la demandada.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

305

Por su parte Consolidar Salud se agravia por cuanto se le obliga a brindar la cobertura del tratamiento de fertilizacin cuando no est incluida en
el PMO ni tampoco en el contrato de afiliacin suscripto por los actores.
II. En primer lugar cabe destacar que ha quedado fuera de controversia la afiliacin de los actores (cfr. fs 1 y reconocimiento de la demandada
a fs. 66 vta., tercer prrafo) y la necesidad de efectuar el tratamiento de
fertilizacin asistida con fundamento en la documental aportada por
los amparistas (en cuanto al diagnstico de infertilidad, cfr. fs. 13 y fs.
197/198) y en el informe del Perito Mdico (cfr. fs. 203/205) en donde se
seala que: la indicacin de ICSI ha sido correcta (Punto c) y que de
acuerdo al diagnstico, la nica alternativa posible es el mtodo ICSI
(cfr. punto d). Dictamen que por otra parte no ha sido impugnad por
la demandada.
Sentado lo expuesto cabe sealar que las cuestiones ventiladas en
el sub lite resultan sustancialmente anlogas a las que fueron resueltas
recientemente en el voto mayoritario en la causa n 7554/09: Mrquez
Adriana Nora y otro c/Osde s/Amparo fallada el 20 de abril del 2010, lo
que torna procedente el reenvo a los fundamentos empleados en aqulla
oportunidad, ello, por razones de brevedad y procurando as la mayor
economa procesal (art. 34, inc. 5, apartado e) del CPCCN).
Asimismo, cabe recordar que como se resolvi en el voto mayoritario
en la causa n 5381/09: Vallese Mara Cecilia c/Osde s/Amparo el 28-032010: ni las obras sociales ni las empresas de medicina prepaga abonan
su posicin con slo invocar el carcter taxativo del PMO, ya que esa tesis
ha sido descartada reiteradamente por esta Cmara (conf. esta Sala causas
2568/07 del 13-03-08 y 11.983/08 del 02-12-09, entre otras; Sala I causa
14/06 del 27-04-06). Y como en estos pleitos se trata de dilucidar cuestiones
vinculadas con el derecho a la salud que tienen proyeccin econmica, los
accionados deben exponer y acreditar las razones de ndole tcnica que les
impide dar a unos lo que se les concede a otros (vgr. informacin sobre el
porcentaje de afiliados que demandan esta clase de servicios detallando
en qu consisten estos ltimos, cul es su costo y cul su repercusin
sobre el riesgo calculado por las entidades, etc.). La mera alegacin de
que el sistema de seguro de salud (sea privado o pblico) puede verse
afectado por la admisin de acciones como las de autos, tampoco es apta
a los fines indicados sino se constata la entidad de la afectacin, es decir,
que ella sea lo suficientemente significativa como para ir en detrimento de
todos los asegurados computndose a ese efecto la aplicacin del Fondo
de Redistribucin Solidario previsto en la ley 23.661. La falta de claridad
sobre estos aspectos sumada a la trascendencia de los valores en juego
determinan que, en el supuesto de duda, deba estarse a la preservacin del

306

Pablo Oscar Rosales

derecho involucrado mediante la adopcin de soluciones que respondan

a la circunstancia de cada proceso.
En atencin a ello y a la urgencia en el inicio del tratamiento (por
el tiempo de esterilidad de la pareja, diagnstico mdico y el desgaste
emocional, cfr. historia clnica de fs. 197/198; y por la edad de ambos amparistas, 37 aos, cfr. fs. 3/6) corresponde adoptar una solucin adecuada
a las circunstancias de la causa y a los trminos en que qued trabada la
contienda (arts. 34, inciso 4, 163, incisos 5 y 6 , concordes con arts. 356,
inciso 1, aplicables analgicamente a los procesos de amparo).
Respecto del porcentaje de cobertura ordenado por el juez de primera
instancia, toda vez que Consolidar Salud en su escrito de apelacin slo
requiri rechazar la demanda con expresa imposicin de costas... y no
solicit subsidiariamente la reduccin del monto de condena (cfr. punto 3,
ltimo prrafo fs. 266), en virtud del principio de congruencia corresponde (en atencin a las circunstancias de la causa y a los trminos en que
qued trabada la contienda), confirmar la sentencia apelada. Finalmente
y en cuanto al agravio de los actores referido a la distribucin de las costas
en el orden causado, solicitando su aplicacin a la demandada vencida,
cabe sealar que nuestro ordenamiento procesal establece como
principio el criterio objetivo del vencimiento o derrota (arts. 68 y 69
del CPCCN); y slo con carcter excepcional prescribe que los tribunales
puedan apartarse de l bajo resolucin fundada, hiptesis sta, reservada
para situaciones de hecho o de derecho de significativa complejidad o
novedad sobre las que no exista uniformidad de criterio en la doctrina y
en la jurisprudencia (cfr. R. G. Loutayf Ranea, Condena en Costas en el
Proceso Civil, Bs. As. 1998, pg. 75; Morello-Sosa-Berizonce, Cdigos
Procesales T. II-B, pg. 52).
Este Tribunal ha resuelto en casos anlogos al presente que en razn de
las diferencias interpretativas y jurisprudenciales a que ha dado lugar este
tipo de litigios en donde se discute la cobertura de tratamientos de fertilizacin asistida de alta complejidad por sobre los lmites establecidos en
el PMO, se encuentra razonablemente justificado el encuadramiento en
la situacin excepcional del art. 68, segundo prrafo, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
causas M.245.XXXIX Mata Pea Jos Rafael y otro c/Estado Nacional y
otro s/ amparo del 11/12/2007; y B.231.XLIII Bauzas Dolores y Otro c/
PEN ley 25.561, Dto. 1570/01 214/02 s/amparo del 26/3/2009).
IV. Por ello, el Tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia apelada. Las
costas de ambas instancias se distribuyen por su orden en atencin a la
novedad y complejidad de las cuestiones resueltas (art. 68, 2 prrafo y 277
del CPCCN). Agrguese copia certificada de la causa Marquez citada.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

307

El Dr. Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia

(art. 109 del RPJN).
Regstrese, notifquese y devulvase.
Ricardo Gustavo Recondo - Graciela Medina.
Causa 11.719/2008 - E., G. S. y otro c/ IOMA y otro s/ amparo
Cmara Nacional Civil y Comercial Federal Sala I sentencia de fecha
19 de Noviembre de 2009
Hechos: Rechazo de la medida cautelar y de la demanda con el
argumento de inexistencia de ley de fertilizacin asistida y de los
costos de las tcnicas de fertilizacin, aunque no surge prueba del
impacto econmico agregada en el expediente.
Fallo:
Buenos Aires, 19 de noviembre de 2009.
Y VISTO: El recurso de apelacin interpuesto por la actora a fs. 195
y fundado a fs. 196/203 cuyo traslado fue contestado a fs. 213/215 y
218/220 contra la sentencia de fs. 190/193, y
CONSIDERANDO: 1. El seor juez rechaz la accin de amparo
interpuesta por los seores G. S. E. y J. M. V. contra IOMA y Galeno S.A. a
fin de obtener la cobertura integral, hasta tanto ocurra el embarazo, de
las prestaciones de fertilizacin asistida por tcnica Fiv o ICSI con posible
ovodonacin. Las costas fueron distribuidas en el orden causado.
2. Contra esa decisin apela la actora.
Se agravia de lo que considera una errnea interpretacin del
alcance y los fundamentos de la Resolucin 201/02. Seala que no se
analiz lo dispuesto en el art. 28 de la ley 23.661 y tampoco el bloque de
constitucionalidad mencionado en la demanda y cita jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia.
Argumenta que el derecho a la salud incluye a la salud reproductiva y
destaca que es innecesario que est en riesgo la vida de las personas. Aade
que la salud reproductiva abarca a la salud psicofsica de ambos actores,
dada la frustracin que puede traer aparejada la bsqueda insatisfecha
de progenie, y tambin el derecho a procrear.
Sostiene que la fuente obligacional de otorgar la cobertura de la
prestacin solicitada es el art. 12 del Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos y Sociales y el derecho a la procreacin que surge del art. 12 de

308

Pablo Oscar Rosales

la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin

contra la Mujer.
Se queja de que la sentencia concluye sobre cuestiones no () probadas
en autos y nicamente expuesta (sic) por una sola de las partes, y receptadas
como si fueran hechos probados.
Puntualiza que la discusin debe centrarse en si la falta de
incorporacin expresa de las tcnicas de fertilizacin asistida en el PMO
violenta las normas legales y supralegales.
Se extiende en consideraciones sobre el papel que a su juicio debe
desempear el Poder Judicial.
3. En primer lugar, a diferencia de lo manifestado por las demandadas,
los agravios de la actora satisfacen la exigencia del art. 265 del Cdigo
Procesal puesto que all se critica la resolucin del juez de primera
instancia en los aspectos que se cree que ha errado, indicando las razones
por las cuales debe revocarse la decisin que se considera injusta.
Todo ello justifica, sin ms, el rechazo de esta defensa, mxime
teniendo en cuenta que la sancin de la desercin de la instancia, por su
gravedad, debe aplicarse con criterio favorable al apelante a condicin de
que el agraviado individualice, aunque sea en mnima medida, los motivos
de su disconformidad (cfr. CNCiv., Sala E, 30/9/80, citado por FenochiettoArazi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Ed.
Astrea, 1993, T.1, pg. 945).
4. En segundo lugar, se debe advertir que la recurrente no precisa ni
surge de la resolucin apelada cules son las cuestiones no probadas que
el a quo tuvo por acreditadas a fin de adoptar la decisin que agravia a
la actora. Adems, a fs. 186 la causa se declar como de puro derecho, lo
que fue consentido por la apelante (cfr. fs. 189).
5. Seguidamente, es oportuno sealar que este Tribunal se ha
pronunciado en un caso anlogo cfr. causa 621/08 del 16-12-08, citada
por el a quo y all se record que a partir de la reforma constitucional
de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con
jerarqua constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de
la Carta Magna. En efecto, el artculo 25 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y bienestar y
en especial la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios.
En el mismo sentido, el art. XI de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

309

relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica

correspondiente al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la
comunidad.
A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales estableci que entre las medidas que los Estados
partes deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del
derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud
fsica y mental, deberan figurar la prevencin y el tratamiento de las
enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y
la lucha contra ellas y la creacin de condiciones que aseguren a todos
asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad.
En procura de la consecucin de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la
Constitucin Nacional, establece en cuanto aqu resulta pertinente entre
las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de accin positiva
que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto
de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
En el orden local, la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires
garantiza el derecho a la salud integral (art. 20).
6. Sin perjuicio de calificaciones y encuadramientos cientficos que
puedan aportarse en un procedimiento ordinario, puede sostenerse que la
imposibilidad de procrear es una limitacin que puede afectar de manera
real y efectiva la calidad de vida y la salud psquica de una pareja.
Jurisprudencia calificada ha sostenido que tampoco est en duda
que la infertilidad impacta de modo negativo en la salud psquica de las
personas que la padecen (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Mendoza, Sala 1), in re R.M., M. c/Obra Social de Empleados Pblicos,
del 28/8/2007, voto de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci).
Ciertamente, la Repblica Argentina est obligada a dar efectividad
a los derechos sociales y econmicos entre los que se encuentra el
derecho a la salud en los trminos del art. 2 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales,
especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos
de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aqu reconocidos (el nfasis en el texto
es agregado por el tribunal).

310

Pablo Oscar Rosales

En este mbito, la obligacin de los Estados que resulta de los tratados

internacionales en tanto, claro est, no est en riesgo la vida de las
personas es de dar efectividad a los derechos econmicos y sociales con
progresividad y sin retrocesos.
Lo particular de esta materia es que ni la ley 13.066 de la Provincia de
Buenos Aires (programa provincial de salud reproductiva y procreacin
responsable) aplicable a IOMA ver en especial art. 6 y art. 6 del decreto
reglamentario 2327/03, ni la ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni
la ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la ley
25.673 (programa nacional de salud sexual y procreacin responsable),
as como tampoco el PMO (Resolucin 210/02 del Ministerio de Salud,
en virtud de lo dispuesto en la Resolucin 1991/05 del mismo Ministerio)
que han sido citados en este expediente llegan a imponer a los agentes
del seguro de salud la obligacin de prestaciones asistenciales referidas a
la reproduccin asistida.
Por ello, tampoco puede encontrarse algn aporte significativo
tendiente a la solucin de este conflicto en la ley 24.754, que impone a
las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, la
cobertura como mnimo de las prestaciones obligatorias impuestas
a las obras sociales conforme a lo establecido por las leyes 23.660, 23.661
y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. Este bloque normativo
no ha regulado en forma obligatoria ni de ninguna otra manera lo
atinente a los tratamientos tecnolgicos de alto impacto como son los
relativos a la fecundacin asistida, y ello es un aspecto relevante en un
sistema de asignacin de recursos escasos que son susceptibles de usos
alternativos (cfr. voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en el fallo citado
precedentemente).
Tambin es pertinente destacar que del art. 12 de la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
citado por la recurrente no se desprende directamente la obligacin
de cobertura de tratamientos de fertilizacin asistida, toda vez que se
refiere a la necesidad de asegurar en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive a
los de planificacin familiar (inc. 1) y los relacionados con el embarazo,
el parto y el perodo posterior (inc. 2).
7. Ahora bien, el argumento principal de la parte actora consiste en
sostener que el Programa Mdico Obligatorio slo constituye un estndar
mnimo y que el artculo 28 de la ley 23.661 prev la actualizacin peridica
de las prestaciones que deben satisfacer las obras sociales, lo cual, en
este contexto, tambin conduce a la obligacin anloga de las empresas
de medicina prepaga, en funcin de la ley 24754 a fin de incorporar los

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

311

permanentes avances cientficos y tecnolgicos que se registran en el

campo de la medicina en sus ms diversos aspectos. Estas afirmaciones
se consideran acertadas, pero no son suficientes para dar favorable
acogimiento a la pretensin actora.
Ello es as pues la ley no ha avanzado a la par que el desarrollo de
la ciencia mdica y no contempla en ninguna de sus normas legales o
infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundacin in vitro.
Este defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de
lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las
personas y que no admiten dilacin ninguna en la respuesta de autoridades
pblicas, la incorporacin de tcnicas de reproduccin asistida de alta
complejidad en las polticas de salud requiere previsiones de financiacin
y consensos comunitarios sobre las opciones bioticas involucradas. Esta
Sala ha tenido ocasin de afirmar que solamente un marco legislativo
es idneo para contemplar todos los aspectos jurdicos y ticos que
hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos (cfr.
esta Sala, causa 7957/08 del 30/10/08).
Sobre el punto, cabe precisar que no resulta aplicable al sub examine
lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa C. 595.
XLI. Cambiaso Pres de Nealn, Cecilia Mara Ana y otros c/ Centro de
Educacin Mdica e Investigaciones Mdicas [Fallo en extenso: elDial
-AA403D] fallada el 2-8-07 que la recurrente cita, puesto que all se
trataba de establecer si la actualizacin de las prestaciones obligatorias
para las obras sociales, posteriores a la sancin de la ley 24.754, alcanza
a las entidades de medicina prepaga as como tambin la procedencia
de extender las obligaciones legales contempladas en la ley 24.901, para
incluirlas entre las prestaciones que deben asegurar las empresas de
medicina prepaga a sus beneficiarios.
8. En este estado, se debe sealar que desde la visin integral que
brindan los numerosos casos que el Tribunal ha examinado (cfr. causas
621/08 del 16-12-08, 10.002/08, 9859/08, 7955/08 del 23-12-08, 10.088/08
del 10-2-09, 3044/09 del 16-4-09, 9645/08 del 26-5-09, 10.458/08 del 22-9-09
y 5062/08 del 13-10-09), se advierte la necesidad de un debate profundo
sobre el conjunto de aristas que el problema presenta y de una ley que
prevea el financiamiento de los tratamientos de alto impacto, como el
que aqu se solicita.
En efecto, la normativa constitucional sobre la que basan esencialmente
su reclamo los actores, debe compatibilizarse necesariamente, en atencin
a la naturaleza del tratamiento pretendido, con las previsiones legales
complementarias de nuestra Ley Suprema (cfr. Cmara Nacional de

312

Pablo Oscar Rosales

Apelaciones en lo Comercial, Sala A, causa 25.497/07 T.M.F. y otro c/

Organizacin de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.) [Fallo en
extenso: elDial -AA520B], del 10-3-09).
En este sentido, se ha dicho que incluir tratamientos de altsimo costo
como los de la reproduccin humana asistida en el paquete de prestaciones
bsicas para todos los ciudadanos, exige tener en cuenta la progresividad
del principio de igualdad de derechos y la equidad en el acceso a la
biotecnologa en general, tanto como la capacidad del sistema para generar
ingresos y soportar los costos adicionales que ello impone (cfr. Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, causa 25.497/97 cit.).
No puede ignorarse que, en un sistema basado en la distribucin
solidaria y equitativa de recursos escasos como es el de las obras
sociales la inclusin por orden judicial de situaciones no legisladas que
no ponen en riesgo la vida de las personas, puede impactar negativamente
en la disponibilidad de medios para afrontar la cobertura de emergencias
vitales tampoco legisladas (cfr. esta Sala, causa 5062/08 del 13-10- 09).
Por otra parte una empresa como la codemandada Galeno S.A. asume
el riesgo econmico y la obligacin asistencial de prestar servicios mdicos
asistenciales conforme a planes de salud que ofrecen a los individuos
afiliados, quienes voluntariamente los contratan y se obligan a pagar, como
contraprestacin, una cuota peridica (cfr. Madies-Garay, Aseguramiento
de la Salud privado. Empresas de medicina prepaga, en Responsabilidad
profesional de los mdicos: tica, biotica y jurdica: civil y penal, ediciones
La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 1447).
En este orden de ideas, tambin se ha sostenido que la norma contenida
en el art. 1 de la ley 24.754 que establece el marco legal general al cual
entidades como la codemandada Galeno deben ajustar las prestaciones
de salud que brindan es imperativa y, en consecuencia, de orden
pblico, categorizacin que como tal es aplicable a ambas partes, empresa
y asociado (cfr. C.N.Civil, Sala C, causa Sonnante, Vicente Nicols c/
Swiss Medical Group S.A. s/ amparo del 12- 12-00), regla general que
slo admitira excepciones por razones igualmente fundadas en el orden
pblico.
En tales condiciones, el Tribunal entiende que la limitacin de la
cobertura de los actores a los trminos de la legislacin provincial en
el caso de IOMA y, en atencin a la relacin habida entre las partes, a
los del contrato respecto de Galeno S.A., no configura una conducta
inconstitucional que deba ser suplida por otra bajo mandato judicial
(cfr. esta Sala, causas 621/08 y 5062/08 citadas;; Cmara de Apelacin en
lo Contencioso Administrativo de La Plata, doctrina causa 804 Levene

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

313

Mara Laura y otros c/ IOMA s/ legajo de apelacin art. 250 del CPCC
del 18-7-06).
Sin perjuicio de lo resuelto, el Tribunal ha sealado en ocasiones
anteriores la verificacin de un vaco legislativo ante el desfase
entre los avances de la tecnologa aplicados a la salud humana y las
prestaciones sociales, igualitarias y obligatorias de las obras sociales,
que merece la atencin del legislador a fin de que, en cumplimiento de
su alta misin, regule por ley la materia involucrada en este litigio, con la
consiguiente armonizacin de la totalidad de los derechos fundamentales
comprometidos (cfr. esta Sala, causas 621/08 y 5062/08 citadas).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolucin apelada.
Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado en atencin a la
novedad y complejidad de la materia involucrada (art. 68, segunda parte,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, supletoriamente aplicable
en virtud de la remisin del art. 17 de la ley 16.986).
Regstrese, notifquese y devulvase.
Mara Susana Najurieta - Martn D. Farrell Francisco de las Carreras
10.2. Primera Instancia
Expte. N 20324/0 - Ayuso, M. R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (Art. 14 CCBA) JUZGADO N 6 EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD
AUTNOMA DE BUENOS AIRES 20/11/2007
(Nota: Transcribimos este fallo de primera instancia, que fuera modificado en el sentido que se explic, ya que su doctrina ha sido aplicada
en muchos fallos posteriores y adems por haber sido el primero y mas
publicitado de los fallos judiciales sobre esta temtica. El TSJ de Buenos
Aires revoc las sentencias de 1era y segunda instancia, dejando vigente
la cautelar, y ordenando la conversin del proceso en juicio ordinario,
hoy en trmite.)
Hechos: Se condena a la demandada ObSBA (obra social de la ciudad de
Buenos Aires) a dar a los actores cinco coberturas ntegras de la tcnica ICSI,
ordenndose en la misma sentencia como medida cautelar su cumplimiento
inmediato. El fallo reconoce el derecho a procrear, el carcter de cautivos de
sus afiliados y reconoce a la infertilidad como una enfermedad que debe ser
cubierta, aun cuando la misma no se encuentra incluida en el PMO.
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de noviembre de 2007.

314

Pablo Oscar Rosales

VISTOS: los autos del epgrafe para dictar sentencia de los que RESULTA:
1. A fs. 1/10 se presentan M. R. A. y M. L. patrocinados por el doctor
Pablo Oscar Rosales y promueven accin de amparo contra la Obra
Social de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante ObSBA)), con el objeto
que sta les otorgue cobertura econmica al 100% de la prestacin de
Fertilizacin in Vitro (FIV) por tcnica ICSI, que deber efectuarse en la
Institucin PROCREARTE SA (Red de Medicina Reproductiva y Molecular),
cobertura que deber extenderse a todo el tratamiento completo, hasta
producirse el embarazo.
Refieren los amparistas, en lo atinente a su situacin fctica, que contrajeron matrimonio el 13/12/2002, contando al momento de la interposicin de la demanda 02/05/2006 con 41 aos de edad el actor y con
35 la actora. Asimismo, manifiestan que tras varios aos de convivencia
no lograron un embarazo por va natural.
Relatan que en el ao 1992 la seora L. fue sometida a una operacin
abdominal por padecer peritonitis y que dicha infeccin gener adherencias, afectando las trompas de Falopio, que tienden a pegarse entre s,
impidiendo el normal pase de vulos.
Continan narrando que la cnyuge padece obstruccin tubaria derecha y tero aumentado de tamao compatible con adenomiosis, por lo que
se le diagnostic esterilidad primaria. Asimismo, luego de operrsele con
laparoscopia ms de una vez a fin de que las mismas se desobstruyeran,
intentando dos veces lograr un embarazo con inseminacin artificial, sin
obtener resultados exitosos. Agregan que despus de ello le practicaron
una fertilizacin asistida FIV que tampoco tuvo resultado positivo.
Como consecuencia, expresan que con dicho diagnstico se le ha indicado la fertilizacin asistida FIV por tcnica ICSI, como nico mtodo
posible de embarazo.
Seguidamente, los actores historian los antecedentes en el tiempo
de la fecundacin in vitro y las diferencias entre la FIV y la realizada por
tcnica ICSI. Agregan que entre un 10 y un 15% de las parejas presentan
incapacidad para tener descendencia.
Ilustran que se considera que una pareja posiblemente tenga alteraciones en su fertilidad cuando luego de un ao de mantener relaciones
sexuales en forma regular y sin utilizar mtodos anticonceptivos, no ()
es capaz de gestar.
Precisan los amparistas que poseen orden mdica para el tratamiento
FIV/ICSI de dos mdicos, perteneciendo uno de ellos a la demandada

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

315

ObSBA (del Sanatorio Julio Mendez) y que la prctica no se realiza en

dicha Institucin.
Concretan que la demandada les ha denegado en sede administrativa
(expte. n 57/06) su peticin a obtener esta prestacin mdica, por estar
fuera del Plan Mdico Obligatorio de Emergencia y no estar incluida en
la resolucin n 56/04.
Desarrollan finalmente los criterios doctrinarios y normativos en torno
al derecho que les asiste en base a los tratados internacionales incorporados a la Constitucin Nacional y sta misma.
Citan doctrina y jurisprudencia. Ofrecen prueba.
2. A fs. 47/97 se presenta la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires
y contesta el traslado de la demanda notificado a foja 46.
Sostiene que la parte actora jams tom conocimiento de la totalidad
del expediente administrativo n 57/06, labrado con motivo del requerimiento del servicio asistencial efectuado por los amparistas. Asimismo
resalta que dicha parte manifest no poseer conocimiento del contenido
de la resolucin n 56/04 de su mandante, normativa en la cual se sustenta
la decisin de su representada. Manifiesta que aqullos recin solicitaron
en esta instancia judicial tomar vista y extraer fotocopias del mismo, peticin que fue autorizada y notificada a los mismos en su domicilio con
fecha 16 de mayo de 2006. Insiste pues en que dicha parte jams concurri
a tomar vista de las actuaciones referenciadas y mucho menos a extraer
las fotocopias solicitadas.
A su vez, solicita se decida la improcedencia de la accin de amparo.
Funda la misma en la exclusin de dicha prctica del PMOE, considerando
ello fundamento suficiente para proceder al rechazo de la accin. Agrega como segundo argumento que existen consideraciones mdicas que
tambin obstan a la procedencia de la accin y que se vinculan con un
inadecuado enfoque cientfico y su aplicacin al caso concreto de ambos
accionantes.
Efecta una negativa pormenorizada de los planteos de los amparistas. Seguidamente, detalla que el objeto de la ObSBA es la prestacin
de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales
de promocin, prevencin, atencin, recuperacin y rehabilitacin y
sostiene que la citada obra social cuenta con los recursos enunciados en
los artculos 15 y 17 de la ley n 472, los cuales son destinados a cubrir las
contingencias prestacionales del universo de sus afiliados.
Argumenta que dichos recursos se centran en la nocin de contribucin colectiva en pos de la cobertura de riesgos y necesidades de salud de

316

Pablo Oscar Rosales

los afiliados, atendiendo a los principios de universalidad, integracin, y

solidaridad rectores de la seguridad social.
Como consecuencia de ello, reitera que la prestacin solicitada por
los actores no se encuentra alcanzada por los trminos de la mencionada
normativa, por lo que interpreta que no existe una actitud de negativa
prestacional sino una imposibilidad institucional de brindarla, en tanto
ello, contradice expresa normativa de orden pblico, manifestada por las
leyes antes citadas.
Aduce que hacer lugar a la peticin de los cnyuges A. conculcara el
principio de igualdad y solidaridad que debe mantenerse en las prestaciones a brindar por la OSBA.
Relata que la ley n 472 crea la ObSBA como continuadora del ex Instituto
Municipal de Obra Social (IMOS); la regula como un ente pblico no estatal,
organizada como instituto de administracin mixta con capacidad de derecho pblico y privado, contando con individualidad jurdica y autarqua
administrativa y econmico-financiera; y en su artculo 2 establece que ...
La O.S.B.A se regir por: a. las previsiones de la presente ley, b) las disposiciones que adopten sus rganos de conduccin, c) la Ley N 153 de la Ciudad de
Buenos Aires, d) en forma supletoria, y en lo que resultare pertinente, por las
estipulaciones de orden nacional contenidas en las Leyes N 23.660 y 23.661,
normas reglamentarias, complementarias y concordantes....
Contina expresando que dentro de las prerrogativas que posee el
Directorio de la OSBA, dict la Disposicin interna Nro. 56/04 y Resolucin
33/06, que establece la aplicacin del Programa Mdico Obligatorio en el
mbito de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que conforme
a lo expuesto, dichas disposiciones, adquieren fuerza de ley, en orden a los
extremos mencionados en el Inc. b, del art. 2 de la ley 472.
Reafirma en base a ello su negativa de cobertura de la peticin actora
como un acto administrativo vlido de la ObSBA, con sustento en las
mencionadas disposiciones internas, dictadas conforme las normas nacionales que le dan fundamento (resoluciones n 201/02 y 310/04 - PMOE
- Ministerio de Salud de la Nacin).
A continuacin explicita la finalidad y motivo de las aludidas disposiciones internas. Aclara que ... el PMO, fue concebido en el marco de
una emergencia sanitaria nacional, previendo como objetivos generales
mejorar el sistema de salud para evitar el impacto sanitario de la crisis
socio econmica, sin perjuicio del contralor que debe efectuarse, acerca
de su efectividad, dentro de los agentes del Sistema Nacional del Seguro de
Salud. Agrega... que a ese fin la autoridad Sanitaria Nacional homolog un
listado de medicamentos y prcticas mdicas, de las cuales los efectores

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

317

de salud, se encuentran obligados a suministrar, excluyndose aquellas

que no se encuentran en dicho nomenclador.
En otro orden de ideas, aduce que las estadsticas indican que ms de
la mitad de los tratamientos de este tipo que se realizan no surten efectos,
por motivos que an se desconocen.
Solicita el rechazo de la demanda. Considera un despropsito que la
cobertura pedida por la actora se extendiera a todo el tratamiento completo hasta producirse el embarazo. Explica que ... ello significara aos
de tratamiento, y la correspondiente erogacin indeterminada de recursos
financieros de la Obra Social, en detrimento de los principios de solidaridad y universalidad que rige los principios de la Seguridad Social.
Cita doctrina y jurisprudencia. Ofrece prueba y hace reserva del caso
federal. Solicita se cite como tercero interesado al Gobierno Nacional y/o
de la Ciudad de Buenos Aires.
3. A fs. 99/100 la parte actora contesta el traslado conferido a foja 98.
Reconoce la resolucin n 56/04 y objeta la resolucin n 33/04 por
no estar identificada con ese nmero en las copias acompaadas por la
demandada. Asimismo, reconoce el contenido de la carpeta administrativa n 57/06.
Respecto de la prueba pericial mdica solicita se limite la misma a
los puntos efectivamente controversiales. A su vez desiste de la prueba
pericial contable.
Solicita el rechazo de la citacin como tercero del Gobierno Nacional
y de la Ciudad de Buenos Aires aduciendo que la pretensin de la demandada es meramente dilatoria y ajena a la litis, especialmente en el primer
caso. Agrega que tampoco correspondera citarlos en los trminos del
artculo 88 del CCAyT ya que, como surge de la ley n 472, la ObSBA tiene
autonoma de decisin (art. 5) y financiera, con presupuesto propio (art.
17) y a tenor del art. 14 de la Constitucin local.
4. A foja 101 se rechaza el pedido de citacin de tercero. Y a foja 104 se
abra la causa a prueba.
5. Conforme certificacin de foja 208, las presentes actuaciones se
encuentran en condiciones de resolver.
Y CONSIDERANDO:
De conformidad con las razones esgrimidas por las partes y en atencin
a los hechos involucrados, se analizar primeramente la idoneidad de la
va de proteccin judicial elegida.

318

Pablo Oscar Rosales

I. ADMISIBILIDAD DE LA ACCIN DE AMPARO

1. Idoneidad de la va elegida
El artculo 14 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires dispone que toda persona puede ejercer accin expedita, rpida
y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms
idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por la Constitucin Nacional, los tratados internacionales,
las leyes de la Nacin, la presente Constitucin, las leyes dictadas en su
consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad
sea parte.
A criterio de esta sentenciante, el amparo no es una accin subsidiaria
ni excepcional. Ello queda claro, al menos desde la reforma constitucional
de 1994, segn el texto del artculo 43 de la Constitucin Nacional. Una
interpretacin restrictiva y en los trminos de algunas de las disposiciones
del decreto ley n 16.986, que se oponen abiertamente a la CN, hoy han
sido superadas por el derecho positivo, la jurisprudencia y la doctrina en
la materia.
En igual sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, ha
sostenido que la accin de amparo es una accin principal. Ni es subsidiaria, ni es heroica, ni es residual, ni es de excepcin, y slo cede ante la
existencia de un medio exclusivamente judicial ms idneo, esto es, ms
expedito y rpido(5).
La va escogida requiere, de conformidad con los artculos 14 de la
CCABA y 43 de la CN, que los peticionarios acrediten una lesin, restriccin, alteracin o amenaza, actual o inminente. La doctrina seala que la
lesin debe ser real, efectiva, tangible, concreta e ineludible(6). Asimismo debe hallarse configurada una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta,
vale decir, si se viola el derecho positivo.
Una vez reunidos estos extremos bsicos, los mismos deben ser pasibles de lograr una decisin judicial en un tiempo razonable, dentro del
marco de un proceso signado por la celeridad y desprovisto de rigorismos
procesales que dificulten esta va expedita. En tal sentido, cabe recordar
(5) TSJ, Vera, Miguel ngel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
amparo s/ recurso de queja por denegacin de recurso de inconstitucionalidad,
expte. n 843/01, resolucin del 04/05/2001, voto de la jueza Alicia E. C. Ruz.
(6) LAZZARINI, Jos Luis, Juicio de amparo, La Ley, Buenos Aires, 1988,
pgs. 243 y siguientes.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

319

que Bidart Campos explicita la idoneidad de la va en cuestin, desde la

eleccin de aquella que sea ms apta para la tutela inmediata que se debe
deparar al justiciable (7). 3. Ser el juez quin deber sopesar si la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que ostente la actuacin administrativa,
necesita de un eficaz y pronto remedio judicial, obtenible a travs de la
eficacia de este proceso de raigambre constitucional.
En atencin a la naturaleza de los derechos debatidos referidos a la proteccin del derecho a la salud, la procreacin y la familia de raigambre
constitucional, la demora que conlleva el procedimiento de la accin
contenciosa normado en el Ttulo VIII del CCAyT, y los tiempos procesales
pautados en dicha ley ritual, llevan al convencimiento de que remitir la
presente a una accin ordinaria implicara un menoscabo al derecho a
la tutela judicial efectiva.
Frente a la imposibilidad presente y actual de ejercer el derecho a la
salud y a los servicios sociales necesarios para lograr una cobertura en el
tratamiento de fertilizacin asistida, por mtodo ICSI, como nico mtodo
posible denunciado para que la parte actora pueda lograr un embarazo,
la dilacin en el tiempo de la presente accin importara la vulneracin
del derecho a la salud, tanto como una negativa a una respuesta eficaz en
el tiempo para el justiciable.
En virtud de lo expuesto, es dable concluir que la accin de amparo
resulta la va idnea para la dilucidacin de los derechos constitucionales
que los peticionantes consideran vulnerados por la ObSBA.
2. Ilegalidad o arbitrariedad manifiesta
En torno a este presupuesto para la admisin de esta accin constitucional, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que la lesin de
los derechos o garantas debe resultar del acto u omisin de la autoridad
pblica en forma clara e inequvoca, sin necesidad de un largo y profundo
estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba.
En el sub examine, la actora cuestiona una conducta omisiva de la demandada, a su entender configuradora de este presupuesto por restringir
derechos constitucionales.
Para determinar la existencia de aqulla, centrada en la falta de otorgamiento de las prestaciones requeridas por la actora, slo basta remitirse
a los propios dichos de la demandada y compulsar la prueba documental
por ella acompaada.
(7) BIDART CAMPOS, Germn, Tratado de derecho constitucional, Tomo
VI, p. 312, ed. Ediar, 1995.

320

Pablo Oscar Rosales

Por lo tanto, se concluye que este caso amerita adentrarse en el fondo

de la cuestin.
II. SUSTENTO FCTICO
A fin de adentrarse en el themae decidendum previamente se habr de
resear la prueba reunida y la documentacin acompaada por las partes:
(a) A fs. 14/15 obra partida de matrimonio de los actores, celebrado
el 13 de diciembre de 2002.
(b) A foja 16 obra recibo de sueldo del seor M. A., donde consta que
es empleado del Gobierno de la Ciudad, con un sueldo neto de $ 1.730,79,
al mes de marzo 2006.
(c) A foja 16 luce copia de los carnets de afiliados a la ObSBA de los
amparistas M. A. y M. L.
(d) A fs. 17/18 obran agregados dos informes mdicos de la Dra. Estela
Kwater Estela del Sanatorio Dr. Julio Mndez, perteneciente a la ObSBA.
En los mismos detalla que la paciente consulta por esterilidad primaria y
en uno de los informes sugiere la fertilizacin asistida como nica posibilidad de embarazo y que dicha prctica no se realiza en esa Institucin.
Asimismo, en el otro informe (foja 17) destaca que no se realiza en dicha
Institucin el tratamiento ICSI.
(e) A foja 19 luce informe mdico de la seora L. M., emitido por el
Dr. Alberto E. Kenny del Instituto de Ginecologa y Fertilidad fechado
el 6 de marzo de 2006 en el cual se indica realizar fertilizacin asistida
con gonadotrofinas (FSH rec Puregon 300 UI amp, Orgalutran y Pregnyl)
como nica posibilidad de embarazo.
(f) A foja 20 obra receta mdica del Dr. Enrique A. Salama de la institucin PROCREARTE - Red de Medicina Reproductiva y Molecular.
(g) A foja 21 luce presupuesto de fertilizacin in vitro por tcnica
ICSI, expedido por el mdico indicado en el punto f) de la antes citada
institucin, por $ 1200, con fecha 02/03/2006.
(h) A fs. 22/23 se encuentran agregados presupuestos de medicamentos, emitidos por farmacia Rex y farmacia Social Congreso por $ 6.762 y $
6.429,52, respectivamente.
(i) A fs. 24/26 luce copia presupuesto de fertilizacin in vitro por
mtodo ICSI.
(j) A foja 27se agrega copia de la nota n 57/2006 recibida en ObSBA
el 10/01/06, suscripta por los actores, solicitando se arbitren los medios

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

321

necesarios para realizar la intervencin mdica que le sugieren diversos

profesionales mdicos, para resolver un cuadro de infertilidad.
(k) A foja 28 obra nota de respuesta de ObSBA a la nota anterior de
fecha 10/04/2006, suscripta por la Sra. Mara Gabriela Mata, informando
que la solicitud ha sido denegada ya que la prestacin solicitada se encuentra fuera del PMOE y no est incluida en la resolucin n 56/04.
(l) A fs. 29/32 luce copia de la cobertura de Fertilizacin Asistida del
Instituto de Obra Social del Ejrcito, tomada de su pgina WEB.
(m) A fs. 33/36 se encuentra folleto original Gua de Pacientes de
PROCREARTE SA.
(n) A fs. 50/84 luce copia de la carpeta administrativa n 57/06, formada por el reclamo de la demandante, ofrecida como prueba por ObSBA.
(o) A fs. 108/110 se encuentran actuaciones remitidas por la ObSBA,
labradas en la sede de dicho organismo bajo el n 150179/06.
(p) A fs. 124/125 el Ministerio de Salud y Ambiente, adjunta copia de
la providencia n 3916/06 que informa que la prestacin de fertilizacin in
Vitro, por tcnica ICSI no est incluida en el Programa Mdico Obligatorio
de Emergencia.
(q) A fs. 128/130 la Dra. Estela A. Kwater reconoce los dos certificados
como emanados y firmados por ella. Informa tambin que los amparistas
concurrieron al Sanatorio Dr. Julio A. Mndez, siendo atendidos por ella
a fin de ratificar un diagnstico y que luego de varias consultas, dicha
profesional concluye que la fertilizacin asistida es la nica posibilidad
de embarazo para la seora L. y que el tratamiento adecuado es ICSI. A
su vez, adjunta copia simple de la historia clnica de la actora y de la ficha
de consultorios externos confeccionadas por la Dra. Kwater.
(r) A foja 138 contesta oficio PROCREARTE, reconociendo la prueba
documental acompaada (presupuesto, instructivo previo al procedimiento, y el que ha de utilizarse para la recoleccin de la muestra de semen
y gua de pacientes). Seguidamente, informa que los actores son pacientes
del Dr. Salama, quien es mdico de la institucin PROCREARTE y que le
realiz a los mismos un procedimiento de fertilidad en dicha institucin.
A su vez, indica que el procedimiento de la fertilizacin asistida in Vitro
por mtodo ICSI, le fue diagnosticado a la parte demandante, por ser el
adecuado para tratar la patologa de los actores.
(s) A foja 148 contesta oficio el Dr. Alberto Enrique Kenny, reconociendo la autenticidad de su orden de fecha 6 de marzo de 2006 y ratifi-

322

Pablo Oscar Rosales

cando lo indicado en dicha oportunidad, que es fecundacin in vitro por

tcnica ICSI.
(t) A foja 165, en uso de las facultades conferidas por el artculo 29
del CCAyT, se reemplaz la pericia mdica ofrecida en estas actuaciones,
librndose oficio a la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, a
fin de que conteste los puntos de pericia ofrecidos por la actora, salvo el
punto 1 y por la demandada, excepto los puntos 1, 3, 7 y 10.
(u) A fs. 190/192 obra informe de SAMeR contestando lo solicitado
mediante oficio que luce a foja 167.
(v) A foja 197 la parte actora contesta traslado y resalta que la propia
mdica de la demandada orden dicha tcnica a los actores.
(w) A foja 198, se orden librar nuevo oficio a la Sociedad Argentina
de Medicina Reproductiva, solicitando informe: 1) cantidad de veces que
se recomienda mdicamente la utilizacin de los mtodos de fertilizacin
asistida FIV e ICSI; 2) en caso de obtener resultados negativos en la primera
intervencin cunto tiempo debe transcurrir hasta poder efectuar un nuevo intento, en ambas tcnicas; 3) probabilidad estadstica de fecundacin
presentan estas dos tcnicas; 4) si existe algn tipo de limitacin biolgica
en la aplicacin del tratamiento, en relacin a la edad de los pacientes que
se someten al mismo y en caso afirmativo, indicar cules.
(x) A foja 202 obra contestacin de SAMeR.
(y) En sobre n 208 se encuentran reservadas dos radiografas correspondientes a la histerosalppografa.
III. HECHOS NO CONTROVERTIDOS EN AUTOS
Del relevamiento precedente surge que se halla fuera de discusin, en
tanto no ha sido objetado por la demandada lo siguiente:
a) Que los cnyuges M. R. A. y M. L. han contrado matrimonio hace
5 aos (conforme copia de la partida de casamiento de foja 15).
b) Que son afiliados a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires
(ObSBA) de acuerdo a constancias obrantes a fs. 14/16.
c) Que conforme copia de nota de la ObSBA de foja 76, el rea de
Accin Social reconoce que la solicitud de la actora a la cobertura del tratamiento de fertilizacin asistida in vitro por mtodo ICSI ha sido denegada,
en tanto dicha prestacin se encuentra fuera del Plan Mdico Obligatorio
de Emergencia y no est incluida en la resolucin n 56/04 (segn lo manifestado por la Auditora Mdica de Servicios Perifricos).

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

323

d) No ha sido tampoco desconocido por la demandada la dificultad

para procrear naturalmente diagnosticada a la seora L.
IV. THEMAE DECIDENDUM
1. Pretensin amparista: la proteccin que en el sub examine esta
parte solicita que sea cubierta por la obra social a la cual son afiliados
los cnyuges A., consiste en el pago de todas las erogaciones que demanda el tratamiento de fertilizacin in vitro (FIV) por tcnica ICSI. Ello les
permitir intentar la nica va posible para lograr un embarazo.
Del diagnstico mdico de fs. 190/192 se infiere que el matrimonio ha
recorrido por un largo perodo de tiempo, mdicos, estudios y tratamientos de fertilizacin, sin lograr resultados exitosos, siendo el que solicita la
nica esperanza de procreacin.
Se colige pues que los amparistas reclaman por el ejercicio de un
derecho personalsimo en orden a la procreacin responsable, de su
propia salud, en solicitud de amparo a su proyecto elegido de vida. Del
tratamiento que los mdicos de la propia demandada aconsejan a travs
de los certificados reconocidos a fs. 128/130 de estos autos, surge como
nica posibilidad de embarazo posible, el de una fertilizacin asistida
in vitro por el mtodo ICSI, como ajustado a su estado de salud, edad y
condiciones de vida.
En sntesis, de los antecedentes precedentes del caso se advierte que a
travs de la proteccin constitucional demandada, M. L. y M. R. A. pretenden obtener el acceso al tratamiento en cuestin, a fin de lograr ejercer su
derecho a la salud sexual y a la procreacin responsable. Ello, con miras a
la posibilidad de embarazo y en pos de su planificacin familiar.
1.1. Historial mdico de la co-actora L.
Tal como resulta del sustento fctico relevado ut supra en el apartado
II, a tenor del diagnstico mdico obrante a fs. 17/18 extendido por profesionales de la propia demandada y el de foja 19, y de lo que resulta de las
contestaciones de fs. 190/192 y la de 202 a los puntos de pericia, la seora
L. padece una infertilidad relacionada con lo que se denomina factor
tuboperitoneal, que es la dificultad a nivel de las trompas y el peritoneo
pelviano.
La infertilidad primaria de la parte, lleva a los mdicos informantes a
fs. 17/19 a concluir en la fertilizacin asistida como nica posibilidad de
embarazo, con indicacin mdica de llevarla a cabo con gonadotrofinas
(ver incisos d y e del sustento fctico, apartado II).

324

Pablo Oscar Rosales

De la contestacin de fs. 190/192 la Sociedad Argentina de Medicina

reproductiva (SAMER), en su respuesta a la n 1, informa que la tcnica
ICSI se aplica justamente en el caso de los demandantes por presentar la
coactora fallas de fertilizacin previas y explica que la tcnica en cuestin
es viable en los casos de obstruccin tubaria bilateral y fallas reiteradas
de tratamiento de baja complejidad.
A foja 202, a peticin del Juzgado, agrega que: no hay limitante alguno
en cuanto al nmero de veces que una pareja puede intentar el embarazo
mediante la FIV o ICSI. Sin embargo, manifiesta que si una pareja no logr
el embarazo luego de 4 a 6 intentos, es poco probable que lo logre aunque
siga haciendo tratamiento; que la prctica mdica habitual es dejar como
mnimo uno o dos ciclos (meses) de espera entre un tratamiento y otro
y que tanto la FIV como el ICSI tienen una tasa de embarazo clnico del
orden del 30 al 40 %, segn estadsticas tanto nacionales como internacionales.
Precisa que la limitante biolgica ms importante en cuanto a la
aplicacin del tratamiento es la edad de la mujer, ya que es un factor determinante en los resultados. A medida que la edad de la mujer aumenta
(especialmente a partir de los 35 a 37 aos) las tasas de xito de los tratamientos disminuyen, y se incrementan los riesgos genticos. Este dato es
de relevancia en el caso a estudio en atencin a que la seora L. cuenta
con 36 aos al presente.
1.2. La fecundacin asistida: tcnicas FIV e ICSI.
Estas tcnicas de fertilizacin, que son explicitadas desde el punto de
vista mdico en la contestacin de Samer de fs. 190/192 fueron apareciendo
frente a la imposibilidad de procrear, junto con los diagnsticos prenatales. En la prctica se distinguen distintos mtodos o procedimientos de
fecundacin y reproduccin asistida, particularmente la fecundacin in
vitro (FIV).
En sta la fecundacin no se produce en el cuerpo sino en una cubeta
de vidrio, luego el/los embrin/es se coloca/n en el tero. Es utilizada
en caso de enfermedades como endometriosis graves, anomalas en las
trompas de Falopio, problemas inmunolgicos, esterilidad no determinada, entre otros.
Mediante la inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoides (ICSI),
que es la tcnica recomendada por el diagnstico de los mdicos de la obra
social demandada, (ver fs. 17/18) y por el doctor Kenny del Instituto de Ginecologa y Fertilidad (foja 19) se selecciona un nico espermatozoide, se
le da un tratamiento especial y se lo introduce en el vulo, pero luego de

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

325

que se ha unido y que se ha comenzado a dividir en 2 o 4 clulas y recin

all se introduce en el cuerpo de la madre.
Tal como se relata en la demanda, en 1978 se produjo el primer nacimiento concebido por la tcnica de fecundacin in vitro y transferencia
del embrin al tero .La variante entre ambas tcnicas reside en que en la
etapa de fertilizacin, en vez de incubar los espermatozoides con el vulo,
ste es inyectado para colocar un espermatozoide.
De la contestacin de fs. 190/192 a los puntos de pericia de foja 10 vta.
resulta que a pesar que en las radiografas de la histerosalpimgografa,
(obrantes en el sobre 208 reservado en autos), se observa que las trompas
son permeables al medio de contraste, por lo cual en el supuesto bajo
examen puede existir un factor tuboperitoneal.
Ello torna apta la FIV como nico mtodo posible de embarazo en el
caso de la seora L.
La Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva explica que los
medicamentos especficos para lograr una hiperestimulacin ovrica
no estn incluidos en el PMOE, ya que la infertilidad no est considerada
en este programa. Informa cules son los laboratorios que producen gonadotropinas y sostiene que los medicamentos solicitados en las rdenes
mdicas, son los adecuados para la hiperestimulacin ovrica.
2. Catlogo de derechos implicados en el sub judice
2.1. Ahora bien, la parte actora ha interpuesto el presente amparo en
funcin de la tutela jurisdiccional del derecho a la salud consagrado en el
mbito local en el artculo 20 de la CCABA. Los peticionarios se presentan
ante estos estrados con el propsito de ejercer ese derecho, el cual encuentra
un valladar en la denegatoria expresa de la ObSBA a prestarles la cobertura
de las prestaciones mdicas requeridas, a fin de lograr un embarazo por
fertilizacin asistida in vitro mediante la tcnica ICSI.
Como es sabido el derecho a la salud se imbrica en el derecho a vida. As
lo ha sostenido la jurisprudencia. En efecto, la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin ha dicho haciendo suya la opinin del seor Procurador
General que ....la vida de los individuos y su proteccin en especial el
derecho a la salud constituyen un bien fundamental en si mismo que, a
su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma personal
(art. 19 CN)(8).

(8) CSJN, in re Asociacin Bengalensis c/ Ministerio de Salud y Accin Social- Estado Nacional s/ amparo ley 16.986, sentencia del 01/06/2000.

326

Pablo Oscar Rosales

2.2. De ste se deriva el derecho a exigir un mnimo de prestaciones

sanitarias conforme a la dignidad humana y al nivel de desarrollo social,
econmico y cultural de cada sociedad.
En tal sentido, tal como se afirma en doctrina, en el desarrollo de
tratamientos mdicos cual es el caso de autos o en la produccin
de medicamentos o vacunas, ante cuadros concretos de enfermedad, la
discrecionalidad del estado resulta claramente limitada(9). Y ello es de la
mxima relevancia frente a quienes no puedan pagar servicios privados
de salud, dada la finalidad igualitaria que define el derecho social y la
seguridad social implicada especficamente en el sub lite.
2.3. Por su parte, la salud reproductiva involucrada en el presente caso,
abarca la salud psicofsica de ambos peticionarios, dado la frustracin que
puede traer aparejada la bsqueda insatisfecha de progenie, as como su
derecho a procrear. Por lo tanto, tambin integra su derecho a la salud
entendida como un estado general de bienestar fsico, mental y social, en
los trminos definidos por la Organizacin Mundial de la Salud.
Contemporneamente la anticoncepcin ha obrado como un marco
separador de las aguas entre las relaciones sexuales y la reproduccin,
antes ligadas mutuamente de manera casi simbitica.
Ya en 1984, en la Conferencia Internacional de Poblacin llevada a
cabo en Mjico, exista conciencia en hablar de los derechos reproductivos
como derechos fundamentales inalienables. Para 1994, en la Conferencia
Internacional de Poblacin y desarrollo realizada en El Cairo, el movimiento de salud de las mujeres incidi para un cambio de concepcin de la
salud que trasladara el acento en las polticas enderezadas al control de la
natalidad, al de la salud reproductiva y sexual basada en estos derechos.
Es as que se defini la salud reproductiva como un estado general de
bienestar fsico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades
o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva
entraa la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin
riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo no hacerlo, cundo
y con qu frecuencia ... lleva implcito el derecho del hombre y la mujer a
obtener informacin y para la planificacin de la familia de su eleccin...
(Cairo, 7.2).

(9) Ver en este sentido Vctor Abramovich y Christian Courtis, El Derecho a

la atencin sanitaria como derecho exigible, Suplemento de jurisprudencia de
Derecho Administrativo de La Ley del 25/06/2001, p. 13.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

327

Dentro del denominado derecho constitucional de familia (10), el

derecho a la salud reproductiva comprende tres contenidos distintos
pero complementarios al decir de Andrs Gil Domnguez: informacin,
prevencin y planificacin.
Este ltimo responde a una profunda conviccin de ser o no ser madre/
padre, lo cual forma parte de un proyecto de vida porque modifica sustancialmente cualquier autobiografa...supone la concrecin consciente,
voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente
y para siempre la biografa de las personas(11).
Precisamente en el marco del principio de reserva consagrado en el
artculo 19 de la CN se desenvuelve la proteccin del principio de autonoma de las personas que la biotica resguarda, a elegir su plan de vida.
En este caso concreto, trazando su biografa a travs de la bsqueda de
descendencia, que slo puede ser alcanzada a travs de la cobertura que
demandan los amparistas de la obra social demandada.
2.4. Derecho adquirido a la mejor calidad de vida.
Cabe considerar en este orden de ideas, amn de las consideraciones
vertidas al comienzo en el punto 2.1 en torno al derecho a la salud que
asiste a estos cnyuges, que tambin existe lo que se denomina derecho
adquirido a una mejor calidad de vida incluido a partir de 1994 en el artculo 41 de la CN y especficamente en los artculos 18 y 20 de la CCABA. En
efecto, este derecho pertenece a los denominados de tercera generacin, o
dentro del esquema tradicional, una garanta de los derechos a la vida y a
la salud, y otorga proteccin a los requirentes para exigir la aplicacin de
nuevas tecnologas o noveles tratamientos. Ello impide a las obras sociales
negarse solventar los costos.
2.5. Derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico y su aplicacin.
Tambin es dable resguardar judicialmente este derecho. Numerosas
parejas han hecho realidad el postergado sueo de ser padres gracias a los
avances cientficos en materia gentica, por eso tambin existe un derecho
de aquellas personas aquejadas de la imposibilidad fsica de procrear de
acudir a estos logros cientficos en pos de su derecho al disfrute ms alto
posible de su salud integral.

(10) Frase acuada por Andrs Gil Domnguez en su libro homnimo, ed.
Ediar, tomo 1, ao 2006.
(11) [7] Gil Domnguez, Andrs, Fama, Mara Victoria y Herrera, Marisa,
Derecho constitucional de familia, Ediar, 2006, tomo 1, p.593.

328

Pablo Oscar Rosales

2.6. Derecho a fundar una familia y a no ser discriminado.

Los derechos vinculados con la salud reproductiva tienen un fuerte
contenido social, ya que de ellos se deriva la constitucin de una familia,
lo cual configura una expectativa natural de una pareja.
Tambin exige una mirada alerta a travs de prestaciones positivas
que evite que la poblacin de menos recursos vea incumplido su anhelo
de progenie, en resguardo del derecho consagrado en el artculo 14 bis
en torno a la proteccin de la familia, sin discriminaciones de ninguna
naturaleza a tenor del artculos 11 de la CCABA y 42 de la CN.
Por lo tanto, en el caso a estudio se entrelazan todos estos derechos
constitucionales, cuya tutela judicial demanda una mirada cuidadosa de
la justicia, desde la atalaya del cdigo de socialidad que la Carta Fundamental presupone.
Con tal objetivo se analizar seguidamente cmo se engarza la infertilidad en el derecho a la salud.
3. La infertilidad y su conceptualizacin jurdica como enfermedad.
3.1. La infertilidad se describe como la incapacidad de embarazarse a
pesar de haberlo tratado durante un ao sin utilizar mtodo anticonceptivo
alguno. La infertilidad primaria femenina corresponde al supuesto en que
la mujer nunca concibi un hijo y registra alteraciones funcionales y/o del
aparato reproductivo. ste es el caso de la cnyuge en este amparo.
3.2. En tanto definida la infertilidad como un funcionamiento anormal
del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles
socioeconmicos de crear una familia, importa UNA ENFERMEDAD.
La infertilidad puede originar depresin, ansiedad y angustia que
contaminan la vida de relacin toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustracin en procrear e integrar su ncleo familiar con su
descendencia.
No es una condicin dada, tal como el color de los ojos o la estatura. Implica una alteracin en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y
morir. Como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente
tcnicas mdicas que puedan intentar lograr el aorado embarazo para dar
a luz otro ser, sea de la tcnica que logre alcanzar el fin deseado con el mayor
resguardo integral en la salud de ambos progenitores. En el sub judice, las
probanzas mdicas indican como tal la FIV, con la tcnica ICSI.
Negarle ese derecho a esta pareja, amn de cercenar el abanico de
derechos enumerados precedentemente en el punto 2, importa una dis-

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

329

criminacin para quien padece esta enfermedad por una disfuncin al

nivel de sus trompas y peritoneo pelviano, cual es el caso de la coactora.
La negativa a cubrir su tratamiento es pues discriminatoria para quien
presenta esta enfermedad.
Y ello no es un dato menor si se tiene en cuenta que de acuerdo a las
estadsticas en el tema, la infertilidad afecta al menos el 10 por ciento de
la poblacin en edad reproductiva.
3.3. El hecho que no figure como prestacin reconocida para su cobertura por la obra social en el PMOE a cuyas prestaciones ha adherido la
demandada a travs de la resolucin n 56/04 responde al hecho de no ser
considerada como una enfermedad. Ello deriva de un concepto hoy holgadamente superado, que considera la salud como una ausencia de enfermedad.
As, la ObSBA postula un concepto restringido y negativo de salud.
Empero de la propia definicin de la OMS surge que la salud es ms
que un concepto binario, abarca una dimensin holstica de los seres
humanos. A tal fin es menester recordar que la Constitucin de la OMS
ya en 1946 expresaba que el disfrute del ms alto nivel posible de salud
es uno de los derechos fundamentales de cualquier ser humano sin distincin de raza, religin, creencia poltica, ideolgica, y condicin social
o econmica....
Resta pues indagar si estos derechos reseados precedentemente en
el punto 2, reciben cobijo en el orden normativo constitucional.
4. Plataforma normativa.
El relevamiento del marco normativo en el que se inserta el conflicto
de marras, y que se imbrica en el derecho a la procreacin de la parte
amparista, ser deslindado seguidamente desde su vrtice federal, comprensivamente el supranacional, el local y normativa sublegal.
4.1. mbito federal
(i) A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran
consagrados en la Constitucin Nacional a travs de los instrumentos
internacionales de derechos humanos jerarquizados en el inciso 22 del
artculo 75.
As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en sus artculos 25, inciso 1 y 30(12); la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
(12) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial ... la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios...; y que Nada en la presente declaracin podr interpretarse
en el sentido de que confiere derechos alguno al Estado, a un grupo o a una persona,

330

Pablo Oscar Rosales

del Hombre, en su artculo 11 (13); el Protocolo Adicional a la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador, en su artculo 10(14); el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su
artculo 12 (15); la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin Contra la Mujer, en el artculo 12(16).
(ii) Por su parte la Constitucin Nacional en su artculo 14 bis establece
...la proteccin integral de la familia.
(iii) La ley n 25.673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreacin responsable y establece en su artculo 2 que uno de los objetivos de la misma es alcanzar para la poblacin el nivel ms elevado de
salud sexual y procreacin responsable con el fin de que pueda adoptar
decisiones libres de discriminacin, coacciones o violencia, reforzado
con la afirmacin del artculo 3 respecto de que la ley est destinada a la
poblacin en general sin discriminacin alguna.
4.2. mbito local.
(i) La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, mediante su artculo
20, ha otorgado prioridad al derecho a la salud integral estableciendo que
el gasto pblico en salud es una inversin social prioritaria. A su vez se

para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresin de

cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin.
(13) Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a... la asistencia mdica, correspondientes al nivel
que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad.
(14) 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del
ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo
el derecho a la salud los Estados Partes se comprometen a reconocer a la salud
como un bien pblico y particularmente adoptar las siguientes medidas para
garantizar este derecho:... b) la extensin de los beneficios de los servicios de la
salud a todos los individuos sujetos a la jurisdiccin del Estado c) la satisfaccin
de las necesidades de salud de los grupos de ms alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sea ms vulnerable.
(15) 1) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. 2) Entre las
medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para: .. d) La creacin
de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en
caso de enfermedad
(16) Los Estados parte adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin
de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a
servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la planificacin de
la familia.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

331

asegura, a travs del rea estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promocin, proteccin, prevencin, atencin y rehabilitacin,
gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad,
universalidad y oportunidad.
A su vez, en sus artculos 21 y 37 reconocen los derechos reproductivos
y sexuales como derechos humanos bsicos(17).
(ii) La ley n 153, Bsica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, establece en su artculo 4 Derechos. Enumeracin. Son derechos de todas
las personas en su relacin con el sistema de salud y con los servicios de
atencin: a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y
cultural; m) Ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso
a la informacin, educacin, mtodos y prestaciones que los garanticen.
A su vez sus artculos 12, 14 y 48 garantizan el ejercicio de los derechos
reproductivos de las personas a travs de la informacin, educacin, mtodos y prestaciones de servicios(18).
(iii) Por su parte, la ley n 418 de la Ciudad de Buenos Aires, de Salud
Reproductiva y Procreacin Responsable, en su artculo 4 inc. i) establece
como uno de sus objetivos especficos, orientar las demandas referidas
a infertilidad y esterilidad y en su artculo 5 establece que ...Son destinatarias/os de las acciones de la presente Ley la poblacin en general,
especialmente las personas en edad frtil.
(iv) La ley n 474, sanciona con fuerza de ley el Plan de igualdad real
de oportunidades y de trato entre mujeres y varones, estableciendo en su

(17) Artculo 21: La Legislatura debe sancionar una Ley Bsica de Salud,
conforme a los siguientes lineamientos: ... 4. Promueve la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a disposicin de las personas la informacin,
educacin, mtodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos.... Artculo 37: Se reconocen los derechos reproductivos y sexuales,
libres de coercin y violencia, como derechos humanos bsicos, especialmente a
decidir responsablemente sobre la procreacin, el nmero de hijos y el intervalo
entre nacimientos. Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de
mujeres y varones como progenitores y se promueve la proteccin integral de
la familia.
(18) ...La autoridad de aplicacin conduce, controla y regula el sistema de
salud. Son sus funciones: ...v) La garanta del ejercicio de los derechos reproductivos de las personas, incluyendo la atencin y proteccin del embarazo , que
... Son objetivos del subsector estatal de salud:... u) garantizar el ejercicio de los
derechos reproductivos de las personas a travs de la informacin, educacin,
mtodos y prestaciones de servicios y que ...La presente ley se complementa
con legislacin especfica en los siguientes temas:... k) Salud reproductiva y procreacin responsable, respectivamente.

332

Pablo Oscar Rosales

artculo 15 lo referente a la problemtica de salud de la mujer(19), debiendo

promover el ejercicio de los derechos reproductivos.
5. Consecuencias jurdicas derivadas del bloque de legalidad constitucional.
Se deduce sin mayor dificultad de este relevamiento normativo que
resulta jurdicamente incuestionable que los amparistas poseen garantizado desde el bloque de legalidad constitucional su derecho a la salud, el
que se encuentra intrnsecamente relacionado con el derecho a la vida.
Del marco antes deslindado no parecen surgir mayores dudas que
las necesidades prestacionales de la actora encuadran en la normativa
vigente, tanto en el orden federal como local. Como corolario, se concluye
que el cumplimiento de la cobertura pretendida en autos se encuentra
efectivamente a cargo de la demandada, en su carcter de obra social a
la que cautivamente se hallan afiliados los amparistas, tema ste que se
rozar tangencialmente infra en el punto 7.
De suerte tal que la negativa a la cobertura de la FIV por mtodo ICSI
irroga un grave e irreparable perjuicio en los derechos garantizados constitucionalmente y supranacionales en la salud de los actores. Ello solo de
por s, lo torna exigible y debe ser respetado.
Asiste razn entonces a los peticionarios, en cuanto a la necesidad de
contar con la cobertura del tratamiento, de consuno con el diagnstico
mdico de fs. 17/19.
6. Responsabilidad de la funcin judicial frente a la prestacin
solicitada.
Como expresa el doctor Petracchi[(20) la Constitucin no se limita a
ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresin de un cierto grado de desarrollo cultural, un
medio de auto representacin propia de todo un pueblo.
De all que este integrante del Alto Tribunal insista en que es necesario
que los textos de la Ley Suprema sean literalmente cultivados para que
den lugar a una autntica Constitucin. Justamente porque las necesidades humanas emergen gradualmente y se mantienen con tal fuerza que
comienzan a ser absorbidas por la interpretacin de la ley.
(19) En el rea de Salud deben desarrollarse polticas y acciones tendientes
a: a) promover un enfoque integral de la problemtica de la salud de la mujer, que
atienda sus necesidades especficas a lo largo de su vida. ...e) difundir y promover
los derechos sexuales y reproductivos y prevenir el embarazo adolescente.
(20) Derechos Humanos y Poder Judicial, JA-2006-II, fascculo 6.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

333

6.1. El derecho que se reclama en el sub examine integra el standard

mnimo de derechos que requiere una pareja con las caractersticas de los
reclamantes. No estn demandando cobertura para un reclamo superfluo
sino para un tratamiento de fertilizacin asistida que les permita ejercer su
derecho a la salud y a la procreacin, dentro del abanico de los otros derechos
engarzados en stos, conforme se explicitara ut supra en el punto 2.
No es ocioso recordar, en funcin de la decisin a la que se arriba en
la presente, que los jueces no slo son intrpretes de la Ley Suprema, integrada a travs del marco normativo supranacional que la conforma, sino
sus servidores. A travs de su aplicacin se hacen cargo del dinamismo
que impregna la vida social(21), y que en el sub judice trasluce los cambios que la ciencia imprime cual onda expansiva en los adelantos que la
tcnica mdica allega en la salud de la poblacin.
Ejemplo de ello es la conciencia imperante en la sociedad actual en
proporcionar atencin mdica y batera de remedios a los enfermos del
sndrome de inmuno deficiencia, o en los casos de trasplantes, tratamiento
con vacunas T linfocitarias reconocidas an con carcter experimental
en personas aquejadas de esclerosis mltiple, nuevas enfermedades que
se van descubriendo como en la afeccin sea de Kostman, en trastornos
en la psiquis, para enfrentar los casos de obesidad mrbida, y en un sinfn
de casos. Lo que es comn a todos ellos, es que la ciencia va enfrentando
estos retos mdicos en pos de aliviar, atenuar, paliar o remediar dolencias
o sntomas en procura de una mejor calidad de vida de las personas, hacia
el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica, mental y
social.
Ello conforma, ni ms ni menos que esa lucha por el derecho de que
hablaba Von Ihering, reconocida en la medida que aqul se va haciendo
cargo de los seres humanos, eje y centro en torno al cual el Derecho cobra significado, en tanto lo dimensiona como instrumento til para la
humanidad.
6.2. De all, el derecho a exigir las prestaciones que los adelantos mdicos van incorporando da a da, impensables ya no centurias atrs, sino
de ao en ao, a medida que surgen nuevos desafos mdicos a enfrentar
con nuevas vacunas, o con tratamientos noveles. Y ste es un caso ms que
se presenta ante la justicia con ribetes no reconocidos hoy por las obras
sociales (ver como excepcionalidad la noticia de fs. 29/32 registrada en
la web como un caso de reconocimiento del tratamiento reclamado en el

(21) Bidegain, Carlos M, La Constitucin y los jueces, Academia Nacional de

Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley, Agosto 2002, p.15.

334

Pablo Oscar Rosales

sub judice a cargo del instituto de la obra social del ejrcito), pero que a no
dudar ser implementado en el futuro, como ha acontecido en un primer
momento con cada nueva enfermedad de que ha dado cuenta la ciencia
mdica en solucionar o paliar o mejorar o tratar.
Y plausiblemente, ello traer aparejado un abaratamiento de los costos
de estos tratamientos, sin desmedro de su calidad al expandirse y difundirse los mismos a la poblacin, a travs de hospitales y servicios mdicos
y no quedar reducidos a centros privados a los que slo puedan acceder
los enfermos fluyentes econmicamente, en condiciones econmicas para
solventar los mismos.
Ello as, porque las obras sociales en particular, a travs de los principios que las informan y conforman, y que la demandada invoca en pos
de su negativa a brindar la prestacin requerida, no deben centrar los
ejes de su cometido en el lucro que les pueda reportar sino en una visin
solidarista que expanda sus beneficios al universo, relevante por cierto,
de los afiliados bajo su proteccin. En el caso de autos, con mayor gravitacin, dado el carcter cautivo de los mismos, tal como se explicitar ut
infra, en el punto 7.
Es que como concluye el doctor Petracchi, si no fuese por la actitud
de los ciudadanos de reivindicar judicialmente y en masa sus intereses y
derechos, y por la de un Poder Judicial que ha recibido tales demandas,
se estara donde se estuvo antes y no donde estamos ahora.
De lo antedicho deviene claro que la negativa a la cobertura de FIV
por mtodo ICSI irroga un grave e irreparable perjuicio en los derechos
garantizados constitucionalmente y supranacionales en la salud de los
actores. Asiste razn entonces a los peticionarios, en cuanto a la necesidad
de contar con la cobertura del tratamiento, de consuno con el diagnstico
mdico de fs. 17/19.
7. Incidencia de la situacin econmica y de afiliada cautiva de la
parte actora.
Cabe recordar la imposibilidad econmica de la actora para solventar
con su sueldo el tratamiento que requiere (conf. copia recibo de sueldo a
foja 16 y presupuestos obrantes a fs. 22/23 y los actualizados a fs. 233/244),
hecho no controvertido por la ObSBA. La seguridad social nace jurdicamente con la finalidad igualitaria en pos de quienes se hallan en la escala
de menores recursos, justamente. Por lo cual incrementa la situacin de
vulnerabilidad de los reclamantes al ver desconocido su derecho a ser
cubiertos de las enfermedades que empobrecen su calidad de vida y de
procreacin.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

335

Por el otro, debe destacarse su condicin de afiliados cautivos a la obra

social implicada. Ello debido a la anmala situacin de la Obsba que de
ningn modo puede redundar en perjuicio para sus afiliados provocada
por ella misma al autoexcluirse de la aplicacin de la ley n 23.661; cuestin
que es ajena al marco cognoscitivo de la presente accin de amparo. Pero
en la medida que inveterada jurisprudencia del fuero y del TSJ ha dicho
que ante su decisin de incumplir lo establecido en el artculo 37 de la ley
n 472, deber proveer prestaciones no inferiores a las que hubiere podido
acceder los agentes del seguro nacional de salud(22), debe pues cargar
con las consecuencias de su incumplimiento. Valga como ejemplo, las que
suministra el Instituto de la Obra Social del Ejrcito a sus afiliados (ver
copia de la web indicada en el inc. l del apartado II del sustento fctico
probado en autos.
8. Argumentacin de la demandada vertida en su responde.
8.1. Falta de inclusin de la cobertura en el PMO.
Ahora bien, la demandada argumenta que slo se encuentra obligada a
la cobertura establecida en el Plan Mdico Obligatorio de Emergencia y que
los tratamientos de fertilizacin asistida se hallan excluidos del mismo.
Ello, con olvido que por el artculo 31 de la Carta Fundante la supremaca constitucional no tolera recorte alguno, mucho menos a travs
de una resolucin sublegal; vg. disposiciones internas invocadas por la
demandada que remiten a las resoluciones nacionales n 202/02 y 310/04,
y resoluciones n 56/04 y 133/06 de la ObSBA mediante las cuales adhiere
a la inclusin de las prestaciones reconocidas en el PMO.
Razn por la cual, ante las obligaciones constitucionales reseadas en
el punto 4 de este apartado III, no ha de menester mayor profundizacin
analtica para concluir en el rechazo in limine de este argumento, por
contravenir la normativa de rango superior.
8.2. Inadecuado enfoque cientfico de la tcnica mdica.
Amn de ello, tambin manifiesta que existen consideraciones mdicas que obstan a la procedencia de la accin y que se vinculan con
un inadecuado enfoque cientfico y su aplicacin al caso concreto de
ambos peticionantes. Sin embargo, ninguna prueba arrima al respecto,
(22) Ver entre otros fallos de este Juzgado los autos Marzia Ana Rosa c/
GCBA s/ amparo, expte. n 6579/0, del 17/03/2006, confirmado por la Sala II de
este fuero el 23/05/2006; Del Vecchio Vernica c/ OSCBA s/ amparo, expte. n
21258/0, del 13/03/07, confirmada por la Sala I del fuero con fecha 11/10/207; y
Mouris Juan Marcial y otros c/ OSCBA s/ amparo, expte, n 14405, del 12/05/06,
confirmada por la Sala II el 22/08/2006.

336

Pablo Oscar Rosales

limitndose a su slo enunciado dogmtico, sin avales de referencia de

sus dichos o remisin a probanzas cientficas en torno a tan contundente
descalificacin de una tcnica mdica. Ello desmerece mayor consideracin en torno a este segundo argumento, en punto a la carga que incumbe
a quien introduce en su responde un hecho impeditivo, modificatorio
o extintivo de la pretensin actora de consuno con la pauta fijada en el
artculo 301 del CCAyT.
8.3. Violacin de los principios que rigen a las obras sociales.
Por ltimo, entiende que de hacerse lugar a la pretensin actora, se
estaran violando los principios que enmarcan el actuar de las obras sociales referidos a la solidaridad e igualdad.
La demandada expresa que los recursos con que cuenta responden a la
nocin de contribucin colectiva para la cobertura de los riesgos y necesidades de salud de sus afiliados, dentro de los principios de universalidad,
integracin y solidaridad rectores de la seguridad social. Por lo cual se
opone a cubrir la prestacin requerida por los amparistas por interpretar
que de hacerse lugar al amparo, se conculcara el principio de igualdad y
solidaridad que debe mantener en las prestaciones que brinda.
As desarrollado este argumento, conduce exactamente a la conclusin opuesta al razonamiento denegatorio de la Obsba. Es justamente en
virtud de dichos principios que corresponde acceder a la pretensin de
los cnyuges L. A.
8.3.1. Conceptualizacin de las obras sociales y de los derechos sociales.
Las obras sociales han sido conceptualizadas como aquellos entes
de la seguridad social a cuyo cargo se encuentra la administracin de las
prestaciones, prioritariamente mdico asistenciales, para la cobertura
de las contingencias vinculadas a la salud, y a las que puedan adicionar
otras prestaciones de carcter social (subsidios, provisin de viviendas,
turismo vacacional, etc.)(23).
Se desprende de este concepto que estos entes constituyen engranajes
del sistema de la seguridad social, destinados especficamente a abastecer
con sus recursos las necesidades sanitarias de sus beneficiarios. Y stos
resultan ser tales en razn del reconocimiento normativo del derecho a
la salud, lo cual implica lgicamente el acceso a los servicios mdicos ne-

(23) Vzquez Vialard, Antonio, Reflexiones en torno al nuevo rgimen de

obras sociales, Rev. Legislacin del trabajo, XXIX p.674.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

337

cesarios para la preservacin de ese estado completo de bienestar fsico,

mental y social.
En tanto que el acceso a la salud se erige en un derecho social o
sea un derecho humano de rango constitucional la obra social se halla
compelida a crear o facilitar los mecanismos necesarios para su satisfaccin. Dentro de esta axiologa y cosmovisin del ser humano, el objetivo
fundamental de la ley nacional de obras sociales en su primer artculo
finca en proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias,
integrales y humanizadas que respondan al mejor nivel de calidad
disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y
nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminacin (art. 2).
Y es justamente en esta direccin y sentido que resignifica la lectura de los
valores constitucionales en el aqu y ahora de los tiempos y de la historia.
En este sentido, el Mximo Tribunal ha sostenido como pauta interpretativa que debe configurarse como criterio rector el objeto social de las
obras sociales priorizando su compromiso social. No hay que olvidar
que la propia demandada recuerda que supletoriamente se rige por la ley
nacional n 23.661.
Mal podra sino entenderse qu rol cumplen las obras sociales, si se
tomara la salud como una mercanca. Es as que el derecho que tienen los
individuos a obtener estas prestaciones de salud, configura una pretensin
positiva, que en el caso de autos habilita a los amparistas para exigirlas
de la obra social demandada, a quien el legislador local ha encomendado
como garante el cumplimiento de aqullas. Ello es exactamente lo que
han venido a demandar los actores en este caso.
Las prioridades de una mirada economicista no deben postergar los
programas de la seguridad social destinados a cubrir necesidades cuya
satisfaccin es esencial para la dignidad humana. Y ello es as por ms
desarrollo que en las ltimas dcadas el anlisis econmico del derecho
haya aportado a ste. Menester es recordar que el vnculo entre las obras
sociales y quienes son sus beneficiarios ...debe ser valorado desde esa
perspectiva [de los derechos sociales] porque de hacerlo estrechamente
con una miopa economicista insolidaria caeramos en un giro retrgrado
a las posturas individualistas felizmente superadas por el constitucionalismo social(24).

(24) La dimensin de la salud como bien colectivo y los servicios de salud

Bidart Campos, Germn J., Publicado en: La Ley 2001-F, 906, Fallo comentado:
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2001/03/13 ~ Hospital Britnico de
Buenos Aires c. M.S. y A.S., Publicado en: Coleccin de Anlisis Jurisprudencial
Derecho Civil- Parte General - Carlos A. Ghersi, 170 - La Ley 2001-C, 385 - La

338

Pablo Oscar Rosales

Cuando los integrantes de una sociedad llegan a solucionar sus problemas vitales a raz de la cobertura cabal de las enfermedades que los
degradan, se integran a la comunidad y se constituyen en agentes del
desarrollo social dando impulso al desarrollo econmico. Se invierte as
el condicionamiento de aqul a ste(25).
8.3.2. Anlisis de los principios que enmarcan el actuar de las obras
sociales: solidaridad, universalidad e integralidad.
Es con esta mirada entonces que se analizarn los principios que la
obra social erige en escollo a la pretensin actora.
La solidaridad que conforma el sentido de las obras sociales importa
la colaboracin de todos los integrantes de la comunidad para combatir la
pobreza, la miseria, las desigualdades que afectan a los ms necesitados.
As se ha considerado que la sociedad debe estar obligada no slo por
imperativos morales, sino tambin por imposicin legal a contribuir en
la medida de sus posibilidades al sostenimiento del bienestar comn que
se retrovierte a la comunidad(26). En nuestro sistema es el sustrato del
rgimen previsional o contributivo (comprensivo del subsistema jubilatorio, del de obras sociales y del de asignaciones familiares: desde que,
aunque no exista posibilidad de acceder a algn beneficio, igualmente
existe obligacin de efectuar aportes para proveer al financiamiento del
sistema.
La universalidad por su parte significa que el sistema debe extender
su proteccin a todos los sectores de la comunidad, sin discriminacin.
Este principio se integra con el precedente, en tanto una valoracin solidarista comprende y acepta que la salud que se protege no es nicamente
individual y subjetiva de una persona determinada, sino la que reviste
naturaleza y calidad de bien colectivo socialmente comprometido en su
pluri-individualidad. Por ello se trata de un riesgo para la salud como bien
colectivo, que cuenta con arraigo en todo lo que de implcito nos ofrece el
sistema axiolgico de la constitucin. Cuando la salud como bien colectivo
sufre amenaza o dao, est a la vez comprometida la salud individual del
conjunto social al que pertenece y donde se sita el bien colectivo.

Ley 2001-D, 363 - RCyS 2001, 736 - DJ 2001-3, 87- La Ley 2001-F, 909 - ED 192,
202 - JA 2001-III, 369.
(25) Puntos 3, 2 y consid. VI de la Declaracin Iberoamericana de Seguridad
Social, V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, Buenos Aires, 1972
(26) Considerando VII del Punto 5 de la Declaracin Iberoamericana de
Seguridad Social, V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, Buenos
Aires, 1972.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

339

La integralidad, por su parte, exige que el sistema extienda su proteccin a la mayor cantidad posible de las deficiencias individuales para
afrontar ciertas contingencias de la vida a veces desgraciadas (muerte,
invalidez, enfermedad), a veces felices (matrimonio, nacimiento de un
hijo). Debe procurarse no slo la proteccin de las contingencias tradicionales en cuanto a salud y medios econmicos de subsistencia, sino
la instrumentacin de servicios de accin formativa, empleo, vivienda,
crdito, ahorro, recreacin y dems servicios sociales para la promocin
y desarrollo del hombre(27).
Las pautas claras y rigurosas que brinda el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al respecto son de ineludible cumplimiento,
en tanto integra la clusula federal contenida en el artculo 75 inc. 22.
Por consiguiente, con tal gua y norte de las decisiones jurisdiccionales,
cabr acoger pues favorablemente la pretensin amparista.
Por las consideraciones que anteceden, la denegacin de la ObSBA de
otorgar a los actores cobertura econmica integral para el tratamiento de
Fertilizacin in Vitro por tcnica ICSI hasta producirse el embarazo configura una ilegalidad manifiesta, que lesiona derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional, los tratados internacionales de derechos
humanos, las leyes nacionales y la Constitucin de la Ciudad de Buenos
Aires y las leyes locales referidas. Razn por la cual, ante la configuracin
de este presupuesto basal para que prospere esta accin constitucional,
corresponder hacer lugar a la accin de amparo interpuesta.
9. Contenido de la obligacin prestacional en cabeza de la demandada
Seguidamente corresponde analizar en qu trminos se encuadrar la
ejecucin del derecho cuya tutela se persigue a cargo de la demandada.
La ObSBA deber brindar a los actores la cobertura econmica del
tratamiento de fertilizacin in vitro por tcnica ICSI en la institucin que
aquellos elijan realizarlo, debiendo extenderse la misma a un mximo de
cinco tratamientos, en funcin promedio de los aconsejado en la contestacin de foja 202 por Samer, en respuesta al interrogatorio ampliatorio
formulado por el Juzgado a foja 198. Si el profesional que lleve a cabo la
misma aconsejara un lapso menor como el idneo para la obtencin del
embarazo, en funcin de edad de la seora L. y dems condiciones mdi-

(27) Punto 5 de la Declaracin Iberoamericana de Seguridad Social, V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, Buenos Aires, 1972.

340

Pablo Oscar Rosales

cas a tener en cuenta para la salud de la coactora, deber estarse a dicha

recomendacin mdica.
Asimismo teniendo en cuenta los presupuestos agregados a foja 233
por Halitus, a foja 237 por Fecunditas, a foja 240 por el Instituto de Ginecologa y Fertilidad, a foja 242 por Procrearte, y a foja 244 por el Hospital
Italiano, cuyas erogaciones totales entre honorarios y medicacin, controles mdicos y ecogrficos, monitoreo cardiolgico y material descartable
a excepcin del ltimo nombrado informan un importe para cada
tratamiento que oscila entre $ 7.000 la de menor monto y $ 14.000 la ms
elevada; fjese como monto que deber pagar la demandada por cada
unidad, la suma de $ 10.300. El mismo deber ser depositado en autos a la
orden de este juzgado y secretara, con 5 das de antelacin a la notificacin
de la fecha dispuesta para llevarse a cabo cada FIV, bajo apercibimiento
de sanciones conminatorias en caso de incumplimiento equivalentes al
1% diario hasta que deposite cada importe a favor de los amparistas.
V. MEDIDA CAUTELAR PETICIONADA A FOJA 250.
1. Los actores solicitan atento a que ... en las presentes actuaciones se
ha incorporado prueba suficiente que acredita la verosimilitud del derecho
que se pretende, y teniendo en cuenta el peligro en la demora que genera el
tiempo transcurrido ... que conjuntamente con la sentencia se dicte medida
cautelar en los trminos del art. 178 del CCAyT, ordenando a la demandada
a proporcionar al amparista la cobertura la cobertura econmica al 100% de
la prestacin de fertilizacin in Vitro (FIV) por tcnica ICSI como asimismo
la medicacin necesaria para el mismo, hasta tanto quede firme....
En este contexto bien sabido es que las medidas cautelares pueden
interponerse, como regla, antes o despus de promovido el proceso principal, en consecuencia las cargas cuyo cumplimiento impone el Cdigo
Procesal son exigibles con mayor estrictez en el primer caso, pues en el
segundo el juez cuenta, normalmente, con elementos de juicio susceptibles
de acreditar el derecho que se intenta asegurar y los requisitos a que se
halla supeditada la medida solicitada, circunstancia que exime al actor de
la necesidad de fundamentar detalladamente tales extremos y atempera
la carga probatoria que aqul debe asumir en su presentacin(28). As
se puede concluir que tambin se puede decretar una medida cautelar
cuando se encuentra el expediente en estado de ser fallado(29).

(28) Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, explicado y anotado

jurisprudencial y bibliogrficamente, t. V, p. 31, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1996.
(29) dem, Cdigo .... , fallo citado en pto. 204.3.1.3, pgs. 32/33.

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

341

2. Sentado lo expuesto, corresponde resolver la medida precautoria impetrada. Sabido es que para establecer la procedencia de cualquier medida
cautelar, como la establecida por el artculo 177 del CCAyT es preciso tener en
cuenta que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora constituyen
los requisitos especficos de fundabilidad de la pretensin cautelar.
En el anlisis de esta clase de medidas es menester partir de la base de
que sta debe significar un aseguramiento de la garanta jurisdiccional.
La comprobacin del fumus boni iuris se halla condicionada a que se
acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien la
solicita; y el peligro en la demora exige evidenciar que la tutela jurdica que
la parte actora aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar
intil por el transcurso del tiempo y hasta que quede firme la misma,
como ocurrira en el caso de autos, configurndose un dao irreparable
al actor cuyo derecho es finalmente reconocido(30).
Sendos recaudos doctrinarios se hallan contenidos normativamente
en el artculo 177 y los incisos 1 y 2 del artculo 189 de la ley ritual, ambos
sopesados en relacin a los perjuicios que pudiere aparejar su concesin
frente al inters pblico en juego.
Es con tal mirada entonces, que se abordar seguidamente si se configuran en autos los extremos requeridos, tanto por la doctrina procesal
como por la normativa vigente, para la procedencia de la peticin ad
cautelam.
3. As, tal como surge del marco normativo reseado en el punto 4 del
apartado IV de los considerandos; historial mdico de la cnyuge actora
deslindado en el punto 1.1; catlogo de derechos implicados a tenor del
punto 2; enfermedad conceptualizada jurdicamente de la infertilidad que
aqueja a la demandante; y acatamiento a los principios que deben regir a
esta obra social, se considera verosimilitud suficiente con grado de certeza
para acceder a la configuracin de este presupuesto cautelar.
A tenor de ello y ante la inminente desproteccin de los actores a la
cobertura econmica de la prestacin de fertilizacin in Vitro por tcnica
ICSI, como de la medicacin necesaria, la verosimilitud del derecho se
encuentra acreditada.

(30) Conforme Sala II de la Cmara de Apelaciones del fuero, in re GONZALEZ, Mnica Adriana c/ GCBA sobre otros procesos incidentales - medida
cautelar, expte. n 5422/1, del 7 de febrero de 2003; Antonio Carlos Alberto c/
GCBA s/e Amparo (Art. 14 CCABA), del 26/04/06.

342

Pablo Oscar Rosales

4. Respecto del requisito de peligro en la demora, la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin, ha expresado que es necesario una apreciacin atenta
de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las
secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden
restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una
posterior sentencia(31).
As de las constancias obrantes en autos se comprueba que la actora
contara con 36 aos de edad y conforme surge de foja 202, la doctora
Liliana Blanco, presidenta de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, expresa que la limitante biolgica ms importante en cuanto a
la aplicacin del tratamiento es la edad de la mujer, ya que es un factor
determinante en los resultados. A medida que la edad de la mujer aumenta
(especialmente a partir de los 35 a 37 aos) las tasas de xito de los tratamientos disminuyen, y se incrementa n los riesgos genticos.
Por las consideraciones antedichas, entiendo que se encuentra configurado, en los hechos, el periculum in mora, siendo suficiente para acceder
a la medida peticionada.
Por ende, se habr de otorgar la medida ad cautelam peticionada,
en resguardo a la urgencia que reviste el cuadro etario de la seora L. y
la irreversibilidad de un potencial dao a los bienes jurdicos tutelados,
descriptos en el catlogo reseado en el punto 2 del apartado IV de los
considerandos de esta sentencia, cautelarmente hasta que el presente
decisorio quede firme.
VI. COSTAS
Las costas de conformidad con el principio chiovendiano de las mismas se imponen a la demandada.
Por las consideraciones precedentes, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la
accin de amparo incoada por M. R. A. y M. L., con costas a la demandada
(art. 62 CCA y T). Por lo tanto, condenar a la ObSBA a brindar a los actores,
la cobertura econmica del tratamiento de fertilizacin in vitro por tcnica
ICSI en la institucin que aquellos elijan realizarlo a tenor de lo dispuesto
en el punto 9 del apartado IV. A tal fin deber la actora presentar en autos
un informe detallado del resultado alcanzado con cada tratamiento extendido por el mdico que realice el mismo, as como de las perspectivas
futuras en caso de resultar infructuoso el intentado 2) Hacer lugar a la
medida cautelar solicitada de consuno con lo pautado en el artculo 183

(31) (11/7/96 in re Milano Daniel c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social).

FALLOS JUDICIALES SELECCIONADOS EN TEXTO COMPLETO

343

del CCAyT, a cuyo fin la ObSBA deber brindar a los demandantes cobertura econmica del tratamiento de fertilizacin in vitro por tcnica ICSI
en la institucin que aquellos elijan realizarlo, en los trminos decididos
en el apartado V, en funcin del artculo 177 del CCAyT en tanto autoriza
a conceder este tipo de medidas an en los supuestos en que lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin promovida. Ello, previa
caucin juratoria que prestarn los amparistas ante el actuario en autos.
3) En este estado, teniendo en cuenta lo prescripto en los artculos 6, 7,
8, 9, 19, 33, 36, 37 y 47 de la ley nacional n 21.839 y su modificatoria ley
24.432, regular los honorarios profesionales del doctor Pablo O Rosales
y regular los honorarios profesionales de los doctores ., en sus
calidades de letrados apoderados y patrocinantes de la parte demandada,
en la suma de , en forma conjunta.
Regstrese, notifquese a las partes personalmente o por cdula,
y oportunamente, archvese.
Patricia Lpez Vergara

uu

Captulo XI
Legislacin

nacional

11.1. Provincia de Buenos Aires

Ley 14.208
EL SENADO Y CMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES, SANCIONAN CON FUERZA DE LEY
Artculo 1. La presente Ley tiene por objeto el reconocimiento de la
infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS).
Asimismo se reconoce la cobertura mdico asistencial integral de las
prcticas mdicas a travs de las tcnicas de fertilizacin homloga reconocidas por dicha Organizacin, conforme lo normado en la presente
y su reglamentacin.
Artculo 2. La infertilidad es la dificultad de una pareja de concebir
un nio naturalmente o de llevar un embarazo a trmino, luego de un
ao de vida sexual activa.
Artculo 3. Son objetivos de la presente, entre otros:
a) Garantizar el mayor nivel de tratamiento mdico asistencial integral dentro del mbito de las parejas que padezcan esta patologa, para
la procreacin de un hijo biolgico.
b) Regular, controlar y supervisar los centros mdicos que realicen
tanto los diagnsticos y tratamientos de la infertilidad y los procedimientos
de la fertilidad asistida.
c) Elaborar estadsticas para el conocimiento, estudio y seguimiento
de esta problemtica, a travs de la Autoridad de Aplicacin.
d) Efectuar campaas de informacin y prevencin en todo el mbito
del territorio provincial a fin de informar a la poblacin de las posibles

346

Pablo Oscar Rosales

causas de esta enfermedad y los tratamientos existentes para lograr el

embarazo y llevarlo a trmino.
e) Propiciar el desarrollo de centros de referencia de procreacin
humana asistida integral en efectores pblicos, cuyo nmero y ubicacin
definir la Autoridad de Aplicacin con miras a facilitar el acceso a la
poblacin de todo el territorio provincial.
f) Capacitar, por intermedio de la Autoridad de Aplicacin, a los Recursos Humanos para lograr su especializacin, dentro y para los efectores
pblicos de salud.
Artculo 4. El Estado Provincial, a travs de sus efectores pblicos,
deber otorgar los citados tratamientos destinados a garantizar los derechos de los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos (2) aos
de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo
tipo de cobertura mdico-asistencial integral en el sistema de seguridad
social y medicina prepaga.
Artculo 5. Incorprese dentro de las prestaciones del Instituto de
Obra Mdico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura mdico asistencial integral conforme el objeto de la presente.
Artculo 6. Incorprese dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga con actuacin en el mbito de la Provincia
de Buenos Aires, la cobertura mdico-asistencial integral conforme al
objeto de la presente, segn las especificaciones que a tal efecto dicte la
Autoridad de Aplicacin.
Artculo 7. El Poder Ejecutivo determinar la Autoridad de Aplicacin. Crase en el mbito de dicha Autoridad el Consejo Consultivo Mdico
de Fertilidad Asistida. El mismo dictar su propia reglamentacin dentro
de los 90 das de constituido, que incluir la constitucin de un Comit
Asesor de Biotica transdisciplinario.
La Autoridad de Aplicacin fijar, adems, las prestaciones que se
ofrecern a las parejas beneficiarias, teniendo en cuenta los avances
cientficos en la materia.
Artculo 8. El Poder Ejecutivo determinar la Autoridad de Aplicacin.
Artculo 9. Comunquese al Poder Ejecutivo.
Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia
de Buenos Aires, en la ciudad de La Plata, a los 2 das del mes de diciembre
del ao dos mil diez.

Legislacin nacional

347

Decreto 2980/2011 (Reglamentario de la ley 14.208)

Emisor: Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires
B.O.: 03 de Enero de 2011.
Visto el expediente N 2900-18863/10, por el que tramita la reglamentacin de la Ley N 14208, y
CONSIDERANDO:
Que el derecho a la salud ha sido reconocido expresamente en
diversos tratados internacionales con jerarqua constitucional y en la
Constitucin de la Provincia de Buenos Aires;
Que la Ley N 14.208 tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad, de conformidad con los criterios
internacionales sustentados por la Organizacin Mundial de la Salud;
Que asimismo se reconoce la cobertura mdico asistencial integral
de las prcticas mdicas a travs de las tcnicas de fertilizacin homlogas
reconocidas por dicha Organizacin;
Que conforme el artculo 4 de la Ley citada, el Estado Provincial, a
travs de los efectores pblicos, deber garantizar los tratamientos correspondiente a todos los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos
(2) aos de residencia en la misma, y preferentemente a quienes carezcan
de todo tipo de cobertura mdico asistencial integral en el sistema de
seguridad social y medicina prepaga;
Que, en la instancia, deviene necesario designar la Autoridad de
Aplicacin correspondiente;
Que ha tomado intervencin y expedido favorablemente Asesora
General de Gobierno;
Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas
por el artculo 144 inciso 2 de la Constitucin de la Provincia de Buenos
Aires;
Por ello,
EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, DECRETA:
Artculo 1. Aprobar la reglamentacin de la Ley N 14.208, que como
Anexo nico forma parte integrante del presente.
Artculo 2. Designar al Ministerio de Salud como Autoridad de Aplicacin de la Ley N 14.208.

348

Pablo Oscar Rosales

Artculo 3. Establecer que el presente Decreto entrar en vigencia a

partir de su publicacin en el Boletn Oficial.
Artculo 4. El presente decreto ser refrendado por el Ministro Secretario en el Departamento de Salud.
Artculo 5. Registrar, comunicar, publicar, dar al Boletn Oficial y al
SINBA. Cumplido, archivar.
Alejandro Collia. Ministro de Salud
Daniel Osvaldo Scioli. Gobernador
ANEXO NICO
REGLAMENTACIN DE LA LEY N 14.208
Artculo 1. Se entiende como fertilizacin homloga, a la utilizacin
de gametas propias de cada integrante de la pareja.
Artculo 2. Sin reglamentar.
Artculo 3. Sin reglamentar.
Artculo 4. Accedern a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30)
y cuarenta (40) aos. Se dar prioridad a las parejas que no tengan hijos
producto de dicha relacin, brindando la posibilidad de un (1) tratamiento
de alta complejidad por ao, hasta un mximo de dos (2).
Las parejas que requieran la realizacin de las citadas prcticas debern presentar una declaracin jurada, conteniendo:
a) datos personales, adjuntando copia certificada del documento
de identidad;
b) composicin del ncleo familiar, acompaando partidas certificadas emitidas por la autoridad competente;
c) manifestacin de cobertura mdico asistencial integral en el sistema de seguridad social o medicina prepaga.
Ser facultad de la autoridad de aplicacin requerir un informe ambiental.
La residencia en la Provincia de Buenos Aires por el plazo de dos (2)
aos deber acreditarse al momento del requerimiento, mediante el documento nacional de identidad o la certificacin emitida por la autoridad
competente en materia migratoria, junto con toda otra prueba documen-

Legislacin nacional

349

tal que, a criterio de la autoridad de aplicacin, permita certificar dicha

circunstancia.
Artculo 5. Sin reglamentar.
Artculo 6. Sin reglamentar.
Artculo 7. La autoridad de aplicacin fijar las polticas concernientes
al desarrollo, control y evaluacin de las prcticas de fertilizacin asistida,
definir las prestaciones mdicas que se ofrecern a las parejas, teniendo
en cuenta los avances cientficos en la materia, elaborar los protocolos
mdicos a implementar en los efectores pblicos y confeccionar el modelo de consentimiento informado que debern suscribir las parejas que
asistan a los efectores pblicos.
El Consejo Consultivo Mdico de Fertilidad Asistida, con la asistencia
del Comit Asesor de Biotica Transdisciplinario, ser el rgano rector,
consultivo y asesor con respecto a la asistencia integral de la infertilidad
como enfermedad, y de todos los aspectos bioticos relacionados con
dicha asistencia.

Decreto 564/2011 Provincia de Buenos Aires

INFERTILIDAD HUMANA. Obras sociales y de medicina prepaga con
actuacin en el mbito de la Provincia de Buenos Aires. Cobertura de las
prestaciones previstas en el Art. 1 de la Ley N 14.208 (Reconocimiento
de la infertilidad humana como enfermedad. Reconocimiento de la cobertura mdico asistencial integral de las prcticas mdicas a travs de
las tcnicas de fertilizacin asistida)
La Plata, 30 de mayo de 2011
Publicacin en el B.O.: 08/06/2011
VISTO el expediente N 2900-18863/10, mediante cuyas actuaciones
tramita la modificacin al Decreto N 2980/10 reglamentario de la Ley
N 14.208, y
CONSIDERANDO:
Que el derecho a la salud ha sido reconocido expresamente en
diversos tratados internacionales con jerarqua constitucional y en la
Constitucin de la Provincia de Buenos Aires;
Que el avance legislativo ocurrido en la Provincia de Buenos Aires
ha sido acompaado con numerosos fallos judiciales recientes, entre
ellos, las sentencias dictadas por la Cmara de Apelacin en lo Conten-

350

Pablo Oscar Rosales

cioso Administrativo del Departamento Judicial de La Plata (causas N

10712-M de fecha 8 de febrero de 2011 y N 11420-M de fecha 15 de febrero
de 2011) y la Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo del
Departamento Judicial de Mar del Plata (causa A-2353-MPO de fecha 15
de marzo de 2011) cuyos respectivos decisorios han destacado y hecho
efectivas las obligaciones impuestas en la Ley N 14.208 y normas reglamentarias, sealando el reconocimiento, por parte del Estado Provincial,
de la infertilidad como enfermedad y de la cobertura mdico asistencial
integral de las prcticas mdicas a travs de las tcnicas de fertilizacin
homloga reconocidas por la Organizacin Mundial de la Salud;
Que conforme los artculos 5 y 6 de la Ley N 14.208, se incorpora
dentro de las prestaciones del Instituto de Obra Mdico Asistencial (IOMA)
y de las obras sociales y de medicina prepaga con actuacin en el mbito
de la Provincia de Buenos Aires, la cobertura mdico asistencia! integral
de las prcticas mdicas a travs de las tcnicas de fertilizacin homloga
reconocidas por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS);
Que en consecuencia resulta necesario reglamentar los artculos 5
y 6 de la Ley N 14.208;
Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas
por el artculo 144, inciso 2 de la Constitucin de la Provincia de Buenos
Aires;
Por ello, EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
DECRETA:
Artculo 1 - Modificar el Anexo nico del Decreto N 2.980/10 incorporando los artculos 5 y 6, que quedarn redactados de la siguiente
forma:
Artculo 5 - A los fines del cumplimiento de las obligaciones impuestas al Instituto de Obra Mdico Asistencial (IOMA), se establece que
brindarn a sus afiliados la cobertura de las prestaciones previstas en el
artculo 1 de la Ley N 14.208, con el alcance establecido en el artculo 4,
primer prrafo, de la presente reglamentacin.
Se deja establecido que en caso de duda respecto de la interpretacin de las pautas referidas deber estarse a la que sea ms favorable a
la pareja.
Artculo 6 - Las obras sociales y de medicina prepaga con actuacin
en el mbito de la Provincia de Buenos Aires brindarn a sus afiliados

Legislacin nacional

351

la cobertura de las prestaciones previstas en el artculo 1 de la Ley N

14.208 con el alcance establecido en el artculo 5 de la presente reglamentacin.
Artculo 2 - Establecer que el presente Decreto entrar en vigencia
a partir de su publicacin en el Boletn Oficial.
Artculo 3 - El presente Decreto ser refrendado por el Ministro
Secretario en el Departamento de Salud.
Artculo 4 - Registrar, comunicar, publicar, dar al Boletn Oficial
y al SINBA.
Cumplido, archivar.

11.2. Provincia de Ro Negro

Ley N 4557
Se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos
sexuales y reproductivos reconocidos como derechos personalsimos
Aprobada en 1 Vuelta: 03/06/2010 - B.Inf. 25/2010
Sancionada: 25/06/2010
Promulgada: 23/07/2010 por Decreto N 538/2010
Publicado en el Boletn Oficial: 09/08/2010 Pg.: 1
Entrada en vigencia: 17/08/2010
Autor/es: Marta Silvia MILESI - Luis Eugenio BONARDO
Boletn Oficial: 09/08/2010 - Nmero: 4853
LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO, SANCIONA
CON FUERZA DE LEY
Artculo 1. Se reconoce el derecho a la descendencia como parte de
los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como
derechos personalsimos.
Artculo 2. El Ministerio de Salud es la autoridad de aplicacin de
la presente ley y debe arbitrar las medidas necesarias para garantizar
el derecho igualitario de todas las personas usuarias de los subsectores
de salud, de acceder a medidas promocionales de salud, en tanto salud
sexual y reproductiva, preventivas de padecimientos y complicaciones
que potencialmente expongan al riesgo reproductivo o sexual, a los dis-

352

Pablo Oscar Rosales

tintos procedimientos, tratamientos y reparaciones de eventuales causas

de imposibilidad de acceder a la descendencia, destinados a resolver su
derecho a la maternidad y paternidad responsable.
Artculo 3. El Instituto Provincial del Seguro de Salud (IProSS) debe
incorporar en su cobertura con criterio unvoco la atencin de las mujeres
embarazadas, de sus parejas y de sus hijos o hijas, independientemente
del procedimiento que originara su gesta, incorporando los procedimientos de fertilizacin asistida de baja y alta complejidad y mecanismos de
recupero de la capacidad conceptiva o frtil de sus afiliadas y afiliados,
realizando dichas prcticas en el mbito provincial del subsector pblico
y privado dentro de las complejidades habilitadas.
Todo aquel procedimiento que se encuentre comprendido en la Baja
Complejidad ser solventado con el presupuesto del Instituto Provincial
del Seguro de Salud (IProSS) y aqullos que se consideren de Alta Complejidad, sern solventados con los fondos previstos en el artculo 31 de
la ley K n 2753.
Artculo 4. El Ministerio de Salud llevar a cabo campaas de informacin y difusin tendientes a los cuidados para la preservacin, obtencin o el recupero de la capacidad frtil privilegiando polticas saludables
y de derechos y acceso a servicios y prcticas saludables articulando adems estas acciones con los medios de comunicacin masivos y difusin,
Secretara de Comunicacin, Agencia Ro Negro Cultura y Ministerio de
Educacin.
Artculo 5. Los avances cientficos y los nuevos conceptos filosficos
y de gnero que innoven o redefinan los alcances posibles de los procedimientos tecnolgicos y de reproduccin asistida, sern sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades tcnicas y de los
recursos humanos de los servicios de salud de los subsectores pblicos y
privados permitiendo el desarrollo de las capacidades tcnicas y de ultra
especialidades.
Artculo 6. Los gastos que demande esta cobertura se solventarn
con las partidas que los ministerios destinen a tareas promocionales, preventivas, reparadoras y teraputicas sometidas a consultas del Ministerio
de Salud, especialmente al Programa Provincial de Salud Reproductiva y
Sexualidad Humana o a quien la autoridad de salud considere oportuno
requerir.
Artculo 7. Comunquese al Poder Ejecutivo y archvese.
2009 - LEGISLATURA DE RO NEGRO

Legislacin nacional

353

11.3. Provincia de Crdoba

Ley 9277 Crdoba
LA LEGISLATURA DE LA PROVINCIA DE CRDOBA, SANCIONA
CON FUERZA DE LEY
Art. 1) ABRGASE el inciso m) del artculo 14 de la Ley Nro. 9277. (*)
Art. 2) INTGRASE el artculo 12 de la Ley Nro. 9277, agregndose
como inciso n), el siguiente: Atencin, diagnstico y tratamiento de la
infertilidad mediante la aplicacin integral de las tcnicas de procreacin
humana asistida basadas en evidencias cientficas.
El artculo 12 de la ley Nro. 9277 quedar redactado de la siguiente
manera:
Artculo 12: La APROSS otorgar a sus afiliados o beneficiarios
cobertura asistencial con el objeto de promover la salud, prevenir la
enfermedad, recuperar y rehabilitar la situacin de salud, de acuerdo al
siguiente detalle:
a) Planes y programas de promocin de la salud y prevencin de
las enfermedades (Medicina Preventiva);
b) Atencin mdica general y especializada en consultorio y domicilio;
c) Atencin mdica general y especializada en rgimen de internacin;
d) Atencin de emergencias y urgencias;
e) Todos los procedimientos teraputicos y de diagnstico reconocidos por las autoridades sanitarias competentes del orden nacional
y provincial;
f) Atencin odontolgica;
g) Atencin a los problemas de salud mental;
h) Atencin de las sociopatas, adicciones, sndrome de inmunodeficiencia adquirida y otras patologas de curso crnico;

(*) Artculo 14. LA APROSS no otorgar cobertura asistencial ni reconocer

reintegro de gastos en los siguientes supuestos:
m) Fertilizacin in vitro (transferencia de gametos en Trompa de Falopio,
transferencia de embriones, inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoides
en vulos). En todos estos casos la exclusin incluye a sus consecuencias.

354

Pablo Oscar Rosales

i) Medicamentos aprobados por autoridad competente e incluidos

en los listados teraputicos, vademcum y protocolos aprobados por el
Directorio de la APROSS;
j) Prtesis, rtesis y elementos descartables;
k) Gastos ocasionados por traslados entre establecimientos
de salud o desde y hasta su domicilio de enfermos imposibilitados de
deambular;
l) Atencin especial al discapacitado permanente o semipermanente, y
m) Atencin geritrica incluyendo la hogarizacin en instituciones habilitadas y acreditadas, cuando no existiere contencin familiar y
conforme a la reglamentacin.
En ningn caso esta cobertura podr ser inferior a la canasta bsica
de servicios de salud que defina la autoridad sanitaria provincial.
n) Atencin, diagnstico y tratamiento de la infertilidad mediante la aplicacin integral de las tcnicas de procreacin humana asistida
basadas en evidencias cientficas.
Roberto Birri

Fundamentos:
Las tcnicas de reproduccin asistida son inseparables del derecho
de las personas a la salud reproductiva y est enmarcada en los objetivos
establecidos en la ley 25.673 que seala: alcanzar para la poblacin el
nivel ms elevado de salud sexual y procreacin responsable con el fin
de que pueda adoptar decisiones libres de discriminacin, coacciones o
violencia.
Las estadsticas sealan que existe un gran universo social de personas
que tienen algn tipo de dificultad para procrear. La informacin existente
seala, para nuestro pas y Amrica Latina, que entre un 15 a un 20% de
personas que estn en edad reproductiva padece esta problemtica.
Hoy parece necesario y oportuno avanzar en este terreno enmarcados
en los objetivos generales planteados por la ley e incorporar la cobertura
de las tecnologas especficas para hacer posible el derecho a procrear.
Los estudios, las tcnicas, la medicacin de reproduccin asistida y
toda la atencin de esta problemtica deben considerarse como parte

Legislacin nacional

355

integral de la salud reproductiva, donde debe primar una actitud totalizadora y de respeto por la mujer y las parejas.
A partir de los reclamos a la justicia, por diversas/os peticionantes,
para que las obras sociales o prepagas reconozcan los tratamientos, se
ha producido una importante jurisprudencia al otorgar el derecho de
cobertura a los demandantes.
Parece trascendente y adecuado que el debate de este tema se centre
en la mirada integral de los derechos sexuales y reproductivos y en uno de
los ejes esenciales de estos derechos que es el derecho a procrear.
La complejidad de este tema y su solucin no se encuentra en una doble
moral o en el doble discurso. Las modificaciones de base no dependen nicamente de implementar sofisticadas tcnicas, sino de prevenir, respetar,
educar y cuidar la salud reproductiva de nuestra poblacin.
Es imperioso que el Estado comience a jugar un rol activo en este
campo. Es insoslayable, el seguimiento permanente de la problemtica
de la infertilidad en sus aspectos epidemiolgico, de validacin cientfica,
educacin y difusin para la salud y equidad en la concrecin del derecho
a la reproduccin humana asistida.
Por otra parte, cabe aclarar que legislar sobre estas tcnicas incorporndolas a los servicios pblicos y de la cobertura de la seguridad social
no obliga a quien est en desacuerdo a someterse a ellas.
En el pasado mes de mayo, se cumpli un ao de la campaa nacional que realizara la Asociacin Civil Smate a Dar Vida, asociacin
dedicada a la problemtica en la Provincia de Crdoba, en el sentido
de generar un proyecto de iniciativa popular (que cuenta con el aval de
150.000 firmas) que tenga como objeto dar a luz una ley de Infertilidad;
que declare a esta afeccin como una enfermedad y la incluya en el
Plan Mdico Obligatorio para que tenga cobertura de las obras sociales.
Al mismo tiempo, desde una perspectiva tica, sera importante que quienes trabajan en reproduccin asistida deberan proponer un acercamiento
amplio e integral a esas tecnologas, con un fuerte compromiso con la
salud reproductiva de mujeres y varones como cuestin prioritaria.
Por ello creemos que en el marco y parmetros establecidos en la ley
nacional es necesario avanzar en la concrecin de estos derechos humanos
fundamentales, tan largamente reclamados por muchas y muchos, es que
solicito la aprobacin del Presente Proyecto de ley.
Roberto Birri

356

Pablo Oscar Rosales

Normas de cobertura para tratamientos de fertilizacin asistida

de Crdoba
A. Criterios de Inclusin
Los destinatarios de esta cobertura, debern acreditar las siguientes
condiciones:
* Parejas convivientes, con incapacidad para tener un hijo vivo,
que no toma medidas anticonceptivas, con infertilidad mdicamente
diagnosticada;
*Ambos integrantes de la pareja deben ser afiliados al APROSS,
*Los dos miembros de la pareja deben estar vivos, dar su consentimiento y ser mayores de edad;
*Las indicaciones en mujeres mayores de 37 aos y hasta los 41aos,
sern evaluadas por un comit de expertos para determinar las posibilidades de xito y los riesgos. Segn los resultados de este anlisis, se resolver
la cobertura o no y en que condiciones.
B. Exclusiones: No tendrn cobertura de APROSS, quienes presenten
alguna de las siguientes condiciones:
* Enfermedad crnica en la mujer que pueda agravarse con un embarazo;
* Enfermedad de transmisin vertical aguda de alguno de los integrantes de la pareja; * Tampoco sern cubiertos por APROSS, los siguientes
procedimientos:
*Las indicaciones de donacin de gametas (vulos, espermatozoides)
y de embriones;
*Inseminacin con semen heterlogo;
*La criopreservacin de vulo, semen y embriones;
*Utilizacin de tero de otra persona.
C. Documentacin necesaria
*Formulario de inscripcin confeccionado por el director del centro
que realice el tratamiento; firmado por los dos miembros de la pareja:
*Estudios previos (Dosajes Hormonales, Histerosalpingografia,
Espermograma, etc.). que acrediten causas anatmicas o fisiolgicas del
impedimento;
D. Tratamientos cubiertos por APROSS:

Legislacin nacional

357

*Induccin a la Ovulacin: (La medicacin necesaria)

*Inseminacin artificial intrauterina con semen del cnyuge (IAC)
*Fertilizacin In Vitro (FIV) (Procedimiento y medicacin especfica)
*Inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoides (ICSI) (Procedimiento y medicacin especfica)
E. Cobertura:
* Teniendo en cuenta las estadsticas conocidas de los porcentajes
de xitos y fracasos de estos tratamientos, APROSS cubrir:
Induccin a la ovulacin: la medicacin especfica necesaria, para
un mximo de 3 intentos;
*En Inseminacin artificial: El procedimiento y la medicacin especfica necesaria hasta dos intentos por ao, para un mximo de 3 intentos,
establecindose un coseguro de 20% para el primero y segundo intento,
y de 50% para el tercero.
*El procedimiento y la medicacin especfica necesaria hasta tres
intentos FIV o ICSI, establecindose un coseguro de 20% para el primero
y segundo intento, y de 50% para el tercero.
*Un mximo de 2 intentos por ao y hasta 3 totales, para los procedimientos invasivos (FIV o ICSI).

11.4. Provincia de Santa Cruz

Salud. Infertilidad humana. Reconocimiento como enfermedad. Cobertura de las prcticas destinadas a la procreacin.

Ley 3225 de Santa Cruz

Fecha B.O.: 6-sep-2011
Artculo 1. RECONZCASE a la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), estableciendo a la misma como la
dificultad para procrear naturalmente.
Artculo 2. RECONZCASE la cobertura de las prcticas destinadas
a la procreacin de un hijo biolgico a travs de tcnicas de fertilizacin
homloga asistida, reconocidas por la OMS.
Artculo 3. Son objetivos de la presente ley:

358

Pablo Oscar Rosales

a) facilitar el acceso de la poblacin al diagnstico y tratamiento de

los trastornos de la fertilidad dentro del mbito de la provincia;
b) promover la capacitacin de los efectores del subsector pblico;
c) regular, controlar y supervisar los efectores pblicos y privados
que realicen tanto el diagnstico y tratamiento de infertilidad, como
los procedimientos de fertilizacin asistida en los diferentes niveles de
complejidad.
Artculo 4. OTRGASE a travs de la autoridad de aplicacin la cobertura de los citados tratamientos a los habitantes de la provincia de Santa
Cruz, que carezcan de toda cobertura mdica en el Sistema de Seguridad
Social y Medicina Prepaga y que posean un mnimo de dos (2) aos de
residencia en la provincia. La Caja de Servicios Sociales queda comprendida en los alcances de la presente, a los fines de ejecutar las prestaciones
a sus afiliados.
Artculo 5. INCORPRASE dentro de las prestaciones de las Obras
Sociales y de Medicina Prepaga, con actuacin en el mbito de la Provincia, la cobertura mdico-asistencial integral, conforme al objeto de
la presente, segn las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad
de aplicacin.
Artculo 6. PRIORZASE la realizacin de tratamientos y prcticas en
el mbito provincial, en los subsectores pblicos y privados dentro de las
complejidades disponibles.
Artculo 7. ESTABLCESE al Ministerio de Salud como autoridad de
aplicacin de la presente ley.
Artculo 8. Los gastos que demande esta cobertura se solventarn
con partidas del presupuesto de la autoridad de aplicacin y de la Caja de
Servicios Sociales que debern ser especialmente asignadas para tal fin
en el Presupuesto Anual.
Artculo 9. El Poder Ejecutivo reglamentar la presente ley dentro de
un plazo de ciento ochenta (180) das a partir de su promulgacin.
Artculo 10. COMUNQUESE al Poder Ejecutivo Provincial, dse al
Boletn Oficial y cumplido, ARCHVESE.
DADA EN SALA DE SESIONES: RO GALLEGOS; 7 de Julio de 2011.

uu

XII. Normativa Internacional

Legislacin

Ley 14/2006 de ProA sistida de Espaa

compar ada:

creacin

Humana

Ley 14/2006. Ley sobre tcnicas de reproduccin humana asistida

de Espaa
Fecha: 26/05/2006
JUAN CARLOS I
REY DE ESPAA
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar
la siguiente ley.
EXPOSICIN DE MOTIVOS
I
La aparicin de las tcnicas de reproduccin asistida en la dcada de
los 70 supuso la apertura de nuevas posibilidades de solucin del problema
de la esterilidad para un amplio nmero de parejas aquejadas por esta patologa. La novedad y utilidad de estas tcnicas hicieron sentir muy pronto
en los pases de nuestro entorno la necesidad de abordar su regulacin.
En Espaa esta necesidad se materializ tempranamente mediante
la aprobacin de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas de
reproduccin asistida. La Ley espaola fue una de las primeras en promulgarse entre las legislaciones sobre esta materia desarrolladas en pases de
nuestro entorno cultural y geogrfico.
Dicha Ley supuso un indudable avance cientfico y clnico en la medida en que las tcnicas de reproduccin asistida, adems de coadyuvar

360

Pablo Oscar Rosales

a paliar los efectos de la esterilidad, se manifiestan como especialmente

tiles para otros fines, tales como los diagnsticos o de investigacin.
El importante avance cientfico constatado en los ltimos aos, el
desarrollo de nuevas tcnicas de reproduccin, el aumento del potencial
investigador y la necesidad de dar respuesta al problema del destino de los
preembriones supernumerarios hicieron necesaria una reforma o revisin
en profundidad de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre.
La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley
35/1988, de 22 de noviembre, slo dio una respuesta parcial a tales exigencias. En efecto, dicha Ley autoriz la utilizacin, con fines de investigacin,
de los preembriones que se encontraban crioconservados con anterioridad
a su entrada en vigor -noviembre de 2003-, aunque bajo condiciones muy
restrictivas. Pero a la vez que abra esta posibilidad, estableca la limitacin
de producir un mximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo, lo que
dificultaba la prctica ordinaria de las tcnicas de reproduccin asistida,
al impedir poner los medios para lograr el mayor xito con el menor riesgo
posible para la salud de la mujer, que era el principal objetivo de la Ley
modificada.
Precisamente por ello, la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida se mostr particularmente crtica con este aspecto de la
reforma.
Por otra parte, la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, dispensaba distinto
tratamiento a los preembriones crioconservados o congelados segn cual
fuera la fecha de su generacin. Los anteriores a noviembre de 2003, fecha
de la entrada en vigor, podan ser dedicados, adems de a otros fines, a la
investigacin, posibilidad que estaba vedada a los generados con posterioridad, que podran destinarse nicamente a fines reproductivos de la
pareja generadora o a la donacin a otras mujeres.
La Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida insisti
desde la promulgacin de la citada Ley en la necesidad de acometer con
prontitud la reforma de la legislacin vigente, con el fin de corregir las
deficiencias advertidas y de acomodarla a la realidad actual. Para ello, en
sus ltimas reuniones ha ido definiendo las lneas directrices que debera
seguir la nueva regulacin y que esta Ley incorpora.
II
Esta Ley se enmarca precisamente en esa lnea e introduce importantes novedades. En primer lugar, define claramente, con efectos exclusivamente circunscritos a su mbito propio de aplicacin, el concepto de
preembrin, entendiendo por tal al embrin in vitro constituido por el

XII. Normativa Internacional

361

grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde

que es fecundado hasta 14 das ms tarde. Adems, en lnea con lo que
dispone la Constitucin Europea, prohbe la clonacin en seres humanos
con fines reproductivos.
Las tcnicas de reproduccin asistida que pueden practicarse tambin
son objeto de nueva regulacin. Debido a que la Ley 35/1988, de 22 de
noviembre, sigui el mtodo de enumerar, mediante una lista cerrada,
cuantas posibilidades tcnicas eran conocidas en aquel momento, y fijaba
en relacin con ellas los lmites legales de actuacin, las nuevas tcnicas
surgidas por los avances cientficos carecen de una consideracin expresa
en la norma, y suscitan el debate sobre la existencia de un vaco jurdico
o, por el contrario, la aplicacin extensiva de la Ley en vigor sobre la base
de una interpretacin lo ms amplia posible. La nueva Ley sigue un criterio mucho ms abierto al enumerar las tcnicas que, segn el estado de
la ciencia y la prctica clnica, pueden realizarse hoy da. Sin embargo,
evita la petrificacin normativa, y habilita a la autoridad sanitaria correspondiente para autorizar, previo informe de la Comisin Nacional
de Reproduccin Humana Asistida, la prctica provisional y tutelada
como tcnica experimental de una nueva tcnica; una vez constatada su
evidencia cientfica y clnica, el Gobierno, mediante real decreto, puede
actualizar la lista de tcnicas autorizadas.
Por otra parte, se ha producido una evolucin notable en la utilizacin
y aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida en su vertiente de
solucin de los problemas de esterilidad, al extender tambin su mbito
de actuacin al desarrollo de otras complementarias para permitir evitar,
en ciertos casos, la aparicin de enfermedades, en particular en las personas nacidas que carecen de tratamiento curativo. El diagnstico gentico
preimplantacional abre nuevas vas en la prevencin de enfermedades
genticas que en la actualidad carecen de tratamiento y a la posibilidad
de seleccionar preembriones para que, en determinados casos y bajo el
debido control y autorizacin administrativos, puedan servir de ayuda
para salvar la vida del familiar enfermo.
La Ley es respetuosa con la realidad autonmica actual del Estado
espaol, en el que la autorizacin de proyectos concretos corresponde
de manera indudable a las comunidades autnomas, a las que se dota del
necesario apoyo tcnico, mediante el reforzamiento del papel asesor de
una nica comisin, de la que forman parte representantes de las propias
comunidades autnomas.
Precisamente por ello, la Ley refuerza el papel asesor de la Comisin
Nacional de Reproduccin Humana Asistida, que debe emitir informes
preceptivos acerca de cuantos proyectos nuevos, sea para el desarrollo de

362

Pablo Oscar Rosales

nuevas tcnicas, sea como investigacin de carcter bsico o aplicado, se

puedan promover, pero, al mismo tiempo, mantiene la capacidad decisoria
de las autoridades sanitarias correspondientes.
Por otro lado, la realidad de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida en nuestro pas no puede ser ajena a la consideracin de que
dichas tcnicas se han desarrollado de manera extensiva en especial en
el mbito privado. De esa realidad se deriva que la intervencin de los
poderes pblicos en este campo debe ir dirigida tambin a compensar la
asimetra de informacin que existe entre quienes acuden a demandar
la aplicacin de estas tcnicas y quienes las aplican, de manera que se
garantice en lo posible el equilibrio de intereses entre unos y otros.
Uno de los mecanismos prioritarios para contribuir a la equidad de esa
relacin es la disponibilidad de una informacin accesible a los usuarios de
las tcnicas que sea clara y precisa sobre la actividad y los resultados de los
centros y servicios que las practican. Esta necesidad se traduce en la Ley
en el reforzamiento de los registros y otros mecanismos de informacin
que deben constituirse, hasta el punto de considerar dicha informacin
pblica como un elemento esencial de la prctica de las tcnicas, de manera que se proporcionen a los ciudadanos que acuden a los centros los
instrumentos adecuados de informacin que les permitan ejercer con
criterios slidos su capacidad de decisin.
Para ello, adems del Registro de donantes de gametos y preembriones
con fines de reproduccin humana, ya previsto en la Ley 35/1988, de 22
de noviembre, se crea el Registro de actividad de los centros de reproduccin asistida. En el primero se consignarn los hijos nacidos de cada
uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la
localizacin original de unos y otros en el momento de la donacin y de
su utilizacin. Y en el segundo se registrarn los datos sobre tipologa de
tcnicas y procedimientos, tasas de xito y otras cuestiones que sirvan
para informar a los ciudadanos sobre la calidad de cada uno de los centros, que debern hacerse pblicos, al menos, una vez al ao. Tambin se
recoger el nmero de preembriones que se conserven en cada centro o
servicio de reproduccin asistida y se elimina la obligacin establecida en
la Ley anterior de enviar los preembriones sobrantes al Centro Nacional
de Trasplantes y Medicina Regenerativa.
Por ltimo, para corregir los problemas suscitados por la legislacin
precedente, la Ley elimina las diferencias en la consideracin de los
preembriones que se encontrasen crioconservados con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, y los que pudieran
generarse posteriormente, en cuanto a sus destinos posibles, siempre supeditados a la voluntad de los progenitores y, en el caso de la investigacin,

XII. Normativa Internacional

363

a condiciones estrictas de autorizacin, seguimiento y control por parte de

las autoridades sanitarias correspondientes. Con ello, al igual que ocurre
en otros pases, se desarrollan instrumentos adecuados para garantizar
la demandada proteccin del preembrin. Se eliminan los lmites que se
establecieron en la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, para la generacin
de ovocitos en cada ciclo reproductivo, lmites que debern derivar de
manera exclusiva de las indicaciones clnicas que existan en cada caso.
La Ley concluye con el correspondiente rgimen de infracciones y
sanciones, en el que se definen las conductas prohibidas y se les asignan
las correspondientes sanciones.
Por ltimo, esta Ley deroga la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre
tcnicas de reproduccin asistida y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre,
y modifica el organismo autnomo Centro Nacional de Trasplantes y
Medicina Regenerativa, que pasa a denominarse Organizacin Nacional
de Trasplantes y a asumir sus funciones y competencias, excepto las que
corresponden al Instituto de Salud Carlos III, lo que supone la separacin de las funciones puramente asistenciales de las relacionadas con la
investigacin.
CAPTULO I
Disposiciones generales
Artculo 1. Objeto y mbito de aplicacin de la Ley.
1. Esta Ley tiene por objeto:
a) Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida acreditadas cientficamente y clnicamente indicadas.
b) Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en la prevencin y tratamiento de enfermedades de origen gentico,
siempre que existan las garantas diagnsticas y teraputicas suficientes
y sean debidamente autorizadas en los trminos previstos en esta Ley.
c) La regulacin de los supuestos y requisitos de utilizacin de gametos
y preembriones humanos crioconservados.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrin el embrin in
vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde.
3. Se prohbe la clonacin en seres humanos con fines reproductivos.
Artculo 2. Tcnicas de reproduccin humana asistida.

364

Pablo Oscar Rosales

1. Las tcnicas de reproduccin humana asistida que, conforme a lo

que se determina en el artculo 1, renen las condiciones de acreditacin
cientfica y clnica son las relacionadas en el anexo.
2. La aplicacin de cualquier otra tcnica no relacionada en el anexo
requerir la autorizacin de la autoridad sanitaria correspondiente, previo
informe favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, para su prctica provisional y tutelada como tcnica experimental.
3. El Gobierno, mediante real decreto y previo informe de la Comisin
Nacional de Reproduccin Humana Asistida, podr actualizar el anexo
para su adaptacin a los avances cientficos y tcnicos y para incorporar
aquellas tcnicas experimentales que hayan demostrado, mediante experiencia suficiente, reunir las condiciones de acreditacin cientfica y
clnica precisas para su aplicacin generalizada.
Artculo 3. Condiciones personales de la aplicacin de las tcnicas.
1. Las tcnicas de reproduccin asistida se realizarn solamente cuando haya posibilidades razonables de xito, no supongan riesgo grave para
la salud, fsica o psquica, de la mujer o la posible descendencia y previa
aceptacin libre y consciente de su aplicacin por parte de la mujer, que deber haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de
xito, as como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicacin.
2. En el caso de la fecundacin in vitro y tcnicas afines, slo se autoriza la transferencia de un mximo de tres preembriones en cada mujer
en cada ciclo reproductivo.
3. La informacin y el asesoramiento sobre estas tcnicas, que deber realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes,
en su caso, vayan a actuar como donantes, se extender a los aspectos
biolgicos, jurdicos y ticos de aqullas, y deber precisar igualmente
la informacin relativa a las condiciones econmicas del tratamiento.
Incumbir la obligacin de que se proporcione dicha informacin en las
condiciones adecuadas que faciliten su comprensin a los responsables
de los equipos mdicos que lleven a cabo su aplicacin en los centros y
servicios autorizados para su prctica.
4. La aceptacin de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida por cada mujer receptora de ellas quedar reflejada en un formulario de
consentimiento informado en el que se har mencin expresa de todas las
condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicacin.
5. La mujer receptora de estas tcnicas podr pedir que se suspenda
su aplicacin en cualquier momento de su realizacin anterior a la transferencia embrionaria, y dicha peticin deber atenderse.

XII. Normativa Internacional

365

6. Todos los datos relativos a la utilizacin de estas tcnicas debern

recogerse en historias clnicas individuales, que debern ser tratadas con
las debidas garantas de confidencialidad respecto de la identidad de los
donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las circunstancias
que concurran en el origen de los hijos as nacidos. No obstante, se tratar
de mantener la mxima integracin posible de la documentacin clnica
de la persona usuaria de las tcnicas.
Artculo 4. Requisitos de los centros y servicios de reproduccin
asistida.
1. La prctica de cualquiera de las tcnicas de reproduccin asistida
slo se podr llevar a cabo en centros o servicios sanitarios debidamente
autorizados para ello por la autoridad sanitaria correspondiente. Dicha
autorizacin especificar las tcnicas cuya aplicacin se autoriza en cada
caso.
2. La autorizacin de un centro o servicio sanitario para la prctica
de las tcnicas de reproduccin asistida exigir el cumplimiento de los
requisitos y condiciones establecidos en el captulo V de esta Ley y dems
normativa vigente, en especial, la dirigida a garantizar la accesibilidad de
las personas con discapacidad.
CAPTULO II
Participantes en las tcnicas de reproduccin asistida
Artculo 5. Donantes y contratos de donacin.
1. La donacin de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado.
2. La donacin slo ser revocable cuando el donante precisase para
s los gametos donados, siempre que en la fecha de la revocacin aqullos
estn disponibles. A la revocacin proceder la devolucin por el donante
de los gastos de todo tipo originados al centro receptor.
3. La donacin nunca tendr carcter lucrativo o comercial. La compensacin econmica resarcitoria que se pueda fijar slo podr compensar
estrictamente las molestias fsicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donacin y no podr suponer incentivo
econmico para sta.
Cualquier actividad de publicidad o promocin por parte de centros
autorizados que incentive la donacin de clulas y tejidos humanos deber
respetar el carcter altruista de aqulla, no pudiendo, en ningn caso,

366

Pablo Oscar Rosales

alentar la donacin mediante la oferta de compensaciones o beneficios

econmicos.
El Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisin
Nacional de Reproduccin Humana Asistida, fijar peridicamente las
condiciones bsicas que garanticen el respeto al carcter gratuito de la
donacin.
4. El contrato se formalizar por escrito entre los donantes y el centro
autorizado. Antes de la formalizacin, los donantes habrn de ser informados de los fines y consecuencias del acto.
5. La donacin ser annima y deber garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos,
as como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los
centros que se constituyan.
Los hijos nacidos tienen derecho por s o por sus representantes legales a obtener informacin general de los donantes que no incluya su
identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y
de los preembriones.
Slo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda
con arreglo a las Leyes procesales penales, podr revelarse la identidad
de los donantes, siempre que dicha revelacin sea indispensable para
evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelacin
tendr carcter restringido y no implicar en ningn caso publicidad de
la identidad de los donantes.
6. Los donantes debern tener ms de 18 aos, buen estado de salud
psicofsica y plena capacidad de obrar. Su estado psicofsico deber cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes
que incluir sus caractersticas fenotpicas y psicolgicas, as como las
condiciones clnicas y determinaciones analticas necesarias para demostrar, segn el estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica
existentes en el momento de su realizacin, que los donantes no padecen
enfermedades genticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la
descendencia. Estas mismas condiciones sern aplicables a las muestras
de donantes procedentes de otros pases; en este caso, los responsables
del centro remisor correspondiente debern acreditar el cumplimiento
de todas aquellas condiciones y pruebas cuya determinacin no se pueda practicar en las muestras enviadas a su recepcin. En todo caso, los
centros autorizados podrn rechazar la donacin cuando las condiciones
psicofsicas del donante no sean las adecuadas.

XII. Normativa Internacional

367

7. El nmero mximo autorizado de hijos nacidos en Espaa que hubieran sido generados con gametos de un mismo donante no deber ser
superior a seis. A los efectos del mantenimiento efectivo de ese lmite, los
donantes debern declarar en cada donacin si han realizado otras previas, as como las condiciones de stas, e indicar el momento y el centro
en el que se hubieran realizado dichas donaciones.
Ser responsabilidad de cada centro o servicio que utilice gametos de
donantes comprobar de manera fehaciente la identidad de los donantes,
as como, en su caso, las consecuencias de las donaciones anteriores
realizadas en cuanto a la generacin de hijos nacidos previamente. Si se
acreditase que el nmero de stos superaba el lmite establecido, se proceder a la destruccin de las muestras procedentes de ese donante.
A partir de la entrada en funcionamiento del Registro nacional de
donantes a que se refiere el artculo 21, la comprobacin de dichos datos
podr hacerse mediante consulta al registro correspondiente.
8. Las disposiciones de este artculo sern de aplicacin a los supuestos
de donacin de gametos sobrantes no utilizados en la reproduccin de la
propia pareja para la reproduccin de personas ajenas a ella.
Artculo 6. Usuarios de las tcnicas.
1. Toda mujer mayor de 18 aos y con plena capacidad de obrar podr
ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en esta Ley, siempre que
haya prestado su consentimiento escrito a su utilizacin de manera libre,
consciente y expresa.
La mujer podr ser usuaria o receptora de las tcnicas reguladas en
esta Ley con independencia de su estado civil y orientacin sexual.
2. Entre la informacin proporcionada a la mujer, de manera previa
a la firma de su consentimiento, para la aplicacin de estas tcnicas se
incluir, en todo caso, la de los posibles riesgos, para ella misma durante el
tratamiento y el embarazo y para la descendencia, que se puedan derivar
de la maternidad a una edad clnicamente inadecuada.
3. Si la mujer estuviera casada, se precisar, adems, el consentimiento
de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y
as conste de manera fehaciente. El consentimiento del cnyuge, prestado
antes de la utilizacin de las tcnicas, deber reunir idnticos requisitos
de expresin libre, consciente y formal.
4. En la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, la eleccin
del donante de semen slo podr realizarse por el equipo mdico que
aplica la tcnica, que deber preservar las condiciones de anonimato de la

368

Pablo Oscar Rosales

donacin. En ningn caso podr seleccionarse personalmente el donante

a peticin de la receptora. En todo caso, el equipo mdico correspondiente
deber procurar garantizar la mayor similitud fenotpica e inmunolgica
posible de las muestras disponibles con la mujer receptora.
Artculo 7. Filiacin de los hijos nacidos mediante tcnicas de reproduccin asistida.
1. La filiacin de los nacidos con las tcnicas de reproduccin asistida
se regular por las Leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas
en los tres siguientes artculos.
2. En ningn caso, la inscripcin en el Registro Civil reflejar datos de
los que se pueda inferir el carcter de la generacin.
3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de
hecho, con otra mujer, esta ltima podr manifestar ante el Encargado
del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando
nazca el hijo de su cnyuge, se determine a su favor la filiacin respecto
del nacido.
Se aade el apartado 3 por la disposicin adicional 1 de la Ley 3/2007,
de 15 de marzo. Ref. BOE-A-2007-5585
ltima actualizacin, publicada el 16/03/2007, en vigor a partir
del 17/03/2007.
Texto original, publicado el 27/05/2006, en vigor a partir del 28/05/2006.
Artculo 8. Determinacin legal de la filiacin.
1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su
consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundacin con
contribucin de donante o donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundacin.
2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artculo
49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o
servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundacin
con contribucin de donante prestado por varn no casado con anterioridad a la utilizacin de las tcnicas. Queda a salvo la reclamacin judicial
de paternidad.
3. La revelacin de la identidad del donante en los supuestos en que
proceda conforme al artculo 5.5 de esta Ley no implica en ningn caso
determinacin legal de la filiacin.
Artculo 9. Premoriencia del marido.
1. No podr determinarse legalmente la filiacin ni reconocerse efec-

XII. Normativa Internacional

369

to o relacin jurdica alguna entre el hijo nacido por la aplicacin de las

tcnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material
reproductor de ste no se halle en el tero de la mujer en la fecha de la
muerte del varn.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podr
prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en
el artculo 6.3, en escritura pblica, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado
en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer.
Tal generacin producir los efectos legales que se derivan de la filiacin
matrimonial. El consentimiento para la aplicacin de las tcnicas en dichas circunstancias podr ser revocado en cualquier momento anterior
a la realizacin de aqullas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el prrafo anterior cuando el cnyuge suprstite hubiera estado sometido a un proceso
de reproduccin asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones
constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.
3. El varn no unido por vnculo matrimonial podr hacer uso de la
posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servir
como ttulo para iniciar el expediente del artculo 49 de la Ley del Registro
Civil, sin perjuicio de la accin judicial de reclamacin de paternidad.
Artculo 10. Gestacin por sustitucin.
1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la
gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin
materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser
determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad
respecto del padre biolgico, conforme a las reglas generales.
CAPTULO III
Crioconservacin y otras tcnicas coadyuvantes de las de reproduccin asistida
Artculo 11. Crioconservacin de gametos y preembriones.
1. El semen podr crioconservarse en bancos de gametos autorizados
durante la vida del varn de quien procede.
2. La utilizacin de ovocitos y tejido ovrico crioconservados requerir
previa autorizacin de la autoridad sanitaria correspondiente.

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3. Los preembriones sobrantes de la aplicacin de las tcnicas de fecundacin in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrn ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La
crioconservacin de los ovocitos, del tejido ovrico y de los preembriones
sobrantes se podr prolongar hasta el momento en que se considere por
los responsables mdicos, con el dictamen favorable de especialistas
independientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no
rene los requisitos clnicamente adecuados para la prctica de la tcnica
de reproduccin asistida.
4. Los diferentes destinos posibles que podrn darse a los preembriones
crioconservados, as como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos
y tejido ovrico crioconservados, son:
a) Su utilizacin por la propia mujer o su cnyuge.
b) La donacin con fines reproductivos.
c) La donacin con fines de investigacin.
d) El cese de su conservacin sin otra utilizacin. En el caso de los
preembriones y los ovocitos crioconservados, esta ltima opcin slo ser
aplicable una vez finalizado el plazo mximo de conservacin establecido
en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados
en los apartados anteriores.
5. La utilizacin de los preembriones o, en su caso, del semen, los
ovocitos o el tejido ovrico crioconservados, para cualquiera de los fines
citados, requerir del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consentimiento
deber haber sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujer casada
con un hombre, tambin por el marido, con anterioridad a la generacin
de los preembriones.
6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podr ser modificado en
cualquier momento anterior a su aplicacin.
En el caso de los preembriones, cada dos aos, como mnimo, se solicitar de la mujer o de la pareja progenitora la renovacin o modificacin
del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones
consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora
la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de
manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener
dicha renovacin sin obtener la respuesta requerida, los preembriones
quedarn a disposicin de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrn destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los

XII. Normativa Internacional

371

fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato

establecidas y la gratuidad y ausencia de nimo de lucro.
Con anterioridad a la prestacin del consentimiento, se deber informar a la pareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los
prrafos anteriores de este apartado.
7. Los centros de fecundacin in vitro que procedan a la crioconservacin de gametos o preembriones humanos de acuerdo con lo establecido
en este artculo debern disponer de un seguro o garanta financiera
equivalente que asegure su solvencia, en los trminos que se fijen reglamentariamente, para compensar econmicamente a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente que afecte a su crioconservacin,
siempre que, en el caso de los preembriones crioconservados, se hayan
cumplido los procedimientos y plazos de renovacin del consentimiento
informado correspondiente.
Artculo 12. Diagnstico preimplantacional.
1. Los centros debidamente autorizados podrn practicar tcnicas de
diagnstico preimplantacional para:
a) La deteccin de enfermedades hereditarias graves, de aparicin
precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los
conocimientos cientficos actuales, con objeto de llevar a cabo la seleccin
embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia.
b) La deteccin de otras alteraciones que puedan comprometer la
viabilidad del preembrin.
La aplicacin de las tcnicas de diagnstico preimplantacional en
estos casos deber comunicarse a la autoridad sanitaria correspondiente,
que informar de ella a la Comisin Nacional de Reproduccin Humana
Asistida.
2. La aplicacin de tcnicas de diagnstico preimplantacional para
cualquiera otra finalidad no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan practicar en combinacin con la determinacin de los
antgenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro con fines
teraputicos para terceros, requerir de la autorizacin expresa, caso a
caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable
de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, que deber
evaluar las caractersticas clnicas, teraputicas y sociales de cada caso.
Artculo 13. Tcnicas teraputicas en el preembrin.
1. Cualquier intervencin con fines teraputicos sobre el preembrin vivo in vitro slo podr tener la finalidad de tratar una

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Pablo Oscar Rosales

enfermedad o impedir su transmisin, con garantas razonables y

contrastadas.
2. La terapia que se realice en preembriones in vitro slo se autorizar
si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que la pareja o, en su caso, la mujer sola haya sido debidamente
informada sobre los procedimientos, pruebas diagnsticas, posibilidades
y riesgos de la terapia propuesta y las hayan aceptado previamente.
b) Que se trate de patologas con un diagnstico preciso, de pronstico grave o muy grave, y que ofrezcan posibilidades razonables de
mejora o curacin.
c) Que no se modifiquen los caracteres hereditarios no patolgicos
ni se busque la seleccin de los individuos o de la raza.
d) Que se realice en centros sanitarios autorizados y por equipos
cualificados y dotados de los medios necesarios, conforme se determine
mediante real decreto.
3. La realizacin de estas prcticas en cada caso requerir de la autorizacin de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable
de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida.
CAPTULO IV
Investigacin con gametos y preembriones humanos
Artculo 14. Utilizacin de gametos con fines de investigacin.
1. Los gametos podrn utilizarse de manera independiente con fines
de investigacin.
2. Los gametos utilizados en investigacin o experimentacin no
podrn utilizarse para su transferencia a la mujer ni para originar preembriones con fines de procreacin.
Artculo 15. Utilizacin de preembriones con fines de investigacin.
1. La investigacin o experimentacin con preembriones sobrantes
procedentes de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida slo
se autorizar si se atiene a los siguientes requisitos:
a) Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en
su caso, de la mujer, previa explicacin pormenorizada de los fines que
se persiguen con la investigacin y sus implicaciones. Dichos consentimientos especificarn en todo caso la renuncia de la pareja o de la mujer,
en su caso, a cualquier derecho de naturaleza dispositiva, econmica o

XII. Normativa Internacional

373

patrimonial sobre los resultados que pudieran derivarse de manera directa

o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo.
b) Que el preembrin no se haya desarrollado in vitro ms all de 14
das despus de la fecundacin del ovocito, descontando el tiempo en el
que pueda haber estado crioconservado.
c) En el caso de los proyectos de investigacin relacionados con el
desarrollo y aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, que la
investigacin se realice en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarn a cabo por equipos cientficos cualificados, bajo control y
seguimiento de las autoridades sanitarias competentes.
d) Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado
y autorizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe
favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida
si se trata de proyectos de investigacin relacionados con el desarrollo y
aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, o del rgano competente si se trata de otros proyectos de investigacin relacionados con la
obtencin, desarrollo y utilizacin de lneas celulares de clulas troncales
embrionarias.
e) En el caso de la cesin de preembriones a otros centros, en el
proyecto mencionado en el prrafo anterior debern especificarse las relaciones e intereses comunes de cualquier naturaleza que pudieran existir
entre el equipo y centro entre los que se realiza la cesin de preembriones.
En estos casos debern tambin mantenerse las condiciones establecidas
de confidencialidad de los datos de los progenitores y la gratuidad y ausencia de nimo de lucro.
2. Una vez terminado el proyecto, la autoridad que concedi la autorizacin deber dar traslado del resultado de la experimentacin a la
Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida y, en su caso, al
rgano competente que lo inform.
Artculo 16. Conservacin y utilizacin de los preembriones para
investigacin.
1. Los preembriones crioconservados sobrantes respecto de los que
exista el consentimiento de la pareja progenitora o, en su caso, la mujer
para su utilizacin con fines de investigacin se conservarn, al igual que
aquellos otros para los que se haya consentido en otros destinos posibles,
en los bancos de preembriones de los centros de reproduccin asistida
correspondientes.
2. La utilizacin efectiva del preembrin con fines de investigacin en
un proyecto concreto en el propio centro de reproduccin asistida, o su

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Pablo Oscar Rosales

traslado a otro centro en el que se vaya a utilizar en un proyecto concreto

de investigacin, requerir del consentimiento expreso de la pareja o, en
su caso, de la mujer responsable del preembrin para su utilizacin en
ese proyecto, previa informacin pormenorizada y comprensin por los
interesados de los fines de esa investigacin, sus fases y plazos, la especificacin de su restriccin al mbito bsico o su extensin al mbito clnico
de aplicacin, as como de sus consecuencias posibles. Si no se contase con
el consentimiento expreso para la utilizacin en un proyecto concreto de
investigacin, deber recabarse en todo caso antes de su cesin a ese fin,
salvo en el caso de la ausencia de renovacin del consentimiento previsto
en el artculo 11.6.
CAPTULO V
Centros sanitarios y equipos biomdicos
Artculo 17. Calificacin y autorizacin de los centros de reproduccin
asistida.
Todos los centros o servicios en los que se realicen las tcnicas de reproduccin asistida, o sus derivaciones, as como los bancos de gametos y
preembriones, tendrn la consideracin de centros y servicios sanitarios.
Se regirn por lo dispuesto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad, en la normativa que la desarrolla o en la de las Administraciones pblicas con competencias en materia sanitaria, y precisarn para la
prctica de las tcnicas de reproduccin asistida de la correspondiente
autorizacin especfica.
Artculo 18. Condiciones de funcionamiento de los centros y equipos.
1. Los equipos biomdicos que trabajen en estos centros o servicios
sanitarios debern estar especialmente cualificados para realizar las
tcnicas de reproduccin asistida, sus aplicaciones complementarias o
sus derivaciones cientficas y contarn para ello con el equipamiento y
los medios necesarios, que se determinarn mediante real decreto. Actuarn interdisciplinariamente, y el director del centro o servicio del que
dependen ser el responsable directo de sus actuaciones.
2. Los equipos biomdicos y la direccin de los centros o servicios en
que trabajan incurrirn en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan
mala prctica con las tcnicas de reproduccin asistida o los materiales
biolgicos correspondientes o si, por omitir la informacin o los estudios
establecidos, se lesionan los intereses de donantes o usuarios o se transmi-

XII. Normativa Internacional

375

ten a los descendientes enfermedades congnitas o hereditarias, evitables

con aquella informacin y estudio previos.
3. Los equipos mdicos recogern en una historia clnica, custodiada
con la debida proteccin y confidencialidad, todas las referencias sobre
los donantes y usuarios, as como los consentimientos firmados para la
realizacin de la donacin o de las tcnicas.
Los datos de las historias clnicas, excepto la identidad de los donantes,
debern ser puestos a disposicin de la receptora y de su pareja, o del hijo
nacido por estas tcnicas o de sus representantes legales cuando llegue a
su mayora de edad, si as lo solicitan.
4. Los equipos biomdicos debern realizar a los donantes y a las
receptoras cuantos estudios estn establecidos reglamentariamente, y
debern cumplimentar igualmente los protocolos de informacin sobre las
condiciones de los donantes o la actividad de los centros de reproduccin
asistida que se establezcan.
Artculo 19. Auditoras de funcionamiento.
Los centros de reproduccin humana asistida se sometern con la periodicidad que establezcan las autoridades sanitarias competentes a auditoras
externas que evaluarn tanto los requisitos tcnicos y legales como la informacin transmitida a las Comunidades Autnomas a los efectos registrales
correspondientes y los resultados obtenidos en su prctica clnica.
CAPTULO VI
Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida
Artculo 20. Objeto, composicin y funciones.
1. La Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida es el rgano colegiado, de carcter permanente y consultivo, dirigido a asesorar
y orientar sobre la utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana
asistida, a contribuir a la actualizacin y difusin de los conocimientos
cientficos y tcnicos en esta materia, as como a la elaboracin de criterios funcionales y estructurales de los centros y servicios donde aqullas
se realizan.
2. Formarn parte de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana
Asistida representantes designados por el Gobierno de la Nacin, las comunidades autnomas, las distintas sociedades cientficas y por entidades,
corporaciones profesionales y asociaciones y grupos de representacin de
consumidores y usuarios, relacionados con los distintos aspectos cientficos, jurdicos y ticos de la aplicacin de estas tcnicas.

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3. Podrn recabar el informe o asesoramiento de la Comisin Nacional

de Reproduccin Humana Asistida los rganos de gobierno de la Administracin General del Estado y de las comunidades autnomas, as como
las comisiones homlogas que se puedan constituir en estas ltimas.
Los centros y servicios sanitarios en los que se apliquen las tcnicas
de reproduccin asistida podrn igualmente solicitar el informe de la Comisin Nacional sobre cuestiones relacionadas con dicha aplicacin. En
este caso, el informe deber solicitarse a travs de la autoridad sanitaria
que haya autorizado la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida
por el centro o servicio correspondiente.
4. Ser preceptivo el informe de la Comisin Nacional de Reproduccin
Humana Asistida en los siguientes supuestos:
a) Para la autorizacin de una tcnica de reproduccin humana
asistida con carcter experimental, no recogida en el anexo.
b) Para la autorizacin ocasional para casos concretos y no previstos
en esta Ley de las tcnicas de diagnstico preimplantacional, as como en
los supuestos previstos en el artculo 12.2.
c) Para la autorizacin de prcticas teraputicas previstas en el artculo 13.
d) Para la autorizacin de los proyectos de investigacin en materia
de reproduccin asistida.
e) En el procedimiento de elaboracin de disposiciones generales que
versen sobre materias previstas en esta Ley o directamente relacionadas
con la reproduccin asistida.
f) En cualquier otro supuesto legal o reglamentariamente previsto.
5. La Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida deber
ser informada, con una periodicidad al menos semestral, de las prcticas
de diagnstico preimplantacional que se lleven a cabo conforme a lo dispuesto en el artculo 12.1.
Igualmente, con carcter anual deber ser informada de los datos
recogidos en los Registros nacionales de donantes y de actividad de los
centros a los que se refieren los artculos 21 y 22.
6. Las comisiones homlogas que se constituyan en las Comunidades
Autnomas tendrn la consideracin de comisiones de soporte y referencia
de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida y colaborarn
con sta en el ejercicio de sus funciones.

XII. Normativa Internacional

377

7. Los miembros de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana

Asistida debern efectuar una declaracin de actividades e intereses y se
abstendrn de tomar parte en las deliberaciones y en las votaciones en que
tengan un inters directo o indirecto en el asunto examinado.
CAPTULO VII
Registros nacionales de reproduccin asistida
Artculo 21. Registro nacional de donantes.
1. El Registro nacional de donantes, adscrito al Ministerio de Sanidad
y Consumo, es aquel registro administrativo en el que se inscribirn los
donantes de gametos y preembriones con fines de reproduccin humana,
con las garantas precisas de confidencialidad de los datos de aqullos.
2. Este registro, cuyos datos se basarn en los que sean proporcionados
por las comunidades autnomas en lo que se refiere a su mbito territorial
correspondiente, consignar tambin los hijos nacidos de cada uno de los
donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localizacin
original de unos y otros en el momento de la donacin y de su utilizacin.
3. El Gobierno, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema
Nacional de Salud y mediante real decreto, regular la organizacin y
funcionamiento del registro nacional.
Artculo 22. Registro nacional de actividad y resultados de los centros
y servicios de reproduccin asistida.
1. Con carcter asociado o independiente del registro anterior, el Gobierno, mediante real decreto y previo informe del Consejo Interterritorial
del Sistema Nacional de Salud, regular la constitucin, organizacin y
funcionamiento de un Registro de actividad de los centros y servicios de
reproduccin asistida.
2. El Registro de actividad de los centros y servicios de reproduccin
asistida deber hacer pblicos con periodicidad, al menos, anual los datos
de actividad de los centros relativos al nmero de tcnicas y procedimientos de diferente tipo para los que se encuentren autorizados, as como las
tasas de xito en trminos reproductivos obtenidas por cada centro con
cada tcnica, y cualquier otro dato que se considere necesario para que
por los usuarios de las tcnicas de reproduccin asistida se pueda valorar
la calidad de la atencin proporcionada por cada centro.
El Registro de actividad de los centros y servicios de reproduccin
asistida recoger tambin el nmero de preembriones crioconservados
que se conserven, en su caso, en cada centro.

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Pablo Oscar Rosales

Artculo 23. Suministro de informacin.

Los centros en los que se practiquen tcnicas de reproduccin asistida
estn obligados a suministrar la informacin precisa, para su adecuado
funcionamiento, a las autoridades encargadas de los registros regulados
en los dos artculos anteriores.
CAPTULO VIII
Infracciones y sanciones
Artculo 24. Normas generales.
1. La potestad sancionadora regulada en esta Ley se ejercer, en lo no
previsto en ella, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn, y en la Ley 14/1986, de 25 de
abril, General de Sanidad.
2. Las infracciones en materia de reproduccin humana asistida sern
objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa instruccin del oportuno expediente, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir.
3. Cuando, a juicio de la Administracin, la infraccin pudiera ser
constitutiva de delito o falta, el rgano administrativo dar traslado al
Ministerio Fiscal y se abstendr de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sancin
penal excluir la imposicin de sancin administrativa.
De no haberse estimado la existencia de delito, la Administracin
continuar el expediente sancionador tomando como base los hechos
que los tribunales hayan considerado probados.
Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar el derecho a la proteccin de la salud y la seguridad de las personas
se mantendrn en tanto la autoridad judicial se pronuncia sobre ellas.
En ningn caso se impondr una doble sancin por los mismos hechos
y en funcin de los mismos intereses protegidos, si bien debern exigirse
las dems responsabilidades que se deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes.
4. En los procedimientos sancionadores por infracciones graves o
muy graves se podrn adoptar, con arreglo a la de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
y sus normas de desarrollo, las medidas de carcter provisional previstas

XII. Normativa Internacional

379

en dichas normas que se estimen necesarias para asegurar la eficacia de

la resolucin que definitivamente se dicte, el buen fin del procedimiento,
evitar el mantenimiento de los efectos de la infraccin y las exigencias de
los intereses generales.
En la adopcin y cumplimiento de tales medidas se respetarn, en
todo caso, las garantas, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurdico para proteger los derechos a la intimidad personal y
familiar y a la proteccin de los datos personales, cuando stos pudieran
resultar afectados.
En los casos de urgencia y para la inmediata proteccin de los intereses
implicados, las medidas provisionales previstas en este apartado podrn
ser acordadas antes de la iniciacin del expediente sancionador. Las medidas debern ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de
iniciacin del procedimiento, que deber efectuarse dentro de los 15 das
siguientes a su adopcin, el cual podr ser objeto del recurso que proceda.
En todo caso, dichas medidas quedarn sin efecto si no se inicia el procedimiento sancionador en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciacin
no contenga un pronunciamiento expreso acerca de aqullas. El rgano
administrativo competente para resolver el procedimiento sancionador
podr imponer multas coercitivas por importe que no exceda de 1.000
euros por cada da que transcurra sin cumplir las medidas provisionales
que hubieran sido acordadas.
5. Las infracciones muy graves prescribirn a los tres aos; las graves,
a los dos aos, y las leves, a los seis meses. Las sanciones impuestas por
faltas muy graves prescribirn a los tres aos; las impuestas por faltas
graves, a los dos aos, y las impuestas por faltas leves, al ao.
Artculo 25. Responsables.
De las diferentes infracciones ser responsable su autor.
Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley corresponda a varias personas conjuntamente, respondern de forma solidaria de
las infracciones que se comentan y de las sanciones que se impongan.
De conformidad con lo previsto en el artculo 130.3 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, los directores de los centros o servicios respondern
solidariamente de las infracciones cometidas por los equipos biomdicos
dependientes de aqullos.
Artculo 26. Infracciones.
1. Las infracciones en materia de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida se califican como leves, graves o muy graves.

380

Pablo Oscar Rosales

2. Adems de las previstas en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General

de Sanidad, y de las tipificadas en la legislacin de las comunidades autnomas, se consideran como infracciones leves, graves y muy graves las
siguientes:
a) Es infraccin leve el incumplimiento de cualquier obligacin o
la transgresin de cualquier prohibicin establecida en esta Ley, siempre
que no se encuentre expresamente tipificada como infraccin grave o
muy grave.
b) Son infracciones graves:
1. La vulneracin por los equipos de trabajo de sus obligaciones
legales en el tratamiento a los usuarios de estas tcnicas.
2. La omisin de la informacin o los estudios previos necesarios
para evitar lesionar los intereses de donantes o usuarios o la transmisin
de enfermedades congnitas o hereditarias.
3. La omisin de datos, consentimientos y referencias exigidas
por esta Ley, as como la falta de realizacin de la historia clnica en cada
caso.
4. La ausencia de suministro a la autoridad sanitaria correspondiente para el funcionamiento de los registros previstos en esta Ley de
los datos pertenecientes a un centro determinado durante un perodo
anual.
5. La ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos
de los donantes establecidas en esta Ley.
6. La retribucin econmica de la donacin de gametos y preembriones o su compensacin econmica en contra de lo previsto en los
artculos 5.3 y 11.6.
7. La publicidad o promocin que incentive la donacin de clulas
y tejidos humanos por parte de centros autorizados mediante la oferta de
compensaciones o beneficios econmicos en contra de lo previsto en el
artculo 5.3.
8. La generacin de un nmero de hijos por donante superior
al legalmente establecido que resulte de la falta de diligencia del centro
o servicio correspondiente en la comprobacin de los datos facilitados
por los donantes y, en el caso de stos, el suministro de datos falsos en la
identidad o la referencia a otras donaciones previas.
9. La generacin de un nmero de preembriones en cada ciclo reproductivo que supere el necesario, conforme a los criterios clnicos para
garantizar en lmites razonables el xito reproductivo en cada caso.

XII. Normativa Internacional

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10. En el caso de la fecundacin in vitro y tcnicas afines, la

transferencia de ms de tres preembriones a cada mujer en cada ciclo
reproductivo.
11. La realizacin continuada de prcticas de estimulacin ovrica
que puedan resultar lesivas para la salud de las mujeres donantes sanas.
12. El incumplimiento de las normas y garantas establecidas
para el traslado, importacin o exportacin de preembriones y gametos
entre pases.
c) Son infracciones muy graves:
1. Permitir el desarrollo in vitro de los preembriones ms all del
lmite de 14 das siguientes a la fecundacin del ovocito, descontando de
ese tiempo el que pudieran haber estado crioconservados.
2. La prctica de cualquier tcnica no incluida en el anexo ni
autorizada como tcnica experimental en los trminos previstos en el
artculo 2.
3. La realizacin o prctica de tcnicas de reproduccin asistida
en centros que no cuenten con la debida autorizacin.
4. La investigacin con preembriones humanos con incumplimiento de los lmites, condiciones y procedimientos de autorizacin
establecidos en esta Ley.
5. La creacin de preembriones con material biolgico masculino
de individuos diferentes para su transferencia a la mujer receptora.
6. La transferencia a la mujer receptora en un mismo acto de preembriones originados con ovocitos de distintas mujeres.
7. La produccin de hbridos interespecficos que utilicen material gentico humano, salvo en los casos de los ensayos actualmente
permitidos.
8. La transferencia a la mujer receptora de gametos o preembriones
sin las garantas biolgicas de viabilidad exigibles.
9. La prctica de tcnicas de transferencia nuclear con fines reproductivos.
10. La seleccin del sexo o la manipulacin gentica con fines no
teraputicos o teraputicos no autorizados.
Artculo 27. Sanciones.
1. Las infracciones leves sern sancionadas con multa de hasta 1.000
euros; las graves, con multa desde 1.001 euros hasta 10.000 euros, y las
muy graves, desde 10.001 euros hasta un milln de euros.

382

Pablo Oscar Rosales

En el caso de las infracciones muy graves tipificadas en el artculo 26.c)

2. y 3., adems de la multa pecuniaria, se podr acordar la clausura o
cierre de los centros o servicios en los que se practiquen las tcnicas de
reproduccin humana asistida.
En el caso de la infraccin grave tipificada en el artculo 26.b) 5.,
adems de la multa pecuniaria, se podr acordar en la resolucin que
imponga la sancin la revocacin de la autorizacin concedida al centro
o servicio de reproduccin asistida.
2. La cuanta de la sancin que se imponga, dentro de los lmites indicados, se graduar teniendo en cuenta los riesgos para la salud de la madre o
de los preembriones generados, la cuanta del eventual beneficio obtenido,
el grado de intencionalidad, la gravedad de la alteracin sanitaria o social
producida, la generalizacin de la infraccin y la reincidencia.
3. En todo caso, cuando la cuanta de la multa resulte inferior al beneficio obtenido por la comisin de la infraccin, la sancin ser aumentada
hasta el doble del importe en que se haya beneficiado el infractor.
4. Si un mismo hecho u omisin fuera constitutivo de dos o ms infracciones, tipificadas en esta u otras Leyes, se tomar en consideracin
nicamente aqulla que comporte la mayor sancin.
5. Las cuantas de las multas sern revisadas y actualizadas peridicamente por el Gobierno mediante real decreto.
Artculo 28. Competencia sancionadora.
Los rganos competentes de las comunidades autnomas y ciudades
con Estatuto de Autonoma, en su caso, ejercern las funciones de control
e inspeccin, de oficio o a instancia de parte, as como la instruccin y
resolucin de expedientes sancionadores.
Disposicin adicional primera. Preembriones crioconservados con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.
A partir de la entrada en vigor de esta Ley, las parejas o, en su caso, las
mujeres que dispongan de preembriones crioconservados en los bancos
correspondientes y que hubieran ejercido su derecho a decidir el destino
de dichos preembriones mediante la firma del consentimiento informado
correspondiente en los trminos permitidos por la legislacin anterior,
podrn ampliar o modificar los trminos de su opcin con cualquiera de
las previstas en esta Ley.
Disposicin adicional segunda. Comisin de seguimiento y control
de donacin y utilizacin de clulas y tejidos humanos.

XII. Normativa Internacional

383

(Derogada)
Se deroga por la disposicin derogatoria nica de la Ley 14/2007, de 3
de julio. Ref. BOE-A-2007-12945
ltima actualizacin, publicada el 04/07/2007, en vigor a partir del
05/07/2007.
Texto original, publicado el 27/05/2006, en vigor a partir del
28/05/2006.
Disposicin adicional tercera. Organizacin Nacional de Trasplantes.
1. Se modifica el organismo autnomo Centro Nacional de Trasplantes
y Medicina Regenerativa, creado por la disposicin adicional nica de la
Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988,
de 22 de noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida, que pasa a
denominarse Organizacin Nacional de Trasplantes.
2. La Organizacin Nacional de Trasplantes conserva la naturaleza
de organismo autnomo, de acuerdo con lo previsto en los artculos 41
y siguientes de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado, con personalidad
jurdico-pblica diferenciada y plena capacidad de obrar, adscrito al
Ministerio de Sanidad y Consumo, al que corresponde su direccin estratgica y la evaluacin y control de los resultados de su actividad. En
dicho organismo estarn representadas las comunidades autnomas en
la forma que reglamentariamente se establezca.
3. Son fines generales de la Organizacin Nacional de Trasplantes, sin
perjuicio de las competencias del Instituto de Salud Carlos III y de las
atribuciones de otros rganos del Ministerio de Sanidad y Consumo y de
las Comunidades Autnomas:
a) Coordinar la poltica general de donacin y trasplantes de rganos
y tejidos de aplicacin en humanos en Espaa.
b) Promover e impulsar la donacin de rganos y tejidos.
c) Promover e impulsar los trasplantes de rganos, tejidos y clulas
en Espaa.
d) Promover la formacin continuada en materia de donacin y
trasplantes de rganos y tejidos.
e) Desarrollar, mantener, custodiar y analizar los datos de los registros de origen, destino y seguimiento de los rganos y tejidos obtenidos
con la finalidad de trasplante.

384

Pablo Oscar Rosales

f) Asesorar al Ministerio de Sanidad y Consumo y a los departamentos de sanidad de las comunidades autnomas en materia de trasplantes
de aplicacin en humanos.
g) Representar al Ministerio de Sanidad y Consumo en los organismos nacionales e internacionales en materias relacionadas con los
trasplantes.
h) Aquellas otras funciones que pueda asignarle el Ministerio de
Sanidad y Consumo en la coordinacin y gestin de los ensayos clnicos
y la aplicacin teraputica de la medicina regenerativa.
4. Para la consecucin de sus fines, se atribuyen a la Organizacin
Nacional de Trasplantes las funciones que en materia de trasplantes se
reconocen al Ministerio de Sanidad y Consumo por la Ley 30/1979, de
27 de octubre, sobre extraccin y trasplante de rganos, y atribuidas a
la Organizacin Nacional de Trasplantes por el Real Decreto 2070/1999,
de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtencin y
utilizacin clnica de rganos humanos y la coordinacin territorial en
materia de donacin y trasplante de rganos y tejidos.
5. Las funciones y competencias en materia de investigacin en terapia
celular y de medicina regenerativa del organismo modificado se atribuyen
al organismo autnomo Instituto de Salud Carlos III.
6. El personal que a la entrada en vigor de esta Ley preste servicios en
el Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, en el mbito
de las funciones y competencias que se atribuyen a la Organizacin Nacional de Trasplantes, y aquel del Instituto Nacional de Gestin Sanitaria
que realice funciones de soporte y coordinacin de transplantes, quedar
integrado en el organismo autnomo que se modifica con la misma naturaleza, rgimen jurdico, situacin, antigedad, rgimen retributivo y
de organizacin que tuviera. Queda exceptuado de esta disposicin el
personal perteneciente a la Subdireccin General de Terapia Celular y
Medicina Regenerativa, que se adscribe al Instituto de Salud Carlos III.
7. El personal al servicio de la Organizacin Nacional de Trasplantes
podr ser funcionario, estatutario o laboral en los mismos trminos que
los establecidos para la Administracin General del Estado. El personal
estatutario estar sujeto a la relacin funcionarial especial prevista en
el artculo 1 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios
de salud, aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, y le ser de
aplicacin la citada Ley.
8. La Organizacin Nacional de Trasplantes asumir la titularidad
de los recursos, derechos, deberes y obligaciones que, en el mbito de

XII. Normativa Internacional

385

sus fines y competencias, fueran de la titularidad del Centro Nacional de

Trasplantes y Medicina Regenerativa.
9. El Gobierno, en el plazo de seis meses, aprobar un nuevo estatuto
de la Organizacin Nacional de Trasplantes, adaptado a esta Ley, mediante real decreto, a iniciativa del Ministro de Sanidad y Consumo y a
propuesta conjunta de los Ministros de Administraciones Pblicas y de
Economa y Hacienda. Hasta entonces permanecer vigente el aprobado
por el Real Decreto 176/2004, de 30 de enero, en cuanto se ajuste a los
fines enumerados en el apartado 3 de esta disposicin y no se oponga a
lo previsto en esta Ley.
Disposicin adicional cuarta. Banco Nacional de Lneas Celulares.
El Banco Nacional de Lneas Celulares se adscribe al Ministerio de
Sanidad y Consumo, a travs del Instituto de Salud Carlos III.
Disposicin adicional quinta. Garanta de no discriminacin de las
personas con discapacidad.
Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de
igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal
de las personas con discapacidad, las personas con discapacidad gozarn
de los derechos y facultades reconocidos en esta Ley, no pudiendo ser
discriminadas por razn de discapacidad en el acceso y utilizacin de las
tcnicas de reproduccin humana asistida.
Asimismo, la informacin y el asesoramiento a que se refiere esta ley
se prestarn a las personas con discapacidad en condiciones y formatos
accesibles apropiados a sus necesidades.
Disposicin derogatoria nica. Derogacin normativa.
A la entrada en vigor de esta Ley quedan derogadas todas las disposiciones normativas que se le opongan y, en particular, la Ley 35/1988,
de 22 de noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida, y la Ley
45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22
de noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida.
Disposicin final primera. Ttulo competencial.
Esta Ley, que tiene carcter bsico, se dicta al amparo del artculo
149.1.16. de la Constitucin. Se excepta de lo anterior su captulo IV, que
se dicta al amparo del artculo 149.1.15. de la Constitucin, y los artculos
7 a 10, que se dictan al amparo de su artculo 149.1.8.

386

Pablo Oscar Rosales

Disposicin final segunda. Desarrollo normativo.

Se faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones resulten
necesarias para el desarrollo y ejecucin de esta Ley.
Disposicin final tercera. Entrada en vigor.
La presente Ley entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin
en el Boletn Oficial del Estado.
Por tanto.
Mando a todos los espaoles, particulares y autoridades, que guarden
y hagan guardar esta ley.
Madrid, 26 de mayo de 2006.
JUAN CARLOS R.
El Presidente del Gobierno,
JOS LUIS RODRGUEZ ZAPATERO

ANEXO
A) Tcnicas de reproduccin asistida
1. Inseminacin artificial.
2. Fecundacin in Vitro e inyeccin intracitoplsmica de espermatozoides con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones.
3. Transferencia intratubrica de gametos.
B) Procedimientos diagnsticos
Procedimientos dirigidos a evaluar la capacidad de fecundacin de
los espermatozoides humanos consistentes en la fecundacin de ovocitos
animales hasta la fase de divisin del vulo animal fecundado en dos
clulas, momento a partir del cual se deber interrumpir la prueba.

uu

Captulo XIII
Proyectos

Nacional de Fertilizacin
Humana A sistida(1)

de ley

Dictamen de mayora de las comisiones de Accin Social y Salud

Pblica, de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia, de Legislacin General, y de Presupuesto y Hacienda de la Honorable Cmara de Diputados
Nacional (A diciembre de 2010):
El siguiente dictamen
Comisin de Salud de la Cmara de Diputados de la Nacin
Dictamen de las comisiones de mayora - Ley de Fertilizacin
16 de noviembre de 2010
DICTAMEN DE LAS COMISIONES DE MAYORIA
Honorable Cmara:
Las comisiones de Accin Social y Salud Pblica, de Familia, Mujer,
Niez y Adolescencia, de Legislacin General, y de Presupuesto y Hacienda
han considerado el proyecto de ley de la seora diputada COMELLI Creacin del Programa Nacional de Salud Social y Procreacin Responsable-ley
25673-Modificaciones. (5616-D-07, reproducido); el de seora diputada
(m.c.) AUGSBURGER y otros seores diputados: Salud sexual y procreacin
responsable Ley 25673-. Modificaciones, sobre garantizar el acceso a la
(1) Este es el proyecto que se vot en general en la Cmara de Diputados de la
Nacin que obtuvo 150 votos a favor, 5 en contra y 4 abstenciones. Pero al no haber
sido en particular, y finalizar el perodo de sesiones del ao 2011, un tuvo media
sancin y, si la nueva formacin de la Cmara despus de las elecciones de 2011 decide tratarlo, deber ser nuevamente en su totalidad. Este proyecto lo comentamos
porque es el que ms cerca estuvo de tener al menos, media sancin legislativa. A
continuacin transcribiremos el proyecto de turno, dictmen de comisiones en 2012
con un comentario en el captulo XIV.

388

Pablo Oscar Rosales

Reproduccin Humana Asistida; el del seor diputado KRONEBERGER:

Infertilidad y tcnicas de fertilizacin asistida. Se incluye su tratamiento
y diagnstico en el Programa Mdico Obligatorio; el de la seora diputada
MAJDALANI: Incorporar al Programa Mdico Obligatorio PMO- la infertilidad como enfermedad; el del seor diputado VARGAS AIGNASSE:
Fertilizacin asistida. Inclusin de su tratamiento dentro del Plan Mdico Obligatorio PMO-; el del seor diputado BONASSO y otros seores
diputados: Reproduccin humana asistida. Rgimen de accesibilidad y
regulacin de las tcnicas; el de la seora diputada BIANCHI: Fertilizacin humana asistida; el de la seora diputada GONZALEZ (N.S.) y otros
seores diputados: Prevencin y tratamiento de la infertilidad. Rgimen;
el de la seora diputada GIUDICI y otros seores diputados: Reproduccin
Humana Asistida y de Crioconservacin. Rgimen; el de la seora diputada MAJDALANI: Tcnicas de reproduccin humana asistida. Rgimen;
y el de la seora diputada LEGUIZAMON: Infertilidad. Reconocimiento
como enfermedad, habiendo tenido a la vista el proyecto de resolucin de
la seora diputada COMELLI (1604-D-06, R: 47 (11-02-10)) sobre el mismo
tema; y, por las razones expuestas en el informe que se acompaa y las que
dar el miembro informante, aconsejan la sancin del siguiente:

PROYECTO DE LEY
El Senado y la Cmara de Diputados
Captulo i
Disposiciones Generales
Artculo 1. La presente ley tiene por objeto regular el uso de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.
Art. 2. A los efectos de la presente ley se entiende:
a) Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida: las realizadas con
asistencia mdica;
b) Fecundacin: la inclusin del material gentico masculino en el
ovocito para la procreacin de un hijo biolgico.
Art. 3. Las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida son de aplicacin a toda persona capaz, que luego de ser previa y debidamente informada sobre ellas las acepte mediante consentimiento informado, de
conformidad con lo previsto en la Ley 26.529 -Derechos del Paciente en su
relacin con los Profesionales e instituciones de la Salud-. El tratamiento
puede ser interrumpido antes de producirse la fecundacin.
Art. 4. A los efectos de prestar el consentimiento informado exigido
por la presente ley, el equipo interdisciplinario interviniente tiene la obli-

Proyectos de ley Nacional de Fertilizacin Humana Asistida 389

gacin de informar a las personas destinatarias sobre las modalidades,

posibles resultados y riesgos de la tcnica mdica recomendada.
Captulo Ii
De la donacin de Gametos y Embriones
Art. 5. El donante debe ser mayor de edad, capaz y cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio mdico que establezca la
autoridad de aplicacin.
Art. 6. La donacin de gametos y embriones se debe realizar formalmente, por escrito, con expreso consentimiento informado del donante
a travs de un contrato con el centro mdico asistencial dedicado a la
Tcnica de Reproduccin Humana Asistida receptor; y el mismo reviste
carcter de annimo en cuanto a la identidad del dador.
Art. 7. Toda donacin de gametos y embriones debe realizarse a ttulo
gratuito. Queda prohibido a los centros mdicos asistenciales la promocin
de incentivos econmicos, lucrativos o comerciales para la donacin, as
como la realizacin de compensaciones de cualquier tipo o naturaleza.
Art. 8. La donacin es revocable a slo requerimiento del donante,
siempre que a la fecha de la revocacin la muestra de gametos y embriones
congelados est disponible.
Art. 9. La autoridad de aplicacin debe establecer protocolos especficos que prevean procedimientos seguros para la recoleccin y
manipulacin de gametos y embriones en los actos de donacin y de
transferencia.
Captulo Iii
De la Identidad y Filiacin
Art. 10. La persona nacida de gametos donadas por terceros debe ser
reconocida como hijo de los beneficiarios de la tcnica.
El donante de gametos no puede en ningn caso reclamar derechos
vinculados a la filiacin sobre la persona nacida de los gametos por l
donadas. Las personas nacidas de gametos donados no pueden reclamar
derechos vinculados a la filiacin.
Art. 11. La persona nacida de gametos donados por terceros, una vez
llegada a la mayora de edad, puede conocer la identidad del donante que
aport sus respectivos gametos.
La transferencia confiere a la persona nacida una nica filiacin,
desconociendo toda pertenencia, parentesco y efectos jurdicos con su

390

Pablo Oscar Rosales

familia de races genticas, con la sola excepcin de los impedimentos

matrimoniales establecidos para la adopcin plena.
Captulo iv
De la tcnica
Art. 12. El nmero de ovocitos a inseminar o de embriones a transferir
queda reservado al criterio del mdico tratante perteneciente al equipo
transdisciplinario, segn el caso.
Art. 13. A partir de la sancin de la presente ley, queda prohibido:
a) El uso de los embriones para experimentacin;
b) La comercializacin de embriones;
c) La comercializacin de gametos.
Captulo v
Conservacin de Gametos y Embriones
Art. 14. La conservacin es la reserva de embriones y gametos mediante las tcnicas medio standard que cuenten con evidencia cientfica
comprobada, de acuerdo a lo que establezca la reglamentacin.
Art. 15. La conservacin de embriones viables humanos puede realizarse de acuerdo a indicacin y criterio mdico en todos los casos en
que exista complicacin mdica o quirrgica, o a fin de evitar embarazo
mltiple.
Art. 16. Los derechos sobre los embriones criopreservados corresponden a las personas destinatarias de las Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida.
Art. 17. Los gametos y embriones se pueden conservar nicamente
en los centros donde se realizan las Tcnicas de Reproduccin Humana
Asistida y por un mximo de diez (10) aos. Cuando los gametos y embriones no sean reclamados despus de un perodo de diez (10) aos deben
ser descartados.
La conservacin se realiza de acuerdo al avance que la ciencia y la
tecnologa permita.
Art. 18. Durante el perodo de conservacin, los embriones y gametos pueden ser donados por decisin de las personas destinatarias de las
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.

Proyectos de ley Nacional de Fertilizacin Humana Asistida 391

Captulo vi
Autoridad de Aplicacin
Art. 19. Ser autoridad de aplicacin de la presente ley el Ministerio
de Salud.
Art. 20. Crease, en el mbito del Ministerio de Salud, un registro nico
en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos mdicos
que realizan las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.
Art. 21. Las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida slo pueden
realizarse en los establecimientos que cumplan con los requisitos que
determine la autoridad de aplicacin.
Art. 22. Todas las instituciones habilitadas deben informar a la autoridad de aplicacin sobre: 1. Cantidad de procedimientos realizados
especificacin de tipos. 2. Tasa de fertilizacin. 3. Tasa de embarazos 4.
Tasa de embarazos mltiples 5. Tasa de parto pretrmino 6. Tasa de aborto
espontneo 7. Embarazo ectpico y otras complicaciones 8. Cantidad de
embriones conservados 9. Cantidad de embriones transferidos por ciclo
y por pareja 10. Cantidad de embriones transferidos en total 11. Cantidad
y tipo de gametos conservados 12. Cantidad y tipo de gametos donados
13. Tiempo de conservacin de gametos 14. Tiempo de conservacin de
embriones 15. Toda otra informacin que la autoridad de aplicacin considere necesaria y oportuna.
Captulo Vii
Cobertura
Art. 23. El Sistema Pblico de Salud, las Obras Sociales enmarcadas
en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin,
la Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin,
las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atencin al
personal de las universidades, as como tambin todos aquellos agentes que
brinden servicios mdicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurdica que posean, deben incorporar como prestaciones
obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral
e interdisciplinaria del abordaje, diagnstico y tratamiento de las tcnicas
de reproduccin humana asistida en casos de esterilidad e infertilidad
diagnosticadas, cuando otras medidas teraputicas de menor complejidad
hubieren sido mdicamente descartadas por inadecuadas o ineficaces.
Quedan incluidas en el Programa Mdico Obligatorio (PMO), su diagnstico, tratamiento y cobertura de medicamentos conforme lo establezca
la autoridad de aplicacin.

392

Pablo Oscar Rosales

Captulo Viii
Sanciones
Art. 24. El Ministerio de Salud es la autoridad competente para aplicar
las sanciones administrativas previstas para los casos de incumplimiento
total o parcial de las obligaciones establecidas en la presente ley.
Art. 25. Las sanciones que debe aplicar la autoridad de aplicacin se
deben graduar teniendo en cuenta:
a) Los riesgos para la salud de la madre o de los embriones generados;
b) El perjuicio social o el que hubiera generado a terceros;
c) El importe del eventual beneficio pecuniario obtenido por la realizacin del tratamiento de Fertilizacin Humana Asistida;
d) La gravedad del hecho;
e) La reiteracin.
Art. 26. Las infracciones a la presente ley, sern sancionadas con:
a) Apercibimiento;
b) Publicacin de la resolucin que dispone la sancin en un medio
de difusin masivo, conforme lo determine la reglamentacin;
c) Multa que debe ser actualizada por el Poder Ejecutivo nacional en
forma anual conforme al ndice de precios oficial del Instituto Nacional
de Estadstica y Censos INDEC, desde pesos mil ($1.000) a pesos un
milln ($1.000.000), susceptible de ser aumentada hasta el dcuplo en caso
de reiteracin;
d) Suspensin del establecimiento por el trmino de hasta un (1) ao;
e) Clausura del establecimiento de uno (1) a cinco (5) aos.
Art. 27. Son infracciones de la presente ley las siguientes conductas:
a) Aplicar las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida a una
persona sin cumplir con los requisitos previstos en el artculo 3 de la
presente ley;
b) Omitir la informacin sobre las tcnicas de reproduccin humana
asistida o el consentimiento informado a los donantes o destinatarios;
c) Utilizar las tcnicas de reproduccin humana asistida antes de
producirse la fecundacin, pese a la revocacin de uno o ambos destinatarios;

Proyectos de ley Nacional de Fertilizacin Humana Asistida 393

d) Practicar Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida no autorizadas por la autoridad de aplicacin;

e) Aplicar las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida con
donacin de gametos sin cumplir con las exigencias del protocolo obligatorio;
f) Retribuir econmicamente la donacin de gametos o promoverla
por cualquier incentivo econmico, lucrativo o comercial;
g) Incumplir el deber sobre la confidencialidad de los datos de carcter personal de los donantes;
h) Practicar sobre los embriones las acciones prohibidas con los alcances establecidos en el artculo 16 de la presente ley, como el uso para
experimentacin y comercializacin de gametos y embriones;
i) Omitir la remisin de datos que establezca la autoridad de aplicacin, conforme lo determine la reglamentacin;
j) Realizar la prctica de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida
en establecimientos que no estn inscriptos en el registro establecido en
el artculo 21 de la presente ley;
k) Realizar la prctica de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida
en establecimientos que no cumplan con los requisitos que determine la
autoridad de aplicacin;
l) Incumplir con la cobertura prevista en el artculo 23 de la presente
ley.
Art. 28. La autoridad de aplicacin de la presente ley debe establecer
el procedimiento administrativo a aplicar en su jurisdiccin para la investigacin de presuntas infracciones, asegurando el derecho de defensa
del presunto infractor y dems garantas constitucionales. Queda facultada a promover la coordinacin de esta funcin con las jurisdicciones
que hayan adherido. Asimismo, puede delegar en las jurisdicciones que
hayan adherido la sustanciacin de los procedimientos a que den lugar
las infracciones previstas y otorgarles su representacin en la tramitacin
de los recursos judiciales que se interpongan contra las sanciones que
aplique. Agotada la va administrativa proceder el recurso en sede judicial directamente ante la Cmara Federal de Apelaciones competente
con jurisdiccin en el lugar del hecho. Los recursos que se interpongan
contra la aplicacin de las sanciones previstas tendrn efecto devolutivo.
Por razones fundadas, tendientes a evitar un gravamen irreparable al
interesado o en resguardo de terceros, el recurso podr concederse con
efecto suspensivo.

394

Pablo Oscar Rosales

Art. 29. Las multas previstas se deben destinar a solventar el funcionamiento del Registro establecido en el artculo 21 de la presente ley, al
cumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente ley y a realizar campaas anuales sobre la difusin del contenido de la presente ley.
Captulo Ix
Disposiciones Finales
Art. 30. El Poder Ejecutivo reglamentar la presente ley dentro del
trmino de noventa (90) das de su promulgacin.
Art. 31. Invitase a las Provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires a adherir a la presente ley en las partes pertinentes.
Art. 32. Comunquese al Poder Ejecutivo.

DICTAMEN DE COMISINES DEL 14 DE JUNIO DE 2012

PROYECTO DE LEY
Artculo 1. - Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral de los tratamientos mdico-asistenciales de Reproduccin
Mdicamente Asistida.
Art. 2.- Definicin. A los efectos de la presente ley, se entiende por
Reproduccin Mdicamente Asistida a los tratamientos o procedimientos
realizados con asistencia mdica para la consecucin de un embarazo.
Quedan comprendidas las tcnicas de baja a alta complejidad, que incluyan o no la donacin de gametos y/o embriones. La Autoridad de Aplicacin
deber establecer cuales tcnicas y procedimientos sern habilitados a
tal fin, e incluir progresivamente nuevas tcnicas desarrolladas por los
avances tcnicos cientficos.
Art. 3.- Autoridad de Aplicacin. Ser la autoridad de aplicacin de
la presente ley el Ministerio de Salud de la Nacin.
Art. 4.- Registro. Crease, en el mbito del Ministerio de Salud, un
registro nico en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados que realizan tratamientos de Reproduccin
Mdicamente Asistida. Quedan incluidos los establecimientos mdicos
en donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.
Art. 5.- Requisitos. Los tratamientos de Reproduccin Mdicamente
Asistida slo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de
aplicacin.

Proyectos de ley Nacional de Fertilizacin Humana Asistida 395

Art. 6.- Funciones. El Ministerio de Salud de la Nacin, sin perjuicio

de sus funciones como autoridad de aplicacin y para llevar a cabo el
objeto de la presente, deber:
a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prcticas normadas por la
presente, publicando la lista de centros de referencia pblicos y privados
habilitados distribuidos en todo el territorio nacional, con miras a facilitar
el acceso a las mismas de la poblacin.
b) Efectuar campaas de informacin a fin de promover los cuidados
de la fertilidad en mujeres y en varones;
Art. 7.- Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los tratamientos de
Reproduccin Mdicamente Asistida, toda persona mayor de edad que,
de plena conformidad con lo previsto en la Ley 26.529 de Derechos del
Paciente en su relacin con los Profesionales e Instituciones de la Salud,
haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantacin del embrin en la mujer.
Aquellas personas, incluso menores de 18 aos, que por problemas de salud o
por tratamientos de quimioterapia, radioterapia o intervenciones quirrgicas
puedan ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro, podrn acceder a servicios de guarda de sus gametos o tejidos reproductivos, segn la mejor
tecnologa disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicacin.
Art. 8.- Cobertura. Las Obras Sociales enmarcadas en las leyes 23.660
y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, la Direccin de
Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las entidades
de medicina prepaga y las entidades que brinden atencin al personal de
las universidades, as como tambin todos aquellos agentes que brinden
servicios mdicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la
figura jurdica que posean, incorporarn como prestaciones obligatorias
y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria de los procedimientos que la Organizacin Mundial de la
Salud define como de Reproduccin Mdicamente Asistida, los cuales
incluyen a la induccin de ovulacin, la estimulacin ovrica controlada,
el desencadenamiento de la ovulacin, las Tcnicas de Reproduccin
Asistida (TRA) y la inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal,
con gametos del esposo/pareja o de un donante, segn los criterios que
establezca la autoridad de aplicacin. Quedan incluidos en el Programa
Mdico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, as como los de diagnstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades
de cobertura que establezca la autoridad de aplicacin, la cual no podr
introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusin debido a
la orientacin sexual o el estado civil de los destinatarios.

396

Pablo Oscar Rosales

Art. 9.- Invitase a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos

Aires a sancionar, para el mbito de sus exclusivas competencias, normas
de similar naturaleza.
Art. 10.- La presente ley ser reglamentada dentro de los noventa (90)
das de su publicacin.
Art. 11.- Comunquese al Poder Ejecutivo

uu

Captulo XIV
Comentarios sobre los proyectos
de Ley Nacional de Fertilizacin
Humana A sistida 2011/2012
El 16 de Noviembre de 2010 las comisiones de Accin Social y Salud
Pblica, de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia, de Legislacin General,
y de Presupuesto y Hacienda de la Honorable Cmara de Diputados de
la Nacin consensuaron un dictamen de proyecto de ley de tcnicas de
reproduccin humana asistida. Este dictamen conjunto, que el 10/11/2011
tuvo dictamen confirmatorio de la Comisin de Presupuesto, tiene algunos
aspectos interesantes y otros ms complejos que trataremos que analizar
en este lugar. Lamentablemente, el ltimo da de sesiones ordinarias de
2011 en proyecto lleg a votarse en general con 150 votos a favor, 4 negativos y 4 abstenciones, pero el debate en particular se suspendi, ya que el
perodo de sesiones ordinarias finalizaba a las 0 y slo quedaba una hora
quince para discutir artculo por artculo y por ello no lleg a votarse en
particular cada articulo, requisito necesario para que pase a la Cmara
de Senadores. Comentamos luego el proyecto de dictmen de comisiones
del 1416/2012
El artculo 1 resume su contenido: La presente ley tiene por objeto
regular el uso de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (TRHA)
entendiendo por tales a las realizadas con asistencia mdica y que se definen como la inclusin del material gentico masculino en el ovocito para
la procreacin de un hijo biolgico (una definicin algo tautolgica que
define a un concepto biolgico como si mismo)(1). Las tcnicas que incluye

(1) Sobre el tema de fondo se puede consultar: Rosales, Pablo Oscar. Novedades legales y jurisprudenciales sobre cobertura de fertilizacin humana
asistida y sus tcnicas mdicas (103 ps.), publicada en Revista de Familia y de
las Personas, La Ley, Nro. 3 del ao 3, marzo de 2011.

398

Pablo Oscar Rosales

son no solo homlogas sino tambin heterlogas, ya que establece como

derecho la donacin y recepcin de gametos y embriones de un tercero y
no establece prohibicin alguna para las segundas.
Los artculos 3 y 4 de la ley definen quin son los destinatarios de estas
tcnicas y como debe prestarse el consentimiento. El artculo 3 se refiere a
toda persona capaz, aunque no define que entiende por tal. Entendemos
que se refiere a la capacidad civil de hecho o ejercicio de los derechos ya
que no existen incapaces de derecho absolutos en el Cdigo Civil. Como
la capacidad es un requisito necesario para el ejercicio del derecho, el
concepto parece apuntar a quin pueda prestar consentimiento, ya que
el mismo artculo 3 establece que debe poder prestar consentimiento
informado, de conformidad con lo previsto en la Ley 26.529. Esta ley,
denominada de los derechos del paciente en relacin con los profesionales e instituciones de la salud, establece en el artculo 1 que El ejercicio
de los derechos del paciente, en cuanto a la autonoma de la voluntad, la
informacin y la documentacin clnica, se rige por la presente ley en su
artculo 5 establece que el consentimiento informado (en general) puede
ser otorgado por el paciente o sus representantes legales en su caso de
lo que se deduce que el proyecto se refiere a personas mayores de edad,
es decir, desde los 18 aos (que adems es la edad unificada para el consentimiento matrimonial en ambos sexos). En consecuencia, el proyecto
autorizara las TRHA desde los 18 aos de edad. Sin perjuicio de ello debe
tenerse en cuenta que el proyecto remite a la ley 26.529 y esta establece
en el artculo 2.e) que Los nios, nias y adolescentes tienen derecho
a intervenir en los trminos de la Ley N 26.061 a los fines de la toma de
decisin sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud. Sin perjuicio de ello, el proyecto exige la mayora
de edad para ser beneficiario de estas tcnicas.
El proyecto de ley elimin todo tipo de determinacin sobre quienes
sern los beneficiarios de la misma, ya que originalmente se refera a parejas (el artculo 4 refiere a personas destinatarias, lo que nos parece un
acierto). Ante esta modificacin y los trminos del artculo 19 de la Constitucin nacional(2), la ley incluye: a) Parejas de hecho o matrimonios, del
mismo o distinto sexo (en el primero obviamente a parejas de mujeres)(3)

(2) Artculo 19 CN.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe.
(3) Luego de la reforma del Cdigo Civil por la ley 26. 618, excluirlos sera
inconstitucional.

Comentarios sobre el proyecto de...

399

o b) mujeres solas(4). Sin perjuicio de esto, la ley se centra en el concepto

de enfermedad, por lo cual debera requerirse un certificado medico de
infertilidad, lo que dejara afuera, de aplicarse de este modo, a parejas de
mujeres o a mujeres solas, ya que usaran estas tcnicas con donacin de
semen, por las circunstancias del caso y no por una situacin de infertilidad. Esta situacin debera corregirse ya que violara la ley 26.618 -la
igualdad de derechos y obligaciones de matrimonios de distinto o igual
sexo- de interpretarse de esta forma estricta y contribuira a una judicializacin de la ley innecesaria y que puede ser prevista por el legislador.
Tampoco establece lmite de edad del varn o de la mujer para la realizacin de los tratamientos. La ley 14.208 de la provincia de Buenos Aires,
en el mismo sentido, no establece lmite de edad, el que fue introducido
por la reglamentacin del decreto 2080/11 en su artculo 4 estableciendo
que: Accedern a los tratamientos de fertilidad asistida aquellas mujeres
cuya edad se encuentre comprendida entre los treinta (30) y cuarenta (40)
aos. Esta limitacin introducida por decreto, fue declarada inconstitucional en la misma provincia(5) en estos trminos:
Ni del texto de la Ley 14.208, ni de los considerandos del Decreto
2980/10, surge fundamento alguno que permita darle sustento al lmite de
cobertura basado en la edad mnima y mxima de la requirente, que aparece
en forma totalmente abrupta y artificiosa en el Anexo nico, pretendiendo
reglamentar el Art. 4 de la ley en cuestin, donde slo se limita la aplicacin
de la misma a los habitantes de la Provincia de Buenos Aires con dos (2)
aos de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo
tipo de cobertura mdico-asistencial integral en el sistema de seguridad
social y medicina prepaga, nada se dice de lmite cronolgico. (Del voto
de la mayora).
El decreto 2980/10, en lo que impone una banda de edad para la aplicacin de la Ley 14.208, excede las facultades reglamentarias del Poder
Ejecutivo y entra en colisin con las disposiciones de la Ley 26.485 (Art. 2
inciso c, Art 3 inciso e y concordantes), su decreto reglamentario 2011/10 y
con el Art. 12 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, firmada y ratificada por nuestro pas y que
desde 1994 tiene jerarqua superior a las leyes, por haber sido incorporada
(4) Aqu tambin vale la aclaracin que resultara contradictorio otorgar el
derecho a mujeres en pareja, pero cuando las mismas la solicitan solas, ser denegado. En este punto el proyecto autoriza la donacin de gametas y embriones
as que este tema aparece resuelto.
(5) En autos: Expte. 1095-0 A. A. y otro c/ IOMA (Instituto de Obra Mdico
Asistencial) s/ amparo Tribunal del Trabajo N 2 de Lans (Buenos Aires)
29/06/2011.

400

Pablo Oscar Rosales

en el inciso 22 del Art. 75 de la Constitucin Nacional.. Por todo lo hasta

aqu expuesto, de prosperar mi voto, debe decretarse la inconstitucionalidad
y, por lo tanto, la inaplicabilidad en el caso en anlisis de la reglamentacin del Art. 4 de la Ley 14.208, introducida por el Anexo nico del decreto
2980/10. (Del voto de la mayora).
Respecto a la ley de la provincia de Buenos Aires, es dable afirmar que
los topes mximo y mnimo elegidos en la reglamentacin no reflejan la
realidad de los grupos etarios que solicitan estas tcnicas, se ubican en
muchos casos entre los 35 y 45 aos, como mnimo. Por ello, ms all de la
inconstitucionalidad establecida en este caso, los topes parecen apuntar
ms a reducir arbitrariamente los usuarios que reflejar la realidad.
Por otra parte, solamente en forma ilustrativa, teniendo en cuenta
que la Argentina ratifico la Convencin de los Derechos de las Personas
con Discapacidad de la ONU (ley 26.378), dicha convencin incluye en
su artculo 23, el derecho de las personas con discapacidad a ser padres y
madres, decidir cuantos hijos tener, el derecho a la planificacin familiar
y no ser esterilizados (generalmente las mujeres con discapacidad).
El artculo 3 del proyecto que comentamos tambin establece que El
tratamiento puede ser interrumpido antes de producirse la fecundacin,
aunque no define el concepto fecundacin (o singamia), que no es igual
al concepto concepcin, que es mas jurdico que mdico. Entendemos
que el proyecto se refiere a fecundacin como el momento en que el vulo
es penetrado por el espermatozoide, que en estas tcnicas ocurre de forma
extracorprea o in vitro.
El captulo II del proyecto se refiere a la donacin(6) de gametos y
embriones donde el proyecto establece que el donante debe ser mayor
de edad, capaz y cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio mdico que establezca la autoridad de aplicacin. La donacin debe
tener ciertos requisitos para ser jurdicamente posible: a) Donante mayor
de edad y capaz (de prestar el consentimiento y de ejercer el derecho), b)
Cumplir con un protocolo mdico obligatorio, c) Debe ser formal y por
(6) Algunos autores como Julio Csar Rivera sostienen que en estricto derecho no corresponde hablar de donacin sino de dacin. El negocio jurdico
entre benefactor y beneficiario no es emplazable en la categora de contrato,
como lo es la donacin, por cuanto el deber de aquel no es una obligacin en
sentido tcnico, es revocable y no est gobernada por la fuerza obligatoria de los
contratos (arts. 1197, 505 y 946 Cd. Civil. A ms de ello no podra ser un contrato
porque el objeto -semen u vulo- se encuentra fuera del comercio (art. 953 Cd.
Civil) (Instituciones de Derecho Civil - Parte General, tomo I, Lexis Nexis, ps.
400/01). La ley espaola que citamos refiere a la misma como donacin, como
lo incorpora el proyecto local.

Comentarios sobre el proyecto de...

401

escrito, d) Annimo en cuanto a la identidad del dador, e) Debe ser a titulo

gratuito, prohibindose todo incentivo econmico o compensaciones de
cualquier tipo o naturaleza, f) Es revocable por parte del donante, g) Debe
estar sujeta a procedimientos seguros para la recoleccin y manipulacin
de gametos y embriones en los actos de donacin y de transferencia.
El proyecto exige que se realice mediante un contrato entre el donante y la institucin. Esta parte no puede ser annima como acto jurdico,
aunque aclara que lo ser en cuanto a la identidad del dador, respecto
del donatario o receptor. Pero el artculo 11 primera parte autoriza a que
La persona nacida de gametos donados por terceros, una vez llegada a
la mayora de edad, puede conocer la identidad del donante que aport
sus respectivos gametos. A diferencia de la ley espaola, este proyecto lo
establece como regla, y no como excepcin.
El Captulo III del proyecto esta abocado a un tema que gener fuertes
debates hoy y que es la identidad y la filiacin de los hijos nacidos mediante
estas tcnicas. El proyecto establece como regla que La persona nacida
de gametos donados por terceros debe ser reconocida como hijo de los beneficiarios de la tcnica (coincidiendo con la presuncin de paternidad/
maternidad dentro de un matrimonio que establece el Cdigo Civil con
la reforma de la ley 26.618). Nos resulta impreciso el concepto debe ser,
ya que pareciera delegar la decisin en otra instancia posterior, por lo que
entendemos que debera decir es. Particularmente porque la segunda
parte de este mismo artculo 10, establece claramente que El donante de
gametos no puede en ningn caso reclamar derechos vinculados a la filiacin sobre la persona nacida de los gametos por l donadas. Las personas
nacidas de gametos donados no pueden reclamar derechos vinculados a la
filiacin. La ley espaola(7) tiene un modo de abordaje interesante para
este tema, porque establece en primer lugar que La filiacin de los nacidos
con las tcnicas de reproduccin asistida se regular por las Leyes civiles,
a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artculos
(artculo 7). Sera conveniente en el proyecto una aclaracin como esta
para no generar una percepcin no buscada de diferencia entre la filiacin
general y esta en particular.
El artculo 8 de la ley espaola, dice a continuacin, que Ni la mujer
progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal,
previo y expreso a determinada fecundacin con contribucin de donante o
donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido como
consecuencia de tal fecundacin y aunque autoriza en ciertos casos la re-

(7) Ley 14/2006.

402

Pablo Oscar Rosales

velacin de la identidad del donante, rechaza de plano que ello impli(que)

en ningn caso determinacin legal de la filiacin.
El artculo 11 en su segundo prrafo del proyecto que comentamos
establece que La transferencia confiere a la persona nacida una nica
filiacin, desconociendo toda pertenencia, parentesco y efectos jurdicos con
su familia de races genticas(8), con la sola excepcin de los impedimentos
matrimoniales establecidos para la adopcin plena. Aqu la ley no utiliza
el concepto de hijo biolgico del artculo 1, sino el constructo jurdico
de la adopcin plena de similares efectos legales.
A ltimo momento se acord suprimir un artculo que prohiba
expresamente la maternidad subrogada (o alquiler de vientres como
vulgarmente se la conoce) por la cual la misma no se encuentra prohibida
por el proyecto de ley, pero tampoco regulada.
En el captulo IV el proyecto de ley mejora alguna redaccin que tena en el origen, en referencia a que no establece en el texto del mismo la
cantidad de ovocitos a inseminar, sino que deja reservada esa decisin al
mdico tratante(9). En el artculo 13 prohbe taxativamente el uso de em-

(8) Este concepto de races genticas es muy confuso y se suma al concepto

hijo biolgico y adopcin plena que el proyecto utiliza en distintos lugares.
(9) As surge del artculo12 del proyecto. El proyecto tiene algunas desavenencias en el redaccin ya que en este artculo se refiere al medico del equipo
transdisciplinario y en otros artculos como el 4 se refiera el equipo interdisciplinario. Son conceptos distintos y que no es conveniente que se usen indistintamente. conviene distinguir, en lo posible, el mbito de lo multidisciplinario,
el de lo interdisciplinario y el de lo transdisciplinario, si bien no debemos
aspirar a trazar entre ellos fronteras demasiado rgidas e inflexibles. Ensayemos
alguna definicin. Podramos hablar de multidisciplina como el esfuerzo indagatorio convergente de varias disciplinas diferentes hacia el abordaje de un
mismo problema o situacin a dilucidar. Por interdisciplina comprendemos
aquel esfuerzo indagatorio, tambin convergente, entre varias disciplinas y, por
lo mismo, en ese sentido, presupone la multidisciplinariedad pero que persigue
el objetivo de obtener cuotas de saber acerca de un objeto de estudio nuevo,
diferente a los objetos de estudio que pudieran estar previamente delimitados
disciplinaria o incluso multidisciplinariamente. La Ingeniera Gentica y la Inteligencia Artificial, entre otras, se ofrecen como ejemplos de la interdisciplina.
Por ltimo la transdisciplina como el esfuerzo indagatorio que persigue obtener
cuotas de saber anlogas sobre diferentes objetos de estudio disciplinarios,
multidisciplinarios o interdisciplinarios incluso aparentemente muy alejados y divergentes entre s articulndolas de manera que vayan conformando
un corpus de conocimientos que trasciende cualquiera de dichas disciplinas,
multidisciplinas e interdisciplinas. El enfoque de la Complejidad, la Biotica
Global, el Holismo Ambientalista, entre otros, se ofrecen como ejemplos de la
transdisciplina.

Comentarios sobre el proyecto de...

403

briones para experimentacin y la comercializacin tanto de los gametos

como de los embriones(10).
El captulo V se refiere a la conservacin de gametos y embriones, en
referencia, por ejemplo, la criopreservacin. El proyecto define este concepto como la reserva de embriones y gametos mediante las tcnicas medio
standard que cuenten con evidencia cientfica comprobada, de acuerdo a lo
que establezca la reglamentacin (artculo 14). En el caso de los embriones,
el proyecto solo regula la conservacin de aquellos que son viables, ya que
el artculo 15 dice La conservacin de embriones viables humanos puede
realizarse de acuerdo a indicacin y criterio mdico en todos los casos en
que exista complicacin mdica o quirrgica, o a fin de evitar embarazo
mltiple, dejando sin regular los embriones no viables.
Esta prevencin es muy importante desde varios aspectos: a) Evitar
mayor padecimiento de la mujer, ya que si ella tiene una buena respuesta
a la estimulacin hormonal, puede criopreservarse embriones para una
posterior transferencia sin necesidad de volver a realizar dicho tratamiento
hormonal, b) Desde los costos de las tcnicas, ya se evita en una posterior
transferencia la utilizacin de medicamentos de estimulacin hormonal, con una importante reduccin de costos del tratamiento, c) Resulta
razonable evitar embarazos mltiples, obligando a transferir todos los
eventuales embriones viables, lo que tambin impactara en costos, por
ejemplo, de neonatologa ante embarazos mltiples.
Como se afirm en otro lugar, nunca el sistema de salud, ni en leyes
especiales ni en el Programa Mdico Obligatorio, estableci que los hijos/
as nacidos por estas tcnicas no tenan cobertura de salud de embarazos y
partos y el plan materno infantil como se ha venido informando a los beneficiarios a fin de que los mismos se autoexcluyan de estas coberturas.
Las complicaciones a que refiere el artculo 15 pueden ser la necesidad
de preservar gametos o embriones por tratamientos de quimioterapia y
radioterapia que pueden producir esterilidad u otras cuestiones de salud
que as lo exijan.
El proyecto tambin establece que Los derechos sobre los embriones
criopreservados corresponden a las personas destinatarias(11) de las Tc-

(10) Gameto se le llama a nuestras clulas germinales o reproductivas, en el

varn es el espermatozoide y en la mujer es el vulo. Son gametos los espermatozoides-semen y vulos y embriones humanos la unin de dos gametos.
(11) Una decisin acertada para evitar repetir experiencias fallidas como las
que conocido precedente del Fallo Rabinovich de la Sala I de la Cmara nacional
en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires que decidi designar al actor como tutor

404

Pablo Oscar Rosales

nicas de Reproduccin Humana Asistida(12) El limite de la conservacin

de gametos y embriones es de 10 aos, luego de los cual, si no son reclamados, deben ser descartados. El proyecto exige este resultado atento al
verbo que utiliza.
El captulo VII, que tiene un solo artculo el 23, establece la obligacin
de cobertura del sistema pblico de salud (entendemos que se refiere a
hospitales pblicos, nacionales o locales, concretamente el propio estado),
las empresas de medicina prepaga y las obras sociales de las leyes 23.660
y 23.661 (es decir las nacionales) y otras que por su redaccin, incluira a
las obras sociales provinciales:
El Sistema Pblico de Salud, las Obras Sociales enmarcadas en las
leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, la
Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las
entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atencin al
personal de las universidades, as como tambin todos aquellos agentes
que brinden servicios mdicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurdica que posean, deben incorporar como prestaciones
obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral
e interdisciplinaria del abordaje, diagnstico y tratamiento de las tcnicas
de reproduccin humana asistida en casos de esterilidad e infertilidad
diagnosticadas, cuando otras medidas teraputicas de menor complejidad
hubieren sido mdicamente descartadas por inadecuadas o ineficaces.
Quedan incluidas en el Programa Mdico Obligatorio (PMO), su diagnstico, tratamiento y cobertura de medicamentos conforme lo establezca la
autoridad de aplicacin.
La redaccin del artculo no deja lugar a dudas sobre la voluntad
legislativa de dar una cobertura amplia, no solo de los tratamientos (integral) sino de los obligados. Sin perjuicio de ello, por ejemplo, la ley de
fertilizacin asistida de Ro Negro(13) tiene una redaccin interesante y
moderna que vale tener en cuenta cuando dice en su artculo 5 que Los
avances cientficos y los nuevos conceptos filosficos y de gnero que innoven
o redefinan los alcances posibles de los procedimientos tecnolgicos y de

de los embriones criopreservados en la ciudad de Buenos Aires, violentando los

derechos de las personas que conservaron sus propios embriones.
(12) Quizs debiera agregarse propios atento a que como el proyecto en el
artculo 8 permite revocar la donacin de gametos y embriones a requerimiento
del donante, no se generara derecho alguno si esa donacin no se consolida. Por
eso nos parece importante que se refiere a la pareja o persona que por ejemplo
criopreserva sus gametos o embriones para ser transferidos a la propia mujer.
(13) Ley 4557 sancionada el 25/6/2010.

Comentarios sobre el proyecto de...

405

reproduccin asistida, sern sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades tcnicas y de los recursos humanos de los servicios
de salud de los subsectores pblicos y privados permitiendo el desarrollo de
las capacidades tcnicas y de ultra especialidades. Modela una propuesta
ms ideolgica, tomando conceptos filosficos y de gnero, interdisciplinariamente como sostiene el proyecto, pero con un modo de abordaje
que permite incluir futuras visiones del tema resueltas razonablemente
cuando incluye que las mismas sean incorporadas progresivamente en
la forma que indica en la ltima parte.
En el captulo VI el proyecto establece como autoridad de aplicacin
al Ministerio de Salud de la Nacin, donde se crea un un registro nico en
el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos mdicos que
realizan las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida determinando
que slo en estas instituciones registradas podr realizarse las tcnicas,
lo que permitira tener control sobre la calidad cientfica y habilitacin
de las instituciones.
El artculo 22 impone varias obligaciones a estas instituciones que
permitir tener informacin estadstica para la elaboracin de polticas
de planificacin familiar:
Todas las instituciones habilitadas deben informar a la autoridad de
aplicacin sobre: 1. Cantidad de procedimientos realizados especificacin de
tipos. 2. Tasa de fertilizacin. 3. Tasa de embarazos. 4. Tasa de embarazos
mltiples. 5. Tasa de parto pretrmino 6. Tasa de aborto espontneo. 7. Embarazo ectpico y otras complicaciones. 8. Cantidad de embriones conservados.
9. Cantidad de embriones transferidos por ciclo y por pareja. 10. Cantidad de
embriones transferidos en total 11. Cantidad y tipo de gametos conservados.
12. Cantidad y tipo de gametos donados. 13. Tiempo de conservacin de gametos. 14. Tiempo de conservacin de embriones. 15. Toda otra informacin
que la autoridad de aplicacin considere necesaria y oportuna. La realidad
nos ilustrar, lo mismo que opinamos de la ley de medicina prepaga, como
se obtendr y validar adecuadamente esta informacin.
El captulo VIII del proyecto dedica varios artculos a determinar las
sanciones por incumplimiento de la ley, todas ellas en el marco administrativo, por lo que no se excluyen las sanciones de tipo penal que correspondan
segn el caso. El artculo 24 establece que ser el Ministerio de Salud como
autoridad de aplicacin el que aplicar las sanciones por incumplimiento
total o parcial de la ley. El artculo siguiente establece cuales sern las pautas
a los efectos de graduar las sanciones. Las mismas son:
a) Los riesgos para la salud de la madre o de los embriones generados;

406

Pablo Oscar Rosales

b) El perjuicio social o el que hubiera generado a terceros;

c) El importe del eventual beneficio pecuniario obtenido por la realizacin del tratamiento de Fertilizacin Humana Asistida;
d) La gravedad del hecho;
e) La reiteracin.
Estas pautas nos parecen en algunos casos muy subjetivas y difciles de
medir en la prctica. Por ejemplo, la pauta del inciso c), nos preguntamos
con que herramientas se medir este perjuicio y si no se estar avanzando
en facultades judiciales al establecer que sea el Ministerio de Salud quin
los establezca, ya que no se refiere al costo del tratamiento sino al eventual
beneficio pecuniario sin establecer tampoco de quien, considerando que
en estos tratamientos hay muchos actores con intereses pecuniarios (los
profesionales mdicos, las instituciones, los laboratorios, los prestadores
de servicios de exmenes mdicos, los propios pacientes, etc.). La pauta
del inciso b) tambin es muy subjetiva, habra que ver que se entiende por
perjuicio social o a terceros y como se lo evala. El inciso a) tiene tambin
alguna controversia: Toda prestacin mdica tiene riesgos para la salud.
Cules sern los sancionables? Respecto de la segunda parte, por qu solo
para la madre y no para el padre? El concepto de salud que considera la ley
Es el de la Organizacin Mundial de la salud: Completo bienestar fsico,
psquico y social y o solo ausencia de enfermedad? Tambin nos parece
siguiendo un anlisis que respecto al artculo 86 del Cdigo penal(14),
realiza Diana Maffa: Por qu se refiere a madre- que es un concepto
relacional- y no a mujer? Si el cdigo civil dice en el articulo 74 que Si
muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern
considerados como si no hubiesen existido en referencia a las personas
por nacer, Cmo se evaluara el daos a la mujer si solo refiere a madre?
Por eso nos parece necesario aclarar este punto.
Los artculos 26 y 27 establecen una larga lista de conductas sancionables con carcter de infraccin administrativa. Las infracciones sern:
apercibimiento, publicacin de las sanciones en medios masivos, multa,
suspensin del establecimiento por hasta un ao y la ms grave, clausura
de 1 a 5 aos del establecimiento.
El artculo 27 establece las conductas en forma casustica que de
acuerdo a la ley sern consideradas infracciones y por ende sujetas a las
sanciones mencionadas. La redaccin de dicho artculo permite suponer
que se trata de nmeros clausus. Omitimos en esta breve nota el detalle de
(14) Referido a los casos de aborto no punible.

Comentarios sobre el proyecto de...

las mismas, pero la mayora implican incumplimientos de lo establecido

por la ley. Por ejemplo, falta de capacidad en el beneficiario u omisin del
consentimiento informado; Usar tcnicas no autorizadas por la autoridad
de aplicacin o en el caso de donacin, sin las exigencias del protocolo;
retribuir econmicamente la donacin; violar la confidencialidad de datos
del donante; Comercializar o experimentar con embriones.
El ltimo de los casos, que seguramente tendr aplicacin concreta es
incumplir con la cobertura prevista en el artculo 23 de la ley, es decir, la
obligacin de cobertura de los agentes de salud (obras sociales, prepagas,
etc.) En este caso es necesario aclarar que en el caso de las obras sociales,
ya la ley 23.660 y 23.661 establecen sanciones aplicables y que la autoridad
de aplicacin es tambin el Ministerio de Salud y la Superintendencia
de Servicios de Salud (dependiente del mismo Ministerio). En el caso de
las prepagas, no solo resulta aplicable la ley del Consumidor 24.240 y sus
modificaciones (artculos 3, 4, 5, 6, 37, 38, 39 y el nuevo artculo 40 y 40 bis,
de responsabilidad por daos y dao punitivo), sino adems la ley 26.682
de regulacin de medicina prepaga (que en su artculo 24 incluye algunas
de las sanciones establecidas en este proyecto).

Comentario del Dictamen conjunto de Comisiones

del 14 de Junio de 2012 ampliando el comentario
del proyecto de 2011
Luego del fracaso de la media sancin del ao 2011, finalmente en
Junio de 2012 se arrib a un dictamen conjunto de comisiones para ser
tratado como proyecto de ley. Ampliando lo comentado respecto al proyecto de 2011, este nuevo dictamen mas reducido que el anterior, incluye
algunos aciertos y algunas cuestiones principalmente cuestionadas por
las organizaciones de la sociedad civil.
En primer lugar consideramos que el dictamen tiene algunos problemas terminolgicos al definir a su objeto como Reproduccin Mdicamente Asistida en algunos artculos y como Tcnicas de Reproduccin
Asistida (TRA) en otros.
Nos parece adecuada la definicin que hace de las tcnicas, ya que aunque define algunos utiliza frase abiertas como incluir progresivamente
nuevas tcnicas desarrolladas por los avances tcnicos cientficos (art.
2) o en el artculo 7 al referirse a las tcnicas de conservacin de tejidos
admitiendo que las mismas deben realizarse segn la mejor tecnologa
disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicacin. En ambos

408

Pablo Oscar Rosales

casos al modo de la ley de Ri Negro ya comentada. Sin embargo algunas

organizaciones sostienen que Se modifique el artculo 7 ya que la implantacin es un fenmeno natural que queda fuera del control humano, ocurre
dentro del tero luego de realizarse la transferencia de los embriones,
por lo tanto la revocacin del consentimiento nicamente puede ocurrir
antes de la transferencia.
El artculo 6 y el artculo 8 aseguran el acceso a las mismas sin discriminaciones, al afirmar el primero que el Ministerio de salud deber Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario
de todos los beneficiarios a las prcticas normadas por la presente.. y el
segundo cuando afirma que Quedan incluidos en el Programa Mdico
Obligatorio (PMO) estos procedimientos, as como los de diagnstico,
medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de
cobertura que establezca la autoridad de aplicacin, la cual no podr
introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusin debido a
la orientacin sexual o el estado civil de los destinatarios, incluyendo a
parejas del mismo sexo, y personas independientemente de su orientacin
sexual o estado civil. Podra estimarse que de quedar as implicara una
ampliacin del concepto de discriminacin del art. 1 de la ley 23.592.
El tema del consentimiento informado puede generar alguna tensin
ya explicada con la ley 26.378 y la de derechos de los pacientes referida a
personas con discapacidad y tambin con el proyecto de cdigo civil comentado mas adelante, porque este permite en base al concepto de voluntad
procreacional (que no est incorporado en el proyecto que comentamos)
la implantacin de un embrin hasta un ao despus del fallecimiento del
cnyuge y aqu permite ser revocado hasta antes de la implantacin.
El proyecto no establece restricciones respecto a la edad de la mujer
(como si lo establece la ley de la provincia de Buenos Aires) por lo que estas restricciones no pueden establecerse mediante una reglamentacin.
Tampoco incluye expresamente la cobertura de la criopreservacin, y en
ello remitimos al comentario ya realizado respecto al proyecto de 2011,
ni define embrin ni el destino de los no utilizados. Quizs en este segundo punto, sera importante que la ley se expidiera sobre ello ya que
muchas de las tcnicas implican el anlisis de gametas y embriones que
no son utilizados.
Este proyecto tampoco contempla el reconocimiento del derecho a la
identidad de los nacidos por donacin de gametas en la mayora de edad,
no solo por cuestiones de salud, ni define condiciones de remuneracin
de los donantes ni la necesidad de realizar campaas de donacin altruista.

Comentarios sobre el proyecto de...

409

En resumen, creemos que es muy importante que exista una ley nacional de TFHA, tanto desde el punto de vista de los beneficiarios, como
del propio Estado, ya que la regulacin de una actividad que mueve tanto
dinero y tantas emociones como esta es imprescindible que sea reglamentada. Todo proyecto o toda ley es perfectible, pero es trascendente dar
respuestas a las necesidades de la personas con razonabilidad y creemos
que este proyecto, tiene esas caractersticas.
Por otro lado, es necesario superar las controversias bizantinas que
siempre tienen lugar en nuestra sociedad cuando de derechos sexuales o
reproductivos se trata, ya que esta ley, como lo ha sido la ley 25.673 de salud
sexual y procreacin responsable o la ley 26.618 de matrimonio igualitario,
no implica imposiciones para quienes no comparten ideolgicamente la
ley, pero establece derechos para las personas en concordancia con los
compromisos internacionales que asume el Estado, y honrarlos siempre
es una buena noticia.

uu

Captulo XV
Proyecto de unificacin del Cdigo Civil y
Comercial presentado en 2012: Inclusin de
la Fertilizacin Humana A sistida
El decreto 191/2011(1) creo la Comisin para la elaboracin del proyecto de ley de reforma, actualizacin y unificacin de los cdigos civil y
comercial de la nacin que tendr a su cargo el estudio de las reformas
al cdigo civil y al cdigo de comercio de la nacin que considere necesarias, a fin de producir un texto homogneo de todo el referido cuerpo
normativo. Para integrar esta Comisin el decreto designa a los seores
Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la nacin, doctores Ricardo
Luis Lorenzetti, quien actuar como presidente, y Elena Highton de Nolasco y la profesora Ada Kemelmajer de Carlucci, quienes contarn con el
apoyo de un secretario. La comisin tendra un plazo de 365 das corridos
para presentar un proyecto en el sentido mencionado.
En la apertura de las sesiones legislativas del 01 de Marzo de 2012 la
presidenta anunci la recepcin de este proyecto y el envi del mismo
para el tratamiento ante el Congreso de la Nacin. Mas all del resultado
final que tuviera este proyecto, el mismo incorporar por primera vez en
la historia a la fertilizacin asistida en varios de sus artculos que comentaremos a continuacin. Comentaremos el texto pertinente del mismo,
conforme el texto final presentado al Poder ejecutivo, en cumplimiento
de los objetivos del decreto 191/2011.
El artculo 1 del proyecto establece junto con el 2, reglas de interpretacin, donde incorporan expresamente el Corpus Iuris internacional y
la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso, una
redaccin tan interesante como inquietante que otorga al Juez una facultad

(1) 23/02/2011.

412

Pablo Oscar Rosales

que no se encontraba expresamente habilitada, pero que jerarquiza a la

jurisprudencia, no solo plenaria como fuente del derecho.
Artculo 1: Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las
leyes que resulten aplicables. La interpretacin debe ser conforme con la
Constitucin Nacional y los tratados en los que la Repblica Argentina sea
parte. A tal fin, se tendr en cuenta la jurisprudencia en consonancia con
las circunstancias del caso. Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho
El artculo 2, por su parte, ampla este cambio incorporando a los tratados de derechos humanos, en el sentido que la Corte Suprema de Justicia
viene exigiendo desde hace mucho tiempo: La ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento normativo.
En el propuesto ttulo I llamado persona humana, captulo 1 comienzo de la existencia aparece la primera inclusin de la temtica.
El nuevo artculo 19 dice:
Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en el cuerpo de la mujer o la implantacin en
ella del embrin formado mediante tcnicas de reproduccin humana
asistida que se refuerza en el artculo 21 cuando afirma: Nacimiento
con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en el
cuerpo de la mujer, quedan irrevocablemente adquiridos si nace con
vida equiparando la implantacin del embrin a la concepcin, pero
definiendo esta desde esa implantacin.
El artculo 57 del proyecto crea la figura de prcticas eugensicas que
tendr impacto favorable en los objetivos de algunos de los tratamientos
que hemos comentado, especialmente en los casos de la Cmara de Apelaciones de Mar del Plata, ya que autoriza practicas genticas si tienen
como fin exclusivo evitar la transmisin de enfermedades o las predisposicin a ellas:
Prcticas eugensicas. Quedan prohibidas las prcticas eugensicas
en general, entre ellas las tendientes a la seleccin de genes, sexo o caracteres fsicos o raciales de seres humanos. Ninguna modificacin puede ser
realizada a los rasgos genticos con la finalidad de alterar los caracteres
de la descendencia de la persona, excepto que tenga por objeto exclusivo
evitar la transmisin de enfermedades o la predisposicin a ellas. Es

Proyecto de unificacin...

413

prohibida toda prctica que afecte la integridad de la especie humana, o

que de cualquier modo tienda a la seleccin de las personas, o la modificacin de la descendencia mediante la transformacin de los caracteres
genticos. Quedan a salvo las investigaciones que tiendan a la prevencin
y tratamiento de enfermedades genticas.
El libro II del proyecto, que comienza con el artculo 401 esta titulado
De las relaciones de familia y en el aparecen los cambios mas importantes tendientes a la incorporacin de la fertilizacin asistida en el esquema de familia. El ttulo IV Del parentesco incorpora los siguientes
cambios:
Artculo 529. Concepto y terminologa. Parentesco es el vnculo jurdico
existente entre personas en razn de la naturaleza, las tcnicas de reproduccin humana asistida, la adopcin y la afinidad. Las disposiciones
de este Cdigo que se refieren al parentesco sin distincin se aplican solo
al parentesco por naturaleza, por mtodos de reproduccin humana
asistida y por adopcin, sea en lnea recta o colateral.
El ttulo V De la filiacin incorpora los siguientes artculos:
Artculo 558. Fuentes de la filiacin. La filiacin puede tener lugar por
naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, o por
adopcin. La filiacin por naturaleza y por reproduccin humana asistida puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiacin por naturaleza
o por tcnicas de reproduccin humana asistida matrimonial y extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a
las disposiciones de este Cdigo. Ninguna persona puede tener ms de DOS
(2) vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiacin.
Artculo 559. Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas slo expedir certificados de nacimiento que
sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por tcnicas de reproduccin humana
asistida, o ha sido adoptada.
El captulo 2, del ttulo V, denominado Reglas generales relativas a la
filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida, est dedicado en
su totalidad a estas tcnicas y las consecuencias de las mismas respecto
a la filiacin un tema que ha sido citado, expresa o implcitamente por
fallos judiciales, pero sin ser abordado adecuadamente.
Artculo 560. Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento
informado y libre de las personas que se someten al uso de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, debiendo renovarse ste cada vez que se pro-

414

Pablo Oscar Rosales

ceda a la implantacin del material gentico. La instrumentacin de dicho

consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones
especiales, para su posterior protocolizacin ante escribano pblico.
Este artculo incorpora, en forma complementaria a otras normas,
como la ley de derechos de los pacientes a la que remite, el consentimiento
informado y lo exige para ambas personas (es importante notar que no
se refiere ni a parejas o matrimonios, sino en forma individual) debiendo renovar despus de cada implantacin. Utiliza tambin la palabra
implantacin, lo que significa que en el caso de criopreservacin, cada
consentimiento debera renovarse incluso cuando solo se implantan embriones criopreservados productos de una extraccin anterior.
Artculo 561. Voluntad procreacional. Los hijos nacidos de una mujer
por las tcnicas de reproduccin humana asistida son tambin hijos del
hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento informado y libre
en los trminos del artculo anterior, debidamente inscripto en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quin
haya aportado el material gentico.
Este artculo que incorpora el concepto de voluntad procreacional
establece claramente que es esta decisin y no lo biolgico, lo que establece
la filiacin en las condiciones del consentimiento informado. De hecho
este artculo, por ejemplo, llevara a una solucin distinta al reciente caso
resuelto por la Sala J de la Cmara Nacional en lo civil ya que, aunque la
pareja haba prestado ambos su consentimiento para la primera a fertilizacin, una vez separados el varn no lo prest para la segunda, ya que
segn el artculo 560 del proyecto, el consentimiento debe renovarse en
cada caso.
Artculo 562. Gestacin por sustitucin. El consentimiento informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestacin por
sustitucin debe ajustarse a lo previsto por este Cdigo y la ley especial.
La filiacin queda establecida entre el nio nacido y el o los comitentes
mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el
consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez
debe homologar slo si, adems de los requisitos que prevea la ley especial,
se acredita que:
a) se ha tenido en miras el inters superior del nio que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud fsica y psquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado su material gentico;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un
embarazo a trmino;

Proyecto de unificacin...

415

e) el embrin no contiene material gentico de la gestante;

f) la gestante no ha recibido retribucin;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin
ms de DOS (2) veces;
h) la gestante ha parido, al menos, UN (1) hijo propio.
Los mdicos no pueden proceder a la implantacin de la gestante sin la
autorizacin judicial. Si se carece de autorizacin judicial previa, la filiacin
se determina por las reglas de la filiacin por naturaleza.
Este artculo 562 establece incorpora por primera vea los que denomina la gestacin por sustitucin (tambin conocida como maternidad
subrogada o con el eufemismo de alquiler de vientres). Se permite la
gestacin por sustitucin y se establece la filiacin entre el nio nacido y
los comitentes, siempre que al consentimiento informado se sumen los
requisitos establecidos en los incisos, y que finalmente sea un Juez homologue el acuerdo. De estos requisitos, comentaremos algunos. No se
permite si uno de los comitentes no aporta su material gentico, es decir no
pueden ser dos personas (de distinto o mismo sexo- en este caso mujeres)
y un tercero que porte material gentico de forma exclusiva (por ejemplo
el embrin completo). El inciso b) en nuestro entender es anacrnico, por
varias razones: Qu se entiende por buena salud fsica y psquica? Quin
decidir esto? Una persona con discapacidad, incluso intelectual o de otra
naturaleza, no podr ser gestante cuando la propia convencin sobre los
derechos de las personas con discapacidad en su artculo 23 lo permite?
Qu modelo de gestante trasunta este inciso?
El inciso d) debera incorporar a quienes usan estas tcnicas como
comitentes pero que no tiene ni problemas para concebir ni llevar un
embarazo a trminos, pero son portadores de enfermedades como HIV
o fibrosis qustica o cualquier otra similar que no permita usar su materia gentica. El inciso g) y h) se complementan exigiendo que la gestante
tenga antes un hijo propio o al menos no permite que lo sea si no es as
y el lmite es dos veces. Esta decisin nos parece que invade la esfera de
privacidad ya que, no siendo remunerada segn el inciso f) no parece que
fuera a darse una situacin de una mujer que geste hijos por sustitucin y
como no prohbe que tenga hijos propios, cual sera la razn para exigir
que el mismo sea el primero y no por ejemplo, el tercero. El ltimo prrafo
deja claro que el mdico debe tener autorizacin judicial para la tcnica
en estas condiciones, siendo la sancin que la filiacin de un hijo gestado
en sustitucin por una gestante sin autorizacin judicial, aser considera
una madre del por nacer.

416

Pablo Oscar Rosales

Artculo 563. Filiacin post mortem en las tcnicas de reproduccin

humana asistida. En caso de muerte del o la cnyuge o conviviente de la
mujer que da a luz, no hay vnculo filial entre la persona nacida del uso de
las tcnicas de reproduccin humana asistida y la persona fallecida si la
implantacin del material gentico no se haba producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el prrafo anterior si:
a) en el documento en el cual consta el consentimiento al sometimiento
a las tcnicas de reproduccin humana asistida o en un testamento, la
persona dej expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento, su
material gentico sea implantado en la mujer;
b) la implantacin se produjo dentro del ao siguiente al deceso.
El artculo 563 incorpora otro tema muy comn que es el caso del
fallecimiento del cnyuge o conviviente (varn o mujer, segn como
este conformado el matrimonio o la parejas de hecho, que tambin son
reguladas por el proyecto) antes del nacimiento. La filiacin del nacido
por estas tcnicas respecto del fallecido solo se reconocer si la implantacin se realiz antes del fallecimiento. Salvo dos casos: a) expresin del
consentimiento o de la voluntad procreacional sumada a el consentimiento a la implantacin (o sea dos elementos, que podramos decir que
se subsumen en el primero que supone la segunda) y b) Si la implantacin
se produjo dentro del ao siguiente al deceso. Este ltimo inciso resulta
extrao, ya que en este segundo caso el inciso no requiere ninguna manda
especial.
Artculo 564. Derecho a la informacin en las tcnicas de reproduccin asistida. La informacin relativa a que la persona ha nacido por el
uso de tcnicas de reproduccin humana asistida con material gentico de
un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento. A peticin de las personas nacidas a travs de estas
tcnicas, puede:
a) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve
que prevea la ley local.
b) Obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a
datos mdicos del donante, cuando hay riesgo para la salud.
El artculo autorizada al nacido por estas tcnicas a solicitar se le revele
la identidad del donante por razones debidamente fundadas y mediante
autorizacin judicial emitida en el proceso mas breve y cuando se requiere
informacin relativa a datos mdicos del donante, cuando hay riesgo para

Proyecto de unificacin...

417

la salud. Este artculo deja establecido que en estos dos casos, la donacin
de un tercero deja de ser annima.
Artculo 566. Presuncin de filiacin. Excepto prueba en contrario, se
presumen hijos del o la cnyuge los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los TRESCIENTOS (300) das posteriores a la interposicin
de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, o de la separacin de
hecho, de la muerte o presuncin de fallecimiento. Este artculo rige para
los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida siempre que el
o la cnyuge haya prestado el correspondiente consentimiento informado
y libre segn lo dispuesto en el Captulo 2 de este Ttulo.
Este artculo establece una nueva presuncin de filiacin, aplicable a
los nacidos por estas tcnicas, supeditada nuevamente al consentimiento.
Artculo 567. Situacin especial en la separacin de hecho. Aun faltando la presuncin de filiacin en razn de la separacin de hecho de los
esposos, el nacido ser inscripto como hijo de los cnyuges si concurre el
consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante
el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida. En este ltimo caso,
y con independencia de quin aport el material gentico, se deber haber
cumplido adems con el consentimiento informado y libre y dems requisitos
dispuestos en la ley especial.
Artculo 570. Principio general. La filiacin extramatrimonial queda
determinada por el reconocimiento, por el consentimiento informado y libre
al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, o por la sentencia
en juicio de filiacin que la declare tal.
Artculo 574. Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida.
Artculo 575. Determinacin en las tcnicas de reproduccin humana
asistida. En los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida,
la determinacin de la filiacin se deriva del consentimiento informado y
libre prestado, de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo y en la ley
especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilice material gentico
de terceros, no se genera vnculo jurdico alguno con stos, excepto a los
fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos trminos que la
adopcin plena.
Este artculo reitera algn concepto ya incorporado, pero para el caso
de haberse utilizado material gentico de terceros, respecto de estos no
se genera vnculo jurdico alguno (reforzando que es el consentimiento el
que lo establece), salvo el caso de los impedimentos matrimoniales en los

418

Pablo Oscar Rosales

mismo trminos de la adopcin plena. Es decir, constituye impedimento

matrimonial entre donante y la persona nacida por estas tcnicas.
Artculo 577. Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la
impugnacin de la filiacin matrimonial o extramatrimonial de los hijos
nacidos mediante el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida
cuando haya mediado consentimiento informado y libre a dichas tcnicas, de conformidad con este Cdigo y la ley especial, con independencia
de quin aport el material gentico. No es admisible el reconocimiento
ni el ejercicio de accin de filiacin o de reclamo alguno de vnculo filial
respecto de ste.
Este artculo y los siguientes refuerzan el vnculo que crea y los derechos y obligaciones que surgen del consentimiento prestador en las
condiciones estipuladas.
Artculo 589. Impugnacin de la filiacin presumida por la ley. El o
la cnyuge de quien da a luz puede impugnar el vnculo filial de los hijos
nacidos durante el matrimonio o dentro de los TRESCIENTOS (300) das
siguientes a la interposicin de la demanda de disolucin o anulacin,
alegando no poder ser el progenitor o que la filiacin presumida por la ley
no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas
que la contradicen o en el inters del nio. Para acreditar esa circunstancia
podr valerse de todo medio de prueba, pero no ser suficiente la sola declaracin de quien dio a luz. Esta disposicin no se aplica en los supuestos
de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado consentimiento informado y libre, con independencia de quienes aportaron el
material gentico.
Artculo 592. Impugnacin preventiva de la filiacin presumida por
la ley. Aun antes del nacimiento del hijo, el o la cnyuge podr impugnar
preventivamente la filiacin de la persona por nacer. Esta accin puede
ser ejercida, adems, por la madre y por cualquier tercero que invoque un
inters legtimo. La inscripcin del nacimiento posterior no har presumir la filiacin del cnyuge de quien da a luz si la accin fuese acogida.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de reproduccin humana
asistida cuando haya mediado consentimiento libre, formal y previo, con
independencia de quienes aportaron el material gentico.
Artculo 593. Impugnacin del reconocimiento. El reconocimiento
de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los
propios hijos o por los terceros que invoquen un inters legtimo. El hijo
puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los dems interesados podrn ejercer la accin dentro de los DOS (2) aos de haber
conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento

Proyecto de unificacin...

419

de que el nio podra no ser el hijo. Esta disposicin no se aplica en los

supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado consentimiento informado y libre, con independencia de quienes
aportaron el material gentico.

uu

Colofn
En pleno siglo XXI, la sexualidad humana y sus aspectos legales siguen
siendo motivos de fuertes controversias en nuestro pas. Si a principios
de la dcada del 2000, la controversia fue por la anticoncepcin incluida
en la ley 25.673, aunque este no era de forma alguna el nico tema de la
misma, hoy parece que el deseo de tener un hijo, la concepcin a travs
de tcnicas humanas de fertilizacin asistida despiertan las mismas iras
y enojos que dificultan un abordaje adulto y maduro de estas cuestiones.
Los acusados de abortistas de antes, como dijimos, parecen ser tambin
ser los acusados de abortistas ahora, aunque estos/as luchen para ser
padres, el sayo discriminatorio le es arrojado sin piedad y sin discusin.
Parece ser el precio de debatir sobre la sexualidad humana en nuestros
tiempos, que por momentos parecen ser tan tenebrosos como los de
la Edad Media y por otros parecen disfrutar de un renacimiento de lo
humano por sobre lo sobrenatural. Cualquiera sea el debate, insistimos
en que consideramos que en estos casos es mucho ms importante que
generar respuestas supuestamente perfectas, poder hacer con libertad las
preguntas. No hay una nica respuesta para esta situacin y en cambio
muchas preguntas, que deben ser debatidas con grandeza humana y con
inclusin de los espacios de diversidad de nuestra sociedad y las personas que las formamos. Todos no pensamos igual, no tenemos las mismas
creencias personales o religiosas, no esperamos ni deseamos lo mismo. El
proyecto de modificacin del Cdigo civil esperamos que sea discutido en
el Congreso Nacional, en referencia a esta temtica, con el pensamiento
del siglo XXI y no con los argumentos de otra poca.
Este libro es presentado, como se dice al inicio, no solo desde la mirada
acadmica, sino desde la practica profesional del abogado que no es solo
el asesor letrado de las personas que requieren sus servicios profesionales,
sino en situaciones como estas, necesita agudizar el odo a la escucha del
otro/a y tratar de transformar ese pedido, esa necesidad, en una demanda
a la justicia y al legislador. Por ello decidimos que era necesario comenzar
narrando que les sucede a las personas que deciden dar este paso, para
luego evaluar cual ha sido la respuesta de los operadores polticos y judi-

422

Pablo Oscar Rosales

ciales sobre esta necesidad. Esperamos haber sido amenos y descriptivos

en esta tarea que nos impusimos, y que el abordaje desde el abogado, a
quien muchas veces les resulta difcil ser escuchado independientemente
de su rol en un litigio, haya contribuido con la mayor objetividad posible
en el relato.
La lectura de las variopintas soluciones de algunas sentencias que
reseamos nos puede ayudar a darnos cuenta que ocurre cuando decidimos no tomar el toro por las astas y cuando nos decidimos a hacerlo.
Deseamos concluir este libro, con la esperanza que nuestros legisladores
estn a la altura de la realidad social que estn legislando, y que no se
trat de un nuevo ofrecimiento al Prncipe de Salinas de una senadura
en el nuevo rgimen de Italia con la esperanza que el antiguo rgimen as
puede seguir subsistiendo a los embates de Garibaldi, y debamos decir
como Giuseppe Tomasi de Lampedusa(1); algo debe cambiar para que
todo siga igual.

uu

(1) DE LAMPEDUSA, Giusseppe Tomasi, El gatopardo.

Bibliogr afa
- Cambron Infante, Ascensin (Editora y varios autores).
Reproduccin Asistida: promesas, normas y realidad, Editorial
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Pablo Oscar Rosales

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- Rosales, Pablo Oscar, Nota: Las nuevas tcnicas de Fertilizacin
Asistida (o resistida): A propsito del comentario a un fallo
de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Microjuris.com
(MJD3403), 28/03/08.
- Rosales, Pablo Oscar, Suplemento especial: Convencin
Internacional de Discapacidad, Jurisprudencia Argentina, Agosto
2008, Buenos Aires.
uu

SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE ENERO DE 2013

EN LOS TALLERES GRAFICOS DE LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA