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GAC E TA

constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O

02

Jorge Avendao Valdez


Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma

FEBRERO 2008

COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per


Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
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GAC E TA

constitucional

SUMARIO < <

DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro-Pozo Chvez
Gustavo Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Maribel Mlaga Alaluna
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
Yelitza Valdivia Oyarce

TOMO 02
FEBRERO 2008

COLABORADORES
DE ESTE NMERO
Luis Castillo Crdova
Jorge Len Vsquez
Alan Csar Martnez Morn
Luis Lamas Puccio
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Percy Velsquez Delgado
Jorge Toyama Miyagusuku
Javier Adrin Coripuna
Julio A. Fernndez Cartagena
Jorge Santistevan de Noriega
lvaro Loredo Romero
Luis Crdenas Rodrguez
rsula Indacochea Prevost
Vctor Eduardo Orozco Solano
Jos Antonio Seoane
Roberto Gargarella
DISEO Y DIAGRAMACIN

Karinna Aguilar Zegarra


Rosa Alarcn Romero
Luis Briones Ramrez
CORRECCIN DE TEXTOS

Fernando Carbajal Orihuela


Kris Prncipe Portocarrero

HECHO EL DEPSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800131

DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING

Csar Zenitagoya Surez


GACETA CONSTITUCIONAL (T. 02)
PRIMERA EDICIN / FEBRERO 2008
1,520 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL


Derechos reservados. D.Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.

ESPECIAL: SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?


MBITOS PROTEGIDOS DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES SEGN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
INTRODUCCIN

ARTCULOS DEL ESPECIAL

Proteccin de los derechos fundamentales y la jurisprudencia


del Tribunal Constitucional

17

El contenido esencial de los derechos fundamentales. Significado, teoras y jurisprudencia


Carlos Mesa Ramrez

19

El principio de proporcionalidad como criterio metodolgico


para evaluar las limitaciones al contenido de los derechos
fundamentales
rsula Indacochea Prevost

27

Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la intervencin de derechos fundamentales


Mijail Mendoza Escalante

39

La indisponibilidad de derechos fundamentales


Mariella Valcrcel Angulo

45

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES


JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL
CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

El derecho a la salud mental como derecho fundamental de


carcter social
Roco Villanueva Flores

57

La ejecucin de las sentencias de los jueces constitucionales.


A propsito de la sentencia del TC respecto al referndum
sobre el Fonavi
Carlo Magno Salcedo Cuadros

73

Se vulneran los derechos a la identidad y a la personalidad


jurdica si se deniega el DNI arbitrariamente
Exp. N 2432-2007-PHC/TC
Caso Rolando Apaza Chuquitarqui

81

Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de


garantizar la reinsercin familiar y social de los pacientes

Exp. N 3081-2007-PA/TC
Caso R.J.S.A. Vda. De R.

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA

89

Recomendaciones sobre la devolucin de los pagos por


Fonavi. Ratificacin de su carcter no tributario y procedencia
del referndum
Exp. N 5180-2007-PA/TC
Caso: Fonavi 2

113

Improcendencia de la demanda constitucional por ejercicio


ilegtimo de un derecho fundamental
Exp. N 03727-2006-PC/TC
Caso: Proyecciones Recreativas S.A.

123

Improcedencia por irreparabilidad de la vulneracin al derecho


constitucional
Exp. N 1647-2007-PA/TC
Caso: Clmaco Boggiano Tacuche

128

El antejuicio poltico como prerrogativa de los altos funcionarios


Exp. N 04747-2007-PHC/TC
Caso: Fernando Miguel Rospigliosi Capurro

132

El derecho de acceso a la justicia internacional y la reincorporacin de magistrados


Exp. N 01458-2007-PA/TC
Caso: Sergio Antonio Snchez Romero

140

No se justifica el trato diferenciado entre los inversionistas


nacionales y extranjeros en las empresas de medios de
comunicacin
Exp. N 0013-2007-PI/TC
Caso: Ley de Radio y Televisin

149

Horario de atencin de establecimientos comerciales y preservacin del derecho al medioambiente acstico


Exp. N 0007-2006-PI/TC
Caso: Calle de las Pizzas

180

La competencia de demarcacin territorial del Congreso no


se afecta porque un gobierno local inicie procedimiento para
informar sobre la formacin de un centro poblado
Exp. N 0008-2006-PI/TC
Caso: Municipalidad Provincial de Pachitea

197

Control constitucional sobre normas derogadas


Exp. N 00004-2007-PI/TC
Caso: Defensora del Pueblo

209


JURISPRUDENCIA RECIENTE

Y TENDENCIAS

Improcedencia de pretensiones accesorias en los procesos


constitucionales
Efectos del desistimiento en procesos de cumplimiento
Incompetencia del juez constitucional para pronunciarse
sobre la prescripcin penal
Vas especficas igualmente satisfactorias y urgencia de tutela
jurisdiccional

215
215
215
216

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recada


en el Exp. N 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras
jurdico-penales de la reincidencia y la habitualidad
(Ley N 28726)
Alonso R. Pea Cabrera Freyre

219

Si se dicta mandato de comparecencia restringida, la va


adecuada de proteccin es el amparo
Exp. N 02901-2007-PHC/TC
Caso: Francisco Tarrillo Santa Cruz

242

Detencin arbitraria por la Polica Nacional. Requisitorias


Exp. N 2252-2007-PHC/TC
Caso: Benito Quispe

248

Fines constitucionales de la pena y cumplimiento sucesivo


de penas
Exp. N 03740-2007-PHC/TC
Caso: Germn Ricardo lvarez

253

Cuestionamiento del auto de abrir instruccin: derecho de


motivacin y mandato de detencin
Exp. N 02079-2007-PHC/TC
Caso: Muoz Saldaa

258

Derecho fundamental a la motivacin de resoluciones judiciales


Exp. N 02108-2007-PH/TC
Caso: lvarez Tupayachi

264

Es competencia exclusiva del juez dictar mandato de detencin


Exp. N 04201-2007-HC/TC
Caso: Galicia Fernndez

271

JURISPRUDENCIA RECIENTE Resolucin judicial firme. Inexistencia de recursos impugnatorios


Auto de abrir instruccin. Motivacin de resoluciones
Y TENDENCIAS
Auto de abrir instruccin. Exigencias legalmente establecidas
Funcin del Ministerio Pblico. No afecta derechos fundamentales
Libertad personal. No es un derecho absoluto
Ne bis in idem. Alcance de proteccin

275
275
276
276
276
276

Ne bis in idem. Doble dimensin


Detencin judicial preventiva. Supuestos de procedencia

276
277

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RECIENTE
Y TENDENCIAS

Proteccin constitucional y laboral de los accidentes de trabajo


y enfermedades profesionales. A propsito de los criterios
establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia
Exp. N 6612-2005-AA/TC
Sara Rosa Campos Torres

281

Caso Vilcarima Palomino, sobre pensiones de invalidez y


vitalicia. Comentarios a los precedentes 3 y 6 de la
STC Exp. N 6612-2005-PA/TC
Raquel Daz Quintanilla

288

Proteccin legal de los servidores contratados que realizan


labores de naturaleza permanente
Exp. N 09248-2006-PA/TC
Caso: Saavedra Lizardo STC Exp. N 09248-2006-PA/TC

293

Comisin de consignar la condicin de trabajador de confianza


en la boleta de pago
Exp. N 1789-2006-AA/TC
Caso: Barrn Flores

298

Lesin de la libertad sindical por actos de hostilidad del


empleador
Exp. N 8330-2006-PA/TC
Caso: Sindicato nico Nacional de Trabajadores del Cuerpo
General de Bomberos Voluntarios del Per

303

Confirman constitucionalidad de normas sobre el regimen


laboral de los trabajadores agrcolas
Exp. N 00027-2006-PI/TC
Caso: Rgimen laboral de los trabajadores agrcolas

311

Primaca de la realidad y cese en caso se compruebe existencia


de una relacin laboral de duracin indeterminada
Desnaturalizacin de contrato civil celebrado para labores de
limpieza pblica y jardinera en municipalidad
Conocimiento de pretensin de inaplicacin de acto administrativo de reasignacin a grupo ocupacional y nivel de
carrera diferente del desempeado
Reincorporacin de cesados irregularmente y existencia de
plazas presupuestadas y vacantes por admisin de medidas
cautelares
Cese de discapacitado por aplicacin de poltica de austeridad

334
335
335
335
335

Derecho a pensin derivado del seguro de vida de personal


militar y policial
Falta de motivacin de separacin de tcnico-administrativo
de Fiscala Provincial, reincorporacin y cmputo del plazo de
separacin a efectos pensionarios
Necesidad de acreditar que afectacin de VIH deriv de acto
de servicio para gozar de derechos pensionarios
Compatibilidad de percepcin simultnea de pensiones del
SNP y del SPP

335
336
336
336

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA


ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA

Los espectculos taurinos como una manifestacin cultural.


Manifestaciones culturales e inafectacin tributaria a propsito
de la STC Exp. N 042-2004-AI/TC
Carmen del Pilar Robles Moreno

339

Autorizacin administrativa y afectacin de derechos de inters


general (derecho a la salud), libertad de trabajo y libertad de
empresa
Exp. N 1972-2002-AA/TC
Caso: Centro Mdico del Tumor STC Exp. N 1972-2007-AA/TC

369

Competencia territorial municipal sobre bien de dominio


pblico registrado como propiedad de otra municipalidad.
Competencias tras mutacin demanial
Exp. N 00003-2007-PC/TC
Caso: Municipalidad distrital de Surquillo vs. Municipalidad
distrital de Miraflores

377

Los trabajadores no estn legitimados para demandar por


deudas tributarias de sus empresas
Exp. N 02384-2007-PA/TC
Caso: Eneses Vite y otros

395

JURISPRUDENCIA RECIENTE No procede rechazo in limine en caso de cuestionamiento de


Y TENDENCIAS
cobro de arbitrios

399

Supuesto de procedencia de la devolucin de arbitrios

399

Incompetencia de los jueces constitucionales para conocer


de inafectaciones, exoneraciones y beneficios tributarios

400

Amparo no es la va idnea para cuestionar aplicacin de


Impuesto al Patrimonio Vehicular

400

Necesaria certificacin de la Administracin y proteccin


de los derechos

400

PRCTICA CONSTITUCIONAL
Proceso de amparo e intervencin de terceros
Aldo Zela Villegas

403

El control difuso y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional


Mario G. Chvez Rabanal

414

DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El Derecho Procesal Constitucional en expansin (crnica
de un crecimiento: 1944-2006)
Domingo Garca Belaunde

427

Derecho Procesal Constitucional?


Gustavo Zagrebelsky

464

El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional
Peter Hberle

480

De sentencias por materias


Por normas
Por temas y voces

501
505
506

NDICES

P R E S E N TA C I N
del Dr. Jorge AVENDAO V.

aceta Jurdica ha incursionado recientemente en el campo del Derecho


Constitucional. Aparece ahora el segundo nmero de esta importante
publicacin, que abarca temas de singular actualidad e inters. Aparte del
Especial, que se ocupa en esta ocasin de la proteccin de los derechos
fundamentales y del rubro dedicado a la doctrina constitucional, interesan sobremanera los captulos sobre la jurisprudencia constitucional por especialidades. Los
estudiosos cuentan a partir de ahora con las ms importantes sentencias del Tribunal
Constitucional en materia constitucional, en materia penal y procesal penal, en temas
laborales, en los de carcter tributario y administrativo, y en las reas civil, procesal
civil y comercial. Pero no solo las sentencias sino tambin los comentarios de
destacados colaboradores.
El Derecho Constitucional ha tomado un vuelo espectacular en los ltimos aos. El
fenmeno es mundial e incluye, por cierto, a nuestro pas. Esto se ha traducido en la
presencia de destacados especialistas, la existencia de obras importantes, de ms
cursos en las facultades de Derecho, nueva legislacin y por cierto el importantsimo
papel del Tribunal Constitucional, caracterizado por resolver muchos casos (cada ao
ms que el anterior), expedir sentencias con fundamentos generosos y causar
controversia en la opinin pblica porque evidentemente no todos estn siempre de
acuerdo con sus sentencias. A todo esto se suma ahora esta publicacin peridica que
divulgar con conocimiento de causa todo lo que est ocurriendo en materia
constitucional. Las publicaciones jurdicas se enriquecen en el pas.

Jorge AVENDAO V.
Director

P R E S E N TA C I N
del Dr. Vctor GARCA TOMA

a Constitucin puede ser entendida como un conjunto de valores, principios,


categoras, instituciones, normas y prcticas bsicas que pretenden modelar un
tipo de sociedad poltica y que regulan la organizacin, funcionamiento y
competencias del poder estatal, as como los derechos y obligaciones de las
personas entre s y frente al cuerpo poltico. Ella posibilita la construccin jurdica de un
orden poltico, el diseo normativo de un tipo de existencia y coexistencia social y el
aseguramiento de determinados derechos inherentes a los miembros de un grupo social
humano.
En esa perspectiva los contenidos pueden ser develados a la luz de los cuatro aspectos
siguientes:
La Constitucin es un proyecto de vida; por ende, en un texto fundamental aparecen
manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones socialmente compartidas que
apuntan a la construccin y consolidacin de una forma poltica de convivir. Asimismo,
implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el desarrollo
societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinados.
En puridad, a travs de la Constitucin surge la voluntad concertada de los miembros de
una comunidad poltica, los cuales ajustando sus intereses, expectativas y convicciones,
asumen el reto de existir y coexistir conscientemente dentro de determinados principios,
valores y formas de estructuracin social, en pro de una futuridad comn ms plena y
provechosa.
En ese sentido, tras el acto de transaccin o conciliacin que significa tener una Constitucin, aparece un iceberg normativo que apunta a la transformacin de la sociedad. As,
deviene en el suscitador de nuevas realidades, y opera como el incitador y el estimulante
para que una sociedad en su conjunto, levantndose sobre la resignada convalidacin de un
estado de cosas, apunte hacia la creacin de algo nuevo y mejor para todos.
De esta manera, se asemeja a un histrico plan o programa de gobierno que refleja el
sentimiento de una plural colectividad de personas en lo que respecta a su manera de ser,
sentir y alcanzar prospectivamente.
La Constitucin es un estatuto de poder; por ende, en un texto fundamental aparecen
manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y establecer una relacin de
mando y obediencia entre gobernantes y gobernados.
En ese sentido, aparece como el instrumento que formaliza la legitimacin del ejercicio del
poder y la de los entes institucionales encargados de entroncar la relacin de subordinacin
razonada, en pro de alcanzar el comunitario proyecto de vida.
Ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar la calidad de gobernantes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duracin de dicha tarea.

En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cauce deseable por donde
discurren los actores de una sociedad poltica: gobernantes y gobernados.
En ese sentido, regulan la capacidad de accin y medios concretos de coercin dentro del
seno de una comunidad de personas. As, el dominio, imperio, facultad y jurisdiccin
poltica queda sometida a las reglas de limitacin y calibramiento por parte de los
operadores estaduales. Ello, habida cuenta que corresponde a la Constitucin precisar
quin tiene competencia y atribucin de mando; para que se le otorgue la atribucin de
disponer de qu manera habr de ordenar; y hasta por cunto tiempo tendr la facultad de
decidir.
La Constitucin es una pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona;
por ende, en un texto constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promocin de
los derechos connaturales al ser humano por su sola condicin de tal.
La necesidad del reconocimiento y proteccin constitucional se ampara en la necesidad
intrnseca de toda comunidad poltica de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser
humano en el cumplimiento de sus fines de existencia e indefectible asociacin con sus
congneres.
La Constitucin es un orden supremo constituyente del sistema jurdico; por ende, en un
texto fundamental aparece la pluralidad orgnica de principios-valores que justifican la
existencia de un sistema jurdico. Ello, supone una normativa supra encargada de
consignar la regulacin bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de
una sociedad poltica; de ah que designe a los entes encargados de la creacin de las
normas generales de convivencia, as como del establecimiento de los procedimientos
esenciales para su vigencia y eficacia.
En ese contexto, el resto de las normas imperativo-atributivas del Estado quedan sujetas a
las reglas de respeto a la jerarqua y coherencia de contenidos con la Constitucin.
En razn a lo expuesto, cabe afirmar que la Constitucin es la norma fundamental y
fundamentadora de todo el orden jurdico.
Al ser situada en la cspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas
infraconstitucionales leyes, decretos, resoluciones, etc. sean tanto en lo formal como en
lo sustancial, consistentes, congruentes y compatibles con ella, so pena de carecer de efecto
legal alguno.
El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el orden jurdico, amn de ser
norma con fuerza normativa plenaria sobre los poderes constituidos y los particulares en
relacin especfica a la produccin de preceptos regulantes de la vida coexistencial.
Por todo lo expuesto, se ve diariamente confrontado con la realidad a travs del proceso de
imparticin de justicia en materia constitucional.
De all que resulta laudable que Gaceta Jurdica acometa el reto de compilar y criticar las
resoluciones emanadas de los procesos constitucionales.
La jurisprudencia deviene en el fiel testigo de las victorias o los fracasos constitucionales.
Gaceta Jurdica a travs de esta modalidad informativa se convierte en el correo que
anuncia los resultados de dicho combate. Por lo dems es un intermediario que a travs de
la doctrina coadyuva a que fundamentalmente triunfe el bien sobre el mal.
Gaceta Jurdica en su rol de comprometido tercero, apuesta nuevamente por la Constitucin y los derechos humanos, le deseamos buena suerte en este nuevo empeo.
Vctor GARCA TOMA

ESPECIAL

Son intocables los derechos


fundamentales? mbitos protegidos
de los derechos constitucionales
segn la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional

GAC E TA

constitucional

INTRODUCCIN
Proteccin de los
derechos fundamentales y
la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional

l actual apogeo de la jurisprudencia y el Derecho constitucionales ha ido de la mano


con el auge de los derechos fundamentales. En efecto, antes de la existencia del
Tribunal Constitucional referirnos al Derecho Constitucional era sobre todo tratar
de la configuracin del poder poltico asunto lejano para el ciudadano comn y considerado
no justiciable para los operadores, sin embargo, actualmente existe la idea generalizada de
que los ciudadanos tenemos unos derechos bsicos, que no pueden ser desconocidos por los
poderes pblicos o privados ni por los dems ciudadanos. Y sobre ello gira el Derecho Constitucional contemporneo.
Este auge, que inicialmente indicara una evolucin en el nivel siempre precario de nuestra
ciudadana, se vio pervertido por obra de operadores de todo tipo. Como ha sucedido otras
veces con nociones que pese a su mxima importancia, o precisamente por ello suelen ser
utilizadas de manera excesiva e irresponsable, el significado inicial de los derechos fundamentales fue corrompido, aunque sin ser vaciado completamente de l.
As, fueron utilizados en diverso sentido: a veces con noble finalidad otras con intereses
subalternos, unas reivindicando necesidades reales otras encubriendo peculiares motivaciones polticas, unas como exigencia jurdicamente posible y otras en sentido corriente; apreciamos que existe una especie de Torre de Babel secular sobre el significado, los alcances y
los contenidos de estos derechos. Ello se ve con mayor claridad si percibimos cmo son
tratados los derechos constitucionales en el mbito del ejercicio profesional de abogados y
jueces. A nadie sorprende que muchos profesionales del Derecho, con malicia o por desesperacin ante un caso perdido, acudan ante los jueces constitucionales afirmando la vulneracin
de derechos fundamentales inexistentes o fraguados.
No obstante esta devaluacin del trmino, ello no merma en absoluto que los derechos constitucionales sean bienes de la mxima importancia y del mximo valor jurdico. Es ms, por
ello mismo debe propiciarse el estudio y la prctica responsable de los derechos fundamentales por parte de la abogaca y la judicatura; sin embargo, suele perderse de vista que estos

derechos tienen una significacin jurdica especfica y que cuentan con instrumentos tcnicos elaborados por la jurisprudencia y la doctrina para la resolucin de casos.
Atendiendo a ello, hemos considerado necesario preparar un especial que aborde distintos
temas sobre los derechos fundamentales, presentando asuntos referidos al ejercicio y a la
proteccin de los derechos. Como puede verse, se trata de un asunto que requiere sustento
terico, pero que tiene ante todo una gran trascendencia prctica. Esto queda claramente
acreditado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que utiliza tcnicas y conceptos
jurdico-constitucionales para resolver los casos que conoce, muchos de ellos difciles y de
gran trascendencia.
Al momento de plantear este especial tuvimos principalmente en cuenta aquellas distorsiones sobre los derechos fundamentales que los hacen aparecer como atributos abstractos e
ininteligibles, ilimitados e irrestrictos. Al respecto, la dogmtica y la jurisprudencia mayoritaria referida al ejercicio de los derechos reconocen que existe un mbito inicialmente
protegido de los derechos constitucionales, que puede ser delimitado e intervenido.
Con ello, se abran las siguientes interrogantes: qu comprende ese mbito protegido?;
cul es el contenido verdaderamente inclaudicable de los derechos?; cmo resolver el
conflicto entre un derecho fundamental y otro bien constitucional que tambin merece
proteccin?; todas las afectaciones a los derechos valen o pesan lo mismo?; son en realidad indisponibles los derechos esenciales que nos pertenecen? Esas son algunas de las
preguntas que nos planteamos, procurando retomar el sentido jurdico responsable que
concierne a los derechos esenciales, y ello explica asimismo los temas desarrollados por
los autores que participan de este especial.
As visto, esperamos haber cubierto siquiera parcialmente algunas necesidades sobre el
importante asunto de los derechos fundamentales. Que, bien entendido, es el ms importante, el ms urgente, pero tambin el ms cotidiano asunto en el Estado Constitucional
contemporneo.

Juan Manuel Sosa


Coordinador Ejecutivo de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

ESPECIAL

El contenido esencial de
los derechos fundamentales.
Significado, teoras y jurisprudencia
Carlos MESA RAMREZ*

RESUMEN

El autor explica que los derechos fundamentales, pese a tener una especial relevancia jurdica, admiten restricciones fundadas en otros derechos
o bienes constitucionales. Sin embargo, existe una valla infranqueable
para la actividad limitativa de derechos: el denominado contenido esencial. Sobre qu es el contenido esencial de los derechos fundamentales,
cules son las concepciones al respecto y cmo se ha pronunciado el Tribunal Constitucional trata este estudio.

I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


Los derechos fundamentales son derechos inherentes al ser humano, elevados al mximo rango de un
ordenamiento jurdico1. En tal sentido, adems de
reconocerse en ellos bienes del mximo valor social, poltico o cultural, se les otorga la ms alta
jerarqua jurdica, lo que significa que tanto el Derecho, como las instituciones pblicas y la sociedad en general quedan vinculados por los mandatos que de estos derechos se desprenden.

Efectivamente, si no tuvieran este reconocimiento


formal, por ms inherentes o connaturales que sean,
estos derechos seran solo declaraciones, buenas

*
1

intenciones o ejercicios retricos, pero no bienes


realmente protegidos en virtud de reglas o principios jurdico-constitucionales. La constitucionalizacin supone el reconocimiento de los derechos
inalienables e inviolables del hombre en normas
formalmente bsicas, que los convierten en indisponibles inclusive para el legislador democrtico.
Su incorporacin en el texto de la Norma Fundamental permite comprenderlos, interpretarlos y
aplicarlos como efectivas normas jurdicas; lo que
implica la necesidad de establecer un sistema procesal para su defensa frente a posibles violaciones provenientes de los poderes pblicos y de los
particulares.

Magistrado del Tribunal Constitucional.


Vide MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Per,
Lima, 2004. Pgs. 21-22.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

19

SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND


AMENT
ALES? MBITOS PROTEGIDOS...
FUNDAMENT
AMENTALES?
Ahora bien, sobre el trmino derechos fundamentales, si bien existen diferencias entre este y otros
como derechos humanos y derechos constitucionales2, consideramos que el ordenamiento
constitucional nacional, al otorgar igual proteccin
y no hacer una distincin fuerte entre tales denominaciones, permite equipararlos sin problema.
Es necesario mencionar que cada pas tiene su propia dogmtica y es a partir de ella que queda definido el perfil o modelo de derechos que ofrece cada
ordenamiento. Estados como Alemania, Espaa y
Per tienen regulada una tabla exhaustiva de derechos. En Francia, por el contrario, basta con una
mera referencia a una Declaracin histrica; y en
Inglaterra se nos presentan como garantas no escritas. Tambin puede variar notablemente el grado de su desarrollo y aplicabilidad, la forma en que
vinculan al legislador y su proteccin procesal.
En el caso peruano, los derechos constitucionalmente protegidos son todos aquellos declarados
expresamente por la Carta fundamental (estn o no
en el captulo denominado Derechos fundamentales de la persona), los derechos implcitos o no
enumerados (artculo 3) y los derechos humanos
reconocidos en los tratados internacionales (artculos 55 y Cuarta Disposicin Final y Transitoria)
Dice Konrad Hesse que el contenido concreto y
la significacin de los derechos fundamentales
dependen de numerosos factores extrajurdicos, especialmente de la idiosincrasia, de la cultura y de
la historia de los pueblos. Por ello, solo teniendo
en cuenta estos aspectos resulta posible una comprensin objetiva de las tareas, la conformacin y
la eficacia de los derechos fundamentales en un ordenamiento estatal concreto3.

3
4
5

20

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el Estado Constitucional actual tiene una particular perspectiva sobre del ser humano y sus derechos fundamentales. Herederos del estremecimiento ocurrido ante las crueldades cometidas en la Segunda
Guerra Mundial, los Estados entendieron la importancia de reconstruir las comunidades polticas sobre la base de tener al ser humano y su dignidad
como piedra angular sobre la que se erija el edificio constitucional4.
El similar sentido, el neoconstitucionalismo, que
inspira a muchas de las actuales Cartas, teoras jurdicas y jurisprudencia de los principales tribunales, destacan que los derechos fundamentales detentan en los ordenamientos jurdico el mximo
rango, la mxima fuerza jurdica y la mxima importancia5.
La Constitucin peruana y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional no se mantienen al margen de esta tendencia, y reconocen a la dignidad de
la persona y sus derechos fundamentales como el
fundamento del orden jurdico-social, que crean
deberes de proteccin y promocin para el Estado
y los particulares.
Efectivamente, la Constitucin en su primer artculo reconoce que:
La defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado
La jurisprudencia reconoce, asimismo, que la dignidad humana es fundamento tico y axiolgico del
conjunto de derechos fundamentales6; pero tambin
que es pauta orientadora de la accin estatal, no
solo a nivel jurdico o legislativo. As, la dignidad

Vid. PREZ LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos. Madrid, 1984. Pg. 31;
MESA RAMREZ, Carlos. Op. cit. 23 y ss. CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una
teora general. Palestra Editores. Lima, 2007. Pg. 72 y ss. PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Problemas escogidos de la
Constitucin peruana de 1993. UNAM. Mxico, 2003. Pgs. 33-35.
HESSE, Conrado. Significado de los derechos humanos. En: Benda; Maihofer; Vogel; Hesse y Heyde. Manual del Derecho
Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica Marcial Pons. Madrid, 1996. Pg. 85.
LANDA, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. N 7. UNAM. Mxico, juliodiciembre de 2002. Pg. 110.
Pero tambin tienen un mximo grado de indeterminacin: ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor). Trotta. Madrid, 2003. Pgs. 32-36. Este elevado grado de apertura o indeterminacin hace que los derechos fundamentales se comporten ms como principios que como reglas; de ah que la
ponderacin, la argumentacin y la actividad interpretativa de los jueces adquieran una especial relevancia. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra. Lima, 2002. Pg. 110 y sgtes.
STC Exp. N 0044-2004-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N 1417-2005-AA, f. j. 2.

ESPECIAL
de la persona (...) debe estar presente en todos los
planes de accin social del Estado suministrando
una base constitucional a sus polticas (...) [T]oda
poltica pblica nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto
a la dignidad de la persona7.

la Constitucin de 1993 (STC Exp. N 9762001-AA/TC, f. j. 5).


No obstante lo anotado, esta mxima importancia
de los derechos fundamentales no significa que
puedan expandirse ilimitadamente o que su ejercicio no encuentre restricciones. S, son realidades
jurdico-sociales especialmente protegidas, pero
con un contenido determinado o determinable, que
conviven con otros bienes de relevancia constitucional que tambin merecen
proteccin.

Por tanto, la afirmacin del artculo 1 en el Estado


Constitucional no es una declaracin carente de
obligatoriedad. El mximo garante de la constitucionalidad tiene
sealado que:
De esta forma, se reconocen
Un Estado de Derecho que
diversos lmites para los dereNo obstante estas poproclama como valor primorsibles limitaciones de los
chos fundamentales:
dial la defensa de la persona,
derechos, existe una valla
- Lmites impuestos directano puede desatenderse de meinfranqueable para la acmente por la Constitucin (por
canismos con los que efectivatividad restrictiva: el conejemplo, artculo 34: los miemmente se garantice su protectenido esencial de los debros de las fuerzas armadas no
cin adecuada. Cualquiera
rechos fundamentales.
pueden ser elegidos).
que fuese el medio en el que
Ello debido a que se tratan
se desenvuelva o se desarrolle
de mbitos especialmente
- Lmites derivados de la
la persona, no se le puede atroprotegidos
Constitucin por la necesidad
pellar en sus derechos esenciade preservar otros derechos (arles exponindola a riesgos o
tculo 2, inciso 5: el derecho de
perjuicios innecesariamente
acceso a la informacin pblica, con excepcin
ocasionados por las propias personas, por las
de la que afecta la intimidad personal, las que
organizaciones colectivas que los conforman,
expresamente se excluyan por ley o por razones
o por el propio Estado en cualquiera de sus corde seguridad).
poraciones (STC Exp. N 1006-2002-AA, f.
j. 2.d)
- Lmites derivados de la Constitucin por la
necesidad de preservar o proteger otros bienes
Asimismo, adems de generar deberes para los poconstitucionalmente valiosos (artculo 2, incideres pblicos, los derechos esenciales tambin
so 11: la libertad de trnsito puede limitarse por
vinculan a la sociedad en su conjunto, en tal sentido:
razones de sanidad, mandato judicial o por apli(...) entre los sujetos pasivos de los derechos
cacin de la ley de extranjera; artculo 2, inciya no solo se encuentra el Estado, sino tambin
so 12: el derecho de reunin, por motivos proa los propios particulares (...) esta eficacia hobados de seguridad o sanidad pblicas).
rizontal de los derechos fundamentales en las
No obstante estas posibles limitaciones de los derelaciones entre privados se deriva del conceprechos, existe una valla infranqueable para la acto de Constitucin como Ley Fundamental de
tividad restrictiva: el contenido esencial de los dela Sociedad, que en nuestro ordenamiento se
rechos fundamentales. Ello debido a que, como
encuentra plasmado a travs del artculo 1 de

STC Exp. N 2945-2003-AA/TC , f. j. 17 y 18. Asimismo: El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de
derechos, ya sean los denominados civiles y polticos, como los econmicos, sociales y culturales, toda vez que la mxima
eficacia en la valoracin del ser humano solo puede ser lograda a travs de la proteccin de las distintas gamas de derechos en
forma conjunta y coordinada (...) Bajo este principio, el Estado no solo actuar con respeto de la autonoma del individuo y de los
derechos fundamentales como lmites para su intervencin obligaciones de no hacer, sino que deber proporcionar, a su vez,
los cauces mnimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre eleccin de sus planes
de vida obligaciones de hacer (STC Exp. N 2016-2004-AA/TC, f. j. 18 y 19).

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SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND


AMENT
ALES? MBITOS PROTEGIDOS...
FUNDAMENT
AMENTALES?
hemos venido explicando, se tratan de mbitos especialmente protegidos.
Sobre el significado de este contenido esencial, las
teoras para hallarlo y la posicin que al respecto
asume nuestro Tribunal Constitucional nos referiremos a continuacin.
II. EL CONTENIDO ESENCIAL COMO MBITO PROTEGIDO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Como acabamos de anotar, los derechos fundamentales no son irrestrictos, sino que tienen lmites que
pueden venir de la propia naturaleza del derecho,
o de diversos bienes reconocidos a nivel constitucional; as visto, pueden tener lmites intrnsecos o
extrnsecos8. En ambos casos, para establecer el
contenido propio del derecho fundamental o para
delimitarlo optimizando el desarrollo de otros derechos, principios o institutos constitucionales, se
hace necesaria la intervencin del poder pblico,
especialmente del legislador.

Ahora bien, hasta dnde puede ingresar el poder


pblico, sobre todo a travs de su actividad regulatoria o limitadora de los derechos fundamentales,
es algo que ha sido desarrollado en otros contextos, arribndose a la nocin ya mencionda de contenido esencial de los derechos.
El artculo 19 de la Ley Fundamental de Bonn estableci, entre otros mecanismos de garanta, la
prohibicin absoluta al legislador ordinario de cualquier trasgresin del contenido esencial de aquellos derechos. La Constitucin espaola de 1978

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22

lo recogi en su artculo 53 al incluir, entre otras


tcnicas de garanta, que la ley que restringe o limita derechos deber respetar en todo caso su
contenido esencial9. Si bien es verdad que la garanta del contenido esencial es una creacin del
derecho alemn, no debe olvidarse sus antecedentes en el derecho latinoamericano. En 1852 el anteproyecto de Constitucin para Argentina preparado por Alberdi, conclua el catlogo de los derechos fundamentales a los que llamaba garantas, con
un artculo 20 en el que poda leerse: Las leyes reglan el uso de estas garantas de Derecho Pblico;
pero el Congreso no podr dar ley que, con ocasin
de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja, o adultere en su esencia10.
El control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales, que constituye el coronamiento del Estado Constitucional de Derecho, tiene su
fundamento en la idea de que la ley tambin puede
violar los derechos fundamentales. No le falta razn a Gavara de Cara cuando expresa que: el origen de la clusula de garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, debe situarse en la transformacin de la funcin tradicional de la ley en el mbito
de los derechos fundamentales y tambin en la problemtica del control de constitucionalidad de las
leyes11. Ms que un criterio de interpretacin de
los derechos fundamentales, la clusula de respeto
al contenido esencial debe entenderse como un lmite a la actividad del legislador. Un lmite de los
lmites o una restriccin de las restricciones
como lo ha llamado la doctrina alemana12.

Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites que a stos se puedan establecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del
derecho en cuestin. Los segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo
fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Es as que
pueden ser restringidos o limitados mediante ley (STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 3). Asimismo: (...) los lmites a los
derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o ms derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurdicos constitucionales (STC Exp. N 2496-2005-PHC/TC, f. j. 5).
Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano (1981) El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Volumen 1, N 3. Setiembre-diciembre 1981. Pg. 170.
Para mayores detalles y precisiones, confrntese BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Nota Liminar. En: HBERLE, Peter. Nueve
Ensayos Constitucionales y Una Leccin Jubilar. Palestra Editores - Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Lima,
2004. Pg. 10; asimismo, SERNA, Pedro y SOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. La Ley. Buenos Aires, 2000. Pgs. 44 y 45.
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los
derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pg. 9.
Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 20.

ESPECIAL
Como decamos antes, esto se explica porque los
derechos hoy son el fundamento de la organizacin sociopoltica; por ello la accin estatal solo
puede desenvolverse hasta el margen de los derechos fundamentales y, ms precisamente, hasta el
contorno de su contenido esencial. Ha recordado
el Colegiado constitucional que hoy los derechos
constitucionales, [a diferencia de] como lo eran en
el Estado legal de derecho, no valen en el mbito
de las leyes, sino a la inversa: las leyes valen en el
mbito de los derechos fundamentales (...); de manera que si a travs de una ley se limita el ejercicio
de un derecho fundamental, tal restriccin necesariamente debe sustentarse en un fin constitucionalmente valioso, adems de presentarse como una
medida estrictamente necesaria y adecuada para
conseguir lo que se persigue alcanzar (STC Exp.
N 2579-2003-HD/TC, f. j. 14).
Al respecto, si bien la Constitucin de 1993 no hace
una mencin expresa a la tcnica del contenido
esencial, de ello no se desprende que el Parlamento pueda limitar los derechos desde una posicin
extra ordinem. En repetidas ocasiones el Tribunal
Constitucional ha recurrido a la tcnica del contenido esencial, llegando inclusive a sealar que:
Aunque la Constitucin de 1993 no contenga una
clusula semejante a las existente en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o en la Constitucin espaola de 1978, en virtud de la cual se establezca que
en la limitacin de los derechos el legislador deber respetar su contenido esencial, lo cierto es que
en nuestro ordenamiento tal limitacin de los derechos se deriva de la distincin de planos en los que
acta el Poder Constituyente y el legislador
ordinario(STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 16).
En el mismo sentido, ha precisado que El contenido esencial de un derecho fundamental est constituido por aquel ncleo mnimo e irreductible que
posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitucin, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectacin supondra que el derecho
pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se
desatiende o desprotege el contenido esencial de
un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo

13

despojan de la proteccin constitucional otorgada


(STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4).
III. TEORAS SOBRE EL CONTENIDO
ESENCIAL
La recepcin de la nocin contenido esencial no
ha sido pacfica, ni siquiera en los pases en que ha
sido consignado expresamente por la Constitucin.
Efectivamente, al reconocer que existe un mbito
iusfundamental indisponible para el legislador,
queda pendiente aun indicar cul es este contenido
y cmo llegar a reconocerlo.

Para su determinacin conceptual, las doctrinas


alemana y espaola han ofrecido tres tipos de explicaciones. As tenemos la teora absoluta, la teora relativa y la teora institucional sobre el contenido esencial.
a) La teora absoluta, distingue en cada derecho
dos esferas: un ncleo duro, constituido por el contenido esencial, y otro accesorio o complementario. Lo esencial segn Schneider sera el mbito
mnimo de libre autodeterminacin del sujeto, garantizado por cada derecho fundamental, del cual
se halla excluida por completo la actividad del legislador13.
En otras palabras, la esencialidad se remite a los
elementos integrantes del contenido absolutamente imprescindibles para el reconocimiento jurdico
del derecho en cuanto tal. Tanto en su haz de facultades (aspecto interno), como en la proteccin de
la que goza (aspecto externo).
La libre disponibilidad de la parte accesoria del
derecho no significa que est permitida cualquier
clase de limitacin. Tambin frente a este hipottico
caso, de aceptarse la teora absoluta, las limitaciones al derecho deben ser razonables y objetivas.
Uno de los reparos que se expresan contra esta teora es la imposibilidad de distinguir entre ncleo
duro y parte accesoria o complementaria. Pero ese
es un error de evaluacin. No se trata de contornos
fsicos sino tericos susceptibles de anlisis caso
por caso. La tcnica del contenido esencial, como
ha sealado el Tribunal Constitucional espaol, se

Cfr. SCHNEIDER, Ludwig. Der Schutz des Wesengehalts von Grundrech-ten nach Art. 19 Abs. 2CC. Duncker & Humbolt.
Berln, 1983. Pg. 201 y ss. Citado por MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. Ob. cit. Pg. 23

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AMENT
ALES? MBITOS PROTEGIDOS...
FUNDAMENT
AMENTALES?
reduce a verificar si el derecho se ha convertido en
impracticable a consecuencia de las excesivas limitaciones impuestas por el legislador: (...) se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando
el derecho queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable, la dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin14.
b) La teora relativa parte del razonamiento de que
toda limitacin necesita de justificacin. Sostiene
la tesis de que no existe ningn ncleo duro que el
legislador est prohibido de traspasar, como tampoco ninguna esfera accesoria a su libre disponibilidad. La limitacin solo puede ser considerada
inconstitucional si no es objetiva ni razonable. En
el marco de esta tesis, el contenido esencial del derecho viene determinado por un ejercicio de ponderacin que se lleva a cabo entre el derecho bajo
anlisis y los elementos que se encuentran en otros
derechos o intereses constitucionalmente protegibles. Robert Alexy, sostenedor de esta tesis, afirma
que el contenido esencial es aquello que queda
despus de una ponderacin y que las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garanta del contenido esencial
aun cuando en el caso particular no dejen nada del
derecho fundamental15.
c) La teora institucional, sostenida por Peter Hberle16, manifiesta que los lmites que se pueden
imponer a los derechos fundamentales, as como la
determinacin de su contenido esencial, solo pueden llevarse a cabo mediante un equilibrio que tiene como punto de referencia el sistema objetivo de
los valores de la Constitucin. El contenido esencial del derecho se deduce del cuadro general de la
Constitucin compuesto por bienes e intereses que
es necesario ponderar. Para su delimitacin tambin

14
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16
17

18

24

entran en juego la tutela de los bienes que poseen


rango constitucional, los que deben entenderse formando parte del contenido esencial.
Como los derechos fundamentales tienen una vertiente institucional y no solo de derecho subjetivo, su contenido esencial viene determinado por
el sentido, el alcance y las condiciones de ejercicio
de los derechos fundamentales en una sociedad democrtica y pluralista. De ah que la proteccin del
contenido esencial debe entenderse como una garanta institucional con la cual se quiere hacer referencia a los fines objetivamente institucionalizados en la Constitucin y en funcin de los cuales se reconocen los derechos y libertades fundamentales.
IV. CUL ES LA POSICIN QUE ASUME
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
En nuestro pas el Tribunal Constitucional se ha
referido a las diversas teoras al momento de resolver los procesos constitucionales, habiendo optado finalmente por la teora institucional, al considerar la existencia de lmites inmanentes o internos en los derechos fundamentales, conformados
por otros bienes constitucionalmente protegidos,
pero tambin al utilizar los criterios de interpretacin constitucional concordancia prctica y unidad de la Constitucin para armonizar los aparentes conflictos entre estos bienes17, determinando a
partir de ello el contenido esencial protegido.

De esta forma, inicialmente el tribunal resolva utilizando un lenguaje propio de la teora absoluta,
aceptando la posible restriccin de un derecho fundamental siempre que no se vulnere su contenido
esencial; es decir, aceptando el ingreso al derecho
pero solo en la parte accesoria, no esencial18, mas

Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 11/1981.


ALEXY, Robert. Teora General de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 288.
Vase, HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1997. Pg. 432.
Sobre la evolucin de la jurisprudencia constitucional por las diversas teoras del contenido, cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel.
Notas sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 134.
Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2005. Pgs. 148-149.
STC Exps. N 0004-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 7: (...) conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningn
derecho fundamental tiene la condicin de absoluto, pues podr restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto
es, en la medida en que la limitacin no haga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales;
y, b) cuando la limitacin del elemento no esencial del derecho fundamental tenga por propsito la consecucin de un fin
constitucionalmente legtimo y sea idnea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad).

ESPECIAL
no en su ncleo duro19. Asimismo, ha analizado
la afectacin de los derechos de forma prxima a
la teora relativa, al admitir limitaciones los derechos siempre que estas sean justificadas, utilizando a estos efectos los exmenes de razonabilidad y
proporcionalidad20.
Sin embargo, podramos afirmarse que el Tribunal
Constitucional finalmente ha adoptado la teora
institucional sobre el contenido esencial. Al respecto, afirm, al realizar un recuento de las diversas teoras sobre el contenido esencial:
Para la teora institucional, el contenido esencial de los derechos fundamentales, por un lado,
no es algo que pueda ser desprendido de por
s e independientemente del conjunto de la
Constitucin y de los otros bienes constitucionalmente reconocidos tambin como merecedores de tutela al lado de los derechos fundamentales; y, de otro, que el contenido esencial
de un derecho fundamental y los lmites, que
sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad.
Este Tribunal Constitucional considera que la
determinacin del contenido esencial de los
derechos fundamentales no puede efectuarse a
priori por un acto carente de fundamento y al
margen de los principios constitucionales, los
valores superiores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin incorpora. Por
lo que, a efectos de determinar el contenido
esencial, debern tomarse en cuenta no solo las
disposiciones constitucionales expresas, sino

19

20

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22
23

24

tambin los principios y valores superiores


constitucionales21.
Como vemos, el tribunal considera debe tomarse
en cuenta los principios y valores superiores constitucionales para la determinacin del contenido
esencial. Y precisamente esta es la nocin que sostiene la teora institucional, al sealar que el contenido esencial de los derechos fundamentales se
refleja la totalidad del sistema constitucional de
valores22.
Esta filiacin a la teora institucional ha sido reforzada en diversas sentencias, en las que se considera que ninguna libertad o derecho fundamental
puede ser entendida en trminos absolutos, no solo
porque ningn derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, adems, porque existen otros bienes y
principios constitucionales que tambin exigen ser
optimizados23.
Se plantea pues la existencia de diversos bienes,
antes que en trminos de conflicto, en trminos de
armonizacin en el seno de los derechos: (...) la
comprensin del contenido garantizado de los derechos, esto es, su interpretacin, debe realizarse
conforme a los alcances del principio de unidad de
la Constitucin, pues, de suyo, ningn precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen derechos
fundamentales, pueden ser interpretados por s mismos (...) no se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en oposicin o
contravencin de los derechos de los dems, sino
de manera que compatibilicen, a fin de permitir
una convivencia armnica y en paz social24. En el

STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 12: [... el] mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un
encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el
ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del
derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente solo conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara constitucionalmente inadmisible.
STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 6: Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitacin al ejercicio
de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garanta normativa
de los derechos fundamentales, el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin ha establecido la necesidad de que tal
restriccin satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad Asimismo, STC Exp. N 4677-2004-AA/TC, f. j. 26 Los
principios de razonabilidad y proporcionalidad (...) son pues el parmetro de determinacin de validez de los actos (normativos
y no normativos) que establezcan lmites a los derechos fundamentales.
STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 104.
HBERLE, Peter. Ob. cit. Pg. 121.
STC Exp. N 1076-2003-HC/TC, f. j. 7. Y sigue: De all que el Tribunal juzgue que la predeterminacin del juez deba ser
interpretada bajo los alcances del principio de concordancia prctica, que exige determinar el contenido esencial de un derecho
en coordinacin con otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes.
STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 4.

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AMENTALES?
mismo sentido, (...) no puede permitirse que so
pretexto de relevar mbitos protegidos por nuestra
Carta Fundamental, se sacrifique el contenido constitucionalmente protegido de algn derecho fundamental. Hacerlo, implicara generar un desequilibrio repudiado por la configuracin unitaria de
nuestro orden constitucional, que reclama la consecucin de todo fin constitucional bajo el mximo respeto del principio interpretativo de concordancia prctica25.
V. CONCLUSIONES
- Los derechos fundamentales son bienes de la
mxima importancia social, poltica y cultural,
pero sobre todo de la ms alta jerarqua jurdica: la constitucional. Ello implica que tanto el
Derecho, como las instituciones pblicas y la
sociedad en general, quedan vinculados por los
mandatos que de estos derechos se desprenden.

25

26

En el caso peruano, los derechos constitucionalmente protegidos son todos aquellos declarados expresamente por la Carta fundamental,
los derechos implcitos o no enumerados y los
derechos humanos reconocidos en los tratados
internacionales. El ordenamiento constitucional nacional, al otorgar igual proteccin y no
hacer una distincin fuerte entre las denominaciones derechos fundamentales, derechos

STC Exp. N 4677-2004-AA/TC, f. j. 25.

constitucionales y derechos humanos, no obstante las diferencias conceptuales, permite equipararlos sin problema.
-

No obstante la mxima importancia de los derechos fundamentales, ello no significa que


puedan expandirse ilimitadamente o que su ejercicio no encuentre restricciones. Al respecto,
para regular o delimitar el contenido de estos
derechos se hace necesaria la intervencin del
poder pblico, especialmente del legislador.

Hasta dnde puede desplegar el Estado su actividad regulatoria o limitadora de los derechos
fundamentales, es algo que ha sido desarrollado en otros contextos, particularmente Alemania y Espaa, donde se acu trmino contenido esencial.

Existen principalmente tres teoras sobre el


contenido de los derechos fundamentales: la
teora absoluta, la teora relativa y la teora institucional.

El Tribunal Constitucional peruano, si bien inicialmente recurra a las diversas teoras, ha optado finalmente por la teora institucional sobre el contenido esencial, al vincular la determinacin del contenido esencial con el conjunto
de principios y valores constitucionales.

ESPECIAL

ESPECIAL
El principio de proporcionalidad
como criterio metodolgico para
evaluar las limitaciones al contenido
de los derechos fundamentales
rsula INDACOCHEA PREVOST*

RESUMEN

El presente trabajo la autora explica, de manera clara y con lenguaje sencillo, el significado del principio de proporcionalidad, utilizado por la doctrina y el Tribunal Constitucional para evaluar la constitucionalidad de las
intervenciones en el contenido de los derechos constitucionales.

I. LA PROPORCIONALIDAD EN EL LENGUAJE DE TODOS LOS DAS


En los ltimos aos, y como consecuencia de la
irrupcin y desarrollo de una perspectiva constitucional en los temas ms importantes del debate pblico, resulta cada vez ms frecuente encontrar que no solo los operadores jurdicos (abogados o jueces, por ejemplo), sino tambin los
principales actores pblicos (polticos, empresarios, periodistas, ciudadanos) han empezado a
adoptar, de alguna manera, un lenguaje constitucionalizado.

As, en el lenguaje comn, solemos escuchar que


se califica una determinada medida del gobierno
como desproporcionada o inadecuada; que se
opina sobre determinada poltica pblica como
irrazonable; o bien, que se comenta una determinada decisin jurisdiccional sealndola como arbitraria o excesiva.
Pero, qu significa exactamente esto? Estamos
ante un concepto meramente intuitivo, que refleja
de alguna manera alguna versin mnima de justicia que todos compartimos, o se trata ms bien de
una calificacin jurdica, con un significado preciso? Finalmente, estamos hablando todos de lo
mismo?

En nuestra opinin, detrs de todos estos adjetivos reposa una intuicin comn, segn la cual
existe un mbito de libertad individual que no
puede ser limitado de cualquier manera, ni tampoco bajo cualquier justificacin. Esta intuicin
nos dice que es indispensable imponer lmites a
quienes actan con una cuota de poder frente a
nosotros, sin importar si este poder proviene del
Estado o de un particular.
Pues bien, esta intuicin a la que nos referimos,
tiene su correlato jurdico en una serie de parmetros reconocidos de manera explcita o implcita en
nuestra Constitucin, y desde esa perspectiva, podemos afirmar que el principio de proporcionalidad es solo uno de ellos.
Estos parmetros tienen en comn el estar dispuestos como lmites o exigencias a la intervencin
del poder en el mbito de libertad de los individuos, expresada a travs de sus derechos fundamentales, partiendo del presupuesto de que estos
ltimos no son absolutos y de que es posible y
hasta necesario limitar su contenido, siempre que
ello no se realice de manera arbitraria.
As, el principio de proporcionalidad, conjuntamente
con el principio de razonabilidad, aparece recogido

Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del rea de Prevencin y Solucin de Controversias.

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SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND


AMENT
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FUNDAMENT
AMENTALES?
en el ltimo prrafo del artculo 200 de nuestra Constilmites a su ejercicio y de los criterios para establetucin1, como un criterio para evaluar la limitacin de
cer dichos lmites, por otro.
los derechos fundamentales durante la vigencia de los
Dado que el primero de ellos excede el objeto del
llamados estados de excepcin. No obstante, este par
presente artculo, baste decir que para nosotros tal
conceptual es utilizado en general,
contenido s existe3, y no puede
para evaluar la validez de tales resser establecido a priori, sino solo
tricciones en cualquier mbito, al
luego de efectuar un ejercicio de
derivarse directamente de la cluinterpretacin, que considere
2
En nuestra opinin, desula de Estado de Derecho .
entre otras cosas todos los detrs de todos estos adjetims principios jurdicos involuEn el presente artculo, nos
vos reposa una intuicin
crados, las circunstancias fctiaproximaremos al principio de
comn, segn la cual existe
cas de cada caso concreto, y tamproporcionalidad para intentar
un mbito de libertad indibin las reglas de precedencia
comprender cul es su naturalevidual que no puede ser lique ha ido incorporando la jurisza, y cules son las exigencias
mitado de cualquier maneprudencia constitucional en cara, ni tampoco bajo cualque impone a efectos de que toda
sos anteriores.
quier justificacin
intervencin en el contenido de los
derechos fundamentales sea adeAsimismo, nos inclinamos hacia
la posicin que rechaza la exiscuada, necesaria y proporcionada.
tencia de varios contenidos
Para ello, en las lneas que siguen,
(esencial, no esencial y adicional)4, y preferimos
nos referiremos brevemente a dos temas ntimamente
hablar de uno solo5, que estara conformado por
ligados a este: el del contenido de los derechos funtodas aquellas posiciones jurdicas (facultades, gadamentales, y el de las diversas teoras existentes sorantas, inmunidades, posibilidades de actuacin,
bre los lmites que pueden imponerse e ellos.
etc.) que pueden ser adscritas a una determinada
interpretacin o norma iusfundamental6. En palaII. RESPECTO DEL CONTENIDO DE LOS
bras del profesor Manuel Medina Guerrero:
DERECHOS FUNDAMENTALES
Como punto de partida, debemos poner de relieve
El contenido del derecho fundamental, como
la estrecha relacin a nivel terico, entre el tema de
todo derecho subjetivo, se halla integrado por
la determinacin del contenido de los derechos funun determinado haz de garantas, facultades y
damentales, por un lado, y el de la existencia de
posibilidades de actuacin conectado con el

28

Artculo 200. () El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y amparo no se suspenden durante la vigencia de los regmenes
de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin
con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo. ()
(...) el Tribunal considera que el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, modificado por el artculo 17
de la Ley N 27369, es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del principio del Estado
Democrtico de Derecho,() (STC Exp. N 0002-2001-AI/TC, del 04 de abril de 2001, f. j. 12)
Ntese que el concepto de contenido, nos remite a la existencia de un mbito que se encontrara dentro y otro que se
encontrara fuera del derecho fundamental; o dicho en otras palabras, de un mbito que gozara de la proteccin o respaldo de
la norma de derecho fundamental, y de otro que carecera de ella.
Esta concepcin espacial de la estructura de los derechos fundamentales fue sustentada por nuestro Tribunal Constitucional en
la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC (Caso Manuel Anicama Hernndez). Ver tambin: MEDINA GUERRERO, Manuel. La
vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Mac Graw-Hill, Interamericana de Espaa. Madrid, 1996.
Pgs. 168-169.
En cierto sentido, concordamos con el profesor Ignacio De Otto y Pardo, cuando seala que todo derecho constitucional cuenta
con un solo contenido y todo l vincula por completo a sus destinatarios: el poder poltico y los particulares. (DE OTTO Y
PARDO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo
53.1 de la Constitucin. Citado por: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I.
Palestra Editores. Lima, 2006. Pg. 221). Sin embargo, a diferencia de la postura de este autor, no consideramos que se trate de
un contenido predeterminado para siempre, sino de un elemento que se va construyendo progresivamente con las reglas de
precedencia que resultan de su aplicacin a los casos concretos.
En este punto, nos adscribimos a estructura de los derechos fundamentales delineada por el profesor alemn Robert Alexy. Como
seala BERNAL PULIDO, de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y
normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003. Pg. 76.)

ESPECIAL
mbito material que da nombre al derecho que
la Constitucin reconoce inmediatamente a sus
titulares. Estas concretas facultades y poderes,
en cuanto manifestaciones o proyecciones del
bien jurdico a cuya tutela se encomienda el derecho fundamental, constituyen su contenido
constitucionalmente protegido.
()
Determinar cules sean estas
facultades () es obviamente una tarea de interpretacin
de la Constitucin.7
Ahora bien, esta caracterizacin
abstracta del contenido de un determinado derecho fundamental,
no es suficiente an para dar solucin a los posibles casos de
intervencin que se nos presenten, pues cmo saber si una determinada facultad de actuacin
est dentro de tal contenido, y
por lo tanto, si est protegida por
el derecho fundamental?

La determinacin de
cules son las facultades
que integran definitivamente el contenido de un
especfico derecho fundamental, depende en una
importante medida de las
relaciones entre este y
los dems derechos o
bienes constitucionales
con los que concurre, y es
en este mbito en el que
se inserta el principio de
proporcionalidad

La determinacin de cules son


las facultades que integran definitivamente el contenido de un especfico derecho fundamental, en
nuestra opinin, depende en una importante medida
de las relaciones entre este y los dems derechos o
bienes constitucionales con los que concurre, y es
en este mbito en el que se inserta el principio de
proporcionalidad, como un criterio metodolgico
que permiten articular los bienes constitucionales en
juego8 o hacer explcito el punto hasta el cual admiten ser limitados, como veremos ms adelante.
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar tambin otras variables que no sern analizadas en
esta oportunidad, pero que tambin contribuyen a
7
8
9

10

11
12

establecer el contenido de los derechos fundamentales, como la configuracin del derecho realizada a la
luz de las normas de derecho internacional ratificadas por el Estado en materia de derechos humanos9, su configuracin desde el propio texto constitucional, la funcin social que se le otorga, entre otras.

De esta manera, la concurrencia


de un derecho fundamental con
otros bienes jurdicos puede justificar que se limite vlidamente
su contenido, siempre que estos
ltimos resulten legtimos desde
el punto de vista constitucional,
y que la medida limitadora supere las exigencias del principio
de proporcionalidad10, lo cual
contribuir a redefinir dicho contenido, en cada caso concreto. Por
el contrario, si la limitacin no superase tales parmetros, estaramos ante una intervencin invlida en el contenido del derecho
fundamental, que sera por lo
tanto, inconstitucional.

En este punto, debemos hacer


una aclaracin. Nuestra posicin, enunciada en los
prrafos anteriores de manera muy sucinta, reposa
en una particular concepcin de los derechos fundamentales como normas de principio11 o mandatos de optimizacin con un contenido normativo
que se expande en la mayor medida posible, y cuyo
cumplimiento debe efectuarse en un grado ptimo12.
Esta no es una posicin de consenso en la doctrina, pues hay quienes conciben los derechos fundamentales como realidades con un contenido limitado desde la propia Constitucin, cuyos lmites
deben ser descubiertos por el intrprete, lo que determina una visin diferente de los mismos, que no

MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pgs. 10-11.


La nica armonizacin constitucionalmente legtima es la armonizacin proporcionada. Ibdem. Pg. 119.
CORREA HENAO, Magdalena. La limitacin de los derechos fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita. Bogot, 2003. Pgs. 46 y ss. A manera de ejemplo, en el caso peruano, podemos citar la particular extensin que le otorga el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al concepto de censura previa, lo que
sin duda es relevante para establecer el contenido de la libertad de expresin reconocida en nuestra Constitucin.
No mencionamos aqu el concepto de contenido esencial como lmite a la intervencin del legislador, dado que consideramos
que se trata de un concepto tericamente incompatible con el de ponderacin, que se traduce dogmticamente en el principio de
proporcionalidad. Al respecto, ver nuestro trabajo: Aproximacin al concepto de ponderacin y su aplicacin por el Tribunal
Constitucional peruano entre los aos 1996-2006. En: Tesis para optar el ttulo de abogado. PUCP. Lima, 2006.
PRIETO SANCHS, Luis. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin. En: Diritti & Questioni pubbliche. N 2.
Agosto, 2002. Pg. 101.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 99.

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29

SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND


AMENT
ALES? MBITOS PROTEGIDOS...
FUNDAMENT
AMENTALES?
se conciben como externos sino como internos
o implcitos.
En las lneas que siguen, intentaremos exponer brevemente estas dos posturas en relacin con los lmites el contenido de los derechos fundamentales
indicando en cul de ellas se ubica la concepcin
de estos derechos como principios o mandatos de
optimizacin, as como el tratamiento que una y
otra postura le otorgan al fenmeno de la concurrencia entre derechos fundamentales y otros bienes jurdicos constitucionalmente protegidos.

Como consecuencia de ello, para esta postura, las


situaciones que aparentemente se presentan como
colisiones entre derechos fundamentales u otros bienes jurdicos constitucionalmente legtimos, y que
exigiran la limitacin de alguno de ellos, seran en
realidad problemas de delimitacin conceptual
de sus respectivos contenidos, o en todo caso, conflictos entre pretensiones. En ese sentido, el profesor De Otto y Pardo seala:

[Dichos] problemas no son en realidad de tal


limitacin de un derecho constitucionalmente
reconocido, sino de delimitacin conceptual
III. LAS TEORAS SOBRE LOS LMITES AL
del contenido mismo del derecho, de forma que
CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUNlo que se llama proteccin de
DAMENTALES
otro bien constitucional no exiComo hemos sealado, existen
ge en realidad una limitacin exdos grandes posturas en relacin
terna de los derechos y libertaNuestra posicin, repoa los lmites que pueden imponerdes, porque las conductas de las
sa
en
una
particular
conse al contenido de los derechos
que deriva la eventual amenaza
cepcin
de
los
derechos
fundamentales, que responden a
del bien de cuya proteccin se
fundamentales como noruna distinta manera de concebirtrata, sencillamente no pertenemas de principio o mandalos. Se trata de las teoras interna
cen al mbito del derecho funtos de optimizacin con un
y externa de los lmites, las cuadamental y, en consecuencia, no
contenido normativo que se
les difieren bsicamente en la
se requiere ninguna limitacin
expande en la mayor medimanera en que consideran que
da posible, y cuyo cumplide este para excluirlas14.
dicho contenido debe determinarmiento debe efectuarse en
Para comprender mejor esta posse, y a la ubicacin externa o
un grado ptimo
tura, pongamos un ejemplo. Imainterna de sus respectivos conginemos a unos padres que se nietornos o lmites.
gan a aceptar una transfusin de
sangre que es necesaria para la vida de su hijo, ale1. La teora de los lmites internos o del
gando que ello viene impedido por las creencias relicontenido propio de los derechos fungiosas que ellos profesan.
damentales
Para los defensores de la teora de los lmites interDe acuerdo con esta teora, sostenida entre otros
nos, este caso no debiera afrontarse como una colipor el profesor espaol Ignacio De Otto y Pardo,
sin entre la libertad religiosa y el derecho a la vida
todo derecho fundamental tendra sus propios ldel nio, limitando la primera para otorgar premites o contornos, que vendran determinados
valencia a este ltimo. Ms bien, una decisin adopdesde la propia Constitucin, y que definiran su
tada en el sentido de permitir la transfusin de sancontenido constitucionalmente protegido, sin negre se derivara de la delimitacin previa del concesidad de acudir a ningn elemento externo.
tenido de ambos derechos, para llegar a concluir
As, desde este punto de vista, la configuracin
que dicha transfusin sera una exigencia derivada
constitucional de los derechos determina en ellos
del derecho a la vida del nio, por lo que no podra
sus lmites, entendidos de este modo como lmites
ampararse como una manifestacin vlida de la liinmanentes, esto es, como restricciones connatubertad religiosa de sus padres, careciendo por ello,
rales o propias al derecho13.
de proteccin constitucional.

13
14

30

CORREA HENAO, Magdalena. Ob. cit. Pg. 68.


DE OTTO y PARDO, Ignacio. La diferencia entre limitacin de los derechos y delimitacin de su contenido. En: MARTNRETORTILLO BAQUER, Lorenzo e Ignacio DE OTTO Y PARDO. Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas. Madrid,
1988. Pg. 137.

ESPECIAL
Por consiguiente, para la teora de los lmites internos, la idea de que los derechos fundamentales puedan colisionar entre s y con otros bienes constitucionales resulta inconcebible15, afirmando que
cualquier conflicto resulta solo aparente y debe ser
solucionado mediante una delimitacin adecuada del
contenido de los derechos en juego, a travs de una
exgesis de los preceptos constitucionales que los
contienen, y a lo ms, de una interpretacin unitaria
y sistemtica de la Constitucin.
Segn De Otto y Pardo, esta interpretacin delimitadora debera realizarse de acuerdo a las siguientes pautas:

de lo cual podra deducirse que este derecho garantiza una proteccin casi absoluta en todos los
dems casos.
Finalmente, y dado que esta postura considera tericamente insostenible la existencia de conflictos
entre derechos fundamentales, no se recurrir aqu
a la aplicacin del principio de proporcionalidad
para ponderar derechos. En estricto, conjuntamente con la interpretacin sistemtica y unitaria aludida anteriormente, dicho principio servir solo para
valorar las circunstancias fcticas del caso, y para
ayudar a definir los contornos del derecho.

Al respecto, el profesor Luis Cas(i) Identificar el mbito de la


tillo Crdova seala:
realidad al que alude el dereA este nivel de las circunsPara la teora de los lcho en cuestin, para diferenmites internos, la idea de
tancias concretas sirven procediciarlo de todo aquello que no
que los derechos fundamenmientos y tcnicas interpretativas
podra estar incluido en el
tales puedan colisionar encomo la ponderacin (y el conprecepto constitucional, por
tre s y con otros bienes
secuente principio de proporcioser ajeno a lo que este busca
constitucionales resulta innalidad), que se emplearn no
concebible, afirmando que
proteger16.
para ponderar derechos como se
cualquier conflicto resulta
As, por ejemplo, respecto al
estudi proponen las doctrinas
solo aparente y debe ser soderecho a la inviolabilidad de
conflictivistas sino para pondelucionado mediante una delas comunicaciones y docurar las concretas circunstancias
limitacin adecuada del
mentos privados reconocido
que definen el caso que se intencontenido de los derechos
en el inciso 10 del artculo 2
ta resolver. Pero se ponderarn
de la Constitucin, habra
las circunstancias, no para conque definir qu se entender
cluir la preferencia de una liberpor comunicacin privada y documento pritad o de un derecho, de modo que se formule
vado, para establecer el mbito de la realidad
una jerarqua de derechos concreta en oposiprotegido por ese derecho.
cin a la abstracta y general, sino para definir
en el caso concreto los particulares alcances o
(ii) Establecer el tratamiento jurdico contenido en
contornos del derecho invocado ().
el precepto que reconoce el derecho. Esto significa que hay que acudir al precepto especfi2. La teora de los lmites externos al conco que recoge el derecho, a fin de extraer de
tenido de los derechos fundamentales
all la informacin disponible acerca de la parFrente a la posicin expuesta anteriormente, se eriticular manera como se le ha configurado.
ge la llamada teora de los lmites externos al
contenido de los derechos fundamentales, la cual
Por ejemplo, la inviolabilidad de domicilio recono niega la posibilidad de que el propio texto consnocida en el inciso 9 del artculo 2 de la Constitutitucional establezca ciertas pautas para su detercin, solo puede ser levantada con autorizacin
minacin lo que depender de la manera como
del titular, mandato judicial o cuando existe flael derecho se configure en cada ordenamiento
grante delito o grave peligro de su perpetracin,

15

16

Esta visin conflictivista de los derechos fundamentales ha sido duramente criticada por los partidarios de la teora de los
lmites internos, sealando que conduce al establecimiento de preferencias o jerarquas entre los derechos. Al respecto, vase
CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Ediciones Universidad de Navarra. Pamplona, 2000.
Pg. 120.
MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo e Ignacio DE OTTO Y PARDO. Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas.
Madrid, 1988. Pg. 142.

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SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND


AMENT
ALES? MBITOS PROTEGIDOS...
FUNDAMENT
AMENTALES?
concurrencia que con frecuencia quedara planjurdico, admitiendo la posibilidad de que tal conteada en trminos de colisin o conflicto.
tenido sea limitado cmo consecuencia de concurrir con otros derechos fundamenEn ese sentido, a diferencia de la
tales y/o bienes jurdicos constiteora de los lmites internos y
tucionalmente protegidos.
del contenido propio de los dereLos derechos fundachos fundamentales, la teora de
Como bien seala Magdalena Comentales seran en principio
los lmites externos s admite la
rrea Henao, la teora de los lmiy por su propia naturaleza,
posibilidad de conflicto, y resultes externos a diferencia de la
realidades jurdicas que
ta compatible con la aplicacin
teora de los lmites internos
tienden a expandirse de fordel principio de proporcionaliconsidera que el contenido del
ma ilimitada y que necedad como mecanismo para efecderecho fundamental y sus lmisitaran de restricciones
tuar una ponderacin de los printes pueden ser concebidos como
externas solo por la necesicipios concurrentes, as como
categoras distintas y separadas
dad de coexistir con otros
para evaluar la validez de las resentre s, de manera que estos ltiderechos fundamentales
tricciones o limitaciones impuesmos apareceran como restrictas desde fuera, a su contenido.
ciones al primero. De ello se
desprende que la nocin de lmiIV. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALItes sea externa o distinta del derecho y provenga
DAD COMO CRITERIO METODOLGIde la necesidad, si del caso se trata, de hacer comCO PARA CONCRETAR LOS LMITES
patible el derecho con otros derechos y con los deQUE LOS DERECHOS FUNDAMENTAms bienes constitucionalmente protegidos17.
LES IMPONEN A LA ACTIVIDAD LIMITADORA
Es aqu donde se inscribira, a nuestro entender, la
Habiendo determinado hasta este punto que el princoncepcin de los derechos fundamentales como
cipio de proporcionalidad se inscribe como una de
principios18, es decir, como mandatos de optimilas variables que ayudan a determinar el contenido
zacin cuyo contenido debe realizarse en la made un derecho fundamental, veamos ahora cul es
yor medida posible de acuerdo a las posibilidades
su status jurdico y qu funcin especfica cumple
fcticas y jurdicas19.
en relacin a la actividad limitadora.
Desde este punto de vista, los derechos fundamenSegn Javier Barns, el principio de proporcionatales seran, en principio y por su propia naturalelidad sera una pieza ms dentro de un sistema, que
za, realidades jurdicas que tienden a expandirse
convivira con otros principios, tcnicas o institude forma ilimitada y que necesitaran de restricciones destinados a limitar la actividad limitadociones externas solo por la necesidad de coexistir
ra, como un principio externo al derecho mismo21.
con otros derechos fundamentales (en principio
tambin ilimitados y que a su vez se veran resPor su parte, Carlos Bernal Pulido refiere que la
doctrina espaola ha desarrollado dos tesis para
tringidos desde fuera) y otros bienes jurdicos20,

17
18

19

20
21

32

CORREA HENAO, Magdalena. Ob. cit. Pg. 69.


Sobre los derechos fundamentales como normas de principios, vase GARCA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo
jurdico. El no positivismo principialista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 1998. Pg. 61 y sgtes.; ZAGREBELSKY, Gustav. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Trotta, Comunidad de Madrid. Consejera de Educacin y Cultura. Madrid, 1995. Pg. 110.
El carcter principial de los derechos fundamentales, y de la mayora de bienes jurdicos que gozan de proteccin constitucional,
se explicara por su alto contenido axiolgico y valorativo, y adems, porque se encuentran recogidos en enunciados normativos
con un amplio grado de vaguedad e indeterminacin, e incluso en ocasiones, mediante enunciados que no establecen siquiera
cules son sus condiciones de aplicacin como sera el caso de la igualdad, ni sus consecuencias jurdicas.
CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Ob. cit. Pg. 259.
Para este autor, los lmites a la actividad limitadora pueden dividirse en dos grandes grupos. El primero estara conformado por
los lmites externos al derecho mismo, que evalan la actividad limitadora en s. En este primer grupo estaran, entre otros, el
principio de reserva de ley para la limitacin de los derechos fundamentales, el principio de legalidad, el deber de motivacin, la
exigencia de un fin constitucionalmente legtimo, la seguridad jurdica, y el principio de proporcionalidad. El segundo grupo comprendera a los lmites que provienen del propio derecho, como el concepto de contenido esencial. (BARNS, Javier. El principio
de proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 05. Septiembre-diciembre, 1998. Pg. 41).

ESPECIAL
explicar el estatus jurdico del principio de proporcionalidad22. Para la primera tesis, la proporcionalidad sera un Principio General del Derecho que
expresara un criterio de interpretacin de los derechos fundamentales; mientras que para la segunda, representara ms bien un lmite de los lmites a los derechos fundamentales.

ese sentido, sostiene que la proporcionalidad debe


ser considerada como un instrumento metodolgico para concretar los lmites que las propias disposiciones iusfundamentales imponen a la accin legislativa, cuando dichos lmites aparecen de modo
indeterminado.

El autor concluye entonces que el principio de proEn opinin de este autor, la primera de ambas tesis
porcionalidad no es un lmite del lmite, sino un
tendra ms inconvenientes que ventajas, pues si
instrumento metodolgico mediante el cual se hace
bien permitira afirmar el carcter jurdico del prinexplcito hasta dnde el derecho
cipio de proporcionalidad, y vinfundamental limitado tolera las licularlo estrechamente a la intermitaciones que se le imponen25.
pretacin jurdica, no ayudara a
Ahora bien, siendo claro el caLos lmites impuestos
identificar a este principio como
rcter metodolgico del princia la actividad limitadora,
una figura dogmtica autnoma,
pio de proporcionalidad, cabra
ms que provenir del
dada la dificultad y falta de conprincipio de proporcionapreguntarnos: cules son los
senso que existe en la doctrina
lidad, provienen de los
principales caracteres que puesobre las caractersticas especfimismos derechos fundaden predicarse acerca de este
cas de los Principios Generales
mentales,
siendo
este
principio?
del Derecho23.
principio solo una pauta
En primer lugar, debemos seametodolgica para hacer
En relacin a la segunda tesis,
lar que se trata de un principio
operativos
los
mandatos
esta descansara en la idea de que
justiciable, no solo porque en
que se derivan tales delas restricciones o limitaciones
nuestro ordenamiento cuenta
rechos,
y
que
conforman
impuestas por el poder a la libercon un reconocimiento normasu contenido
tad de los individuos, tambin detivo expreso en el ltimo prraben estar sujetas a lmites, espefo del artculo 200 de nuestra
cialmente cuando se trata de resConstitucin, sino sobre todo,
tricciones impuestas por el legislador ordinario24.
porque lejos de tratarse de un criterio interpretaSin embargo, Bernal Pulido considera que esta
tivo no vinculante, constituye una verdadera norpostura tiene el inconveniente de llevarnos al error
ma jurdica de aplicacin obligatoria por los juede considerar que el principio de proporcionalidad
ces y tribunales. Al respecto, seala el profesor
podra operar autnomamente, y sin relacin con
Javier Barns:
el derecho fundamental intervenido, lo cual no seEs de ese principio de proporcionalidad del
ra posible.
que estamos hablando, esto es, de un principio
De esta manera, el profesor colombiano en una
que se sita en el plano de lo jurdicamente exipostura que compartimos considera que los lmigible. No es pues, la perspectiva de la proportes impuestos a la actividad limitadora, ms que
cionalidad entendida como regla de razn o pruprovenir del principio de proporcionalidad, proviedencia que ha de inspirar al legislador de los
nen de los mismos derechos fundamentales, sienderechos fundamentales la que aqu interesa; sino
do este principio solo una pauta metodolgica para
la ms estrecha y limitada del obligado respeto a
hacer operativos los mandatos que se derivan de
su mnimo jurdicamente garantizado (). Se
tales derechos, y que conforman su contenido. En
trata, por tanto, de un principio justiciable26.

22
23
24
25
26

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales Madrid, 2003. Pg. 504 y sgtes.
Ibdem. Pgs. 504-517.
Ibdem. Pgs. 517-533.
Ibdem. Ambas citas se ubican en la pg. 526.
BARNS, Javier. Presentacin de la Revista Cuadernos de Derecho Pblico. N 5. Instituto Nacional de Administracin Pblica. Madrid, septiembre-diciembre, 1998. Pg. 10.

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AMENT
ALES? MBITOS PROTEGIDOS...
FUNDAMENT
AMENTALES?
Por otro lado, el principio de proporcionalidad
no atribuye por s mismo posiciones jurdicas al
titular del derecho fundamental, sino que presupone que estas existen previamente27. En otras
palabras, no podra sostenerse que el principio de
proporcionalidad otorgue a los individuos el derecho a no ser tratados arbitrariamente, o a ser tratados de manera moderada, pues ello es solo una consecuencia de la proteccin dispensada al contenido de los propios derechos fundamentales. Como
hemos sealado, se trata solo de un principio metodolgico que acompaa su aplicacin, de manera que su desconocimiento implicar siempre una
afectacin al contenido del principio constitucional de que se trate.
En tercer trmino, este principio no incorpora ninguna valoracin respecto de la finalidad perseguida con la medida interventora que se evala,
la cual constituye un dato externo. Este juicio,
en el cual se determina si el fin perseguido es legtimo o no desde el punto de vista constitucional, es
una evaluacin previa a la aplicacin del principio
de proporcionalidad, y se constituye como su presupuesto terico, que como lo hemos sostenido anteriormente, se identifica en nuestro ordenamiento
con el contenido del principio de razonabilidad28.
En efecto, en nuestra opinin, la razonabilidad supone una evaluacin de la medida en s misma,
desde su justificacin racional en virtud de sus antecedentes y objetivos, a efectos de determinar si la
medida persigue una finalidad, y si esta es legtima
o no desde el punto de vista constitucional29; mientras que el principio de proporcionalidad implica
siempre una evaluacin de la medida a la luz de su
finalidad, ms all de cul sea esta. La finalidad
de la injerencia constituye un dato externo y ajeno
al principio de proporcionalidad, es su trmino fijo.
El fin representa el parmetro a travs del cual enjuiciar la medida, una constante que no puede cuestionar y que queda fuera de su campo de tiro30.
27
28
29

30
31
32
33

34

En adicin a lo anterior, debe advertirse que el principio de proporcionalidad no proscribe absolutamente y para siempre ninguna medida, ni
tampoco la persecucin de ninguna finalidad en
s misma, ya que enjuicia exclusivamente la relacin existente entre ambos, a la luz de unas determinadas circunstancias. Es solo la secuencia en la
que uno y otro se insertan, bien sea en la norma,
bien en su aplicacin al caso concreto, lo que interesa31. Ello significa que esta relacin entre medio y fin, podra ser proscrita en unas circunstancias, pero aceptada en otras.
As, la proporcionalidad constituye un principio de
carcter relacional, del que no se desprenden prohibiciones abstractas y absolutas, sino solo por referencia al caso, segn la relacin de medio a fin
que, eventualmente guarde el lmite o gravamen a
la libertad, con los bienes, valores o derechos que
se pretende satisfacer32.
Finalmente, cuando es aplicado para evaluar la validez de una determinada medida limitativa, el principio de proporcionalidad implica nicamente
un juicio negativo acerca de la relacin establecida entre esta y la finalidad que persigue, pues no
est dispuesto para determinar cul sera la mejor
medida para alcanzar dicha finalidad, sino solo para
detectar si la medida enjuiciada desconoce de manera evidente y manifiesta los parmetros de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad stricto sensu que este principio impone.
Segn Javier Barns, el principio de proporcionalidad sirve para evaluar el sacrificio si este resulta
a priori absolutamente intil para satisfacer el fin
que dice perseguir; innecesario por existir a todas
luces otras alternativas ms moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de
eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por
generar patentemente ms perjuicios que beneficios
en el conjunto de bienes, derechos e intereses en
juego (). Tan solo la desproporcin extrema y
objetivable adquiere relevancia jurdica33.

Ibdem. Pg. 11.


Vide supra, N 11.
De esta manera, se proscribe todas aquellas medidas y decisiones que buscan limitar gratuitamente un bien constitucional, sin
perseguir finalidad alguna, as como aquellas cuyo objetivo se encuentra prohibido o no es legtimo desde la perspectiva constitucional.
BARNS, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 5. Septiembrediciembre, 1998. Pg. 25.
Ibdem. Pg. 17.
dem.
Ibdem. Pg. 16.

ESPECIAL
V. SOBRE LAS EXIGENCIAS CONCRETAS
DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Por ltimo, no podemos dejar de referirnos a las
exigencias que se derivan del principio de proporcionalidad, y que son consideradas por la doctrina
y la jurisprudencia como subprincipios que lo integran. Como hemos visto, la aplicacin de estas exigencias a una determinada medida restrictiva solo
puede efectuarse cuando esta haya superado el anlisis de razonabilidad, vale decir, cuando se haya
verificado previamente que se trata de una medida
que persigue alguna finalidad, y que esta resulta
legtima desde el punto de vista constitucional.

As, el principio de proporcionalidad permitir evaluar la medida interventora en relacin con sus fines, para determinar si es til o adecuada para
alcanzarlos, si se trata de una medida necesaria
por no existir una medida alternativa capaz de lograr el mismo objetivo, pero que resulta menos
restrictiva, y finalmente, si no estamos ante una medida excesiva o desproporcionada.
De esta manera, el anlisis de proporcionalidad implicar superar tres etapas sucesivas34, que se corresponden con las exigencias del concepto terico de ponderacin, y que son: (i) la exigencia de
idoneidad o adecuacin, (ii) la exigencia de necesidad, y (iii) la exigencia de proporcionalidad stricto
sensu. Veamos a continuacin cada una de ellas.
1. La exigencia de idoneidad
Este anlisis, tambin llamado anlisis de adecuacin, implica verificar que la medida sea adecuada, til o idnea para alcanzar la finalidad que persigue, lo que ocurrir si es capaz de conducir a un
estado de cosas en que la realizacin de dicha finalidad se vera aumentada, en relacin con el estado de cosas existente antes de la medida35.

En este punto, conviene efectuar la distincin entre


el objetivo y el fin de una medida. El primero sera
el estado de cosas concreto que se pretende alcanzar con ella, mientras que el segundo sera aquel
principio fundamental que puede ser un derecho

34
35

fundamental u
otro bien jurdico que se
vera satisfecho en mayor
medida, si se
obtuviera dicho estado de
cosas.

Este anlisis, tambin llamado anlisis de


adecuacin, implica verificar que la medida sea
adecuada, til o idnea
para alcanzar la finalidad
que persigue

A manera de
ejemplo, y por citar un caso conocido, podemos
decir que una medida legislativa que impone como
requisito para acceder a un concurso pblico para
la seleccin de personal docente, la pertenencia del
postulante al tercio superior de su promocin,
tiene como objetivo seleccionar a los postulantes
ms preparados para ejercer el puesto, mientras
que su fin sera la de mejorar la calidad del servicio educativo.
Pues bien, hecha la distincin, el anlisis de idoneidad debe efectuarse primero respecto del objetivo, a efectos de verificar si la medida permite alcanzar el estado de cosas deseado. Luego, ingresamos a un segundo nivel de anlisis, que ya no
descansa en criterios empricos, y que supone justificar que en dicho estado de cosas, existir una
mayor satisfaccin del principio constitucional que
constituye el fin de la medida.
En consecuencia, este primer anlisis de la proporcionalidad de la medida, conocido como examen
de idoneidad o adecuacin, proscribira, por inconstitucionales, todas aquellas medidas neutrales que no producen ningn efecto en relacin al
logro de la finalidad perseguida, as como las medidas negativas, que en vez de contribuir a alcanzar este dicha finalidad, la dificultan.
Debemos sealar tambin, que la idoneidad presenta ciertos matices cuando se trata de evaluar
las medidas restrictivas impuestas por el legislador. As, la doctrina seala que en este mbito, no
se trata de exigir que la medida tenga el mximo
grado de idoneidad, es decir, que estemos ante la

CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial baco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2004. Pg. 119 y sgtes.
Y lo primero que este principio reclama es, lgicamente, enjuiciar si dicha relacin [de medio a fin] ha llegado a constituirse, lo
cual solo es posible si se acredita que el otro polo de la relacin el medio, el lmite es apto para la consecucin del fin
perseguido con el mismo. De lo contrario, de estimarse que el lmite no es adecuado, til o necesario, puede ya claramente
apreciarse la inconstitucionalidad del mismo. (MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pg. 128).

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AMENT
ALES? MBITOS PROTEGIDOS...
FUNDAMENT
AMENTALES?
ms til o la ms eficaz, pues se reconoce que el
entre la medida que se pretende adoptar, y por lo
legislador tiene una libertad de configuracin pomenos un medio alternativo a esta.
ltica que le permite perseguir
Este anlisis comparativo estara
distintos objetivos, en distritos
destinado a descartar que este
36
grados . Ms bien, estaramos
medio alternativo cumpla con
ante un anlisis negativo, disdos condiciones, pues de llegar
Verificada la idoneipuesto para descartar las media verificar que ambas se cumplen
dad
de
la
medida,
debe
das que no revistan ningn graconjuntamente, nos veramos
constatarse que esta sea
do de utilidad para obtener sus
obligados a descartar la medida
necesaria
o
indispensarespectivos objetivos y fines.
analizada, por inconstitucional.
ble, en el sentido de que
As, estas condiciones se corresFinalmente, cabe anotar que
no exista otra medida
ponden con dos fases consecunuestro Tribunal Constitucional
igualmente efectiva o
tivas del anlisis de la necesidad,
ha definido la exigencia de idoadecuada para alcanzar
y son las siguientes:
el mismo fin, pero que
neidad en la STC Exp. N 045suponga una restriccin
2004-PI/TC de fecha 29 de octu(i) Que alguno o algunos de los
menor para el derecho
bre de 2005, en los siguientes trmedios alternativos revista por lo
fundamental o bien consminos:
menos la misma idoneidad que
titucional intervenido
la medida interventora para alExamen de idoneidad. La idocanzar el objetivo de esta ltima.
neidad consiste en la relacin de
causalidad, de medio a fin, entre
(ii) Que dentro de los medios
el medio adoptado, a travs de la intervencin leque resulten por lo menos igualmente idneos,
gislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se
exista alguno que afecte el derecho fundamentrata del anlisis de una relacin medio-fin. ()
tal intervenido, en una menor medida.

Asimismo, en la STC Exp. N 00034-2004-AI/TC,


de fecha 15 de febrero de 2005, seal:
Subprincipio de idoneidad o de adecuacin: De
acuerdo con este, toda injerencia en los derechos
fundamentales debe ser apta o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En
otros trminos, este subprincipio supone la legitimidad constitucional del objetivo y, la suficiencia
de la medida utilizada.
2. La exigencia de necesidad
Una vez verificada la idoneidad de la medida, debe
constatarse que esta sea necesaria o indispensable, en el sentido de que no exista otra medida igualmente efectiva o adecuada para alcanzar el mismo
fin, pero que suponga una restriccin menor para el
derecho fundamental o bien constitucional intervenido37. En consecuencia, este segundo paso del anlisis implicar realizar un examen comparativo

36

37

36

Para este anlisis es importante tener en cuenta que


la idoneidad de la medida examinada y sus alternativas, puede apreciarse desde diversas perspectivas. As, desde el punto de vista de la eficacia, se
debe verificar si alguno de los medios alternativos
es tanto o ms eficaz para alcanzar el estado de
cosas que se persigue; desde la perspectiva de la
temporalidad, si alguno puede contribuir a dicho
propsito con igual o mayor rapidez; y finalmente
desde el punto de vista de la probabilidad, si alguno de los medios alternativos lo hace con la misma o mayor seguridad que la medida interventora.
Lo importante es examinar la medida interventora
y su medida alternativa desde la misma perspectiva
la que sea ms relevante para el caso concreto,
asignando a cada una un determinado grado de eficacia, rapidez o probabilidad para contribuir a alcanzar el estado de cosas que es el objetivo de la
medida.

El juez de los derechos y libertades ha de aceptar () el fin en toda su integridad y dimensin, sin que le corresponda, al menos
desde este principio, cuestionar el grado o ambicin con la que un determinado objetivo es pretendido por el poder pblico.
(BARNS, Javier. Ob. cit. Pg. 26).
Un medio se considera indispensable si no se hubiese podido elegir otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menos
incidencia en el derecho constitucional afectado (MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pg. 121. Vase tambin: CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial baco
de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2004. Pg. 79).

ESPECIAL
Esta exigencia de necesidad ha sido definida por
nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 00034-2004-AI/TC del 15 de febrero de 2005,
de la siguiente manera:
b) Subprincipio de necesidad: De acuerdo con
este, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo
menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de
la medida adoptada con los medios alternativos
disponibles, y en la cual se analiza, por un lado,
la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental.
En el mismo sentido, la STC Exp. N 045-2004PI/TC del 29 de octubre de 2005, recoge las dos
etapas del anlisis de necesidad, referidas a la comparacin con un medio alternativo igualmente idneo, y la evaluacin de la intensidad de la intervencin en el derecho fundamental afectado:
El examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos: (1) la deteccin de si hay medios hipotticos alternativos
idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales
medios idneos no intervienen en la prohibicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal intervencin reviste menor intensidad.
El anlisis de los medios alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio
alternativo hipottico debe ser idneo para la
consecucin del objetivo del trato diferenciado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que (1)
existe al menos un medio hipottico igualmente idneo que (2.1) no interviene en la prohibicin de discriminacin o que (2.2), interviniendo, tal intervencin es de menor intensidad que
la adoptada por el legislador, entonces, la ley
habr infringido el principio-derecho de igualdad y ser inconstitucional.38
3. La exigencia de la proporcionalidad
stricto sensu:
Finalmente, la tercera exigencia de la proporcionalidad,

38
39

conocida como proporcionalidad stricto sensu,


se aplica solo a aquellas medidas que hayan superado previamente los anlisis de idoneidad y
necesidad.
En virtud de esta exigencia, la limitacin que una
medida implica para el contenido del derecho fundamental afectado debe ser proporcionada en
comparacin con la finalidad que esta persigue,
guardando con ella una relacin de equilibrio
razonable39.
Esta relacin de equilibrio razonable se obtiene al
ponderar es decir, sopesar, comparar por un
lado, los perjuicios que la medida interventora
supone para el ejercicio del derecho fundamental
afectado, y por otro, los beneficios que se derivan
de ella, para la satisfaccin del otro principio que
constituye su finalidad. As, una medida podr ser
calificada como proporcionada, cuando las ventajas que se obtienen de su adopcin, compensan
los sacrificios que esta implica para los titulares
del bien constitucional afectado.
De este modo, de manera general, podemos afirmar que la adopcin de una medida que implique
un alto grado de sacrificio o limitacin a un derecho fundamental, sera desproporcionada si de
ella se derivase apenas un pequeo beneficio para
el principio constitucional perseguido, e incluso
tambin si la intensidad de dicho beneficio fuese
solo media.
Por el contrario, nos parecera proporcionada una
medida cuya adopcin va a generar un gran beneficio para la satisfaccin de un bien constitucional,
y que nicamente implicar un mnimo sacrificio
para quien resultar afectado.
Cabe sealar que este ltimo paso no debe realizarse en trminos cuantitativos, sino ms bien cualitativos, para lo cual resulta til calificar tanto la
afectacin como la satisfaccin de los bienes involucrados, de acuerdo a una intensidad alta, media o
baja, lo que permite su mejor comparacin, pues,
no existe ninguna escala que nos permita medir con
exactitud sus respectivos grados de afectacin, sino
nicamente pautas o criterios argumentativos para
fundamentar la relacin de precedencia entre uno
u otro principio en conflicto.

Fundamento jurdico 39 de la sentencia.


GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los
derechos en la ley fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pg. 308.

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AMENT
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FUNDAMENT
AMENTALES?
En consecuencia, una medida proporcionada ser
aquella en la cual los beneficios sean ms intensos
o pesados, si se quiere que los sacrificios que
implica, para lo que se deber tomar en cuenta todas las circunstancias relevantes del caso, cuya valoracin objetiva, evidentemente, debe quedar plasmada en la motivacin que acompae la decisin,
en la que se debe poder apreciar la comparacin
entre ambos extremos.
En ese sentido, en la STC Exp. N 0072-2004-AA/
TC del 07 de abril de 2005, nuestro tribunal ha
sealado:
() El tambin llamado juicio de proporcionalidad strictu sensu, persigue establecer si la
medida guarda una relacin razonable con el
fin que se pretende alcanzar, a travs de un balance entre sus costos y sus beneficios40.

ser ms cuidadosamente tenidas en cuenta las


razones utilizadas para la justificacin de la medida legislativa restrictiva41.
IV. A MANERA DE CONCLUSIN
Como sealamos al inicio de este trabajo, existen
en el lenguaje de todos los das, mltiples referencias a la necesidad de desterrar la arbitrariedad en la actuacin de quienes detentan una cuota
de poder, asentada sobre la intuicin de que la
libertad de los individuos no puede ser limitada
de cualquier manera. En nuestra opinin, todas
estas expresiones no hacen sino confirmar la
existencia de un mbito mnimo de moralidad,
expresada a travs de los derechos fundamentales, cuyos alcances son indeterminados y difusos, requiriendo de mecanismos que nos permitan concretarlos.

Asimismo, en la STC Exp. N 00030-2004-AI/TC


El principio de proporcionalidad se erige as como
del 02 de diciembre de 2005, se
uno de ellos y, lejos de ser un
recogieron ciertos criterios tiles
concepto intuitivo, constituye un
para la ponderacin entre los becriterio metodolgico para deneficios y los sacrificios que toda
terminar los lmites que los proUna medida propormedida interventora implica, tales
pios derechos fundamentales le
cionada ser aquella en
como la intensidad de la limitacin
imponen a la actividad limitadola cual los beneficios
impuesta al derecho fundamental
sean ms intensos o
ra. Ello quiere decir que s nos
y la importancia del fin perseguipesados, si se quiere
encontramos ante un concepto
do, adems de su jerarqua:
que los sacrificios que
tcnico con un significado preimplica, para lo que se
ciso, pero que debe ser insertaSe pueden recoger tres crideber tomar en cuenta
do dentro de un sistema en el que
terios con la finalidad de reatodas las circunstancias
coexisten mltiples herramienlizar el anlisis de proporciorelevantes del caso
tas dogmticas, todas ellas disnalidad. Estos criterios son:
puestas para acotar la arbitrarieque la comparacin entre medad desde un flanco especfico.
dios y fines debe orientarse a
determinar la intensidad de la limitacin, para
Con todo, creemos que la utilizacin adecuada de
que, cuanto mayor sea la limitacin, ms imesta herramienta, por parte de los jueces y tribunaportantes deban ser los intereses generales que
les, y de los operadores jurdicos en general, no
la regulacin proteja; que cuanto mayor sea la
solo permitir preservar la libertad de los indiviimportancia o jerarqua de los intereses perduos protegindola de intromisiones intiles, inseguidos por la regulacin, mejor podrn jusnecesarias o excesivas, sino que, a largo plazo, retificar una limitacin en los derechos fundadundar en el fortalecimiento de una cultura consmentales; y, que cuanto ms afecte una intertitucional en nuestro pas.
vencin a los derechos fundamentales, deban

40
41

38

Fundamentos jurdicos 22 y 23 de la sentencia.


Fundamento jurdico 9 de la sentencia.

ESPECIAL

ESPECIAL
Ponderacin, test de necesidad
e intensidad de la intervencin
de derechos fundamentales
Mijail MENDOZA ESCALANTE*

RESUMEN

En el presente artculo se analiza el significado y la aplicacin de la variable intensidad de la intervencin. Reconociendo que todo derecho fundamental admite intervenciones legtimas y que toda intervencin tiene una
intensidad, el autor explica cmo se desempea la referida variable en los
subtest necesidad y proporcionalidad en sentido estricto del examen
de proporcionalidad.

I. INTRODUCCIN
El objeto del presente trabajo es analizar la variable intensidad de la intervencin en la estructura
del principio de proporcionalidad. Esta variable
constituye un elemento consustancial a toda intervencin en los derechos fundamentales, por lo tanto
su presencia tiene lugar independientemente del
principio de proporcionalidad, sin embargo, en este
trabajo circunscribiremos su estudio al mbito de
este principio. Asimismo, hemos de delimitar su
anlisis a las intervenciones normativas, esto es,
a las que son originadas por normas.

Esta variable participa en los exmenes de necesidad y de ponderacin. Tal participacin presenta
las siguientes caractersticas comunes: aparece
como un elemento consustancial o constante (no
contingente) en ambos exmenes, presupone una
comparacin y, por lo tanto, la variable presenta al
menos dos magnitudes distintas que han de ser
comparadas.
La tesis que fundamentaremos es que el test de
necesidad y el de ponderacin se caracterizan por
constituir una comparacin entre intensidades de

intervencin y que, planteados en estos trminos,


ellos presentan una identidad estructural. Se considera que la comprensin de estos test, en particular, de la denominada ponderacin, en trminos de
comparacin de intensidades de intervencin, podra resultar ms adecuada para su cabal entendimiento.
II. INTERVENCIN E INTENSIDAD DE
LA INTERVENCIN
La intervencin viene a ser una prohibicin o un
mandato que restringe o afecta el ejercicio o el
goce de un derecho fundamental. Usualmente, se
trata de una prohibicin que restringe o limita el
ejercicio de una libertad o de un mandato de una
accin que afecta un derecho. Por esta razn, en la
definicin de la intervencin solo participan dos
operadores denticos: el mandato y la prohibicin. El operador dentico permisin no participa, por definicin, en una intervencin.

El concepto intervencin solo denota la restriccin


o afectacin de un derecho, pero ello no implica
que, por definicin, una intervencin sea inconstitucional. La constitucionalidad de una intervencin

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomado como especialista en Derecho Constitucional y
Ciencia Poltica por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa. Asesor del Tribunal Constitucional de Per.

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ha de depender de que esta cumpla con las exigencias del principio de proporcionalidad. La intervencin constituye, as, un concepto descriptivo,
que no presupone que ella sea constitucional o
inconstitucional.

de ser denominado como derecho, bien o principio constitucional interviniente.

La intensidad de la intervencin constituye una


variable que denota el grado, mayor o menor, que
ella ocasiona en el ejercicio o goce de un derecho
Como supuestos de intervencin en derechos funfundamental. Esta valoracin de los grados o magdamentales puede nombrarse, por ejemplo, la pronitudes de una intervencin siempre puede ser efechibicin de trnsito de vehculos pesados en detertuada, debido a que constituye una caracterstica
minadas zonas, prohibicin que constituye una inconsustancial a ella. As, sobre los ejemplos nomtervencin en la libertad de trnsito; la prohibicin
brados, puede afirmarse que la prohibicin de trnde comercio ambulatorio en la zona hissito de vehculos, en genetrica de una ciudad, prohibicin que
ral, en una zona determinarepresenta una intervencin en la liberda de la ciudad, representa
tad de trabajo; el mandato de pagar el
una intervencin grave de
La constitucionalidad
impuesto a la renta sobre el 35 % de los
la libertad de trnsito, con
de una intervencin ha de
ingresos, mandato que representa una
respecto a una prohibicin
depender de que esta
intervencin en el derecho de propiede trnsito de vehculos que
cumpla con las exigendad; la prohibicin de manifestaciones
solo opera sobre vehculos
cias del principio de procolectivas pblicas de protesta en el
de elevado tonelaje, que reporcionalidad. La interzona histrica de la ciudad, prohibipresentara solo una intervencin constituye, as,
cin que representa una intervencin
vencin leve. Una acumuun concepto descriptivo,
en la libertad de reunin; o, en fin, la
lacin de ruidos en una
que no presupone que
prohibicin de fumar en lugares pzona de discotecas, pubs,
ella sea constitucional o
blicos, prohibicin que constituye una
cantinas y bares, durante las
inconstitucional
intervencin del derecho al libre deshoras de la noche y de la
envolvimiento de la personalidad.
madrugada, puede representar una afectacin de
Como se advierte, en toda intervencin
intensidad grave del derede derechos fundamentales aparecen dos elemencho al medio ambiente y, concretamente, a un entos: por un lado, el derecho intervenido y, por otro,
torno acsticamente sano, de las personas que hael derecho interviniente, bien constitucional
bitan en zonas aledaas, con respecto a los ruidos
interviniente. El derecho intervenido es aquel soque podran ocasionar la sola circulacin nocturna
bre el que incide o afecta la norma, es decir, sobre
o de madrugada de los vehculos, que representael que opera la intervencin. El derecho o bien consra solo un caso de afectacin leve del derecho al
titucional interviniente es aquel que justifica la inmedio ambiente.
tervencin, es decir, el que justifica el establecimiento de la prohibicin o del mandato dispuesto
La intensidad de una intervencin puede ser catalogada como grave, leve y media. La adjudicacin
por la norma. En la estructura del principio de proa la intervencin de alguno de estos valores resulta
porcionalidad, este elemento viene a ser el fin que
necesaria a efectos de posibilitar la comparacin.
justifica la prosecucin del objetivo que el legislaLa calificacin de la intensidad se sustenta en predor pretende con el establecimiento de una normisas de diversa naturaleza. As, en valoraciones
ma. Como es sabido, en el establecimiento de una
ticas, en datos cientficos, en apreciaciones comnnorma el legislador pretende la prosecucin de un
mente aceptadas o generalizadas o, simplemente,
objetivo (un estado de cosas), ahora, la prosecuen afirmaciones plausibles. Sobre ellas no vamos
cin de tal objetivo se justifica en la realizacin o
a tratar aqu, pues ello excede el especfico propproteccin de un derecho fundamental, de un prinsito de este trabajo.
cipio o de un bien constitucional. Este derecho,
principio o bien viene a ser el fin de la intervenIII. SU ANLISIS EN EL EXAMEN DE NEcin. Como se advierte, el fin constitucional consCESIDAD
tituye el principio que justifica o del que se deriva
la intervencin. Dado que se trata del principio soEl examen de necesidad consiste en una comparabre la base del cual se establece la intervencin, puecin de medio a medio. Por medio se entiende

40

ESPECIAL
aqu a la medida que incide o interviene en los derechos fundamentales. Los medios que han de compararse son al menos dos: el medio adoptado por el
legislador y el hipottico alternativo que podra
haber adoptado. Como resultado de esta comparacin solo puede haber dos posibles conclusiones:
(a) que el medio hipottico alternativo no ocasione
intervencin alguna en derechos fundamentales;
o, (b) que el medio hipottico alternativo ocasione
una intervencin en derechos fundamentales1.
Si se trata del primer supuesto (a), no se requiere la
introduccin de la variable intensidad de la intervencin, debido a que la existencia de un medio
hipottico alternativo igualmente idneo al medio
adoptado por el legislador conduce a concluir en la
inconstitucionalidad de este ltimo, en tanto se demuestra que el legislador dispona al menos de un
medio alternativo que poda alcanzar el objetivo
buscado por aquel, pero sin necesidad de infligir u
ocasionar una intervencin en un derecho fundamental. Si tal es la conclusin, el medio es inconstitucional y no hay, en absoluto, necesidad de anlisis adicional alguno.
Por el contrario, de tratarse del segundo supuesto
(b), la variable intensidad de la intervencin se
incorpora plenamente en el anlisis de la necesidad de la medida. La comparacin medio a medio puede plantearse, con significativos convenientes, en trminos de una comparacin de intensidad de intervencin a intensidad de intervencin, o simplemente, en una comparacin entre
intensidades de intervencin.
En efecto, cuando en el examen de necesidad se
compara entre el medio adoptado por el legislador
y el medio hipottico alternativo lo que tiene lugar
es una comparacin entre el grado o magnitud de
la intervencin en derechos fundamentales ocasionada por el medio adoptado por el legislador y el
grado de incidencia hipottico que podra haber
generado un medio alternativo. Es decir, la comparacin entre medios consiste, en realidad, en una
comparacin entre intensidades de intervencin.
Desde tal perspectiva, la comparacin entre el medio adoptado por el legislador y el medio hipottico
alternativo se convierte aqu en una comparacin
1
2

entre la intensidad de la intervencin real y la intensidad de la intervencin hipottica. Se designa como intervencin real a la ocasionada por el
medio adoptado por el legislador y como intervencin hipottica a la que ocasionara el medio hipottico alternativo2.
Ahora bien, la comparacin que ha de efectuarse
en el examen de necesidad debe llevarse a cabo
bajo la exigencia del principio de menor gravosidad de la intervencin, es decir, bajo el imperativo
de que la intervencin en los derechos sea estrictamente indispensable. Este elemento del examen de
necesidad es de carecer normativo porque indica
en qu direccin debe efectuarse la comparacin
entre intensidades. Por ello es equivalente a la ley
de ponderacin que, como es sabido, indica el sentido en el que debe efectuarse de esta operacin.
Debido a ello, con propsito operativo y a efectos
de destacar la funcin normativa idntica que la ley
de ponderacin y el principio de menor gravosidad
desenvuelven en el examen de ponderacin y de
necesidad, respectivamente, puede denominarse a
este principio como ley de menor gravosidad.
La ley de menor gravosidad conduce a que la intensidad de la intervencin real deba ser siempre
menor a la de la intervencin hipottica o, a la inversa, que la intensidad de la intervencin hipottica
deba ser siempre mayor a la de la intervencin real.
De no satisfacerse esta ley la norma y la intervencin en ella contenida resultar inconstitucional.
Esta ley podra ser enunciada en estos trminos:
La intensidad de la intervencin real debe ser
menor que la intensidad de la intervencin hipottica.
Como consecuencia de la comparacin entre la intensidad de la intervencin real (Ir) y la intensidad de la intervencin hipottica (Ih), bajo la exigencia de la ley de menor gravosidad, puede concluirse en que:
a) La norma es constitucional, si la intervencin
real es de menor intensidad que la intervencin hipottica; o,
b) La norma es inconstitucional, si la intervencin
real es de mayor intensidad que la intervencin hipottica.

Lo aqu planteado no desconoce que un paso previo al de la determinacin de la intensidad de la intervencin es la idoneidad del
medio hipottico alternativo.
En otro lugar hemos planteado la estructura de la ponderacin aplicando el par de conceptos intervencin real e intervencin
hipottica. Vide. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflicto entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor, 1
ed., Palestra Editores, Lima, 2007, Pg. 100 y sgte.

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El conveniente de esta forma de plantear el examen de necesidad es que, como veremos posteriormente, permite advertir su evidente identidad estructural con el examen de ponderacin.
IV. SU ANLISIS EN EL EXAMEN DE PONDERACIN
La ponderacin consiste en una comparacin entre la intensidad de la intervencin real y la intensidad de la intervencin hipottica, conforme
a la ley de ponderacin. La intervencin real viene a ser la ocasionada por el legislador. La intervencin hipottica es la hipottica intervencin
que se operara sobre la intervencin real, esto
es, la hipottica prohibicin de esta3. Se trata, en
suma, de la prohibicin de la intervencin real.

A efectos de esclarecer la intervencin hipottica


acudamos a algunos ejemplos. Una norma prohbe
la explotacin de minas en zonas que estn aledaas a poblaciones, debido a que como consecuencia de tal actividad, se afecta el derecho a la salud y
el derecho al medio ambiente de sus pobladores.
En el caso, la intervencin real est representada
por la prohibicin de la explotacin de minas, tal
prohibicin es una intervencin en la libertad de
empresa y se justifica en un fin legtimo: la proteccin del derecho al medioambiente y a la salud.
Por el contrario, la intervencin hipottica es la
prohibicin de la intervencin real, esto es, la prohibicin de la prohibicin de la actividad minera,
lo cual conduce simplemente dada la doble negacin: prohibicin de la prohibicin a la permisin de la actividad minera. En consecuencia, la
intervencin hipottica viene a ser, aqu, la permisin de la actividad minera.
La intensidad de la intervencin real (prohibicin
de actividad minera) est representada por la magnitud de la intervencin en la libertad de empresa,
es decir, por la intensidad de la intervencin en la
libertad de empresa (en el derecho intervenido).
En este contexto, la prohibicin de la actividad minera puede revestir o significar una limitacin, de
mayor o menor gravedad, de la libertad de empresa.
La intensidad de la intervencin hipottica (permisin de la actividad minera) est representada por
la magnitud de la intervencin en el derecho a la
salud y en el derecho al medioambiente como

42

Ibid., p. 100.

consecuencia de la permisin de la actividad minera, es decir, por la intensidad de la intervencin en


el derecho a la salud y al medioambiente (en el derecho interveniente). En este contexto, la permisin de la actividad minera puede significar una
afectacin, de mayor o menor gravedad, del derecho a la salud y al medio ambiente.
Otro ejemplo puede ser una norma que prohba la
apertura de discotecas y de establecimientos anlogos durante determinadas horas de la noche y de
la madrugada (1 a.m. a 7 a.m.), en una zona determinada de una ciudad, debido a que, como consecuencia de la elevada contaminacin acstica acumulada en dicha zona, se afecta el derecho a la salud y el derecho al medio ambiente de los vecinos
de la zona. En el caso, la intervencin real est
representada por la prohibicin de apertura de discotecas y de establecimientos anlogos durante
determinadas horas, tal prohibicin es una intervencin en la libertad de empresa y se justifica en
un fin legtimo: la proteccin del derecho al medioambiente y a la salud. Por su parte, la intervencin
hipottica vendra a ser la prohibicin de la intervencin real, es decir, la prohibicin de la prohibicin de apertura de discotecas durante ciertas
horas, la cual, se convierte como advertimos en
el ejemplo anterior, en la permisin de la apertura de discotecas, sin lmites de horario.
La intensidad de la intervencin real (prohibicin
de apertura de discotecas en horarios de madrugada) viene a ser el grado de la intervencin en la
libertad de empresa (en el derecho intervenido).
En tal contexto, esta prohibicin puede representar una limitacin, de mayor o menor gravedad, de
libertad de empresa.
La intensidad de la intervencin hipottica (permisin de la apertura de discotecas, sin lmites de
horario) est representada por la magnitud de la
intervencin en el derecho a la salud y en el derecho al medio ambiente, la cual es ocasionada por
la permisin de apertura ilimitada de discotecas, es
decir, por la intensidad de la intervencin en el derecho a la salud y al medio ambiente (en el derecho
interveniente). En este contexto, la permisin en
cuestin puede significar una afectacin, de mayor
o menor gravedad, del derecho a la salud y al
medioambiente.

ESPECIAL
Como se aprecia, la intervencin hipottica en la
de la intervencin. Por otra parte, el concepto saponderacin viene a ser la permisin de una actisfaccin del otro es equivalente al de intervencin que, por el contrario, est prohibida por la incin hipottica y el de importancia al de intervencin real. En los ejemplos, la intervencin
tensidad. Segn esto, la ley tendra el siguiente
real est constituida por la prohibicin de una acenunciado:
tividad y la intervencin hipotCuanto mayor es la intensidad
tica por la permisin de tal actide la intervencin real, tanto
vidad. La prohibicin de la actiLa comparacin que
mayor ha de ser la intensidad
vidad se justifica en la proteccin
debe efectuarse en el
de la intervencin hipottica.
de ciertos derechos fundamentaexamen de ponderacin
les (derecho interviniente) y la
De lo anterior se infiere que la
debe realizarse bajo la
permisin de ella constituye diintervencin hipottica siempre
exigencia de la ley de
debe ser mayor a la intensidad
rectamente el ejercicio o goce de
ponderacin. Como es sade la intervencin real o, a la inun derecho fundamental (derebido, esta ley establece lo
versa, que la intensidad de la incho intervenido).
siguiente: cuanto mayor
tervencin real debe ser menor
es el grado de la no saEn este contexto, la intensidad de
a la intensidad de la intervencin
tisfaccin o de la afectala intervencin real viene a ser la
hipottica. Por razones de opecin de un principio, tanmayor o menor gravosidad que
ratividad y claridad, puede resulto mayor tiene que ser la
la prohibicin de una accin ocatar ms conveniente formular la
importancia de la satissiona en el derecho intervenido.
ley de ponderacin en estos trfaccin del otro
Por su parte, la intensidad de la
minos. En tal sentido, la ley de
intervencin hipottica vendr a
la ponderacin tendra el siser la mayor o menor gravosidad que la permisin
guiente enunciado:
de esa accin ocasiona en el derecho intervenienLa intensidad de la intervencin real debe
te. Al margen de estos ejemplos, advirtase, sin
ser menor que la intensidad de la intervenembargo, que no solo hay derechos interviniencin hipottica.
tes, sino tambin principios o bienes constitucionales intervinientes, con lo cual el anlisis de
Ahora bien, como consecuencia de la comparacin
la intensidad de la intervencin hipottica puede
entre la intensidad de la intervencin real (Ir) y
estar referido tambin al grado de afectacin de
la intensidad de la intervencin hipottica (Ih),
principios o bienes constitucionales.
bajo la exigencia de la ley de ponderacin, puede
concluirse que:
Ahora bien, la comparacin que debe efectuarse
a) La norma es constitucional, si la intervencin
en el examen de ponderacin debe realizarse bajo
real es de menor intensidad que la intervenla exigencia de la ley de ponderacin. Para un mecin hipottica; o,
jor entendimiento de esta ley, plantearemos su formulacin en otros trminos. Como es sabido, esta
b) La norma es inconstitucional, si la intervencin
ley establece lo siguiente4:
real es de mayor intensidad que la intensidad
de
la intervencin hipottica
Cuanto mayor es el grado de la no satisfac-

cin o de la afectacin de un principio, tanto


mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro (resaltado aadido).
Bajo este enunciado, los trminos no satisfaccin
y afectacin equivalen al concepto intervencin
real, ello debido a que la no satisfaccin o la
afectacin de un derecho vienen a ser la intervencin real. La alusin al grado de afectacin
viene a ser lo que conocemos como intensidad
4

La ley de ponderacin constituye un elemento de


carcter normativo porque indica en qu direccin
debe realizarse la comparacin entre intensidades
y, por lo tanto, de su aplicacin se concluye en la
validez de la intervencin real o, en su caso, en la
invalidez de ella.
Como se advierte, la ponderacin no viene a ser
sino una comparacin de dos variables que se dan
en toda intervencin de derechos fundamentales,

Alexy, Robert. Teorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1994, Pg. 146.

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AMENT
ALES? MBITOS PROTEGIDOS...
FUNDAMENT
AMENTALES?
su descripcin a travs de la idea de una operacin
de pesar o balancear los derechos o los bienes constitucionales en contraposicin tal vez no refleje de
modo exacto el tipo de operacin que se efecta y,
acaso, lleve ms bien a confusiones como aquella
de que en supuesto de conflicto deba prevalecer el
derecho que tiene mayor peso en el caso. Evidentemente, en un conflicto ha de prevalecer uno de
los derechos o bienes constitucionales en juego,
pero ello no debido al mayor peso que revistan,
sino debido a la mayor intensidad de la intervencin que tiene lugar sobre ellos.
V. COMPARACIN DE SU ANLISIS EN
LOS EXMENES DE NECESIDAD Y DE
PONDERACIN
La identidad estructural entre el test de necesidad y de ponderacin reside en que en ambos casos tiene lugar una comparacin de intensidades
una real y otra hipottica en atencin a una premisa o exigencia normativa ley de menor gravosidad y ley de ponderacin.

Sin embargo, en el test de necesidad la intervencin


hipottica opera siempre sobre el derecho intervenido (o afectado), mientras que en la ponderacin la
intervencin hipottica opera sobre el principio, bien
o derecho interviniente (el que justifica la intervencin). En tal sentido, si bien en ambos casos tiene lugar una comparacin entre intensidades, la
intensidad hipottica en uno y otro caso alude a dos
trminos distintos, pero ella siempre ha de constituir
el trmino con el cual ha de compararse la intervencin real, tanto en el examen de necesidad como en
el examen de ponderacin.
La ley de la menor gravosidad y la ley de la ponderacin tienen el mismo enunciado. En efecto, en
ambos casos, ella tiene el siguiente enunciado:
La intensidad de la intervencin real debe
ser menor que la intensidad de la intervencin hipottica.
No obstante, como se advirti, la intervencin hipottica alude a dos trminos diferentes. Hay solo
una identidad semntica, sin embargo, la ley que
permanece comn en uno y otro caso es que la intervencin real debe ser siempre de menor intensidad
que aquella del otro trmino de comparacin. Esta
exigencia se halla presente en ambos test y es la que
prescribe en qu direccin deben ser ambos realizados. La idea de la menor gravosidad posible de
la intervencin real es as el principio rector de ellos.

44

VI. CONCLUSIN
El test de necesidad y el de ponderacin tienen
como operacin central la comparacin entre intensidades de la intervencin. Esta comparacin
tiene como principio rector aquel segn el cual la
intervencin en derechos fundamentales se justifica y, por lo tanto, es constitucional, si y solo si ella
reviste la menor intensidad posible o la intensidad
estrictamente necesaria para la proteccin de un derecho, principio o bien constitucional.

El haber desatacado esta caracterstica tiene como


propsito esclarecer el test de necesidad y, en particular, la ponderacin. Tal propsito de esclarecimiento se justifica en la finalidad de que el Tribunal Constitucional y los jueces, al momento de examinar la constitucionalidad de una norma que interviene en derechos constitucionales, como pueda ser una ley, una ordenanza regional o una ordenanza municipal, sea en un proceso de inconstitucionalidad o sea un proceso de amparo, puedan
examinarla en aplicacin de estos test. La adecuada comprensin y el empleo correcto de estos principios tienen como propsito la bsqueda de la racionalidad de la argumentacin constitucional y, con
ello, la legitimidad de la misma y, ciertamente, de
la propia justicia constitucional.
BIBLIOGRAFA
ALEXY, Robert. Die Gewichtsformel en Jickeli, J.,
Kreutz, P. y Reuter, D. (editores). Gedchtnisschrift
fr Jrgen Sonnenschein, Walter de Gruyter, Berlin,
2003. Pg. 771-792.

ALEXY, Robert. Kollision und Abwgung als


Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik. La Torre, M. y Spadaro, A. (editores). La ragionevolezza
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CEPC, Madrid, 2003.
CLRICO, Laura. Die Struktur der Verhltnissmigkeit, Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF), Band 34, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001.
HIRSCHBERG, Lothar. Der Grundsatz der Verhltnismigkeit. Verlag Otto Schwartz & Co. Gttingen, 1981.
SCHLINK, BERNHARD. Abwgung im Verfassungsrecht. Duncker & Humblot, Berln, 1976.

ESPECIAL

ESPECIAL
La indisponibilidad de
derechos fundamentales
Mariella VALCRCEL ANGULO*

RESUMEN

Este trabajo, a partir de una definicin sobre los derechos fundamentales y


una perspectiva sobre su contenido, desarrolla asuntos de suma importancia como los deberes de proteccin estatal y la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares. Sobre esa base, la autora aborda el asunto de la disponibilidad de los derechos fundamentales,
haciendo, a estos efectos, referencia a un reciente precedente del Tribunal
Constitucional.

I. INTRODUCCIN
Si bien nuestra Constitucin reconoce un listn de
derechos, considerando a estos como constitucionales por la norma jerrquica que los reconoce, lo cierto
es que en ella se realiza una diferenciacin nominal
cuyas denominaciones pareceran otorgarles un mayor valor fundamental a un grupo frente a otro1.

Sin embargo, no se puede afirmar que la clasificacin planteada por la Constitucin (derechos fundamentales de la persona, derechos sociales y econmicos y derechos polticos) devenga en un reconocimiento de mayor fundamentalidad de unos
frente a otros, entre otras razones porque todos cuentan con los mismos mecanismos de proteccin reconocidos constitucionalmente, que tienen un alcance
de eficacia igual y persiguen la misma finalidad: proteger los derechos frente a una amenaza o lesin
buscando reponer las cosas al estado anterior2.
De lo anterior, solo queda decir que en realidad
existe una sola clasificacin en relacin con los
derechos contemplados en la Constitucin, y esta es
que son constitucionales y todos ellos estn referidos a los denominados derechos de la persona, lo
*
1
2
3

cual tambin conlleva a afirmar que todos ellos


pueden ser considerados como derechos fundamentales.
Asimismo, debemos concluir que, ms all de las
denominaciones empleadas por el texto constitucional, si bien los derechos enumerados en l no
contienen ninguna clasificacin o diferenciacin,
todos ellos son plenamente reconocibles como derechos constitucionales o derechos fundamentales,
segn se prefiera.
II. HACIA UNA DEFINICIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES
A fin de brindar una definicin sencilla del trmino derechos fundamentales, podemos entender por
ellos a aquellos derechos que recaen sobre todos
los seres humanos, en funcin de su condicin de
persona, entendiendo su cualidad de subjetivo, a
las expectativas tanto positivas o negativas (entendindose por ellas como obligaciones de hacer,
como de no vulnerar) reconocidas a favor de un
sujeto por una norma jurdica o tendiente a ser conocida por esta, tal y como se entiende de los alcances del artculo 3 de nuestra Constitucin3. No

Asistente legal del rea legal del Instituto de Defensa Legal.


CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales (Captulo II). Palestra Editores. Lima, 2007. Pg. 87.
Ibd. Pgs. 90-91.
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta. Madrid, 2001. Pgs. 19-20.

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es de olvidar que los derechos fundamentales son
conquistas resultantes de devaneos histricos que
surgen como instituciones que tornan viables las
exigencias de dignidad, libertad e igualdad4.

inalienables, inviolables y personalsimos, razn


por la cual se constituyen en verdaderos lmites no
solo a los poderes pblicos sino tambin a la autonoma de sus titulares9.

Asimismo, estos derechos fundamentales corresAsimismo, los derechos fundamentales tienen su


ponden al sustrato sustancial de la democracia, pues
ttulo inmediato en la ley, es decir que son ex lege,
no es de olvidar que la divisin de poderes como
son normas o reglas generales configurndose como
principio organizativo fundamental y la garanta de
vnculos sustanciales normativamente impuesla dignidad humana se constituyen en pilares bsitos10. En efecto, los derechos fundamentales son
normas correspondientes a la parcos de todo estado de derecho,
te sustancial de la Constitucin.
siendo el primero consecuencia
evolutiva de la necesidad de gaAdems, la autoaplicabilidad de
rantizar el respeto de la dignidad
El rol que cumplen los
los derechos fundamentales no ex5
del hombre .
derechos fundamentales
cluye que en una sociedad jurdien un Estado democrtico
De esta manera, se ha ido avancamente organizada la eficacia de
se manifiesta a travs de
zando hacia un pensamiento que
estos pueda depender parcialmenla naturaleza normativa de
recrea a la democracia desde un
te del desarrollo que hagan los poestos (...) Otro elemento
discurso inicial de los derechos
deres pblicos de su contenido
propio de la condicin de
fundamentales6, siendo as que
subjetivo11. Si bien los derechos
los derechos fundamentala libertad fundamental () se
fundamentales no requieren interles es su carcter de inconvierte en punto de referencia
positio legislatoris para ser audisponibles, inalienables,
para la Constitucin democrtica
toaplicativos, suelen canalizar su
inviolables y personalsi()7.
aspecto procesal a travs de otro
mos, razn por la cual se
derecho fundamental, el de tutela
constituyen en verdaderos
Precisamente, el rol que cumplen
lmites no solo a los podejudicial efectiva12, el que se conlos derechos fundamentales en
res pblicos sino tambin
figura de acuerdo a las regulacioun Estado democrtico se mania la autonoma de sus tines del legislador para establecer
fiesta a travs de la naturaleza
tulares
sus condiciones de ejercicio.
normativa de los mismos.
No obstante, a pesar de esto ltiLos derechos fundamentales son
mo, existen normas constituciouniversales, es decir, que los titulares de estos son
nales que reconocen derechos y que matizan la vitodos y cada uno de los sujetos a quienes se les
gencia de la regla general de aplicacin inmediata.
reconoce la condicin de persona, siendo que en
Efectivamente, existen disposiciones que recogen
ningn caso su posesin y ejercicio excluya el de
derechos y limitaciones sujetas a ley, normas consotro sujeto de derechos8.
titucionales que recogen derechos cuyo ejercicio
efectivo exige un desarrollo normativo adicional,
Otro elemento propio de la condicin de derechos
y las que recogen derechos cuyo ejercicio efectivo
fundamentales es su carcter de indisponibles,

4
5
6
7
8
9
10
11
12

46

PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra Editores. Serie
Derechos y garantas. Lima, 2002. Pg. 37.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional (Captulo Quinto, Tema V). Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003. Pg. 193.
Ibd. Pg. 202.
dem.
FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit. Pg. 22.
Ibd. Pg. 23.
Ibd. Pg. 202.
ALEZ CORRAL, Benito. Teora general de los Derechos Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978. Tecnos.
Madrid, 2004.
dem.

ESPECIAL
est supeditado a que el Estado despliegue una poltica estructural que viabilice su ejercicio efectivo13.

contenido esencial del derecho, lo cual adverta


que un derecho fundamental poda ser objeto de
divisin, a fin de distinguir una esfera de respeto y
Un elemento que no puede dejar de ser mencionaotra de no respeto, posicin que no tomaba en cuendo es el doble carcter de los derechos fundamenta que los derechos fundamentales cuentan con un
tales, entendiendo el mbito subsolo contenido que tiende a ser
jetivo como la propia libertad a
considerado como el sustrato del
ser ejercitada y el objetivo como
lmite de los actos de los podela condicin prestacional que reres pblicos que no pueden ser
Un
elemento
que
no
quiere para su real eficacia. Amobjeto de restriccin15.
puede dejar de ser menciobas dimensiones actan de fornado es el doble carcter
ma complementaria, pudiendo
Es necesario tener presente que
de los derechos fundavariarse la intensidad de ambas
mentales, entendiendo el
los derechos fundamentales
segn la naturaleza del derecho
mbito subjetivo como la
cuentan con una naturaleza iny las condiciones en las que se
propia
libertad
a
ser
ejerdivisible, razn por la cual no es
despliega14.
citada y el objetivo como
admisible la afectacin de un
la condicin prestacional
La dimensin objetiva sealada,
seudocontenido no esencial de
que requiere para su real
en algunos casos puede ser conun derecho fundamental, puesto
eficacia
siderada como intervencionismo
que no deja de ser una afectacin
del Estado y tendiente a constreal contenido del derecho mismo.
ir la esfera de libertad del derePor esa razn, es inadmisible
cho, mas debe tenerse en cuenta que las exigencias
mantener la posicin de distinguir entre el conteniplanteadas desde el propio texto constitucional condo esencial y no esencial de un derecho, dado que
llevan a afirmar que los poderes pblicos existen
gozan de la condicin de indivisibles, lo cual a su
como mecanismos destinados a servir al desarrollo
vez debe ser considerado como un criterio de inde la persona, por lo que la promocin de los dereterpretacin de los alcances de la Constitucin16.
chos es el vehculo de legitimidad de la propia acRegresando a la definicin de cada derecho fundatuacin estatal, al ser estos uno de los pilares de
mental como mecanismo de limitacin de los mistodo Estado Constitucional.
mos, se advierte que al dotarlos de esencia jurdica, de brindarles proteccin y de definir su alcanIII. LA DELIMITACIN DE LOS DERECHOS
ce, se est delimitando o determinando su propio
FUNDAMENTALES
contenido.
Los derechos fundamentales no son ilimitados ni
absolutos, ya que cuentan con un contenido jurdiEn otras palabras, en ningn caso se limita el conco determinado; pero tampoco presentan lmites,
tenido ni la eficacia de un derecho al restringirse
lo que tiene su base en que previamente cuentan
una actividad que sea manifestacin de este, sino
con una existencia independiente a su positivizaque al momento de su definicin se dibuja los concin. El propio contenido jurdico de cada derecho
tornos propios del derecho, es decir que se precisa
fundamental es el que limita y establece la capacilos contornos inmanentes de este17.
dad de cada titular para ejercitar el derecho corresEsta delimitacin de la que hacemos mencin parpondiente segn determinados actos.
te de la propia disposicin constitucional que recoAnteriormente, se mantena la idea que los derenoce el derecho, es decir de la Constitucin, y que
chos fundamentales podan ser objeto de limitacin
se apoya en s misma a fin de poder valorar en consiempre que no se viera afectado el denominado
junto las disposiciones relacionadas con el derecho

13
14
15
16
17

CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 202.


Ibd. Pg. 287-289.
Ibd. Pg. 232.
Ibd. Pg. 235.
Ibd. Pg. 237.

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preceptuado, entendiendo por ello toda la normatilo que ninguna ley puede impedir el ejercicio o la
vidad constitucional a fin de alcanzar una interpreeficacia de una libertad o la de su garanta21. Por
esa razn es que el legislador se
tacin acorde a los criterios de
encuentra obligado a respetar el
unidad y sistematicidad constitucontenido de los derechos, conscional18.
El Estado detenta frentituyndose este en una barrera
Sin embargo, no basta con delimite a los derechos fundaconstitucional infranqueable, as
tar el contenido de un derecho en
mentales un deber positicomo crea un deber del mismo
trminos constitucionales sino que
vo de proteccin que oblilegislador de asegurar la obsertambin ser necesario tener prega a adoptar las garantas
vancia de estos derechos22.
sente e incorporar en la valoracin
normativas necesarias
El Estado detenta frente a los
la finalidad de la positivizacin del
para impedir que los poderes pblicos o los parderechos fundamentales un dederecho, es decir qu se busca proticulares los lesionen
ber positivo de proteccin que
teger con la cobertura constitucioobliga a adoptar las garantas
nal; en otras palabras, cul es el
normativas necesarias para iminters jurdicamente protegido.
pedir que los poderes pblicos
Huelga agregar que, la delimitacin del contenido
o los particulares los lesionen23. A pesar de ello, lo
constitucional de un derecho no puede ser consicierto es que la concrecin legislativa de la protecderado como un concepto ptreo, siendo posible
cin que se brinde a estos derechos quedar supeformular algunos elementos que conforman el deditada a la opcin del poder pblico, segn la ponrecho, pues los devenires de la casustica sern los
deracin que se realice de la dimensin objetiva de
que determinen la definicin a emplearse a cada
los valores constitucionales.
19
caso concreto .
No obstante, no cabe justificacin alguna que haIV. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
bilite una actuacin legislativa cuya finalidad sea
FRENTE A LOS PODERES PBLICOS
lesionar un derecho fundamental, pues si bien pueEs necesario tener presente que la historia de los
de regularse su ejercicio y concretarse su conteniderechos fundamentales va estrechamente ligada
do abstracto y genrico, en ningn caso puede vulcon el diseo de modelo poltico-jurdico, en cuya
nerrseles; ya sea por la satisfaccin de otro dereapuesta de sometimiento del Derecho y el Estado a
cho, bien o valor de carcter constitucional24, puesto
la Constitucin reconoca como hiptesis a los proque
como afirma Castillo Crdova en tal caso
pios ciudadanos20.
estaramos ante un supuesto de negacin de los principios de unidad y coherencia constitucional.
Si bien los derechos fundamentales actualmente no
pueden ser nicamente reconocidos como reaccioSi bien los derechos fundamentales ya no son connes frente al Estado, estos siguen teniendo su prinsiderados nicamente como una dimensin de procipal referente al Estado, por lo que an desplieteccin de los particulares frente al poder estatal,
gan gran parte de su eficacia en sentido vertical, es
estos nunca han perdido su condicin de frenos al
decir en la relacin poderes pblicos-individuo,
poder poltico, dado que generan deberes de proobligando a los primeros de forma unilateral.
teccin y promocin de todos los derechos fundamentales, siendo esta la principal razn por la cual
Relacionado de manera concreta al supuesto de efino es posible que exista algn nivel de contenido
cacia de los derechos frente al Estado, no olvidemos
de los derechos fundamentales que pueda ser objeque estos representan lmites sobre el legislador, por

18
19
20
21
22
23
24

48

Ibd. Pg. 238.


CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 242.
PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit. Pg. 29.
Ibd. Pg. 46.
ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
Ibd.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 233.

ESPECIAL
to de control por el legislador, de
ser ese el caso el nivel de garanta que ostentan dejara de tener
esa calidad25.

Los derechos fundamentales no solo son


amenazados en la actualidad por la accin del
Estado, sino que se encuentran en constante
colisin con las condiciones histricas y sociales
y con los intereses econmicos que mueven
nuestra sociedad

En esta misma lnea, no se puede


desconocer que el modelo de Estado en el cual nos encontramos
detenta la calidad de social, lo
cual implica que el Estado se obliga a actuar a fin de ayudar a los
individuos en el ejercicio libre y
pleno de sus derechos fundamentales, pues la apuesta por la no
interferencia como actuacin de
los poderes pblicos fue dejada de lado, optndose
por la promocin activa a fin de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales26.

De lo sealado, se concluye que el Estado a travs


de sus diferentes funciones pblicas debe canalizar mecanismos que favorezcan los derechos fundamentales, pudiendo entenderse estos como prestacionales, dado que se manifiestan a travs de acciones que tienen por finalidad crear las condiciones ms propicias para alcanzar la plena eficacia
de los derechos, sin que de por medio se vace de
contenido el derecho promocionado por la poltica
pblica puesta en marcha27.
V. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
FRENTE A LAS RELACIONES ENTRE
LOS PARTICULARES
En primer lugar, la Constitucin es la norma jurdica por antonomasia por lo que todos los peruanos
nos encontramos sometidos a esta, en consecuencia las disposiciones constitucionales referidas a
derechos fundamentales no solo vinculan al poder
poltico sino tambin a los particulares28.

Siendo entonces que, como las disposiciones constitucionales referidas a los derechos fundamentales afectan tambin las relaciones entre privados,
sobre estos recae el deber de respetarlos a fin de
que su actividad privada sea acorde con los trminos que la Constitucin delimita.

25
26
27
28
29

Como hemos sealado, el Estado detenta la obligacin de brindar eficacia a los derechos fundamentales, por lo cual este debe
garantizar que en la relacin entre los particulares se asegure el
respeto de los mismos al establecer limitaciones a la autonoma
de la voluntad de las partes. Esta
regulacin conllevara a la difuminacin de la autonoma privada, asegurando la eficacia horizontal de los derechos fundamentales29.

Si bien, en oposicin a la injerencia del Estado en


la esfera privada de relaciones entre particulares se
han esgrimido defensas frreas a favor de la libertad e igualdad como derechos tambin garantizados por la Constitucin, lo cierto es que el aseguramiento de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales al interior de las relaciones privadas responde a la privilegiada posicin de ciertos
individuos que restan las condiciones de libertad
e igualdad propios de la autonoma privada, demostrando una ausencia de equiparidad entre los
particulares que intervienen en la relacin privada.
Los derechos fundamentales no solo son amenazados en la actualidad por la accin del Estado, sino
que se encuentran en constante colisin con las
condiciones histricas y sociales y con los intereses econmicos que mueven nuestra sociedad, haciendo patente el conflicto que subyace entre el
principio jurdico de la autonoma de la voluntad y
los derechos y libertades del individuo.
El punto clave a fin de legitimar la intervencin del
Estado en las relaciones jurdicas de derecho privado parte de reconocer que los derechos fundamentales no solo conllevan a una eficacia vertical sino
tambin a una horizontal, que se manifiesta inter
partes, dado que los derechos fundamentales implican mandatos y prohibiciones entre los sujetos que
intervienen en este tipo de relaciones jurdicas.

Ibd. Pg. 235.


CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pgs. 283 - 287.
Ibd. Pg. 233
Ibd. Pg. 198.
ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.

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AMENTALES?
Si bien es indudable los efectos horizontales de los
diferenciar los derechos fundamentales de los dederechos fundamentales, la ponderacin de su desrechos de carcter patrimonial32.
pliegue directo se efecta tenienHuelga sealar que la universado en cuenta la particular intensilidad de los derechos fundamendad del conflicto que se plantea
tales, en tanto imposibilidad de
entre estos y la autonoma la voLa universalidad de
excluir a individuos del goce de
luntad cuestionada, situacin dislos derechos fundamentasus derechos por el hecho de ser
30
tinta a la que se coloca al Estado .
les, en tanto imposibilidad
ejercitados por otros, lleva a asede excluir a individuos del
Nuevamente la condicin de un
gurar tambin su condicin de
goce de sus derechos por
Estado democrtico y social conindisponibles, dado que a nadie
el
hecho
de
ser
ejercitalleva a la necesidad de remocin
puede privarse o autoprivarse de
dos por otros, lleva a asede los obstculos para que la conellos, sin que no se produzca una
gurar
tambin
su
condicrecin de la libertad e igualdad
ruptura en la condicin de igualcin
de
indisponibles
sean reales y efectivas, extendiendad y universalidad de tales dedo as la obligatoriedad de los
rechos.
derechos fundamentales a la auLa condicin de indisponibilidad
tonoma privada31.
tambin incluye, en su calidad de derechos fundaLa intervencin del Estado en la esfera de la automentales, a los derechos sociales, de los cuales el
noma privada de los particulares busca la mayor
derecho a la pensin forma parte. Esto se justifica,
eficacia de los derechos fundamentales en las relapara el caso particular de los derechos sociales, en
ciones establecidas por estos, materializndose en
la importancia que tienen para la realizacin de los
los mecanismos de tutela de los derechos fundaas llamados derechos de libertad y para asegurar
mentales contemplados por la Constitucin, los
el pleno desarrollo de la persona humana. Es as
mismos que surgen como garanta a fin de tutelar
que los derechos sociales son derechos de carcter
estos derechos frente a lesiones que pueden ser obprestacional por parte del Estado, que garantizan
jeto de responsabilidad de particulares sobrevivienel mnimo de elementos materiales y culturales netes a manifestaciones de abuso de posiciones de
cesarios para una existencia digna y que en ltima
dominio y poder.
instancia, hacen plausibles nuestras aspiraciones a
una igualdad real o material entre los miembros de
VI. LA INDISPONIBILIDAD DE LOS DEREnuestra sociedad.
CHOS FUNDAMENTALES SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO:
El Tribunal Constitucional, tanto en los fundamenEL CASO DEL CONVENIO ARBITRAL
tos jurdicos 8 y 25 del Expediente N 6612-2005FRENTE AL DERECHO A LA PENSIN
PA/TC y fundamentos jurdicos 83, 84 y 119 del
Como sealamos en prrafos precedentes, los deExpediente N 10063-2006-PA/TC desestima un
rechos fundamentales cuentan con la condicin de
convenio arbitral suscrito por los accionantes, en
irrenunciables o indisponibles, lo cual puede ser
mrito al Decreto Supremo N 003-98-SA, ampaentendido como una sustraccin de los mismos tanrando el derecho a la pensin por invalidez, en funto de las decisiones de la poltica como al mercado.
cin de los siguientes argumentos:

La indisponibilidad activa se constituye como una


prohibicin o intangibilidad de estos por el propio
sujeto titular. La indisponibilidad pasiva consiste en la condicin de limitables por otros sujetos
ni por el propio Estado. Tomemos en cuenta que
la condicin de indisponibilidad surge a fin de

30
31
32

50

1. La pensin por invalidez como manifestacin del derecho a la pensin y


este a su vez como parte del derecho a
la salud
En relacin con este punto, como bien valora el
Tribunal Constitucional, la pensin por invalidez

MENDOZA, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En: Pensamiento Constitucional. Ao XI, N 11. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2005. Pg. 269.
ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit.

ESPECIAL
forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin y que tiene por
finalidad tutelar el derecho a la
salud.
Los accionantes al haber desarrollado una actividad minera se encontraron en exposicin de una
serie de condiciones de trabajo
que mermaron su salud de forma
ostensible, lo cual a su vez deterior la calidad de vida de los mismos trabajadores mineros anulando as su capacidad laboral, encontrndose bajo las medidas
protectoras para la vejez contempladas en la ley de jubilacin minera, pues se produjo en ellos un
prematuro deterioro equiparable
al que se llega a la vejez.

Los derechos sociales


como es el derecho a la pensin, son derechos que posibilitan el ejercicio pleno de
las libertades y consecuentemente permiten que el individuo lleve una vida compatible con su dignidad de
persona humana. En este orden de ideas, resultara absurdo que mediante el ejercicio de las libertades fuera
y dentro de un arbitraje, se
socaven los derechos que posibilitan el ejercicio de estas
mismas libertades

De esta forma, los accionantes de ambos procesos


de amparo se encontraban dentro de los supuestos
fcticos que permitan suponer que se encontraban
en un estado de necesidad que requera el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y asistencial,
dado que el estado de necesidad en que se encontraban se manifestaba de la sobreviviente invalidez que sufran, haciendo imposible autogestionarse recursos para su subsistencia ni cubrir los requerimientos de prestaciones de salud.
Sobre el derecho fundamental a la pensin, el Tribunal Constitucional ya se haba anteriormente en
la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, fundamento
jurdico 32, reconociendo la naturaleza de derecho
social que impone a los poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas
para subvencionar sus necesidades.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en la misma
sentencia reconoci a los derechos fundamentales
como un todo indivisible que forman parte de un
bloque de respeto y proteccin y de garanta y promocin por parte del Estado.
En esa misma lnea, manteniendo la interrelacin y
vinculacin necesaria entre los derechos, reconoci el derecho a la pensin como una concrecin
del derecho a la salud y al derecho a la vida.
Como se ha dicho, la pensin por invalidez es una
manifestacin de la dimensin objetiva de los derechos fundamentales, siendo obligacin del Estado
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

brindar los mecanismos prestacionales a fin de que aquellas


personas que se encuentran en situacin de necesidad, producto
de la actividad laboral ejercida
que conllev a un desmedro en
su salud, puedan mantener su
calidad de vida.
El supuesto de la pensin por invalidez guarda relacin con el de
pensin por jubilacin, dado que
en ambos supuestos el particular
se encuentra disminuido en sus
capacidades para sostenerse por
sus propios medios, siendo la
nica diferencia la causa de esta
incapacidad para mantenerse.

El derecho a la pensin, al manifestarse a travs de prestaciones dinerarias que permitan cubrir las necesidades
bsicas as como prestaciones de salud por parte
de instituciones pblicas, demuestra que este derecho se encuentra vinculado al derecho a la salud, al
ser una garanta del mismo que permite su acceso y
tutela, aun en situaciones adversas para la personas,
como la incapacidad absoluta o la jubilacin.
Siendo el caso que el derecho a la salud y el derecho a la pensin son considerados como derechos
sociales constitucionales y a su vez fundamentales, su relacin con el derecho a la dignidad es directa, dado que ambos buscan mantener o brindar
una condicin de vida digna o calidad de vida.
2. La imposibilidad de arbitraje ante bienes jurdicos indisponibles
Como bien lo seal el Tribunal Constitucional en
las sentencias antes mencionadas, el derecho constitucional lesionado era el derecho a la salud, que
por su condicin de derecho fundamental lo hace
de carcter indisponible, irrenunciable e inalienable, por lo que voluntariamente no se puede excluir o privar de su eficacia.

El arbitraje, al ser un mecanismo alternativo de


solucin de conflictos, requiere que los particulares que se sometan a l renuncien de forma voluntaria a la jurisdiccin obligatoria, optando por tutelar sus intereses en conflicto por esta va de forma
voluntaria.
Para ello se requiere que los mencionados intereses
sean plausibles de renuncia o disposicin voluntaria,

51

SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND


AMENT
ALES? MBITOS PROTEGIDOS...
FUNDAMENT
AMENTALES?
negando as la posibilidad que frente al arbitraje se
puedan presentar casos en los cuales el supuesto de
conflicto sea la tutela de derechos fundamentales.
Como ya lo hemos mencionado, los derechos sociales como es el derecho a la pensin, son derechos que posibilitan el ejercicio pleno de las libertades y consecuentemente permiten que el individuo lleve una vida compatible con su dignidad de
persona humana. En este orden de ideas, resultara
absurdo que mediante el ejercicio de las libertades
fuera y dentro de un arbitraje, se socaven los derechos que posibilitan el ejercicio de estas mismas
libertades.
El propio artculo 1 de la Ley N 26572, Ley General de Arbitraje, establece como condicin para
someterse a este mecanismo alternativo que las
partes puedan disponer libremente del objeto de la
controversia. Como hemos sealado, el objeto de
la controversia versa sobre el reconocimiento o
no del derecho a la pensin, el mismo que por su
vinculacin al derecho a la salud, tambin lo hace
parte del conflicto de intereses suscitado; por lo
cual ambos derechos tendientes de tutela no pueden ser sometidos a arbitraje, dado que los particulares no cuentan con capacidad de disposicin sobre los derechos que la propia Constitucin les ha
reconocido.
En esa lnea, tal y como ha dicho el Tribunal Constitucional y declar en calidad de precedente constitucional, en aquellos casos en los que el objeto de
la litis sea el otorgamiento de la pensin de invalidez, que forma parte del contenido constitucional
del derecho a la pensin y este, a su vez, se relaciona con el derecho a la salud, por su carcter de
indisponibles, es inadmisible la excepcin de arbitraje o convenio arbitral.
3. La tutela jurisdiccional como mecanismo de resolucin de conflictos de derechos fundamentales
Como hemos sealado en prrafos precedentes, los
conflictos en los cuales se encuentre de por medio
la eficacia de un derecho fundamental deben tutelarse a travs de los procesos constitucionales diseados por la propia Constitucin.

Justamente, el diseo de los procesos constitucionales tiene por finalidad proteger los derechos fundamentales frente a violaciones o amenazas que los
afecten, buscando retrotraer los efectos al momento antes del acto lesivo o la amenaza. Es decir son

52

procesos de tutela planteados con competencia exclusiva para garantizar la vigencia y eficacia de los
derechos fundamentales frente al Estado como a
los mismos particulares.
Por esa razn, el propio Tribunal Constitucional
tambin consider contrario a la Constitucin que
mediante el Decreto Supremo N 003-98-SA se impusiera de forma obligatoria a los asegurados y beneficiarios someterse obligatoriamente al arbitraje.
En primer lugar, el decreto supremo no observ que
los derechos que regula son de carcter indisponibles, hecho que inhabilita la jurisdiccin arbitral para
pronunciarse sobre el conflicto planteado.
En segundo lugar, la imposicin del arbitraje violenta la autonoma de la voluntad de los particulares, quienes libre y voluntariamente deciden renunciar a la jurisdiccin establecida por ley a fin de
someter su controversia a un proceso de arbitraje.
En tercer lugar, el mismo decreto supremo constituye una vulneracin a los alcances del artculo 139,
numeral 3 de la Constitucin, en donde claramente
se establece que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley,
ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ().
En trminos similares a los alegados por el Tribunal Constitucional, los alcances del Decreto Supremo violentan los principios de acceso a la justicia y
al juez natural, buscando desviar a los asegurados
y beneficiaros de la jurisdiccin competente hacia
una que carece de competencia material para ventilar los intereses en conflicto.
VII. CONCLUSIONES
Los derechos fundamentales son todos aquellos derechos que conceden esferas de libertad
a los individuos, en funcin de su condicin de
persona.

Estos derechos fundamentales tienen la condicin de universales, indisponibles, inalienables,


inviolables y personalsimos. Universales en
tanto reconocen a todos los individuos el mismo goce de derechos, en trminos de igualdad,
por su sola condicin de persona, sin que en la
posesin y ejercicio de los derechos pueda conllevar a exclusin a otro sujeto de derechos del
disfruto de los mismos

La universalidad de los derechos fundamentales es el elemento que determina y hace posible

ESPECIAL
garantizar que estos son indisponibles, dado
que garantiza que todos los individuos cuenten
con la misma capacidad de goce sobre los mismos derechos, surgiendo as la garanta de
inalienabilidad puesto que si fuera el caso, la
disposicin voluntaria o por parte de un tercero de los derechos de una persona conllevara
a afirmar que es posible que la condicin de
igualdad de los individuos sea variable segn
la intensidad del ejercicio de sus derechos, en
tanto los ejecuten de forma directa o cedan la
eficacia de estos a favor de terceros.

Los derechos fundamentales son ex lege y


autoaplicativos, sin embargo, su autoaplicabilidad no excluye que en una sociedad jurdicamente organizada, la eficacia de los mismos pueda depender parcialmente del desarrollo que hagan los poderes pblicos de su
contenido subjetivo.
Los derechos fundamentales tienen doble carcter, entendiendo el mbito subjetivo como
la propia libertad a ser ejercitada y el objetivo
como la condicin prestacional que requiere
para su real eficacia.
Los poderes pblicos estn diseados con una
finalidad ulterior que es el servicio a la persona, por lo que sus funciones y su existencia se legitima a travs de la implementacin
de mecanismos que viabilicen la vigencia de
los derechos fundamentales y los garanticen.
Este deber promocional del derecho es la
principal manifestacin de la relacin de este
con los particulares as como el elemento viabilizante en las relaciones privadas entre los
particulares.

Recordemos que los derechos fundamentales


no son ilimitados ni absolutos, ya que cuentan
con un contenido jurdico determinado, que es
el que limita y establece la capacidad de cada
titular para ejercitar el derecho correspondiente segn determinados actos.

El admitir que los derechos fundamentales


cuentan con un sustrato esencial y una esfera
no esencial conllevara a rechazar la naturaleza indivisible de los mismos, habilitando la
afectacin o limitacin de la esfera no esencial en tanto no se encuentre reido con el contenido esencial protegido, pues eso conllevara
a desnaturalizar el derecho.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

El mantener el discurso del contenido esencial niega la calidad de indivisible de los derechos fundamentales, desconociendo que los
derechos constitucionales son instituciones jurdicas en constante movilidad, en tanto que no
cuentan con un concepto inmodificable y por
ende, garantizan una nica esfera de libertad
de manera permanente.

Los derechos fundamentales no son limitables


sino delimitables, segn la definicin que se
haga del mismo, la finalidad que se busca alcanzar con el derecho y el conflicto que se plantee en cada caso en concreto.

En ningn caso se limita el contenido ni la


eficacia de un derecho al restringirse una actividad que sea manifestacin del mismo, sino
que al momento de su definicin se dibuja
los contornos propios del derecho, es decir
que se precisa los contornos inmanentes del
mismo.

El Estado detenta frente a los derechos fundamentales un deber positivo de proteccin que
obliga a adoptar las garantas normativas necesarias para impedir que los poderes pblicos o
los particulares los lesionen.

El Estado a travs de sus diferentes funciones


pblicas debe canalizar mecanismos que favorezcan los derechos fundamentales, pudiendo
entenderse estas como prestacionales, dado que
se manifiestan a travs de acciones que tienen
por finalidad crear las condiciones ms propicias para alcanzar la plena eficacia de los derechos, sin que de por medio se vace de contenido el derecho promocionado por la poltica
pblica puesta en marcha.

El aseguramiento de la eficacia horizontal de


los derechos fundamentales al interior de las
relaciones privadas responde a la ausencia de
equiparidad entre los particulares que intervienen en las mismas, por lo que el Estado busca
garantizar que las manifestaciones de libertad
e igualdad se manifiesten en las mismas condiciones para todos los intervinientes.

No olvidemos que la eficacia horizontal de los


derechos fundamentales implica tambin mandatos y prohibiciones entre los sujetos que intervienen en este tipo de relaciones jurdicas,
es decir inter partes.

53

SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUND


AMENT
ALES? MBITOS PROTEGIDOS...
FUNDAMENT
AMENTALES?

La pensin por invalidez es parte del derecho a


la pensin, es un derecho social constitucionalmente reconocido y por lo tanto irrogado de
todas las caractersticas que se han reseado
en el presente artculo.

El derecho a la pensin es un derecho estrechamente vinculado al derecho a la salud, pues


es un medio de manifestacin o concrecin de
este ltimo. Esta interrelacin indisoluble no
hace ms que hacer patente la necesidad de que
dicho derecho tenga la condicin de indisponible, irrenunciable e inalienable.

54

La naturaleza de este derecho conlleva a negar


cualquier habilitacin legal para solucionar estos conflictos a travs del arbitraje, puesto que
en esa jurisdiccin especial no pueden ventilarse conflictos en los que de por medio se encuentren bienes jurdicos imposibles de ser
objeto de limitacin de forma voluntaria.

De esta forma, la oposicin de un convenio


arbitral para deslegitimar un reclamo de tutela frente al incumplimiento de la obligacin fundamental a la pensin es inaceptable, pues solo son oponibles aquellos recursos que cuenten con validez y eficacia al interior del proceso.

El arbitraje es una jurisdiccin especial a la que


se acude voluntariamente, renunciando a la jurisdiccin ordinaria, por lo cual el arbitraje no
puede ser impuesto por una disposicin legal
ni infralegal, pues restara la condicin de libertad e igualdad con la que deben presentarse
las partes.

Asimismo, por una disposicin normativa no


se puede desviar de la jurisdiccin predeterminada por ley hacia una que carece de competencia y cuyo resultado sera la invalidez del
acto jurisdiccional.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

El derecho a la salud mental


como derecho fundamental
de carcter social
Roco VILLANUEVA FLORES*

RESUMEN

A raz de una reciente sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, la


autora explora el contenido del derecho a la salud, especialmente a la
salud mental, teniendo como referente el Derecho internacional de los
derechos humanos y el Derecho Constitucional colombiano, que han privilegiado el desarrollo de esta materia. Al respecto, se enfatizan los deberes del Estado y la prohibicin de exigir sacrificios desproporcionados o
comportamientos heroicos a los familiares de los pacientes con enfermedades mentales graves.

En el 2001 la Organizacin Mundial de la Salud


(OMS) seal que solo una pequea minora de
los 450 millones de personas que padecen un trastorno mental o del comportamiento est en tratamiento, y que tales trastornos son consecuencia de
una compleja interaccin de factores biolgicos,
psicolgicos y sociales1. Es importante recordar
que para la OMS la salud es un estado de completo
bienestar fsico, mental y social y no solamente la
ausencia enfermedades2.
Uno de esos millones de casos de personas que tienen una discapacidad mental, el de G.R.S., lleg al

*
1
2

Tribunal Constitucional. G.R.S. es una mujer que


padece de esquizofrenia paranoide de tipo crnico, a quien el Hospital 1 Huariaca de EsSalud, en
Pasco, dio de alta. Su madre, la seora R.J.S.A.
vda. de R., una anciana de ochenta aos, present
una demanda de amparo, en representacin de su
hija, a fin de que se dejara sin efecto la mencionada
orden de alta, y ms bien se le otorgara atencin mdica permanente e indefinida en dicho centro hospitalario, afirmando que esa orden de alta violaba
el derecho a la salud de G.R.S. La demandante aleg que su hija requera tratamiento psiquitrico permanente y que no se haba tomado en cuenta que

Profesora de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos,
nuevas esperanzas. Pg. 1.
Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), adoptada en Nueva York el 22 de julio de 1946.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

57

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Este caso aborda una


dimensin importantsima
del derecho a la salud, la
salud mental, a la que
suele prestarse muy poca
atencin, incluso en las
situaciones en las que las
personas han sufrido graves daos de naturaleza
psquica

ella no estaba
en condiciones de hacerse
cargo de la paciente.

Por su parte,
EsSalud contest la demanda sosteniendo
que la decisin
de alta de G.R.S.
se sustentaba
en criterios estrictamente
mdicos, que la paciente no requera tratamiento
permanente y que la demandante lo que pretenda
era desatenderse de su obligacin familiar de asumir la curatela de la paciente.

La resolucin de primer grado declar improcedente la demanda, y la de segundo grado la confirm,


razn por la cual la demandante present un recurso de agravio constitucional. Dicho recurso fue resuelto mediante sentencia de 9 de noviembre de
2007 recada en el expediente N 3081-2007-PA/TC
(STC Exp. N 3081-2007-PA/TC). El Tribunal
Constitucional declar fundada la demanda de amparo y orden a EsSalud que otorgara a G.R.S. atencin mdica y hospitalizacin permanente e indefinida, que la proveyera constantemente de los medicamentos para el tratamiento de su enfermedad
mental y que se le realizaran exmenes peridicos.
Este caso aborda una dimensin importantsima del
derecho a la salud, la salud mental, a la que suele
prestarse muy poca atencin, incluso en las situaciones en las que las personas han sufrido graves
daos de naturaleza psquica, como ocurre con las
vctimas de los conflictos armados, o con las mujeres vctimas de violencia de gnero.
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal
Constitucional se ocupa nuevamente de algunos

4
5

58

temas tratados en jurisprudencia previa como el de


la exigibilidad y progresividad de los derechos sociales3. Adems, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la cuestin de la interpretacin de los
derechos constitucionales a la luz de los tratados
internacionales de derechos humanos. Finalmente,
el caso plantea el problema del alcance de los deberes positivos, en particular los que corresponden
a los familiares de un/a paciente esquizofrnico/a.
A continuacin tratar estos temas haciendo referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, en la medida de lo posible, a la de la Corte
Constitucional de Colombia, pues me parece un
referente muy interesante en materia de proteccin
de derechos constitucionales. Su abundante jurisprudencia sobre el derecho a la salud, incluye varios casos de pacientes esquizofrnicos4.
I. EL DERECHO A LA SALUD EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. El derecho a la salud y su interpretacin. La cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin
El derecho a la salud se encuentra reconocido en
varios instrumentos internacionales de derechos humanos, aunque se ha sealado que el ms relevante
para su proteccin es el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Pidesc)5. En
atencin a lo establecido en el artculo 12 del Pidesc,
toda persona tiene derecho al disfrute del ms alto
nivel posible de salud fsica y mental.

La interpretacin sobre el alcance del referido artculo 12 ha sido realizada por el rgano de Naciones Unidas que supervisa la aplicacin del
Pidesc, esto es por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Comit DESC), a
travs de la Observacin General N 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (en adelante Observacin General N 14).

Siguiendo a Vctor Abramovich y Christian Courtis, utilizo indistintamente las denominaciones derechos econmicos sociales y
culturales (que es la designacin en el campo del Derecho internacional de los derechos humanos) y derechos sociales (que
es la empleada ms frecuentemente a nivel local), vase ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales
como derechos exigibles. Prlogo de Luigi Ferrajoli. Trotta. Madrid, 2004. Pg. 19, nota a pie de pgina 2.
Sobre el tratamiento del derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia vase PARRA, scar. El
derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Defensora del Pueblo. Colombia, 2003.
GONZLEZ, Enrique. El derecho a la salud. En: V. ABRAMOVICH, M. J. AN y Ch. COURTIS (compiladores) Derechos
sociales. Instrucciones de uso. Fontamara. D.F., Mxico, 2003. Pg. 145.

ANLISIS Y CRTICA
Segn la Observacin General N 14, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho
al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el ms alto nivel posible de salud (prrafo 9). La Observacin General N 14 vincula
el derecho a la salud con el ejercicio de otros
derechos humanos como la vida, la no discriminacin, la dignidad, la vivienda o la alimentacin (prrafo 3).
De acuerdo con la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, las normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con
la Declaracin Universal de Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
Si bien el Tribunal Constitucional ha sealado que
los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional6, conviene detenerse un momento en el valor de la interpretacin
que respecto de ellos han realizado los rganos de
los tratados, como es el caso de la Observacin
General N 14 del Comit DESC.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la importancia de las observaciones y recomendaciones generales de los Comits de Naciones
Unidas, afirmando que:
(...) la interpretacin conforme con los tratados
sobre derechos humanos contiene implcitamente,
una adhesin a la interpretacin que, de los mismos hayan realizado los rganos supranacionales
de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ()7.
La Corte Constitucional de Colombia se ha preguntado qu significa que los derechos se interpreten de conformidad con los tratados internacionales sobre la materia, habida cuenta de que no puede interpretarse una norma positiva de textura abierta (como las que definen los derechos constitucionales) con otra norma que reviste las mismas caractersticas8. Por ello, la mencionada corporacin
afirma que solo es posible (i) fundir ambas normas
(la nacional y la internacional) y (ii) acoger la interpretacin que las autoridades competentes hacen de
las normas internacionales e integrar dicha interpretacin al ejercicio hermenutico de la corte9.

STC Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005/2005-PI/TC, fundamento 26. El Tribunal Constitucional tambin ha sealado que
este tipo de tratados constituye parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades, vase la STC Exp.
N 0047-2004-AI/TC, fundamento 22. Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que el artculo 93.2 de la
Constitucin de ese pas constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a
derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenutica sobre favorabilidad, el intrprete debe escoger y
aplicar la regulacin que sea ms favorable a la vigencia de los derechos humanos, vase la sentencia T-1319/01, fundamento
12. Igualmente, ha afirmado que los tratados internacionales en materia de derechos humanos forman parte del bloque de
constitucionalidad, vase la sentencia C-191-98, fundamento 5.
Vanse las STC Exp. N 217-2002-HC/TC (fundamento 2) y Exp. N 218-2002-HC/TC (fundamento 2). En la STC Exp. N 0181996-AI/TC el Tribunal Constitucional hace referencia a las recomendaciones del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (fundamento 2). En las STC Exp. N 010-2002-AI/TC (fundamentos 98 y 101), STC Exp. N 791-2002-HC/TC (fundamento 7), STC Exp. N 1091-2002-HC/TC (fundamento 9), STC Exp. N 1260-2002-HC/TC (fundamento 3) el Tribunal Constitucional hace referencia a lo sostenido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El mencionado tribunal ha sido
mucho ms enftico respecto de las sentencias expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues ha sealado que son vinculantes para todos los poderes pblicos, vinculatoriedad que no se agota en su parte resolutiva sino que se
extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso; vase la
STC Exp. N 00007-2007-PI/TC, fundamento 36. Sobre la interpretacin de los derechos constitucionales vase tambin el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y la STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, fundamento 23.
Sentencia T-1319/01, fundamento 12. El Tribunal Constitucional ha sealado que los contenidos de la Constitucin, dada la
naturaleza pluralista de la sociedad democrtica de la que intenta ser reflejo, son en muchos casos ambiguos, indeterminados,
vagos y abiertos, vase la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, fundamento 28.
Sentencia T-1319/01, fundamento 13. En esta sentencia la Corte Constitucional seala que el bloque de constitucionalidad
relativo a la libertad de expresin ha de estar integrado por las normas internacionales, en particular el Pacto de San Jos y la
Convencin Internacional de Derechos Civiles y Polticos, junto con las interpretaciones que de tales textos han presentado la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Comit Derechos Humanos de Naciones Unidas. En las sentencias C-671/02 y T-859/03 la Corte Constitucional sostuvo que haba que tener en cuenta
la posicin de los intrpretes autorizados de los tratados, como era el caso del Comit DESC (fundamentos 10 y 14, respectivamente). En la sentencia C-355/06 la referida corte ha afirmado que la jurisprudencia de las instancias internacionales constituye
una pauta relevante para la interpretacin de los enunciados normativos contenidos en instrumentos internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad (fundamento 8.4).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

59

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Esta reflexin es importante porque la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin se
refiere a la Declaracin Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos que en esa materia hayan sido ratificados por el Per. No hay expresa mencin a otros estndares de proteccin de
derechos humanos.
Por su parte, Abramovich y Courtis sostienen que
como los instrumentos internacionales de derechos
humanos establecen diversos mecanismos para la
supervisin del cumplimiento de las obligaciones
de los Estados, a travs de la adopcin de estos
instrumentos aquellos delegan competencias entre ellas, la interpretativa a los rganos internacionales de aplicacin. Ello tiene sentido, pues la
universalidad de los derechos consagrados en los
tratados requiere cierta concentracin u homogeneizacin de la facultad de determinar su significado y alcance10.
Sobre el tema de la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin volver al final, pues
es muy relevante para analizar una parte de la
argumentacin en la que se sustenta la STC Exp.
N 3081-2007-PA/TC.
2. Los derechos de las personas con discapacidad mental
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC se enumeran distintos instrumentos internacionales de
derechos humanos que protegen los derechos

10

11

60

de las personas con discapacidad, sin


El Tribunal Constituhacer mayor
cional no se pronuncia sodistincin en
bre el valor de estos princuanto al gracipios en la interpretacin
do de vincude los tratados internacionales sobre derechos hulatoriedad.
manos. No obstante, los
Lo que ms
principios para la protecsorprende es
cin de los enfermos menque en la mistales y para el mejoramienma relacin
to de la atencin de la saen la que filud mental proveen la megura la Conjor gua para la comprenvencin sosin de las obligaciones de
bre la elimilos Estados, ya que han
nacin de tosido aprobados formaldas las formas
mente por las Naciones
de discriminaUnidas
cin contra la
mujer (Cedaw) o la
Convencin
sobre los Derechos del Nio, aparezca la Carta Social Europea o la Carta Africana de Derechos Humanos11, instrumentos estos ltimos que, por razones obvias, no resultan vinculantes para el Estado
peruano.

Distintos instrumentos internacionales de derechos


humanos abordan los derechos de las personas con

Es preciso recordar que la Observacin General N 9 del Comit DESC, seala que cuando un responsable de las decisiones
internas se encuentre ante la alternativa de una interpretacin de la legislacin interna que pondra al Estado en conflicto con el
Pacto y otra que permitira a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta ltima
(prrafo 15).
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Ob. cit. Pg. 75. Segn estos autores ello se aplica aunque, como en el caso del
Pidesc, el mecanismo de contralor del cumplimiento de las obligaciones consista en el anlisis de los informes estatales por
parte de un rgano especializado.
STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 33. Adems en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional afirma
que quien precisa el alcance del artculo 12 del Pidesc es el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, lo que no es
exacto pues quien lo ha hecho es el Comit DESC. Este comit no fue creado por el Pidesc sino por el Consejo Econmico y
Social, en 1985, a raz de la defectuosa actuacin de dos rganos de Naciones Unidas a los que se haba encargado la vigilancia
del Pidesc. De esta forma, si bien el Comit DESC es un rgano subsidiario del Consejo Econmico y Social y su autoridad
dimana de este, son distintos. Al respecto vase www.un.org/depts/dhl/spanish/resguids/spechrsp.htm y ROSSI, Julieta. Mecanismos internacionales de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales. En: Derechos sociales. Instrucciones
de uso. Op. cit. Pg. 347. En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC se advierte otro error pues en el fundamento 29.2 se menciona
el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos sociales y
culturales, y se seala la forma en que el Comit Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha entendido el
artculo 10 del citado protocolo. El error consiste en que, aunque el Tribunal Constitucional le llama Comit Internacional, en
realidad se est refiriendo al Comit DESC, que pertenece al sistema universal de proteccin de los derechos humanos. En
cambio, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos forma parte del sistema regional de proteccin de tales derechos.

ANLISIS Y CRTICA
discapacidad mental12, en algunos casos en el marco del tratamiento general de los derechos de las
personas con discapacidad, como sucede con la
Convencin Interamericana para la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad o la Convencin sobre los
derechos de las personas con discapacidad13.
Quiz por ello se ha afirmado que los Principios
para la proteccin de los enfermos mentales y para
el mejoramiento de la atencin de la salud mental
de las Naciones Unidas14, son el estndar internacional ms completo y detallado en lo que se refiere a la proteccin de los derechos de las personas
que tienen esa clase de discapacidad15.
La propia Observacin General N 14 remite a los
mencionados principios. En efecto, seala que los
Estados partes deben abstenerse de aplicar tratamientos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales
(prrafo 34). En ese supuesto, segn la mencionada observacin general, se deben respetar las mejores prcticas y las normas internacionales aplicables, en particular los Principios para la proteccin de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atencin de la salud mental de las
Naciones Unidas.

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En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal


Constitucional no se pronuncia sobre el valor de
estos principios en la interpretacin de los tratados
internacionales sobre derechos humanos. No obstante, Abramovich y Courtis sostienen que los principios para la proteccin de los enfermos mentales
y para el mejoramiento de la atencin de la salud
mental proveen la mejor gua para la comprensin
de las obligaciones de los Estados, ya que han sido
aprobados formalmente por las Naciones Unidas16.
Adems, sealan que al ser adoptados por el Comit DESC constituyen una prctica relevante del
propio rgano contralor del Pidesc que no puede
desconocerse17.
Con relacin al caso que nos ocupa, los principios
de las Naciones Unidas establecen que toda persona
que padezca una enfermedad mental tiene derecho:
a) A vivir y a trabajar, en la medida de lo posible,
en la comunidad (principio 3);
b) A ser tratada y atendida, en la medida de lo
posible, en la comunidad en la que vive (principio 7.1);
c) Cuando el tratamiento se administre en una institucin psiquitrica, a ser tratada, siempre que
sea posible, cerca de su hogar o del hogar de

Una relacin de los mismos se encuentra en www1.umn.edu/humanrts/instree/auto.htm. Cancado Trindade seala que los tratados que protegen a determinadas categoras de personas son complementarios a los tratados generales de derechos humanos,
vase CANCADO TRINDADE, Antonio. El derecho internacional de los derechos humanos en el Siglo XXI. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 2001. Pg. 98.
La Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo han sido recientemente ratificados por el Per, a travs del Decreto Supremo N 073-2007-RE.
Estos principios fueron aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 1991, vase G.A.res.46/
119,46U.N.GAOR.Supp.(N 49) at 189.U.N.DocA/46/49(1991).
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos sobre la promocin y proteccin de los derechos de las personas con discapacidad mental. Aprobada en el 111
perodo extraordinario de sesiones, celebrado en Santiago de Chile, el 4 de abril de 2001. Tambin vase el Informe N 63/99.
Caso N 11.427 (Vctor Rosario Congo) de la CIDH, en el que afirm que, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos,
consideraba pertinente emplear estndares especiales en la determinacin de si se haba cumplido con las normas convencionales, en los casos que involucran a personas que padecen enfermedades mentales (prrafo 53). En ese sentido seal que el
artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos deba ser interpretado a la luz de los Principios para la
proteccin de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atencin de la salud mental. Este caso fue presentado por la
Comisin Ecumnica de Derechos Humanos de Ecuador, pero sin hacer alusin directa a las disposiciones de la Convencin
Americana que se haban violado. La CIDH sostuvo que, conforme al principio jura novit curia, le corresponda determinar cules
eran esas normas, concluyendo que se haban violado los artculos 1.1, 4, 5.1, 5.2 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
La idea de que los principios aprobados por algn rgano de las Naciones Unidas, proveen la mejor gua para la comprensin
de los deberes jurdicos contrados por los Estados, la toman de Dankwa y Flinterman.
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ob. cit. Pg. 70. En opinin de
dichos autores, esa prctica no puede desconocerse pues, de acuerdo con el artculo 31 de la Convencin de Viena, los Estados
Partes estn obligados a interpretar sus normas de buena fe, tomando en consideracin su objeto y fin, el sentido corriente de
sus trminos, los trabajos preparatorios y las prcticas relevantes. Ibd. Loc. cit.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

61

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sus familiares o amigos y tendr derecho a regresar a la comunidad lo antes posible (principio 7.2);
d) A no ser sometida a reclusin involuntaria salvo con arreglo a los procedimientos oficialmente aprobados de la institucin psiquitrica y solo cuando sea el nico medio disponible para impedir un dao inmediato o inminente al paciente o a terceros. Esas prcticas
no se prolongarn ms all del periodo estrictamente necesario para alcanzar ese propsito (principio 11.11).
Por su parte, el artculo 19, inciso b) de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad estatuye que tienen derechos a una variedad de servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros servicios de apoyo de la comunidad,
incluida la asistencia personal que sea necesaria
para facilitar su existencia y su inclusin en la comunidad y para evitar su aislamiento o separacin
de esta.
Tambin es pertinente mencionar la Declaracin
de Caracas, que fue el resultado de una conferencia convocada por la OPS/OMS, a travs de la
cual las organizaciones e instituciones que en ella
participaron afirmaron que deba reestructurarse
la atencin psiquitrica, propendiendo a la permanencia del enfermo en su medio comunitario,
pues el hospital psiquitrico, como nica modalidad asistencial, obstaculiza el logro de los objetivos compatibles con una atencin comunitaria,
descentralizada, participativa, integral, continua
y preventiva18.

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62

II. EL DERECHO A LA SALUD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


Como afirma el Tribunal Constitucional en la propia STC Exp. N 3081-2007-AA/TC, la sentencia
ms relevante en materia del derecho a la salud es
la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC (caso Azanca
Meza)19.

Desde el caso Azanca Meza, el mximo intrprete


de la Constitucin seal que el derecho a la salud
comprende la facultad que tiene todo ser humano
de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto
fsica como mental20.
En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional, siguiendo expresamente parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia,
afirm que aunque el derecho a la salud no se encontraba contemplado entre los derechos fundamentales (al estar regulado por los artculos 7 y 9
de la Constitucin), al igual que nuestro similar
colombiano, considera que cuando la vulneracin
del derecho a la salud compromete otros derechos
fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad fsica o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carcter de derecho fundamental y, por tanto, su afectacin merece proteccin va la accin de amparo (Sentencia T-499
Corte Constitucional de Colombia)21. Asimismo,
afirm que la vinculacin entre el derecho a la vida
y el derecho a la salud es irresoluble22.
En efecto, desde las primeras sentencias dictadas
por la Corte Constitucional de Colombia sobre el
derecho a la salud, esa corporacin lo vincul con

Esta declaracin fue aprobada el 14 de noviembre de 1990, como resultado de la Conferencia sobre la Reestructuracin de la
Atencin Psiquitrica en Amrica Latina dentro de los Sistemas Locales de Salud (Silos). Se llev a cabo en Caracas y fue
suscrita por las organizaciones, asociaciones, autoridades de salud, profesionales de la salud mental, legisladores y juristas que
participaron en ella. La Declaracin de Caracas es mencionada en la parte considerativa de la Convencin interamericana para
la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad.
En ese caso el Tribunal Constitucional orden al Ministerio de Salud que brindara a la demandante tratamiento integral contra el
sida, lo que inclua la provisin de medicamentos y la realizacin de anlisis. En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC equivocadamente se cita la STC Exp. N 2016-2003-AA/TC como si se tratara de una sobre el derecho a la salud. La sentencia que s aborda
ese tema es la STC Exp. N 2016-2004-AA/TC. Este error en la referencia de la mencionada sentencia se repite en la STC Exp.
N 1956-2004-AA/TC. Cabe sealar que los fundamentos de la STC Exp. N 2016-2004-AA/TC son prcticamente idnticos a
los de la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC.
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 28.
Ibd. fundamento 6.
Ibd. fundamento 28.

ANLISIS Y CRTICA
otros derechos con el objeto de otorgarle el estatus
de derecho fundamental. Por ejemplo, mediante
sentencia T-484/92, una de las primeras dictadas
en materia de salud (VIH/sida), la mencionada corte sostuvo que el derecho a la salud es fundamental cuando est relacionado con la proteccin de
la vida23.
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, citando la
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional reafirma que el derecho a la salud protege la salud fsica y la salud mental, haciendo referencia a la dimensin que este derecho cobra en el
Estado Social y Democrtico as como al significado de la exigibilidad de los derechos sociales.
En relacin con el derecho a la salud mental, el
Tribunal Constitucional sostiene que tiene como
contenido esencial los elementos que son inherentes al derecho a la salud, pero con la particularidad
de que sus titulares constituyen un sector de la poblacin altamente vulnerable, que requiere de una
visin de sus derechos fundamentales desde una
ptica que no solo entraa categoras jurdicas, sino
tambin mdicas, antropolgicas, sociolgicas,
entre otros aspectos, que han sido considerados por
los estndares internacionales de proteccin de los
derechos humanos24.
Sin embargo, seala que el presupuesto nfimo es el
ejemplo ms ilustrativo de la indiferencia estatal ante
una enfermedad que afecta a casi un tercio de la poblacin nacional25, y que ese escaso presupuesto y

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su carcter centralista son un indicativo ms de que


el Estado viene incumpliendo sus compromisos
internacionales que lo obligan a proteger la salud
como un derecho humano26.
El Tribunal Constitucional recuerda, en la STC
Exp. N 3081-2007-PA/TC, que se ha dejado de
lado la visin programtica de los derechos sociales, que ampliaba los mrgenes de discrecionalidad del Estado, por otra que le impone determinadas obligaciones27. Para analizar estos puntos
es imprescindible revisar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relacin con el Estado social y democrtico.
III. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO, LOS DERECHOS SOCIALES, EL
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, LA
EXIGIBILIDAD Y EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
1. El Estado Social y Democrtico y la naturaleza de los derechos sociales

En la STC Exp. N 0008-2003-AA/TC el Tribunal


Constitucional afirm que del anlisis conjunto de
los artculos 3 y 43 de la Constitucin, se desprende que el Estado peruano presenta las caractersticas bsicas del Estado social y democrtico28. Ello
significa que asume los fundamentos del Estado
liberal pero adems le imprime funciones de carcter social29, pues la libertad reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio30.

Sentencia T-484/92, fundamento b. En esta sentencia la Corte Constitucional vincula el derecho a la salud no solo con el derecho
a la vida sino con la existencia digna de las personas y con la igualdad. La vinculacin del derecho a la salud con otros derechos
tambin se aprecia en otras resoluciones, vase por ejemplo las sentencias T-207/95, T- 484/92, T-304/98, T-850/02, C-671/02,
T-859/03 o 355/06.
Sobre cundo la salud es considerada como un derecho fundamental autnomo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
vase PARRA, scar. El derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Ob. cit.
Pg. 42.
STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 25. scar Parra sostiene que el contenido esencial es el conjunto de niveles
bsicos de cada derecho social, vase PARRA, scar. El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibicin de regresividad. En: COURTIS, Christian (compilador) Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales.
Editores del Puerto-CEDAL-CELS. Buenos Aires, 2006.
STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 43 C.
Ibd., fundamento 43 D.
STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 22. La Corte Constitucional de Colombia se refiere a las circunstancias en que el
derecho a la salud muda su carcter programtico, vase la sentencia T-304-98.
STC Exp. N 0008-2003-AA/TC, fundamento 10.
Ibd., fundamento 12.
Ibd., fundamento 12.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
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En la STC Exp. N 2945-2003 AA/TC, el Tribunal
Constitucional sostuvo que esas condiciones mnimas buscan garantizar la igualdad de oportunidades para neutralizar las situaciones discriminatorias y violatorias de la dignidad personal31. La consecucin de este fin, a su vez, justifica la intervencin del Estado y de la sociedad en su conjunto.
De all que sea necesaria la exigencia de los derechos sociales, pues a travs de ellos el individuo
tambin puede lograr su plena autodeterminacin32.

se haba superado el clsico esquema estrictamente liberal para dar paso a una visin en la que junto
a la libertad y sus garantas se fomentan con igual
intensidad otros valores como la igualdad y la solidaridad35.
2. El carcter progresivo y la exigibilidad
de los derechos sociales

Abramovich y Courtis, quienes defienden la relatividad de la distincin entre derechos civiles y polticos y derechos sociales36, sosEn la referida sentencia, el Tributienen que la adopcin de dos
nal Constitucional define los depactos distintos, el Pacto Interrechos sociales como facultades
nacional de Derechos Civiles y
tuitivas dirigidas a favorecer a
Respecto a la exigiPolticos (PIDCP) y el Pacto Inaquellos grupos humanos que se
bilidad de los derechos
ternacional de Derechos Econsociales, en la STC Exp.
encuentran en una situacin demicos, Sociales y Culturales
N 3081-2007-PA/TC el
preciada en su estndar de vida
(Pidesc), ha reflejado la intenTribunal Constitucional,
no acorde con la dignidad humacin de establecer obligaciones
33
establece
que
ella
dena . No obstante, es enftico en
de alcance diferente en relacin
pende
de
tres
factores:
sealar que no se trata de meras
a cada categora de derechos.
a)
la
gravedad
y
razonormas programticas de eficacia
Esa intencin se manifiesta en
nabilidad
del
caso;
b)
su
mediata, como tradicionalmente
los artculos 2.2 del PIDCP y 2.1
vinculacin con otros dese ha sealado para diferenciarlos
rechos
fundamentales;
y,
del Pidesc, pues mientras que en
de los denominados derechos cic)
la
disponibilidad
presuel primero de los artculos citaviles y polticos de eficacia inmepuestal
dos se establece incondicionaldiata, pues justamente su mnima
mente la obligacin de los Estasatisfaccin representa una garandos partes de adoptar medidas
ta indispensable para el goce de
para hacer efectivos los derelos derechos civiles y polticos34.
chos
civiles
y
polticos,
en el segundo de los arDe all que se deriven obligaciones para el Estado.
tculos mencionados se seala que los Estados parPosteriormente, en la STC Exp. N 1956-2004 AA/TC,
tes deben tomar medidas, especialmente econel mximo intrprete de la Constitucin afirm que
micas y tcnicas, hasta el mximo de recursos de

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El Tribunal Constitucional ha afirmado que la dignidad humana es el presupuesto de todos los derechos humanos (STC Exp.
N 0008-2003 AI/TC, fundamento 11). Tambin ha sealado, siguiendo la mxima kantiana, que la dignidad humana supone el
respeto de la persona como fin en s mismo, premisa que debe estar presente en todos los planes de accin social del Estado,
e irradia tanto a los derechos civiles y polticos cuanto a los sociales (STC Exp. N 2495-2003-AA/TC, fundamentos 17 y 19). Por
su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que la dignidad humana protege (i) la autonoma o posibilidad de
disear un plan vital y de determinarse segn sus caractersticas (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales de
existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica e integridad moral (vivir sin humillaciones), vase la sentencia C-355/06, fundamento 8.1.
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 10.
Ibd., fundamento 10. Segn Robert Alexy los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado
a algo que si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente podra
obtenerlo tambin de particulares, ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. En: CARBONELL, Miguel; CRUZ PARCERO,
Juan Antonio y VSQUEZ, Rodolfo. Derechos sociales y derechos de las minoras. Porra. Mxico D.F., 2001. Pg. 69.
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 11. Una posicin ms regresiva en este tema se aprecia en la STC Exp. N 14172005-AA/TC, fundamentos 11, 13 y 14.
STC Exp. N 1956-2004 AA/TC, fundamento 4.
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ob. cit. Pg. 20 y sgtes. Estos
autores sostienen que existen niveles de obligaciones que son comunes a ambas categoras de derechos, y que todos los
derechos sociales tienen al menos algn aspecto que resulta exigible judicialmente.

ANLISIS Y CRTICA
que dispongan, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales37. No obstante, como sostienen los
mencionados autores, la labor interpretativa del Comit DESC ha procurado reducir las aparentes brechas entre ambos pactos. En ese sentido, la interpretacin que dicho comit ha realizado sobre el
carcter progresivo de los derechos sociales, en
particular del derecho a la salud, ha sido decisiva
para lograr su eficacia.
La Observacin General N 14 seala que la realizacin progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado periodo no debe interpretarse en el sentido de que priva de todo contenido
significativo a las obligaciones de los Estados partes. Antes, al contrario, la realizacin progresiva
significa que los Estados partes tienen la obligacin concreta y constante de avanzar lo ms expedita y eficazmente posible hacia la plena realizacin del artculo 1238.
Es importante destacar que, a diferencia de las STC
Exp. N 2945-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y
2016-2004-AA/TC, la STC Exp. N 3081-AA/TC
cita la Observacin General N 14.
Como se ha sealado, la STC Exp. N 3081-2007PA/TC aborda el tema de la progresividad y de la
exigibilidad de los derechos sociales, que tambin
haba sido analizado en el caso Azanca Meza39.
En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional

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sostuvo que el principio de progresividad, recogido en la undcima disposicin final y transitoria de


la Constitucin, no puede ser entendido con carcter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inaccin del Estado, pues para
este colegiado la progresividad del gasto no est
exenta de observar el establecimiento de plazos
razonables, ni de acciones concretas y constantes
del Estado para la implementacin de polticas pblicas40, () pues se trata de una obligacin perentoria a ser cumplida en plazos razonables y
acompaados de acciones concretas41.
Respecto a la exigibilidad de los derechos sociales, en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional, repitiendo casi textualmente lo
sealado en el caso Azanca Meza, establece que
ella depende de tres factores42: a) la gravedad y
razonabilidad del caso; b) su vinculacin con otros
derechos fundamentales; y, c) la disponibilidad presupuestal. Pero tanto en el Derecho interno como
en el Derecho internacional de los derechos humanos, se reconoce la estrecha vinculacin entre la
vida y la salud, a tal punto que las carencias presupuestales no pueden ser un obstculo ni un argumento vlido para negarle a una persona las prestaciones de salud, de tal manera que se ponga en
riesgo su derecho a la vida43.
La diferencia entre las STC Exp. N 2945-2003 AA/
TC y N 3081-PA/TC en materia de exigibilidad

Ibd. Pg. 65. A esta distincin le aaden la posibilidad de que las personas puedan presentar un recurso efectivo ante la
violacin de los derechos reconocidos en PIDCP, derecho no reconocido explcitamente en el caso del PIDESC. Sobre el
recurso efectivo en este ltimo caso vase la Observacin General N 9 del Comit DESC, prrafo 3.
Observacin General N 14, prrafo 31. En relacin a los derechos reconocidos en el Pacto DESC, la Observacin General
N 9 establece que si bien corresponde a cada Estado parte decidir el mtodo concreto para dar efectividad a los derechos del
pacto en la legislacin nacional, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con
el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado parte (prrafo 5).
STC Exp. N 2495-2003-AA/TC, fundamento 33.
Ibd., fundamento 36.
Ibd., fundamento 37. La Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que el que una prestacin amparada por un derecho sea
de carcter programtico, no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse, y que tomar los derechos
en serio exige, tambin, tomar la progresividad en serio, vase la sentencia T-595/02, fundamento 5.3. Tambin vase la
sentencia C-671/02 en la que sostiene que el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificacin para la
inaccin del Estado (fundamento 13).
En el caso Azanca Meza, el Tribunal Constitucin seal que la exigencia es el derecho de requerir al Estado que adopte las
medidas adecuadas para el logro de fines sociales. Por su parte, la Observacin General N 3 del Comit DESC establece que
entre las medidas que cabe considerar apropiadas est la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a los derechos
econmicos, sociales y culturales que puedan considerarse justiciables (prrafo 5). La Observacin General N 9 del Comit
DESC establece que la existencia de recursos judiciales para los DESC es tambin fundamental, y que una posicin contraria no
est justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto DESC (prrafo 10).
STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 23.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
radica en el tercer factor, pues en la primera sentencia, el Tribunal Constitucional aadi a la disponibilidad presupuestal la siguiente oracin: siempre
y cuando puedan comprobarse acciones concretas
de su parte para la ejecucin de polticas sociales44.
Acertadamente, el Tribunal Constitucional ha eliminado esta oracin, pues ella, ms bien, reforzaba la
idea de que los derechos sociales son derechos programticos y contradeca los afirmados por el mximo intrprete de la Constitucin, en el sentido de
que, si bien los derechos sociales dependen de la
disponibilidad de recursos pblicos, de ninguna manera se justifica la inaccin prolongada ya que ello
devendra en una omisin constitucional45.
En cambio, en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC
el Tribunal Constitucional insiste en establecer
como requisito de la exigibilidad del derecho a la
salud, su vinculacin con otros derechos fundamentales. Sin embargo, quizs sera suficiente requerir, adems del requisito presupuestal debidamente interpretado, que se trate de un caso grave,
sobre todo si se tiene en cuenta que los derechos
humanos son interdependientes, y que el mximo
intrprete de la Constitucin ha sealado en jurisprudencia previa que: a) la salud es un derecho indiscutible46, b) la vinculacin entre el derecho a la
salud y el derecho a la vida es irresoluble.
3. El principio de solidaridad y los deberes positivos generales
Otro de los problemas que plantea la STC Exp.
N 3081-2007-PA/TC es el del alcance de los

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48
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deberes positivos en materia de derechos sociales,


pues finalmente se trata de establecer a quin le
corresponde cuidar de una paciente con esquizofrenia crnica.
Desde hace varios aos se viene debatiendo en
la filosofa del Derecho sobre la fundamentacin
y contenido de los deberes positivos generales,
sobre todo por su conexin con los derechos
sociales47. Segn Francisco Laporta, los deberes positivos generales son las obligaciones de
todos (y no solo institucionales), de llevar a cabo
acciones positivas para la realizacin y proteccin de los bienes constitutivos de los derechos
humanos48. La diferencia bsica entre los deberes negativos y los deberes positivos es que los
primeros prohben acciones y los segundos prohben omisiones49.
Es en la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC donde
hay una expresa mencin a las obligaciones que
los particulares deben cumplir50. En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional afirm que de
los derechos sociales se deduce que toda persona
tiene que regir sus relaciones coexistenciales bajo
el principio de solidaridad51. Este principio promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, entre ellos, el deber de todos los integrantes de una
colectividad de aportar con su actividad a la consecucin de un fin comn, aludiendo el mximo intrprete de la Constitucin a la necesidad de verificar una pluralidad de conductas52. Adems, afirma que las obligaciones de hacer no solo radican

STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 33.


Ibd., fundamento 49.
STC Exp. N 1956-2004-AA/TC, fundamento 8. La sentencia STC Exp. N 3081-2007-AA/TC (fundamento 24) equivocadamente
seala que el carcter de indiscutible del derecho constitucional a la salud fue establecido en el fundamento 7 de la STC Exp.
N 2945-2003-AA/TC.
Garzn Valds afirma que los problemas ticos vinculados con los deberes positivos generales, principalmente por lo que
respecta a su fundamentacin, contenido y rango moral, han adquirido una notoria relevancia no solo terica sino prctica, en
conexin sobre todo con los derechos que confiere el artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, vase
GARZN VALDS, Ernesto. Los deberes positivos generales y su fundamentacin. En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del
Derecho. N 3. Alicante, 1986. Pg. 17. El referido artculo 25 incluye el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado,
que le asegure, entre otros, asistencia mdica y los servicios sociales adecuados.
LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. Ob. cit. Pg. 36.
GARZN VALDS, Ernesto. Ob. cit. Pg. 19.
Utilizo los trminos deberes y obligaciones como sinnimos.
En la sentencia T-67/94, la Corte Constitucional afirm que el principio de solidaridad implica un papel activo por parte del
Estado, comprometido a prestar el apoyo que las personas requieren para alcanzar la efectividad de sus derechos y para colmar
las aspiraciones propias de la dignidad humana (III. Consideraciones de la Corte Constitucional).
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 16.

ANLISIS Y CRTICA
en el Estado sino tambin en la sociedad en su
conjunto53.
Sin embargo, la STC Exp. N 2945-AA/TC es por
momentos poco clara, como, por ejemplo, cuando
los derechos sociales se convierten o equivalen
a los deberes de solidaridad54. Ya hace varios aos
Francisco Laporta, no solo cuestion la tesis fuerte
de la correlatividad entre derechos y obligaciones,
sino que seal sus debilidades heursticas, pues
De ella parece deducirse que el fundamento o la
gnesis de los derechos son las obligaciones que
gravitan sobre otro u otros, o lo que es lo mismo,
que A tiene un derecho porque B tiene una obligacin55. Por el contrario, el lenguaje de los derechos tiene una fuerza justificatoria que se desarrolla en un sentido totalmente contrario a esa descripcin: Los dems tienen algn deber u obligacin
con respecto a m porque () yo tengo previamente
un derecho y no al revs como acaba forzosamente
por concluir la tesis fuerte de la correlatividad56.
Para Laporta no hay que confundir los derechos con
los tipos de proteccin normativa57, y eso es precisamente lo que hace el Tribunal Constitucional al
equiparar los derechos sociales con los deberes que
deben establecerse para protegerlos.
Por otro lado, en la STC Exp. N 2945-2003AA/TC el Tribunal Constitucional parece identificar las obligaciones de hacer exclusivamente con
los derechos sociales, algo que ha sido criticado
por Abramovich y Courtis58.
IV. EL ANLISIS DEL CASO CONCRETO Y
LA SITUACIN DE POBREZA DE LA
MADRE DE G.R.S.
De acuerdo con la STC Exp. N 3081-2007PA/TC obra en el expediente un carta que con

53
54
55
56
57
58

59

fecha 23 de junio de 2005 la seora R.J.S.A. viuda


de R. le envi al director de EsSalud de Pasco, en
la que le expresaba que era una anciana que viva
sola pues su esposo haba fallecido en el 2004, que
su casa no tena los servicios bsicos de agua y luz,
circunstancias que determinaban que no pudiera
hacerse cargo de su hija. Adems, tambin figura
en el expediente un certificado mdico de 19 de
noviembre de 2004, que da cuenta de que la seora R.J.S.A. haba sido operada de la cadera izquierda. Debido a esa operacin tena una prtesis, no
estaba en condiciones de cuidar a otra persona, y
por el contrario ella tambin deba tener cuidados
especiales a cargo de personas dedicadas al cuidado de enfermos y ancianos.
El informe mdico de alta indicaba que a pesar de
las mejoras de la paciente, requera de un apoyo
especial de la familia; condicionndose el xito del
tratamiento mdico a que se complementara con
un adecuado apoyo familiar. Ese mismo informe
evidenciaba las dificultades que en otras circunstancias haba tenido G.R.S. para su reinsercin familiar, pues se haba sentido discriminada y haba
mostrado una gran agresividad contra la madre. Por
ltimo, el informe mdico de alta conclua que
G.R.S. requera De un rgimen de hospital de da
en salud mental; soporte psicoeducativo a familiares; mantener por tiempo indefinido el tratamiento
farmacolgico con frmaco vigilancia; que las recomendaciones deben ser administradas y coordinadas por su hospital de origen; y, por ltimo, que
debe salir de alta y acudir con familiares al consultorio de psiquiatra o en su defecto de medicina
general59.
Segn la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional recibi dos informes de amicus

Ibd. Fundamentos 13 y 23.


Ibd. Fundamento 25.
LAPORTA, Francisco. Ob. cit. Pg. 25.
Ibd. Pg. 25.
Ibd. Pg. 27.
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 23. Los mencionados autores consideran simplista la distincin entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales, que se basa en la naturaleza de las obligaciones. Estos
autores afirman que de ambos tipos de derechos se derivan un complejo de obligaciones positivas y negativas Por ejemplo, el
derecho al debido proceso supone la creacin y mantenimiento de tribunales, y el derecho a la salud conlleva la obligacin de no
daar la salud. Estos autores sostienen que como la faceta ms visible de los derechos econmicos, sociales y culturales son
las obligaciones de hacer, a veces se les denomina derechos-prestacin; vase ABRAMOVICH y COURTIS. Ob. cit. Pgs. 2325 y 32. El Tribunal Constitucional denomina a los derechos sociales derechos prestacionales, vase la STC Exp. N 29452003-AA/TC, fundamento 10.
STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 56.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

67

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
curiae, uno presentado por el doctor Hugo Lozada
Roca, director de salud mental del Ministerio de
Salud, y otro por el psiquiatra Enrique Galli.

Segn el informe de amicus curiae del doctor Galli, G.R.S. haba tenido hipotiroidismo, tena arritmia y sufra de retraso mental. De acuerdo con el
citado especialista, G.R.S. No es solamente una
esquizofrnica, es esquizofrnica potencialmente
agresiva, crnica incurable, que
toma un frmaco que puede llevarla a la muerte ().

El doctor Hugo Lozada Roca seal que Hay una


estrecha asociacin entre pobreza, trastornos psiquitricos, sobre todo en Lima y
la selva60, as como que, grosso
modo, la cifra poblacional de enfermos mentales se concentra
Por ello, el doctor Galli afirm
El argumento que esmayormente en la selva y sierra,
que si la paciente tuviera un nigrime el Tribunal Constipero la atencin de los pacientes
vel econmico medio o alto que
tucional, para no aplicar
en centros especializados se hale permitiera los cuidados necelos estndares internalla en Lima.
sarios, su casa sera el mejor sicionales en materia de
tio para ella. Sin embargo, dado
salud mental, es que proPor su parte, el doctor Galli afirhben el sistema intramuel entorno social de G.R.S., era
m que si bien en los pases deral de atencin a pacienpreferible, por su propia protecsarrollados los manicomios hates psiquitricos
cin y la de terceros, que permaban sido cerrados, lo cierto era
neciera en el centro hospitalario.
que la realidad de esos pases era
distinta de la nuestra. Respecto
El informe de amicus curiae del
del caso concreto opin que la
doctor Galli concluye que dada
closapina, que era el medicamento que deba tola realidad socioeconmica de pases como el Per,
mar G.R.S. era el mejor antipsictico y antiesquilos manicomios todava deben existir para estos
zofrnico que exista, pero que por su costo estaba
pacientes abandonados62.
solo al alcance de pacientes de clase media y alta.
Este medicamento disminua las defensas al causar
V. ERA PRECISO QUE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL NO APLICARA LOS
una considerable baja de leucocitos. Por ello, la paESTNDARES INTERNACIONALES EN
ciente G.R.S. estaba obligada a hemogramas menMATERIA DE DERECHOS HUMANOS
suales de por vida. El doctor Gali seal que conPARA RESOLVER EL CASO?
sideraba, ms que imposible, que la madre de G.R.S.
El Tribunal Constitucional afirma en la STC Exp.
estuviera en condiciones de atenderla y ayudarla a
N 3081-2007-PA/TC que no poda aplicar mectomar las medicinas, pues los esquizofrnicos, municamente los instrumentos internacionales de prochas veces, se niegan a tomar las medicinas pues
teccin de los derechos humanos, pues ello supodesconocen su enfermedad. Afirm que la esquina declarar que G.R.S. deba abandonar el hospizofrenia paranoide es una enfermedad incurable,
tal e integrarse a su entorno familiar y social, lo
alertando que si G.R.S. no tomaba la medicacin,
que implicaba un desconocimiento del derecho a
poda sufrir un cuadro de involucin, pues se
la salud, a la vida y a la dignidad de G.R.S. Por otro
presentara un cuadro de abstinencia Que es una
lado, sostiene que el vocablo conformidad de la
reagudizacin de la psicosis seversima61.

60
61
62

68

Ibd. Fundamento 44.


Ibd. Fundamento 59.
Ibd. Fundamentos 61 y 62. Entre mayo y diciembre de 2004, la Defensora del Pueblo realiz una supervisin a seis establecimientos del Ministerio de Salud que brindan servicios psiquitricos y a dos del Seguro Social de Salud-EsSalud, los que albergaban a 1138 pacientes de ese tipo. En los seis hospitales o institutos del Ministerio de Salud supervisados, haba un total de 983
pacientes. El 40% (389) se encontraba en abandono. Esta cifra es alarmante, pues se calcula que los 1138 pacientes representan el 85.05% de la poblacin total internada, vase DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 102, Salud mental y
derechos humanos. La situacin de los derechos de las personas internadas en establecimientos de salud mental. Lima, 2005.
Pg. 134.

ANLISIS Y CRTICA
cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin no equivale a uniformidad63.
El argumento que esgrime el Tribunal Constitucional, para no aplicar los estndares internacionales
en materia de salud mental, es que prohben el sistema intramural de atencin a pacientes psiquitricos.
No voy a discutir si hay supuestos en los que los
instrumentos internacionales se deben aplicar mecnicamente, ni tampoco si tiene sentido distinguir
entre conformidad y uniformidad. Lo que s
me interesa destacar es que los estndares internacionales de proteccin de los derechos humanos
no prohben la atencin psiquitrica convencional,
razn por la cual no era necesario que el Tribunal
Constitucional no los tomara en cuenta. El Tribunal Constitucional atribuye esa prohibicin a la
Declaracin de Caracas64.
Al margen de que se trate de una declaracin aprobada en una conferencia sobre la reforma de la atencin psiquitrica, lo cierto es que la Declaracin
de Caracas no establece esa proscripcin. Dicha
declaracin insta a los Ministerios de Salud y de
Justicia, los Parlamentos, los sistemas de seguridad social y otros prestadores de servicios, las organizaciones profesionales, asociaciones de usuarios, universidades y otros centros de capacitacin
y a los medios de comunicacin a que apoyen la
reestructuracin psiquitrica. Si bien es incuestionable que de acuerdo con la Declaracin de Caracas dicha reestructuracin supone revisar crticamente el papel hegemnico y centralizador del
hospital psiquitrico en la prestacin de servicios,
y que deben promoverse modelos alternativos centrados en el papel de la comunidad, no se emplean
en ella verbos como proscribir, prohibir o semejantes. Probablemente ello se debe a que sin duda
la OPS/OMS son conscientes de que esos cambios
deben hacerse de manera gradual, involucrando no
solo al Estado sino a la comunidad, de la que forman

63
64
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67

parte los familiares de los pacientes. Son a ellos a


quienes tambin corresponde asumir determinadas
obligaciones en el esquema del tratamiento comunitario.
Es ms bien el principio 11.11 de los Principios
para la proteccin de los enfermos mentales y para
el mejoramiento de la atencin de la salud mental
de las Naciones Unidas, el que establece que la restriccin involuntaria no se prolongar ms all del
periodo estrictamente necesario para alcanzar el
propsito de impedir un dao inmediato o inminente al paciente o a terceros. Sin embargo, lo que
esos principios no regulan expresamente es qu
sucede cuando, por la falta de condiciones socioeconmicas, la casa no es el mejor lugar para
el/la paciente, los familiares no pueden hacerse
cargo de l/ella, y ms bien por esa situacin el dao,
para el/la paciente o para sus familiares, se convierte en inminente.
La OMS cita a Italia como ejemplo de pas que ha
tomado medidas para avanzar hacia un modelo
comunitario. All se han establecido tres alternativas a los hospitales psiquitricos para manejar las
enfermedades mentales: camas psiquitricas en
hospitales generales, centros residenciales de carcter no hospitalario y centros no residenciales de
tipo ambulatorio como hospitales de da, centros
de da y dispensarios65. Sin embargo, los escasos
datos disponibles muestran que las familias han
asumido de modo informal parte de la atencin que
requieren los parientes enfermos, atencin que antes incumba a los hospitales psiquitricos. Al
menos parte de las ventajas para los pacientes parecen atribuibles ms al apoyo familiar cotidiano
que a los servicios prestados66. La OMS afirma
que la atencin desde un servicio basado principalmente en hospitales hasta otro basado en la comunidad no puede conseguirse solo cerrando las
instituciones psiquitricas67.

STC Exp. N 308-2007-PA/TC, fundamento 63.


STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 32.1 y 34.
ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos,
nuevas esperanzas Ob. cit. Pg. 86. El hospital de da supone que durante el da el paciente est en un programa de rehabilitacin y en la noche en su casa; vase la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-398/00 (2. Sentencias objeto de
revisin, Concepto del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses).
ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Ob. cit. Pg. 86.
Ibd. Pg. 86.

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CETA

69

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En cuanto al mbito interno, el Plan Nacional de Salud Mental tampoco proscribe el tratamiento intramural, como afirma el Tribunal Constitucional68. Uno
de los objetivos generales de dicho plan es asegurar
el acceso universal a la atencin integral en salud
mental, en base a la reestructuracin de servicios que
priorice la atencin en la comunidad (resaltado aadido)69. Como uno de sus resultados el Plan Nacional
de Salud Mental plantea que se cuente con servicios
de salud mental y psiquiatra, reestructurados y orientados hacia un modelo de atencin integral comunitario y descentralizado (resaltado aadido)70. Dentro de las acciones prioritarias para alcanzar tal resultado se establece iniciar un proceso gradual de reorganizacin de los servicios: desinstitucionalizacin
gradual de hospitales psiquitricos hacia servicios
comunitarios segn acuerdos de la Declaracin de Caracas 1990 (resaltado aadido)71.
VI. EL SISTEMA JURDICO NO OBLIGA A
COMPORTAMIENTOS HEROICOS
En 2005, haba una poblacin aproximada de 1338
pacientes psiquitricos internados/as en los hospitales del Ministerio de Salud y de EsSalud (1019
y 319 respectivamente)72. Tericamente, y de acuerdo con el modelo comunitario, muchos de ellos tendran que abandonar los hospitales psiquitricos
para ser atendidos en la comunidad. Sin embargo,
de los 472 hospitales que tiene el Minsa en el pas,
solo 10 brindan atencin psiquitrica. Adems, el
78% de los/as mdicos/as psiquiatras que laboran
para el Minsa ejerce su prctica en Lima73.

El modelo de atencin comunitaria a pacientes psiquitricos requiere la actuacin del Estado, as


como la de las redes sociales y, sin lugar a dudas,

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la participacin de los familiares de los mencionados


pacientes. Es decir, ese modelo no supone la participacin exclusiva de los familiares del paciente psiquitrico, sino que requiere que haya un conjunto de
servicios, como, por ejemplo, los hospitales de da.
Se trata de distintas clases de obligados, por eso no
creo que estemos ante un caso tpico de deber positivo especial (en cabeza de la madre de G.R.S.).
Me parece que Laporta tiene razn, al menos en
situaciones como la presente, en afirmar que La
existencia de un deber positivo general, por ejemplo de ayuda mutua, que gravita sobre un colectivo, consiste en articular un conjunto de deberes
positivos generales especiales que graviten en los
miembros de ese colectivo74.
No obstante, si bien hay claridad sobre lo que el
Estado debera hacer para lograr un modelo comunitario (por ejemplo, destinar mayores recursos a
la atencin de la salud mental, descentralizar los
servicios psiquitricos, contar con una adecuada
poltica tributaria, etc.), hasta el momento no queda muy claro cul es el alcance de las obligaciones
de quienes integran la comunidad, y en qu circunstancias se puede exigir su cumplimiento.
El problema se agrava cuando el Estado omite llevar a cabo el mnimo de acciones requeridas para
avanzar hacia un modelo comunitario. El cumplimiento de los deberes positivos generales requiere
De reglas para la coordinacin de los esfuerzos75,
pues el modelo de atencin comunitaria no puede
descansar en la simple expectativa de actos supererogatorios por parte de un familiar del paciente
esquizofrnico. Es preciso tener claro que hay una
frontera entre lo obligatorio y lo supererogatorio76.

STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido aprobado por Resolucin Ministerial
N 943-2006-MINSA.
Plan Nacional de Salud Mental. Pg. 23. El mencionado plan define la intervencin integral comunitaria como un acercamiento
que abarca tanto la promocin de la salud como la prevencin, atencin y rehabilitacin de los trastornos mentales y otros
problemas psicosociales. Ibd. Pg. 38 nota a pie de pgina 27.
Ibd. Pg. 41.
Ibd. Pg. 42.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 102. Pgs. 65 y 160.
Ibd. Pg. 161.
LAPORTA, Francisco. Ob. cit. Pg. 62.
GARZN VALDS, Ernesto. Los deberes positivos generales y su fundamentacin. Ob. cit. Pg. 22.
Juan Carlos Bayn afirma Que la moral es una combinacin de ideales de excelencia humana y de reglas de conducta, siendo
funcin de estas ltimas no la de asegurar la efectividad de los primeros, sino la de conseguir un mnimo que haga posible la
convivencia. Segn Bayn, para diferenciar entre lo obligatorio y lo supererogatorio entran en juego dos estndares diferentes, lo
moralmente deseable y lo moralmente exigible, vase BAYN, Juan Carlos, Los deberes positivos generales y la determinacin
de sus lmites (Observaciones al artculo de Ernesto Garzn Valds). En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho N 3. Alicante,
1983. Pg. 49.

ANLISIS Y CRTICA
En el 2000 la Corte Constitucional de Colombia resolvi que no se podan exigir actos heroicos a la esposa de un paciente esquizofrnico, a quien la Caja
Nacional de Previsin EPS Cajanal haba dado de
alta. Se trataba de un paciente con esquizofrenia paranoide (F.A.), quien se encontraba internado desde
1997, pero haba sido dado de alta, pues en opinin
de los mdicos ya no necesitaba tratamiento intrahospitalario. Adems, Cajanal consideraba que no era una
entidad de beneficencia. La esposa del paciente (A.P.),
present una tutela, sealando que la decisin de dar
de alta a su marido vulneraba los derechos a la vida,
igualdad y salud tanto de ella como de su hijo. A.P.
sostuvo que la enfermedad de su esposo se haba agudizado en los ltimos aos, ocasionando maltrato
fsico, verbal y psicolgico a mi hijo, a m y a la comunidad que nos rodea, haciendo la vida imposible
de manejar en la casa77. La sentencia describe con
detalle los actos de violencia ejercidos por el esposo
hacia la demandante78.
La Corte Constitucional se pronunci sobre si, en
virtud del principio de solidaridad social, se poda
imponer a una mujer que conviviera con su marido, quien desde haca varios aos padeca de
esquizofrenia paranoide. La Corte Constitucional
reafirm lo sealado en jurisprudencia previa, en
el sentido de que En principio, las personas aquejadas por enfermedades mentales tienen el derecho de no permanecer internados de manera definitiva79. Igualmente, la familia tiene la obligacin
de asistir a sus parientes enfermos, en ejercicio del
principio constitucional de la solidaridad social80.
No obstante, la referida corporacin tom en cuenta que la demandante haba estado casada por treinta
aos, y que haba permanecido al lado de su esposo a

77
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pesar de todos los problemas que su enfermedad le


haba generado: El seor Alarcn ha estado en la
crcel en varias ocasiones, ha herido en forma grave a distintas personas pinsese en el episodio
sucedido en Cajanal y en la herida que le caus a
un vecino con una peinilla, ha golpeado de manera recurrente tanto a la actora como a sus hijos, ha
creado zozobra en su familia y en la de su hijo
mayor, ha sembrado el temor en los vecinos, etc.
La mayora de esas afirmaciones son corroboradas
mediante distintas declaraciones contenidas en el
expediente81. Adicionalmente, la demandante sostuvo que despus de tantos aos de tratamiento
ambulatorio a su esposo, ella haba concluido que
no contaba con las condiciones para manejar a su
marido cuando estaba en la casa, pues este se negaba a tomar los medicamentos, a acudir a las citas
mdicas e ingera licor y caf, sustancias que por
su enfermedad le estaban prohibidas.
La Corte Constitucional seal que era desproporcionado obligar a la demandante a que llevara a su
marido al hogar y a hacerse cargo de l: Ella ya ha
puesto una alta cuota de sacrificio, en cumplimiento de su deber de solidaridad social. Exigir ms
de su parte, luego de todos estos aos de entrega,
equivale realmente a vulnerarle sus derechos a la
dignidad y al libre desarrollo de la personalidad, y
a obligarla a que se someta a tratos crueles, inhumanos o degradantes82. La citada corte sostuvo que
la demandante durante muchos aos haba aportado un importante sacrificio para el cuidado de su
marido, por lo tanto. Constreirla para que reciba
nuevamente a su marido equivaldra a exigirle un
comportamiento heroico y de autonegacin83. La
referida corporacin opin que no se poda exigir
a P.A. conductas supererogatorias84.

T-398/00, I. Antecedente, Hechos, 1.4.


En la sentencia T-248/98, la Corte Constitucional afirm que En los casos de peligro o afectacin de la salud mental y sicolgica
de una persona no solamente estn comprometidos los derechos fundamentales que a ella corresponden sino los de sus allegados ms prximos, los de la familia como unidad y ncleo esencial de la sociedad que merece especial proteccin, y los de la
colectividad, fundamento 2.
En la sentencia T-401/92 la Corte Constitucional seal que tres personas inimputables que haban permanecido internadas 22,
26 y 30 aos, respectivamente, por obra de las medidas de seguridad impuestas, no podan estarlo de manera indefinida.
T-398/00, fundamento 12. Ya en la sentencia T-209/99, la Corte Constitucional haba afirmado que la atencin de la salud es Un
deber que se predica en primer lugar del aquejado (art. 49 C.P., inc. final). Subsidiariamente le corresponder atenderlo a la
familia, pero solo cuando hay una palpable indefensin para el enfermo, y, con fundamento en el artculo 5 de la C. P., a falta de
esta, ser el Estado y la sociedad quienes acudirn en defensa del impedido (fundamento 4.4).
T-398/00, fundamento 13.
Ibd. Fundamento 14. La demandante acuda constantemente a visitar a su marido al hospital donde estaba internado.
Ibd. Fundamento 16.
Ibd. Fundamento 18.

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

71

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Como es obvio, la Corte Constitucional se pregunt cul sera la suerte del enfermo psiquitrico.
Constat que sus hermanos no queran hacerse cargo de l, que su hijo tampoco y que las relaciones
familiares creadas no eran favorables a su reinsercin social. En atencin a ello, la citada corporacin seal que era necesario procurar reconstruir
un medio social favorable para F.A., lo que implicaba una intervencin psicosocial y educativa, fundamentalmente con la familia. La Corte Constitucional resolvi ordenar a la Caja Nacional de Previsin Cajanal EPS que continuara prestando los
servicios de atencin intrahospitalaria que requera el paciente F.A., y que garantizara la continuacin del trabajo de intervencin psicosocial y educativa con su familia.
Asimismo, conviene destacar que la Corte Constitucional ha considerado que la asistencia que se
predica de la familia Respecto de sus miembros
enfermos debe ser establecida de cara a la naturaleza de la enfermedad que se enfrenta y teniendo
en cuenta los recursos econmicos y logsticos del
que se disponga85.
En el caso de G.R.S., el Tribunal Constitucional
pudo declarar fundada la demanda y ordenar que
permaneciera en el hospital, sosteniendo que el
Estado no puede obligar a ninguna persona, en
este caso a su madre, a asumir sacrificios desproporcionados o comportamientos heroicos86, pues
podran vulnerarse sus derechos a la dignidad personal, al libre desarrollo de la persona y a no sufrir tratos crueles. Nadie discute que haya deberes positivos o que en una democracia sea importante defender el principio de solidaridad,
pero estos tienen un lmite.

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72

Un elemento en comn que puede identificarse en


la sentencia colombiana comentada y en la STC
Exp. N 3081-2007/TC es que las demandantes son
mujeres a quienes los hospitales pretendan trasladar la responsabilidad del cuidado de pacientes
esquizofrnicos87. No creo que esta coincidencia
sea casual, pues debido a un mandato social las
mujeres son las encargadas del trabajo domstico
no remunerado, lo que incluye el cuidado de los
enfermos88. Si bien es innegable que para proteger el derecho a la salud mental se precisa el cumplimiento de deberes positivos generales, ellos no
deben implicar una carga desproporcionada para
las mujeres ni convertirse en clsicos deberes especiales.
Los casos descritos ilustran el drama que viven las
mujeres a quienes se quiere trasladar la responsabilidad exclusiva de cuidar a las personas con discapacidad mental severa. En estos supuestos es al
Estado a quien corresponde proteger los derechos
de estos pacientes, no solo porque las cuidadoras carecen de las condiciones socioeconmicas
para hacerlo, sino porque es el propio Estado el
que incumple con tomar medidas que permitan
contar con un modelo de atencin comunitaria para
pacientes psiquitricos.
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal
Constitucional deplora que hasta la fecha el Estado peruano no haya aprobado la Ley de Salud
Mental. Sin negar la importancia de una norma de
este tipo, quiero terminar este artculo citando a
Robert Alexy, pues, aun a pesar de las observaciones realizadas, la referida sentencia demuestra que
En modo alguno un Tribunal Constitucional es
impotente frente a un legislador inoperante89.

Sentencia T-209/99, fundamento 4.4. En esa misma sentencia la Corte Constitucional afirm que no puede pensarse que se
procura establecer una obligacin absoluta y desconsiderada por parte de la familia. En la sentencia T-644/96 sostuvo que es
claro que las personas que padecen un estado de extrema necesidad requieren una proteccin especial que justifica conferirles
prelacin en la destinacin de bienes y servicios, de suerte que no queden excluidas de los beneficios de la seguridad social,
objetivo que se torna ms apremiante para las entidades que justamente encuentran su razn de ser en la atencin a las
personas discapacitadas (fundamento 2).
Vanse las sentencias C-563/95 y C-647/01 (aclaracin de voto) de la Corte Constitucional de Colombia. En la primera de las
sentencias citadas la mencionada corporacin sostuvo que La exigencia de valor demandable al soldado no puede equipararse
al herosmo (fundamento 3).
Lo propio sucede en el caso de la STC Exp. N 1956-2004-AA/TC.
CEPAL. Objetivos de desarrollo del milenio. Informe 2006: una mirada a la igualdad entre los sexos y la autonoma de la mujer
en Amrica Latina y El Caribe. Santiago de Chile, diciembre, 2007. Pg. 52.
ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. Ob. cit. Pg. 83.

ANLISIS Y CRTICA

La ejecucin de las sentencias


de los jueces constitucionales
A propsito de la sentencia del TC
respecto al referndum sobre el Fonavi
Carlo Magno SALCEDO CUADROS*

RESUMN

Seala el autor que el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin y, por tanto, el JNE no puede pretender incumplir
las sentencias del TC bajo el argumento de que nadie le puede obligar
a convocar a un referndum a su juicio inconstitucional. En tal sentido, los jueces de ejecucin deben establecer los apercibimientos correspondientes para lograr el acatamiento de la decisin.

I. INTRODUCCIN
Nacional de Elecciones (JNE) a acatar la decisin
final del Tribunal Constitucional sobre el particular.
Durante los ltimos meses, los peruanos somos testigos de un lamentable conflicto interinstitucional,
No es objeto de estos apuntes analizar la naturaleque compromete e involucra a orza tributaria o financiera del Foganismos constitucionales y ponavi. Reconozco que es un punderes pblicos tan importantes
to sumamente discutible. Tanto
como el Tribunal Constitucional
Entre las diversas inas que la sentencia, que consiy el Jurado Nacional de Eleccioterpretaciones posibles
dera que el Fonavi no fue un trines, as como al Poder Judicial,
respecto a la naturaleza
buto desde su creacin hasta el
al Poder Ejecutivo e, incluso, al
del Fonavi, la estableci31 de agosto de 1998, no fue
da por el Tribunal ConstiCongreso de la Repblica.
emitida por unanimidad: cuatro
tucional, a travs de una
magistrados estuvieron a favor de
El asunto materia de la controsentencia que ha adquino considerar al Fonavi como un
versia versa sobre la convocatorido calidad de cosa juztributo; en tanto dos magistrados,
ria a un referndum para consulgada, es la nica que tiea travs de sus votos singulares,
tar a los ciudadanos si estn de
ne efectos vinculantes.
sustentaron que el Fonavi s era
acuerdo o no con que el Estado
Por algo dicho organismo
un tributo por lo que la demanda
devuelva a los ciudadanos que
es el supremo intrprete
deba declararse infundada; y
aportaron al Fonavi (Fondo Nade la Constitucin
otro magistrado, tambin a travs
cional de Vivienda) sin haber rede su voto singular, no se pronuncibido nada a cambio. Concretaci sobre la naturaleza del Fonamente, el conflicto interinstituvi sino sobre un aspecto procesal.
cional se origina en la abierta resistencia del Jurado

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Candidato a magster en Ciencia Poltica por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Profesor de la Escuela de Ciencia Poltica de la UNMSM.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En este trabajo, pues, damos por sentado que entre
las diversas interpretaciones posibles respecto a la
naturaleza del Fonavi, la establecida por el Tribunal Constitucional, a travs de una sentencia que
ha adquirido calidad de cosa juzgada, es la nica
que tiene efectos vinculantes. Por algo dicho organismo es el supremo intrprete de la Constitucin.
No siendo objeto de estos apuntes insistir en el asunto de si el Fonavi es o no es un tributo, no pretendemos desentraar si el Tribunal se equivoc o no
al considerar al Fonavi como tal. Ms bien, partimos del hecho concreto que el TC ya se ha pronunciado al respecto a travs de una sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada; siendo nuestro inters analizar los aspectos procesales referidos a la
ejecucin de dicha sentencia; vale decir, la forma
en que la orden de convocar a un referndum que
se desprende de la decisin jurisdiccional del TC
debe cumplirse, salvando incluso el eventual desacato en que puedan incurrir los miembros del Pleno del JNE.
II. EL CASO FONAVI
1. Los antecedentes
En marzo de 2001, haciendo uso del derecho de
iniciativa legislativa ciudadana establecido por el
artculo 107 de la Constitucin y desarrollado legislativamente por los artculos 11 y siguientes de
la Ley de los Derechos de Participacin y Control
Ciudadanos, N 26300 (en lo sucesivo nicamente
Ley N 26300), un conjunto de ciudadanos present una iniciativa legislativa con el objeto de que
el Congreso de la Repblica apruebe un proyecto
de ley ordenando la devolucin del dinero aportado al Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi), a los
trabajadores que habiendo aportado a dicho fondo
no vieron satisfecho su derecho a la vivienda (Proyecto de ley de devolucin del dinero del FONAVI
a los trabajadores que contribuyeron al mismo).

Cabe sealar que, de acuerdo con el artculo 11 de


la Ley N 26300, para que los ciudadanos puedan
ejercer el derecho de iniciativa legislativa, el proyecto de ley respectivo debe estar acompaado de
cuando menos el 0.3% (cero punto tres por ciento)
de la poblacin electoral nacional (En la actualidad esa cifra sera de, aproximadamente, 48 mil
ciudadanos, ya que el cuerpo electoral es de unos
16 millones).
El proyecto de ley presentado en virtud de la iniciativa legislativa ciudadana tiene trmite preferente

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y debe ser dictaminada y votada en el Congreso en


un plazo de 120 (ciento veinte) das calendario, de
acuerdo con lo establecido por los artculos 11 y
13 de la referida ley.
En el caso que nos ocupa, el procedimiento legislativo respectivo culmin con la promulgacin de
la Ley de Uso de los Recursos de la Liquidacin
del FONAVI, N 27677, la cual, a juicio de los promotores de la iniciativa, modificaba sustancialmente
el proyecto de ley presentado por los ciudadanos.
Ante dicha circunstancia los promotores solicitaron el inicio del procedimiento de referndum, completando las firmas de adherentes respectivas, ante
el JNE.
Es menester sealar que, de conformidad con los
artculos 16 y 41 de la Ley N 26300, si el proyecto
de ley es rechazado en el Congreso, o si a juicio de
los promotores se le han introducido modificaciones sustanciales que desvirtan su finalidad, dicho
proyecto puede ser sometido a referndum, siendo
necesario para ello completar las firmas de adherentes requeridas para completar el porcentaje de
ley, es decir, el 10% (diez por ciento) de la poblacin electoral nacional [en la actualidad esa cifra
sera de 1 milln 600 mil ciudadanos], conforme a
lo establecido por el artculo 38 de la Ley N 26300.
Una vez que los promotores de la iniciativa completaron las firmas requeridas, presentaron la solicitud de convocatoria a referndum al JNE, que es
la autoridad electoral a quien le corresponde ordenar la convocatoria a referndum, de conformidad
con el artculo 44 de la tantas veces citada ley (Cabe
precisar que, de acuerdo con la misma norma, el
Presidente del Consejo de Ministros es quien ejecuta la orden del JNE convocando a referndum
dentro de los seis meses de publicada la resolucin
del JNE admitiendo la iniciativa).
El JNE, a travs de su resolucin N 1215-2006JNE, de fecha 7 de julio de 2006, declar improcedente la solicitud de convocatoria a referndum,
argumentando que autorizarlo resultara inconstitucional ya que al tener el Fonavi, a su juicio, naturaleza tributaria, incurre en el supuesto establecido
por el artculo 32 de la Constitucin que prohbe
expresamente que las normas de carcter tributario
puedan ser sometidas a referndum. Asimismo, interpuesto el recurso extraordinario ante el mismo
Pleno del JNE, este rgano, mediante Resolucin
N 1278-2006-JNE, del 20 de julio de 2006, confirm la resolucin impugnada.

ANLISIS Y CRTICA
Luego de que el JNE emitiera las referidas resoluciones denegatorias del referndum, los promotores de la iniciativa legislativa ciudadana y del referndum interpusieron por lo menos tres demandas
de amparo por afectacin al derecho fundamental
a la participacin individual o colectiva en la vida
poltica del pas a travs de referndum, as como
al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, en
todas las cuales plantearon como pretensiones que
se declare la nulidad de las referidas resoluciones
del JNE (Ns 1215-2006-JNE y 1278-2006-JNE),
y que se disponga la convocatoria a referndum.
En todos estos casos, tanto los juzgados especializados como las Salas que conocieron los respectivos recursos de apelacin declararon improcedentes las demandas; asimismo, los recurrentes interpusieron oportunamente los respectivos recursos
de agravio constitucional.
Los dos primeros casos que llegaron al Tribunal
Constitucional dieron lugar a las sentencias recadas en los expedientes N 1078-2007-PA/TC y
N 3283-2007-PA/TC, ambas emitidas el 3 de setiembre de 2007, a travs de las cuales el rgano de
control de la constitucionalidad se pronunci sobre el particular declarando fundadas las demandas interpuestas, por considerar que las contribuciones de los trabajadores al Fonavi no constituyen
tributos desde el 30 de junio de 1979 hasta el 31 de
agosto de 1998, conforme a la Ley N 26969 de fecha 21 de agosto de 1998; puesto que no se cumpla
con el principio de legalidad y reserva de la ley, que
establece el artculo 74 de la Constitucin para que
sea considerado como tributo. En tal sentido, en los
respectivos fallos, el Tribunal Constitucional declara nulas las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones N 1215-2006-JNE y N 1278-2006-JNE y,
asimismo, ordena a dicho organismo electoral que
emita nuevo pronunciamiento en cumplimiento del
artculo 32 inciso 2 de la Constitucin Poltica.
El JNE, en lugar de respetar la decisin del mximo intrprete de la Constitucin, se resiste a cumplirla y emite la Resolucin N 260-2007-JNE, de
fecha 21 de diciembre de 2007, a travs de la cual
el pleno de dicho organismo emite nuevo pronunciamiento y vuelve a declarar improcedente la solicitud de referndum, esta vez por considerar que
el Fonavi es de manifiesto contenido presupuestario, y que en extremo no ha habido pronunciamiento, pero que conforme al artculo 32 de la
Constitucin, tambin determina la improcedencia
del referndum.
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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

En la misma resolucin el JNE desconoce la


competencia del TC para conocer los amparos materia de estos apuntes, e insiste en su argumento de
que sus resoluciones no son revisables por ningn
otro organismo jurisdiccional.
Posteriormente, mediante resolucin de fecha 7 de
enero de 2008, expedida en el Exp. N 5180-2007PA/TC, el Tribunal Constitucional emite la que
considera su palabra final sobre el tema.
2. Alcances de la resolucin del TC de 7 de
enero de 2008 (Exp. N 5180-2007-PA/TC)
El ltimo de los casos que lleg al Tribunal Constitucional se origin en la demanda de amparo interpuesta el 17 de enero de 2007 por la Base JunnTarma de la Asociacin Nacional de Fonavistas
de los Pueblos del Per (ANFP).

A travs de la resolucin materia de este comentario


(RTC del 7 de enero de 2008, Exp. N 5180-2007PA/TC), el TC declara improcedente la demanda de
amparo, atendiendo a que el mismo TC, a travs de
las sentencias recadas en los ya mencionados
Exp. N 1078-2007-PA/TC y N 3283-2007-PA/TC,
ya se haba pronunciado sobre el particular, resolviendo sobre el fondo del asunto; siendo entonces
de aplicacin el inciso 6 del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional (CPC), concordante con el
artculo 6 del mismo cdigo. Es decir, declara improcedente la demanda por ser cosa juzgada.
No obstante, el TC aprovecha la emisin de esta
resolucin para hacer algunas precisiones que dan
luces sobre la forma en que las referidas sentencias
deben ser acatadas y ejecutadas, conforme al artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional y los fundamentos 2 a 4 de la STC N 1546-2002-AA/TC y
los fundamentos 14 a 17 y 23 de la STC N 40802004-AC/TC; es decir, deben ser ejecutadas por el
juez de la demanda.
En tal sentido, el TC precisa que (...) corresponde al juez ejecutor requerir al JNE para que dicte
la respectiva resolucin conforme a lo resuelto por
el Tribunal Constitucional y, de ser el caso, este
ltimo admita la iniciativa legislativa para su sometimiento a referndum y, sea luego, el rgano
competente el que lo convoque en el tiempo, condicin y modo necesarios de acuerdo a lo sealado por el artculo 44 de la Ley N 26300, Ley
de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, modificado por el artculo 2 de la Ley
N 27520.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El TC tambin precisa que cuando el Congreso de
la Repblica dict la Ley de Uso de los Recursos
de la Liquidacin del FONAVI, N 27677, modific sustancialmente la iniciativa legislativa propuesta, por lo que da lugar a la solicitud de referndum,
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 16
de la Ley N 26300.
De otro lado, el TC declara nulos de pleno derecho
la Resolucin N 260-2007-JNE, de fecha 21 de
diciembre de 2007, y el procedimiento del cual
eman, de conformidad con el inciso 1) del artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, N 27444, toda vez que se ha desnaturalizado el procedimiento predeterminado por la ley,
arrogndose una competencia que no tiene.

veces mencionados Exp. Ns 1078-2007-PA/TC y


3283-2007-PA/TC.
La ejecucin de la sentencia en sus propios trminos. Ahora bien, teniendo tales sentencias la calidad de cosa juzgada, de acuerdo con lo dispuesto
por el artculo 22 del CPC, estas deben actuarse
conforme a sus propios trminos por el juez de la
demanda.
Sobre el particular, el propio TC, a travs de la sentencia recada en el Exp. N 1546-2002-AA/TC
considera que: (...) la sentencia que adquiere calidad de cosa juzgada tiene dos atributos esenciales:
es coercible y es inmutable. La sentencia es coercible, ya que puede ser ejecutada compulsivamente
en caso de eventual resistencia del obligado, como
lo seala el artculo 715 del Cdigo Procesal Civil,
y es inmutable, porque ningn juez podr alterar
los efectos del fallo ni modificar sus trminos, salvo las excepciones a que se refieren los artculos
178 y 407 del acotado.

III. ASPECTOS PROCESALES SOBRE LA


EJECUCIN DE LA STC RESPECTO AL
CASO FONAVI
Como hemos adelantado, a travs de la resolucin
materia de este comentario, el TC
seala que lo resuelto por dicho
Como hemos sealado, en este
organismo jurisdiccional a travs
caso el TC fall declarando nulas
de las sentencias expedidas en los
las resoluciones del JNE N 1215Es preciso aadir que
Exp. Ns 1078-2007-PA/TC y
tambin resulta aplicable
2006-JNE y N 1278-2006-JNE,
3283-2007-PA/TC debe ser acael artculo 59 del mismo
y ordenando a dicho organismo
tado y ejecutado conforme a lo
CPC, norma que de maque emita nuevo pronunciamiennera especfica regula la
sealado por el artculo 22 del
to en cumplimiento del artculo
ejecucin de las sentenCPC, es decir, que las referidas
32 inciso 2 de la Constitucin Pocias que declaran fundasentencias deben ser ejecutadas
ltica.
das las demandas de
por el juez de la demanda.
Entonces, la actuacin de la senamparo, por lo que resulA lo manifestado por el TC es
tencia en sus propios trminos
ta complementaria al alupreciso aadir que tambin resulimplica que el JNE emita nuevo
dido artculo 22 (...) La
ta aplicable el artculo 59 del misactuacin de la sentencia
pronunciamiento admitiendo a
en sus propios trminos
mo CPC, norma que de manera
trmite la solicitud de refernimplica que el JNE emita
especfica regula la ejecucin de
dum, toda vez que ha quedado
nuevo pronunciamiento
establecido que el Fonavi no es
las sentencias que declaran funadmitiendo a trmite la
un tributo.
dadas las demandas de amparo,
solicitud de referndum,
por lo que resulta complementaAs, el requerimiento que debe
toda vez que ha quedado
ria al aludido artculo 22.
realizar el juez de la demanda (en
establecido que el Fonaeste caso la juez del Noveno Juzvi
no
es
un
tributo
1. Efectos de la cosa juzgagado Especializado en lo Civil
da constitucional
de Chiclayo) al JNE para que
De conformidad con el artculo
cumpla con lo establecido por la
6 del CPC: En los procesos constitucionales solo
sentencia del TC, contiene el mandato implcito
adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin
de que dicho organismo admita la iniciativa legisfinal que se pronuncie sobre el fondo.
lativa ciudadana, de modo que el Poder Ejecutivo
Como sabemos, en el caso que nos ocupa, la deciquede expedito para convocar al referndum orsin final que se pronuncia sobre el fondo es la
denado, de conformidad con el artculo 44 de la
expresada en las sentencias recadas en los tantas
Ley N 26300.

76

ANLISIS Y CRTICA
En caso que el obligado, en este caso el JNE, se
niegue a cumplir con el mandato judicial, la manera de lograr que la sentencia se ejecute en sus propios trminos es a travs del uso de las atribuciones que el CPC otorga al juez constitucional, como
veremos ms adelante.
Es menester sealar que la ejecucin de la sentencia modificndose sus propios trminos, o su no
ejecucin, implicaran una vulneracin al derecho
a la tutela judicial efectiva. En tal sentido, el TC
considera que la tutela solo ser realmente efectiva
cuando se ejecute el mandato judicial; siendo dicha ejecucin, por tanto, parte vital y esencial del
derecho consagrado en nuestro texto constitucional (artculo 139, inciso 3).
En ese sentido, el incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada
implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental, situacin frente a
la cual, el TC considera que tiene la obligacin de
reparar tal violacin o lesin con toda firmeza.
La preeminencia de las sentencias dictadas por
los jueces constitucionales. Segn el citado artculo 22 del CPC, las sentencias dictadas por los
jueces constitucionales prevalecen sobre las sentencias de otros rganos jurisdiccionales y deben
cumplirse bajo responsabilidad.
La referida preeminencia de las sentencias dictadas en sede constitucional, segn lo sealado por
Carlos Mesa, es una manifestacin del principio
favor processum, el cual informa todas las etapas
de los procesos constitucionales, incluida la ejecucin de la sentencia. Entonces, la ejecucin de una
sentencia en materia constitucional debe ser realizada antes que el de cualquier proceso ordinario1.
Esta acotacin es sumamente importante, ya que,
frente a la eventual existencia de otras sentencias o
resoluciones sobre la misma materia, emitidas por
jurisdiccin distinta a la constitucional, queda establecida la regla de que siempre primar lo dispuesto en sede constitucional.
Plazo de la ejecucin de la sentencia. Segn el
artculo 59 del CPC, sin perjuicio de lo establecido

1
2

en el artculo 22 del mismo cdigo, la sentencia


firme que declara fundada la demanda debe ser
cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada. Tratndose de omisiones, este plazo puede
ser duplicado.
Segn la misma norma, si el obligado no cumpliera con lo ordenado dentro del plazo establecido, el
juez queda habilitado para empezar a hacer uso de
las potestades y atribuciones sancionadoras y coercitivas que le otorga el propio CPC, a las que haremos referencia seguidamente.
2. Potestades y atribuciones del juez
constitucional encargado de la ejecucin de la sentencia ejecutoriada emitida por el TC
La legislacin anterior al Cdigo Procesal Constitucional no otorgaba al juez constitucional suficientes herramientas jurdicas que le permitan
garantizar el adecuado cumplimiento de sus sentencias. De este modo, los obligados tenan muchas posibilidades de incumplir o de desvirtuar
los trminos de la sentencia, sin ser sancionados
por ello.

Dicha situacin, que permita un elevado nmero


de sentencias incumplidas, ha intentado ser superada con la incorporacin de normas expresas referidas a la ejecucin de las sentencias en el Cdigo Procesal Constitucional. Como refiere Samuel
Abad, entre estas normas destacan aquellas que le
otorgan al juez medios compulsorios o medidas
coercitivas que le permiten garantizar el cumplimiento de sus decisiones2.
Medidas coercitivas. Segn el artculo 22, siendo
que la sentencia constitucional debe ser de actuacin inmediata, para su cumplimiento, y de acuerdo con el contenido especfico del mandato y de la
magnitud del agravio constitucional, el juez podr
hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
disponer la destitucin del responsable. Ahora bien,
de acuerdo con la misma norma, cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como
apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que,
de oficio o a pedido de parte, estos puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.

MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. 1 ed. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2004. Pg. 180.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 1 ed. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2004. Pg. 210.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En el caso materia de este comentario, segn la informacin que ha trascendido a la prensa, la juez
del Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de
Chiclayo habra requerido al JNE, mediante exhorto, para que cumpla con lo ordenado por el
TC a travs de las sentencias que se pronuncian
sobre el fondo de la litis. Dado que ni en las referidas sentencias ni en la resolucin de la juez se
ha incorporado ninguno de los apercibimientos
sealados por el artculo 22 del CPC, consideramos que estos an no pueden hacerse efectivos.

constituye la mxima autoridad del JNE, de conformidad con lo establecido por el artculo 179 de la
Constitucin y el artculo 9 de la Ley Orgnica del
Jurado Nacional de Elecciones, N 26486.
Por lo tanto, en el caso bajo comentario, para que
proceda la apertura del procedimiento administrativo o la sancin por desobediencia a que alude la
citada norma, no es necesario que el juez se dirija a
superior alguno, bastando el primer incumplimiento
por parte de los miembros del Pleno del JNE para
que el juez est habilitado a establecer tales apercibimientos.

En tal sentido, una vez vencido el plazo de ejecucin de la sentencia establecido por el artculo 59
Rgimen de las multas. Respecto a las multas, el
del CPC, y ante el eventual incumplimiento del Pleartculo 22 del CPC establece
no del JNE, correspondera que
que su monto ser determinado
se requiera nuevamente al JNE
discrecionalmente por el juez,
para que cumplan con lo ordequien lo fijar en unidades de reUna vez vencido el
nado, estableciendo esta vez s alferencia procesal y atendiendo a
plazo de ejecucin de la
guno de los apercibimientos sela capacidad econmica del resentencia
establecido
por
alados en el artculo 22 ya citaquerido. Su cobro se har efecel artculo 59 del CPC, y
do, o alguno de los otros apercitivo con el auxilio de la fuerza
ante
el
eventual
incumplibimientos dispuestos por el arpblica, el recurso a una institumiento del Pleno del JNE,
tculo 59.
cin financiera o la ayuda de
correspondera que se requien el juez estime pertinente.
Cabe sealar que segn el sequiera nuevamente al JNE
Asimismo, el juez puede decipara que cumplan con lo
gundo prrafo del artculo 59
ordenado, estableciendo
dir que las multas acumulativas
del CPC, si el obligado no cumesta vez s alguno de los
asciendan hasta el cien por cienpliera dentro del plazo estableapercibimientos sealados
to por cada da calendario, hascido, el juez se dirigir al supeen el artculo 22 ya citado,
ta el acatamiento del mandato jurior del responsable y lo requeo
alguno
de
los
otrosaperdicial. Finalmente, la misma norrir para que lo haga cumplir y
cibimientos dispuestos
ma establece que el monto redisponga la apertura del procepor el artculo 59
caudado por las multas constidimiento administrativo contra
tuye ingreso propio del Poder
quien incumpli, cuando coJudicial, salvo que la parte acarresponda y dentro del mismo
te
el
mandato
judicial
dentro de los tres das posplazo. Transcurridos dos das, el juez ordenar
teriores
a
la
imposicin
de la multa. En este ltise abra procedimiento administrativo contra el
mo caso, el monto recaudado ser devuelto en su
superior conforme al mandato, cuando corresintegridad a su titular.
ponda, y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento de este. El juez
Responsabilidad penal. Por otro lado, de conforpodr, asimismo, sancionar por desobediencia al
midad con el artculo 8 del CPC, cuando exista cauresponsable y al superior hasta que cumplan su
sa probable de la comisin de un delito, el juez dismandato, conforme a lo previsto por el artculo
pondr la remisin de los actuados al fiscal penal
22 del CPC, sin perjuicio de la responsabilidad
que corresponda para los fines pertinentes. Tratnpenal del funcionario.
dose de autoridad o funcionario pblico, el juez
penal podr imponer como pena accesoria la destiSobre este extremo de la norma, debemos precisar
tucin del cargo. Esto en concordancia con el arque en el caso materia de este comentario, nos entculo 22 del mismo cdigo.
contramos frente a un supuesto en que los obligaOtras potestades del juez constitucional. Adedos a ejecutar la sentencia (los miembros del Plems de las medidas coercitivas que el CPC autorino del JNE como rgano colegiado), no tienen un
za a aplicar al juez, para lograr la cabal ejecucin
superior responsable, ya que el Pleno del JNE

78

ANLISIS Y CRTICA
de la sentencia, el artculo 59 del referido cdigo dispone que el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto y, asimismo,
mantendr su competencia hasta que est completamente restablecido el derecho.
El mismo artculo dispone que cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico el juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisin del funcionario y
regule la situacin injusta conforme al decisorio
de la sentencia.
Sustitucin al obligado. Lo importante de la actual regulacin sobre la ejecucin de las sentencias
emitidas en sede constitucional es que, adems de
las medidas coercitivas sealadas, otorga al juez
constitucional la atribucin de sustituir al obligado
para lograr el restablecimiento del derecho constitucional afectado a travs de la efectiva ejecucin
de la sentencia.

modo necesarios de acuerdo con lo sealado por


el artculo 44 de la Ley N 26300.
Entonces, en caso que el obligado (en este caso
el Pleno del JNE) no cumpla con la ejecucin de
la sentencia, a pesar de los requerimientos y apercibimientos que establezca el juez ejecutor, de
acuerdo con lo establecido por el artculo 59 del
CPC y a lo sealado por el propio TC a travs de
la citada resolucin, le corresponde a este admitir a trmite el proyecto de ley respetivo y ordenar a la autoridad competente (el Poder Ejecutivo) la convocatoria a referndum, de modo que
dicho poder del Estado convoque a dicha consulta popular dentro de seis meses de publicada
la resolucin del juez, de conformidad con el
artculo 44 de la Ley N 26300.

IV. CONCLUSIONES
Independientemente de que el Tribunal Constitucional haya adoptado una decisin controvertida
Esta atribucin es sumamente
al considerar que el Fonavi no es
importante ya que es la nica que
un tributo, lo cierto del caso es
puede permitir la efectiva ejecuque dicho organismo adopt tal
cin de la sentencia en caso que
decisin dentro de un proceso
En caso que el obligael obligado se niegue a hacerlo
constitucional y en su condicin
do (en este caso el Pleno
a pesar de la aplicacin de los
de supremo intrprete de la Consdel JNE) no cumpla con
diversos apercibimientos.
titucin. En tal sentido, jurdicala ejecucin de la sentencia, a pesar de los requemente no se puede seguir consiDicha atribucin se encuentra
rimientos
y
apercibimienderando
al Fonavi como un tribuestablecida en el segundo prratos que establezca el juez
to, as existan posiciones discrefo del artculo 59 del CPC, en
ejecutor, le corresponde
pantes. De eso se trata el respeto
donde se dispone que si el oblia este admitir a trmite el
al Estado de Derecho.
gado no cumpliera con ejecutar
proyecto de ley respetivo
lo ordenado en la sentencia denPor ello, hace muy mal el JNE al
y ordenar a la autoridad
tro del plazo establecido, el juez
pretender incumplir con las sencompetente (el Poder Ejeadoptar directamente todas las
tencias del TC recadas en los excutivo) la convocatoria a
medidas para el cabal cumplipedientes N 1078-2007-PA/TC y
referndum, de modo que
miento del mismo.
dicho poder del Estado
N 3283-2007-PA/TC, bajo el arconvoque a dicha consulgumento de que nadie le puede
La atribucin del juez ejecutor
ta popular dentro de seis
obligar a convocar a un refernde sustituir al obligado se derimeses de publicada la
dum a su juicio inconstitucional.
va, asimismo, de la propia resoresolucin del juez
Tras el pronunciamiento del TC,
lucin del TC de 7 de enero de
lo inconstitucional es no convocar
2008 (Exp. N 5180-2007-PA/
a referndum insistiendo en que el
TC), en cuyo fundamento stiFonavi es un tributo. Al adoptar
mo el TC considera que le coesa actitud, el JNE se arroga la
rresponde al juez ejecutor requerir al JNE para que
potestad de supremo intrprete de la Constitucin
dicte la respectiva resolucin conforme a los reque en nuestro sistema jurdico le est reservada al
suelto por el TC y, de ser el caso, este ltimo adTribunal Constitucional.
mita la iniciativa legislativa para su sometimiento
a referndum y, sea luego, el rgano competente
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurra antes de
el que lo convoque en el tiempo, condicin y
la aprobacin del Cdigo Procesal Constitucional,

GACET
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
actualmente el juez constitucional encargado de la
ejecucin de la sentencia, cuenta con diversas potestades y atribuciones (como la posibilidad de hacer uso de medios coercitivos como la imposicin
de multas o la destitucin, o la posibilidad de sustituir al obligado en el cumplimiento de la sentencia) que le permiten garantizar el adecuado cumplimiento de sus sentencias.
En tal sentido, puestos ante la eventualidad de
que el Pleno del JNE, una vez que el juez ejecutor lo haya requerido para que cumpla con lo dispuesto en la STC (es decir que ordene al Poder Ejecutivo la convocatoria a referndum), se negase a

80

hacerlo, entonces dicho juez debera establecer


los apercibimientos sealados y, sin perjuicio de
ello, dictar directamente una resolucin admitiendo la iniciativa legislativa ciudadana para su sometimiento a referndum, de modo que el Poder
Ejecutivo se encuentre expedito para convocar
al referndum ordenado por el juez, de conformidad a lo sealado por el artculo 44 de la Ley
N 26300.
Eso debera ocurrir, claro est, si an nos encontramos en un Estado Constitucional de Derecho,
en el cual las decisiones del organismo jurisdiccional se cumplen.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Se vulneran los derechos a la


identidad y a la personalidad jurdica
si se deniega el DNI arbitrariamente
Exp. N. 2432-2007-PHC/TC
Caso Rolando Apaza Chuquitarqui
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 23/01/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional reitera que el DNI cumple una doble funcin:


efectivizar el derecho a la identidad y ser la base para el ejercicio de los
dems derechos constitucionales. Estos tendran una ntima vinculacin
con el reconocimiento del derecho a la personalidad jurdica, segn el
cual toda persona debe ser considerada como sujeto de derechos y obligaciones; por ello, no solo las restricciones a la obtencin, modificacin
o supresin del DNI seran contrarias al derecho a la identidad, sino tambin a un amplio espectro de derechos que se fundan en el principio de
dignidad. Adems, el tribunal precis que es constitucional que la ley prevea requisitos para la obtencin del DNI, mas no que un funcionario niegue verbalmente su otorgamiento, pues tal acto arbitrario supone el desconocimiento de un derecho fundamental.

EXP. N 02432-2007-PHC/TC/PUNO
ROLANDO APAZA CHUQUITARQUI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Modesto Amanqui Ramos contra la resolucin
de la Sala Penal Vacacional de la Corte Superior
de Justicia de Puno, de fojas 103, su fecha 16 de
febrero de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de enero de 2007, don Modesto
Amanqui Ramos, abogado de don Rolando Apaza

81

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Chuquitarqui, interpone demanda de hbeas corpus a favor de su defendido y la dirige contra el
Jefe del RENIEC. Sostiene que el beneficiario tramit la inscripcin de su nacimiento de acuerdo a
la Ley N 26497 (Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil) y que luego de obtener la partida de nacimiento respectiva y
cancelar el tributo correspondiente para la expedicin del DNI, se dirigi al RENIEC con el propsito de solicitar la inscripcin y el otorgamiento de
su documento de identidad; y que, sin embargo, el
RENIEC de manera arbitraria le ha denegado la
solicitud causndole un grave perjuicio moral y econmico. Alega al respecto que, al no ser reconocido como ciudadano se ve impedido de ejercer sus
derechos conforme a ley.
Durante la investigacin sumaria se tom la manifestacin del recurrente (f. 27), el cual ratific todos los extremos de la demanda, agregando que, a
pesar de haber presentado la documentacin requerida para la expedicin del DNI, su solicitud fue
rechazada por un funcionario del RENIEC de manera verbal. Asimismo, el Jefe del RENIEC de la
Provincia de San Romn - Juliaca rindi su declaracin aduciendo que el beneficiario nunca present
formalmente una solicitud de inscripcin ante el
RENIEC durante el ao 2006.
El Primer Juzgado Especializado en lo Penal de la
Provincia de San Romn, con fecha 16 de enero de
2007, declara improcedente la demanda por considerar que el beneficiario no cumpli con los requisitos exigidos por ley para solicitar su inscripcin
ante el RENIEC.
La recurrida confirma la apelada basando su decisin en la declaracin vertida por el jefe del
RENIEC, quien seal que el demandante no present solicitud alguna de inscripcin y que al no contar con elementos que prueben la certeza del rechazo, se torna imposible emitir un juicio de valor.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del Petitorio
1. El demandante cuestiona la denegatoria de la
inscripcin y expedicin de su Documento Nacional de Identidad. Refiere que a pesar de haber cumplido con presentar los documentos requeridos y
haber cancelado la tasa correspondiente, le fue denegada de manera arbitraria la tramitacin de su
DNI, lo que, segn alega, vulnera sus derechos a la

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libertad individual, a la identidad, a la vida y a la


integridad fsica y psquica.
2. De manera previa a evaluar la pretensin postulada este Tribunal advierte que la prohibicin de
ser privado del Documento Nacional de Identidad
ha sido previsto en el artculo 25 del Cdigo procesal Constitucional como un derecho que puede
ser pasible de tutela a travs del proceso de hbeas corpus, aun cuando no ha sido reconocido
expresamente en la Constitucin. En este sentido,
siendo la labor de los procesos constitucionales,
conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales, resulta imperativo en
el presente caso dilucidar la relevancia constitucional del derecho a no ser privado del Documento
Nacional de Identidad y por qu es que el Cdigo
Procesal Constitucional le prodiga una proteccin
especial.
El derecho a no ser privado del DNI como derecho materia de proteccin por el proceso de hbeas corpus
3. Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional, el derecho a no ser privado del
Documento Nacional de Identidad pas a formar
parte de la gama de derechos protegidos por el proceso de hbeas corpus (artculo 25, inciso 10):
Artculo 25.- Procede el hbeas corpus ante la
accin u omisin que amenace o vulnere los
siguientes derechos que, enunciativamente,
conforman la libertad individual:
(...)
10. El derecho a no ser privado del documento
nacional de identidad, as como de obtener el
pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la
Repblica.
4. La derogada Ley N 23506 solo habilitaba la
proteccin va hbeas corpus del derecho a no ser
privado del pasaporte dentro o fuera del territorio
de la Repblica (artculo 12 inciso 12). Pero, a diferencia del DNI, el derecho a no ser privado del
pasaporte s cuenta con reconocimiento constitucional expreso (artculo 2 inciso 21 de la
Constitucin). Sin embargo, tanto el DNI como
el pasaporte son instrumentos que bajo ciertas
circunstancias permiten que la persona ejerza su

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
derecho al libre trnsito y a fijar residencia en cualquier lugar de la Repblica o fuera de ella. Por ejemplo, solo se requiere la presentacin del Documento Nacional de Identidad para que los nacionales
de los pases andinos puedan circular sin restriccin alguna por los territorios de dichos Estados.
5. Por consiguiente, se advierte que la privacin
del DNI involucra, a su vez, una restriccin al derecho a la libertad de trnsito. Ello, sin duda alguna, constituye el fundamento indispensable para que
el derecho en mencin pueda ser abarcado por el
proceso constitucional de hbeas corpus.
El documento nacional de identidad (DNI)
6. El artculo 26 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica
del Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil) establece lo siguiente:
El Documento Nacional de Identidad (DNI) es
un documento pblico, personal e intransferible. Constituye la nica cdula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales,
administrativos, judiciales, y en general, para
todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye tambin
el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo tenor ha sido otorgado.
7. De la norma glosada fluye que el Documento
Nacional de Identidad, dentro de nuestro sistema
jurdico, cumple la misin de identificar de manera
individual a los ciudadanos nacionales, adems de
posibilitar la realizacin de diversos actos jurdicos que inciden en su esfera privada.
8. En la sentencia recada en el Exp. N 2273-2005PHC/TC (Caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas,
fundamentos 25 y 26) este colegiado determin que
el DNI posibilita la identificacin personal, constituye un requisito para el ejercicio de derechos civiles y polticos, as como para el desarrrollo de
actividades comerciales y de carcter personal. Ms
an, el Tribunal Constitucional dej abierta la posibilidad de que la negativa a expedirlo sea causa
suficiente de vulneracin de otros derechos fundamentales:
(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el
Documento Nacional de Identidad tiene una
doble funcin: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y, de
otro, constituye un requisito para el ejercicio de

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

los derechos civiles y polticos consagrados por


la Constitucin vigente. Adems, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trmites judiciales y otros
trmites de carcter personal, de modo que su
carencia comporta una limitacin de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales est referido a la libertad individual.
26. Como es fcil percibir, de la existencia y
disposicin del Documento Nacional de Identidad depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de derechos fundamentales. De ah que cuando se pone en entredicho la obtencin, modificacin o supresin
de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino tambin
un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneracin o amenaza de
vulneracin podra acarrear un dao de mayor
envergadura, como podra ocurrir en el caso de
una persona que no pueda cobrar su pensin
de subsistencia, por la cancelacin intempestiva del registro de identificacin y del documento de identificacin que lo avala (...)
9. En el caso de autos, este Tribunal advierte que la
denegatoria injustificada en la expedicin del Documento Nacional de Identidad incide de manera
negativa en el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurdica, reconocido en
el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, as como en el artculo 3 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
El derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica como derecho vinculado al uso del Documento Nacional de Identidad
10. De conformidad con lo estipulado en el artculo 55 de la Norma Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor forman
parte del derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el
Estado, por pertenecer al ordenamiento jurdico
interno, son derecho vlido, eficaz, y en consecuencia, de aplicacin inmediata. En tal sentido, el Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica,
si bien no se encuentra previsto de manera expresa
en el texto de nuestra Constitucin, encuentra acogida en el artculo 16 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurdica, as como en el artculo 3 de

83

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho al reconocimiento
de su personalidad jurdica.
11. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bmaca vs. Guatemala,
fundamento 179) seal lo siguiente:
(...) El citado precepto debe interpretarse a la
luz de lo establecido por el artculo XVII de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece:
Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos
civiles fundamentales. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica implica la
capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violacin de aquel
reconocimiento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular de
esos derechos y deberes (...).
12. La expedicin del Documento Nacional de
Identidad repercute directamente en el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurdica, toda vez
que dicho documento, tal como se seal en los
prrafos precedentes, permite el ejercicio de otros
derechos fundamentales inherentes al individuo. En
ese sentido se ha expresado la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia recada en el Exp.
N T-1078-01:
Por lo anterior, se considera que la conducta
omisiva de la demandada constituye una clara
amenaza a los derechos fundamentales de los
actores, en este caso, respecto del derecho al
reconocimiento de la personalidad jurdica, al
demorar en forma injustificada e irrazonable la
expedicin del documento de identidad, por ser
este el instrumento idneo para identificarse y
acceder al ejercicio de sus derechos civiles, as
como para comparecer ante las autoridades en
cumplimiento de un deber legal.
13. De ello se infiere que el derecho en mencin
importa atribuir jurdicamente a una persona la
aptitud suficiente para ser titular de derechos y
obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre
la base de una concepcin ontolgica del ser humano constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del
proceso de interaccin social, implicando a su vez,

84

la obligacin tanto del Estado como de los particulares de respetar esta subjetividad jurdica.
14. Aun en el supuesto negado de que el derecho a
la personalidad jurdica no tuviera reconocimiento
internacional, su existencia bien podra desprenderse de una interpretacin del artculo 3 de la
Constitucin como un derecho fundamental no
enumerado o no escrito , por cuanto dimana
directamente de la dignidad humana. Al respecto,
este Colegiado, en la sentencia recada en el Exp.
N 0895-2001-AA/TC ha sealado que:
(...) Es bien conocido que en un sinfn de oportunidades, la realidad supera la imaginacin.
Por ello, y para que los textos constitucionales
y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condicin
de autnticos derechos fundamentales como
consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances cientficos,
tecnolgicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una clasula de desarrollo de los derechos fundamentales, cuyo
propsito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms alta consideracin,
sino incluso, dotarlos de las mismas garantas
de aquellos que s lo tienen expresamente. Ese
es el propsito que cumple, por cierto, el artculo 3 de nuestra Constitucin (...)
15. A su vez, este criterio ha sido confirmado por
dicho rgano en la sentencia recada en el Expediente N T-1050-02, al afirmar que la demora en
la expedicin de la cdula de ciudadana del demandante por parte de la Registradura Nacional del Estado Civil, atenta contra el derecho fundamental al
reconocimiento de la personalidad jurdica.
Anlisis del caso concreto
16. Del escrito a fojas 45 presentado por el Procurador Pblico del RENIEC, se afirma lo siguiente:
El terminalista del RENIEC al percatarse que
del Acta de nacimiento de inscripcin extraordinaria de ciudadano mayor efectuado por el hermano como declarante, hizo de conocimiento del
favorecido la irregularidad en dicho trmite. En
efecto, esta inscripcin registral se efcetu en
forma extempornea, figurando como declarante del hecho vital RENE APAZA CHIQUITARQUI (Hermano) persona no autorizada por ley

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
(...)
[E]l terminalista en su afn de servir de manera
correctamente previsoria, ilustra al ciudadano
que de ingresar su solicitud va a ser observada
y ulteriormente evitar que se vea perjudicado
(sic), a lo que el favorecido expres su conformidad y se retir (...).
17. Conforme a ello, queda corroborado el dicho
del demandante, en el sentido de que, en efecto, el
beneficiario se acerc a las instalaciones de la institucin emplazada habindosele negado verbalmente la inscripcin y la expedicin del Documento Nacional de Identidad, al desconocerse el valor
registral del acta de nacimiento del recurrente por
haber sido tramitada por su hermano y no por l.
18. No obstante, el artculo 49 de la Ley N 26497
(Ley Orgnica del RENIEC), seala que:
Los mayores de dieciocho aos no inscritos
podrn solicitar la inscripcin de su nacimiento en el registro (...).
Ello es congruente con el artculo 27 del Reglamento de Inscripciones del RENIEC, (Decreto Supremo N 015-98-PCM establece que:
Los mayores de 18 aos no inscritos que tengan plena capacidad de ejercicio podrn solicitar directamente la inscripcin de su nacimiento, observando lo dispuesto en el prrafo tercero del artculo 26 del presente Reglamento.
19. De ello se infiere que, en efecto, la inscripcin
de nacimiento de los individuos mayores de 18 aos
deber ser realizada directamente por los propios
interesados, y en tal sentido el acta de nacimiento
del beneficiario (que constituye requisito indispensable para la expedicin del DNI) habra sido emitida en contravencin con lo dispuesto por el artculo 49 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica del

RENIEC), y el artculo 27 del Decreto Supremo


N 015-98-PCM (Reglamento de Inscripciones del
RENIEC) ya que fue inscrito por su hermano a
pesar de que el beneficiario ya era mayor de edad.
20. Sin embargo, tambin se advierte que la cuestionada acta de nacimiento constituye un acto administrativo firme (toda vez que no fue controvertida
en su oportunidad), el mismo que no puede ser dejado sin efecto ni desconocido por el registrador. Por
ende, dicha irregularidad no lo faculta a denegar la
inscripcin y expedicin del Documento Nacional
de Identidad, porque los actos administrativos no
pueden ser enervados de modo verbal, sino por autoridad competente; mxime si la negativa del funcionario pblico supone un desconocimiento de un
derecho fundamental reconocido en nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, no se trata per se del
cumplimiento de la ley si es que este acatamiento en
el caso concreto va a significar una conducta que no
se condice con la Constitucin, sino que por el contrario, pese a la constitucionalidad en abstracto de la
ley, la negativa verbal de expedicin del DNI deviene en un hecho absolutamente arbitrario que desconoce un derecho constitucional. Por lo tanto, este
Colegiado considera que la demanda debe ser declarada fundada.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas corpus
2. Ordenar al RENIEC que cumpla con expedir el
Documento Nacional de Identidad del recurrente
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Constitucin Poltica del Estado


Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de
obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la
forma republicana de gobierno.

COMENTARIO
Mediante esta sentencia el tribunal declara fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por
Modesto Amanqui a favor de Rolando Apaza y, en consecuencia, ordena al Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (Reniec) la expedicin del Documento Nacional de Identidad (DNI) del
recurrente. La estimacin de la demanda se debe a que el tribunal consider que la denegatoria verbal
del otorgamiento del documento fue arbitraria. Precis que el pronunciamiento de la Administracin
en este sentido debi cumplir con las formas previstas, mxime si implicaba la desproteccin del
derecho fundamental a la identidad personal y a la personalidad jurdica, y los derechos que sobre
ellos se ejercen.
El demandante aleg que al beneficiario, despus de haber cumplido con los requisitos legales para
obtener su DNI, le fue denegado verbalmente el documento por un funcionario del Reniec. Sobre el
particular, la demandada sostuvo que el beneficiario no present formalmente su documentacin durante el 2006, por lo que no se puede comprobar que este le fue denegado. En cuanto al pronunciamiento de las instancias previas, estas declararon improcedente la demanda por considerar que el
beneficiario no cumpli con los requisitos exigidos por la ley para la obtencin del DNI.
Tomando en consideracin ello, el Tribunal Constitucional determin que el petitorio constitucional
del demandante quedaba circunscrito a la proteccin del derecho a no ser privado de DNI, derecho que
si bien no encontraba reconocimiento en el texto constitucional, s lo tena en el CPConst., destacando
la relevancia constitucional del derecho. Para analizar la legitimidad de la denegatoria del DNI, el TC
analiz la relacin entre este documento y el derecho a la identidad, observando cmo se vulnera este
derecho. Asimismo, determin que el acto lesivo alegado vulneraba tambin el derecho a la personalidad jurdica.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el contenido del derecho a la
identidad personal, sobre el cual ha dicho que garantiza a toda persona su reconocimiento por lo que es
y por cmo es, individualizado segn determinados rasgos distintivos. Dichos rasgos son de carcter
objetivo como nombres, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, entre otros y aquellos
de carcter subjetivo, que derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, como pueden ser
la ideologa, identidad cultural, valores y reputacin1. De esta manera, se resalta, por un lado, los

86

STC Exp. N 2273-2005-PHC/TC, f. j. 21.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
elementos objetivos que componen este derecho, los que pueden ser apreciados a travs de un documento de identidad (como la partida de nacimiento o el DNI), de datos o registros que puedan contribuir a individualizar a una persona en relacin con los dems. Y, por otro lado, debido a que los
elementos objetivos no bastan para configurar el contenido constitucional del derecho, reconoce que
tambin se compone por elementos subjetivos que forman la personalidad del ser humano y que contribuyen a formar la identidad desde una perspectiva individual, por lo que la identidad tambin podra
componerse de elementos como las creencias religiosas, los usos sociales, entre otros.
Ahora bien, el derecho a la identidad puede vulnerarse si se le deniega arbitrariamente el DNI a una
persona. En el caso que se resuelve en la sentencia materia de comentario, se puede apreciar que el
denegar el DNI implica denegar un elemento objetivo para la formacin del derecho a la identidad, en
consecuencia, este se ha visto vulnerado.
Por otro lado, en la sentencia se reconoce el derecho a la personalidad jurdica y seala que es el
derecho que goza toda persona para que se le reconozca como sujeto de derechos y obligaciones. As,
este derecho est vinculado con los elementos objetivos que configuran el derecho de identidad. Es
decir, a partir de garantizar la vigencia y respeto del derecho a la identidad podr concretarse tambin
el derecho a la personalidad jurdica.
El reconocimiento de este derecho se realiz a partir de su reconocimiento en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Per es parte, por lo que no fue necesario recurrir a
la clusula de derechos no enumerados contemplada en el artculo 3 de la Constitucin. El acudir a
esta forma de reconocimiento de derechos debe ser la ltima opcin para dar proteccin a manifestaciones humanas que se desprenden de la dignidad humana. As, en principio, el operador jurdico
o intrprete debe buscar brindar esa proteccin a travs de los derechos ya reconocidos (contenidos
nuevos de derechos viejos) o en las dems disposiciones constitucionales que protegen otros bienes
constitucionales. Asimismo, esta clusula genera que todos los derechos fundamentales sean al
mismo tiempo derechos constitucionales (STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 5). En ese mismo
sentido se ha pronunciado el colegiado al indicar que en la medida en que sea razonablemente
posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que
ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos
no enumerados y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada (STC Exp. N 08952001-AA/TC, f. j. 3 y 5).
En este caso, el tribunal reconoce como derecho constitucional a la personalidad jurdica, el que se
debe a su reconocimiento en la CADH y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
y de acuerdo con el artculo 55 de la Constitucin estos forman parte del Derecho nacional. En
consecuencia, el derecho a la personalidad jurdica forma parte del ordenamiento jurdico peruano.
As, conforme al caso, se puede concluir que tanto el derecho a la identidad como el derecho a la
personalidad jurdica tienen en el documento nacional de identidad un elemento esencial para efectivizar su contenido. Ello, pues el documento de identidad, por un lado, permite identificar a la persona
y, por otro lado, facilita las actividades que una persona debe realizar en relacin con sus derechos
civiles (libertad de contratar, de empresa, etc.) o polticos (participacin ciudadana)2. Por otro lado,
consideramos importante que el tribunal haya resaltado, una vez ms, la trascendencia del DNI para

STC Exp. N 2273-2005-PHC/TC, f. J. 24-27.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

87

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
garantizar el derecho a la identidad y para garantizar la condicin de sujeto de derechos y obligaciones
de la persona. Efectivamente, el colegiado estableci que la denegatoria de la inscripcin y de la
obtencin de dicho documento no puede ser arbitraria, sino que debe ajustarse a lo previsto por el
ordenamiento jurdico.
Finalmente, el Tribunal Constitucional al reconocer el derecho a la personalidad jurdica, no debera
reconocer un nuevo derecho, sino un derecho que se encuentra vinculado al contenido del derecho a la identidad. Este aspecto no ha sido precisado por el colegiado. Se debe recordar que solo
puede acudirse a la creacin de derechos cuando el operador jurdico no tenga la posibilidad de
desprender de otras disposiciones constitucionales el reconocimiento de las nuevas conductas mencionadas.

BIBLIOGRAFA

CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. En: La Constitucin comentada.


Artculo por artculo. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 311-325.

CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la clusula de los derechos no enumerados. En:


Cuestiones Constitucionales. N 3. Mxico, 2000.

SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126. Gaceta Jurdica. Lima, mayo
de 2004. Pg. 110 y ss.

DAZ REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional. Centro


de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pgs. 592.

88

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Contenido del derecho a la salud


mental. Deber estatal de garantizar
la reinsercin familiar y social
de los pacientes
Exp. N 3081-2007-PA/TC
Caso R.J.S.A. Vda. De R.
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30/01/2008)

SUMILLA

Segn lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin, y haciendo uso de


los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, el
Tribunal Constitucional determina el contenido del derecho a la salud
mental. As, precis que conforme a este derecho, el Estado debe garantizar que el paciente pueda reinsertarse adecuadamente en su mbito familiar y social. Finalmente, seala que el Poder Legislativo y las autoridades sanitarias deberan adoptar medidas orientadas a su proteccin integral en tales trminos.

EXPEDIENTE N 3081-2007-PA/TC/LIMA

II. ANTECEDENTES

R.J.S.A. Vda. de R.

1. Demanda

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Con fecha 21 de diciembre de 2005 la recurrente


interpone demanda de amparo contra EsSalud, solicitando que se deje sin efecto la orden de alta de
su hija G. R. S. (46 aos), la misma que padece de
esquizofrenia paranoide. Alega que dicha orden se
sustenta en el informe mdico de alta otorgado por
el doctor Jorge E. de la Vega Rzuri, mdico psiquiatra del Centro de Rehabilitacin Integral para
Pacientes Crnicos (CRIPC) Hospital 1 HuariacaEsSalud - Pasco.
Menciona que con fecha 27 de octubre de 2004
se le notific la Carta N 14-JEDR-CRIPC-HIHESSALUD-04 mediante la cual se informa que su
hija se encuentra en condicin de alta; que sin embargo en dicha resolucin se establece una diversidad de requerimientos y cuidados para recuperar
su salud mental y continuar con el tratamiento, algo

En Lima, a los 9 das del mes de noviembre de 2007,


la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara
Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia.
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa R.J.S.A. Vda. de R., a nombre propio y en
su calidad de curadora representante de su hija
G. R. S. contra la sentencia de la Quinta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 210, su fecha 26 de marzo del 2007, que declar improcedente la demanda de amparo de
autos.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

89

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
que es imposible que pueda asumir toda vez que es
una anciana que vive sola y en un lugar que carece
de servicios bsicos como energa elctrica y agua
potable, indica que de esta situacin ya ha sido advertida la asistenta social del Instituto de Salud Mental en la que se encuentra internada su hija G. R.S.
Sostiene que el informe mdico de alta contiene
una diversidad de contradicciones que demostraran que materialmente la paciente G. R. S. no se
encuentra totalmente curada, lo que explicara las
medidas y requerimientos fijados en dicho informe para recuperar su estado mental. Dicha contradiccin se evidenciara con la afirmacin (...) No
pronosticamos una mejora mayor con el tiempo
(...).
De otro lado sostiene que debe tomarse en consideracin que la enfermedad que padece su hija
puede implicar que reaccione con violencia y que
pueda atentar contra la vida o la integridad de personas, entre ellas, sus propios familiares.
2. Contestacin de demanda
El Seguro Social de Salud EsSalud contesta la demanda sealando que la condicin de alta de G. R. S.
ha sido establecida bajo un criterio mdico que ha
tomado en consideracin el comportamiento y evolucin de la paciente. Asimismo, manifiesta que el
padre de G. R. S., ya fallecido, se comprometi a
retirar a G. R. S. cuando se disponga su alta, compromiso que es conocido por la recurrente.
Por otra parte argumenta que no se ha adjuntado
documento alguno que pruebe que la demandada
ha violado el derecho a la salud de la paciente; que
las afirmaciones de la demandante, en el sentido
de que carece de familiares en el pas que puedan
hacerse cargo de G. R. S., no debe ser consideradas
como una causal que justifique su hospitalizacin
indefinida, pues ha cumplido satisfactoriamente con
el tratamiento, encontrndose apta para continuarlo fuera del centro hospitalario.
Sostiene que la enfermedad psiquitrica de G. R. S.
no es pasible de una recuperacin total, pero s cabe
la posibilidad de que se reinserte tanto en la sociedad como en la vida familiar, luego de un tratamiento al interior de una institucin de salud
mental.
3. Resolucin de primer grado
Con fecha 2 de mayo del 2006 el Dcimo Juzgado
Especializado en lo Civil de la Corte Superior de

90

Justicia de Lima declara improcedente la demanda,


por considerar que no se ha producido una vulneracin o amenaza contra el derecho a la salud de la
recurrente; por lo que, en todo caso, la determinacin de esta afectacin o amenaza del derecho fundamental requerira de la actuacin de medios probatorios, lo que no resulta viable en un proceso constitucional de amparo, en virtud de lo dispuesto en el
artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional.
4. Resolucin de segundo grado
La recurrida confirma la resolucin apelada aduciendo que no existen elementos de juicio suficientes para considerar que se ha incumplido con el
deber del Estado de otorgar una prestacin integral
de salud a G. R. S. toda vez que la demandada no
ha suspendido el tratamiento a la paciente, sino que
considera que esta se encuentra en condiciones de
seguirlo en condicin de alta. Asimismo, entiende
que si lo que se pretende es cuestionar el informe
mdico debido a que no se corresponde con el estado real de la paciente, ello requerir de una pericia mdica, lo no puede ser determinado en un proceso de amparo ya que carece de etapa probatoria,
conforme a lo dispuesto por el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional.
5. Recurso de agravio constitucional
Con fecha 27 de abril del 2007 la demandante interpone recurso de agravio constitucional. Afirma
que si en el propio informe mdico de alta se sostiene que la paciente no va a presentar una mejora
mayor con el tiempo, entonces lo que realmente
est pretendiendo el demandado es desprenderse
de ella, lo que constituye una afectacin del derecho a la salud. Asimismo discrepa de la necesidad
de la existencia de una etapa probatoria, en la medida que la vulneracin del derecho a la salud es
evidente, ya que el propio informe mdico reconoce que no se producir una mayor mejora con el
tiempo. Adems, considera evidente que la entrega
de la paciente a R. J. S. A. Vda. de R. pondra en
serio riesgo su vida e integridad fsica y psquica.
III. FUNDAMENTOS
1. Precisin del petitorio de la demanda
En el presente caso el objeto de la demanda es que
se deje sin efecto la orden de alta de G. R. S. expedida por el Hospital 1 Huariaca EsSalud, y que se
le otorgue atencin mdica permanente e indefinida en dicho centro hospitalario, alegndose que

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
dicha orden de alta es violatoria del derecho a la
salud.
2. Cuestiones procesales previas
La interpretacin del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional

1. En primer lugar es pertinente sealar que el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional establece que () En los procesos constitucionales
no existe etapa probatoria. Solo son procedentes
los medios probatorios que no requieren actuacin,
lo que no impide la realizacin de las actuaciones
probatorias que el Juez considere indispensables,
sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo
caso no se requerir notificacin previa.
2. La carencia de la etapa probatoria se debe a que
el proceso de amparo solo tiene por finalidad reestablecer el ejercicio de un derecho constitucional.
Su objetivo es eminentemente restitutorio, es decir, solo analiza si el acto reclamado es lesivo de
un derecho reconocido por la Constitucin. Las
pruebas se presentan en la etapa postulatoria, siendo improcedentes las que requieran de actuacin.
3. Si bien el artculo 9 del referido Cdigo limita y
establece la ausencia de estacin probatoria en los
procesos constitucionales, tambin es cierto que
existe una excepcin a la regla cuando en la segunda parte del mismo artculo se permite () la realizacin de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del
proceso.
Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es
solo una limitacin de la actuacin probatoria, pues
en la prctica es indispensable la presentacin de
pruebas que acrediten la violacin o amenaza de
un derecho constitucional.
4. La excepcin a la regla tiene como fundamento
lo previsto en el artculo 1 del Cdigo, en el sentido de que la finalidad de todos los procesos de derechos humanos es () proteger los derechos
constitucionales reponiendo las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de un derecho
constitucional. Partiendo de esta premisa, este
Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuacin probatoria que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duracin
del proceso. Es en este contexto que se explica la
facultad del Tribunal Constitucional para solicitar,
por ejemplo, la participacin de un amicus curiae,

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

tal como sucedi en la STC 7435-2006-PA/TC


al amparo del artculo 13-A de su Reglamento Normativo.
La necesidad de invocacin del amicus curiae
en el proceso de amparo
5. Partiendo de la facultad especial contenida en el
artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el Pleno o las Salas pueden
solicitar informacin de los amicus curiae (amici
curiarum), si fuera el caso, a fin de esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados. En el caso sub jdice este
Colegiado considera imprescindible para su dilucidacin la opinin de personas con un amplio conocimiento sobre la salud mental, tanto desde el
punto de vista mdico, como desde la perspectiva
de la ejecucin de las polticas pblicas.
6. El amicus curiae (amigo de la Corte) se materializa con la participacin de terceros ajenos al proceso a fin de ilustrar a los jueces sobre aspectos
tcnicos de alta especializacin, que habrn de incidir de manera relevante a la hora de la decisin
final. As por ejemplo, este Colegiado es consciente sobre su incapacidad de formarse juicio si
no cuenta con una informacin mdica especializada sobre las secuelas de la esquizofrenia paranoide, su tratamiento clnico y las repercusiones
del mtodo intramural en la integridad personal de
la paciente G. R. S. que tiene problemas de salud
mental.
7. El amicus curiae se justifica cuando se trata de
la proteccin de ciertos derechos que por su propia
naturaleza pueden ser objeto de distintos enfoques
cientficos, como son la salud mental, la integridad
psquica y fsica. De lo contrario, se corre el riesgo
que en ciertos procesos de amparo se concluya con
una decisin injusta, contraria al principio-derecho
de dignidad de la persona humana.
8. Por consiguiente la intervencin del amicus curiae en el presente proceso se encuentra legitimada
no solo por el reglamento del Tribunal Constitucional, sino tambin por la naturaleza del derecho constitucional invocado. La presencia del amicus curiae,
el pedido de informacin, as como la solicitud de
documentacin no deben considerarse a priori como
medios probatorios inadecuados que habrn de dilatar el desarrollo del proceso, sino ms bien como instrumentos procesales al servicio de una proteccin
eficaz de los derechos constitucionales.

91

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La irreparabilidad del derecho constitucional invocado, el amicus curiae y la solicitud de informacin
9. La participacin del amicus curiae puede ser
incluso necesaria cuando el derecho se ha convertido en irreparable luego de presentada la demanda, ya que su presencia puede ayudar a esclarecer el
grado de responsabilidad del autor del acto lesivo.
En ese supuesto, el juez constitucional declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a
incurrir en las acciones u omisiones que motivaron
la interposicin de la demanda, y que si fuere de
modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el articulo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. Tampoco nada impide
que frente a la irreparabilidad el Tribunal Constitucional pueda solicitar los informes y documentos
que considere necesarios, de conformidad con el
artculo 119 del mismo cuerpo de leyes.
Capacidad para ser parte en funcin de la legitimidad para obrar de la demandante
10. A diferencia de lo que acontece con el proceso
de hbeas corpus, en el amparo, de conformidad
con el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitucional, solo el afectado en su derecho constitucional es el que puede interponer la accin; es decir,
es el nico que goza de la llamada legitimidad ad
causam.
11. En efecto, el principio que se establece es
que corresponde al titular del derecho interponer
la accin si es que se siente o dice sentirse perjudicado por un acto u omisin de autoridad, funcionario o persona que viola su derecho constitucional. De este modo, pues, se excluye la posibilidad
de que el proceso de amparo pueda ser promovido
por quien no es agraviado, salvo el supuesto de la
procuracin oficiosa reconocida por el artculo 41
del Cdigo Procesal Constitucional. No hay posibilidad de su articulacin por parte de terceros
que no sean capaces de demostrar la afectacin de
un derecho constitucional propio, con excepcin
de la Defensora del Pueblo que en tal caso acta
bajo la calidad de legitimado ad processum.
12. En consecuencia, para emitir un pronunciamiento de fondo, el juez que califica la demanda deber
evaluar si el accionante es, en efecto, el titular del
derecho constitucional invocado.

92

La representacin procesal en el presente caso


13. Fluye de los actuados que la demandante interpone la accin como curadora de su hija mayor. Y
aun cuando en apariencia la accionante interpone
la demanda para proteger su derecho propio a la
vida e integridad personal, en verdad lo que persigue con su petitorio es salvaguardar la salud de su
hija mayor que adolece de incapacidad absoluta
irreversible por un grave deterioro de su salud mental (art. 43, inc. 2 del Cdigo Civil). Teniendo en
cuenta que en los procesos constitucionales le asiste
al juez la obligacin de suplir la demanda o queja
procesal deficiente, este Tribunal entiende que el
petitorio de la demandante consiste en la proteccin
de la salud mental de su seora hija y que acta
como su representante en calidad de curadora (art.
569, inciso 2 del Cdigo Civil). Asimismo, el
artculo 45 del Cdigo Civil establece que los representantes legales de los incapaces ejercen sus
derechos civiles de estos segn las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela. Pero
nada impide que sean tambin los llamados a la
defensa de sus derechos constitucionales. La legitimidad ad causan en este caso se halla probada, a
tenor del artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional, que a la letra dice en su parte pertinente:
() el afectado puede comparecer por medio de
representante procesal sin que sea necesaria la inscripcin de la representacin.
14. En efecto, tal como lo ha declarado el Tribunal
Constitucional en otra oportunidad STC 0518
2004-AA fundamento 10- () toda persona natural puede accionar por s misma, o mediante la
representacin legal, convencional o judicial. En
el caso de la representacin legal, los que carecen
de la capacidad de ejercicio son sustituidos en el
ejercicio del derecho de accin (padres representan a sus hijos menores, los tutores respecto de los
menores no sometidos a la patria potestad, o curadores respecto de los mayores de edad sometidos a
interdiccin) ().
15. En conclusin la demandante interpone el presente proceso como curadora de su hija G. R. S.,
incapaz absoluta, declarada interdicta civil por padecer de esquizofrenia paranoide de tipo crnico,
siendo una persona dependiente tanto fsica como
mentalmente, tal como se observa de fojas. 59 a
72. Es decir, doa R. J. S. A. Vda de R. tiene legitimidad procesal ya que la ley le ha conferido la
representacin de su hija G. R. S., pudiendo actuar

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
en su nombre y representacin por tratarse de una
persona que carece de discernimiento.
3. El derecho fundamental a la salud y el Estado Social y Democrtico de Derecho
16. Con relacin a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional relativa al derecho a la salud, una
de las sentencias ms relevantes sino la de mayor
importancia hasta el momento lo constituye la recada en el caso de Azanca Alhel Meza Garca
(Expediente N 2945-2003-AA/TC).

17. En esta sentencia se aborda uno de los temas


medulares relativos a los denominados derechos
econmicos, sociales y culturales: su exigibilidad
ante organismos jurisdiccionales. Pero adems define lo que puede entenderse por salud. Ciertamente, en el fundamento 30 de la sentencia antes mencionada, el Tribunal Constitucional expres:
() La salud puede ser entendida como el funcionamiento armnico del organismo tanto del
aspecto fsico como psicolgico del ser humano. Es evidente que como tal constituye una
condicin indispensable para el desarrollo y
medio fundamental para alcanzar el bienestar
individual y colectivo.
18. Tambin en un afn de sistematizacin del derecho a la salud, el Tribunal Constitucional en sus
sentencias 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC
y 1956-2004-AA/TC, puso de relieve sus componentes fisiolgicos y orgnicos:
() el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener el
estado de normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una accin de conservacin
y otra de restablecimiento; acciones cuyo
cumplimiento corresponde al Estado, el cual
debe garantizar una progresiva y cada vez
ms consolidada calidad de vida, invirtiendo
en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo, para tal
efecto, adoptar polticas, planes y programas
en ese sentido.
19. Visto desde el mbito del derecho internacional de los Derechos Humanos, la salud no debe
entenderse como un derecho por la cual se exige

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

que el Estado garantice a todos sus sbditos el


funcionamiento normal de su sistema orgnico, tanto en sus aspectos fsicos, biolgicos y psquicos,
sino ms bien como uno que garantice el acceso a
prestaciones de salud adecuadas, de calidad, con
mdicos competentes y con polticas pblicas
coherentes. Sin embargo, desde una perspectiva
constitucional, lo expuesto condujo al supremo intrprete de la Constitucin a la conclusin de que
la salud no puede ser entendida desde un mbito
negativo de ausencia de enfermedad, sino que
exige tambin una contraparte, una faceta positiva, en el sentido de que todos tienen (...) el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentacin, vestido, vivienda
y asistencia mdica, correspondiente al nivel que
lo permiten los recursos pblicos y la solidaridad
de la comunidad.
20. En este orden de ideas el Tribunal Constitucional considera que la salud puede ser enfocada desde tres perspectivas: a) individual, b) familiar y
c) en un contexto comunitario o colectivo. Este ltimo aspecto el comunitario o colectivo trae como
consecuencia directa que su exigibilidad se vea
condicionada a aspectos presupuestales. En el caso
Azanca Alhel el Tribunal lo puso de relieve:
() 32. Como se ha sealado anteriormente,
los derechos sociales, como la salud pblica,
no pueden ser exigidos de la misma manera en
todos los casos, pues no se trata de prestaciones especficas, en tanto dependen de la ejecucin presupuestal para el cumplimiento de lo
exigido, lo contrario supondra que cada individuo podra exigir judicialmente al Estado un
puesto de trabajo o una prestacin especfica
de vivienda o salud en cualquier momento.
21. Pero el condicionamiento de la exigibilidad de
los derechos sociales, entre ellos el derecho a la
salud, al presupuesto implica que el Estado tenga
plena discrecionalidad en la asignacin de recursos pblicos? La respuesta es negativa debido a
que la undcima disposicin transitoria y final de
la Constitucin debe ser interpretada en concordancia con el Pacto de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha recordado que:
() 37. Lo declarado en la undcima disposicin final y transitoria de nuestra Constitucin
es concordante con el artculo 2.1 del Pacto de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,

93

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
que precisa que los Estados se comprometen a
adoptar medidas hasta el mximo de recursos
que se disponga para lograr, progresivamente,
la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos la salud. Es evidente que el Estado peruano no puede eximirse de
esta obligacin, ni tampoco asumirla como un
ideal de gestin, pues se trata de una obligacin perentoria a ser cumplida, si bien de manera progresiva, siempre en plazos razonables
y acompaados de acciones concretas.
22. Lo expuesto encuentra sustento en la nueva
visin de los derechos sociales acogida por el supremo intrprete de la Constitucin. En ella se ha
dejado de lado la visin programtica de los derechos sociales que ampla el margen de discrecionalidad del Estado. La nueva le impone ms bien determinadas obligaciones y deberes. En el fundamento 12 de la sentencia en comentario se mencion:
() 12. Si bien es cierto que la efectividad de
los derechos sociales requiere un mnimo de
actuacin del Estado a travs del establecimiento de servicios pblicos, as como de la
sociedad mediante la contribucin de impuestos, ya que toda poltica social necesita de una
ejecucin presupuestal, tambin lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar
medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la poblacin.
23. No obstante el carcter progresivo del derecho
a la salud en funcin de las posibilidades presupuestales, debe tenerse en cuenta, para arribar a un
fallo vlido, que la exigibilidad de un derecho social siempre depende de tres factores: a) la gravedad y razonabilidad del caso; b) su vinculacin con
otros derechos fundamentales; y, c) la disponibilidad presupuestal. Pero tanto en el derecho interno
como en el derecho internacional de los derechos
humanos, se reconoce la estrecha vinculacin entre la vida y la salud, a tal punto que las carencias
presupuestales no pueden ser un obstculo ni un
argumento vlido para negarle a una persona las
prestaciones de salud, de tal manera que se ponga
en riesgo su derecho a la vida.
24. En esa direccin, el Tribunal estima que en el
marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho la salud es un derecho constitucional de carcter

94

indiscutible, lo que descarta la discrecionalidad, por


lo que es deber del Estado adoptar las medidas pertinentes para la satisfaccin del derecho. As lo ha
puesto de relieve en el fundamento 7 de la citada
sentencia N 2945-2003-AA/TC:
(...) O la salud es un derecho constitucional
indiscutible y, como tal, generador de acciones
positivas por parte de los poderes pblicos, o
simplemente se trata de una opcin de actuacin discrecional y, como tal, prescindible de
acuerdo con la ptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya
se ha puntualizado, el Estado Social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que all donde se
ha reconocido la condicin fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el
Estado, condiciones que lo garanticen de modo
progresivo, y que se le dispense proteccin adecuada a quienes ya gocen del mismo.
4. El derecho a la salud mental y el derecho internacional de los derechos humanos
25. El derecho a la salud y particularmente el derecho humano a la salud mental, incluye, por una
parte, la interdiccin de intromisiones estatales en
la esfera individual, y por otra, un elenco de garantas en beneficio de la dignitas personae, lo que
implica una enorme variable de factores socioeconmicos imprescindibles para el desarrollo sano del
ser humano. En otras palabras, el derecho a la salud mental tiene como contenido esencial los elementos que son inherentes al derecho a la salud,
pero con la particularidad de que sus titulares constituyen un sector de la poblacin altamente vulnerable, que requiere de una visin de sus derechos
fundamentales desde una ptica que no solo entraa categoras jurdicas, sino tambin mdicas, antropolgicas, sociolgicas, entre otros aspectos, que
han sido considerados por los estndares internacionales de proteccin de los derechos humanos.
26. De ah que las obligaciones estatales no se constrien, como ya se dijo, a una garanta de respeto,
en el sentido de una libertad negativa de un no hacer, sino que importan, en virtud del artculo 9 de
la Constitucin, un conjunto de acciones positivas
a fin de que el derecho a la salud no sea un ideal,
una entelequia platnica, ni una frmula vaciada
de contenido por su carcter de norma programtica. Todo lo contrario, al Estado le corresponde
actuar de manera coordinada y descentralizada a
fin de que las polticas no se conviertan en meras

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
proclamas y que la salud mental termine por ocupar el primer lugar entre las enfermedades de los
peruanos, hasta el punto de ser en la actualidad un
verdadero problema de salud pblica.
27. El artculo 7 de la Constitucin ordena que la
persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental, tiene derecho
al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de
proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.
Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece que () las normas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Per. En consecuencia, para determinar el
contenido especfico del derecho a la salud mental, reconocido por el artculo 7 de la Constitucin,
es necesario vislumbrarlo desde la atalaya de los
instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos.
28. En el sistema Universal de Proteccin de los
Derechos Humanos destacan los siguientes instrumentos internacionales:
1. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(Aprobada por Resolucin Legislativa N 13282
del 15 de diciembre de 1959).
El artculo 25.1 consagra el derecho a la salud y
dice, literalmente: Toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure, as como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentacin, el vestido, la vivienda, asistencia
mdica y los servicios sociales necesarios; tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros
casos de prdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.
2. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Ratificado bajo instrumento de adhesin de fecha 12 de abril de 1978,
depositado el 28 de abril de 1978).
El artculo 12 de este instrumento internacional
reconoce no solo el derecho a la salud, a secas, sino
que incide especialmente, en la salud fsica y mental: () Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al disfrute

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

del ms alto nivel posible de salud fsica y mental


() Entre las medidas que debern adoptar los
Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para (...) d) La creacin de condiciones que
aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad.
El Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas ha precisado el contenido normativo del artculo 12 (Observacin General N 14
(E/C.12/2000/4)):
() 30. Si bien el Pacto establece la aplicacin progresiva y reconoce los obstculos que
representan los limitados recursos disponibles
() Los Estados Partes tienen obligaciones
inmediatas por lo que respecta al derecho a la
salud, como la garanta de que ese derecho ser
ejercido sin discriminacin alguna (prrafo 2
del artculo 2) y la obligacin de adoptar medidas (prrafo 1 del artculo 2) en aras de la plena realizacin del artculo 12.
() 33. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone tres tipos o
niveles de obligaciones a los Estados Partes: la
obligacin de respetar, proteger y cumplir. A
su vez, la obligacin de cumplir comprende la
obligacin de facilitar, proporcionar y promover. La obligacin de respetar exige que los
Estados se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La obligacin de proteger requiere que los
Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicacin de las garantas prevista en el artculo 12. Por ltimo, la
obligacin de cumplir requiere que los Estados adopten medidas apropiadas de carcter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra ndole para dar plena efectividad
al derecho a la salud.
3. Declaracin de los Derechos del Retrasado
Mental. (AG res. 2856 [XXVI], 26, U.N. GAOR
Supp. [N 29] p. 93, ONU. Doc. A/8429 [1971])
La Declaracin de los Derechos del Retrasado
Mental demand a la comunidad internacional de
naciones que se adoptasen medidas tendientes a servir de base y referencia comn para la proteccin de
los derechos de esta clase de discapacitados. En esta
Declaracin se reconoce principalmente como derechos del retrasado mental los referidos a tener un

95

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
nivel de vida decoroso, con atencin mdica, rehabilitacin y a contar con un tutor calificado. Seala
que el deber del Estado es brindar asistencia al
hogar de dichas personas, de forma tal que puedan
reinsertarse a la sociedad permitiendo su desarrollo al mximo con posibilidades de desempear un
empleo productivo o alguna otra actividad acorde
con la dignidad humana.
Cuando sea imprescindible el internamiento del
paciente deber tenerse en cuenta que la institucin debe propiciar un ambiente adecuado con condiciones de vida, semejantes a los de la vida normal en sociedad.
En el fondo, el fin que persegua la Asamblea General de las Naciones Unidas a la hora de aprobar
esta Declaracin era que los Estados civilizados
adquirieran consciencia sobre el derecho de los
retrasados mentales a gozar, hasta el mximo grado de viabilidad, de los mismos derechos que los
dems seres humanos. Y en cuanto a los procesos
judiciales en los que se vean comprendidos, se invoc la existencia de procedimientos con salvaguardas jurdicas destinados a protegerlos contra toda
forma de abuso. Se sostuvo tambin la necesidad
de que esos procedimientos estuviesen basados en
una evaluacin de su capacidad social por expertos calificados. Y por ltimo, que estuviese garantizado su derecho a apelar ante autoridades superiores.
4. Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin
de la Salud Mental. (AG.46/119, del 17 de diciembre de 1991)
La Asamblea General de Naciones Unidas aprob
los principios que establecen las normas bsicas
para el tratamiento y condiciones de vida dentro
de las instituciones psiquitricas. Integrado por
25 principios, este instrumento internacional constituye una de las normas fundamentales en torno
al respeto de los derechos humanos del enfermo
mental. Estos principios consagraron el derecho
a recibir un tratamiento mdico en condiciones
de dignidad. Sobre todo, a no sufrir discriminacin ni ser vctima de abuso sexual, explotacin
econmica, etc. En lo fundamental, los principios
reconocen a los enfermos mentales los mismos
derechos humanos de los que gozan las dems
personas pero tomando en cuenta sus condiciones de salud.

96

Si bien este Colegiado tiene en cuenta la totalidad


de las disposiciones de los instrumentos de proteccin de los derechos humanos de los discapacitados mentales, en lo que interesa al caso de autos,
resulta oportuno destacar las disposiciones comprendidas en el artculo 16 del presente Instrumento, en la medida que establece las condiciones para
la permanencia o el ingreso voluntario de los
pacientes psiquitricos. En efecto, este dispositivo admite la posibilidad que una persona sea
admitida como paciente involuntaria cuando existe un riesgo grave de dao inmediato a s mismo o
a terceros o cuando la libertad de la persona pueda
representar un impedimento para la continuacin
adecuada del tratamiento o un deterioro mayor de
sus facultades mentales.
29. En el sistema Interamericano de Proteccin de
los Derechos Humanos destacan los siguientes instrumentos internacionales:
1. La Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre
(Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogot, 1948).
En el artculo XI establece: Toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el
vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad.
2. Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
(Ratificado por el Per el 4 de junio de 1995).
El artculo 10 del denominado Protocolo de San
Salvador reconoce el derecho a la salud, como el
disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social y lo consagra como un bien pblico.
El Comit Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales ha entendido este precepto y,
por ende, el derecho a la salud, como un derecho
humano fundamental indispensable para el ejercicio de los dems derechos, principalmente, el derecho a la vida, la no discriminacin, al trabajo, la
alimentacin y la vivienda digna, etc. Para el Comit todos estos derechos constituyen componentes integrales del derecho a la salud. A tal punto
que frente a su ausencia no es viable alcanzar el

JURISPRUDENCIA RELEV
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AD
A
RELEVANTE
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ADA
disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social.
Desde la perspectiva del sistema internacional de los
derechos humanos, el Estado no puede garantizar la
buena salud ni otorgar proteccin frente a todas las
causas posibles que pueden afectar la salud de un
ser humano, como son los factores genticos, la propensin a enfermedades o la adopcin de ciertas
formas de vida. El concepto del disfrute del ms
alto nivel posible de salud a que se hace referencia
en el artculo 10 del Protocolo de San Salvador, significa que el derecho a la salud debe entenderse como
el derecho a disfrutar de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para
alcanzar el ms alto nivel posible de salud.
Asimismo, el Protocolo de San Salvador declara
en su artculo 18, relativo a la proteccin de los
minusvlidos, que toda persona afectada por una
disminucin de sus capacidades fsicas o mentales
tiene derecho a recibir una atencin especial con el
fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias
para ese propsito y en especial:
a) ejecutar programas especficos destinados a
proporcionar a los minusvlidos los recursos y el
ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que debern a sus posibilidades y
que debern ser libremente aceptados por ellos o
por sus representantes legales, en su caso
b) Proporcionar informacin especial a los familiares de los minusvlidos a fin de ayudarlos
a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo fsico, mental y emocional de estos
c) Incluir de manera prioritario en sus planes
de desarrollo urbano la consideracin de soluciones a los requerimientos especficos generados por las necesidades de este grupo
d) Estimular la formacin de organizaciones
sociales en las que los minusvlidos puedan desarrollar una vida plena.
3. Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad. (Adoptado con
fecha 06/07/99, en la XXIX Asamblea General de la
OEA, ratificado por el Per el 30 de agosto de 2001)

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

30. La Convencin entiende la discapacidad como


() una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya
sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades
esenciales de la vida diaria, que puede ser agravada por el entorno econmico y social (El subrayado es nuestro).
Por su parte, la Convencin incide nuevamente en
que la finalidad de la misma consiste no solamente
en la prevencin o eliminacin de toda forma de
discriminacin contra las personas con discapacidad (a travs de la adopcin de medidas legislativas, sociales, educativas, laborales, entre otras),
sino tambin en propiciar su integracin en la sociedad.
La lectura atenta de los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos de las discapacitados mentales permite concluir, como lo seala en
su parte declarativa la Convencin Americana para
la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra las Personas con Discapacidad, que
estas tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas y, que
estos derechos, incluido el de no verse sometido a
discriminacin fundamentada en la discapacidad,
dimanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano.
4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos: El Caso Ximenes Lopes vs. Brasil (Sentencia del 4 de julio de 2006)
31. En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, la Corte
Interamericana tuvo oportunidad de pronunciarse
sobre el derecho a la salud mental conforme a los
estndares internacionales de proteccin de los
derechos humanos. En esta sentencia, la Corte enfatiz la especial obligacin que tienen los estados de asegurar una prestacin de atencin mdica
eficaz a las personas con discapacidad mental que
se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso
de las personas a servicios de esa naturaleza que
sean lo menos restrictivo posible, y la prevencin
de las discapacidades mentales.
Se considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental habr de
tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano,
que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquitrico, el respeto a la intimidad y a la autonoma de las personas.

97

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Agrega la Corte que cuando sea comprobada la
imposibilidad del enfermo para consentir su internamiento o cuando haya discrepancia sobre el tratamiento adecuado a ser empleado, corresponder
a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente decidir al respecto.
La Corte condena los mtodos de sujecin, a los
cuales considera como una de las medidas ms agresivas a que puede ser sometido un paciente en tratamiento psiquitrico. Su aplicacin debe llevarse
a cabo como ltima ratio. Solo en casos de necesidad y nicamente para proteger al enfermo, al personal mdico o a terceros, es decir, cuando el comportamiento del paciente represente una amenaza
a la seguridad.
32. Pero no son solo estos los nicos instrumentos
internacionales en materia de salud mental que sirven de marco y parmetro para dilucidar la controversia de autos. El Tribunal Constitucional tambin
ha tenido en cuenta:
1. La Declaracin de Caracas (Organizacin Panamericana de la Salud AG/RES.1249-XXIII-O1993)
Aprobada por la Organizacin Panamericana de la
Salud, la Declaracin de Caracas proscribe la prestacin clsica del servicio de salud mental; es decir, aquella que est basada en la atencin intramural. Propugna, por el contrario, la integracin de
los enfermos mentales a la sociedad, especialmente a su entorno familiar y comunitario.
Asimismo, exhorta a los Estados a adecuar su legislacin y organizacin prestacional de salud a los
nuevos parmetros de atencin a los discapacitados mentales.
2. Los Diez Principios Bsicos de las Normas
para la atencin de la Salud Mental. (Organizacin Mundial de la Salud/ Divisin de Salud Mental y Prevencin del Abuso de Sustancias)
Aprobado tambin por la Organizacin Mundial de
la Salud el 17 de diciembre de 1991, este instrumento internacional enumera y describe los diez
principios bsicos para la atencin de la salud mental: 1) promocin universal de la salud mental y
prevencin de los trastornos mentales; 2) acceso a
una atencin bsica de calidad de la salud mental;
3) la evaluacin de la salud mental se llevar a cabo
de acuerdo a los principios aceptados internacionalmente; 4) los enfermos mentales deben estar

98

provistos de una atencin que sea lo minimamente


restrictiva; 5) el derecho del discapacitado mental a
la autodeterminacin, lo que significa la posibilidad
de consentir en el tratamiento a que ser sometido.
Para el caso de autos, es importante destacar lo sealado en el inciso 3 del principio 5, el mismo que a
la letra dice: Si se determina que una persona con
trastorno mental es incapaz de dar un consentimiento, lo cual ser un caso ocasional tpico, pero no
sistemtico, deber haber un sustituto responsable
para la toma de decisiones (pariente, amigo o autoridad), autorizado para decidir en nombre del paciente, por su ptimo inters los padres o tutores,
si los hay, darn el consentimiento por los menores; 6) los discapacitados mentales tienen derecho a ser asistidos por expertos en el ejercicio de
su autodeterminacin; 7) los pacientes con problemas de salud mental tienen derecho a disponer de
procedimientos de revisin en relacin con las decisiones adoptadas por los responsables de tomarlas, sea este un funcionario, juez, sustituto, tutor,
etc.; 8) si el paciente va a ser objeto de una medida
que implica restriccin de su integridad (tratamiento) o de su libertad (hospitalizacin) por un periodo de larga duracin, la legislacin del Estado debe
prever un mecanismo automtico de revisin peridica; 9) las decisiones que tienen que ver con la
situacin del enfermo mental sern asumidas por
la autoridad competente previo conocimiento informado; 10) las decisiones que involucran la salud de los enfermos mentales, deben ser asumidas
de conformidad con las leyes vigentes y los estndares internacionales de proteccin de los derechos
humanos.
33. A estos instrumentos internacionales se suman
otros que, si bien son importantes y a los cuales
este Colegiado les ha deparado especial reflexin,
dada la naturaleza del caso sub jdice, no es posible ms que su simple enumeracin:

Convencin sobre la eliminacin de todas las


formas de discriminacin contra la mujer. (Ratificado con fecha 20 de agosto de 1982, depositado el 13 de setiembre de 1990).

Convencin sobre los derechos del Nio, de


1989. (Ratificado con fecha 14 de agosto de
1982, depositado el 13 de setiembre de 1979).

Carta Social Europea, del 18 de octubre de


1961, Consejo de Europa- Estrasburgo, en su
forma revisada.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

La Carta Africana de Derechos Humanos y de


los Pueblos. Aprobada el 27 de julio de 1981
durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado
y Gobierno de la Organizacin de la Unidad
Africana reunida en Nairobi, Kenya.

Declaracin de Manila sobre la Legislacin


concerniente a las personas con discapacidad
de los pases en desarrollo, proclamada en la II
Conferencia Internacional sobre Legislacin
concerniente a las personas con discapacidad,
organizada por Rehabilitacin Internacional,
que se realiz del 16 al 20 de enero de 1978 en
Manila, Filipinas.

Declaracin de Panam: La discapacidad, un


asunto de derechos humanos. Ciudad de Panam, 16 al 20 de octubre del 2000. Proclamada
en el marco del Seminario Regional sobre los
nios y las nias con discapacidad. En vsperas de la X Cumbre Iberoamericana de Jefas y
Jefes de Estado.

Recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la Promocin


y Proteccin de los Derechos de las Personas
con Discapacidad Mental. Aprobado por la
Comisin en su 111 periodo extraordinario de
sesiones, el 4 de abril del 2001.

Declaracin de Cartagena de Indias sobre Polticas Integrales para las Personas con Discapacidad en el rea Iberoamericana. Aprobada
en la Conferencia Intergubernamental Iberoamericana sobre Polticas para Personas Ancianas y Personas Discapacitadas Colombia, 30
de octubre de 1992.

Declaracin del Ao Iberoamericano de las


Personas con Discapacidad - Apartado 39 de
la Declaracin de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), efectuada en el marco de la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de
Gobierno, celebrada en Santa Cruz, Bolivia,
los das 14 y 15 de noviembre de 2003.

Resolucin sobre la Situacin de las Personas


con Discapacidad en el Continente Americano
(AG/RES. 1249 (XXIII-O/93).

Declaracin de Managua, suscrita el 3 de diciembre de 1993, Da Internacional de la Persona con


Discapacidad, en Managua, Nicaragua.

Declaracin de Montreal sobre discapacidad


intelectual, aprobado en el marco de la Conferencia internacional sobre discapacidad intelectual promovida por la OMS/OPS y celebrada en Montreal, Canada, los das 5 y 6 de octubre del 2004.

Declaracin de Viena y Programa de Accin


aprobados por la Conferencia Mundial de las
Naciones Unidas sobre Derechos Humanos
(15/7/93); la Declaracin y el Programa de
Accin de Viena fueron aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25
de junio de 1993.

Declaracin del Decenio de las Amricas: Por


los Derechos y la Dignidad de las Personas con
Discapacidad (2006-2016). Aprobada en el Trigsimo Sexto periodo ordinario de sesiones de
la Asamblea General de la OEA, Cuarta sesin
plenaria, celebrada el 6 de junio de 2006, con
Resolucin AG/DEC. 50 (XXXVI-O/06).

Resolucin sobre la Situacin de los discapacitados en el continente americano, AG/RES.


1296 (XXIV-O/94).

Resolucin sobre la Situacin de los Discapacitados en el Continente Americano (AG/RES.


1356 (XXV-O/95)). Resolucin aprobada en la
novena sesin plenaria, celebrada el 9 de junio
de 1995.

Programa de Accin para el Decenio de Las


Amricas: Por los Derechos y la Dignidad de
las Personas con Discapacidad (2006-2016).
Aprobado en el Trigsimo Sexto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la
OEA, Cuarta sesin plenaria, celebrada el 6 de
junio de 2006, con Resolucin AG/RES. 2230
(XXXVI-O/06).

Compromiso de Panam con las Personas con


Discapacidad en el Continente Americano aprobado mediante resolucin de Asamblea General AG/RES. 1369 (XXVI-0/96). Resolucin
aprobada en la sexta sesin plenaria, celebrada
el 5 de junio de 1996.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

34. Desde una perspectiva panormica del derecho internacional de los derechos humanos en materia de salud mental, se advierte que los principios
que lo inspiran estn destinados al logro de la rehabilitacin y a un tratamiento que estimule la independencia personal, la autosuficiencia y la integracin social del discapacitado con proscripcin
del mtodo intramural y a ser tratado en igualdad

99

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de condiciones, sin discriminacin y en estricto
respeto de sus derechos fundamentales.
35. Este Colegiado, como intrprete supremo de la
Constitucin, invoca al legislador, y en particular a
las autoridades del sector salud, adoptar todas las
medidas que tengan como finalidad la proteccin
del derecho a la salud mental. Para ello es preciso
que se cuente no solo con mecanismos legislativos
acordes con los sistemas internacionales de proteccin de derechos humanos, sino tambin con un
conjunto de polticas pblicas intersectoriales destinadas a evitar la lesin de los derechos del discapacitado mental, que por su particular situacin se encuentra en una mayor situacin de vulnerabilidad.
.5. La poltica del Estado peruano en materia
de salud mental
36. Como ya se dijo, el artculo 7 de la Constitucin Poltica consagra el derecho de toda persona
() a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, as como al deber de
contribuir a su promocin y defensa. La persona
incapacitada para velar por s misma a causa de
una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. Adems
el artculo 9 de la Ley Fundamental dispone que
() el Estado determina la poltica nacional de
salud. El poder ejecutivo norma y supervisa su aplicacin. Es responsable de disearla y conducirla
en forma plural y descentralizadora para facilitar a
todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

37. As tambin la Ley General de Salud, Ley


26842, en el artculo II de su Ttulo Preliminar, establece que () la proteccin de la salud es de
inters pblico. Por tanto, es responsabilidad del
Estado regularla, vigilarla y promoverla. Del mismo modo, en el artculo V se declara que () es
responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutricin y de salud mental de la poblacin, los de salud ambiental, as como
los problemas de salud del discapacitado, del nio,
del adolescente, de la madre y del anciano en situacin de abandono social.
38. La Ley General de las Personas con Discapacidad, Ley 27050, en el artculo 14, indica que las
medidas de prevencin, estn destinadas a ()
impedir las deficiencias fsicas, mentales y sensoriales o a evitar que las deficiencias ya producidas
tengan mayores consecuencias negativas tanto fsicas, psicolgicas como sociales. Asimismo, se

100

ordena que la Comisin Nacional de Discapacitados (CONADIS), () en coordinacin con las


instituciones pblicas correspondientes, realiza las
investigaciones cientficas necesarias para detectar las causas que ocasionan discapacidad en las
diferentes zonas del pas. De igual forma, el artculo 16 de esta ley seala que () la persona
con discapacidad tiene derecho al acceso a los servicios de salud del Ministerio de Salud. El personal mdico, profesional, auxiliar y administrativo
les brindan una atencin especial en base a la capacitacin y actualizacin en la comunicacin,
orientacin y conduccin que faciliten su asistencia y tratamiento. Ms an, la primera de sus
disposiciones finales reafirma que () las normas de los Convenios Internacionales suscritos por
el Per, sobre derechos y obligaciones a favor
de las personas con discapacidad, forman parte
de la presente Ley y su Reglamento, conforme a
lo dispuesto en la Constitucin.
39. En el plano de la normatividad reglamentaria, el Ministerio de Salud ha emitido los Lineamientos para la Accin en Salud Mental, y
la Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Mental y Cultura de Paz. Tambin el Consejo Nacional de Salud ha aprobado el Plan Nacional
de Salud Mental.
40. El Tribunal Constitucional deplora que hasta la
fecha el Estado peruano no haya aprobado la Ley
de Salud Mental, no obstante que en el periodo de
la congresista Mercedes Cabanillas como Presidenta del Congreso de la Repblica, el Grupo Parlamentario Unin por el Per present un proyecto de Ley sobre la materia (119/2006-CR). Su aprobacin habra constituido un esfuerzo encomiable
en el cumplimiento del Estado peruano de sus compromisos internacionales contrados en el mbito
de la proteccin de los derechos humanos. Resulta
tambin lamentable el archivamiento del Proyecto
de Ley N 11380 del 9 de setiembre de 2004, que
tena como objeto el de difundir los derechos de
los pacientes con enfermedades mentales en las
instituciones de salud mental. Tambin el Proyecto
de Ley N 12669 del 30 de marzo de 2005, que
intent incorporar en la Ley General de Salud un
ttulo especial dedicado a la Salud Mental. De igual
manera el proyecto de Ley N 11885/2004 - CR
del 8 de noviembre de 2004, que priorizaba la informacin sobre las enfermedades mentales a fin
de prevenirlas y detectarlas para recibir un tratamiento oportuno.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El Plan Nacional de Salud Mental: Resolucin
Ministerial N 0943-2006-MINS
41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido concebido conforme a los estndares internacionales
de proteccin de los derechos humanos, ya que
promueve la implementacin de servicios comunitarios, la integracin de las personas con discapacidad mental en la sociedad y en la familia, as como
la proscripcin del mtodo intramural. Pretende
incorporar en los patrones valorativos de la sociedad el tratamiento del enfermo mental desde una
perspectiva dignificadora, dado que, como persona es portador de derechos humanos irrenunciables. Pero la realidad econmica, cultural y social
es uno de los mayores obstculos a vencer para
materializar los objetivos que el Estado se ha planteado. El presupuesto es reducido, los profesionales son insuficientes en nmero y calidad y la capacitacin es limitada para la dimensin del problema. La conciencia sobre la salud mental como un
derecho humano es larval y se trata de una enfermedad que requiere de tratamientos costosos. Todava subsisten mtodos que han sido calificados
por los organismos internacionales de proteccin
de los derechos humanos como crueles, inhumanos y degradantes (los manicomios, las golpizas,
la tortura como castigo, las reclusiones en celdas
de manera permanente, el hacinamiento, la insalubridad, etc.).
42. En julio del ao 2005 el Estado aprob el Plan
Nacional de Salud Mental(en adelante El Plan).
El establecimiento de una poltica en materia de
salud mental tuvo como fuentes de inspiracin dos
documentos aprobados en el 2004 por el Ministerio de Salud: los Lineamientos para la Accin en
Salud Mental y la Estrategia Sanitaria Nacional
de Salud Mental y Cultura de Paz. El diagnstico
del amicus curiae se ve reflejado en El Plan. En
efecto, la Resolucin Ministerial No. 0943-2006MINSA identifica como los principales problemas
que inciden en la salud mental:

reconocimiento de los mritos y escasas


oportunidades para el ascenso social que dan
lugar a falta de perspectivas para el futuro.
Graves secuelas psicolgicas y econmicas
en la poblacin que ha sobrevivido a la violencia poltica, con dificultad por parte del
Estado y de la poblacin no afectada tanto
para reconocer la magnitud de la afectacin
como para asignar los recursos para la reparacin.
Alta tasa de prevalencia de trastornos ansiosos y depresivos, incluyendo el incremento
de la frecuencia de suicidio e intento de suicidio, habiendo cambiado nuestro pas de ser
un pas con una tasa baja a ser un pas con
tasa moderada de suicidios en los ltimos
diez aos.
Elevado nmero de personas con trastornos
psicticos crnicos que no reciben atencin
adecuada.
Gravedad del alcoholismo como problema
de salud pblica en el pas, con consecuencias negativas sobre la salud fsica y mental
de la poblacin y repercusiones econmicas
an no cuantificadas en su real magnitud; el
consumo de otras sustancias psicoactivas se
incrementa continuamente.
En relacin a la respuesta del Estado
A pesar de las cada vez ms claras vinculaciones entre problemas socioeconmicos y
psicosociales como la pobreza, anomia, distribucin inequitativa de los ingresos, falta
de acceso a la educacin y al empleo, violencia, corrupcin, falta de perspectivas futuras y la presencia de trastornos mentales
y del comportamiento, no hay una respuesta
concertada que permita mejorar significativamente las condiciones de vida de las personas.

En relacin a los problemas y trastornos de


salud mental

Falta de prioridad de la salud mental en los


planes del sector.

Elevadas tasas de prevalencia de violencia


contra mujeres, nios, nias y personas adultas mayores.

Escaso presupuesto, centralizacin del mismo y desconocimiento del gasto real en salud mental.

Incremento de la pobreza y de la desigualdad en la distribucin de los recursos, desempleo, falta de proteccin social, falta de

Modelo de intervencin vigente que tiende


a fragmentar el proceso de promocin, prevencin, atencin y rehabilitacin, optando,

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

101

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
muchas veces, por un solo aspecto y excluyendo o desvalorizando el otro; cuando a
nivel local la atencin debe ocurrir unificadamente.
Centralismo y carcter intramural del modelo
de atencin, con poca relacin comunitaria.
Escasa cobertura y acceso a la atencin y a
los medicamentos necesarios, especialmente en los casos que producen discapacidad;
como las psicosis crnicas, retraso mental y
trastornos orgnicos cerebrales.
Inadecuado diagnstico y manejo integral de
los problemas psicosociales ms graves
(como las violencias) y de los trastornos adictivos (alcoholismo, tabaquismo, ludopata).
Recursos humanos poco motivados y capacitados, que laboran en ambientes mal implementados, donde atienden problemas humanos graves y reciben poco estmulo para
su desarrollo con la consecuencia de manifestaciones de sndrome de agotamiento y
desmoralizacin.
Falta de una cultura de buen trato y de respeto a los derechos humanos de los usuarios.
En relacin a la coordinacin intersectorial
Escasos planes, programas y servicios de
salud mental. Los existentes no estn articulados entre los sectores e instituciones del
Estado, y no cuentan con un enfoque de salud pblica, produciendo una reducida cobertura y duplicacin de acciones.
Falta de reconocimiento del Ministerio de Salud (MINSA) como ente rector en salud
mental.
Ausencia de espacios de coordinacin permanente de polticas y planes.
Baja prioridad de la estrategia de intervencin en redes locales intersectoriales.
Falta de posicionamiento en los sectores de
la importancia de la salud mental para el
desarrollo del pas.
Falta de reconocimiento en los diversos sectores y en las regiones, de la importancia de
la salud mental para el desarrollo del pas.

102

En relacin a la comunidad
Discriminacin, exclusin y estigmatizacin
de las personas, familias y grupos que sufren problemas de salud mental. Esto favorece la invisibilizacin de los problemas y la
falta de bsqueda de ayuda.
Falta de informacin, conocimiento y actitudes que favorezcan las iniciativas de intervencin en salud mental por parte de la sociedad civil en forma organizada.
Desconocimiento de la importancia de la
salud mental como determinante del bienestar y desarrollo de la comunidad, dando
lugar a que las autoridades regionales y locales no incorporen la salud mental en sus
planes.
43. Como ya se ha tenido oportunidad de expresar,
el Tribunal Constitucional es consciente de la problemtica. Su posicin de garante de los derechos
fundamentales le exige evaluar la poltica estatal
en el marco de los instrumentos internacionales de
derechos humanos y alertar a las autoridades encargadas de la necesidad de ejecutar, con la mayor
eficacia e intensidad posible, las acciones que sean
necesarias para acabar con un problema de salud
pblica. De ah que en este punto, es imprescindible detenerse en el comentario de algunos problemas identificados por El Plan.
A. En relacin con las graves secuelas psicolgicas y econmicas en la poblacin que ha sobrevivido a la violencia poltica y la dificultad para
asignar los recursos destinados a la reparacin
Uno de las ms acentuadas deficiencias en el terreno de la salud mental es la indiferencia del Estado
para tratar los problemas postraumticos, que se
producen a propsito de la violencia poltica, epidemias o calamidades como la ocurrida en el departamento de Ica, luego del movimiento telrico
acontecido el 15 de agosto de 2007.
Ya la Comisin de la Verdad y Reconcilliacin
Nacional (en adelante CVR) ha sealado que la
violencia poltica ha generado en grandes sectores
de la poblacin tanto rural como urbana un estado de desconfianza, temor, inseguridad, parlisis
y dolor generado por la violencia que an persiste
en las personas y comunidades. Los lazos de solidaridad fueron rotos, las familias desintegradas
por el desplazamiento involuntario. Y en el mbito

JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
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ADA
personal, el dao a la salud mental se expres en
una serie de problemas que afecta el funcionamiento
social y limita las posibilidades de una vida digna,
encontrndose [la persona] con depresin, problemas psicosomticos, estrs postraumtico, ansiedad generalizada, impulsividad, agresividad, entre
otros .
B. Sobre la vinculacin entre los problemas socioeconmicos y psicosociales, la presencia de
trastornos mentales y la falta de una respuesta
concertada
La estrecha vinculacin entre los problemas socioeconmicos y psicosociales, solo puede enfrentarse mediante polticas proactivas de salud mental. En efecto, los males que se padecen a consecuencia de un dficit en la salud mental se deben a
fenmenos negativos que tienen mucho que ver con
el proceso de modernizacin y con el fenmeno de
la globalizacin y su impacto sobre la poblacin.
Ambos factores intensifican el proceso de migracin del campo a la ciudad, el desarraigo y la
discriminacin. Estos males se concentran mayormente en las poblaciones ms vulnerables, como son
las madres que sufren violencia domestica, los nios de la calle, los adultos mayores en estado de
abandono, las poblaciones indgenas que son marginadas y aquellos sectores sociales que son excluidos por su estatus econmico o cultural. A esto se
ana el desempleo que produce baja autoestima, la
desconfianza en el otro, la corrupcin y la ausencia
de una cultura de respeto y de valores como caldo
de cultivo de las enfermedades mentales.
Pero una cultura proactiva solo es posible si el
Estado termina por reconocer, conforme al Plan,
que el ente rector de la salud mental es el Ministerio de Salud. De este modo se evitara la duplicidad de funciones que este Tribunal ha observado. As, por ejemplo, la CONADIS concentra
y ejerce competencias que son propias de la Direccin de Salud Mental. Urge, en consecuencia, adecuar el funcionamiento de los organismos estatales para la fijacin de un ente rector
que lleve a cabo el proceso descentralizador del
gobierno central a las regiones y de las regiones
a los municipios.
C. Acerca de la falta de prioridad de la salud
mental en los planes del sector
El Estado debe tomar consciencia que la salud mental es un problema pblico. El Presupuesto nfimo

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

es el ejemplo ms ilustrativo de la indiferencia estatal ante una enfermedad que afecta casi al tercio
de la poblacin nacional. De otro lado, no se observa una capacitacin profunda de funcionarios
en el tema de los derechos fundamentales de los
discapacitados mentales ni la generacin de una
consciencia social sobre la salud mental como un
derecho humano. Es imprescindible dotar a la Direccin de Salud de un presupuesto propio, adecuado y convertirla en una Direccin Nacional para
alcanzar estos objetivos.
D. En torno al escaso presupuesto, a su carcter
centralizado y al desconocimiento del gasto real
en salud mental
El escaso presupuesto y su carcter centralizado
son un indicativo ms de la forma en que el Estado
peruano viene incumpliendo sus compromisos internacionales que lo obligan a proteger la salud
como un derecho humano.
Cuando se trata de la proteccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales, el cumplimiento estatal de sus compromisos internacionales no
se merita en funcin de si hay o no Presupuesto,
sino en el modo y el comportamiento del Estado
para dar inicio a un goce progresivo de estos derechos. Este comportamiento, incompatible con
los instrumentos de proteccin de la salud mental, se hace evidente cuando el propio Estado reconoce que no tiene el presupuesto asignado a la
salud mental. Es necesaria la existencia de un
marco legal adecuado, con autoridades conscientes del problema y con decisin poltica para ejecutar un plan progresivo, que debe empezar por
la atencin inmediata de los enfermos. Solo de
este modo se alcanzar a mediano plazo el estndar mnimo de proteccin que exigen los tratados. Como anota Pedro Nikken, () para establecer que un gobierno ha violado tales derechos
no basta con demostrar que no ha sido satisfecho,
sino que el comportamiento del poder pblico en
orden a alcanzar este fin no se ha adecuado a los
estndar tcnicos o polticos apropiados.
E. En referencia al modelo intramural de atencin y la ausencia de participacin comunitaria
Si bien es verdad que el modelo intramural est
ampliamente superado y se suplanta por una insercin de los enfermos mentales en la comunidad, tambin lo es que esto ltimo solo es posible
en estados que han alcanzado un cierto grado de

103

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
desarrollo y concientizacin de los derechos humanos de los enfermos y de la prohibicin de
discriminarlos. Dada la situacin real en que se
encuentra la poltica estatal, as como la infraestructura para llevarla a cabo, el modelo intramural debe ser superado gradualmente, y para ello
este Colegiado considera que el Ministerio de
Salud debe iniciar un plan piloto de instauracin
del nuevo modelo, a fin de propiciar la insercin
gradual y progresiva de los enfermos mentales
en la comunidad. Es urgente ejecutar programas
que involucren a los gobiernos locales y a la comunidad vecinal, que tengan como propsito la
toma de conciencia de que es ms beneficioso
para un enfermo mental su integracin en la comunidad, mejor an en la familia, que su reclusin en centros de tratamiento. Esto implica el
desarrollo de una cultura basada en los valores
de los derechos humanos, especialmente en la interdiccin de la discriminacin de los enfermos
mentales.
F. En lo concerniente a la escasa cobertura mdica y de acceso a los medicamentos
Es necesario que el Ministerio de Salud d inicio
a una capacitacin de los profesionales mdicos
del Sector, con la finalidad de cubrir el dficit de
profesionales especializados y permitir un mnimo de descentralizacin. El Propio Plan Nacional de Salud recomienda la necesidad de definir
la conformacin de los equipos de profesionales
especialistas en salud mental, segn el nivel de
complejidad (depresin, ansiedad. bipolaridad,
esquizofrenia paranoide, trastornos postraumticos, etc.).
El Ministerio de Salud debe contemplar en el presupuesto de los prximos aos una ampliacin de
la partida presupuestaria destinada a la entrega gratuita de los frmacos, bajo un principio de equidad
para garantizar este acceso equitativo y racional de
los medicamentos teniendo en cuenta que los recursos son limitados. Para las personas que no cuentan con capacidad econmica, el Ministerio de Salud debe definir una poltica que permita el acceso
a los medicamentos a travs de precios adecuados
y de calidad. Nada de esto es posible sino se cuenta con la normativa adecuada que garantice el acceso eficaz, oportuno y de calidad a esta clase de
medicamentos.

104

6. La realidad de la salud mental en el Per: la


participacin como amicus curiae del director de salud mental, doctor Hugo Lozada
Roca
44. Con la finalidad de obtener un diagnstico oficial y una informacin actualizada sobre los logros,
retrocesos y retos que debe enfrentar la poltica del
Estado en materia de salud mental, este Colegiado
solicit la participacin en calidad de amicus curiae del Director de Salud Mental, doctor Hugo
Lozada Roca. De su exposicin el Tribunal Constitucional pudo rescatar las siguientes cifras y arribar a algunas conclusiones. As el 70% de la poblacin no tiene una nocin apropiada de lo que es
la salud mental o simplemente la desconoce, pese
a que se trata de un problema de orden pblico,
dadas las cifras oficiales entregadas por el funcionario del Sector Salud. El desconocimiento de la
enfermedad tiene como principal secuela el hecho
de que la mayora de enfermos no reconoce su dolencia y es renuente en asistir a los centros especializados. Tambin existe un marcado prejuicio en
torno a las enfermedades mentales que se traduce
en una susbsecuente discriminacin de la que pueden ser vctimas este sector de la poblacin. Ms
an si se tiene en cuenta que el diagnstico afirma
que hay una estrecha asociacin entre pobreza y
trastornos psiquitricos, sobre todo en Lima y la
selva.

45. En el Per los desordenes neuropsiquitricos


constituyen la principal enfermedad, por encima del
cncer, la tuberculosis, la malaria, las deficiencias
cardiovasculares y otros males. Es decir, que los
trastornos mentales, en especial la depresin y los
trastornos de ansiedad son problemas serios de salud pblica y que en general ms de un tercio de
las poblaciones adultas estudiadas ha padecido algn trastorno psiquitrico alguna vez en su vida,
resaltando Ayacucho e Iquitos. Este cuadro es harto demostrativo:
SITUACIN DE SALUD MENTAL
Fuente: Direccin de Salud Mental-Ministerio de
Salud
46. La problemtica que se presenta en este cuadro, grosso modo, es que la cifra poblacional de
enfermos mentales se concentra mayormente en la
selva y la sierra. No obstante, la atencin de los
pacientes en centros especializados se halla en
la ciudad de Lima. La centralizacin hospitalaria

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limita la atencin de los pacientes, hecho que se
agrava con la asignacin irracional del presupuesto y el insuficiente nmero de profesionales.
47. Mientras que el 75% de los recursos se destina
al pago de los sueldos, el 78% de los psiquiatras
del Ministerio de Salud trabajan en Lima, un
aproximado de 504 mdicos. La indiferencia estatal es de tal envergadura que la Direccin de
Salud no cuenta con presupuesto propio y el que
se destina a la poltica en materia de salud mental,
apenas llega al 0.5%. De otro lado, no hay una
poltica en materia de comercializacin de frmacos. Su costo aproximado oscila entre los 400 y
600 nuevos soles, lo que se agrava en la medida
que los seguros privados no cubren los padecimientos de la salud mental.
En cuanto a los servicios de salud mental, el amicus curiae seal que en el Ministerio de Salud
solo diez establecimientos brindan hospitalizacin por motivos de salud mental, a pesar de que
cuenta con un total de 462 centros hospitalarios.
Segn el Informe N 102 de la Defensora del
Pueblo, en estos diez hospitales se hacinan 1019
pacientes. Este hecho se torna preocupante si se
tiene en consideracin que el Estado solo cuenta
con cinco centros hospitalarios especializados en
atencin psiquitrica: Hospital Vctor Larco Herrera; Hospital Hermilio Valdizn; Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado Hideyo Noguchi; Centro de Rehabilitacin del Enfermo Mental de Iquitos; Hospital de Apoyo
Domingo Olavegoya de Junn. De estos cinco,
tres estn ubicados en Lima; no obstante, pero
que con el apoyo de los centros no especializados en atencin psiquitrica, solo brindan atencin al 24.3% de la demanda potencial en salud
mental.
48. En conclusin el problema de la salud mental
es asaz complejo. Hunde sus races en la violencia
juvenil originada por problemas familiares, la falta
de oportunidades, de participacin y recreacin.
Tambin tiene su origen en la exclusin social que
se traduce en un sentimiento de anomia generalizada. Tampoco puede obviarse la estrecha vinculacin entre la enfermedad mental con el suicidio,
la violencia contra la mujer, los problemas de la
adolescencia, el nmero de embarazos no deseados en este sector de la poblacin, as como el consumo y abuso de sustancias adictivas. Tambin es
necesario tener en cuenta las graves secuelas que

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produce en la salud mental de la poblacin infantil


el trabajo forzoso y el de alto riesgo que es contraproducente con su desarrollo intelectual, psquico
y moral.
7. Anlisis del caso concreto
49. La recurrente interpone demanda de amparo a
favor de su hija G.R.S. contra EsSalud, a fin de que
se deje sin efecto el Informe Mdico de Alta de
fecha 7 de noviembre de 2005. Sostiene que dicho
informe afecta el derecho fundamental a la salud
de su seora hija, pues, a su juicio, esta requiere
tratamiento psiquitrico permanente porque adolece de esquizofrenia paranoide. Sustenta sus afirmaciones adems en el hecho de que, a su entender, el informe es contradictorio y no toma en cuenta
que la demandante no est en la posibilidad de hacerse cargo de la paciente.

50. En su defensa, el demandado ha argumentado


que la decisin de alta de G.R.S. se sustenta en criterios estrictamente mdicos. Que la demandante
lo que en realidad pretende es desentenderse de su
obligacin familiar de asumir la curatela de la paciente. Que en ningn momento se ha sustrado de
sus obligaciones con respecto a la paciente. Que
en todo caso, el criterio mdico que ha sustentado
la decisin de dar de alta a G. R. S. no es susceptible de cuestionamiento, por cuanto se ha basado
en que la paciente no necesita de un tratamiento
permanente. Y que no considera que se est vulnerando el derecho fundamental a la salud de G. R. S.
51. El Informe Mdico de Alta seala, de manera
general, que la paciente G.R.S. ha obtenido una
mejora casi total en el rea psicopatolgica y significativa en el de desempeo laboral, excesos conductuales, actividades de la vida diaria y socializacin. Sin embargo, en el mismo Informe se indica
que la paciente requiere de un apoyo especial por
parte de su familia. Es decir, se condiciona el xito
del tratamiento mdico a que este se complemente
con un adecuado apoyo familiar.
52. No obstante a folios 9 obra la carta de fecha 23
de junio de 2005, mediante la cual la madre de la
seora G. R. S. se dirige al Director de EsSalud de
Pasco. En esta correspondencia la madre expresa
que es una anciana que vive sola; que su esposo
falleci en el ao 2004; y que carece de los servicios bsicos de agua y luz, por lo que considera
imposible hacerse cargo de su hija, sobre todo debido a su avanzada edad.

105

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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
53. Asimismo, a folios 34 se aprecia el Certificado
Mdico N 719519 de fecha 19 de noviembre de
2004, mediante el cual se certifica que la recurrente fue operada de la cadera izquierda (prtesis), y
que, por lo tanto, no est en condiciones de cuidar
a otra persona, sino que, por el contrario, ella tambin debe tener cuidados especiales a cargo de personas dedicadas al cuidado de enfermos y ancianos.
54. Tambin debe tenerse en consideracin que en
el Informe de Alta se evidencia las dificultades que
en otras oportunidades ha tenido la paciente G. R.
S. para su reinsercin familiar. Se ha sentido discriminada y ha mostrado una gran agresividad selectiva contra la madre (folio 46).
55. De todos estos elementos objetivos puede concluirse que no obstante el Informe de Alta, la paciente G.R.S. no tiene las condiciones familiares
necesarias para que su tratamiento mdico sea vigilado. Ms an si este requiere mantener el tratamiento
farmacolgico por tiempo indefinido con frmaco
vigilancia, lo cual, como es evidente, no puede ser
realizado por la madre debido a su avanzada edad y
a los impedimentos fsicos que padece y por no existir
otro pariente que la sustituya.
56. Finalmente, el Informe Mdico de Alta concluye que la paciente G. R. S. requiere de un rgimen
de Hospital de Da en salud mental; soporte psicoeducativo a familiares; mantener por tiempo indefinido el tratamiento farmacolgico con frmaco
vigilancia; que las recomendaciones deben ser administradas y coordinadas por su hospital de origen; y, por ltimo, que debe salir de alta y acudir
con familiares a consultorio de psiquiatra o en su
defecto de medicina general.
La participacin del doctor Enrique Galli en su
calidad de amicus curiae
57. Si bien es verdad que el Tribunal Constitucional
puede resolver el caso de autos teniendo en cuenta
los mandatos de la Constitucin y los instrumentos
internacionales de proteccin de los derechos humanos; su pronunciamiento, sin embargo, correra
el riesgo de no ajustarse al valor justicia ni al principio-derecho de la dignidad humana, en la medida
que no se tenga en cuenta el apoyo de otras ciencias.
58. Dada la complejidad de la incertidumbre jurdica planteada, este Alto Colegiado entiende que
no es posible formarse juicio sin la ayuda tcnica de un experto en salud mental. De ah que el
Tribunal Constitucional ha credo por conveniente

106

solicitar la participacin del reconocido psiquiatra


Enrique Galli como amicus curiae de los jueces.
59. El doctor Galli expres que el institucionalismo crnico produce dao y sntomas. Y que si bien
es verdad que en los pases desarrollados hace tiempo que ha sido superado, dando lugar al cierre de
los manicomios, el amicus curiae es de la opinin
que la realidad psiquitrica de los pases desarrollados no se condice con nuestra realidad. Destac
que la Closapina medicamento que debe tomar la
paciente G.R.S. es el mejor antipsictico y antiesquizofrnico que existe. Sin embargo consider que
su costo econmico solo es asequible a pacientes
de clase media y media alta. El doctor Galli seal
que este frmaco disminuye las defensas al producir en la sangre una considerable baja de leucocitos. Por consiguiente, la paciente est obligada a
hemogramas mensuales de por vida. Tambin expuso que le pareca ms que imposible que la madre de G. R. S. estuviese en condiciones de atenderla y ayudarla a tomar las medicinas, ya que los
esquizofrnicos muchas veces se niegan a ingerirla a consecuencia de que desconocen su enfermedad. Puso de relieve que la esquizofrenia paranoide es una enfermedad incurable y alert sobre el
peligro que corra la paciente de sufrir un cuadro
de involucin; una descompensacin:
Si el paciente deja de tomarlo, como lo va a
dejar de tomar, a los pocos das, va a presentar
un sndrome de abstinencia, que es una reagudizacin de la psicosis seversima.
60. Asimismo describi sucintamente la situacin
mdica de G. R. S. de acuerdo con lo que se detalla
en el Informe Mdico de Alta:
Es una paciente que tiene un severo deterioro
en el desempeo ocupacional, que tiene una
disfuncin familiar moderada, que tiene una
disfuncin social moderada, que tiene la nica
persona que la va a recibir es una mam de
ochenta aos. Que adems de esto toma Closapina, que es un antipsictico, que sabemos que
puede producir agranulositosis y que necesitamos hacerle hemogramas mensuales. Que es
una paciente que adems de eso, por la Closapina toma Tenolor, porque tiene arritmia.
()
Es una paciente que en un momento se le diagnostic hipotiroidismo, y despus se le dijo

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que estaba dentro de lo normal. Nosotros sabemos que la tiroides, problemas hormonales, diabetes, son enfermedades asociadas a la esquizofrenia y al trastorno bipolar. Es una paciente con
coeficiente mental que no supera los 77. O sea,
que es una paciente con retraso mental. Entonces no es solamente una esquizofrnica, es una
esquizofrnica potencialmente agresiva, crnica incurable, que toma un frmaco que puede
llevarla a la muerte ().
61. El amicus curiae concluy que a pesar de que
el sistema intramural est proscrito por el sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos, la realidad del pas es un obstculo para alcanzar el mnimo que exigen los estndares internacionales. De ah que sugiri:
Si esta paciente tuviera un nivel econmico medio o alto, en el cual tuviera los cuidados necesarios y suficientes, nosotros podramos estar de
acuerdo con que la paciente regrese a su casa,
sera el mejor sitio a estar. Pero una paciente en
la cual no tiene el entorno social adecuado y tiene esta enfermedad y estas medicinas que tienen
riesgo de vida para ella y para terceros. Yo creo
que debemos de tratar de protegerla, no encerarla para hacerle dao, porque en nuestros pases todava tienen que existir y seguir existiendo
estos manicomios, entre comillas, para estos
pacientes abandonados.
62. Esta situacin impide una aplicacin mecnica de
los instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos, pues ello supondra declarar que
la paciente G. R. S. debe abandonar el nosocomio para
integrarse a su entorno familiar y social, e implicara
un desconocimiento en el caso concreto, del derecho
a la salud, a la vida y a la dignidad de G. R. S.
63. Cuando la Constitucin indica en su Cuarta
Disposicin Final y Transitoria, que los derechos
constitucionales se interpretan de conformidad con
los instrumentos internacionales, ello no supone
equiparar el vocablo conformidad con uniformidad. Las decisiones de un Tribunal que tiene
como misin la proteccin de los derechos humanos solo tienen sentido si la aplicacin de los estndares internacionales optimizan el derecho constitucional en concreto. Pero si suponen un menoscabo ya sea por razones socioeconmicas, polticas, presupuestarias, culturales el juez constitucional est en la obligacin de llegar creativamente a una situacin que suponga un estado de cosas
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ms beneficiosa para la persona y su dignidad.


64. A ello hay que agregar que la realidad de la
salud en el Per se traduce en un sistema legal
hospitalario y poltico sumamente fragmentado y
desorganizado, que se estructura en funcin de la
capacidad econmica de las personas; y que da origen a inequidades en el reparto de los recursos presupuestarios, lo que trae como consecuencia que la
atencin y los gastos obedezcan a patrones de exclusin de los ms pobres. Ello produce ciudadanos
con derechos diferenciados, a tal punto que existen
dos modelos de atencin: uno basado en la atencin
primaria destinada a los ms pobres y, otro, de naturaleza hospitalaria, en el cual se concentra la mayor
parte de los recursos pblicos pero que est destinado a la poblaciones de las clases medias y altas, principalmente afincadas en las zonas urbanas, con detrimento de los ms pobres, especialmente de las
personas que habitan en las zonas rurales.
65. El Tribunal Constitucional, en el caso, constata
la imposibilidad de que la madre de la paciente
G.R.S. pueda hacerse cargo de ella debido a su avanzada edad, y advierte tambin la necesidad de que
una persona lleve un control del tratamiento farmacolgico que como lo ha expresado el amicus
curiae, ha de ser por tiempo indefinido. Es necesario disponer, por tanto, que las autoridades del centro hospitalario donde se encuentra la paciente brinden de por vida las atenciones mdicas necesarias
para que no haya retrocesos en el nivel de desarrollo de la enfermedad de la cual adolece G. R. S.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Dejar sin efecto el informe de alta de fecha 7 de
noviembre de 2005, expedido por el Hospital 1
Huariaca-EsSalud Pasco.
3. Ordenar que el Seguro Social de SaludEsSalud, otorgue a G.R.S., atencin mdica y hospitalizacin permanente e indefinida, y la provisin constante de medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad mental, as como la realizacin de exmenes peridicos.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

NOTAS DE ORIENTACIN

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La sentencia a la cual se hace referencia es la STC Exp. N 7435-2006-PC/TC.


Es pertinente sealar que el Tribunal Constitucional se remite a esta sentencia, toda vez que en ella
tambin hizo uso de la atribucin (o facultad) que le ha sido conferida al amparo del artculo 13-A
de su Reglamento Normativo. As, consider oportuno solicitar la participacin en el proceso de
terceros en calidad de amicus curiae.
Asimismo, sobre la intervencin en los procesos constitucionales del amicus curiae, el Tribunal
se ha pronunciado en anterior oportunidad estableciendo que (...) el apersonamiento al proceso
de personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud
realizada por este Colegiado (...) . (STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC acumulados- f. j. 11)
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 22.- Actuacin de sentencias
(...)
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las
mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
(...)
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 119.- Solicitud de informacin
El Tribunal puede solicitar a los poderes del Estado y a los rganos de la Administracin Pblica
todos los informes y documentos que considere necesarios para la resolucin de los procesos de su
competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un plazo para que las partes conozcan de ellos y
puedan alegar lo que convenga a su derecho.
El Tribunal dispone las medidas necesarias para preservar el secreto que legalmente afecta a determinada documentacin, y el que, por decisin motivada, acuerda para su actuacin.
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 41.- Procuracin oficiosa
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representacin procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por s misma, sea por atentado
concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situacin de inminente peligro o por cualquier otra causa anloga. Una vez que el afectado se halle en
posibilidad de hacerlo, deber ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

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COMENTARIO
Previamente al anlisis de fondo del asunto, haremos una breve revisin sobre algunas cuestiones
procesales que se nos plantean en el presente caso.
As, encontramos que el tribunal enfatiza la necesidad de participacin del amicus curiae dentro del
proceso objeto de comentario. En ese sentido, justifica su presencia en las siguientes razones: (a) la
excepcionalidad de la actuacin de los medios probatorios en sede constitucional; (b) la naturaleza
especial de ciertos derechos como es el caso del derecho a la salud y; (c) la bsqueda de justicia en
las sentencias, evitando de esta manera contrariar el principio-derecho de dignidad del ser humano.
Esos son, en lneas generales, los criterios esbozados por el propio Tribunal Constitucional en su
sentencia.
El artculo 9 del CPConst. parece, en principio, contener una prohibicin con respecto a la actuacin
de medios probatorios, al sealar que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria
(...). No obstante ello, se habilita la procedencia de aquellos medios que no requieran actuacin los
que deben adjuntarse a la demanda. Asimismo, se establece la posibilidad de que el juez constitucional ordene la actuacin de aquellas pruebas que considere indispensables, con la nica limitacin de
no afectar la duracin del proceso, estableciendo de esta forma un lmite de naturaleza temporal. As,
es importante resaltar algunos puntos. En lo concerniente a la etapa probatoria en un proceso constitucional, es el carcter sumarsimo del que gozan estos1 y con el que debe ser tramitada la demanda, el
que justifica su inexistencia. Todo ello en razn de lo dispuesto en los artculos II del T.P. y 1 del
CPConst. que establecen como fin de estos procesos la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, la misma que se materializa a travs de su proteccin, reponiendo las cosas al estado anterior a
su vulneracin o amenaza en la medida que ello sea posible.
En lo concerniente a la figura del amicus curiae, tenemos que sealar que surge en el Derecho Internacional de los derechos humanos, para ser trasladada, posteriormente, al mbito del Derecho interno de
los Estados. Se trata de la presentacin, ante el Tribunal donde se tramita una causa litigiosa, de
terceros ajenos a esa disputa que cuentan con un justificado inters en la resolucin final del litigio, a
fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciacin del proceso en torno a la
materia controvertida2.
El Alto Tribunal justifica la participacin de un tercero en el proceso, en la necesidad de contar con un
enfoque cientfico que le permita resolver con mayor eficacia las causas que se presenten. En efecto,
en el caso concreto apreciamos que el tribunal, de manera acertada, reconoce su incapacidad de realizar un juicio respecto al estado mental de la hija de la demandante, hacindose necesaria la participacin de un experto en estos temas como se verific en este proceso, participaron dos especialistas
que pudiera brindar informacin mdica especializada sobre la secuelas de la enfermedad padecida
(esquizofrenia paranoide, tratamiento clnico y repercusiones del mtodo intramural en su integridad
fsica, as como un diagnstico sobre la ejecucin de polticas pblicas en la materia).

1
2

El CPConst. en su artculo 13, justamente, refleja este carcter sumarsimo al establecer la preferencia con la que los jueces
debern tramitar los procesos constitucionales.
ABREG, Martn y COURTIS, Christian. (Comp.). Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino. En:
La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales. Buenos
Aires, 2004. Pg. 387.

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PROCESAL
En segundo lugar se encuentra la naturaleza especial del derecho que se encuentra en juego en este
caso: el derecho a la salud y de quienes lo titularizan un grupo minoritario (y desprotegido): el de los
enfermos mentales. Aunado a ello, encontramos la necesidad de emitir un pronunciamiento justo, y
ello solo se lograr en la medida en que el juez constitucional logre un mayor acercamiento a la verdad
(material) de los hechos. Finalmente, tambin sirve de fundamento la normativa procesal constitucional que regula la facultad de solicitar informacin, si fuera el caso, que se haga necesaria para esclarecer aspectos especializados.
Una vez esbozados estos criterios, queda claro entonces que la legitimidad de la participacin de estos
terceros proviene de la conjuncin de una serie de elementos, que pueden resumirse principalmente en
dos: por un lado, la naturaleza del derecho a la salud (el que por su estrecha vinculacin con el derecho
a la vida y a la integridad personal, adquiere una relevancia transcendental) y, por el otro lo contenido
en el artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional3.
En cuanto a la representacin procesal, se aprecia que quien demanda es la madre en calidad de
curadora, segn lo prescrito en el Cdigo Civil de la enferma, la que ha sido declarada interdicta. Es
el artculo 39 del CPConst. el que seala que goza de legitimidad ad causam para interponer demanda
en un proceso de amparo quien sea el directamente afectado con el acto lesivo o la amenaza. Sin
embargo, el tribunal, teniendo en consideracin que en los procesos constitucionales el juez tiene la
obligacin de suplir la demanda o queja procesal deficiente, adems que segn la disposicin contenida en el artculo 40 del CPConst. el afectado puede comparecer mediante representante procesal sin
que sea necesaria la inscripcin de la representacin; asimismo, por verificar que la hija de la demandante padece de esquizofrenia paranoide de tipo crnico, siendo una persona dependiente tanto fsica
como mentalmente, declara que la demandante tiene legitimidad procesal para actuar en su nombre y
representacin.
Ahora bien, respecto al derecho la salud mental, es necesario precisar que se encuentra enmarcado
dentro del derecho fundamental a la salud, el mismo que ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional4. En ese sentido, es pertinente recordar que el derecho a la
salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad
orgnica y funcional de su ser, lo que implica, por lo tanto, una accin de conservacin y otra de
restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada da,
tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento de
todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo adoptar polticas,
planes y programas en ese sentido5.
De lo dicho, se desprende que el Estado tiene la obligacin de proteccin y garanta de acceso a las
prestaciones de salud, las que deben contar con ciertas caractersticas como: adecuacin, calidad,
eficiencia, eficacia; as como con polticas pblicas coherentes (obligaciones negativas). Empero
ello, adems, el Estado asume otras positivas. Es dentro de esta faz positiva que todos tienen derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentacin, vestido, vivienda

4
5

110

Cabe resaltar que la facultad del tribunal de solicitar informes es ms amplia, toda vez que la misma previsin ha posibilitado la
solicitud de los mismos tanto al Gobierno como a la Administracin, si as lo considera necesario, y todo ello al amparo de lo
dispuesto en el artculo 119 del CPConst. Finalmente la finalidad que inspira ambas posibilidades es la misma: un (real) acercamiento a la problemtica que cada causa plantea.
En ese sentido puede verse STC Exp. N2016-2004-AA/TC, STC Exp. N 2064-2004-AA/TC, STC Exp. N 3208-2004-AA/TC,
STC Exp. N 3488-2004-AA, entre otras.
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 28.

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y asistencia mdica, correspondientes al nivel que lo permiten los recursos pblicos y la solidaridad de
la comunidad.
Ahora, consideramos importante tratar un tema de relevancia que pone de manifiesto esta sentencia: la
exigibilidad de los derechos sociales. En ese sentido, el tribunal ya se ha pronunciado al respecto en
anterior oportunidad sealando que (...) los derechos sociales, como la salud pblica, no pueden ser
exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones especficas, ya que
dependen de la ejecucin presupuestal para el cumplimiento de lo exigido; lo contrario supondra que
cada individuo podra exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestacin especfica
de vivienda o salud en cualquier momento. La exigencia judicial de un derecho social depender de
factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando se compruebe que puede efectuar
acciones concretas para la ejecucin de polticas sociales6.
Sobre este punto, el Tribunal se plantea como interrogante si el condicionamiento para el cumplimiento de estos derechos implica la absoluta discrecionalidad del Estado en la asignacin de recursos
pblicos. Ante ello, establece que segn lo dispuesto en la Undcima Disposicin Transitoria y Final
de la Constitucin de conformidad con el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, no
puede considerarse esa posibilidad. Y todo ello se sustenta en la nueva visin acogida por el supremo
intrprete de nuestra Constitucin al respecto. Es decir, descart una visin programtica que ampla
el margen de discrecionalidad del Estado para pasar a una en la que se le imponen determinadas
obligaciones y deberes, lo cual implica un esfuerzo no solamente por cumplir los roles asignados
constitucionalmente, sino respetar las obligaciones contradas en materia de Derechos Humanos por el
Estado. Adicionalmente, el Alto Tribunal recuerda as como ya se vio en la sentencia precitada los
factores de los cuales depende la exigibilidad de un derecho social: (a) la gravedad y razonabilidad del
caso; (b) su vinculacin con otros derechos fundamentales y; (c) la disponibilidad presupuestal.
De lo dicho queda claro que el factor econmico no puede en forma alguna condicionar el cumplimiento de estas obligaciones. Ello sera absurdo y supondra olvidar la estrecha relacin existente
entre el derecho a la salud y el derecho a la vida o a la integridad personal, de tal forma que se ponga
en riesgo el primero de ellos.
Vistas as las cosas, el Tribunal Constitucional desarrolla el contenido esencial del derecho a la salud
mental, estableciendo que tiene como elementos los mismos que son inherentes al derecho a la salud,
pero con la particularidad de que la titularidad se le atribuye a un sector de la poblacin que se encuentra en una situacin especial de vulnerabilidad. Esto importa una visin integral de los derechos fundamentales jurdica, mdica, antropolgica, sociolgica, entre otros aspectos que han sido considerados por los estndares internacionales. As, construye el contenido de este derecho sobre la base de la
disposicin constitucional y los documentos internacionales en materia de derechos humanos (tratados, convenciones, declaraciones, pactos, principios, protocolos, entre otros), complementado con la
jurisprudencia que sobre el particular ha emitido el rgano encargado de la interpretacin de las normas del sistema regional la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Finalmente, el Alto Tribunal manifiesta su preocupacin frente a la deficiencia en la implementacin
de una poltica de Estado para la proteccin de los grupos minoritarios vulnerables de la sociedad
especialmente de quienes requieren de una atencin y proteccin por padecer problemas en la salud
mental. Exhorta as a los legisladores, y en particular a las autoridades sanitarias, a adoptar todas las

STC Exp. N 2016-2004-AA/TC, f. j. 31 y 32.

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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
medidas que tengan como finalidad la atencin prioritaria de este grupo. En ese sentido, recuerda que
en un Estado Constitucional no basta la puesta en marcha de mecanismos legislativos, sino que estos
deben ir acompaados de un conjunto de polticas pblicas intersectoriales destinadas a evitar la lesin de los derechos fundamentales.

BIBLIOGRAFA

SOKOLICH ALVA, Mara Isabel. Proteccin y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad. En: La Constitucin comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 392-396.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Poltica nacional de salud. En: La Constitucin comentada.


Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 404-415.

ABREG, Martn y COURTIS, Christian (Comp.). Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino. En: La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los
tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales. Buenos Aires, 2004. Pgs. 387-402.

DEFENSORA DEL PUEBLO. Salud mental y derechos humanos: la situacin de los derechos
de las personas internadas en establecimientos de salud mental. Informe Defensorial N 102.
Serie Informes Defensoriales. Diciembre de 2005.

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JURISPRUDENCIA RELEV
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Recomendaciones sobre la
devolucin de los pagos por Fonavi.
Ratificacin de su carcter no
tributario y procedencia del referndum
Exp. N 5180-2007-PA/TC
Caso: Fonavi 2
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/01/2008)

SUMILLA

En este caso el tribunal vuelve a pronunciarse sobre el referndum solicitado por la asociacin de fonavistas y denegado por el JNE. Al respecto,
ratificando que el Fonavi no tiene carcter tributario, declara infundada
la demanda debido a que ya existen pronunciamientos del tribunal sobre
este tema y seala la necesidad de que sus sentencias sean ejecutadas.
Asimismo, indica algunas posibilidades constitucionalmente admisibles
para realizar la devolucin y exhorta a los poderes pblicos a determinar
quines son los potenciales beneficiarios.

EXP. N 5180-2007-PA/TC/LIMA
ASOCIACIN NACIONAL DE FONAVISTAS
DE LOS PUEBLOS DEL PERU-TARMA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 7 de enero de 2008.
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
la Asociacin Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Per - Base Tarma, contra la resolucin de
la Sala Mixta Descentralizada de Tarma, de fojas
447, su fecha 3 de agosto de 2007 que, declar
improcedente la demanda de amparo de autos;
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 17 de enero de 2007, don Rubn
Julio Ramrez Gutirrez, en su condicin de Coordinador de la Base Junn-Tarma de la Asociacin

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Per


(ANFP), interpone demanda de amparo contra el
Jurado Nacional de Elecciones (JNE) por la presunta vulneracin de sus derechos constitucionales a la participacin individual o colectiva en la
vida poltica del pas a travs de referndum, al
debido proceso y a la tutela procesal efectiva, a fin
que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: a) Resolucin del JNE N 1215-2006-JNE,
de fecha 7 de julio de 2006; y b) Resolucin del
JNE N 1278-2006-JNE, de fecha 20 de julio de
2006. Asimismo, solicita se disponga la convocatoria a referndum.
2. Que, el recurrente alega que con fecha 29 de marzo
de 2001 se inici el procedimiento de iniciativa legislativa a fin de que el referido proyecto de ley
sea dictaminado y votado por el Congreso de la
Repblica; que este procedimiento, sin embargo,
culmin con la promulgacin de la Ley N 27677
Ley de Uso de los Recursos de la Liquidacin del

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
FONAVI, la misma que modificaba de manera sustancial la iniciativa legislativa; y que, en consecuencia, y a tenor de lo establecido por los artculos 16
y 41 de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de
Participacin y Control Ciudadanos, se solicit la
iniciacin del procedimiento de referndum.

de fecha 21 de agosto de 1998; puesto que no se


cumpla con el principio de legalidad y reserva de
la ley, que establece el artculo 74 de la Constitucin para que sea considerado como tal. No habindose ordenado la devolucin de los aportes del
FONAVI.

3. Que, no obstante que en el trmite del referido


procedimiento se cumpli con todos los requisitos
exigidos por la Constitucin y las leyes vigentes
para el ejercicio de iniciativas de participacin ciudadana, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE)
declar improcedente la solicitud de convocatoria
a referndum, argumentando que autorizarlo resultara inconstitucional. En efecto, el JNE seal que
el FONAVI tiene naturaleza tributaria y que el artculo 32 de la Constitucin prohbe expresamente
que las normas de carcter tributario puedan ser
sometidas a este procedimiento. En vista de ello, el
recurrente present una demanda de amparo por
afectacin al debido proceso y a la tutela procesal
efectiva, la misma que fue declarada improcedente
por los mismos argumentos en la instancia judicial.

6. Que en ese sentido, el Tribunal Constitucional


ha resuelto sobre el fondo del asunto que ahora
nuevamente se cuestiona a travs de esta demanda,
por lo que es de aplicacin lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, concordante con el artculo 6 del acotado.

4. Que conforme a lo sealado por el artculo 32 de


la Constitucin Poltica del Per no pueden someterse a referndum las normas de carcter tributario. En el caso que nos ocupa, el tema es la denegatoria del referndum por considerar el JNE que el
FONAVI es un tributo. No siendo esta sobre materia electoral, al Tribunal Constitucional le compete pronunciarse sobre la constitucionalidad o no
de las mismas toda vez que el actor sostiene que se
han afectado sus derechos fundamentales, tales
como a la participacin individual o colectiva en la
vida poltica del pas a travs del referndum, al
debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Por
tal razn el petitorio contiene una materia de competencia del Tribunal Constitucional de conformidad con el artculo 201 de la Constitucin, que es
velar por la supremaca constitucional y tutelar los
derechos fundamentales.
5. Que el Tribunal Constitucional en las sentencias
recadas en los expedientes Ns 1078-2007-PA/TC
y 3283-2007-PA/TC ya se ha pronunciado sobre el
particular. En efecto, el anterior pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional resolvi, por mayora, declarar fundadas las demandas interpuestas sosteniendo con absoluta claridad que las contribuciones de los trabajadores al FONAVI no constituyen tributos desde el 30 de junio de 1979 hasta
el 31 de agosto de 1998, conforme a la Ley N 26969

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7. Que en consecuencia lo resuelto a travs de las


sentencias 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC
debe ser acatado y ejecutado conforme a lo sealado por el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional antes citado y a lo establecido en los fundamentos 2), 3) y 4) de la STC N 1546-2002-AA/
TC y fundamentos 14) a 17) y 23) de la STC
N 4080-2004-AC/TC. Quiere decir que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional a
las que se ha hecho referencia en el considerando
5), deben ser ejecutadas por el Juez de la demanda,
lo que, sin embargo, no ha ocurrido. En tal sentido
lo resuelto por el JNE mediante Resolucin N 2602007-JNE, de fecha 21 de diciembre de 2007, y el
procedimiento del cual eman resultan nulos de
pleno derecho de acuerdo a lo sealado por el inciso 1) del artculo 10 de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, toda vez
que se ha desnaturalizado el procedimiento predeterminado por la ley, arrogndose una competencia que no tiene. En consecuencia corresponde al
juez ejecutor requerir al JNE para que dicte la respectiva resolucin conforme a los resuelto por el
Tribunal Constitucional y, de ser el caso, este ltimo admita la iniciativa legislativa para su sometimiento a referndum y, sea luego, el rgano competente el que lo convoque en el tiempo, condicin
y modo necesarios de acuerdo a lo sealado por el
artculo 44 de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos, modificado por el artculo 2 de la Ley N 27520. Adems se debe sealar que el Congreso de la Repblica dict la Ley N 27677, Ley de uso de los recursos de la liquidacin del FONAVI, la que modific sustancialmente la iniciativa legislativa propuesta, por lo que da lugar a la solicitud de referndum, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 16 de la Ley N 26300 antes citada.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
8. Que, no obstante lo indicado en los considerandos anteriores, este Colegiado estima oportuno efectuar algunas precisiones que el Congreso de la Repblica y el Poder Ejecutivo podran tomar en cuenta:

c. Invocar a que el Poder Ejecutivo nombre una


Comisin que, entre otras funciones, de acuerdo a lo expuesto, determine el nmero real de
fonavistas, quienes total o parcialmente, se beneficiaron con el FONAVI.

a. Sealar quines son los presuntos beneficiarios


puesto que cabe a este Colegiado sealar que
no es inconstitucional que se pueda recurrir a
las devoluciones a travs de bonos, materiales
de construccin, programas sociales de vivienda a favor de los aportantes que no hayan satisfecho su legtima expectativa de vivienda, pudiendo deducirse del monto aportado, los programas ejecutados por el Estado con cargo al
Fondo, en procura de la concesin progresiva
del derecho a una vivienda digna como se desprende de lo sealado por el artculo 1 de la
Constitucin.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica
del Per le confiere.

b. Sealar, por otro lado, que el FONAVI no se


consider un aporte a un fondo individual. Es
por ello que, de ser el caso, los mecanismos
para la devolucin puedan tener un carcter colectivo; distinguindose adems entre aquellas
personas que no tuvieron la posibilidad de acceder a ningn beneficio proveniente del FONAVI, de aquellos otros que, entre otros supuestos, hubieran accedido parcial o totalmente a dicho Fondo o a aquellos que, dadas las
circunstancias, hubieran concretado su derecho
a la vivienda digna. En estos casos, el Estado
tiene la posibilidad de excluir a los supuestos
beneficiarios, o de deducir no solo el importe de construccin de la vivienda ya efectuada,
sino tambin de los servicios pblicos indisolublemente vinculados a la satisfaccin de esta
necesidad, como saneamiento y titulacin,
electrificacin, instalacin de agua y desage,
pistas y veredas. De otro lado, el Decreto Ley
N 22591 cre, en su artculo 1, el Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI) para satisfacer
en forma progresiva las necesidades de vivienda de los trabajadores y en ningn caso de sus
empleadores, quienes contribuan con dicho
fondo en forma obligatoria en virtud de lo
dispuesto por el literal c) del artculo 2 del Decreto Supremo Extraordinario N 043-PCM93, el mismo que fue dejado sin efecto a partir del 1-01-1993, por el artculo 3 del Decreto Ley N 25981.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

RESUELVE, con el fundamento de voto de los


Magistrados Landa Arroyo y Mesa Ramrez y el
fundamento de voto del Magistrado Vergara Gotelli que se agregan
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publquese y notifquese
SS LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO Y MESA RAMREZ


Los magistrados abajo firmantes consideramos pertinente motivar el presente fundamento de voto:
1. Las sentencias del Tribunal Constitucional se
rigen por el principio de colegialidad (artculo 5 de
la LOTC), segn el cual sus decisiones se adoptan
si no por unanimidad por mayora, lo cual no impide que se incorporen los votos particulares (discrepantes o concurrentes) de otros magistrados. El
principio de colegialidad si bien es cierto busca
otorgar unidad a las decisiones del Tribunal Constitucional, es igualmente cierto que, en sociedades
democrticas, dicho principio tambin comporta un
respeto por las minoras al interior de los rganos
colegiados jurisdiccionales.
2. En las sentencias 1078-2007-AA/TC y 32832007-AA/TC, el Tribunal Constitucional, por mayora, declar fundadas las demandas de amparo.
Los magistrados abajo firmantes del presente fundamento de voto suscribimos sendos votos particulares, en el sentido de declararlas infundadas. En
el presente caso, la demanda es sustancialmente
idntica a las resueltas por este Colegiado a travs
de las sentencias antes mencionadas; motivo por el
cual carece de objeto emitir nuevamente un voto
singular por dos razones principalmente: primero,

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en la medida que existe cosa juzgada constitucional; y, segundo, por respeto a la decisin ya adoptada por la mayora jurisdiccional de este Tribunal.
Por estos fundamentos, consideramos que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Lima 7 de enero del 2008
Emito el presente voto singular por las consideraciones siguientes:
1. Viene a este Tribunal Constitucional el recurso
de agravio constitucional interpuesto por don
Rubn Julio Ramrez Gutirrez, en su calidad de
Coordinador de las Bases Junn-Tarma de la Asociacin Nacional de Fonavistas de los Pueblos del
Per (ANFPP), cuestionando la resolucin emitida por la Sala Descentralizada de Tarma, de fecha
3 de agosto de 2007, obrante a fojas 447, que declar improcedente la demanda de amparo.
2. En las sentencias expedidas por este Tribunal,
expedientes 1078-2007-PA/TC y 3823-2007-PA/
TC, que siguiera la Asociacin Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Per (denominados fonavistas) contra el Jurado Nacional de Elecciones, se orden al emplazado proceder a la convocatoria a un referndum en el que se establecera el
dictado de una ley en la que se determinara las
formas de devolucin de los aportes por estos al
Estado (Fondo Nacional de Vivienda).
3. En la sentencia recada en el expediente 0072007-PI/TC este Tribunal declar la inconstitucionalidad de la ley que modific el inciso 8 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, estableciendo que en materia de derechos fundamentales de la persona humana, mas all de lo que se
prev en los artculos 142 y 181 de la Constitucin
Poltica del Per, sancion la facultad de ingresar
al fondo en los procesos en los que se discuten afectaciones por cualquier organismo pblico o privado en materia de los aludidos derechos fundamentales, razn por la que, en los procesos de amparo
sealados en el fundamento anterior, declar, por
mayora y adems con el voto singular del suscrito, fundadas las demandas para lo que precis que
los aludidos aportes al FONAVI no constituyen

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tributos, impuestos, ni tasas, desde la dacin del


Decreto Ley 22591 del ao 1979 hasta el 31 de
agosto de 1,998, fecha en que se expidi la Ley
26969, que transform estos aportes en el denominado Impuesto Extraordinario de Solidaridad, que
seguiran aportando los empleadores, llmese Estado o personas privadas, sin posibilidad de devolucin de los aportes anteriores, puesto que la Ley
de creacin del FONAVI (Decreto Ley 22591)
as lo determin al contemplar que se trat de pago
obligatorio en beneficio exclusivo de sus trabajadores. Quiere esto decir entonces que el conflicto
actual en cuanto al aspecto patrimonial en juego
queda limitado al periodo que se inicia con la creacin del Fondo (Decreto Ley 22591) hasta la dacin de la Ley 26969 que convirti a dichos aportes en impuesto.
4. El proyecto de resolucin, en mayora, que se
pone a mi consideracin seala que al haberse resuelto el tema de fondo respecto de la calificacin
de los aportes al FONAVI en las sentencias 010782007-PA/TC y 03283-2007-PA/TC, que definieron
la calidad de aportes con retorno, la demanda en el
presente caso es sustancialmente idntica a las demandas que originaron dichos procesos, resultando por tanto de aplicacin lo dispuesto en el inciso
6) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, concordante con el artculo 6 del acotado, por
lo que concluye por la improcedencia, propiamente por sustraccin de materia.
5. Siendo as y afirmndose que las conductas de
los demandantes han ideado la estrategia de multiplicar la misma pretensin a travs de demandas
con distintos representantes, lo que no vara la identidad de las partes, pretensin e inters, esta conducta vitando debe ser sancionada por traer trabajo ocioso a este Tribunal, puesto que abusando de
esta va constitucional de amparo personas que forman parte de la Asociacin Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Per, aduciendo cualquier
calidad de representacin, acudan al proceso de
amparo en abanico y presenten tantas demandas
como Cortes Superiores del Per existan, en evidente acto de temeridad para burlar los pronunciamientos contrarios. As se advierte de las resoluciones recadas en los expedientes N 1078-2007PA/TC y 3283-2007-PA/TC, en las que se verifica que en tanto la demanda que dio mrito al Exp.
N 3283-2007-PA/TC se interpuso en la Corte Superior de Lima el 10 de octubre del 2006, la otra
Exp. N 1078-2007-PA/TC se interpuso en la Corte

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Superior de Lambayeque el 26 de octubre del 2006,
teniendo ambas la misma pretensin y las mismas
partes, adems de aducir representacin nacional
de la ANFPP. Asimismo la presente demanda planteada el 17 de enero del 2007, nuevamente en la
Corte Superior de Lima, trae igual pretensin aducindo el demandado tener la representacin nacional de la ANFPP. Todo esto significa que el actor abusando del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, ha pretendido envolver a la Justicia Constitucional a efectos de burlar pronunciamientos
contrarios a sus intereses, buscando en alguna de
estas instancias obtener sentencia favorable en clara implicancia con otras, lo que traera como consecuencia caos en la imparticin de justicia e inseguridad jurdica por pronunciamientos contradictorios. Existiendo pues manifiesta temeridad del
demandante debe condenrsele al pago de las costas y costos, en concordancia con el artculo 56 del
Cdigo Procesal Constitucional a favor del demandado. Los Juzgados correspondientes sancionarn
a los abogados que se vienen prestando concientemente a este juego en tpica conducta impropia con
la medida disciplinaria que corresponda.
Esta determinacin ser tenida en cuenta, a futuro
inmediato, en las instancias constitucionales en relacin a los dems procesos en trmite o por iniciarse que tengan a las mismas partes, la misma
pretensin y el mismo inters.
6. Siendo todo esto as considero que si bien podemos llegar a la declaracin de improcedencia de la
demanda que se propone, esta debe sancionarse en
razn de la aplicacin del inciso 3 del artculo 5
del Cdigo Procesal Constitucional por cuanto el
agraviado (Asociacin Nacional de Fonavistas del
Per) ya ha recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho
constitucional. La prueba de ello est precisamente en que este Supremo Tribunal ya ha resuelto dos
causas entre las mismas partes con idntica pretensin en los expedientes Ns 1078-2007-PA/TC y
3283-2007-PA/TC, como queda dicho.
7. Sin perjuicio de lo expresado considero pertinente recordar que el deber de ejercer la funcin

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jurisdiccional respetando el principio de previsin de consecuencias (artculo 45 de la Constitucin Poltica del Per) as como en atencin a
su funcin pacificadora, la que tiene como base
la certeza de que la correccin tcnico jurdico de
una sentencia no la legitima constitucionalmente si
de ella se deriva la inseguridad, este Tribunal ante la
incertidumbre y el caos social, debe efectuar algunas precisiones respecto de la ejecucin de las sentencias que han de ser tenidas en cuenta en relacin
a las resoluciones evacuadas por este Tribunal:
a. Determinar por el Estado la identidad de los
beneficiarios para que puedan estos someterse
a los programas por ellos mismos sealados en
su pretensin, precisndose el quntum de sus
crditos correspondientes, previa deduccin en
su caso de los montos con los que estos tambin se han beneficiado en ejecucin de programas de saneamiento legal, alumbrado, agua
potable, alcantarillado, vas, veredas, etc., as
como la cancelacin de los adeudos por quienes se han beneficiado con viviendas construidas con el fondo por el Estado en diversos programas; e
b. Invocar al Poder Ejecutivo el deber de informar a la ciudadana, cumplida la exigencia anterior, sobre el resultado de la liquidacin a la
que se hace referencia precedentemente.
8. Por ltimo a fin de no enervar los efectos de las
sentencias evacuadas en los procesos recadas en
los expedientes 1078-2007-PA/TC y 3283-2007PA/TC el Congreso de la Repblica debe limitar su
capacidad de modificacin o derogacin de leyes
para que en este caso, dada la Ley pretendida por
los demandantes, no pueda ser alterada a futuro sino
pasados los dos aos de su puesta en vigencia conforme al artculo 43 de la Ley 26300.
En conclusin, mi voto en esta causa es por la
improcedencia de la demanda en atencin a los fundamentos expuestos, con costas y costos (artculo
56 primer prrafo, in fine del Cdigo Procesal
Constitucional).
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

117

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre los casos que no son materia electoral y, por lo tanto, pueden ser revisados por el
Tribunal Constitucional, se ha sostenido que Ello tendra lugar () si se expide una resolucin contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a
los asuntos tcnico-jurdicos de carcter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicacin el
inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin que dispone que el proceso de amparo procede contra
el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitucin. En otras palabras, en tales casos, la
jurisdiccin constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la
litis circunscrita a si existi o no violacin de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aqu,
desde luego, una subrogacin en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE (STC
Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 20).
Asimismo, STC Exp. N 2366-2003-AA/TC, f. j. 4: aun cuando de los artculos 142 y 181 de la
Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisin judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la ltima
instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se
trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de
valores materiales reconocido por la misma Constitucin. Como es evidente, si la funcin electoral
se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o
quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no solo resulta
legtimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando este resulta
viable en mecanismos como el amparo.

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Adems de las sentencias Exp. N 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC (Caso Fonavi 1), debe
tenerse en cuenta que anteriormente el Colegiado constitucional haba sealado el carcter tributario del Fonavi, as la STC Exp. N 0001-1999-AI/TC, f. j. 4: Siendo el FONAVI un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no slo debi disponer que las recuperaciones que se
deriven de la aplicacin de las normas cuestionadas, as como la recaudacin de los montos pendientes de pago del mismo, constituirn recursos del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales, sino, adems, debi establecer que el fondo del referido tributo () tambin pase a formar
parte del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales ().
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
6. Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya litispendencia;
()
Artculo 6.- Cosa juzgada
En los procesos constitucionales slo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que
se pronuncie sobre el fondo.
Aqu algunos extractos de la citada STC Exp. N 1546-2002-AA/TC: lo que se ha vulnerado en el
presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva (), pues conforme aparece de los actuados,

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la
justicia, lo que viene impidiendo la ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego
de un proceso judicial presuntamente regular () Es necesario subrayar que la violacin de la
tutela judicial efectiva no solo se produce por accin o inaccin de un operador jurisdiccional,
sino que tambin se consuma por el hacer o no hacer de la parte vencida en un proceso judicial, o
por un tercero con inters respecto a lo resuelto en la sentencia (f. j. 2).
Uno de los objetivos de la jurisdiccin constitucional es que los mandatos de la Constitucin no
sean pasibles de forma alguna de oposicin, resistencia u obstculo que impidan su verificacin
prctica () [T]al como lo dispone expresamente el artculo 38 de la Constitucin es una obligacin ciudadana el respetar, cumplir y defender los principios, valores, derechos y obligaciones
contenidos en dicho texto. Por consiguiente, es inadmisible que se obre con arbitrariedad, rechazando el sometimiento al derecho y despreciando los derechos fundamentales de la persona (f. j.
3) [En el presente caso se] ha vulnerado la seguridad jurdica como principio rector de nuestro
ordenamiento constitucional, la cual, en su aspecto subjetivo, se configura en la confianza que
deposita la ciudadana para que, a travs de las causas judiciales, los operadores jurisdiccionales
consigan administrar justicia; as como en su aspecto funcional, que implica el cumplimiento del
derecho por parte de todos sus destinatarios. Por ende, la dilacin en la tramitacin de los procesos
y, lo que es peor, la resistencia al cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales conlleva una
violacin grave a la convivencia pacfica y a la fe en el derecho y la justicia, atentndose de esta
manera contra los cimientos mismos del Estado de derecho.

La STC Exp. N 4080-2004-AC/TC tambin se refiere al cumplimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales: El derecho a la tutela judicial () se trata de un derecho constitucional que ()
supone, en trminos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o
a travs de representante ante los rganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisin razonablemente fundada en
derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecucin de la resolucin de fondo obtenida (f. j. 14)
El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisin judicial supone () la satisfaccin real
y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional (f. j. 17) Toda vez que
() se advierte el incumplimiento reiterado no slo de una decisin judicial, sino de las sucesivas
resoluciones administrativas que establecieron el monto lquido que debe abonarse al recurrente,
resulta de aplicacin lo previsto en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional referido a la
aplicacin de los apercibimientos que corresponde hacer al Juez constitucional para el efectivo
cumplimiento de las sentencias en los procesos constitucionales (f. j. 23).

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional resuelve en esta oportunidad una tercera demanda sobre el referndum
rechazado por el Jurado Nacional de Elecciones e impulsado por la Asociacin Nacional de Fonavistas, para someter a consulta popular la aprobacin de un proyecto de ley que propona la devolucin de
los aportes al Fonavi.
Como es conocido, en los anteriores casos (Exp. N 1078-2007-PA/TC y Exp. N 3283-2007-PA/TC)
el tribunal resolvi que el Fonavi no tena carcter tributario (por no cumplir los principios de legalidad y de reserva de la ley) y, ya que la prohibicin del referndum se refera a las normas tributarias, en
el caso planteado por los fonavistas s proceda la consulta. En el presente caso, la sentencia reafirma
la condicin no tributaria del Fonavi. Si bien no seala expresamente que se trata de un aporte solida-

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
rio, s manifiesta que el Fonavi no se consider un aporte a un fondo individual. Es por ello que, de
ser el caso, los mecanismos para la devolucin puedan tener un carcter colectivo.
Al respecto, diversos autores han sealado que fue incorrecto no considerar el pago al Fondo Nacional
de Vivienda como un tributo, pese a que se trata de un pago que cumple con todas las caractersticas
esenciales de este tipo de aportes. Por tanto, habiendo sido suficientemente tratado el tema, no corresponde detenernos sobre ello en esta oportunidad.
Improcedencia de la demanda
La sentencia declara improcedente la demanda, pese a encontrarse acreditados los hechos que se sealan como lesivos de derechos fundamentales. Ello sucede porque el Tribunal considera que la pretensin de la demanda ya fue satisfecha al emitirse sentencia en los casos anteriores sobre el referndum
del Fonavi.
Sin embargo, el Colegiado fundamenta que la demanda es improcedente en aplicacin de los artculos
5, inciso 6, y 6 del CPConst. Al respecto, el artculo 5, inciso 6 es completamente impertinente, pues
se refiere al cuestionamiento de una resolucin judicial firme de otro proceso constitucional, cosa que
no sucede en este caso. Asimismo, el artculo 6 se refiere a cundo se produce la cosa juzgada en un
proceso constitucional, pero en absoluto menciona si esta cosa juzgada puede ocasionar la improcedencia de un proceso constitucional distinto.
Sobre esto, si el tribunal consideraba que la pretensin era improcedente debido a que ya existe una
sentencia que resuelve el fondo del proceso podra haber alegado dos cosas. En primer lugar, podra
indicar que se produjo una sustraccin de la materia por haber cesado la afectacin; as, el tribunal
supondra que el derecho ya fue tutelado y que, por lo tanto, ya no es necesario emitir pronunciamiento. No obstante, este razonamiento sera incorrecto, porque encubre que la existencia de una resolucin sobre el fondo no necesariamente significa su ejecucin, ni la tutela adecuada del derecho.
Asimismo, sobre la base de que existe cosa juzgada en un proceso anlogo (caso Fonavi 1, con el que
existe identidad de sujetos procesales, pretensiones y va), podra sealarse que la demanda es improcedente por excepcin de cosa juzgada. Sobre ello, el Cdigo Procesal Constitucional no prev
excepciones procesales, mas indica que pueden aplicarse supletoriamente los cdigos procesales vinculados con la materia que se discute (artculo IX). En tal sentido, es posible considerar que estamos
ante una excepcin; caso en el que valdra la pena preguntarnos sobre la oportunidad y modo de
acreditarla, asunto que desde luego no corresponde tratar en esta oportunidad.
Ejecucin de las sentencias del caso Fonavi 1
Otro tema de relevancia tiene que ver con el cumplimiento de las resoluciones judiciales, especialmente las emitidas por el Tribunal Constitucional. Al respecto, el colegiado ya se haba pronunciado
sobre la importancia de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas, como parte del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. A saber, la tutela jurisdiccional efectiva garantiza el acceso al proceso
judicial y la ejecucin de su resultado, en tal sentido, la posibilidad real de que se otorgue justicia en
el caso concreto.
En el mismo sentido, el Cdigo Procesal Constitucional seala como parte integrante de la tutela
procesal efectiva el derecho a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones
judiciales. Y es que la verdadera justicia para el caso no llega nicamente con la emisin de una
sentencia favorable, sino con la ejecucin de la resolucin definitiva conforme a sus propios trminos.
As visto, con acierto reclama el Tribunal Constitucional ante el incumplimiento de las anteriores
sentencias del caso Fonavi y lo que es peor la inaccin del rgano judicial al que le corresponda la

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ejecucin. A saber, la eficacia de las resoluciones judiciales del tribunal es un asunto que ha cobrado
importancia recientemente, no solo a partir de los apremios previstos en el Cdigo Procesal Constitucional para que el juez de ejecucin pueda hacer cumplir la sentencia (art. 22 y 59), sino incluso por el
establecimiento como jurisprudencia vinculante del recurso de agravio constitucional como va directa para reclamar frente a sentencias mal ejecutadas o no ejecutadas por los jueces correspondientes
(RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC).
Al respecto, son de lamentar la inaccin del juzgado de ejecucin y el manifiesto nimo de desacato
mostrado por el Jurado Nacional de Elecciones, poniendo en cuestin el carcter vinculante de las
sentencias del mximo intrprete de la Constitucin (art. 1 LOTC). Si bien como se ha sealado en
diversas oportunidades el tribunal no es infalible, ni sus pronunciamientos tienen jerarqua constitucional, lo cierto es que el sistema prev un rgano encargado dar la interpretacin final de la Constitucin, ergo, esta debe ser respetada por todos los dems intrpretes.
En tal sentido, debe dejarse anotado que, no obstante la escasa legitimidad de algunas de sus decisiones, debido al desacierto de su justificacin o por su excesivo activismo, las sentencias del tribunal
deben ejecutarse oportunamente y respetando los propios trminos de lo decidido.
Propuestas del TC sobre la devolucin del Fonavi
Si bien las sentencias de los casos Fonavi 1 otorgan razn a los demandantes (pues consideran que el
referndum debe proceder), en el caso Fonavi 2 el Tribunal aconseja al Legislador y al Ejecutivo una
regulacin distinta a la que los demandantes llevarn a consulta.
Bien visto, es contradictorio declarar fundada la demanda y hacer posible la consulta de la norma
(de devolucin del Fonavi), tal como lo plantean los solicitantes, para luego proponer una va de
devolucin de los aportes (no solicitada) muy distinta a la buscada por los recurrentes.
Al respecto, no afirmamos que el tribunal no puede hacer recomendaciones o exhortaciones a los
poderes pblicos; sin embargo, es claro que el mensaje y los efectos prcticos de que coexistan
posibilidades dismiles entre s, ambas avaladas por el tribunal (la de la iniciativa legislativa
sometida a referndum y la propuesta por el tribunal) puede generar un efecto negativo. Queda
pues preguntarnos: si sale primero una norma de acuerdo con lo sealado por el tribunal, acaso
no podra ser modificada por el referndum en ciernes? En sentido inverso, de producirse el
referndum y aprobarse la norma consultada, no sera acaso un esfuerzo intil (y frustrante para
los recurrentes) si luego se modifica acogiendo lo propuesto por el Tribunal Constitucional?
A propsito de lo sealado, debe tenerse en cuenta que la prohibicin constitucional de que el referndum proceda contra normas tributarias (y presupuestarias) encuentra justificacin en el nivel de sofisticacin que algunos asuntos de ndole econmica requieren, lo que precisamente se evidencia en el
presente caso. Efectivamente, es posible que la propuesta de devolucin de los aportes del Fonavi que
la asociacin quiere llevar a consulta sea antitcnica y, por el contrario, la forma ms realista y correcta de que las devoluciones se produzcan es ms parecida a la indicada por el colegiado constitucional.
Pero ello no significa que deba interpretarse de manera restrictiva los derechos polticos; por el contrario, en un escenario de promocin del debate pblico y abierto para la formacin de la voluntad
poltica los tribunales constitucionales deben promover la participacin ciudadana. Ahora bien, en el
caso especfico, el tribunal debi estar atento a la mejor forma de lograr dar valor pblico (tcnico,
poltico) a la devolucin de los aportes, lo que no necesariamente se lograba a travs de una consulta
popular, sino tambin acudiendo a las sedes legitimadas para llevar adelante la discusin y decidir la
mejor forma de devolucin (por ejemplo, el Parlamento y el Ejecutivo), como finalmente hizo.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En otras palabras, la vocacin democrtica del tribunal, en tanto tribunal de los ciudadanos y promotor de los canales democrticos para la formacin de la voluntad poltica, no necesariamente debe
significar populismo asamblesta, sino que debe considerarse que la propia democracia brinda canales
adecuados a travs de los cuales reconducir ciertos debates. En tal sentido, debemos admitir que guarda cierta razonabilidad constitucional algunas limitaciones al derecho de referndum previstas por la
propia Carta fundamental, a las que debi atender el Tribunal Constitucional, sin que ello signifique
contravenir el principio democrtico.

BIBLIOGRAFA

GAMBA VALEGA, Csar. Sobre la (errnea) calificacin de las aportaciones de los trabajadores
al Fonavi como una prestacin de carcter extratributario. A propsito de las sentencias del
Tribunal Constitucional Ns. 01078 y 03283-2007-PA/TC En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Vol. 13, N 110. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2007. Pgs. 27-30.

GAMBA VALEGA, Csar. Fue la aportacin al Fonavi una obligacin de carcter tributario? A
propsito de las Sentencias del Tribunal Constitucional Ns 01078 y 03283-2007-PA/TC. En:
Revista Jurdica del Per: Derecho Pblico y Privado. N 82. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de
2007. Pgs. 200-204.

HART ELY, John Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucional. Universidad de los Andes. Colombia, 1997.

HUERTA GUERRERO, Luis. El derecho fundamental a la participacin poltica. En: Lecturas


sobre temas constitucionales. N 2. Comisin Andina de Juristas. Lima, 1996.

VALENCIA, Arel. El Tribunal Constitucional en juicio?: breve comentario al caso Fonavi.


En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 110. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2007.
Pgs. 31-37.

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AD
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COMENTAD
ADA

Improcendencia de la demanda
constitucional por
ejercicio ilegtimo de un
derecho fundamental
Exp. N 03727-2006-PC/TC
Caso: Proyecciones Recreativas S.A.
Sentido del Fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)

SUMILLA

Pese a no estar prevista entre las causales de improcedencia del Cdigo


Procesal Constitucional, el tribunal seala que al momento de calificarse
los presupuestos procesales de una demanda se debe evaluar la dimensin
sustantiva de los derechos fundamentales. As, seala que la legitimidad
procesal en los procesos constitucionales no solo debe ser evaluada desde
el punto de vista adjetivo o formal, sino tambin atendiendo a que el ejercicio del derecho fundamental deba realizarse sin contravenir los dems bienes y valores constitucionales, y respetando el marco legal establecido.

EXP. N 03727-2006-PC-TC-LIMA
PROYECCIONES RECREATIVAS S.A.

Justicia de Lima, de fojas 150, su fecha 31 de mayo


de 2005, que declar improcedente la demanda de
cumplimiento de autos; y,

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*

ATENDIENDO A

Lima, 14 de enero de 2008

Petitorio de la demanda

VISTO

1. Que la recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la Municipalidad Metropolitana


de Lima y el Servicio de Administracin Tributaria
(SAT), solicitando se cumpla con lo ordenado por
la Resoluciones de Divisin de Tributos Ns. 4234-00000007, de fecha 6 de setiembre de 2002 y

El recurso extraordinario interpuesto por doa


Marina Landa Abad, en representacin de la empresa Proyecciones Recreativas S.A., contra la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de

Esta sentencia tiene la siguiente Razn de Relatora (Lima, 14 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente N
03727-2006-PC/TC, que declara Improcedente la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa
Arroyo, Alva Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en
funciones del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada aparte, y
no junto con la firma de los dems magistrados debido al cese en funciones de este magistrado.

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42-34-00000005, de la misma fecha, que resuelven devolverle la cantidad de S/. 289.074.24
(doscientos ochenta y nueve mil setenta y cuatro
24/100 nuevos soles) cobrados indebidamente por
concepto del Impuesto a los Juegos Tragamonedas
correspondientes a los meses de octubre de 1995 a
mayo de 1997; ms S/. 28,791.79 (veintiocho mil
setecientos noventa y uno y 79/100) por concepto
de intereses devengados desde el 1 de enero del
2002; y, S/. 386,487.66 (trescientos ochenta y seis
mil cuatrocientos ochenta y siete y 66/100 nuevos
soles) tambin pagados indebidamente por concepto del Impuesto a los Juegos Tragamonedas del
periodo comprendido entre los meses de junio de
1997 a noviembre de 1998; ms S/. 38,494.17
(treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y cuatro
y 17/100) por concepto de intereses devengados
desde el 1 de enero del 2002, respectivamente.
El Derecho Procesal Constitucional como Derecho constitucional concretizado
2. Que en sentencia anterior (Exp. 4903-2005-PHC/
TC, FJ 3) el Tribunal Constitucional ha precisado
que (...) si bien es cierto que el Derecho Procesal
Constitucional recurre, con frecuencia, a categoras e instituciones primigeniamente elaboradas
como parte de la Teora General del Proceso, es el
Derecho Constitucional el que las configura y llena de contenido constitucional. Esta posicin, como
es evidente, trasciende la mera cuestin de opcin
acadmica o jurisprudencial; por el contrario, significa un distanciamiento de aquellas posiciones
positivistas del Derecho y el proceso que han llevado a desnaturalizar la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales, al hacer depender la eficacia de estos a la aplicacin de normas procesales
autnomas cientficas y neutrales. Ello implica que
el Tribunal, pero tambin los jueces constitucionales, deben interpretar y otorgar contenido a las instituciones procesales a partir de una dimensin
constitucional sustantiva y no solo adjetiva, incluso de aquellas disposiciones que establecen los
presupuestos procesales para la interposicin de una
demanda.
3. Que el Cdigo Procesal Constitucional parte de
un presupuesto constitucional de las instituciones
procesales previstas en el mismo cuerpo normativo (artculo III del Ttulo Preliminar), segn el cual
(...) el Juez y el Tribunal Constitucional deben
adecuar la exigencia de las formalidades previstas
en este Cdigo al logro de los fines de los procesos
constitucionales. No obstante, ello solo tiene plena

124

aplicacin en aquellos casos en los cuales se estima el ejercicio constitucionalmente legtimo de los
derechos fundamentales que la Constitucin del
Estado reconoce. En la medida en que tales derechos tienen tambin una dimensin sustantiva, es
decir que su ejercicio debe ser compatible con los
principios constitucionales y valores constitucionales, debe tenerse en consideracin, por parte del
Tribunal Constitucional y de los jueces constitucionales, al momento de calificar los presupuestos
procesales de una demanda, entendidos estos como
los requisitos insubsanables que, referidos al proceso constitucional en conjunto, condicionan que
este se realice vlidamente y, por ello, a su trmino
se pueda dictar una resolucin sobre el fondo del
asunto.
El ejercicio legtimo de los derechos fundamentales
4. Que en el presente caso, la actora, como seala en su propia demanda es una persona jurdica
dedicada a la explotacin directa de mquinas tragamonedas. No obstante, de la informacin contenida en la pgina web del Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo (Mincetur), se advierte que la
demandante carece de autorizacin para el uso y
explotacin de mquinas tragamonedas. Lo anterior debe considerarse al momento de resolver el
caso de autos, en la medida que existe presuncin
de veracidad respecto de la informacin que las
entidades pblicas presenten en un medio de difusin institucional, como es el caso de la pgina web.
As las cosas, este Tribunal debe sealar que si bien
es cierto que el fin de los procesos constitucionales es tutelar la supremaca jurdica de la Constitucin y los derechos fundamentales, tambin es verdad que la tutela de tales derechos se refiere al ejercicio legtimo de los mismos.
5. Que siendo ello as, a la demandante no se le
puede admitir la pretensin de tutela de los derechos que invoca a la propiedad, a la libertad de
contratar, a la iniciativa privada, a la libertad de
empresa y los principios de legalidad y de no confiscatoriedad de los tributos por la supuesta aplicacin indebida de determinadas normas tributarias que inciden en una actividad econmica para
la que la demandante no est legalmente autorizada a realizar. Pretender que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su demanda significara
avalar un acto contrario a la ley; ms an, ira en
contra de lo que se ha sealado en las sentencias

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ADA
009-2001-AI/TC y 4227-2005-PA/TC (FJ 40), en
el sentido de que:
(...) el ocio que promueve el Estado mediante
la cultura, recreacin y el deporte es distinto al
que tolera mediante la explotacin de los juegos de apuesta, que pueden generar adiccin
ludopata con efectos econmicos y sociales
perjudiciales para el jugador y su familia, lo
cual resulta incompatible con la preservacin y
defensa de otros bienes y principios constitucionales y, en particular, con la proteccin de
la moralidad y seguridad pblicas.
Por lo tanto, en la medida en que los derechos fundamentales tienen una dimensin subjetiva y objetiva, la legitimidad procesal en los procesos constitucionales no solo debe ser evaluada desde el punto

de vista adjetivo o formal sino tambin desde la


ptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejercicio se debe realizar sin contravenir los dems
bienes y valores constitucionales; pero, adems
de ello, respetando el marco legal establecido. Ms
an si se trata de una actividad econmica que
requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de disposiciones legales especficas para su ejercicio
regular.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BEAUMONT CALLIRGOS

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre la flexibilizacin de las formas procesales y el Derecho Constitucional como Derecho Constitucional concretizado, puede revisarse las siguientes resoluciones: RTC Exp. N. 0025-2005-PI/
TC, 00020-2005-PI/TC, Exp. N 00023-2005-PI/TC, Exp. N 4903-2005-PHC/TC, Exp. N 00052005-CC/TC.

COMENTARIO
Esta resolucin, si bien se pronuncia por la improcedencia de la demanda, es importante debido a que
el Tribunal Constitucional hace uso de su autonoma procesal para moldear su Derecho Procesal
Constitucional y perfilar una causal de improcedencia para las demandas de los procesos constitucionales.
De esta forma, el colegiado seala que debe atenderse, al momento de evaluar los presupuestos procesales de la demanda (admisin), no solo los aspectos formales sino tambin los sustantivos vinculados al ejercicio de los derechos fundamentales, tales como si se han afectado otros bienes constitucionales o si se ha actuado conforme a ley. Analicemos este asunto por partes.
Flexibilizacin de las formas procesales
En esta resolucin el tribunal se reafirma en la necesidad de desvincularse de una teora general del
proceso positivista (acusada de desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales,
al hacer depender la eficacia de estos a la aplicacin de normas procesales autnomas cientficas y
neutrales) y se aproxima a una ms protectora de los derechos y de la sustancia del Derecho Constitucional.

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PROCESAL
Empero, bien visto, esta concepcin del proceso como herramienta flexible al servicio del Derecho
Constitucional sustantivo implica, llevada a la prctica, que los jueces constitucionales puedan ampliar sus mrgenes de actuacin, incluso contra lo legalmente previsto, para satisfacer los fines de los
procesos constitucionales (que, de acuerdo con el art. II TP CPConst, son la primaca de la Constitucin y la defensa de los derechos fundamentales)
Al respecto, desde una perspectiva constitucional contempornea, los procesos y las formalidades
tienden a ser flexibilizados para adoptar criterios a favor de la persona que pide tutela, es decir pro
hmine, pro actione o favor debilis. Con ello, en realidad no se claudica de las formalidades procesales que no deben entenderse solo como trabas, sino tambin como garantas ante posibles arbitrariedades judiciales, e incluso se armoniza adems la legitimidad democrtica de la ley (cdigos procesales) con la superior necesidad de proteccin de los derechos.
El Cdigo Procesal Constitucional inclusive admiten esta posibilidad. El artculo III del TP del CPConst. establece el principio de elasticidad (y suplencia de queja deficiente) que compele a los jueces
constitucionales adecuar la exigencia de las formalidades previstas en el Cdigo a los fines de los
procesos constitucionales. Claro est, ello no significa que lo establecido en el Cdigo desaparece y
que el proceso queda en manos de los jueces constitucionales. Por el contrario, el CPConst. seala
adecuar las formalidades (no derogarlas ni sustituirlas), posibilidad que queda vinculada con los
fines de los procesos constitucionales.
No obstante lo anotado, en el presente caso contra la tendencia sostenida del Tribunal de flexibilizar
el Derecho Procesal Constitucional a favor del justiciable, se resuelve que ante el aparentemente
ejercicio ilegtimo de los derechos fundamentales (aparente porque recin se inicia el proceso) los
jueces constitucionales no deben ductibilizar el Derecho Procesal a favor de los fines, sino resolver
este asunto sustantivo al momento de calificar los presupuestos procesales de una demanda (es
decir, al evaluar la procedencia de la demanda). Anotado de manera sencilla, el tribunal estara indicando a los jueces rechazar, por improcedentes, todas aquellas demandas en que no se verifique el
ejercicio constitucionalmente legtimo de los derechos fundamentales, cuestin que difcilmente
puede determinarse en la admisin de la demanda.
Interpretacin contra actione del Tribunal Constitucional
Como anotamos, la flexibilizacin de las formas admitida por la doctrina, el cdigo y la jurisprudencia
del tribunal tiene un sentido pro actione, a favor del proceso constitucional y la tutela del derecho. No
obstante, en el presente caso el colegiado constitucional aplica un criterio que podramos denominar
contra actione.
Para precisar, de acuerdo con lo sealado en la resolucin, el recurrente acudi ante el juez solicitando
que la Municipalidad Metropolitana de Lima y el Servicio de Administracin Tributaria cumplan las
resoluciones que resuelven devolverle cantidades cobradas indebidamente por concepto del Impuesto
a los Juegos Tragamonedas e intereses devengados (es decir, la Administracin reconoce que cobr
indebidamente un impuesto y que debe devolverlo); no obstante, el Tribunal Constitucional motu
proprio entr a la pgina web del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, y advirti que la demandante (muy presumiblemente) carece de autorizacin para el uso y explotacin de mquinas tragamonedas, situacin que, segn el TC, debe considerarse al momento de resolver el caso de autos.
Sobre como se considera esta informacin, el tribunal seala que al tratarse de un ejercicio ilegtimo
(sin autorizacin legal) la demanda debe ser declarada improcedente. Al respecto, el mximo intrprete indica que el ejercicio de los derechos fundamentales se debe realizar sin contravenir los dems
bienes y valores constitucionales; pero, adems de ello, respetando el marco legal establecido. Ms

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an si se trata de una actividad econmica que requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de disposiciones legales especficas para su ejercicio regular. As, segn el tribunal, no se puede admitir la
pretensin de tutela de los derechos que se invocan (a la propiedad, a la libertad de contratar, a la
iniciativa privada, a la libertad de empresa y los principios de legalidad y de no confiscatoriedad de los
tributos), pues la demandante no est legalmente autorizada a realizar[los]].
Al respecto, con el propsito de hacer justicia material, el tribunal seala que no corresponde analizar la
existencia de lesiones de derechos fundamentales si estos no se ejercen legtimamente, seguramente previendo que se trata de un caso de ejercicio abusivo del Derecho. Sobre esto, es cierto que en algunos
casos el incumplimiento de formalidades y requisitos legales permiten entender que lo reclamado no
forma parte del mbito constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales (por ejemplo, en
casos de amparo para la reapertura de locales sin licencia municipal, el tribunal ha sealado que en estas
situaciones no se ejerce legtimamente los derechos de libertad de empresa y libertad de trabajo por
todas, la STC Exp. N 02802-2005-PA/TC). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el contenido
constitucional de un derecho es distinto de su contenido legal, por ello, cabe la posibilidad de que los
derechos constitucionales subsistan, incluso actuando al margen de (y hasta en contra) la ley. Ello sucede
en los casos en que la titularidad del derecho constitucional no est sujeta a requisitos legales (en este
sentido, no puede considerarse que los delincuentes pierden su derecho a la integridad personal por
actuar contra la ley, los contribuyentes deshonestos su derecho a la propiedad o al debido proceso, los
sujetos sancionados en situaciones especiales de sujecin su derecho a la defensa o su dignidad, etc.).
En el caso comentado, se evidencia que el tribunal despoja al recurrente de la legtima proteccin que
merecan sus derechos de propiedad y de no confiscatoriedad, debido al aparente ejercicio irregular de la
explotacin de mquinas tragamonedas aparente, reiteramos, pues se basa en la presuncin de veracidad
de lo publicado en la pgina web de Mincetur. Sobre este punto, debemos sealar que la autorizacin
administrativa del Mincetur (relevante si estuviramos analizando los derechos de libertad de trabajo,
comercio o empresa) no es requisito para disfrutar y reclamar la tutela del derecho de propiedad, mxime
cuando la titularidad de este derecho no est en discusin, pues se trata de un proceso de cumplimiento,
esto es, de un reclamo ante el incumplimiento de un acto administrativo (que no pone en cuestin la
propiedad del reclamante).
Efectivamente, y esto es lo ms grave, ni siquiera es necesario acreditar especialmente la titularidad de
derechos fundamentales en los procesos de cumplimiento. Por ello, las consideraciones sustantivas del
tribunal para limitar la procedencia de las demandas de cumplimiento parecen exageradas. A saber, para
la procedencia de la accin del cumplimiento bastaba con acreditar la renuencia de la Administracin en
acatar una norma o acto administrativo firme. Claro est, eso hasta antes de esta resolucin.

BIBLIOGRAFA

CASTILLO CRDOVA, Luis. Los principios procesales en el Cdigo Procesal Constitucional.


En: Actualidad Jurdica. N 141. Gaceta Jurdica. Lima, agosto de 2005. Pgs. 141-146.

CASTILLO CRDOVA, Luis. Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional. En: Actualidad Jurdica. N 149. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2006. Pgs. 133-139.

HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional. En: Pensamiento Constitucional. N 8.
MDC PUCP. Lima, 2001.

MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Improcedencia por irreparabilidad


de la vulneracin al derecho
constitucional
Exp. N 1647-2007-PA/TC
Caso: Clmaco Boggiano Tacuche
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 25/01/2008)

SUMILLA

La naturaleza restitutiva de los procesos constitucionales en general y la


del amparo en especial, as como lo pretendido por el actor su inclusin
como candidato al Congreso de la Repblica cuando ya ha culminado el
proceso electoral, son los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional para declarar la improcedencia de la demanda, por haber devenido en irreparable la vulneracin alegada.

EXP. N 1647-2007-PA-TC-LIMA
CLMACO BOGGIANO TACUCHE
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 9 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Walter David Luque Chaia, abogado de Clmaco Marco Antonio Boggiano Tacuche contra la
resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 128, su fecha 26 de octubre de 2006, que, declara infundada
la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 24 de marzo de 2006, don Clmaco Marco Antonio Boggiano Tacuche interpone
demanda de amparo contra el Jurado Nacional de
Elecciones a fin de que se declaren nulas e inaplicables las Resoluciones N 0097-2006-JEE/LC y

128

N 266-2006-JNE que deniegan su inclusin como


candidato hbil al Congreso de la Repblica en la lista del Partido "Renacimiento Andino" arbitrariedad
que lesiona sus derechos constitucionales al debido proceso, a elegir y ser elegido y a participar en
la vida poltica.
Alega que las resoluciones cuestionadas argumentando que el recurrente no haba solicitado licencia sin goce de haber dentro del termino previsto
por ley para los funcionarios pblicos, procedieron a desestimar su inclusin en la lista de candidatos hbiles al Congreso de la Repblica presentada por el Partido Poltico mencionado, aduce que
no present oportunamente dicha licencia toda vez
que de hacerlo pona en grave peligro su subsistencia y la de su familia.
2. Que los procesos constitucionales tienen por finalidad garantizar la primaca de la Constitucin y
la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, materializando su tutela al reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental invocado.

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Ello porque carece de sentido discutir una situacin
que culmin, o dicho de otro modo cuando el acto
lesivo ha dejado de ser tal, tanto ms, si la afectacin invocada por el transcurso del tiempo result
irreparable, y por ende el derecho no puede ser restituido, salvo que en el caso concreto resulte menester no solo proceder al reconocimiento del derecho fundamental, sino evitar en la eventualidad
que se reproduzca el mismo acto violatorio.
3. Que sin ingresar a evaluar el fondo este Colegiado considera que siendo la naturaleza restitutiva
del amparo, y habida cuenta que en el caso concreto lo pretendido por el actor se circunscribe a su
inclusin como candidato al Congreso de la Repblica en la lista presentada por el Partido Poltico
Renacimiento Andino para el proceso electoral
del ao 2006, resulta evidente que en las actuales
circunstancias la alegada afectacin se ha tornado
irreparable, toda vez que como es de pblico conocimiento, dicho proceso electoral destinado a
elegir al presidente de la Repblica y vicepresidentes, as como a congresistas de la Repblica y representantes peruanos ante el Parlamento Andino
culmin para todos sus efectos con la celebracin
y posterior proclamacin de todos y cada uno de
los candidatos ganadores; razones por las cuales la
demanda debe ser desestimada en aplicacin del
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por los considerandos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI


En atencin a las razones que expongo emito el
siguiente fundamento de voto:
1. Con fecha 24 de marzo de 2006 el demandante
interpone demanda de amparo contra el Jurado
de Elecciones a fin de que se declare nulas e inaplicables las Resoluciones N 0097-2006-JEE/LC y
N 266-2006-JNE, que deniegan su inclusin
como candidato hbil al Congreso de la Repblica en la lista del partido Renacimiento Andino
arbitrariedad que lesiona sus derechos constitucionales a elegir y ser elegido y a participar en la
vida poltica.
2. Que en el presente caso el demandante pretende anular resoluciones emitidas en un proceso
electoral en el que se declara que no se encuentra hbil para participar como candidato. Respecto a ello expres en el expediente 2730-2006AA/TC, que el Tribunal Constitucional no est
en facultad para revisar las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones cuando este aborda
temtica de su exclusividad. Por tanto la presente resolucin, si bien llega a la improcedencia,
resulta implicante con mi referido voto en el caso
Castillo Chirinos puesto que abordando la posibilidad de ingresar al fondo del asunto, es decir
al mencionar que ya han precluido las etapas del
proceso electoral en referencia est diciendo asimismo que de no haberse producido tal preclusin estara entonces el Tribunal Constitucional
en la facultad de proceder a la revisin del fondo de la materia en controversia, lo que implica
posicin opuesta a la ma.
Por las razones expuestas en el referido voto es que
llego a la misma conclusin de improcedencia de
la demanda.
SR. VERGARA GOTELLI

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere
de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

COMENTARIO
En principio, es conveniente hacer algunas precisiones sobre una situacin que el Cdigo Procesal
Constitucional regula en dos artculos distintos: la sustraccin de la materia. Las disposiciones referidas al tema parten de situaciones distintas, sin embargo similares, por lo que son objeto de confusin
para los operadores jurdicos.
As, el inciso 5 del artculo 5 del CPConst. regula la declaracin de improcedencia del amparo cuando
[a] la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se
ha convertido en irreparable. Encontramos que de la disposicin se desprenden dos situaciones: por
un lado, que la amenaza o violacin de un derecho constitucional haya cesado y, por el otro, que
cualquiera de los dos supuestos anteriores haya devenido en irreparable.
Adems, tenemos el segundo prrafo del artculo 1, que se refiere a las situaciones en que la vulneracin o amenaza cesa despus de presentada la demanda. En otras palabras, la demanda s es admitida
a trmite, pero en el decurso del proceso la violacin o amenaza de violacin decae y se hace irreparable. Para este caso, el Cdigo ha previsto que, de ser el caso, debe declararse fundada la demanda y,
asimismo, atendiendo al agravio que se haya producido, corresponde precisar los alcances de la sentencia, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en una conducta similar (accin u omisin),
ya que de lo contrario se le aplicar cualquiera de las medidas coercitivas contempladas en el artculo
22 del propio CPConst.
Esta es la disposicin a la que hace referencia la sentencia objeto de comentario. Al respecto, la declaracin de improcedencia encuentra fundamento en la finalidad restitutiva que persiguen los procesos
constitucionales, es decir, regresar las cosas al estado anterior de ocurrida la agresin al derecho constitucional, lo que en el caso de cese o irreparabilidad es imposible lograr. Pero ello no sustrae al juez de
pronunciarse sobre la afectacin que se hubiere producido. Efectivamente, en tal sentido, el juez constitucional debe fundamentar su pronunciamiento y consecuentemente declarar fundada o infundada
si fuere pertinente en argumentos sobre el fondo. Es decir, aun cuando finalmente haya decidido declarar que la demanda es improcedente por haberse producido la sustraccin de la materia, debi sealar las
razones. Esto evidentemente no ocurre en el presente caso, donde el colegiado simplemente declara
improcedente la demanda, de lo cual bien podramos deducir que decidi por el camino ms sencillo.
No olvidemos que, en aquellos casos en que la demanda no sea declarada fundada y la lesin (o
amenaza) ha cesado o se ha vuelto irreparable, valdra la pena declarar infundada la demanda y no
improcedente por sustraccin de la materia por varias finalidades. A saber, para que los operadores
jurdicos y la comunidad en general tengan conocimiento de que un acto, aunque parezca vulnerador

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de derechos fundamentales, en realidad no lo es. Asimismo, para que el tribunal pueda desarrollar o
precisar algunos contenidos propios del caso, que constituira una herramienta valiosa para los justiciables. No obstante, claro est, que el Tribunal Constitucional debe actuar con cautela ante esta posibilidad, haciendo un uso adecuado de la discrecionalidad de la que est dotado.
Ante la distincin planteada anteriormente, bien podra preguntarse a qu se debe que en un caso s
exista un pronunciamiento sobre el fondo y en el otro no. La respuesta es sencilla. En el caso del
segundo prrafo del artculo 1, el juez constitucional s ha conocido de una presunta vulneracin y en
esa medida debe resolver sobre el fondo, adems que debe dejar en claro que una determinada conducta es o no vulneratoria de derechos constitucionales. Aqu seguimos la postura de Castillo Crdova,
quien seala que los procesos constitucionales tienen una doble virtualidad: reponer las cosas al estado anterior y tomar medidas que aseguren que el hecho no vuelva a producirse, esta ltima constituira
una va complementaria de aseguramiento del Derecho Constitucional.
Finalmente, reparemos en que la agresin debe haberse convertido en irreparable o cesado totalmente.
En caso contrario, es decir que sea parcial, s es posible que contine el trmite y el juez constitucional
emita un pronunciamiento sobre el fondo respecto de las agresiones que no hayan cesado. Solo si es
total, la demanda ser declarada improcedente (de ser el caso).
Ahora bien, notemos que la sentencia comentada ha declarado improcedente la demanda, pero obvi
sealar que el motivo que justificaba tal decisin era la sustraccin de la materia. Finalmente, debemos resaltar la prioridad con que deben ser tramitadas las causas electorales ya que, como bien ya ha
manifestado el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades, la celeridad se justifica por la
naturaleza de los procesos electorales.

BIBLIOGRAFA

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara Editores.


Universidad de Piura. Lima, 2004. Pgs. 79 y 205.

MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Tercera edicin. Lima, 2007. Pgs. 103-107 y 148-149.

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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El antejuicio poltico como


prerrogativa de los altos
funcionarios
Exp. N 04747-2007-PHC/TC
Caso: Fernando Miguel Rospigliosi Capurro
Sentido del fallo: Improcedente
por sustraccin de la materia
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)

SUMILLA

El antejuicio poltico, segn lo previsto en la Constitucin y el Reglamento del Congreso, constituye una prerrogativa propia de los altos funcionarios estatales y, adems, un requisito sine qua non sin el cual no procede
que el Ministerio Pblico promueva una investigacin penal.

EXP. N 04747-2007-PHC/TC/LIMA

ANTECEDENTES

FERNANDO MIGUEL

Demanda

ROSPIGLIOSI CAPURRO

Con fecha 13 de abril de 2007 don Fernando Miguel Rospigliosi Capurro interpone demanda de
hbeas corpus contra la Fiscal de la Nacin, doa
Flora Adelaida Bolvar Arteaga; y la titular de la
Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa, doa
Mara del Rosario Lozada Sotomayor, por considerar que se han violado sus derechos a la tutela
procesal efectiva, a la jurisdiccin predeterminada
por ley y que se est amenazando su libertad individual.
Sostiene que mediante resolucin de fecha 19 de
marzo de 2007 la Fiscal de la Nacin considerando que el delito cuya comisin se le imputa es de
naturaleza ordinaria y no de funcin comisin delictiva materializada en el marco de los acontecimientos acaecidos en junio de 2002 como consecuencia de las protestas pblicas contra el proceso
de privatizacin de las empresas elctricas EGASA
y EGESUR donde resultaron dos ciudadanos fallecidos, dispuso que se devuelvan los actuados

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, el primer da de octubre de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los
Magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont
Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jos Antonio Caro John, abogado de Fernando Miguel Rospigliosi Capurro, contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en
lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
Suprema de Justicia de Lima, su fecha 9 de julio de
2007, de fojas 285, que declar infundada la demanda de autos.

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a la Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa para
que se proceda con la investigacin penal de acuerdo
a ley. En ese sentido aduce que tal decisin viola a
todas luces su derecho a la tutela procesal efectiva
porque como ex Ministro de Estado no puede ser sometido a un procedimiento distinto al establecido por
la Ley N 27399 que regula las investigaciones preliminares para los funcionarios comprendidos en el
artculo 99 de la Constitucin Poltica, en consecuencia, seala que al ser sometido a una jurisdiccin distinta se estn violando las garantas que la propia Constitucin le ha otorgado por haber sido funcionario
pblico, y que asimismo, se est amenazando su libertad individual al haberse encargado la investigacin preliminar a una Fiscala provincial.
Investigacin sumaria
Admitida a trmite la demanda se llev a cabo la
investigacin sumaria, siendo que a fojas 34 del
expediente obra la declaracin explicativa de la
Fiscal de la Nacin, doa Flora Adelaida Bolvar
Arteaga; a fojas 42 se encuentra la declaracin del
accionante, el mismo que se ratifica en todos los
extremos de su demanda, y, a fojas 107, est la declaracin de la titular de la Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa, doa Mara del Rosario
Lozada Sotomayor.
El Vigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, con
fecha 8 de mayo de 2007, declar improcedente la
demanda por considerar que la supuesta amenaza
de violacin de la libertad individual del recurrente qued desvirtuada con el pronunciamiento fiscal que declara no ha lugar a formalizar denuncia
penal en su contra.
La recurrida revoca la apelada y declara infundada
la demanda por similares argumentos.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda,
el objeto del presente proceso constitucional es que
se deje sin efecto la resolucin de fecha 19 de marzo de 2007, expedida por la Fiscal de la Nacin,
por violar sus derechos a la tutela procesal efectiva
y a la jurisdiccin predeterminada por ley. Asimismo, se busca que la titular de la Quinta Fiscala
Provincial Penal de Arequipa se abstenga de iniciar investigacin preliminar en su contra porque
ello constituye una amenaza de violacin para su
libertad individual.

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

. Anlisis del caso concreto


2. La Constitucin ha recogido en su artculo 99 la
institucin del antejuicio poltico y, en ese sentido,
ha regulado expresamente que:
corresponde a la Comisin Permanente acusar
ante el Congreso: al Presidente de la Repblica; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal
Constitucional; a los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura; a los vocales de la
Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por
infraccin de la Constitucin y por todo delito
que cometan en el ejercicio de sus funciones y
hasta cinco aos despus de que hayan cesado
en estas (subrayado nuestro).
3. Al respecto, cabe sealar que este Colegiado en
su sentencia recada en el Expediente N 00062003-AI/TC, caso 65 Congresistas de la Repblica, al referirse a esta institucin seal que:
(...) en el antejuicio solo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurdico-penales (y no polticas) de los funcionarios estatales citados en el artculo 99 de la
Constitucin, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez
que el Parlamento ha sometido a investigacin
la denuncia (que puede provenir de su propio
seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisin de un delito en
el ejercicio de las funciones, acta como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendindolo
en el ejercicio de sus funciones, y ponindolo
a disposicin de la jurisdiccin penal.
De esta forma en los casos de antejuicio las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Pblico
(porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones
sobre la base de argumentos jurdico-penales,
es exclusiva del Poder Judicial.
En sntesis, el antejuicio es una prerrogativa
funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propsito de que no puedan
ser procesados ante la judicatura penal por los

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las
debidas garantas procesales ante el Congreso
de la Repblica y la consecuente acusacin del
propio Legislativo.
El procedimiento de acusacin constitucional
contra los funcionarios enumerados en el artculo
99 de la Constitucin, por los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones
(antejuicio), se encuentra regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso. Queda
ello meridianamente claro cuando dicho artculo, ab initio, establece que [...] mediante el
procedimiento de acusacin constitucional se
realiza el antejuicio poltico, al que tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin
Poltica. [...](subrayado nuestro).
4. Por tanto, el antejuicio poltico ha sido concebido como una prerrogativa funcional cuyo objeto
principal es la proscripcin del inicio de un proceso penal contra un alto funcionario si es que previamente no ha sido sometido a un proceso investigatorio y acusatorio en sede parlamentaria. No
cabe, pues, formular denuncia ni abrir instruccin
penal si no se cumple con este requisito sine qua
non; mucho menos en virtud de lo establecido por
nuestra propia ley fundamental en su artculo 159,
que a la letra dice corresponde al Ministerio Pblico: 1. promover de oficio, o a peticin de parte,
la accin judicial en defensa de la legalidad y de
los intereses pblicos tutelados por el Derecho.
5. Recurdese, como ya lo ha dicho este Colegiado
en reiteradas oportunidades, que la norma fundamental en virtud del principio de unidad de la Constitucin1 est exenta de toda interpretacin aislada
y literal, por el contrario, su interpretacin debe
estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza
el sistema jurdico en su conjunto. Asimismo, de
acuerdo con el contenido del principio de concordancia prctica2, toda aparente tensin entre las propias

1
2
3

134

disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios,
y teniendo presente que, en ltima instancia, todo
precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se
encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el
Estado (artculo 1 de la Constitucin).
6. En consecuencia, si bien es cierto que el Ministerio
Pblico es el titular de la accin penal y el defensor
de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Constitucin, tambin es verdad que en virtud de estas facultades otorgadas no puede arrogarse un ejercicio
arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Pblico no
puede promover una investigacin a propsito de la
supuesta comisin delictiva por parte de un alto funcionario si este previamente no ha sido objeto de una
acusacin constitucional en el Congreso. De lo
contrario, todos los actos llevados a cabo en sede
jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo establecido en los artculos 99 y 100 de la Constitucin, as como del artculo 89 del Reglamento del
Congreso de la Repblica y de la Ley N 273993
que tambin forman parte del parmetro de control
para evaluar casos como el presente, adolecen de
nulidad. Permitir este tipo de actuacin es abrir la
puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental que no solo la vacan de contenido, sino
que tambin, resultan violatorias de los derechos
fundamentales (en el caso especfico, el derecho al
debido proceso de los altos funcionarios pblicos)
y no se condicen con los principios que inspiran el
Estado Constitucional.
7. En el presente caso y no obstante las consideraciones expuestas, este Colegiado debe declarar que
a la fecha de la resolucin de la presente causa ha
operado la sustraccin de la materia, ya que mediante resolucin de fecha 26 de abril de 2007 la
titular de la Quinta Fiscala Provincial Penal de

Ver STC 1091-2002-HC/TC, f. 4; STC 0008-2003-AI/TC, f. 5 y STC 5854-2005-AA/TC, f. 12.


Ver STC 1797-2002-HD/TC, f. 11; STC 2209-2002-AA/TC, f. 25; STC 0001-0003-2003-AI/TC, f. 10; STC 0008-2003-AI/TC, f. 5;
STC 1013-2003-HC/TC, f. 6; STC 1076-2003-HC/TC, f. 7; STC 0029-2004-AI/TC, f. 15 y STC 5854-2005-AA/TC, f. 12.
Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley N 27379 tratndose de los funcionarios comprendidos en el
artculo 99 de la Constitucin, publicada el 13 de enero de 2001 en el diario oficial El Peruano.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
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Arequipa dispuso no haber lugar para formalizar
denuncia penal contra don Fernando Miguel Rospigliosi Capurro por el delito de homicidio calificado en agravio de don Edgar Pinto Quintanilla y
don Fernando Talavera Soto (f.155)

Declarar IMPROCEDENTE la demanda por sustraccin de materia.


Publquese y notifquese.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

HA RESUELTO

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per


Artculo 100.- Corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, suspender
o no al funcionario acusado o inhabilitado para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez
aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad.
El acusado tiene derecho, en este trmite, a la defensa y por s mismo y con asistencia de abogado
ante la Comisin Permanente y ante el Pleno del Congreso.
En caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nacin formula denuncia ante la
Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo Penal abre la instruccin correspondiente.
La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos polticos.
Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir
los trminos de la acusacin del Congreso.
De acuerdo con el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica, la denuncia presentada contra un alto funcionario se deriva a la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales para
su calificacin, que presenta su informe a la Presidencia de la Comisin Permanente para su aprobacin. La Subcomisin notifica al denunciado para que realice sus descargos y delega en un
congresista la determinacin de los hechos; tras la audiencia y actuadas las pruebas, el Presidente
encarga a este congresista la elaboracin de un informe, para que sea debatido y aprobado o rechazado. El informe puede concluir con el archivamiento o la acusacin, y es remitido a la Comisin
Permanente. Si el informe propone el archivamiento o la improcedencia se vota antes del debate.
Si propone la acusacin, se debate y vota por la acusacin o no ante el Pleno. Si se aprueba, se
nombra una Subcomisin Acusadora que sustentar el informe y la acusacin. El Pleno vota,
pronuncindose sobre si hay o no lugar a la formacin de causa. Si el pleno decide por la formacin de causa, debate y vota si le suspende o no, quedando el acusado sujeto sometido a juicio; de
lo contrario, el expediente se archiva. Se requiere la votacin favorable de la mitad ms uno del
nmero de miembros del Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, para la acusacin constitucional. El acuerdo aprobatorio de sancin de suspensin, inhabilitacin o destitucin
por infraccin constitucional se adopta con la votacin favorable de los 2/3 del nmero de miembros del Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente. La aplicacin de la sancin
impuesta por el Congreso es inmediata. El expediente con la acusacin constitucional es enviado
al Fiscal de la Nacin para el juzgamiento debido.
Ley N 27399
Artculo 1.- Titular de la investigacin preliminar
El Fiscal de la Nacin puede realizar investigaciones preliminares al procedimiento de acusacin

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
constitucional por la presunta comisin de delitos de funcin atribuidos a funcionarios del Estado
comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin.
El plazo de la investigacin preliminar no exceder de 60 (sesenta) das naturales. En caso de
encontrar evidencias o indicios razonables de la comisin de los delitos a que se refiere el prrafo
precedente, el Fiscal de la Nacin formula la denuncia constitucional correspondiente, adjuntando
copia autenticada de los actuados en dicha investigacin.
Artculo 2.- Medidas limitativas de derechos
Los funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin pueden ser objeto
de las medidas limitativas de derechos previstas en la Ley N 27379. Esta disposicin no es aplicable a los funcionarios mencionados en el primer prrafo del artculo 93 de la Constitucin.
Estn excluidas de las medidas limitativas de derechos las previstas en el artculo 143 del Cdigo
Procesal Penal, as como las establecidas en el artculo 2 de la Ley N 27379 en su inciso 1) y el
impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar que se le fije previsto en su inciso 2).
El Fiscal de la Nacin solicita la aplicacin de las medidas limitativas de derechos al Vocal
Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema, el cual puede concederlas mediante
resolucin motivada. Asimismo, puede pedir el levantamiento del secreto bancario y la reserva
tributaria sin requerir autorizacin judicial.
Las subcomisiones investigadoras designadas por la Comisin Permanente, esta ltima o el Pleno
del Congreso, segn corresponda, pueden requerir al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal
de la Corte Suprema la cesacin, modificacin o imposicin de las medidas limitativas indicadas
en el presente artculo, desde el inicio del procedimiento de acusacin constitucional y hasta que
se comunique al Fiscal de la Nacin la Resolucin del Congreso que pone fin al procedimiento de
acusacin constitucional. En caso de resolucin acusatoria de contenido penal aprobada por el
Congreso, la vigencia de dichas medidas se mantiene hasta 30 (treinta) das naturales despus de
publicada la resolucin acusatoria.

COMENTARIO
En los tiempos actuales el Parlamento se ha constituido en uno de los rganos de mayor importancia
dentro de la estructura estatal, y ello por la naturaleza de sus funciones y la cada vez ms importante
labor representativa que ha asumido. Justamente, esa importancia adquirida hace que este poder del
Estado, se convierta en un ente de fiscalizacin respecto a la actuacin de los encargados de ejercer
los ms altos cargos estatales y que en su mayora han sido nombrados por l en aras de salvaguardar
los intereses de la colectividad. As, la responsabilidad de los altos funcionarios pblicos est consagrada en los artculos 99 y 100 de la Constitucin Poltica. El primero de los artculos hace referencia
a lo que constituye el antejuicio poltico, mientras que el segundo al juicio poltico. Al respecto, como
ha sealado el Tribunal Constitucional anteriormente pero que no ha sido pacficamente aceptado
por la doctrina1 entre ambas figuras existen diferencias referidas al corte poltico o jurdico de su
naturaleza y las consecuencias que de esta distincin derivan.

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En la doctrina el tema no ha sido pacfico, encontramos as autores como Domingo Garca Belaunde que se ha pronunciado al
respecto mostrndose contrario a esta postura, al sealar que pretender decir que uno es el antejuicio y otro es el juicio poltico,
es un ingenioso juego de palabras que no se compadece con la naturaleza de la institucin, ni con su desarrollo histrico. El
impeachment se tradujo siempre as, no obstante existen varios modelos de juicio poltico. Y no existe ninguna razn valedera
para distinguir donde la doctrina, ni la legislacin, ni la historia, han disntinguido. GARCA BELAUNDE, Domingo. Antejuicio,
acusacin constitucional, juicio poltico? En: Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55, Trujillo, 2004, Pgs. 85.

JURISPRUDENCIA RELEV
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ADA
La presente sentencia est referida al antejuicio poltico, en virtud del cargo de ex Ministro que ostentaba quien titulariza los derechos presuntamente vulnerados. As, necesariamente el demandante solicita la prerrogativa funcional, debido a que la Fiscal de la Nacin, despus de un examen preliminar,
determin que el delito por el que se le acusaba era comn y no de funcin. Sera conveniente, entonces, delinear algunos conceptos.
En principio tenemos que sealar que el antejuicio junto con el juicio poltico, constituyen el modelo
de acusacin constitucional consagrado por nuestra Constitucin. Es decir, el mecanismo de determinacin de responsabilidad funcional (jurdica y/o poltica) de los altos funcionarios estatales. As, es
bueno recordar que el juicio poltico (de origen ingls) tiene la finalidad de separar del ejercicio del
poder bien sea temporal o definitivamente al funcionario que ha hecho mal uso de l. Queda claro
entonces que esta institucin tiene un carcter netamente poltico y lo que juzga es una conducta
deshonrosa, contraria a la dignidad del cargo que ostentaba el funcionario. As, se sanciona lo que a
ante los ojos del Parlamento es moral o polticamente reprochable. En el mismo sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se pronunci en el caso Tribunal Constitucional2 sealando
que [e]n un Estado de Derecho, el juicio poltico es una forma de control que ejerce el Poder Legislativo
con respecto a los funcionarios superiores tanto del Poder Ejecutivo como de otros rganos estatales. No
obstante, este control no significa que exista una relacin de subordinacin entre el rgano controlador
(...) y el controlado (...), sino que la finalidad de esta institucin es someter a los altos funcionarios a un
examen y decisin sobre sus actuaciones por parte de la representacin popular.
En lo que respecta al antejuicio poltico (de origen francs), es considerado como un paso previo (o
antesala) al proceso penal que se le instaurar al alto funcionario pblico de ser el caso, que cuenta
con esta prerrogativa por los delitos que pudiera haber cometido en el ejercicio de sus funciones
(cargo). No se debe perder de vista que esta prerrogativa surge para defender al alto funcionario de los
obstculos de motivacin poltica que pudiera tener en el ejercicio de sus funciones y que, finalmente,
pudieran interrumpir su normal desempeo. En todo caso, termina siendo una garanta. Tambin debemos sealar que, a diferencia de la figura anterior, no existe sancin alguna del Parlamento (no de
corte poltico), sino que permite despus de una investigacin en la cual encuentre indicios suficientes o razonables de la comisin de un delito3 que los tribunales de justicia sean los que determinen
finalmente su responsabilidad penal, ya que el Poder Judicial es el nico ente con potestades constitucionalmente atribuidas para ello.
Sobre este punto, y como ya sealamos antes, el Tribunal sigue la misma lnea establecida en la sentencia recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC (Caso 65 Congresistas de la Repblica)4, en donde se
establece la naturaleza y los alcances de esta institucin en lo que al presente caso interesa. Adems,
en la presente sentencia, el colegiado seala que lo que se busca es la proscripcin del inicio de un
proceso penal si es que el funcionario no ha sido, previamente, sometido a este procedimiento investigatorio y acusatorio en sede parlamentaria (requisito sine qua non). Asimismo, para afianzar lo ya
dicho, agrega que a pesar de las facultades constitucionales que le han sido otorgadas al Ministerio
Pblico, este no puede promover una investigacin sin cumplir con el procedimiento preestablecido, de lo contrario sus actos adoleceran de nulidad; con lo cual queda ms que sentada su posicin

2
3

Cfr. Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prr. 63.
Este procedimiento se encuentra regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica. Como puede apreciarse del citado artculo (...) mediante el procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico, al que
tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica (...).
Sentencia publicada el 1 de diciembre de 2003.

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A CONSTITUCIONAL N 2
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
absolutamente restrictiva sobre el tema. Y esto resulta paradjico en la medida en que en las lneas
siguientes seala que [p]ermitir este tipo de actuacin [que el fiscal no siga el procedimiento y acuse
directamente] es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental (...); en consecuencia, si finalmente asumimos esta postura estaramos aceptando que cualquier delito que pudiera
ser cometido por alguno de estos funcionarios incluyendo a los comunes, y en esa medida nos preguntamos qu pasa con los delitos flagrantes, eventualmente, podra no ser justiciable en la medida
que el Parlamento as lo decida, lo cual devendra en situaciones de arbitrariedad, contrariando as no
solo la funcin histricamente asignada a esta institucin sino que optaramos realmente por una
postura restrictiva, ya que se aplicara a toda costa una disposicin que, como dijimos, podra llevarnos a situaciones irrazonables. No podemos dejar pasar que situaciones de esta ndole no se han visto
pocas. En todo caso la discusin pasa por definir la naturaleza de los delitos a los que se debe hacer
referencia.
Finalmente, la demanda es declarada improcedente por haberse producido la sustraccin de la materia.
Sin embargo, el tribunal hace un desarrollo del fondo del asunto, de lo cual puede desprenderse que el
Colegiado consider oportuno emitir un pronunciamiento a pesar de ello. Nos resulta particularmente
curiosa esta situacin. Y sealamos esto debido a que no encontramos en la sentencia ningn fundamento (al menos jurdico) que lo justifique al haber simplemente reiterado los argumentos ya esbozados en la STC Exp. N 0006-2003-AI/TC, salvo por el hecho de haber enfatizado su postura absolutamente restrictiva al respecto.
En efecto, consideramos que en la presente sentencia el tribunal incurre en un error. Si bien es cierto
los dos supuestos establecidos en el CPConst. para declarar la improcedencia de la demanda, en casos
como este, tienen los mismos hechos generadores (cesacin voluntaria por parte del agresor de la
amenaza o agresin, e irreparabilidad de esta) se producen en dos momentos diferentes, a saber: (a) En
el supuesto del artculo 1, los hechos antes mencionados (cese o irreparabilidad) deben producirse
luego de presentada la demanda y; (b) En el caso del inciso 5 del artculo 5, estos deben haberse
producido a la fecha de presentacin de la misma. Apreciamos que difieren temporalmente y, asimismo, tambin lo hacen sus consecuencias. Respecto del primero, el juez constitucional declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin y disponiendo que el demandado no vuelva a
incurrir en los mismos hechos (acciones u omisiones) y que, en caso de un proceder distinto, ser
pasible de las medidas coercitivas que contempla el Cdigo; mientras que en el segundo supuesto
(irreparabilidad o cesacin sobrevenida), simplemente se declarar su improcedencia.
Ahora bien, el tribunal, en la sentencia que comentamos, refiere que a la fecha de su expedicin la
Fiscal Provincial Penal de Arequipa haba dispuesto no formalizar denuncia en contra del ex Ministro,
por lo tanto la amenaza de vulneracin haba cesado y, en consecuencia, le resultaba aplicable lo
dispuesto en el segundo prrafo del artculo 1 del CPConst. que, como ya vimos, establece otro fallo
(el cdigo dice declarar fundada la demanda), distinto al emitido en esta sentencia.
As, el Colegiado estim pertinente pronunciarse sobre el fondo sin sealar siquiera, por ejemplo y
entre otras razones, que ello corresponde a particularidades del caso asumimos que de carcter poltico. En ese sentido, debi declarar bien sea fundada o infundada la demanda5 (si es que consider de

138

Aqu es necesario precisar que no en todos los casos se declarar fundada la demanda, sino en aquellos en los que el juez
constitucional verifique la vulneracin del derecho. No obstante, consideramos que tambin podra declararse infundada, siendo
la finalidad de los procesos constitucionales la que justifique esta decisin.

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importancia pronunciarse sobre algn tema, dependiendo de si se verifica o no la vulneracin o amenaza del Derecho Constitucional) o, en todo y como hizo, declarar improcedente la demanda por
sustraccin de la materia, pero sin entrar al fondo.

BIBLIOGRAFA

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Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55. Normas Legales. Trujillo, marzo-abril 2004. Pgs. 79-88.

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PROCESAL

El derecho de acceso a
la justicia internacional y la
reincorporacin de magistrados
Exp. N 01458-2007-PA/TC
Caso: Sergio Antonio Snchez Romero
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional ordena la reincorporacin de un ex magistrado que, a pesar de haber sido incluido en el Acuerdo de Solucin Amistosa
celebrado con el Estado peruano dentro del marco de actuacin de la
CIDH, an no ha sido repuesto en el cargo. A estos efectos, el colegiado
reitera la relacin de integracin existente entre el Derecho internacional
de los Derechos Humanos y el Derecho interno, que se materializa a travs del respeto y cumplimiento de los tratados y decisiones de los tribunales internacionales sobre la materia.

EXP. N 01458-2007-PA/TC-LIMA

ANTECEDENTES

SERGIO ANTONIO SNCHEZ ROMERO

Con fecha 12 de agosto de 2003 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM), los consejeros Tefilo Idrogo Delgado, Ricardo La Hoz Lora,
Jorge A. Angulo Ibrico, Fermn Chunga Chvez,
Daniel Caballero Cisneros, Luis Flores Paredes y
Jorge Lozada Stambury, con notificacin al Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales
del Consejo Nacional de la Magistratura, solicitando se declare inaplicable el Acuerdo del Pleno del
Consejo Nacional de la Magistratura adoptado en
sesin de fecha 3 de julio de 2003, en la parte que
acuerda no ratificarlo en el cargo de Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Ancash, as como la resolucin del Consejo Nacional
de la Magistratura N 292-2003-CNM mediante la
cual se deja sin efecto su nombramiento y se cancela

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional
integrada por los seores magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Sergio Antonio Snchez Romero contra la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 1070, su fecha
6 de octubre de 2006, que declara improcedente la
demanda de autos.

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su Ttulo. En consecuencia pide se ordene su reincorporacin en el mencionado cargo y se le reconozcan todos sus derechos inherentes a l.
Manifiesta que fue nombrado como Vocal Superior Titular de la mencionada Corte Superior de
Justicia por Resolucin N 015-96-CNM, de fecha
25 de enero de 1996, en mrito de haber ganado un
concurso pblico efectuado por el CNM, no habiendo incurrido en ninguna falta disciplinaria durante el ejercicio de su cargo. Asimismo sostiene
que la resolucin cuestionada no slo carece de
motivacin sino que mantiene en reserva las causas y razones que habran determinado tal decisin,
habiendo sido privado de conocer los cargos que
presuntamente hubieron en su contra. Invoca la
vulneracin de sus derechos a la dignidad de la
persona humana, a la permanencia en el servicio,
de peticin ante la autoridad competente, de defensa, al debido proceso, a la motivacin de las resoluciones, a la estabilidad laboral y a la igualdad
ante la ley.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, encargada de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia y del Consejo Nacional de la Magistratura, sostiene que no
se ha vulnerado derecho alguno del actor puesto
que se someti en forma libre y voluntaria al Proceso de Ratificacin de Magistrados, llevado a cabo
en cumplimiento de la Ley N 27368 y la Resolucin N 241-2002-CNM Reglamento de Procesos
de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder
Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, siendo
tambin aplicable lo establecido por la Constitucin Poltica del Per. Sostiene adems que la no
ratificacin a un magistrado no constituye una sancin disciplinaria sino un voto de confianza sobre
la manera como se ha ejercido el cargo para el que
se le nombr, siendo dicha expresin de voto una
apreciacin personal de conciencia.
El Sexagsimo Quinto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 2 de abril de 2004, declara infundada la demanda en atencin a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente N 1941-2002-AA/TC.
La recurrida confirma la apelada por considerar
que la no ratificacin no comporta una sancin
sino slo el retiro de la confianza en el ejercicio
del cargo, siendo consecuencia de una conviccin
de conciencia.

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FUNDAMENTOS
Petitorio
1. En el caso de autos el recurrente cuestiona la
Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 292-2003-CNM mediante la que se dispuso cancelar su ttulo y no ratificarlo en el cargo de
Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Ancash solicitando su reincorporacin en
el mencionado cargo as como el reconocimiento
de sus derechos inherentes a ese cargo.
Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos como Derecho interno
2. De conformidad con el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Per, Los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y, segn lo preceptuado por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria del citado complexo
fundamental, las normas constitucionales relativas
a derechos humanos se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
inherentes a ellos.
3. Este Tribunal se ha pronunciado respecto a este
tema en la STC N 5854-2005-AA/TC, estableciendo que Tal como lo dispone el artculo 55 de la
Constitucin, los tratados celebrados por el Estado
y en vigor forman parte del derecho nacional. De
esta manera, los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Estado peruano, por pertenecer
al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y en consecuencia inmediatamente aplicable al interior del Estado.
Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos
ratificados por el Per y en concordancia con las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales),

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para determinar el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos
humanos y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones.
De ah que el derecho fundamental de acceso a la
justicia frente a toda vulneracin de los derechos
humanos, como manifestacin del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, no slo se reduce al
acceso a los tribunales internos, sino tambin a los
internacionales, tal como se tiene previsto en el artculo 205 de la Constitucin:
Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales
u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es
parte.
Anlisis del caso en concreto
4. En el presente caso se observa que tras un proceso de evaluacin y ratificacin de jueces y fiscales se emiti la resolucin N 292-2003-CNM en
la que ste decidi no ratificar en sus cargos a determinados jueces, dentro de los que se encontraba
el demandante. Por ello algunos de estos magistrados no ratificados interpusieron denuncias contra
el Estado Peruano ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por considerar que tal
resolucin vulneraba sus derechos fundamentales.
5. Dichas denuncias originaron los Informes N 50/
06 Peticin N 711-01, N 109/06 Peticin 33-03 y
N 20/07 Peticin 732-01, en los que se aprecia a
fojas 21 y siguientes del cuadernillo formado en el
Tribunal Constitucional que se decidi aprobar los
trminos del Acuerdo de Solucin Amistosa (5) firmado por las partes, expresando que los procesos
de evaluacin y ratificacin no contaron con las
garantas de la tutela procesal efectiva, particularmente la exigencia de resolucin motivada, requisito que debe ser conservado a todo tipo de procedimiento. En base a ello la Corte Interamericana
de Derechos Humanos orden al Consejo Nacional de la Magistratura del Per la rehabilitacin del
ttulo correspondiente a los jueces y fiscales recurrentes, disponiendo asimismo su reincorporacin
en la plaza de magistrados que venan ostentando.

142

6. En consecuencia el Consejo Nacional de la Magistratura, acatando dicho fallo, resolvi dejar sin
efecto los acuerdos adoptados por el Pleno de dicho ente constitucional interno, emitiendo las resoluciones Ns, 019-2007-CNM, de fecha 11 de
enero 2007, N 123-2007-CNM, de fecha 20 de
abril de 2007 y N 124-2007-CNM, de fecha 20 de
abril de 2007, las que segn fojas 83 y siguientes
del cuadernillo formado en el Tribunal Constitucional, resuelve dejar sin efecto las resoluciones
que causaron agravio a los peticionantes ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, quedando en consecuencia sin efecto los extremos en
que no ratificaron y cancelaron los ttulos de nombramiento de los citados magistrados del Poder
Judicial, disponiendo que se rehabiliten los ttulos
correspondientes que fueran expedidos por las autoridades competentes de conformidad con la clusula segunda del Acuerdo de Solucin Amistosa.
7. Es preciso mencionar que dentro de las resoluciones que se deja sin efecto por orden de la CIDH
se encuentra la resolucin cuestionada en el presente proceso de amparo por el recurrente, es decir, tambin se ha dejado sin efecto la resolucin
N 292-2003-CNM, y como consecuencia se ha
ordenado reincorporar a los magistrados recurrentes ante la CIDH.
8. Por lo expuesto precedentemente este Tribunal
no puede soslayar el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el que expresa que la
resolucin cuestionada ha vulnerado los derechos
de los recurrente ya que si bien el fallo de la Corte
solo tiene incidencia en los que recurrieron a ella,
no quiere decir que este tribunal resuelva sin tener
en cuenta dicho pronunciamiento, basado en razones aplicables al recurrente teniendo sobre todo
presente que ste es uno de los agraviados con la
resolucin que ha sido dejada sin efecto por el rgano internacional competente.
9. En consecuencia y conforme lo ha expresado
este colegiado en la STC N 2512-2003-AA/TC en
la que manifest En consecuencia, corresponde
amparar la demanda en los trminos solicitados,
pues los actos administrativos de la demandada,
para casos similares, imponen que, para el presente caso, sea aplicable el principio de igual razn,
igual derecho, al evidenciarse que el reclamo del
recurrente es idntico al solicitado por los recurrentes ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y siendo el Per un pas integrante del

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tratado ante la CIDH, se debe amparar la solicitud
del recurrente en consideracin al precepto y axioma que manda: a igual razn igual derecho
10. Por lo expuesto y al haberse amparado la peticin de los recurrentes ante la CIDH, resolviendo
dicho ente dejar sin efecto resoluciones que vulneraron el derecho de los demandantes al debido proceso y particularmente a la motivacin de las resoluciones, estando dentro de aqullas la cuestionada en el presente proceso de amparo, se debe declarar sin efecto la resolucin cuestionada en cuanto
ordena dejar sin efecto el nombramiento del actor,
cancelndosele el titulo como Vocal Superior del
Distrito Judicial de Ancash y en consecuencia se
ordena su reincorporacin al mismo cargo y se le
reconozca todos sus derechos inherentes a este.
11. Cabe agregar que en jurisprudencia reiterada y
uniforme el Tribunal Constitucional ha puesto de
manifiesto que los jueces expulsados de sus cargos
y de la judicatura a consecuencia directa o indirecta de la aplicacin de mecanismos inconstitucionales, no han perdido, de resultas de tales indebidas destituciones, las investiduras constitucionales que originalmente recibieron, de modo que los

ttulos que fueron indebidamente cancelados nunca perdieron su validez. En consecuencia, tienen
expedito el derecho a la reincorporacin, de suerte
que pueda exigirse a las autoridades respectivas del
Poder Judicial la observancia de este criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en
consecuencia, inaplicable a don Sergio Antonio
Snchez Romero la Resolucin N 292-2003CNM,, del 03 de julio de 2003.
2. Ordenar su reincorporacin en el cargo de Vocal
Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de
Ancash, reconocindosele todos los derechos inherentes al cargo, en el que no ha de incluirse el
pago de sueldos ni conceptos afines.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI ; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per


IV Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Per.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo V.- Interpretacin de los derechos constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en
el presente cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per
es parte.

Constitucin Poltica del Per


Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional
()
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a

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procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
()

Constitucin Poltica del Per


Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que
la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos
segn tratados o convenios de los que el Per es parte.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos


Artculo 48. 1.- La Comisin, al recibir una peticin o comunicacin en la que se alegue la violacin de cualquiera de los derechos que consagra esta Convencin, proceder en los siguientes
trminos: () f.- se pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una solucin
amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convencin.
Artculo 49.- Si se ha llegado a una solucin amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso
1.f. del artculo 48 la Comisin redactar un informe que ser transmitido al peticionario y a los
Estados partes en esta Convencin y comunicado despus, para su publicacin, al Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos. Este informe contendr una breve exposicin
de los hechos y de la solucin lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les
suministrar la ms amplia informacin posible.

COMENTARIO
La ratificacin de magistrados y fiscales por el Consejo Nacional de la Magistratura ha sido un tema
recurrente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y justamente a raz de ello es que se ha ido
determinando la variacin de sus criterios jurisprudenciales, hasta llegar al que se aplica hoy, que fue
establecido como precedente vinculante.
Ciertamente, en la presente sentencia encontramos que el tribunal se pronuncia sobre el caso de un
magistrado que fue incluido en el Acuerdo de Solucin Amistosa firmado por el Gobierno peruano
con los magistrados no ratificados en el marco de la actuacin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. Sin embargo, a pesar de ello no fue reincorporado al cargo que ejerca, por lo que
decide interponer una demanda de amparo para que se declare inaplicable la resolucin que dej sin
efecto su nombramiento. En ese sentido, consideramos que lo que solicita en realidad, aun cuando no
de manera directa, es el cumplimiento del acuerdo, pero, como veremos ms adelante, plantear ello no
ha sido posible. Bajo estas circunstancias, el Tribunal Constitucional desarrolla algunos puntos sobre
los cuales corresponde hacer algunas puntualizaciones.
Los tratados y las decisiones sobre Derechos Humanos de los tribunales internacionales en relacin con el Derecho interno
En principio, es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional es la ltima instancia jurisdiccional
a la cual los justiciables pueden recurrir; es decir, constituye la instancia de cierre del ordenamiento
jurdico nacional. Despus de acudir a su sede, solamente queda expedita la posibilidad del Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos o, a su eleccin, el Sistema Universal. Bajo esa
premisa, es que el colegiado en la sentencia que comentamos, reitera el criterio de interpretacin
conforme con los tratados de derechos humanos. As, el artculo 55 de la Constitucin seala que los

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tratados vigentes celebrados por el Per forman parte del Derecho nacional. Queda claro entonces que
los tratados ratificados en esta materia forman parte de nuestro ordenamiento jurdico y sirven como
parmetro de constitucionalidad de las dems normas. Asimismo, encontramos la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin que establece que las normas relativas al tema aqu tratado
(DDHH) se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
los dems tratados internacionales sobre la materia la Convencin Americana, entre otros. Y, finalmente en el mismo sentido, aparece el artculo V del TP del CPConst.1
Adems de las normas ya expuestas, no debemos olvidar la disposicin constitucional contenida en el
artculo 205 que permite acudir a la va internacional una vez que haya sido agotada la va interna a
quienes consideren que sus derechos han sido lesionados. Aqu entonces encontramos una previsin
de apertura del sistema internacional que, consideramos, consagra, el derecho de acceso a la justicia
internacional, como manifestacin del debido proceso. Finalmente, podemos apreciar que el artculo
200 de la Constitucin se erige como una norma de cierre de la jurisdiccin interna, mientras que la
disposicin tratada hace un momento, es una de apertura. En ese sentido estas normas deben ser
utilizadas coordinadamente.
Hasta aqu ha quedado claro cul es la fuerza vinculante de las normas internacionales. Abordemos
ahora lo referido a la jurisprudencia emitida por los tribunales internacionales sobre la materia. Al
respecto, cabe hacer algunas precisiones.
Inicialmente, debemos reconocer cul es el valor jurdico de las interpretaciones que hacen estos
tribunales de los instrumentos internacionales. Incluso, es importante no dejar pasar que la fuerza de
estas no es la misma en todos los casos. As, podemos sealar que existen dos grados de vinculacin:
a) uno dbil y, b) uno fuerte2. La primera de estas opciones se refiere a los casos en los que se admiten
las interpretaciones hechas por rganos internos (cortes constitucionales, tribunales supremos extranjeros) o internacionales (tribunales o cortes de los sistemas interamericano, europeo, africano, etc.) o
instrumentos que el Per no ha ratificado. Y todo ello en razn de conseguir la mayor proteccin de los
derechos fundamentales.
Aqu debe precisarse que el criterio recientemente esbozado no puede utilizarse en sentido contrario;
es decir, de manera restrictiva de los derechos constitucionales. Ante esa situacin, la jurisprudencia
constitucional nacional no ha permanecido ajena, sino que tambin ha sostenido en diversos pronunciamientos que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente
aplicable al interior del Estado3. Adicionalmente, el artculo 115 del CPConst. seala que las resoluciones que expiden los organismos jurisdiccionales a los cuales el Estado se haya sometido, no requieren de ningn reconocimiento para tener validez o eficacia.
Finalmente, de todo lo dicho, tenemos que las interpretaciones de la Corte Interamericana sobre las
disposiciones de la Convencin, por ejemplo, tienen un valor jurdico vinculante que genera por parte

2
3

Artculo V.- Interpretacin de los derechos constitucionales


El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente cdigo deben
interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as
como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de
los que el Per es parte.
LEN VSQUEZ, Jorge. El valor jurdico de la interpretacin y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En: Actualidad Jurdica. Tomo 164. Gaceta Jurdica. Lima, julio 2007. Pg. 170.
STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, f. j. 22.

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del Estado el cumplimiento obligatorio de sus decisiones. As, los derechos reconocidos en nuestra
Constitucin caracterizados por ser en su mayora normas con carcter principial y poseer una textura
imprecisa evidencian la necesidad de ser interpretados de conformidad con las decisiones expedidas
por la Corte, a efectos de delimitar su contenido constitucional. El propio tribunal se ha pronunciado
al respecto sealando que las obligaciones relativas a la interpretacin de los derechos constitucionales no solo se extiendan al contenido normativo de la Convencin strictu sensu, sino a la interpretacin
que de ella realiza la Corte a travs de sus decisiones4.
No obstante todo lo dicho, podemos extraer de esta sentencia una cuestin que nos resultan paradjica. Y es que si bien es cierto por un lado el tribunal ha ido reconociendo paulatinamente en su jurisprudencia la fuerza y gran importancia de las decisiones y los instrumentos internacionales a los que
hemos hecho referencia, por otro, el Gobierno que tambin reconoce esta vinculacin decide hacer
caso omiso en ocasiones a las decisiones de los organismos encargados de velar por los de derechos
humanos en el sistema, lo que termina siendo un contrasentido en la actuacin estatal, como se puede
apreciar en el presente caso.
El Consejo Nacional de la Magistratura y la interpretacin restrictiva de los derechos fundamentales
La evolucin del criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional en esta materia bsicamente surge ante una interrogante: es posible sostener que, asumiendo una interpretacin literal de la disposicin, el Consejo Nacional de la Magistratura pudiera emitir resoluciones de no ratificacin, aun cuando estas fueran expedidas con abierta afectacin de los derechos constitucionales y sin que ello pudiera ser sometido a control en sede jurisdiccional? La respuesta salta por s sola. Indudablemente que no.
Y as lo entendi el Tribunal Constitucional.
Como ya sealamos, el colegiado en reiterada jurisprudencia ha dejado zanjada la posibilidad de que
exista un espacio de la actuacin del poder pblico que est exento de control5. As, se pas de una
lectura literal del artculo 142 de la Constitucin6 que nos conduca inevitablemente a resultados
incongruentes con los principios y valores que inspiran al Estado Constitucional de Derecho y que
adems le negaba a la Constitucin su fuerza normativa a una lectura inclusiva coherente e integrada de las disposiciones constitucionales, ello como consecuencia de la aplicacin de los principios de
interpretacin constitucional (unidad de la Constitucin y concordancia prctica de manera especial
en este caso). Una interpretacin contraria, lejos de buscar la optimizacin de los derechos, valores y
principios constitucionales, lo que hace es desconocer los lmites establecidos a la actuacin del poder
pblico, para terminar admitiendo las (ms seguras que eventuales) arbitrariedades que se produciran
al despojarse de garantas jurisdiccionales a los derechos, obvindose as el carcter vinculante de la
Norma Fundamental y privando al Tribunal de su funcin de contralor de la constitucionalidad. Entonces, cuando un organismo constitucionalmente autnomo como el Consejo Nacional de la Magistratura no respete los lmites establecidos por la Constitucin ser de aplicacin inmediata lo dispuesto en
el inciso 1 del artculo 200.

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6

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STC Exp. N 2730-2006-PA/TC, f. j. 11.


En ese sentido puede verse diversos pronunciamientos emitidos, por ejemplo, respecto de la revisin de la resoluciones del JNE
(artculo 181 de la Constitucin), caso en el cual se aplica igual interpretacin.
Artculo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las
del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.

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Justamente, de todo lo sealado hasta aqu se desprende que en el presente caso el Estado peruano en
principio debi cumplir con el Acuerdo de Solucin Amistosa al que haba llegado con los magistrados no ratificados y dentro de los cuales se encuentra el actual demandante. En efecto, si bien es cierto
que el magistrado accionante contaba con este acuerdo, por qu entonces presenta una demanda de
amparo cuestionando la (inicial) resolucin expedida por el CNM? Esto sorprende, toda vez que el
tribunal evit pronunciarse al respecto. Quiz hubiera sido conveniente exhortar como lo ha hecho
en otras ocasiones al Gobierno a cumplir con sus obligaciones internacionales.
La solucin amistosa en el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos
Dentro del Sistema Interamericano coexisten dos rganos encargados de velar por el respeto y la
promocin de los derechos humanos en la regin: la Comisin y la Corte Interamericanas. En ese
sentido, se han previsto una serie de mecanismos de distinta intensidad y oportunidad que sirven, bien
sea para solucionar los conflictos o, en ltimo caso, para sancionar a los responsables. En ese marco es
que se encuadra una de las facultades que le ha sido conferida a la Comisin Interamericana. Y es que
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev en sus artculos 48.1.f y 49 un mecanismo
previo: la solucin amistosa. Ahora bien, de esta facultad tambin se desprende el carcter componedor que tiene la Comisin, con la finalidad de evitar que las denuncias se conviertan en peticiones y,
eventualmente, casos ante la Corte. Ello contribuye tambin a disminuir la carga procesal existente; en
ese sentido, es que la Comisin se pone a la disposicin de las partes para tratar de satisfacer las
demandas del peticionario y, como dijimos, evitar llegar a la instancia jurisdiccional. As, de acuerdo
con la Corte, se le confa a la Comisin la importante funcin de gestionar soluciones amistosas7.
Asimismo, complementando lo prescrito por la Convencin, est el artculo 41 del Reglamento de la
Comisin que regula la solucin amistosa.
Respecto a la naturaleza de este procedimiento, que importa a efectos de esta sentencia, lo que se
busca es una salida de corte poltico-diplomtica fundada en el respeto de los derechos humanos, que
podra finalmente terminar siendo una solucin ms rpida y efectiva en la medida que as lo decidan
ambas partes. Justamente es del carcter poltico-diplomtico de la solucin, as como de la naturaleza
cuasi jurisdiccional de la Comisin, que se seala que sus resoluciones carecen de fuerza vinculante;
lo que en buena cuenta significa que no existe una sancin para su incumplimiento, lo cual no impide
que dentro del propio sistema no haya otra posibilidad de resolver el tema.
En este contexto es que ubicamos la situacin del magistrado demandante en la sentencia que comentamos. Al respecto, como ya se expres, se cuestiona la resolucin del CNM anterior al procedimiento
ante la Comisin. Consideramos que esto ha sido as en vista que el cumplimiento del acuerdo de
solucin amistosa no puede ser exigido en la va jurisdiccional y, por ende, tampoco a travs de un
proceso constitucional como el amparo, por carecer de fuerza vinculante. En todo caso, el acuerdo
termin por constituir un argumento ms a favor del magistrado accionante, toda vez que en cierta
forma implica el reconocimiento de responsabilidad del Estado. Finalmente, todo ello contribuy a
obtener el pronunciamiento favorable del colegiado.

BIBLIOGRAFA

CARMONA TINOCO, Jorge Luis. La solucin amistosa de peticiones de Derechos Humanos en


el mbito universal y regional, con especial referencia al Sistema Interamericano. En: Anuario

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

147

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


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Interamericana de Derechos Humanos. En: Actualidad Jurdica. Tomo 164. Gaceta Jurdica. Lima,
julio de 2007. Pgs. 169-173.

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JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

JURISPRUDENCIA

VINCULANTE COMENTADA

No se justifica el trato diferenciado


entre los inversionistas nacionales
y extranejros en las empresas
de medios de comunicacin
Exp. N 0013-2007-PI/TC
Caso: Ley de Radio y Televisin
Sentido del fallo: Fundado (art. 2.2.
de la Constitucin)
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/11/2007)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de Radio y Televisin, pues la limitacin al
derecho a la propiedad de personas extranjeras sobre su participacin en
empresas de radiodifusin vulneraba el derecho a la igualdad. Con el
objeto de determinar la afectacin a la igualdad, el Tribunal Constitucional aplic el principio de proporcionalidad. Asimismo, analiza el derecho
a la libertad de expresin como fundamento para resaltar la importancia
de los medios de comunicacin para la sociedad.

EXP. N 00013-2007-PI/TC/LIMA
MS DE CINCO MIL CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de julio de 2007, el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa
Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez y
Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Alva Orlandini

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
cinco mil cuarenta y cuatro ciudadanos, representados por don Jorge Santistevan de Noriega, contra el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de
Radio y Televisin, Ley N 28278.
II. DATOS GENERALES

Violacin constitucional invocada

El proceso constitucional de inconstitucionalidad


presentado fue promovido por ms de cinco mil
ciudadanos.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El acto lesivo denunciado lo habra producido la
dacin del segundo prrafo del artculo 24 de la
Ley de Radio y Televisin, promulgada el 15 de
julio de 2004.

Petitorio constitucional

Los demandantes alegan la afectacin de diversos


derechos fundamentales previstos en la Constitucin. Consideran que el prrafo de la ley sujeta a
control de constitucionalidad vulnera la exigibilidad de trato igual a los inversionistas extranjeros y
nacionales (artculo 63).
Alegando tales actos vulneratorios, solicitan que
se declare la inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo 24 del Reglamento del Congreso.
III. NORMA CUESTIONADA
Ley N 28278
Ley de Radio y Televisin
Artculo 24, segundo prrafo
(...)
La participacin de extranjeros en personas jurdicas titulares de autorizaciones y licencias no puede
exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de
las participaciones o de las acciones del capital
social, debiendo, adems, ser titulares o tener participacin o acciones en empresas de radiodifusin
en sus pases de origen.

recurrentes dicha diferenciacin carece de fundamento objetivo, razonable o proporcional, cuyo


origen inconstitucional estara en la procedencia
nacional del inversionista o accionista, vulnerando
de esta manera el principio y derecho constitucional de igualdad, as mismo el mandato constitucional de que las inversiones nacionales y extranjeras
deben recibir igual tratamiento legal. Con esto se
pretende el acceso a la propiedad y participacin
en el capital de tales empresas sin lmite alguno, en
las mismas condiciones que los inversionistas nacionales.
Sustenta su pretensin en el numeral 2) del artculo 2 de la Constitucin, que establece como regla
de nuestro ordenamiento el principio-derecho a la
igualdad, as como la prohibicin de la discriminacin.
Adems, agregan como parte del sustento de su
demanda el test de igualdad como criterio de interpretacin constitucional para determinar si el tratamiento diferenciado del artculo 24 de la LRT
resulta compatible con la Constitucin o no. Los
recurrentes utilizan las siguientes reglas para determinar el supuesto trato discriminatorio:

El primer paso del test es el de verificacin de


la diferenciacin legislativa, el cual consiste en
determinar si el supuesto de hecho cuestionado como discriminatorio es efectivamente distinto al supuesto de hecho con el cual se le compara (trmino de comparacin). Para tal efecto
debe acreditarse previamente la situacin del
demandante que alega violacin, la cual debe
ser anloga o comparable a aquella en que se
encuentran las personas que disfrutan de una
mejor proteccin del derecho en cuestin. Para
el presente caso, del artculo 24 de la LRTV, se
infiere que las situaciones comparables son las
de los inversionistas o accionistas nacionales y
extranjeros.

El segundo paso del test consiste en la determinacin del nivel o grado de intensidad de la
intervencin en la igualdad de la diferencia en
el trato legislativo. Existen tres niveles de intervencin: (a) el grave se aplica a los casos en
los que la diferenciacin tiene como sustento
cualquiera de los proscritos en el inciso 2) del
artculo 2 de la Constitucin, como son: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin o condicin econmica; (b) el medio, por el que la
diferenciacin se sustenta en cualquiera de los

(...)
IV. ANTECEDENTES
A. Argumentos de la demanda
Con fecha 7 de mayo 2007, ms de cinco mil ciudadanos interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 24 de la Ley de Radio y Televisin en adelante, LRT, por establecer un trato
desigual discriminatorio en perjuicio de los inversionistas y accionistas extranjeros de empresas titulares de autorizaciones y licencias que desarrollan actividades de radio y televisin.
Lo que se pretende es que el Tribunal Constitucional en adelante, TC se pronuncie respecto al 40%
de participacin o acciones del capital social impuesto por el artculo 24 de la ley en mencin a los
inversionistas y accionistas extranjeros en empresas de radio y televisin, lo cual supone para ellos
un trato desigual, discriminatorio por parte de los
inversionistas y accionistas extranjeros. Para los
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motivos proscritos en la Constitucin ya mencionados, teniendo como impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o de un inters legtimo o de un legitimo inters; y, (c) el leve, segn el cual se analiza si la diferenciacin se sustenta en motivos
distintos a los proscritos en la Constitucin y
tiene como correlato el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de un rango meramente legal o el de un inters legtimo. Los recurrentes aducen encontrarse ante el primer
nivel tipo de intervencin, es decir, la intervencin grave, pues la diferencia introducida por
la norma legal mencionada se sustenta en el
motivo prohibido por la Constitucin, el origen nacional o nacionalidad del inversionista,
es decir su condicin de extranjero.

El tercer paso del test es la verificacin de la


existencia de un fin constitucionalmente admisible o legtimo en la diferenciacin, lo que
supone determinar si el tratamiento distinto
dado por la ley obedece a una finalidad o finalidades que explican determinada regulacin,
no siempre indicada de manera expresa en la
norma objeto de anlisis o cuestionamiento. En
el caso de la finalidad del tratamiento diferenciado del artculo 24 de la LRTV puede considerarse que el trato preferencial otorgado a los
inversionistas nacionales y la limitacin impuesta
al porcentaje de participacin de los inversionista extranjeros en el capital de la empresa de
radiodifusin, obedecera a alguna de estas finalidades o a ambas: (a) proteger la identidad
cultural de la nacin; o, (b) proteger y beneficiar al inversionista y accionista nacional.
El cuarto paso del test consiste en el examen
de la idoneidad de la diferencia cuestionada,
de acuerdo a lo establecido por el TC. Refieren
que esta limitacin impuesta a los inversionistas y accionistas extranjeros no resulta idnea
para la finalidad perseguida. En efecto no puede establecerse una relacin o implicacin necesaria entre la proteccin y promocin de la
cultura e identidad nacional y la propiedad o
porcentajes de participacin nacional o extranjera en el capital de la empresa de radiodifusin.
Lo primero se refiere a los contenidos de la programacin de la emisora, mientras que lo segundo tiene que ver con el origen nacional o extranjero de los propietarios y accionistas de la empresa. Manifiestan adems que la legislacin

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

sobre radiodifusin establece o puede establecer medidas tales como la exigencia de un porcentaje de la programacin que corresponde a
la difusin de la cultura nacional y manifestaciones artsticas tradicionales, y que un determinado porcentaje de programas tenga que ser
necesariamente producido en el pas, con la
participacin de personal nacional. Se trata de
obligaciones impuestas a toda emisora, que
deben y pueden ser cumplidas sin importar
quines son los accionistas o propietarios de la
empresa, si estos son nacionales o extranjeros,
o el porcentaje de la participacin de cada uno
de ellos. Con esto, la diferencia de trato establecida por la norma en perjuicio de los inversionistas extranjeros, ni siquiera resulta idnea
para alcanzar la finalidad de proteger o promover la identidad cultural de la nacin. En consecuencia, el artculo impugnado carece de fundamento para establecer un trato diferenciado;
ms bien, configura una discriminacin en razn del origen nacional del inversionista.

El quinto paso del test consiste en el examen


de necesidad. Se relaciona con que la medida
legislativa que establece un trato diferente para
conseguir una finalidad legtima, deba resultar
la menos gravosa para los principios y derechos afectados.

El sexto paso del test es el examen de proporcionalidad en sentido estricto. Es necesario


determinar si el grado de realizacin de la finalidad legtima de tal intromisin debe ser, por
lo menos, equivalente al grado de afectacin
del derecho fundamental.
En tal sentido, los recurrentes consideran que
esta limitacin impuesta a los inversionistas y
accionistas extranjeros no resulta idnea para
la finalidad perseguida. En efecto, y esta es la
conclusin a la cual arriban, no puede establecerse una relacin o implicacin necesaria entre la proteccin y promocin de la cultura e
identidad nacional, y la propiedad o porcentajes en el capital de la empresa de radiodifusin.

B. Argumentos de la contestacin de la demanda


Con fecha 2 de julio de 2007, el Congreso de la
Repblica contesta la demanda solicitando que se
declare infundada la misma.
Con relacin al derecho de propiedad, la emplazada refiere no estar de acuerdo con los demandantes,

151

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
puesto que estos alegan que no existe otra limitacin constitucional respecto a la propiedad de los
extranjeros, sin embargo en el artculo 70 de la
Constitucin dispone que dicho derecho que ostenta toda persona natural o jurdica, nacional o extranjera, se ejerce en armona con el bien comn y
dentro de los lmites de la ley. En consecuencia, el
bien comn y los lmites establecidos por ley, tambin resultan una limitacin constitucional respecto
a la propiedad de los extranjeros. Refiere, asimismo, que el bien comn, al cual se le identifica con el
inters pblico, resulta indispensable al tiempo de
desarrollar la institucin de la propiedad.
Critican el hecho de que los recurrentes aleguen
que el mbito del derecho de propiedad que se encuentra en juego es el derecho de propiedad a las
acciones en las personas jurdicas (empresas de
radiodifusin) y licencias (para establecer un servicio de radiodifusin autorizada). En tal sentido,
hacen referencia al caso de personas jurdicas que
para el desarrollo de sus actividades hacen uso del
espectro radioelctrico, el cual constituye un recurso natural de carcter limitado tal como se encuentra establecido en el Texto nico Ordenado
de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo N. 013-93-TCC, que establece que dicho espectro es un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la nacin,
definicin mantenida en el artculo 11 de la LRT.
Ante esta regulacin, al Estado le corresponde la
regulacin, administracin, atribucin, asignacin,
control y en general todo cuanto concierne a la gestin del espectro radioelctrico atribuido a dicho
servicio. De esta manera, concluyen, que no es correcto afirmar la inexistencia de una limitacin
constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros, puesto que tal derecho debe ejercerse en
armona con el inters nacional, pues el bien explotado constituye patrimonio de la nacin. Asimismo, los artculos 14 y 2, inciso 19), de la Constitucin habilitan al Estado para tener la capacidad
de legislar en torno al mejor aprovechamiento del
espectro radioelctrico y cumplir de esta forma con
el deber que le ordena de reconocer y proteger la
identidad cultural de la nacin, en concordancia
con el artculo 70 de la Constitucin.
Respecto al tratamiento de las inversiones extranjeras, refiere la emplazada que lo que parte demandante no considera es que la interpretacin del artculo
63 de la Constitucin no puede hacerse de manera
aislada sino, por el contrario, de forma sistemtica

152

con los artculos 2 inciso 14), 14 y 70 de la Norma


Fundamental. Es as como la interpretacin del artculo impugnado ha de tener en cuenta el principio de unidad de la Constitucin. Solo as puede
entenderse la intencin de dicha norma con relacin al artculo 63 de la Constitucin. En consecuencia, realizar una interpretacin literal como lo
hacen los demandantes lleva a interpretaciones sesgadas que no aseguran el cumplimiento de los deberes ciudadanos y los deberes del Estado, mucho
ms cuando se trata de disposiciones vinculadas a
los medios de comunicacin.
En cuanto al test de igualdad como criterio constitucional alegado por los demandantes, expresa lo
siguiente:

En referencia a la verificacin de la diferenciacin legislativa en el caso del artculo 24 de la


LRT y contrario a lo que sostienen los demandantes, la Ley N 28278 realiza un trato diferenciado, mas no discriminatorio, al asegurar
una participacin mnima a la inversin nacional, norma que efecta un tratamiento especial
o diferenciado para un sector especfico presentando una justificacin razonable.

Respecto a la verificacin de la existencia de


un fin constitucionalmente admisible o legtimo en la diferenciacin aplicado al caso de la
norma en cuestin, refiere que existe cierta
coincidencia con la parte demandante en que
el fin constitucionalmente legtimo es la proteccin de la identidad cultural de la nacin con
relacin a la pluralidad cultural, en el entendido que el control mayoritario de la empresa por
inversionistas nacionales puede incidir en que
los contenidos que se difunden respondan, en
mayor medida, a los valores, costumbres, tradiciones e idiosincrasia nacional; la que podra
verse menoscabada por la preponderancia de
valores culturales forneos, provenientes de los
inversionistas y accionistas extranjeros, si se
permitieran que estos cuenten con una participacin mayoritaria en el capital de la empresa.

Ante el examen de la idoneidad de la diferencia cuestionada, correspondiente al tercer test


realizado, seala que la diferenciacin establecida a favor de los nacionales respecto de la
participacin en las acciones y participaciones
de las empresas de radiodifusin es un medio
idneo para alcanzar el fin constitucionalmente legtimo (proteger o promover la identidad

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cultural de la nacin). Siendo esto as, son los
peruanos titulares de un mnimo de 60% de las
acciones o participaciones de las empresas de
radiodifusin, los convocados, a travs de la
disposicin establecida en el artculo 24 de la
LRT, a promover la identidad cultural con respecto de la pluralidad cultural de la nacin.

Finalmente, ante el examen de necesidad de la


norma impugnada, la emplazada seala que esta
disposicin dispone la inversin extranjera hasta un 40% del total de las participaciones o de
las acciones del capital social de dichas personas jurdicas, con lo cual se permite la participacin de la inversin extranjera dentro de un
proceso gradual de apertura que est supeditado a la consolidacin de la identidad nacional,
que representa una meta de acuerdo con lo sealado por el TC, en el sentido de que la multiculturalidad del Estado peruano no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafo constitucional en la medida que se debe tener en consideracin el valor
de la diversidad cultural.
Asimismo, seala que en la Decisin N 219 de la
Comunidad Andina de Naciones, referida al rgimen de inversiones, se hace alusin a que son los
pases los que disponen la apertura al comercio y
la inversin internacional; y que en la lnea o conforme a sus intereses nacionales y de acuerdo a estas
consideraciones es que el artculo 2 de la Decisin
establece que los inversionistas extranjeros deben
tener los mismos derechos y obligaciones a los que
se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada pas miembro.
De esta manera, seala que son precisamente las
disposiciones establecidas en la legislacin peruana las que estipulan las condiciones y requisitos
para la participacin de la inversin extranjera en
el pas, y, en el caso concreto, de la inversin en las
personas jurdicas dedicadas a la prestacin de servicios de radiodifusin.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE
RELEVANTES
Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas debe
centrarse en los siguientes temas:

Cul es la relacin existente entre los derechos de comunicacin (expresin e informacin) y el rol que cumplen los medios de comunicacin social?

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

Al ser consideradas como instituciones constitucionales, de qu forma habr de concretizarse el tratamiento de la radio y la televisin a
travs de una ley de desarrollo?

Qu reglas se han previsto para las autorizaciones para la radio y la televisin, en virtud de
su sustento en la libertad de empresa?

Existe igualdad en el trato de la inversin extranjera y nacional en las empresas de radiodifusin?

Debera exigirse algn criterio de reciprocidad en el trato entre los inversionistas nacionales y extranjeros, segn sea el pas del cual provengan estos ltimos?

VI. FUNDAMENTOS
1. El tema sometido a controversia constitucional
tiene que ver bsicamente con el porcentaje de la
inversin extranjera en los medios de comunicacin social radiales y televisivos.
Sin embargo, comenzaremos el anlisis con algunas precisiones referidas a la ubicacin de estos
medios dentro de la Constitucin, para luego centrarnos especficamente en la materia cuestionada
en este proceso.
1. Derechos comunicativos y medios de comunicacin social
2. La Constitucin ha sido muy clara en reconocer los derechos fundamentales comunicativos a
travs del artculo 2, inciso 4):
A las libertades de informacin, opinin, expresin
y difusin del pensamiento mediante la palabra oral
o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
A partir de este enunciado (que es coherente con lo
sealado en los instrumentos internacionales a los
cuales el Per se ha adscrito, como el artculo 19
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo IV de la Declaracin Americana, el
artculo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el artculo 13 de la Convencin Americana) se puede deducir que los derechos que estn en juego son tanto la libertad de
expresin como la libertad de informacin. Cada uno
de estos tiene un contenido propio, el mismo que ha
sido delimitado en la STC N 0905-2001-AA/TC,
bsicamente a travs de su fundamento 9:

153

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
(...) Mientras que la libertad de expresin garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de informacin, en cambio, garantiza un complejo haz
de libertades, que, conforme enuncia el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de
buscar, recibir y difundir informaciones de toda
ndole verazmente.
As, mientras que con la libertad de expresin se
garantiza la difusin del pensamiento, la opinin o
los juicios de valor que cualquier persona pueda
emitir, la libertad de informacin garantiza el acceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos o, en otros trminos, la informacin veraz. Por
su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente
subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a
un test de veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma
naturaleza de datos objetivos y contrastables, s lo
pueden ser.
3. Desde el punto de vista de la teora institucional,
ambos derechos fundamentales cuentan con un
mbito subjetivo de proteccin conjuntamente con
uno objetivo, el cual ha sido reconocido expresamente por este Colegiado en el fundamento 13 de
la STC N 2262-2004-HC/TC:
(...) ambos derechos tienen un slido sustento
democrtico, e incluso se han propuesto garantas para que la injerencia a su ejercicio sea lo
ms limitada posible.
De ello es imposible desdecir lo que significan dentro del mbito constitucional los derechos a la expresin y a la informacin. En tal entendido:
(...) tampoco se puede ignorar que en una sociedad democrtica, los medios de comunicacin social constituyen el principal instrumento de control de la actividad gubernamental1.
Es decir, retomndose la doctrina ya expresada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(bsicamente, a travs de la Opinin Consultiva


5/85, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, de
13 de noviembre de 1985 y de la Resolucin de 5
de febrero de 2002, Caso La ltima Tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros), se ha expresado
en el fundamento 26 de la STC N 0027-2005-PI/
TC que:
El Tribunal Constitucional no puede soslayar
la importancia capital del rol del ejercicio profesional del periodismo y de los medios de comunicacin social para la consolidacin de las
instituciones y del propio rgimen democrtico; claro est, cuando ellos se realizan con responsabilidad y dentro del respeto de la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la
Constitucin), de sus derechos fundamentales y de valores democrticos como la tolerancia y el pluralismo. Su papel es especialmente
relevante porque su ejercicio democrtico incide en la posibilidad de que los ciudadanos
estn convenientemente informados sobre los
temas que son de inters pblico (...).
Pero tambin es cierto que este Tribunal ha puesto una condicin para que el fin proveniente del
artculo 3 de la Norma Fundamental pueda ser plenamente aceptado en sede constitucional. El fundamento 36 de la STC N 6712-2005-PHC/TC ha
sealado que:
El ejercicio del derecho a la informacin no es
libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto
a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado Democrtico y
Social de Derecho. Solo as, con los lmites que
se deben encontrar en la propia Constitucin,
el derecho a la informacin podr convertirse
en la piedra angular de la democracia (...).
4. El ejercicio de estos derechos habr de ejercerse a
travs de cualquier medio de emisin de un discurso, ya sea este informativo o expresivo.
Sin embargo, la propia Constitucin ha sealado
en el artculo 2, inciso 4), que la forma ms concreta de comunicacin es la realizada a travs de
medios especializados, toda vez que establece que
su ejercicio se dar por cualquier medio de comunicacin social, aunque no puede afirmarse que

________________________________________
1
FANDEZ LEDESMA, Hctor. Los lmites de la libertad de expresin. Mxico: UNAM, 2004. p. 218.

154

JURISPRUDENCIA VINCUL
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VINCULANTE
COMENTAD
ADA
ellos son los nicos vehculos de transmisin de
las ideas.
Esta frmula tambin ha sido recogida por la Corte
Interamericana en el prrafo 31 de la Opinin Consultiva 5/85 y en el prrafo 147 de la sentencia del
Caso Baruch Yvcher c/. Per.
5. Ahora bien, entrando de lleno a lo que son los
medios de comunicacin social, entre los cuales se
encuentran la radio y la televisin, materias de regulacin de la ley controvertida en el presente proceso de inconstitucionalidad, se puede sealar que
estos pueden ser considerados como instituciones
constitucionales. Cabe recordar que las instituciones son realidades con efectiva vida social y poltica que ameritan una proteccin jurdica determinada, por lo que son institutos delimitables y efectivamente existentes.
Esta relacin entre medios de comunicacin social
e instituciones ya ha sido aceptada por este Colegiado en el fundamento 11 de la STC N 33622004-AA/TC, segn el cual
(...) la insistencia de nuestra Norma Fundamental en los medios de comunicacin social se
debe justamente a la tangible preocupacin por
la responsabilidad que acarrea su actuacin en
la sociedad. Para limitar su poder se les ha reconocido como una institucin constitucional, lo
cual fluye de su tratamiento genrico (artculo
2, inciso 4, de la Constitucin) como de la bsqueda para su colaboracin con el Estado en la
educacin y en la formacin moral y cultural
de la nacin (artculo 14 in fine de la
Constitucin). Es ms, en el artculo II del
Ttulo Preliminar de la Ley de Radio y Televisin, Ley N 28278, se reconoce que la
prestacin de los servicios de radiodifusin,
como medio de comunicacin masiva, debe regirse, entre otros, por la defensa de la persona
humana y el respeto a su dignidad, la libertad
de informacin veraz e imparcial, la tutela
del orden jurdico democrtico, la promocin

2
3

de los valores y la identidad nacional, y, claro


est, por la responsabilidad social de los propios medios.
As, bajo el principio de unidad de la Constitucin
y el de concordancia prctica de los derechos fundamentales, la interpretacin correcta del artculo
2, inciso 4) se debe hacer en correspondencia con
lo sealado por el mencionado artculo 14 y tambin por el artculo 6 (aseguramiento de los programas de educacin sobre paternidad y maternidad responsables), y as se puede terminar entendiendo a los medios de comunicacin social
como verdaderas instituciones.
Lo que s supone la comprensin institucional de la
prensa es la atribucin al legislador de una contribucin muy importante en el establecimiento de su regulacin. Al legislador compete, especialmente, la
fijacin de su organizacin interna democrtica y la
imposicin de obligaciones que garanticen la transparencia del accionariado de sus empresas, as como
establecer los criterios de su intervencin en supuestos de monopolio informativo2.
Entonces, al igual que sucede en el derecho comparado, con relacin a la configuracin constitucional de estos derechos comunicativos, puede decirse que los constituyentes
(...) le confirieron el tratamiento inherente a una
libertad institucional, puesto que al establecer el
derecho de todos los habitantes de la Nacin de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, aseguraron la esencia republicana democrtica. Es que en la medida en que exista una prensa libre e independiente (...), el pueblo ha de tener
conocimiento pleno de la labor de los gobernantes y de todo lo inherente a la cosa pblica3.
6. Como parte de la lgica antes establecida, la radio y la televisin tambin adquieren la calidad de
instituciones constitucionales, por lo que su tratamiento siempre ha de estar en coherencia y en armona directa con los valores, principios, bienes y
derechos que la propia Norma Fundamental reconoce.

SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos. La libertad de expresin desde la teora de los derechos fundamentales. En: Revista
Espaola de Derecho Constitucional. Madrid, ao 11, N 32 (may. - ago. 1991). p. 110.
CATUCCI, Silvina G. Libertad de prensa. Calumnia e injurias. Aspecto constitucional, penal y procesal. Buenos Aires: Ediar,
2004. p. 19.

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PROCESAL
Y hacia ello debe propender la LRT, y claro est,
dentro de ella, tambin la norma impugnada. Caso
contrario, la radio y la televisin no habrn cumplido con el rol asignado, ni la libertad de expresin o la libertad de informacin estarn ubicndose dentro de su mbito de validez.

mayor, sino tambin que su objetivo est mejor dirigido, para as superar la consecucin de una opinin pblica libre y consciente.

7. Pero para que la televisin y la radio cumplan


el rol que constitucionalmente se les ha asignado,
se requiere adems de una voluntad estatal; que

8. El sector audiovisual tiene una singularidad que


hace necesario imponer restricciones aceptables
y necesarias a la aplicacin incondicionada de las
reglas.

() pueda surgir de la opinin pblica fcticamente generalizada una conviccin acreditada


desde el punto de vista de la generalizacin de
intereses, que legitime las decisiones polticas4.
El tema de los medios audiovisuales requiere una
participacin activa de todos nosotros, pues la implicancia del rol participativo del ciudadano en el
Estado, a travs de los bienes jurdicos de democracia militante, permite a la sociedad superarse,
esto es, consagrar un orden fundamental democrtico caracterizado por la preservacin de la apertura y libertad del proceso de creacin de opiniones y voluntades, formacin de la voluntad popular que se d desde el seno de la sociedad pasando por los partidos hasta en los propios poderes
del Estado5.
En fin, la eficacia de estos derechos depender del
ambiente democrtico en que incida y, en especial,
en el modo en que la televisin y la radio cumplan
sus funciones bsicas6. Por ello,
(...) el objetivo final del control democrtico
de los medios de comunicacin es hacer real y
efectivo el libre desarrollo de la personalidad;
es decir, garantizar su libre formacin y su libre difusin (conformacin de una opinin
pblica libre y plural); de ah su necesidad como
algo vital para cualquier sistema democrtico7.
Para que una democracia funcione en un pas se
requiere de unos medios, no solo con una cobertura

4
5
6
7

156

2. La LRT como reflejo de la radio y la televisin en tanto instituciones constitucionales

La televisin y la radio tienen un doble estatus:


uno, como derecho subjetivo, en tanto actividad
empresarial que desarrollan las personas en virtud de la libertad empresarial; y, otro, como derecho objetivo, en tanto cumplen una funcin social de comunicacin pblica. En este sentido, la
libertad empresarial de constituir empresas televisivas y radiales, para que sea legtima constitucionalmente debe asegurar las posibilidades de comunicacin de todos los intereses sociales e informar sin manipular, y, por tanto, formar libremente la opinin pblica.
No es solamente un servicio a los ciudadanos para
mejorar su bienestar o sus condiciones de vida; es
tambin el instrumento por el que se canalizan libertades constitucionales como la de comunicacin
y se hace posible la preservacin de valores constitucionales como la formacin de la opinin pblica libre. Al mismo tiempo que es el lugar que permite el ejercicio y consagracin de dichas libertades, es tambin una herramienta imprescindible
para que puedan desarrollarse otros valores, como
la cultura comn o la proteccin de la infancia.
Tal como se ir observando a lo largo de la sentencia, es indispensable ir dibujando los contornos
adecuados del ejercicio de los derechos que asisten a las empresas de radiodifusin, para que sean
congruentes con los roles que la Constitucin les
ha asignado.

HBERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del
discurso. Madrid: Trotta, 2001. p. 452.
DENNINGER, Erhard. Democracia militante y defensa de la Constitucin. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho
Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2 ed. pp. 460, ss.
PLANAS SILVA, Pedro. La videopoltica en el Per. La videopoltica en el Per. Las elecciones y el acceso de los partidos y los
candidatos en los inicios de la tv. peruana. Lima: UMSMP, 2001. p. 224.
RODRGUEZ GARCA, Jos Antonio. El control de los medios de comunicacin. Madrid: Dykinson, 1998. p. 17.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
9. La lgica que gua la LRT debe realmente vislumbrar el fortalecimiento democrtico, mxime si
la ocassio legis de su debate y posteriormente promulgacin fue siempre la admisin en el Per de
una tica pblica, luego de la experiencia nefasta
del decenio pasado con relacin a la corrupcin de
algunos medios radiales, y especialmente televisivos, y la compra de la lnea editorial de muchos de
ellos a favor del gobierno de entonces.
Por ejemplo, muchos de los casos de la red de corrupcin de la dcada pasada involucraban a propietarios de canales de televisin8: Expedientes
N 025-2001 (investigados: Jos Francisco Crousillat Carreo y Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, actualmente extraditados), N 044-2001 (investigados: Manuel Hugo Delgado Parker y Ernesto
Csar Schtz Landzuri), N 17-2001 (investigados: Julio Csar Vera Abad y Edgardo Daniel Borobio Guede), Ns 034-2002 y 022-2001 (investigados: Mendel Winter Zuzunaga y Samuel Winter
Zuzunaga) y N 029-2001 (investigado: Genaro
Delgado Parker). Asimismo, existen muchos vdeos
de reuniones del ex asesor de Fujimori, Vladimiro
Montesinos, en la sala del Servicio de Inteligencia
Nacional, con los personajes antes citados9.
Justamente para evitar nuevamente ello, surge la
LRT, la misma que en su artculo II del Ttulo Preliminar ha sido muy clara en sealar cules son los
principios que rigen la prestacin de los servicios
de radiodifusin:
a) La defensa de la persona humana y el respeto a
su dignidad.
b) La libertad de expresin, de pensamiento y de
opinin.
c) El respeto al pluralismo informativo, poltico,
religioso, social y cultural.
d) La defensa del orden jurdico democrtico, de
los derechos humanos fundamentales y de las
libertades consagradas en los tratados internacionales y en la Constitucin Poltica.
e) La libertad de informacin veraz e imparcial.

8
9

f) El fomento de la educacin, cultura y moral de


la Nacin.
g) La proteccin y formacin integral de los nios y adolescentes, as como el respeto de la
institucin familiar.
h) La promocin de los valores y la identidad nacional.
i) La responsabilidad social de los medios de comunicacin.
j) El respeto al Cdigo de Normas ticas.
k) El respeto al honor, la buena reputacin y la
intimidad personal y familiar.
l) El respeto al derecho de rectificacin.
Algo similar se puede encontrar en el artculo III,
con relacin a los principios para la prestacin de
los servicios de radiodifusin. As, tales mximas
reflejan fielmente lo que la Constitucin requiere
de los medios de comunicacin, especialmente de
la radio y de la televisin.
10. En este marco, se ha de colegir que la radiodifusin nacional, en tanto institucin reconocida constitucionalmente, debe ser entendida como un servicio esencial, a la vez que como un servicio privado
de inters pblico, el mismo que habr de ser otorgado en base de una autorizacin, segn los parmetros constitucionales a ser explicados infra (fundamento 17). De esta forma, el artculo 3 de la LRT
seala que los servicios de radio y televisin.
Los servicios de radiodifusin son servicios privados de inters pblico, prestados por una persona
natural o jurdica, privada o pblica, cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el
pblico en general.
Ahora bien, sobre esta consideracin, parte de la
doctrina ha sido meridianamente alentadora:
(...) si bien los medios radioelctricos deben
estar al servicio del pblico, sostener que la
actividad de los mismos es un servicio pblico
representa el serio problema de que, con ese

Fuente: Procuradura Ad Hoc para los casos de Montesinos y Fujimori.


CONGRESO DE LA REPBLICA. En la sala de la corrupcin. Vdeos y audios de Vladimiro Montesinos (1998-2000). Lima:
Fondo Editorial del Congreso de la Repblica, 2004. Captulo II del Tomo 1 (Medios de comunicacin).

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157

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
pretexto, el Estado pretenda su actividad ms
all de todo lmite razonable y entrar a regular
el contenido de los mensajes que se difunden a
travs de ese medio10.
Pero, por otro lado, partiendo de considerarlos
como servicios esenciales,
Grundversorgung, la radio y principalmente la televisin deben ofrecer una programacin al mayor
nmero de ciudadanos posibles, de manera continuada e igual, y presentarse como elemento esencial para cumplir los fines del Estado social y democrtico de derecho.
El concepto de servicio esencial (Grundvesorgung)
es un elemento bsico de las libertades televisivas
y tambin radiales en el marco constitucional,
como forma bsica de la 'procura existencial' del
Estado democrtico y social de derecho11. Por ello,
(...) aunque legalmente las telecomunicaciones
no revisten en general el carcter de servicio
pblico y a pesar de que su prestacin queda
genricamente abierta al rgimen de competencia, la indudable utilidad pblica de tales prestaciones ha obligado al legislador a buscar una
frmula que garantice la plena satisfaccin del
inters general en un contexto de libre competencia (...)12.
En fin, tal como lo ha sealado la propia normatividad infraconstitucional, el marco en el cual se
desenvuelven la radio y la televisin es el de un
servicio privado de inters pblico.
11. Lo significativo de los puntos antes explicados
es la insistencia en que la radio y la televisin puedan ser consideradas verdaderas instituciones constitucionales.
Es decir, la regulacin existente en la LRT debe ser
plenamente congruente con los postulados previstos en la Norma Fundamental, pues un servicio de

10
11
12
13
14
15

158

radiodifusin debe estar siempre enmarcado dentro de los lmites admisibles y admitidos por los
principios de dignidad de la persona y de vigencia
democrtica del pas. Por ende, siempre se considera necesaria para la radiotelevisin
(...) una regulacin que refuerce, por razn de
la actividad como tal y no solo por la del sujeto
que la lleve a cabo, y en garanta de los derechos e intereses concernidos, la proteccin de
base dispensada por el rgimen general de la
comunicacin y la informacin13.
El rol social que cumple la radio y la televisin justifica esta decisin y esta necesidad jurdica:
Se le asigna a los medios de comunicacin la funcin de una nueva forma de control social basada
en el consentimiento de un modo similar al surgimiento de la democracia (...). El papel eminentemente crtico y esclarecedor que debera desempear los medios de comunicacin, se vuelve manejable mediante la estructuracin de esos medios para
que sus mensajes no contradigan radicalmente la
ideologa hegemnica de la sociedad14.
De hecho, en el mundo actual, no debe quedar duda
que el discurso emitido a travs de la radio y la
televisin puede ser considerado como una mercanca (tanto as que, tal como se ver ms adelante, est en relacin directa con los derechos y libertades econmicas, sobre todo con libre iniciativa
privada y libertad de empresa), en tanto es susceptible de intercambio en el mercado; sin embargo
(...) conviene no olvidar que las plusvalas econmicas no son, a diferencia de lo que sucede
en otros sectores econmicos, el nico fin que
persiguen estas sociedades, lo que explica tanto situaciones de persistente dficit comercial
de empresas de comunicacin como las ayudas
pblicas de que son beneficiarios los medios
de comunicacin15.

FANDEZ LEDESMA, Hctor. Los lmites de la libertad de expresin. Ob. cit. p. 214.
SALVADOR MARTNEZ, Mara. La libertad de la televisin. Barcelona: Cedecs, 1998. p. 132.
MOLLINEDO CHOCANO, Jos Joaqun. Los servicios de telecomunicacin. En: El nuevo marco jurdico de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998. p. 183.
SOUVIRN MORENILLA, Jos Mara. Derecho pblico de los medios audiovisuales: radiodifusin y televisin. Granada: Comares, 1999. p. 437.
DE LUCA, Javier Augusto. Libertad de prensa y delitos contra el honor. Buenos Aires: Ad Hoc, 2006. p. 270.
GARCA LLOVET, Enrique. El rgimen jurdico de la radiodifusin. Madrid: Marcial Pons, 1991. p. 352.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Es as como resulta lgico, dentro de esos postulados, que la propia LRT haya sealado en su artculo 4 que
Los servicios de radiodifusin tienen por finalidad satisfacer las necesidades de las personas
en el campo de la informacin, el conocimiento, la cultura, la educacin y el entretenimiento, en un marco de respeto de los deberes y
derechos fundamentales, as como de promocin de los valores humanos y de la identidad
nacional.
12. Lo que corresponde al TC, como rgano encargado del control de la Constitucin, es buscar por
todos los medios posibles que la radio y la televisin cumplan con los fines asignados en bloque de
constitucionalidad (Constitucin - LRT), pues muchas veces estos medios de comunicacin social se
encuentran lejos de ellos.
Por eso, en el Per de hoy lo que realmente se necesita es crear una nueva esfera pblica, un nuevo
espacio pblico para la confrontacin de las opiniones e ideas16.
Debemos entender, por ende, a la LRT con todas
las crticas que a ella se le pueda realizar, como un
mecanismo de reciprocidad igualitaria, es decir,
como el instrumento ideal que abra el dilogo libre
y sin restricciones entre individuos racionales, a
travs de un tratamiento comunicativo con simetra y reflexividad.
3. Las reglas de las autorizaciones para radio
y televisin
13. Los servicios de radiodifusin en tanto servicios privados de inters pblico se obtienen a
travs de concesiones, bajo la forma de autorizaciones (sobre la relacin entre concesin y autorizacin, revisar el fundamento 17 de esta sentencia), previstas en el artculo 14 de la LRT y
cuyos requisitos estn contemplados en el artculo 29 del Decreto Supremo N 005-2005MTC, Reglamento de la LRT. De ello se colige

16
17

que los medios de comunicacin radiales y televisivos deben cumplir algunas exigencias previstas
normativamente, a riesgo que el Estado no realice
la aprobacin correspondiente de su funcionamiento.
Tal aseveracin se engloba en el hecho de que segn la Constitucin, en el ya mencionado artculo
2, inciso 4),
() Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin.
Queda reconocido, entonces, el hecho de que formar un medio de comunicacin social, entre los
cuales se encuentran la radio y la televisin, es plenamente amparable y protegible por la Norma Fundamental, razn por la cual su existencia no puede
ser objeto de negativa por parte de la entidad administrativa.
14. Pero ello no es impedimento para que el propio
Estado defina legalmente las condiciones para el
otorgamiento de las autorizaciones correspondientes, pues tal situacin tiene que ver bsicamente
con la forma de servicio que se est brindando. Son
distintas las condiciones para el funcionamiento de
un canal de televisin o de una radio a las existentes en un medio escrito.
En la actualidad convergen las infraestructuras
para la prestacin de servicios, y tambin comienzan a hacerlo los dispositivos terminales. La convergencia posibilita que las empresas oferten combinaciones de servicios a los usuarios. Gracias a
los avances tecnolgicos se superponen diferentes modalidades de transmisin que permiten la
prestacin de servicios nuevos con los medios
existentes y la propia generacin de nuevas infraestructuras adecuadas para la provisin de servicios combinados17.
Habr de recordarse en este punto que la LRT solo
tiene validez para las empresas de radiodifusin
privadas en seal abierta (artculo 1 de la LRT),
pues no incluye en su seno las existentes en seal

RICHERI, Giuseppe. Medios de comunicacin y opinin pblica. En: Ciudadanos en la Sociedad de la Informacin. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 2001. p. 63.
GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique y Fernando Adolfo DE ABEL VILELA. Los medios de comunicacin social de naturaleza
audiovisual ante el fenmeno de la convergencia tecnolgica: Algunas reflexiones desde el punto de vista de los receptores de
la informacin. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 361.

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159

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
cerrada, como en cable, o por internet, sino nicamente las que usan el espectro radioelctrico,
exceptuando tambin a las empresas pblicas de
radio y televisin.
15. Una legislacin de este tipo, ms all de poderse considerar como una regulacin incompleta o
insuficiente, pues tampoco admite situaciones como
la propiedad cruzada de medios (cross ownership),
se basa en la existencia de un limitado espectro radioelctrico, que segn el artculo 11 de la LRT,
() es un recurso natural de dimensiones limitadas que forma parte del patrimonio de la Nacin. Su utilizacin y otorgamiento para la prestacin del servicio de radiodifusin, se efecta
en las condiciones sealadas en la presente Ley
y las normas internacionales de la Unin Internacional de Telecomunicaciones.
Asimismo, el artculo 3.e de la Ley Orgnica para
el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley N 26821en adelante, LORN expresamente presenta al espectro radioelctrico
como una forma de recurso natural.
16. Entonces, es lgico que la validez de la actuacin de las empresas radiodifusoras sobre recursos
naturales fluya de una norma constitucional como
la prevista en el artculo 66, que expresa que
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado
es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La
concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
Al respecto, es muy clara la LORN, la misma que
manifiesta y desarrolla, en su artculo 23, que
La concesin, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho
para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y
con las limitaciones que establezca el ttulo
respectivo.
La concesin otorga a su titular el derecho de
uso y disfrute del recurso natural concedido y,

18

160

en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables
en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta
Ley o la legislacin especial exijan para mantener
su vigencia.
Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposicin, hipoteca,
cesin y reivindicacin, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesin deber sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesin, su disposicin y
la constitucin de derechos reales sobre ella debern inscribirse en el registro respectivo.
En este esquema, se ha sealado que siempre que
una actividad comercial sobre bienes naturales sea
susceptible de aprovechamiento econmico, podr
ser objeto de gestin concesional18.
17. Sin embargo, el artculo 14 de la LRT seala
que la actuacin de las empresas radioelctricas se
dar a travs de las autorizaciones que el Estado le
otorgue:
(...) La autorizacin es la facultad que otorga el
Estado a personas naturales o jurdicas para establecer un servicio de radiodifusin (...).
As, la autorizacin a favor de las empresas radiodifusores debe ser entendida como una forma de
aprovechamiento vlido de los recursos naturales
del Estado, en el caso concreto del espectro radioelctrico. Justamente este punto es utilizado por la
parte demandada para fundamentar la validez de la
norma impugnada, pues
() siendo el espectro radioelctrico patrimonio de la Nacin, tal como lo ha establecido el
Tribunal Constitucional, su explotacin no puede ser separada del inters nacional por ser una
universalidad patrimonial reconocida para los
peruanos de todas las generaciones. Adems,
debe destacarse que el dominio estatal sobre el
espectro radioelctrico es eminente, por lo que
el Estado tiene la capacidad de legislar en torno a su mejor aprovechamiento, de conformidad con lo dispuesto por la Constitucin Poltica cuando establece en su artculo 70 que el
derecho de propiedad se ejerce en armona con

GARCA LLOVET, Enrique. El rgimen jurdico de la radiodifusin. Ob. cit. p. 311.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
el bien comn y dentro de los lmites de la
ley19.
Pero, acaso la Constitucin no se refiere a la concesin como el mecanismo jurdico ad hoc para
permitir a los particulares utilizar los recursos naturales, cuando precisamente el espacio radioelctrico es un recurso natural? Sera inconstitucional
el artculo 14 de la LRT al sealar que es la autorizacin administrativa la va de la concesin del
espacio radioelctrico para el caso de la radio y televisin? La respuesta a esta pregunta la encontramos en la propia ley orgnica sobre la materia, que
para el caso concreto se convierte en un bloque de
constitucionalidad.

de los peruanos, toda vez que en el pas se debe


buscar el bienestar general de la poblacin basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin (artculo 44 de la Norma Funda-mental), adems que existe el deber constitucional de proteccin de los intereses nacionales
(artculo 38 de la Norma Fundamental).

Que se proteja convenientemente a los nios y


adolescentes, pues la Constitucin les reconoce a ellos, a partir del artculo 4, una titularidad
superreforzada de derechos fundamentales,
ms an si tambin se ha previsto que el nico lmite a la proscripcin de censura previa
en el mbito hemisfrico dentro de los espectculos pblicos se refiere a la proteccin
moral de la infancia y la adolescencia (artculo 13.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).

Que promueva un verdadero pluralismo informativo, sobre todo si la propia Norma Fundamental en el artculo 61 in fine expresa que los
medios de comunicacin social, especialmente
la radio y televisin, no pueden ser objeto de
exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni
de particulares.

Que la publicidad no sea engaosa, desleal o


subliminal, mxime si la Constitucin seala
en su artculo 65 que se ha de defender el inters de los consumidores y usuarios, exigindose una adecuada informacin sobre los bienes
y servicios que se encuentran a su disposicin
en el mercado, velndose por la salud y la seguridad de la poblacin.

As, el artculo 24 de la LORN seala que


Las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotacin y otras
modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos naturales, contenidas en las leyes
especiales, tienen los mismos alcances que las
concesiones contempladas en la presente ley,
en lo que les sea aplicable.
Por esta razn, es vlido, desde el punto de vista
constitucional, que la LRT se refiera a la actividad
de los medios radiodifusores como una forma de
autorizacin por parte del Estado, pues esta habr
de entenderse como una concesin.
18. A partir de este entendido, es necesario requerir a los medios de comunicacin social televisivos
y radiales a que, a partir de la autorizacin que obtienen para utilizar un recurso natural como es el
espacio radioelctrico, cumplan adecuadamente con
los cometidos constitucionales.
A partir del ya mencionado artculo 14 in fine de la
Norma Fundamental y el rol de promocin de los
medios a la educacin y a la cultura, se puede entender que la radio y la televisin, en tanto institutos constitucionales, deben buscar primordialmente lo siguiente:

19

Que se promueva la existencia de programacin nacional, pero no de cualquier tipo, sino


que esta sea coherente con el impulso del
desarrollo intelectual, moral, psquico y fsico

19. Aparte de lo claro que puede resultar el artculo 14 de la Constitucin, hay que observar tambin
que segn el artculo 7 de la LORN,
Es responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales,
a travs de las Leyes especiales sobre la materia,
las polticas del desarrollo sostenible, la generacin
de la infraestructura de apoyo a la produccin,
fomento del conocimiento cientfico tecnolgico,
la libre iniciativa y la innovacin productiva. El
Estado impulsa la transformacin de los recursos
naturales para el desarrollo sostenible.

Contestacin de la demanda (f. 53 del Expediente)

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El cumplimiento de dichos fines constitucionales, adems, se hace posible cuando las empresas
radiodifusoras asumen el compromiso de lo que se
ha venido a denominar la responsabilidad social,
que incluso puede llegar a ser una responsabilidad constitucional. Para el caso de los medios de
comunicacin social regulados por la LRT cabe insistir en su capacidad y obligacin de educar en la
cultura y la moralidad pblicas, tal como lo seala
el artculo 14 de la Constitucin, tal como ya se
vino a explicar en el fundamento anterior.
Con relacin a la responsabilidad social de la empresa, este Colegiado ya ha sealado, como parte
de los fundamentos 14, 15 y 16 de la STC N 00482004-AI/TC, que
El modelo del Estado Social y Democrtico de
Derecho representa un nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal. Pero qu supone la frmula poltica o, ms precisamente, el
trmino social respecto a la actuacin de los
grupos econmicos y las empresas privadas?
Es indiferente que el Estado se defina constitucionalmente como Social y Democrtico de
Derecho cuando se trata de extraer algunos
efectos frente a los particulares? Respecto del
Estado, ya sabemos que ha suscitado una especie de mutacin estructural. No es lo mismo, ni
en la perspectiva histrica, ni en cuanto a los
alcances y contenidos concretos, la frmula del
Estado Liberal y la acuada por el constitucionalismo de posguerra como Estado Democrtico y Social de Derecho
En ese marco, la otrora relacin liberal del individualismo frente al Estado y la relacin social del
Estado como garante del bienestar general se complementan con la constitucionalizacin de la economa y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresin de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad
frente al Estado. La Economa Social de Mercado
condiciona la participacin de los grupos econmicos en armona con el bien comn y el respeto
del inters general, estableciendo lmites para que
la democracia constitucional no sea un espacio
donde se impongan las posiciones de los ms poderosos econmicamente en detrimento de los bienes jurdicos protegidos constitucionalmente. En
el Estado Social y Democrtico de Derecho el
crecimiento econmico no puede ni debe reirse

162

con el derecho a la plenitud de la vida humana; no


puede superponerse al resguardo de la dignidad de
la persona que constituye la prioridad no solo del
Estado, sino de la sociedad en su conjunto.
Lo social se define aqu desde tres dimensiones:
como mecanismo para establecer legtimamente
algunas restricciones a la actividad de los privados; como una clusula que permite optimizar al
mximo el principio de solidaridad, corrigiendo las
posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi natural, permitiendo, de este
modo, un conjunto de mecanismos que permitan al
Estado cumplir con las polticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una frmula de promocin del uso
sostenible de los recursos naturales para garantizar
un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de la vida.
Prima facie, la actividad de la empresa est sujeta a
regulaciones constitucionales y legales a fin de que
la organizacin poltica pueda lograr los objetivos
establecidos en la propia Constitucin. Por ello es
que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el
marco jurdico y poltico en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonoma
privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporneo. Lo importante es que dichos
derechos se interpreten a la luz de las clusulas del
Estado Social y Democrtico de Derecho; de lo
contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendran el riesgo de diferirse. Solo de
este modo puede considerarse superado el viejo y
equvoco postulado del mercado per se virtuoso y
el Estado per se mnimo, para ser reemplazado por
un nuevo paradigma cuyo enunciado es: tanto
mercado como sea posible y tanto Estado como sea
necesario.
Por tales consideraciones, las empresas radiodifusoras, en tanto cumplen roles establecidos explcitamente en la Constitucin, y a partir de su configuracin como instituciones, deben asumir su responsabilidad social; adems debern regirse por la
clusula de progresividad en la proteccin de
las personas, es decir se les debe exigir una no
regresividad, razn por la cual en caso de que haya
mejorado el nivel de su programacin no pueden
retornar a los paradigmas netamente comerciales,
sino que siempre deben propender a educar y reforzar los valores ticos de la sociedad peruana.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Es por eso que el artculo II del Ttulo Preliminar
de la LRT ha sido claro en presentar los principios
que rigen la programacin de las empresas de radiodifusin, tal como ya se pudo presentar en el
fundamento 9 de la presente sentencia. Solo as se
podr considerar a la empresa televisiva como un
titular efectivo de los derechos fundamentales que
la Constitucin le asigna. Cabe recordar tambin
que es la propia LRT la que impone sanciones a los
medios que incumplen con las funciones que se les
han asignado (artculo 74 ss.).
20. Por tal razn, resulta admisible que la LRT haya
impuesto condiciones para el otorgamiento de autorizaciones, lo que se entiende como la facultad
que confiere el Estado a personas naturales o jurdicas para establecer un servicio de radiodifusin
(artculo 14 de la LRT).
Mediante los principios de libertad de admisin y
de renuncia a intervenir en la estructura financiera
y organizativa de los medios, el Estado ha brindado las frmulas generales de actuacin econmico-privadas para extensas ramas de la comunicacin de masas (...)20.
En primer lugar, como norma para ejercer tal titularidad se ha impuesto la prohibicin de exclusividad,
monopolio y acaparamiento. As lo ha establecido
11 , como concretizacin del
el artculo 22 de la LRT
artculo 61 in fine de la Constitucin.
Y en segundo trmino, y he aqu donde ingresa el
cuestionamiento por parte de los demandantes a la
LRT, est la norma establecida en el artculo 24 de
la LRT, que seala lo siguiente:
Solo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas naturales de nacionalidad peruana o
personas jurdicas constituidas y domiciliadas en
el Per.
La participacin de extranjeros en personas jurdicas titulares de autorizaciones y licencias no puede
exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de
las participaciones o de las acciones del capital
social, debiendo, adems, ser titulares o tener participacin o acciones en empresas de radiodifusin
en sus pases de origen.

20

El extranjero, ni directamente ni a travs de una


empresa unipersonal, puede ser titular de autorizacin o licencia.
El cuestionamiento central frente a ello se encuentra en lo sealado en el segundo prrafo,
pues consideran que esto afecta gravemente lo
establecido en la Norma Fundamental. No consideran inconstitucionales los prrafos primero
y tercero, sino nicamente el segundo. Por tanto, se acepta que los extranjeros no puedan ser
titulares de las autorizaciones, pero no que se vea
limitada su participacin en el capital de la empresa.
21. Dentro del anlisis formal de la inconstitucionalidad, existe una norma que es la que supuestamente estara siendo vulnerada, y es el artculo 63
de la Norma Fundamental, que a la letra dice:
La inversin nacional y la extranjera se sujetan a
las mismas condiciones.
Esta norma tiene un correlato directo, o es una
manifestacin especfica de lo contemplado en el
artculo 2, inciso 2):
Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la
ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
Este Colegiado ya ha mencionado, dentro de la STC
N 0018-2003-AI/TC, el contenido del artculo 63,
como parte de un derecho a la inversin, y lo ha
hecho de la siguiente manera:
El artculo 63 de la Constitucin seala que La
inversin nacional y la extranjera se sujetan a las
mismas condiciones (...).
La inversin puede ser definida como aquella accin mediante la cual los agentes econmicos personas e instituciones involucradas en el proceso
econmico por medio de fondos propios o ajenos
realizan la compra de activos fsicos, bonos, acciones, etc., con el propsito de obtener una serie de
beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de
dinero, insumos, equipos, etc.

HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicacin y de medios. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2 ed. p. 191.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

163

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La inversin supone el acrecentamiento del capital
de una economa o, en otras palabras, la acumulacin de capital (...).
Asimismo, ser extranjera cuando la accin econmica se efecta dentro del territorio de un Estado por
agentes econmicos con domicilio en otros pases.
Dicha inversin facilita la dinmica econmica de
un pas; conlleva aportes tecnolgicos, coadyuva
para fomentar una ms eficiente organizacin empresarial y hasta traslada su know how (conocimientos, procedimientos, mtodos de elaboracin, utilizacin de medios necesarios o aportes de informacin secreta, etc.).
Pues bien, en cuanto al asunto bajo anlisis, es
menester puntualizar que la Ley especial lo que hace
es distinguir entre aquellas empresas postoras que
son proveedoras de bienes o servicios producidos
o prestados en el territorio nacional, y aquellas otras
que no producen o brindan fuera de l.
Por ende, la ley especial incorpora tanto al inversionista nacional como al extranjero dentro de las
reglas de diferenciacin. A mayor abundamiento,
la distincin no opera en funcin a la calidad de
inversionista, sino en lo que atae a las empresas
que producen y proveen servicios en el interior o
desde el exterior del pas.
De lo que se concluye que la supuesta violacin
del artculo 63 de la Constitucin tambin debe
desestimarse.
A raz de ello, es innegable que la pregunta que
este colegiado debe responderse es la siguiente: El
segundo prrafo del artculo 24 de la LRT respeta
o no el artculo 63 de la Constitucin? O dicho de
otro modo, y aqu s seguimos lo previsto en el
12 ,
artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional
el segundo prrafo del artculo 24 de la LRT es
una infraccin directa y por el fondo del artculo
63 de la Constitucin, afectndose de esta forma la
jerarqua normativa de la Norma Fundamental?
22. Ante todo, conviene revisar el marco constitucional en el cual va a desarrollarse la actividad de
empresas privadas extranjeras. Este no puede ser

21

164

Demanda (f. 12 del Expediente).

otro que el contenido en la economa social de


mercado. El artculo 58 de la Constitucin explica
que si bien existe iniciativa privada libre, el sistema econmico (en el cual no puede excluirse a las
empresas de radiodifusin) debe ser guiado por una
13 .
Economa social de mercado
Sobre la base de esta normatividad, los demandantes manifiestan
() que las prohibiciones y restricciones impuestas a los inversionistas y accionistas extranjeros en el artculo 24 de la Ley de Radio y
Televisin no resultan compatibles con el ordenamiento constitucional peruano, cuyo rgimen econmico consagra dentro de sus principios rectores la economa social de mercado, la
libre iniciativa privada y de empresa, y la libre
concurrencia e igual tratamiento de las inversiones nacionales y extranjeras. Asimismo, si
bien hace unas dcadas se propiciaron normas
restrictivas o prohibiciones a la participacin
extranjera en determinadas actividades econmicas, reservndolas para el Estado o, algunas
veces, a la inversin nacional, ello no resulta
coherente, en un esquema de globalizacin e
internacionalizacin de la economa, ni con la
poltica del Estado en esta materia, ni con el
rgimen econmico de nuestra Constitucin,
ms an si actualmente la regla predominante
en el pas es una poltica de estmulo y promocin a la venida de la inversin extranjera, para
que contribuya al desarrollo del pas21.
Sobre el modelo econmico y sus implicancias, este
Colegiado ha dejado sentado en los fundamentos
13.a y 16 de la STC N 0008-2003-AI/TC que
La economa social de mercado es una condicin importante del Estado Social y Democrtico de Derecho. Por ello debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de
los valores constitucionales de la libertad y la
justicia. A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en
empleos productivos, trabajo digno y reparto

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a
la iniciativa privada y a una libre competencia
regida, prima facie, por la oferta y la demanda
en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares,
complementarias y temporales. En suma, se trata de una economa que busque garantizar que
la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social ().
Y es que, dado el carcter social del modelo econmico establecido en la Constitucin vigente, el
Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los
agentes econmicos.
23. Conviene recordar, de otro lado, que el sistema
de mercado tiende simplemente a establecer un estado de cosas en virtud del cual ninguna necesidad
se satisface emplendose un volumen de recursos
superior al que realmente se precisa22.
Esto traducido al mbito concreto de la inconstitucionalidad planteada viene a significar que las empresas de radiodifusin si bien parten de una iniciativa privada, y as lo demuestra el propio artculo 2, inciso 4), in fine de la Constitucin, tampoco
pueden estar exentas de parmetros establecidos o
dados desde el Estado.
Tomando en cuenta estos argumentos, para resolver una controversia relacionada con derechos fundamentales de ndole econmico, el juez constitucional
(...) valora el contexto socioeconmico, lo considera relevante para una interpretacin vivificante de la Constitucin, incorpora los elementos de este que son pertinentes para ponderar
los principios enfrentados y delinear sus alcances e, inclusive, aprecia si las consecuencias econmicas de un fallo inciden en el goce

22
23
24
25
26

efectivo de derechos o en la realizacin de principios constitucionales (...)23.


Adems, no es posible desdear el hecho de que,
con el paso del tiempo, se ha llegado a lo que se
conoce la definitiva instauracin del libre mercado audiovisual24.
24. Bajo este parmetro, las empresas de radiodifusin podrn ejercer su derecho a la libertad de
empresa, pues este derecho es la base de proteccin que habr de argirse para el caso concreto.
Segn el artculo 59 de la Constitucin que garantiza expresamente la libertad de empresa, siempre
como principal expresin de la libre competencia,
seala que su ejercicio
() no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,
ni a la seguridad pblicas ().
Lo que s no se puede olvidar es que
La conformacin pblica de la economa de
mercado no solo atiende a la proteccin de terceros, sino que tambin afecta a la esencia misma de la libertad de empresa en cuanto potencial generadora de poderes econmicos que
pueden rivalizar con el poder poltico25.
De ello se desprende que
Junto con la ineludible vinculacin de la televisin
con la libertad de expresin y el derecho a la informacin, y bajo el imprevisible soporte de la tecnologa, la actividad televisiva consta de lo que se ha
calificado como una inequvoca vertiente mercantil que se encuentra amparada (...) por la libertad
de empresa (...)26.
Entonces, la actuacin de las empresas de radio y
televisin habr de sujetarse al ejercicio de este
derecho, que como bien sealamos en el fundamento 26 de la precitada STC N 0008-2003-AI/
TC est definida como la facultad de poder elegir
la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.

HAYEK, Friedrich. Derecho, legislacin y libertad. Madrid: Unin Editorial, 1978. vol. 2, p. 192.
CEPEDA ESPINOZA, Manuel Jos. Polmicas constitucionales. Bogot: Legis, 2007. p. 133.
MUOZ SALDAA, Mercedes. El futuro jurdico de la televisin desde una perspectiva europea. Madrid: Marcial Pons, 2006. p. 44.
BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Madrid: Tecnos, 1985. p. 143.
MUOZ SALDAA, Mercedes. El futuro jurdico de la televisin desde una perspectiva europea. Ob. cit. pp. 38, 39.

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

165

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Es decir, y as tambin lo ha expresado este Tribunal en los fundamentos 12 y 13 de STC N 33302004-AA/TC,
() Segn est dispuesta la libertad de empresa, esta tambin est en relacin directa con la
funcin social que debe cumplir. Y asume este
objetivo por ser parte de un sistema como el de
la economa social de mercado ().
Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa
est determinado por cuatro tipo de libertades, las
cuales terminan configurando el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho. - En primer
lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender
actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado ().
- En segundo trmino, la libertad de organizacin
contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil,
facultades a los administradores, polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de personal y
poltica publicitaria, entre otros). - En tercer lugar,
est la libertad de competencia. - En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la
misma cuando lo considere ms oportuno.
No est de ms sealar que lo que est en juego en
el presente caso es lo referido a la libre competencia, en la forma de la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado, bsicamente de capitales extranjeros, lo cual est en fraternal conexin
con la autoconfiguracin que gozan las propias
empresas de radiodifusin.
Ese derecho no se agota simplemente en la posibilidad de crear las empresas, organizarlas y dirigirlas; sino tambin en el derecho a instalar redes y
acceder a ellas, lo cual es muy importante porque
los servicios de radiodifusin no limitan su actividad a la simple difusin de una seal, sino para
hacer que esta llegue realmente a puntos que hayan sido incluidos dentro de la estrategia o desarrollo empresarial planteados por la empresa, se

27

166

deben valer de servicios portadores lo cual indica


que hay una interaccin entre servicios de difusin
y servicios portadores, que son servicios de telecomunicaciones puros por as llamarlos27.
Lo interesante en este punto est en verificar si
los lmites impuestos por la LRT a los capitales
extranjeros realmente contribuyen a un correcto
ejercicio de la libertad de empresa en los medios
de comunicacin social televisivo y radial, tal como
es la intencin de los artculos 59 y 63 de la Constitucin.
4. El test de igualdad con relacin a la inversin extranjera y nacional en las empresas
de radiodifusin
25. Este Colegiado en diversa jurisprudencia (entre ella, STC N 0006-2006-PI/TC, STC N 00232005-PI/TC y STC N 0025-2005-PI/TC) ha venido a utilizar, con el fin de analizar la existencia de
discriminacin en un caso concreto, el test de igualdad, el mismo que consta de seis pasos: (a) Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la
intervencin en la prohibicin de discriminacin;
(b) Determinacin de la 'intensidad' de la intervencin en la igualdad; (c) Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d)
Examen de idoneidad; (e) Examen de necesidad; y,
(f) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.
Por esta razn, se debe realizar el test sealado a
fin de analizar si l es superado o no por el segundo prrafo del artculo 24 de la LRT. Sin embargo,
no haremos un anlisis estricto de la igualdad sobre la base de los pasos antes mostrados, sino por
una cuestin meramente pedaggica uniremos algunos, por lo que el estudio ser en bloque.
26. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre el carcter que posee el mencionado artculo 63 en tanto criterio de anlisis de
igualdad, haciendo un exhaustivo estudio de lo que
este principio-derecho significa.
A travs de la STC N 0018-2003-AI/TC, el TC ya
ha sealado que

VINATEA, Luis. Consecuencias jurdicas de la autorizacin administrativa. En: Seminario Internacional La libertad de expresin
en la televisin de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
El principio de igualdad se constituye simultneamente de la manera siguiente: a) Como un
lmite para la actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes pblicos;
b) Como un mecanismo de reaccin jurdica
frente al hipottico uso arbitrario del poder; c)
Como un impedimento para el establecimiento
de situaciones basadas en criterios prohibidos
(discriminacin atentatoria a la dignidad de la
persona); y, d) Como una expresin de demanda al Estado para que proceda a remover los
obstculos polticos, sociales, econmicos o
culturales que restringen de hecho la igualdad
de oportunidades entre los hombres ().
La idea de igualdad se desprende de la dignidad y
naturaleza de los seres humanos. El tratamiento
desigual no ser injustificado en tanto no se afecte
dicha dignidad 14 .
Aparte de sealarse que el derecho a la igualdad
posee dos componentes: igualdad de la ley o en la
15 e igualdad
ley (artculo 103 de la Constitucin)
en la aplicacin de la ley (inciso 2 del artculo 2 de
16 . En todo ello, lo esencial ser
la Constitucin)
mantener el carcter diferenciador que s pueden
tener las normas, lejos de una discriminacin.
Y si bien en un caso anterior (especficamente, STC
N 0018-2003-AI/TC), y que marca nuestra lnea
jurisprudencial sobre la materia, ya se ha pronunciado como infundada una demanda sobre la base
del mismo artculo 63, este Colegiado considera
pertinente sealar que en dicha oportunidad, a diferencia de lo que sucede en el caso actual, consider que la distincin existente en la norma no
operaba en funcin a la calidad de inversionista,
sino en lo que ataa a las empresas que producan
y provean servicios en el interior o desde el exterior del pas.
27. Con relacin a la determinacin del tratamiento legislativo diferente, es necesario revisar
la validez de los argumentos de cada una de las
partes del presente proceso constitucional.
Para los demandantes, esta finalidad de tratamiento diferenciado del artculo 24 de la LRTV

28

obedecera a algunas de estas finalidades, entre las


cuales concluye no han sido cumplidas:
a) Proteger la identidad cultural de la nacin, en
el entendido que el control mayoritario de la
empresa por inversionistas nacionales puede
incidir en que los contenidos que se difundan
respondan, en mayor medida, a los valores,
costumbres, tradiciones e idiosincrasia nacional; la que podra verse menoscabada por la
preponderancia de valores culturales forneos,
provenientes de los inversionistas y accionistas extranjeros, si se permitiera que estos cuenten con una participacin mayoritaria en el capital de la empresa, lo cual podra vincularse
con lo dispuesto en el inciso 19) del artculo 2
de la Constitucin, que seala que toda persona tiene derecho a su identidad tnica y cultural y que el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin.
b) Proteger y beneficiar al inversionista y accionista nacional, por su condicin de tal, frente
al inversionista extranjero, asegurando que el
control o dominio de la propiedad y direccin
de la empresa de radiodifusin sea ejercido
por nacionales. Siendo que esta diferenciacin
tendra como finalidad beneficiar o proteger
determinadas personas y limitar a otras en razn de su condicin nacional o extranjero, ello
apuntara al origen nacional del inversionista
o accionista, supuesto proscrito por la Constitucin como motivo para la desigualdad de trato, por lo que resultara discriminatoria e inconstitucional28.
Una explicacin similar es utilizada tambin por la
demandada para argumentar la validez de su actuacin, claro con el fin de justificar lo contrario:
Asimismo, que es el Estado quien debe brindar las
condiciones necesarias para cumplir con los deberes constitucionales en la educacin y en la formacin moral y cultural de la Nacin y la proteccin
de la identidad cultural con respeto de la pluralidad cultural de la Nacin con la colaboracin de la
sociedad. Por otro lado, manifiesta que la importancia del artculo 38 de la Constitucin puede

Demanda (f. 16 del Expediente).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

167

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
equipararse con el artculo 1 de la Constitucin, en
el que establece que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, es decir, se estara
ante disposiciones constitucionales a partir de las
cuales se regulan los derechos (artculos 1) y los
deberes (artculo 38) de la persona29.
No es ilgico el planteamiento mostrado en virtud
de que cualquier norma de desarrollo de la Constitucin habr de respetar siempre los intereses del
pas. Es vlido para ello recordar lo que seala el
artculo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, segn el cual los derechos comunicativos poseen determinados lmites:
El ejercicio de este derecho entraa deberes y responsabilidades especiales y por lo tanto puede estar sujeta a restricciones establecidas por ley y que
sean necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o reputacin de los dems; b) La proteccin
de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral pblicas.
Nada ms cierto. La actuacin de la radio y de la
televisin siempre tiene que estar ligada a un fin
especial, cual es el inters pblico de la nacin, tal
como su propia catalogacin de servicio privado
de inters pblico. Por lo tanto, el lmite del 40%
de la inversin extranjera debe responder a esta finalidad pblica.
Para una determinacin correcta y adecuada, habremos de recordar tambin que en el mundo actual se
(...) ha abierto el mercado a la radio y la televisin, creando un ordenamiento jurdico para la
autorizacin y la actuacin de las empresas privadas30.
De un estudio preliminar de la cuestin, se puede
observar que no existe relacin alguna entre lo que
se est buscando proteger y el medio utilizado, tema
sobre el cual insistiremos lneas abajo. Es cierto
que la ley se presume constitucional (artculo 109
17 , pero tambin es cierto que
de la Constitucin)

29
30
31

168

la norma impugnada muestra en su contenido un


trato diferenciado o diferenciador, en su inicio
para con los inversionistas extranjeros, motivo por
lo cual es obligacin de la demandada desvirtuarlos, cosa que no la ha logrado realizar. Expliquemos por qu.
28. Con relacin al examen de idoneidad y a la
determinacin de la 'intensidad' de la intervencin en la igualdad, se plantean algunas razones
para entender por qu habr de admitirse una regulacin como la existente en el segundo prrafo del
artculo 24 de la LRT, pues ahora corresponde el
anlisis de la relacin de causalidad, de medio a
fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto.
La principal de las razones argidas para sostener
la constitucionalidad de la norma es la presentada
en el artculo 2, inciso 9) de la Constitucin, referido al derecho que todos tenemos a la
() identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural
de la Nacin.
Pero tambin ha manifestado la demandada, a travs de sus apoderados31, que se est tutelando el
artculo 38 de la Constitucin, referido a que
Todos los peruanos tienen el deber de honrar
al Per y de proteger los intereses nacionales,
as como de respetar, cumplir y defender la
Constitucin y el ordenamiento jurdico de la
Nacin.
As queda acreditada la diferenciacin realizada por
el legislador. En tal entendido, solo la mayora del
capital nacional podra determinar la proteccin de
los intereses nacionales.
Al respecto, el argumento de los demandantes se
centra en la supuesta proteccin de la identidad
cultural nacional a travs del 60% del capital nacional:
() la finalidad de brindar proteccin a la identidad cultural de la nacin peruana supondr la

Contestacin de la demanda (f. 62 del Expediente).


HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicacin y de medios. Ob. cit. p. 192.
Audiencia de 13 de julio de 2007.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
intencin de tutelar el patrimonio cultural inmaterial (integrado por tradiciones y expresiones orales, artes del espectculo, usos sociales,
rituales y actos festivos, conocimientos y usos
relacionados con la naturaleza y el universo, y
tcnicas artesanales tradicionales), entendindolo desde perspectiva cultural y diversa. Siendo esto as, para admitir como vlida y no discriminatoria la distincin introducida por el
artculo 24 de la LRTV entre inversionistas
extranjeros y nacionales, esta diferenciacin
debe resultar adecuada o idnea para el logro
de esta finalidad. En consecuencia, que la limitacin impuesta a los inversionistas y accionistas extranjeros no resulta idnea para la finalidad perseguida, puesto que no puede establecerse una relacin o implicacin necesaria entre la proteccin y promocin de la cultura e
identidad nacional, con la propiedad o porcentajes de participacin nacional o extranjera en el
capital de la empresa de radiodifusin. Lo primero se refiere a los contenidos de la programacin de la emisora, mientras lo segundo tiene
que ver con el origen nacional o extranjero de
los propietarios y accionistas de la empresa32.
Pese a la argumentacin mostrada por parte de la
demandada, es claro que su anlisis peca de insuficiente, y hasta de incorrecto. Tal como se ha podido ver la discusin en el presente caso no versa
sobre si la empresa ha de ser nacional o no (no hay
discrepancia sobre ello: debe tener necesariamente
la nacionalidad peruana) sino sobre si ella puede
tener capitales forneos ms all del 40% admitido. Y sobre el tope impuesto no se ha dado argumento alguno, menos an que deba existir algn
lmite. Hay otras formas en que se podra proteger
a la radio y a la televisin con el objeto de tutelar la
identidad cultural y los intereses de los peruanos
antes que teniendo un determinado porcentaje de
capital nacional.
Adems de esta manera se estara restringiendo
ostensiblemente la capacidad de las empresas de
actuar correctamente:

32
33
34

El establecimiento del rgimen jurdico de las infraestructuras soporte de las televisiones constituye una opcin del legislador que tiene una notable
relevancia en orden a la distribucin de los costes,
de los riesgos que la creacin de empresas de televisin supone. Los requerimientos propios de la
eficiencia parecen pues que deban ser tomados en
consideracin, especialmente si atendemos a su
relevancia constitucional ya que se inscriben en la
libertad de empresa33.
De otro lado, nadie puede dudar que lo que la radio y la televisin deben ofrecer al pblico es una
especie de mezcla entre tica pblica (si bien no es
entidad estatal, su impacto s es general) y tica
privada (por el carcter de las empresas involucradas), y quizs ste tambin podra ser un argumento a favor de la constitucionalidad de la norma.
Queda claro que estos medios han de establecer
(...) modelos de conducta o de comportamiento, estrategias de felicidad, o ideales sobre el
bien y la virtud, lo que hemos llamado contenido de planes de vida que se ofrecen a los posibles destinatarios de los mismos (...)34.
Sin embargo, consideramos inadecuado poder sealar que esta bsqueda de tica se pueda lograr a
travs de una norma como la impugnada, que hasta
puede ser una cortapisa a ello, toda vez que someter a una empresa nacional a los capitales extranjeros la podra volver ms expedita al control de la
propia inversin.
Entrando especficamente al tema de la intensidad
de la vulneracin, se ha alegado que esta es sumamente grave. La argumentacin en este extremo se
basa en que existe una violacin manifiesta de la
Norma Fundamental y de los bienes en ella contenidos, mxime si como se ha venido sealando estos medios habrn de ser considerados como instituciones constitucionales. La gravedad de la intensidad se demuestra en la presentacin clara de la
norma impugnada. Es evidente que el segundo prrafo del artculo 24 de la LRT afecta principios constitucionales, como los que se han ido presentando a
lo largo de esta sentencia.

Demanda (f. 19 del Expediente).


MALARET GARCA, Elisenda. Financiacin e infraestructuras de las televisiones. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique
(coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo blanch, 2004. p. 441.
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. tica, poder y derecho. Reflexiones ante el fin del siglo. Madrid: CEC, 1995. p. 77.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

169

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En conclusin, la norma impugnada no supera el
examen de idoneidad, y se puede considerar que
su intervencin es grave.

empresa, siempre las empresas de radiodifusin


deben buscar la observancia y la defensa de toda la
Constitucin.

29. Con relacin al examen de necesidad y al examen de proporcionalidad en sentido estricto, se


habr de entender que no existe otra disposicin
ms adecuada para el cumplimiento de los fines de
la LRT que la establecida en la norma impugnada.

A travs del fundamento 26 de la STC N. 00272005-PI/TC, este Colegiado ha venido a sealar que

Sin embargo, uno puede ver con facilidad que independientemente de dnde provengan los capitales para la empresa de radiodifusin, siempre ella
estar sujeta a responsabilidades, tal como el artculo 71 de la LRT lo expresa:
Las personas naturales o jurdicas que incurran en
infracciones tipificadas en la presente Ley, son responsables administrativamente ante el Ministerio,
independientemente de la responsabilidad civil y
penal que pudiera corresponderles.
Las sanciones administrativas que se impongan, son
independientes del cumplimiento de obligaciones
o requisitos exigidos a los infractores, por lo que
su aplicacin no convalida, exime o reemplaza ninguna exigencia incumplida, ni los daos ni perjuicios causados.
Asimismo, se puede considerar que no existe un
lmite alguno ms gravoso para los derechos de los
accionistas extranjeros, sobre todo respecto a su
derecho a la propiedad. Al respecto, y en ello coincidimos con la parte demandada, ella expres que
() no est de acuerdo con el demandante
cuando ste afirma que no existe otra limitacin constitucional respecto a la propiedad de
los extranjeros', puesto que el artculo 70 de la
Constitucin dispone que el derecho de propiedad que ostenta toda persona natural o jurdica, nacional o extranjera, se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites
de la ley. En consecuencia, el bien comn y los
lmites establecidos por ley tambin resultan
una 'limitacin constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros35.
Tambin vale la pena precisar que con independencia de la nacionalidad de los capitales en la

35

170

Contestacin de la demanda (f. 50 del Expediente).

() no puede soslayar la importancia capital


del rol del ejercicio profesional del periodismo
y de los medios de comunicacin social para la
consolidacin de las instituciones y del propio
rgimen democrtico; claro est, cuando ellos
se realizan con responsabilidad y dentro del
respeto de la dignidad de la persona humana
(artculo 1 de la Constitucin), de sus derechos
fundamentales y de valores democrticos como
la tolerancia y el pluralismo. Su papel es especialmente relevante porque su ejercicio democrtico incide en la posibilidad de que los ciudadanos estn convenientemente informados
sobre los temas que son de inters pblico.
Adems habr de recordar que la propia LRT, en
su artculo 33 establece que
Los servicios de radiodifusin, sonora y de televisin deben contribuir a proteger o respetar
los derechos fundamentales de las personas, as
como los valores nacionales que reconoce la
Constitucin Poltica del Per y los principios
establecidos en la presente Ley.
Insistimos que la proteccin, observancia y promocin de la radio y televisin de los derechos
fundamentales, sobre la base de su consideracin
como instituciones constitucionales, no puede hacerlos desconocer la necesidad que tienen de influjos de capitales; lo contrario, sera negarles su
capacidad de desarrollo.
En relacin con la liberalizacin del sector, es fundamental facilitar la entrada de nuevos operadores
a travs de la liberalizacin de la prestacin de servicios de valor aadido y la posterior ampliacin
de la libertad de prestacin al resto de los servicios
(...). Tambin tiene gran importancia la credibilidad del sector pblico en el proceso liberalizador,
ya que de este modo se va a evitar la oposicin de
los grupos de presin y se incentiva simultneamente

JURISPRUDENCIA VINCUL
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la entrada de diferentes agentes econmicos en el
sector36.
En el mundo empresarial, la regulacin de la radio
y televisin est en un proceso de transicin desde
el servicio pblico a una situacin de mayor liberalizacin37. Las reglas del mercado no pueden
imponerse sobre esos valores constitucionales. Todas las regulaciones proporcionadas y razonables
que tratan de preservarlos son, por tanto, admisibles. En esencia, la historia de las comunicaciones
en los pases poderosos, durante las ltimas dcadas, revela el deseo de los gobernantes por atender
las crecientes necesidades y exigencias de los ciudadanos por una mayor y mejor informacin, por
una oferta cultural y recreacional variada, tratando
de satisfacerla y atenderla por los mejores medios
y tcnicas disponibles, a precios accesibles para las
grandes mayoras; dicho en otras palabras, la voluntad de establecer unas telecomunicaciones eficientes, como soporte de una vida econmica y
cultural activa y creativa38.
Como punto final de este anlisis habr de recordarse que algunos han propuesto que empresas
de este tipo habrn de considerarse como empresas estratgicas en el pas, justamente para tutelar
los intereses nacionales. Al respecto, solo podemos mencionar que este tipo de entidades deben
estar sujetas a un nmerus clausus, mxime si lo
estratgico, pues, no se refiere a una funcin
econmica sino a una calidad jurdica39. Normalmente, como caracterstica se encuentra la barrera absoluta de ingreso a los particulares, pero persistimos en el hecho de que lo nico que se estara prohibiendo con el segundo prrafo del artculo 24 es el ingreso de capitales, puesto que la
titularidad de la empresa siempre recaer en un
nacional.

36
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40
41

A partir de la Constitucin de 1993 existe un estudio detallado en materia de las inversiones. Dado
que, en el pasado en virtud de una visin nacionalista e ideologizada de las inversiones, se orient a
nuestra legislacin proteger la inversin nacional
y controlar e imponer un lmite a las inversiones
extranjeras. Siendo esto as, las inversiones extranjeras se le relacionaba con el gran capital, as como
los perjuicios que este traa con relacin a los inversionistas nacionales y al propio mercado. Sin
embargo, esta visin de la economa resulta distinta en la actualidad, puesto que las economas excesivamente cerradas y proteccionistas solo han generado pobreza y subdesarrollo de los pases que
las han implementado40.
Como colofn de este punto, no puede aceptarse la
medida impuesta en el plano normativo por no cumplir con los requisitos de necesidad y proporcionalidad.
30. Con relacin a la determinacin de la finalidad del tratamiento diferente, se puede sealar
que el propsito legislativo de consagrar un 40%
como mximo para la inversin extranjera en radio
y televisin, con la finalidad de preservar en 60%
la inversin nacional conducente a la cautela de la
identidad nacional y de los bienes y valores que la
constituyen, es equvoco, errneo e intil.
En relacin a este punto, habr que tener cuidado
con estos medios en vista que
(...) la televisin invierte la evolucin de lo sensible en inteligible y lo convierte en un ictu oculli, en un regreso al puro y simple acto de ver. La
televisin produce imgenes y anula los conceptos, y de este modo atrofia nuestra capacidad
de abstraccin y con ella toda nuestra capacidad de entender41.

PETITB JUAN, Amadeo. El mercado de las telecomunicaciones. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 117.
GARCA ROCA, Joaqun. Lmites democrticos de la libertad de expresin en la televisin. En: Seminario Internacional La
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KRESALJA ROSSELL, Baldo. Regulacin de la televisin. En: Coloquio sobre el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones.
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SARTORI, Giovanni. Homo videns. La sociedad teledirigida. Madrid: Taurus, 1998. p. 24.

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CETA

171

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Por eso el Estado debe saber actuar. No intervenir
por intervenir, sino hacerlo conscientemente de que
existen derechos y bienes constitucionales en juego.
En efecto, en el marco del derecho societario, que
es en el que se inscribe la materia, es perfectamente posible acordar la emisin de diversas clases de
acciones, las mismas que pueden conferir distintos
derechos y en este orden de ideas, establecer, por
ejemplo, unas acciones de fundador, que tenga
como atribucin la de elegir a la mayora de miembros en el directorio, as, cuatro de siete miembros
o tres de cinco, y con ello ser el directorio mayoritario extranjero elegido por la minora de la junta
de accionistas quien dirija las pautas de lo que se
difunda y anuncie por el canal de televisin o emisora radial respectiva.
Basta revisar tan solo el artculo 88 de la Ley General de Sociedad, que seala lo siguiente:
Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su
cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones
de una clase gozarn de los mismos derechos y tendrn a su cargo las mismas obligaciones.
La creacin de clases de acciones puede darse en
el pacto social o por acuerdo de la junta general.
La eliminacin de cualquier clase de acciones y la
modificacin de los derechos u obligaciones de las
acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la modificacin del estatuto,
sin perjuicio de requerirse la aprobacin previa por
junta especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones
se modifiquen.
Cuando la eliminacin de la clase de acciones o la
modificacin de los trminos y condiciones con las
que fueron creadas implique la modificacin o eliminacin de las obligaciones que sus titulares pudieran haber asumido frente a la sociedad, a los
otros accionistas o a terceros, se requerir de la
aprobacin de quienes se vean afectados con la eliminacin de la clase de acciones o con la variacin
de las obligaciones a su cargo.
El estatuto puede establecer supuestos para la conversin de acciones de una clase en acciones de
otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificacin
del estatuto. Solo ser necesaria del estatuto si como

172

consecuencia de ello desaparece una clase de acciones.


Como si ello fuera poco, tambin es perfectamente
posible a tenor de lo dispuesto en el artculo 39 de
la misma ley que la distribucin de beneficios o
utilidades no se realice en proporcin a los aportes
al capital sino de manera distinta, de modo tal que
por ejemplo, el 40% de acciones perciba el 80% de
las utilidades y el 60% restante de acciones, solo el
20% de dichas utilidades.
Lo que queremos expresar es que dicho porcentaje
accionario (el de 60%) no asegura en absoluto al
inversionista nacional porque el pacto social o el
estatutario, despus de las tratativas y negociaciones empresariales del caso, pueden fijar, con arreglo a ley, modos distintos de direccin y de reparto
de utilidades reidas con lo que supuestamente era
la intencin legislativa.
Todo esto en el marco estrictamente peruano, sin
perjuicio de los otros enfoques que nos viene haciendo conocer la mundializacin o globalizacin
de la economa, en donde, existiendo el dinero virtual y el capital del mismo predicamento, ahora ya
no es posible conocer, con absoluta certeza, si el
capital del inversionista de un determinado pas
forneo es verdaderamente de dicho pas, o si, por
ejemplo, puede ser peruano, proveniente de una
empresa nacional y que ha hecho inversiones en el
extranjero.
Adicionalmente, se puede sealar que existen
temas, tanto en materia societaria como en derecho
econmico, concernientes a la certeza del lugar de
donde proviene la real inversin llevada a cabo, que
no han sido tomados en cuenta por la LRT. Esto sin
perjuicio de lo que tambin podemos agregar en el
marco del derecho concursal, en donde un inversionista extranjero puede adquirir legtimamente la totalidad de las acreencias comunes de una empresa
radiodifusora en procedimiento concursal.
Claramente, se puede concluir que la norma
impugnada tampoco supera el anlisis del fin del
tratamiento diferenciado.
5. La reciprocidad en el tratamiento igualitario entre la inversin extranjera y nacional
31. Para concluir con el anlisis constitucional de la
materia impugnada, el TC considera imprescindible
dejar sealada una cuestin fundamental para entender correctamente el artculo 63 de la Constitucin.

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Se ha argido la existencia tanto de convenios de
colaboracin entre pases para tratamiento igualitario de los capitales (por parte de los demandantes) como de prohibiciones expresas para el ingreso de capital forneo para las empresas de radiodifusin (por parte de la demandada).
Al respecto, este Colegiado no puede sino remitirse al texto expreso de la Norma Constitucional, y
ello va a ser un motivo de modulacin de la sentencia que se est emitiendo. El artculo 63 seala explcitamente que
Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el
inters nacional, el Estado puede, en defensa
de este, adoptar medidas anlogas.
Por tal razn, es vlido que nuestro Estado tome
en cuenta esta consideracin para el anlisis del
tratamiento igualitario entre los capitales extranjeros y nacionales.
32. Insistimos en que la norma impugnada debe
ser reputada como inconstitucional, pero es necesario, en pos de tutelar intereses como pas soberano, y en la necesidad de demandar reciprocidad econmica con otros pases, buscar que el trato que
podamos brindar a los capitales de un pas extranjero sea equitativo al que puedan recibir los nuestros cuando accedan a dicho pas.
Al respecto, se ha sealado que
(...) detrs de esos aparentes deseos de mayor libertad, igualdad, calidad y progreso en materia
de libertad de expresin, existe una realidad de
poder creciente de un nmero cada vez menor de
empresas con idnticos fines e ideologa42.
Por eso, consideramos imperioso a la luz del propio artculo 63 de la Constitucin que se exija en el
mbito del territorio un trato similar, con no menos
derechos, al de nuestros nacionales en los pases
extranjeros, por eso es el mandato expreso de la
propia Norma Fundamental.
33. Actualmente no existe prohibicin entre los movimientos de capitales en las empresas de radiodifusin,

42
43

por ejemplo, entre los miembros de la Comunidad


Europea, pero siempre ponen lmites a esta libertad de circulacin de capitales:
(...) los pagos relativos a los servicios (incluidos los de emisin y retransmisin de programas de televisin) deban liberalizarse entre los
Estados miembros en la misma medida en que
la libre circulacin de servicios haya sido liberalizada entre los Estados miembros (...)43.
Situaciones como la mostrada redundan a favor de
que la liberalizacin en el movimiento de los capitales dentro de los pases tenga como objetivos
mejorar la cobertura y la calidad de la radio y la
televisin, tal como puede ocurrir en el caso peruano dentro de la Comunidad Andina (ms an si,
como seala el artculo 44 de la Constitucin, se
debe promover la integracin, particularmente la
latinoamericana).
Pero ello necesariamente importa que las contrapartes reciban un trato no discriminatorio, puesto que
si ponen trabas o restricciones al ingreso de los capitales, tambin deberan recibir un trato igual en el
pas, tal como fue la intencin de nuestro constituyente.
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo prrafo del
artculo 24 de la Ley de Radio y Televisin, entendiendo que la igualdad entre los capitales peruanos y forneos en el pas ha de estar en relacin
directa con el principio de reciprocidad de trato que
el pas extranjero otorgue a los nacionales.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ; BEAUMONT
CALLIRGOS

SNCHEZ GONZLEZ, Santiago. Los medios de comunicacin y los sistemas democrticos. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 69.
MARTN Y PREZ DE NANCLARES, Jos. La directiva de televisin. Fundamento jurdico, anlisis y transposicin al Derecho
de los Estados Miembros de la Unin Europea. Madrid: Colex, 1995. p. 166, resaltando la sentencia recada en el asunto Luisi y
Carbone/ Ministerio del Tesoro (286/82 y 26/83), del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

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PROCESAL

NOTAS DE ORIENTACIN

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Respecto del derecho de la libertad de expresin el Tribunal Constitucional ha sealado que este
derecho contiene dos derechos diferentes. As, se ha pronunciado en los siguientes trminos: Sobre la proteccin del derecho a la libertad de expresin invocado, si bien la Constitucin seala, en
su artculo 2, inciso 4, la existencia de las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin
del pensamiento, en realidad, existen solamente dos derechos fundamentales en juego: a la expresin y a la informacin, pues el derecho a la opinin solo es el bien jurdico tutelado de la expresin; y el derecho a la difusin del pensamiento, un grado superlativo en que la comunicacin
puede llegar al pblico. Respecto a la informacin, esta se refiere a la capacidad de emitir y recibir
las noticias veraces, completas y asequibles, en la medida en que su objeto son los hechos, los
mismos que pueden ser comprobables. Respecto a la expresin, esta se refiere a la capacidad de
recibir los puntos de vista personales del emisor que, en tanto son opinables, requieren un carcter
bsico de congruencia entre lo que se busca sealar y lo que finalmente se declara pblicamente
(STC N 10034-2005-PA/TC, FJ N 16).
Constitucin Poltica del Per
Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la
forma republicana de gobierno.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 14.- (...).
Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 6.- La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir.
En tal sentido, el Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuados y el
acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el
deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado
civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro
documento de identidad.
El Tribunal ha reconocido una funcin social a los medios de comunicacin: El Tribunal Constitucional considera que estos peligros pueden ser debidamente evitados, si los medios de comunicacin privados cumplen con el deber que les viene asignado por la Constitucin, consistente en
colaborar con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural de la sociedad (artculo
14 de la Constitucin), adems de las otras obligaciones propias de la funcin social que cumplen

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en el Estado Social y Democrtico de Derecho y que se encuentran debidamente concretizadas en
el Artculo II del Ttulo Preliminar de la LRT; a saber, la defensa de la persona humana y el respeto
por su dignidad, garantizar la libertad de expresin, de pensamiento y de opinin, el respeto al
pluralismo informativo, poltico, religioso, social y cultural, la defensa del orden jurdico democrtico y de los derechos fundamentales, garantizar la libertad de informacin veraz e imparcial, la proteccin y formacin integral de los nios y adolescentes, la promocin de los valores y la identidad
nacional, el respeto al honor, la buena reputacin y la intimidad personal y familiar, y el respeto al
derecho de rectificacin (STC N 0003-2006-PI/TC, f. j. N 49).

Ley de Radio y Televisin


Artculo III.- Rol promotor del Estado
El Estado promueve el desarrollo de los servicios de radiodifusin, especialmente en reas rurales,
de preferente inters social o en zonas de frontera, priorizando los servicios de radiodifusin
educativos, con el objeto de asegurar la cobertura del servicio en todo el territorio, en el marco de
las polticas de desarrollo, integracin y afianzamiento de la identidad nacional.

Ley de Radio y Televisin


Artculo 1.- Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto normar la prestacin de los servicios de radiodifusin, sea sonora
o por televisin de seal abierta, as como la gestin y control del espectro radioelctrico atribuido
a dicho servicio.

Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales


Artculo 3.- Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de
ser aprovechado por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades y que tenga un valor
actual o potencial en el mercado, tales como:
(...)
e. la atmsfera y el espectro radioelctrico;
(...)

Constitucin Poltica del Per


Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona
con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo
pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio.

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Ley de Radio y Televisin


Artculo 22.- Normas para la titularidad de autorizaciones
La radio y la televisin no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa
ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
Se considerar acaparamiento para efectos de la presente Ley el que una persona natural o jurdica,
sea titular de ms del treinta por ciento (30%) de las frecuencias disponibles tcnicamente, asignadas o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma localidad, para la radiodifusin
televisiva y veinte por ciento (20%) para la radiodifusin sonora.
Para efectos del cmputo del nmero de frecuencias, se considera como una sola persona jurdica,
a dos o ms personas jurdicas que tengan como accionista, asociado, director o gerente comn a
una misma persona natural o pariente de sta dentro del segundo grado de consanguinidad.

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PROCESAL

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Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 75.- Finalidad
Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la
Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.
Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin, se puede demandar la inconstitucionalidad,
total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada
como orgnica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica o
impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada como tal.

13

Respecto de la iniciativa privada y su relacin con el mercado, el Tribunal ha indicado que: (...)
[S]i bien es cierto, los individuos y las empresas gozan de un mbito de libertad para actuar en el
mercado recurdese que conforme al artculo 58 de la Constitucin, la iniciativa privada es libre,
sin embargo, ello no quiere decir que dicha libertad sea absoluta, pues tambin existe la certeza de
que debe existir un Estado que mantiene una funcin supervisora y correctiva o reguladora. (...)
(STC N 7320-2005-PA/TC, FJ N 73).

14

El derecho a la igualdad ha sido objeto de desarrollo por la jurisprudencia constitucional, sealando que este se reconoce como derecho y como principio. As, ha sealado que: Como este tribunal ha afirmado, la igualdad consagrada constitucionalmente, detenta la doble condicin de principio y derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata
del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia
Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes.
En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquel, respecto
a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), ser la prohibicin de discriminacin. Se trata, entonces, de la configuracin de una prohibicin de intervencin en el mandato
de igualdad (STC N 00045-2004-AI/TC, FJ N 20).

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Constitucin Poltica del Per


Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razn de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga
solo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitucin no ampara el abuso del derecho.

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Constitucin Poltica del Per


Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.

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Constitucin Poltica del Per


Artculo 109.- La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial,
salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

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JURISPRUDENCIA VINCUL
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COMENTARIO
Mediante la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda
presentada por ms de cinco mil ciudadanos contra el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de
Radio y Televisin, declarando as inconstitucional el trato diferenciado brindado a los inversionistas
extranjeros y a los nacionales respecto de las empresas de radiodifusin.
El Tribunal Constitucional determin que la finalidad de La Ley de Radio y Televisin es garantizar
que los medios de comunicacin no se conviertan otra vez en medios manipulables por el gobierno de
turno. En consecuencia, los medios de comunicacin podrn garantizar que tanto la libertad de expresin como la de informacin cumplan su rol preponderante dentro de una sociedad democrtica. De
ah que es necesario regular las condiciones en que las personas pueden ejercer estos derechos a travs
de los medios de comunicacin.
Es pertinente precisar que la regulacin de los derechos fundamentales, en particular del derecho a
libertad de expresin, tiene como finalidad optimizar su ejercicio razonable. Evidentemente, el objeto
de dicha regulacin es optimizar el ejercicio de los derechos en juego y no interferir gravemente en su
contenido. Por ello, sealar que el objeto de la restriccin no puede basarse en la proteccin de la
identidad, y que por ello, se pueda determinar el contenido de dichos programas o el mensaje comunicativo emitido en ellos.
Una de las disposiciones de esa ley indicaba lo siguiente: La participacin de extranjeros en personas
jurdicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del
total de las participaciones o de las acciones del capital social, debiendo, adems, ser titulares o tener
participacin o acciones en empresas de radiodifusin en sus pases de origen. Como se observa
esta disposicin plantea una distincin en el trato legal brindado a la participacin en empresas de
radiodifusin, por lo que se ha de someter al principio de proporcionalidad para observar si dicho trato
diferenciado se encuentra justificado.
El Tribunal Constitucional identifica entre las materias constitucionalmente relevantes: el rol que cumplen los medios de comunicacin para el goce de los derechos comunicativos; las condiciones y reglas
para ejercer derechos fundamentales (como la libertad de expresin y la libertad de empresa); y, finalmente, analiza la constitucionalidad de la disposicin a la luz del juicio de igualdad.
Respecto de los derechos comunicativos (los derechos a la libertad de expresin e informacin), se
debe recordar que estos derechos tienen una dimensin subjetiva y una objetiva. Con relacin a esta
ltima, se resalta su slido sustento democrtico. Ello, no cabe duda, reconoce su importancia dentro
del Estado de Derecho y consolidacin democrtica. Asimismo, para analizar la controversia planteada, ha resaltado la importancia de los medios de comunicacin para el efectivo goce de los derechos a
la libertad de expresin y de informacin, lo cual le ha permitido desarrollar un razonamiento conforme al cual ha reconocido tanto a la radio como a la televisin como instituciones constitucionales.
Ello en la medida que una institucin es una realidad con efectiva vida social y poltica que requiere
proteccin jurdica determinada.
Contina el tribunal sealando que las autorizaciones con las que deben contar las empresas de radiodifusin no representa vulneracin al derecho constitucional de libertad de expresin, toda vez que tales
autorizaciones no se traducen en limitaciones o restricciones arbitrarias al ejercicio de los derechos fundamentales de las personas naturales o jurdicas (censura previa), sino ms bien como condiciones para

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el ejercicio de los derechos fundamentales que les corresponda. Y ello no puede ser de otra manera
porque, especialmente, por mandato del artculo 66 de la Constitucin es el Estado quien debe regular
las concesiones de los recursos naturales como lo es el espectro radioelctrico.
El Tribunal Constitucional ha precisado que el ejercicio de los derechos fundamentales comunicativos
debe ejercerse respetando los lmites impuestos por los dems derechos y bienes constitucionales; as
como los lmites impuestos por los convenios sobre derechos humanos de los que el Per es parte,
como son la proteccin de la integridad moral de los menores de edad, la reputacin y honor de los
dems, entre otros.
Con relacin al derecho a la igualdad cuya vulneracin se alega, se ha sealado que la disposicin
constitucional directamente afectada es la contenida en el artculo 63 del texto constitucional, segn la
cual las inversiones extranjeras y nacionales se sujetan a las mismas condiciones, la que, a su vez, est
directamente relacionada con el numeral 2 del artculo 2 de la Constitucin. De ah que se reconozca
la naturaleza relacional del derecho a la igualdad. Es decir, por un lado, se puede afirmar que tiene un
contenido autnomo, por otro tambin es correcto afirmar que su afectacin solo puede concretarse
con relacin al ejercicio de otro derecho constitucional o legal (como en este caso el previsto en el
artculo 63 sobre las inversiones).
Este derecho obliga a los poderes pblicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario
respecto de las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, as como a tratar
de manera desigual a las personas que estn en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar
tener un fin legtimo, el mismo que debe ser conseguido mediante la adopcin de la medida ms
idnea, necesaria y proporcional. Del mismo modo, se puede afirmar que el derecho a la igualdad se
manifiesta en: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley . Por la igualdad en la ley, se
deriva la obligacin al legislador a que al momento de legislar no contemple criterios o mandatos que
diferencien arbitrariamente las condiciones en que las personas ejercen sus derechos legales o constitucionales, sin una justificacin originada en la naturaleza de las cosas (artculo 103 del texto constitucional). Por su parte, podemos sealar que la igualdad en la aplicacin de la ley obliga a los jueces
y a los aplicadores del derecho a aplicar la ley de manera que no se permitan diferenciaciones arbitrarias en cada caso concreto.
Para analizar si efectivamente la disposicin cuestionada vulnera la igualdad entre extranjeros y nacionales, esta es sometida al juicio de proporcionalidad. As, con relacin al examen de idoneidad, es
evidente que no existe relacin alguna entre la finalidad que se pretende perseguir y la norma impugnada. En efecto, no se puede lograr la proteccin del derecho a la identidad controlando que el 60% de
las participaciones sean de propiedad de peruanos. De este modo, cabe resaltar que garantizar la proteccin de derechos y bienes constitucionales no depende de las limitaciones establecidas a la titularidad de los capitales. Independientemente de quin sea el titular de los derechos que se alegan, a este se
le exige el respeto de todo el ordenamiento jurdico, y de los derechos y bienes constitucionalmente
protegidos. En consecuencia, al no haber pasado el examen de idoneidad, la medida es desproporcional, por lo que ya no se debera culminar con el anlisis de proporcionalidad. Con ello, pues se ha
comprobado que hay una intervencin grave en el derecho constitucional reconocido en el artculo 63
de la Constitucin.

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ADA

BIBLIOGRAFA

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ABAD YUPANQUI, Samuel. Libertades de expresin e informacin. En: La Constitucin Comentada. Lima: Gaceta Jurdica, 2006. Pg. 73.

RODRGUEZ PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda. Igualdad y discriminacin. Tecnos. Madrid, 1986

GUTIRREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. Igualdad ante la ley. En:
Constitucin comentada Anlisis artculo por artculo. 2 tomos. Gaceta Jurdica. Lima, 2005.

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Horario de atencin de
establecimientos comerciales y
preservacin del derecho al
medioambiente acstico
Exp. N 0007-2006-PI/TC
Caso: Calle de las Pizzas
Sentido del fallo: Fundado (art. 38 y 40 LOM)
Infundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30/11/2007)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional considera que la medida que restringe el horario de atencin de los locales ubicados en la Calle de las Pizzas es constitucional, pues resulta proporcional a la finalidad que busca lograr: que se
proteja el derecho al medioambiente acstico y el descanso de los vecinos,
siendo leve la intervencin en los derechos a la libertad de trabajo y a la
libertad de empresa de los demandantes asimismo, en el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes.

EXP. N 007-2006-PI/TC/LIMA
ASOCIACIN DE COMERCIANTES SAN
RAMN Y FIGARI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 das del mes de junio de 2007,
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los seores magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y
Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia,
con el voto singular del magistrado Mesa Ramrez
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
la Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari,
contra las Ordenanzas N 212-2005 y N 214-2005,
expedidas por la Municipalidad de Miraflores.
II. DATOS GENERALES
Demandante

180

: Asociacin de Comerciantes
San Ramn y Figari

Norma impugnada : Ordenanza N 212-2005 y


Ordenanza N 214-2005.
Vicio de inconsti- : Inconstitucionalidad por el
tucionalidad
fondo. Infraccin del derecho de acceso a la funcin
pblica en condiciones de
igualdad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: artculo 25, inciso c;
Convencin Americana de
Derechos Humanos: artculo 23, numeral 1, literal c).
Petitorio

: Demanda de inconstitucionalidad de la Ordenanza


212-2005 y Ordenanza 2142005, que establecen una
restriccin del horario de
funcionamiento de los locales ubicados en las calles San
Ramn y Figari, conocida
como Calle de las Pizzas; y
dems zonas de influencia,
constituidas por la Av. scar

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Benavides (Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berln, cuadras 1, 2 y 3 y calle Benavides, cuadras 1 y 2, del distrito de Miraflores.
III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
Ordenanza N 212-2005
Que regula el horario mximo de funcionamiento y atencin al pblico de los locales y establecimientos comerciales ubicados en los pasajes San Ramn y Figari, autodenominados
Calle de las Pizzas y zonas de influencia
Artculo Primero.- Establzcase el siguiente horario mximo de funcionamiento y atencin al pblico de los locales y establecimientos comerciales
que se ubiquen en las calles San ramn y Figari,
actualmente autodenominadas Calle de las Pizzas,
y dems zonas de influencia, constituidas por la
avenida Oscar Benavides (Diagonal) cuadras 3 y
4; calle Berln cuadras 1, 2 y 3; calle Bellavista cuadras 1 y 2, debiendo cesar sus actividades:
-

De domingo a jueves a la 01:00 horas del da


siguiente.

Los das viernes, sbado y vsperas de feriado


a las 02:00 horas del da siguiente.

Artculo Segundo.- Modificar el Cuadro de Infracciones y Sanciones vigente, agregando la siguiente


infraccin municipal: (ver cuadro N 1).
Artculo Tercero.- La presente Ordenanza entrar
en vigencia al da siguiente de su publicacin.
Artculo Cuarto.- Derguese cualquier disposicin
municipal que se oponga en la presente Ordenanza, y djese sin efecto las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas.
Artculo Quinto.- Encrguese el cumplimiento estricto de lo dispuesto en la presente Ordenanza, a la
Gerencia de Fiscalizacin y Control y a la Gerencia

de Seguridad Ciudadana, en coordinacin con la


Polica Nacional, conforme a lo dispuesto en el ltimo prrafo del Artculo 46 de la Ley N 27972.
Ordenanza N 214-2005
Que precisa el horario de cese de actividades
de los locales y establecimientos comerciales
ubicados en las calles San Ramn y Figari, autodenominadas Calle de las Pizzas y zonas
de influencia
Artculo Primero.- Establecer que el horario de
cese de actividades de los locales y establecimientos comerciales ubicados en las Calles San Ramn
y Figari, autodenominadas Calle de las Pizzas y
dems zonas de influencia, ser el sealado en la
Ordenanza N 212, quedando autorizados a reiniciar sus actividades a partir de las 07:00 horas.
IV. ANTECEDENTES
A. Demanda
La Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari manifiesta que, mediante la Ordenanza N 2122005, se restringi el horario de atencin y funcionamiento de los locales comerciales ubicados en
las calles San Ramn y Figari, denominada Calle
de las Pizzas, y zonas de influencia constituidas
por la Av. scar Benavides (diagonal) cuadras 3 y
4; calle Berln, cuadras 1,2 y 3 y calle Bellavista,
cuadras 1 y 2, del distrito de Miraflores, imponindose el lmite para apertura de los establecimientos
comerciales hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los das viernes, sbados y feriados.
Asimismo mediante la Ordenanza 214-2005, se
ampla los efectos de la Ordenanza 212-2005, estableciendo que los locales comerciales solo podrn reiniciar sus actividades a partir de las 7 a.m.
Del mismo modo objeta que las cuestionadas normas son contrarias al carcter general que debe revestir toda ordenanza, por el hecho que estas tienen un mbito de aplicacin localizado y especfico, cuando las mismas deben tener exigencias sustantivas de carcter general, segn lo establecido
en el artculo 40 de la Ley 27972, y que su contenido

Cuadro N 1
CDIGO

02-114

INFRACCIONES

Por operar un establecimiento comercial fuera del horario permitido.

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MONTO DE LA MULTA EN
PROPORCIN A LA UIT
VIGENTE
1 UIT

MEDIDA COMPLEMENTARIA

CLAUSURA DEFINITIVA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
no constituye materia regulable por medio de una
ordenanza.
B. Contestacin
La Municipalidad Distrital de Miraflores propone
la excepcin de representacin defectuosa o insuficiente del demandante, la misma que fundamenta
sealando que el clculo del 1% de ciudadanos
adherentes se ha efectuado en base al padrn utilizado en el proceso electoral a nivel nacional el ao
2001, segn lo establecido en el artculo 203, inciso 5), de la Constitucin; sin embargo en la mencionada norma no se precisa si dicho monto porcentual de ciudadanos debe computarse respecto
del ltimo acto electoral vlido del ao 2001, como
errneamente lo interpreta el JNE, o del nmero
de ciudadanos hbiles al momento en que se interpone la demanda, es decir del ao 2006. Adems
seala que del total de firmas o suscriptores consignados en la relacin de adherentes se ha constatado que 254 personas que figuran como registradas, no son ciudadanos que residen dentro de su
mbito territorial, por lo tanto no se cumple con el
requisito del uno por ciento de registros vlidos de
ciudadanos del mbito territorial del distrito de
Miraflores establecido en artculo 203, inciso 5),
de la Constitucin.
Respecto al fondo de la demanda seala que le asiste
la facultad constitucional de ejercer sus funciones
de gobierno emitiendo para ello ordenanzas municipales en virtud de la autonoma poltica, econmica y administrativa. As mediante Ordenanza
N 214-2005, se complementa la Ordenanza N 2122005, pues si bien la primera establecer el horario
en que deben cesar sus actividades los locales y
establecimientos comerciales de la zona determinada, la siguiente fija el horario a partir del cual
pueden reiniciar sus actividades fijndolo hasta las
7:00 horas. Afirma que la restriccin en el horario
de atencin para los locales y establecimientos comerciales se justifica en el inters pblico y los
beneficios para la comunidad que se esperaba obtener con ella pues dichos establecimientos vienen
incumpliendo las normas y medidas de seguridad
establecidas por Defensa civil, causando peligro
inminente a la vida e integridad de las personas que
laboran y concurren a dichos locales; consecuentemente, tal restriccin de horarios tiene como justificacin la conservacin del orden, la preservacin de la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la
salud de los vecinos del distrito de Miraflores.

182

Respecto a la inconstitucionalidad de las ordenanzas


por defecto de regulacin general distrital, afirma
que estas fueron emitidas por un rgano estatal de
jurisdiccin distrital, por lo que se trata de disposiciones restringidas a determinado mbito territorial; adems es posible legislativamente establecer
restricciones o tratamientos especiales a determinado mbito territorial o determinada actividad
dentro de un distrito. De igual manera las ordenanzas no regulan materia distinta a las sealadas en el
artculo 40 de la Ley 27972 pues las funciones y
competencias de los municipios distritales no culmina nicamente con lo establecido por dicha ley
ya que existen otras disposiciones que reconocen
atribuciones especiales a los gobiernos locales.
V. FUNDAMENTOS
A. EXCEPCIN PROPUESTA
1. REPRESENTACIN DEFECTUOSA O
INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE
1. La demandada ha propuesto la excepcin de
representacin defectuosa o insuficiente del demandante. Ha alegado que la cifra que se consider para
contabilizar el 1% de la poblacin, para poder interponer una demanda de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas cuestionadas, ha sido la que
corresponde al padrn electoral del ao 2001, debiendo, por el contrario, haber considerado el padrn electoral del ao 2005, que sirvi para las ltimas elecciones presidenciales, por tratarse del
ltimo padrn fiscalizado y aprobado por el organismo electoral. Asimismo, afirm que el nmero de firmas registradas o suscribientes en los respectivos planillones () consigna a personas que
no residen en el distrito de Miraflores, que no son
contribuyentes y () [que] en 81 casos si bien se
encuentran registradas que viven en el distrito de
Miraflores no tienen la condicin de ciudadanos
residentes en el distrito de Miraflores.
2. El Tribunal Constitucional, por resolucin de
fecha 18 de octubre de 2006, solicit al Jurado
Nacional de Elecciones que se informara al respecto, solicitud que fue absuelta por carta del Secretario General, de fecha 5 de enero de 2007.
3. En dicha informacin se ha afirmado que el
padrn electoral que se tom en cuenta para la contabilizacin del 1% de ciudadanos fue el de las elecciones regionales y municipales del ao 2002 por
ser las ltimas elecciones de carcter nacional realizadas en el pas, al momento de presentarse la

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
citada solicitud. En el citado documento, se informa que la solicitud de comprobacin de firmas fue
presentada el 14 de diciembre de 2004. Cabe precisar que la resolucin del Jurado Nacional de Elecciones por la que se comprueba positivamente el
recaudo de firmas correspondientes al 1% de ciudadanos, por parte de la demandante, fue expedida con
fecha 14 de febrero de 2006 (cfr. fojas 86 de autos).

Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia,


son las normas de carcter general de mayor jerarqua en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin, administracin y supervisin de
los servicios pblicos y las materias en las que la
municipalidad tiene competencia normativa.

4. De lo anterior se infiere que la determinacin


del cumplimiento del requisito de que la demanda
de inconstitucionalidad sea interpuesta por el 1%
de ciudadanos de la circunscripcin correspondiente a la Municipalidad que expidi las Ordenanzas
cuestionadas, ha tenido en consideracin el padrn
electoral de las ltimas elecciones nacionales que
tuvo lugar con motivo de las elecciones regionales
y municipales del ao 2002, ello debido a que en el
momento de que la demandante solicit la comprobacin de firmas, esto es, el 14 de diciembre de
2005, la cifra correspondiente al 1% era la que haba sido publicada el 22 de octubre de 2004 y que,
segn afirma, ha sido la considerada para efectos
de examinar si la demandante cumpla o no el requisito cuestionado.

8. Conforme a esta norma, el mbito propio de


regulacin de una Ordenanza no se circunscribe a
la aprobacin de la organizacin interna de las Municipalidades, y la regulacin de los servicios pblicos, sino abarca tambin la regulacin de las
materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. En consecuencia, el problema a
abordarse es si la materia objeto de regulacin de
las Ordenanzas corresponde o no a la competencia
de la Municipalidad demandada.

5. En cuanto a la alegacin de que 81 casos de las


personas que registran sus firmas en los planillones
no corresponden a ciudadanos residentes en el distrito de Miraflores, cabe afirmar que la direccin de
los ciudadanos es la que corresponde a la que se
halla inscrita en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil a cargo de la RENIEC. El registro de esta direccin es iure et iure el que ha de considerarse a efectos de interpretarse el concepto ciudadanos del respectivo mbito territorial a que se
refiere el artculo 203, inciso 5), de la Constitucin.
B. ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LA NORMA IMPUGNADA
1. VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA ORDENANZA: LAS MATERIAS REGULADAS POR LAS ORDENANZAS NO SON
DE SU COMPETENCIA
6. Los Gobiernos Municipales son titulares de
competencias sobre determinadas materias. Ello
significa que detentan potestad normativa para regular las materias que corresponden al mbito de
su competencia.
7. El artculo 40, primer prrafo, de la Ley Orgnica de Municipalidades, N. 27972, (en adelante
LOM) establece:

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9. La Constitucin en su artculo 195, incisos 6 y


8, establece, respectivamente, que los Gobiernos
Regionales son competentes para:
Planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, incluyendo la zonificacin,
urbanismo y el acondicionamiento territorial
(nfasis aadido).
Desarrollar y regular actividades y/o servicios
en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de
los recursos naturales, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de
monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin y deporte, conforme a ley (nfasis aadido).
10. Conforme a estas disposiciones, los Gobiernos
Municipales detentan competencia sobre la regulacin de los servicios en materia de recreacin y
sobre planificacin del desarrollo urbano y zonificacin.
11. La Ley Orgnica de Municipalidades, N. 27972,
(en adelante LOM) establece en su artculo 79, apartado 3.6.4, que es condicin de competencia exclusiva de la Municipalidad Distrital, la de:
Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de:
Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de
acuerdo con la zonificacin.

183

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
12. De una interpretacin literal de esta disposicin se infiere que la regulacin de las condiciones
relativas a la "apertura de establecimientos comerciales" constituye materia propia de las Municipalidades Distritales. Ahora bien, bajo este concepto
debe entenderse las condiciones y requisitos que,
en general, se deben satisfacer para la apertura de
establecimientos comerciales. Dentro de ellas, no
solo estn los requisitos para la concesin de una
licencia para la apertura de un establecimiento comercial, sino tambin las normas que regulan algunos aspectos que, segn el caso, puedan estar relacionados con la apertura de establecimientos comerciales.
13. Ello no significa que tal regulacin pueda ser
arbitraria o se halle desprovista de lmites materiales; por el contrario, como toda norma, ella deber
ser plenamente compatible con el conjunto de derechos fundamentales y principios de la Constitucin; sin embargo, el examen de si tal compatibilidad es satisfecha o no por una Ordenanza Municipal concierne al examen del contenido o eventual
vicio material, que debe ser claramente distinguido del vicio competencial aqu analizado.
2. DELEGACIN DE FACULTADES A TRAVS DE ORDENANZA
14. La demandante ha impugnado tambin la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y
Final de la Ordenanza N. 212. Esta disposicin
establece:
Facltese al Alcalde de Miraflores para que,
mediante Decreto de Alcalda, dicte normas
complementarias a la presente Ordenanza as
como tambin seale nuevos lugares del distrito en los que se pudiese generar la misma problemtica, a la que se aplicarn las reglas de la
presente Ordenanza.
15. Esta norma faculta al Alcalde para dos aspectos: el dictado de normas complementarias de la
Ordenanza y la extensin del mbito de aplicacin
de aqulla a otros lugares del distrito.
16. En cuanto a la primera cuestin, la premisa de
la que debe partirse es la siguiente. La LOM dispone en su artculo 42 que los Decretos de Alcalda
establecen normas reglamentarias y de aplicacin
de las ordenanzas. Asimismo, seala que el Alcalde est facultado para Dictar decretos (), con
sujecin a las leyes y ordenanzas (art. 20, numeral

184

6, LOM, nfasis aadido). Esto significa que en el


sistema de fuentes de lo que la LOM ha denominado ordenamiento jurdico municipal (art. 38), los
Decretos de Alcalda constituyen manifestacin de
la potestad reglamentaria de la Alcalda, en tanto
rgano ejecutivo del gobierno local (art. 5 LOM).
En tal sentido, el Alcalde puede ejercer tal potestad a efectos de desarrollar o concretizar una Ordenanza, para la expedicin de lo que en doctrina
se conoce como reglamento ejecutivo.
17. En consecuencia, el dictado de normas complementarias a travs de Decreto de Alcalda no
puede interpretarse sino como alusin a la potestad reglamentaria que el Alcalde puede ejercer a
efectos de desarrollar o concretizar la Ordenanza,
para la expedicin de lo que en doctrina se conoce
como reglamento ejecutivo. En consecuencia, en
tanto la facultad de dictado de normas complementarias por Decreto de Alcalda est aludiendo, en
realidad, a la potestad reglamentaria de la Ordenanza, la primera norma de la disposicin no resulta inconstitucional.
18. En cuanto a la extensin del mbito de aplicacin de la Ordenanza a otros lugares del distrito,
ella resulta inconstitucional por contravenir las
normas que componen el bloque de constitucionalidad y, concretamente, la Ley Orgnica de Municipalidades. A diferencia del supuesto anterior, el
objeto de la norma es facultar o delegar al Alcalde
una potestad normativa propia del Consejo Municipal. Se est aqu ante un supuesto de delegacin
de facultades normativas propias del Consejo a favor del Alcalde.
19. La LOM establece en su artculo 40 las materias que son propias o pueden ser reguladas por
una Ordenanza. Segn ella, tales materias pueden
ser:
- aprobacin de la organizacin interna de la
Municipalidad;
-

regulacin, administracin y supervisin de


servicios pblicos, y

regulacin, administracin y supervisin de


materias de competencia normativa de la municipalidad

20. De la lectura de esta disposicin se infiere que


no es materia propia de una Ordenanza la regulacin de las fuentes del ordenamiento jurdico municipal. La delegacin de facultades que la Ordenanza

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
efecta a favor del Alcalde para regular materias
propias de aqulla categora, significa introducir
una forma de creacin de derecho municipal, esto
es una norma sobre la produccin de normas no
prevista en el citado artculo 40. No hay en el sistema
de fuentes del ordenamiento jurdico municipal una
figura anloga a la delegacin de facultades, que s
existe en el ordenamiento jurdico nacional cuando el Congreso la puede efectuar a favor del Poder
Ejecutivo en virtud del artculo 104 de la Constitucin. No se lee en ella que sea objeto de la Ordenanza la delegacin de facultades normativas a favor del Alcalde. Tampoco se ha previsto como atribucin del Consejo (art. 9 LOM), en cuanto titular
de la potestad de expedir Ordenanzas (art. 39,
LOM), la figura de una delegacin de facultades, y
tampoco est contemplado que el Alcalde pueda
ejercer potestad normativa a travs de esa va (Art.
20 LOM).
21. Por otra parte, ha de considerarse lo siguiente.
La extensin del mbito de aplicacin territorial,
personal o temporal, de una norma no es en absoluto concretizacin o especificacin de dicha norma, sino la introduccin ex novo de una nueva a un
mbito territorial, personal o temporal, en el que,
hasta antes de ella, tal norma no exista.
22. En consecuencia, la facultad de que a travs de
Decreto de Alcalda se extienda el mbito de aplicacin de las regulaciones de la Ordenanza a otros
lugares del distrito no constituye una concretizacin o especificacin de aquella que pudiera ser
comprendida como ejercicio de la potestad reglamentaria del Alcalde, sino la introduccin ex novo
de una norma, an no existente, en otros lugares
del distrito, pero no a travs de una Ordenanza,
sino a travs de Decreto de Alcalda. La norma est
facultando para introducir, a travs de decreto de
alcalda, nuevas normas en una materia la apertura de establecimientos comerciales que es propia
de una Ordenanza.
3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS
NORMAS
23. La demandante ha sostenido que la norma cuestionada es contraria al carcter general que debe
revestir toda ordenanza de conformidad con lo establecido en el artculo 40 de la Ley N. 27972,
esto es, que deba tener como mbito de aplicacin a toda la jurisdiccin distrital y no a un sector
localizado y especfico integrante de aquella.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

24. La Ordenanza N. 212-2005, expedida por la


Municipalidad de Miraflores y publicada el 2 de
noviembre de 2005, establece en su artculo 1 un
horario mximo de funcionamiento y atencin al
pblico para el caso de locales y establecimientos comerciales que se ubican en la Calle de las
Pizzas y dems zonas de influencia. Conforme
a esta disposicin el horario mximo de funcionamiento es de domingo a jueves, a la 1.00 a.m. del
da siguiente, y de viernes, sbado y vsperas de
feriado, hasta las 2.00 a.m. del da siguiente.
25. El principio de generalidad de las normas que
se infiere de lo establecido en el artculo 103, ab
initio, de la Constitucin, constituye un elemento fundamental del Estado de Derecho. Conforme
a este principio las normas deben ser generales y
no establecer un rgimen contrario al derecho a la
igualdad. El concepto de generalidad alude a que
el supuesto comprendido por la norma es abstracto
y los destinatarios de la misma son indeterminados. As, la abstraccin del supuesto y la indeterminacin de sus destinatarios configuran la generalidad de una norma. Desde tal perspectiva, una
norma que satisfaga estas condiciones es general.
26. Ahora bien, una norma general puede no obstante tener como destinatario un conjunto o sector
de la poblacin, con lo cual no se infringe este principio, siempre y cuando el tratamiento diferente que
se haya establecido no sea contrario al derecho a la
igualdad de las personas. Para tal efecto, ha de analizarse la restriccin del horario en aplicacin del
principio de proporcionalidad. Si la medida satisface las exigencias de este principio, entonces resulta constitucional; lo contrario supondr su inconstitucionalidad.
4. ANLISIS DE LA RESTRICCIN CONFORME AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
4.1 ANLISIS DE PROPORCIONALIDAD I
27. Corresponde entonces examinar si la Ordenanza cuestionada constituye una norma general y,
adicionalmente, si es que ella no es contraria al
derecho a la igualdad. En cuanto al primer aspecto,
cabe afirmar que ella satisface el requisito de generalidad debido a que el supuesto es abstracto y los
destinatarios son indeterminados. El supuesto es
los locales y establecimientos comerciales que se
ubican en la denominada Calle de las Pizzas y zonas de influencia. El objeto de regulacin de la

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Ordenanza no es un supuesto concreto, sino cualquier establecimiento que est ubicado en esa zona,
se trata de cualquier local o cualquier establecimiento, actual o futuro, con lo cual se satisface la exigencia de abstraccin; pero, adems, constituye una
regulacin cuyos destinatarios no estn determinados en funcin de los caracteres o condiciones personales de sus titulares, sino al margen del titular o
los titulares de dichos establecimientos, de modo
que dentro de ella quedan comprendidas todas las
personas que desarrollan actividades comerciales
en la zona o cualquiera que, en el futuro, pueda
desarrollarla. Con esto, la Ordenanza satisface,
adems, la exigencia de indeterminacin.
28. Una cuestin adicional que debe plantearse es
si la Ordenanza, aun cuando es general, contraviene o no el derecho a la igualdad. No obstante que
la absolucin de este problema ya se encuentra anticipada con la respuesta afirmativa respecto de la
exigencia de la indeterminacin, la problemtica
de la igualdad requiere ser abordada especficamente.
29. La restriccin del horario mximo de atencin
no es contraria al derecho a la igualdad puesto que
tiene un fundamento objetivo y razonable. De la
lectura de la parte considerativa de la Ordenanza
N. 212 se advierte que el objetivo de la restriccin
es que se resguarde la tranquilidad y seguridad de
los vecinos miraflorinos, ello en tanto los establecimientos no renen las medidas de seguridad
necesarias (dcimo tercer considerando) y los propietarios de estos establecimientos venan incumpliendo las normas y medidas de seguridad establecidas por Defensa Civil (noveno considerando); que no cumplen con las condiciones mnimas de seguridad, causando un peligro inminente
a la vida e integridad fsica de las personas que laboran y concurren a dichos locales (dcimo considerando).
30. Pero puede garantizarse la vida y la integridad
estableciendo una restriccin de la hora mxima de
apertura de un establecimiento? Estn en juego tanto la tranquilidad y seguridad de los vecinos de Miraflores como tambin la seguridad, vida e integridad fsica de las personas que trabajan en los locales
y de sus concurrentes. Puede la vida, seguridad e
integridad fsica de los trabajadores y concurrentes
de los establecimientos de la zona bajo restriccin
garantizarse restringiendo el horario mximo de apertura del mismo? La respuesta es negativa.

186

31. La restriccin del horario de atencin no constituye una medida idnea para la prosecucin del
objetivo que se propone la Municipalidad. En efecto, la proteccin de la integridad, la vida y la seguridad de los trabajadores de los establecimientos
comerciales as como de los concurrentes a ellos
puede proveerse a travs de la implementacin de
un adecuado servicio de la Polica Nacional y del
servicio de Serenazgo de la propia Municipalidad
e, incluso, establecerse como deber de los propios
establecimientos comerciales, resultante de los
servicios que brindan. En suma, la proteccin de
aquellos derechos puede lograrse a travs de un
mayor y ms adecuado servicio de seguridad, mas
no a travs de la restriccin de los horarios de atencin nocturnos y de madrugada.
32. Podra restringirse, incluso ms, tal horario,
pero ello no garantizara la vida, la seguridad y la
integridad de los trabajares y de los concurrentes a
los establecimientos. Este planteamiento se basa en
una presuposicin no exacta, consistente en que
en tanto los establecimientos estn abiertos hasta
altas horas de la noche o hasta la madrugada, tanto
ms embriagados podran estar los concurrentes y,
as, ocasionar peligro en el resto de personas o, tambin, exponer aquellos su propia vida, seguridad e
integridad. La inexactitud de tal presuposicin reside en que omite que otro sector de concurrentes
no opta por la ingesta de bebidas alcohlicas hasta
el nivel de embriaguez, sino por la realizacin de
actividades de diversin (baile, canto o la simple
conversacin), acompaada de la ingesta moderada de bebidas alcohlicas o, sencillamente, por la
ingesta de bebidas no alcohlicas. En suma, no todos los concurrentes optan por la ingesta de bebidas hasta el nivel de la embriaguez, de modo que la
mencionada suposicin no es exacta y, por ello, no
puede servir de premisa para fundamentar la medida restrictiva de la Ordenanza.
33. En consecuencia, la restriccin de la Ordenanza es una medida inadecuada para la proteccin de
los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los
mismos. Esta conclusin podra conducir a que la
restriccin de la Ordenanza sea declarada inconstitucional; sin embargo, como a continuacin se
analiza, ella s representa una medida proporcional, esto es, idnea, necesaria y ponderada, a efectos de proteger determinados derechos fundamentales de los residentes en las zonas aledaas a aquella donde opera la restriccin analizada.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
4.2 ANLISIS DE PROPORCIONALIDAD II
34. El objetivo de la medida es la proteccin de la
tranquilidad y el estado de salud de los vecinos residentes en las zonas aledaas a aqulla donde opera
la restriccin analizada. En efecto, como es de pblico conocimiento, en la zona de restriccin se
produce un ruido que razonablemente puede considerarse como perturbador del sueo de los vecinos de la zona y, por tanto, el permitir que tal ruido
se produzca en los horarios que opera la restriccin y que corresponden justamente a los horarios
de descanso o del dormir de las personas, perturbara intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas.
35. El ruido que se produce en la zona de restriccin origina una contaminacin acstica de considerable magnitud y se origina, por lo menos, en
tres factores. Los elevados ruidos procedentes de
la msica de los establecimientos, pubs, discotecas
y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los
concurrentes a los establecimientos de la zona de
la restriccin y la evacuacin de los mismos hasta
altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan
ruidos provenientes tanto de las conversaciones
de aquellos como tambin del trfico de vehculos
en la zona de restriccin que traslada a los concurrentes.
36. En suma, el objetivo de la restriccin es evitar
la contaminacin acstica de la zona aledaa a la
de la restriccin. Tal objetivo tiene como fin o se
justifica en el deber de proteccin del poder pblico, en este caso de la Municipalidad, con respecto
a los derechos al medio ambiente (entorno acsticamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la
salud de los vecinos que residen en las zonas aledaas donde opera la restriccin. En conclusin,
siendo el fin de la restriccin la proteccin de estos
derechos, hay un fin constitucional legtimo que
ampara su adopcin.
37. Anlisis de idoneidad. La medida restrictiva
constituye un medio adecuado o apto para la prosecucin del objetivo. La restriccin del horario de
atencin de los establecimientos introducida por la
Ordenanza, justamente en las horas de descanso o
del dormir de las personas, impide que la elevada
contaminacin acstica de la zona contine durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acsticamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

38. Anlisis de necesidad. La restriccin es un


medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acsticamente sano (objetivo) en las zonas
aledaas a la de la restriccin. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente
eficaces, como el permitir prolongar el horario de
apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo,
resulta evidente que ello no eliminara el sonido de
la msica en la zona y la contaminacin acstica
resultante de los otros factores de contaminacin
que seguiran produciendo sus efectos lesivos, de
modo que no se lograra el entorno acsticamente
sano requerido para la proteccin del derecho al
medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a
la salud. Por el contrario, la restriccin del horario
de atencin en los establecimientos en las horas
determinadas en la Ordenanza constituye un medio ms eficaz para posibilitar un entorno acsticamente sano que la mencionada alternativa hipottica. En consecuencia, si bien existe al menos una
medida alternativa a la restriccin examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la
restriccin examinada constituy un medio necesario para la proteccin de los derechos al medio
ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledaas a la de la
restriccin.
39. Anlisis de ponderacin. Para efectuar este
anlisis es preciso identificar los derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido que el
fin constitucional de la restriccin es la proteccin
del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y
del derecho a la salud. Por su parte, la restriccin
constituye una intervencin o limitacin de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona restringida (los
miembros de la asociacin demandante) y, adems,
una intervencin del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los
establecimientos de la zona restringida.
40. En esta estructura, el derecho a la libertad de
trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restriccin examinada. Frente a
ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la
tranquilidad y a la salud, como los derechos por
cuya proteccin se adopta la restriccin examinada.

187

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
41. Por tanto, la ponderacin tiene lugar, entonces,
ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a
la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la
zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el
derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y
de los concurrentes, respectivamente).
42. La estructura del examen de ponderacin ha
sido definida por este Tribunal Constitucional, con
motivo de examinar una restriccin en la libertad
de trabajo, sealndose que Conforme a este [la
ponderacin] se establece una relacin segn la
cual cuanto mayor es la intensidad de la intervencin de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser
el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional. Si tal relacin se cumple, entonces, la
intervencin en la libertad de trabajo habr superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la
intensidad de la afectacin en la libertad de trabajo
sea mayor al grado de realizacin del fin constitucional, entonces, la intervencin en dicha libertad
no estar justificada y ser inconstitucional1.
43. Dado que la restriccin examinada interviene
tambin en el derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad, la formulacin de la ponderacin
en el presente caso habra de integrar este derecho,
de modo que resultara formulada en los siguientes
trminos:
cuanto mayor es la intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo y en el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha
de ser el grado de realizacin u optimizacin
de la proteccin del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional).
Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realizacin a efectos de
que posteriormente pueda analizarse si se cumple
o no esta ley de ponderacin. La valoracin de las
intensidades puede ser catalogada como: grave,
medio o leve2, escala que es equivalente a la de:

1
2

188

elevado, medio o dbil3 . Por esta razn, la escala


puede tambin ser aplicada para valorar los grados
de realizacin del fin constitucional de la restriccin.
44. La intensidad de la intervencin en la libertad
de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una
limitacin absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restriccin; por el
contrario, ella solo establece una limitacin parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche
y la madrugada.
5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD
45. El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se halla enunciado literalmente en la
Constitucin de 1993, como s lo estuvo por la
Constitucin de 1979. En efecto, el artculo 2, inciso 1, de esta estableca que toda persona tiene
derecho:
A la vida, a un nombre propio, a la integridad
fsica y al libre desenvolvimiento de su personalidad (nfasis aadido).
46. Aun cuando el artculo 2, inciso 1, de la Constitucin vigente, cuando menciona el derecho de la
persona al libre desarrollo y bienestar pudiera
interpretarse como alusivo al libre desenvolvimiento de la personalidad, tal interpretacin no sera del
todo correcta ya que desarrollo y bienestar, dotan
de un contenido o, al menos, de una orientacin,
en los que habra de interpretarse la libertad de actuacin. Por el contrario, el objeto de proteccin
de la libertad de actuacin es la simple y llana conducta humana, desprovista de algn referente material que le otorgue algn sentido desarrollo y
bienestar. Por ello, corresponde examinar si hay
otra va a efectos de considerarlo como un derecho
conformante de nuestro ordenamiento constitucional.
47. El libre desenvolvimiento de la personalidad

STC 8726-2005-PA/TC, fundamento N 22.


Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, fundamento N 35, recogiendo la escala propuesta por Alexy, Robert Eplogo a la Teora de los
derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004, p.
60.
Ibd.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
constituye un derecho fundamental innominado o
implcito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3,
Constitucin). En efecto, la valoracin de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como
ser moral con capacidad de autodeterminacin,
implica que deba estarle tambin garantizado la libre manifestacin de tal capacidad a travs de su
libre actuacin general en la sociedad.
48. El Tribunal Constitucional alemn, en el clebre caso Elfes4, interpretar este clsico enunciado
de la Ley Fundamental alemana, la Constitucin
de ese pas en su artculo 2.1, entendiendo que el
contenido o mbito de proteccin del derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad comprende la libertad de actuacin humana en el sentido
ms amplio, la libertad de actuacin en sentido
completo5. Se trata, entonces, de un derecho autnomo que garantiza la libertad general de actuacin del hombre6 y que no se confunde con la libertad de la actuacin humana para determinados
mbitos de la vida que la Constitucin ha garantizado a travs de especficos derechos fundamentales7, tal como sera el caso de las libertades de expresin, trabajo, asociacin, etc.
49. En el caso concreto, los concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de la Calle
de las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes,
etc., en suma, los actos de esparcimiento o de mera
diversin de las personas que concurren a estos
lugares constituyen conductas que se hallan bajo
el mbito de proteccin del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el esparcimiento, la diversin y conductas anlogas de la persona son actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y,
por ello, se hallan garantizados bajo el mbito de
proteccin de este derecho fundamental. Con ello no
desconoce el Tribunal Constitucional que el artculo
2, inciso 22, alude como derecho el disfrute del
tiempo libre, pero debe observarse que ste no
significa sino una concreta manifestacin del derecho general al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, de la condicin digna de la persona.

4
5
6
7

50. En consecuencia, no se trata de conductas irrelevantes desde el punto de vista de los derechos
fundamentales, sino, de modo totalmente contrario, del ejercicio de un derecho fundamental y que,
como tal, exige tambin su garanta. Esto implica
que el poder pblico no debe considerarlas bajo la
idea de tolerarlas, sino como ejercicio de un derecho. Pero, como todo derecho, l no es absoluto y
su ejercicio debe guardar armona con los derechos
fundamentales de otras personas y, desde luego, con
un bien de relevancia constitucional de significativa entidad como es el orden pblico. Se trata, en
suma, de que su ejercicio deba satisfacer el principio de concordancia prctica.
51. En efecto, la restriccin de los horarios de apertura de los establecimientos en la Calle de las Pizzas constituye una restriccin o intervencin en el
derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a dichos establecimientos,
pues tal derecho les garantiza su visita a estos lugares.
52. En principio, se est ante una restriccin legtima que tiene como propsito la salvaguarda del
derecho al medio ambiente, la tranquilidad y a la
salud, de los vecinos de la zona de restriccin.
Por otra parte, como se advirti, no existe medio
hipottico alternativo que pueda cumplir tal cometido.
53. Ahora bien, la intensidad de la intervencin en
el libre desenvolvimiento de la personalidad de los
concurrentes a los establecimientos de la zona restringida es leve. Se trata de una restriccin temporalmente parcial, limitada a determinadas horas, no
de una restriccin total. Esto significa que los concurrentes pueden divertirse y encontrar un espacio
de esparcimiento en la Calle de las Pizzas durante
buena parte de la noche e, incluso, de la madrugada, pero no durante toda la noche, hay un margen
temporal suficientemente razonable para que las
personas puedan recrearse en este espacio de Miraflores. Por otra parte, se trata de una restriccin
espacialmente parcial, no total; es decir, los concurrentes pueden optar por lugares alternativos a los
de la zona bajo restriccin, donde no exista esta o,

Caso Elfes: BVerfGE 6, 32. La sentencia data del 16 de enero de 1957.


Ibd., 36
Ibd., 36-37
Ibd., 37

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

189

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
por ltimo, en los domicilios de los mismos. Por
tanto, la restriccin del libre desenvolvimiento de
la personalidad es de intensidad leve.

6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SANCIN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE


PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE

54. El grado de realizacin de la proteccin del


derecho al medio ambiente y a la tranquilidad es
elevado. El derecho al medio ambiente adecuado
est garantizado por el artculo 2, inciso 22, de la
Constitucin . Este derecho comprende, entre
otros aspectos, la garanta de un entorno acsticamente sano. La mejor forma de alcanzar este objetivo es posibilitando un ambiente silente, lo que es
particularmente importante durante las horas nocturnas y de madrugada, objetivo que se alcanza justamente a travs de la restriccin de los horarios
examinada.

57. La Ordenanza N 212 establece en su artculo


segundo como sancin una multa equivalente a 1
UIT y como medida complementaria la clausura
definitiva. Esta norma no resulta contraria al principio de razonabilidad. La grave intensidad de la
afectacin que un entorno acsticamente sano ocasiona en el derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y, de modo importante, a la salud, justifican que la Municipalidad pretenda introducir un
efecto disuasorio de mxima magnitud de posibles
infracciones de los lmites de horarios, a travs de
drsticas sanciones. Esta finalidad preventiva general o intimidatoria de la sancin administrativa a
travs de una drstica sancin resulta proporcional
o acorde a la magnitud de la grave afectacin que
la contaminacin sonora nocturna puede ocasionar en los vecinos de la zona de la restriccin. La
elevada magnitud de la sancin se corresponde,
aqu, al elevado grado de afectacin de derechos
que la infraccin puede ocasionar.

55. El grado de realizacin de la proteccin del


derecho a la salud es elevado. El descanso y el dormir habitual de la persona durante la noche constituye un elemento indispensable para la recuperacin de energa, por ello, su disfrute posibilita un
estado de salud pleno. Por el contrario, su perturbacin o interrupcin como consecuencia de ruidos molestos, de un entorno acsticamente contaminado, como el que ocasionara el funcionamiento nocturno sin lmites de horarios en los establecimientos de la Calle de las Pizzas, ocasionara una
afectacin grave del derecho a la salud. En tal sentido, la medida restrictiva analizada constituye un
medio a travs del cual se alcanza una elevada realizacin del derecho a la salud. La salud, por su
importancia, no puede protegerse a travs de medios que den paliativos frente a los factores que la
afectan o que la ponen en peligro, sino a travs de
medios plenamente efectivos, de modo que se garantice con eficacia el derecho a la salud de las
personas.
56. En consecuencia, se tiene que la intensidad de
la intervencin es leve, mientras que el grado de
realizacin del fin constitucional es elevado. Expuesto en otros trminos, conforme a la ponderacin efectuada se concluye que, en la restriccin
del horario de atencin examinada, resulta que el
grado de limitacin de la libertad de trabajo y del
libre desenvolvimiento de la personalidad es leve,
mientras que el grado de proteccin del derecho al
medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud es
elevado. Por consiguiente, la medida adoptada satisface la ley de ponderacin y, por tanto, es constitucional.

190

7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIN


UNILATERAL DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO
58. El derecho al debido garantiza (art. 139, inciso
3, Constitucin) [9] a toda persona que cualquier
acto que incida en la esfera subjetiva de sus derechos, debe estar precedido de un procedimiento
donde aquella pueda ejercer de manera plena los
derechos que componen el derecho al debido proceso, en particular, el derecho de defensa. En tal
sentido, los actos del poder pblico que inciden en
los derechos de la persona y que estn desprovistos de un procedimiento previo donde se hayan
cumplido aquellas garantas, afectan el derecho al
debido proceso.
59. El artculo 4 de la Ordenanza N 212 establece
lo siguiente:
() djese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas zonas.
60. Esta disposicin resulta contraria al derecho
al debido proceso. La Municipalidad demandada
no puede revocar licencias sin que haya precedido un procedimiento, en cada caso, esto es, con
respecto a la situacin individual de cada titular

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
de los establecimientos comerciales ubicados en la
zona que se encuentra bajo el mbito de aplicacin
de la Ordenanza.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en
consecuencia:
2. Declarar INCONSTITUCIONAL el artculo 4
de la Ordenanza N 212, expedida por la Municipalidad Distrital de Miraflores, nicamente en el extremo
que dispone: djese sin efecto todas las Licencias
Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos
comerciales ubicados en las referidas zonas.
3. Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto
al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados.
4. Declarar INFUNDADA la excepcin de representacin defectuosa de la demandante.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESA RAMREZ


Formulo este voto singular, cuyos argumentos principales expongo a continuacin:
a) El objeto de la demanda de autos es que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
N 212-2005 y de la Ordenanza N 214-2005,
emitidas por la Municipalidad Distrital de Miraflores, las cuales establecen restricciones en
el horario de funcionamiento y atencin al pblico de los locales y establecimientos comerciales ubicados en los Pasajes San Ramn y
Figari, conocida como Calle de las Pizzas y
dems zonas de influencia, constituidas por la
Av. scar Benavides (Diagonal), cuadras 3 y
4; calle Berln, cuadras 1, 2 y 3; y calle Bellavista, cuadras 1 y 2.
b) Dichas ordenanzas disponen que los locales y
establecimientos comerciales ubicados en las calles antes referidas cesarn sus actividades : i) De

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

domingo a jueves a las 01:00 horas del da siguiente; y, ii) Los das viernes, sbado y vsperas
de feriado a las 02:00 horas del da siguiente.
c) Debo dejar constancia, en principio, que comparto, por los mismos fundamentos, el pronunciamiento que declara inconstitucional el artculo
4 de la Ordenanza N 212, en la parte que dispone djese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas
zonas. Del mismo modo, considero tambin
que la excepcin de representacin defectuosa
de la demandante debe desestimarse.
d) No obstante, disiento de este respecto al extremo por el que se declara infundada la demanda
en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados por las siguientes razones.
e) La igualdad ante la ley es un principio jurdico
constitucional que, entre otros aspectos, persigue tratar con igualdad en lo que somos iguales y, de diversa manera, en lo que somos diferentes. As, para establecer cundo se est frente
a una medida que implica trato desigual y, cundo frente a una medida que solamente establece diferenciacin, es necesario evaluar lo que
la doctrina ha venido en denominar la razonabilidad. Ahora bien, si la desigualdad nace de
la ley, debe determinarse, primero, si existe una
causa objetiva y razonable que la fundamente.
Luego, si dicha desigualdad est desprovista de
una justificacin tambin objetiva y razonable,
debe haber una relacin de proporcionalidad
entre medios y fin; o, lo que es lo mismo, que
los motivos que se alegan para justificar la desigualdad sean razonables. Y, por ltimo, si el
trato que se cuestiona genera o no consecuencias diferentes entre dos o ms personas. Como
es de verse, lo fundamental es el examen dentro de la norma para encontrar las razones que
puedan justificar la desigualdad.
f) En ese sentido, considero que las impugnadas
ordenanzas que regulan el horario mximo de
funcionamiento de los establecimientos comerciales ubicados en la denominada Calle de las
Pizzas y dems zonas de influencia resultan
incompatibles con la Constitucin Poltica del
Estado, pues del examen de estas no se advierte,
la razn que justifique el trato desigual con respecto a otros locales del mismo gnero ubicados

191

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en el mismo distrito, ni tampoco que los motivos que se alegan para justificarla sean razonables. Por el contrario, tal trato genera consecuencias diferentes entre los establecimientos
comerciales ubicados en las zonas materia de
regulacin con respecto a aquellos ubicados en
el mismo distrito de Miraflores, pero en otras
ubicaciones, por lo que, en ese sentido y, como
se expone a continuacin, es el derecho a la
igualdad en la ley, constitucionalmente previsto por el inciso 2) del artculo 2 de la Norma
Fundamental, el que ha sido lesionado.
g) En principio, estimo oportuno precisar que,
respecto a la invocada proteccin de la vida e
integridad de las personas que laboran y concurren a dichos locales, as como en cuanto a
la conservacin del orden y la preservacin de
la seguridad ciudadana, como razones que justifican la expedicin de las ordenanzas, es evidente que la restriccin del horario de atencin
no constituye una medida idnea para los fines
que persigue la Municipalidad, pues incluso
hasta antes de las 02:00 horas podra perfectamente presentarse alguna situacin que atente
contra alguno de los derechos y valores antes
mencionados. Para ello, la comuna debe adoptar las medidas que tanto la Constitucin como
su Ley Orgnica le prevn, como por ejemplo
un mejor y ms adecuado servicio de seguridad, sea a travs del Serenazgo o con el apoyo
de la Polica Nacional.
h) A mi juicio, dichas ordenanzas resultan incompatibles con la Constitucin, pues en el trmino de distincin que establece referido a la
proteccin del derecho a la paz y la tranquilidad y a gozar de un medio ambiente equilibrado de los vecinos residentes en las zonas aledaas, como justificacin de las ordenanzas,
no existe ni una causa objetiva y razonable que
fundamente la desigualdad, ni tampoco una
debida justificacin respecto del por qu de ella,
no siendo, en consecuencia, ni razonable ni proporcional la diferencia establecida, pues, adems, se generan consecuencias distintas entre
los locales comerciales situados en la zona objeto de regulacin, respecto de aquellos ubicados en el resto del distrito miraflorino.

192

i) En efecto, la Municipalidad Distrital de Miraflores, con tal decisin, esto es, la de restringir el
horario de atencin de determinados locales comerciales a efectos de proteger la salud y tranquilidad de los vecinos y no hacer lo mismo con los
otros establecimientos, por el hecho de su ubicacin, privilegia a un grupo de ellos con respecto a los dems, pues quienes se ubican en zonas
distintas pueden continuar operando. Como consecuencia de ello, adems, la comuna emplazada
lesiona el derecho a la libertad de empresa.
j) Si bien es cierto constituye una finalidad legtima que la emplazada persiga proteger los derechos a la paz y la tranquilidad, a un medio ambiente sano y equilibrado y a la salud de sus
vecinos, no puede, so pretexto de ello, adoptar
medidas como las ordenanzas impugnadas en
autos, que establecen un trato discriminatorio
de unos respecto de otros y que, como corolario, terminan por afectar la libertad de empresa
de solo algunas empresas, por el solo de hecho
de estar ubicadas en determinado mbito de su
jurisdiccin. Si en el ejercicio de sus competencias constitucionalmente previstas en el numeral 195.8 de la Constitucin pretende regular las actividades y/o servicios en materia de
recreacin y, con ello, proteger los derechos de
sus vecinos, entonces corresponder que una
medida de tal naturaleza sea adoptada en todo
el distrito, y no solo en una parte de l.
k) Por lo dems, si los motivos adicionales que se
alegan para justificar la medida, y que constan
de la contestacin de la demanda, son aquellos
constituidos por problemas de seguridad prostitucin y drogas (sic), es precisamente la Municipalidad Distrital de Miraflores la que, en
ejercicio de sus competencias previstas en el
artculo 73 de la Ley Orgnica de Municipalidades, deber adoptar las medidas necesarias
para dar solucin a dicha problemtica.
l) Por ello, soy de la opinin que la demanda debe
ser declarada fundada y, por tan virtud, inconstitucionales las Ordenanzas Ns. 212-2005 y 2142005, expedidas por la Municipalidad Distrital
de Miraflores.
S. MESA RAMREZ

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per


Artculo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley
autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente.
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y
efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto
legislativo.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razn de las diferencias de las personas.
Sobre el principio de proporcionalidad se puede sealar que En atencin a la anterior, este Tribunal Constitucional considera que el examen de si una ley contraviene, o no, el principio de igualdad, debe ahora efectuarse en aplicacin del principio de proporcionalidad. Como el Tribunal
Constitucional alemn ha establecido, la eventual contravencin del principio de igualdad a travs
de una ley implica un examen que (...) de la simple prohibicin de arbitrariedad alcanza hasta una
estricta vinculacin a la exigencia de proporcionalidad.` En esta misma lnea, pero decantndose
hacia una aplicacin del principio de proporcionalidad y, conforme ya se sostuvo en la Sentencia
recada en el Exp. N 0048-2004-PI/TC (f. j. 65), este Colegiado considera que el principio que ha
de emplearse para examinar si un tratamiento diferente establecido por una norma comporta un
trato discriminatorio, es el principio de proporcionalidad (STC N 0045-2004-AI/TC, f. j. 2).
Asimismo, se ha dicho que () El presupuesto para su aplicacin es siempre la presencia de dos
principios constitucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos principios o
bienes constitucionales. De este modo, la aplicacin del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervencin en uno de los principios o derechos en cuestin, es proporcional al grado de satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervencin o restriccin. El test est compuesto por tres subprincipios: idoneidad,
necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto.
Sobre el reconocimiento de de derechos fundamentales no enumerados el Tribunal en su jurisprudencia ha sealado que: Desde luego que la consideracin de derechos no enumerados debe
distinguirse de los contenidos implcitos de los derechos viejos. En ocasiones, en efecto, es
posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que,
aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autnomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideracin de
contenido implcito del derecho al debido proceso.
Ese es tambin el caso de aquellos contenidos nuevos de un derecho escrito. Y es que existen
determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando
como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

193

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Nuestra Constitucin Poltica recoge en su artculo 3 una enumeracin abierta de derechos, lo
cual no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explcitamente reconocidos,
subyacen manifestaciones del derecho que antao no haban sido consideradas. El Tribunal Constitucional considera que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el
desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que
permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impedira la tendencia a
recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos no enumerados y, con ello,
desvirtuar el propsito para el cual fue creada. La apelacin al artculo 3 de la Constitucin, en ese
sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novsimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una proteccin al ms alto
nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que est incluido en el contenido de algn derecho constitucional ya reconocido en forma explcita (STC Exp. N. 0895-2001-AA/TC, f. j. 5).

Constitucin Poltica del Per


Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
()

COMENTARIO
La Municipalidad Distrital de Miraflores emiti las ordenanzas N 212-2005 y 214-2005, las que
tienen por objeto limitar el horario de funcionamiento y de atencin al pblico de los establecimientos
comerciales. La primera ordenanza estableci un lmite de atencin hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y
hasta las 2 a.m. de viernes a domingo, as como la cancelacin de las licencias especiales otorgadas a
establecimientos comerciales de la zona. La segunda ordenanza ampli la aplicacin de la primera, y
seal que dichos establecimientos podan reabrir sus establecimientos a partir de las 7 a.m.
Respecto a la competencia de los gobiernos municipales para regular las condiciones en que los establecimientos de su jurisdiccin deben funcionar, dicha competencia debe ejercerse de conformidad
con las disposiciones constitucionales y legales, as como con el principio de proporcionalidad.
Se observa que al aplicarse en un primer momento el principio de proporcionalidad, se advirti que la
medida restrictiva no resultaba idnea a la finalidad alegada por la municipalidad demandada. En
efecto, dicha finalidad consista en garantizar los derechos a la vida, a la integridad y a la seguridad de
los concurrentes a los locales de la Calle de Las Pizzas, as como de los trabajadores de dichos locales,
toda vez que los dueos de dichos establecimientos comerciales no cumplan con las normas de seguridad en la infraestructura establecidas por Defensa Civil.
Sin embargo, en aplicacin del principio de interpretacin conforme con la Constitucin, se debe
buscar una interpretacin de la ley ordenanza que sea constitucional. De esta manera, el Tribunal
advirti que la finalidad perseguida por la norma era ms bien la proteccin del medioambiente acstico, a los derechos a la tranquilidad y a la salud de los vecinos, pues los ruidos producidos en los
locales ubicados en esas zonas originaban contaminacin acstica. En consecuencia, a partir de la

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JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
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COMENTAD
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identificacin de ese fin, se concluye que la medida restrictiva era idnea, necesaria y proporcional a
la proteccin de los derechos mencionados dentro del horario habitual de descanso.
Con relacin al anlisis de necesidad, se debe considerar que este examen supone una doble evaluacin: (1) la existencia de medidas alternativas y (2) si dichas medidas resultan ser igualmente eficaces
y menos restrictivas. De ah que, al confrontar las medidas con la finalidad perseguida, se advierte que
no existe otra medida alternativa que tenga la misma eficacia en la persecucin del fin. Por ltimo,
sobre el anlisis de proporcionalidad en sentido estricto, se debe considerar que la intensidad de la
intervencin en la esfera protegida del derecho a la libertad de trabajo y del libre desenvolvimiento de
la personalidad es leve en comparacin con el grado de optimizacin y realizacin del derecho a gozar
de un medioambiente acstico.
Otro aspecto importante de la sentencia est referido al pronunciamiento sobre si las ordenanzas facultan al alcalde a que dicte normas complementarias, as como a extender su mbito de aplicacin a otros
lugares del distrito en los que considere pertinentes. Sobre el primer punto, es claro que los alcaldes
tienen potestad de reglamentar las ordenanzas a travs de los decretos de alcalda. Sin embargo, cuando dicha ordenanza dispone la ampliacin del mbito de su aplicacin no hace otra cosa que delegar
al alcalde facultades normativas que son propias del concejo distrital de la municipalidad. Ello, no
cabe duda, es inconstitucional en tanto que el alcalde solo est facultado a dictar decretos de alcalda
restringidos a la concretizacin y especificacin de las ordenanzas; de este modo, se excluye de su
competencia aquellas materias que corresponden propiamente a las ordenanzas. En tal sentido, en el
caso de los gobiernos locales, los alcaldes no tienen potestad para emitir normas con el rango que
ostenta la ordenanza, es decir, con rango de ley (numeral 4 del artculo 200 de la Constitucin).
Asimismo, los demandantes alegaron la vulneracin del principio de generalidad de las normas (artculo 103 de la Constitucin). Sobre el particular, se precisa por un lado que las normas no contravengan el principio de igualdad y, por otro, implica la abstraccin del supuesto de la norma y la indeterminacin de los destinatarios. Se debe precisar que una norma no pierde su carcter general porque su
aplicacin est destinada a un colectivo de personas determinadas. El carcter general de una norma se ve
garantizado cuando dicha norma respeta el principio de igualdad. En efecto, este principio exige un trato
igual a los iguales, y un trato desigual a los que ostentan una condicin distinta que amerite dicho trato8.
Por otro lado, con relacin al supuesto de abstraccin de los destinatarios, la norma cuestionada tiene
como supuesto abstracto de aplicacin a todo establecimiento que se encuentre en la calle de Las
Pizzas (esta es la caracterstica general que ostentan dichos establecimientos). Del mismo modo, se
respeta la indeterminacin de los destinatarios de la norma al constatarse que los destinatarios son
aquellos (cualquiera) que tengan un negocio en esa zona.
De otro lado, en la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional reconoci el derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad, como un nuevo derecho, sobre la base de los artculos 1 y
3 de la Constitucin (dignidad de la persona, que implica el respeto de su desarrollo libre en su vida
social). El Tribunal Constitucional ya haba tenido oportunidad de tratar o desarrollar el contenido de
este derecho9, cuando lo reconoci como derecho implcito en el derecho al libre desarrollo y bienestar
(numeral 1 del artculo 2 de la Const.). As, se ha sostenido que este derecho garantiza una libertad
general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es

8
9

STC Exp. N 0606-2004-AA/TC, f. j. 10 y 11.


Cfr. STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 3.; STC Exp. N 03046-2007-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N 2876-2005-PHC/TC, f. j. 11;
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 13; STC Exp. N 10087-2005-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, f. j. 5.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

195

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
decir, de parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres10. Este derecho
protege en estricto el mbito de la libertad relacionado con la vida privada y social de una persona.
En este caso, el tribunal diferencia entre el derecho al libre desarrollo de la persona del libre desenvolvimiento de la personalidad. Sobre el tema, indica que el primero implica un contenido que orienta la
libertad de actuacin humana; mientras que el segundo tiene como objeto de proteccin la simple y
llana conducta humana, sin ningn contenido que oriente dicha conducta. Por lo que es necesario
reconocerlo en los trminos antes sealados. En ese sentido, el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad tambin aparece como un derecho a la libertad de actuacin humana, en un sentido
amplio. De ah que la sentencia del caso analizado llega a reconocer, para los concurrentes a los
establecimientos comerciales de la zona de la Calle de las Pizzas, que los actos de esparcimiento o
de mera diversin de las personas que concurren a estos lugares constituyen conductas que se hallan
bajo el mbito de proteccin del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
Tomando en consideracin que este derecho protege la libertad general de la actuacin humana, indic
que el jolgorio, el esparcimiento, la diversin y conductas anlogas de la persona son actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan garantizados bajo el
mbito de proteccin de este derecho fundamental11.
Por ltimo, el artculo 4 de la Ordenanza N 212-2005, que cancelaba las licencias especiales otorgadas a determinados establecimientos, vulneraba el derecho al debido proceso. Efectivamente, este
derecho comprende el derecho de defensa por el que se garantiza que toda persona no sea puesta en
estado de indefensin y que no se le imponga una sancin sin que pueda contradecir los hechos imputados. De ah que, si se dispona la cancelacin de licencias especiales sin que se permitiera a los
administrados presentar sus descargos o argumentos de defensa, se habra vulnerado el derecho al
debido proceso y el derecho de defensa.

BIBLIOGRAFA

CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. Artculo 3. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Walter Gutirrez (director). Gaceta Jurdica. Lima, 2005.
Pgs. 311 y sgtes.

RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo. El derecho constitucional al medio ambiente: dimensin jurisdiccional. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Pgs. 301.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126, Gaceta Jurdica, Lima, mayo
de 2004.

10
11

196

STC Exp. N. 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.


STC Exp. N. 0007-2006-PI/TC, f. j. 49.

JURISPRUDENCIA VINCUL
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COMENTAD
ADA

La competencia de demarcacin
territorial del Congreso no se afecta
porque un gobierno local inicie
procedimiento para informar sobre la formacin
de un centro poblado
Exp. N 0008-2006-PI/TC
Caso: Municipalidad Provincial de Pachitea
Sentido del fallo: Infundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 03/12/2007)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda presentada por


la Municipalidad de Pachitea contra la Ordenanza N 052-2005-MPHCO. El tribunal ha sealado que no se afecta la competencia del Congreso de la Repblica sobre la demarcacin territorial, en tanto que la disposicin impugnada aplica las disposiciones constitucionales y legales sobre la demarcacin territorial de centros poblados.

EXP. N 0008-2006-PI/TC/LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PACHITEA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 das del mes de julio de 2007, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto
singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, adjunto.
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por
la Municipalidad Provincial de Pachitea contra la
Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco,
que aprueba la adecuacin de la Municipalidad del

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Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley


27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Hunuco.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante: Municipalidad Provincial de Pachitea, debidamente representada por su Alcalde Ramn Omar Marcelo Lau.
Normas sometidas a control: Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco que aprueba la adecuacin de la Municipalidad del Centro Poblado de
Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de
Chinchao, provincia y departamento de Hunuco.
Norma constitucional cuya vulneracin se alega:
artculos 102, inciso 7) y 189 de la Constitucin.
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la
Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO.

197

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
III. NORMA CUESTIONADA
Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco
(Ordenanza Municipal que aprueba la adecuacin
de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto
Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Hunuco).
ORDENANZA MUNICIPAL 052-2005-MPHCO
(...)
Artculo 1.- Ratificacin de la Creacin y Designacin de Autoridades de la Municipalidad
del Centro Poblado PUERTO GUADALUPE
a) Ratificar la Creacin de la Municipalidad del
Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE
creado mediante Resolucin N 07097-MPHCO-C de fecha 18/11/97, ubicada en el distrito
de Chinchao, provincia y departamento de
Hunuco; cuya sede ser el centro poblado urbano de Puerto Guadalupe.
b) Ratificar la Resolucin de Concejo N 0182003-MPHCO-C de fecha 11/03/03, la designacin del Alcalde y cinco regidores de la Municipalidad del centro poblado Puerto Guadalupe, cuyo periodo culminar el 31 de Diciembre del ao 2006; donde las prximas
elecciones se llevar a cabo conjuntamente con
las elecciones municipales provinciales y distritales, de acuerdo a lo dispuesto a la Ley
N 28440 - Ley de Elecciones de Autoridades
de Municipalidades de centros poblados; con
los requisitos e impedimentos de la Ley de
Elecciones Municipales vigentes y Ordenanzas reglamentarias que se emitir para la presente materia.
Artculo 2.- Adecuacin a la Ley N 27972 - Ley
Orgnica de Municipalidades
a) Aprobar el expediente de Justificacin Tcnica de Adecuacin a la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972, a partir de la fecha el
funcionamiento de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, en el distrito
de Chinchao, provincia y departamento de
Hunuco, como rgano desconcentrado de la
Municipalidad Provincial de Hunuco.
b) Acreditar la existencia comprobada de la prestacin de los servicios y el sostenimiento de los

198

mismos. De acuerdo al Directorio Nacional de


Centros Poblados, elaborado por el INEI en
base al censo 1993, IX de Poblacin y IV de
Vivienda beneficiar en toda su jurisdiccin a
ms de 1,700 habitantes y 225 viviendas aproximadamente.
Artculo 3.- Definicin de la jurisdiccin territorial
Aprobar el proceso de definicin de la jurisdiccin
territorial de la Municipalidad del Centro Poblado
de PUERTO GUADALUPE, que ha sido trazada
sobre la base de la cartografa oficial elaborada y editada por el Instituto Geogrfico Nacional (IGN) a
escala 1/100,000 hoja no mencionada y el mapa poltico del distrito de Chinchao, es todo el territorio
ubicado en la margen derecha del ro Huallaga, cuyos lmites sern el resultado del proceso de Saneamiento y Organizacin Territorial de las Provincias
de Hunuco y Pachitea de acuerdo a la Ley N 27795
de Demarcacin y Organizacin Territorial y su reglamento aprobado mediante D. S. N 019-2003PCM, debiendo respetarse la voluntad del pueblo.
a) La Municipalidad del Centro Poblado de
PUERTO GUADALUPE cuenta en total con
once (11) centros poblados que son: Puerto
Guadalupe, Santa Rita Baja, San Cristbal,
Santa Rosa Baja, Santa Rita Sur Haunipampa,
Chichipara, Miraflores, San Miguel, Pampa
Alegre, Santa Rita Alta y Santa Rosa Alta, que
se encuentran consignados en el Directorio de
centros poblados elaborado por el INEI de
acuerdo a los Censos Nacionales 1993, IX de
Poblacin y IV de Vivienda y varios centros
urbanos nuevos no registrados; posiblemente
se consignarn en el censo 2005.
b) Dar un plazo de 90 das calendarios a la Municipalidad del Centro Poblado de PUERTO
GUADALUPE, para que cumpla con presentar la resolucin del proceso de Normalizacin
(Categorizacin), de los centros poblados que
cumplen con los requisitos calificados por el
rgano Tcnico del Gobierno Regional de
Hunuco al nivel de Casero; debiendo tramitarlo ante el Gobierno Regional de Hunuco
para la aprobacin respectiva, en coordinacin
con la Municipalidad distrital de Chinchao, en
cumplimiento al D. S. N 019-2003-PCM, Reglamento de la Ley N 27793 de Demarcacin
y Organizacin Territorial.

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COMENTAD
ADA
Artculo 4.- Del Rgimen de Organizacin Interior
a) Los rganos de Gobierno de la Municipalidad del
Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE
son:
1. EL CONCEJO MUNICIPAL; es el rgano de mayor jerarqua, est conformado por
seis miembros: un (01) Alcalde y Cinco (05)
Regidores, ejerce las funciones normativas
y fiscalizadoras; dentro de su competencia.
2. LA ALCALDA; es el rgano ejecutivo del
gobierno local, adems es el representante
legal y la mxima autoridad administrativa.
3. RGANOS DE COORDINACIN; son
rganos consultivos: el Concejo de Coordinacin Local, las juntas de delegados vecinales, los comits de obras, etc.
4. LA ADMINISTRACIN MUNICIPAL;
estar conformada por una Estructura Orgnica real y el Reglamento de Organizacin y
Funciones con unidades y departamentos de
acuerdo al diagnstico socioeconmico, por
lo que deber ser asesorado mayormente por
los funcionarios de los rganos estructurados del Distrito.
5. RGANOS DESCONCENTRADOS; especficamente estn constituidos por las
agencias municipales, creados en los diversos centros poblados conformantes de su
jurisdiccin.
b) Dar conformidad en parte los documentos de
gestin de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe distrito de Chinchao;
la Estructura Orgnica, el Reglamento de Organizacin y funciones (ROF), recomendando
que la unidad de asesoramiento, apoyo y de lnea estarn en calidad de previstos; el Reglamento Interno de Concejo (RIC) y otros, cualquier modificacin debe ser con conocimiento
de la Municipalidad Provincial de Hunuco.
c) La implementacin del CAP ser bajo responsabilidad del Alcalde y Regidores y de acuerdo
a la disponibilidad presupuestal, concordante
con las funciones que presta a la poblacin de
su jurisdiccin y debiendo sujetarse a las normas de austeridad.

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Artculo 5.- Las funciones que se le delegan


a) Denegar la solicitud de funciones a delegarse,
por no haber cumplido con la formalidad y por
no existir opinin favorable de las reas estructuradas y del Concejo de la Municipalidad del
distrito de Chinchao de acuerdo a la Ley Orgnica de Municipalidades otorgndole un plazo
de 30 das calendarios para subsanar.
b) La percepcin de los recursos que seala el inciso a) del presente artculo se entender como
transferencias efectuadas por parte de la Municipalidad del Distrito de Chinchao, para cuyo
efecto deber rendir cuenta documentada mensualmente de los importes recaudados por los
mencionados conceptos.
Artculo 6.- De los recursos que se le asignan
a) Exhortar en forma reiterativa a la Municipalidad Distrital de Chinchao, bajo responsabilidad del alcalde, Gerente Municipal y del Concejo Municipal, a cumplir con la transferencia
de los recursos necesarios para gastos para operatividad y funcionamiento segn su requerimiento real y debidamente sustentada en cumplimiento al art. 133 de la Ley Orgnica de
Municipalidades N 27972, numeral 48.2). art.
48 de la Ley de Bases de la Descentralizacin
N 27783 y el art. 3 de la Ley 28458.
b) Los presupuestos para obras de inversin pblica sern concertados y priorizados en los talleres de los presupuestos participativos de cada
ao segn la normatividad vigente para dicha
materia.
Artculo 7.- Sus atribuciones administrativas y
econmico-tributarias
1. Atribuciones administrativas
a) Elaborar y aprobar los Documentos de Gestin (Estructura ROF y RIC, y dems procedimientos administrativos).
b) Elaborar los Documentos Tcnicos (Formulacin del Plan de Desarrollo Estratgico.
Plan de Contrataciones y Adquisiciones.
Plan Operativo Institucional, etc.).
c) Asistir a los talleres del presupuesto participativo de nivel regional, provincial y distrital, para plantear su requerimiento y priorizar

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la ejecucin de las actividades y proyectos
resultantes de los planes de desarrollo concertado.
d) Suscribir convenios con las instituciones pblicas y privadas para el desarrollo de su mbito jurisdiccional.
e) Gestionar financiamiento racional e internacional para la ejecucin de las actividades y
proyectos.
f) Crear diversos espacios de participacin de
la sociedad civil para fortalecer la gobernabilidad democrtica.
g) Normar los actos de gobierno y de administracin dando cuenta documentada y justificada en forma mensual a la Municipalidad
Distrital de Chinchao con una copia a la
Municipalidad Provincial.
h) Autorizar la gestin y ejecucin de proyectos de desarrollo y servicios sociales tendientes al desarrollo de su jurisdiccin dentro del
marco legal.
i) Gestionar el financiamiento al gobierno local de nivel distrital para la elaboracin del
Plan de Ordenamiento e incluir en los planes de Desarrollo Urbano y rural de su mbito jurisdiccional, en cumplimiento a las
normas emitidas por el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento como la elaboracin del plano catastral.
j) Gestionar el saneamiento fsico legal de los
terrenos e inmuebles para la formalizacin y
transferencia a las instituciones pblicas, privadas y organizaciones de base segn corresponda, de los predios urbanos informales ante
la Municipalidad Provincial de Hunuco.
k) Mantener y preservar el equilibrio ecolgico en su mbito jurisdiccional.
l) Gestionar, coordinar, supervisar y fiscalizar a los diversos programas sociales y la
ejecucin de proyectos dentro de su jurisdiccin.
m)Autorizar que las sesiones de concejo Municipal (Derecho de Informacin, Aplazamiento de sesin, qurum, acuerdos, nmero legal y nmero hbil y notificacin). El
ordenamiento Jurdico Municipal (Ordenanzas, Acuerdos, Decretos y Resoluciones de

200

Alcalda) ser como dispone la Ley Orgnica de Municipalidades.


n) Otras que se le delegue y faculte la Ley.
2. Atribuciones econmico-tributarias
a) Formular y aprobar los presupuestos participativos anuales y el PIA, sustentndose en
el equilibrio real entre el ingreso y gasto,
segn las normas legales vigentes.
b) Formular y aprobar la cuenta municipal y
mantener al da los libros contables (balance general, estados financieros y otros) por
cada ejercicio presupuestal que fenece, segn normas legales vigentes y/o segn directiva que emite la municipalidad distrital
de Chinchao y/o la Provincia.
c) Depositar los fondos de los recursos directamente recaudados en el banco, los cheques
en cartera debern mantenerse por 30 das
posteriores a su emisin, segn normas de
tesorera.
d) Gestionar el saneamiento fsico legal de los
bienes inmuebles de uso y dominio pblico
ante la Municipalidad Distrital de Chinchao
y legados o donaciones que se instituyan a
su favor.
e) Aperturar y mantener actualizado el Marges de bienes inscribiendo los bienes que corresponde ante los Registros Pblicos, previo visto bueno de la Municipalidad Distrital de Chinchao.
f) Elaborar, actualizar y modificar el TUPA
y proceder de acuerdo al punto g) debiendo
adecuar la estructura de costos al TUPA
modificado.
g) Elevar la propuesta de Ordenanzas de carcter tributario a la Municipalidad Provincial
de Hunuco para su revisin y aprobacin
bajo responsabilidad del alcalde y regidores.
h) Poner en prctica la rendicin de cuentas de
acuerdo al enfoque financiero y al enfoque
del presupuesto participativo.
3. Las rentas de la municipalidad del centro
poblado de Puerto Guadalupe son:
a) Las recaudaciones por las funciones que delega la Municipalidad Provincial de Hunuco, a propuesta de la Municipalidad del Distrito de Chinchao.

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b) La asignacin y transferencia mensual del
Presupuesto por la Municipalidad del Distrito de Chinchao.
c) Otras transferencias y/o donaciones que realiza va gestin.
Artculo 8.- De las acciones a cumplir dentro de
su competencia por la Municipalidad Distrital
de Chinchao
a) Asesorar y capacitar permanentemente en el
manejo de los diversos sistemas de la gestin y
legislacin municipal.
b) Ejecutar proyectos que resulten de los talleres
del presupuesto participativo y actividades diversas en cumplimiento a la normatividad vigente y/o va convenios.
c) Supervisar y controlar la recaudacin y administracin de los recursos transferidos por las
reas pertinentes de la Municipalidad Distrital
de Chinchao, segn corresponda, para lo cual
emitirn directivas.
d) Disponer que los estados financieros anualmente sern auditados por el rgano de Control institucional de la Municipalidad Distrital de Chinchao, con conocimiento del rgano de Control
Institucional de la Municipalidad Provincial de
Hunuco.
e) Garantizar el crecimiento ordenado y planificado de la zona urbana y crecimiento armnico de la zona rural, que permita el desarrollo
sostenible en el futuro, el mismo que debe ser
plasmado en el Plan Distrital de Desarrollo
Urbano y Rural del distrito de Chinchao.
f) Apoyar en la elaboracin de perfiles tcnicos
de acuerdo a la Ley del Sistema Nacional de
Inversin Pblica y en la elaboracin de estudios y expedientes tcnicos.
g) Constituir comits de seguridad ciudadana, en
coordinacin con las dems autoridades de la
zona.
h) Otros que le faculte la Ley Orgnica de Municipalidades y el Concejo Municipal provincial.
Artculo 9.- De la responsabilidad
Establecer que el manejo financiero y la utilizacin
de los recursos transferidos como de los recursos

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captados, de acuerdo a la presente Ordenanza Municipal, ser de entera responsabilidad del alcalde,
regidores y personal administrativo de la indicada
institucin, emitirn informes mensuales de los ingresos y egresos, remitiendo oportunamente a las
Municipalidades correspondientes, as como los
estados financieros de acuerdo a las normas legales.
Artculo 10.- De las atribuciones, obligaciones,
impedimentos, derechos, vacancias y suspensin
del cargo de Alcalde y de los regidores
Se sometern a lo dispuesto en los artculos 10, 11,
22, 23, 24 y 25 de la Ley Orgnica de Municipalidades. En caso de declaratoria de vacancias ser
remitido al Concejo Municipal Provincial como
ltima instancia administrativa resolviendo dentro
de los plazos de Ley, cuyo fallo es inapelable. La
canalizacin de los reemplazantes ser de acuerdo
a lo establecido en la Ordenanza Reglamentaria para
dicha materia.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Con fecha 11 de abril de 2006, Ramn Omar Marcelo Lau, Alcalde de la Municipalidad Provincial
de Pachitea, interpone la presente demanda solicitando que se declare la inconstitucionalidad de la
Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco,
por considerar que viola el artculo 102, inciso 7)
de la Constitucin, que establece,
Son atribuciones del Congreso:
(...)
7. Aprobar la demarcacin territorial que
proponga el Poder Ejecutivo.
as como el artculo 189, que seala:
"El territorio de la Repblica est integrado por
regiones, departamentos, provincias y distritos,
en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y
local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin. El mbito del
nivel regional de gobierno son las regiones y
departamentos. El mbito del nivel local de
gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados.

201

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En concreto, sostiene que cuando la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO dispone en su artculo
3 aprobar el proceso de definicin de la jurisdiccin territorial de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, que ha sido trazada
sobre la base de la cartografa oficial elaborada y
editada por el Instituto Geogrfico Nacional (IGN)
a escala 1/100,000 hoja no mencionada y el mapa
poltico del distrito de Chinchao, es todo el territorio ubicado en la margen derecha del ro Huallaga,
cuyos lmites sern el resultado del proceso de Saneamiento y Organizacin Territorial de las Provincias de Hunuco y Pachitea de acuerdo a la Ley
N 27795 de Demarcacin y Organizacin Territorial y su reglamento (...), por un lado, deja entrever que no exista una circunscripcin territorial
donde la Municipalidad del Centro Poblado de
Puerto Guadalupe pudiera constituir y organizar su
gobierno, trasgrediendo lo establecido en el artculo 189 de la Constitucin; y, por otro, establece una
nueva delimitacin territorial de la provincia de
Pachitea por cuanto la aludida Ordenanza Municipal seala expresamente que la jurisdiccin de la
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe comprende todo el territorio ubicado en la
margen derecha del ro Huallaga, alterando, en consecuencia, los lmites establecidos por la Ley 2889
que crea la provincia de Pachitea (norma que se
encuentra vigente a la fecha) y asumiendo competencias que le corresponden nicamente al Congreso de la Repblica, de acuerdo a lo establecido
en el artculo 102, inciso 7) de la Constitucin.
Asimismo, seala el accionante en el escrito de su
demanda que la Municipalidad Provincial de Pachitea mediante Resolucin de Alcalda 005-CMPPP-86 (f. 28), de fecha 24 de mayo de 1986, cre
la Municipalidad del Centro Poblado Menor de
Chinchavito, la misma que estaba integrada por los
centros poblados de Puerto Guadalupe, San Miguel, Santa Rosa, Santa Rita Alta, Santa Rita Baja
y Pampamarca, y ubicada en el distrito de Chaglla,
en toda la margen derecha del ro Huallaga; y que,
no obstante ello, en el ao 1997 la Municipalidad
Provincial de Hunuco invadi la jurisdiccin poltico administrativa de la Municipalidad Provincial de Pachitea y expidi la Resolucin de Alcalda 070-97-MPHCO-C (f. 29), de fecha 18 de noviembre de 1997, que crea la Municipalidad del
Centro Poblado de Puerto Guadalupe.
2. Contestacin de la demanda
Con fecha 12 de junio de 2006 se corri traslado a

202

la emplazada, la misma que no contest dentro del


plazo previsto por el artculo 107 del Cdigo Procesal Constitucional. En consecuencia, este Tribunal seal la rebelda de la demandada. No obstante ello, con fecha 15 de agosto de 2006, vencido en
exceso el plazo para contestar la demanda, la Municipalidad Provincial de Hunuco ingres un escrito a travs del cual pretende deducir excepciones
y contestar la demanda. Al respecto, es necesario precisar que dicho documento es firmado solo por el
Procurador de Asuntos Judiciales de la Municipalidad Provincial de Hunuco, sin que se aprecie autorizacin expresa y especial del Alcalde conforme
lo establece el artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional.
V. FUNDAMENTOS
1. Petitorio
La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 0522005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005,
expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco. A juicio del recurrente, mediante la expedicin de dicha ordenanza la Municipalidad Provincial de Hunuco habra modificado los lmites territoriales del distrito de Chaglla, provincia de Pachitea, asumiendo con ello competencias que solo
le corresponde al Congreso de la Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo, como lo establece el
artculo 102, inciso 7) de la Constitucin.
2. Sobre los presupuestos formales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control
2.1 La norma sometida a examen de constitucionalidad
El artculo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamental seala expresamente que el proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto contra las
normas que tienen rango de ley, otorgndole dicha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese
sentido, resulta correcto que a travs del presente
proceso se est evaluando la constitucionalidad de
la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco,
posicin que tiene respaldo en la consecucin del
objetivo fundamental de la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa, tal como lo establece el artculo 75 del
Cdigo Procesal Constitucional.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Sin embargo, para que la funcin de control de
constitucionalidad pueda ser ejercida eficazmente
se requiere que el actor que promueve la demanda
de inconstitucionalidad plantee con claridad cul
es la norma o cules son las normas que cuestiona.
Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad de toda la Ordenanza
Municipal 052-2005-MPHCO. Sin embargo, del
anlisis de la demanda se infiere que las normas
supuestamente violatorias de la ley fundamental son
los artculos 1, 2 y 3 de la referida ordenanza por lo
que, a pesar que este supuesto ltimo no constituye una peticin parcial de inconstitucionalidad, este
Colegiado centrar el examen de control nicamente en el contenido dispositivo de dichas normas.
2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad
El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho
este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC;
0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser
entendido como el conjunto de disposiciones que
deben tomarse en cuenta al momento de apreciar
los supuestos vicios de inconstitucionalidad que
adolece una ley sometida a control. El propio Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 79 ha
establecido que:
para apreciar la validez constitucional de las
normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se
hayan dictado para determinar la competencia
o las atribuciones de los rganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de
la persona.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partir de un canon interpretativo integrado por la normas de la Constitucin,
y, en tanto desarrollan su contenido, la Ley 27972,
Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley 27795,
Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial.
3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control
3.1 El gobierno local
En la sentencia recada en el Expediente 32832003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque, este

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

Colegiado defini a las municipalidades como:


(...) los gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripcin de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas atendiendo lo siguiente:
a) Competencia por territorio
Segn esta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando
ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o econmicas slo deben referirse a las circunscripciones geogrficas para
las cuales han sido elegidas (esto se conoce
como la jurisdiccin).
b) Competencia por grado
Se refiere a que, sin perjuicio de su autonoma, entre las municipalidades provinciales,
distritales y delegadas existen dos tipos de
relaciones: de coordinacin, para las labores conjuntas, y de subordinacin de las segundas para con las primeras, en el sentido
que deben someterse a la decisin final o a
su autorizacin que segn el caso emitan. Se
establece, as, un criterio de jerarqua.
c) Competencia por materia.
Segn la cual, los campos especficos en los
cuales las municipalidades pueden actuar se
encuentran enumerados en la Ley Orgnica
de Municipalidades.
Se puede afirmar, entonces, que los gobiernos locales ejercen descentralizadamente el poder del
Estado en las distintas provincias y distritos del pas,
orientados por los intereses y necesidades particulares de los vecinos. La ley fundamental, as como
las normas de rango legal que desarrollan los preceptos constitucionales aplicables a la materia, establecen expresamente cules son sus atribuciones
y competencias, las mismas que sern ejercidas
dentro del mbito territorial previamente delimitado por el Congreso de la Repblica.
3.2 La garanta institucional de la autonoma
municipal
La garanta institucional de la autonoma municipal
aparece recogida en el artculo 194 de la Constitucin cuando establece que Las municipalidades

203

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y
administrativas en los asuntos de su competencia
(...).
El concepto de garanta institucional ha servido de
instrumento para constitucionalizar determinadas
instituciones que son parte del ncleo esencial que
conforma todo ordenamiento jurdico. La autonoma municipal es uno de esos tpicos a travs del
cual se busca proteger el mbito de accin de los
gobiernos locales en su interrelacin con otros rganos del Estado.
Al respecto, este Tribunal en la STC 0013-2003AI, caso Municipalidad Provincial de Urubamba,
ha sealado que:
(...) frente a la diversidad de significados y contenidos de la garanta institucional de la autonoma municipal, deben tenerse en consideracin, principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la autonoma:
la existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonoma, esto
es, la autonoma como garanta de la gestin de
los asuntos que interesen a la comunidad local,
y c) contenido institucional de la autonoma,
que hace referencia a la posicin de las municipalidades en el desempeo de sus funciones,
es decir, la autonoma como ejercicio bajo la
propia responsabilidad del mbito de funciones pblicas confiado por el legislador, con lo
que se alude a cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posicin de la actuacin de las municipalidades frente a injerencias de instancias superiores. Antonio Faulo
Loras. Fundamentos constitucionales de la autonoma local. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990. Pgs. 256-257.
En esta lnea cabe sealar que si bien los gobiernos
regionales, locales, provinciales y distritales gozan
de autonoma, no pueden olvidar que forman parte
de un Estado constitucional, de modo tal que en
virtud del principio de fuerza normativa de la Constitucin se encuentran directamente vinculados a
ella y, por ende, las decisiones, el ejercicio de sus
competencias y el desarrollo de sus relaciones necesariamente debern respetar las reglas inherentes al principio de lealtad constitucional.
En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de

204

advertir este Colegiado en el proceso de inconstitucionalidad 0007-2001-AI/TC, la autonoma otorgada a los gobiernos municipales, si bien es cierto
que les permite desenvolverse libremente en asuntos de naturaleza administrativa, econmica y poltica, no supone la autarqua funcional o, lo que
es lo mismo, que cualquiera de sus competencias
pueda desvincularse del sistema poltico o del orden jurdico en el que se encuentra comprendido
cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un
rgano sea autnomo deja de pertenecer al Estado,
ya que sigue formando parte de l, de modo que no
puede apartarse del sistema jurdico y poltico que
le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a
aquel.
La ley fundamental, en sntesis, otorga y garantiza
a los gobiernos municipales una autonoma plena
para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los
intereses locales. Sin embargo, dicha autonoma no
podr ser ejercida deliberadamente respecto de
aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde necesariamente tal autonoma
tendr que ser graduada en intensidad, debido a que
de esas competencias pueden tambin, segn las circunstancias, coparticipar otros rganos estatales.
3.3 La competencia en asuntos de demarcacin
territorial
Es atribucin del Congreso de la Repblica, tal
como lo establece el artculo 102, inciso 7) de la
Constitucin,
Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo.
Se trata, por consiguiente, de una atribucin reservada, por el propio constituyente, de manera exclusiva y excluyente, al legislador. Por tanto, ninguna autoridad o gobierno descentralizado puede
arrogarse tal funcin y ejercerla libre y discrecionalmente.
4. Anlisis del caso concreto
De los considerados de la ordenanza impugnada
se advierte que su objeto est referido a cumplir
con los requisitos establecidos en la Ley 27972,
Orgnica de Municipalidades, para formalizar la
adecuacin a dicha ley del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. Al respecto, debe mencionarse que
la Decimosegunda Disposicin Complementaria de

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
la Ley 27972, establece que: Las municipalidades
de centros poblados creadas a la vigencia de la presente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea
pertinente, a las normas dispuestas en la presente
ley. Los centros poblados creados por resoluciones expresas se adecuan a lo previsto en la presente Ley, manteniendo su existencia en mrito a la
adecuacin respectiva y las ordenanzas que sobre
el particular se expidan [...] (cursivas agregadas).
En efecto, tal como se advierte de los artculos 1 y 2
de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, la
finalidad de la norma es ratificar la creacin de la
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, creada mediante Resolucin 07097-MPHCO-C, de fecha 18 de noviembre de 1997, y ubicada en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Hunuco, lo cual supone la aprobacin
del expediente de Justificacin Tcnica de Adecuacin de dicho centro poblado a la Ley 27972.
Debe tenerse en cuenta que el artculo 8 de la Ley
27795, de Demarcacin y Organizacin Territorial,
establece que Los centros poblados del pas podrn ser reconocidos con las categoras siguientes:
casero, pueblo, villa, ciudad y metrpoli, segn los
requisitos y caractersticas que seale el Reglamento
de la presente Ley. La categorizacin y recategorizacin de centros poblados son acciones de normalizacin que estn a cargo de los gobiernos regionales (cursivas agregadas).
Asimismo, en el artculo 10 se seala que [...] El
procedimiento [de demarcacin y organizacin] se
inicia en el respectivo Gobierno Regional, contina en la Presidencia del Consejo de Ministros y
concluye en el Congreso de la Repblica con la
Ley que aprueba la propuesta correspondiente. Los
expedientes que no renen los requisitos ni las evaluaciones tcnicas para su trmite regular, se declaran improcedentes.
Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que
tal como inform la Direccin Nacional Tcnica de
Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros mediante Oficio 434-2007-PCM/
DNTDT, remitido a este Tribunal con fecha 10 de
setiembre de 2007, a la fecha, vienen realizndose
las coordinaciones y acciones necesarias a fin de
viabilizar el proyecto contenido en el Expediente de
Demarcacin y Organizacin Territorial de la provincia de Hunuco; y que, el Gobierno Regional de
Hunuco an no ha formulado el Expediente correspondiente respecto a la provincia de Pachitea.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el


artculo 3 de la Ordenanza Municipal 052-2005MPHCO nicamente dispone aprobar el proceso de definicin de la jurisdiccin territorial, y en
atencin al informe mencionado en el fundamento
precedente, se advierte que an no se ha iniciado
el proceso de demarcacin territorial, que a juicio
de la parte demandante es un acto que supone una
nueva delimitacin territorial de la provincia de
Pachitea y altera sus lmites. Siendo as, este Colegiado estima que no existe transgresin de las normas constitucionales invocadas.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO


BARDELLI LARTIRIGOYEN
Con el debido respeto por la opinin vertida en el
presente proceso constitucional por parte de mis
colegas magistrados, discrepo del sentido de la decisin por los fundamentos que a continuacin
expongo:
1. Mediante la presente demanda se pretende la
declaracin de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, de fecha 28 de
diciembre de 2005, expedida por la Municipalidad
Provincial de Hunuco, dado que mediante la expedicin de la referida norma se habran modificado los lmites territoriales del distrito de Chaglla,
Provincia de Pachitea, contraviniendo de esta forma lo dispuesto en el artculo 102, inciso 7) de la
Constitucin Poltica del Per.
2. La Ordenanza impugnada, en sus artculos primero y segundo, establece expresamente la ratificacin de la creacin de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe ubicado en el
distrito de Chinchao en la provincia de Hunuco
y su adecuacin a la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, respectivamente. En tal sentido,

205

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
aparentemente no habra ningn ejercicio irregular y actuacin inconstitucional por parte de la Municipalidad Provincial de Hunuco, toda vez que
la Dcimo Segunda Disposicin Complementaria
de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, establece que Las municipalidades de centros poblados creadas a la vigencia de la presente
ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea pertinente, a las normas dispuestas en la presente ley.
3. Asimismo, del contenido normativo del artculo 3 de dicha Ordenanza se desprende que la emplazada busca aprobar el proceso de definicin
de la jurisdiccin territorial de la Municipalidad
del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, vale decir, la demarcacin territorial del centro poblado
donde dicha Municipalidad ejercer sus competencias, siendo sus lmites el resultado del proceso de
saneamiento y organizacin territorial de las provincias de Hunuco y Pachitea. Al respecto, la demandante ha sostenido, por un lado, que al no existir
previamente una circunscripcin territorial donde
la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto
Guadalupe pueda constituir y organizar su gobierno, transgrede lo establecido en el artculo 189 de
la Constitucin y, por otro, que con la aprobacin
del proceso de definicin de la jurisdiccin
territorial de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe se establece una nueva delimitacin territorial de la provincia de Pachitea,
alterando sus lmites establecidos de acuerdo a su
ley de creacin e irrumpiendo competencias que le
corresponden nicamente al legislador segn lo
establecido en el artculo 102, inciso 7) de la Constitucin.
4. Los cambios que sobrevinieron al nacimiento
de la Repblica del Per no solo fueron de naturaleza poltica y econmica, sino que tambin abordaron mbitos jurdicos, sociales y hasta geogrficos. Respecto de estos ltimos cabe subrayar que
el criterio de divisin poltica utilizado siempre
estuvo caracterizado por plantear una distribucin
del territorio nacional en departamentos, provincias y distritos. Nuestra historia constitucional as

206

lo ha demostrado cuando recoge reiteradamente en


todos sus textos fundamentales este modelo de divisin poltica1. Pero, independientemente del uso
generalizado de ese criterio la realidad fctica, vale
decir, el crecimiento acelerado y desordenado de
la poblacin ha superado las medidas normativo
organizacionales tomadas al respecto, promovindose continuos cambios en lo que se refiere a demarcacin, delimitacin y divisin del territorio. En
ese sentido, hay que referir que de los datos ofrecidos por el Plan Nacional de Demarcacin Territorial, aprobado por Resolucin Ministerial N 3742003-PCM, de fecha 25 de noviembre de 2003, se
advierte que en la actualidad nuestro territorio est
dividido en 1828 distritos y 194 provincias, de los
cuales el 79.8% de los distritos y el 92% de las
provincias no se encuentran debidamente delimitadas, hecho que genera la presencia de conflictos
de pertenencia territorial que involucra a distritos
y centros poblados, entre otros. En consecuencia,
la mayora de distritos y provincias del Per adolecen de deficiencias tcnico-cartogrficas y legales
dada la imprecisin y carencia de lmites.
5. Ante tal eventualidad, surge como correlato
lgico una pregunta ms que evidente, necesaria;
cul es la ubicacin geogrfica exacta del Centro
Poblado Puerto Guadalupe? De la respuesta que
se pueda dar a esta interrogante depender el resultado de este proceso. Por ello, considero que,
prima facie, debe efectuarse un anlisis formal antes de emitir un pronunciamiento de fondo.
6. En el caso de autos, las instrumentales ofrecidas por la demandante as como los trminos empleados en la Ordenanza cuestionada me llevan a
concluir que existe imprecisin respecto a la ubicacin y pertenencia del Centro Poblado de Puerto
Guadalupe. Por ello, atendiendo a lo expuesto en
los fundamentos 16 y 17, de la sentencia supra, se
solicit informacin al Instituto Geogrfico Nacional para que comunique a este Colegiado cul es la
delimitacin oficial de las provincias de Hunuco y
Pachitea, con indicacin precisa de los distritos y centros poblados que las comprenden. En ese sentido,

Ver Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1823 (artculo 7); Constitucin Poltica para la Repblica Peruana de 1826
(artculo 4); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1828 (artculos 132, 133 y 134); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1834 (artculos 130, 131 y 132); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1839 (artculo 134); Constitucin de la Repblica Peruana de 1856 (artculo 98); Constitucin Poltica del Per de 1860 (artculo 111); Constitucin Poltica
del Per de 1867 (artculo 98); Constitucin para la Repblica del Per de 1920 (artculo 135); y, la Constitucin Poltica del Per
de 1933 (artculo 183).

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
el Instituto Geogrfico Nacional mediante Oficio
N 797-IGN/DGG/DDT, de fecha 1 de agosto de
2007, concluy que:
a. La provincia de Hunuco fue creada con el
Reglamento Provisional del 12 de feb. 1821,
sin indicar las poblaciones que la conforman
ni describir sus lmites. Posteriormente, la Provincia de Hunuco se conform por los distritos siguientes: Hunuco, Chinchao, Churubamba, Margos, Quisqui, San Francisco de Cayrn,
San Pedro de Chauln, Santa Mara del Valle,
Yarumayo, Amarilis y Pillco Marca, de los cuales, los dos ltimos describen lmites parciales
segn sus leyes de creacin.
b. La provincia Pachitea fue creada con Ley
N 2889, del 29 nov. 1918. Actualmente est
constituida por los distritos: Panao, Chaglla,
Molino y Umari. Ninguno de estos distritos describe lmites segn sus leyes de creacin.
c. El tramo interprovincial solo presenta un pequeo sector cartointerpretable constituido por
la descripcin Este del distrito Amarilis, es decir, ... las cumbres de los Cerros Cuchimachay,
Paraccuencho, Cuchimachay hasta la cumbre
del Cerro Quiullacocha.... Los sectores no cartointerpretables no pueden ser representados
cartogrficamente debido a que las leyes de
creacin no menciona las entidades geogrficas que constituyen el lmite interprovincial.
d. La cartografa oficial a escala 1/100 000, no registra el topnimo Puerto Guadalupe atribuido a
un centro poblado dentro de la jurisdiccin del departamento de Hunuco, adems las normas legales analizadas tampoco lo mencionan.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ofici a la
Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros para
que informe si es que existe algn expediente tcnico de saneamiento y organizacin territorial de las
provincias de Hunuco y Pachitea y cul es el estado de dichos procesos. As se tiene que, mediante

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

Oficio N 434-2007-PCM/DNTDT, de fecha 6 de


setiembre de 2007, dicha Direccin seal que:
Con respecto al Expediente de Demarcacin
y Organizacin Territorial de la provincia de
Hunuco, debemos informar que, el Congreso
de la Repblica ha planteado recomendaciones
respecto a los procesos de consulta poblacional y a las actas de acuerdos de lmites suscritas por los tcnicos de los Gobiernos Regionales que forman parte de los expedientes de saneamiento de lmites. En ese sentido, mi despacho, a travs del Oficio N 127-2007-PCM/
DNTDT, ha devuelto al Gobierno Regional
Hunuco, el expediente de la provincia en mencin. A la fecha, vienen realizndose las coordinaciones y acciones necesarias, a fin de viabilizar dicho Proyecto.
En lo que respecta a la provincia de Pachitea,
el Gobierno Regional de Hunuco an no ha
formulado el Expediente correspondiente.
7. En consecuencia, considerando que la ubicacin
y pertenencia del Centro Poblado de Puerto Guadalupe es imprecisa y todava no se encuentra determinada oficialmente, estimo que no se puede iniciar
un anlisis de fondo respecto de la ordenanza que
ratifica la creacin de la Municipalidad de dicho
centro poblado, toda vez que, para cuestionar el ejercicio de tal atribucin, se requiere como requisito
previo que exista una determinacin definitiva de la
jurisdiccin territorial donde tanto la Municipalidad
Provincial de Hunuco como la de Pachitea ejerzan
sus competencias y atribuciones otorgadas por la
Constitucin y la Ley N 27972 Orgnica de Municipalidades. Tarea que, como ya se sabe, se encuentra regulada en la Ley N 27795 sobre Demarcacin
y Organizacin Territorial, de modo que escapa a
las competencias del Tribunal Constitucional.
Por estas razones, mi voto es porque se declare
IMPROCEDENTE la demanda de autos.
SR. BARDELLI LARTIRIGOYEN

207

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 75.- Finalidad
Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la
Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa
o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.
Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin, se puede demandar la inconstitucionalidad,
total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como
orgnica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica o impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada como tal.

COMENTARIO
Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional ratifica la constitucionalidad de la disposicin impugnada, sealando que ha sido emitida dentro del marco constitucional y legal de la Ley
Orgnica de Municipalidades. Para ello, el tribunal reitera su criterio sobre la autonoma local. En
efecto, ha sealado que dicha autonoma solo est garantizada en la medida en que se le permita
cumplir adecuadamente con sus funciones. Asimismo, que representa una garanta institucional, esto
es que por ser de vital importancia para el ordenamiento jurdico y para el proceso de descentralizacin tiene una proteccin reforzada frente a las dems instituciones y rganos estatales.
Ello, en modo alguno puede entenderse como autarqua o como la prerrogativa de las municipalidades
de desvincularse del ordenamiento jurdico dentro del que enmarcan sus funciones y desempeo. De
esta manera, se cumple con el artculo 43 de la Constitucin que seala que el Estado Peruano es
unitario, pues los diferentes niveles de gobierno deben actuar con autonoma pero respetando el principio de unidad.
Por otro lado, con relacin a la demanda de inconstitucionalidad presentada es necesario hacer unas
precisiones. As, conforme al artculo 101, el demandante debe consignar la norma que cuestiona. Sin
embargo, si el tribunal advierte que ello no se ha establecido en la demanda, nada obsta para que este
rgano en aplicacin del principio de iura novit curia constitucional (artculo VIII del Ttulo Preliminar del CPConst.), adecue la pretensin en concordancia con los hechos constitucionales alegados.
Asimismo, sera de aplicacin el artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst., que reconoce el principio de informalidad de los procesos constitucionales, conforme al cual las formalidades exigidas en
el cdigo deben ceder a las finalidades de los procesos constitucionales. De ah que con el objeto de
garantizar la proteccin del orden constitucional sobre la distribucin de competencias, el tribunal
haya estimado necesario determinar qu disposiciones de la ordenanza cuestionada en el caso son las
que estn relacionadas con la pretensin de la demanda.

208

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

Control constitucional sobre


normas derogadas

Exp. N 00004-2007-PI/TC
Caso: Defensora del Pueblo
Sentido del fallo: Improcedente (arts. 204 de la
Constitucin y 83 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 06/12/2007)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda por haberse


producido la sustraccin de la materia. Seal que ha establecido los supuestos de procedencia de la demanda de inconstitucionalidad contra
normas legales derogadas. As, ha dicho que procede la demanda siempre
que las normas cuestionadas sigan surtiendo efectos y versen sobre materia tributaria o penal. El Tribunal Constitucional, en el caso, constat que
ninguno de esos supuestos se present.

EXP. N 00004-2007-PI/TC/LIMA
DEFENSORA DEL PUEBLO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 das del mes de junio de 2007, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda,
Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia
la siguiente sentencia.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
la Defensora del Pueblo contra el artculo 2 del
Decreto de Urgencia N 005-2007.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso

: Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante

: Defensora del Pueblo.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

Norma sometida : Decreto de Urgencia N 005a control


2007.
Bienes demandados: Competencia del Poder Ejecutivo para dictar decretos de
urgencia, competencia presupuestaria y autonoma de la
Defensora del Pueblo.
Petitorio

: Se declare la inconstitucionalidad del artculo 2 del Decreto de Urgencia N 005-2007,


en el extremo en que suspende la aplicacin de la Dcimo
Novena Disposicin Final de
la Ley N 28979.

III. NORMA IMPUGNADA


Decreto de Urgencia N 005-2007
Artculo 2: En tanto se implemente lo dispuesto
en el artculo 1 del presente Decreto de Urgencia,
suspndase la aplicacin de las Disposiciones Finales Dcimo Primera y Dcimo Novena de la Ley
N 28979

209

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
IV. ANTECEDENTES
4.1. Demanda de inconstitucionalidad
Con fecha 21 de febrero de 2007 la Defensora del
Pueblo interpone demanda de inconstitucionalidad
contra el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 0052007, en el extremo que suspende la aplicacin
de la Dcimo Novena Disposicin Final de la Ley
N 28979. Sustenta su demanda, bsicamente, en
dos aspectos: i) el artculo 2 del Decreto de Urgencia no respeta los criterios establecidos por la Constitucin y el Tribunal Constitucional para la expedicin de decretos de urgencia; y, ii) el referido artculo 2 del Decreto de Urgencia impugnado, en el
extremo en que suspende los efectos de la Dcimo
Novena Disposicin Final de la Ley 28979, vulnera la autonoma constitucional de la Defensora del
Pueblo.
Respecto al primer cuestionamiento, seala que la
norma en referencia incumple con los criterios de
excepcionalidad, necesidad, transitoriedad y generalidad; y que no se satisface el criterio de excepcionalidad, pues la utilizacin eficiente de los
recursos relativos a la contratacin de personal ()
constituye una labor permanente que debe ser cumplida por todas las entidades estatales, claramente
ordinaria y, bajo ninguna circunstancia, imprevisible. Respecto al criterio de necesidad, sostiene que
las normas legales que el decreto impugnado suspendi fueron debatidas en el Congreso, previa
intervencin del Ejecutivo, y este expidi el dispositivo cuestionado precisamente el mismo da que
se aprob la Ley 28979, por lo que no puede aducirse la imposibilidad de recurrir al procedimiento
legislativo ordinario; y que el criterio de transitoriedad es incongruente con las caractersticas propias de la poltica presupuestaria y, por lo dems,
la norma impugnada no establece un plazo determinado o probable de duracin. Finalmente, respecto al criterio de generalidad, sostiene que la no
contratacin de diez personas no puede constituir
un beneficio que alcance a toda la comunidad y,
por el contrario, significa un retroceso en la proteccin de derechos fundamentales.
En relacin al segundo cuestionamiento, alega que
la norma cuestionada viola el sentido de la autonoma reconocida a su institucin en el artculo 161 de
la Constitucin; que se estara violando especficamente su autonoma con relacin a la administracin de sus recursos humanos y tambin el principio

210

de separacin de poderes, al exceder sus atribuciones en materia presupuestaria; y que la finalidad ltima del Ejecutivo sera reasignar personal de otras
instituciones del Estado a la Defensora, lo que usurpa su competencia de designar personal en la institucin.
4.2. Contestacin de la demanda
Con fecha 4 de junio de 2007, contesta la demanda
el Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros solicitando se declare infundada la
demanda, esencialmente, porque: a) Respecto al
primer cuestionamiento, el Decreto de Urgencia
cuestionado s cumple los criterios de excepcionalidad, necesidad, transitoriedad, generalidad (y conexidad), por cuanto las normas contenidas en la
Dcimo Primera y Dcimo Novena Disposiciones
Finales no se encontraban en el proyecto de ley que
present el Ejecutivo al Congreso a efectos de que
se otorgue un crdito suplementario (destinado a
viabilizar el shock de inversiones, el Fondo para la
Igualdad, compras corporativas, el Fenmeno del
Nio, etc.), por lo que su posterior aprobacin por
parte del Congreso habra sido una extralimitacin
imprevisible en las facultades de este, que habra tardado mucho en ser solucionado por los conductos regulares, tornndose en necesaria la aprobacin de dicho decreto. b) Respecto al segundo
cuestionamiento, no se ha violado la autonoma de
la Defensora, puesto que esta no cuenta con autonoma presupuestaria de acuerdo a la Constitucin.
V. FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare la
inconstitucionalidad del artculo 2 del Decreto de
Urgencia N 005-2007, en el extremo que suspende la aplicacin de la Dcimo Novena Disposicin
Final de la Ley N 28979.
1. Cuestiones de forma
2. Con fecha 21 de junio de 2007 el Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros present un escrito ante el Tribunal solicitando la conclusin del proceso por haberse producido la sustraccin de la materia. Alega que el artculo 4 de la
Ley N 29035 y su Disposicin Derogatoria nica
han derogado el artculo 2 del Decreto de Urgencia
N 005-2007 en el extremo que suspende la Dcimo
Novena Disposicin Final de la Ley N 28979, por
lo que carecera de objeto un pronunciamiento por
parte del Tribunal respecto a su inconstitucionalidad.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
3. El artculo 2 del Decreto de Urgencia N 0052007 establece:
En tanto se implemente lo dispuesto en el artculo
1 del presente Decreto de Urgencia, suspndase la
aplicacin de las Disposiciones Finales Dcimo
Primera y Dcimo Novena de la Ley N 28979
La Primera Disposicin Final de la Ley N 28979 a
la que all se hace referencia, por su parte, estableca:
Autorzase a la Superintendencia Nacional de
los Registros Pblicos - Sunarp, a realizar en el
presente ao fiscal la contratacin, con sus Recursos Directamente Recaudados, de ciento
treinta (130) plazas para personal registral y de
apoyo, mediante concurso pblico y en plazas
financiadas, para lo cual queda exceptuada de
las restricciones legales vigentes en materia de
modificaciones presupuestarias e ingreso de
personal.
La contratacin del personal por parte de la
Sunarp, ser con cargo a su presupuesto y no
generar mayores gastos al Tesoro Pblico.
En tanto que la Dcimo Novena Disposicin Final
de la misma Ley N 28979, prevea:
Exceptase, con cargo a su presupuesto institucional sin que comprometa recursos adicionales del Tesoro Pblico, a la Defensora del
Pueblo, del numeral 2 del artculo 4 de la Ley
N 28927, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2007, para la contratacin de diez (10) comisionados.
En suma, el Tribunal observa que la disposicin
impugnada suspendi la autorizacin concedida a
la Sunarp y a la Defensora del Pueblo para contratar personal dispuesta en la Ley del Presupuesto
para el ao 2007.
4. Posteriormente, el Congreso de la Repblica
expidi la Ley N 29035. En el ordinal e de su
artculo 4.1 tal ley establece que:
4.1 Exceptase de la prohibicin de ingreso de
personal en la condicin de nombrado o contratado, segn corresponda, dispuesta en el artculo 4 numeral 2 de la Ley de Presupuesto del
Sector Pblico para el Ao Fiscal 2007, Ley
N 28927, a los pliegos presupuestarios siguientes:
(...)

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

e) Defensora del Pueblo, para la contratacin


de diez (10) comisionados para las oficinas defensoriales de las regiones, previo concurso pblico.
Por su parte, la nica Disposicin Derogatoria
de la misma Ley N 29035, prescribe que:
Derganse o djanse en suspenso, en su caso,
las disposiciones legales y reglamentarias que
se opongan a lo establecido por la presente Ley
o limiten su aplicacin.
5. El Tribunal observa que existe una antinomia
parcial entre el artculo 2 del Decreto de Urgencia
N 005-2007 y el ordinal e del artculo 4.1 de la
Ley N 29035. Dicha incompatibilidad parcial entre lo dispuesto por ambas disposiciones versa sobre la suspensin de los efectos de la Dcimo Novena Disposicin Final de la Ley N 28979 dispuesta por el artculo 2 del Decreto de Urgencia
N 005-2007. Y no comprende a la suspensin de
los efectos de la Dcimo Primera Disposicin Final de la misma Ley N 28979, que se mantiene
subsistente por efectos del citado artculo 2 del
Decreto de Urgencia N 005-2007.
En lo que se refiere a la antinomia parcial entre el
artculo 2 del Decreto de Urgencia N 005-2007 y
el ordinal e del artculo 4.1 de la Ley N 29035,
el Tribunal considera que esta debe ser resuelta
conforme al criterio cronolgico, segn el cual lex
posterior derogat lex priori. En consecuencia, debe
entenderse que el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 005-2007, que establece la suspensin de la
aplicacin de la Dcimo Novena Disposicin Final de la Ley N 28979, ha quedado abrogado.
6. La cuestin de si la abrogacin parcial del artculo 2 del Decreto de Urgencia N 005-2007 impide que este Tribunal efecte su control de constitucionalidad ha de ser absuelta en los trminos
como se ha afrontado el problema en su jurisprudencia. Segn sta, la derogacin [y ahora, la abrogacin] de una disposicin legal no necesariamente implica la prdida de competencia de este Tribunal para expedir un pronunciamiento sobre el fondo
[STC 00004-2004-AI/TC y STC 00019-2005-PI].
7. La derogacin de una norma solo tiene la propiedad de cancelar su vigencia y aplicabilidad para
los hechos y situaciones jurdicas que acaezcan con
posterioridad a la derogacin/abrogacin, pero no

211

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la regulacin de aquellos hechos y situaciones jurdicas que hubieron acaecido durante el lapso en
que la disposicin legal estuvo vigente, en los que
es posible una aplicacin ultraactiva de la norma.
En ese contexto, la aplicacin ultraactiva que pueda tener una ley derogada no difiere en lo absoluto del presupuesto para la aplicacin de las leyes vigentes: esta debe ser conforme con la Ley
Fundamental, como exigencia que dimana del
principio jerrquico [artculo 51 de la Constitucin].
8. En el proceso de inconstitucionalidad el Tribunal juzga la validez constitucional de las leyes y
las normas con rango de ley. En la STC 000042004-AI/TC, este Tribunal record que La validez en materia de justicia constitucional (...) es una
categora relacionada con el principio de jerarqua
normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g.
una norma con rango de ley) ser vlida solo en la
medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitucin).
Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la Carta Fundamental, corresponder
declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efectos a partir del da siguiente a la fecha de la publicacin de la sentencia de este Tribunal que as lo
declarase (artculo 204 de la Constitucin), quedando impedida su aplicacin a los hechos iniciados mientras tuvo efecto, siempre que estos no hubiesen concluido, y, en su caso, podr permitirse la
revisin de procesos fenecidos en los que fue aplicada la norma, si es que esta versaba sobre materia
penal o tributaria (artculos 36 y 40 de la Ley
N 26435 - Orgnica del Tribunal Constitucional)
[fundamento 2].
9. Por esa razn, en la STC 00019-2005-PI/TC el
Tribunal precis que (...) la derogacin de la ley no
es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar
su constitucionalidad, pues la derogacin es una
categora del Derecho sustancialmente distinta a la
inconstitucionalidad. Mientras que la primera no
necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (as, por ejemplo, los

212

casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultraactivos), la declaracin de
inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la
norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber
cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del
Cdigo Procesal Constitucional) [fundamento 5].
Asimismo, agreg que en la medida en (...) que
no toda norma vigente es una norma vlida, y que
no toda norma derogada se encuentra impedida de
ser sometida a un juicio de validez, en la STC
0004-2004-AI/TC se condicion la capacidad de
este Colegiado para realizar un juicio de constitucionalidad sobre la legislacin derogada a la concurrencia alternativa de dos supuestos: a) cuando
la norma contine desplegando sus efectos, y, b)
cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos,
la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal
o tributaria [fundamento 2].
10. En lo que al caso incumbe, el Tribunal observa
que la abrogacin parcial del artculo 2 del Decreto
de Urgencia N 005-2007 no se encuentra bajo ninguno de los supuestos enunciados en el fundamento
anterior. En efecto, lo all regulado no versa sobre
materia penal o tributaria, ni tampoco la regulacin
de la materia abrogada tiene la propiedad de continuar desplegando sus efectos. Por tanto, el Tribunal
considera que debe desestimarse la pretensin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
inconstitucionalidad presentada.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per


Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 204. La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el Diario Oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal.
Ley N 26435
Artculo 36.- Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad, en todo o en parte, de una
norma la dejan sin efecto desde el da siguiente al de su publicacin, conforme a lo previsto en el
segundo prrafo del artculo anterior.
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la
Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su
decisin en el tiempo.
Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo
en vigencia.
Ley N 26435
Artculo 40.- Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir procesos
fenecidos en los que se haya hecho aplicacin de las normas declaradas inconstitucionales, salvo
en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del artculo 74 de
la Constitucin.
Por la declaracin de inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones
legales que ella hubiera derogado.

COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda interpuesta por la Defensora del Pueblo
(DP) por haber sido derogada la norma impugnada. La DP aleg que la norma impugnada (artculo 2
del Decreto de Urgencia N 005-2007) vulneraba su autonoma como rgano constitucional. Posteriormente, la Ley N 29035 deroga la norma impugnada, solo en el extremo en que hace referencia a la
DP. En funcin de ello, el TC analiza su jurisprudencia al respecto para determinar si el caso amerita
un pronunciamiento sobre el fondo.
Sobre la inconstitucionalidad de normas derogadas, el tribunal ha sealado que, conforme al artculo
204 de la Constitucin, el objeto del proceso de inconstitucionalidad es dejar sin efecto la norma
impugnada. De este modo, lo que debe evaluar el tribunal es si una norma, a pesar de su derogacin,
an sigue surtiendo efectos que afecten la Constitucin. Asimismo, ha precisado que para poder analizar los efectos de una norma derogada, esta debe versar sobre materia penal o tributaria (artculo 83

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

213

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
del Cdigo Procesal Constitucional). En consecuencia, al constatar de que la norma derogada no surta
efectos hacia el futuro y de que no versaba sobre materia penal y/o tributaria, declar improcedente la
demanda.
Por otro lado, con relacin a la DP, como rgano constitucional, es necesario precisar que de acuerdo
con los artculos 161 y 162 de la Constitucin este es el rgano autnomo encargado de defender los
derechos fundamentales de la persona y de la comunidad. Asimismo, el constituyente le ha encomendado la supervisin de los deberes de la Administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos
a la poblacin. Asimismo, conforme a estas funciones, tanto la Constitucin (inciso 3 del artculo 203)
como la Ley Orgnica de la DP (numeral 2 del artculo 9) le han otorgado a la DP la facultad de
intervenir de diversas maneras en los procesos constitucionales.
Por ende, la autonoma reconocida garantiza aquellas atribuciones que le permiten a la Defensora
desarrollar adecuadamente sus funciones. Como se observa del caso, la norma impugnada limitaba la
facultad de la DP de contratar a 10 comisionados; ello, en efecto, impeda que la DP pueda desarrollar
sus funciones de proteccin de derechos fundamentales y de supervisin de la Administracin y de los
servicios pblicos.

BIBLIOGRAFA

214

ABAD YUPANQUI, Samuel. Criterios y modalidades de intervencin de la Defensora del Pueblo en los procesos constitucionales. En: Actualidad Jurdica. N 139. Gaceta Jurdica. Lima,
junio 2005.

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIA

CONTENIDO
Entre las sentencias sumilladas, en la STC Exp. N 8979-2006-AA/TC el Tribunal Constitucional ha reiterado su criterio jurisprudencial al sealar que
en los procesos constitucionales no corresponde la proteccin de pretensiones accesorias a la principal, que no tienen contenido constitucional y que
deben ser conocidas en los procesos ordinarios. Asimismo, mediante sentencia del Expediente N 0488-2007-AA/TC, se precis que para la determinacin de la va igualmente satisfactoria es necesario que se tome en cuenta las
circunstancias de cada caso y si este amerita una tutela jurisdiccional urgentsima y perentoria.

Improcedencia de pretensiones
accesorias en los procesos constitucionales

(...) en el precedente vinculante contenido en el


fundamento 15 d) de la STC 2877-2005-PHC, publicada el 11 de julio de 2006, se ha establecido
que la proteccin constitucional de intereses y reintegros ya no ser materia de control constitucional
concentrado, sino que ser derivada a vas igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto,
tampoco podr ser materia de un RAC, pese a que
en el pasado s lo fue.
RTC Exp. N 8979-2006-AA/TC, f. j. 4.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 25/01/2008)

Efectos del desistimiento en procesos de cumplimiento

(...) a tenor de lo previsto por los artculos 340 y


343 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

supletoria () [al proceso de cumplimiento], el escrito de desistimiento del recurso de agravio constitucional, como medio impugnatorio, tiene como
consecuencia dejar firme la resolucin impugnada
que al recurrente fue adversa, esto es, la sentencia
en segundo grado; por tanto, siendo este un acto
unilateral, cabe su estimacin de acuerdo con el
artculo 343 del CPC.
RTC Exp. N 4506-2007-PC/TC, f. j. 4.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 18/01/2008)

Incompetencia del juez constitucional para pronunciarse sobre


la prescripcin penal

Que no obstante el rechazo de la () demanda,


cabe sealar, respecto a los hechos acusados que,
as como en reiterada jurisprudencia este Tribunal
ha sostenido que el calificar los hechos criminosos
como constitutivos de un determinado tipo penal,

215

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES


AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el realizar un reexamen de lo resuelto en la jurisdiccin ordinaria convirtiendo a esta en una suprainstancia, o el determinar la responsabilidad penal
de una persona, no son materia de competencia del
juez constitucional, tampoco lo es la apreciacin,
en cada caso concreto, de la concurrencia, o no, de
la prescripcin; y es que, aunque la prescripcin
no es propia de la tipificacin penal, sino una causa de extincin de la responsabilidad penal ajena a
ella, constituye una cuestin de mera legalidad que
corresponde decidir a la jurisdiccin ordinaria, al
carecer de contenido constitucional. Sin embargo,
el juez constitucional es el competente para realizar un control constitucional de la resolucin que
determina tal controversia, siempre y cuando se
acuse, originando juicio de conviccin, que esta se
dict con desprecio a los derechos fundamentales.

Vas especficas igualmente satisfactorias y urgencia de tutela


jurisdiccional

procede cuando existan vas especficas igualmente satisfactorias, ello no implica que toda pretensin planteada en el proceso de amparo resulta
improcedente, siempre que haya a disposicin del
justiciable una va ordinaria a la que acudir. Desde
una perspectiva general, bien sabido es que para la
proteccin de derechos constitucionales, las vas
ordinarias siempre han de proveer vas procesales
tuitivas, de modo que una aplicacin general de tal
causal de improcedencia terminara por excluir toda
posibilidad de tutela a travs del proceso constitucional de amparo. Sin embargo, tal no es una interpretacin constitucionalmente adecuada de la citada disposicin, en especial si se tiene que ha de
interpretrsela desde el sentido que le irradia el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin y, adems,
desde la naturaleza del proceso de amparo, en tanto va de tutela urgente. Desde tal perspectiva, en
la interpretacin de la referida disposicin debe
examinarse si, aun cuando existan vas judiciales
especficas igualmente satisfactorias, la resolucin
de la pretensin planteada exige, en virtud de las
circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional
urgentsima y perentoria.

Que, si bien de conformidad con lo dispuesto por


el artculo 5, inciso 2, la demanda de amparo no

RTC Exp. N 0488-2007-AA/TC, f. j. 3.


(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 22/01/2008)

RTC Exp. N 3668-2007-PHC/TC, f. j. 4.


(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/2008)

216

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia penal
y procesal penal

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Comentarios a la sentencia del


Tribunal Constitucional recada en el
Exp. N 0014-2006-PI/TC, con respecto
a las figuras jurdico-penales de la
reincidencia y la habitualidad (Ley N 28726)
Alonso R. PEA CABRERA FREYRE*

RESUMEN

El autor, comentando la sentencia que confirma la constitucionalidad de la


reincidencia y la habitualidad como agravantes, explica cmo el Tribunal
Constitucional, no obstante oponerse a la nocin de Derecho Penal del enemigo, resuelve desde concepciones cercanas al Derecho Penal del autor y
privilegiando la percepcin social de seguridad, al determinar la constitucionalidad de que se sancione a los individuos por lo que son y no exclusivamente por lo que hicieron.

I. A MODO DE APROXIMACIN
La pena en un orden democrtico de Derecho, solo
ha de constituir una respuesta ante determinados
hechos que, por su grado de lesividad social, pone
en grave riesgo la coexistencia pacfica en una determinada sociedad.

La reforma poltico-criminal, que se puso de relieve en el Cdigo Penal de 1991, fue de sentar las
bases de un sistema de punicin sobre la base de
ciertos principios, que se erigen en una especie de
lmite frente a la violencia institucionalizada que
significa el Derecho Penal. Hacen de fuentes programticas que han de servir como un mecanismo
de interdiccin a la arbitrariedad pblica, cuando
el Estado quiere hacer uso de un ejercicio coacciona-

dor desmedido, colocndose en inminente riesgo


las libertades fundamentales de los individuos.
La funcin protectora que despliega el Derecho
Penal a travs de sus normas adquiere justificacin,
precisamente, para cautelar las libertades fundamentales, pero dicha funcin ha de sujetarse a ciertos parmetros jurdico-constitucionales, pues cuando estos son contravenidos, el instrumento punitivo en vez de garantizar dichos derechos se convierte en un arma opresor de los bienes que debera de tutelar.
Si se reconoce que el Derecho Penal realiza y tutela el ejercicio de los derechos fundamentales en
sus propias finalidades intrnsecas, entonces ello
va en beneficio de su legitimidad, afirma Hberle1.

Fiscal adjunto provincial. Profesor de la academia de la Magistratura. Maestrista en Ciencias Penales por la UNMS. Ttulo de
postgrado en Derecho Procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa). Ex asesor del Despacho de la
Fiscala de la Nacin. Autor de las obras: Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, Derecho Penal. Parte general, Teora
general del delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas, Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual; Temas de Derecho
Penal y Procesal Penal en coautora con el profesor espaol Manuel Miranda Estrampes.
HBERLE, P. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Traduccin de Jrgen Saligmann - Csar Landa. Edicin a
cargo de Jos Luis Monereo Prez, Granada, 2003. Pg. 45.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

219

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
La nueva codificacin punitiva en nuestro pas traa
como plataforma sustancial (sillar edificativo) un
Derecho Penal del acto en correspondencia con una
culpabilidad por el acto. Un individuo, entonces,
solo puede ser pasible de una pena por lo que hizo,
nunca por lo que es; ello es lo que distingue a un
Estado Constitucional y Democrtico de Derecho
de un Estado de Polica.

Como pone de relieve Rudolphi, el fin inmediato


de la conminacin penal, la imposicin y la ejecucin de la pena, es decir, de la norma penal, es, por
tanto, la estabilizacin o la mera imposicin de las
normas que existen para la proteccin de bienes
jurdicos, los mandatos y prohibiciones como pautas vinculantes del comportamiento humano2.

Mientras que el principio de culpabilidad importa


que debe existir una vinculacin anmica del autor
La descarga de violencia que significa la pena, en
con el injusto tpico, con el hecho que se le atribula esfera de libertad ciudadana, solo puede ser emye como obra suya, proscribienpleada cuando haya de advertirdo toda clase de responsabilidad
se la comisin de un injusto (culLa funcin protectora
objetiva.
pable y punible); traducido ello
que despliega el Derecho
en trminos materiales: la lesin
Dicho esto cabe decir, que los
Penal, a travs de sus
y/o la puesta en peligro de bieprincipios rectores mencionados,
normas, adquiere justifines jurdicos, tal como se desjuegan un rol fundamental al mocacin, precisamente,
prende del artculo IV del Ttulo
mento de la determinacin judipara
cautelar
las
libertaPreliminar del CP.
cial de la penara impidiendo que
des fundamentales, pero
la reaccin punitiva desborde el
dicha funcin ha de sujeAs tambin se deja por sentado
plano preventivo-especial, que se
tarse a ciertos parmeen la misma titulacin, que la
supone debera tener como efectros
jurdico-constituciosancin punitiva ha de adquirir
to; nos referimos a la rehabilitanales (...) Dichos factores
una magnitud adecuada a la gracin social, con arreglo a lo prepreventivos,
tienen
por
fivedad del delito (disvalor de la
visto en el inc. 22 del artculo 139
nalidad ltima la tutela de
accin + disvalor del resultado),
bienes jurdicos, por lo
de la Ley Fundamental, concorla respuesta penal debe ser razoque
ha
de
rechazarse
la
dante con el artculo IX del Ttunable conforme al grado de antipostura que sugiere que
lo Preliminar del CP, de comn
juridicidad material. Con ello
la funcin del Derecho
idea con el artculo II del Ttulo
toma lugar el principio de proPenal es el fortalecimienPreliminar del CEP.
porcionalidad (artculo VIII),
to de la vigencia de la
En resumidas cuentas, lo descrique ha de ajustarse a otros dos
norma
principios, no menos importanto configura el marco de determinacin e imposicin judicial de
tes: de culpabilidad y de humala pena, de acorde con los valores que se compaginidad de las penas. Este ltimo cobra gran relevanna en un orden democrtico de Derecho.
cia, evitando que la pena sea constitutiva de una
reaccin estatal meramente retributiva, a fin de cauEmpero, pasados ya diecisiete aos de la entrada
telar los cometidos preventivo-generales y prevenen vigencia del texto punitivo, ha de verse la ruptivo-especiales.
tura que se ha producido entre los principios garantsticos contenidos en el Ttulo Preliminar con
Cuestin de relevancia es que dichos factores preel resto de normas que forman parte de la Parte
ventivos tienen por finalidad ltima la tutela de bieGeneral y de la Parte Especial, como consecuencia
nes jurdicos, por lo que ha de rechazarse la postura que sugiere que la funcin del Derecho Penal es
de ciertos fenmenos que se han ido gestando en
las reformas continuas que el legislador ha proyecel fortalecimiento de la vigencia de la norma, ello
tado en los ltimos diez aos. Se ha dado lugar al
en realidad no es as, pues las normas asumen una
punitivismo, a la neocriminalizacin y al llamado
funcin instrumental, como medios para alcanzar
la tutela de los intereses jurdicos fundamentales.
Derecho Penal simblico, a una funcionalizacin

220

RUDOLPHI, H. J. El fin del Derecho Penal del Estado y las formas de imputacin jurdico-penal. En: El sistema moderno del
Derecho Penal: Cuestiones fundamentales-Estudios en honor de Claus Roxin en su 50. Aniversario. Tecnos. Madrid, 1991.
Pgs. 82-83.

ANLISIS Y CRTICA
permanente de la norma jurdico-penal, asignndole tareas que no le son propias. En otras palabras: la orientacin poltico-criminal que ha caracterizado a las ltimas reformas, ha terminado por
desbordar el umbral de legitimidad, trasvasando los
principios rectores del ius puniendi estatal, haciendo rajatabla con la sistematicidad y claridad conceptual que gobernar todo cuerpo de leyes.
El norte de la poltica criminal ha sido influenciada, aunque no se quiera reconocer, y ello ha de
reflejarse tambin en la sentencia del TC, por ideologas maximilistas y eficientistas, que tienen
como premisa la idea de dos conceptos puntuales: la seguridad pblica y la seguridad nacional,
no olvidemos que la ltima de las nombradas, se
instituy en la plataforma ideolgica y poltica de
la normativa antiterrorista que fue sancionada en
la dcada de los noventa, que luego fuera declarada inconstitucional por el mismo TC, al ser incompatible con las garantas materiales y procesales, que rigen el ordenamiento jurdico nacional e
internacional.
No se puede poner en duda, que el crecimiento
notable que ha alcanzado la criminalidad en los
ltimos aos en el Per, requiera a veces de un ajuste de las normas penales, pero dicha revisin debe
hacerse conforme a los postulados de un Derecho
Penal democrtico, sin que ello signifique un minimalismo a ultranza. Como lo hemos sealado
reiteradamente, el crimen debe ser combatido con
los mecanismos e instrumentos que reconoce la Ley
y la Constitucin, conforme a un sentido de legitimidad sustantiva y no meramente legalista. Por eso
ha de rechazarse cualquier intento de pretender torcer o malinterpretar los fines que justifican que el
Estado combata la delincuencia.
Lastimosamente, las ltimas reformas penales en
nuestro pas, importan no solo la expresin de
una funcionalizacin poltica del Derecho Penal,
sino tambin su manifiesta irracionalidad (Ley
Ns. 28704, 28726 y 287303), que se evidencia de
forma clara cuando se quiebra la categora del bien
jurdico y cuando se acogen doctrinas penales que
se supona estaban ya superadas hace largo tiempo, nos referimos a las instituciones que caracterizaban al positivismo criminolgico. Esta escuela

3
4

profesaba abiertamente un Derecho Penal de autor


e impregn de forma decidida el Cdigo Penal de
1924, mediante una serie de instituciones de naturaleza criminolgica, que apuntalaban a una culpabilidad de autor.
Lo dicho debemos cotejarlo con la notable influencia que las doctrinas maximalistas del Derecho
Penal tiene en la postura poltica criminal del legislador y en algunas resoluciones expedidas por
el mximo intrprete de la constitucionalidad normativa, nos referimos a la ideologa del Derecho
Penal del enemigo, cuya fundamentacin terica y
filosfica se sostiene bajo la premisa de las funciones sistmicas que ha de seguir el subsistema reconocido por las normas jurdico-penales, es decir,
lo que importa en todo caso es el funcionamiento
del orden social, el orden pblico, por lo que la
pena, como respuesta ante el delito, deber adquirir una mayor intensificacin cuando la amenaza a
dicho orden sea mayor. Manifestacin que no hace
ms que superponer los fines estrictamente colectivos, sobre los individuales, entonces, muchas
veces se tendr que dejar de lado los fines preventivo-especiales, para dar paso a los fines preventivo-generales; por eso se dice, segn esta doctrina,
que el fin del Derecho Penal no es al proteccin de
bienes jurdicos, sino el fortalecimiento de la vigencia de la norma mediante la prevencin general
positiva4, la cual colorea y determina el contenido
de la culpabilidad.
A partir de dicha concepcin, los derechos fundamentales del penado son vaciados de contenido
material y reducidos a una funcin netamente instrumental; la sancin punitiva ya no ser reconducida a los fines de rehabilitacin social, que se
supone debe cautelar toda pena, pues, como se dijo,
lo que interesa ahora es la tutela del orden pblico,
de la seguridad pblica, etc.; mientras ms grave
sea el injusto, ms severa ser la sancin, pero ahora
se aade ciertos factores criminolgicos que tienden
a descripciones tipolgicas de autor: delincuente
terrorista, antes los enemigos del derecho. Es la
forma soterrada de cmo se pretende visar de legalidad construcciones normativas abiertamente atentatorias a los valores que debe seguir fielmente el
Derecho Penal en un orden democrtico de Derecho.

Sin dejar de lado los decretos legislativos de julio de 2007.


As, TOCORA, F. Principios Penales Sustantivos. Editorial Temis. Bogot, 2002. Pg. 75.

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

221

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
En conclusin, ha de sealarse, que el anlisis de
Segundo punto a saber las instituciones jurdico-pela presente sentencia, en definitiva, no puede sujenales en discusin, para ser analizadas con correctarse nicamente a un balancing test, de orden conscin, no solo sern objeto de definicin, puesto que
titucional, sino que se deben recoger las posturas
sus presupuestos configuradores deben ser tambin
dogmticas que sirvieron al legislador para edifidestacados, en orden a determinar su propia legitimicar las bases programticas del
dad, tomando como referencia su
Cdigo Penal de 1991, de forma
respectiva construccin normativa
concreta los principios jurdicoen el Cdigo Penal de 1924, de esta
El anlisis de la prepenales que se asientan en el Tforma podremos distinguir si la
sente sentencia, en defitulo Preliminar, de comn idea
reincidencia y la habitualidad resnitiva, no puede sujetarse
con la Exposicin de Motivos
ponden o no a un Derecho Penal
nicamente a un balanque se insert de forma prelimide autor o, en su defecto, a un Decing test, de orden constinar en dicho texto punitivo, que
recho Penal del acto.
tucional, sino que se dehabra de adecuarse a la ConstiSegn los dos pasos mencionaben recoger las posturas
tucin Poltica de 1979 as como
dos, podremos arribar a una condogmticas que sirvieron
a las nuevas tendencias de la poclusin sobre la postura adoptaal
legislador,
para
edificar
ltica criminal segn las coordeda por el Tribunal Constitucional,
las bases programticas
nadas de la moderna concepcin
de acuerdo con los puntos analidel Cdigo Penal
del constitucionalismo social. De
zados; con ello si la reincidencia
forma literal se expresa lo siy la habitualidad se ajustan a la
guiente, en cuanto a la necesidad
Ley Fundamental y a los princide una reforma total de la codificacin punitiva:
pios limitadores del Derecho Penal, segn la idea
Esta empresa deba abocarse no solamente a adapde un Estado Social y Democrtico de Derecho.
tar el Cdigo Penal al sistema poltico dibujado por
1. Derecho Penal del enemigo
la Constitucin, sino, tambin a las nuevas realidaEl Tribunal Constitucional, en cuanto a la referendes de nuestra sociedad y a los avances que precia de la Constitucin y el Derecho Penal sostiene
senta en esta hora la poltica criminal, la dogmtica
lo siguiente:
penal, la criminologa y la ciencia penitenciaria.

Hoy en da cobra cada vez ms vigencia la clebre


frase de Von Liszt: El Derecho Penal constituye
la barrera infranqueable de la poltica criminal;
dicho en nuestras propias palabras: la formulacin
de la legislacin penal por parte del legislador, debe
sujetarse a los contenidos ius-filosficos que se desprenden de un Derecho penal democrtico. La poltica criminal, entonces, nunca puede tomar al individuo como fin ajeno a s mismo, con arreglo a la
postulados kantianos.
II. CUESTIONES PRELIMINARES
Primer punto a saber: en el anlisis de la sentencia
del TC, no solo partiremos desde una dimensin
constitucional, sino tambin de forma preferente
de las posturas dogmticas que se instituyeron en
la fuente de inspiracin de nuestro texto punitivo,
as como de nuestra posicin adoptada en otros
artculos y textos sobre la materia, poniendo tambin en discusin la forma de cmo tribunales constitucionales de otros pases han abordado el tema
de la reincidencia y la habitualidad.

222

4. En sentencia anterior (STC 0003-2005-PI/TC,


fundamentos 16-17), este Colegiado ha precisado que () la poltica de persecucin criminal de un Estado constitucional democrtico no puede distinguir entre un Derecho Penal
de los ciudadanos y un Derecho Penal del enemigo; es decir, un Derecho Penal que distinga,
en cuanto a las garantas penales y los fines de
las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en
tanto tales, de aquellos otros que delinquen en
tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino ms bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de
las penas antes aludidas, mientras que para los
segundos, no cabe otra alternativa ms que su
total eliminacin.
5. Prosigue: Evidentemente, esta concepcin
no puede ser asumida dentro de un Estado que
se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en

ANLISIS Y CRTICA
el principio poltico democrtico. No obstancometidos de rehabilitacin social que ha de prote, ello no quiere decir tampoco, en modo alcurar toda pena. Si bien nuestra Constitucin Polguno, que el Derecho Penal Constitucional se
tica no reconoce expressi verbis, el principio de resconvierta en un Derecho Penal simblico,
ponsabilidad personal (imputacin individual), este
sino que debe responder seha de vincularse con el principio
vera y eficazmente, dentro
de dignidad, que de forma primedel marco constitucional esra se encuentra consagrado en la
Si se dice que la poltablecido, frente a la afecLey Fundamental.
tica criminal no puede setacin de los bienes constiguir las consecuencias
Entonces, si se dice que la poltitucionales que tambin el
que se derivan de un Deca criminal no puede seguir la
Estado constitucional de
recho Penal del enemigo,
ideologa, mejor dicho las conseDerecho tiene la obligacin
quiere decir esto, que el
cuencias que se derivan de un
de proteger, de conformidad
Cdigo Penal no puede
Derecho Penal del enemigo, quiecon el artculo 44 de la
acoger institucin algure decir esto que el Cdigo Penal
Constitucin aplicando el
na, que se sujete a desno puede acoger institucin algucripciones criminolgiprincipio de proporcionalina que se sujete a descripciones
cas, a estatus y/o condad de las penas y respetancriminolgicas, a estatus y/o conduccin de vida, en otras
do las garantas constituciopalabras, a un Derecho
duccin de vida, en otras palanales del proceso penal y
Penal de autor
bras, a un Derecho Penal de aubuscando, siempre, la contor. Por consiguiente, partiremos
cretizacin de la reeducade dicha premisa, para saber si la
cin, rehabilitacin y reinreincidencia y la habitualidad, como circunstancias
corporacin del penado a la sociedad.
agravantes de pena, pueden ser explicados segn
Por lo expuesto, el TC es de la consideracin que
la orientacin poltico-criminal de un Derecho Peen un orden jurdico-constitucional basado en el
nal del acto, en cuanto a una culpabilidad por la
respeto de la dignidad humana y en la inviolabiliconducta jurdico-penalmente desvalorada.
dad personal, no puede de ninguna forma distinguir entre un Derecho Penal de enemigos y un De2. Los fines de la pena
recho Penal de ciudadanos, con arreglo al princiArgumenta el TC, al respecto:
pio de igualdad constitucional y, de mayor relevanComo resulta evidente, solo la defensa de un
cia, que la poltica criminal en un orden democrtivalor o un inters constitucionalmente relevanco de Derecho debe seguir las pautas de los fines
te podra justificar la restriccin en el ejercicio
constitucionales que debe continuar la pena, esto
de un derecho fundamental. Por relevancia
es, de prevencin especial positiva. La sancin puconstitucional no ha de entenderse que el bien
nitiva debe apuntar de cara a futuro, incidiendo en
haya de estar concreta y explcitamente proclael infractor de la norma, para que no vuelva a demado por la Norma Fundamental. Eso s, habra
linquir, y as insertarse en el seno de la sociedad, a
de suponer una negacin de las competencias
la cual defraud cuando vulner las bases de una
propias del legislador ordinario. La Constitucin
convivencia social pacfica.
contiene un sistema de valores compuesto por
Sin embargo, se pone en entrelnea, que dicha polos derechos fundamentales, los derechos de los
ltica criminal tambin debe velar por otros bienes
ciudadanos, aquellos que son necesarios y conjurdicos constitucionales (orden pblico, segurivenientes para hacer efectivos los fundamentadad ciudadana, pensamos), con arreglo a los fines
les y los que simplemente se desprenden como
preventivo-especiales de la pena. Con ello, debe
desarrollo de aquellos. Por otra parte la interprequedar claro, que la determinacin de la sancin
tacin que se realice de la Norma Fundamental
nunca puede desbordar el marco que viene fijado
no ha de ser esttica sino dinmica; esto es adepor la culpabilidad del autor, pues si el juzgador
cuada a los cambios sociales y de cualquier otra
sale de dicho lmite, precisamente est atentando
ndole que se vayan produciendo. De esta macontra la dignidad de la persona humana, contra el
nera puede decirse que el Derecho Penal desaprincipio de responsabilidad penal, vulnerando los
rrolla, tutelndolos, los valores proclamados en

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223

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
la Constitucin y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrs de cada precepto
penal debe haber un valor con relevancia
constitucional.

control constitucional de las disposiciones impugnadas en su constitucionalidad, referidos


a las instituciones de la reincidencia y de la
habitualidad.

12. En ese sentido, dentro de los lmites que la


De acuerdo con lo sealado por el TC, la poltica
Constitucin impone, el legislador goza de un
criminal del Estado entre tales lmites no solo enmargen razonablemente amplio para disear la
cuentra la proscripcin de limitar la libertad perpoltica criminal del Estado. Entre tales lmites
sonal ms all de los estrictamente necesario y en
no solo se encuentra la prosaras de la proteccin de bienes
cripcin de limitar la libertad
constitucionalmente relevantes,
personal ms all de lo essino tambin de no desvirtuar los
trictamente necesario y en
fines del instrumento que dicho
Los fines de la pena
aras de la proteccin de biepoder punitivo utiliza para gadesde una perspectiva
nes constitucionalmente relerantizar la plena vigencia de los
constitucional se sintetivantes, sino tambin la de no
referidos bienes, es decir, no
zan normativamente en
desvirtuar los fines del insdesnaturalizar los fines de la
tres estadios fundamentatrumento que dicho poder
pena.
les: en el momento de la
punitivo utiliza para garanticonminacin penal en
Los fines de la pena desde una
zar la plena vigencia de los
abstracto, en el momento
perspectiva constitucional se sinreferidos bienes, es decir, no
de la determinacin juditetizan normativamente en tres
desnaturalizar los fines de la
cial de la pena y en la fase
estadios fundamentales: en el mopena. Este Colegiado ya ha
de ejecucin penal
mento de la conminacin penal
descartado que se conciba a
en abstracto, la pena despliega un
la retribucin absoluta como
el fin de la pena. Ello, desde
fin nicamente preventivo geneluego, no significa que se desconozca que toda
ral, esto es, disuadir a los potenciales infractores
sancin punitiva lleva consigo un elemento recon la imposicin de una mal (la pena); en el motributivo. Lo que ocurre es que la pretensin
mento de la determinacin judicial de la pena, la
de que esta agote toda su virtualidad en genepena ejerce una doble funcin prevencin generar un mal en el penado, convierte a este en
ral positiva y prevencin especial negativa, por
objeto de la poltica criminal del Estado, neun lado, de restablecer la vigencia fctica de las
gando su condicin de persona humana, y, connormas, imprescindible para la cohesin del sistesecuentemente, incurriendo en un acto tan o
ma jurdico-estatal, a partir de un confn de valores
ms execrable que la propia conducta del dedemocrticos (la justicia y el Derecho) y, por otro
lincuente.
lado, la comunicacin que se tiende con el condenado, de hacer suyos los valores que desconoci
13. Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la
con su obrar antijurdico, de asumir los costes graespecial como la general, gozan de proteccin
vosos de su proceder conductivo, tomando como
constitucional directa, en tanto y en cuanto,
lmite la culpabilidad y como fundamento la presegn se ver, sus objetivos resultan acordes
vencin. Finalmente, en la fase de ejecucin penal,
con el principio-derecho de dignidad, y con la
la pena ejerce nicamente un fin de prevencin
doble dimensin de los derechos fundamentaespecial positiva (resocializacin), esto es, de afianles; por consiguiente, sern el mejor medio de
zar su rehablitacin social a partir de un tratamienrepresin del delito, el cual ha sido reconocido
to penitenciario individualizado.
por el Constituyente como un mal generado
contra bienes que resultan particularmente trasSin embargo, debe precisarse que la Ley Fundacendentes para garantizar las mnimas condimental solo consagra normativamente la prevenciones de una convivencia armnica en una
cin especial positiva, cuando en el artculo 139,
sociedad democrtica.
inc. 22 establece que los principios del Rgimen
Penitenciario son la reeducacin, la rehabilitacin
14. Es dentro de este marco constitucional que el
y la reincorporacin del penado a la sociedad. De
Tribunal Constitucional debe emprender el

224

ANLISIS Y CRTICA
hecho, aquello no puede significar que el legislador haya dejado a un lado los fines de prevencin
general, pues esta funcin se comprende en el marco de los propios fines del Estado de Derecho, de
asegurar una convivencia pacfica entre sus miembros, previniendo y combatiendo la delincuencia
en todas sus manifestaciones.
El TC asume como vlidas las teoras preventivas,
tanto la especial como general, que gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver, sus objetivos resultan acordes
con el principio-derecho de dignidad y con la doble dimensin de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represin
del delito, que ha sido reconocido por el constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mnimas condiciones de una convivencia
armnica en una sociedad democrtica. En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisin del
delito, opera como garanta constitucional de las
libertades y la convivencia armnica a favor del
bienestar general.
Ahora bien, se acoge a los fines preventivo-generales de la pena, pero en este punto debe destacarse que existen posturas distintas en lo que refiere a
su dimensin positiva, en tanto un sector de la
doctrina la define en trminos puramente normativos, mediando una funcin que se dirige a reforzar su vigencia cuando el autor desobedece el mandato normativo, a fin de restablecer su vigencia frente al colectivo, dejando de lado las legtimas expectativas del penado de alcanzar su rehabilitacin
social. La prevencin general positiva es coherente desde los fines constitucionales del Estado, pero
la afirmacin del orden jurdico que se obtiene
mediante la aplicacin de las normas jurdico-penales fundamental para restablecer la vigencia de
los valores democrticos en la conciencia de los
ciudadanos debe determinase conforme a los principios de dignidad y de libertad individual del penado.
Acorde con la prevencin general positiva, segn
la postura de Jakobs, la culpabilidad es definida
por la primera, quiere decir ello, que la necesidad
de pena no se mide segn las exigencias preventivo-especiales (rehabilitacin), sino en cuanta pena
se requiera para restablecer la confianza de los ciudadanos hacia las normas; mientras el delito sea

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CETA

ms grave, se requerir mayor severidad en la respuesta punitiva. De esta forma la culpabilidad deja
de ser un lmite de pena, como fundamento imprescindible para cautelar la dignidad del condenado,
convirtindose en un instrumento para fines exclusivamente sistmicos.
3. Anlisis de la constitucionalidad de la
Ley N 28726
Este punto resulta fundamental, de acuerdo con lo
que seala el TC:

15. El anlisis de la Ley N 28726, que incorpora la reincidencia y la habitualidad como criterios para la determinacin de la pena operando como agravantes genricos, comportar determinar su correspondencia o contradiccin con
el principio constitucional del ne bis in idem.
Ello en razn de que constituye el cuestionamiento principal enarbolado por el demandante. Este cometido se abordar constitucionalmente, para lo cual habr de determinarse la nocin de reincidencia y habitualidad, los alcances de sus configuraciones en el ordenamiento
jurdico nacional y el anlisis de su incidencia
en cada uno de los intereses constitucionales
que pudieran ser vulnerados. Esto permitir conocer aquellas aristas que guarden arreglo constitucional y aquellas que no lo hagan.
16. Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el anlisis de la ley reputada como inconstitucional en su incompatibilidad con doctrinas o
construcciones presuntamente consagradas por
el Derecho; tal inconstitucionalidad derivar, en
su caso, de que la ley en cuestin se oponga a
mandatos o principios contenidos en el texto
constitucional explcita o implcitamente. Resulta
as que para resolver la duda sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada han de obviarse la mayor o menor solidez de construcciones jurdico dogmticas, pues su utilizacin como
parmetro supondra tanto como tomar indebidamente partido por una determinada postura
doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio de las
instituciones de la reincidencia y la habitualidad,
postura que, aun pudiendo ser compatible con
los mandatos constitucionales, no es la nica
posible en relacin con ellos.
Qu nos est diciendo el TC?, que para poder
resolver el test de constitucionalidad normativa
nicamente ser necesario cotejar los fundamentos

225

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
expuestos por el demandante, segn los alcances
e incidencias de la reincidencia y la habitualidad,
de acuerdo con los intereses constitucionales que
pueden ser vulnerados, sin tomar en cuenta dice
y, esto es lo ms grave, las doctrinas o construcciones tericas consagradas en el Derecho, a fin
de no tomar partido por alguna de ellas. En otras
palabras, la dogmtica penal no sirve para definir
la constitucionalidad de dichas instituciones. Afirmacin, por no menos decirlo, sorprendente y por
otro lado peligrosa.
Es que acaso olvida el TC que el desarrollo del
pensamiento sistemtico, contenido en el depurado avance de la dogmtica jurdico-penal, fue precisamente el gran apoyo terico que tuvo el legislador para construir el Cdigo Penal de 1991 y as
se expresa incontrovertiblemente en la Exposicin
de Motivos. Se adopt una dogmtica penal de fiel
respeto a los derechos humanos, con arreglo a los
valores de una sociedad democrtica, de donde
entonces aparecen a la luz los principios de humanidad de las penas, de los fines preventivo generales y preventivo especiales, de proporcionalidad,
del non bis in dem, de subsidiariedad y otros, que
fueron anclados en el Ttulo Preliminar del CP,
gozando de una proteccin constitucional. El
principio de responsabilidad penal, tiene que ver
fundamentalmente con el principio de dignidad
humana, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. La pena no puede suponer una reaccin
estatal que deje de lado los cometidos preventivos, para constituirse en una respuesta retributiva, ha de fijarse con respecto a la necesidad preventivo-especial. Si es que el sistema de punicin
respeta en realidad la dignidad humana y la libertad personal, solo puede descargar una pena, cuando el sujeto ha revelado con su conducta una exteriorizacin de lesin y/o la puesta en peligro de
un bien jurdico penalmente tutelado, y no por
su tendencia de vida, no sobre la base de la peligrosidad social, sino en cuanto a su culpabilidad
por el acto.
Un Derecho Penal del acto, as como una responsabilidad personal por la conducta, importa un reconocimiento constitucional, por tanto el anlisis constitucional no puede desvincularse de la dogmtica
penal imperante, sin que ello suponga tomar partido por tal o tal postura, sino la coincidencia con

226

aquella que se ajusta a la ratio de la norma, y ello es


una opcin legtima. Mxime, si la dogmtica es la
fuente de la ley penal y el instrumento de hermenutica jurdica que debe tomar en cuenta el legislador cada vez que emprende una reforma poltica
criminal. No se puede separar sin ms la poltica
criminal de la dogmtica penal, so pena de que la
reforma legislativa se constituya en un decisionismo torpe, incompatible con los fines que ha de
desplegar el Derecho Penal. Justamente esta desvinculacin, ruptura, divorcio entre la norma y la
dogmtica, es la que ha propiciado el resquebrajamiento del Cdigo Penal, en cuanto a su coherencia sistemtica y, en definitiva, esta es la pauta que
se revela en el caso de la Ley N 28726, en gran
medida.
Recogemos unas frases de Mir Puig: (), si las
reformas legislativas fueran siempre el resultado y
la manifestacin de posiciones que han conseguido la aprobacin de la opinin dominante, tras el
reposado proceso de discusin que supone la evolucin histrica de la ciencia jurdica y su dilogo
con la jurisprudencia, reflejo a la larga de la evolucin social general, se asegurara mejor la adecuacin del Derecho al ritmo de la Sociedad y a los
problemas efectivos que cada institucin plantea a
lo largo del tiempo y de servir de base a la labor
dogmtica, mejor que mediante el solo recurso a
un legislador generalmente demasiado apremiado
por la prisa y distante de las necesidades de la materia a regular. (). El conocimiento dogmtico del
Derecho vigente es presupuesto necesario para su
acertada reforma. Antes de recurrir a la modificacin legislativa la dogmtica intentar todo tipo de
soluciones en el marco de la ley positiva. Solo as
se comprobar con rigor si no hay otra va, con
frecuencia preferible, que la reforma legal; y en la
bsqueda de soluciones se habrn ensayado con
calma caminos que en su caso han de ofrecer al
legislador alternativas no improvisadas y tcnicamente probadas, a la vez que aseguren la oportuna
relacin con la legalidad anterior, en cuyo contexto han surgido, y con ello una evolucin racional
del Derecho5.
El racionalismo normativo de contenido axiolgico, como lo denomino, es la nica va garantizadora de que las reformas legales en materia
penal se ajusten al orden de valores de un Estado

MIR PUIG, S. Por una dogmtica creadora. En: La sentencia penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid. Pgs. 19-20.

ANLISIS Y CRTICA
democrtico de Derecho. Para ello el conocimiento
dogmtico se erige en una herramienta indispensable e insustituible.

que los antecedentes penales y/o judiciales, puedan revivir ad infintum, siempre que el agente
vuelva a reincidir delictivamente. Concebimos
que solo puede tomar lugar una reincidencia
4. Concepto de reincidencia
temporal, a fin de cautelar la reinsercin soPor reincidente, hablamos en todo caso, de aquel
cial del condenado, as tambin la conexiviindividuo, que pese a haber recado sobre l una
dad delictiva, que solo ha de advertirse en un
sentencia condenatoria, al haber cometido un inespacio temporal debidamente determinado; de
justo penal (culpable y punible),
no ser as, deslegitimamos esta
vuelve e reincidir en el delito.
institucin jurdico-penal y de
Pero, con ello an decimos muy
paso colocamos una serie de
poco, en el sentido de que si preobstculos a los fines que consEl agente no obstante,
tendemos legitimar la reincidenhaber sido condenado por
titucionalmente debe perseguir
un determinado delito, vuelcia, se requiere de los siguientes
la ejecucin penal. Pasado ya
ve a reincidir en dicho obrar
elementos de configuracin:
un tiempo significativo, en el
delictivo, cometiendo un
cual no se ha manifestado cona. Que se trate de una sentencia
injusto penal de similar naductivamente la reiterancia decondenatoria (ejecutoriada),
turaleza, luego del espacio
lictiva, ya no puede dar paso a la
que haya sido cumplida en su
de tiempo fijado por la ley,
conexividad, por tanto a la legititotalidad o parcialmente.
revelando una modalidad
macin de que el Estado vuelva
delictiva a fin as como la
a recoger dicho hecho, para agrab. Importe la comisin de un invulneracin de bienes jurvar la pena por el hecho punible
justo penal de similar naturadicos convergentes
subsiguiente.
leza, en cuando a la afectacin de bienes jurdicos coNo olvidemos dos aspectos punmunes (pluriofensivos). No
tuales: primero, la corresponsanecesariamente deben referirse a la misma cabilidad de la sociedad en el delito y, segundo, el
pitulacin6 7. S consideramos imprescindible
condenado ya ha sufragado por entero su deuda
que se pueda apreciar una modalidad delictiva
con la comunidad. Todo ello apunta a la apertura
smil (estafa-defraudacin; robo-hurto, etc.),
de una serie de objeciones argumentales por parte
identificndose un nexo subjetivo determinade la doctrina especializada, que abona ms a su
do (dolo, elementos subjetivos del injusto). De
derogacin definitiva que a su preservacin en las
esta forma podemos dar lugar a la conexivicodificaciones penales8.
dad delictiva, consustancial para revestir de
Cul es entonces el fundamento de la reincidenlegitimidad a la figura de la reincidencia. Por
cia, o mejor dicho, sobre qu pilares argumentatilo dicho, debe ser entonces especfica y no
vos se sostiene la legitimidad de la institucin?
genrica, tal como se ha contemplado en el
artculo 46-B del CP.
Como sostuvimos con correccin, el agente no obstante, haber sido condenado por un determinado
c. Punto de inflexin, que en definitiva no podedelito, vuelve a reincidir en dicho obrar delictivo,
mos aceptar, es una reincidencia indefinida
cometiendo un injusto penal de similar naturaleza,
(imprescriptible), es decir, no resulta admisible

Ver ms al respecto, mi artculo sobre la Reincidencia y la habitualidad. El retorno a los postulados del positivismo criminolgico.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 151. Gaceta Jurdica. Junio del 2006. Pgs. 23-3; as, mi obra: Derecho Penal. Parte general. Teora
general del delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas. Segunda edicin. Editorial Rodhas. Lima, 2007. Pgs. 997-1013.
En cuanto a que los delitos se hallen en el mismo Ttulo del CP, Jimnez de Asa, anota que seguir este criterio es absurdo, pues
a menudo hay delitos de tipo ntimamente parejos que no estn en el mismo ttulo del Cdigo, y otras muchas veces infracciones
contenidas en el mismo ttulo tiene mviles tan distintos, que realmente no podra hablarse de la permanencia del mismo
impulso criminoso, del cual es signo la reincidencia especfica; La ley y el delito. Pg. 539; As, BLANCO LOZANO, C. Tratado
de Derecho Penal Espaol. T. I. Vol. II. Pg. 359.
As, BACIGALUPO, E. El principio de culpabilidad, reincidencia y dilaciones indebidas del proceso. Pgs. 164-165; ZUGALDA
ESPINAR, J. M. La Individualizacin de la Pena en el Borrador de la Parte General del anteproyecto de Cdigo Penal de 1990.
Pg. 465; MUOZ CONDE, F.; GARCA ARN, M. Derecho Penal. Parte general. Pg. 542; CURY URZA, E. Derecho Penal.
Parte General. Pgs. 504-508.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

227

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
luego del espacio de tiempo fijado por la ley, revelando una modalidad delictiva afn as como la vulneracin de bienes jurdicos convergentes.
En resumidas cuentas, lo que incide en el mayor
juicio de responsabilidad personal, es que el agente
desoye la primera advertencia de la que fue objeto,
en cuando a la prevencin especial admonitoria,
exteriorizando un manifiesto desprecio hacia las
normas de convivencia en un orden social pacfico.
Tal especial desprecio por el Derecho no es una
presuncin subjetiva del legislador ni del juez, sino
que viene objetivamente avalado por el repetido
comportamiento antisocial del sujeto9. En otras palabras: la respuesta jurisdiccional o, dgase el mensaje de la judicatura penal no ha calado de forma
positiva en su quehacer conductivo. Es ello lo que
justifica una pena agravada, pero, esto es lo ms
importante, dicha agravacin no puede rebasar el
marco de la culpabilidad por el acto, que se encuentra fijada en el tipo penal infringido.
Dicho esto, debe aadirse que esta circunstancia
agravante toma lugar en el mbito de la determinacin judicial de la pena, donde el juzgador debe
tomar en cuenta una serie de elementos de cognicin, que en su conjunto se orientan hacia la fijacin de una pena que se corresponda con tres puntos a saber: una sntesis de los fines preventivogenerales, preventivo-especiales, tomando como
lmite la culpabilidad, como juicio de reproche personal del autor y/o partcipe, con arreglo al principio de proporcionalidad10.
Una pena justa, legtima, preponderando sobre todo,
los fines preventivo-especiales (rehabilitacin social), que nunca pueden ser rebasados, so pena de
garantizar un mayor ejercicio de la prevencin-general. Como expone Naucke, la pena, es decir, cada
sancin, debe atender a la dignidad humana y no
debe ser cruel ni ser exageradamente severa. La
pena no debe lesionar la condicin de igualdad,
ella debe ser justa y humana11.

9
10

11
12
13

228

5. La reincidencia y el principio del ne bis


in idem
El principio del ne bis in idem material, surge como
la va arbitrada prevista por el legislador, para
poner freno a una intervencin desproporcionada
e irrazonable del ius puniendi estatal; en el sentido
de que le est vedado al Estado reaccionar doblemente ante la comisin de un solo hecho punible.

Ante una conducta que ya fue objeto de una sancin punitiva, importa la proscripcin de que nuevamente se alce una pena contra dicha conducta,
as ha de verse de lo prescrito en el artculo 90 del
CP. Dicha prohibicin tiene que ver fundamentalmente, con el ministerio de la cosa juzgada, esto
quiere decir, la inmutabilidad de las resoluciones
jurisdiccionales, cuando han adquirido un pronunciamiento firme por parte de la justicia penal, cuando ya no cabe recurso impugnativo alguno, dando
paso a su carcter ejecutivo.
La excepcin a lo anotado, la constituye la accin
de revisin, cuya operatividad se restringe favor
rei, ante la denominada cosa juzgada formal, que
se encuentra recogida en el C de PP (arts. 361-365)
y en el nuevo CPP (arts. 439-445)12.
Si hemos hecho mencin que la reincidencia, denota una circunstancia agravante de pena, en
cuanto a un mayor disvalor del juicio de imputacin individual, no tiene por qu verse menoscabado el principio del ne bis in idem material13, puesto que no es objeto de una nueva sancin, el hecho
sobre el cual ya recay la sentencia de condena,
sino que es un dato a saber que se integra conjuntamente con otros, en el marco de la determinacin
judicial de la pena, con arreglo a los cometidos preventivo-generales.
La problemtica, en realidad, estriba cuando la aplicacin de la reincidencia, permite al juzgador, salirse del marco penal imponible en el tipo penal en
cuestin, con ello de la culpabilidad por el acto,

BLANCO LOZANO, C. Ob. cit. Pg. 357.


Desde otra perspectiva, ha de tomar en cuenta el factor conductivo, ya de la personalidad del autor, cuya proclividad al delito,
lleva a un juicio de menor espacio de libertad, termina por llevar el anlisis, a una culpabilidad disminuida, es decir, a factores de
imputabilidad, haciendo de la reincidencia una circunstancia atenuante.
NAUCKE, W. Prevencin general y derechos fundamentales de la persona. En: Principales Problemas de la Prevencin General. Traduccin por el Dr. Gustavo Eduardo Aboso y la Prof. Tea Lw. Julio Csar Faria - Editor. Pg. 35.
Ver ms al repecto mi obra, Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Editorial Rodhas. Lima, 2007. Pgs. 893-912.
Vide, al respecto JIMNEZ DE ASA, L. Ob. cit. Pgs. 536-537.

ANLISIS Y CRTICA
que ha de erigirse siempre en el lmite infranqueable del juez en dicho espacio de juego (Spielraumtheorie). Punto de discusin que analizaremos
de forma pormenorizada en el siguiente punto a
desarrollar.

Entonces, mientras que la pena apunta a fines preventivo-generales y preventivo-especiales, las medidas de seguridad solo han de velar por los cometidos preventivo-especiales, tal como se desprende
del artculo IX del Ttulo Preliminar del CP.

Dicho esto, habr que decir que la pena requiere de


6. La reincidencia y el principio de culpabilidad
un injusto penal cualificado y culpable, en algunos casos se aade la categora de
El principio de culpabilidad tiepunible. Por consiguiente, un
ne que ver con los presupuestos
Derecho Penal democrtico eximnimos que deben concurrir
Un Derecho Penal dege como principal garanta la respara que se le pueda imponer
mocrtico exige como prinponsabilidad personal, como eleuna pena a la persona del infraccipal garanta la responsamento definidor de pena que vintor de la norma. Como principio
bilidad personal, como elecula al autor con el injusto penal
se plantea la culpabilidad como
mento definidor de pena
atribuible, contrario a posturas
lmite y medida de aplicacin de
que vincula al autor con el
doctrinales de antao, que pretenla pena; ello significa que la
injusto penal atribuible,
dan legitimar la imposicin de
pena solo debe fundarse en la
contrario a posturas doctripenas sin delitos y para ello acuconstatacin de que el reproche
nales de antao, que predan al factor peligrosidad.
del delito es imputable al autor,
tendan legitimar la impoes decir, toda pena supone culsicin de penas sin delitos,
Del concepto de culpabilidad,
pabilidad14.
y para ello acudan al facseala Chocln Montalvo, debetor peligrosidad
ran eliminarse los momentos reDesde un doble baremo a saber,
feridos a la personalidad, hablansignifica lo siguiente: primero, la
do, entonces, de una pura culvinculacin anmica del autor con
pabilidad por el hecho, conforme a la cual debeel injusto penal atribuible, el nexo subjetivo que
ran quedar fuera de consideracin desde el punto
debe verificarse a fin de completar el juicio de tipide vista de culpabilidad, la vida del autor anterior
cidad penal. Nos referimos al dolo y a la culpa,
al hecho y las penas sufridas, la peligrosidad y la
como elementos que se compaginan en el denomienerga delictiva, el carcter, la actitud del autor y
nado principio de culpabilidad, queda proscrita,
su comportamiento con posterioridad al hecho15.
por lo tanto, toda forma de responsabilidad objetiva (art. VII del Ttulo Preliminar del CP).
La culpabilidad por el acto, que toma lugar en el

Por otro lado, hace alusin a los elementos que han


de valorarse positivamente, para dar por declarado
el juicio de imputacin individual, los poderes individuales, las capacidades propias del sujeto, para
comportarse conforme al directivo de conducta
plasmado en la norma. De ah que el Cdigo Penal,
acoja el Sistema Vicarial en el mbito de punicin,
pues la pena presupone un sujeto plenamente responsable, mientras que las medidas de seguridad
son la respuesta estatal, ante todos aquellos individuos, que por una serie de factores (psico-fsicossensoriales), no estn en capacidad de autoconducirse con arreglo a la motivabilidad normativa.

14
15

CP de 1991, se corresponde plenamente con el principio poltico criminal de legalidad nullum crimen nullum poena sine lege praevia.
Habiendo sealado que la reincidencia es una
circunstancia agravante que permite al juzgador elevar la pena, al revelarse una desobediencia reiterada del infractor de la norma, desoye los mandatos normativos, pese al haber sido advertido con
anterioridad.
Es que el momento de la determinacin judicial de
la pena, ha de acoger una serie de aspectos: el grado
de afectacin al bien jurdico, la preponderancia de

PEA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. Tercera edicin. Editorial Grijley.
Lima, 1997. Pg. 77.
CHOCLN MONTALVO, J. A. El principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol. En: Dogmtica y
ley penal - Homenaje a Enrique Bacigalupo. T. I. Marcial Pons. Barcelona - Madrid, 2004. Pg. 91.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

229

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
dicho inters jurdico conforme al orden de valores
plasmado en el la Ley Fundamental, la relevancia de
los deberes infringidos, los mviles, la energa criminal desplegada por el autor (dolo, culpa, preterintencionalidad), el prevalimiento del cargo y/o funcin que desempeaba el agente al momento de la
comisin del injusto, las relaciones jurdico-institucionales del autor con su vctima, etc16. Se ponen en
juego los factores que dan lugar a la prevencin general y aquellos que apuntan hacia la prevencin
especial. Los primeros siempre van hacia arriba
(agravantes) y, los segundos, al contrario, hacia abajo (atenuantes)17. Empero, cul es el lmite? La culpabilidad por el hecho, los marcos penales fijados como norma de sancin en el tipo penal contravenido.
Resulta del artculo 46-B del CP, que el juzgador
puede sobrepasar el marco penal imponible (un
tercio por encima del mximo legal), de manera que
se supera la responsabilidad por el hecho, dando
lugar a una mayor pena que de ninguna manera
puede formar parte de la culpabilidad por el acto,
por ms que se incida en aspectos vinculados con
el hecho, anteriormente perpetrado.
Como seala acertadamente un sector de la doctrina, el plus de mayor penalidad solo puede justificarse en un Derecho Penal de autor, basado en la
peligrosidad18, por lo tanto, incompatible con los
principios: de responsabilidad personal (culpabilidad), de dignidad humana, de interdiccin a los
poderes pblicos, de libertad personal, por ende,
la reincidencia normada en el CP es inconstitucional.
Queda, por otro lado, abierta la posibilidad de que
la pena sobrepase la medida de la culpabilidad por
el acto, por motivos de prevencin general, sea de
intimidacin y/o de estabilizacin de la validez de
la norma19.
Sin embargo, el TC, argumenta lo siguiente:
37. Ha sido sealado que la reincidencia consiste
en una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona
que est siendo juzgada, a efectos de agravar la

16
17
18
19

230

pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata,
pues, de una comprobacin desde la criminologa de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposicin de una mayor
punicin a una persona, allende a la que le corresponde por la comisin del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad clsico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobacin de una persona
por un acto ilcito sea configurado desde la
valoracin de tal acto y no de otro. En virtud
de este principio, el lmite para saber qu conductas deben evaluarse y cules no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripcin de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el
tipo penal, como podran ser otros delitos anteriormente perpetrados.
38. Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del
siguiente modo: para determinar el grado de
reprobabilidad de una persona respecto a un
delito A, la figura de la reincidencia faculta
al juez para evaluar otros delitos anteriormente
cometidos, a los que llamaremos B, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta
delictiva del procesado. Si el juez comprueba
que existe B, esto constituir un elemento que
agravar la reprobabilidad del delito A, y la
persona que lo ha cometido recibir, por lo tanto, una reprobacin mucho mayor que la que le
correspondera si se considerase el delito A
de modo aislado.
39. Una interpretacin constitucional derivada de los artculos 2, inciso 24, literal f, 37,
140 y 173 de la Constitucin conduce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente, sino en conjunto
con otras conductas que forman parte de los
antecedentes del inculpado, a fin de que se
pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece el procesado. Por tal
argumento, la Ley N 28736 que consagra la

Vide, al respecto, CURY URZA, E. Ob. cit. Pgs. 407-408.


As, PEA CABRERA, R. Ob. cit. Pg. 90.
Ver al respecto, CHOCLN MONTALVO, J.A. Ob. cit. Pgs. 94-95.
Ver al respecto, LDERSSEN, K. La funcin preventivo-general del sistema del delito. En: Principales Problemas de la Prevencin General. Pgs. 88-89.

ANLISIS Y CRTICA
reincidencia como agravante genrica, es constitucional.
6.1 La reincidencia analizada por los tribunales constitucionales de Espaa
y Alemania
La STS, del 5 de julio de 1991 (ponente Sr. Bacigalupo), (), reconoce la especialidad de la agravacin de pena por virtud de la reincidencia en el sentido de que se fundamenta bsicamente por razones
de prevencin especial vida del autor anterior al
delito, y por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por
el hecho no representa una causa de aumento de
culpabilidad20. Como se lee en la sentencia del 6
de abril de 1990, los Tribunales solo debern agravar la pena por razn de la reincidencia hasta el lmite que no supere la gravedad de la culpabilidad y
sin atender al art. 61.2. (art. 66.3 del nuevo Cdigo) cuando la pena determinada por la reincidencia
supere dicho lmite. La lnea jurisprudencia mencionada, anota Chocln Montalvo, refleja, pues la
idea de que las necesidades de prevencin solo pueden completar el marco penal adecuado a la gravedad de la culpabilidad que siempre operar como
lmite mximo a las necesidades preventivas21 22.

La sentencia del Tribunal Constitucional espaol,


150/1991 reconoci que la CE consagra sin duda
el principio de culpabilidad como principio estructural bsico, (f. j.4 a), rechazando la legitimidad
constitucional de un Derecho Penal de autor, que
determina las penas en atencin a la personalidad
del reo y no segn la culpabilidad de este en la comisin de hechos. Frente a las dos principales
posiciones, que sobre el fundamento del concepto
de culpabilidad, se han sostenido en la doctrina
(culpabilidad por la comisin de un hecho o por la
personalidad del autor), sostiene Jan Vallejo, el
Tribunal Constitucional, afirma, pues, la necesidad
de partir de un concepto de culpabilidad por el hecho. Este punto de partida contina el autor niega la posibilidad de un juicio sobre la vida anterior
del autor, para juzgarlo por lo que es, y no por lo
que hizo, que es lo que verdaderamente interesa a
aquel concepto de culpabilidad, que basa esta, no
20
21
22
23
24
25

en un juicio sobre la personalidad del autor, sino


en el juicio sobre un hecho ilcito concreto decidido por el autor23.
En opinin de Jan Vallejo, de dudosa constitucionalidad, a pesar del pronunciamiento favorable del
Tribunal Constitucional, de dicha circunstancia
agravante, queda salvada al reiterarse en dicha Sentencia lo dicho en la Sentencia del mismo Tribunal
65/1986 con relacin al principio de proporcionalidad penal, que debe ser respetado en la aplicacin de la circunstancia agravante de reincidencia:
el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto
en lo que se refiere a la previsin general en relacin con los hechos punibles como a su determinacin en concreto en atencin a los criterios y reglas
que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el mbito de su poltica criminal, siempre y cuando no exista una desproporcin de tal
entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal
derivado de ella (f. j. 4 b)24.
En la legislacin penal alemana, 48 prrafo 1
StGB, fue objeto de pronunciamiento por parte del
Tribunal Constitucional alemn (16 de enero de
1979). Como nos recuerda Haffke25, en la cual se
descarta que el fundamento de la reincidencia sea
criterios de prevencin especial, de una concepcin de culpabilidad por el carcter o por conduccin de vida o por el aumento del injusto y culpabilidad sobre la base de una observacin normolgica, sealndose lo siguiente: (...) que con esta
formulacin, la clusula material de la reincidencia, el precepto atiende al principio de culpabilidad. En concreto, parte de que quien prescinde de
los impulsos de contencin establecidos en las condenas anteriores, acta, en determinadas circunstancias, con incremento de energa criminal y, por
tanto, con incremento de culpabilidad. (...) No
seala que sobre quien, pese a una previa condena,
vuelve a incurrir en una pena, recaiga siempre un
reproche de culpabilidad incrementado, sino que
conmina al autor con una pena agravada, dndose

CHOCLN MONTALVO, J.A. Ob. cit. Pgs. 92-93.


Ibdem. Pg. 93.
Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C. Ob. cit. Pg. 356.
JAN VALLEJO, Manuel. Tendencias Actuales de la Jurisprudencia penal espaola. Grfica Horizonte. Lima-Per, noviembre
del 2001. Pg. 161.
Ibdem. Pg. 162.
HAFFKE, B. Reincidencia y medicin de la pena. Pg. 187.

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

231

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
otras circunstancias concretas, cuando resulte posible, en atencin a sus condenas previas, dirigirle
un reproche de culpabilidad aumentada.
Por lo tanto, la agravacin de la pena por el factor
reincidencia no operara de forma automtica, sino
que el tribunal deber verificar en el caso concreto, si es que el autor pese a la advertencia formulada en su contra, decidi cometer un nuevo delito
de la misma naturaleza que el cometido con anterioridad, de cuyas circunstancias pueda advertirse
un mayor reproche de culpabilidad. No basta, entonces, con un juicio de reproche normativo, sino
que se necesita complementariamente de un juicio
de naturaleza emprico.
El autor, pese ha haber recibido una advertencia por
parte de los tribunales, vuelve a manifestarse en contrariedad al Derecho, con ello demuestra una conducta de mayor desprecio hacia los valores ordenadores de la configuracin legal, pues, si sobre l ya
haba recado un juicio concreto de culpabilidad,
tena un mayor deber de comportarse confirme a ley.
Para este supuesto el autor debe haber sido consciente de la advertencia previa, debe haber internalizado el mensaje y pese a ello, se aparta an ms
de las normas mnimas de convivencia social. Todo
lo cual redunda en una mayor agravacin de la culpabilidad. Sin embargo, la agravacin de la pena
por reincidencia del 48 que pese a todos los esfuerzos por darle una fundamentacin distinta solo
se poda explicar partiendo de la admisin de una
culpabilidad por conduccin de la vida y, por tanto, era inconciliable con el principio de culpabilidad por el hecho; pues bien escribe Roxin tal
precepto fue derogado bajo la presin de la crtica
contra el mismo, por la 23 Str G de 13-4-198626.
6.2 La reincidencia y el Derecho Penal de
autor
El Derecho Penal de autor, fue cultivado por el
positivismo criminolgico y por la Escuela de Kiel;
el primero de los nombrados, mediando una explicacin etiolgica del crimen a partir de una diversidad descriptiva fundada en la personalidad del
agente, especificndose de forma glosada un

26
27
28
29
30

232

carcter atvico mientras que el segundo, habran


de asentarse sobre la idea de la raza y la configuracin del pueblo como un todo (nacional-socialismo)27. Para tales efectos, insignes juristas de la poca no dudaron en hipotecar sus conciencias y sus
intelectos, para construir teoras legales basadas en
la diferenciacin de la raza humana, dando lugar
a ciudadanos de segunda categora, degradando la
dignidad humana, afinando con ello el exterminio
de masivas poblaciones inocentes, que fueron eliminadas barbrica e inhumanamente.
La diferenciacin tnica, cultural, social, etc., ha
de rechazarse, desdeando cualquier tipo de construccin normativa sostenida en razones biodescriptivas, que haya de incidir en frmulas dirigidas a
despojar a las personas de su caracterizacin ontolgica. Un Derecho Penal democrtico ha de asentarse sobre dos pilares: los principios de igualdad y
de respeto a la diversidad. Nuestra CPE reconoce
estos principios, al consagrar al Per como una
nacin multitnica y multirracial, en tal virtud se
incorpor al CP de 1991, el error de comprensin
culturalmente condicionado (art. 15 del CP).
Resulta inadmisible incluir diferenciaciones tnicas y/o culturales de acuerdo con los valores de un
orden democrtico de Derecho. As, de forma paradigmtica, cuando el CP de 1924 haca alusin
en los artculos 45 y 46 de los salvajes e indgenas semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo28.
En palabras de Pea Cabrera, la lucha entre el Derecho Penal liberal y el Derecho Penal autoritario
contina hasta el presente y no otra cosa significa
las estigmatizaciones de drogadictos, subversivos,
enemigos del pueblo, etc29.
Se preguntar el lector, con razn, por qu nos hemos remitido a los antecedentes; concretamente a
la evolucin epistemolgica que se ha desarrollado la ciencia jurdico-penal en los ltimos siglos.
Amn de fijar una clara delimitacin entre un Derecho Penal del acto con un Derecho Penal de
autor, una culpabilidad por el acto con una culpabilidad basada en la conduccin de vida (Lebenseinfhrungschuld)30; mostrando, en todo caso, la

ROXIN, C. Derecho Penal. Parte General. Pg. 186.


Ver ms al respecto, MUOZ CONDE, F. Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Tirant lo blanch. Valencia, 2000.
As, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte General. Pg. 582.
Ibd. Pg. 81.
As, CURY URZA, E. Derecho Penal. Parte General. Pg. 404.

ANLISIS Y CRTICA
inadecuacin de la reincidencia, como se encuentra normada en el artculo 46-B, a los principios
jurdico-penales fundamentales, que cuentan con
consagracin constitucional.

la declaracin de responsabilidad, en el caso de que


haya lugar, sino tambin la pena justa, la pena proporcionada; de all que tambin se le denomine
como prohibicin de exceso33.

En similar sentido a lo sostenido en lneas primigenias, en un Estado Democrtico de Derecho, los


individuos solo pueden ser objeto de punicin por
lo que hicieron y no por lo que son. A nadie debe
castigarse por ser perverso o degenerado o irreflexivo o disidente, sino tan solo por los actos concretos que ha ejecutado31. El carcter, modo de
ser, personalidad, temperamento, modo de vida,
pensamiento, sentimiento no constituyen precisamente la idea de acto a que apuntan las normas
punitivas32.

El principio de prohibicin de exceso o de proporcionalidad aparece primigeniamente como un lmite


al poder de polica, para convertirse ahora en un
primordial principio de Derecho pblico, ya que
su aplicacin cubre generosamente toda clase de
medidas que afectan la libertad individual del ciudadano34.

El principio de proporcionalidad, como principio


independiente dentro de los principios de la sancin, recoge la creencia de que la entidad de pena,
esto es, la afliccin que ella origina por su natura7. La reincidencia y el principio de proleza e intensidad o por los efectos sociopersonaporcionalidad
les que desencadena, debe acomodarse a la imEl principio de proporcionalidad de las penas, al
portancia de la afeccin al objeto tutelado y a la
igual que el resto de principios rectores comprenintensidad de la responsabilidad concurrente35. Por
el principio de proporcionalidad
didos en el Ttulo Preliminar del
CP, se constituye en un principio
se conectan los fines del Derepoltico-criminal de primer orden
cho Penal con el hecho cometiEn un Estado Democrdo por el delincuente, rechaznen un orden democrtico de Detico de Derecho, los individose el establecimiento de conrecho, a fin de sujetar la reaccin
duos solo pueden ser objurdico-penal a un mnimo de raminaciones penales (proporciojeto de punicin por lo que
cionalidad. Este principio legitinalidad abstracta) o la imposihicieron y no por lo que
son. A nadie debe castigarcin de penas (proporcionalidad
mador del derecho punitivo, acse por ser perverso o deconcreta) que carezcan de toda
ta como un lmite contenedor
generado o irreflexivo o didel ejercicio de la violencia purelacin valorativa con tal hesidente, sino tan solo por
nitiva, destinado a tutelar la libercho, contemplado en la globalilos actos concretos que ha
dad de sus aspectos36.
tad y la dignidad humana. Presuejecutado
puesto de la pena es la comisin
En el primer mbito de valorade un injusto penal reprochable
cin, se toma en consideracin
a un sujeto con capacidad de resel grado de jerarquizacin del bien jurdico proteponsabilidad penal: injusto y culpabilidad se consgido, en definitiva, la vida es el inters jurdico de
tituyen en la fuente material e espiritual de todo el
mayor valor, seguido por otros bienes personalsistema de punicin, que no puede ser vulnerado
simos, por lo que un delito de asesinato debe ser
en aras de afianzar fines poltico criminales que no
punido con ms pena que un delito de robo. Prese encuadran en el orden de valores antes anotado.
cisamente del principio de proporcionalidad se
Significa, en otras palabras, la interdiccin a la ardesprende la necesidad de que el bien jurdico tenbitrariedad pblica, la prohibicin de exceso y, la
ga la suficiente relevancia para justificar una amevigencia de la pena justa. Justicia no es solamente
naza de privacin de libertad, en general, y una

31
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33
34
35
36

CURY URZA, E. Ob. cit. Pg. 403.


PEA CABRERA, R. Ob. cit. Pg. 82.
TOCORA, F. Ob. cit. Pg. 53.
PEA CABRERA, R. Ob. cit. Pg. 84.
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales. Editorial Trotta. Madrid, 2003. Pg. 162.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1992.
Pg. 260; As, ZUGALDA ESPINAR, J. M. Fundamentos de Derecho Penal. Pg. 263.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

233

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
efectiva limitacin de esta, en concreto37. En cuanto al segundo elemento, es necesario remitirse a la
esfera subjetiva del agente, o mejor dicho a su fuero interno, donde la energa criminal desplegada
va a suponer una mayor intensidad antinormativa:
el dolo supone definitivamente una desvaloracin
que importa una mayor pena, en comparacin con
la culpa.

En el marco de la determinacin judicial de la sancin punitiva, los fines preventivos juegan un rol
preponderante a fin de graduar la penalidad de
acuerdo con un baremo de justicia y de utilidad. Y
ello no solo aunque s fundamentalmente por razones de justicia sino, incluso, aunque pueda resultar paradjico por razones de eficacia42. Donde el fin preventivo general de la pena asume una
funcin agravante de pena, tomando en cuenta el
La proporcionalidad est en relacin con el dao
inters protegido objeto de afectacin, la jerarqua
inferido al bien jurdico mismo y con la trascendendel bien jurdico, el grado de amenaza de la concia social del hecho (dao social); el Derecho Penal
ducta, la energa criminal del autor, etc., factores
tiene un perfil motivador, formador de conciencia
que deben confluir en la intimidacin que debe gesocial, que sufre notorio desmenerar la sancin hacia el colectidro con la ejecucin del delito38.
vo (sin sobrepasar los mrgenes
legales previsto en el tipo penal
El principio de proporcionalidad,
en cuestin). Mientras que el fin
Las sanciones penales
en sentido general, significa mopreventivo especial juega un rol
que
estn
justificadas
frendular la sancin punitiva, tomanespecficamente limitador, que
te
al
afectado
vinculadas
do en referencia el grado de afecno puede ser concebido en una
con
el
comportamiento
tpitacin producido en el bien jurautrtica posicin de que a maco, antijurdico y culpable,
dico, no solo desde un aspecto
yor pena ms posibilidades de redeben estar en relacin con
material (antijuridicidad), sino
habilitacin social, o a menor
la medida de la gravedad del
tambin desde la esfera interna del
pena mejor. Si el agente no nereproche
y
al
mismo
tiempo
agente (dolo o culpa)39. Importa
cesita ser sometido a un mayor
ayudar al autor para que en
la correspondencia que debe subtratamiento, la pena se cumplir
el futuro pueda llevar una
yacer entre la intromisin en la esen libertad o incluso se le dispenvida libre de penas
fera de la libertad individual y la
sar de ella. Entonces, las pregravedad del delito ms el juicio
vencin especial tiene un rol lide reproche culpable. De esta formitador que juega nicamente a
ma se limita la intervencin del ius puniendi al mfavor del condenado.
bito de libertad estrictamente necesario para garanEn el caso de la prevencin general positiva, esta
tizar los fines preventivos de la sancin punitiva.
supone la necesidad de pena, en cuanto se reafirEn otros trminos, la pena (tipo de sancin y su exma la vigencia misma de la norma, que es necesatensin) ser proporcional a las condiciones que la
ria para mantener la cohesin del sistema jurdihacen necesaria; en ningn caso pueden exceder
co con la ciudadana, donde la justicia es un imesa necesidad40.
perativo para mantener la fidelidad hacia el DeLas sanciones penales que estn justificadas frente
recho. La desobediencia de los mandatos o proal afectado vinculadas con el comportamiento thibiciones atenta contra el sentimiento de seguripico, antijurdico y culpable, deben estar en reladad y la conciencia jurdica de la sociedad; esa
cin con la medida de la gravedad del reproche y al
lesin debe ser tomada en cuenta al determinarse
mismo tiempo ayudar al autor para que en el futuro
la pena43; o como dice Schnemann, la necesidad
41
pueda llevar una vida libre de penas .
penal preventivo-general depende de la medida

37
38
39
40
41
42
43

234

CARBONELL MATEU, J. C. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit. Pg. 211.
GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Chile, 2005. Pg. 46.
Ibdem. Pg. 50.
Ibdem. Pg. 49.
LDERSSEN, K. La funcin preventivo-general del sistema del delito. Pg. 98.
CARBONELL MATEU, J.C. Ob. cit. Pg. 211.
GARRIDO MONTT, M. Ob. cit. Pg. 50.

ANLISIS Y CRTICA
de la amenaza al orden de la paz social manifestada por el hecho punible44. Con cual, dentro de
la prevencin general integradora o positiva,
como es lgico, se produce una superposicin entre el principio de proporcionalidad y el de justicia propio a la retribucin (la sancin como el
merecimiento justo proporcionado al injusto
cometido y a la responsabilidad del sujeto)45.

violencia punitiva de los lmites que contienen una


descarga irracional y excesiva, donde la ansiedad de
la eficacia del modelo penal provoca la intromisin en las tendencias subjetivas de autor. Hassemer seala que no es imaginable que se pueda, por
ejemplo, renunciar en parte al principio de culpabilidad o al de dignidad humana; cuando esto ocurre en tiempos de necesidad perdern toda su importancia para nuestra cultura jurdica46.

Nos sorprende, en realidad, que el TC, al momento


del examen de este principio no
haya tomado en cuenta, la modificacin efectuada al artculo VIII
La utilizacin poltica de
del Ttulo Preliminar del CP, efecla violencia criminal cotituada por la Ley N 28730: La
diana por parte del legislador, ha significado la despena no puede sobrepasar la resvinculacin del Derecho
ponsabilidad por el hecho. Esta
Penal de sus funciones ornorma no rige en caso de reincidenadoras, para asumir tadencia ni de habitualidad del
reas meramente de percepagente del delito. La medida de
cin cognitiva, el afianzaseguridad solo puede ser ordenamiento de una sensacin de
da por intereses pblicos predoseguridad cuyos alcances
minantes, que se supone vendra
puramente simblicos por
a legitimar la imposicin de una
su inevitable ineficacia, a
pena, que supere la culpabilidad
lo nico que van a conducir
por el hecho, dando lugar a una
es a su desgaste nominal y
culpabilidad de autor.
a su deslegitimacin como

Dicho en otras palabras: la utilizacin poltica de la violencia


criminal cotidiana por parte del
legislador ha significado la desvinculacin del Derecho Penal
de sus funciones ordenadoras,
sometidas a la idea del Estado
Social y Democrtico de Derecho, como a los principios de
subsidiariedad, ltima ratio y
proporcionalidad, para asumir tareas meramente de percepcin
cognitiva de afianzamiento de
una sensacin de seguridad, cuyos alcances puramente simblicos por su inevitable ineficacia a lo nico que van a conducir es a su desgaste nominal y a
su deslegitimacin como medio
de control social formalizado.

medio de control social forCon la modificacin producida,


malizado
el legislador lo que ha hecho de
lege lata es relativizar la vigenAhora bien, qu es lo que dice el
cia del principio de proporcionaTC, en cuanto a este principio y la figura de la reinlidad de la sancin, cuando aparecen intereses pocidencia:
ltico-criminales que nada tienen que ver con los
fines que la Ley Fundamental le asigna al Derecho
44.En segundo lugar, el subprincipio de necesiPenal en un orden democrtico de Derecho. Condad impone que la intervencin del legislador
cretamente, la reincidencia y la habitualidad suen los derechos fundamentales, a travs de la
ponen la desvinculacin del Derecho punitivo del
legislacin penal, sea necesaria; esto es, que esprincipio de proporcionalidad, a fin de ejercer una
tn ausentes otros medios alternativos que reviolencia punitiva draconiana esencialmente sosvistan, cuando menos, la misma idoneidad para
tenida en un Derecho Penal de autor inclinado a
lograr el objetivo constitucionalmente legtimo
una funcin exclusivamente represora.
y que sean ms benignos con el derecho afectado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si
En resumidas cuentas, lo que ha hecho el legislaes que el legislador debi advertir la existendor es provocar la ruptura del Derecho Penal con
cia de otras alternativas igual de idneas pero
el principio de proporcionalidad de la sancin y
menos gravosas que las introducidas en la Ley
con el principio de culpabilidad, despojando a la

44

45
46

Citado por STRATENWERTH, Gnther. Qu aporta la teora de los fines de la pena? En: Cuadernos de Conferencias y
Artculos. Primera edicin. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del
Derecho. Colombia, 1996. Pg. 28.
BUSTOS RAMREZ, J. Pg. 44.
HASSEMER, W. Los destinos de los derechos del ciudadano en un Derecho Penal eficaz. En: Persona, Mundo y Responsabilidad. Traduccin de Francisco Muoz Conde y Ma del Mar Daz Pita. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pg. 96.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

235

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
N 28726. Este Tribunal estima la inexistencia
de otras alternativas menos gravosas, si se considera que se est ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad en el delito, que pone
en cuestin tanto los fines constitucionales de
las penas reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad como la
proteccin de otros bienes constitucionales
como la seguridad y la paz, que el Estado democrtico est en el deber de proteger.
45. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para
que la intervencin del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legtima, el grado de realizacin del fin
constitucionalmente legtimo debe ser, por lo
menos, equivalente al grado de afectacin del
derecho a la libertad personal. Este Tribunal
advierte que la Ley N 28726 cumple tambin
con este subprincipio. Y es que as como el
Estado constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes
constitucionales, como la seguridad o la paz de
los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no solo subvierte el orden pblico constitucional, sino que tambin afecta derechos fundamentales de las personas, tales
como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros.
46. En ese sentido, cabe sealar que [d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una
parte, la necesidad misma de que la pena sea
proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social). (...) un
Derecho penal democrtico debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para
la sociedad tienen los hechos a que se asignan,
segn el grado de nocividad social del ataque
al bien jurdico47.
Sobre lo sostenido por el TC, en los apartados citado,
habr que sealarse lo siguiente: cualquier delito
subvierte de cierta forma las normas mnimas de
convivencia social pacfica y una mayor gravedad

47

236

del injusto se advierte en aquellos ilcitos penales,


como el narcotrfico, lavado de activos, terrorismo, delitos de lesa humanidad, etc. Pero lo que no
dice el TC, es que la forma de combatir dichos crmenes, poltica criminal es haciendo uso de los
mecanismos e instrumentos (materiales y procesales) que la Ley Fundamental y la legalidad reconoce a los rganos estatales predispuestos; es decir,
el legislador, no puede salirse de los mrgenes de
razonabilidad y de proporcionalidad, que han de
entenderse en armona con los principios de culpabilidad por el acto, de dignidad humana as como
los fines preventivo-especiales, los que en ningn
caso pueden ser dejado de lado a fin de dar preponderancia a los fines preventivo-generales positivos propios del funcionalismo sistmico. Estos
presupuestos deben respetarse en un orden democrtico de Derecho que sigue la regla de oro kantiana, en el sentido de que el individuo no puede ser
sometido o instrumentalizado, para fines ajenos a
su intersubjetividad.
47.La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de
una pena a una persona reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestin ajena a
la sociedad democrtica. Ella tiene un inters
sustancial en conocer si la ejecucin de la pena
ha cumplido con los objetivos perseguidos por
el inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin. En definitiva, el Tribunal es de la opinin
que la intervencin del legislador en el derecho a la libertad personal, a travs de las disposiciones modificatorias en la Ley N 28726, no
infringe el principio de proporcionalidad, en
su variante de prohibicin o interdiccin de
exceso; por lo que dicha ley ha de ser considerada como constitucionalmente legtima.
Sobre esto ltimo, nos preguntamos primero: por
qu no se cumple los fines perseguidos en la ejecucin penal, segn lo previsto en el inc. 22) del
artculo 139 de la CPE? Esta cuestin fundamental el TC no la responde a cabalidad, atribuyendo
nicamente al penado los costes gravosos del fracaso resocializador, lo cual implica una visin
reductora de la problemtica en cuestin. La crisis del Estado de Bienestar, del asistencialismo
social, que se refleja en mayor medida en los Estados Latinoamericanos como el Per, deviene en

ZAFFARONI, Eugenio R. Derecho penal: parte general. Stima edicin. B de F. Buenos Aires, 2005. Pg.137.

ANLISIS Y CRTICA
la inoperancia de las instituciones encargadas del
tratamiento penitenciario, para con la edificacin
de un Sistema Penitenciario capaz de poner en
prctica los fines rehabilitadores, que se supone
debe materializarse en los establecimientos penitenciarios de todo el pas. La reincidencia delictiva precisamente es una consecuencia inmediata
del estado actual de las prisiones, cuyas condiciones infrahumanas hacen inviable alcanzar el cometido resocializador.
Centros custodiales, que en algunos casos, son solo
depsitos humanos, degradantes de la persona humana. La ejecucin penal de la pena privativa de
libertad debe efectuarse con unas mnimas condiciones materiales y ticas que reivindiquen la dignidad humana48.
El Estado, por lo tanto, no puede eludir su responsabilidad de hacer que dichas instituciones puedan
en realidad lograr los fines preventivo-especiales
que el orden constitucional consagra, y suplir ello
incorporando figuras jurdicas, que a la larga lo nico que van a generar es mayor criminalizacin y
prisionizacin.
Parafraseando a Tocora, si se pretende algn efectivo especial de la pena, el autoritarismo obrar en
sentido contrario, reforzando el sentimiento y el rol
de marginados de los internos; en la desmesura de
la reaccin punitiva que implica ese autoritarismo,
el sentimiento de injusticia y de confrontacin con
el sistema se acenta; all se enraza, en gran parte,
la reincidencia y la carrera criminal49.
8. La inconstitucionalidad de la habitualidad

Al igual que la reincidencia, en el caso de la figura


de la habitualidad, previamente al test de constitucionalidad, se debe exponer su acepcin, sus elementos, tanto desde un aspecto doctrinal como de
la construccin normativa que de lege lata se contiene en el artculo 46-C, a fin de revelar si es que
dicha institucin es o no una manifestacin de un
Derecho Penal de autor por lo tanto, incompatible
con un Derecho Penal del acto en correspondencia
con una culpabilidad por el acto.
El demandante sostiene (fojas 3) que la norma
materia de inconstitucionalidad 28726 es espuria y
48
49

bastarda e inconcebible en un sistema penal garantista, en el cual no se puede legislar en funcin de


un Derecho Penal de autor, vulnerador de los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del propio
Cdigo Penal que establece los principios de lesividad y proporcionalidad. Todo ello provoca un trato
desigualitario y discriminador dentro de un proceso
penal entre los procesados que delinquen por primera vez y de los que ya han delinquido atentando
contra el principio de resocializacin como lmites
a la potestad sancionadora del Estado.
Lastimosamente, el TC, elude dicho deber sealando nicamente lo siguiente:
49.Otras objeciones que se han formulado es que
representa una caracterstica propia del autor,
que incide en su modo de vida, sin que esto
signifique la existencia de un hbito en relacin a un delito en particular o un conjunto de
delitos, sino una propensin al delito en general, en la que basta que varios ilcitos independientes entre s puedan ser atribuidos a un solo
autor en un determinado periodo. En trminos
conceptuales se sostiene que la habitualidad
encarna una reminiscencia a un derecho penal
de autor, donde la valoracin jurdico-penal
trasciende el hecho como aspecto nuclear de la
imputacin, y se traslada a un hombre delincuente (uomo delinquente), penetrando en la
esfera profunda de su personalidad y enjuiciando negativamente su conduccin de vida en
sociedad, al tratarse de un sujeto que revela significativa peligrosidad para los intereses sociales comunitarios.
50. De hecho, el Tribunal Constitucional no desconoce estas crticas de un sector de la doctrina penal en contra de una institucin jurdicopenal como la habitualidad. Sin embargo, es
claro que el examen constitucional de la habitualidad pasa por que este Tribunal precise previamente que el control constitucional abstracto de las leyes no se realiza en funcin de las
construcciones doctrinarias realizadas en materia penal sobre la habitualidad, sino en funcin del conjunto de derechos, principios y
valores que incorpora nuestra Constitucin. De
modo tal que el parmetro de validez constitucional de la ley impugnada al cual el Tribunal

TOCORA, F. Ob. cit. Pg. 83.


Ibdem. Pg. 84.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

237

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
debe recurrir es la propia Norma Fundamental
y no la doctrina penal, por muy autorizada que
esta sea.

en tiempos diversos, e independientes unos de otros,


pero presuponiendo que a los agentes se les declare el estado especialmente peligroso50.

Tratndose de la reincidencia especfica anota


Es de verse de los apartados en cuestin, que se
Len Ortiz se busca la mayor temibilidad inmapropone solo una definicin doctrinal en realidad
nente, y se distingue todava la habitualidad que
carente de profundizacin, dejndose completaconstituye cada vez ms el centro de atencin, por
mente de lado el anlisis sobre los elementos del
considerar que plantea ya con firmeza el problema
artculo 46-C, de cara a determinar si es que conscriminolgico que se quera prever a travs de la
tituye en realidad una reminiscencia de un Derereincidencia; un problema, si no de anormalidad
cho Penal de autor. Seguidamente, cae en la misma
falacia que de forma reiterada se desprende del resto
antropolgica, que pudiera ser la raz de esa perde argumentaciones que ha esgrimido el TC en su
sistencia inveterada del delito, s, al menos, de un
sentencia, de que no resulta necesario remitirse a
carcter antisocial formado ya de manera que, tanlas construcciones doctrinarias
to por la razn como por la exsobre la habitualidad, bastando
periencia, deba tomarse como
para ello el anlisis con arreglo
una prueba de incorregibilidad
Qu debemos entenal conjunto de derechos y valoque ya no amerite una pena proder, entonces, por la figura
res consagrados en la Ley Funpiamente, sino una medida de sede la habitualidad? La hadamental. Como se dijo, los pringuridad51. La habitualidad, sin
bitualidad consiste en la
cipios jurdico-penales, que se
duda, es una conduccin fenoperpetracin delictiva que
encuentran contemplados en el
mnica propia del conductivisel autor ejecuta de forma
Ttulo Preliminar del CP, gozan
mo, que importa el anlisis del
reiterada en el tiempo, acde reconocimiento constitucioser delincuente, de identificar los
titud antisocial que revela
nal. El principio de culpabilidad
factores internos que inciden en
una peligrosidad inherente
por el acto, tiene que ver fundaesta conducta antisocial. Por lo
en su personalidad
mentalmente con los principios
tanto, su gnesis no puede ser exde dignidad y libertad individual,
plicitada en cuanto al hecho anas como el principio de legalidad material, que se
tijurdico que se manifiesta de forma repetida a traencuentran recogidos en el texto constitucional. En
vs del tiempo, sino a partir de una explicacin psiun Estado Constitucional de Derecho, se encuentra
colgica, que solo puede ser construida por el mproscrita la idea de que el ius puniendi estatal puetodo causal-explicativo de la ciencia criminolgida descargar sus efectos coactivos tomando como
ca.
base la personalidad del autor, su forma de vida,
Parafraseando a Pea Cabrera, diremos que los
etc. Sino nicamente ante la manifestacin fenocaracteres esenciales del delincuente hay que obmnica de un acto que lesione o tenga aptitud de
servarlos no en la manifestacin de la conducta
lesin de un bien jurdico penalmente tutelado.
delictiva concretada en el hecho punible, sino en
el estudio serio de la personalidad total con miras
Qu debemos entender, entonces, por la figura de
a precisar su verdadera peligrosidad52. El delinla habitualidad? La habitualidad consiste en la
cuente habitual expresa una proclividad a cometer
perpetracin delictiva que el autor ejecuta de fordeterminada clase de delitos, muestra una base
ma reiterada en el tiempo demostrando actitud anpatolgica que sin necesidad de formar un cuatisocial que revela una peligrosidad inherente en
dro clnico que pueda dar lugar a una inimpusu personalidad. La institucin de la habitualidad,
tabilidad, importa la inclinacin constante a sapor lo tanto, no puede desprenderse del concepto
ciar una necesidad promovida por una determide peligrosidad. Pea Cabrera define a la habinada intencin.
tualidad como la reiteracin de ms de tres delitos,

50
51
52

238

PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tercera edicin. Volumen I. Ara Editores. Lima-Per, 1988.
Pg. 289.
LEN ORTIZ, A. Teora del delincuente. Pg. 4.
PEA CABRERA, Ral. Los personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski. Edusmp. Editorial Universitaria San Martn
de Porres. Lima, agosto de 1983. Pg. 60.

ANLISIS Y CRTICA
Jimnez de Asa escribe que el hbito criminal es
una pluralidad de delitos, en un lapso de tiempo
costumbre adquirida por la repeticin de actos deque no exceda de cinco aos, los cuales son objeto
lictivos y la facilidad para realizarlos como consede persecucin penal en una unidad procesal, precuencia de la prctica en este ejercicio, implica orsupuesto que tambin se cumple en el caso del ardinariamente la comisin de pluralidad de infractculo 46-C. Qu sucedi en realidad? Simple, el
ciones, aunque puede existir en los delitos contilegislador, a efectos de no quedar al descubierto,
nuados y colectivos que estn constituidos por pluen cuanto al entendimiento de la habitualidad como
ralidad de hechos, sin necesidad de ms de una inuna expresin de un Derecho Penal de autor, presfraccin53. Seguidamente seala
cindi del factor peligrosidad.
lo siguiente: Es ms y menos que
El CP de 1924, estableca como
la reincidencia. Ms porque no
requisito indispensable de la haLa habitualidad como
basta con la repeticin de infracbitualidad, la declaracin del
estado de peligrosidad deciones, es preciso que esta insisestado de peligrosidad, el que
lictiva, nos retrotrae a retrtencia constituya costumbre y se
segn el artculo 116, separa en
gradas leyes, como la Ley de
incorpore al modo de ser o de
nmero de delitos, la naturaleza
Peligrosidad Social
obrar del sujeto. Es posible caer
y modalidad empleada, los mms de una vez en el delito, sin
viles, y el gnero de vida. Por
que este deje de ser ocasional por
consiguiente, la mayor alarma
la renovacin de las circunstancias externas que
social es consecuencia de la peligrosidad que reprodujeron al estmulo. Menos porque no hace falvela el autor, como caracterstica de su personata para reconocer la habitualidad que se haya dado
lidad, por su conduccin de vida. Queda ms que
la hiptesis de la reincidencia o sea la condena ejeclaro que la habitualidad es una expresin direccutoriada, sino que aquella puede demostrarse por
ta de un Derecho Penal de autor, que pocas legisun conjunto de infracciones que constituye el conlaciones penales cuentan en su seno; aquellas que
curso real de delitos54.
se fundan en un Derecho Penal democrtico no
tuvieron ms salida que expulsarla de la codifiMientras que la reincidencia se acerca a una culpacacin penal.
bilidad por el hecho cometido, siempre y cuando
se cumplan las condiciones anotadas en el acpite
La habitualidad como estado de peligrosidad decorrespondiente, la habitualidad encarna una calictiva nos retrotrae a retrogradas leyes como la
racterizacin propia del autor, incidiendo en su
Ley de Peligrosidad Social (Ley N 4891 del 18/
carcter o mejor dicho en su conduccin de vida,
03/24, ampliada posteriormente por el D.L. N
pues en este ltimo caso no interesa la certeza de
11004 del 08/04/4956). As, en Alemania, la Ley de
Delincuentes Habituales de 1933, que prescriba
que este volvi a reincidir, que solo puede emanar
una pena de presidio a la tercera condena si la vade una sentencia condenatoria, sino que basta que
loracin global de los hechos pusiera de relieve que
varios delitos independientes entre s puedan ser
el autor es un delincuente habitual peligroso57.
atribuidos a un solo autor en un determinado lapso
de tiempo. Estos son los delincuentes habituales
El TC, concluye sealando lo siguiente:
en sentido estricto; ningn hbito de un delito determinado o de grupos de delitos, sino inclinacin
52.El Tribunal Constitucional disiente del argua la criminalidad en general55.
mento del demandante porque, en primer lugar, no es el Cdigo Penal el parmetro de vaLa problemtica ha de verse en cmo diferenciar la
lidez constitucional sino la Ley Fundamental,
habitualidad de un concurso real de delitos (art.
por ms que aqul incorpore determinados
50 del CP) cuando en este ltimo, el agente comete

53
54
55
56
57

JIMNEZ DE ASA, L. Ob. cit. Pg. 542.


dem.
SAUER, Guillermo. Derecho Penal. Parte general. Traduccin directa del alemn por Juan del Rosal y Jos Cerezo. Bosch
Casa Editorial. Barcelona, 1956. Pg. 239.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. El control de identidad policial. El retorno a un Estado de polica y a un Derecho Penal de
autor. En: Actualidad Jurdica. Tomo 131. Gaceta Jurdica. Lima, octubre del 2004. Pg. 93.
As, ROXIN, C. Derecho Penal. Parte General. Pg. 188.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

239

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
principios jurdicos. En segundo lugar porque,
inseguridad jurdica. Segundo, se acoge nuevamena juicio de este Colegiado, la habitualidad no
te el mismo discurso que en el caso de la reincidennecesariamente supone que el juzgador penal
cia, anotndose que tambin es una obligacin del
ingrese en el mbito de la personalidad del auEstado proteger otros bienes jurdicos constituciotor, castigando con una mayor pena el modo
nales como la seguridad pblica, la seguridad ciude vida del autor, que genere un riesgo a la
dadana, etc. La ideologa del maximalismo penal,
tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y
del eficientismo, nos lleva a la represin de las lies que no debe olvidarse que la reeducacin,
bertades individuales, so pena de garantizar los fila reincorporacin y la resones colectivos, pues, como se dijo,
cializacin, previstas en el
estos ltimos no constituyen verartculo 139, inciso 22, no
daderos derechos fundamentaLa reincidencia y la hason los nicos fines de la
les, sino que se erigen en la bibitualidad son manifestapena, como se ha sealado
sagra deslegitimadora del Dereciones descriptivas del Deen el fundamento 13 de la
cho Penal, para hacer rajatabla de
recho Penal del enemigo;
presente sentencia, sino que
los principios rectores que limiqueda claro que esta posicin argumental abandona
es tambin obligacin del
tan la poltica criminal, basada en
las garantas materiales y
Estado proteger otros bienes
doctrinas autoritarias, que degraprocesales ante todos
constitucionales, entre ellos,
dan la propia dignidad humana.
aquellos individuos que de
la seguridad de los ciudadaAhora bien, quedaba por responforma permanente y/o denos, tal como manda el arder la pregunta, si la reincidenfinitiva
han
desconocido
las
tculo 44 de la Constitucin.
cia y la habitualidad son maninormas mnimas de una
53. En ese sentido, el Tribunal
festaciones descriptivas del Deconvivencia social pacfica,
Constitucional considera que
recho Penal del enemigo. Pues
v. gr., los terroristas
el legislador, a quien le coqueda claro que s, precisamenrresponde definir la poltica
te, esta posicin argumental
de persecucin criminal del Estado, tiene un
abandona las garantas materiales y procesales ante
margen de razonabilidad para ello, pero con ltodos aquellos individuos que de forma permanenmites como los derechos fundamentales de las
te y/o definitiva han desconocido las normas mnipersonas; lmites que, por lo dems, este Colemas de una convivencia social pacfica, v. gr., los
giado no estima sobrepasados por las leyes ahoterroristas, o demostrado as como sealaba Mezra impugnadas. Lo que no obsta, como es obger, su enemistad con el Derecho.
vio, para que los jueces penales, al momento
El discurso del Derecho Penal del enemigo cala
de considerar la habitualidad como una agrairremediablemente en un Derecho Penal de autor,
vante de la pena, motiven suficiente y objetivapues describe una determinada categora del sujemente sus decisiones jurisdiccionales, respetanto conforme a una determinada actitud. Lo que dedo siempre las garantas procesales y sustanticide sobre la pertenencia al grupo de los enemigos
vas que se derivan del derecho fundamental al
no es el hecho (Derecho Penal del hecho), sino las
debido proceso, tal como dispone el artculo
caractersticas del autor (Derecho Penal de autor)58,
139, inciso 3, de la Constitucin.
donde el enemigo es una fuente de peligro, que

Primero, nos preguntamos cmo podr distinguir


el juzgador la habitualidad con el concurso real de
delitos, la nica forma ser penetrando en la personalidad del autor, a pesar de que de lege lata no se
haya incluido la prognosis de peligrosidad, lo cual
vulnera el principio de culpabilidad por el acto y el
principio de legalidad material, propiciando un estado de indefinicin, que a la postre va a generar

58

240

AMBOS, K. Derecho Penal del enemigo. Pgs. 137-138.

debe ser neutralizado.


III. A MODO DE CONCLUSIN
Solo cabe decir que, en nuestra modesta opinin,
el TC perdi una oportunidad muy valiosa de hacer respetar la constitucionalidad normativa sobre
esta irrazonable orientacin poltico-criminal que
ha seguido el legislador en los ltimos aos; tal vez,

ANLISIS Y CRTICA
la necesidad por garantizar un estado de percepcin cognitiva hacia la poblacin, en lo que seguridad ciudadana refiere, haya primado, en vez de reivindicar los valores, derechos y principios fundamentales de los ciudadanos, que gozan de reconocimiento constitucional.
Los principios de culpabilidad, de proporcionalidad, de humanidad de las penas, de prevencin
especial positiva, de subsidiariedad, nacieron precisamente como medios de interdiccin a la arbitrariedad pblica, como rasgo esencial de un Estado Constitucional de Derecho, que lo distingue claramente de un Estado de Polica.
En un orden democrtico de Derecho, los individuos solo pueden ser objeto de punicin por lo que

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

hicieron y no por lo que son, esto es, cuando se


exterioriza una lesin y/o puesta en peligro de un
bien jurdico merecedor de tutela penal. La pena
es la reaccin estatal ante dicho hecho, pero esta ha
de fijarse con respecto a la culpabilidad por el acto,
la que no puede sobrepasar los marcos penales impuestos en la norma de sancin aplicable; si esto no
es as, una mayor pena adquiere justificacin en factores ajenos a la conducta, nos referimos a la personalidad del autor, por lo que tanto la reincidencia
como la habitualidad constituyen anacrnicas figuras propias de un Derecho Penal de autor.
El autoritarismo adquiere siempre diversas caretas,
el Derecho Penal del enemigo es una de ellas, y
esta orientacin ha de ser frenada a fin de cautelar el
contenido material de los derechos fundamentales.

241

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Si se dicta mandato de
comparecencia restringida, la va
adecuada de proteccin es el amparo
Exp. N 02901-2007-PHC/TC
Caso: Francisco Tarrillo Santa Cruz
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 2/01/2008)

SUMILLA

El tribunal ha sealado que cuando no se cuestione un mandato de detencin


sino un mandato de comparecencia restringida, la va adecuada de proteccin
es el amparo. Asimismo, seal que al tratarse de la proteccin del derecho al
debido proceso, su proteccin corresponde a travs del amparo. Sobre la base
de estos criterios declar infundada la demanda presentada.

EXP. N 7661-2006-PHC/TC-LIMA
FRANCISCO TARRILLO SANTA CRUZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(*)
En Lima, a los 23 das del mes de julio de 2007, la
Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada
por seores magistrados Gonzales Ojeda, Vergara
Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por

(*)

242

don Francisco Tarrillo Santa Cruz, contra la resolucin de Segunda Sala Penal para Reos Libres de
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 127,
su fecha 22 de Junio de 2006, que declara infundada la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 04 de mayo de 2006 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra la Cuarta
Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, integrada por los jueces inferiores magistrados, doa Clara Crdova Rivera, doa
Nancy vila Len y don Marco Antonio Lizrraga

Esta sentencia cuenta con la siguiente Razn de relatora (Lima, 5 de noviembre de 2007): La resolucin recada en el Expediente N 07661-2006-HC es aquella conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Mesa
Ramrez, que declara INFUNDADA la demanda. El voto del magistrado Gonzales Ojeda, concordante con la mayora, aparece
firmado en hoja membretada aparte, y no junto con las firmas de los otros magistrados integrantes, debido al cese en funciones
de dicho magistrado.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Rebaza por vulneracin a sus derechos a la tutela
procesal efectiva y la falta de motivacin de las resoluciones judiciales. Refiere el demandante que
en el marco del proceso penal N 004-2003 incoado en su contra por el delito de Usurpacin Agravada, se llev a cabo una inspeccin judicial, acto
al que no pudo concurrir porque no se enter por
falta de notificacin. Alega adems que en el auto
de apertura de instruccin no se ha individualizado su participacin y que se lo ha sentenciado por
un delito que no fue considerado en la instruccion.
Realizada la investigacin sumaria el actor se ratifica en los trminos de su demanda. A su turno, los
vocales demandados presenta sus descargos y coinciden en manifestar que la resolucin emitida se
encuentra debidamente motivada y que la decisin
estuvo arreglada a ley.
El Vigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, con
fecha 16 de mayo de 2006, declara infundada la
demanda por estimar que la resolucin cuestionada se halla dentro del marco legal, por lo que se
infiere que no existe vulneracin a derechos fundamentales.
La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente alega que se ha vulnerado sus derechos a la tutela procesal efectiva y a la motivacin de las resoluciones judiciales, pues no se le ha
notificado para que asista a una diligencia de inspeccin judicial. Agrega tambien que tampoco ha
sido objeto de individualizacin en el auto de apertura de instruccin y que fue sentenciado por un
delito que no fue considerado en la instruccion.
2. En el caso de autos debemos tener en cuenta que
tratndose del cuestionamiento al auto que abre instruccin con el argumento de una indebida o deficiente motivacin, la pretensa vulneracin no puede
ser conocida a travs del hbeas corpus sino del
amparo puesto que el auto de apertura, en puridad,
no est vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal, ya que contra el demandante en este caso no existe medida de detencin
sino de comparencia restringida, y an si se hubiese
ordenado mandato de detencin al actor, contra esta
medida cautelar personal este tiene los medios
impugnatorios que la ley procesal permite para
cuestionar dicha medida dentro del mismo proceso

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

penal. Este mandato de detencin provisoria se


emite en funcin a otros presupuestos, sealando
el Artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, taxativamente, los requisitos mnimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos
que se exigen para el auto que abre instruccin,
establecidos en el Artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. En consecuencia, considerando que si se denuncia que el juez ordinario abusando de sus facultades abre instruccin contra
determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estara acusando la violacin del debido proceso para lo que resulta va
idnea la del amparo reparador.
3. En tal sentido consideramos que el auto de apertura de instruccin dictado por el Juez competente,
previa denuncia del Fiscal adscrito a tal competencia, como su nombre lo indica no puede ser la resolucin judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual la que, precisamente, con
la resolucin que cuestiona el recurrente en sede
Constitucional, el proceso recin comienza. Abierta as investigacin en sede penal, tiene el imputado a su favor la facultad cabal de hacer ejercicio
del derecho de defensa en todas sus expresiones,
debiendo all en esa sede proponer las medidas que
hoy trae indebidamente al proceso constitucional.
4. Asimismo, respecto del extremo de la demanda
en el que el actor alega haber sido condenado sobre la base de un delito que no fue materia de instruccin, conforme se aprecia de la sentencia condenatoria de fecha 12 de octubre de 2004 (a fojas
53) as como de su confirmatoria (a fojas 61) que
el recurrente fue condenado por delito de usurpacin agravada y daos agravados, delitos que fueron contemplados en el auto de apertura de instruccin (a fojas 43), por lo que este extremo de la
demanda es tambin desestimable.
5. En cuanto a la falta de notificacin con la resolucin que dispuso la inspeccion judicial, cabe sealar que se aprecia de autos que con fecha 16 de
Setiembre de 2002 el recurrente fue notificado de
la mencionada diligencia en el mismo domicilio
consignado en su demanda de hbeas corpus, por
lo que no existe vulneracin a sus derechos constitucionales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per

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PROCESAL
HA RESUELTO

FUNDAMENTOS

Declarar INFUNDADA la demanda.

6. El recurrente alega que se han vulnerado sus


derechos a la tutela procesal efectiva y la motivacin de las resoluciones judiciales, pues no se le ha
notificado para que asista a una diligencia de inspeccin ocular. Alega, asimismo, que tampoco ha
sido objeto de individualizacin en el auto de apertura de instruccin y que fue sentenciado por un
delito por el cual no se le ha instruido.

Publquese y notifquese.
SS. GONZALES OJEDA; VERGARA GOTELLI;
MESIA RAMREZ

VOTO DEL MAGISTRADO GONZALES


OJEDA
Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Francisco Tarrillo Santa Cruz contra la
resolucin de Segunda Sala Penal de Procesos con
Reos Libres de Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 127, su fecha 22 de junio de 2006, que
declara infundada la demanda de autos, el magistrado firmante emite el siguiente voto:
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de mayo de 2006, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra la Cuarta
Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, integrada por los magistrados
seores Clara Crdova Rivera, Nancy vila Len
y Marco Antonio Lizrraga Rebaza por vulneracin de sus derechos a la tutela procesal efectiva y
a la motivacin de las resoluciones judiciales. Refiere que en el marco del proceso penal N 0042003 incoado en su contra por el delito de usurpacin agravada, se llev a cabo una diligencia de
inspeccin ocular, a la cual no pudo concurrir, toda
vez que no se lo notific de dicho acto. Alega, adems, que en el auto de apertura de instruccin no
se ha individualizado su participacin y se lo ha
sentenciado por un delito no instruido.
Realizada la investigacin sumaria, el actor se ratifica en los trminos de su demanda. A su turno, los
vocales demandados presenta sus descargos y coinciden en manifestar que la resolucin emitida se
encuentra debidamente motivada y que la decisin
estuvo arreglada a ley.
El Vigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, con
fecha 16 de mayo de 2006, declara infundada la
demanda por estimar que la resolucin cuestionada no transgrede el marco legal, por lo que no existe vulneracin de derechos fundamentales.
La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos.

244

7. En el caso de autos, considero que debe analizarse si es arbitrario el auto de apertura de instruccin dictado contra el recurrente, por la falta de
motivacin que se alega en la demanda. Al respecto, el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales (modificado por la Ley N 28117), regula
la estructura del auto de apertura de instruccin, y
en su parte pertinente establece que:
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez
Especializado en lo Penal solo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio
reveladores de la existencia de un delito, que se
ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no
concurra otra causa de extincin de la accin
penal. El auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la
calificacin de modo especfico del delito o los
delitos que se atribuyen al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la orden al procesado de concurrir
a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin.
8. De la revisin de la resolucin de fecha 11 de
abril de 2003 (fojas 43), expedida por el Decimostimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima,
advierto que se encuentra debidamente motivada y
que, adems, ha individualizado al recurrente como
coautor de los delitos de usurpacin y otro.
9. Asimismo, respecto del extremo de la demanda
en el cual se alega que el recurrente fue condenado
sobre la base de un delito que no fue materia de
instruccin, conforme se aprecia de la sentencia
condenatoria de fecha 12 de octubre de 2004 (fojas 53) as como de su confirmatoria (fojas 61), el
recurrente fue condenado por delito de usurpacin

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
agravada y daos agravados, delitos que fueron
contemplados en el auto de apertura de instruccin
(a fojas 43), por lo que soy de la opinin que este
extremo de la demanda debe desestimarse.

la mencionada diligencia en el mismo domicilio


consignado en su demanda de hbeas corpus, por
lo que, considero, no existe vulneracin de sus derechos constitucionales.

10. En cuanto a la falta de notificacin de la diligencia de inspeccin ocular, aprecio de autos que
con fecha 16 de setiembre de 2002 (fojas 15 del
cuadernillo del TC) el recurrente fue notificado de

Por estas razones, mi voto es porque se declare


INFUNDADA la demanda.
Sr. GONZALES OJEDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Penal


Artculo 135.- Mandato de detencin - Requisitos
El Juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados
por el Fiscal Provincial sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente,
socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado.
2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad
o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la
accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. No constituye criterio suficiente para
establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le
imputa.
En todo caso, el juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado
cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron
lugar a la medida.

Cdigo de Procedimientos Penales


Artculo 77.- Calificacin de la denuncia - Requisitos para el inicio de la instruccin
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrir instruccin si
considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la
accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser
motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se
funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al
denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin.
Tratndose de delitos perseguibles por accin privada, el Juez para calificar la denuncia podr, de
oficio, practicar diligencias previas dentro de los diez primeros das de recibida la misma.
Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso expedir un auto de no ha lugar. Asimismo, devolver la denuncia si estima que le falta algn elemento de procedibilidad expresamente
sealado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelacin del Fiscal o del

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PROCESAL
denunciante. La Sala absolver el grado dentro del plazo de tres das de recibido el dictamen fiscal,
el que deber ser emitido en igual plazo.
En todos los casos el Juez deber pronunciarse dentro de un plazo no mayor de quince das de
recibida la denuncia

COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de hbeas corpus por considerar que, al
tratarse de un auto de abrir instruccin que no contiene un mandato de detencin, sino solo uno de
comparecencia restringida, la va adecuada para cuestionarlo es el proceso de amparo y no de hbeas
corpus. Asimismo, seala que si se vulnera el derecho al debido proceso con la resolucin de abrir
instruccin, el proceso idneo para cuestionarlo es el amparo.
En primer lugar, veremos la naturaleza de los procesos constitucionales, para luego analizar si el
tribunal resolvi adecuadamente. As, conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst., los
procesos constitucionales tienen la finalidad de garantizar el principio de supremaca de la Constitucin y la proteccin de los derechos fundamentales1. La finalidad de los procesos constitucionales de
la libertad se logra, como lo seala el artculo 1 del CPConst., reponiendo las cosas al estado anterior
a la vulneracin o a la amenaza de vulneracin del derecho constitucional alegado.
Asimismo, es conveniente resaltar que los procesos constitucionales tienen dos dimensiones, una
subjetiva y otra objetiva. La dimensin subjetiva reconoce a los procesos constitucionales como el
instrumento de proteccin adecuado para los derechos fundamentales. Por su parte, en la dimensin
objetiva, se resalta la finalidad de los procesos constitucionales: garanta para la supremaca de la
Constitucin y para la vigencia de los derechos fundamentales2.
Respecto de la naturaleza de los procesos constitucionales, el TC los ha diferenciado de los procesos
ordinarios, a partir de los siguientes criterios3:
a. Los fines: en un proceso ordinario no se pretende la garanta de la supremaca de la Constitucin y
no necesariamente tutelan los derechos fundamentales, como en el caso de los derechos fundamentales.
b. La actuacin del juez: el juez constitucional acta conforme a la finalidad de los procesos constitucionales, limitando la actuacin de las partes, mientras que en un proceso ordinario la actuacin
del juez no puede exceder la voluntad de las partes.
c. Los principios procesales. Si bien es cierto, un proceso constitucional se inspira en algunos principios procesales del proceso civil, tambin es cierto, que adems lo inspiran aquellos que permiten
la mayor y mejor tutuela de los derechos fundamentales (artculo III del TP del CPConst.).
d. Los procesos constitucionales a diferencia de los ordinarios, constituyen tutela de urgencia.

1
2
3

246

Cfr. STC Exp. N 0266-2002-AA/TC, f. j. 5.


Cfr. STC Exp N 2730-2006-PA/TC, f. j. 4.
Cfr. STC N 0266-2002-AA/TC, f. j. N 6.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Por la naturaleza de los procesos constitucionales, es que las figuras procesales que provienen del
proceso civil, como el desistimiento, deban aplicarse en un proceso constitucional de manera que no
desvirten la finalidad que buscan alcanzar.
Ahora bien, el proceso de hbeas corpus, conforme al artculo 200.1 de la Ley Constitucin procede
para la proteccin del derecho a la libertad personal y los derechos conexos a ella. En cuanto a la
proteccin del debido proceso por los procesos constitucionales, ya se ha sealado jurisprudencialmente, que este recibe doble proteccin. Por un lado, el amparo y, por otro lado, el hbeas corpus,
cuando su vulneracin repercuta en el ejercicio de la libertad personal. Entonces, no puede sostenerse
que toda vulneracin al debido proceso se debe someter al amparo.
Por otro lado, en cuanto a la afirmacin acerca de que por no tratarse de un mandato de detencin
preventiva, sino de comparecencia restringida, no corresponde la proteccin del hbeas corpus sino
del amparo. Al respecto, se debe precisar sobre los supuestos de afectacin de la libertad personal para
adoptar una posicin sobre el particular.
As, la libertad personal no solo se ve vulnerada cuando se priva de su ejercicio, sino cuando se le
restringe, cuando se le perturba. Y ello se corrobora cuando se analizan los diferentes tipo de hbeas,
entre los que se encuentra el restrictivo que procede ante las perturbaciones a la libertad personal. De
ah que si el mandato de comparecencia restringida, no representa la privacin del derecho a la libertad
personal, mas s comporta una restriccin a la misma.
En consecuencia, si se constata que con la afectacin al debido proceso se restringe la libertad personal, conforme al ltimo prrafo del artculo 25 del CPConst., debe ser el hbeas corpus el mecanismo
adecuado de proteccin. Por ello, la afirmacin del TC sobre el tema resulta equivocada, pues desconoce su reiterada jurisprudencia sobre el hbeas corpus contra resoluciones judiciales y lo previsto en
el CPConst.

BIBLIOGRAFA

GACETA JURDICA. El debido proceso en las sentencias del Tribunal Constitucional. En:
Jurisprudencia de impacto. N 5. Gaceta Jurdica. Lima, 2006.

GOZANI, Osvaldo Alfredo. El debido proceso: Derecho Procesal Constitucional. Rubinzal


Culzoni. Buenos Aires, 2004. Pgs. 703.

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AL PENAL
PROCESAL

Detencin arbitraria por


la Polica Nacional.
Requisitorias
Exp. N 2252-2007-PHC/TC
Caso: Benito Quispe
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 18/01/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas corpus,


por considerar que la pretensin del recurso de agravio constitucional no
puede ser objeto de pronunciamiento debido a que los procesos constitucionales no cuentan con etapa probatoria que acredite que el demandado haya
coadyuvado a la ejecucin del acto lesivo a la libertad personal del demandante.

EXP. N 2252-2007-PHC/TC-AREQUIPA
HUGO BENITO QUISPE VILCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (*)
En Lima, a los 16 das del mes de enero de 2008, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Gonzales
Ojeda, Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese
en funciones del ex magistrado Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Hugo Benito Quispe Vilca contra la sentencia
de vista expedida por la Quinta Sala Especializada

(*)

248

en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 123, su fecha 4 de abril de 2007,
que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de marzo de 2007, el letrado Percy
Ricardo Linares Cornejo interpone demanda de
hbeas corpus por privacin de la libertad individual en beneficio de su patrocinado don Hugo Benito Quispe Vilca, al haber sido objeto de una detencin arbitraria por parte de la polica del Poder
Judicial sin tenerse en cuenta que dicho patrocinado tiene una homonimia por trfico ilcito de drogas y que hace dos meses fuera detenido por la
misma polica. Sostiene el recurrente que el Jefe
de Requisitorias con el grado de Capitn de la Polica Nacional del Per hace caso omiso a realizar
una confrontacin de los datos personales de su

Esta sentencia cuenta con la siguiente Razn de relatora (Lima, 18 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente
N 02252-2007-PHC, que declara INFUNDADA la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesia
Ramrez, Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en
funciones del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada aparte,
y no junto con la firma de los dems magistrados, debido al cese en funciones de este magistrado.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
patrocinado con el homnimo, pretendiendo, adems, remitirlo a la ciudad de Lima en calidad de
detenido. Precisa que el hbeas corpus se dirige
contra el Capitn Jefe de Requisitorias, el Brigadier de apellido Lazo y los dos subalternos cuyos
nombres y apellidos desconoce.
Realizada la investigacin sumaria se determina que
en el Registro Nacional aparece el nombre de Hugo
Benito Quispe Vilca, identificado con Documento
Nacional de Identidad N 29569243, no aprecindose fecha ni lugar de nacimiento as como tampoco fotografa del requisitoriado; que en el Registro
Nacional de Requisitorias, don Hugo Benito Quispe Vilca registra una requisitoria suspendida relacionada con el expediente N 2003-2093, emitida por el Quinto Juzgado Penal, que fue el Tcnico
de Segunda de apellido Segura quien inform que
Hugo Benito Quispe Vilca registraba una requisitoria por delito de trfico ilcito de drogas, no informando que en la requisitoria solo apareca el
nombre del ciudadano requisitoriado con nmero
de Documento Nacional de Identidad y que la requisitoria careca de otros datos de identidad.
El Sexto Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 13
de marzo de 2007, declara fundada en parte la demanda considerando que existi detencin arbitraria por parte de los efectivos de la Polica Nacional
del Per, don Juan Jos Bedoya Cuba, don Martn
Francisco Huaman Delgado y don William Lazo
Arguellas. Asimismo, declara infundada la demanda de hbeas corpus respecto del demandado Capitn de la Polica Nacional del Per, don Ernesto
Balln Allasi, sealando que no era razonable atribuirle la detencin arbitraria por la sola situacin
de ser Jefe de la Oficina de Requisitorias, exhortando a los efectivos de la Polica Nacional de la
Jefatura de Requisitorias a cumplir escrupulosamente con el artculo 4 de la Ley 274411.
La recurrida confirma la apelada con similares fundamentos, aadiendo que no se justifica la aplicacin en el proceso del artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional.
FUNDAMENTOS
1. Conforme a lo prescrito por el artculo 200.1 de
la Constitucin Poltica del Per, la accin de hbeas corpus procede contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza el derecho fundamental
a la libertad individual o los derechos conexos.

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2. De acuerdo a lo establecido por el artculo 25.7


del Cdigo Procesal Constitucional, procede el
hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere el derecho a no ser detenido sino
por mandato escrito y motivado del juez, o por
las autoridades policiales en caso de flagrante
delito.
3. En el presente caso, habiendo sido declarada
fundada la demanda en doble instancia en contra
de los efectivos de la Polica Nacional del Per,
don Juan Jos Bedoya Cuba, don Martn Francisco Huaman Delgado y don William Lazo Arguellas, este Colegiado solo proceder a pronunciarse
sobre el extremo de la demanda referido al Capitn
de la Polica Nacional del Per, don Ernesto Balln Allasi.
4. De la lectura de las instrumentales glosadas en
autos, advierto que el beneficiario fue detenido de
manera arbitraria por efectivos de la Polica Judicial de Requisitorias, incumplindose el artculo 4
de la Ley 27411, que establece que para la detencin de una persona requisitoriada la Polica Nacional deber identificarla fehacientemente y verificar los datos de identidad y, de ser factible, acompaar una fotografa, vulnerndose as su derecho
constitucional a la libertad individual.
5. Si bien puede afirmarse que no existe dolo en
los hechos ocurridos, resulta por dems cuestionable la conducta omisiva y evasiva del Capitn de la
Polica Nacional del Per, don Ernesto Balln Allasi, al haber permitido que personal bajo su mando
realice una detencin, incumplindose el procedimiento para el caso de las detenciones de personas
requisitoriadas. Igualmente considero que el demandado haya emitido el Informe N 14, a fojas
23, en donde seala que el demandante solamente registraba impedimento de salida del pas,
en mrito al Oficio N 8550, para posteriormente
culminar su informe tratando de ocultar la detencin arbitraria de la que fue vctima el demandante, al afirmar que La persona de Quispe Vilca
Hugo Benito, no se encontraba detenido, ni figura en los libros de registro ni menos se le ha
otorgado notificacin de detencin alguna; lo
que en realidad corrobora la detencin arbitraria
del recurrente, ms an cuando del Acta de Constatacin, obrante en autos, a fojas 4, se colige que
fue el a quo constituido en el lugar de la detencin
arbitraria, el que dispuso la inmediata libertad del
beneficiario.

249

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
6. De lo expuesto se colige que ha operado la sustraccin de la materia del hecho controvertido, al
haber cesado la presunta agresin que sustenta la
demanda, conforme a lo establecido en el artculo
1 del Cdigo Procesal Constitucional. Por ello la
demanda de autos debe desestimarse.
7. De acuerdo a lo prescrito por el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, no obstante,
teniendo en cuenta la conducta asumida por el Capitn de la Polica Nacional del Per, don Ernesto Balln Allasi, en aras de una justa administracin de
justicia, considero pertinente que se ponga los hechos en conocimiento de la Inspectora General de la
Polica Nacional del Per, para que, de conformidad
con las atribuciones conferidas por la Ley N 28338,
proceda a investigar la conducta del demandado.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,


con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus en el extremo referido a la persona del Capitn de la Polica Nacional del Per, don Ernesto
Balln Allasi.
2. DISPONER se remita copia certificada de la
presente sentencia a la Direccin de Inspectora
General PNP.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; GONZALES OJEDA; BEAUMONT CALLIRGOS

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre la definicin de flagrancia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: Segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un delito requiere
el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir,
que el delito se est cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal,
es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la
comisin del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito (STC Exp.
6142-2006-PHC/TC, f. j. 4).

Ley que regula el procedimiento en los casos de homonimia, Ley N 27411


Artculo 4.- De la intervencin policial
Para la detencin de una persona requisitoriada, la Polica Nacional deber identificarla fehacientemente y verificar los datos de identidad establecidos en el artculo 3 y de ser factible acompaar
una fotografa, los cuales debern estar consignados en el parte o atestado policial elaborado en la
investigacin previa al proceso penal, bajo responsabilidad funcional. Asimismo tomar la identificacin dactiloscpica del requisitoriado.
La Polica Nacional solicitar al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Reniec) que
se informe sobre la existencia de personas homnimas al requisitoriado, sin perjuicio de que posteriormente cuente con acceso directo a la base de datos que obran en el Registro nico de las
Personas Naturales a cargo del Reniec.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios
probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo
caso no se requerir notificacin previa.

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COMENTARIO

El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por Hugo
Quispe Vilca. Es necesario que se precise, en primer lugar, que la demanda fue declarada fundada en
parte en segunda instancia, e infundada en la parte que se dirige contra el Capitn de la PNP. As, el
recurso de agravio constitucional lo formula cuestionando el extremo en el que se declara infundada la
demanda.
Sobre el particular corresponde hacer algunas precisiones. Primero, el objeto del proceso de hbeas
corpus no es la de determinar responsabilidades de los agresores, sino la de evaluar si un acto vulnera
o no el derecho a la libertad personal o un derecho conexo a esta1. En ese sentido, el artculo II del
Ttulo Preliminar, y los artculos 1 y 2 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), sealan que
son fines de los procesos constitucionales la proteccin de derechos fundamentales y la garanta de la
supremaca constitucional, los cuales se logran, en el caso de los procesos constitucionales de la libertad, reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza de vulneracin de los derechos
alegados. Sin embargo, ello no obsta para que, en aplicacin del artculo 8 del CPConst., el juez
constitucional derive lo actuado al rgano judicial competente para que, conforme a sus atribuciones,
sea el juez competente penal el que inicie las investigaciones y establezca las sanciones que corresponda. Pero debe tenerse en cuenta que esta no es la finalidad del proceso de hbeas corpus, sino solo
una facultad que tiene el juez constitucional durante su conocimiento.
Ahora bien, se puede decir que el objeto de interponer el recurso de agravio constitucional cuestionando el extremo del fallo declarado infundado, era vincular al capitn de Polica al fallo del hbeas
corpus, para que de este modo se tomen las medidas necesarias para evitar que el acto vulneratorio
vuelva a repetirse2. En todo caso consideramos, que no se puede solicitar en el RAC que se determine
la responsabilidad de un funcionario, o que el juez constitucional aplique el artculo 8 del CPConst.
En efecto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y al artculo 18 del CPConst., el
RAC procede para brindar una adecuada proteccin a los derechos fundamentales3 o para restablecer
el orden constitucional4 o para solicitar la ejecucin de una sentencia constitucional, cuyo cumplimiento haya sido desconocido por el rgano judicial competente para la ejecucin de la misma5.
En ese sentido, si se ha comprobado la existencia de un acto lesivo que vulnera el derecho alegado y el
juez constitucional no ha actuado conforme al artculo 8 mencionado6, siempre le quedar la posibilidad al justiciable de acudir a las vas regulares para denunciar un acto ilcito.
De otro lado, el TC hace mencin al artculo 9, sobre la ausencia de etapa probatoria en los procesos
constitucionales, y pareciera sealar que por ello se debe derivar la investigacin de los actos cometidos por el demandado a la Inspectora de la Polica Nacional. Sin embargo, como se seala lneas

1
2
3
4
5
6

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Artculo por artculo. ARA. Piura, 2004. Pg. 243.
As lo dispone el numeral 4 del artculo 34 del CPConst.
Cfr. STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, en esta sentencia el tribunal establece criterios de procedencia del RAC.
Cfr. STC Exp. N 4854-2004-AA/TC, mediante esta sentencia se ampla un supuesto de procedencia del RAC: RAC a favor del
precedente, con el objeto de restablecer el orden constitucional.
Cfr. RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC.
El juez constitucional, al determinar la vulneracin de un derecho, evaluar segn su criterio si es que existen elementos que
configuran un ilcito, con lo cual podr remitir lo actuado al rgano competente para que se encargue de sancionar al funcionario
si es que este ha cometido un delito.

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

251

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
arriba no es propsito de un proceso constitucional de la libertad determinar la responsabilidad del
agresor, por lo que resultara impertinente la cita a dicha disposicin normativa.
Asimismo, si la legislacin ha previsto la ausencia probatoria, ello se debe precisamente al objeto y la
forma de proteccin que brindan estos procesos, y por ello mismo es que los presupuestos procesales
son especiales. En los procesos constitucionales no se determina si hay o no derecho, si existe o no
acto lesivo, como s ocurre en los procesos ordinarios en los que s hay etapa probatoria. Tanto el
derecho constitucional como el acto lesivo deben estar perfectamente acreditados, para que a partir de
ello se pueda proteger el derecho reponiendo las cosas al estado anterior a dicha afectacin. Estos
procesos perderan su razn de existir si en su interior tuviera que determinarse la titularidad de un
derecho fundamental o la existencia del acto vulneratorio. Por eso la actividad probatoria es mnima,
pues los medios presentados deben bastar, en principio, para acreditar lo alegado7.
En el caso, observamos, que el TC consider pertinente que la conducta del capitn PNP sea investigada en el marco de la Ley N 28338 Ley de Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per
como posible delito de funcin: pasible de procedimiento y sancin administrativo-disciplinarios. Al
respecto, la Undcima Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de esta ley seala, empero,
que los encargados de la administracin disciplinaria, ya sea en la etapa de investigacin o decisin,
que tomen conocimiento de la comisin de un delito o hallen indicios de tales hechos, tienen la
obligacin de informarlo a la autoridad que corresponda para que se adopten las acciones del caso,
sin perjuicio de continuar con la tramitacin del procedimiento administrativo disciplinario que
corresponda.
Por otro lado, y respecto del fondo de la controversia planteada ante el colegiado constitucional, este
ha dicho que la ilegitimidad de la detencin se produce por el incumplimiento de la PNP del procedimiento establecido para el caso de las detenciones de personas requisitoriadas, especficamente del
artculo 4 de la Ley N 27411. Sin embargo, se debe precisar que el requisitoriado no tena orden de
detencin, sino solo impedimento de salida del pas. As el elemento esencial que debi considerarse
era si exista un mandato de detencin, y si este cumpla con las exigencias constitucionales.

BIBLIOGRAFA

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Artculo por Artculo. Ara. Piura, 2004. Pg. 756.

CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Ara. Piura, 2004. Pg. 403.

MESA RAMREZ, Carlos Fernando. El proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007. Pg. 149.

252

Salvo que el juez constitucional requiera de un medio probatorio adicional para resolver.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Fines constitucionales
de la pena y cumplimiento
sucesivo de penas
Exp. N 03740-2007-PHC/TC
Caso: Germn Ricardo lvarez
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 2/01/2001)

SUMILLA

El tribunal reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplicacin sucesiva de


penas. En efecto, seal que si a un condenado se le otorga el beneficio penitenciario de semilibertad, y comete un segundo delito por el cual se le suspende
aquel beneficio, no puede alegar que es inconstitucional la aplicacin sucesiva
de las penas; es decir, no sera inconstitucional que se ejecute el resto de la
primera condena, para luego aplicar la segunda pena en su totalidad.

EXP. N 03740-2007-PHC/TC-AREQUIPA
GERMN RICARDO LVAREZ BRIONES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Germn Ricardo lvarez Briones contra la resolucin de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
de fojas 239, su fecha 23 de mayo de 2007, que
declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 30 de marzo de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus y la dirige contra
los magistrados integrantes de la Tercera Sala Penal

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

de la Corte Superior de Justicia de Arequipa por


vulneracin del principio de legalidad y de sus derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, en conexin con la libertad individual. Manifiesta
que fue procesado y sentenciado por la comisin del
delito de robo agravado (Exp. N 011-97) a 18 aos
de pena privativa de libertad, solicitando posteriormente el beneficio de semilibertad que le fue concedido. Seala adems que encontrndose gozando de
dicho beneficio cometi un nuevo acto criminal, por
lo que fue procesado y sentenciado nuevamente por
el delito de robo agravado y otros (Exp. N 2002238) mediante sentencia de fecha 9 de setiembre de
2004, a 18 aos de pena privativa de libertad. Manifiesta tambin que en dicha resolucin la Sala emplazada revoc el beneficio otorgado al recurrente,
sealndose en el referida sentencia que la pena
impuesta en el aludido proceso N 011-97 deber
ser cumplida en su integridad, luego de lo cual recin empezar a computarse la pena impuesta en el
proceso N 2002-238, acto que segn sostiene no
tiene sustento jurdico, generndole indefensin.
Realizada la investigacin sumaria el recurrente se
ratifica en todos los extremos de su demanda. A su

253

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
turno los vocales superiores emplazados, seores
Juan Luis Rodrguez Romero, Aquiles Quintanilla
Berrios y Eloy Zeballos Zeballos coinciden en
manifestar que la resolucin cuestionada se encuentra arreglada a ley, y que se ha dado adems la posibilidad al demandante de que cuestione dicha resolucin mediante recurso de nulidad. Sealan adems que la Corte Suprema, mediante ejecutoria de
fecha 20 de enero de 2005, declar no haber nulidad en la sentencia cuestionada, por lo que no se
ha producido la vulneracin aducida.
El Dcimo Juzgado Especializado en lo Penal de
Arequipa, con fecha 4 de mayo de 2007, a fojas
131, declara infundada la demanda por considerar
que el proceso cuestionado se ha llevado conforme a derecho, toda vez que el beneficio de semilibertad fue revocado en atencin al artculo 52 del
Cdigo de Ejecucin Penal.
La recurrida confirma la apelada por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se declare la
nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 9 de
setiembre de 2004 (Exp. N 2002-238) en el extremo referido a la imposicin de la pena, debido a
que la Tercera Sala Superior emplazada no seala
de manera expresa el sustento jurdico para suspender la ejecucin de la pena impuesta hasta que
se cumpla de manera ntegra la pena correspondiente al proceso penal N 011-97. Solicita, por tanto, la aplicacin del artculo 49 del Cdigo Penal, as como la imposicin de una sola pena, de
conformidad con lo establecido por el artculo 50
del referido ordenamiento sustantivo.
2. La sentencia recada en el Exp. N 0019-2005HC/TC seala lo siguiente:
El inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin
reconoce el derecho fundamental a la libertad
personal. Se trata de un derecho subjetivo en
virtud del cual ninguna persona puede sufrir
una limitacin o restriccin a su libertad fsica
o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias (...)
3. En tal sentido el derecho a la libertad personal
se erige como un derecho fundamental inherente
al ser humano y, por tal virtud, este tiene la capacidad de disponer de s mismo, determinando adems su propia voluntad y su actuacin en funcin a

254

lo que ella prescribe. Sin embargo, es preciso recalcar que dicho derecho no es absoluto, pues tal
como lo seala el artculo 2 inciso 24) literales a) y
b) de la Constitucin, puede ser regulado e inclusive restringido, de conformidad con lo que dispone
la ley. Ello debido a que ningn derecho fundamental puede ser ilimitado en su ejercicio, ya que
pueden existir lmites intrnsecos (los que se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho
en cuestin) as como aquellos denominados extrnsecos (que se deducen a partir de un anlisis
integral del ordenamiento jurdico, y que responden a la necesidad de proteger otros bienes, valores o derechos constitucionales) [Cfr. STC Exp.
N 1091-2002-HC/TC]. En suma, el derecho a
la libertad personal constituye un derecho primordial dentro de la gama de derechos que subyacen e
informan al Estado Constitucional de Derecho.
4. Asimismo el artculo 139 inciso 22 de la Constitucin seala: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 22. El principio de que el
rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a
la sociedad. Dicho principio constituye en esencia
el objetivo a alcanzar mediante la imposicin de la
penas emitidas por el rgano jurisdiccional. Sin
embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de
conceder beneficios penitenciarios a los condenados con pena privativa de libertad, toda vez que:
[La concesin de beneficios penitenciarios] es
compatible con los conceptos de reeducacin
y rehabilitacin del penado. Por ello (...) estos
principios suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador autorice que los penados, antes de que cumplan las penas que les
fueron impuestas, recobren su libertad si los
propsitos de la pena hubieran sido atendidos.
La justificacin de la pena privativa de libertad
es, en definitiva, la proteccin de la sociedad
contra el delito. Ello solo puede tener sentido
si se aprovecha el periodo de privacin de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente, una vez liberado, no solamente quiera
respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino
tambin que sea capaz de hacerlo [Cfr. STC
Exp. N 4220-2005-HC/TC].
5. De all que el Cdigo de Ejecucin Penal regule
el beneficio penitenciario de semilibertad, el mismo que permite que el condenado pueda salir del
centro penitenciario donde se encuentra internado

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
antes de que se cumpla la totalidad de la pena, siempre y cuando se haya alcanzado el objetivo resocializador de la misma. Sin embargo, el artculo 52 del
mismo cuerpo normativo seala que: La semilibertad se revoca si el beneficiario comete un nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta establecidas en el artculo 58 del Cdigo Penal, en cuanto le
sean aplicables. Ello supone entonces que dicho beneficio se encuentre condicionado al comportamiento que pueda tener el condenado dentro de la sociedad, ya que su concesin responde a un examen de la
naturaleza del delito cometido, la personalidad del
agente y su conducta dentro del centro penitenciario,
tal como lo prescribe el artculo 50 segundo prrafo
del aludido Cdigo de Ejecucin Penal.
6. En el presente caso el recurrente alega que la
suspensin de la pena impuesta en el proceso N
2002-238 hasta el cumplimiento de la totalidad de
la pena dada en el proceso penal signado con el N
011-97 constituye un atentado contra sus derechos
fundamentales, por cuanto dicha solucin no tiene fundamento jurdico. Sin embargo, este Colegiado considera pertinente reiterar el criterio asumido en la sentencia recada en el Exp. N 10842003-HC/TC:
En el presente caso, debe precisarse que el cumplimiento sucesivo de penas no corresponde,
propiamente, a una simple acumulacin material o a una sumatoria de penas como lo ha entendido el recurrente, sino que tiene su justificacin en la observancia de legalidad prevista
por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que establece que :(...) No puede
ejecutarse pena alguna en otra forma que la
prescrita por la ley (...) [en] todo caso, la ejecucin de la pena ser intervenida judicialmente. De este modo, la pena que resta por cumplir respecto del primer delito resulta independiente de la pena que se deber tambin cumplir por la comisin del segundo delito, toda

vez que este ltimo fue cometido con posterioridad a la sentencia dictada por el primero, cuando el recurrente se encontraba gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que debe
disponerse su cumplimiento de forma sucesiva.
En consecuencia, la decisin de revocar el beneficio penitenciario de semilibertad otorgado al recurrente por la comisin de un nuevo delito doloso,
as como la orden de que las dos penas que pesan
en su contra se apliquen sucesivamente, se encuentra conforme a Derecho, no evidencindose la vulneracin de los derechos constitucionales del recurrente, ms an si este, al cometer el segundo
delito, ha actuado voluntariamente, poniendo en
evidencia, en su caso, el fracaso del tratamiento
penitenciario y, por tanto, de los objetivos de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, consignados en el artculo 139,
inciso 22) de la Constitucin Poltica.
7. Tal como lo seala el considerando dcimo primero de la sentencia condenatoria expedida en el
proceso N 2002-238 de fecha 09 de setiembre de
2004 (que consta a fojas 118 vuelta), al recurrente
se le revoc el beneficio de semilibertad otorgado
debido a que cometi nuevos delitos, por los cuales fue nuevamente condenado. En consecuencia,
este Colegiado considera que el criterio esgrimido
en el mencionado expediente N 1084-2003-HC/
TC debe ser aplicado al caso de autos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Penal
Artculo 49.- Delito continuado.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual
o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la accin o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, sern considerados como un solo delito

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

255

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
continuado y se sancionarn con la pena correspondiente al ms grave. Si con dichas violaciones,
el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena ser aumentada en un tercio de
la mxima prevista para el delito ms grave.
La aplicacin de las anteriores disposiciones quedar excluida cuando resulten afectados bienes
jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.

Cdigo Penal
Artculo 50.- Concurso real de delitos.- Cuando concurran varios hechos punibles que deban
considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarn las penas privativas de libertad
que fije el juez para cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave,
no pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena
perpetua se aplicar nicamente esta.

La jurisprudencia ha ido desarrollando el contenido constitucional de la libertad personal, sobre la


cual ha sealado que: En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la
libertad fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad se extienden a cualquier supuesto de privacin de la libertad locomotora, independientemente de su origen,
la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria
de la libertad personal, segn seala el artculo 9 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 7.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (STC Exp. N 10912002-HC/TC, f. j. 1 y 2).

Constitucin Poltica del Per


Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad.

COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas corpus presentada por Germn
Ricardo lvarez Briones, por considerar que no se le vulnera ninguno de los derechos alegados. En
esta sentencia reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplicacin y cumplimiento sucesivo de penas.
As, en diversas sentencias el Tribunal Constitucional establece el criterio del cumplimiento sucesivo
de penas cuando al condenado no recluido o que goza de un beneficio penitenciario, como en el
presente caso se le revoca su libertad por la comisin de un nuevo delito doloso. Conforme a ese
criterio el tribunal resalta la autonoma de las penas impuestas una tras otra en delitos independientes,
segn el cual el agente debe cumplir: i) el tiempo de pena privativa de la libertad que le resta por
cumplir del primer delito; y, ii) una vez cumplida dicha condena, el tiempo de pena privativa de la
libertad que se le imponga por el nuevo delito doloso.
El Derecho Penal tiene como funcin principal la proteccin de los derechos fundamentales, garantizando la existencia de la comunidad1. En esa medida, como ha sealado el Tribunal Constitucional, las

256

HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP. Lima, 1997. Pg. 67.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
garantas que se ofrecen a los procesados en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal no pueden
ser interpretadas y analizadas desde la situacin particular de estos, sino desde la funcin de garantizar la
existencia de la comunidad y de preservar los derechos de todos los ciudadanos. Cabe precisar que la
pena no solo cumple una funcin preventiva, sino, adems, una funcin retributiva. Sin embargo, con
ello no se puede concluir que el juzgador pueda desconocer la dignidad de ser humano del imputado2.
De ah que, tomando en consideracin lo mencionado, el criterio del cumplimiento sucesivo de penas
no tiene regulado un tope mximo (como el concurso real de delitos, previsto en el artculo 50 del
Cdigo Penal, o el concurso real retrospectivo previsto en el artculo 51 del CP: 35 aos de pena
privativa de libertad). No obstante, ello no puede significar que el juzgador no atienda a criterios
establecidos por el colegiado constitucional sobre el respeto al derecho de la dignidad humana.
La dignidad de la persona ha sido entendida por la jurisprudencia constitucional como el principio por
el cual se reconoce que los seres humanos sean un fin en s mismos, por lo que no pueden ser tratados
como cosas o instrumentos, independientemente del fin que se persiga alcanzar con la imposicin de
medidas que restrinjan los atributos de dicha dignidad (derechos fundamentales)3. As, la dignidad no
es, pues, compatible con penas atemporales (como la cadena perpetua sin revisin peridica) que
tengan como fin meramente retribuir con una sancin la conducta tpica cometida.
En consecuencia, puede advertirse que si el juzgador, en cuanto se trata del cumplimiento sucesivo de
las penas, no atiende a los lmites mximos temporales, puede afectar el principio de dignidad humana. De ah que el criterio de la revisabilidad de las condenas atemporales a los 35 aos debe extenderse, sin duda, a los casos de cumplimiento sucesivo de penas y, por tanto, si se le aplica, la sumatoria
mxima no debe sobrepasarla.
Por otro lado, en la sentencia materia de comentario, el TC justifica el cumplimiento sucesivo de las
penas, sealando que el condenado, al cometer dolosamente el segundo delito, propici el fracaso
del tratamiento penitenciario y, en tal sentido, de los fines de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin. Sin embargo, podra sealarse que la finalidad de la pena es una labor conjunta entre el Estado
y el procesado, por lo que no se podra afirmar que el fracaso de los fines de la pena se puedan atribuir
con exclusividad al procesado. En efecto, el otorgamiento de un beneficio penitenciario es responsabilidad del juez y no del condenado.
En consecuencia, se aprecia que siempre que el juez penal atienda a los criterios constitucionales
respecto de la determinacin temporal de la(s) condena(s) podr determinar legtimamente el cumplimiento sucesivo de penas.

BIBLIOGRAFA

2
3

HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP. Lima, 1997.


JAN VALLEJO, Manuel. Principios constitucionales y derecho penal moderno: estudios sobre
cuestiones de especial relevancia constitucional. Ad Hoc. Buenos Aires, 1999. Pgs. 189.
SUAU MOREY, Jaime. Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal. Bosch. Barcelona, 1995. Pgs. 158.

STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 34-36.


STC Exp. N 010-2002-AI/TC, f. j. 186 y sgtes.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL

Cuestionamiento del auto de


abrir instruccin: Derecho de
motivacin y mandato de detencin
Exp. N 02079-2007-PHC/TC
Caso: Muoz Saldaa
Sentido del fallo: Infundada en parte,
improcedente (art. 4 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda en el extremo que


se cuestiona el auto de abrir instruccin. Sobre el particular, consider que
no se afect el derecho de motivacin alegado por la demandante; asimismo,
precis que la valoracin de las pruebas es competencia estricta de la jurisdiccin ordinaria. Por otro lado, respecto del cuestionamiento al mandato de
detencin, seal que la pretensin era improcedente, en tanto no se acredit
que haya sido impugnado.

EXP. N 02079-2007-PHC/TC-LIMA
ANA IGNACIA MUOZ SALDAA

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Ana Ignacia Muoz Saldaa contra la sentencia de la Sala Penal de Vacaciones para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 173, su fecha 8 de febrero de
2007, que declara infundada la demanda de autos.

Cuadragsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, don


Luis Alberto Quispe Choque, cuestionando la Resolucin de fecha 27 de diciembre de 2006 que
resuelve abrir instruccin en su contra con mandato de detencin, solicitando se ordene su excarcelacin. Alega que el auto de apertura de instruccin carece de motivacin y que el emplazado no
ha realizado un juicio de razonabilidad respecto a
la concurrencia de los presupuestos legales a efectos de dictar la medida de coercin de la libertad.
Agrega que de lo actuado no se acredita los suficientes elementos probatorios que la vinculen como
autora del delito que se le imputa, narrando diversos hechos e instrumentales que evidenciaran su
irresponsabilidad penal, as como que se le habra
iniciado dicho proceso penal a partir de una prueba prohibida, lo que afecta sus derechos a la motivacin, libertad personal y de defensa, entre otros.

ANTECEDENTES
Con fecha 4 de enero de 2007, la recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el juez del

Realizada la investigacin sumaria, la recurrente


ratifica el contenido de la demanda y agrega que
no se le ha notificado el mandato de detencin. De

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 7 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

258

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
otro lado, el juez emplazado seala que a efectos
de dictar el mandato de detencin ha tenido en cuenta los requisitos contenidos en el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal; y con respecto a la alegacin de la prueba prohibida, que deber hacerla
valer en el propio proceso penal.
El Vigsimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con
fecha 15 de enero de 2007, declara infundada la
demanda por considerar que el mandato de coercin personal se encuentra motivado, el mismo que
fue notificado.
La recurrida confirma la apelada por considerar
que el auto de apertura ha merituado los recaudos
de la denuncia y que el mandato de detencin no
es firme.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que declare la nulidad: a) de la Resolucin N UNO de fecha 27 de
diciembre de 2006, respecto a la recurrente, mediante la cual se abre instruccin en su contra por
el delito de trfico ilcito de drogas, Expediente N
37838-2006 tramitado ante la judicatura emplazada, y b) del mandato de detencin contenido en
dicha resolucin.
Con tal propsito la demandante alega irresponsabilidad penal, una inadecuada valoracin de los
medios probatorios, afectacin al derecho a la motivacin resolutoria en cuanto a los presupuestos
legales a efectos de abrir instruccin y de dictar la
medida de detencin en su contra, y vulneracin a
su derecho de defensa, pues no se le habra notificado de los motivos de su detencin.
Anlisis del caso materia de controversia
2. Respecto al cuestionamiento de la medida de
detencin judicial, de los actuados y dems instrumentales que corren en autos, no se acredita que la
cuestionada resolucin judicial en cuanto a la medida de coercin personal haya obtenido un pronunciamiento en doble instancia; es decir, que no
habindose agotado los recursos que otorga la ley
para impugnar la resolucin judicial, en cuanto a
la medida cautelar personal que agravara su derecho reclamado, la misma carece del requisito de
firmeza exigido en los procesos de la libertad, en
tanto el superior jerrquico no emita pronunciamiento al respecto. Por consiguiente, tal impugnacin en

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

sede constitucional resulta improcedente, por lo que


este extremo debe ser rechazado.
De otro lado, en cuanto a la alegada irresponsabilidad penal y la inadecuada valoracin de medios
probatorios a efectos de la pretendida nulidad, si
bien tales alegaciones no forman parte del petitorio de la demanda, no por ello deja de ser gravitante precisar que la determinacin de la responsabilidad penal, que implica un juicio de reproche penal
sustentado en actividades investigatorias y de valoracin de pruebas, es una labor propia de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza [Expediente N. 8109-2006-PHC/TC].
3. En cuanto al cuestionamiento de que el auto de
apertura de instruccin no cumplira con los presupuestos legales para su dictado cabe precisar que
el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica
del Per establece los principios y derechos de la
funcin jurisdiccional y la observancia del debido
proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el rgano jurisdiccional administra justicia, est obligado a observar los principios, derechos y garantas que la Norma Suprema establece
como lmites del ejercicio de las funciones asignadas. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio
que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional
de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se
garantiza que la administracin de justicia se lleve
a cabo de conformidad con la Constitucin y las
leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y,
por otro, que los justiciables puedan ejercer de
manera efectiva su derecho de defensa.
4. En lo atinente al control constitucional de la formalizacin del proceso penal, se debe indicar que
el procedimiento de instruccin judicial, tpico de
nuestro modelo actual de proceso penal, se inicia
formalmente cuando el Juez penal expide una resolucin de incriminacin judicial, denominada
auto de apertura de instruccin, cuya estructura
est regulada por el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, siendo que la arbitrariedad, o
no, de dicha decisin jurisdiccional que opera
como control de la correccin jurdica del juicio de
imputacin propuesto por el fiscal pasa por verificar con criterio constitucional el cumplimiento de
los requisitos que la legitiman, siendo que es la
normativa mencionada la que ofrece los mximos

259

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
resguardos para asegurar la posicin del imputado
(Cfr. Expediente N 8123-2005-PHC/TC FJ 4), al
prescribir que:
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez
Especializado en lo Penal solo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito,
que se ha individualizado a su presunto autor o
partcipe, que la accin penal no ha prescrito o
no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser motivado y contendr
en forma precisa los hechos denunciados, los
elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del
delito o los delitos que se atribuyen al denunciado,(...).
5. En el caso de autos, conforme se aprecia de la
copia certificada del auto de apertura de instruccin (fojas 128), el rgano judicial demandado ha
cumplido con la exigencia constitucional de motivacin de las resoluciones judiciales, adecuada a
las condiciones legales de la materia, al expresar
los fundamentos que sustentan dicha resolucin las
causas objetivas y razonables para determinar la
apertura de instruccin en contra de la recurrente,
esto es, la descripcin suficiente y detallada de los
hechos considerados punibles que se le imputan y
de los elementos probatorios en que se fundamenta, (como lo son el haber entregado cierta suma de

dinero involucrado en el ilcito imputado y las declaraciones incriminatorias de sus coprocesados),


la individualizacin de la demandante y que la accin penal no ha prescrito.
6. Finalmente, a fojas 144 de los actuados corre la
notificacin del mandato de detencin de fecha 27
de diciembre de 2006, mediante el cual se informa
de los motivos de su detencin judicial, la que se
encuentra firmada por la recurrente.
7. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado la vulneracin a los
derechos de la libertad, resultando de aplicacin el
artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus de autos en cuanto al cuestionado auto de
apertura de instruccin.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
hbeas corpus respecto a la impugnada medida de
detencin.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre el tema se ha sealado que si bien los derechos reclamados son susceptibles de ser protegidos mediante el proceso constitucional de hbeas corpus, la determinacin de la responsabilidad
penal, que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoracin de pruebas, son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, pues tal temtica excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad. (STC Exp.
N 8109-2006-PHC/TC, f. j. 2).

Constitucin Poltica del Per


Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.

260

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimiento procede
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

COMENTARIO
Mediante la presente sentencia el Tribunal Constitucional declar (1) improcedente la demanda en el
extremo que se cuestiona el mandato de detencin y (2) infundada la demanda en el extremo que se
pretende la nulidad del auto que abre instruccin, por considerar que no se ha vulnerado el derecho de
motivacin alegado.
Sobre el primer punto, es decir, sobre el cuestionamiento de la medida de detencin preventiva judicial, el TC precis que no se acredit que se haya impugnado dicho mandato de detencin al interior
del proceso, conforme a la legislacin procesal pertinente. As, sostuvo que la resolucin judicial, en
cuanto a la medida cautelar personal que vulnerara su derecho reclamado, la misma carece del requisito de firmeza exigido en los procesos constitucionales de la libertad. En efecto, el artculo 4 del
CPConst. exige que para evaluar la procedencia de una demanda de hbeas corpus que cuestione una
resolucin judicial, esta debe ser firme.
Respecto del carcter de firmeza de las resoluciones, debemos precisar que este ha sido objeto de
diversos pronunciamientos por el Tribunal Constitucional. A partir de ello, se puede sealar que una
resolucin judicial firme es aquella que no puede ser variada, que es inmutable. Esta inmutabilidad se
alcanza porque no previeron mecanismos para impugnarla, o porque todos los mecanismos regulados
ya fueron interpuestos, o, en todo caso, porque de existir, ellos no son pertinentes para alcanzar la
finalidad perseguida (es decir, no tienen por objeto revertir el fallo en el extremo en que el derecho
fundamental alegado se ve vulnerado). Asimismo, esto nos permite concluir, como lo ha sealado el
tribunal, que la firmeza de la resolucin no debe confundirse con el carcter definitivo que pueda
adquirir. Por ello, puede cuestionarse una resolucin que abre instruccin penal o que ordena el acatamiento de una medida cautelar1.
As, la definicin de resolucin judicial firme comprende una perspectiva formal y otra material.
Desde la primera, el TC ha dicho que la firmeza se adquiere cuando se han interpuesto los medios
impugnatorios. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no podr admitirse como resolucin judicial

STC Exp. N 1209-2006-PA/TC.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

261

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
firme aquella que es producto de recursos impugnatorios que o no tengan ese objeto o que sean innecesarios para alcanzar la firmeza de la resolucin impugnada. Desde un punto de vista material, una
resolucin judicial firme susceptible de ser cuestionada a travs de un proceso constitucional de la
libertad es una respecto de la que el demandante ha cuestionado, al interior del proceso judicial, la
vulneracin de los derechos fundamentales alegados en la demanda constitucional.
Por otro lado, el aspecto relevante de esta sentencia es el extremo en el que resuelve la nulidad del auto
de abrir instruccin. As, para el TC la motivacin del auto de abrir instruccin se satisface (identidad
formal) con la motivacin del cumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales, y afirma como en otras ocasiones que dicho precepto ofrece los mximos
resguardos para asegurar la posicin del imputado2.
El Cdigo de Procedimientos Penales no pone una valla tan alta al juzgador: requiere solo de que
existan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. Es decir,
que cuente con datos o indicadores objetivos que interrelacionados y reforzados entre s conduzcan,
por inferencia lgica (cuya razonabilidad puede ser objeto de control) a un hecho con caractersticas
de delito3. Estos indicadores objetivos de la existencia de un delito son tambin los requisitos mnimos
para individualizar al presunto autor o partcipe. As, deben existir indicios suficientes o elementos
de juicio reveladores de la vinculacin de una persona (el imputado) al hecho evaluado como infraccin penal. La razonabilidad del juicio de inferencia en este caso tambin puede ser objeto de control
por el superior.
Es labor del juez penal en armona con la denuncia fiscal precisar el hecho y sus circunstancias, las
que deben sustentarse en los indicios y elementos de juicio recabados, as como su calificacin jurdica. Esto ltimo implica efectuar un juicio de subsuncin tpica del hecho al precepto especfico del
Cdigo Penal que se considere aplicable.
Sin embargo, el juicio de valor que realice el juez ordinario no debe ser objeto de control constitucional, pues como se seala en la sentencia materia de comentario, la valoracin de los hechos y de las
pruebas es competencia del juez ordinario. En efecto, la finalidad de un proceso constitucional no es
la de revertir un fallo de la jurisdiccin ordinaria, sino solo la de proteger los derechos fundamentales
vulnerados, reponiendo las cosas al estado anterior a la afectacin o a su amenaza (artculo II del
Ttulo Preliminar y 1 del Cdigo Procesal Constitucional).

BIBLIOGRAFA

CERNA BAZN, Marco Fernando. La prolongacin del plazo de detencin preventiva en el


caso del crtel de Tijuana. A grandes crteles mayores tiempos. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, diciembre de 2006.

2
3

STC Exp. N 8123-2005-PHC/TC, f. j. 39.


No obstante, luego de requerir solo indicios o elementos de juicio, el Cdigo de Procedimientos Penales exige que se
precisen los elementos de prueba en que el juez funda la imputacin.

262

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

CASTILLO CRDOVA, Luis. La excarcelacin por vencimiento del plazo (razonable) en la


detencin judicial preventiva. En: Normas Legales: anlisis jurdico. Trujillo, setiembre de 2005.

CASTILLO CRDOVA, Luis. La finalidad del hbeas corpus. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 53. Normas Legales. Trujillo, julio de 2005.

PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. El hbeas corpus para la defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad personal. En: Actualidad Jurdica. N 138. Gaceta Jurdica. Lima,
mayo de 2005.

ABAD YUPANQUI, Samuel B. Procede el amparo contra resoluciones judiciales?: debido proceso, acceso a la justicia y el olvido del amparo contra amparo. En: Actualidad Jurdica. N 135.
Gaceta Jurdica. Lima, febrero de 2005.

CARPIO MARCOS, Edgar. Amparo contra resoluciones judiciales: una lectura heterodoxa. En:
Actualidad Jurdica. N 143. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2005.

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

263

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL

Derecho fundamental
a la motivacin de
resoluciones judiciales
Exp. N 02108-2007-PH/TC
Caso: lvarez Tupayachi
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 18/01/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda, por considerar


que las resoluciones cuestionadas por la demandante no afectaron el derecho
de motivacin. As, la motivacin de las resoluciones impugnadas fue suficiente, razonada, congruente y present fundamentacin jurdica.

EXP. N 02108-2007-PH/TC-AREQUIPA
KELLY ZULEMA LVAREZ TUPAYACHI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*
En Lima, a los 16 das del mes de enero de 2008, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Mesa Ramrez,
Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado
que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado Garca
Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Karina Mabell lvarez Tupayachi contra la
sentencia expedida por la Quinta Sala Especializada

264

Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 375, su fecha 15 de marzo de 2007,
que declara infundada la demanda de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de diciembre de 2006, la recurrente
interpone demanda de hbeas corpus a favor de
doa Kelly Zulema lvarez Tupayachi y la dirige
contra el Quinto Juzgado Penal de Arequipa, as
como contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, alegando que se han
vulnerado sus derechos a la debida motivacin de
las resoluciones judiciales, a la prueba y de defensa, en conexin con la libertad individual. Refiere
que fue condenada por el Juzgado emplazado con
fecha 19 de noviembre de 2004 por la comisin

Esta sentencia tiene la siguiente Razn de relatora (Lima, 18 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente N
02108-2007-HC, que declara infundada, la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesa Ramrez,
Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones
del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto
con la firma de los dems magistrados, debido al cese en funciones de este magistrado.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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RELEVANTE
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ADA
del delito de hurto agravado (Exp. N. 2002-3457),
sentencia que fue confirmada con fecha 21 de abril
de 2005. Alega que las resoluciones indicadas carecen de una debida motivacin, toda vez que se
determina la responsabilidad penal de la beneficiaria sin haber efectuado un adecuado razonamiento
lgico, partiendo de premisas totalmente contradictorias entre s.
En este sentido, alega que en el segundo considerando de la sentencia condenatoria se afirma que
no se ha acreditado que la procesada haya realizada directamente las conexiones clandestinas de
luz y que sin embargo se afirma en la misma sentencia que la procesada realiz tales conexiones
clandestinas de luz lo que, a decir de la demandante, constituye una contradiccin vulneratoria del
derecho a la debida motivacin de las resoluciones. Tambin alega que en la sentencia se establece su responsabilidad penal por delito de hurto sin
emitir razones de la referida subsuncin penal, de
modo tal que la motivacin solo es aparente. Asimismo, seala que las premisas fcticas que el juez
da como probadas no conducen a la conclusin de
la autora del delito imputado a la cual ha arribado.
En este sentido aduce que de los hechos probados
(el corte de suministro de energa elctrica en el
inmueble que habitaba la inculpada; la toma de
energa elctrica directamente del poste hacia el
citado inmueble, la destreza utilizada para vencer
los obstculos en la manipulacin de la energa elctrica; que la procesada no ha realizado directamente las conexiones clandestinas) no se deduce que la
procesada sea autora del delito de hurto de energa
elctrica. Cuestiona, adems, la sentencia de vista
considerando que la resolucin es incoherente por
cuanto de las premisas de las que se parte no se
desprende la conclusin a la que arriban. Alega,
adems, que no hay una motivacin jurdica, toda
vez que la resolucin se limita nicamente a (....citar artculos), olvidando su adecuacin al caso.
Solicita, por tanto, se declaren nulas las resoluciones precitadas.
Realizada la investigacin sumaria, la beneficiaria
se ratific en todos los extremos de la demanda.
Por su parte, el juez emplazado, doctor Jaime Francisco Coaguila Valdivia, manifest que habindose realizado un examen exhaustivo del material probatorio ofrecido, por lo que no exista vulneracin
de los derechos fundamentales de la favorecida. A
su vez, los vocales demandados, Juan Luis Rodrguez Romero, Ramiro Bustamante Zegarra y Eloy

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CETA

Zeballos Zeballos, sealaron que no se ha violentado derecho constitucional alguno del favorecido, ya que la resolucin cuestionada hace referencia a los argumentos de hecho y derecho que demuestran la responsabilidad del inculpado.
El Octavo Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 7
de febrero de 2007, a fojas 177, declar fundada la
demanda de hbeas corpus, por considerar que en
las resoluciones cuestionadas se le atribuye responsabilidad penal a la demandante sobre la base de
premisas contradictorias, lo que en definitiva vulnera el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales.
La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda por considerar que el derecho a
la debida motivacin no garantiza una determinada extensin en la misma, sino que exige que se
establezcan argumentos suficientes que justifiquen
la medida impuesta por el rgano jurisdiccional,
situacin que se presenta en el caso de autos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto la nulidad de la
sentencia condenatoria de fecha 19 de noviembre
de 2004, as como de su confirmatoria, expedidas
contra la favorecida por la comisin del delito de
hurto agravado, para lo cual se alega vulneracin
del derecho a la debida motivacin de las resoluciones (artculo 139, inciso 5 de la Constitucin).
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones
2. La exigencia de que las decisiones judiciales sean
motivadas en los trminos del artculo 139, inciso
5) de la Constitucin garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia en la que se desenvuelvan, puedan expresar claramente los argumentos
que los han llevado a la solucin de la controversia
o incertidumbre jurdica, asegurando que el ejercicio de la funcin jurisdiccional se realice con sujecin a la Constitucin y a la ley expedida conforme
a esta.
3. Como lo ha precisado este Tribunal, el contenido del derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales exige que exista: a) fundamentacin jurdica; que no implica la sola mencin de las normas a aplicar al caso, sino la explicacin y justificacin de por qu tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas;
b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que

265

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
implica la manifestacin de los argumentos que expresarn la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las
partes; y c) que por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta
es breve o concisa, o se presenta el supuesto de
motivacin por remisin (Cfr. Exp. N 4348-2005PA/TC).
Anlisis del caso
4. La demandante considera que se ha vulnerado
su derecho a la debida motivacin de las resoluciones. En este sentido, alega: 1) Respecto de la sentencia condenatoria: a) que la cuestionada sentencia presenta contradicciones; b) que en la sentencia se establece su responsabilidad penal por delito de hurto sin emitir razones de la referida subsuncin penal, de modo tal que la motivacin solo
es aparente, y que c) las premisas fcticas que el
juez da como probadas no conducen a la conclusin de la autora del delito imputado a la cual ha
arribado.
Asimismo, 2) Respecto de la sentencia de vista:
alega que a) que de las premisas de las que parten
no se desprende la conclusin a la que arriban; b)
Alega, adems, que no hay una motivacin jurdica, toda vez que la resolucin se limita nicamente
a citar normas legales, sin adecuacin al caso.
Solicita, por tanto se declaren nulas las resoluciones precitadas.
Sentencia condenatoria
5. En lo que respecta a la pretendida falta de concordancia lgica en la sentencia condenatoria, consistente en el hecho de haberse sealado que (..no
se ha acreditado que la procesada realiz directamente las conexiones clandestinas de luz) para
luego afirmarse que la procesada realiz las referidas conexiones elctricas, es preciso sealar que,
en efecto, la sentencia establece que la procesada
no efectu las conexiones elctricas de manera directa (de propia mano), sino que realiz las mismas por medio de terceras personas:
(...) constatndose que para la comisin del
delito se ha demostrado la destreza para vencer
los obstculos como es la manipulacin de energa elctrica, no resultando creble la versin
de la inculpada dada en su instructiva de que
dichas conexiones las hacan sus empleados sin
su conocimiento, pues estos no tenan ningn

266

inters en que el inmueble contara con fluido


elctrico, en todo caso estos tendran la calidad
de partcipes del delito instruido. 4. c) Que en
ese sentido cabe sealar que la autora mediata
es la que se realiza por medio de otro; por lo
que si bien no se ha acreditado en autos que la
procesada haya realizado directamente las conexiones clandestinas de luz en el inmueble de
su propiedad, resulta evidente que la nica beneficiaria con tales conexiones era la procesada, ms an si como propietaria de dicho inmueble y como lo ha referido en su declaracin instructiva, tena conocimiento de los cortes de luz que haba efectuado la empresa agraviada en el inmueble en referencia; concluyndose que la procesada ha venido consumiendo energa elctrica sin autorizacin de
la empresa agraviada para lo cual realiz las
conexiones clandestinas encontradas en la visita fiscal (...).
Del texto citado se desprende que no existe tal contradiccin en la sentencia condenatoria, consistente en que el rgano jurisdiccional haya determinado al mismo tiempo que la procesada efectu y no
efectu las conexiones elctricas, toda vez que,
como es de verse, el rgano jurisdiccional determin que la beneficiaria no realiz directamente la
conexin elctrica ilegal que es materia de cuestionamiento en sede penal, sino ms bien por intermedio de sus trabajadores. En ese sentido, no existira la alegada incongruencia en la sentencia condenatoria.
6. Con respecto al extremo de la demanda en el
que se alega que la motivacin de la subsuncin de
los hechos en el tipo penal de hurto es insuficiente,
conforme a lo ya sealado, forma parte del contenido protegido del derecho a la debida motivacin
de las resoluciones el que por s misma exprese una
suficiente justificacin de la decisin adoptada. Sin
embargo, como es de verse de la resolucin cuestionada, la misma realiza una subsuncin detallada
del tipo penal por el que fue condenada, indicando
la concurrencia de cada uno de los elementos del
tipo penal:
(...) En cuanto a la tipicidad objetiva analizando el artculo ciento ochenta y cinco del Cdigo Penal, requiere de un apoderamiento ilegtimo con la finalidad de obtener provecho, y
la sustraccin de su lugar donde se encuentra
el bien, dichos supuestos se presentan en el caso

JURISPRUDENCIA RELEV
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COMENTAD
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de autos, a lo que debe agregarse la agravante
del inciso tres del artculo ciento ochenta y seis
del Cdigo Penal, pues se ha acreditado el
uso de destreza para realizar las conexiones
clandestinas y poder sustraer el fluido elctrico de la empresa agraviada. En cuanto a la tipicidad subjetiva, la conducta es dolosa pues el
apoderamiento est dirigido y preordenado para
obtener provecho econmico. Juicio de Antijuricidad. La conducta de la acusada no ha sido
realizada con la concurrencia de una causa de
justificacin prevista en el artculo veinte del
Cdigo Penal. Juicio de imputacin personal.
Que, de la procesada poda esperarse que realizara una conducta diferente a la que realiz
(...).
Del texto citado se evidencia que el rgano jurisdiccional seala suficientes razones para establecer la configuracin del tipo penal por el que fue
condenada, por lo que este extremo de la demanda
debe ser desestimado.
7. La recurrente tambin cuestiona la sentencia
condenatoria alegando que las (...premisas fcticas que el seor juez tiene como probadas, no conducen lgica ni razonablemente a la conclusin
de autora del delito imputado a la cual ha arribado). A tal efecto seala que las premisas sobre
las que parte el razonamiento del juez son las siguientes: a) el corte del suministro de energa elctrica; b) la toma directa de energa elctrica de un
poste hacia el inmueble; c) la destreza utilizada para
vencer los obstculos en la manipulacin de energa elctrica; d) que la procesada no ha efectuado
de propia mano las conexiones clandestinas de energa elctrica.
Al respecto, es necesario recordar que si bien la
coherencia de la argumentacin en una sentencia
forma parte de una debida motivacin, no es competencia de la justicia constitucional la determinacin de la responsabilidad penal ni la valoracin
de los medios probatorios que a tal efecto se presenten en el marco del proceso penal. En este orden de ideas, tales alegaciones respecto de la falta
de relacin entre los hechos probados y la conclusin a la que arriban no puede confundirse con una
pretendida insuficiencia probatoria. Es por ello que
este Tribunal no evaluar si los hechos probados
en la sentencia condenatoria son suficientes para
determinar o concluir la responsabilidad penal de
la recurrente, sino ms bien si hay una evidente

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

incoherencia entre las premisas de las que se parte


y su responsabilidad penal.
Al respecto, la sentencia condenatoria de fecha 19
de noviembre de 2004 (cuya copia consta a fojas
17 de autos), a partir del anlisis de los medios probatorios ofrecidos y actuados en el trancurso del
proceso penal N 2002-3457, seala que.
(...) Estando el resumen suscinto de los medios
probatorios vlidamente obtenidos, se tiene que
existe responsabilidad penal en la procesada por
los siguientes argumentos: 4.a) Ha quedado
acreditado en autos, que el da ocho de agosto
del dos mil uno, siendo aproximadamente las
once horas con quince minutos, personal policial junto con la Fiscala de Prevencin del
Delito y representante de la empresa agraviada, se constituyeron en el inmueble ubicado en
las Dalias doscientos diecinueve en Pachactec,
de propiedad de la procesada, constatndose la
toma de servicio de luz en forma directa del
poste de media tensin de la lnea de baja tensin trifsica area, donde se procedi al retiro
de la conexin y el cable, lo que se corrobora
con fotografas de fojas nueve, las mismas que
han sido reconocidas por la inculpada en su
declaracin instructiva de fojas noventa y cinco, as como con el informe tcnico legal nmero doscientos cuarenta guin dos mil dos de
fojas veinticinco a veintisiete. 4. b) con el informe tcnico legal nmero doscientos cuarenta
guin dos mil dos de fojas veinticinco a veintisiete, se ha acreditado que con fecha enero de
mil novecientos noventa y nueve se produjo el
corte de tipo A que consiste en el retiro de fusibles y desconexin de la red, y el catorce de
julio de mil novecientos noventainueve se
inactiva el servicio por morosidad hasta el ocho
de agosto de dos mil uno en que se realiza la
visita fiscal, constatndose que para la comisin del delito se ha demostrado la destreza para
vencer los obstculos como es la manipulacin
de energa elctrica, no resultando creble la
versin de la inculpada dada en su instructiva
de que dichas con conexiones las hacan sus
empleados sin su conocimiento, pues estos no
tenan ningn inters en el que el inmueble contara con fluido elctrico, en todo caso estos tendran la calidad de partcipes del delito instruido 4.c). que en este sentido cabe sealar que la
autora mediata es la que se realiza por medio
de otro (...) concluyndose que la procesada ha

267

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
venido consumiendo energa elctrica sin autorizacin de la empresa agraviada, para lo cual
realiz las conexiones clandestinas encontradas en la visita fiscal (...)
Del texto citado se aprecia que, a partir de los medios probatorios ofrecidos y actuados en el proceso, el rgano jurisdiccional ha llegado a determinar que en el inmueble en donde resida la recurrente exista una conexin ilegal, de la cual ella
tena pleno conocimiento por cuanto habra ordenado que se realizara dicha instalacin ilcita, toda
vez que en el referido inmueble se haba restringido el suministro de electricidad. En consecuencia, este extremo de la demanda tambin debe ser
desestimado.
Resolucin confrmatoria
8. Por otro lado, respecto de la falta de motivacin
alegada por la recurrente en la resolucin confirmatoria de fecha 21 de abril de 2005, en el sentido
de que de las premisas de las que parten no se desprende la conclusin a la que arriban, la demanda
seala que de las premisas consistentes en que 1)
se ha acreditado la toma del servicio del energa
elctrica de forma directa del poste; 2) la declaracin instructiva de la procesada en el sentido de
que viene conduciendo el inmueble; 3) que contrata personal para las labores diarias, no se desprende la conclusin arribada consistente en que habra quedado acreditada la comisin del delito de
hurto agravado.
En efecto, la resolucin de vista cuestionada (fojas
20) la Primera Sala Penal emplazada estableci lo
siguiente:
Que, en autos se ha acreditado que con fecha
ocho de agosto de dos mil dos siendo las once
con quince horas, personal policial conjuntamente con la fiscala de prevencin del delito
y representante de la empresa agraviada, se
constituyen en el inmueble ubicado en las
Dalias doscientos diecinueve Pachactec, de
propiedad de la procesada, constatndose la
toma del servicio de luz en forma directa del
poste de media tensin de la lnea de baja tensin trifsica area, procedindose inmediatamente al retiro de la conexin y el cable(...)
En su declaracin instructiva [la procesada]
seala que el inmueble ubicado en las Dalias
es de propiedad de la familia Ibrcena, pero
sin embargo reconoce que dicho inmueble lo

268

vienen conduciendo la declarante y su familia,


tambin reconoce que contrata personal para
labores diarias, las mismas que tenan un espacio asignado en el cual descansaban y se aseaban (...) De esta manera, ha quedado acreditado que los hechos se adecuan al tipo penal del
delito de Hurto Agravado (...) el cual requiere
a) Que el sujeto activo se apodere ilegtimamente de un bien mueble, b) Que dicho bien
sea totalmente o parcialmente ajeno, c) Que se
sustraiga del lugar donde se encontraba, d) Utilizacin de destreza para realizar manipulacin
de energa elctrica (...).
De all se infiere que el colegiado superior emplazado absolvi el ntegro de la pretensin solicitada
por la beneficiaria, al pronunciarse respecto de la
titularidad del bien inmueble en donde se suscitaron los hechos (concluyendo que la beneficiaria, si
bien no es propietaria, se encuentra habitando en
ella); la autora en los hechos delictivos (la sentencia de primera instancia no le atribuye una autora
en la ejecucin de los hechos, sino una autora
mediata); as como respecto de su conocimiento
sobre los hechos delictivos. En consecuencia, la
presente demanda debe ser desestimada.
9. Finalmente, respecto de la alegada falta de fundamentacin jurdica, extremo de la demanda en el
cual la demandante alega que la sentencia condenatoria solo se limita a sealar las normas aplicables, si bien conforme a lo ya expresado, la fundamentacin jurdica que exige el derecho a la debida motivacin de las resoluciones no consiste en la
sola mencin de las normas a aplicar al caso, es de
anotarse que, si bien como se dice en la demanda,
el punto 4.1 de la sentencia de vista se limita a sealar las normas aplicables, lo cierto es que en el
punto 4.2 de la referida resolucin (anlisis jurdico fctico) se efecta una evaluacin jurdica de
los hechos materia de proceso, por lo que este extremo de la demanda ser desestimado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; GONZALES OJEDA; BEAUMONT CALLIRGOS

JURISPRUDENCIA RELEV
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NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Penal
Artculo 85.- Extincin de la ejecucin de la pena - casos
La ejecucin de la pena se extingue:
1. Por muerte del condenado, amnista, indulto y prescripcin;
2. Por cumplimiento de la pena;
3. Por exencin de pena; y
4. Por perdn del ofendido en los delitos de accin privada.

Cdigo Penal
Artculo 86.- Plazo de prescripcin de la pena
El plazo de prescripcin de la pena es el mismo que alude o fija la ley para la prescripcin de la
accin penal. El plazo se contar desde el da en que la sentencia condenatoria qued firme.

COMENTARIO
En esta sentencia el Tribunal Constitucional analiza el contenido del derecho de motivacin de resoluciones judiciales. Al respecto, podemos sealar que para determinar el contenido de este derecho se
debe acudir a la disposicin normativa constitucional que la recoge. El artculo 139 de la Constitucin,
en su numeral 5, dispone que: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la motivacin
escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto en los decretos de mero trmite,
con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
El Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho a la motivacin de las resoluciones: garantiza
que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables1. Igualmente, se precisa que este derecho implica
la existencia de fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que la resolucin
por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presente el supuesto de motivacin por remisin. Es decir, debe contener el razonamiento
jurdico que lleva al juez a subsumir los hechos en las normas aplicadas al caso.
De otro lado, este derecho no obliga al juez a que se pronuncie pormenorizadamente sobre todas las
alegaciones formuladas por las partes dentro del proceso, sino que es suficiente que exista una referencia explcita a que no se compartan los criterios de defensa o que los cargos imputados al acusado

STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

269

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
no hayan sido enervados con los diversos medios de prueba actuados a lo largo del proceso ()2.
Asimismo, se debe tener en cuenta que la motivacin debe ser expresa, suficiente y razonada, de tal
forma que el justiciable pueda conocer fcilmente las razones por las cuales el juez ha resuelto en un
sentido determinado.
Se afecta el derecho materia de comentario: a) si la motivacin es inexistente o insuficiente; b) si la
motivacin es defectuosa (puede que no respete principios lgicos); y c) si la motivacin es aparente
(lo argumentado no guarda relacin con lo resuelto). La finalidad de que estas conductas comprendan
este derecho est en funcin del objeto de su proteccin. Protege, por un lado, al justiciable respecto
de las razones de la decisin judicial y, por otro, de ser recurrida dicha decisin, le permite al superior
poder pronunciarse sobre lo cuestionado; as cumple una funcin informativa garantizando el derecho
a la defensa.
Estos contenidos del derecho de motivacin fueron analizados y aplicados en la sentencia comentada.

BIBLIOGRAFA

270

CASTILLO, Jos Luis. Razonamiento judicial: interpretacin, argumentacin y motivacin de


las resoluciones judiciales. Gaceta Jurdica. Lima, 2004.

STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. N 13

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Es competencia exclusiva
del juez dictar mandato
de detencin
Exp. N 04201-2007-HC/TC
Caso: Galicia Fernndez
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 25/01/2008)

SUMILLA

Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda por considerar que es competencia del juez dictar el mandato de detencin, sin que tal dependa de algn dictamen fiscal. El juez, al dictar el
mandato de detencin, solo debe ceirse a las exigencias constitucionales
planteadas por la norma fundamental y por la jurisprudencia.

EXP. N 04201-2007-HC/TC-LIMA
AGAPITO GALICIA FERNNDEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 4 das del mes de octubre de 2007,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Agapito Galicia Fernndez contra la resolucin de fojas 159, su fecha 5 de junio de 2007,
expedida por la Cuarta Sala Penal para Procesos
con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara improcedente la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de noviembre de 2006 el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus contra la titular del Noveno Juzgado Penal de Lima, doa Ingrith Grozzo Garca, as como contra la secretaria

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

de dicho rgano jurisdiccional, doa rsula Paola


Pacheco Urbay, por haber vulnerado su derecho al
debido proceso en conexin con la libertad individual. Refiere que viene siendo procesado por ante
el juzgado demandado, por la presunta comisin
del delito de lesiones graves (Exp. N 445-2002);
que en dicho proceso penal el rgano jurisdiccional, mediante resolucin de fecha 19 de septiembre de 2006, dispuso remitir los actuados al Ministerio Pblico, a fin de que el Fiscal Provincial realice una nueva valoracin de los hechos materia de
investigacin; y que el juzgado demandado ha ordenado reiterar las rdenes de captura en su contra
a pesar de que an no existe acusacin fiscal, hecho que en definitiva configurara una amenaza
cierta e inminente contra su derecho a la libertad
individual.
Realizada la investigacin sumaria, la jueza y la
secretaria demandadas coinciden en manifestar que
el proceso penal cuestionado se ha tramitado con
respeto al debido proceso, y en estricta sujecin de
lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 124. Sealen tambin que el recurrente, en el transcurso
del proceso, viene adoptando una conducta con un
evidente afn dilatorio, con el objeto de que no se

271

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
emita la sentencia correspondiente, teniendo a la
fecha la condicin de reo contumaz.
El Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con
fecha 26 de abril de 2007, declara improcedente la
demanda por considerar que [en] la mencionada
instruccin N 445-2002 se ha respetado el derecho de defensa del recurrente, agregando de que la
va constitucional no constituye en modo alguno
una suprainstancia para la va ordinaria.
La recurrida confirma la apelada por considerar de
que las rdenes de captura cuestionadas se han
emitido con arreglo a ley, que el demandante ha
mostrado una actitud renuente con el rgano jurisdiccional.
FUNDAMENTOS
1. El demandante afirma que las rdenes de captura emitidas por el Noveno Juzgado Penal de Lima
(en el marco del proceso penal N 445-2002), sin
que exista previamente un dictamen acusatorio por
parte del Ministerio Pblico, configura una amenaza cierta e inminente contra su derecho a la libertad individual.
2. El artculo 2 inciso 24 literal f de la Constitucin
Poltica establece lo siguiente:
Toda persona tiene derecho: (...)24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) f. Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez (...).
3. En ese sentido se advierte que la norma constitucional precitada posibilita que el derecho a la

libertad personal de los ciudadanos pueda ser restringido por el rgano jurisdiccional, con la nica
exigencia de que dicha detencin encuentre sustento en una resolucin escrita y motivada. De ello
se infiere que la decisin sobre la imposicin de un
mandato de detencin corresponde al rgano jurisdiccional, el cual, atendiendo a los hechos acaecidos en el caso concreto, determinar si es necesario limitar de manera severa el derecho a la libertad
del imputado, lo que no implica que previamente
haya tenido que dictarse la acusacin, pudiendo
omitirse mandato de detencin judicial durante la
instruccin, o inclusive antes del inicio del proceso penal, conforme a la Ley N 27379.
4. En el presente caso se alega que las rdenes de
captura emitidas por el juez son irregulares por
cuanto an no existe dictamen acusatorio contra el
procesado. Sin embargo, como se seal en el prrafo precedente, el rgano jurisdiccional es autnomo en su decisin de imponer las medidas restrictivas de la libertad al interior de un proceso penal, no constituyendo un requisito la acusacin fiscal. En tal sentido, la pretensin debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

COMENTARIO
En la sentencia materia de comentario el colegiado constitucional seala que es competencia del juez
penal dictar el mandato de detencin, con prescindencia del pronunciamiento del fiscal (la acusacin
fiscal). El demandante, por su parte, sostuvo que se haba vulnerado el derecho a la libertad personal
porque consider que el juez debi tomar en consideracin primero que el fiscal presente acusacin
formal en su contra.
Consideramos pertinente precisar cules son los alcances del derecho a la libertad personal. As este
derecho est reconocido en el numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin, y su contenido ha sido

272

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
desarrollado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia1. El derecho a la libertad personal es
un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su
libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias2, es
decir, protege mbitos propios de la libertad pero que son fsicos, excluyendo de esta proteccin aquellas conductas incorpreas3.
Ahora bien, el derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto, sino por
el contrario, se encuentra limitado de diversas maneras. En principio, los lmites a los derechos fundamentales emanan de su propio contenido, as el ejercicio de un derecho fundamental no implica la
realizacin de una conducta ilegtima. Asimismo, contamos con lmites externos, impuestos por el
ordenamiento con el objeto de salvaguardar otros derechos constitucionales, bienes constitucionales y
valores superiores.
En consecuencia, la proteccin brindada a la libertad personal no es absoluta, sino que acta frente a
conductas ilegales o arbitrarias que tengan por objeto restringirla. Para ello se ha previsto, por ejemplo, que una persona que haya sido detenida o retenida sea puesta a disposicin de un juez competente
u otro funcionario para que evale la razonabilidad y la legalidad de tal detencin. Es decir, las restricciones a este derecho estn sometidas a control judicial de manera especial, debido a la trascendencia
del derecho del que se trata.
Como se advierte, la detencin judicial es una medida restrictiva de la libertad personal, y para garantizar su legitimidad es necesario que se respeten las pautas establecidas para el respeto de los derechos
involucrados. Su finalidad, en principio, debe estar encaminada a garantizar el xito del proceso penal; ello permite observar que es una medida extrema adoptada contra el procesado.
Igualmente, no puede representar una sancin anticipada, pues ello vulnerara el principio de presuncin de inocencia y sometera a la persona a una restriccin arbitraria de su libertad personal. Esto ha
sido anotado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando seal que se trata de la
medida ms severa aplicada a un imputado, por lo que su adopcin debe darse considerando que es
excepcional, y limitada por los principios de legalidad, presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrtica4.
As tambin lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al precisar que adems de ser una medida de
carcter excepcional, proporcional, razonable, debe ser subsidiaria5. Por estas razones, el derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales cobra un especial significado, para que se le permita al
justiciable conocer de manera indubitable las razones por las cuales se ha emitido la resolucin restrictiva de la libertad6.
Otro de los criterios que ha de tomarse en cuenta para evaluar la constitucionalidad de la detencin
judicial es la temporalidad y la provisionalidad, de ah que el plazo razonable de su duracin sea un
tema esencial.

1
2
3
4
5
6

Tambin se encuentra reconocida en el artculo 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 11.
GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (detencin, privacin y restriccin de libertad). Tirant lo blanch.
Valencia, 1995. Pg. 33.
Caso Tibi vs Ecuador, prrafo 106.
STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, f. j. 1.
STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, f. j. 7.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

273

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL
Como se observa, estas son las caractersticas y elementos que deben ser observados por el juez penal
al dictar el mandato de detencin judicial, y no privilegiar la existencia del dictamen fiscal que contiene la acusacin. En efecto, los presupuestos sobre los que se basa dicha medida tienen por objeto
garantizar la continuidad del proceso penal, por lo que es el juez, a la luz de los elementos hallados en
el caso, quien debe determinar si la continuidad del proceso puede verse perjudicada. Asimismo,
debemos anotar que el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal tampoco prev como elemento adicional para ordenar la detencin preventiva la existencia de la acusacin fiscal.

BIBLIOGRAFA

GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (detencin, privacin y restriccin de libertad). Tirant lo blanch. Valencia, 1995.

HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Libertad personal y hbeas corpus: estudios sobre jurisprudencia constitucional. CAJ. Lima, 2003.

274

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIA


S
TENCIAS

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA

CONTENIDO
En la jurisprudencia emitida recientemente por el Tribunal Constitucional, ha
reiterado sus criterios sobre las pautas constitucionales del auto de abrir instruccin como el respeto al derecho de motivacin y a los requisitos establecidos
en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, en la sentencia recada
en el Expediente N 4103-2006-PHC/TC. As tambin, aplica los criterios ya
delimitados en su jurisprudencia sobre los supuestos de procedencia de la detencin judicial preventiva en la sentencia del expediente N 2675-2007-PHC/TC,
en la que seal que la conservacin de la medida depende del mantenimiento
de los presupuestos que la originaron.

Resolucin judicial firme. Inexistencia de recursos impugnatorios

Auto de abrir instruccin. Motivacin de resoluciones

Si bien 1a recurrida declar improcedente la demanda por considerar que la resolucin cuestionada no revesta firmeza al haberse interpuesto recurso de nulidad, es preciso indicar que contra la
resolucin cuestionada no proceda recurso de nulidad conforme al artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales. Asimismo, el recurso de nulidad interpuesto no fue concedido, tal como consta de fojas 29 y siguientes del cuadernillo del Tribunal Constitucional. Por lo tanto, al no caber recurso alguno contra la resolucin cuestionada, se
ha cumplido con el requisito de procedibilidad establecido en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que cabe emitir un pronunciamiento de fondo.

Este Tribunal ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la debida motivacin de las resoluciones judiciales respecto de la resolucin jurisdiccional mediante la cual se dispone abrir instruccin, sealndose que (...) la obligacin de motivacin del juez penal al abrir instruccin, no se colma nicamente con la puesta en conocimiento al
sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen,
sino que comporta la ineludible exigencia que la
acusacin ha de ser cierta, no implcita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripcin suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan. [Exp. N 8125-2005PHC/TC].

STC Exp. N 4103-2006-PHC/TC, f. j. 2


(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 16/01/2008)

STC Exp. N 4103-2006-PHC/TC, f. j. 3


(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 16/01/2008)

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

275

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES


AL PENAL
PROCESAL

Auto de abrir instruccin. Exigencias legalmente establecidas

Por tanto, siendo exigencia establecida en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales para
abrir instruccin: 1) la existencia de indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, 2) que se haya individualizado
a su presunto autor o partcipe, 3) que la accin
penal no ha prescrito o no concurra otra causa de
extincin de la accin penal, el auto de apertura de
instruccin debe contener una debida motivacin
de la concurrencia de los precitados requisitos para
abrir instruccin. Dicha exigencia derivada del derecho a la debida motivacin de las resoluciones se
encuentra expresamente recogida en la ley, sealndose que [e]1 auto ser motivado y contendr
en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin,
la calificacin de modo especfico del delito o los
delitos que se atribuyen al denunciado (...).
STC Exp. N 4103-2006-PHC/TC, f. j. 4
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 16/01/2008)

Funcin del Ministerio Pblico.


No afecta derechos fundamentales

Respecto a la alegacin del demandante de que


durante la investigacin preliminar se habra restringido su derecho a ser asistido por un abogado
as como que no habra intervenido el representante del Ministerio Pblico, aun cuando este Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia que la funcin del Ministerio Pblico es requiriente, es decir,
postulante y en ningn caso decisoria ni sancionatoria, habida cuenta que no tiene facultades coactivas ni de decisin directa para la apertura de instruccin penal, por lo tanto, su accionar, conforme
al ordenamiento legal, no comporta amenaza o violacin a la libertad personal ni a sus derechos conexos.
STC Exp. 2635-2007-PHC/TC, f. J. 2
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/2008)

Libertad personal. No es un derecho absoluto

El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto; el artculo 2, inciso 24), ordinales a y b, establece que est

276

sujeto a regulacin, de modo que puede ser restringido o limitado mediante la ley. A tal efecto, los
lmites que puede imponrsele son intrnsecos y
extrnsecos; los primeros se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin, mientras que los segundos provienen del ordenamiento
jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores
o derechos constitucionales.
STC Exp. 2635-2007-PHC/TC, f. J. 3
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/2008)

Ne bis in Idem. Alcance de proteccin

El principio ne bis in dem, garanta que forma parte del derecho al debido proceso (previsto en el
artculo 139, inciso 3, de la Constitucin) para su
evaluacin al caso concreto requiere de un triple
anlisis, tal como lo ha sealado este Tribunal en
la sentencia recada en el Exp. N 8123-2005-HC/
TC: Ahora bien, verificar la existencia o no de una
persecucin penal mltiple requiere la conjuncin
de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecucin (eadem res) e identidad de la
causa de persecucin (eadem causa petendi).
STC Exp. 2727-2007-PHC/TC, f. j. 2
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/2008)

Ne bis in idem. Doble dimensin

Por otro lado, dicho principio debe identificarse


en funcin de sus dos dimensiones (formal y material). En tal sentido, la formulacin material del
principio ne bis in idem garantiza que nadie pueda
recibir dos sanciones ante una misma infraccin,
toda vez que ello constituira un exceso del poder
sancionador, contrario a las garantas del Estado
de Derecho. Asimismo, la dimensin procesal del
mismo establece ms bien que un mismo hecho no
pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se
quiere, que se inicien dos procesos con el mismo
objeto (lo que imposibilita, a su vez, la dualidad
de procedimientos uno penal y uno administrativo, as como el inicio de un nuevo proceso en
cada uno de esos rdenes jurdicos dos procesos
administrativos o penales con el mismo objeto,
por ejemplo), en aras de proteger al imputado de
una nueva persecucin penal por la misma realidad

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIA


S
TENCIAS
histrica atribuida [Cfr. STC. Exp. N 2050-2002AA/TC].
STC Exp. 2727-2007-PHC/TC, f. j. 3
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/ 2008)

Detencin judicial preventiva.


Supuestos de procedencia

Conforme este Tribunal ha sealado en reiterada


jurisprudencia, la detencin judicial preventiva
debe ser una medida provisional; es decir, que su
mantenimiento slo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para
su dictado. En efecto, las medidas coercitivas, adems de ser provisionales, se encuentran sometidas
a la clusula rebus sic stantibus, lo que significa

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

que su permanencia o modificacin, a lo largo del


proceso, estar siempre subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopcin inicial, por lo que es plenamente
posible que, alterado el estado sustancial de los
presupuestos fcticos respecto de los cuales la medida se adopt, la misma sea variada; criterio que
guarda concordancia con la condicin legal prevista el ltimo prrafo del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal. En tal sentido, la resolucin que
resuelve el pedido de variacin de la medida cautelar, as como la que la confirma, deben cumplir
con la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 2675-2007-PHC/TC, f. j. 2
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/ 2008)

277

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia laboral
y previsional

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Proteccin constitucional y laboral


de los accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales
A propsito de los criterios establecidos
por el Tribunal Constitucional en la
sentencia Exp. N 6612-2005-AA/TC
Sara Rosa CAMPOS TORRES*

RESUMEN

El Tribunal Constitucional, siguiendo su jurisprudencia, estableci diversos precedentes vinculantes sobre el reconocimiento de renta vitalicia y
pensin de invalidez. A partir de esta decisin, la autora realiza un anlisis de los precedentes vinculantes 2 y 8, referidos a la proteccin constitucional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a la responsabilidad estatal en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

I. ASPECTOS GENERALES

Desde hace un buen tiempo el Tribunal Constitucional (en adelante el TC) ha resuelto, con diferentes criterios, diversas demandas sobre el reconocimiento de una renta vitalicia (conforme con el Decreto Ley N 18846) o una pensin de invalidez,
bajo la Ley N 26790. As, podemos citar casos
como el de David Puchuri1 o el de Manuel Anicama2, en los que, debido a una falta de regulacin
legal sobre el derecho reclamado, ha sido indispensable el razonamiento realizado por el TC para

1
2

reconocer el pago de una pensin vitalicia o de invalidez, respectivamente.


Por tal razn, en la sentencia bajo comentario, el
TC a partir de la revisin de las resoluciones emitidas sobre el particular, y teniendo como fundamento primordial el derecho constitucional a la
seguridad social, ha establecido diez precedentes
vinculantes sobre pensiones de vitalicia y de invalidez, con la finalidad de que a futuro sean resueltos uniformemente los casos que se presenten
sobre dicha materia.

Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Especialista en temas de Derecho Laboral, Procesal Laboral,
Seguridad Social y Seguridad y Salud en el Trabajo. Cursa la Maestra en Relaciones Laborales en la PUCP. Jefa del rea
Laboral de Contadores & Empresas, publicacin de Gaceta Jurdica.
Sentencia recada en el Expediente N 1008-2004-AA/TC.
Sentencia recada en el Expediente N 1417-2005-AA/TC.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

281

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Sin embargo, en el presente artculo solo nos avocaremos estrictamente a comentar dos de ellos (2 y 8)
referidos al mbito de proteccin constitucional y
laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, as como la responsabilidad del Estado en el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo (SCTR), regulado por el Decreto Supremo
N 003-98-SA.
II. RIESGO PROFESIONAL Y RIESGO SOCIAL
En el campo de la seguridad social el avance de la
legislacin peruana ha sido notable. En efecto, uno
de los pasos ms importantes fue que el Seguro
Social Obrero (hoy EsSalud), asumiera el seguro
por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por mandato del Decreto Ley N 18846,
por cuanto hasta antes de la vigencia de esta norma
la reparacin de los daos ocasionados como consecuencia del trabajo estaba a cargo del empleador, quien deba recurrir al seguro privado para cubrirse de los riesgos de accidentes de trabajo. Por
ello, consideramos importante repasar los antecedentes normativos en materia de seguridad social.

En el ao 1911, nuestro pas fue el tercero que legisl en Amrica sobre los accidentes de trabajo,
seguido luego de pases como Argentina (1915),
Cuba, Panam y Chile (1916), situacin que constituy un evidente avance para su poca. En efecto, fue la Ley N 1378 (20 de enero de 1911) la que
incorpor la teora del riesgo profesional, esto es,
la indemnizacin de los accidentes ocurridos en
el trabajo o con ocasin directa de este, sin que
medie la culpa, negligencia o imprudencia del
empresario.
Posteriormente, mediante la Ley N 7975 (12 de
enero de 1935) estando vigente la Constitucin de
1979, el mbito de proteccin se ampli cubrindose determinadas enfermedades profesionales3,
estableciendo los mismos derechos indemnizatorios contemplados en la Ley N 1378. Hasta aqu,
dada la importancia que cobr en nuestra anterior

282

Carta Magna
el derecho a la
seguridad soEl Estado a travs de
cial y la interentidades como el Ministerio de Trabajo y otros
vencin del
organismos sectoriales,
Estado en este,
tiene la obligacin de vees que la teora
lar por la seguridad y sadel riesgo prolud de los trabajadores,
fesional fue
promoviendo la adopcin
cambiada por
de medidas de prevenla teora del
cin de accidentes y enriesgo social
fermedades por parte de
vigente actuallos empleadores
mente, la cual
remite a la colectividad la
reparacin de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, sin considerarse la naturaleza de la industria o actividad a que se dedica el
empleador, papel que hoy debe cumplir el Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)4.

En efecto, como veremos ms adelante el Estado a


travs de entidades como el Ministerio de Trabajo
y otros organismos sectoriales, tiene la obligacin
de velar por la seguridad y salud de los trabajadores, promoviendo la adopcin de medidas de prevencin de accidentes y enfermedades por parte de
los empleadores.
III. MBITO DE PROTECCIN DEL DECRETO LEY N 18846
Ahora bien, considerando que el mbito de proteccin de las normas antes indicadas (1378 y 7975)
era muy restringido, es que por primera vez mediante el Decreto Ley N 18846, se estableci en
forma obligatoria que el empleador asuma una aportacin que cubra un seguro contra accidentes de
trabajo y de enfermedades profesionales de los trabajadores obreros sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada, dejando de lado a los trabajadores empleados, por considerar que solo los obreros
eran los que estaban expuestos a los riesgos de la
actividad laboral.

Bajo esta ley, el campo de accin solo cubra la enfermedad profesional denominada neumoconiosis o cualquier otra dolencia
adquirida en el trabajo por intoxicacin de gases derivados de productos qumicos, as como los trastornos patolgicos, agudos
o crnicos, que sufran los trabajadores como consecuencia de inhalacin de vapor deletreos o de la manipulacin de sustancias toxicas en las industrias.
NUGENT, Ricardo. En: Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Edicin N 1. Universidad de San Martn de
Porres. Facultad de Derecho y Ciencia Poltica. Lima, 2006.

ANLISIS Y CRTICA

El SCTR cubre dos


prestaciones: salud y pensiones. As, el empleador
obligado puede cubrir las
prestaciones de salud ocasionadas por accidentes de
trabajo o enfermedades
profesionales a travs de la
contratacin con EsSalud o
con una Entidad Prestadora de Salud (EPS), y para
el otorgamiento de pensiones de invalidez con la ONP
o una entidad privada

El propsito de
esta norma era
promover niveles superiores de
vida y una adecuada poltica
social de proteccin, unificando
la cobertura de
los riesgos de
accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales dentro
de la organizacin de seguridad social.

Bajo esta norma, las prestaciones cubiertas por este seguro eran
otorgadas con la sola comprobacin de la condicin
de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificacin, que consistan en: a) asistencia mdica general y especial, b) asistencia hospitalaria y de farmacia, c) aparatos de prtesis y ortopdicos, d) reeducacin y rehabilitacin y e) dinero.
Es as, que las prestaciones econmicas (indemnizaciones) reemplazaron a la conocida renta, otorgndose subsidios temporales o pensiones vitalicias, luego de la verificacin de la incapacidad temporal, permanente o muerte del trabajador; es decir, dependan de los efectos que los accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales hubieran producido en el trabajador obrero.
Luego, el Decreto Supremo N 002-72-TR (24 de
febrero de 1972), reglament esta norma y defini la incapacidad temporal como toda lesin orgnica o funcional que impida el trabajo y requiera

asistencia mdica durante un tiempo determinado,


y la incapacidad permanente, como la merma fsica y orgnica definitiva e incurable del asegurado.
Asimismo, se consideraba que la incapacidad permanente es parcial cuando no supere el 65% y total
cuando exceda de este porcentaje de incapacidad.
En ese sentido, la prestacin econmica bajo la vigencia de estas normas, dependa del grado de incapacidad del asegurado, y su monto era determinado sobre la base de la remuneracin computable
resultante, sobre la que sea aplicable el porcentaje
correspondiente al grado de incapacidad para el trabajo, como indicamos en el cuadro N 1.
Al respecto, resulta relevante conocer estos grados
de incapacidad, a fin de determinar cundo debe
reconocerse una pensin vitalicia (antes renta vitalicia) en caso de accidentes o enfermedades profesionales.
IV. LA LEY N 26790 Y EL DECRETO SUPREMO N 003-98-TR

Con fecha 17 de mayo del ao 1997, mediante


la Ley N 26790, fue derogado el Decreto Ley
N 18846, crendose el Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo (SCTR) obligatorio para las empresas que realicen actividades riesgosas, tales como
la actividad minera, de construccin, industrial, entre otras.
El SCTR cubre dos prestaciones: salud y pensiones. As, el empleador obligado puede cubrir las
prestaciones de salud ocasionadas por accidentes
de trabajo o enfermedades profesionales a travs
de la contratacin con EsSalud o con una Entidad
Prestadora de Salud (EPS), y para el otorgamiento
de pensiones de invalidez con la ONP o una entidad privada.

CUADRO N 1: DECRETO LEY N 18846 Y DECRETO SUPREMO N 002-72-TR


Incapacidad
1.

Temporal

2.

Permanente

Grados

Prestacin econmica
Subsidio

2.1. Parcial

De 40 - 65%

Pensin proporcional

2.2. Total

+ de 65%

Pensin de 80%

2.3. Gran incapacidad

Necesita auxilio de otra persona

Pensin de 100%

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

283

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Ahora bien, las normas tcnicas del SCTR, aprobadas por el Decreto Supremo N 003-98-SA, establecen como prestaciones econmicas cubiertas
por este seguro: a) pensin de sobrevivencia, b)
pensin de invalidez y c) gastos de sepelio. Al respecto, queda claro que la pensin de invalidez constituye una prestacin equivalente a la pensin por
incapacidad para el trabajo que otorgaba el Decreto Ley N 18846, con lo cual se cubre tambin el
riesgo de incapacidad para el trabajo.
Al igual que los grados de incapacidad contemplados por esta ltima norma, la Ley N 26790 y el
Decreto Supremo N 003-98-SA, establecen lo siguiente (ver cuadro N 2).
Cabe precisar, que estas pensiones se otorgan por la
invalidez generada por un accidente de trabajo o
enfermedad profesional que produce incapacidad
permanente para el trabajo, y que como veremos mas
adelante, sern importantes de tener en cuenta.
Adems, es importante sealar que a diferencia de
lo que estableca el Decreto Ley N 18846, las normas que regulan el SCTR han dejado de lado la
diferenciacin entre obreros y empleados, incorporando expresamente, a quienes se desempean
como empleador dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
V. CRITERIOS DESARROLLADOS POR EL
TC EN MATERIA DE PROTECCIN DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
Como podemos apreciar, la modificacin del rgimen de proteccin de riesgos profesionales (accidentes y enfermedades profesionales) gener diversas situaciones confusas relacionadas con la

aplicacin de la normativa antes indicada, por lo


que este Colegiado consider necesario efectuar
una evaluacin integral del tratamiento jurisprudencial sobre la proteccin de los riesgos profesionales, en vez de seguir expidiendo pronunciamientos
aislados, como el caso de David Puchuri o de Manuel Anicama, de tal forma que cumpla con su funcin unificadora y pacificadora.
Es as, que la sentencia bajo comentario, ha establecido importantes precedentes de carcter vinculante.
Entre ellos tenemos, el carcter imprescriptible de la
pensin vitalicia5, la falta de probidad de los certificados mdicos particulares para acreditar una enfermedad profesional, siendo aceptados como medios probatorios idneos solo los certificados, exmenes o
dictmenes mdicos ocupacionales expedidos por
entidades pblicas competentes, como EsSalud, Ministerio de Salud o la Comisin Evaluadora de Incapacidades, que an no funciona adecuadamente.
Tambin, el TC ha establecido que en adelante,
debern desestimarse las excepciones de arbitraje
o convenio arbitral deducidas por las entidades que
cubren el SCTR, por cuanto la pensin de invalidez tienen por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectada por un
accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes, la compatibilidad de una pensin y remuneracin, cuando la incapacidad es parcial, entre otros precedentes ms.
Ahora bien, en el presente artculo nos corresponde
analizar los precedentes vinculantes referidos a la proteccin de los accidentes de trabajo y enfermedades
as como la responsabilidad del Estado en el SCTR.

CUADRO N 2: LEY N 26790 Y DECRETO SUPREMO N 003-98-SA


Incapacidad

284

1.

Temporal

2.

Permanente

Grados

Prestacin econmica
Pensin proporcional

2.1. Parcial

De 50 - 66.66%

Pensin vitalicia de 50%

2.2. Total

+ de 66.66%

Pensin vitalicia de 80%

2.3. Gran incapacidad

Necesita auxilio de otra persona

Pensin vitalicia de 100%

En virtud del artculo 10 y la Primera Disposicin Final de nuestra actual Constitucin.

ANLISIS Y CRTICA
1. Grado de capacidad
2. No es relevante la diferenciacin entre
empleados y obreros
Respecto a este tema, como ya haba resuelto el TC
Tal
y como lo hemos sealado en prrafos anterioen el caso de David Puchuri, se ha establecido que
res, bajo la actual normativa el SCTR protege tansi en el examen mdico emitido por la entidad pto a obreros como a empleados expuestos a una
blica competente ofrecido por el trabajador afectaactividad riesgosa. As, el TC ha establecido como
do por una enfermedad profesional (neumoconiocriterio vinculante que una persona no pierde su
sis) no est consignado el grado de incapacidad fderecho a una pensin vitalicia por haberse dessica laboral, en aplicacin de la Resolucin Supreempeado como empleado, siempre que haya inima N 014-93-TR6, y siempre que el trabajador esciado sus labores en el mismo centro de trabajo
tuviera protegido durante su actividad laboral por
como obrero, y se encontrara asegurado por el selos beneficios del Decreto Ley N 18846, igual le
guro de accidentes de trabajo y enfermedades procorresponder gozar de una pensin de invalidez
fesionales del Decreto Ley N 18846.
permanente parcial equivalente al 50% de su remuneracin mensual, en atencin
Sobre el particular, consideraa la incapacidad orgnica funciomos que es coherente lo sealanal que padece a consecuencia de
do por el TC porque la activital enfermedad profesional en pridad como empleado no menosEl TC ha establecido
7
mer estadio de evolucin , pese a
caba el riesgo al que estuvo excomo criterio vinculante
que en el informe mdico no se
puesta su salud en su desempeque una persona no pierconsigne el grado de incapacidad.
de su derecho a una peno como obrero, por lo que igual

sin vitalicia por haberse


un empleado tiene derecho a la
Al respecto, es razonable el cridesempeado como empensin vitalicia.
terio establecido por este Colepleado, siempre que haya
giado porque siendo calificado
Sin embargo, considero que el TC
iniciado sus labores en el
como prueba idnea el examen
deber determinar si el riesgo lamismo
centro
de
trabajo
mdico emitido por un rgano
boral del empleado u obrero que
como obrero, y se enconcompetente (y no los certificados
demande una pensin vitalicia est
trara asegurado por el semdicos particulares), y tratndirectamente relacionada con la
guro de accidentes de
dose de una enfermedad profelabor que realiza, ya que como en
trabajo y enfermedades
sional que genera una progresin
profesionales
el caso de la hipocausia (disminudegenerativa de la incapacidad
cin del nivel de audicin o sorlaboral y que son incurables,
dera) esta puede ser contrada tanigual requiere una atencin prioto como una enfermedad comn
ritaria e inmediata, que no puede ser desprotegida
como profesional (por la exposicin a agentes fsien la va judicial.
cos), por lo que deber evaluarse caso por caso.

En ese sentido, es lgico que no solo el TC sino


cualquier juzgado ordinario no deje de brindar justicia y permita el acceso a una pensin de invalidez
de un trabajador como consecuencia de la ocurrencia de un accidente de trabajo o el padecimiento de
una enfermedad profesional.

En este orden de ideas, debemos considerar que si


bien en la va constitucional est permitida la realizacin de una etapa probatoria incipiente (con medios probatorios fehacientes), no debe desnaturalizarse la accin de amparo como una va expeditiva,
por lo que en los casos que se requiera una mayor

Norma que regula las pautas y criterios sealados en los Lineamientos de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la
Neumoconiosis de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Edicin 1980. Esta clasificacin establece cuatro estadios de
la enfermedad de neumoconiosis, establecindose que los trabajadores con diagnstico radiogrficos categorizados como 1/0
(sospecha de neumoconiosis) sern objeto de control y vigilancia epidemiolgica peridica por el empleador, bajo la supervisin
y fiscalizacin de los organismos competentes en materia de higiene, seguridad y salud ocupacional.
El artculo 13 de la Constitucin de 1979, declaraba que la seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad,
maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley, lo cual concuerda con lo que actualmente establece el artculo 10 de nuestra Carta Poltica de 1993.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

285

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
actuacin, el juez constitucional deber delegar el
caso a la va ordinaria, para que se ordenen pericias en los que pueda medirse la audicin a la que
estuvo expuesta un trabajador por ejemplo.
3. Responsabilidad del Estado en el SCTR
Tal y como sealamos en el numeral 4 del presente
artculo, el empleador que desarrolla actividades
de riesgo es el responsable de las consecuencias
que produzcan los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los afiliados regulares
del Seguro Social de Salud, y debido a ello, se encuentra obligado a contratar la cobertura de salud
y de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo.

As, el TC establece como precedente vinculante


en atencin al artculo 11 de la Constitucin, que
la garanta estatal de libre acceso a las prestaciones
de salud y pensiones debe cumplirse de manera
efectiva. Es decir, implica un funcionamiento eficiente de las entidades encargadas de otorgar las
prestaciones, a fin de garantizar un acceso real,
dentro de los requisitos previstos legalmente.
Al respecto, considerando la teora del riesgo social que rige a nuestro actual sistema de seguridad
social, el Estado a travs de sus instituciones debe
realizar una labor preventiva a fin de evitar la ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, y ejercer un mayor control sobre las entidades empleadoras que realizan actividad de riesgo.
Una forma de llevar a cabo tal control es a travs
de la supervisin de que las entidades riesgosas se
inscriban en el Ministerio de Trabajo, en el Registro de Entidades Empleadoras de Alto Riesgo, as
como que EsSalud verifique si los empleadores
realizan el aporte para cubrir las prestaciones mdicas y econmicas de sus trabajadores, adems de
la labor de fiscalizacin de los inspectores del Ministerio de Trabajo sobre la adopcin de medidas
de seguridad y salud en el trabajo de los sectores
de trabajo ms expuestos como el minero, de construccin, industrial, pesquero, entre otros.
En ese sentido, el TC busca que el Estado cumpla
no solo un papel supervisor sino tambin promotor
con la finalidad de garantizar la seguridad social
de los trabajadores, sean empleados u obreros.

286

4. Seguridad y salud en el trabajo en la


actividad minera
Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando que
la mayora de demandas de pensin vitalicia o de
invalidez provienen de trabajadores que contrajeron enfermedades profesionales como consecuencia de la actividad minera, el TC establece que el
Ministerio de Trabajo, en coordinacin con el
Ministerio de Energa y Minas y el Organismo
Supervisor de la Inversin en Energa y Minas
(Osinergmin) deben velar porque los empleadores
adopten los mtodos de proteccin necesarios para
proteger la integridad de los trabajadores.

En efecto, Osinergmin, es la entidad encargada de


supervisar a las empresas mineras en materia de
seguridad y salud en el trabajo, en coordinacin
con la Direccin General de Minera (entidad responsable de fijar las polticas de seguridad e higiene minera) la cual viene disponiendo una serie de
inspecciones con la finalidad de implementar el sistema de gestin preventiva para mejorar las condiciones de trabajo en la actividad minera.
De tales inspecciones, ha resultado que los trabajadores mineros no cuentan con las condiciones de
seguridad mnimas, ni conocen en muchos casos,
las medidas preventivas que deben tomar en cuenta para el desempeo de sus labores, estando expuestos a riesgos que deterioran da a da su salud.
Por ello, las principales obligaciones en materia de
seguridad e higiene minera fiscalizados por tales
entidades son:

Formular el Programa Anual de Seguridad e Higiene Minera, Programa de Capacitacin y de


las Estadsticas de los Accidentes de Trabajo8.

Elaborar el informe de las actividades efectuadas durante el ao anterior en materia de prevencin de accidentes, el cual deber mantenerse en la unidad minera y remitirse a la autoridad correspondiente cuando ella lo requiera.

Facilitar el libre ingreso a los funcionarios del


Ministerio de Energa y Minas y/o las personas
autorizadas por la Direccin General de Minera, siempre y cuando sea en estricta ejecucin
de una misin de servicios, proporcionndoles

El Programa Anual de Seguridad e Higiene Minera, contiene el planeamiento, organizacin, direccin, ejecucin y control de las
actividades encaminadas a identificar, evaluar y controlar todas aquellas acciones, omisiones y condiciones que pudieran afectar la salud o la integridad fsica de los trabajadores.

ANLISIS Y CRTICA
toda la informacin que requieran, para el total
cumplimiento de sus cometidos.

VI. LA GARANTA INSTITUCIONAL DE LA


SEGURIDAD SOCIAL
Luego de haber sealado los principales precedentes establecidos por el TC en materia de pensin de
invalidez y renta vitalicia, especficamente en lo referido a la proteccin constitucional y laboral de
los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, consideramos importante sealar que estos
criterios tienen como fundamento principal la seguridad social como garanta institucional, la cual
expresa por excelencia la funcin
social del Estado.

Informar a la Direccin General de Minera


dentro de las 24 horas de ocurrido el accidente
fatal o una situacin de emergencia, as como
presentar un informe detallado de investigacin
en el plazo de diez (10) das calendario de ocurrido tal suceso.

Informar a los trabajadores de manera comprensible de los riesgos relacionados con su trabajo, de los peligros que implica para su salud
Los costos generados
y de las medidas de prevencin
por la implementacin de
y proteccin aplicables.
las obligaciones laboraProporcionar y mantener sin
les, debern ser asumicosto alguno para los trabados por el empleador de
jadores el equipo de protecla empresa minera, decin personal de acuerdo
biendo ser cumplidas ancon la naturaleza de la tarea
tes de iniciar las actividades mineras
asignada.

Proporcionar a los trabajadores que han sufrido lesin o


enfermedad en el lugar de trabajo primeros
auxilios y un medio de transporte adecuado para
su evacuacin, desde el lugar de trabajo y el
acceso a los servicios mdicos pertinentes.

Establecer y hacer cumplir que todo el personal que labora en la actividad minera se someta
a los exmenes mdicos preocupacionales,
anuales y de retiro9.

Cumplir en los plazos sealados las observaciones y recomendaciones anotadas en el Libro de Seguridad por los fiscalizadores y/o funcionarios de la Direccin General de Minera
como resultado de la fiscalizacin.

Los costos generados por la implementacin de las


obligaciones laborales, debern ser asumidos por
el empleador de la empresa minera, debiendo ser
cumplidas antes de iniciar las actividades mineras,
a fin de salvaguardar la responsabilidad y velar por
el cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene de los trabajadores.

10

En efecto, de la revisin de los


artculos 10 y 11 de nuestra
Constitucin, es obligacin del
Estado garantizar y supervisar
eficazmente el libre acceso a
prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas.

As, tal y como se seal en el


caso de Manuel Anicama10, la
seguridad social es un sistema
basado en la prevencin del riesgo y en la redistribucin de recursos, con el nico propsito de
coadyuvar en la calidad y proyecto de vida de la
comunidad.
Por ello, su condicin de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de
diversos principios y derechos fundamentales
(como el derecho a la salud, a la dignidad y a la
vida), permite reconocer a la seguridad social como
una garanta institucional.
Es as, que a partir de esta garanta el derecho fundamental a la pensin permite alcanzar el desarrollo de
la dignidad de los pensionistas. De ello, se deriva su
carcter de derecho fundamental especfico que debe
ser protegido a travs de un proceso de amparo.
Finalmente, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental
a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho
a la pensin, sea por invalidez o por jubilacin.

Esta obligacin se encuentra contenida adems en el Decreto Supremo N 009-2005-TR, y en el caso de la actividad minera
tiene por finalidad conocer el estado de salud del trabajador al finalizar la relacin laboral, quien pudiera haber contrado alguna
de las enfermedades profesionales tpicas de la actividad minera.
Sentencia recada en el Expediente N 1417-2005-AA/TC.

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

287

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL

Caso Vilcarima Palomino, sobre


pensiones de invalidez y vitalicia
Comentarios a los precedentes 3 y 6 de
la STC Exp. N 6612-2005-PA/TC
Raquel DAZ QUINTANILLA

RESUMEN

En el presente comentario la autora desarrolla dos importantes asuntos


que el Tribunal Constitucional ha establecido recientemente como precedentes vinculantes: la acreditacin del padecimiento de una enfermedad
profesional atendiendo a la gran cantidad de certificados y constancias
falsos y el acceso a una pensin mnima que es parte del contenido
esencial del derecho a la pensin.

I. COMENTARIO AL PRECEDENTE VINCULANTE 3: ENTIDAD COMPETENTE


PARA LA ACREDITACIN DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL
En relacin con este precedente debemos sealar en
primer lugar, que el Tribunal Constitucional establece que en los procesos de amparo en los que est
en cuestin el otorgamiento de una pensin vitalicia
conforme con el Decreto Ley N 18846 o una pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790, la
enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido
por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una
EPS, conforme lo regula el artculo 26 del Decreto
Ley N 19990. Ello tiene como fundamento la naturaleza sumaria y urgente del proceso de amparo, el
cual no cuenta con instancia probatoria.

No obstante, en procesos judiciales que s cuenten


con estacin probatoria, se deber aceptar una evaluacin mdica distinta a la emitida por los rganos colegiados admitidos por el artculo 26 del
Decreto Ley N 19990. Lo dicho se basa, segn
sostiene el Tribunal, en que no nos encontramos en
un contexto de funcionamiento adecuado de las instituciones, organismos y dependencias estatales, por

288

lo cual deber primar el que est de por medio el


derecho a la salud y a la vida, los que se fundan en la
dignidad humana. As, se requiere que el Tribunal
Constitucional proporcione mecanismos alternos que
hagan viable el derecho a la Seguridad Social y en
casos similares, la posibilidad de acceder a una pensin de invalidez consecuencia de una enfermedad
profesional.
Por otro lado, el precedente vinculante 3 menciona
un aspecto muy relevante en nuestra realidad, esto
es, las consecuencias de la presentacin de documentos falsos en la acreditacin de la incapacidad,
de esa forma si a partir de la verificacin posterior
se comprobara que el certificado mdico de invalidez es falso o contiene datos inexactos, sern responsables de ello penal y administrativamente: i)
el mdico que emiti el certificado; ii) cada uno de
los integrantes de las comisiones mdicas de las entidades referidas, y iii) el propio solicitante. As en casos como los del Expediente N 0263-2005-PA/TC y
el Expediente N 3815-2005-PA/TC en los que el
Tribunal Constitucional tuvo que resolver procesos de amparo mediante los que se solicitaba la
actualizacin de la renta vitalicia al monto mximo
por ser el demandante portador de silicosis (neumoconiosis) no en su primer estadio de evolucin

ANLISIS Y CRTICA
sino en su segundo estadio, casos en los cuales el
demandante haba presentado documentos falsos,
lo cual se comprob al analizar las historia clnicas
correspondientes, se declararon infundadas las demandas de amparo y se dispuso:

los 3 elementos que constituyen dicho contenido


esencial:

El derecho de acceso a una pensin.

El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.

La comunicacin al Ministerio Pblico para que


El derecho a una pensin mnima.
se apliquen las sanciones a que hubiera lugar.
En ella se sostiene que mediante la aplicacin de
De igual forma, se aplic en dichos casos, de
esta tesis reflejada en un adecuado desarrollo lemanera supletoria el Cdigo Procesal Civil (argislativo, se garantizara a las personas un ingreso
tculo IV del Ttulo Preliminar y artculo 112)
en este caso una pensin que les permita llevar
en los cuales se regula la conducta, deberes y
una vida en condiciones de digresponsabilidades de las parnidad, es decir que les posibilite
tes y de sus abogados, estatener un ingreso mnimo necesableciendo que estos debern
rio para su manutencin.
adecuar su conducta a los
Todo sistema de segudeberes de veracidad, probiridad social deber contar
Asimismo, en la sentencia que redad, lealtad y buena fe en
con mecanismos que persuelve el Expediente N 1417todos sus actos e intervenmitan a sus beneficiarios
2005-AA/TC, el Tribunal Consgozar de un ingreso mniciones en el proceso, no detitucional estableci las reglas
mo, que a su vez deber
biendo actuar temerariamenpara determinar en qu casos se
ser suficiente para enfrente en el ejercicio de sus depuede interponer un proceso de
tar
sus
necesidades
ms
rechos procesales, entre
amparo en materia pensionaria.
elementales
otros supuestos, cuando a saDe esa forma, se defini que ello
biendas se aleguen hechos
ser posible cuando se afecte el
contrarios a la realidad.
denominado contenido esencial
De conformidad con el Cdigo Procesal Consdel derecho a la pensin. Como ya lo sealamos,
titucional (artculo 56) se conden al pago de
parte de este contenido esencial est relacionado
costas y costos al demandante, se impuso el
con el derecho a una pensin mnima.
pago de una multa ascendiente a 10 URP al deAl respecto, en el literal c) del fundamento 37 de
mandante y de igual forma al abogado de este.
dicha sentencia se define al mnimo vital como:
Se remiti los actuados al Colegio de Abogados
Aquella porcin de ingresos indispensable
respectivo para la sancin correspondiente al
e insustituible para atender las necesidades
abogado del demandante.
bsicas y permitir as una subsistencia digna
En el caso del Expediente N 01763-2005-PA/TC
de la persona y de su familia; sin un ingreso
en el cual intervino en tal acto un mdico, adems
adecuado a ese mnimo no es posible asumir
de las sanciones mencionadas, se remiti copia de
los gastos ms elementales (...) en forma tal
los actuados al Colegio Mdico del Per para que
que su ausencia atenta en forma grave y diacte de conformidad con el Cdigo de tica y
recta contra la dignidad humana.
Deontologa de este.
Por tanto, todo sistema de seguridad social deber
contar con mecanismos que permitan a sus benefiII. COMENTARIO AL PRECEDENTE VINCULANTE 6: PENSIN MNIMA EN LA JUciarios gozar de un ingreso mnimo, que a su vez
RISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSdeber ser suficiente para enfrentar sus necesidaTITUCIONAL
des ms elementales. Es deber del Estado disear y
En la sentencia que resuelve el Expediente acumulaaplicar tales mecanismos, o por lo menos, fiscalizar
do N 050-2004-AI/TC y otros (publicado en el
un adecuado funcionamiento.
diario oficial El Peruano el 12 de junio de 2005),
Cabe sealar que en la sentencia que resuelve el
el Tribunal Constitucional se pronunci sobre el
Expediente N 3537-2006-PA/TC, en los fundacontenido esencial del derecho a la pensin. En el
mentos del voto del magistrado Gonzales Ojeda,
fundamento 107 de dicha sentencia, se sealaron

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

289

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
se cuestionan las reglas establecidas en la sentencia antes reseada. Este magistrado seala, por
ejemplo, que se petrifica el contenido esencial
del derecho a la pensin en funcin de la ley, as
con relacin a la pensin mnima, en este voto en
singular se seala:
En rigor no existe una razn jurdica que
someta la cuantificacin de la competencia del
amparo y a la postre la restrinja solo a casos en
los que se encuentre comprometido un monto
inferior al mnimo; no dejo de interrogarme, con
desazn, por qu aquellos casos cuyo monto
pensionario supere en un sol al mnimo deben
ir a la va ordinaria. La proteccin de los derechos fundamentales no puede estar sujeta a
cuantas.
Hasta aqu podemos sostener la necesidad de establecer un monto mnimo como pensin, justamente en el caso de los pensionistas personas que en
la mayora de los casos ya no realizan una labor
remunerada es de radical importancia establecer
algunas medidas que aseguren la percepcin de una
cantidad de dinero que les permita vivir con dignidad. A lo cual podemos agregar que en concordancia con el contenido esencial del derecho a la pensin, el establecimiento de una pensin mnima
debera ser de aplicacin en todos los sistemas de
seguridad social. Lo contrario, es decir permitir
sistemas previsionales que no regulen una pensin mnima, podra ser cuestionado ya que estara en contradiccin con la tesis del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial del derecho
a una pensin.
1. Pensin mnima en el rgimen del Satep
Antes de la implementacin del SCTR, se encontraba vigente el Seguro contra Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (Satep) regulado por el D. Ley N 18846. Sin embargo, en las
normas que regulan este especial rgimen de pensiones, no se estableci monto alguno como pensin mnima. Quiz como una muestra de reconocimiento del limitado alcance de las pensiones
otorgadas, el Estado ha otorgado a estos pensionistas diversas bonificaciones. A continuacin presentamos un listado de los dispositivos a travs
de los cuales se dispuso la entrega de bonificaciones especiales y extraordinarias a estos pensionistas:

290

Decreto Supremo N 161-99-EF (08.10.99):


Bonificacin especial del 16% del monto de
la pensin y bonificacin extraordinaria de
S/. 300.
Decreto Supremo N 047-2000-EF (12.05.2000):
Bonificacin extraordinaria de S/. 320.
Decreto Supremo N 051-2001-EF (30.03.2001):
Bonificacin extraordinaria de S/. 320.
Decreto Supremo N 111-2003-EF (31.07.2003):
Bonificacin extraordinaria de S/. 320.
Decreto Supremo N 002-2005-EF (13.112005):
Bonificacin extraordinaria de S/. 320.
Decreto Supremo N 170-2005-EF (08.12.2005):
Bonificacin extraordinaria de S/. 320.
Como puede observarse, el Ejecutivo ha otorgado
una serie de beneficios a favor de estos pensionistas, con el claro objetivo de permitirles un mayor
ingreso. Sin embargo, con relacin al monto de la
pensin mnima en el rgimen del Satep, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en un caso
en el cual la pensin generada era diminuta.
En la sentencia que resuelve el Expediente N 02762004-AA/TC, el Tribunal Constitucional examin
el caso de un trabajador obrero respecto del cual
su empleador aportaba al Satep; posteriormente este
trabajador pas a la condicin de empleado. Luego de varios aos laborando como empleado, el
trabajador solicit su pensin de invalidez debido
a una enfermedad que contrajo durante sus actividades como obrero. La ONP calcul su pensin
tomando en cuenta las ltimas 12 remuneraciones
percibidas antes de cambiar a la condicin de trabajador empleado. Esta situacin generaba que el
trabajador hubiera percibido una pensin de invalidez del Satep de S/. 80.
El Tribunal Constitucional consider que procede
la interposicin de un proceso de amparo por cuanto
lo que se va a discutir es el monto de la pensin, la
cual se considera diminuta; a criterio del Tribunal
Constitucional esta situacin estara afectando el
derecho a la pensin mnima, elemento constitutivo del derecho fundamental a la pensin.
Con relacin a las pensiones del Satep, en el fundamento 3 de esta sentencia, el TC destaca sus principales caractersticas:

ANLISIS Y CRTICA
() la proteccin superlano pueda buscarse una solucin
tiva que se busc otorgar a
ms acorde con el derecho funEl Tribunal Constitulos trabajadores cuyas actividamental a la pensin y a la sacional consider que prodades acarreaban riesgos lalud, previstos en los artculos 11
cede la interposicin de un
borales exige el posterior
y 7 de la Constitucin, respectiproceso de amparo por
pago de una pensin por invamente, que la de otorgar solacuanto lo que se va a disvalidez, sobre todo tomando
mente S/. 80,00 por una pensin
cutir es el monto de la penen cuenta el derecho fundapor invalidez.
sin, la cual se considera
mental a la pensin expresa
diminuta; a criterio del TriComo podemos observar en esta
la obligacin de los poderes
bunal Constitucional esta
sentencia, el TC seala la necesipblicos de proporcionar las
situacin estara afectandad de otorgar pensiones razonaprestaciones adecuadas a las
do del derecho a la pensin
bles y suficientes que permitan a
personas en funcin a critemnima, elemento constilos beneficiarios, afrontar su esrios y requisitos determinatutivo del derecho fundatado de invalidez. Entendemos
dos legislativamente, para
mental a la pensin
que mediante el establecimiento
subvenir sus necesidades
de pensiones mnimas, se podra
vitales y satisfacer los eslograr este objetivo.
tndares de la procura
existencial (fundamento 74 de la sentencia
2. Inaplicacin del Decreto Legislativo
del Expediente N 0050-2004-AI/TC). De otro
N 817 con relacin al Satep
lado, este seguro para los trabajadores tamLa Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto
bin encuentra sustento en que un tipo de penLegislativo N 817 (23.04.96) dispuso el otorgasin como esta conlleva especficamente una
miento de pensiones mnimas para aquellos regcobertura especial ante una deficiencia fsica
menes provisionales a cargo de la ONP. Con relasobreviviente con pleno respeto de su dignicin al Satep este sistema fue derogado por la Ley
dad, dentro de un rgimen dedicado a su prode Modernizacin de la Seguridad Social en Sateccin, atencin, readaptacin y seguridad
lud, Ley N 26790 (17.05.97), la cual en su Terce(artculo 7 de la Constitucin).
ra Disposicin Complementaria estableci que
Con estos argumentos, para el Tribunal Constitulas reservas y obligaciones por prestaciones ecocional la suma de S/. 80 no sera la adecuada, pues
nmicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y
no cumplira sus objetivos como pensin de invaEnfermedades Profesionales regulado por el Delidez.
creto Ley N 18846 sern transferidos al Seguro
Al resolver este caso el mencionado Tribunal deComplementario de Trabajo de Riesgo adminisclara que el trabajador mantiene su derecho a pertrado por la ONP.
cibir su pensin pese a ser un trabajador empleaEn la medida que muchas de las pensiones otordo. Adems, la pensin deber calcularse en base a
gadas por el Satep no eran muy elevadas, se interlas ltimas 12 remuneraciones, las cuales coincipusieron sendas demandas de amparo con la finaden con sus periodos como trabajador empleado;
lidad de lograr la aplicacin de las pensiones mniello pese a que durante estos periodos el empleamas reguladas en el D. Leg. N 817. Con relacin a
dor no aportaba por dicho trabajador al Satep. En
este caso el el rol tuitivo del Estado importa que
este tema, el TC establece distinciones entre el Satep
este asuma los montos no aportados por la emprey el Sistema Nacional de Pensiones, regulado por
sa (Fundamento 5), cuando el trabajador tena la
el D. Ley N 19990. Respecto de cada uno de ellos
condicin de empleado.
identifica sus principales caractersticas tomando
en cuenta los riesgos cubiertos. De acuerdo con este
En el mismo sentido en el Fundamento 5 el Tricriterio tenemos los siguientes datos:
bunal Constitucional considera que el Estado:

No puede aceptar que habiendo situaciones


tan dramticas para una persona, como la que
presenta el peticionante en el amparo de autos,

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

El SNP fue creado para cubrir el riesgo de la


jubilacin. Cabe sealar que los riesgos de invalidez cubiertos por este sistema estn referidos a

291

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
situaciones de incapacidad producidos por contingencias no relacionadas con accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales.

El Satep tiene como finalidad proteger a los trabajadores ante situaciones de invalidez para el
trabajo generado por accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales.

Otro criterio que permite distinguir ambos sistemas est relacionado con los requisitos para gozar
de las prestaciones que estos mecanismos de seguridad social ofrecen:

En el SNP el otorgamiento de las pensiones del


Decreto Ley N 19990 se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legales
para su goce, es decir a una determinada cantidad de aportes (aos de aportacin) y a una determinada edad.

En el Satep la denominada pensin vitalicia ser


otorgada luego de la declaracin de incapacidad del trabajador, producida por accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales.

Finalmente, un tercer criterio que expone el TC es


la fuente de financiamiento:

En SNP se financia con los aportes de los trabajadores y del empleador. Actualmente al SNP
solo aportan los trabajadores.
En el rgimen del Satep era el empleador el
encargado de pagar el seguro obligatorio.

Otro aspecto que permite explicar las diferencias


entre ambos regmenes de seguridad social es la
posibilidad de percibir en forma simultnea una
pensin de jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones y una pensin vitalicia del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (mecanismo que
reemplaz al Satep).
Coincidimos con la postura de Tribunal Constitucional con relacin a la no aplicacin para el Satep
de las pensiones mnimas reguladas en el D. Leg.
N 817. Entendemos que los montos establecidos
en dicho Decreto Legislativo son el resultado de

292

diversos estudios realizados


con la finaliConsideramos que el
dad de deterestablecimiento de una penminar las reasin mnima en el Satep,
les posibilidasera coherente con la docdes econmitrina del contenido esencial
cas del Estado
del derecho fundamental a
para asumir el
la pensin, tal como ha sido
pago de estas
expresado por el Tribunal
pensiones. En
Constitucional en las sentodo caso hutencias antes revisadas
biera sido saludable que el
Tribunal Constitucional tambin se pronunciara sobre la necesidad de establecer algn mecanismo que permita a los beneficiarios de este sistema gozar de una pensin acorde
con su especial situacin de necesidad. Consideramos que el establecimiento de una pensin mnima
en el Satep, sera coherente con la doctrina del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, tal como ha sido expresado por el Tribunal
Constitucional en las sentencias antes revisadas.
Adems, ya en el Fundamento 3 de la sentencia del
Expediente N 0276-2004-AA/TC, se ha mencionado que:

() el pago previsto en el Decreto Ley N 18846


debe ser entendido, a la luz de una interpretacin pro homine prevista en el artculo 1 de la
Norma Fundamental, como una forma ms de
pensin por invalidez (en este caso, ligada a
un accidente o enfermedad con ocasin del
trabajo, y distinta a la prevista a las normas
genricas del Sistema Nacional de Pensiones),
y por lo tanto, protegida a travs del artculo
11 de la Constitucin, y amparada por la garanta institucional de la seguridad social del
artculo 10.
En virtud de lo anterior, concluimos que en el rgimen del Satep (Decreto Ley N 18846) tambin se
requiere el establecimiento del mecanismo de pensiones mnimas.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Proteccin legal de los servidores


contratados que realizan labores
de naturaleza permanente
Exp. N 09248-2006-PA/TC
Caso: Saavedra Lizardo
STC Exp. N 09248-2006-PA/TC
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicado en la pagina web del Tribunal Constitucional el 26/10/2007)

SUMILLA

Segn verifica el tribunal, las prestaciones realizadas por la recurrente


tuvieron carcter permanente pues la relacin bajo el rgimen de contrato civil se extendi por seis aos, lo que no guarda concordancia con
el carcter sobre todo temporal de las locaciones de servicios. As, la recurrente prest servicios personales bajo subordinacin y percibiendo una
contraprestacin econmica, de modo que se trat de una relacin laboral; por ello le es aplicable la proteccin ante el cese intempestivo prevista
en el artculo 1 de la Ley N 24041 (en concordancia con lo dispuesto por
el artculo 3 del D.S. N 005-90-PCM).

EXP. N 09248-2006-PA/TC-LIMA

ASUNTO

MAILLY SAAVEDRA LIZARDO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por


doa Mailly Saavedra Lizardo contra la sentencia
de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 58, su fecha 5 de setiembre
de 2005, que declara improcedente la demanda de
autos.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 10 das del mes de julio de 2007, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesa Ramrez
pronuncia la siguiente sentencia.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

ANTECEDENTES
Con fecha 28 de abril de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo Supremo

293

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
de Justicia Militar solicitando la reposicin en el
cargo que vena desempeando, por considerar que
ha sido vctima de un despido arbitrario, lo que ha
vulnerado, tambin, su derecho constitucional al
trabajo.
Manifiesta que se ha desempeado como secretaria y operadora en la Oficina de Registro Central
de Condenas del Consejo Supremo de Justicia Militar, desde febrero de 2000 hasta febrero de 2006,
mediante contratacin por locacin de servicios,
por lo que existe simulacin y/o fraude de los contratos, conforme a lo establecido por el artculo 77
del D.S. N 003-97-TR. Finalmente alega que, al
haber desempeado labores de carcter permanente, es aplicable a su caso la Ley N 24041.
El Cuadragsimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con
fecha 3 de mayo de 2006, declara improcedente, in
lmine, la demanda, por considerar que el proceso
de amparo no es la va idnea al existir, tal como lo
dispone el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal
Constitucional, vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho amenazado.
La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. La demandante solicita la reposicin en su puesto de trabajo por considerar que se han vulnerado
sus derechos a la igualdad y no discriminacin, al
trabajo, a la tutela procesal efectiva y a la seguridad social.
Anlisis de la controversia
2. La recurrente ha invocado, para el caso de autos, la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios que suscribi con la demandada,
afirmando que se habra vulnerado su derecho al
trabajo por haber sido despedida verbalmente sin
expresin de causa, y por no habrsele permitido
efectuar descargo alguno que garantice el ejercicio
de su derecho de defensa. Vista la configuracin del
caso, este Colegiado considera necesario determinar, en primer lugar, qu tipo de relacin hubo entre
la demandante y la emplazada, y verificar, as, si se
trata de una relacin de naturaleza laboral o de
naturaleza civil. As, en el caso de que se demuestre que a travs de contratos civiles se encubri la

294

prestacin de labores personales, subordinadas y


remuneradas, propias de una relacin laboral, a la
demandante, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, le ser de aplicacin las disposiciones previstas para la finalizacin del vnculo laboral, lo que obviamente no se producir si no se
acredita el encubrimiento.
3. Toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen
como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii)
subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es
definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como
un acuerdo de voluntades por el cual el locador se
obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin,
delimitndose como elemento esencial de este tipo
de contrato la independencia del locador frente al
comitente en la prestacin de sus servicios.
4. De lo expuesto, se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo en relacin con el
contrato de locacin de servicios es el de la subordinacin del trabajador respecto de su empleador,
lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar
rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la
de imponerle sanciones ante el incumplimiento de
sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o
disciplinario).
5. Segn lo expuesto, es posible que en la prctica
el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios, ante dichas situaciones, este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho
uso del principio de primaca de la realidad, cuya
aplicacin tiene como consecuencia que (...) en
caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse
preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede
en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002AA/TC; fundamento 3) (subrayado agregado).
6. En el caso de autos, a fojas 4 obra la Constancia
de Prestacin de Servicios No Personales, suscrita
por el Jefe de Divisin de Personal del Consejo
Supremo de Justicia Militar y por el Director Ejecutivo del Consejo Supremo de Justicia Militar, en la
que se acredita que la demandante prest servicios

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
en el Consejo Supremo de Justicia Militar durante
6 aos, desde el 2 febrero de 2000 hasta el 28 de
febrero de 2006, lo cual corrobora la existencia de
prestaciones personales ininterrumpidas.
7. En lo concerniente a la prestacin subordinada de
las labores, se advierte que la recurrente fue contratada para prestar servicios de digitacin en el Consejo Supremo de Justicia Militar, suscribiendo, para
ello, contratos civiles de locacin de servicios, laborando bajo tal modalidad durante seis aos consecutivos. La recurrente, adems, presenta como medio probatorio la Papeleta de Comisin, obrante a
fojas 5, de fecha 15 de noviembre de 2001, en la
que se seala: La Sra. Saavedra Lizardo Mailly, sale
de comisin por espacio de tres horas (03) por diligencias encomendadas por el Fiscal de la Sala de
guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, hecho que corrobora la relacin de subordinacin entre la recurrente y el emplazado, toda vez que de ella
se infiere la sujecin a un horario de trabajo, as como
la disposicin del empleador sobre las labores desempeadas por la actora (poder de direccin).
La Administracin Pblica, y ms an entidades
como el Consejo Supremo de Justicia Militar, se
caracterizan por ser entidades jerarquizadas, y una
digitadora requiere indefectiblemente para el ejercicio de sus labores la recepcin de rdenes, la supervisin de sus labores y la fiscalizacin de ellas
a fin de realizar las correcciones que fueran necesarias. Por tanto, se trata de prestacin de servicios
de carcter subordinado.
8. Se advierte, entonces, que este tipo de prestaciones (digitacin) tuvo carcter permanente, que la
recurrente estuvo laborando bajo el rgimen de
contrato civil, y que, sin embargo, la relacin se
extendi 6 aos, duracin que no guarda concordancia con el carcter temporal que normalmente
tienen las prestaciones especficas para las que se
emplea la modalidad de locacin de servicios. Por
ello, de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos
precedentes, es posible afirmar que en el caso de
autos la recurrente prest servicios personales, bajo

subordinacin y percibiendo una contraprestacin


econmica por tal concepto, de modo que se trat
de una relacin laboral.
9. Por tanto, la demandada, por haber despedido a
la demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que
justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho
constitucional al trabajo, configurndose, de ese
modo, un despido incausado.
10. Finalmente, al haberse determinado la existencia de vnculo laboral, a la recurrente le es aplicable la proteccin prevista en el artculo 1 de la Ley
N 24041 (en concordancia con lo dispuesto por el
artculo 3 del D.S. N005-90-PCM), que dispone:
Los servidores pblicos contratados para labores
de naturaleza permanente, que tengan ms de un
ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser
cesados ni destituidos sino por las causas previstas
en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276 y
con sujecin al procedimiento establecido en l,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 15 de la
misma ley, pues ha quedado demostrado que la
actora ha prestado labores permanentes durante ms
de un ao en forma ininterrumpida.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar reponer a doa Mailly Saavedra Lizardo
como trabajadora en el cargo que vena desempeando, o en otro similar de igual nivel o categora al
que vena ocupando al momento de ocurrir
la violacin de su derecho constitucional al trabajo,
sindole aplicable lo establecido por la Ley N 24041.
Publquese y notifquese.
SS. GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI;
LANDA ARROYO; MESA RAMREZ.

COMENTARIO
La sentencia bajo comentario plantea dos temas que consideramos relevantes. Por un lado, el relativo a la
simulacin de los contratos de locacin de servicios para encubrir una relacin laboral y la importancia

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

295

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
de la prueba documental para probar la existencia de una genuina relacin laboral; por otro, la determinacin de los alcances del mbito de proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041.
Sobre el particular, como sabemos, junto al contrato de trabajo existen los llamados contratos de
naturaleza civil, en los que podemos encontrar elementos similares a los de una relacin laboral. Uno
de estos es el contrato de locacin de servicios, que se diferencia del contrato de trabajo bsicamente
por la presencia de una total autonoma en la ejecucin de la prestacin personal, que incluso permite
al locador ejecutar la labor encomendada con la ayuda de terceros. As visto, el principal elemento
distintivo entre el contrato de trabajo y el contrato de locacin de servicios ser la total ausencia del
elemento subordinacin en este ltimo.
En ese sentido, a fin de la determinacin de la existencia o no de un contrato de trabajo frente a la
indebida utilizacin del contrato de locacin de servicios resultar imprescindible, basados en la aplicacin de la primaca de la realidad y la prueba documental, que se determine la presencia del elemento subordinacin, es decir, la presencia de las facultades directriz, normativa y disciplinaria que tiene
el empleador frente al trabajador. Precisamente, a esto se refiere la sentencia en comentario, cuando
indica que la subordinacin otorga al empleador la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo
(poder sancionador o disciplinario).
Al respecto, resulta ilustrativo cmo en el caso bajo anlisis se demostr la subordinacin, ya que la demandante present como medio probatorio una papeleta de comisin, en la que se sealaba que la demandante sale de comisin por espacio de tres horas (3) por diligencias encomendadas por el fiscal de la Sala de
Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar. Este documento fue suficiente para demostrar la subordinacin, toda vez que de l se infiere la sujecin a un horario de trabajo, as como el poder de direccin del
empleador. Por ello, se puede afirmar que cualquier documento, por ms inocuo que parezca como, por
ejemplo, un saludo por navidad o una carta de felicitacin puede ser suficiente para determinar la presencia de este elemento si trasluce la presencia del poder de direccin o disciplinario del empleador.
Adems de lo antes sealado, otro argumento que acredit que estbamos frente a una relacin laboral
fue la duracin que tuvo esta relacin civil, pues la duracin de la labor efectuada seis aos no
guardaba concordancia con el carcter temporal que normalmente tienen las prestaciones especficas
para las que se emplea la modalidad de locacin de servicios; ello evidenciaba claramente que estbamos
frente a un acto simulado que buscaba enmascarar una relacin laboral, toda vez que una de las caractersticas bsicas de los contratos de locacin de servicios, conforme el Cdigo Civil, es su temporalidad.
Es decir, no es una prestacin destinada a durar en el tiempo, como es el caso del contrato de trabajo1.
Sin embargo, no basta nicamente la determinacin de la existencia de una relacin laboral con el
Estado para dar la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041; pues, como lo ha sealado la Corte
Suprema en la Casacin N 1364-2005 Lima, una vez determinada que la relacin entre las partes
cuenta con los elementos tpicos de una relacin laboral, esta debe ser calificada dentro del rgimen
laboral al que pertenece, como la actividad pblica o la actividad privada, esta ltima que tambin
puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, aplicndose la normativa del Decreto
Legislativo N 728. Este supuesto que principalmente ocurre cuando estamos ante entidades pblicas
donde existan regmenes mixtos, como es el caso de las municipalidades; al respecto, antes de delimitar la gama de derechos que pueden corresponder al trabajador, debemos primero determinar si nos
regimos bajo el Decreto Legislativo N 728 o el Decreto Legislativo N 276. Tal y como lo seal el

296

Debe tenerse presente que nos estamos refiriendo a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, modo de contratacin que
resulta ser la regla general en nuestro ordenamiento laboral.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 04691-2006-PA/TC2, donde se determin que a un trabajador no le corresponda la proteccin de artculo 1 de la Ley N 24041 pues se encontraba bajo el
rgimen de la actividad privada.
Ahora bien, en el caso materia de comentario si bien la sentencia no lo seala, deducimos que el TC
verific en base a la prueba documental que la trabajadora se hallaba bajo la regulacin de rgimen
laboral pblico, y que, adems, no se hallaba tampoco bajo los supuestos del artculo 2 de la Ley
N 24041; es decir, su cargo no era para (i) trabajos para obra determinada; (ii) labores en proyectos de
inversin, proyectos especiales, en programas y actividades tcnicas, administrativas y ocupacionales,
siempre y cuando sean de duracin determinada; (iii) labores eventuales o accidentales de corta duracin; o (iv) funciones polticas o de confianza, pues concluy que la trabajadora se encontraba bajo los
alcances de la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041.
Sin embargo, un tema sobre el cual no se pronunci el Tribunal Constitucional, y que consideramos
tambin tiene relevancia, es el hecho que la trabajadora, a la fecha de su cese, llevaba laborando ms
de tres aos en la entidad pblica, con lo cual, de conformidad al artculo 15 de Decreto Legislativo N
276, tena el derecho de solicitar su ingreso a la carrera administrativa. Al respecto, debe hacerse una
precisin, y es el hecho de que este derecho de ingreso a la carrera administrativa no implica y esto
debe quedar claro que exista obligacin de la Administracin Pblica de incorporar a la trabajadora
automticamente, pues ni el artculo 15 del Decreto Legislativo N 276, ni el artculo 40 del Decreto
Supremo N 005-90-PCM, indican la incorporacin directa para el trabajador contratado en la Carrera
Administrativa, sino que se contempla la posibilidad de ser incorporado, ya que la entidad estatal
debe, en primer lugar, gestionar la provisin (presupuesto); en segundo lugar, gestionar la cobertura de
una plaza (plaza vacante); en tercer lugar, demostrar la necesidad de cubrir la plaza vacante y, finalmente, el concurso pblico para acceder a la plaza vacante3. Ello, toda vez que la efectivizacin del
derecho a la incorporacin a la carrera administrativa requiere el cumplimiento de las formalidades del
proceso de evaluacin, previo concurso y que exista plaza vacante, pues estos requisitos son de orden
e inters pblico, al referirse al uso adecuado del presupuesto4.
De esta manera, el concurso pblico y su aprobacin es uno de los requisitos exigidos para el ingreso a la
carrera pblica, de ineludible cumplimiento, ya que si bien es cierto que un servidor puede tener la calidad de
contratado en la entidad pblica realizando labores de naturaleza permanente por ms de tres aos; tambin lo
es que no puede ingresar a la administracin pblica por no haber participado en concurso pblico5.
Por ello la jurisprudencia ha establecido que en estos casos, luego de reponer a un trabajador, la entidad
deber registrarlo en la correspondiente planilla de remuneraciones de trabajadores contratados, en tanto
no se convoque a concurso pblico para posibilitar el acceso de este a una plaza vacante. Efectivamente,
lo contrario la incorporacin del servidor a la planilla de trabajadores permanentes de la entidad sera
un imposible jurdico, toda vez que importara tcitamente que se le reconozca la calidad de trabajador
permanente, para lo cual como se mencion previamente debe existir una resolucin expresa y nominativa (nombramiento) que lo reconozca como tal, de conformidad con el Decreto Legislativo N 2766.

3
4
5
6

En este caso el TC seal: En primer lugar, resulta necesario determinar cul es el rgimen laboral al cual estuvo sujeto el
demandante, a fin de poder determinar la competencia de este tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto,
debemos sealar que con las pruebas presentadas por las partes, queda demostrado que el recurrente ingres en la Municipalidad emplazada el 2 de junio de 2003, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artculo 37 de la Ley N 27972, que
establece que los obreros municipales estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada; razn por la cual al demandante
no le es aplicable la Ley N 24041.
CAS. N 2600-2005 La Libertad, El Peruano, 1 de octubre de 2007.
CAS N 2308-2005 Lambayeque; El Peruano, 31 de mayo de 2007.
CAS. N 2459-2005 La Libertad, El Peruano, 30 de noviembre 2007.
CAS. N 2470-2005 Piura, El Peruano, 31 de mayo de 2007.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

297

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL

Comisin de consignar la condicin


de trabajador de confianza
en la boleta de pago
Exp. N 1789-2006-AA/TC
Caso: Barrn Flores
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31/01/2008)

SUMILLA

La omisin del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la


calificacin de trabajador de confianza, no enervara dicha condicin ya
que la categora de trabajador de confianza depende de la naturaleza de
las funciones desempeadas.

EXP. N 1789-2006-AA/TC-LIMA
ARMANDO LUIS BARRN FLORES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 das del mes de diciembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
con la asistencia de los seores Magistrados Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso agravio constitucional interpuesto por don
Armando Luis Barrn Flores contra la sentencia
de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 166, su fecha 18 de agosto
de 2005, que declar improcedente la accin de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 7 de octubre de 2003, interpone accin de amparo contra el Banco Central
de Reserva del Per con objeto de que se deje sin
efecto la Carta N GG-149-2003, de fecha 14 de

298

julio de 2003, mediante la cual se le despide del


cargo de Analista I en la Unidad de Anlisis de la
Competencia en los Mercados Financieros; y que
se le reponga en su centro de trabajo; asimismo,
solicita el pago de sus haberes dejados de percibir
por el tiempo que dure su reincorporacin, ms los
intereses legales que se generen.
Manifiesta que ha laborado desde el 19 de agosto
de 2002 hasta el 14 de julio de 2003, fecha en que
es despedido arbitrariamente. En ese sentido, seala como hechos que al interior del Directorio del
demandado se produjo disputas entre el presidente
y los dems directores, dando lugar a la renuncia
del primero de los nombrados, decidiendo, la demandada, separar a los funcionarios considerados
del entorno del renunciante. Agrega que la calificacin de trabajador de confianza no le puede ser
atribuida debido a que vena desarrollando una relacin laboral; siendo prueba de ello sus boletas de
pago en las cuales no ostenta la calificacin de confianza y por haber registrado sus ingresos y salidas. Considera que se ha vulnerado su derecho
constitucional al trabajo.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El Apoderado del Banco Central de Reserva del Per,
con fecha 27 de octubre de 2003 interpone la excepcin de incompetencia y contesta la demanda, solicitando que se la declare infundada, por sostener que la
accin debe ser planteada ante el Juez Especializado
de Trabajo y agrega que el recurrente fue contratado
como un funcionario de confianza segn el contrato
suscrito con fecha 19 de agosto de 2002, cuyas labores eran de naturaleza inminentemente de confianza.
Por otro lado, aduce que la no mencin del cargo de
confianza en las boletas de pago en nada alteran su
situacin, ni enerva tal condicin conforme al artculo 60 del Decreto Supremo N 001-96-TR. Finalmente, precisa que la estabilidad laboral no alcanza a
los funcionarios de confianza y, por ende, pueden ser
removidos aducindose el motivo de la prdida de
confianza como una razn suficiente para extinguir
la relacin laboral.

3. En ese sentido, la cuestin controvertida consiste en determinar si existi o no una relacin laboral
de confianza entre el demandante y la emplazada,
debido a que el actor ha manifestado que el cargo
que desempeaba no era de confianza, razn por
la cual solo poda ser despedido por una causa justa relativa a su capacidad o conducta.

El Quincuagsimo Cuarto Juzgado Especializado


en lo Civil de la Corte Superior de Lima, con fecha
31 de agosto de 2004, declar improcedente la demanda, por considerar que existen puntos controvertidos sobre la calidad del trabajador y por tal
circunstancia no es posible determinar cul es la
normatividad aplicable; por lo que se exige la actuacin de medios probatorios.

5. En buena cuenta, los trabajadores de confianza


tienen un mayor grado de responsabilidad en atencin a las funciones que desempean, ya que se
relacionan en forma inmediata y directa con la vida
misma de las empresas, sus intereses, la realizacin de sus fines y con su direccin, administracin, entre otras actividades (STC 8146-2005AA).

La recurrida confirm la apelada, por los mismos


fundamentos.

6. El recurrente afirma que el cargo de Analista I,


que desempeaba, no era de confianza debido a
que en sus boletas de pago no se consigna la calificacin correspondiente. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por la legislacin sobre la
materia, la omisin de la emplazada de no consignar en la boleta del accionante la calificacin de
trabajador de confianza, no enervara dicha condicin ya que la categora de trabajador de confianza
depende de la naturaleza de las funciones desempeadas.

FUNDAMENTOS
1. El demandante pretende que se declare inaplicable la Carta N GG-149-2003, de fecha 14 de julio
de 2003, mediante la cual se le comunica que ha
sido despedido del cargo de Analista I en la Unidad de Anlisis de la Competencia de los Mercados Financieros y que, en consecuencia, se ordene
su reposicin en el cargo que vena desempeando
as como el reintegro de los haberes dejados de
percibir, ms intereses legales que se generen hasta el momento de su reincorporacin.
2. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de
las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a
20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal
considera que, en el presente caso, procede evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido
arbitrario.

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CETA

4. De acuerdo con lo previsto en el artculo 43 del


Decreto Supremo N 003-97-TR, son trabajadores
de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal
de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a
informacin de carcter reservado. Asimismo,
aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.

7. De otro lado, el recurrente alega que no puede


ser considerado como personal de confianza, por
haber registrado diariamente su asistencia en la
empresa; sin embargo, esta afirmacin queda desvirtuada, no solo por no presentar los respectivos
medios probatorios, sino porque a fojas 65 obra el
contrato de trabajo suscrito con la emplazada, observndose en la parte introductoria el cargo de
confianza ostentado. Asimismo, de acuerdo a la
ley orgnica del Banco Central de Reserva del Per,
Ley N 26123, seala de manera expresa que, los
Gerentes o Sub Gerentes son considerados cargos
de confianza.

299

J URISPRUDENCIA LABOR
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LABORAL
8. En consecuencia, al haber desempeado funciones
como personal de confianza, y no habindose acreditado la vulneracin de los derechos alegados por el
recurrente, la presente demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo


Artculo 60.- La calificacin de los puestos de direccin o de confianza, es una formalidad que
debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condicin si de la prueba actuada
esta se acredita.

COMENTARIO

En el artculo 43 del Decreto Supremo N 003-97-TR se regulan dos categoras especiales de trabajadores: de direccin y de confianza. Doctrinariamente, los trabajadores de direccin tienen poder de
decisin y actan en representacin del empleador, con poderes propios de l; es decir, sus funciones
al interior de la empresa se confunden con las actividades reservadas al propio empleador o de la
persona que sintetiza tal prerrogativa; pudiendo contratar personal, modificar los contratos de trabajo,
pagar las retribuciones y, eventualmente, despedir a los trabajadores de la empresa representada.
Por su parte, los trabajadores de confianza prestan sus servicios de manera personal y laboran en
contacto directo con el empleador o con el personal de direccin, y por su labor tienen acceso a los
secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado.
Empero, nicamente coadyuvan a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de direccin, constituyndose en sus colaboradores directos. Por esta razn, lo relevante de su
situacin no es tanto su poder de decisin al interior de la empresa, sino el poder de informacin que
descansa en sus manos y cuya filtracin puede ocasionar daos irreparables para la marcha de la
empresa.
Por lo dicho, si bien la categora de trabajador de direccin lleva implcita la calificacin de confianza,
un trabajador de confianza no necesariamente es de direccin, en la medida en que puede carecer de
poder de decisin y de la facultad de representacin.
Asimismo, ostentar la condicin de un trabajador de confianza acarrea una serie de limitaciones respecto a los derechos de los cuales los trabajadores comunes son titulares; por ejemplo:
a) Estn impedidos de afiliarse a los sindicatos, conforme lo seala el inciso b) del artculo 12 del
Decreto Supremo N 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que esta-

300

JURISPRUDENCIA RELEV
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ADA
blece que los trabajadores de direccin y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato,
salvo que en forma expresa el estatuto de la organizacin sindical lo permita.
b) No procede su reposicin en caso de ser despedidos arbitrariamente; con relacin a este tema la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha establecido que cuando un trabajador de confianza es despedido de forma arbitraria no le corresponde la reposicin en su puesto de trabajo. En
nuestra opinin, dado que los puestos de estos trabajadores se sustenta en la confianza personal de
los directivos o dueos de la empresa, la prdida de dicha confianza debera conllevar un cese plenamente justificado, lo cual, sin embargo, no es recogido por la legislacin ordinaria; pero que tampoco
puede derivar en reposicin alguna, ya que el elemento causal de la contratacin ha desaparecido.
c) El periodo de prueba puede tener una mayor extensin. Conforme al artculo 10 del Decreto Supremo N 003-97-TR, este periodo se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo
inicial de tres meses para el personal de confianza; ampliacin que debe constar por escrito en el
contrato de trabajo celebrado con el personal de direccin o de confianza.
d) No tienen derecho al pago de horas extras, pues conforme se colige de los artculos 10 y 11 del
Decreto Supremo N 008-2002-TR, los trabajadores de confianza, con la excepcin de los sujetos
a control efectivo del tiempo de trabajo, se encuentran excluidos de la jornada mxima legal. De
igual forma no estn sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida
en el rgimen laboral de la actividad privada, conforme al ltimo prrafo del artculo 1 del Decreto
Supremo N 004-2006-TR, con la excepcin antes sealada.
e) No tienen derecho a una indemnizacin vacacional, restriccin que se colige de lo sealado en el
artculo 24 del Decreto Supremo N 012-92-TR, que establece: La indemnizacin por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, no
alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso
vacacional. En ningn caso la indemnizacin incluye a la bonificacin por tiempo de servicios.
Por todas las limitaciones antes sealadas, la condicin de trabajador de confianza no puede otorgarse
de manera arbitraria, sino que debe responder a la naturaleza de la labor a desempearse y seguirse el
procedimiento recogido en el artculo 59 del Decreto Supremo N 001-96-TR:
a) Se identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza de la empresa, de conformidad con la ley.
b) Se comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de confianza
que sus cargos han sido calificados como tales.
c) Se consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calificacin correspondiente.
Sobre la consignacin de la condicin de trabajador en las boletas de pago versa el problema planteado en la sentencia bajo comentario. Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado en
el sentido de que la omisin del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la calificacin
de trabajador de confianza, no enerva dicha condicin ya que la categora de trabajador de confianza
depende de la naturaleza de las funciones desempeadas (Al respecto vase: STC Exp. N 1651-2005PA/TC, STC Exp. N 03501-2006-PA/TC, STC Exp. N 2358-2005-PA/TC y la STC Exp. N 7462003-AA/TC); fundamentando su posicin en lo sealado en el artculo 60 del Decreto Supremo
N 001-96-TR que establece que la inobservancia de alguna formalidad en la calificacin de los puestos
de direccin o de confianza no enerva dicha condicin si de la prueba actuada esta se acredita; normatividad que guarda coherencia con la esencia misma de los cargos de confianza, pues la omisin

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

301

J URISPRUDENCIA LABOR
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LABORAL
documental sealada no modifica la condicin del trabajador de confianza, que est determinada por
la naturaleza de la funcin y no depende de la designacin del empleador.
Por otro lado, se aprecia que el artculo 60 del Decreto Supremo N 001-96-TR guarda una estrecha
relacin con el principio de primaca de la realidad, por el cual en caso de discordia entre lo que ocurre
en la prctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, esto es,
a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad. Frente a la discordancia entre la realidad y
la forma derivada del incumplimiento de los requisitos formales para ingresar o ascender en un puesto
de trabajo, se prioriza lo que ocurre en la prctica, como ocurre en este caso, en el cual la omisin de
la formalidad sealada en el literal c) del artculo 59 del Decreto Supremo N 001-96-TR no puede
servir de pretexto para establecer una relacin laboral distinta de la real, en este caso una de confianza.
Finalmente, dado que en el caso concreto de los trabajadores del Banco Central de Reserva estn bajo
el rgimen de la actividad privada (art. 40 del D.L. N 26123), debe tenerse presente tambin lo sealado por el TC en la sentencia recada en el Exp. N 4492-2004-AA, en la que se dijo que no procede
la reposicin de los trabajadores de confianza del Sector Pblico que se encuentran bajo el rgimen
laboral de la actividad privada, a pesar de que el retiro de la confianza no constituya una causa justa de
cese laboral; dejndose a salvo el derecho del trabajador afectado de solicitar la indemnizacin por
despido arbitrario en la va laboral.

BIBLIOGRAFA

GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del trabajo. Primera edicin. Editorial San Marcos. LimaPer, 1996. Pg. 250 y sgtes.

DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y ZIGA VILLEGAS, Walter. El retiro de la confianza


a un trabajador que fue promovido a un cargo de confianza. A propsito de una sentencia del
Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pg. 23 y sgtes.

ARVALO VELA, Javier y YNAMI GARCA, Suhei Larisa. La proteccin de los trabajadores
de confianza frente al despido arbitrario. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112. Gaceta
Jurdica. Lima, enero 2008. Pg. 29 y sgtes.

CAMPOS TORRES, Sara Rosa. Perd la confianza en mi gerente. Es esta una causal vlida para
despedirlo? A propsito de la sentencia emitida recientemente por el Tribunal Constitucional. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N112. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pg. 35 y sgtes.

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JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Lesin de la libertad sindical


por actos de hostilidad
del empleador
Exp. N 8330-2006-PA/TC
Caso: Sindicato nico Nacional de
Trabajadores del Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios del Per
Sentido del fallo: Fundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 2/01/2008)

SUMILLA

Los traslados sucesivos, la rebaja de categora sin justificacin alguna y


sin amparo legal, as como la clausura del centro de labores en el contexto de una negociacin colectiva, resultan actos violatorios que atentan
contra la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos sealados podran encontrar justificacin en caso se sujeten a la legislacin pertinente,
tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical
de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su
empleador; configurndose como actos de hostilidad del empleador.

EXP. N 8330-2006-PA/TC-LIMA
SINDICATO NICO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL CUERPO GENERAL DE
BOMBEROS VOLUNTARIOS DEL PER Y
RICARDO RAMREZ GARCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Mesa
Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
el Sindicato nico Nacional de Trabajadores del
Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per

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CETA

y don Ricardo Ramrez Garca, contra la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 282, su fecha 29 de mayo
de 2006, que declara improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de mayo de 2002 el Sindicato nico
Nacional de Trabajadores del Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios del Per y, por derecho propio, Ricardo Ramrez Garca, interponen demanda
de amparo contra Tulio Nicolini Ayarza y Justo
Romero Espinoza, funcionarios del Cuerpo General de Bomberos del Per, a fin que estos dejen
de promover las acciones irregulares con el fin de
despedirlo, y producto de lo cual se ha dispuesto
el cierre de su centro de trabajo, degradndolo de
categora de tcnico administrativo a la de conserje de la Direccin de Mantenimiento. Asimismo,

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J URISPRUDENCIA LABOR
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LABORAL
solicita se declaren nulos e inaplicables los Memos
N 144-CGBVP-DIPER-APR de fecha 23 de mayo
de 2002 y el Memo N 008-2002 CGBVP-DIPER
de fecha 24 de mayo de 2002 de la Direccin de
Personal. Manifiestan que se ha vulnerado su derecho a la libertad sindical, establecido en el artculo 28, numeral 1), de la Constitucin.
Sobre el particular alegan que, con fecha 22 de
mayo de 2005, su centro laboral fue clausurado,
desplazando a los miembros del sindicato a diversos locales y reas. Por otro lado, refieren que el
seor Ramrez Garca, en su condicin de dirigente sindical (secretario de defensa), quien viene asumiendo la defensa colectiva del referido Sindicato
como miembro de la comisin negociadora del pliego de reclamos del ao 2001 en actual giro, fue
reasignado a la IV Comandancia Departamental de
Lima Centro, en reemplazo de otro trabajador y,
acto seguido, fue disminuido de categora, de la de
Tcnico Administrativo a la de Conserje de la XXV
Comandancia Departamental Lima Norte.
El Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros
contesta la demanda, planteando la excepcin de
ambigedad en el modo de proponer la demanda,
sealando que no se ha sealado cul es la persona
que forma parte, como demandante, de la relacin
jurdico procesal. Asimismo, contesta la demanda
sealando que el traslado del trabajador se debi a
razones operativas y de acuerdo a ley, no habindose trasladado al trabajador a lugar distinto de
aquel en el que preste habitualmente servicios, ni
habindose producido la reduccin de su categora. Por otro lado refiere que, ante dichos actos,
correspondera al demandante la interposicin de
una accin por actos de hostilizacin, para lo cual
el trabajador debi cumplir con el requisito de remitir una carta a su empleador, dndole un plazo
de 6 das, a fin que se dejen sin efecto los actos
correspondientes.
Con fecha 14 de febrero de 2005, el Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundada la excepcin de ambigedad y fundada la demanda, por considerar que los actos realizados por la emplazada son reiterativos y en represalia por la condicin de dirigente sindical del
demandante.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, sealando que existe una va

304

procedimental especfica, igualmente satisfactoria,


para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado, conforme a lo establecido
en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
El recurrente solicita que se declaren nulos e inaplicables los Memos Ns 144-CGBVP-DIPER APR,
de fecha 23 de mayo de 2002, que ordena su traslado a la IV Comandancia Departamental Lima Centro, y 008-2002 CGBVP-DIPER, de fecha 24 de
mayo de 2002, de la Direccin de Personal, que
ordena la prestacin de servicios del actor en calidad de Conserje a la XXV Comandancia Departamental Lima Norte, lo cual habra implicado una
rebaja de cargo y categora. Manifiesta que se ha
vulnerado su derecho a la libertad sindical, establecido en el artculo 28, numeral 1), de la Constitucin.
Anlisis de la controversia
Con relacin a la procedencia del Amparo, a la luz
del precedente vinculante establecido en la STC
0206-2005-PA/TC.
Atendiendo a lo dispuesto en el fundamento 13 de
la STC 0206-2005-PA/TC, que constituye precedente vinculante en virtud de lo dispuesto por el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal ha considerado
que: (...), la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue
reconocido por este Colegiado en el Exp. N 11242001-AA/TC), sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda
vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados
y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado
(subrayado agregado). El proceso constitucional de
amparo es la va idnea para tutelar el derecho a la
libertad sindical ya sea en su vertiente individual
o colectiva de los trabajadores y sindicatos, al tratarse de un derecho fundamental constitucionalmente protegido.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Con relacin a la vulneracin del derecho a la libertad sindical

tendiente a menoscabar la libertad sindical en


relacin con su empleo.

El artculo 28 de la Constitucin de 1993 seala


El Estado reconoce los derechos de sindicacin,
negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico:

2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

Garantiza la libertad sindical (...) (cursiva


agregada).
En lo que concierne al desarrollo de dicha norma
constitucional, este Tribunal, en la STC N 00082005-PI/TC, tuvo oportunidad de precisar los alcances de la libertad sindical, en armona con los
tratados internacionales sobre la materia. As, dicho derecho fundamental, definido como la capacidad autodeterminativa para participar en la constitucin y desarrollo de la actividad sindical, se manifiesta en dos planos: (i) la libertad sindical intuito personae, que comprende, en su faceta positiva,
el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya
constituidos y, en su faceta negativa, el derecho de
un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una
organizacin sindical; (ii) la libertad sindical plural, la misma que plantea tres aspectos: a) ante el
Estado (comprende la autonoma sindical, la personalidad jurdica y la diversidad sindical); b) ante
los empleadores (comprende el fuero sindical y la
proscripcin de prcticas desleales); y, c) ante las
otras organizaciones sindicales (comprende la diversidad sindical, la proscripcin de las clusulas
sindicales, etc.).
A nivel de la normativa internacional en el mbito
laboral, los Convenios de OIT Nm. 151 sobre las
Relaciones de Trabajo en la Administracin Pblica, suscrito y ratificado por el Per; y el Convenio
Nm. 98, sobre el derecho de sindicacin y la negociacin colectiva, han previsto en sus textos preceptos que pretenden precisamente brindar proteccin a los trabajadores en el ejercicio de su derecho a la libertad sindical, protegindolo ante posibles actos de discriminacin o actos que lo perjudiquen por causa precisamente de tener afiliacin
sindical.
En esa lnea el Convenio 98 sobre el derecho de
sindicacin y la negociacin colectiva, en su artculo 1 establece que:
1. Los trabajadores debern gozar de adecuada
proteccin contra todo acto de discriminacin

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A CONSTITUCIONAL N 2
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(...)
b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en
cualquier otra forma a causa de su afiliacin
sindical o de su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (subrayado agregado).
Adems el Convenio 151, sobre las relaciones
de trabajo en la administracin pblica, seala
en su artculo 4 que:
1. Los empleados pblicos gozarn de proteccin adecuada contra todo acto de discriminacin antisindical en relacin con su empleo.
2. Dicha proteccin se ejercer especialmente
contra todo acto que tenga por objeto:
(...)
b) despedir a un empleado pblico, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su
afiliacin a una organizacin de empleados pblicos o de su participacin en las actividades
normales de tal organizacin (subrayado agregado).
Al respecto debe precisarse que si bien el artculo
17 de la Ley N 27067 seala que El personal administrativo remunerado del Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios del Per se encuentra bajo
el rgimen laboral de la actividad privada, dicha
institucin pertenece a la Administracin Pblica
(entidad adjunta a la Presidencia del Consejo de
Ministros), razn por la cual es aplicable el referido Convenio.
De forma complementaria, conviene traer a colacin lo sealado por el Comit de Libertad Sindical de la OIT con relacin a la libertad sindical:
Uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen
de proteccin adecuada contra los actos de discriminacin antisindical en relacin con su empleo tales como despido, descenso de grado,
traslado y otras medidas perjudiciales y que

305

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
dicha proteccin es particularmente necesaria
tratndose de delegados sindicales, porque para
poder cumplir sus funciones sindicales con plena independencia deben tener la garanta de que
no sern perjudicados en razn del mandato que
detentan en el sindicato. El Comit ha estimado que tal garanta, en el caso de dirigentes sindicales, es tambin necesaria para dar cumplimiento al principio fundamental de que las organizaciones de trabajadores han de contar con
el derecho de escoger a sus representantes con
plena libertad (La libertad sindical. Oficina
Internacional del Trabajo Ginebra. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de
Libertad sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta edicin (revisada) 2006).
(Subrayado agregado).
Segn los fundamentos de hecho alegados por el
demandante, el empleador dispuso la clausura del
centro laboral desplazando a los trabajadores a diversos locales y reas y reasignndolo, en dos ocasiones, a otras Comandancias Departamentales y
bajndolo de categora. Por consiguiente, considerando lo expuesto en el prrafo precedente, dichos
actos se encontraran proscritos atendiendo a la
vigencia de la libertad sindical plural del Sindicato
demandante, toda vez que este derecho se condice
con el deber de los empleadores de no ejercer ninguna prctica desleal.
De los documentos que obran en el expediente judicial, se aprecia que el Sindicato recurrente alega
que el seor Ricardo Ramrez Garca ostenta el
cargo de Secretario de Defensa, ms an, de los
escritos presentados a lo largo del proceso, figura
el recurrente como representante de dicho Sindicato, en calidad de Secretario General. Asimismo,
a fojas 64, figura el Dictamen N 911, de fecha 23
de julio de 2003, emitido por el Ministerio Pblico, mediante el cual reconoce que el recurrente ejerce el cargo de Secretario de Defensa del Sindicato.
Por otro lado conviene sealar que los demandados tampoco han contradicho en la contestacin
de la demanda el hecho de que el recurrente, en
representacin del sindicato demandante, ha venido asumiendo la defensa colectiva del gremio, como

306

miembro de la Comisin Negociadora del Pliego


de Reclamos 2001, es decir, que los actos cuestionados se han dado dentro del contexto de una negociacin colectiva.
En tal sentido, y dado que, como se ha expuesto en
los fundamentos precedentes, se trata de la afectacin directa del derecho fundamental a la libertad
sindical, resulta legtimo, en el presente caso, pronunciarse sobre el fondo de la controversia, toda
vez que el demandante ha sido vctima de diversos
actos que han vulnerado el ejercicio de su derecho.
Con relacin a los actos de hostilidad por parte
del empleador
Al respecto debe precisarse que Los actos de hostilidad son los supuestos donde el empleador se
excede en sus facultades de direccin y, por lo tanto, pueden ser controlados por los trabajadores1.
Los actos de hostilidad de acuerdo al artculo 30
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) pueden ser equiparables al despido, en los casos como b) La reduccin inmotivada
de la remuneracin o categora, c) El traslado del
trabajador a un lugar distinto de aquel en el que
preste habitualmente servicios, con el propsito de
ocasionarle perjuicio (subrayado agregado). Ambos supuestos, se han materializado en el caso de
autos, a travs de la emisin de los memos que ordenan el traslado y la rebaja en la categora del recurrente, con el agravante que se trata de actos que
han afectado el ejercicio de las actividades sindicales que como dirigente, en medio de la negociacin de un pliego de reclamos, le corresponden.
Precisamente cuando el interesado vena asumiendo la defensa colectiva del Sindicato al que pertenece, como miembro de la comisin negociadora
del pliego de reclamos del ao 2001, que estaba en
giro al tiempo en que suceden los hechos; su empleador emite los memos que ordenan el traslado y
degradacin de categora del demandante, cuya inaplicacin y nulidad es solicitada en el Amparo. Todos
estos actos se dan en contraposicin a la razonabilidad, no se invocan causas que justifiquen las medidas adoptadas y se configuran como una extralimitacin del poder de direccin del empleador.

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 214.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
A fojas 23 consta el Memorando N 144-2002
CGBVP/DIPER-APR, de fecha 23 de mayo de
2002, mediante el cual se dispone que el recurrente pase a prestar servicios en reemplazo de otro trabajador, en la IV Comandancia Departamental Lima
Centro. Asimismo, a fojas 24, figura el Memorando N 008-2002-CGBVP/DIPER, de fecha 24 de
mayo de 2002 (al da siguiente de la emisin del
primer memorando), disponindose su traslado a
la XXV Comandancia Departamental Lima Norte,
a fin que se desempee como Conserje, no obstante que el recurrente prestase labores como Auxiliar
de la Direccin de Personal, tal como consta en el
Oficio Circular N 002-2001 CGBVP/OFIPLAN,
que distribuye el Manual de Organizacin y Funciones (MOF) de la institucin. Finalmente, los
demandados han reconocido que el 22 de mayo se
dio el cierre del centro de labores.
De los hechos expuestos se concluye que las medidas adoptadas por el empleador resultan irrazonables, por cuanto los traslados sucesivos, la rebaja
de categora sin justificacin alguna y sin amparo
legal, as como la clausura del centro de labores en
el contexto de una negociacin colectiva, resultan
actos violatorios que atentan contra la actividad

sindical. En efecto, si bien los actos sealados podran encontrar justificacin en caso se sujeten a la
legislacin pertinente (lo que no ha sido probado
en el caso de autos), tales actos, en su conjunto,
neutralizan en gran medida la actividad sindical de
los trabajadores, a efectos de poder negociar, de
forma libre, con su empleador.
Se evidencia entonces la afectacin de la libertad
sindical, mediante actos que impiden el ejercicio
regular del derecho fundamental referido, configurndose como actos de hostilidad del empleador.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en
consecuencia la restitucin del recurrente a un puesto de trabajo en condiciones anlogas a las ostentadas con anterioridad.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

La sentencia materia de comentario aborda dos temas imbricados relevantes: los actos que pueden ser
considerados actos de hostilidad del empleador y el ejercicio de la libertad sindical. Con relacin a los
actos de hostilidad, debe recordarse que en ejercicio del ius variandi todo empleador puede introducir
modificaciones no esenciales en la prestacin de trabajo, es decir, modificar las condiciones laborales
en las que se desempea el trabajador. Mediante este derecho potestativo se busca que el empleador
pueda dirigir y organizar el trabajo que ha contratado, permitirle ejercer su poder de direccin; y por el
lado del trabajador, permitir ciertas adaptaciones del contrato a la realidad, alivindose las inevitables
tensiones que se producen con el correr del tiempo entre las partes, logrndose la continuidad o durabilidad del vnculo.
Un problema que presenta el ius variandi en nuestro ordenamiento es que el artculo 9 del Decreto
Supremo N 003-97-TR le reconoce al empleador amplias facultades para la variacin de las condiciones de trabajo, lo que podra ser empleador de modo abusivo. Por esta razn, en el artculo 30 del
Decreto Supremo N 003-97-TR se enumeran tres posibles conductas del empleador, relacionadas
con el ejercicio abusivo del ius variandi, que constituyen actos de hostilidad patronal, a saber: la
reduccin de la remuneracin, la rebaja de categora profesional y el traslado del lugar de prestacin
del servicio.

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CETA

307

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
En el caso en comentario se habra presentado los dos ltimos supuestos mencionados que pasamos a
analizar, verificndose si conllevaron o no una limitacin del ejercicio de la libertad sindical del trabajador recurrente.
1) Reduccin de categora del trabajador: este acto hostil puede producirse en forma directa, cuando el empleador traslada o cambia a un trabajador del puesto que ocupaba a uno distinto, correspondiente a una categora inferior; o en forma indirecta cuando, sin trasladarse o cambiarse de puesto o
cargo al trabajador, se disminuyen sus atribuciones y el rango del cargo desempeado, o cuando se
crea un cargo superior que absorbe las atribuciones o la representacin que antes correspondan al
cargo que ocupa el trabajador, o cuando se le traslada a este a otro puesto del mismo nivel y categora,
pero de menor remuneracin.
A fin de delimitar la configuracin del acto hostil de rebaja de categora, debe tenerse presente la
diferencia de los conceptos de categora profesional y de puesto de trabajo. La categora profesional se
refiere a una posicin o status determinado por la profesin, oficio, especializacin o experiencia
laboral del trabajador; el puesto de trabajo refiere a las funciones concretas que desempea el trabajador en la empresa. En este sentido, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de
categora, pues dentro de una categora pueden comprenderse diversidad de funciones especficas y,
por ende, diversos puestos de trabajo. Pueden, por lo tanto, hacerse cambios de puestos de trabajo
dentro de una misma categora laboral.
Por lo sealado, no se configura un acto hostil si el cambio de puesto de trabajo se produce dentro del
mbito de la categora profesional que, por su calificacin y especializacin, corresponde al trabajador. En palabras de Blancas Bustamante, [e]l ius variandi del empleador solo puede ejercerse ()
dentro del mbito de la categora del servidor. Este podr ser rotado o cambiado de puestos, cargos y
funciones siempre que cualquiera de ellos no corresponda a una categora inferior. En ese sentido, la
facultad de modificar las condiciones de trabajo ser ilcita si ocasiona un agravio eventual o futuro al
trabajador si la nueva ocupacin perjudica de alguna forma su carrera o pudiera hacerle perder o
afectara de alguna manera el dominio de su manualidad. (BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El
despido en el derecho laboral peruano. Ara editores. Lima, 2006. Pg. 426).
En el caso materia de comentario, se habra configurado el acto hostil descrito, toda vez que, a tener de
lo sealado en la sentencia, el empleador dispuso que el trabajador se desempee como conserje, no
obstante que haba ocupado el cargo de auxiliar de la Direccin de Personal (tcnico-administrativo).
Es decir, que el trabajador fue cambiado a un puesto que corresponda a una categora inferior a la que
por su calificacin y especializacin le corresponda.
2) El traslado del puesto de trabajo: la configuracin de este acto hostil exige la concurrencia de dos
elementos:
a) El elemento objetivo, constituido por el traslado fsico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un mbito geogrfico distinto. En ese sentido, se descarta como un acto de hostilidad si
el cambio de lugar de trabajo se da dentro del mismo centro de trabajo, o si se deriva al trabajador
a otro centro de trabajo pero dentro del mismo mbito geogrfico. Lo que se busca evitar son los
efectos perjudiciales para un trabajador derivados de un cambio de residencia, pues como lo seala Blancas Bustamante el mbito geogrfico en que el trabajador debe prestar sus servicios es
para este, sin duda, en la mayora de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el
contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima
y las de su salud, los costos del transporte y, en general, el costo de vida que prevalece en una
determinada localidad, son datos, normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su
esfuerzo al servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de esa situacin, por decisin

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JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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COMENTAD
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unilateral del empleador, entraar, frecuentemente, para el trabajador, dificultades personales,
familiares, econmicas y, a veces, hasta de salud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por
ello, que el traslado del lugar de trabajo, que conlleve necesariamente el cambio de residencia del
trabajador, implica una modificacin fundamental de las condiciones en que este presta sus servicios, la que solo puede justificarse en situaciones excepcionales (BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. ARA editores. Lima, 2006. Pg. 431).
b) El elemento subjetivo: o deliberado propsito del empleador de ocasionar, con dicha decisin,
un perjuicio al trabajador; intencionalidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo
seala el inciso 3 del artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636. La crtica a esta
regulacin est en dificultad para probar una motivacin subjetiva, bastndole al empleador alegar
simples razones de conveniencia (menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias,
etc.) para justificar su decisin de trasladar el puesto de trabajo. La prueba de la justificacin
funcional de la medida debera recaer en hombros del empleador.
Ahora, en relacin con el caso comentado se produjeron dos traslados: el primero a la IV Comandancia Departamental Lima Centro, lo que parece justificado en razn de la clausura de su centro laboral
original y que no solo lo afect al trabajador recurrente sino a otros trabajadores (trasladados a diversos locales); y el segundo a la XXV Comandancia Departamental Lima Norte, lo que aparentemente
habra tenido como motivo la condicin de dirigente sindical de trabajador (al no aparecer otra justificacin razonable) y que conllev a la reduccin de su categora laboral, denotndose con ello el propsito del empleador de entorpecer la actividad sindical del trabajador, no tratndose de un acto informado de criterios de razonabilidad que tuviera en cuenta las necesidades del centro de trabajo. En efecto,
debe tenerse en cuenta, adems, que estos hechos se producen cuando el trabajador, quien ejerca el
cargo de Secretario de Defensa del Sindicato, asuma la defensa colectiva de su gremio como miembro
de la Comisin Negociadora del Pliego de Reclamos 2001; es decir, que los actos cuestionados se
dieron dentro del contexto de una negociacin colectiva. Por todo lo dicho, del recaudo probatorio
mencionado en la sentencia, se apreciara la configuracin de un acto hostil respecto del segundo
traslado de puesto de trabajo realizado.
Con relacin a la libertad sindical, esta implica la facultad de un trabajador de asociarse a una organizacin sindical y de practicar los actos inherentes a esta; es decir, se reconoce la capacidad autodeterminativa de los trabajadores para participar en la constitucin y desarrollo de la actividad sindical.
Sobre el contenido esencial de este derecho, el Tribunal Constitucional ha establecido que tiene un
aspecto orgnico y otro funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir
organizaciones con el propsito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones; y que a su vez implica la proteccin del
trabajador afiliado o sindicado a fin de no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y que
tuvieran como motivacin real su condicin de afiliado o no afiliado de un sindicato u organizacin
anloga. En ese sentido, la violacin de la libertad sindical refiere a cualquier conducta o actividad
antisindical que entorpezca el accionar del sindicato o de los miembros que lo conforman.
Para Villavicencio Ros la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier transgresin a
este derecho fundamental, entendiendo por ella toda prctica, conducta, actividad, injerencia o incluso
omisin dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar el ejercicio de la libertad sindical. Este
ltimo campo incluira tambin las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o
prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la accin colectiva. Ahora, este mismo autor
considera que no interesa si existi o no la intencionalidad en la lesin de la libertad sindical, pues
basta con la presencia objetiva del acto lesivo; ya que, la antisindicalidad no es, a diferencia del ilcito
penal o civil, un juicio que quepa atribuir solo cuando se encuentren presentes circunstancias de

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

309

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
culpabilidad en el agente, sino que, por el contrario, y en general, intencionalidad real del mismo en
relacin con la lesin de los derechos sindicales deviene irrelevante desde la perspectiva jurdicolaboral, para resultar suficiente, a efectos de la oportuna represin, la aptitud de la conducta concreta
para lesionar los derechos sindicales. Basta, por tanto, con una mera conexin entre la conducta presuntamente lesiva del derecho fundamental y el resultado negativo producido, haciendo, por lo dems,
abstraccin de mviles, legtimos o ilegtimos, concurrentes en el sujeto activo, que seran, por lo
dems, muy difciles de controlar. En resumen, se trata de un ilcito objetivo (), donde la culpa
es irrelevante, puesto que el fin principal de la proteccin no es ni la sancin personal (Derecho Penal)
ni la obligacin de resarcimiento (responsabilidad civil) (), sino que lo que persigue es restituir al
afectado a la situacin anterior a la violacin (VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, 1999. Pgs. 66 y 67).
En nuestra opinin, lo afirmado por el autor citado es discutible pues conllevara un nivel de proteccin que va ms all del fuero sindical y que anulara el ius variandi del empleador con respecto a los
dirigentes sindicales, toda vez que, incluso cualquier acto legtimo por ejemplo, un traslado fsico del
trabajador a un centro de trabajo localizado en el mismo mbito geogrfico o un cambio de puesto de
trabajo dentro del mbito de la categora profesional, podra ser considerado un acto violatorio de la
libertad sindical. Si bien es necesario proteger a los dirigentes sindicales contra las medidas sancionatorias o revanchistas injustificadas de algunos empleadores, tampoco puede proscribirse la facultad
del empleador, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de
trabajo, de efectuar cambios en las actividades de su empresa que impliquen modificar las condiciones
de trabajo de los dirigentes sindicales.
En cuanto al Tribunal Constitucional, si bien no adopta una postura clara contraria a lo recin expresado, reconoce de modo general que en determinados supuestos las medidas adoptadas por el empleador, que podran tener incluso justificacin por estar sujetas a la legislacin pertinente, pueden afectar
la libertad sindical si en su conjunto neutralizan la actividad sindical de los trabajadores, lo que acerca
su posicin a la del doctor Villavicencio, pero sin identificarse plenamente con ella; aunque en el caso
analizado de por s la medida de rebaja de categora, conforme a lo sealado por el propio tribunal, no
tena justificacin alguna, de modo que igual se acreditaba la violacin de la libertad sindical. No
obstante, consideramos que el criterio general expresado por el tribunal debe ser visto con cuidado,
porque con el afn de proteger a los lderes sindicales de actos abusivos del empleador se puede llegar
a perjudicar el funcionamiento de una empresa, al limitarse injustificadamente el ejercicio del ius
variandi.

BIBLIOGRAFA

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores.


Lima, 2006.

RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del trabajo colectivo. Sexta edicin. Edial. Lima, 2004.

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del derecho laboral. Gaceta Jurdica. Lima, 2005.

VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, 1999.

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JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA

JURISPRUDENCIA

VINCULANTE COMENTADA

Confirman constitucionalidad de
normas sobre el regmen laboral
de los trabajadores agrcolas
Exp. N 00027-2006-PI
Caso: Rgimen laboral de los trabajadores agrcolas
Sentido del fallo: Infundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/01/2008)

SUMILLA

En opinin del Tribunal Constitucional, la regulacin establecida para el


Rgimen Laboral Comn y para el Rgimen Laboral Agrario no son comparables stricto sensu, sino que ms bien presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y
justificadas, por lo cual, no se contraviene el principio-derecho a la igualdad; en tal sentido, la regulacin de la Ley N 27360, que regula el rgimen laboral especial para el agro, no es discriminatoria.

EXP. N 00027-2006-PI-ICA
COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 21 das del mes de noviembre de
2007, el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, integrado por los magistrados
Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli,
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia,
con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por scar Loayza Azurn, Decano del Colegio de Abogados

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

de Ica, contra el artculo 7, numeral 7.2, literales a,


b y c del Ttulo III de la Ley N 27360, titulada
Ley que aprueba las normas de promocin del sector agrario, y que en los artculos invocados en
especfico regula el rgimen laboral para los trabajadores del sector agrario, publicada en el diario
oficial El Peruano el 31 de octubre del ao 2000.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso
: Proceso de Inconstitucionalidad
Demandante
: Colegio de Abogados de Ica
Norma sometida
a control
: Ley N 27360
Normas constitucionales cuya
vulneracin se alega : Artculo 1 y artculo 2 numeral
2 de la Constitucin Poltica

311

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Petitorio

: (i) Se declare la inconstitucionalidad del artculo 7, numeral 7.2, literales a, b, y c,


del Ttulo III de la Ley N
27360, por constituir una
afectacin al principio de
igualdad ante la Ley

(ii) Se dispongan las medidas de equiparacin, a


fin de superar la situacin de inconstitucionalidad
generada por la norma impugnada
III. NORMA CUESTIONADA
Ley N 27360, Ley que aprueba las normas de
promocin del sector agrario1
El texto pertinente de la norma de rango legal, cuya
constitucionalidad es materia de cuestionamiento
a travs del proceso de inconstitucionalidad instaurado, es el que sigue:
TTULO III
DEL RGIMEN LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Artculo 7.- Contratacin Laboral
7.1 Los empleadores de la actividad agraria comprendidos en el Artculo 2 de la presente Ley podrn
contratar a su personal por perodo indeterminado

312

o determinado. En este ltimo caso, la duracin


de los contratos depender de la actividad agraria por desarrollar, pudiendo establecerse jornadas de trabajo acumulativas en razn de la naturaleza especial de las labores, siempre que el nmero de horas trabajadas durante el plazo del
contrato no exceda en promedio los lmites mximos previstos por la Ley. Los pagos por sobretiempo procedern solo cuando se supere el referido promedio.
7.2 Los trabajadores a que se refiere el presente
artculo se sujetarn a un rgimen que tendr las
siguientes caractersticas especiales:
a) Tendrn derecho a percibir una remuneracin
diaria (RD) no menor a S/. 16.00 (diecisis y
00/100 Nuevos Soles), siempre y cuando laboren ms de 4 (cuatro) horas diarias en promedio. Dicha remuneracin incluye a la Compensacin por Tiempo de Servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad y se actualizar en el mismo porcentaje que los incrementos de la Remuneracin Mnima Vital.
b) El descanso vacacional ser de 15 (quince) das
calendario remunerados por ao de servicio o
la fraccin que corresponda, salvo acuerdo entre trabajador y empleador para un perodo
mayor.

Con relacin a la normativa precedente a la Ley N 27360, cuya constitucionalidad se cuestiona


- Con fecha 31 de diciembre de 1995, fue emitida la Ley N 26564, mediante la cual se establece una exoneracin del Impuesto
General a las Ventas (IGV), Impuesto de Promocin Municipal e Impuesto a la Renta a los productores agrarios con ventas
anuales no mayores a 50 UIT. Dicha medida tuvo por finalidad reactivar el sector agrario, y tuvo carcter extraordinario. Se
estableci como plazo mximo de exoneracin el 31 de diciembre de 1996.
- En junio de 1996, se emite el Decreto Legislativo N 885 Ley de Promocin del Sector Agrario - PROAGRO, con el fin de
generar empleo, as como dictar normas eliminando trabas a la inversin e inequidades, con nfasis en el incremento de las
exportaciones. Tales beneficios estuvieron proyectados a 5 aos, desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001.
Se previ como beneficiarios directos a las personas naturales y jurdicas que desarrollaban cultivos y/o crianzas con excepcin
de la avicultura, agroindustria e industria forestal. En lo referente al mbito laboral, se dio la exoneracin del pago de tasas
administrativas ante el Ministerio de Trabajo; los contratos de trabajo sujetos a modalidad seran presentados ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo en forma conjunta al fin de cada semestre para conocimiento y registro; y la exoneracin del pago por
concepto de FONAVI.
- Con fecha 13 de octubre de 1997, se emite la Ley N 26865, mediante la cual se ampla la vigencia del Decreto Legislativo
N 885 hasta el 31 de diciembre de 2006; se crea el seguro de salud para los trabajadores de la actividad agraria, en sustitucin
del rgimen de prestaciones de salud, establecindose un aporte de 4% de la Remuneracin Mnima Vital por cada trabajador
dependiente.
- Con fecha 28 de noviembre de 1997, fue emitida la Ley N 26881 que modifica la 2 Disposicin Final y Complementaria del
Decreto Legislativo N 885, prorrogando su vigencia al 31 de diciembre de 1998, en lo referente a la exoneracin del IGV,
Impuesto de Promocin Municipal e Impuesto a la Renta, otorgadas por mandato del artculo 1 de la Ley N 26564 del ao 1995.
- Con fecha 28 de agosto de 1999, se emite la Ley N 27168, se ordena gravar con una tasa global de 5% sobre el valor de venta,
por concepto del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal a la venta de arroz que realicen los
productores agrarios. De este modo, los productores de arroz fueron excluidos de los beneficios previstos en la Ley N 26564,
mantenindose vigente para ellos nicamente la exoneracin del Impuesto a la Renta.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
c) En caso de despido arbitrario, la indemnizacin
es equivalente a 15 (quince) RD por cada ao
completo de servicios con un mximo de 180
(ciento ochenta) RD. Las fracciones de aos se
abonan por dozavos.

La Ley materia de cuestionamiento en esta va


no solo estableci beneficios tributarios, sino
que en el artculo 7 dise un rgimen laboral
diferenciado sin una justificacin objetiva y
razonable. Recuerda asimismo que el propio
Tribunal Constitucional ha sealado que, en
algunos casos, el Estado promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social,
otorgndoles ventajas, incentivos o tratamientos favorables, lo que se conoce como discriminacin positiva o affirmative action, y que
no es el caso de las medidas adoptadas a travs
de la norma en cuestin, pues las medidas laborales instauradas en este rgimen como una
jornada de trabajo acumulativa, una remuneracin que incluye los conceptos de CTS y gratificaciones, conllevan a que los ingresos resulten inferiores a los del rgimen laboral general.
En esa misma lnea, se encuentra la regulacin
sobre descanso vacacional y la indemnizacin
por despido arbitrario.

En la medida que el derecho a la igualdad es


un derecho relacional, a travs de este rgimen
laboral especial, se vulnera tambin el derecho
de acceso a mejores condiciones de vida, y por
ende al disfrute de los derechos a la salud, a la
educacin, a la vivienda adecuada, a la alimentacin, entre otros.

Los beneficios no pueden ser otorgados a costa y en desmedro de la otra parte afectada por
las mismas contingencias, como es el caso de
los trabajadores, ms an cuando en la relacin
empresario-trabajador los trabajadores constituyen la parte ms dbil, siendo que sus derechos son materia de mayor proteccin tanto por
la Constitucin Poltica como por el Derecho
Internacional.

Se cuestiona si las medidas adoptadas en la


norma materia de anlisis, son apropiadas y
necesarias; o si, finalmente, carecen de justificacin objetiva y razonable. Si bien el sector
agrario tiene caractersticas propias y diferenciadas que podran justificar la imposicin de
un rgimen laboral especial, el mismo no puede
contravenir los derechos sociolaborales mnimos
establecidos nacional e internacionalmente.

IV. ANTECEDENTES
1. Fundamentos de la demanda
Con fecha 30 de octubre de 2006, el Decano del
Colegio de Abogados de Ica, scar Loayza Azurn, contando con el previo Acuerdo de la Junta
Directiva del Colegio de Abogados de Ica, interpone demanda de Inconstitucionalidad contra el artculo 7 (Contratacin Laboral), numeral 7.2, literales a, b, y c de la Ley N 27360 (Ley que aprueba
las normas de promocin del sector agrario), publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de octubre de 2000. Manifiesta el demandante que el
contenido normativo de la Ley materia de cuestionamiento es contrario al principio de igualdad y no
discriminacin constitucionalmente consagrado en
el artculo 2, numeral 2.
Los argumentos principales aducidos son los siguientes:
-

El demandante ampara el cuestionamiento de


la norma referida en lo dispuesto por el artculo 1, artculo 2 numeral 2, y en la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, entre otros varios instrumentos internacionales,
para afirmar que se ha afectado el Principio de
Igualdad.

La Ley N 27360, en especfico el Ttulo III,


estableci un rgimen laboral especial, transitorio, que prevea beneficios laborales inferiores a
los reconocidos a favor de los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn, con una vigencia
prevista inicialmente hasta el ao 2010.

Sin embargo, el 27 de junio de 2006, el Congreso de la Repblica aprob su ampliacin


hasta el ao 2021, lo que origin no solo la
ampliacin de los beneficios tributarios all
definidos, sino la ampliacin de un rgimen
laboral que recortaba derechos fundamentales
laborales de los trabajadores del sector agrario, atentando contra los principios de igualdad de trato y no discriminacin, garantizados
por la Constitucin y los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos ratificados
por el Per.

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

2. Contestacin de la demanda
Con fecha 25 de setiembre de 2007, el Congreso
de la Repblica, a travs de su apoderado, Jorge

313

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Campana Ros, contesta la demanda de inconstitucionalidad, solicitando que se la declare Infundada, por considerar que no existe contravencin a
normas constitucionales ni por el fondo ni por la
forma, total o parcialmente, como tampoco directa
o indirectamente, en atencin a las siguientes consideraciones:
-

No toda desigualdad en el trato implica una


discriminacin, sino solo aquella que no tiene
sustento o no sea lo suficientemente razonable
y proporcional.

La Constitucin otorga al Estado un rol promocional en materia de empleo, lo cual est


plasmado, en primer lugar, en el artculo 23, en
cuanto a las polticas de fomento del empleo
productivo (en la seccin referida a derechos
econmicos y sociales); y, en segundo lugar,
en el artculo 58, en cuanto a que el Estado acta principalmente en las reas de promocin
del empleo (en la seccin relativa al Rgimen
Econmico).

La norma cuestionada fue emitida en el marco


de la atribucin constitucional que se otorga al
Estado en materia de promocin del empleo.

En igual lnea, el artculo 59 de la Constitucin


establece que el Estado brinda oportunidades
de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad, y promueve las pequeas
empresas en todas sus modalidades.

La Ley materia de cuestionamiento no afecta


el contenido esencial de los derechos laborales consagrados en la Constitucin, ms an
cuando el contenido del derecho al trabajo
constitucionalmente reconocido se refiere al
derecho de acceso al trabajo remunerado y a
la proteccin contra el despido arbitrario, adems de los lmites establecidos por el propio
texto constitucional, cuales son el goce de los
derechos fundamentales y la dignidad del
trabajador.

En materia de remuneracin, la Constitucin


ha establecido un abanico de posibilidades, al
considerar con carcter programtico el derecho a un pago equitativo y suficiente.

De otro lado, si bien la Constitucin garantiza


el derecho a una jornada de ocho horas diarias
o 48 horas semanales como mximo, dentro de
ellas deben incluirse las jornadas atpicas o acu-

314

mulativas; y en cuanto al derecho al descanso


vacacional, la Constitucin ha previsto que sus
caractersticas se regulan por la legislacin infraconstitucional o la voluntad de las partes, por
tanto en este extremo concuerda con la norma
fundamental.
-

Adems, con respecto al cuestionamiento sobre el monto de la Compensacin por Tiempo


de Servicios, la norma constitucional solo establece que hay una prioridad obligacional para
el empleador de este concepto.

Si bien el rgimen especial diseado tiene caractersticas particulares, ello no lesiona el


contenido esencial de los derechos reconocidos por la Constitucin; ms bien, la norma
cuestionada permite el ejercicio del acceso al
trabajo remunerado, as como la seguridad
social bajo reglas diferentes en tanto responde a las necesidades distintas (por la naturaleza de las cosas) del trabajo en el sector agrario. En virtud del artculo 103 de la Constitucin, el establecimiento de un rgimen especial en el sector agrario se justifica plenamente por el elemento aleatorio presente en tal
actividad, es decir tiene como sustento la naturaleza de las cosas.

En el marco de los Convenios internacionales


de la OIT, se han establecido diferencias para
el caso de los trabajadores agrcolas en tres aspectos: (i) la fijacin de salarios mnimos que
tiene un rgimen privativo para la agricultura;
(ii) el tratamiento del descanso vacacional que
permite diferenciacin; (iii) las condiciones de
seguridad y salud en el trabajo para el sector
del agro. Se citan los Convenios de OIT, especialmente, en el tema salarial, el Convenio
N 131, que no obliga a una uniformizacin de
regmenes ni a la eliminacin de las distinciones. Con relacin al descanso vacacional, el
Convenio N 101 no establece mnimos para el
descanso vacacional. En cuanto al tema de la
seguridad y salud en dicho sector, el Convenio
N 184 y la Recomendacin N 192 permiten
que los Estados puedan progresivamente asimilar estas condiciones al rgimen comn. As,
la propia OIT permite la existencia de distinciones entre el rgimen especial agrario y el
rgimen general, siendo posible que el rgimen
agrario tenga como punto de partida un piso
menor que el del rgimen general.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
-

Pases como Argentina, Chile, Ecuador, El Salvador, Espaa, Guatemala, Honduras, Mxico,
Nicaragua, Paraguay, Repblica Dominicana,
Uruguay, Venezuela, entre otros, han establecido regmenes diferenciados para los trabajadores agrcolas, incluso diferenciaciones dentro del propio sector agrcola, como es el caso
de Colombia para los trabajadores bananeros,
Costa Rica o Francia, que excluye en materia
de salario mnimo a los trabajadores agrcolas.

El rol del Estado en la promocin y acceso al


empleo en una Economa Social de Mercado
conforme a la Constitucin.

La eficacia progresiva de los derechos econmicos, sociales y culturales y las restricciones


presupuestarias de los Estados desde la perspectiva del CDESC.

El artculo 103 de la Constitucin y la naturaleza de las cosas.

El Tribunal Constitucional ha sealado, a nivel


jurisprudencial, que el derecho a la igualdad
supone tratar Igual a los iguales y desigual
a los desiguales.

Aplicacin del Test de Igualdad para determinar la existencia de trato discriminatorio

VI. FUNDAMENTOS

3. Amicus Curiae

A. 1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Con fecha 23 de octubre de 2007, se presentaron


ante este Tribunal en calidad de amicus curiae:
DEMUS Estudio para la defensa de los derechos
de la mujer, CLADEM - Per y la Asociacin Aurora Vivar, para expresar criterios tcnicos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que
en su opinin abonaran a la inconstitucionalidad
de la ley cuestionada.

1. El Principio de Igualdad y su tratamiento

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE
RELEVANTES
Previamente al pronunciamiento de fondo sobre la
supuesta inconstitucionalidad de los artculos pertinentes de la Ley N 27360, el Tribunal considera
necesario realizar un anlisis de las siguientes materias de relevancia constitucional:

El principio - derecho a la igualdad y su contenido.

Entre la discriminacin y el trato diferenciado


qu se proscribe?
Remuneracin, descanso vacacional anual y la
indemnizacin por despido en el rgimen laboral comn.
Las singularidades del sector agrario y la justificacin de un rgimen laboral especial para
este sector.
El sector agrario y su problemtica desde el
enfoque de la OIT.
Dos regmenes laborales especiales: el rgimen
de MYPE y el rgimen del sector agrario.

a. A nivel de la normativa constitucional y de


la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional
1. A nivel constitucional, se ha reconocido en el
artculo 2, numeral 2) el principio-derecho a la
igualdad, dentro del Captulo correspondiente a los
Derechos Fundamentales de la Persona, en el Ttulo De la Persona y de la Sociedad: Toda persona tiene derecho a: (...) 2. A la igualdad ante la ley.
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica, o de cualquiera otra ndole.
2. Con relacin a la Igualdad, este Colegiado se ha
pronunciado indicando que (...), la igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un
principio rector de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, y de la actuacin
de los poderes pblicos. Como tal, comporta que
no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de
diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
fundamentales; la igualdad solamente ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificacin objetiva y razonable. La aplicacin, pues,
del principio de igualdad no excluye el tratamiento
desigual; por ello, no se vulnera dicho principio
cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables2. (subrayado agregado)

Exp. 0048-2004-AI. FJ 39

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

315

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
3. En lnea con lo antes expuesto, este Tribunal se
ha pronunciado indicando la importancia de (...)
el adecuado discernimiento entre dos categoras
jurdico-constitucionales, a saber, diferenciacin y
discriminacin. En principio, debe precisarse que
la diferenciacin est constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estar frente a una diferenciacin cuando el trato desigual se funde en
causas objetivas y razonables. (...), cuando esa
desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminacin y, por
tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable3.
4. Respecto a la doble dimensin del principio-derecho a la igualdad, este Colegiado se ha pronunciado en el siguiente sentido:
(...) En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que,
en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de
modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional:
la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata
del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia
Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras
(motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes. Una cuestin
de vital trascendencia con respecto al principio
de Igualdad, es que ha quedado clara la proscripcin de todo trato discriminatorio, mas no
as el tratamiento diferenciado, que bajo ciertos esquemas y parmetros es permitido, pues
no se debe perder de vista que no todo trato
diferente ostenta la caracterstica de ser discriminatorio. La discriminacin se produce cuando ese trato diferente carece de razones que lo
justifiquen.

3
4
5

316

En la medida que la Igualdad, adems de ser


un principio rector del ordenamiento, constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquel, respecto a los sujetos
destinatarios de este derecho (Estado y particulares), ser la prohibicin de discriminacin.
Se trata, entonces, de la configuracin de una
prohibicin de intervencin en el mandato de
igualdad4 (subrayado agregado).
5. De otro lado, y con relacin a la herramienta
doctrinaria constitucional desarrollada, a efectos
de determinar cundo es que se ha producido una
afectacin al principio-derecho a la igualdad, este
Colegiado ha sealado que (...) si en un caso concreto estamos frente a una afectacin del principio-derecho a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar
cundo estamos frente a un trato desigual con base
en justificaciones objetivas y razonables; o cundo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habr de
recurrir nuevamente este Tribunal es el test de
igualdad, que es una gua metodolgica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio o no del principio derecho a la igualdad5. (subrayado agregado).
Con referencia a la aplicacin del test de igualdad
nos pronunciaremos en el apartado correspondiente de la presente sentencia.
6. As, el principio-derecho a la igualdad ha sido
constitucionalmente reconocido, y se le ha dotado de contenido indicndose que no todo trato desigual nos sita frente a una afectacin de su doble
conceptualizacin (principio-derecho), sino que
es necesario evaluar, caso por caso, si dicha diferenciacin en el trato carece de justificaciones
objetivas que sustenten la desigualdad existente
en determinada situacin fctica, anlisis que en
definitiva nos permitir dilucidar, en el caso concreto, si es que se ha producido la vulneracin
en trminos de igualdad. Es importante advertir
que el anlisis constitucional y el tamiz que debe

Exp. 0048-2004-AI. FJ 62.


Exp. 00045-2004-PI/TC. CASO PROFA FJ 20.
Exp. 0009-2007-PI/TC y Exp. 00010-2007-PI/TC (acumulados). FJ 21.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
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A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
superar la presunta afectacin demandada, consiste en la aplicacin de una herramienta constitucional en plenitud, as reconocida no solo a nivel
doctrinario, sino ya aplicada por este Colegiado en
la lnea jurisprudencial desarrollada para situaciones anlogas, vinculadas a posibles afectaciones a
la Igualdad.
b. A nivel de la normativa internacional, como
instrumentos de interpretacin
7. Conforme a la IV disposicin final y transitoria
de la Constitucin y al artculo V del Ttulo Preliminar del CPConst se ha previsto que el contenido
y los alcances de los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con los instrumentos internacionales de Derechos Humanos de
los que el Per es parte. En esa lnea, corresponde
a este Colegiado considerar el contenido que se ha
dado al principio-derecho a la Igualdad en este
mbito.
8. El principio-derecho a la Igualdad ha sido regulado y su defensa es materia presente no solo
en la normativa constitucional de los Estados.
Adems, debido a la trascendencia e importancia que este principio ostenta, y sobre todo por
su doble alcance como derecho fundamental y
como derecho humano bsico, a nivel de los instrumentos internacionales se ha reservado campo
de regulacin para la Igualdad, aun cuando, enunciado con matices y formas distintas, todos confluyen en la necesidad de proscripcin de la discriminacin por razones subjetivas en diferentes
mbitos y aspectos.
9. Cabe destacar que la Igualdad no es un principio y derecho privativo del mbito laboral. Su
tratamiento y aplicacin se ha previsto para los
diferentes mbitos en los que la persona humana
fundamento bsico de la sociedad y del Estado se desenvuelve. La Igualdad cruza transversalmente todos y cada uno de los espacios de
desarrollo de la persona, pues garantiza la dignidad humana (artculo 1 de la norma constitucional nacional).
10. En ese sentido, es que este Colegiado considera til resear los enunciados centrales relativos a
Igualdad, incluidos en los principales instrumentos internacionales, en particular los relativos en el
mbito laboral internacional tal como se consigna
a continuacin:

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

Instrumento Internacional
Carta de Naciones Unidas

Declaracin Universal de Derechos


Humanos

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Texto del artculo pertinente


Artculo 55 Con el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias
para las relaciones pacficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, la Organizacin promover:
(...)
c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos,
sin hacer distincin por motivos de raza, sexo,
idioma o religin, y la efectividad de tales derechos y libertades.
Artculo 2.1 Toda persona tiene todos los
derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin.
Artculo 7 Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin
de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta
Declaracin y contra toda provocacin a tal
discriminacin.
Artculo 26 Todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminacin
a igual proteccin de la ley. A este respecto, la
ley prohibir toda discriminacin y garantizar
a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Artculo 2.2 Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el


ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 3 Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual ttulo a gozar de
todos los derechos econmicos, sociales y
culturales enunciados en el presente Pacto
Artculo 7.a.i Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al goce de condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias que le aseguren en
especial:
a) Una remuneracin que proporcione como
mnimo a todos los trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de
igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a
las de los hombres, con salario igual por trabajo igual

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Artculo II Todas las personas son iguales ante


la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de
raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Artculo 24 Todas las personas son iguales


ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.

Declaracin de OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en


el trabajo

2. Declara que todos los Miembros, aun


cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva
de su mera pertenencia a la Organizacin de
respetar, promover y hacer realidad, de buena
fe y de conformidad con la Constitucin, los
principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es
decir:
d) la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin.

317

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Instrumento Internacional

Texto del artculo pertinente

Convenio N 111 - OIT, sobre discriminacin (empleo y ocupacin) 6

Artculo 1 A los efectos de este Convenio, el


trmino discriminacin comprende:
a) cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo y la ocupacin;
b) cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo u ocupacin que podr ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas
de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en las calificaciones exigidas para un
empleo determinado no sern consideradas
como discriminacin.
3. A los efectos de este Convenio, los trminos empleo y ocupacin incluyen tanto el acceso a los medios de formacin profesional y
la admisin en el empleo y en las diversas
ocupaciones como tambin las condiciones
de trabajo.
Artculo 2 Todo Miembro para el cual este
Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una poltica nacional que
promueva, por mtodos adecuados a las condiciones y a la prctica nacionales, la igualdad
de oportunidades y de trato en materia de
empleo y ocupacin, con objeto de eliminar
cualquier discriminacin a este respecto.

Convenio N 100 OIT sobre igualdad


de remuneracin

Artculo 1
A los efectos del presente Convenio:
a) el trmino remuneracin comprende el salario o sueldo ordinario, bsico o mnimo, y
cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del
empleo de este ltimo;
b) la expresin igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de
obra femenina por un trabajo de igual valor
designa las tasas de remuneracin fijadas sin
discriminacin en cuanto al sexo.

11. Todos estos instrumentos reseados proscriben


y condenan, en efecto, todo trato discriminatorio,
es decir aquel que se realice sin una justificacin
objetiva, mas no as todo trato diferenciado.
2. Los regmenes laborales en el marco constitucional
1. El rgimen laboral comn
a. Regulacin del Rgimen Laboral comn en
materia de remuneracin, descanso vacacional
y la indemnizacin por despido, a la luz de la
Constitucin y las normas de desarrollo

6
7

318

12. El rgimen laboral comn aplicable a los trabajadores inmersos en la actividad privada tiene una
regulacin general en materia de remuneracin, jornada de trabajo y descanso vacacional7, as como
respecto de la indemnizacin por despido, materias que se han desarrollado in extenso a nivel infraconstitucional, debido a que los artculos constitucionales que regulan estas materias, delegan en
el legislador el desarrollo de los mandatos constitucionales, aun cuando resulta innegable que la
Constitucin ha establecido el marco director que
debe orientar esa regulacin de rango legal.
13. Resulta importante indicar que precisamente los
tres aspectos del Rgimen Laboral Comn que seguidamente desarrollamos, coinciden con los tres
elementos regulados en la Ley N 27360 y que son
materia de cuestionamiento en esta demanda, al
haberse alegado su inconstitucionalidad. Los elementos cuestionados que forman parte de la ejecucin y fin de la relacin laboral son:
Remuneracin
14. La norma constitucional, en materia de remuneracin, ha establecido en el artculo 24 que:
El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure,
para l y su familia, el bienestar material y
espiritual.
El pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador. Las
remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los
empleadores. (subrayado agregado)
15. El mandato constitucional ha previsto como
condicin que la remuneracin que el trabajador
perciba como contraprestacin por la labor (entendida en trminos latos) que realiza debe ser equitativa y suficiente; caractersticas que constituiran
los rasgos esenciales del derecho a la remuneracin. Adicionalmente, la norma constitucional dispone que tanto el pago de las remuneraciones como

Convenio N 111 OIT, sobre discriminacin en el empleo y ocupacin, considerado Convenio Fundamental en el Sistema de
Normas de OIT.
Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR

JURISPRUDENCIA VINCUL
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ADA
de los beneficios sociales ocupan el primer orden
de prelacin entre las obligaciones del empleador;
y, un tercer elemento que se dilucida de la norma
constitucional en esta materia es la delegacin al
Estado de la regulacin sobre remuneracin mnima, previndose la participacin de los agentes
sociales en dicha regulacin. En nuestro pas, en
lnea con tal disposicin, normalmente ha tenido
participacin desde que su existencia lo permite
el Consejo Nacional del Trabajo para fines de la
determinacin de la remuneracin mnima. Una
cuestin adicional que nuestro ordenamiento jurdico nacional imprime a la remuneracin, con el
fin que pueda calificar como tal, es su carcter de
libre disponibilidad 8.
16. Con relacin a la regulacin sobre remuneracin mnima vital debe considerarse que, por su
grado de imperatividad y dispositividad, frente a la
autonoma privada, es un derecho necesario relativo. Como tal se constituye en un estndar mnimo
por debajo del cual no se puede pactar, dado que
ello sera inconstitucional.
17. De otro lado, y ya ms bien a nivel de poltica
salarial, la OIT, en materia de salarios y remuneraciones, en la Agenda Hemisfrica 2006 - 2015, ha
planteado que la poltica salarial de la mayora de
pases se reduce a la aplicacin del salario mnimo
aunque, por lo general de manera discrecional e
irregular, se afirma que el salario mnimo debe tener un papel simple y concreto, cual es ser el piso
de la escala de salarios del sector privado9. (subrayado agregado)
Jornada de Trabajo y descanso anual vacacional
18. En materia de jornada de trabajo y descanso
semanal, el artculo 25 de la Constitucin Poltica
ha establecido que La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales, como mximo. En caso de jornadas
acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede
superar dicho mximo (subrayado agregado).

8
9
10
11
12

Constitucionalmente, es vlida la existencia de jornadas acumulativas o atpicas, siempre que no excedan los lmites establecidos. Este Colegiado ya
se ha pronunciado con referencia a las jornadas de
trabajo atpicas y acumulativas indicando que (...)
De las disposiciones citadas, que constituyen el parmetro constitucional que debe emplearse para la
configuracin del derecho a la jornada laboral de
ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, se desprende que:
a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como mximas en cuanto a su duracin.
(...)
e) En el caso de nuestro pas, la Constitucin
impone la jornada mxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo sta la norma ms protectora, prevalecer
sobre cualquier disposicin convencional que
imponga una jornada semanal mayor (...)10 (subrayado agregado).
19. La jornada de trabajo, por definicin, es una
unidad de tiempo. Se mide por lapsos en los que el
trabajador est a disposicin del empleador para el
desarrollo de una actividad productiva, bien sea
prestando un servicio, realizando actos o ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en beneficio personal11.
20. Histricamente, la razn de ser de la jornada
de trabajo ha variado con el transcurso del tiempo.
Inicialmente Limitar la jornada de trabajo fue (...)
una forma de evitar los abusos del empleador, luego (...) adecuar el tiempo al salario y viceversa; ms
adelante se convirti en un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera del trabajo, y ahora se
piensa en la reduccin de la jornada como una forma de luchar contra el desempleo12.
21. A nivel del ordenamiento nacional y en materia
de jornada de trabajo, la Constitucin Poltica ha

Ibd.
Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo Decente en las Amricas: una agenda hemisfrica, 2006 - 2015. XVI Reunin
Regional Americana, Basilea, mayo 2006. Informe del Director General. p. 70 y 71.
Exp. 04635-2004-AA. FJ 15
DE DIEGO, Julin Arturo. Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 5 edicin actualizada. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. 2002. p. 363.
Ibd.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

319

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
establecido una disposicin que, por sus caractersticas de imperatividad y el espacio que deja a la
autonoma privada, constituye un precepto reconocido doctrinariamente como una norma denominada mxima de derecho necesario, es decir, que
se trata de un tope mximo hasta donde la autonoma privada puede pactar; por encima de ello opera la prohibicin. As, se permite la existencia de
jornadas alternativas, acumulativas y atpicas, siempre que por la naturaleza especial de las actividades que se realizan as lo requieran y en la medida,
claro est, que no se superen dichos topes 13.
22. En cuanto al descanso vacacional anual remunerado, debemos indicar que se trata de un derecho de reconocimiento internacional a nivel de la
normativa sobre derechos humanos, y, a nivel constitucional, el artculo 25 ha establecido que (...)
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensacin se regulan por ley o por convenio (subrayado
agregado). De esta forma se ha optado por una reserva de ley y posibilidades de pacto mediante Convenio (autonoma colectiva) en esta materia, en
cuanto a su disfrute y compensacin.
23. Con relacin al descanso vacacional, este Colegiado ha sealado que (...) el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relacin con la implantacin de una
jornada de trabajo razonable. (...), la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo
en impracticable. (...), las jornadas atpicas debern ser razonables y proporcionadas segn el tipo
de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible14 (subrayado agregado)
24. En cuanto al descanso vacacional anual remunerado, que es el descanso que se regula en la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, la normativa infraconstitucional ha establecido que el
trabajador tiene en el rgimen comn derecho a

13
14
15
16
17
18

320

treinta das (30) calendario de descanso vacacional por cada ao completo de servicios; no obstante, el ejercicio de ese derecho est condicionado,
adems, al cumplimiento de un rcord vacacional
por parte del trabajador15.
Indemnizacin ante el despido arbitrario
25. Con relacin a la proteccin frente al despido
arbitrario, el artculo 27 de la Constitucin seala
que La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario(subrayado agregado). Al respecto, debemos indicar que, ms all
de las tipologas de despido y de las consecuencias
previstas, pues como ha subrayado este Colegiado: En efecto, (...) el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador16; la norma constitucional ha previsto una reserva de ley en esta materia, habiendo el legislador
regulado para el caso de la indemnizacin por despido17 18 en el rgimen laboral comn, una remuneracin y media mensual por cada ao completo de
servicios hasta un tope de doce sueldos; no obstante, se ha previsto el pago de dozavos y treintavos
de remuneracin mensual y media por los meses y
das laborados.
26. No debemos dejar de sealar que la indemnizacin regulada para estos casos, est directamente vinculada al tiempo de servicios prestados por el
trabajador.
2. El rgimen laboral especial agrario
a. Caractersticas que definen el mercado de trabajo agrario y los rasgos que lo hacen distinguible - Contextualizacin
27. La Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT) ha sealado, en cuanto a la situacin de los
derechos laborales bsicos en el caso de los trabajadores del sector agrario, que (...) En otras

Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Supremo N 007-2002-TRExp. 04635-2004-AA. F.J. 20.
Ibid.
Exp. N 206-2005-PA/TC. F.J. 7.
Artculos 34 ss. del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, publicado el 27 de marzo de 1997.
Exp. N 1124-2001-PA/TC. F.J. 12.

JURISPRUDENCIA VINCUL
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ocasiones, en virtud de las caractersticas del trabajo agrcola se ha legislado especficamente para
este sector agrcola y se han contemplado horarios
flexibles de trabajo, el pago del salario en especie
y en dinero, la provisin de vivienda y atencin de
la salud. Suele ser habitual en el agro que los trabajadores ocasionales, temporeros o estacionales
no gocen de la misma proteccin laboral de que
gozan los trabajadores permanentes19.
28. Es importante resaltar la visin de la OIT con
referencia a la realidad laboral en el mbito rural,
as como las carencias observadas y todo aquello
que se requiere superar en este mbito. A manera
de ilustracin, debemos sealar que la OIT ha incluido como parte de sus polticas en reas especficas de intervencin como es el caso del sector
rural y desarrollo local (sector que recibe un tratamiento propio) esbozadas como parte integrante
de la Agenda Hemisfrica de Trabajo Decente para
las Amricas, 2006-2015, y en el diseo del objetivo que a ella corresponde, la necesidad de Mejorar las condiciones de trabajo y de productividad
de las actividades econmicas que tienen lugar en
el mbito rural, (...).
29. Adems, y a propsito del desarrollo que se
hace de esta poltica de intervencin y como parte
de la justificacin de este planteamiento, se resea
la situacin general del mercado de trabajo del sector rural. As, se indica que En el sector rural se
concentra, en promedio, un tercio de la poblacin
trabajadora de Amrica Latina y el Caribe. (...). Y,
con relacin a los mercados de trabajo se seala
que (...) En el campo, los mercados de trabajo funcionan de manera diferente. Las relaciones asalariadas son menos frecuentes que en las reas urbanas, el trabajo familiar es muy comn, los mercados de trabajo son de tipo spot (es decir, se conforman para fines y momentos especficos), el empleo
depende mucho de la agricultura y la ganadera, y
la situacin y condiciones del activo tierra (o
propiedad agrcola) suele ser la principal preocupacin, incluso antes que el empleo. (...) Esta actividad tiene algunos sectores modernos, prsperos

19
20

y generadores de empleo, con salarios razonables


y efectos multiplicadores en la economa rural. Sin
embargo, en la gran mayora de los casos, se trata
de una agricultura tradicional, de baja productividad, poco articulada con la agroindustria, dependiente de tecnologas poco intensivas en capital y que
utiliza mano de obra no calificada. Eso explica en
parte, los bajos salarios que se pagan y los ingresos
limitados de los productores que dependen principalmente de ese tipo de explotaciones. (...)
Si bien en el agro de la regin existe un importante
desarrollo de empresas modernas en su mayor parte agroexportadoras que generan trabajo asalariado de relativamente buena calidad, una importante
fraccin del empleo en el medio rural sigue estando asociada a la muy pequea unidad agropecuaria
de tipo familiar. La baja productividad de la mano
de obra se asocia generalmente a los bajos niveles
de educacin, pero tambin debe reconocerse la
marcada ausencia de inversin, herramientas y equipos, lo que impide que quienes trabajan el campo
sean ms productivos. Para modificar esta situacin,
se requiere la aplicacin de polticas orientadas a la
revalorizacin de lo rural, (...) indicndose la necesidad de (...) disear y aplicar polticas especficas
en cuatro grandes reas, a saber: a) la creacin de
condiciones adecuadas para generar un entorno favorable a la inversin productiva; (...); c) la puesta
en marcha de polticas especficas para la agricultura y ganadera (...). El primer grupo incluye polticas
de obras y servicios rurales y polticas de atraccin
de inversiones para el medio rural, dado que el financiamiento agrario es precisamente uno de los
problemas ms acuciantes que existen. (...), son igualmente importantes las acciones orientadas al fomento
de la capacidad empresarial y de negocios en las
zonas rurales, ya que, por lo general, la poblacin
ms educada ha migrado a la ciudad, y son pocos
los que consideran dedicarse a la conduccin de
empresas agropecuarias, agroindustriales o de servicios para el agro o que estn interesados en establecer negocios en el mbito rural, donde las rentabilidades suelen ser bajas e inestables(...)20.

Fuente: http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/sector/sectors/agri/rights.htm (20 noviembre de 2007).


Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo Decente en las Amricas: Una Agenda Hemisfrica, 2006 - 2015. XVI Reunin
Regional Americana, Basilea, mayo 2006. Informe del Director General. pp. 62 - 64.

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321

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
30. Todas estas caractersticas, que definen el mercado de trabajo agrario de la regin, permiten diferenciarlo del mercado urbano y es evidente que cada
uno de ellos tiene rasgos, carencias, realidades e
incluso una tipologa de trabajadores, que obligan
a los Estados a generar polticas diferenciadas para
mercados diferenciados.
31. La OIT en su pgina web oficial (vnculo del
Sector Econmico Agricultura) con relacin a las
condiciones de trabajo en el agro, manifiesta que:
En muchos pases las condiciones de trabajo
de todos los trabajadores agrcolas, en particular de los no permanentes, siguen estando por
debajo de los niveles mnimos aceptados en
otros sectores de la economa (...).
En el campo se trabaja muchas horas cada da. (...)
la legislacin nacional como los convenios colectivos suelen estipular como cifra estndar ms de
45 horas de trabajo semanales. La ndole estacional de las actividades agrcolas explica la prevalencia de jornadas de trabajo particularmente largas en las pocas de siembra y de cosecha, y de
jornadas menos prolongadas en los periodos intermedios. (...). La intensidad del trabajo deja poco
tiempo para pausas de descanso y recuperacin de
fuerzas. (...). Las modalidades del pago de los salarios pueden incluso exacerbar esta situacin tan
desmedrada. Como en general el salario mnimo
en la agricultura tiende a ser bajo y se tiende a pagar incluso un salario inferior al mnimo y, en el
caso de muchos trabajadores ocasionales, temporeros o estacionales, (...) se les paga a destajo (por
kilo de unidades recogidas o cosechadas, por hilera de semillas plantadas, por hectrea rociada, por
ejemplo) existe el fuerte incentivo de extender al
mximo la jornada de trabajo como medio de aumentar los ingresos.
La propia ndole del trabajo agrcola exige un esfuerzo fsico importante y de manera constante que
incluye el estar muchas horas de pie, agachado o
en cuclillas, realizando movimientos repetitivos en
posiciones corporales forzadas.(...)21.

21
22
23

322

b. Los regmenes laborales agrarios especiales y


su regulacin en otros pases
32. Este colegiado considera importante hacer referencia a la regulacin que otros pases han adoptado en relacin al rgimen laboral agrcola.
33. En primer lugar, citamos el caso de Chile, que
a travs de su Cdigo de Trabajo22, ha regulado el
Contrato de los Trabajadores Agrcolas (artculos
87 al 92 bis) en cuanto a definir a quines se aplica
la normativa, jornada de trabajo, remuneracin,
condiciones de trabajo, las intermediarias de los
trabajadores agrcolas; y, adicionalmente, en un
apartado especial, bajo el Ttulo Normas Especiales para los trabajadores agrcolas de temporada
(artculos 93 a 95), se ha diseado una regulacin
propia en la que se define a los trabajadores agrcolas de temporada, las formalidades de su contratacin, la materia remunerativa y las condiciones
de trabajo para estos trabajadores en especfico.
34. En Chile, se afirma que El empleo sectorial
tiene rasgos de precariedad que a pesar de la fuerte
expansin econmica de la fruticultura y sus exportaciones, en lo sustantivo persisten. Ello aun
cuando, gracias a la introduccin de alguna normativa legal, a la implementacin de polticas sociales de Gobierno y de programas de fiscalizacin
de normas, se han logrado ciertos avances o mejoras en la situacin de los trabajadores y trabajadoras, aunque su cobertura sigue siendo baja. En la
actualidad, el empleo de los trabajadores y trabajadoras del sector contina caracterizndose por la
contratacin temporal, con una duracin anual promedio no superior a los cinco meses, con ciclos
ocupacionales intermitentes y un significativo incremento en los meses de verano, coincidente con la
cosecha. Esto determina una forma de empleo acotada en el tiempo, que significa un intenso esfuerzo
mientras duran las faenas, y cesanta u ocupaciones informales y espordicas el resto del ao23.
35. En esa lnea, Argentina a travs de la Ley N 22.248,
Rgimen Nacional de Trabajo Agrario (julio de
1980) y sus modificatorias, as como el Decreto

Fuente: http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/sector/sectors/agri/wkingcond.htm (20 de noviembre de 2007).


Versin disponible a travs del Ministerio de Trabajo y Previsin Social Subsecretara del Trabajo (vigencia 1 de marzo de 2008).
Fuente: http://www.plades.org.pe/programas/trabajodecente/boletin/n01/entrevistas-01.htm (20 de noviembre de 2007).

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Reglamentario N 563, ha establecido una regulacin especial para los trabajadores agrarios, tanto
para los trabajadores permanentes como para los
trabajadores no permanentes. Y, para el caso de las
remuneraciones de los trabajadores permanentes,
ha previsto, por ejemplo, que Las remuneraciones mnimas sern fijadas por la Comisin Nacional de Trabajo Agrario, las que no podrn ser inferiores al salario mnimo vital de ese momento, (...)
(subrayado agregado).
36. En Ecuador, el Captulo VII de la Codificacin
17, Registro Oficial Suplemento 167, de 16 de Diciembre del 2005, regula en apartado especial al
empleador y obrero agrcolas, con referencia a las
remuneraciones, jornadas de trabajo, descansos
remunerados, entre otros.
37. En igual sentido, el Cdigo de Trabajo de Guatemala regula en el Ttulo Cuarto, referido al Trabajo sujeto a Regmenes Especiales, especficamente en el Captulo I, el caso del Trabajo Agrcola y Ganadero.
38. En Mxico, la Ley Federal del Trabajo regula
en el Captulo VIII (artculos 279 ss.) a los trabajadores del campo, comprendiendo a (...) los que
ejecutan los trabajos propios y habituales de la
agricultura, de la ganadera y forestales, al servicio
de un patrn.
39. En Venezuela, la Ley Orgnica de Trabajo regula en el Ttulo V los Regmenes Especiales, y,
especficamente, en el Captulo VI se refiere al trabajador rural, a quien define como (...) el que presta servicio en un fundo agrcola o pecuario en actividades que solo pueden cumplirse en el medio rural. No se considerar trabajador rural al que realice labores de naturaleza industrial o comercial o
de oficina, aun cuando las ejecute en un fundo agrcola o pecuario24.
40. As, queda claro que en pases de la Regin se
ha mantenido la existencia de regulacin normativa especial para los trabajadores del sector agrario; bien a travs de normas independientes, como
el caso de Argentina; bien como parte de los Cdigos de Trabajo, como en el caso de Ecuador.

24
25

c. El rgimen especial laboral agrario, a la luz


de la normativa internacional especializada de
la OIT
41. La OIT utiliza un enfoque sectorial, que sirve
de plataforma para tratar todos los aspectos del trabajo en diversos sectores de la economa, para fines de optimizar el tratamiento de la problemtica
que cada sector presenta.
42. A nivel de OIT, se reconocen 22 sectores de la
economa, siendo uno de ellos el que compete a la
Agricultura. Una de las metas centrales planteadas
por la OIT es lograr un trabajo decente para todos,
incluyendo el sector agrcola en particular. As,
destaca la OIT: Trabajo decente implica la aspiracin de cada hombre y de cada mujer, est donde
est, de realizar un trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad. El
Trabajo Decente engloba el respeto de los derechos fundamentales, el acceso al empleo, la seguridad y la salud en el trabajo y la existencia de seguridad social. El Trabajo Decente es un resultado
del dilogo social. (subrayado agregado).
(...)
La comunidad mundial ha establecido diez ambiciosas metas de Desarrollo del Milenio entre las
que figuran la de reducir la pobreza y el hambre, el
acceso al agua potable, a la atencin mdica y la
educacin, y la puesta en prctica de estrategias
nacionales de desarrollo sostenible. Todas estas
metas interesan directamente a las personas que
viven en las zonas rurales. No cabe duda de que
asegurarles a los trabajadores rurales un empleo
seguro y condiciones decentes de vida y trabajo son
hitos clave para reducir la pobreza y conseguir
medios de vida sostenibles25.
43. En la normativa internacional especializada
en materia laboral la OIT ha adoptado Convenios que se aplican especficamente al sector
agrcola y a los trabajadores rurales, porque parte del reconocimiento de las diferencias presentadas en este sector de la economa y de los rasgos
especiales a los que hiciramos referencia en la
Seccin 2 de esta sentencia.

Fuente:http://www.ucv.ve/secretaria/secretaria/Compil%20UCV%2019962000/Tomo%20I/CapI/TICIt9.htm (20 de noviembre de 2007)


Fuente: http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/sector/sectors/agri.htm (20 de noviembre de 2007)

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

323

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
44. El Convenio OIT N 101 sobre las vacaciones
pagadas en la agricultura, ratificado por el Per, y,
por tanto, vinculante, en el artculo 3 ha previsto
que el periodo mnimo de servicio continuo exigido y la duracin mnima de las vacaciones anuales pagadas debern ser determinados por la legislacin nacional, los contratos colectivos o las
sentencias arbitrales, por organismos especiales
encargados de la reglamentacin de las vacaciones pagadas en la agricultura, o por cualquier otro
medio aprobado por la autoridad competente; y,
en el artculo 8 del mismo Convenio se ha indicado que Se considerar nulo todo acuerdo que
implique el abandono del derecho a vacaciones
anuales pagadas o la renuncia a las mismas. (subrayado agregado).
45. El Convenio N 99, ratificado por el Per, sobre mtodos de fijacin de los salarios mnimos en
la Agricultura, propugna establecer mtodos adecuados para fijar tasas mnimas de salarios para los
trabajadores empleados en las empresas agrcolas.
Dispone, adems, que los empleadores y trabajadores deben participar en la aplicacin de los mtodos de fijacin de salarios mnimos, ser consultados o tener derecho a ser odos, siempre sobre la
base de una absoluta igualdad. Este Convenio se
complementa con la Recomendacin N 89 que proporciona directrices para la fijacin de los salarios
mnimos en la Agricultura, teniendo en cuenta el
costo de vida, el valor razonable y equitativo de los
servicios prestados, los salarios pagados por trabajos similares o comparables. (subrayado agregado).
46. Adems, la OIT ha adoptado una serie de Convenios que aunque no estn vinculados directamente con la solicitud de inconstitucionalidad materia
de anlisis en este caso, podemos mencionar: el
Convenio N 184 sobre la seguridad y la salud en
la agricultura, que fue el primer instrumento internacional que aborda globalmente los peligros para
la seguridad y la salud en el trabajo a los que deben

26

27
28
29

324

hacer frente los trabajadores agrcolas; el Convenio N 129 sobre Inspeccin de Trabajo en la
Agricultura y Recomendaciones varias.
d. Dos casos emblemticos representativos de los
regmenes especiales laborales a nivel nacional:
El rgimen especial agrario y el rgimen de la
MYPE
47. Dos casos emblemticos y de caractersticas
similares que coexisten en el ordenamiento jurdico peruano, en cuanto a regmenes laborales especiales se refiere, son el rgimen de promocin y
formalizacin de la micro y pequea empresa26
(MYPE) y el rgimen especial de promocin para
el sector agrario. Ambos regmenes nacieron con
vocacin de temporalidad; no obstante, para el caso
de la MYPE la prrroga del rgimen27 especial y
temporal, en principio, se ha extendido hasta el
ao 2013; y la vigencia de los beneficios contenidos en el rgimen especial de promocin al agro,
cuyo objetivo central es brindar inters prioritario a la inversin y el desarrollo de este sector, se
ha extendido hasta diciembre del ao 202128.
48. Si bien ambos esquemas contienen una serie de
medidas promocionales que van ms all del mbito
laboral, corresponde a este Colegiado, por la naturaleza del caso que es materia de anlisis, centrarse
en el mbito de las medidas laborales y en las coincidencias que ambos regmenes comparten.
49. Una primera cuestin que debemos resaltar es
el descanso vacacional anual remunerado. Tanto el
Rgimen Agrario como el Rgimen de la MYPE
comparten una regulacin que prev diferenciaciones en contraste a lo establecido para el rgimen
laboral comn29, ya que este dispone 30 das calendario de descanso vacacional por cada ao completo de servicios; mientras que en los regmenes
especiales, se dispone un mnimo descanso vacacional anual remunerado de 15 das, dejando abierta
la posibilidad de pactar un periodo mayor.

Ley N 28015 Ley de Promocin y Formalizacin de la micro y pequea empresa, de fecha 3 de julio de 2003 y su Reglamento.
Dicho rgimen legal tiene como objetivo: promover la competitividad, formalizacin y desarrollo de las micro y pequeas empresas, incrementar el empleo sostenible, aumentar la productividad y rentabilidad, contribuir al Producto Bruto Interno, ampliar el
mercado interno y las exportaciones, y contribuir a la recaudacin tributaria, a travs de la emisin de un conjunto de medidas,
entre ellas las laborales.
De acuerdo con lo dispuesto en la Segunda Disposicin Complementaria de la Ley N 28851, publicada en el diario oficial El
Peruano el 27 de julio de 2006.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley N 27360.
Ver artculo 10 del Decreto Legislativo N 713, Ley que regula los descansos remunerados para los trabajadores del Rgimen
Laboral de la Actividad Privada.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
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VINCULANTE
COMENTAD
ADA
50. Una cuestin adicional compartida por ambos
regmenes especiales es la referente a la indemnizacin en caso de despido arbitrario, que es equivalente a quince (15) remuneraciones diarias por
cada ao completo de servicios con un mximo de
ciento ochenta (180) remuneraciones diarias; en
ambos las fracciones de ao se abonan por dozavos; mientras en el Rgimen Laboral Comn30[30],
la indemnizacin prevista para el caso de despido
arbitrario es equivalente a una remuneracin y
media ordinaria mensual por cada ao completo
de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda y su abono
procede una vez superado el periodo de prueba.
51. Adems, con referencia a la remuneracin se
establece en el Rgimen Laboral Comn y en el de
la MYPE que la misma no podr ser inferior a la
remuneracin mnima vital, y para el caso del Rgimen Agrario, si bien se establece que la remuneracin se actualizar en concordancia con la remuneracin mnima vital, la diferencia reside en que
la remuneracin prevista para los trabajadores del
sector agrario, incluye los conceptos de CTS y gratificaciones. En el rgimen constitucional, sobre
remuneracin mnima se ha establecido que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia,
el bienestar material y espiritual, otorgndole al
pago de la remuneracin y de los beneficios sociales prioridad dentro de las obligaciones que pudiera tener el empleador, y con relacin a la regulacin de las remuneraciones mnimas se otorga al
Estado esa responsabilidad, debiendo contar para
ello con la participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores artculo 24.

orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos
e infraestructura.
53. La economa social de mercado (...) trata de
un modelo de economa de mercado que pone atencin y preocupacin en la correccin de desigualdades y en promover el desarrollo econmico en
un marco de justicia social31.
54. Este Colegiado ha sealado que La economa
social de mercado es una condicin importante del
Estado Social y Democrtico de Derecho. (...) debe
ser ejercida con responsabilidad social y bajo el
presupuesto de los valores constitucionales de la
libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada
(...) por los tres elementos siguientes: a) Bienestar
social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...)
a) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal
que las acciones estatales directas aparezcan como
auxiliares, complementarias y temporales. En suma,
se trata de una economa que busque garantizar que
la productividad individual sea, por contrapartida,
sinnimo de progreso social32.

3. El Estado y su rol de promocin y acceso al


empleo en trminos constitucionales, en el marco de una Economa Social de Mercado

55. De igual modo, sobre las polticas legislativas


que el Estado genera en una Economa Social de
Mercado, este Tribunal ha indicado que El establecimiento de las polticas legislativas en materia
econmica y social implica la determinacin de
acciones y la preceptuacin de derechos y deberes
destinados a la obtencin del pleno empleo, (...), el
fomento de la inversin, la distribucin equitativa
del ingreso, la prestacin eficaz, eficiente y plenaria de los servicios sociales, el efectivo goce de los
derechos econmicos y sociales consagrados en la
Constitucin y la verificacin del principio de igualdad en lo atinente a la elaboracin y aplicacin de
la ley; y, singularmente, en lo pertinente a la consolidacin de la igualdad real de oportunidades.

52. El artculo 58 de la Constitucin seala que


La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economa social de mercado. (...), el Estado

Con la expresin poltica legislativa en materia


econmica y social debe entenderse integralmente tanto al conjunto de medidas que adopta

30
31
32

Ver artculo 38 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
DALLA VA, Alberto. Derecho Constitucional Econmico. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999.
Exp. 00008-2003-AI/TC. FJ 13 a).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

325

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
el Estado para regular jurdicamente las actividades de produccin, distribucin, circulacin y consumo de bienes y servicios, como a la pluralidad
de previsiones que se adopten para propender a la
realizacin de las posibilidades y la consecucin
del progreso y el bienestar general de la poblacin33.
56. Qu duda cabe que, en el marco de una Economa Social de Mercado, corresponde a la empresa
o inversionista privado asumir el compromiso social como contrapartida o balance a las inequidades que el propio mercado puede generar, pues si
bien es al Estado al que corresponde intervenir
mediante la generacin de polticas que velen por
el bienestar de la poblacin cuando ello sea necesario, no es menos cierto que los agentes econmicos asumen tambin cierto nivel de compromiso
de colaboracin y manifestacin de voluntad para
que la poblacin incremente sus estndares de vida
en diversos aspectos, y uno de ellos es sin duda
alguna la mejora progresiva de sus salarios y de
las condiciones de trabajo. No basta, entonces con
generar puestos de trabajo, sino que corresponde,
adems, proporcionar una plataforma mnima de
trabajo decente.
57. Conforme al principio de unidad en la Constitucin, es posible advertir el rol promotor del empleo que el Estado desempea, originado en diferentes mandatos constitucionales artculos 22, 23
y 58, no obstante, claro est, que este rol promotor del Estado se realiza de forma progresiva a travs de la previsin de polticas y programas integrales que generen un incremento del acceso a puestos de trabajo (cuantitativa y cualitativamente). El
trabajo no declarado en el Per es y aun cuando
en algo se ha reducido un severo problema, que
con la instauracin de algunos de estos regmenes
especiales, especialmente se ha pretendido superar. El grueso del mercado laboral est al margen
del rgimen laboral comn, dado que la mayor parte de trabajadores mantienen vnculos laborales no
declarados o informales.
58. El artculo 22 de la Constitucin dispone que
el trabajo es un deber y un derecho. Es base del

33
34
35

326

Exp. N 00018-2003-AI. FJ 2.
Exp. N 1124-2001-AA. FJ 12.
Exp. N 00008-2003-AI. FJ 19.

bienestar social y un medio de la realizacin de la


persona. Adems, jurisprudencialmente ha advertido este Colegiado que (...) el derecho al trabajo
supone la adopcin por parte del Estado de una
poltica orientada a que la poblacin acceda a un
puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la
satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado34. (Subrayado
agregado).
59. Al respecto, el acceso a un puesto laboral, como
parte del contenido esencial del derecho al trabajo,
implica un desarrollo progresivo, lo que significa
que existe una obligacin estatal de promover las
condiciones para el acceso al trabajo. En efecto,
as lo dispone el artculo 58 de la Constitucin,
cuando establece que el Estado acta en el rea de
promocin del empleo. El Tribunal Constitucional
entiende que la promocin y el desarrollo progresivo del acceso al trabajo tiene en el Estado a un
promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de
nuestra Economa Social de Mercado, corresponde a las empresas, en sus diversas modalidades,
generar los puestos de trabajo que constituyen la
base del bienestar general a que se refiere el artculo 44 de la Constitucin. Para ello, el Estado debe
crear las condiciones adecuadas para estimular la
creacin de la riqueza nacional conforme al artculo 59 de la Constitucin. En ese contexto, es evidentemente que una de las formas que tiene el Estado de promover el empleo es a travs de la legislacin laboral.
60. De otro lado, el segundo prrafo del artculo
23 de la Constitucin prescribe que el Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico. Para tal efecto El estado tiene la obligacin de establecer polticas de fomento del empleo
productivo (...)35.
61. Adems, y dentro de la regulacin del Rgimen
Econmico que la Constitucin establece, est el
artculo 58, que con relacin a la funcin del Estado en el marco de una economa social de mercado
seala: (...). Bajo este rgimen, el Estado orienta
el desarrollo del pas, y acta principalmente en las

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
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COMENTAD
ADA
reas de promocin del empleo, (...); y a nivel de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha
indicado que La economa social de mercado est
caracterizada, fundamentalmente por (...) a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
(...)36(subrayado agregado).
62. Finalmente, el artculo 88 de la Constitucin
establece que el Estado apoya preferentemente el
desarrollo agrario, es decir, el Estado considera al
agro como sector prioritario que debe ser destinatario de sus polticas de desarrollo preferente. En
ese sentido, a la Doctrina Social de la Iglesia, fuente fundamental de la Economa Social de Mercado, no le es extrao el tratamiento conceptual diferenciado en procura de alcanzar las condiciones
especiales para la valoracin del trabajo en el campo como instrumento esencial para la realizacin
integral de la persona humana. As, se seala en la
encclica Laborem Exercens que:
[...] el trabajo es un bien del hombre. Si este
bien comporta el signo de un bonum arduum,
segn la terminologa de Santo Toms; esto no
quita que, en cuanto tal, sea un bien del hombre. Y no solo es un bien til o para disfrutar,
sino un bien digno, es decir, que corresponde a
la dignidad del hombre, un bien que expresa
esta dignidad y la aumenta. Queriendo precisar
mejor el significado tico del trabajo, se debe
tener presente ante todo esta verdad (...) porque mediante el trabajo el hombre no solo transforma la naturaleza adaptndola a las propias
necesidades, sino que se realiza a s mismo
como hombre, es ms, en un cierto sentido se
hace ms hombre (...) por consiguiente, en
muchas situaciones son necesarios cambios
radicales y urgentes para volver a dar a la agricultura el justo valor como base de una sana
economa, en el conjunto del desarrollo de la
comunidad social. Por lo tanto es menester proclamar y promover la dignidad del trabajo, de
todo trabajo, y, en particular, del trabajo agrcola, en el cual el hombre, de manera tan elocuente, somete la tierra recibida en don por parte de
Dios y afirma su dominio en el mundo visible.

36
37

4. De la eficacia progresiva de los derechos econmicos, sociales y culturales. Observacin General N 3 - Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (CDESC)
63. La funcin primordial del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es vigilar
la aplicacin del Pacto por los Estados Partes. (...)
se esfuerza en fomentar un dilogo constructivo
con los Estados Partes y procura determinar por
diversos medios si los Estados Partes aplican adecuadamente o no las normas contenidas en el Pacto, y cmo podran mejorarse la aplicacin y el cumplimiento del Pacto para que todas las personas con
derecho a gozar de los derechos consagrados en el
Pacto puedan efectivamente gozar de ellos plenamente. (...), el Comit tambin puede ayudar a los
gobiernos a cumplir con sus obligaciones en virtud
del Pacto, formulando sugerencias y recomendaciones especficas legislativas, de poltica y de otra
ndole, para la realizacin ms eficaz de los derechos econmicos, sociales y culturales37.
64. Con referencia a las obligaciones de los Estados Partes en relacin a la eficacia progresiva de
los derechos econmicos, sociales y culturales, y
entre ellos figuran los derechos laborales, el artculo 2, numeral 1, del Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales seala que Cada uno
de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, (...), especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
65. Al respecto, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en la Observacin General N 3, referente a la ndole de las Obligaciones de los Estados Partes (Prrafo 1 del artculo 2
del Pacto), ha sealado en el pargrafo 9 que La
principal obligacin en lo que atae a resultados
que se refleja en el prrafo 1 del artculo 2 es la de
adoptar medidas para lograr progresivamente [...]
la plena efectividad de los derechos reconocidos
[en el Pacto]. (...). El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de

Exp. N 00008-2003-AI. FJ 34.


Fuente: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu6/2/fs16_sp.htm#admis (20 de noviembre de 2007).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

327

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
que la plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales en general no podr
lograrse en un breve periodo de tiempo. (...), se
requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que
refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada pas el asegurar la plena
efectividad de los derechos econmicos, sociales y
culturales (...).
66. Asimismo, el pargrafo 10 de la misma Observacin antes citada ha sealado que (...), el Comit es de la opinin de que corresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de
cada uno de los derechos. (...), se ha de advertir
que toda evaluacin en cuanto a si un Estado ha
cumplido su obligacin mnima debe tener en cuenta tambin las limitaciones de recursos que se aplican al pas de que se trata. El prrafo 1 del artculo
2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas
necesarias hasta el mximo de los recursos de que
disponga (...).
5. La legislacin especial constitucionalmente
prevista (artculo 103) y la naturaleza de las
cosas que la justifican
67. Con respecto a la igualdad de la ley o en la ley,
contenida en el artculo 103 de la norma constitucional, este Tribunal ha indicado que el artculo
103 de la Constitucin prescribe que (...) solo por
excepcin es viable la creacin de una regla especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder poltico, sino
en la naturaleza o razn de los hechos, sucesos o
acontecimientos que ameriten una regulacin particular o no genrica. Es decir, una ley especial de
por s regla excepcional en el ordenamiento jurdico nacional se ampara en las especficas caractersticas, propiedades, exigencias o calidades de
determinados asuntos no generales en el seno de la
sociedad. Las leyes especiales hacen referencia
especfica a lo particular, singular o privativo de
una materia. Su denominacin se ampara en lo sui
gneris de su contenido y en su apartamiento de las
reglas genricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurdicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o

38

328

Exp. N 00018-2003-AI. FJ 2.

genricas. Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre la de carcter general38.
68. Dicho artculo constitucional es el ttulo habilitante que permitira la generacin de normas especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle especialmente, a efectos que la normativa cubra una realidad que, por
sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento
diferenciado no discriminatorio.
69. En el caso de autos, se han expuesto las especiales caractersticas del sector agrario y del mercado de trabajo que a l competen, tal como ha
quedado definido en el apartado 2, literal C, de esta
sentencia, quedando evidenciadas las especiales circunstancias que ameritaran un tratamiento diferenciado para los trabajadores inmersos en el mercado
laboral del sector agrario; poltica legislativa que se
ha seguido no solo en el Per, sino adems en otros
pases de la regin citados en esta sentencia.
3. Anlisis de constitucionalidad de la Ley
N 27360 ley que aprueba las normas de promocin del sector agrario
1. El Test de Igualdad y la presunta infraccin al
principio de Igualdad en la regulacin del Rgimen Especial Laboral Agrario
70. Tal como lo advirtiera este Tribunal, en el apartado inicial de esta sentencia al centrar su atencin
en el principio-derecho de igualdad, la herramienta metodolgica constitucional que corresponde
aplicar al caso de autos a efectos de determinar si
la Ley N 27360 en lo referente al Rgimen Laboral Agrario resulta vulneratoria o no a la Igualdad
es el Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad).
71. El rgimen laboral especial cuestionado regula
el contenido y la modalidad de pago de la remuneracin, el nmero de das mnimos de goce de vacaciones anuales remuneradas (siendo posible pactar por encima), y la indemnizacin por despido y
sus topes, todo ello en exclusiva y con carcter especial y excepcional para los trabajadores del sector

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
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ADA
agrcola. Se ha reconocido un contenido mnimo a
cada uno de estos derechos laborales constitucionalmente enunciados (artculos 24, 25 y 27), con
rasgos que lo distinguen de las normas que en esta
misma materia rigen para el rgimen laboral comn. En el caso del rgimen laboral comn, el desarrollo in extenso de estos derechos, siempre
tomando en cuenta los mandatos constitucionales,
ha sido materia de normas de rango legal.
72. Corresponde, ahora, analizar la inconstitucionalidad planteada, a travs de la evaluacin del tratamiento legislativo esbozado en este Rgimen
Laboral Especial para el sector agrario.
73. Este Tribunal ya se ha pronunciado acerca del
desarrollo del Test de Igualdad (Razonabilidad o
Proporcionalidad), indicando que El test de razonabilidad o proporcionalidad (...) es una gua metodolgica para determinar si un trato desigual es o
no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a
travs de tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuacin; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad strictu
sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002AI y 0008-2003-AI (...).
1. Subprincipio de idoneidad o de adecuacin.
De acuerdo con este subprincipio, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser
idnea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos,
este subprincipio supone dos cosas: primero,
la legitimidad constitucional del objetivo; y,
segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
2. Subprincipio de necesidad. Significa que para
que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro
medio alternativo que revista, por lo menos, la
misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho
afectado. Se trata de una comparacin de la
medida adoptada con los medios alternativos
disponibles, y en la cual se analiza, por un lado,

39
40
41

la idoneidad equivalente o mayor del medio


alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental.
3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Segn el cual, para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de intervencin
debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental39[39].
74. El demandante afirma que en el establecimiento de un rgimen laboral especial regulado para el
sector agrario, a travs de los artculos 7, numeral
7.2, literales a, b, y c, la normatividad all esgrimida califica como un trato discriminatorio con relacin a la regulacin establecida para los trabajadores del rgimen laboral comn, y que dicha distincin carece de justificacin objetiva y razonable40
por constituir presuntamente una afectacin directa del principio-derecho a la igualdad.
75. En primer lugar, y con referencia a la intensidad de la intervencin en la igualdad 41, que puede presentar diferentes grados, este colegiado considera que se trata de una intervencin de intensidad leve, pues el legislador ha introducido un trato
diferenciado en virtud de una norma constitucional habilitante, que es el artculo 103 de la Constitucin, que faculta a legislar de manera especial y
excepcional, cuando la naturaleza de las cosas as
lo amerite, y no por cuestiones arbitrarias o infundadas. En este caso el trato diferenciado no se sustenta en ninguno de los motivos expresos proscritos por la Constitucin como origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, etc., que dara lugar a un
examen de intensidad fuerte. La razn que ocasiona la intervencin legislativa diferenciada, es precisamente la naturaleza de las cosas, la especialidad del mercado de trabajo en el sector agrario,
que se caracteriza por la temporalidad, aleatoriedad, movilidad, estacionalidad, informalidad y dificultad en el acceso al empleo.

Exp. N 00048-2004-AI. FJ 65.


Demanda (ff. 40 y 41 del Expediente).
Exp. N 00045-2004-AI. FJ 6.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

329

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
76. Luego, corresponde analizar, bajo el subprincipio de idoneidad o de adecuacin, si con la regulacin de un rgimen laboral especial para el sector agrario se pretende un fin constitucionalmente
legtimo y si, para tal consecucin, el establecimiento de este rgimen especial y excepcional es idneo. En relacin al fin constitucionalmente legtimo, hay que tener en cuenta las disposiciones constitucionales El trabajo es un deber y un derecho
(...) (artculo 22); (...) El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en
especial mediante polticas de fomento del empleo
productivo. (...) (artculo 23); (...), el Estado
orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente
en las reas de promocin del empleo, (...) (artculo 58); y El Estado apoya preferentemente el
desarrollo agrario. (...) (artculo 88).
77. De una interpretacin sistemtica de los preceptos constitucionales reseados, se desprende que
el Estado Social y Democrtico de Derecho, cumple un rol de fomento y promocin del empleo productivo como parte del progreso social y econmico encomendado; esto es promover el acceso a un
puesto de trabajo42 (como parte del contenido esencial del derecho al trabajo), reconocindose adems la necesidad de apoyo estatal preferente al sector agrario para su desarrollo.
78. Corresponde, ahora, examinar si el establecimiento de un Rgimen Laboral Especial para el agro
constituye un medio idneo para el fomento y promocin del empleo en el sector agrario. La Constitucin permite que se legisle de manera especial
por exigencia de la naturaleza de las cosas (artculo 103), y ha quedado evidenciado en esta sentencia que en el sector agrcola intervienen factores
que le atribuyen una especialidad natural y propia
a la actividad econmica (temporalidad, movilidad
de trabajadores, estacionalidad e informalidad);
y que la propia Ley de promocin del sector agrario reconoce que se trata de un rgimen con caractersticas especiales43. Por tanto, la emisin de una
legislacin especial y excepcional se impone ante
la singular naturaleza del sector agrcola, como
medio idneo para promover el empleo de forma
progresiva en este sector de la economa. Se trata

42
43

330

Exp. N 01124-2001-AA. FJ 12.


Artculo 7, numeral 7.2 de la Ley N 27360.

de la emisin de una norma que plasme una realidad concreta y distinta, que considere que en el agro
las contrataciones son temporales por excelencia,
incluso estacionales; que no es comn que un trabajador labore para un mismo empleador por ms
de un ao consecutivo, y que la movilidad es relevante. As, se colige que este subprincipio del Test
de Razonabilidad ha sido superado.
79. En cuanto al subprincipio de necesidad. Habindose determinado que el establecimiento de una
legislacin laboral especial diferenciada del rgimen laboral comn (en cuanto a remuneracin,
descanso anual vacacional, e indemnizacin por
despido) para el sector agrcola es un medio idneo para promover y fomentar el empleo en este
mbito de la economa (sector de desarrollo preferente por mandato constitucional), en el que se
requiere generar incentivos para lograr dicho fin
constitucional. A criterio de este Colegiado la regulacin de un rgimen laboral especial es la menos gravosa, en virtud de la singularidad del sector
agrario, aun cuando el demandante sostiene como
medida hipottica menos gravosa la generacin de
beneficios tributarios, que por cierto fueron incluidos como parte del conjunto de medidas de promocin en la Ley materia de cuestionamiento, y
que en todo caso constituye de igual manera una
intervencin legislativa singular en materia tributaria. Es claro que la intervencin legislativa especial adoptada para regular los derechos laborales y
sus contenidos mnimos para el sector agrario, resulta ser la menos gravosa, ms an cuando est
habilitada constitucionalmente (artculo 103).
80. En aplicacin del subprincipio de proporcionalidad strictu sensu, corresponde a este Colegiado verificar si la realizacin del fin perseguido, cual
es la promocin del fomento del empleo en el agro,
es proporcional a la medida adoptada de instauracin de un rgimen laboral especial para el sector
agrario.
Respecto a este principio, debemos advertir que en
el caso de autos la intensidad o grado de intervencin en la igualdad es leve (la diferenciacin no se
basa en razn proscrita por la Constitucin). Si

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
bien se ha intervenido legislativamente a travs del
establecimiento de un rgimen laboral especial para
el agro, no es menos cierto que el grado de optimizacin del fin constitucional, es decir el grado en
el que el Estado viene logrando progresivamente
promover y fomentar el acceso al empleo en el agro
(sector con caractersticas sui gneris) mediante la
adopcin de una medida legislativa especial constitucionalmente permitida (artculo 103), es, sin
duda, superior. En consecuencia, este Colegiado
considera que se ha superado el anlisis de proporcionalidad strictu sensu.
81. Con relacin a la determinacin del trmino de
comparacin (tertium comparationis), este Colegiado considera que la regulacin establecida para
el Rgimen Laboral Comn, de un lado, y para el
Rgimen Laboral Agrario, de otro, no son comparables strictu sensu, sino que ms bien, y tal como
ha quedado evidenciado a lo largo de esta sentencia, presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas
objetivas y justificadas, no habindose producido
contravencin del principio-derecho a la Igualdad;
por lo tanto, la Ley que regula el rgimen laboral
especial para el agro no es discriminatoria.
82. Como consecuencia de la aplicacin del Test
de Igualdad, este Colegiado ha advertido que se
trata de una medida legislativa diferenciadora mas
no discriminadora, y que por tanto no vulnera el
principio-derecho a la igualdad. No obstante, este
Tribunal considera importante destacar cuatro cuestiones: (i) Los derechos fundamentales del rgimen
laboral comn establecidos en la Constitucin,
constituyen la base sobre la que se consagra el rgimen laboral agrario y es tutelable mediante procesos constitucionales en caso de violacin; (ii) La
Ley N 27360 tiene una vocacin de temporalidad
que no se debe perder de vista, y la ltima prrroga
prevista ha extendido su vigencia hasta el ao 2021;

44

y, (iii) El Estado, a travs del servicio pblico de la


Inspeccin del Trabajo, es el (...) encargado de
vigilar el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral (...), de exigir las responsabilidades administrativas que procedan, (...) de conformidad con
el Convenio N 81 de la Organizacin Internacional del Trabajo; adems tiene como parte de sus
funciones la (...) vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias,
convencionales y condiciones contractuales, en el
orden sociolaboral, ya se refieran al rgimen de
comn aplicacin o a los regmenes especiales44[44].
As, el Estado, a travs de su servicio inspectivo,
tiene la responsabilidad de velar por que las condiciones sociolaborales de regmenes especiales,
como el sector agrario, se cumplan adecuadamente; y finalmente (iv) El rgimen especial laboral para
el sector agrario prev condiciones mnimas; en
consecuencia, nada impide que se pacte por encima de lo normativamente previsto.
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artculo 7, numeral 7.2, literales a, b, y c, del Ttulo III de la Ley N
27360, que regula el Rgimen Laboral especial para
el sector agrario, por no contravenir el Principio
Derecho a la Igualdad, de acuerdo a los fundamentos expuestos; en consecuencia, no son atendibles
las pretensiones solicitadas.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ;
LVAREZ MIRANDA

Ley N 28806, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2006.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

331

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL

NOTAS DE ORIENTACIN

En la resolucin emitida en este mismo expediente por la que se resolvi un recurso de reposicin
planteado por el Congreso de la Repblica, publicada el 08 de agosto de 2007 en la pgina web de
Tribunal Constitucional, el tribunal seal que la defensa gremial de los derechos fundamentales
de los trabajadores agrcolas constituye un asunto de especialidad de los colegios de abogados, y
en el caso concreto cuestionar va proceso de inconstitucionalidad los incisos a, b y c del prrafo 7.2
del artculo 7 de la Ley N 27360, que aprueban diversas normas de promocin del Sector Agrario, si
la alegacin del demandante es que tales incisos afectan el derecho fundamental a la igualdad de los
trabajadores agrarios en comparacin con el rgimen laboral general de la actividad privada, especficamente en lo que se refiere a la jornada de trabajo, remuneracin, compensacin por tiempo de
servicios, gratificaciones, vacaciones remuneradas e indemnizacin por despido arbitrario.

COMENTARIO
La presente sentencia es de suma relevancia porque dilucida el cuestionamiento sobre la constitucionalidad de un rgimen laboral especial, en este caso el rgimen laboral agrario, fijndose los criterios
a aplicar en posibles casos similares, y tenindose en cuenta que existen varios regmenes laborales
especiales (trabajadores del hogar, micro y pequeas empresas, pescadores, enfermeros, etc.) que en
algn momento podran llegar tambin a ser cuestionados. El Tribunal Constitucional considera que
de existir elementos razonables y objetivos que justifiquen un tratamiento diferenciado de cierto tipo
de trabajadores, no hay bice para establecer regmenes laborales diferenciados, aun con derechos
menores a los del rgimen comn o simplemente diferentes.
La demanda de inconstitucionalidad planteada cuestionaba algunas disposiciones de la Ley N 27360
sobre promocin del Sector Agrario, que regulan el rgimen de contratacin laboral de los trabajadores agrcolas, especficamente sobre su jornada de trabajo (jornadas atpicas y trabajo en sobretiempo);
pago de remuneraciones (remuneracin mnima), de CTS y de gratificaciones; derecho vacacional e
indemnizacin en caso de despido arbitrario. En ella se seal que estas disposiciones atentan contra
el principio constitucional de igualdad al establecer menores derechos laborales para los trabajadores
agrcolas comparndolos con los trabajadores sujetos al rgimen laboral ordinario, violacin constitucional que adems se consolid con ampliacin de la aplicacin de este rgimen laboral especial
transitorio hasta el ao 2021 y que originalmente debi vencer en el ao 2010. Para el Tribunal Constitucional, sin embargo, la normativa citada no viola el principio-derecho de igualdad, por existir
elementos en la actividad laboral agrcola que justifican el tratamiento legal diferenciado, tenindose
en cuenta adems que este ltimo no se sustent en ninguno de los motivos expresos proscritos por la
Constitucin como origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, etc., que hubieran dado lugar a un
examen de intensidad fuerte.
En nuestra opinin, el Tribunal Constitucional hace un anlisis correcto del tema en la medida en que
no todas las labores o actividades econmicas son iguales y, por consiguiente, el rgimen legal a
aplicarse no tiene que ser necesariamente igual o uniforme. Esto de por s es reconocido por las legislaciones comparadas y por las disposiciones laborales internacionales, que admiten tratamientos especiales respecto de actividades especficas, dada su naturaleza o caractersticas particulares.

332

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
La sentencia es acertada al mencionar las caractersticas generales que justificaran el tratamiento
diferenciado de los trabajadores agrcolas, aun cuando no se haga un anlisis exhaustivo de ello pero
que no era del todo necesario. En cualquier caso, debe destacarse que la actividad agrcola se caracteriza por ser, comnmente, de temporada y sujeta a jornadas atpicas, pues no todo el tiempo se efectan las mismas labores o con la misma intensidad. Incluso, hay periodos en lo que simplemente no se
labora. De ah que la norma cuestionada diga que en estos casos cabe la contratacin indeterminada o
por periodos determinados y que la duracin de los contratos depender de la actividad agraria por
desarrollar, pudiendo establecerse jornadas de trabajo acumulativas en razn de la naturaleza especial
de las labores, siempre que el nmero de horas trabajadas durante el plazo del contrato no exceda en
promedio los lmites mximos previstos por la ley; todo lo cual responde a la naturaleza de la actividad
agraria, fuera de estar permitido por la Constitucin y la legislacin ordinaria.
En cuanto a su remuneracin y dada la naturaleza de la actividad desarrollada, lo ordinario es que los
trabajadores agrcolas perciban pagos por jornada de trabajo, conforme lo regula la Ley N 27360. Del
mismo modo, por tratarse de trabajadores que no necesariamente laboran en los periodos en los que
efectivamente deben pagarse determinados derechos, como la CTS o las gratificaciones, es razonable
que estos sean satisfechos por el empleador en el pago por la jornada efectuada, como tambin lo
indica la norma citada.
Ahora, un punto central que se cuestiona en la demanda es el referido a la remuneracin mnima vital
(RMV), dicindose que no hay justificativo para que esta sea inferior a la ordinaria, tenindose en
cuenta que el monto fijado (16 nuevos soles) incluye el pago de la CTS y de las gratificaciones. Sobre
este tema, sin embargo, no vemos bice legal alguno para que se fijen RMV diferenciadas dependiendo del tipo de actividad o su situacin econmica, o incluso por razones de ndole geogrfica, entre
otras. Ms bien podra llegar a entenderse discriminatoria una RMV uniforme que no toma en cuenta
que hay actividades en las que el movimiento econmico es escaso, por el tipo de actividad o por las
zona en la que se desenvuelven (caso en el cual la RMV puede provocar que se opte por la informalidad de contratacin laboral) u otras en las que el movimiento econmico es muy alto y se justificara
el pago de RMV mayores. Y es que si bien se entiende que la RMV es el monto mnimo que permite a
un trabajador satisfacer sus necesidades bsicas (y de su familia), su fijacin no debera hacerse teniendo en cuenta solo el costo de vida, sino, entre otros factores, evalundose tambin las posibilidades econmicas de los empleadores del rubro o de la zona determinados. Solo as no se afectara
realmente del principio-derecho de igualdad.
Por lo dems, en el presente caso la normativa cuestionada tiene un justificativo adicional: promover
el desarrollo de la actividad agraria, lo que parte de la idea de que esta actividad por encontrarse en un
momento econmico difcil, o en aras de dotarla de competitividad internacional o por cualquier otra
razn relevante, exige la reduccin legal de ciertos costos laborales, siempre dentro del margen de la
ley. De ah la justificacin tambin para la existencia de un derecho vacacional (15 das) o de una
indemnizacin por despido diferenciados para los trabajadores agrarios, conforme a la Ley N 27360.
Este es el mismo fundamento, por ejemplo, para el rgimen especial laboral de las micro y pequeas
empresas, conforme lo explica la sentencia, o de los trabajadores del hogar, los cuales tambin contemplan derechos laborales menores que los del rgimen laboral ordinario.
Finalmente, en cuanto al tema del carcter transitorio del rgimen en discusin y su variacin en este
caso, puede notarse que la temporalidad se mantiene (hasta el ao 2021) y, en ltima instancia, no hay
bice para que este rgimen laboral transitorio sea legalmente convertido en permanente, en la medida
en que los derechos que contempla son conforme a la Constitucin y a las leyes; por todo lo cual
consideramos correcto que se haya desestimado la presente demanda de inconstitucionalidad.

GACET
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CETA

333

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIA

CONTENIDO
Como se observa de este conjunto de criterios jurisprudenciales, entre otros
temas relevantes, en la STC Exp. N 09107-2006-PA/TC) el Tribunal Constitucional establece, como regla general, que pueden percibirse simultneamente pensiones derivadas de los sistemas nacional y privado de pensiones,
aun cuando en el caso concreto analizado ello no fue procedente, por lo cual
requerira de un mayor desarrollo jurisprudencial. Por otro lado, en la STC
Exp N 04507-2006-PA/TC se deja en claro que es deber del militar o polica
beneficiario acreditar que el contagio de VIH fue consecuencia de un acto
de servicio, para acceder a la pensin correspondiente conforme a la normativa especial de la materia; por ello, no basta una simple alegacin de
dicha situacin, aun tratndose de una enfermedad mortal como la mencionada. Finalmente, en la STC Exp. N 5218-2007-PA/TC se hace una aplicacin prctica de las limitaciones constitucionales para que, en aplicacin de
polticas de austeridad, se produzca el cese de empleados pblicos que sufran discapacidad. En estos casos no ser necesario recurrir a la va administrativa sino exigir directamente la tutela constitucional va proceso de
amparo.

Primaca de la realidad y cese


en caso se compruebe existencia de una relacin laboral de duracin indeterminada
Con relacin al principio de la primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico y, concretamente, impuesto por
la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin,
(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en
la prctica y lo que fluye de los documentos, debe
darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que

334

sucede en el terreno de los hechos. En consecuencia, habindose comprobado la existencia de una


relacin laboral de duracin indeterminada, el cese
de la recurrente se encontraba supeditado a la existencia de causa justa, lo que no fue tomado en cuenta por la emplazada, configurndose, de ese modo,
un despido arbitrario que vulnera el derecho constitucional al trabajo de la demandante (...).
STC Exp. N 10315-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 21/01/2008

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

Desnaturalizacin de contrato
civil celebrado para labores de
limpieza pblica y jardinera en
municipalidad

(...) se prueba que el demandante fue contratado


[por la municipalidad] para realizar las labores de
limpieza pblica y jardinera () y que siempre
realiz las mismas labores cumpliendo un horario
de trabajo (). Un contrato civil suscrito sobre la
base de estos supuestos debe ser considerado como
un contrato de trabajo de duracin indeterminada,
y cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral, solo podra sustentarse
en una causa justa establecida por la ley as como
por aquella prevista en Ley especial; de lo contrario se configurara un despido arbitrario, como ha
sucedido en el caso de autos. En consecuencia, al
haber sido despedido el demandante sin expresin
de una causa justa relacionada con su conducta o
capacidad de trabajo, se ha vulnerado su derecho
al trabajo (...).

similares, ha dejado establecido que la norma cuyo


cumplimiento se solicita no contiene un mandato
incondicional, puesto que el Reglamento de la Ley
N 27803 seala que la reincorporacin de ex trabajadores, como ocurre con los demandantes, est sujeta a la existencia de plazas vacantes y presupuestadas; en el presente caso, conforme se aprecia de las
resoluciones judiciales () se admitieron las respectivas solicitudes de medida cautelar presentadas
por los demandantes y, en consecuencia, la autoridad judicial orden sus reincorporaciones preventivas a su centro de trabajo. En consecuencia, se encuentra acreditado () que las plazas que reclaman
los demandantes se encuentran presupuestadas y
vacantes, dado que las vienen ocupando () en virtud de las medidas cautelares antes citadas.
STC Exp. N 0931-2007-PC/TC
Publicada en la pgina web del TC el 30/01/2008

Cese de discapacitado por aplicacin de poltica de austeridad

(...) dado que la pretensin de la recurrente tiene


por objeto la inaplicacin de un acto administrativo que dispone su reasignacin a un grupo ocupacional y nivel de carrera diferente al que vena
desempeando, el presente caso se deber dilucidar en el proceso contencioso-administrativo, para
cuyo efecto rigen las reglas procesales establecidas
en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 de la STC
1417-2005-PA, proceso en el cual se aplicarn los
criterios uniformes y reiterados para la proteccin
del derecho al trabajo y sus derechos conexos, desarrollados en las sentencias expedidas por este Tribunal Constitucional con anterioridad (...).

Este colegiado considera que el recurrente, en su


calidad de persona discapacitada () tiene derecho a una proteccin especial por parte del Estado,
() pues toda persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene
derecho a recibir una atencin especial con el fin
de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad y ser protegido especialmente por el Estado;
con el respeto a su dignidad personal y laboral. En
consecuencia, si bien la emplazada deba ejecutar
dicha poltica de austeridad, debi haberlo hecho
con respeto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual implicaba, de acuerdo al principio
de razonabilidad, especficamente al subprincipio
de necesidad, aplicar la disolucin del vnculo laboral nicamente si es que no existan medidas
menos gravosas para lograr tal fin, () mxime cuando de acuerdo al artculo 33 de la Ley
N 27050, la emplazada est en la obligacin de contratar personas con discapacidad en una proporcin
no inferior al 3% de la totalidad de su personal.

STC Exp. N 10268-2006-PA/TC


Publicada en la pgina web del TC el 02/01/2008

STC Exp. N 5218-2007-PA/TC


Publicada en la pgina web del TC el 30/01/2008

STC Exp. N 04691-2006-PA/TC


Publicada en la pgina web del TC el 31/01/ 2008

Conocimiento de pretensin de
inaplicacin de acto administrativo de reasignacin a grupo ocupacional y nivel de carrera diferente del desempeado

Reincorporacin de cesados irregularmente y existencia de plazas


presupuestadas y vacantes por
admisin de medidas cautelares

Si bien este colegiado, anteriormente en casos

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

Derecho a pensin derivado del


seguro de vida de personal militar y policial

(...) si bien el beneficio del seguro de vida no tiene,


en estricto, carcter pensionario es posible encontrar

335

J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
en el origen de su reconocimiento un elemento que
permite identificarlo con una situacin en la que
todo el personal militar y policial genera el derecho a percibir una pensin. En efecto, a partir del
anlisis del artculo 11 del Decreto Ley N 19846,
Rgimen de pensiones del personal militar y policial de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, fluye que la pensin de invalidez e incapacidad es otorgada al personal que se invalida en acto o a consecuencia del servicio, cualquiera fuese el tiempo de
servicio prestado. De ah que el seguro de vida al
operar, para su reconocimiento, bajo las mismas
condiciones que una pensin de invalidez o incapacidad siempre ser otorgado al personal invalidado en acto o consecuencia de servicio, correspondiendo su titularidad nicamente al afectado
con la incapacidad, con lo cual la va del amparo
permite su proteccin como mecanismo de tutela
urgente (...).
STC Exp. N 09911-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 18/01/2008

Falta de motivacin de separacin de tcnico administrativo


de Fiscala Provincial, reincorporacin y cmputo del plazo de separacin a efectos pensionarios

A efectos de separar a una persona de su cargo,


era indispensable que se exprese los motivos de la
decisin y se le notifique del cargo que se le imputaba, as como que se le concediese un plazo para
formular su defensa, lo cual no se aprecia de los
actuados. Por ello es que la Resolucin de la Fiscala de la Nacin (), expedida en virtud del Decreto Ley N 25735, al no haber motivado la separacin de la actora del cargo que vena desempeando [Tcnico Administrativo I de la Fiscala Provincial] y tampoco respetar su derecho de defensa,
deviene en arbitraria. En consecuencia () su
nombramiento, indebidamente cancelado, nunca
perdi su validez y por ende sigue vigente. Siendo
as tiene expedito su derecho a la reincorporacin
(). Por lo dems el tiempo que la demandante

336

permaneci injustamente separada del cargo ha de


ser computado nicamente a efectos pensionarios,
por lo que deber abonar los aportes al rgimen
previsional que corresponda.
STC Exp. N 7629-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 30/01/2008

Necesidad de acreditar que


afectacin de VIH deriv de acto
de servicio para gozar de derechos pensionarios

(...), el Virus de la Inmunodeficiencia Humana


(VIH) puede ser contagiado va transmisin sexual,
transmisin parental o por el uso compartido de
jeringas o transfusiones de sangre infectada con el
virus. Puesto que la dolencia puede haberse contrado de diferentes formas lo que implica que
puede haberse contrado en actos ajenos al servicio policial, es responsabilidad de la persona
afectada, o sus beneficiarios, acreditar que ello
sucedi en cumplimiento de la funcin policial,
si es que efectivamente as ocurri. Dicho de otro
modo, no es la institucin policial la encargada de
acreditar que los beneficiarios de algn derecho
[pensionario] cumplen con los requisitos para adquirirlo. Son, ms bien, las partes beneficiarias
quienes deben acreditar ello ante la Autoridad
Administrativa.
STC Exp. N 04507-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 31/01/2008

Compatibilidad de percepcin simultnea de pensiones del SNP


y del SPP

(...) no existe impedimento legal alguno para que


una persona pueda percibir una pensin del SNP
mediante el Estado y una pensin del SPP mediante una AFP, ya que dichas pensiones derivan de
dos regmenes pensionarios de naturaleza y origen
distinto (...).
STC Exp. N 09107-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 31/01/2008

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia administrativa
y tributaria

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Los espectculos taurinos como


una manifestacin cultural.
Manifestaciones culturales e
inafectacin tributaria a propsito
de la STC Exp. N 042-2004-AI/TC
Carmen del Pilar ROBLES MORENO*

RESUMEN

En el presente artculo, reconociendo en la corrida de toros una manifestacin cultural polmica, la autora aborda interesantes asuntos como el
pluralismo cultural, la evolucin de la normativa de diversas manifestaciones tradicionales del pas y la tributacin en el caso de los espectculos taurinos, teniendo como marco la conocida sentencia sobre la tauromaquia y el Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos.

I. INTRODUCCIN
Las manifestaciones culturales de los seres humanos en el mundo son mltiples, heterogneas y muy
diversas; pero, adems, no necesariamente compartidas por todos, y lo podemos ver entre diversas
culturas dentro y fuera de un pas. Imaginemos
aquellos pases rabes en los cuales a los ladrones
se les castiga mutilando las manos, o la mutilacin
sexual de las nias en pases africanos; o aquellas
costumbres (que felizmente han ido desapareciendo) como en la India cuando la viuda era incinerada junto al cnyuge recientemente fallecido, o aquellas nias chinas a quienes se les impeda el crecimiento de los pies, o las peleas entre perros, osos y
lobos en Inglaterra.

Como sabemos, todava existen en el mundo tradiciones o costumbres que para algunos son parte de
su vida diaria y para otros no son siquiera toleradas.
Los espectculos taurinos se practican en varios
pases del mundo, con un alto porcentaje de desagrado para las personas que consideran que se trata de un espectculo cruel, innecesario y atentatorio de la dignidad de los seres humanos.
En esta oportunidad vamos a trabajar a una tradicin o costumbre del pueblo peruano que lleg con
los espaoles y que hasta el da de hoy constituye
a decir de muchos un espectculo, una manifestacin cultural que se debe proteger. Para ello, analizaremos en primer lugar el concepto de derechos

Profesora de Derecho Tributario en las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

339

J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
fundamentales, para luego analizar la universalidad de los mismos; en segundo lugar nos aproximamos al tema del multiculturalismo, analizando
dentro de este concepto a los llamados derechos
culturales; en tercer lugar haremos un recorrido
por la historia de los espectculos taurinos en el
Per, para analizar si efectivamente constituye una
manifestacin cultural y si es una manifestacin
que deba ser considerada un derecho fundamental; finalmente analizaremos el tema tributario, que
es el motivo del proceso de inconstitucionalidad,
para arribar a las conclusiones de este trabajo.
Todo esto lo haremos a la luz de una sentencia
emitida por nuestro Tribunal Constitucional en un
proceso de inconstitucionalidad, cuyo tema principal fue de naturaleza tributaria, pero tambin donde el tribunal toca de manera indirecta a los espectculos taurinos. Nos referimos a la sentencia de
inconstitucionalidad del expediente N 042-2004AI/TC, publicada en El Peruano el 18 de agosto
del ao 2005.
Se debe considerar este trabajo como una primera
aproximacin al tema, y no pretendemos sino aprender escribiendo.
II. DERECHOS FUNDAMENTALES
Existen muchas definiciones de los derechos fundamentales, nosotros los definimos como pretensiones morales justificadas recogidas por el poder
poltico, que han incorporado a una Constitucin;
de esta manera la Constitucin no crea los derechos
fundamentales, sino que se los reconoce incorporndolos a una Constitucin.

Recordemos lo que seala Prez Luo1, PecesBarba concibe los derechos fundamentales desde
una perspectiva dualista: como la sntesis de la filosofa de tales derechos, es decir, de los valores al
servicio de la persona humana; con el derecho de
los derechos fundamentales, que se refiere a la insercin de esos valores en normas jurdico-positivas. Con ello elude incurrir en un enfoque positivista, para el cual la positivizacin de los derechos
fundamentales no tiene un mero carcter

1
2

340

declarativo del
reconocimiento
de unos dereLos derechos fundamentales constituyen una
chos o valores
categora de naturaleza
previos, sino
descriptiva de los dereconstitutivo, es
chos humanos positivizadecir, que se
dos en un determinado
trata de dar vida
ordenamiento jurdico (...)
en el ordenael fundamento de los demiento jurdico
rechos fundamentales
estatal a unas
est constituido por un
normas que resistema de valores pregulan situaciovios, que seran los derenes subjetivas,
chos humanos
con independencia de su
contenido material y sin hacer remisin a fuentes legitimadoras ajenas al propio orden jurdico positivo.

Con ello, podemos afirmar que los derechos fundamentales constituyen una categora de naturaleza descriptiva de los derechos humanos positivizados en un determinado ordenamiento jurdico, esto
significa que el fundamento de los derechos fundamentales est constituido por un sistema de valores previos, que seran los derechos humanos.
III. UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Afirma Prez Luo que Desde la gnesis de los
derechos humanos en la modernidad a su actual
significacin, que se desprende de la Declaracin
de la ONU, la universalidad es un rasgo decisivo
para definir estos derechos. Sin el atributo de la
universalidad, nos podemos encontrar con derechos
de los grupos, de las etnias, de los estamentos, de
entes colectivos, ms o menos numerosos, pero no
con derechos humanos2. Tambin seala que los
derechos humanos o son universales o no son. No
son derechos humanos, podrn ser derechos de
grupos, de entidades o de determinadas personas,
pero no derechos que se atribuyan a la humanidad
en su conjunto. La exigencia de universalidad, en

PEREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, 1991. Pgs. 50-51.
PEREZ LUO, Antonio. La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional. Colombia, 2002. Pg. 47.

ANLISIS Y CRTICA
definitiva, es una condicin necesaria e indispensable para el reconocimiento de unos derechos
inherentes a todos los seres humanos, ms all de
cualquier exclusin y ms all de cualquier discriminacin3
Esta posicin no es tan cerrada como aparenta, ya
que el propio Prez Luo diferencia entre pluralismo cultural (lo reconoce como una realidad plural
de tradiciones) y relativismo cultural (que todas las
formas culturales poseen idntico valor), y es justamente en razn de ello, que se seala que las buenas razones del universalismo no son incompatibles con el pluralismo cultural, en cuanto reconocimiento de una realidad plural de tradiciones e
instituciones polticas y culturales: El pluralismo
cultural, o sea, el reconocimiento de una realidad
plural de tradiciones e instituciones polticas y culturales, no debe confundirse con el relativismo cultural, es decir, con el mito de que todas las formas
culturales poseen idntico valor4.
Sergio Garca Ramrez5, en relacin con la universalidad de los derechos humanos indica que por
su propia naturaleza, los derechos humanos tienen
pretensin de universalidad: corresponden al ser
humano en su condicin de tal. Asimismo, indica
este autor que No hay admisin pacfica del principio de universalidad, que por lo dems, tampoco
excluye cierta consideracin derivada de la diversidad cultural, ni hace de lado alguna correccin
conceptual, vinculada con datos histricos6.
IV. MULTICULTURALISMO Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
1. Derechos culturales
Los derechos culturales constituyen derechos a la
identidad. Si no es posible establecer una definicin de cultura que sea previa a los derechos que la
objetivan, conviene al menos: a) reconocer a la
cultura su capacidad de desarrollo de las potencialidades de toda persona o comunidad; b) reconocer a todo derecho cultural como un derecho del

3
4
5
6
7

hombre a determinar su identidad. Los derechos


culturales tienen las siguientes caractersticas: a)
los derechos del hombre, deben interpretarse, al
mismo tiempo como derechos de las personas y de
las colectividades; b) estos derechos permiten identificar al sujeto de los derechos del hombre en su
individualidad y en su pertenencia a comunidades
mltiples7.
Por su parte, el Texto del Anteproyecto de Declaracin sobre los Derechos Culturales (Instituto de
tica y Derechos Humanos de Friburgo) seala que:
(2) Reconociendo que los derechos del hombre
son universales e indivisibles y que los derechos
culturales son al igual que los otros derechos del
hombre una expresin y una exigencia de la dignidad humana; (3) Considerando la necesidad de tomar en consideracin, de una parte, los derechos
culturales en tanto que tales, y, de otra parte, la dimensin cultural del conjunto de derechos del hombre actualmente reconocidos; (4) Estimando que
el reconocimiento y el ejercicio de los derechos culturales constituyen los medios para proteger y promover las identidades culturales, de favorecer la
expresin de las diferentes culturas, as como el
dilogo intercultural en el seno de las sociedades
democrticas; (5) Convencida que el respeto mutuo de las diferentes identidades culturales es al mismo tiempo la condicin de lucha contra la intolerancia, el racismo y la xenofobia y tambin el fundamento de toda cultura democrtica esencial para
la paz y el desarrollo.
2. Cultura e identidad cultural
Asimismo, en el artculo 1 de las definiciones seala que: (a) El trmino cultura comprende los
valores, las creencias, las lenguas, las ciencias, las
artes, las tradiciones, las instituciones y los modos
de vida por las cuales una persona o un grupo se
expresa o se desarrolla libremente; (b) La expresin identidad cultural, es comprendida como el
conjunto de elementos de la cultura a travs de los cuales una persona o un grupo se define, se manifiesta y

Ibd. Pg.49.
Ibd. Pg.41.
GARCA RAMREZ, Sergio. Derechos humanos, desarrollo y circunstancia En: Derecho PUC. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N. 54, 2001. Pg.197.
GARCA RAMREZ Ob. cit. Pg.202.
BORGUI, Marcos y otros. Derechos culturales. Pontificia Universidad Catlica del Per. Universidad de Friburgo. Lima, 1996.
Pg. 17.

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ADMINISTRA
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TRIBUTARIA
desea ser reconocido, la identidad cultural implica
por seguir en el terreno ya despejado por los que
las libertades inherentes a la dignidad de la persoles precedieron. De tal manera que una vez consonas e integra, dentro de un proceso permanente, la
lidado el sendero, tender a persistir.
diversidad cultural, lo particular y lo universal; (c)
Esto significa que un sendero en el bosque es un
Se entiende por comunidad cultural a un grupo de
subproducto colectivo, engendrado inintencionalpersonas que, compartiendo remente por una multitud de gente
laciones culturales, se reconoque interviene en su emergencia,
cen en una identidad comn que
sin ajustarse a proyecto colectivo
tienen la voluntad de preservar
de ninguna especie. Ninguna cul8
y desarrollar .
Los rasgos culturales
tura, por cerrada que sea, puede
se gestan de modo pareSi, segn el individualismo meevitar que el mestizaje se encuencido a como se abre un
todolgico, no existen otros
tre en cualquiera de los rboles
sendero en un bosque. En
agentes que los individuos y los
genealgicos de sus diferentes
este sentido, en la formafenmenos sociales se explican
manifestaciones culturales9.
cin de un sendero: interen trminos de lo que hacen,
viene una gran cantidad
Finalmente, es importante recordar
perciben o desean estos, cmo
de gente de muy distinta
que el derecho a la identidad culse explica entonces los fenmeprocedencia. Y cada uno
tural pasa necesariamente por el
nos culturales, que son fenmede ellos hace una aportareconocimiento de que los sujetos
nos colectivos (no individualiscin muy reducida a la
se organizan a partir de un orden
tas), dentro del individualismo
aparicin del sendero
y una clasificacin, que forma y
metodolgico?
tambin consolida identidades coLos rasgos culturales, como la
lectivas y no necesariamente nalengua, las tradiciones, la gascionales o regionales. Esto signitronoma local, etc., se gestan
fica que la identidad cultural es code modo parecido a como se abre un sendero en un
lectiva y produce un grupo, conjunto o tambin un
bosque. En este sentido, en la formacin de un senllamado nosotros, que se diferencia de los otros;
dero: i) interviene una gran cantidad de gente de
es por ello que la idea de que todos somos diferentes
muy distinta procedencia. Y cada uno de ellos hace
o de que todos somos iguales, cobra un especial reuna aportacin muy reducida a la aparicin del senconocimiento en el derecho a la identidad cultural.
dero, ii) esta gente no se conoce probablemente
3. Tolerancia e identidad
entre s y, lo que es ms importante, no actan siguiendo ningn plan coordinador central; iii) los
En las ltimas dcadas se han incorporado al debaque colaboran a la formacin del sendero ignoran
te sobre la tolerancia los aspectos relativos a la vida
que lo estn haciendo. Sus propsitos conscientes
cotidiana: la tolerancia sexual y cultural, adems
cuando caminan por esa zona no consisten en conde la religiosa y poltica. La tolerancia ha sido retribuir a crear una nueva senda en el bosque. Seguconocida como un atributo imprescindible para las
ramente lo que desean es atajar para llegar antes a
democracias, lo que ha obligado tambin a reconouna poblacin, o contemplar una vista panormicer su significado y lmites. La autntica tolerancia
ca, o quiz recoger frutos del bosque. En ningn
va acompaada de valores que reconocen la dignimomento son concientes de que, con la ayuda de
dad humana, como la libertad y la igualdad.
otros, estn originando un fenmeno emergente y
Sobre los lmites a la tolerancia, es necesario planquizs estable, pues est claro que, una vez abierta
tear lo que es tolerable y aquello que no lo es. Aqu
la senda, mucha gente que venga despus optar

8
9

342

Ibd. Pg.157.
RIVERA, Juan Antonio Multiculturalismo frente a cosmopolitismo liberal. En: CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barbarie. Barcelona, 1998. Pg.167-168.

ANLISIS Y CRTICA
es importante atender que los lmites a la tolerancia no pueden establecerse de un modo absoluto o
definitivo, ya que la tolerancia tiene que ser real, y
como real es relativa. La tolerancia en abstracto no
es tolerancia, es simplemente una aspiracin.
Se dice que la tolerancia es una virtud dbil, que
nos permite sobrevivir a las diferencias pero no nos
ensea a vivir con la diferencia10.
Sobre la tolerancia, hay dos modos de tolerancia:
la activa y la pasiva. La tolerancia pasiva es la ms
antigua, es la virtud de los pragmticos, es tan vieja
como la sabidura humana, depende de la predisposicin que se sienta hacia la buena convivencia
y la conveniencia de aceptar diferencias llevaderas, as, los gobernantes antiguos no hacan sino
practicar las virtudes de la paciencia mutua, de la
tolerancia pasiva. En cambio, la tolerancia activa
consiste en la actitud deliberada que nos permite
apoyar el pleno derecho que todos tenemos a
expresar y predicar nuestras opiniones, fe, creencias, as como a practicar nuestras costumbres y
discrepar de cuantas nos parezca. En su ms acabada expresin, esta tolerancia incluye el animar a
cada cual a discrepar de nosotros, si tiene buenas
razones para ello.
En este orden de ideas, se seala que la tolerancia
genuina es la activa. Es un acto de libertad profunda porque no puede ejercerse sin reconocer explcitamente la libertad del otro. Ahora bien, en cuanto ponemos en prctica la conducta tolerante, surgen problemas. Una decisin deliberada ma de
permitir y facilitar que los dems digan o hagan lo
que les plazca plantea dificultades prcticas. La
tolerancia activa no es ni sencilla, ni neutra. Lo
nico sencillo y neutro es la indiferencia, sobre todo
cuando nos abstenemos de intervenir y cuando sabemos que lo que se hace es malo. Qu significa,
entonces, tolerancia? Rehusar intervenir incluso
contra aquello que uno cree firmemente que es
maligno o peligrosamente equivocado? En tal caso,
el rechazo a actuar nos puede llevar a colaborar
con lo que entendemos que es maligno.

10
11
12

Visto as, podemos tolerar la tortura de los animales? Muchos la toleran cuando aceptan las corridas
de toros en Mxico, Espaa, Francia y el Per. Algunos enemigos de la tauromaquia reconocern que
las corridas no estn exentas de belleza y que responden a un universo etnolgico muy rico. Mas,
justifican la esttica y la antropologa cultural por
la continuacin del sangriento espectculo? Si no
es as, tendremos que tolerar a quienes se manifiestan pacficamente ante las plazas de toros para
pedir una ley que prohba las corridas. Es, empero, suficiente este comportamiento para ponerles
coto? Debemos tolerar el maltrato festivo de las
bestias?11
De otro lado, se seala que tolerancia o barbarie
nombran la disyuntiva a la que parecen abocadas
las sociedades occidentales avanzadas. De un lado,
la tolerancia ha abandonado su antigua condicin
de virtud humanista y bienintencionada para pasar
a convertirse en un imperativo de convivencia en
los nuevos marcos de pluralidad y multiculturalidad. De otro lado, la barbarie se ha aproximado de
manera inquietante a nuestro presente hasta constituir una real amenaza12.
Conceptos como identidad y responsabilidad parecen ampliar el espectro de posibilidades de construccin de una sociedad multicultural, en la que
las diferencias dejan de asociarse con las minoras.
Para ello es necesario que todos reconozcamos
nuestra propia singularidad y logremos construir
una identidad que, a sabiendas de las dificultades
que tiene un adjetivo as, nos atrevemos a calificar
como autntica. Hoy podemos reconocer que la
identidad se constituye ante el reconocimiento de
los otros. Los seres humanos adquirimos los lenguajes necesarios para nuestra definicin cuando
entramos en contacto con otros significativos.
Nuestra mente no es fonolgica sino dialgica. Por
eso, a lo largo de la vida, vamos definiendo nuestra
identidad en el dilogo con los otros. La imagen
que tenemos de nosotros mismos no es independiente de lo que otros ven. La mirada del otro nos
constituye y forma parte de nuestro deseo. Nuestra

PIASTRO, Julieta. Identidades en movimiento. En: CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barbarie. Barcelona, 1998. Pg. 145.
GINER, Salvador. Verdad, tolerancia y virtud republicana. En: Libro Coletivo CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barbarie, Barcelona, 1998. Pg.129-130
CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o barbarie. Barcelona, 1998. Pg. 9.

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mirada constituye a los otros, y por eso no solo
somos responsables de nosotros mismos, sino de
las acciones que repercuten en la identidad de los
otros13.
V. LOS ESPECTCULOS TAURINOS EN EL
PER
1. Origen
Hctor Lpez Martnez14, nos cuenta que fueron
los conquistadores espaoles quienes al procurar
reproducir usos y costumbres de su patria, introducen y difunden los festejos taurinos, y los califica
como suceso histrico paralelo a otras facetas de la
expansin espaola, como la evangelizacin; asimismo, nos informa que la lidia de toros junto con
las carreras de caballos fueron las diversiones por
antonomasia durante el periodo hispnico.

Con el transcurso de los aos los festejos taurinos


van adquiriendo ciertos matices singulares con elementos autctonos nuestros, es as que la primera
corrida de toros15 en Lima se dio en el ao 1538,
celebrando la derrota de los almagristas en manos
de los pizarristas, en la batalla de las Salinas16. Estas fiestas o corridas de toros se realizaban en la
plaza mayor o plaza de armas, que por cierto nunca fue una plaza de toros, pero s el lugar donde se
desarrollaban a lo largo del da las principales manifestaciones culturales y fiestas, mercado por las
maanas, las procesiones, etc.
Estas fiestas no constituan lo que hoy conocemos
como espectculos taurinos, la tauromaquia durante
los siglos XVI y XVII era el enfrentamiento de un
jinete a caballo, generalmente un personaje noble,
y el toro, esto no significaba que fueran las nicas
partes de la fiesta taurina; pero, como seala Lpez de Martnez, la figura central de la fiesta era
el caballero de alcurnia, quien sala lujosamente

13
14
15
16
17
18
19

344

vestido, a la plaza mayor de la poblacin en las


ocasiones en las que las autoridades organizaban
estas fiestas17.
Tambin eran parte de la fiesta taurina los toreros a
pie, con importancia indiscutible, pero tenan el
papel de colaboradores del jinete, pero tambin es
cierto que la importancia de estos colaboradores
de a pie fue creciendo de tal manera que luego se
convierte (como es ahora) en el personaje principal de la fiesta taurina.
Es importante mencionar que, aun cuando en principio el jinete era un personaje de la nobleza y generalmente los primeros en ser jinetes fueron espaoles y criollos, con el tiempo tambin algunos indios ocuparon ese lugar; as lo cuenta Lpez de
Martnez, al relatar el caso ocurrido en el Cusco el
ao 1610, en las que en una fiesta pblica quien
sali como jinete a la plaza fue un indio probablemente de linaje. No cabe duda que los indios se
aficionaron rpidamente, a tal punto que se tuvo
que dictar un acuerdo en el Segundo Concilio Limense (1567), en el que se prohibieron las corridas de toros entre los naturales, porque (segn el
acuerdo) se tomaba como pretexto para dejar de
concurrir a misa18.
2. Fiestas oficiales
Como nos relata Lpez de Martnez19, desde 1555
el Ayuntamiento de Lima tena designados cuatro
das al ao para las fiestas de toros en la Plaza
Mayor; as, los grandes acontecimientos de carcter religioso y otros de ndole poltico tuvieron siempre el fondo de una fiesta de toros, esto se da hasta
ahora en provincias, mantenindose esta tradicin,
ya que muchos pueblos tienen como nmero base
de sus peculiares ferias y fiestas patronales la organizacin de uno o varios festejos taurinos.

Ibd. Pg.147.
LPEZ MARTNEZ, Hctor. Plaza de Acho, historia y tradicin 1766-1944. Fondo Editorial del Congreso del Per. Pg. 19-26.
De acuerdo a la tradicin, ya que no existen testimonios histricos definitivos.
Ibd. Pg. 22.
Ibd. Pg.25.
Ibd. Pg.25.
Ibd. Pg.22

ANLISIS Y CRTICA
Durante el virreinato, las fechas en las que se celebraban fiestas taurinas fue creciendo, y tambin los
lugares, ya no solamente se realizaban en la Plaza
Mayor, sino que se fueron dando en otras plazas,
como la de Santa Ana, en la plazuela de San Francisco, entre otras.

dndose, aunque la bula estaba vigente. De otro


lado, con el Papa Gregorio XIII la Iglesia cambi y
moder su posicin respecto de los espectculos
taurinos, y esto permiti que la aficin a estos espectculos siguiera creciendo.
4. Del caballo al torero a pie

Una muestra de la expansin de la fiestas taurinas,


la vemos en las Constituciones y ordenanzas de la
Universidad de San Marcos, en la cual se estableci que los graduados en San Marcos deban costear una lidia taurina, y adems se obligaba al que
se doctorase a dar toros que se corran el da del
grado.

Como hemos sealado, la fiesta taurina se difundi en el pueblo peruano, y cuando en Espaa el
toreo a pie gana mucha popularidad y se deja al
caballo de lado, lo mismo ocurre en nuestro pas,
junto con este cambio, surgen los toreros de color
negro; mejor dicho en ese momento esclavos, algunos de los cuales llegaron a comprar su libertad.
Tambin es importante mencionar que si bien es
Se dice que los toreros negros se formaban en el
cierto, tal como hemos sealado
campo y luego muchos de ellos
anteriormente, que en los siglos
venan a Lima a trabajar en las
XVI y XVII lidiar toros fue actims diversas actividades, pero
vidad de nobles, en el siglo XVIII
no olvidaban su aficin ni habiEl Ayuntamiento de
el pueblo se hace dueo de las lilidades taurinas20.
Lima tena designados
dias de toros, y esto se debi bAs lleg el momento en el cual
cuatro das al ao para
sicamente a que los miembros de
los toros no constituan el especlas fiestas de toros en la
la nobleza desvi su atencin hatculo de una lite, pues humilPlaza
Mayor;
as,
los
cia otras actividades.
des hombres de pueblo, esclagrandes acontecimienvos negros, desafiaron a los totos de carcter religio3. La Iglesia
so
y
otros
de
ndole
poros sin ms defensa que un traLas fiestas taurinas no fueron del
ltico tuvieron siempre el
bajo y en el mejor de los casos
agrado de la Iglesia, ya que confondo de una fiesta de
una capa; de esto aconteci que
sideraban que desde el punto de
toros
hombres y mujeres de todas las
vista moral era repudiable, y el
clases sociales compartieran la
arzobispo de Lima Fray Jernimisma aficin, con igual vehemo de Loayza se empe en
mencia y ardor, de tal manera
aplicar a plenitud la bula del
que los toros se convirtieron en el espectculo ms
Papa Po V (15 de enero de 1567), en la cual se
democrtico21.
prohiba a eclesisticos y seglares lidiar toros, as
como presenciar estas fiestas taurinas, bajo pena
Igualmente hay todo un proceso en la forma de ejede excomunin; cuando se public esta bula el 5
cutar el toreo a pie (que al inicio se ejecutaba en
de enero de 1570, las manifestaciones del pueblo
forma rudimentaria), as como en la vestimenta del
no se hicieron esperar, elevando su protesta; por
torero.
su parte, el Cabildo de Lima solicit se informase
Como podemos apreciar, si bien es cierto tanto los
al Papa de los grandes inconvenientes que la obtoros como la llamada fiesta taurina es producto de
servacin de esta bula traera al pueblo peruano.
la llegada de los espaoles al Per, no es menos
Estos problemas concluyeron finalmente en que, al
cierto que el pueblo peruano fue incorporando a
igual que en Espaa, las corridas de toros siguieron

20
21

Ibd. Pg. 52.


Ibd. Pg. 53.

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sus tradiciones estas fiestas como suyas, no se trataba de un calco de las fiestas taurinas espaolas,
sino que se fueron dando algunas peculiaridades
originarias de al identidad del pueblo peruano.
5. Expansin y opositores
En el ltimo cuarto del siglo XVIII la aficin por
las corridas de toros era tan grande en muchos
lugares de Espaa y de los territorios de Amrica
que se convirti en un tema controvertido en los
niveles polticos ms altos, contando con defensores y detractores (sobre todo de la ilustracin
espaola corriente intelectual que critic los aspectos arcaicos entre los cuales se encontraba la
tauromaquia22)

Nos ha parecido oportuno recordar un pasaje escrito por un oficial de la marina norteamericana W.
S. Ruschenberger (1807-1895) que estuvo en Lima
entre 1832 y 1833 y dej un relato de cmo era una
corrida de toros en Acho en esos aos, en su libro
Three years in the Pacific: La excitacin de las
escenas de la Plaza de Acho y de la Alameda produjeron en m y en algunos de mis compaeros algunos dolores de cabeza. A pesar de la crueldad de
la fiesta, una corrida de toros causa una agradable
excitacin, por el gran concurso del pueblo y la
infinita variedad de vestidos y caracteres que presentan a la observacin. Las seoras dicen que si
no fuera por la concurrencia jams asistiran a diversin tan brbara23.
6. El toreo como arte
Nos dice Juan Manuel Ugarte Elspuru24 que el
toreo es una pasin que no todos comparten, ni entre
nosotros, ni en Espaa misma, pero es algo que
est arraigado en el sentimiento multitudinario que
se refleja en la adhesin individual. Soy antiguo
aficionado y siento por el arte de torear un respeto
y una admiracin casi mticos, tal como, me parece, se senta tambin antao25. Ahora es ms espectculo que rito, pero aun con todos los reparos

22
23
24
25
26
27

346

al actual espectculo puedan hacrsele, siempre ser


el reto de dos castas que se enfrentan en un desafo, la del hombre y la del toro, en cuyo trasfondo
est posible la muerte. Por ello es grandioso y significativo, adems de bello, lo que hace disculpar
lo cruel y violento que conlleva.
Seala Ugarte: En las artes, en todo arte, hay etapas relacionadas con el tiempo de su vigencia y su
consonancia con lo que cada tiempo exige como
producto artstico. Este forzosamente, no es el mismo a lo largo del tiempo, pues cada etapa temporal troquela una visin de las formas por la que
siente predileccin. Dejando sin usar las infinitas
otras posibilidades formales. En el arte de torear
ha ocurrido, como en cualquier otro arte, el mismo proceso, por ello, lo que hoy consideramos
valioso, no es lo mismo que lo que consideraron
generaciones de gustadores anteriores a nuestro
tiempo histrico ()26
Como podemos apreciar para don Juan Manuel
Ugarte Elspuru el toreo era un arte; y si bien es
cierto su opinin la consideramos no solo por sus
conocidas cualidades personales, sino porque ha
sido director en la Escuela Nacional de Bellas Artes por casi tres dcadas, no por ello, necesariamente las compartimos. Es sumamente revelador
cuando Ugarte seala que las costumbres en el espectculo taurino eran rudas y primitivas, pero valora que dentro de esa rudeza haba que destacar
las calidades artsticas de los toreros; as, seala
pues si bien en algunos de ellos refirindose a
los toreros haba eficacia en el hecho de matar
toros, este trajn siempre se liga al comentario de la
vistosidad en el hacerlo27
7. Plazas de toros en el Per
Como sabemos la Plaza de Toros de Acho, ha sido
declarada Monumento Histrico de Lima (es la
tercera plaza de toros por su antigedad en el mundo, despus de la Maestranza de Sevilla y la de Za-

Ibd. Pg.66.
Ibd. Pg.101.
En su libro De Re Taurina, 1992 Lima. Pg. XII.
Es importante destacar que Juan Manuel Ugarte Elspuru es uno de los ms destacados artistas plsticos del Per, escritor,
conferencista y ensayista sobre temas de Arte.
UGARTE ELSPURU, Juan Manuel. De Re taurina. Lima, 1992. Pg. 69
dem.

ANLISIS Y CRTICA
ragoza). Se inaugur en 1766. De esta manera se
consolidaba el entonces llamado, sitio del Hacho
como escenario definitivo de la fiesta de toros en
Lima, luego de 2 siglos en los que la lidia de toros
se realiz en el marco de plazas pblicas, entre ellas
la Plaza Mayor, y otros lugares especialmente acondicionados para la ocasin, tiempo en el que las
corridas de toros fueron echando races en la poblacin peruana.

De esta manera, se realizan ferias taurinas tanto en


el norte como en el centro del Per, corridas que
han sido adecuadas a las tradiciones y las creencias de su gente. As, en la regin andina toreros
improvisados realizan el Yawar Fiesta o Toro
Pucllay, celebracin costumbrista en la que el cndor se enfrenta al toro, atado el primero al lomo de
este ltimo.

Se estima, segn los estudiosos del tema, que exisDe otro lado, tambin es importante destacar que
ten en el Per ms de 500 festejos taurinos cada
en el Per existen actualmente 56 plazas de toros
ao en casi todos los pueblos del pas, ya que las
(vase al final del trabajo la relacin y descripcin
fiestas patronales o las Fiestas Patrias son celebrade las plazas de toros), en este
das con corridas de toros que se
sentido, no se puede afirmar que
combinan con el color, la msicuando se habla de toros se est
ca y diversiones que se agregan
refiriendo a una elite social o ecoa la festividad, lo que las hacen
Entonces, el toreo no
nmica, y que esta se reduce a la
ms atractivas para el pueblo (o
solo es practicado en
Plaza de Acho, ya que si bien es
diremos para aquellos a quienes
Lima, la capital peruana,
cierto es la plaza ms conocida,
les gusta participar de este tipo
sino que tambin forma
no es la nica, sino que es una de
de espectculos).
parte de las costumbres
las 56 plazas de toros que tiene
de muchos lugares del
Como se puede apreciar del
el Per.
interior del pas. De esta
Anexo sobre las Plazas de Toros
manera, se realizan ferias
Brevemente diremos que en las
en el Per, las corridas se dan
taurinas tanto en el norte
plazas de toros del Per se celeen las plazas de los departamencomo en el centro del
bran, esto es, se realizan las cotos de Cajamarca (Chota, CuterPer, corridas que han
rridas de toros, principalmente
vo, Celendn, Lajas, Llacanora,
sido adecuadas a las trapor temas religiosos y luego por
San Pablo, Huambos, Llama,
diciones y las creencias
celebraciones cvico militares;
Sucre, Scota, Jess, Llapa, Made su gente
aunque es claro que forman partana, Hualgyoc, Querocotillo,
te de la identidad misma de los
Contumaz, Bambamarca, San
pueblos donde la celebracin de
Miguel y San Marcos), Lambala feria del pueblo coincide con
yeque (Tumn), Puno (Ayaviri y
las corridas de toros. As, se celebran, por ejemplo,
Macari), Arequipa (Caravel, Miraflores, Chuquien homenaje a la Feria de la Virgen de las Mercebamba y Viraco), La Libertad (Paijn, Trujillo, Tades, Virgen del Montecarmelo, Seor de la Miserillabamba, Santiago de Chuco, Huamachuco y Chucordia, Virgen del Buen Paso, La Feria de la Virquinga), Ica (Guadalupe), Huancavelica (Huancagen del Carmen, Feria de la Virgen de las Nieves,
velica), Ayacucho (Caracora, Puquio, Pausa, ChaFeria de la Santsima Virgen del Rosario, Feria del
via, Incuyo, Aicar y Sancos), Junn (Concepcin,
Nio Jess, Corrida del Corpus Christi, Feria San
Huancayo, Huasa Huasi, Monumental de Sicaya,
Juan Bautista, Feria de San Miguel Arcngel, Feria
Orcotuna, Palca, Huassahuasi, Palcamayo y San
del Seor del Costado, Virgen de la Candelaria,
Pedro de Cajas, Sicaya, Yauli), Cusco (Marangan
Feria de las Cruces, Fiestas Patrias, conmemoray Sicuani), Ancash (Huallanca, Recuay, Ranrahircin de la Batalla de Concepcin, Mamacha Coca, Carhuaz, Huari y Ticapampa), Hunuco (La
charcas, Feria San Pedro de Cajas, Feria de la VirUnin), Apurmac (Chalhuanca y Andahuaylas) y
gen de Alta Gracia, Feria del Seor de los MilaPuno (Ayaviri, Macusani).
gros, Feria de la Inmaculada Concepcin, festejo
En resumen, como hemos sealado anteriormente,
de Ao Nuevo.
desde 1555 el Ayuntamiento de Lima tena desigEntonces, el toreo no solo es practicado en Lima, la
nados cuatro das al ao para las fiestas de toros
capital peruana, sino que tambin forma parte de las
en la Plaza Mayor, as, los grandes acontecimiencostumbres de muchos lugares del interior del pas.
tos de carcter religioso y otros de ndole poltico

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tuvieron siempre el fondo de una fiesta de toros y,
de acuerdo a lo que podemos apreciar en estos ltimos prrafos y en la hoja anexa sobre las Plazas
de Toros en el Per, esto se da hasta ahora en provincias mantenindose esta tradicin, ya que muchos pueblos tienen como nmero base de sus peculiares ferias y fiestas patronales la organizacin
de uno o varios festejos taurinos.
VI. SON LOS ESPECTCULOS TAURINOS
UNA MANIFESTACIN CULTURAL?
La cultura es, en general, todo lo que aprenden las
generaciones y los individuos en el curso histrico
de su convivencia social. Es una forma de vida,
una manera de ser, un modo de pensar y sentir, y
un peculiar sentido de hacer las cosas cotidianamente; comprende diversos elementos: las creencias, el arte, la moral, la tradicin, las costumbres,
(entre otras), y cualquier otro hbito adquirido y
compartido por hombres y mujeres en la vida social, que constituyen un legado de siglos de historia comn. Tambin se debe tener presente que la
cultura no es homognea ni esttica, se encuentra
en constante movimiento y se debe comprender
dentro significado del pluralismo que, como sabemos, tiene como componentes la tolerancia, el reconocimiento a las diferencias y la solidaridad. De
otro lado, tambin es importante reconocer que la
articulacin cultural no siempre es armoniosa, por
el contrario hay contrastes y contradicciones entre los
diversos sectores sociales (como en el caso de los
espectculos taurinos no solo en el Per sino en otros
pases), lo cual no impide que todos (como en el
caso del Per) participen del mismo patrn cultural.

Esto significa que cuando se analiza si los espectculos taurinos constituyen o no una manifestacin
cultural, nos estamos refiriendo a una manifestacin cultural del pueblo peruano; ello no significa
que todos (en un pas multicultural y heterogneo
como el nuestro) veamos con agrado este tipo de
espectculos, sino que aunque existan grupos que lo
apoyan y otros que lo censuren, debemos responder
si es o no una expresin cultural del pueblo peruano.
En la sentencia que vamos a comentar, el TC28 se
ha pronunciado sobre la relacin que existe entre
Estado Social y Democrtico de Derecho, la Constitucin cultural y los derechos culturales, estableciendo que, en una sociedad politnica y multicultural como la nuestra, el Estado asume, por un lado,
28

348

el deber de respetar y promover las manifestaciones culturales, siempre que ellas no contravengan
los principios constitucionales, los valores superiores y los derechos fundamentales de todos los
peruanos reconocidos en la Constitucin.
En este mismo orden de ideas, seala el TC que es
deber del Estado no promover aquellos actos o actividades que, pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos como cultural como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia, realicen actos antinaturales contra los animales, causen un grave dao al
medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de
especies en peligro de extincin vulneren derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre, as como
a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida.
Como podemos apreciar el TC precisa que es deber del Estado no promover actos o actividades que
siendo culturales o encubiertos de cultural y evidentemente para el caso que nos ocupa los espectculos taurinos se encontraran dentro de este grupo de manifestaciones que el Estado se encuentra
en el deber de no promover. O, como seala ms
adelante, frente a manifestaciones culturales que
impliquen actos de crueldad (tambin haciendo alusin entre otros a los espectculos taurinos) el Estado se encuentra en el deber de no promoverlas;
lo que no nos queda claro es si el Estado se encuentra en el deber de no promoverlas o si el Estado no tiene el deber de promoverlas, conceptos
evidentemente distintos, ya que si no tiene el deber
de promoverlas, s lo puede hacer; pero si el deber
es de no promoverlas, no puede hacerlo.
Al respecto, el TC establece que frente a manifestaciones culturales que impliquen actos de crueldad, el Estado no tiene el deber de promoverlas;
por el contrario, debe asegurar que las personas no
acten con violencia frente a otras personas ni con
crueldad contra los animales; lo cual se justifica en
el derecho fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las personas que s se sientan afectadas al
presenciar directamente o al tomar noticia de la
existencia y realizacin de dichos tratos contra los
animales. Tales acciones son contrarias a la dignidad y naturaleza racional propia del ser humano,
pues el respeto a los animales por parte de toda

Para efectos de este trabajo, denominamos TC al Tribunal Constitucional

ANLISIS Y CRTICA
persona encuentra su fundamento, tambin, en el
respeto mutuo que se deben las personas entre s.
Entonces, parecera que para el TC los espectculos taurinos s constituyen una manifestacin cultural, pero debido a que implican actos de crueldad
contra los animales y vulneran derechos fundamentales como la dignidad, el bienestar, la tranquilidad
de las personas que deben presenciar dichos actos,
o se sientan afectadas al tomar noticia de estos actos y tratos contra los animales; ms an, estos actos son considerados contrarios a la dignidad del
ser humano, ya que el respeto a los animales tiene
su fundamento en el respeto que se deben entre s
las personas.
Nosotros coincidimos con el TC y entendemos que
muchas personas se sientan afectadas de saber que
en nuestro pas se mantiene una prctica considerada por muchos cruel y sanguinaria, y para otros
(los que asisten a las ms de 500 corridas de toros
anuales en las 56 plazas de toros que existen en
nuestro pas) no lo es.
Como sealamos antes, han existido tradiciones
(costumbres, manifestaciones culturales) tanto contra seres humanos como contra animales. Ahora se
puede decir que estas manifestaciones culturales
han ido desapareciendo.
Pero todava se mantienen otras tradiciones o costumbres que constituyen manifestaciones culturales que atentan contra la dignidad de los seres humanos, al ser inhumanas, como tambin mencionamos: la mutilacin sexual de nias africanas, el
cocer vivos a perros y gatos para aprovechar mejor
su carne en pases asiticos, la mutilacin de manos a los ladrones en ciertos pases rabes.
De otro lado, es importante sealar que existe la
creencia de que la fiesta de toros en el Per se circunscribe a la plaza de Acho (Lima) y su Feria del
Seor de los Milagros.
Conocido es que los conquistadores, encomendaban siempre sus acciones guerreras a Dios, a los
santos y a toda la corte celestial. Es por ello que en
el proceso fundacional de las ciudades del virreinato est siempre presente un icono religioso que

29

luego se converta en el Santo Patrn, protector de


esa ciudad. Esta costumbre se mantiene hasta nuestros das y cada localidad, pueblo o villorrio del
Per tiene su patrono al que la poblacin celebra al
menos una vez al ao, generalmente durante las
fechas de conmemoracin de la fundacin. El Apstol Santiago en los pueblos de Ayacucho, la Virgen
de la Puerta en Moche, San Jos en Trujillo, la Virgen del Carmen en Celendn, San Juan Bautista en
Chota y Cutervo, y tantos otros cuyas imgenes
salen en procesin durante sus ferias, que es cuando reciben el sentido homenaje y la profunda veneracin de sus devotos, los pobladores del lugar.
Y desde tiempos inmemoriales dichas celebraciones contienen, como fin de fiesta y en homenaje al
Patrn, las corridas de toros. Se cre as un lazo
costumbrista indisoluble luego transformado en
tradicin cultural entre la celebracin religiosa
anual y los festejos de toros como parte de las fiestas de aniversario (y algunas otras). En la actualidad, esta coincidencia subsiste como costumbre
tradicionalista a lo largo de todo el territorio nacional. Difcilmente los pueblos del interior conciben
sus festividades patronales sin el ingrediente de una
corrida de toros29.
En la poca actual y como producto de nuestra historia, como hemos sealado, se dan centenares de
corridas a lo largo del territorio de nuestro pas en
un culto que ha pasado a formar parte indisoluble
de la expresin cultural de nuestro pueblo, entendida la cultura de un grupo tnico, como la transmisin oral o escrita de sus usos y costumbres a
travs de las generaciones, que adems le ha dado
en diferentes aspectos aportes propios y la ha hecho suya, al punto de que a la fiesta de toros en el
Per se le conoce, con toda justicia, como la Fiesta
Nacional.
En este sentido, y por razones antes sealadas, para
nosotros los espectculos taurinos constituyen una
manifestacin cultural del pueblo peruano, que tiene su origen con la llegada de los espaoles y que,
con el transcurrir del tiempo, se ha convertido en
una expresin cultural popular, con sus peculiaridades en cada una de las zonas del Per en que se

ARAMBUR TIZN, Ral. Las corridas de toros en el Per, son un espectculo popular? www.desco.org.pe/publicaciones.

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realiza. Como hemos indicado, hay alrededor de
56 plazas de toros en el Per, lugar en los que se
desarrollan los espectculos taurinos, con un
aproximado de entre 500 a 600 corridas de toros al
ao.
Ahora bien el sealar que los espectculos taurinos constituyen una manifestacin cultural, no significa que estos deban ser consideradas como derechos fundamentales, pues si afirmamos que esto es
as, la respuesta no solo sera para los espectculos
taurinos, sino para todas aquellas prcticas que
constituyen manifestaciones culturales. Y es cierto
que existen manifestaciones culturales que desconocemos, y algunas que podran incluso de llegar a
calificarse como manifestaciones culturales, pero
que a todas luces podran causar rechazo de nuestra propia cultura, por ser imposible de tolerarlas;
por ejemplo, si descubrimos que en una comunidad de la selva peruana, existe un rito religioso en
el cual una vez al ao se tiene que sacrificar la vida
del ser humano ms joven y puro del grupo, estaramos ante una prctica cultural?; estaramos ante
una manifestacin cultural?; debera ser considerada como un derecho fundamental? Creemos que
la respuesta debe ser negativa.
Ahora bien, regresando al tema de los espectculos taurinos, pensemos por un momento que, por
ser una manifestacin cultural, constituye un derecho fundamental a la identidad (nosotros creemos
que, aunque el derecho a la identidad es un derecho fundamental y es la base para que se respete la
multiculturalidad, no toda manifestacin cultural
constituye el derecho a la identidad), en tal caso
tambin tendramos que ver la garanta o proteccin de la misma. Como sabemos, mientras que los
derechos fundamentales atribuyen derechos subjetivos con su contenido, las garantas son sus medios de defensa y proteccin.
Con esta sentencia sobre el expediente N 0422004-AI/TC se declara infundada la demanda de
inconstitucionalidad del artculo 54 de la Ley de
Tributacin Municipal (LTM) y el TC se pronuncia en el sentido de que las corridas de toros no
estn exoneradas del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos.

30
31

350

Nosotros consideramos que las corridas de toros


no se encuentran exoneradas del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos porque la norma (artculo 54) ha previsto una situacin de inafectacin para determinados supuestos
de espectculos, mas no ha previsto un artculo (dentro del Impuesto) de exoneracin. Por ello no estamos ante un caso de exoneracin, pero no por las
razones invocadas por el Tribunal Constitucional.
VII. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Antecedentes
Ms de 5,000 ciudadanos30 interpusieron proceso
de inconstitucionalidad contra el artculo 54 del
Decreto Legislativo N 776 (hoy Texto nico Ordenado aprobado por D.S. 156-2004-EF31). Sobre
esto es necesario precisar que el proceso de inconstitucionalidad es contra el artculo 54 modificado
por el Decreto Legislativo N 952 (3 de febrero de
2004) y no contra el actual artculo 54, que ha sido
modificado luego de la STC que nos ocupa, por la
Ley N 29168 (publicada el 20 de diciembre de
2007), y que comentaremos ms adelante. Hecha
esta aclaracin seguimos con el desarrollo del trabajo.

En ese sentido, es conveniente ver el texto del artculo 54 de la LTM antes de la modificacin por el
Decreto Legislativo N 952 antes referido: Crase
un Impuesto a los Espectculos Pblicos No Deportivos, que grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectculos pblicos no deportivos en locales o parques cerrados, con excepcin
de los espectculos culturales debidamente autorizados por el Instituto Nacional de Cultura.
Ahora bien, el texto modificado por el Decreto
Legislativo N 952 y sobre el cual se demanda la
declaracin de inconstitucionalidad es el siguiente: El Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos grava el monto que se abona por concepto
de ingreso a espectculos pblicos no deportivos
en locales y parques cerrados con excepcin de los
espectculos en vivo de teatro, zarzuela, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo
y folclore nacional, calificados como espectculos

En cumplimiento del artculo 203 numeral 5 de la Constitucin de 1993.


Para efectos de este trabajo LTM.

ANLISIS Y CRTICA
pblicos culturales por el Instituto Nacional de
Cultura32.
2. Comentarios a los fundamentos del
Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional33 seala en los fundamentos de la sentencia, en relacin al Estado Social
y Democrtico de Derecho, la Constitucin cultural y los derechos culturales que (numeral 1):

Estas disposiciones constitucionales (haciendo referencia a los artculos 1 la defensa de la persona


humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, 2 inciso 19.
Toda persona tiene derecho: a su identidad tnica y
cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin, y el artculo 21
de la Constitucin 1993) junto con la dignidad humana, constituye la dimensin principal del contenido cultural de nuestra Constitucin, es decir, el
conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a
una sociedad o a un grupo social; el cual abarca,
adems de las artes y las letras, los modos de vida,
las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias.
En el primer caso, la Constitucin (artculo 2, inciso 19) alude al patrimonio cultural inmaterial; en
el supuesto del artculo 21 hace referencia, como
es evidente, al patrimonio cultural material. Para el
caso concreto, es pertinente sealar que el patrimonio cultural inmaterial son aquellos usos, representaciones, expresiones, conocimientos y tcnicas
que las comunidades, los grupos y, en algunos casos, los individuos reconocen como parte integrante
de su patrimonio cultural.
Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generacin en generacin, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en funcin de su entorno, su interaccin con la naturaleza y su historia, infundindoles un sentimiento de

32

33

identidad y continuidad, y contribuyendo as a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. Ello se explica por cuanto la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado
Social y Democrtico de Derecho y no por un Estado Liberal de Derecho.
El enfoque social de la persona humana se condice
con el hecho de que en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterognea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitucin de
1993 ha reconocido a la persona humana como
miembro de un Estado multicultural y politnico.
Por su parte, en el numeral 2) seala que: El hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad
tnica y cultural, as como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado Social y Democrtico
de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que
ellas se realicen dentro del marco de respeto a los
derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin
incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado
(artculo 58). Este reconocimiento del elemento
cultural que est en su contenido, permite sealar
que la Constitucin no se limita solo a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de
reglas normativas, sino la expresin de un cierto
grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentacin propia de todo un pueblo, espejo de
su legado cultural y fundamento de sus esperanzas
y deseos.
Sobre lo sealado por el TC, coincidimos con que
en el Per existe una sociedad heterognea en relacin a sus costumbres, con identidades culturales

Este cambio, entendemos, se dio para uniformizar la liberacin del pago del tributo a los espectculos calificados como culturales,
que como sabemos se encuentran exonerados del Impuesto General a las Ventas. Ver Apndice II numeral 4 TUO LIGV servicios exonerados del IGV: () 4.- Espectculos en vivo de teatro, zarzuela, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet,
circo y folclore nacional, calificados como espectculos pblicos culturales por una Comisin integrada por el Director Nacional
del Instituto Nacional de Cultura, que la presidir, un representante de la Universidad Pblica ms antigua y un representante de
la Universidad Privada ms antigua, as como los espectculos taurinos.
Para efectos de este trabajo TC.

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diversas, en tal sentido, todas estas diferentes manifestaciones
culturales deben ser respetadas
por el Estado, pero el reconocer
estas diferentes culturas tambin
nos lleva a afirmar que la existencia de diferencias culturales,
contienen un elemento comn,
que identifica a todas las culturas, que es la necesidad de reconocer y proteger la dignidad de
la persona humana34.

El Per existe una sociedad heterognea con


identidades culturales diversas, en tal sentido, todas estas diferentes manifestaciones culturales
deben ser respetadas por
el Estado, pero el reconocer estas diferentes culturas tambin nos lleva a
afirmar que contienen un
elemento comn, que es
la necesidad de reconocer
y proteger la dignidad de
la persona humana

Agrega el TC: Ahora bien, esta


perspectiva social que la Constitucin otorga a la persona humana, permite, por otro lado, afirmar que la Constitucin no solo
es ratio, sino tambin emotio.
Esto quiere decir que, si bien las
Constituciones democrticas han presupuesto personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus
legtimos intereses con los de los dems, no podemos negar esa dimensin emocional o irracional
que es tambin inherente a su naturaleza. Es precisamente en atencin a esta dimensin emocional
que la Constitucin reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan las personas ya sea
individualmente o como miembros de una comunidad ms amplia y diversa culturalmente.
En efecto, la Constitucin (artculo 1), al reconocer que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado, capta al ser humano no solo como ser
racional, sino tambin aprehende la conditio humana desde el lado emocional o irracional.
En el numeral 3) el Tribunal Constitucional precisa que:
Por otro lado, este Colegiado entiende que es
en la emotio donde se debe poner en relieve
la tolerancia como valor superior y principio
rector de un sistema democrtico, en la medida que el poder ejercido por la mayora

34

352

debe distinguirse de todo otro en


que no solo presupone lgicamente una oposicin, sino que la
reconoce como legtima desde el
punto de vista poltico, e incluso
la protege, creando instituciones
que garantizan un mnimo de posibilidades de existencia y accin
a distintos grupos religiosos, nacionales o econmicos, aun
cuando solo estn constituidos
por una minora de personas; o,
en realidad, precisamente por
constituir grupos minoritarios.

Ms an, en una sociedad tan


heterognea y plural como la
nuestra integrada por una cultura autctona y originaria, y por
una cultura mestiza o criolla, es
necesario que se reconozcan determinados valores
democrticos y culturales que deben ser compartidos por todos, sin que ello implique un desconocimiento de la idiosincrasia de cada comunidad. Se
requiere, pues, establecer la unidad dentro de la
diversidad y el pluralismo.
De ah que sea posible sealar que la multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafo constitucional en la medida que se debe tener
en consideracin el valor de la diversidad cultural.
En efecto, se puede sealar que la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasi esttico
de que crea un mundo ms interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de
organizacin social que puede resultar til adaptar
a nuevas circunstancias.
Es importante destacar que el TC ha sealado que
cuando la Constitucin de 1993 reconoce el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, as como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado est en la obligacin de
respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres

ROCCATTI, Mireille. El Derecho a la Identidad Cultural. En: Derechos Humanos. rgano Informativo de la Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico. N 36. Mxico, marzo-abril de 1999. Pg. 4. En: www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/
derhum/cont/36/pr/pr26.pdf.

ANLISIS Y CRTICA
y manifestaciones culturales que forman parte de
esa diversidad y pluralismo cultural, pero en la
medida en que estas manifestaciones culturales se
realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora. Esto significa a nuestro entender que si
estas manifestaciones no se realizan dentro del
marco del respeto a los derechos fundamentales, el
Estado no se encuentra en la obligacin de respetarlos, ni reafirmarlos ni promoverlos, que parece
ser el temperamento del TC en relacin con los espectculos taurinos.
De otro lado, en relacin con los deberes del Estado social y democrtico de Derecho con la Constitucin cultural, el TC seala en el numeral 4 que a
criterio de este tribunal, la promocin de la cultura
tambin constituye un deber primordial del Estado
Social y Democrtico de Derecho, establecidos en
el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el deber que asume el Estado, en relacin con la Constitucin cultural, se manifiesta en tres aspectos: en
primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato
constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que
constituyan la expresin de su derecho a la libertad
de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2, inciso 8 de la Constitucin).
En segundo lugar, el Estado tiene la obligacin de
promover todos aquellos actos que atiendan al inters general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crtico y de las artes, as como a la integracin y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen
a la identidad cultural de la Nacin.
En tercer lugar, el Estado asume tambin el deber
de no promover aquellos actos o actividades que
pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo cultural como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la
violencia, realicen actos antinaturales o crueles

35
36

contra los animales, causen un grave dao al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extincin pongan en cuestin,
por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin).
En el prrafo anterior el TC est tomando posicin
respecto a los espectculos taurinos (aunque no se
refiera solamente a este tipo de espectculo). Como
sabemos hay grupos de personas que consideran a
los espectculos taurinos un arte, y por lo general
asisten a ellos, de otro lado, tenemos a las personas
que condenan la llamada tauromaquia, entre muchas otras razones porque sealan que no se justifica la violencia ni la crueldad contra los animales,
por ms tradicin o costumbre, y nosotros diremos
aun se trate de una manifestacin cultural, producto de nuestra tradicin.
No debemos olvidar que pese a las diferencias culturales, tal como hemos indicado anteriormente, hay
un elemento comn que identifica a todas las culturas: la necesidad de reconocer y proteger la dignidad de la persona humana35. En este orden de
ideas, consideramos que las tradiciones constituyen costumbres que deben mantenerse en la medida que enriquezcan tica y moralmente a los seres
humanos, en la medida que no afecten su dignidad. En el caso de los festejos taurinos parecera
que estamos ante una manifestacin cultural, que
como bien seala el TC no existe ningn argumento racional que justifique el que el ser humano
someta a torturas, tratos crueles, o d muerte innecesariamente, a los animales; ms an, si dichos
actos se realizan por diversin en espectculos pblicos. Tal actitud es contraria con la tica y contra
la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del
propio ser humano, pues el respeto a los animales
por parte de toda persona halla su fundamento tambin en el respeto mutuo que se deben los hombres
entre s36.

ROCCATTI, Mireille. Ob. cit. Pg.4


Fundamento 28 de la sentencia que estamos comentando.

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Prosigue el TC: Ello porque la Constitucin obliga al Estado, por un lado, a promover el uso sostenible de los recursos naturales (artculo 67); y, de
otro, la conservacin de la diversidad biolgica y
de las reas naturales protegidas (artculo 68). Lo
cual no obsta para sealar que tambin es deber
del Estado velar para que el aprovechamiento de
dichos recursos se realice mediante el trato adecuado de las especies animales y vegetales de acuerdo con estndares acordes con las formas de vida
pacfica y armnica con la naturaleza.
De ah que el Estado Social y Democrtico de Derecho no solo debe promover y respetar los valores culturales de la Nacin, sino que tambin debe
proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos
que supongan una violacin de los derechos fundamentales o cuestionen valores superiores como
la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden
constitucional. De hecho, as procedi tempranamente el Estado peruano al abolir, mediante ley,
el juego de gallos a inicios de la Repblica, estableciendo que:
La moral del Gobierno, y la prosperidad pblica se interesan en que infatigablemente se
ataque y persiga la pasin ms destructora de
las costumbres y del reposo domstico. Nada
importara hacer la guerra a los espaoles, si
no la hicisemos tambin a los vicios de su reinado: salgan de nuestro suelo los tiranos, y salgan con ellos sus crmenes, quedndonos solo
la virtud de la constancia que han acreditado
siempre, para emplearla contra ellos, as como
ellos la han empleado contra nosotros; (...).
En ese sentido, el Estado se reserva el derecho a no
promover prcticas que no contribuyan al desarrollo de una calidad de vida digna, lo cual se sostiene
en una relacin armnica con la naturaleza que alberga tanto al ser humano como a las especies animales y vegetales con los cuales convive.
Sobre el prrafo anterior en el cual el TC nos relata
cmo el Estado peruano a inicios de la Repblica
(Ley de 16 de febrero de 1822) aboli el juego de
gallos, nos preguntamos a qu se debe que el Estado peruano, en esa misma poca o luego de ella, no
haya abolido las ferias taurinas.
Como podemos apreciar de la norma que refiere el
TC (hemos ido a la fuente) seala exactamente lo
que refiere el TC, pero recordemos tambin que

354

ese mismo da (16 de febrero de 1822) el Estado


prohibi el juego de carnavales, e indic lo siguiente: 1.- Queda prohibida como contraria a la dignidad y al decoro del pueblo ilustrado de Lima, la
brbara costumbre de arrojar agua en los das de
carnaval, junto con los dems juegos impropios,
que se usaban en ellos; 2.- Los infractores sern
arrestados en el acto y conducidos a la crcel por
un mes (...).
Como podemos apreciar, estos espectculos (pelea
de gallos y juego con agua o carnavales) fueron en
su momento criticados por la sociedad, luego de lo
cual el Estado decidi prohibirlos (aunque como
todos sabemos, el juego con agua y la pelea de gallos prosiguen y son legales); de otro lado, el caso
de las corridas de toros result no solo en s el espectculo mismo, sino un espacio de discusiones
pblicas y polticas desde el siglo XIX, donde los
espectadores provenan de sectores acomodados,
lo cual se fue afianzando luego en el pueblo (sectores no acomodados), hasta que fueron internalizados como propios de su cultura.
Esto no significa que estemos defendiendo a los
juegos o peleas de gallos, sino que sera conveniente
se interprete el decir del Estado en ese momento,
tanto los gallos como los juegos de gallos se prohibieron, esto significaba de alguna manera el temperamento del Estado de esa poca para determinadas costumbres.
De otro lado, recordemos que el 2 de enero de 1822
se aprob la ley que consideraba al juego un delito
y estableci penas para los propietarios de las casas donde se permitan estos juegos, por considerarlo una infraccin que ataca la moral pblica y
arruina las familias. Cabe mencionar que las penas
privativas de la libertad se dieron tanto para los
propietarios de las casas donde se jugaba, como
aquellas personas que sean sorprendidas jugando
o se demostrase que jugaban.
Sobre esto mismo, sera interesante saber si el TC
considera que con la ley que aboli el juego de carnavales considera que ha obrado de la misma forma que cuando aboli el juego de gallos (leyes
publicadas el mismo da), porque si estara de acuerdo con esto, a decir del tribunal los juegos de carnavales tambin deban ser proscritos o sancionados (tal como lo decret el legislador) porque son
actos que suponen una violacin de los derechos
fundamentales.

ANLISIS Y CRTICA
En nuestro pas no se han dado normas que limiten
o restrinjan los espectculos taurinos. De la bsqueda que hemos realizado, entre 1822 a 1904,
hemos encontrado 3 leyes, la primera ley de 23 de
octubre de 1849, mediante la cual se asigna para el
fomento de las escuelas (instruccin pblica) de
Chiquin el producto recaudado por las lidias de
toros que se realizaban en Chiquin; la segunda, la
ley de 4 de diciembre de 1849, por la cual se autoriza la venta de carne de los toros que murieran en
la fiesta taurina, y la tercera, la ley aprobada el 16
de marzo de 1857, disponiendo que la lidia de toros en la plaza de Acho se rija por lo estipulado en
el contrato de arrendamiento de la plaza; aqu se
seal lo siguiente: En vista de una consulta hecha por el Arzobispo para que no se permita lidiar
toros en la plaza de Acho los domingos y das festivos, ha resuelto, S.E. El Libertador lo que sigue:
Atendiendo a que la lidia de toros se hace en la
plaza de Acho, por una empresa particular que ha
tomado esa localidad, mediante un contrato de
arrendamiento, celebrado en pblica subasta, con
las formalidades de ley y bajo la correspondiente
escritura, a que no se ha sealado das festivos para
esos espectculos (...) Declrase: Que en el particular, sobre que versa la presente consulta del Arzobispo con respecto a los juegos de toros en la
plaza de Acho, se est al contrato celebrado por
escritura pblica el 23.10.1855.
Finalmente es importe recordar que no se ha emitido ley alguna en la cual se prohba las ferias de
toros, por el contrario se les ha exonerado del Impuesto General a las Ventas37.
De otro lado, el tribunal seala en el numeral 5 que
en suma, en nuestra Constitucin de 1993, la relacin entre el Estado Social y Democrtico de Derecho y la Constitucin cultural, no solo se limita
al reconocimiento del derecho fundamental a la
identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso 19),
al derecho fundamental a la cultura (artculo 2, inciso 8) o al establecimiento de una clusula de proteccin del patrimonio cultural (artculo 21), sino
que tambin debe elaborar y llevar a cabo una poltica cultural constitucional, a travs de la educacin,

37

los medios de comunicacin social, la asignacin


de un presupuesto especfico, por ejemplo, que le
permita realizar el deber de promover las diversas
manifestaciones culturales. Ello es as en la medida que en sociedades politnicas y multiculturales
como es la sociedad peruana, el Estado debe garantizar la interaccin armoniosa y la voluntad de
convivir con personas y grupos de identidades y
costumbres culturales muy diversas. En ese sentido, el pluralismo cultural constituye un imperativo
del Estado y del sistema democrtico frente a la
diversidad cultural.
Pero el Estado Social y Democrtico de Derecho
tambin puede promover las manifestaciones culturales, legtimamente, mediante el ejercicio de la
potestad tributaria; por cuanto que los fines econmicos, sociales, polticos y culturales son tambin
objetivos a cumplir con la imposicin de tributos o
con su exoneracin.
Como podemos apreciar, seala el TC que, el Estado puede promover las manifestaciones culturales
mediante el ejercicio de la potestad tributaria, esto
lamentablemente no se cumple, ya que cuando se
han otorgado exoneraciones, por ejemplo a la pera o la opereta, hay que tener claro que se cobren o
no impuestos sobre estos espectculos culturales,
el pblico al que estn dirigidos va a asistir igual,
porque no son espectculos populares, si culturales, pero no populares; en cambio, hay espectculos populares culturales que no gozan de ningn
tipo de beneficio tributario.
Ahora bien, veamos como responde el TC a la siguiente pregunta: Cul debe ser la actitud de un
Estado Social y Democrtico de Derecho frente a
manifestaciones culturales que comportan actos
de crueldad contra los animales?
Precisa el TC que El Estado tiene el deber de asegurar que las personas no acten con violencia frente a otras personas, ni con crueldad contra los animales, lo cual tiene un fundamento jurdico y tico.
Desde la perspectiva jurdica, cabe sealar que dicho deber, se basa, en primer lugar, en el derecho

Exoneracin con la cual no estamos de acuerdo, ya que si bien es cierto consideramos a las ferias taurinas como una manifestacin cultural, el Estado debe velar por un sistema tributario eficiente, en el cual se eviten las exoneraciones, salvo que se trata
de temas urgentes

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fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las
personas (artculo 2, inciso 1 de la Constitucin)
que s se sienten afectadas en sus sentimientos al
presenciar ya sea directamente o al tomar noticia
de la existencia de la realizacin de tratos crueles
contra los animales.
En segundo lugar, este deber estatal se justifica en
la responsabilidad jurdica que tienen las personas
con los animales.
Este colegiado entiende que es constitucional la
proscripcin de la crueldad contra los animales establecida expresamente en nuestro ordenamiento
jurdico, (Ley de Proteccin a los Animales Domsticos y a los Animales Silvestres mantenidos
en Cautiverio, Ley N 27265) a tal punto que las
personas que realicen dichos actos son pasibles tambin de sancin penal, tal como lo establece el artculo 450-A del Cdigo Penal:

que vulneran los derechos fundamentales, los


principios constitucionales o los valores constitucionales ya sealados anteriormente.
En cuanto a los espectculos taurinos en los que el
toro es asesinado, este colegiado debe precisar
que ellos no constituyen manifestaciones culturales que el Estado tiene el deber de promover. Ello
porque es un espectculo que, al someter innecesariamente, al maltrato cruel y posterior muerte de
un animal, afecta el derecho fundamental a la tranquilidad y al bienestar de las personas (artculo 2,
inciso 1 de la Constitucin) que se interesan por la
proteccin y el buen cuidado de los animales.
El causar sufrimiento y maltratos crueles e injustificados a los animales, va en contra de la propia
naturaleza racional del ser humano y no se condice
con los valores morales y de la tica con los que
debe actuar.

El que comete actos de crueldad contra un animal, lo somete a trabajos manifiestamente excesivos o lo maltrata, ser sancionado hasta con
sesenta das-multa. Si el animal muriera a consecuencia de los maltratos sufridos, la pena ser
de ciento veinte a trescientos sesenta das-multa. El juez podr en estos casos prohibir al infractor la tenencia de animales bajo cualquier
modalidad.

Consideramos que en esta parte de la sentencia


habra que hacer la siguiente precisin, no es determinante la muerte del toro, ya que en algunos
pases del mundo donde se practica el toreo, se ha
asumido no llegar hasta el punto de matar al toro,
pero ello no significa que el espectculo no sea cruel
y se maltrate innecesariamente al toro, por ello,
consideramos que el problema no est en matar al
toro, sino en el sufrimiento y trato cruel al mismo.

A juicio de este colegiado, no existe ningn argumento racional que justifique el que el ser humano
someta a torturas, tratos crueles y d muerte, innecesariamente, a los animales; ms an si dichos
actos se realizan por diversin en espectculos pblicos. Tal actitud es contraria con la tica y contra
la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del
propio ser humano, pues el respeto a los animales
por parte de toda persona halla su fundamento tambin en el respeto mutuo que se deben los hombres
entre s.

Adicionalmente, recordemos que el TC seala que:


Tambin se debe cuestionar si los espectculos
taurinos son manifestaciones culturales que son
representativas de la sociedad en general. Al respecto, se debe sealar que los espectculos mencionados no gozan de aceptacin mayoritaria de la
poblacin, por lo que su calificacin de cultural
es cuando menos, desde este punto de vista, discutible; tal como se desprende de una reciente encuesta de opinin realizada por la Universidad de
Lima, en la cual se concluye que el 72.7 % de la
poblacin de Lima y Callao est en contra de los
espectculos taurinos. Ms an cuando los espectculos taurinos que comportan la tortura y muerte
innecesaria del toro no es una costumbre extendida en todo nuestro territorio, sino ms bien de ciudades tales como Lima, Trujillo, Puno, Huancayo,
entre otras.

Ahora, veamos como responde el TC a la siguiente


pregunta:
Existe por parte del Estado el deber de promover los espectculos taurinos y otras manifestaciones culturales similares?
El Estado Social y Democrtico de Derecho
asume, en primer lugar, el deber de respetar las
manifestaciones culturales; en segundo lugar, de
promoverlas; y, en tercer lugar, el deber de no
promover aquellas manifestaciones culturales

356

Consideramos que no se debera evaluar si los espectculos taurinos constituyen una manifestacin
cultural con una encuesta que tiene como representantes a personas que viven en Lima y Callao,

ANLISIS Y CRTICA
porque el Per no es Lima, por lo tanto, no hay
representacin del Per cuando se seala que el
72.7% de la poblacin de Lima y Callao est en
contra de los espectculos taurinos; de otro lado,
tampoco aclara el TC cules son los otros lugares adicionales a los que menciona. Entonces lo
aclaramos nosotros: el TC menciona 4 ciudades,
incluyendo Lima, y como vamos a apreciar del cuadro en el que se sealan las plazas de toros por departamento, tenemos 14 departamentos del Per, con
un total de aproximadamente 56 plazas de toros.
Se olvida el TC de mencionar los departamentos de
Cajamarca, Lambayeque, Arequipa, La Libertad
(solo menciona Trujillo, no las otras 5 plazas de
toros que hay en La Libertad), Ica, Huancavelica,
Ayacucho, Cusco, ncash, Hunuco, Apurmac. En
el Per hay 56 plazas de toros y entre 500 a 600
corridas al ao, en ese sentido, parecera que s es
representativo del pueblo peruano el nmero de
plazas de toros, y por el contrario no es representativo del gusto de los limeos.
VIII. PRECISIONES CON RELACIN AL
TEMA TRIBUTARIO ABORDADO POR
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Artculo 54 del TUO de la Ley de Tributacin Municipal vigente en el caso resuelto
Ahora bien, es necesario que hagamos una precisin: si bien es cierto que el proceso de inconstitucionalidad es contra el artculo 54 de la LTM, se dirige contra el texto aprobado por el Decreto Legislativo N 952, y parecera que el TC se confunde con
el texto anterior al aprobado por este decreto. Veamos.

El artculo 54 antes de la modificatoria por el Decreto Legislativo N 952 (sobre el cual no se ha


interpuesto ningn proceso de inconstitucionalidad)
contena una clusula abierta, al sealar que:
Crase un Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos, que grava el monto que se
abona por concepto de ingreso a espectculos
pblicos no deportivos en locales o parque cerrados, con excepcin de los espectculos culturales debidamente autorizados por el Instituto Nacional de Cultura.

38

En este sentido, el artculo 54 de la LTM no sealaba ningn tipo de espectculo en forma expresa,
por el contrario, sealaba que no se encontraban
dentro del mbito de afectacin del impuesto a los
espectculos pblicos calificados como culturales
por el INC (Instituto Nacional de Cultura), es en
este escenario que el Tribunal Fiscal conoce el caso
en el cual el INC califica como cultural un espectculo taurino, tal como aparece de la RTF38 N 63772-2002 de 29 de octubre de 2002 (cuando se encontraba en vigencia el texto anterior del artculo
54 (que acabamos de sealar). Este texto fue sustituido por el Decreto Legislativo N 952, publicado
el 3 de febrero de 2004, y que entr el vigencia el 1
de marzo de 2004, es justamente el nuevo artculo
54 sobre el cual se interpone el proceso de inconstitucionalidad, y en este actual texto, no se tiene
una clusula abierta, sino que el legislador ha sealado en forma expresa que se grava el monto que
se abona por concepto de ingreso a espectculos
pblicos no deportivos con excepcin de los espectculos en vivo de: i) teatro; ii) zarzuela; iii)
conciertos de msica clsica; iv) pera; v) opereta;
vi) ballet; vii) circo y viii) folclore nacional, en la
medida en que (estos espectculos y no otros) sean
calificados como espectculos pblicos culturales
por el Instituto Nacional de Cultura.
Por estas razones cuando el TC seala que para
que dichas actividades se beneficien de la exoneracin tributaria (se est refiriendo al artculo 54
aprobado por el Decreto Legislativo N 952, en el
cual se precisan de manera taxativa los espectculos que hemos sealado anteriormente) requieren
necesariamente del pronunciamiento antelado del
INC. Esto se puede apreciar claramente en la RTF
N 6377-2-2002, 29/10/2002, en la cual se seala
que al haber sido calificado como espectculo cultural la Feria Taurina del Seor de los Milagros del
ao 2000, por el Instituto Nacional de Cultura y de
este modo haberse cumplido con el requisito exigido por el artculo 54 de la LTM para obtener la
exoneracin del Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos, procede declarar fundada la
apelacin de puro derecho interpuesta debemos
tener claro que el argumento que se utiliza no es
vlido para el artculo sobre el cual se inici el

Resolucin del Tribunal Fiscal.

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TRIBUTARIA
proceso de inconstitucionalidad, ya que este pronunciamiento del Tribunal Fiscal se ajusta al artculo 54 antes de la modificatoria por el Decreto Legislativo N 952, en el cual no se sealaba expresamente ningn espectculo y s se seal con el texto
aprobado con el Decreto Legislativo N 952.39.
2. Calificacin del INC
De otro lado, el TC seala que las calificaciones que
realiza el INC son de naturaleza declarativa y no tienen efectos constitutivos para la exoneracin40 del
pago del Impuesto a los Espectculos Pblicos no
Deportivos (IEPND). Es decir, que los espectculos previstos, expresa y taxativamente en dicha ley,
estn exonerados del pago del IEPND, no por decisin y calificacin del INC, sino en virtud a que
dicha ley as lo prev expresamente. De ah que el
INC no pueda extender la calificacin de cultural
por analoga o por va interpretativa a otros espectculos que no sean los que estaban previstos
en lista cerrada del artculo 54 de la LTM.

Nuevamente confunde el TC lo que ha sealado el


legislador, ya que la facultad otorgada al INC, es
para que determine si efectivamente el espectculo
denominado por el organizador de este como teatro, zarzuela, concierto de msica clsica, pera,
opereta, ballet, circo o folclore nacional, son efectivamente ello, sin esta indicacin o pedido de precisin de parte del legislador al INC, el organizador puede llamar espectculo de pera a uno que
no tiene naturaleza de tal, por ejemplo, a un concierto (efectivamente realizado en Lima hace pocos
meses) en el cual se presentan el cantante Gian Marco y el cantante de pera Juan Diego Flores41, el cual,
como sabemos, no constituy un espectculo de
pera, sino un concierto de msica.
De otro lado, el TC declara que los espectculos
taurinos no estn exonerados del pago del impuesto, asimismo, precisa que el INC no tiene facultad
ni competencia para, va interpretativa, calificar
como culturales actividades que no estn comprendidas expresamente en el artculo 54 de la LTM.

39
40

41

358

Como podemos advertir, el TC parte de un error en


su interpretacin al confundir el alcance del artculo 54 (antes de la sustitucin por el Decreto Legislativo N 952) que no es materia del proceso de
inconstitucionalidad, con el artculo 54 (luego de
la modificacin introducida por el Decreto Legislativo N 952, vigente en el momento de la interposicin del proceso de inconstitucionalidad y de la
sentencia del TC) que s es materia del proceso
constitucional. Ello se evidencia cuando cita una
RTF en que el Tribunal Fiscal emite pronunciamiento sobre el artculo 54 originario, es decir, antes de
ser modificado por el Decreto Legislativo N 952.
Finalmente, debemos sealar que el INC no se encontraba en ningn momento facultado para calificar como culturales otro tipo de espectculos que
no sean los comprendidos en el artculo 54 de la
LTM, y en este orden de ideas, los espectculos
taurinos se encuentran afectos a este impuesto antes y despus del pronunciamiento del Tribunal
Constitucional.
3. Beneficios tributarios?
El TC en el fundamento 13 de la sentencia seala
que los beneficios tributarios constituyen aquellos tratamientos normativos mediante los cuales
el Estado otorga una disminucin, ya sea total o
parcialmente, del monto de la obligacin tributaria, o la postergacin de la exigibilidad de dicha
obligacin. A propsito de esto, este colegiado considera pertinente referirse a los distintos modos
como pueden manifestarse los beneficios tributarios, a saber: la inafectacin, la inmunidad, y la
exoneracin.

Ahora bien, la definicin de beneficios tributarios


(TC), como aquellos tratamientos normativos mediante los cuales el Estado otorga una disminucin
(total o parcial) del monto de la obligacin tributaria o la postergacin de la exigibilidad de dicha
obligacin, nos lleva a revisar varios conceptos, ya
que si como afirma el TC mediante los beneficios tributarios el Estado otorga disminucin (total

Es preciso anotar que con la Ley N 29168 se modifica nuevamente el artculo 54 y ahora ya no se precisa ningn espectculo.
A nuestro entender el Tribunal Constitucional est confundiendo la exoneracin con la inafectacin, ya que el artculo 54 prev la
figura de la inafectacin y no de exoneracin, ya que es justamente en la hiptesis de incidencia tributaria aspecto material u
objetivo en el cual decide excluir del mbito de afectacin a los espectculos ah sealados.
Solo una muestra, cant la cancin Domitila, conocida por todos.

ANLISIS Y CRTICA
o parcial) del monto de la obligacin tributaria, ni
la inafectacin y menos la inmunidad podran calificar como beneficio tributario, veamos:
Como podemos advertir, el TC se adhiere al concepto de tributo formulado por el profesor Geraldo
Ataliba (jurdicamente se define al tributo como
obligacin jurdica pecuniaria, ex lege, que no constituye sancin de acto ilcito, y cuyo sujeto activo
es, en principio, una persona pblica y cuyo sujeto
pasivo es alguien puesto en esa situacin por la
voluntad de la ley)42, definicin que por cierto ya
ha recogido el TC anteriormente43.
Por su parte, nuestro legislador en el artculo 1 del
Cdigo Tributario define a la obligacin tributaria
como el vnculo entre el acreedor y el deudor tributario, establecido por ley, que tiene por objeto el
cumplimiento de la prestacin tributaria, siendo
exigible coactivamente.
Nosotros consideramos que la obligacin tributaria es una relacin jurdico-tributaria entre un sujeto activo (Estado) y un sujeto pasivo (deudor), cuyo
objeto es el cumplimiento de una prestacin tributaria. As, la obligacin tributaria tiene tres elementos: i) El sujeto activo, ii) El sujeto pasivo, y, iii) El
objeto (prestacin tributaria).

3.1. Inmunidad

Como seala el profesor Ruiz De Castilla,44 en la


existencia del tributo opera un proceso que consiste en dos etapas: creacin y aplicacin. En la
etapa de creacin un tema central es la potestad
tributaria; o sea la posibilidad que un determinado rgano del Estado pueda generar un tributo.
La inmunidad tributaria es una figura que se ubica precisamente en esta primera etapa, en la medida que constituye un lmite directo a la potestad
tributaria. Se trata de reducir las posibilidades de
maniobra del legislador, impidiendo que pueda
disponer la aplicacin de ciertos tributos en determinadas situaciones. Una vez que en la Constitucin se encuentran consagradas las reglas de
la inmunidad tributaria, los posteriores gobiernos
de turno se ven prcticamente conminados a respetar esta norma, con independencia de sus evaluaciones polticas particulares. Las normas constitucionales de este tipo representan un efectivo
freno al ejercicio de la potestad tributaria en el
sentido que los rganos de gobierno que desarrollan funciones normativas tienen que respetar el
mandato constitucional, de tal modo que no pueden establecer reglas contrarias.

En ese sentido, y teniendo claro cul es el objeto


de la obligacin tributaria (la prestacin), podemos
apreciar que la obligacin tributaria como relacin
jurdica no es factible de disminucin ni tiene un
monto, es simplemente una relacin jurdica. Ahora bien, la prestacin tributaria, que es la conducta
del sujeto deudor, s tiene (por lo general) un monto, que es el tributo, y es justamente el tributo el
que puede ser objeto de disminucin.

El propio TC, en el fundamento 13 precisa que:


De otro lado, la inmunidad es la limitacin constitucional impuesta a los titulares de la potestad
tributaria del Estado a fin de que no puedan gravar o afectar a quienes la Constitucin quiere exceptuar del pago de tributos debido a razones de
inters social, de orden econmico o por otros
motivos que considere atendibles. Tal es el supuesto, por ejemplo, del artculo 19 de nuestra Constitucin.

En este orden de ideas, el TC considera a los beneficios tributarios como el gnero, y a la inafectacin, la inmunidad y la exoneracin como las formas en las que se pueden manifestar estos beneficios tributarios. Por ello, nos permitimos reiterar la
necesidad de revisar estos conceptos.

Entonces, de la propia definicin de inmunidad del


TC es claro advertir que no se trata de un beneficio
tributario en relacin a la disminucin total o parcial del tributo, ya que este no llega a configurarse
para el caso de los sujetos que gozan de inmunidad
tributaria.

42
43
44

ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. Instituto de Derecho Tributario. Pg. 37.
STC Exp N 3303-2003-AA/TC.
RUIZ DE CASTILLA, Francisco. Liberacin tributaria. En: Derecho y Sociedad. N 27. Pg. 78.

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3.2. Inafectacin
Como sabemos, un tributo que se encuentra en proceso de creacin o diseo tiene dos partes bsicas:
i) mbito de aplicacin y ii) obligacin tributaria.
La inafectacin se encuentra en la primera parte
(es decir dentro del mbito de aplicacin), ya que
est referida a las situaciones o posibles hechos tributables, pues el legislador al decidir qu va gravar, ya est decidiendo que todo aquello que no se
encuentre dentro del mbito de afectacin del tributo, son supuestos de no sujecin, supuestos de
inafectacin, supuestos que no se encuentran gravados, y en ese sentido, mal podramos sealar que
los supuestos de inafectacin existen como consecuencia de beneficios tributarios.

Es as que, la ley establece el mbito de aplicacin


del tributo, se conoce con certeza cada uno de los
hechos que son capaces de generar el nacimiento
de la obligacin tributaria. Todos los dems casos
que no se encuentran dentro del mbito de aplicacin del tributo constituyen hechos inafectos; de
tal modo que la ocurrencia de estos casos no genera el nacimiento de la obligacin tributaria45.
Respecto a la inafectacin, el TC en el fundamento
13 seala lo siguiente: La inafectacin o no sujecin debe entenderse como aquellos supuestos que
no se encuentran dentro del mbito de afectacin
de un tributo determinado. Es decir, el legislador
no ha previsto que determinados hechos, situaciones u operaciones estn dentro de la esfera de afectacin del tributo que ha surgido como consecuencia del ejercicio de la potestad tributaria por parte
del Estado.
Consideramos que la inafectacin no constituye en
s un beneficio tributario, sino simplemente aquellos casos o supuestos que no han sido comprendidos dentro del mbito de afectacin de un determinado tributo, y esto no constituye ni debera entenderse como un beneficio tributario.
3.3. Exoneracin
En el caso de la exoneracin, la obligacin tributaria nace como consecuencia del acaecimiento del
hecho imponible (hecho econmico que cumple con

45
46

360

los cuatro aspectos de la Hiptesis de Incidencia


Tributaria), pero es neutralizado mediante otra norma que cumpliendo con el principio de legalidad
prev el no pago del tributo de parte del sujeto que
de no gozar de exoneracin, s se encontrara dentro del mbito de afectacin del tributo.
Nosotros creemos que en el caso de la exoneracin
s podemos estar ante un beneficio tributario.
Respecto a las exoneraciones, el TC en el mismo
fundamento 13 precisa lo siguiente: Por su parte,
las exoneraciones se configuran como supuestos
de excepcin respecto del hecho imponible, lo cual
quiere decir que el hecho imponible nace, y/o, los
sujetos (exoneraciones subjetivas) o actividades
(exoneraciones objetivas), previstos en ella, se encuentran prima facie gravados; no obstante ello, en
estos casos, no se desarrollar el efecto del pago
del tributo en la medida que, a consecuencia de la
propia ley o norma con rango de ley, se les ha exceptuado del mismo.
4. Exoneracin o inafectacin?
En relacin con el artculo 54 materia del proceso
de inconstitucionalidad, nuevamente recordemos
que seala lo siguiente: El Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos grava el monto que
se abona por concepto de ingreso a espectculos
pblicos no deportivos en locales y parques cerrados con excepcin de los espectculos en vivo de
teatro, zarzuela, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como espectculos pblicos culturales por
el Instituto Nacional de Cultura.

Como podemos apreciar, el legislador regul en el


artculo 54 de la LTM materia del proceso de
inconstitucionalidad, el aspecto material u objetivo
de la hiptesis de incidencia tributaria, al contener
la designacin de todos los datos de orden objetivo, configuradores del arquetipo en que la hiptesis de incidencia consiste46. En este sentido, cuando el legislador seala como aspecto gravado el monto que se abona por concepto de ingreso a espectculos pblicos no deportivos con excepcin de los ocho
(8) espectculos mencionados expresamente, no est

RUIZ DE CASTILLA, Francisco. Liberacin Tributaria. En: Revista Derecho y Sociedad, N 27. Pg. 78.
ATALIBA, Geraldo. Ob Cit. Pg. 124.

ANLISIS Y CRTICA
estableciendo una exoneracin, sino un supuesto de
inafectacin, es decir, un supuesto que se encuentra fuera del mbito de afectacin del IEPND. De
la misma manera que los espectculos pblicos
deportivos se encuentran fuera del mbito de afectacin del IEPND, los ocho espectculos sealados expresamente en el artculo 54 (norma impugnada, vigente en el momento en que se presenta la
demanda y se emite la STC) del TUO de la LTM
son supuestos de inafectacin y no de exoneracin.
De otro lado, analicemos un caso similar (no igual),
regulado en el artculo 30 del TUO de la LTM que
establece el aspecto material de la hiptesis de incidencia del Impuesto al Patrimonio Vehicular,
cuando seala que El Impuesto al Patrimonio Vehicular grava la propiedad de los vehculos automviles, camionetas, station wagons, camiones,
buses y mnibuses, con una antigedad no mayor
de tres (3) aos; esto significa que aquellos vehculos que no califiquen como tales no estn afectos a este impuesto, se trata as de un supuesto de
inafectacin y no de exoneracin.
No obstante ello, veamos qu seala el TC. En el
fundamento 16, el TC precisa que: Por otro lado,
para este alto tribunal es claro que cuando el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal describe la actividad que va a ser gravada con el impuesto y, a su vez, seala taxativamente, en qu supuestos teatro en vivo, zarzuela, conciertos de msica
clsica, pera, opereta, ballet, circo y folklore nacional dicha actividad se encontrar exonerada del
pago, el legislador ha respetado el principio de reserva de ley, pues es mediante ley que se establecen los supuestos de la exoneracin.
En suma, para el TC estos ocho espectculos califican como exoneraciones y no como supuestos de
inafectacin. Si esto fuera as, nos preguntamos Qu
sucede con el plazo para otorgar exoneraciones?
5. Qu grava el IEPND?
El TC considera como una de las materias constitucionalmente relevantes de pronunciamiento47, el
pronunciarse sobre los espectculos taurinos y la

47
48
49

exoneracin del pago del IEPND, para lo cual se


deber precisar previamente si los espectculos
taurinos estn obligados al pago del IEPND48?
Este tema es analizado en el fundamento 31 de la
sentencia cuando seala que: llegado a este punto, este tribunal considera pertinente pronunciarse sobre si los espectculos taurinos deben pagar
el IEPND. Luego del anlisis efectuado, concluye que s se encuentra gravado con el IEPND, ya
que el artculo 57 de la LTM establece una alcuota del 15%.
Coincidimos con el TC, haciendo la salvedad de
que el impuesto grava (como lo seala el artculo
54) el monto que se abona por concepto de ingreso
a espectculos pblicos no deportivos, es decir, se
grava el consumo, efectuado por un sujeto, pero
no se debera afirmar ni preguntar si los espectculos taurinos estn obligados al pago del IEPND (en
todo caso se podra preguntar si los espectculos
taurinos aspecto material se encuentran o no dentro del mbito de afectacin del IEPND) porque
los espectculos no pueden encontrarse obligados
de ninguna manera al pago de tributo alguno, sino
que los obligados son siempre personas; el TC confunde el aspecto material con el aspecto subjetivo
de la hiptesis de incidencia tributaria. Y si bien
como seala el profesor Ataliba49 Tan ntima es la
conexin entre el aspecto material y el personal de
la hiptesis de incidencia, que no se puede analizar uno con abstraccin del otro. As, no puede
considerar la propiedad inmobiliaria con abstraccin del propietario, ni la renta, sin la persona que
la recibe, etc., no se debe confundir (en este caso
en particular) al sujeto contribuyente obligado al
pago del impuesto, con el aspecto material, el espectculo taurino.
Asimismo, el TC seala que para calificar a un espectculo como cultural no se debera analizar que
los precios sean de acceso popular. Sobre esto, diremos brevemente que no necesariamente es as,
ya que la pera (por dar un ejemplo) digamos que
no tiene precios de acceso popular, y no est en
discusin si es cultural o no.

Rubro V, numeral d).


A efectos de este trabajo IEPND Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos.
ATALIBA, Ob. cit. Pg. 125.

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CETA

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ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
6. Calificacin del legislador
El TC indica que los espectculos taurinos no han
sido considerados por el legislador como manifestaciones culturales que deban ser promovidas
por el Estado, y esto lo fundamenta en el artculo
57 de la LTM que ha establecido una alcuota del
15% por el IEPND.

Sobre esto, diremos que si bien es cierto la STC se


public en El Peruano el 18 de agosto de 2005, en
la cual se indicaba que los espectculos taurinos se
encontraban gravados con el IEPND, el legislador (a quien el TC le atribuye no considerar a los
espectculos taurinos como culturales, por el simple hecho de estar gravados con el IEPND, a nuestro parecer conclusin alejada de la realidad, ya que
el hecho que se grave con un impuesto a un espectculo no quiere decir de ninguna manera que el
legislador lo grave por considerarlo no cultural, sino
porque no necesariamente hay que liberar de
impuestos a todos los espectculos culturales y gravar a los no culturales) responde al TC de una manera inesperada por decir lo menos. Veamos:
En la Ley N 28657, publicada el 29 de diciembre
de 2005, esto es a los cuatro meses de la publicacin de la STC, el legislador seala que los espectculos taurinos se encontrarn afectos con la tasa
del 5% (es decir, rebaja la tasa en 10 puntos porcentuales, del 15% al 5% entendemos que est
beneficiando a estos espectculos), y de otro lado,
tambin seala que las corridas de toros cuyo valor
promedio ponderado de la entrada sea inferior al
0.5% de la UIT, (S/.17.25 por entrada para el ao
2007, en que todava estaba vigente el artculo 54,
modificado por el Decreto Legislativo 952 materia de la STC, pues a partir del 01 de enero de
2008 entr en vigencia la Ley N 29168 que modific el artculo 54 de la LTM) no estarn afectos al
IEPND, con lo cual la posicin del legislador, desde el punto de vista de la Ley N 28657, no parece
ser el considerar a los espectculos taurinos como
no culturales, sino todo lo contrario (esto lo decimos bajo la lgica del TC), ya que el TC exhorta al
Congreso (entindase al legislador) a dictar una Ley
Orgnica de la Cultura, y la respuesta del Congreso est en la Ley N 28657.
Entonces, podemos afirmar que antes del proceso
de inconstitucionalidad, los espectculos taurinos
se encontraban gravados con el IEPND, y luego
de la STC tambin, pero con una alcuota del
15%. Esta situacin cambia con la Ley N 28657,

362

conforme a la cual slo se encuentran afectos al


impuesto aquellos espectculos taurinos cuyo valor promedio ponderado de la entrada sobrepase el
0.5% de la UIT. Y cambia una vez ms, con la Ley
N 29168, norma que revisaremos en el punto siguiente.
Quedara un tema para el debate: La Ley N 28657,
modific la LTM, estableciendo un tramo de inafectacin para los espectculos taurinos y precisando
que se encontraban gravados con una alcuota del
5%. Nos preguntbamos cabe un proceso de inconstitucionalidad sobre esa ley?, porque a decir
del TC estara fomentando los espectculos taurinos? Parecera que la respuesta es afirmativa y que
el Tribunal en este caso s se hubiera centrado a
analizar con mucha ms precisin si los espectculos taurinos constituyen o no una manifestacin
cultural.
7. Ley N 29168 que promueve el Desarrollo de Espectculos Pblicos no
Deportivos
Aunque ya nos hemos referido anteriormente a esta
ley, creemos conveniente precisar una vez ms la
aplicacin de la norma en el tiempo.

El proceso de inconstitucionalidad se da contra el


artculo 54 de la LTM, aprobado por el Decreto
Legislativo N 952, que estuvo vigente desde el 01
de marzo de 2004 hasta el 31 de diciembre del ao
2007. Hasta antes de la vigencia del Decreto Legislativo 952, el artculo 54 de la LTM fue el aprobado por el Decreto Legislativo N 776, norma primigenia que estuvo vigente desde el 01 de enero
de 1994 hasta el 29 de febrero de 2004. En resumen el itinerario es el siguiente:
Existe un primer texto del artculo 54 de la LTM
que estuvo vigente desde el 01 de enero de 1994
hasta el 29 de febrero de 2004.
Hay un segundo texto del artculo 54 de la LTM
que estuvo vigente desde el 01 de marzo de 2004
hasta el 31 de diciembre de 2007. Es sobre esta
norma que se interpone el proceso de inconstitucionalidad y sobre el cual hemos desarrollado este
trabajo.
Sin embargo, tambin es importante tener presente
que hay un tercer texto del artculo 54 de la LTM.
Nos referimos al texto vigente a partir del 01 de
enero de 2008 y que fue aprobado por Ley N 29168,
pues si bien entr en vigencia luego de la sentencia
del TC, es necesario comentarlo.

ANLISIS Y CRTICA
Con la Ley N 29168, que fue publicada el 20 de
diciembre de 2007 y entr en vigencia el 1 de enero del ao 2008, se modificaron los artculos 54,
55, 57 y 58 de la Ley de Tributacin Municipal, y
el actual artculo 54 seala lo siguiente: El Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos
grava el monto que se abona por presenciar o participar en espectculos pblicos no deportivos que
se realicen en locales y parques cerrados. La obligacin tributaria se origina al momento del pago
del derecho de ingreso para presenciar o participar
en el espectculo.
Como podemos apreciar, a diferencia del artculo
54 que fue materia del proceso de inconstitucionalidad, el actual texto no hace ninguna excepcin
con ningn espectculo; no obstante ello, en el actual artculo 57 (Tasas del Impuesto) se precisa que
para los conciertos de msica en general, as como
para los espectculos de folclore, nacional, teatro
cultural, zarzuela, conciertos de msica clsica,
pera, opereta, ballet y circo, la alcuota del impuesto ser de 0%.
En relacin con los espectculos taurinos, este mismo artculo regula alcuotas diferenciadas dependiendo del importe de la entrada, 10% para aquellos espectculos taurinos cuyo valor promedio
ponderado de la entrada sea superior al 0.5% de la
UIT (Unidad Impositiva Tributaria) y 5% para aquellos espectculos taurinos cuyo valor promedio
ponderado de la entrada sea inferior al 0.5% de la
UIT. Esto demuestra claramente que el legislador,
si bien es cierto grava los espectculos taurinos, no
los grava con la alcuota ms alta, como s lo hace
con las carreras de caballos (15%), sino que establece dos tramos de 10% y 5%, diferenciando notoriamente los espectculos taurinos para los sectores
menos favorecidos del pas (y donde como hemos
sealado se celebran muchas corridas de toros), de
aquellos para los sectores ms favorecidos.
IX. CONCLUSIONES
1. Los espectculos taurinos, a nuestro entender
constituyen una expresin cultural del pueblo peruano, entendida la cultura de un grupo tnico,
como la transmisin oral o escrita de sus usos y
costumbres a travs de las generaciones, y muestra de ello son las ms de 50 plazas de toros que
existen en nuestro pas donde todos los aos se
celebran corridas de toros que coinciden con las
celebraciones religiosas o cvico culturales. Ello

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

independientemente de que consideremos o no que


se maltrata o se trata con crueldad a los toros.
2. Si bien es cierto, consideramos a los espectculos taurinos como una manifestacin cultural, esta
no la consideramos un derecho fundamental, menos an creemos que deba ser promovida o tener
algn tipo de beneficio tributario.
3. En nuestra opinin, los espectculos taurinos,
as como cualquier otra manifestacin cultural,
deben mantenerse en la medida que enriquezcan
tica y moralmente a los seres humanos, siempre
que no afecten su dignidad. Por ello, si el Estado
considera que una manifestacin cultural no debe
mantenerse cometera un error al prohibirla (mediante norma legal, que podra convertirse en una
ley que no se cumpla, y por el contrario, fomentar
la prctica ilegal), lo que debera hacer es educar a
las personas, como por ejemplo inculcar a los nios (colegios) el amor y respeto a los animales. Esto
porque as como una manifestacin cultural aparece a lo largo del tiempo, de la misma manera debera ir desapareciendo, por su propia naturaleza.
X. ANEXO
LAS PLAZAS DE TOROS DEL PER POR
DEPARTAMENTOS

NCASH
ANTA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Carhuaz. Construida con material noble, carece de callejn y cuenta con aforo para 3,000 espectadores. El mes de agosto es escenario de la
Feria San Luis Rey de Francia.
CARHUAZ, Plaza de Toros de
Ubicada en la provincia de Carhuaz. Construida
con material noble, cuenta con callejn y un aforo
de 4,000 localidades. Su principal celebracin,
durante el mes de setiembre, se realiza en homenaje a la Feria de la Virgen de las Mercedes.
HUALLANCA, Plaza de Toros de
Ubicada en Huallanca. Construida en concreto posee callejn y aforo para 3,000 personas. Celebra a
la Virgen del Montecarmelo.
RECUAY, Plaza de Toros de
Ubicada en Recuay, est construida con material
noble, carece de callejn y acoge 3,000 espectadores.

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TRIBUTARIA
Escenifica en el mes de setiembre la Feria del Seor de la Misericordia.

AYACUCHO

APURMAC

Ubicada en el distrito de Puquio, provincia de Lucanas, construida con material noble, posee callejn y un aforo de 4,000 localidades. Su principal
festejo taurino, la Feria del Seor de la Ascencin,
se realiza en el mes de mayo.

CHALHUANCA, Plaza de Toros de


Ubicada en el distrito de Chalhuanca, provincia de
Aymaraes, est constituida por un ruedo limitado
por un anillo construido de material noble, carece
de callejn y tendidos, los mismos que sustituyen
la falda de un cerro a cuyo pie est situada y que
admite una asistencia aproximada de 3.000 espectadores. Su principal festejo se realiza con ocasin
de la celebracin de la Feria del Seor de las nimas en el mes de agosto.

ANTONIO NAVARRO, Plaza de Toros (Puquio)

CHUMPI, Plaza de Toros de


Ubicada en Chumpi, provincia de Parinacochas.
Construida con material noble, cuenta con callejn
y aforo para 3,500 personas. La Feria de la Virgen
del Carmen que se realiza en el mes de julio constituye su principal celebracin.

AREQUIPA

CORA CORA, Plaza de Toros de

CARAVEL, Plaza de Toros de

Ubicada en Cora Cora, provincia de Parinacochas.


Construida con material noble, cuenta con callejn
y aforo para 3,500 personas. Su festividad principal es la Feria de la Virgen de las Nieves que se
realiza en el mes de agosto.

Ubicada en el distrito de Caravel, provincia del


mismo nombre, construida de concreto, cuenta con
callejn y un aforo de 2,500 localidades. Su principal festejo se celebra en febrero en homenaje a la
Virgen del Buen Paso.
MIRAFLORES, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Arequipa, capital del departamento. Est
construida con material noble, cuenta con un aforo
para 4,000 espectadores. En 1971 fue escenario de
la Feria Ciudad Blanca en la que actuaron los diestros hispanos Miguel Mrquez, Antonio Jos Galn y Jos Luis Parada.
UCHUMAYO, Plaza de Toros de
Ubicada en Uchumayo, est construida con material noble, carece de callejn y cuenta con un aforo
de 2,000 localidades. Es escenario de festejos realizados con ocasin de celebraciones cvico-militares.
VIRACO, Plaza de Toros de
Ubicada en Viraco, est constituida por un anillo
de material noble, carece de callejn y acoge 3,500
personas. En el mes de octubre es escenario de la
Feria de Santa rsula.

MARCABAMBA, Plaza de Toros de


Ubicada en Marcabamba. Consta de un ruedo y
tendidos construidos con adobe, carece de callejn y cuenta con un aforo para 1,500 personas.
PAUSA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Pucar del Sara Sara, est constituida por un
ruedo limitado por un anillo de material noble, carece de tendidos, los mismos que son sustituidos
por localidades de quita y pon que acogen
2,500 espectadores. Su principal festejo taurino se
celebra en honor al Apstol Santiago, santo patrn
del pueblo, en el mes de Julio.
SANCOS, Plaza de Toros de
Ubicada en Sancos, provincia de Lucanas. Construida con material noble, carece de callejn y acoge 2,000 personas. Es escenario de la Feria de la
Santsima Virgen del Rosario que se realiza en el
mes de octubre.
CAJAMARCA

YANAHUARA, Plaza de Toros de

ABRAHAM GUEVARA MARTNEZ, Plaza de


Toros (Jess)

Ubicada en Yanahuara, provincia de Arequipa.


Construida de madera, carece de callejn y acoge
2,000 espectadores.

Ubicada en el distrito de Jess, (a 20 kilometros de


la ciudad de Cajamarca, capital del departamento
del mismo nombre). Fue inaugurada el ao 2001

364

ANLISIS Y CRTICA
con la realizacin de dos corridas de toros en ocasin de celebrar el 180 aniversario de la mencin
histrica del distrito. Su nombre responde al homenaje que la localidad brinda a quien fue su hijo
predilecto, prestigioso aficionado y fundador de la
ganadera de Jess. Su principal festejo constituye la Feria del Nio Jess en el mes de enero.
CELENDN, Plaza de Toros de
Ubicada en Celendn. Edificada de concreto, cuenta
con callejn y aforo para 6,000 personas. Su principal celebracin, la Feria de la Virgen del Carmen,
se realiza en el mes de julio.
CHONTAPACCHA, Plaza de Toros de
Ubicada en Chontapaccha. Construida con material noble, carece de callejn y cuenta con un aforo
de 1,500 localidades. Su principal festejo constituye la Corrida del Corpus Christi que se realiza en
el mes de junio.
EL VIZCANO, Plaza de Toros (Chota)
Ubicada en el distrito de Chota, provincia del mismo nombre, edificada de concreto, posee callejn
y cuenta con un aforo de 11,000 localidades. Su
principal celebracin taurina se produce con ocasin de la Feria San Juan Bautista, patrn del pueblo, la misma que se realiza en los ltimos das del
mes de junio y que ha ganado en importancia desde su inauguracin de modo paulatino y constante
hasta poderse sealar que al iniciarse el siglo XXI
las 4 corridas que componen el ciclo se realizan
con total formalidad, a plaza llena, con la participacin de toreros de todas las nacionalidades, ganado cada vez ms serio y una categora que se
puede considerar la segunda en la temporada nacional, despus de la del Seor de los Milagros que
se realiza en la Plaza de Toros de Acho en Lima.
HUAMBOS, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Chota, construida de material noble, posee
callejn y un aforo para 2,500 espectadores. Su
principal festejo lo constituye la Feria San Juan
Bautista que se realiza el mes de junio.
JORGE PIEDRA LOZADA, Plaza de Toros
(Cutervo)
Ubicada en el distrito de Cutervo, provincia del
mismo nombre, edificada de concreto, posee callejn y cuenta con un aforo de 8,500 localidades. Su

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

principal celebracin taurina se realiza con ocasin


de la Feria San Juan Bautista, en los ltimos das
del mes de junio. Su indudable competencia con la
feria que se realiza en el pueblo vecino de Chota
ha conseguido que gane en categora al punto que
al iniciarse el siglo XXI el ciclo se ha compuesto
de 7 corridas, 4 de ellas con 4 toros por tarde y 3
con 6 astados por tarde.
LA BAMBALITANA, Plaza de Toros (Bambamarca)
Ubicada en el distrito de Bambamarca, provincia
de Hualgayoc, est edificada de concreto, posee
callejn y un aforo de 6,500 localidades. Se inaugur el ao 2000. Los principales festejos all realizados se producen con ocasin de la celebracin
de la Virgen del Carmen en el mes de julio.
MATARA, Plaza de Toros de
Ubicada en Matara, consta de un anillo de material
noble, carece de callejn, y cuenta con tendidos
con un aforo de 2,500 localidades. El mes de agosto es escenario de la Feria de San Lorenzo.
SAN MIGUEL, Plaza de Toros de
Ubicada en San Miguel de Pallaque. Construida
de material noble, carece de callejn y cuenta con
tendidos techados con un aforo de 2,500 localidades. Es escenario de la Feria de San Miguel Arcngel que se realiza en el mes de setiembre.
SANTA CRUZ, Plaza de Toros de
Ubicada en Santa Cruz. Est construida con material noble, posee callejn y cuenta con tendidos con
capacidad para 3,000 espectadores. En el mes de
setiembre es escenario de la Feria del Seor del
Costado.
SOCOTA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Cutervo. Est constituida por un ruedo limitado por un anillo de material noble, carece de
callejn y tendidos. Su edificacin, por lo tanto, an
inconclusa, es complementada para la realizacin
de festejos con localidades de quita y pon. La
principal celebracin taurina se da en febrero con
ocasin de la fiesta de la Virgen de la Candelaria.
SUCRE, Plaza de Toros de
Ubicada en Sucre, Celendn. Montada anualmente con
tendidos y palcos de madera, sin callejn, acoge 2,500

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J URISPRUDENCIA ADMINISTR
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ARIA
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espectadores. En el mes de mayo sirve de escenario de la Feria de San Isidro Labrador.
HUANCAVELICA
HUANCAVELICA, Plaza de Toros de
Ubicada en San Cristbal, construida con material
noble, es techada, carece de callejn y posee un
aforo para 3,500 espectadores y bonitos exteriores. Sus principales festejos se realizan con ocasin de la Feria de las Cruces en abril y las Fiestas
Patrias en julio.
HUNUCO
LA UNIN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Dos de Mayo, edificada con material noble,
carece de callejn y cuenta con un aforo de 3,500
localidades. Es escenario de festejos realizados en
ocasin de celebraciones cvico-militares.
JUNN
CONCEPCIN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de Concepcin, provincia del
mismo nombre, construida con material noble, carece de callejn y cuenta con un aforo techado de
3,000 localidades. Su principal festejo se realiza
en conmemoracin de la Batalla de Concepcin.
HUANCAYO, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito y provincia del mismo nombre, est construida con material noble, posee callejn y cuenta con un aforo de 3,000 espectadores. Es escenario de festejos taurinos con ocasin
de celebraciones cvico-militares.
HUASA HUASI, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Tarma, construida con material noble, posee
un aforo para 2,500 espectadores. Su principal festejo se realiza en honor a San Juan, su santo patrn, en el mes de junio.
MONUMENTAL DE SICAYA, Plaza de Toros
Ubicada en el distrito de Sicaya, provincia de
Huancayo, construida con material noble, posee
callejn y cuenta con un aforo de 4,500 localidades. Luego de algunos aos de escasa o nula actividad taurina celebr el ao 2001 dos festejos,
los das 4 y 5 de agosto, en honor a Santo Domingo Guzmn.

366

ORCOTUNA, Plaza de Toros de


Ubicada en Orcotuna, localidad cercana a Huancayo, capital del departamento, est construida con
material noble, posee callejn y un aforo de 4,500
localidades. En el mes de setiembre celebra la corrida por Mamacha Cocharcas.
PALCA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de Palca, provincia de Tarma, construida con material noble en terreno que
fue donado por la seora Clara C. de Olivares, carece de callejn, est circundada por cuartos y cuenta con un aforo de 2,500 localidades techadas. Fue
inaugurada el 1 de agosto de 1964 en presencia del
ganadero y empresario Jos Antonio Dapelo y su
esposa, seora Iris de Dapelo, padrinos de la ceremonia. Su principal festejo taurino se celebra en
honor a Santo Domingo Guzmn, santo patrn del
pueblo de Palca, en los primeros das del mes de
agosto.
PALCAMAYO, Plaza de Toros de
Ubicada en Palcamayo, est construida con material noble, carece de callejn y acoge 2,000 espectadores.
SAN PEDRO DE CAJAS, Plaza de Toros de
Ubicada en San Pedro de Cajas. Construida de
material noble, carece de callejn y acoge 2,500
espectadores. En el mes de julio es escenario de la
Feria San Pedro de Cajas.
SICAYA, Plaza de Toros de
Ubicada en Sicaya. Est construida con material
noble, cuenta con callejn y tendidos con capacidad para 4,500 espectadores. Es escenario de la
Feria Santo Domingo de Guzmn que se realiza en
el mes de agosto.
YAULI, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de La Oroya, provincia de
Yauli, est construida con material noble, carece
de callejn y cuenta con un aforo de 2,500 localidades. Sus principales festejos se realizan en ocasin de celebraciones cvico-militares.
LA LIBERTAD
HUAMACHUCO, Plaza de Toros de
Ubicada en Huamachuco. Construida con material noble, cuenta con callejn y aforo para 3,500

ANLISIS Y CRTICA
personas. En el mes de agosto es escenario de la
Feria de la Virgen de Alta Gracia. Han actuado en
su arena, entre otros, los matadores de toros espaoles Fernando Cmara, David Gil, y Antonio Rodrguez Almendralejo.
PAIJN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de Paijn, provincia de Ascope, est edificada con material noble, carece de
callejn y cuenta con un aforo de 2,500 localidades. Es escenario el mes de febrero de la Feria del
Seor de los Milagros.
TRUJILLO, Plaza de Toros de
Ubicada en la ciudad de Trujillo, capital de la provincia del mismo nombre, y del departamento.
Construida con material noble, cuenta con callejn
y aforo para 6,500 personas. Es escenario en el mes
de setiembre de la Feria Internacional de la Primavera.
LAMBAYEQUE
TUMN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Chiclayo, construida con material noble,
carece de callejn y tiene capacidad para acoger
2,500 espectadores. Es escenario del tradicional
festejo de Ao Nuevo celebrado el 1 de enero de
cada ao.
LIMA
ACHO, Plaza de toros de
Fue inaugurada el 30 de enero de 1766. Es la plaza
principal del pas, la ms antigua de Amrica y la
tercera ms antigua del mundo luego de la de Sevilla y la de Zaragoza. Est calificada como monumento histrico. Ubicada en el distrito de Rmac,
en la ciudad y provincia de Lima, est construida
con material noble, adobe y madera, cuenta con
servicios completos y aforo para 13,000 espectadores. Por su ruedo han desfilado las ms importantes figuras del toreo desde el inicio del siglo XX
y es el escenario de la Feria Taurina del Seor de
los Milagros que se inicia cada ao en el mes de
octubre.

Plaza de Toros Sol y Sombra, tambin de su propiedad, con material noble, cuenta con callejn,
servicios completos y aforo para 6,000 espectadores. En su arena han actuado, entre otros diestros,
Francisco Ruiz Miguel, Jos Ortega Cano, Vctor
Mndez, Toms Campuzano, Csar Rincn, Enrique Ponce y Jesuln de Ubrique.
GENARO ZEA, Plaza de Toros
Ubicada en Manchay Alto, distrito de Pachacmac,
ciudad y provincia de Lima, construida con material noble, carece de callejn y cuenta con un aforo
de 2,000 localidades. Debe su nombre a su propietario, quien es su gestor, y asimismo propietario de
la ganadera de San Genaro.
HUAROS, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Canta, est construida con concreto, carece
de callejn y cuenta con un aforo de 2,500 localidades.
LA TAURINA, Plaza de Toros
Ubicada en el distrito de Zrate, en la ciudad y provincia de Lima. Construida de concreto, carece de
callejn, cuenta servicios completos y tendidos con
capacidad para 6,000 espectadores. Es escenario de
festejos realizados con motivo de las Fiestas Patrias.
MAMACONA, Plaza de Toros de
Ubicada en el complejo recreacional del mismo nombre, en el distrito de Pachacmac, provincia de Lima,
construida con material noble, carece de callejn y
cuenta con un aforo de 2,000 localidades.
MATUCANA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Huarochir, construida con material noble,
carece de callejn y cuenta con un aforo de 2,000
localidades. Sus principales festejos se realizan en
fechas celebratorias de carcter cvico-militares.
PACARAOS, Plaza de Toros de
Ubicada en Pacaraos, provincia de Huaral, consta
de un anillo empedrado, carece de callejn y cuenta con capacidad para 2,000 espectadores.

ARENAS DE LIMA, Plaza de Toros

PARIAMARCA, Plaza de Toros de

Ubicada en el distrito de La Victoria, ciudad y provincia de Lima. Construida por el empresario Mario Paredes Cueva sobre el terreno de la antigua

Ubicada en el distrito del mismo nombre, en la provincia de Canta, consta de un anillo construido de
material noble y piedra y acoge 1,000 espectadores.

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ATIV
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SOL Y SOMBRA, Plaza de Toros

PUNO

Ubicada en el distrito de La Victoria, provincia de


Lima, propiedad del empresario Mario Paredes
Cueva, construida con concreto y madera, con callejn y tendidos con capacidad para 6,000 espectadores, sirvi como escenario taurino en el que
actuaron diestros de mxima categora como Paquirri, Jos Mari Manzanares, Nio de la Capea,
Jos Antonio Campuzano, Dmaso Gonzlez y Luis
Francisco Espl. En su arena se lidiaron astados de
ganaderas espaolas de indiscutible prestigio como
la de Eduardo Miura. Fue derrumbada y sobre el
mismo terreno se construy la Plaza de Toros Arenas de Lima.

AYAVIRI, Plaza de Toros de


Levantada en Ayaviri. Plaza de toros montada anualmente sobre la base de palcos, con capacidad para
4,500 personas, en la que se celebra en el mes de
enero la Feria de la Virgen de la Candelaria.

368

MACUSANI, Plaza de Toros de


Ubicada en Macusani. Est constituida por un ruedo y tendidos de material noble, carece de callejn, cuenta con servicios de palcos y alcanza un
aforo de 3.000 localidades. Es escenario en el mes
de diciembre de la Feria de la Inmaculada Concepcin.

JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Autorizacin administrativa y
afectacin de derechos de inters
general (derecho a la salud), libertad
de trabajo y libertad de empresa
Exp. N 1972-2002-AA/TC
Caso: Centro Mdico del Tumor
STC Exp. N 1972-2007-AA/TC
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22 de enero de 2008)

SUMILLA

Esta sentencia resuelve la demanda interpuesta por el director de un centro mdico especializado, contra una Direccin de Salud que no renov su
constancia de categorizacin, pese a cumplir los requisitos; renovacin
que era indispensable para poder funcionar en otro distrito. El Tribunal
declar fundada la demanda, considerando que se afectaron los derechos
a la libertad de trabajo y libertad de empresa del recurrente; asimismo,
destaca que se desprotegi el derecho a la salud como inters general, al
no favorecer que pacientes con enfermedades terminales se beneficien con
los novedosos aportes mdicos del centro.

EXP. N 1972-2007-AA/TC-LIMA
ELEK KARSAY RIZSANYI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores magistrados, Carlos Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncian la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Elek Karsay Rizsanyi contra la sentencia expedida

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de


Justicia de Lima, de fojas 239, su fecha 08 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda
de autos; y,
ANTECEDENTES
Con fecha 07 de marzo de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de
Salud solicitando se le renueve la constancia de
categorizacin solicitada y en consecuencia se deje
sin efecto el Oficio N 2340-2005-J-OPD/INS de
fecha 17 de octubre de 2005 y el Oficio N 25642005-J-OPD/INS de fecha 5 de diciembre de 2005;
el demandante refiere que la negativa formulada

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vulnera su derecho al trabajo, en la medida en que
le impide desarrollar los servicios de salud que actualmente viene realizando.
Afirma que desde el 05 de octubre de 1999 viene
funcionando un Centro Mdico que l dirige con
admisin para evaluacin de enfermedades oncolgicas, y que desde el 06 de enero de 2000 tiene la
autorizacin para funcionar como policlnico en
Emilio Althaus N 121-Of. 403-Lince. Manifiesta
que con fecha 12 de mayo de 2005 solicit al Director de Salud IV Lima la renovacin de la Constancia de categorizacin por cambio de ubicacin,
es decir para que el referido centro mdico de Lima
funcione en la Av. Alameda del Corregidor N 645La Molina, para lo que adjunt los documentos de
DISA V y del MINSA y la Factura N 004-008800
de pago por concepto de derecho de actualizacin
de categorizacin, con lo que cumpli los requisitos exigidos reglamentariamente por lo que considera que la negativa a entregar la renovacin de la
referida constancia actualmente vigente constituye
vulneracin de su derecho constitucional al trabajo y otros derechos conexos.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, argumentando que existe una va idnea igualmente
satisfactoria para la solucin del conflicto, por lo
que debe acudir al proceso contencioso administrativo.
El Vigsimo Quinto Juzgado Civil de Lima, con
fecha 31 de julio de 2006, declar improcedente la
demanda sosteniendo que la demandada no ha cumplido con emitir pronunciamiento dentro del plazo
de ley, por lo que el actor tiene expedita la va para
interponer su recurso de reconsideracin y/o apelacin conforme lo prev la ley de procedimientos
administrativos. Adems agrega que si el demandante afirma que con dicha medida se est afectando el derecho a la vida y a la salud de sus pacientes, no tendra legitimidad para obrar activa para
interponer la demanda de amparo puesto que no es
el afectado o su representante.
La recurrida confirmando la apelada declara improcedente la demanda por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que al actor,
Director de un Centro Mdico especializado que
funciona con autorizacin de la autoridad oficial

370

emplazada en el Distrito de Lince, se le otorgue la


renovacin de la Constancia de Categorizacin para
que pueda trasladar el centro de salud de su propiedad a la Av. Alameda del Corregidor N 645-La
Molina.
2. Tratndose el acto cuestionado de un acto administrativo, antes de analizar el fondo de la controversia, deber evaluarse el requisito de procedibilidad relativo al agotamiento de la va previa; extremo que en el presente caso exige el anlisis del
silencio administrativo negativo, dado que segn
manifiesta el demandante, la va previa se habra
agotado a consecuencia de su acogimiento al silencio administrativo negativo ante la omisin de resolucin expresa frente a los recursos interpuestos por
el recurrente. Este colegiado en la STC N 10031998-AA/TC expres que En efecto, de conformidad con el artculo 99 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos: El
trmino para la interposicin de este recurso es
de quince (15) das y deber resolverse en un plazo mximo de treinta (30) das, transcurridos los
cuales, sin que medie resolucin, el interesado podr considerar denegado dicho recurso a efectos
de interponer el Recurso de Revisin o la demanda judicial, en su caso, o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica, (subrayado nuestro). La norma precisa que el administrado podr considerar denegado el petitorio
y no que deber hacerlo. La norma en cuestin
consagra una facultad del administrado a la que,
si as lo desea, podr acogerse. No se trata de una
obligacin; por lo tanto, la no resolucin del recurso impugnatorio dentro del plazo de treinta das
no puede considerarse como causal de exclusin
de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin.
Tambin expresa la mencionada jurisprudencia en
relacin al silencio administrativo negativo que
(...) Considerando que el agotamiento de la va
previa constituye un presupuesto procesal de cuya
satisfaccin depende el acceso a la tutela jurisdiccional, las normas que la regulan y, en particular, como concierne al caso, las que regulan el sistema recursivo, deben interpretarse de conformidad con el principio pro actione. Es decir, en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela
jurisdiccional y, consiguientemente, con exclusin
de toda opcin interpretativa que sea contraria a
ese propsito

JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
3. De lo expuesto se infiere que habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la Administracin
se haya pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo
188, numeral 188.3, de la Ley 27444 se encuentra
habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes, debindose tener en cuenta, adems, que tal omisin podra ocasionar perjuicios en los derechos de contenido constitucional del demandante, lo que est
corroborado con lo medios probatorios presentados por el recurrente, lo que otorga a este colegiado competencia para hacer una revisin de fondo,
puesto que se evidencia la posible vulneracin de
sus derechos.
4. Realizando el anlisis del caso tenemos que el
recurrente manifiesta que habiendo sido autorizado por la Direccin de Salud V Lima para el funcionamiento del citado Centro Mdico del Tumor
que l personalmente dirige en el Distrito de Lince, ha solicitado a la misma Direccin de Salud IV
Lima la renovacin de la Constancia de Categorizacin para poder trasladar dicho de local a la Av.
Alameda del Corregidor N 645-La Molina, no
habiendo sido otorgada dicha renovacin por lo que
considera que se le est vulnerando su derecho al
trabajo, con afectacin de otros derechos conexos.
5. Respecto a ello este Colegiado ha precisado en
la STC N 10287-2005-AA/TC, que la libertad de
trabajo tambin es un derecho fundamental humano reconocido por el artculo 2, inciso 15), de la
Constitucin Poltica del Per. El contenido o mbito de proteccin de este derecho fundamental
constituye la facultad de ejercer toda actividad que
tenga como finalidad el sustento vital de la persona. El ejercicio vlido de este derecho requiere, sin
embargo, la observancia del marco legal vigente,
siempre que este ejercicio no implique una restriccin o limitacin desproporcional o haya sido expedido con inobservancia de principios constitucionales, v.gr., el de legalidad, debido proceso, publicidad, etc.
A su vez la libertad de empresa conforme lo ha
considerado este Tribunal Constitucional en la referida sentencia, es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional
o profesin que desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y de la satisfaccin espiritual que tal actividad lcita puede

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ofrecer, precisando que (e)llo es as, por una parte, en la medida que la Constitucin, en su artculo
59 reconoce que el Estado garantiza [...] la libertad de empresa, comercio e industria.
6. En el presente caso el recurrente sostiene que se
le est limitando el ejercicio de su derecho al trabajo y consecuentemente a la libertad de empresa,
puesto que con la negativa ficta de la Direccin de
Salud IV Lima de renovarle la Constancia de Categorizacin no puede realizar la instalacin de su
Centro Mdico en el local que menciona, por lo
que resulta razonable la revisin fondal de su aludida pretensin.
Es de advertirse al efecto que a fojas 38 la Direccin de Salud V Lima reconoce que el Centro de
Mdico del Tumor y Dolor E.I.R.L. cuenta con la
infraestructura, equipamento y personal idneos,
para ser categorizado como SERVICIO DE APOYO AL DIAGNSTICO Y TERAPUTICO, brindando servicios de ionoterapia, lo que puede considerarse tambin como una autorizacin estatal
para el funcionamiento del mencionado centro a
estar a lo que seala el ltimo prrafo de dicho
documento en el que establece que si el demandante deseara modificar, cambiar y/o transformar
sustancialmente su planta fsica u objetivos del
mismo, tiene la obligacin de comunicar previamente a la Autoridad de Salud, a fin de obtener la
aprobacin respectiva de corresponderle (...). De
ello se infiere pues que el actor est autorizado para
desarrollar su actividad profesional por medio del
Centro Mdico que actualmente dirige con autorizacin en Lince y que si deseaba realizar alguna
modificacin a lo establecido esta deba de ser comunicada conforme lo ordena el documento en referencia.
Tambin se ha de tener presente que en el caso de
autos la libertad al trabajo es el derecho que tiene
toda persona de elegir en qu desempearse y bajo
qu condiciones desea hacerlo, mxime tratndose en este caso del ejercicio de la profesin mdica que realiza el recurrente previa colegiacin. La
libertad de empresa en cambio es el ejercicio de
actividades mltiples que por derecho le corresponde a toda persona natural o jurdica, pero sometida a determinados requisitos, impuestos por
ley en forma tal que cualquier empresa cuando desea desempear alguna actividad empresarial debe
de cumplir con los requisitos exigidos legalmente
en razones de inters social lo que no constituye

371

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propiamente delimitacin de derechos sino ms
bien condicionamientos necesarios para que se ejercite dicho derecho sin posibilidades de agraviar a
los eventuales destinatarios de los servicios que tal
ejercicio ofrece. En el presente caso se comprueba
que el demandante cumpli con los requisitos exigidos cuando obtuvo autorizacin para ejercer su
empresa en Lince, solicitando el actor ahora simplemente la renovacin de la constancia de autorizacin que ya ostenta para poder ejercer su profesin en el Distrito de La Molina, por lo que la negativa del emplazado configura la vulneracin de
sus derechos a la libertad de trabajo y a la libertad
de empresa.
7. Este colegiado considera menester realizar aun
un anlisis ms profundo de este conflicto, llegando as a considerar que no solo se vulnera el derecho al trabajo, que es de inters exclusivo del demandante, es decir de inters particular, sino que
tambin esta en juego el bienestar de la sociedad
siendo este uno de los objetivos del Estado, por lo
que en aplicacin del principio iura novit curia
enunciado en el artculo VIII del Cdigo Procesal
Constitucional, el tribunal entiende que aunque el
demandado no ha invocado la afectacin de otros
derechos, se debe de analizar si con la negativa de
renovarle la Constancia de Categorizacin al actor
se estn vulnerando tambin derechos de inters
general.
8. Es as como aprecia que en autos corre informacin detallada que dice que el actor ha realizado
interesantes y exitosos avances mdicos en tratamientos singular de su especialidad, lo que se demuestra a fojas 52 y siguientes, en donde se aprecia que los aportes mdicos del recurrente han beneficiado a personas que padecen enfermedades
terminales, siendo por cierto ello un logro invalorable que trae como consecuencia la mejora de algunas personas que han recibido el tratamiento especializado en el centro que con autorizacin est
funcionando en Lince y perspectivas para otros
eventuales destinatarios de dicho servicio y avance de la profesin.
Este Tribunal ha establecido en STC N 2945-2003AA/TC que Si bien en nuestro ordenamiento jurdico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artculo 2 de la Constitucin, sino ms
bien se lo reconoce en el captulo de los derechos
econmicos y sociales a que se refieren los artculos

372

7 y 9 de la Constitucin, tambin debe considerar


que cuando la vulneracin del derecho a la salud
compromete otros derechos fundamentales, como
el derecho a la vida, la integridad fsica o el libre
desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere
carcter de derecho fundamental y, por tanto, su
afectacin merece proteccin va la accin de amparo (STC N T- 499 Corte Constitucional de Colombia).
9. Es por tanto factible aceptar que la inmersin de
este colegiado en este extremo est dada por el deber que tiene el Estado de adoptar las medidas pertinentes tendientes a mejorar la calidad de vida de
la sociedad, por lo que si se observa que determinado accionar est dando como resultado la mejora en la salud de pacientes del recurrente, no resulta aceptable que el propio Estado coloque trabas e
impedimentos en el desarrollo de la empresa recurrente puesto que esto implica bienestar general que
la sociedad ha de saber apreciar, brindndole las
facilidades necesarias que han de redundar en logros mdicos, para lo que se ha de tener presente
que este colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia que el inters general prevalece sobre el
inters particular.
Actualmente la nocin de Estado Social y Democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes pblicos la promocin de esas condiciones. La vida, entonces, ya
no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder sino fundamentalmente como un
objetivo que gua la actuacin positiva del Estado.
Es por ello que el Tribunal Constitucional sostuvo
en la STC 2945-2003-AA/TC que La salud es
derecho fundamental por su relacin inseparable
con el derecho a la vida, y la vinculacin entre
ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia
de una enfermedad o patologa puede conducirnos
a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad
de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de
proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que
supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir
su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en
lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le
permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social.

JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El derecho a la salud comprende la facultad que
tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbacin
en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo
que implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones que el
Estado debe proteger, tratando de que todas las
personas, cada da, tengan una mejor calidad de
vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones
encargadas de la prestacin del servicio de salud,
debiendo adoptar polticas, planes y programas en
ese sentido.
10. En razn de las precedentes consideraciones
es que se evidencia de autos que el Centro de Salud en mencin para el que el actor ha solicitado la
renovacin de la autorizacin que data de hace 8
aos, viene cumpliendo con la finalidad propuesta, comprobndose logros mdicos realizados por
el demandante, por lo que este colegiado considera
que es estimable la pretensin del actor respecto de
la entrega de la renovacin de autorizacin para que

dicho centro mdico pueda funcionar en el Distrito de la Molina, por lo que se ordena a la Direccin
de Salud IV Lima expida la correspondiente renovacin para que el demandante pueda continuar sus
labores en el local ubicado en la Av. Alameda del
Corregidor N 645-La Molina.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que la Constitucin Poltica del
Per le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar a la emplazada otorgar la renovacin
de la constancia de categorizacin conforme se
expresa en la presente sentencia, a efecto que el
demandante pueda ejercer profesin mdica en el
Centro referido, esta vez en la direccin que seala
del Distrito de La Molina.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre el silencio administrativo negativo y su finalidad tuitiva, ha sealado tambin el tribunal que
sus efectos procesales derivados de su acogimiento tienen el propsito de no dejar en estado de
indefensin al administrado que hubiese peticionado algo o hubiese interpuesto un medio impugnatorio en el seno de un procedimiento administrativo y que, pese a ello, no hubiese recibido algn
pronunciamiento expreso (STC Exp. N 0191-2003-AC/TC, f. j. 5).
El derecho a la libertad de trabajo, segn el tribunal, comprende el derecho de todo trabajador a
seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre
eleccin del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de
empleo (STC Exp. N 4058-2004-AA/TC, f. j. 5).
Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido recientemente al derecho al libre ejercicio de la profesin como parte integrante del contenido de la libertad de trabajo, el cual garantiza que una
persona pueda ejercer libremente la profesin para la cual se ha formado, como un medio de
realizacin personal (STC Exp. N. 02370-2007-PA/TC, f. j. 6).
Finalmente, sobre las restricciones a la libertad de trabajo, garantizando que su ejercicio sea conforme al ordenamiento jurdico (legal, administrativo), vase la STC Exp. N 2633-2002-AA/TC,
f. j. 4.
Sobre el contenido de la libertad de empresa, indic el colegiado constitucional: Se define como
la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de
bienes o prestacin de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios ()

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CETA

373

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[D]icha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley (), y su ejercicio deber respetar los
diversos derechos de carcter socioeconmico que la Constitucin reconoce. (STC Exp. N 00082003-AI/TC).
Adems, el Colegiado ha sealado que el derecho al trabajo se encuentra vinculado a la libertad de
empresa: el Estado no solo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de
trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (), sino que, adems, debe garantizar
la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econmicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitucin reconoce (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC, f. j. 2. Cfr. tambin la STC Exp. N 3330-2004-AA/TC,
f. j. 28)

Respecto al derecho a la salud, adems de la citada por el TC, tenemos entre las principales sentencias: STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, STC Exp. N 2002-2006-AC/TC; STC Exp. N 20642004-AA, f. j. 2 y ss.; STC Exp. N 2016-2004-AA/TC.

COMENTARIO
Esta sentencia, recada en el Exp. N 1972-2007-AA/TC, desarrolla algunos temas recurrentes en la
jurisprudencia del tribunal. Efectivamente, hace referencia los derechos a la libertad de trabajo, libertad
de empresa y el derecho a la salud. Sin embargo, contiene tambin algunas afirmaciones novedosas y de
inters, referida a la incidencia de los derechos iusfundamentales de inters general que pueden verse
envueltos en los procesos, incorporando el anlisis de esta posible afectacin al momento de resolver.
Al respecto, mencionemos, inicialmente, que se trata de una demanda presentada por el director del
Centro Mdico del Tumor, ubicado en Lince y que contaba con las autorizaciones municipales y del
Ministerio de Salud respectivas, y que pretenda trasladarse al distrito de La Molina. Al respecto, pese a
cumplir con los requisitos necesarios, la direccin de salud correspondiente no renov la constancia de
categorizacin del centro, condicin necesaria para poder funcionar en el nuevo local.
Libertad de trabajo y libertad de empresa
Como ha sealado el mximo intrprete en diversas oportunidades, los derechos fundamentales no son
ilimitados. Ahora bien, los lmites impuestos a los derechos fundamentales no pueden ser cualquiera, sino
siempre unos que tengan un sustento constitucional y que sean proporcionales. Asimismo, el tribunal ha
sealado que existe una reserva de ley para la regulacin y el establecimiento de restricciones a los
derechos fundamentales1 (ergo, no corresponden limitaciones de ndole infralegal o de normas que no
tengan vocacin general, como las ordenanzas municipales o regionales)
Ello es aplicable a los derechos a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa (en este caso, la libertad
de trabajo como accesorio a la libertad de empresa2). As, ambos derechos deben ser ejercidos de conformidad con las leyes (formal y materialmente constitucionales). Empero, como se sabe, para el ejercicio de

374

El principio de reserva de Ley "impone la obligacin de que cualquier regulacin que pueda afectar o incidir en los derechos
fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de
igual o inferior jerarqua. En ese sentido, cumple adems una funcin de garanta individual al fijar lmites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos" (STC Exp. N 00017-2006-PI/TC, f. j. 12).
STC Exp. N 2802-2005-PA/TC, f. j. 3.

JURISPRUDENCIA RELEV
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ambos derechos existen algunos requisitos de ndole administrativa que se impone a los particulares, sin
los cuales se prohbe (y sanciona) el ejercicio de ambas libertades.
Por ello, cabe preguntanos: si existe una reserva de ley en el caso para las restricciones de los derechos
fundamentales, no es acaso inconstitucional que existan requisitos determinados por la Administracin
y que son imprescindibles para ejercer ciertos derechos fundametales? Al respecto, el tribunal ha indicado como precedente vinculante (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC) reiterando una jurisprudencia anterior (STC Exp. N 3330-2004-AA/TC) que el ejercicio de la libertad de empresa puede contar con
algunos presupuestos (administrativos) para detentar vlidamente su titularidad: para poder reconocer el
derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento (); caso
contrario, no puede asumirse la afectacin de dicho derecho fundamental; concluyendo que si un derecho
fundamental no asiste a la parte demandante, la demanda deber ser declarada necesariamente improcedente. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia indicada, estos requisitos (autorizaciones,
licencias administrativas) no restringen la libertad de empresa y trabajo que solo puede hacerse mediante ley, sino que son presupuestos para la titularidad iusfundamental de estos derechos.
En el caso comentado, es claro que la renuencia a renovar la constancia solicitada es arbitraria, pues pese
a cumplirse los requisitos necesarios la Administracin Direccin de salud IV Lima, por lo que se
afectan los derechos invocados a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo (accesoria respecto a la
primera).
Derecho a la salud como bien de inters general
Es de destacar que el tribunal, en este caso, no solo tutela los derechos del recurrente, sino tambin un
bien iusfundamental de inters general. Sobre este punto, es necesario recordar que el demandante haba
alegado en su demanda una posible afectacin del derecho a la salud de sus pacientes, que podran verse
afectados por la interrupcin de los tratamientos llevados en el centro mdico; pretensin que fue rechazada por los jueces de instancia, debido a que el actor no tena la titularidad del derecho alegado.
Sin embargo, el tribunal, sobre la base de lo establecido en el artculo VIII de TP CPConst. (iura novit
curia), incorpora el anlisis de derechos de inters general, aunque el demandante no ha invocado la
afectacin de otros derechos.
Ha sido recurrente que el Tribunal haya suplido deficiencias en las demandas, cuando estas han sealado
equivocada o insuficientemente la afectacin de derechos fundamentales. No obstante, recientemente el
Tribunal est incorporando a su anlisis derechos de carcter general, cuya afectacin puede verse involucrada en los casos que conoce3. Esto, que prima facie no parace ser titularizado por el demandante,
puede ser alegado recurriendo a la figura de los derechos difusos, colectivos o supraindividuales.
En el presente caso, el colegiado constitucional reconoce la importancia de los avances que en el campo
de la ciencia mdica vendra obteniendo el Centro del Tumor, en el tratamiento de enfermedades terminales. Al respecto, el tribunal evala positiviamente dichos logros y considera que el Estado debe promover
especialmente estas actividades, que redundan en la mejora del derecho a la salud y la vida misma de la
poblacin (f. j. 8 y 9). Ello, debido al deber que tiene el Estado de adoptar las medidas pertinentes
tendientes a mejorar la calidad de vida de la sociedad, por lo que si se observa que determinado accionar
est dando como resultado la mejora en la salud de pacientes del recurrente, no resulta aceptable que el
propio Estado coloque trabas e impedimentos en el desarrollo de la empresa recurrente puesto que esto
implica bienestar general que la sociedad ha de saber apreciar, brindndole las facilidades necesarias que
han de redundar en logros mdicos.
As, el colegiado considera que con su sentencia tambin protege la dimensin colectiva del derecho a la
salud. Sobre esto, consideramos que si bien el Estado s falta a su deber de promocin y proteccin de los

STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 30.

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CETA

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derechos fundamentales, especialmente el derecho a la salud, no es completamente cierto que las trabas
existentes para que el centro mdico se mude de local afecten el inters general con respecto al mencionado derecho. En efecto, si el local se mantiene en Lince, por ejemplo, ello no cambia ni los logros obtenidos por el centro ni crea dificultades para que los pacientes puedan acudir a l; asimismo, el cambio de
distrito no necesariamente mejora los resultados, accesibilidad o las condiciones del tratamiento (por lo
menos ello no se desprende de la sentencia), por lo que parece excesivo fundamentar la tutela en esta
aparente afectacin.

BIBLIOGRAFA

ALVITES ALVITES, Elena. La proteccin jurisdiccional de los derechos sociales fundamentales: estrategias nuevas para un viejo problema En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 11, N 84.
Gaceta Jurdica. Lima, setiembre de 2005. Pgs. 45-59.

DONAYRE MONTESINOS, Christian. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho a la


estabilidad en el trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano En: Revista
Peruana de Jurisprudencia. Vol. 6, N 35. Normas Legales. Trujillo, enero de 2004. Pgs. 21-44.

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. El acceso a la justicia de los intereses de grupo: (hacia un


juicio de amparo colectivo en Mxico). En: Revista Jurdica del Per. Vol. 51, N 25. Normas
Legales. Trujillo, agosto de 2001. Pgs. 21-36.

GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo En: La Constitucin Comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica S.A.
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JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
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VINCULANTE
COMENTAD
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JURISPRUDENCIA

VINCULANTE COMENTADA

Competencia territorial municipal


sobre bien de dominio pblico
registrado como propiedad de otra
municipalidad. Competencias tras
mutacin demanial
Exp. N 00003-2007-PC/TC
Caso: Municipalidad distrital de Surquillo vs.
Municipalidad distrital de Miraflores
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 16/01/2008)

SUMILLA

En la presente sentencia el tribunal resuelve que el Mercado de Abastos


N 1, sobre el que se reclama competencia territorial, es un bien de servicio pblico bajo la competencia de la Municipalidad de Surquillo. Asimismo, seala que tras la mutacin demanial operada cuando se cre la
referida municipalidad, el bien pblico registrado como propiedad privada de la Municipalidad de Miraflores (Mercado de Abastos) pas a jurisdiccin de la demandante, por lo que la decisin sobre su posible privatizacin solo le corresponde a la mencionada municipalidad.

EXP. N 00003-2007-PC/TC/LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SURQUILLO
En Lima, a los 21 das del mes de noviembre de
2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de conflicto competencial interpuesta por

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la


Municipalidad Distrital de Miraflores, por considerar
que se ha producido afectacin de competencias
constitucionales.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 18 de mayo de 2007, mediante escrito
recepcionado el 30 de mayo de 2007, modificado y complementado mediante escrito de fecha
8 de junio de 2007, la Municipalidad Distrital
de Surquillo interpone demanda de conflicto

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J URISPRUDENCIA ADMINISTR
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ADMINISTRA
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TRIBUTARIA
competencial1 contra la Municipalidad Distrital de
Miraflores, al considerar que el Acuerdo de Concejo N 032-2007-MM emitido por la Municipalidad Distrital de Miraflores, a travs del cual se
aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos
N 1, y que segn afirma la demandante estara
ubicado dentro de la circunscripcin territorial que
le corresponde, constituye una afectacin a las esferas de competencias municipales; concretamente a lo dispuesto en los artculos 194 y 195 incisos
3 y 5 de la Constitucin Poltica.
Principales fundamentos de la demanda:
-

El proceso constitucional competencial materia de la demanda responde a la tipologa de


conflicto constitucional objetivo y positivo de
atribuciones, debido a que con la emisin por
parte de la demandada del Acuerdo de Concejo que ordenara la privatizacin del Mercado
de Abastos N 1, se habra afectado segn afirma la demandante su autonoma econmica y
administrativa para ejercer actos de gobierno,
administrativos y de administracin, respecto
de los bienes pblicos que se hallan bajo su
circunscripcin territorial, y que pasaron a formar parte del dominio de la demandante de pleno derecho con el acto de creacin del distrito.

bienes y rentas (consagrada en el artculo 195


inciso 3 de la Constitucin); y (...) la organizacin, reglamentacin y administracin de
los servicios pblicos locales (consagrada en
el artculo 195 inciso 5 de la Constitucin)
-

Tanto el Decreto Ley N 11058 como el Decreto Ley N 11170, establecieron la circunscripcin territorial del distrito de Surquillo, considerando los lmites de este distrito con relacin
a los distritos de Surco y Miraflores.

El territorio del distrito de Surquillo fue conformado como consecuencia de la escisin de


los distritos de Surco y Miraflores; y en esa conformacin del distrito de Surquillo hubo bienes inmuebles adquiridos por la demandada con
anterioridad a la creacin del distrito de Surquillo; entre ellos el Mercado de Abastos N 1,
el Estadio Municipal, el Cementerio Municipal, el Depsito Municipal, entre otros.

La regulacin relativa a la creacin del distrito


de Surquillo omiti pronunciarse sobre los bienes pblicos ubicados territorialmente en el
distrito de Miraflores, y que a raz de la escisin antes referida pasaron a formar parte del
distrito de Surquillo. La demandante sostiene
que debido a que los bienes que con anterioridad a la creacin de su distrito que le pertenecieron a la demandada, tienen la calificacin
de bienes de dominio pblico, estos pasaron
de pleno derecho a ser de dominio pblico de
la demandante, y es en funcin de ello que la
demandante reclama la titularidad de competencias y autonoma sobre tales bienes.

Los bienes de dominio pblico existentes en el


rea territorial sobre la que se cre el distrito
de Surquillo, ha sido materia de traslacin de
la titularidad de administracin de puro derecho a favor de la demandante por tratarse de
bienes de dominio pblico, y al ser parte integrante del territorio que dio origen al distrito
de Surquillo.

Las competencias constitucionales afectadas


(como consecuencia de haberse producido una
injerencia conflictiva en la autonoma territorial) argumentadas por la demandante son:
Las municipalidades (...) distritales son los
rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en
los asuntos de su competencia. (...) (artculo
194 de la Constitucin)
Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de
los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes
nacionales y regionales de desarrollo. Son
competentes para: (...)la Administracin de

378

La Municipalidad Distrital de Surquillo ha actuado debidamente representada por el Alcalde del distrito, y en materia jurisdiccional por el Procurador Pblico Municipal en los trminos sealados en los documentos obrantes a fojas 19 y 20 del expediente.
Adicionalmente, es relevante mencionar que, a fojas 20, obra el Acuerdo de Concejo N 044-2007-MDS, mediante el que se
autoriza al Procurador Pblico a iniciar acciones contra el Acuerdo de Concejo N 032-2007-MM de fecha 9 de mayo de 2007,
que dispuso la privatizacin del Mercado de Abastos N 1.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
-

Las pretensiones esbozadas por la demandante


se sustentan en que los inmuebles, desde que
fueran adquiridos por la demandada, tenan la
calidad de bienes de dominio pblico.

Aun cuando la forma de adquisicin de los bienes inmuebles materia de esta controversia hubieran sido adquiridos por la demandada de
forma privada, ello no implicara que los bienes gocen tambin de esa calidad, sino que ms
bien, teniendo en cuenta su titularidad de dominio y uso pblicos, inmediatamente pasaron
a ser de dominio pblico.

Los argumentos que subyacen a la afirmacin


de que los bienes inmuebles fueron trasladados de puro derecho por mandato de la ley de
creacin del distrito de Surquillo, a ser de propiedad de la demandante, sostienen la tesis de
la unidad e indivisibilidad del Estado.

Bajo la concepcin territorial del Estado como


unitario pero descentralizado, por la autonoma
poltica, administrativa y econmica de sus circunscripciones territoriales, segn el artculo 194
de la Constitucin, es posible que los bienes pblicos ubicados en parte de una circunscripcin
territorial pasen a dominio de otro distrito, ms
an si tienen como finalidad un servicio pblico.

La demandante, segn afirma, ha adquirido jurisdiccin y competencia sobre el Mercado de


Abastos N 1 de Surquillo, al asumir la titularidad pblica de dicho bien de servicio pblico,
al igual que el cementerio municipal, el estadio
municipal, la maestranza municipal y otras reas
destinadas a la prestacin de servicios pblicos locales.

La demandante afirma que, desde la creacin


del distrito de Surquillo, se ha encargado de
realizar una serie de acciones sobre el inmueble en el que viene funcionando el Mercado de
Abastos N 1, y que fue precisamente el Concejo Municipal del distrito de Surquillo el encargado de construir dicho Mercado.
Con fecha 4 de febrero de 1983, fecha en la
que concluyeron los trabajos iniciados para la
reconstruccin y rehabilitacin del Mercado de
Abastos N 1 de Surquillo, obras realizadas con
recursos del Fondo Metropolitano de Inversiones (Invermet), se celebr un Acta de Entrega
con el Alcalde del distrito de Surquillo, quien
recibiera la propiedad.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

El Mercado de Abastos N 1 es un bien de dominio pblico destinado al servicio pblico para


la poblacin del distrito de Surquillo, al igual
que el cementerio, el estadio y el depsito municipal, siendo adems sostenidos plenamente
por la demandante, en aplicacin de lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 56 de la Ley
Orgnica de Municipalidades.

La demandante solicita que se dirima acerca de


la competencia territorial sobre sus atribuciones normativas, administrativas y econmicas,
pues considera que se han afectado, adems de
la competencia territorial, las atribuciones constitucionales que le corresponden, consagradas
en el artculo 195 incisos 3 y 5.

Tanto la Ley N 26569 como la Ley N 28181,


referidas al proceso de privatizacin de los mercados municipales, son actos de gobierno que
cada municipalidad provincial o distrital debe
ejercer dentro de su jurisdiccin y conforme a
su competencia. Y, aunque el inmueble sobre el
que yace el Mercado de Abastos N 1 est inscrito a nombre de la demandada, no es menos
cierto que en ningn caso puede ella ejercer las
funciones que la Ley dispone fuera del mbito
de su jurisdiccin; pues, de lo contrario, ello
ocasionara la incursin en el ejercicio usurpador de la funcin que califica como delito de
acuerdo al artculo 361 del Cdigo Penal.

2. Contestacin de la Demanda
Con fecha 3 de octubre de 2007, el Alcalde de la
Municipalidad Distrital de Miraflores se apersona
al proceso y contesta la demanda, solicitando que
sea desestimada.
Principales argumentos de la Contestacin de
la demanda:
-

La Municipalidad Distrital de Miraflores tiene


derecho a la libre disposicin de sus bienes, en
la medida en que goza del derecho de propiedad derivado de la igualdad y libertad, y aunque el origen del derecho a la propiedad es de
ndole civil y no constitucional, concurre con
preceptos constitucionales.

Los artculos constitucionales 70, 72 y 73 garantizan y regulan la inviolabilidad del derecho a la propiedad, mientras este sea ejercido
en armona con el bien comn y dentro de los
lmites de Ley.

379

J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
-

Sobre los bienes de dominio privado, las entidades pblicas ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos, y estn sujetas al
derecho comn. Los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado, sobre los
que ejerce el derecho de propiedad como cualquier persona de derecho privado; y, bienes de
dominio pblico, sobre los que ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico.

Los bienes que la demandante pretende, si bien


son bienes de dominio pblico, estn dentro de
la esfera del dominio privado.

A pesar de que la creacin del distrito de Surquillo se conform con parte del territorio que
le corresponda al distrito de Miraflores, tanto
el Mercado de Abastos como otros bienes inmuebles que actualmente se encuentran bajo
su jurisdiccin no le pertenecen.

La regularizacin de la inscripcin de la edificacin del Mercado de Abastos se hizo al amparo de la Ley N 27957, y culmin con la inscripcin de la fbrica en el Asiento 00001 de la
Partida N 07017698 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
El dominio y titularidad del derecho de propiedad le corresponde a la Municipalidad Distrital de Miraflores en la medidaen que se trata de
un bien de dominio privado.

De acuerdo a la normativa sobre privatizacin


de los mercados, no hay impedimento para que
la Municipalidad Distrital de Miraflores pueda
disponer del Mercado de Abastos, en tanto se
trata de un inmueble de su propiedad, que aun
cuando se encuentra ubicado fuera de su jurisdiccin le pertenece.

El Acuerdo de Concejo N 0032-2007-MM no


afecta, atenta ni viola lo establecido en el artculo 194 de la Constitucin, en tanto la disposicin de la Municipalidad Distrital de Miraflores de uno de los bienes de su propiedad
no afecta la autonoma municipal.

Lo que la demandante pretende es que se impida y limite el ejercicio de los derechos de propiedad y de libertad de contratar, ms an cuando el derecho a la propiedad es inviolable, y a
nadie se le puede privar de su ejercicio.

Si bien a las Municipalidades constitucionalmente se les reconoce autonoma, tal autonoma no

380

implica autarqua, pues aquella debe ser ejercida en el marco de los derechos constitucionales, los bienes jurdicos constitucionales, y el
ordenamiento jurdico.
-

La pretensin de la demandante tiene por objeto


dejar sin efecto un Acuerdo de Concejo que es
finalmente un acto administrativo, y en lo que a
la legislacin municipal se refiere, se trata de un
bien pblico dentro de la esfera privada.

La garanta institucional de la autonoma municipal no puede contraponerse al principio de


unidad del Estado, en el ejercicio de la autonoma Los gobiernos locales deben respetar el sistema de competencias establecido en la Constitucin y en las leyes orgnicas, o de ser el caso
en las leyes ordinarias.

La privatizacin de los mercados se trata en


una ley especial; por lo tanto, en el caso de
autos, el conflicto alegado no tiene dimensin
constitucional.

El proceso constitucional competencial es autnomo respecto de otros procesos judiciales o


constitucionales; se orienta a la tutela del orden constitucional objetivo, que se asienta en
los principios de redistribucin territorial del
poder y de separacin de poderes y rganos.

Cuando la norma constitucional, en el artculo 195 inciso 3, seala que otorga a los gobiernos municipales competencia para la administracin de sus bienes y rentas, lo hace en
el sentido de sus bienes propios y no de terceros, y el Mercado de Abastos N 1 es un bien
de propiedad de la Demandada, y no de la Demandante.

En cuanto a la competencia que otorga la Constitucin a los gobiernos municipales para organizar, reglamentar y administrar los servicios
pblicos locales de su responsabilidad, prevista en el artculo 195 inciso 5, seala la demandada que el Mercado de Abastos N 1 es
un bien de servicio pblico pero de dominio
privado, y que la propiedad le corresponde a
la Municipalidad Distrital de Miraflores, aun
cuando la Municipalidad Distrital de Surquillo tiene la administracin fctica no atribuida normativamente.

La demandante pretende hacerse de un bien de


dominio privado, mediante una demanda de

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
conflicto competencial, a fin de enervar otras
demandas en proceso.
-

Las municipalidades distritales y provinciales


se originan en la respectiva demarcacin territorial que aprueba el Congreso de la Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo.
La finalidad de los municipios es velar por el
bien comn, y los instrumentos de bienestar
para tal fin son los servicios pblicos.

No existe conflicto competencial posible, en la


medida en que el Acuerdo de Concejo versa sobre un bien inmueble propio, privado y patrimonio exclusivo de la Municipalidad de Miraflores.

No existe conflicto de naturaleza constitucional por dos razones bsicas: (i) por ser evidente que las atribuciones previstas para la Municipalidad de Surquillo no precisan ser reconocidas a travs de un proceso competencial; y,
(ii) porque el supuesto conflicto se dara en virtud de un derecho de administracin y disposicin de un bien inmueble de naturaleza pblica aunque de propiedad privada de la Municipalidad de Miraflores, mas no de naturaleza
constitucional o de ley orgnica.

b. La relevancia del territorio, como elemento


esencial de las Municipalidades, y la atribucin
de competencias por razn de territorio
c. Los bienes pblicos, su tratamiento, y el supuesto de la mutacin demanial
d. Los mercados: su calificacin como bienes
pblicos y la privatizacin de los mismos
e. La aplicacin del Test de Competencia
f. Las competencias constitucionales asignadas a
las Municipalidades, en relacin a la administracin de sus bienes, y en especial de los servicios pblicos locales en el mbito de su jurisdiccin territorial
g. Definicin de la correspondencia de la titularidad, para el ejercicio legtimo de las competencias constitucionales en conflicto
h. Acerca de la competencia para la privatizacin
de los mercados pblicos
VI. FUNDAMENTOS
1. CUESTIONES PRELIMINARES
1. Delimitacin del Petitorio de la demanda

3. Solicitud de Medida Cautelar

1. La demandante solicita como pretensiones:

La Municipalidad Distrital de Surquillo, con fecha


13 de junio de 2007, present ante este Tribunal
solicitud de medida cautelar, a efectos de lograr:
(i) la suspensin provisional de los efectos del
Acuerdo de Concejo N 032-2007-MM de la Municipalidad Distrital de Miraflores, por el que se
aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos
N 1 y se dispone la conformacin de un Comit
Especial de Privatizacin para tal fin; y, (ii) la suspensin provisional de toda disposicin, acto o resolucin que pueda emitir la Municipalidad Distrital de Miraflores, su Alcalde, el Concejo Municipal o cualquiera de sus Gerencias, a efectos de ejercer competencias y/o atribuciones sobre los bienes
de dominio pblico existentes dentro de la demarcacin territorial de la Municipalidad Distrital de
Surquillo, pero cuya inscripcin registral se encuentre a nombre de la Municipalidad de Miraflores.

- Se determine la correspondencia de competencia


territorial exclusiva a favor de la demandante, para el
ejercicio de las atribuciones consagradas en los artculos 194, y 195 incisos 3 y 5 de la norma constitucional; solicitando, en este marco de atribucin de
competencia territorial, dos cuestiones adicionales:

III. MATERIAS DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL


a. Anlisis de los presupuestos del conflicto
competencial y del rol que en ese marco corresponde a este Tribunal Constitucional

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

1. De manera general, que dicha competencia territorial pueda ser ejercida sobre los bienes de
dominio pblico existentes como parte de la demarcacin territorial de la demandante, y;
2. De manera especfica, que igual competencia
territorial pueda ser ejercida sobre el Mercado
de Abastos N 1
- Se declare la Nulidad del Acuerdo de Concejo
emitido por la demandada, al tratarse de un acto
viciado de incompetencia, y que ello se d como
consecuencia de declararse fundadas las pretensiones reseadas, citadas precedentemente.
2. Pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar
2. En cuanto a la medida cautelar solicitada por la
demandante, es necesario evaluar los elementos

381

J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
esenciales de toda medida cautelar; en primer lugar, en relacin al fumus boni iuris (apariencia del
derecho), en el caso de autos, la pretensin cautelar para ser estimada requiere a priori la definicin
por parte de este Colegiado respecto de a quin
(Demandante o Demandada) corresponde ejercer
las competencias constitucionales cuya titularidad
se reclama. En consecuencia, no se configura la
apariencia del derecho.
3. En segundo lugar, es necesario evaluar el perculum in mora (peligro en la demora); si bien la
demandada ha emitido el Acuerdo de Concejo que
aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos
N 1 y la conformacin de un Comit de Privatizacin, no es menos cierto que la sentencia que emita
este Colegiado (...) vincula a los poderes pblicos
y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los
poderes o entes estatales a que corresponden las
competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados
de incompetencia. (...)2; en esa medida consideramos que tampoco se evidencia el elemento de peligro en la demora, dado que en caso as correspondiera y de acuerdo a lo expuesto la reversibilidad del acto es an viable.
4. Finalmente, y con respecto al elemento de la
adecuacin (uso de medida adecuada a los fines
perseguidos), el fin perseguido mediante la instauracin del conflicto competencial es que este
Tribunal defina a quin corresponde el ejercicio
legtimo de las competencias constitucionales reclamadas. De autos se evidencia que el contenido
en la pretensin cautelar (que es la suspensin provisional de los efectos del Acuerdo de Concejo
N 032-2007-MM y de todo acto de disposicin
que pueda darse sobre los bienes de dominio pblico) no es adecuado para los fines perseguidos,
pues los actos de disposicin no constituyen impedimento alguno para que este Tribunal se pronuncie acerca de la titularidad para el ejercicio de las
competencias constitucionales invocadas.
5. En consecuencia, por los fundamentos esgrimidos, este Colegiado se pronuncia por la improcedencia de la medida cautelar solicitada.

2
3

382

Artculo 113 del C.P.Const.


STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 5)

3. Acerca de las Excepciones planteadas por la


demandada
6. La demandada propuso las excepciones de: (i)
Falta de Legitimidad para obrar de la demandante;
(ii) Litispendencia; y de (iii) Representacin defectuosa e insuficiente de la demandante.
7. En el caso de autos, la demandante tiene legitimidad para obrar, en la medida en que la relacin
material del conflicto se ha producido entre dos
gobiernos municipales que se afirman como titulares
de las competencias constitucionales reseadas en
el Fundamento 1. Tal legitimacin para el caso
materia de anlisis concuerda con lo dispuesto en
el art. 109 del C.P.Const. La Municipalidad Distrital de Surquillo considera que la Municipalidad
Distrital de Miraflores ha emitido un acto (Acuerdo de Concejo N 032-2007-MM) viciado de incompetencia en trminos constitucionales. En tal
sentido, nos encontramos ante una relacin jurdica procesal, de ndole constitucional, vlidamente
instaurada.
8. Con relacin a la excepcin de litispendencia,
tal como este Tribunal Constitucional ha expresado, Precisamente sobre la base de esta especificidad del Derecho Procesal Constitucional es pertinente indicar que el competencial es un proceso
constitucional autnomo respecto de otros procesos judiciales o constitucionales, y (...) orientado
predominantemente a la tutela del orden constitucional objetivo, el cual se asienta en los principios
de redistribucin territorial del poder divisin vertical y en el de separacin tanto de poderes como
de rganos constitucionales divisin horizontal,
sin que ello implique omitir la presencia de la dimensin subjetiva. Condicionar la resolucin del
presente proceso competencial a lo que se resuelva
en los procesos (...) a los que hace referencia el
demandado, implicara que este Colegiado abdique de su funcin de ser el rgano encargado del
control constitucional, segn establece el artculo
201 de la Constitucin y, en particular, de la tutela de los fines de los procesos constitucionales
previstos en el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional3. Qu duda cabe,

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
la finalidad de los procesos ordinarios dista mucho
de la funcin de defensa del ordenamiento constitucional que se persigue en un proceso constitucional como el conflicto competencial. En consecuencia, la excepcin de litispendencia queda descartada.
9. Respecto de la ltima excepcin planteada por
la demandada, de representacin defectuosa, este
Colegiado considera que el tenor del Acuerdo de
Concejo N 044-2007-MDS4 es suficiente para dar
cumplimiento al requisito exigido para los procesos de conflicto competencial, requisito previsto
en el artculo 109 in fine del C.P.Const.
10. Absueltas las excepciones planteadas, corresponde a este Tribunal abocarse al anlisis de fondo
de la materia en el presente conflicto competencial.
4. Anlisis de los presupuestos del Conflicto
Competencial
11. La Constitucin Poltica ha establecido que
Corresponde al Tribunal Constitucional: (...) 3.
Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme
a ley (artculo 202). Y, el Cdigo Procesal Constitucional (en adelante, C.P.Const.) ha reconocido en
el Ttulo Preliminar, numeral III, como fines de los
procesos constitucionales; (...) garantizar la primaca de la Constitucin (...). Adicionalmente, el
C.P.Const. seala, en referencia a la pretensin en
el Proceso Constitucional de Conflicto Competencial, que El conflicto se produce cuando alguno
de los poderes o entidades estatales a que se refiere
el artculo anterior adopta decisiones (...), afectando competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a otro. (...)
(artculo 110).
12. Consideramos relevante y pertinente precisar
que los procesos constitucionales de conflictos
competenciales y su tipologa han sido materia de
pronunciamiento por parte de este Tribunal. As,
se ha sealado que los conflictos competenciales
pueden ser tpicos o atpicos. Entre los conflictos competenciales tpicos, cabe mencionar los

4
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6
7

conflictos competenciales positivos y negativos. El


(...) conflicto constitucional positivo se produce
cuando dos o ms poderes del Estado u rganos constitucionales se disputan, entre s, una competencia o
atribucin constitucional; el conflicto constitucional
negativo se da cuando dos o ms poderes del Estado
u rganos constitucionales se niegan a asumir una
competencia o atribucin constitucional5.
En cuanto a los conflictos competenciales atpicos,
este Tribunal ha tratado, en primer trmino, el (i)
conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, indicando que Puede este
clasificarse en: a) conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b) conflicto constitucional por menoscabo de interferencia; y, c) conflicto constitucional por menoscabo de omisin. En
el conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada rgano constitucional conoce
perfectamente cul es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el mbito del que es titular el otro rgano constitucional6.
Y, en segundo trmino, los (ii) conflictos por omisin en cumplimiento de acto obligatorio, indicando que (...), si bien es cierto que los tpicos conflictos positivo y negativo de competencia pueden
dar lugar al proceso competencial, tambin lo es
que cuando el artculo 110 del C.P.Const. establece que en ste pueden ventilarse los conflictos que
se suscitan cuando un rgano rehye deliberadamente actuaciones afectando las competencias o
atribuciones de otros rganos constitucionales, incorpora tambin en su supuesto normativo a los
conflictos por omisin en cumplimiento de acto
obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un
rgano omite llevar a cabo una actuacin desconociendo las competencias constitucionales atribuidas a otro rgano constitucional, las afecta. No
se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una
misma competencia, sino de aquella que se suscita
cuando, sin reclamarla para s, un rgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio
de las competencias constitucionales de otro7.

Fojas 20 del expediente


STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 17)
STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 22)
STC 00005-2005-CC/TC (Fund. 23)

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

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J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
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TIVA
TRIBUTARIA
13. (...), el conflicto se identifica como un contraste entre dos o ms rganos surgido al afirmar
(o negar) stos recprocamente su competencia para
actuar sobre una determinada materia y cuya resolucin corresponde a un ente superior. (...), el conflicto se define como un tipo de controversia jurdica que se distingue de las dems, tanto por sujetos (son autoridades dotadas de poderes pblicos)
como por el objeto (que es la competencia para realizar un acto determinado). Aparece as el trmino
conflicto unido al concepto de competencia8.
El conflicto se presenta en la medida en que "Uno
de los rganos considera el comportamiento del otro
ilegtimo, al violar las reglas competenciales, y lesivo, al invadir la propia esfera de atribuciones9.
14. En el caso de autos, se trata de dos gobiernos
locales (Municipalidad Distrital de Surquillo y
Municipalidad Distrital de Miraflores), los que afirman tener las competencias constitucionalmente
atribuidas a los gobiernos locales, especficamente
en relacin a que: a) Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia (artculos 194); y b) Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes
para: (...) (3). Administrar sus bienes y rentas (...);
(5) Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad (artculo 195 incisos 3 y 5). Es importante resaltar
que, en el caso que nos convoca, los entes en conflicto son rganos de gobierno que se caracterizan
por ostentar personera jurdica de derecho pblico.
15. Respecto de los presupuestos que deben concurrir en los procesos constitucionales de esta naturaleza, este Colegiado se ha pronunciado10 y ha
establecido la existencia de un elemento subjetivo
que implica que los sujetos involucrados en el conflicto competencial ostenten la legitimidad especial
establecida en el artculo 109 del C.P.Const.; es decir, que se trate de poderes del Estado, rganos

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384

constitucionales, gobiernos regionales o municipales; y, de otro lado, la existencia de un elemento


objetivo; es decir, que la materia objeto del conflicto tenga sustento constitucional o en las leyes
orgnicas que correspondan.
16. Con referencia al conflicto competencial planteado, y en relacin a los elementos antes sealados, como presupuestos propios de este proceso
constitucional, debemos indicar lo siguiente:

Configuracin del elemento subjetivo


Es de observarse que, en el conflicto competencial de autos, el elemento subjetivo queda
plenamente configurado, en la medida en que,
en concordancia con lo previsto por el artculo
109 numeral 2 del C.P.Const., el conflicto competencial instaurado se presenta entre dos
gobiernos municipales (ambos sujetos legitimados para ser parte en el proceso constitucional
competencial), y es cada uno de ellos el que se
reconoce como titular legtimo por razones
contrapuestas para el ejercicio de las competencias municipales cuestionadas.

Configuracin del elemento objetivo


En el caso bajo anlisis se trata, en efecto, de
un conflicto a propsito de las competencias
constitucionales plasmadas en los artculos 194
y 195 incisos 3 y 5 de la norma fundamental,
referidas especficamente a la competencia
municipal territorial y al ejercicio de autonoma en esta materia; as como a la competencia
asignada a los gobiernos municipales para administrar sus bienes y rentas, y para organizar,
reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad.
Es necesario sealar que al oponer el conflicto
competencial de autos a dos gobiernos municipales, en el que ambos se afirman como titulares de las competencias constitucionales
esbozadas, se trata de un tpico conflicto positivo de competencias, y dicha cuestin deber
ser dilucidada por este Colegiado, debiendo

TRUJILLO RINCN, Mara Antonieta. Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1995. p. 59.
Op. cit. p. 60.
STC 0006-2006-PC/TC (Fundamentos 6, 7, 8, 9, 10 y 11)

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
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VINCULANTE
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ADA
definir a cul de los rganos en conflicto corresponde ejercer la(s) competencia(s) constitucional (es) reclamada(s).
17. En el proceso constitucional instaurado, el acto
que la demandante considera ilegtimo e invasor
de competencias, es el Acuerdo de Concejo aprobado y emitido por la demandada, a efectos de proceder a la privatizacin del Mercado de Abastos
N 1, disponindose la conformacin de un Comit Especial de Privatizacin para tal objetivo. Se
afirma En relacin a los actos que pueden ser objeto del conflicto (...) que cualquier acto lesivo,
cualquier comportamiento puede dar origen a un
conflicto, teniendo escaso relieve la forma que presente este acto. (..)11.
18. La definicin por parte de este Tribunal Constitucional sobre a quin corresponde la titularidad de
las competencias reclamadas, acarrear en su caso
la anulacin o no del acto o disposicin cuya incompetencia se argumenta, lo que ser consecuencia
lgica de la determinacin que se haga con relacin al reparto competencial y a la titularidad correspondiente. Se dice que (...)La competencia se configura como un poder-deber; y por ello como algo
indeclinable; cuando el rgano titular ejerce alguna de las facultades que integran su competencia,
no lo hace por un inters propio sino para el cumplimiento de los fines normativamente determinados.(...)12.
19. Habindose configurado en el conflicto competencial instaurado los presupuestos requeridos
(elemento subjetivo y elemento objetivo), este Tribunal se encuentra habilitado para realizar el anlisis que le permita determinar a quin corresponde ejercer legtimamente las competencias constitucionales reclamadas.
2. Conceptos constitucionales relevantes
1. El territorio como elemento esencial de los
gobiernos locales, en tanto delimitador de
competencias
20. Los gobiernos locales tienen como uno de sus

11
12
13

elementos esenciales el territorio, que es la superficie fsica sobre la que se asienta una Municipalidad
que ejerce ius imperium local en ese espacio, al cual
nos referiremos en detalle por ser de trascendencia
para la absolucin del caso que nos convoca.
21. Se considera que el territorio municipal est
conformado por el espacio geogrfico en el que el
Municipio despliega y ejerce su poder. El principio de descentralizacin del Estado es el fundamento que subyace al concepto de territorio municipal
que se desprende de lo dispuesto en el artculo 189
de la Constitucin. Para efectos jurdicos y polticos, no basta el mero espacio geogrfico asignado, sino que este requiere de un procedimiento preestablecido, a fin de que dicho suelo pueda constituirse en una circunscripcin territorial.
22. Este procedimiento ha sido establecido en la
LOM, que seala Las municipalidades provinciales y distritales se originan en la respectiva demarcacin territorial que aprueba el Congreso de la
Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo ()
(artculo III del Ttulo Preliminar).
23. Este Colegiado ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la importancia de la circunscripcin territorial de los gobiernos locales, como
parmetro que permita regular sus respectivas competencias. En tal sentido, ha precisado: (...), las
competencias que corresponden a una autoridad
municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripcin territorial correspondiente; de lo contrario, se llegara al absurdo de pretender que los actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y obligar a las dems corporaciones
municipales, ms an cuando el artculo 194 de la
Constitucin no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital,
debido, justamente, al mbito territorial dentro del
que cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones13. En esa lnea, la LOM, en el artculo
124 citado en el apartado anterior, ha establecido
el tipo de relaciones que deben establecer los gobiernos locales entre s, esencialmente de respeto
mutuo de sus competencias y gobierno.

Ob. cit. p. 158.


GMEZ MONTORO, ngel. El conflicto entre rganos constitucionales. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1992. p. 262.
STC 015-2003-AI/TC (Fundamento 4)

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CETA

385

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ATIV
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ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
24. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha
indicado que Las Municipalidades son definidas
como gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripcin de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas las
cuales les son asignadas atendiendo a lo siguiente:
a) Competencia por territorio. Segn esta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o econmicas, solo
deben referirse a las circunscripciones geogrficas para las cuales han sido elegidas (esto se
conoce como la Jurisdiccin). (...)14.
25. As, claro est que los gobiernos municipales
ejercen sus competencias en el mbito territorial
(competencia territorial) que les corresponde de
acuerdo a ley; de lo contrario se dara una invasin
ilegtima del mbito competencial asignado. Cada
gobierno municipal ejerce autonoma en el marco
de sus competencias.
26. La demandada afirma: Cuando el Decreto Ley
N 11058 que crea el distrito de Surquillo, con parte del territorio del Distrito de Miraflores, el Mercado de Abastos y otros inmuebles de nuestra propiedad, a pesar de estar dentro de su jurisdiccin
no les pertenecen, (...)15. As, el Mercado de Abastos N 1, desde la creacin del distrito de Surquillo, pertenece a la jurisdiccin territorial de aquella, y por tanto su gobierno local ha venido ejerciendo competencias sobre dicho inmueble en ese
contexto.
2. El rgimen de los bienes pblicos
27. La demandante afirma que los bienes inmuebles de propiedad de la demandada que fueran adquiridos con anterioridad a la creacin del distrito
de Surquillo, ubicados dentro del territorio segregado que dio origen a este nuevo distrito, por tratarse de bienes de dominio pblico, pasaron de pleno derecho a ser de titularidad de dominio pblico para la administracin del nuevo distrito, por

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386

imperio de la ley y por ser parte del territorio que le


dio origen. Afirma adems que se ha producido una
traslacin de dominio de puro derecho de los bienes pblicos (Mercado de Abastos N 1, Cementerio, Estadio y Depsito Municipal) existentes en el
rea territorial sobre la que se cre el distrito de
Surquillo16.
28. En contraposicin a ello, la demandada considera que el Mercado de Abastos N 1 forma parte
de su patrimonio, y aun cuando reconoce que el
bien es de uso pblico, afirma que se encuentra en
la esfera del dominio privado17, lo cual constituye
un contrasentido.
29. A propsito de los bienes de dominio pblico,
la Constitucin ha establecido en el artculo 73 la
inalienabilidad e imprescriptibilidad de los tales
bienes. Y este Colegiado, en relacin a esta disposicin constitucional, ha indicado que (...) En
puridad, dicha norma se limita a sealar que tienen la condicin de inalienables, es decir, que
no pueden ser enajenados, y que, adems, son imprescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la
posesin prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno18.
30. (...). El dominio pblico es una tcnica de intervencin mediante la que se afectan a una finalidad pblica determinada (...) ya sea el uso o el
servicio pblico (...) ciertos bienes de titularidad
pblica (...), dotndoles de un rgimen jurdico de
proteccin y utilizacin de Derecho Administrativo. En consecuencia, tres son los elementos que
configuran la relacin jurdica de dominio pblico. El primero: la titularidad pblica de los bienes
que la LPE (art.1) quiere definir como propiedad.
Pero esta calificacin jurdica es lo que menos importa, pues en todo caso se trata de una titularidad
dominical de naturaleza sui gneris. El segundo, la
afectacin de los bienes objeto del dominio pblico a una finalidad o utilidad pblica (...). El tercero, (...); la aplicacin de un rgimen especial administrativo de proteccin y uso de bienes19.

STC 3283-2003-AA/TC (Fundamento 11)


Contestacin de la demanda (Fundamento Stimo - pg. 17)
Demanda (Fojas 99 y 100 del Expediente)
Contestacin de la Demanda (Apartado Sexto)
STC 0048-2004-AI (Fundamento 107)
SNCHEZ MORN, Miguel et l Los Bienes Pblicos (Rgimen Jurdico). Madrid: Tecnos, 1997. p. 37.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
31. De otro lado, (...) en razn de la finalidad pblica que motiva la afectacin, (...) distingue entre
los bienes destinados al uso pblico y al servicio
pblico (...). Son bienes destinados al uso pblico
aparte de los que integran el dominio martimo e hidrulico (...) los caminos, calles, paseos, puentes,
parques y dems obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin general (resaltado nuestro).
En cambio, son bienes de servicio pblico los edificios (...) que sirven de soporte a la prestacin de
cualquier servicio pblico, tales como mataderos,
mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos (...),
escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte, etc.20.
32. En cuanto a dominialidad administrativa, (...)
parte de la causa material y el marco territorial (...).
Tambin abarca los bienes destinados a una prestacin de servicio pblico con posterioridad a los
procesos de privatizacin21.
33. La doctrina ha teorizado acerca de la figura de
las Mutaciones Demaniales22, entendiendo por estas a los (...) cambios que se producen en el estatuto jurdico de la [demanialidad] de un bien que
contina siendo de dominio pblico. Estos cambios pueden tener lugar por alteracin del sujeto
titular del bien o por modificaciones en su afectacin. El cambio de titularidad puede obedecer, a su
vez, a distintas razones. (...). Por ejemplo, (...) la
segregacin de parte de un trmino municipal, en
el que existen bienes del demanio municipal, para
agregarlo a otro. Ms habitual es en nuestros das
(...) la mutacin demanial que acompaa a la transferencia del servicio al que el bien de dominio pblico sirve de soporte. El cambio de titularidad [en
la administracin] es en este caso una consecuencia de la redistribucin de competencias. (...), cuando se trata de los bienes destinados a un servicio
pblico la regla es que el cambio de titularidad del
servicio comporta el cambio de titularidad de los
bienes afectos al mismo. (...)23.

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34. La Constitucin asigna como parte de las competencias de los gobiernos locales administrar sus
bienes (artculo 195, inciso 3); y, en funcin de ello,
la LOM ha definido como bienes de propiedad
municipal los bienes inmuebles de uso pblico destinados a servicios pblicos locales, as como los
edificios municipales y todos los bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad (artculo 56) (subrayado agregado). Adems,
la Constitucin en el reparto de competencias asigna a los gobiernos locales el organizar, reglamentar y administrar sus servicios pblicos. (artculo
195, inciso 5).
35. Se ha sealado que (...) el servicio pblico es
un medio para un fin prximo o para un fin mediato (el bien comn), que se traduce en actividades
pblicas, con forma de obra, funcin o prestacin
de inters pblico (...)24. En el caso de autos, en el
inmueble en el que funciona el Mercado de Abastos N1 se brinda el servicio pblico de mercados
que constituye una prestacin que persigue fines
de inters pblico.
36. En referencia a los mercados, se ha indicado
que (...) Pueden los municipios construir los mercados y arrendar su explotacin o encargarse de
ambas cosas, que en gran nmero de casos ser lo
preferible, y cabe que las leyes reconozcan a los
Municipios el derecho exclusivo de vender ocupando la va pblica, para reunir en un solo o varios mercados todos los vendedores y poder ejercer una mayor inspeccin en la venta de los artculos de consumo25.
37. El Mercado de Abastos N 1 ha sido erigido
sobre un bien inmueble, cuya propiedad registralmente figura inscrita a nombre de la demandada
desde antes que se creara el distrito de Surquillo.
No obstante, en dicho inmueble se brinda el servicio
pblico de mercados destinado a satisfacer qu
duda cabe una finalidad pblica e inters colectivo, a favor y en beneficio de los vecinos de la

Ob. cit. p. 38.


DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 10. edicin actualizada. Buenos Aires - Madrid: Ciudad Argentina, 2004. p. 199.
Entindase por demaniales el dominio pblico.
SNCHEZ MORN, Miguel ... . Ob. cit. pp. 42-43
DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 825.
GASCN MARN, Jos. Municipalizacin de los servicios pblicos. Madrid: Librera General de Victoriano Surez, 1904. pp.
234-235.

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localidad en la que la demandante ejerce gobierno.
Adicionalmente, segn afirma la demandante, ha
tenido a su cargo la construccin del Mercado de
Abastos N 1, la compra de frigorfricos, del arrendamiento de los puestos, la ampliacin y remodelacin del inmueble, as como de la concesin en
uso de los puestos mediante subasta pblica, entre
otros26.
38. Este Colegiado considera relevante advertir que,
a nivel del ordenamiento jurdico nacional, es el
Decreto Supremo N 154-2001-EF; Reglamento
General de Procedimientos Administrativos de los
bienes de propiedad estatal, una norma de rango
reglamentario que ha definido cules son los bienes de dominio pblico, entre ellos a) Los bienes
destinados al uso pblico, (...), cuya conservacin
y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal; b) Los bienes de servicio pblico, que son
aquellos destinados directamente al cumplimiento
de los fines pblicos de responsabilidad de las entidades estatales; as como los bienes destinados
directamente a la prestacin de servicios pblicos
(...) artculo II del Ttulo Preliminar.
39. Adems, cabe sealar que la norma antes referida ha definido los bienes del dominio privado del
Estado como aquellos que, siendo de propiedad de
la entidad pblica no estn destinados al uso pblico ni afectados a algn servicio pblico. Sobre los
bienes de dominio privado, las entidades pblicas
ejercen el derecho de propiedad con todos sus tributos, sujetndose a las normas del derecho comn.
(Artculo III del Ttulo Preliminar). Respecto de los
bienes del Estado de dominio privado, este Colegiado se ha pronunciado indicando que Los bienes que no estn afectos al servicio pblico, al uso
pblico o al inters nacional (...) constituyen, prima facie, bienes de dominio privado y, como tal,
son embargables27.
40. El Mercado de Abastos N 1 constituye un bien
de dominio pblico que ha sido afectado y es el
soporte para brindar un servicio pblico, que es el

26
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388

de mercados. Adems, en el caso de autos ha operado una mutacin demanial, en la que el bien de
dominio pblico, al estar afectado para fines de un
servicio pblico, ha cambiado de titularidad de
dominio pblico para la administracin, pues se
redistribuyeron competencias ante la creacin del
distrito de Surquillo y, desde entonces, las competencias constitucionales de administracin del bien,
as como de reglamentacin y organizacin del servicio pblico de Mercados, han sido ejercidas legtimamente por la demandante.
3. Los Mercados Pblicos y su privatizacin
41. La LOM, en trminos de autonoma, indica que
(...) La autonoma (...) radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico
artculo II del Ttulo Preliminar. La autonoma
municipal est constituida por varios elementos, y
entre ellos, podemos citar la autonoma administrativa, referida a la organizacin y prestacin de
los servicios pblicos locales28.
42. Como ya se seal en fundamentos precedentes, una de las competencias que constitucionalmente se asigna a las Municipalidades es la
de organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos de su localidad, aspecto congruente con la autonoma administrativa reconocida a las
Municipalidades. Este Colegiado considera que es
en el ejercicio de dicha autonoma administrativa
que corresponde a la Municipalidad que ejerce legtimamente las competencias constitucionales asignadas, en virtud de la ejecucin de un acto de gobierno, decidir acerca de la privatizacin del bien
de dominio pblico que administra, por formar parte
de la jurisdiccin territorial que le compete.
43. Desde el ao 1996 se regul la privatizacin de
los mercados pblicos29 (Ley N 26569 y su Reglamento, as como la Ley N 27111) a fin de dotar a los
Gobiernos Locales del pas de un instrumento que no
solo les permita suprimir sus gastos corrientes en el

Demanda (Fojas 104 del Expediente)


STC 00015-2001-AI (Fundamento 29)
D'AZEVEDO GARCA, Martn. Temas Municipales. Lima: Gaceta Jurdica, 1997. pp. 199-200.
Es necesario precisar que mediante la Ley N 27001, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de noviembre de 1998, se
estableci como precisin que la transferencia de los mercados de abastos ubicados en inmuebles de propiedad del Estado,
sea municipal o de cualesquiera otras entidades comprendidas dentro del Sector Pblico Nacional, se encuentran sujetos a lo
dispuesto en la Ley N 26569 - Ley de Privatizacin de los Mercados Pblicos.

JURISPRUDENCIA VINCUL
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mantenimiento y funcionamiento de los mercados
pblicos, sino que puedan incrementar sus recursos disponibles o cumplir con las obligaciones
atrasadas, muchas de ellas en cobranza judicial,
que vienen asumiendo de administraciones anteriores, contribuyendo asimismo a ser los gestores
de nuevas microempresas de comercializacin que
personalmente son atendidas por quienes regularmente realizan transacciones con el pblico consumidor30.
44. Privatizar significa (...) transferir una empresa o una actividad pblica al sector privado. Transferencia, pues, al sector privado de una empresa o
de una actividad (...) que son pblicas31. (subrayado agregado). Es evidente que es objeto de privatizacin aquello que no es del mbito privado.
45. No debemos perder de vista que lo que se privatiza stricto sensu es el servicio pblico de mercados, y claro est que dicho servicio pblico tiene como soporte el inmueble en el cual el servicio
se materializa, y cuya titularidad en la administracin del bien pblico viene ejerciendo la demandante, en los trminos expuestos en el fundamento 40, supra.
3. Anlisis del conflicto competencial
1. Aplicacin del Test de Competencia
a. Presupuestos del Test de Competencia
46. Tal como sealramos en lneas precedentes,
corresponde a este Tribunal definir a quin corresponde el ejercicio de las competencias constitucionales demandadas en este Conflicto Competencial,
y para efectos de que el conflicto planteado sea resuelto, es necesario realizar una labor de interpretacin constitucional y delimitar as la titularidad
de las competencias. Procederemos a continuacin
a la aplicacin del Test de Competencia.
47. Este Colegiado ha definido en materia del Test
de Competencia que De conformidad con dicho

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test, en primer lugar se debe analizar el principio


de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en
el anlisis del principio de competencia, relacionado con la lista de materias pormenorizada previstas en la Constitucin y en el bloque de constitucionalidad. (...)32.

Principio de Unidad

48. La Constitucin prescribe que (...) El estado


[peruano] es uno e indivisible(...). Su gobierno es
unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes (Artculo 43). Respecto al principio de Unidad del Estado, el Tribunal Constitucional ha afirmado que El Estado de nuestro pas es unitario,
(...). (...); por ms descentralizacin que exista, el
gobierno no puede dejar de ser unitario. (...). Para
no dejar dudas al respecto se ha sealado que el
territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el
gobierno a nivel regional y local, en los trminos
que establece la Constitucin y la ley, preservando
la unidad e integridad del Estado y de la Nacin33
(subrayado agregado).
49. Con relacin a la descentralizacin, este Tribunal considera que Para (...) entender correctamente
el proceso de descentralizacin, (...), es necesario
reconocer que cualquier tipo de anlisis que se realice de las autonomas que se les reconoce con el
subsecuente reparto de competencias, debe respetar (...), la unidad del Estado peruano como marco
que gue el proceso, (...)34. (subrayado agregado)
50. El artculo 189 de la Norma Fundamental establece que El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y
distritos, en cuyas circunscripciones se constituye
y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y
local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad
del Estado y de la Nacin.

Decreto Supremo N 004-96-PRES


RETORTILLO BAQUER, Martn. Reflexiones sobre las Privatizaciones. En: Revista de Administracin Pblica (Centro de
Estudios Constitucionales). N 144. Madrid. Setiembre - Diciembre 1997. p. 7.
STC 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados)
STC 0002-2005-AI/TC (Fundamento 44)
STC 00002-2005-AI. (Fundamento 41)

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CETA

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51. As, el territorio nacional se divide entre otros
en distritos, y dentro de cada distrito corresponde
ejercer gobierno a las municipalidades distritales
respetando el mbito jurisdiccional asignado, y en
cada uno de los actos que se realice, debe subyacer
el inters de velar por el principio de unidad del
Estado.
52. En el caso de autos, se trata de dos Municipalidades que fungen de sujetos del conflicto competencial; que reclaman ser titulares simultneamente de dos competencias constitucionalmente previstas (artculos 194 y 195 numerales 3 y 5), y es a
este Colegiado a quien le corresponde definir cul
de las Municipalidades es la titular para el ejercicio legtimo de las competencias constitucionales.
No debemos perder de vista que ambos rganos se
encuentran en el mismo nivel de la divisin territorial estatal, que es el nivel local, no existiendo jerarqua entre ambos rganos.
53. En lnea con el principio de unidad del Estado, lo
relevante es que el servicio de mercados sea brindado
con independencia de quin ostente la propiedad del
bien inmueble a nivel registral, materia, adems, que
no corresponde a este Tribunal determinar.
54. El Estado peruano es unitario y descentralizado; se conforma por entidades descentralizadas en
las que cada una de ellas ostenta autonoma, en lo
poltico, econmico y administrativo, dentro de la
jurisdiccin territorial que les corresponde. La jurisdiccin territorial define en qu porcin del territorio del Estado las Municipalidades ejercen autonoma. El territorio es uno de los elementos esenciales de los gobiernos locales.
Principio de Competencia
55. A efectos de establecer el parmetro de control
(bloque de constitucionalidad) en aras de la interpretacin constitucional que generar la plataforma sobre la cual se realice el control. Este Colegiado considera oportuno citar los mandatos constitucionales, as como las disposiciones previstas en la
Ley Orgnica de Municipalidades (en adelante,
LOM)35, que se concatenan para efectos de contar
con un parmetro de control adecuado en las materias que son relevantes para resolver el conflicto que
nos convoca. Si bien la Norma Fundamental ha

35
36

390

previsto un listado de competencias asignadas a los


gobiernos locales, es la LOM la norma que desarrolla in extenso tales disposiciones constitucionales.
56. En aplicacin del bloque de constitucionalidad,
parmetro de control para la interpretacin constitucional, corresponde a este Colegiado interpretar
las competencias respecto de las cuales se ha planteado el conflicto, a la luz no solo de la norma fundamental, sino que se debe incorporar a dicho bloque las disposiciones pertinentes de la LOM, tal
como lo sealramos.
57. Sobre las competencias constitucionales cuya
titularidad se discute en el presente conflicto competencial, la Constitucin expresa que Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de
gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. (...). (Artculo 194). La demandante afirma36
que, como consecuencia de la afectacin que la demandada realiza respecto de la competencia territorial de la que se considera titular, se le han afectado
sus competencias constitucionales, tanto para administrar sus bienes y rentas (artculo 195, numeral 3),
como para organizar, reglamentar y administrar los
servicios pblicos locales que estn bajo su responsabilidad (artculo 195, numeral 5). Dicho mandato constitucional es corroborado por lo dispuesto en la LOM (artculo II del Ttulo Preliminar).
58. En cuanto a los servicios pblicos locales, en
lnea con lo previsto en la Constitucin (artculo
195 numeral 5), la LOM prev que Los gobiernos
locales (...) promueven la adecuada prestacin de
los servicios pblicos locales y el desarrollo integral, sostenible y armnico de su circunscripcin
(artculo IV del Ttulo Preliminar LOM). As, queda claro que los gobiernos locales tienen a su cargo que los servicios pblicos locales que pertenecen a su circunscripcin territorial, sean brindados
en forma adecuada.
59. En cuanto a bienes y rentas de las municipalidades, la Constitucin atribuye a los gobiernos locales competencias para administrarlos (artculo
195, numeral 3), y adems ha indicado que los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, y que los bienes de uso pblico pueden

Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de mayo de 2003.
Demanda (Fojas 105 del Expediente)

JURISPRUDENCIA VINCUL
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ADA
ser concedidos a particulares para su aprovechamiento econmico (artculo 73). En esa lnea, la
LOM ha previsto qu debe entenderse por bienes y
rentas de las municipalidades, y las caractersticas
especiales que ostentan los bienes de dominio pblico de las municipalidades. As, Los bienes, rentas y derechos de cada municipalidad constituyen su
patrimonio. El patrimonio municipal se administra
por cada municipalidad en forma autnoma, con las
garantas y responsabilidades de ley. Los bienes de
dominio pblico de las municipalidades son inalienables e imprescriptibles. (...) (artculo 55 LOM).
Adems, es la LOM la que ha enumerado como bienes de las municipalidades: (...) 1. Los bienes inmuebles y muebles de uso pblico destinados a servicios pblicos locales. (...) 2. Los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la
municipalidad. (...) (artculo 56 LOM), dotando as
de contenido a la disposicin constitucional.
60. En la medida en que, tal como se ha sealado en
los fundamentos 26 y 40, supra, el Mercado de Abastos N 1 constituye un servicio pblico que pertenece
al mbito de jurisdiccin territorial de la demandante,
tal como lo afirma incluso la demandada; ms an
cuando la LOM ha establecido que se entiende por
bien municipal aquel inmueble de uso pblico destinado a un servicio pblico local (en el caso de autos,
el servicio pblico de Mercados), as como los edificios municipales y sus instalaciones que hubieran sido
adquiridos, construidos y/o sostenidos por la Municipalidad, como es el caso de la Municipalidad de Surquillo respecto del Mercado de Abastos N 1.
61. En consecuencia, al haber operado una mutacin
demanial (Ver fundamento 33, supra) en la medida en
que el bien de dominio pblico que ha servido como
soporte al servicio pblico de mercados, fue trasladado a la jurisdiccin de la Municipalidad demandante desde su creacin, corresponde a ella la administracin de este bien inmueble a travs del que se
brinda el servicio pblico ya referido. Se produjo,
por tanto, una redistribucin tcita de competencias
en este extremo. Con esto, el Tribunal Constitucional
no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Pblicos, sino sobre
la titularidad de dominio pblico para la administracin del Mercado de Abastos N 1.

37

62. Este Colegiado, ha expuesto en los fundamentos 35 y 37, supra, sobre la naturaleza y el fin pblicos que persigue el bien pblico que sirve de
soporte a la prestacin del servicio pblico de mercados, y que sobre l opera.
63. La privatizacin de los mercados pblicos pertenecientes a las Municipalidades fue regulada por
normativa legislativa especfica, y tal como la Norma Fundamental prev, es factible que los bienes
de uso pblico sean concedidos a particulares para
su mejor aprovechamiento econmico (artculo 73
in fine). Este Colegiado considera que tal decisin
y la ejecucin de tal proceso estn inmersas y forman parte de las competencias constitucionales
asignadas a las Municipalidades para administrar
sus bienes y rentas, as como para administrar, reglamentar y organizar los servicios pblicos de su
localidad, en el marco de la competencia territorial
que corresponda.
64. La LOM ha consignado un precepto para regular las relaciones entre las municipalidades. As: Las
relaciones que mantienen las municipalidades entre
ellas son de coordinacin, de cooperacin o de asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de
servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus
competencias y gobierno. (artculo 124 LOM). De
modo que la ley ha previsto los mecanismos institucionales para afrontar en comn la privatizacin de
los mercados pblicos de ser el caso.
65. Este Tribunal ha logrado definir que el Mercado
de Abastos N 1 : (i) es un bien de servicio pblico
por la finalidad pblica que persigue; (ii) que se encuentra en la jurisdiccin territorial asignada a la
Municipalidad demandante37; (iii) que se ha dado
una mutacin demanial, en la medida en que el bien
pblico que sirve como soporte al servicio pblico
de Mercados, fue incorporado a la jurisdiccin de la
demandante desde su creacin; (iv) que la privatizacin constituye un acto de gobierno que, como tal,
compete adoptar a la Municipalidad que legtimamente
ejerce competencias respecto de dicho bien pblico;
y que (v) las Municipalidades deben mantener respeto mutuo de las competencias que a cada una corresponde ejercer, as como del gobierno.
66. En consecuencia, consideramos luego de la
labor interpretativa constitucional realizada y de la

Cuestin sobre la que no hay controversia, dado que la Municipalidad demandada as lo reconoce.

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391

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aplicacin del Test de Competencia que el ejercicio de las competencias constitucionales reclamadas en el presente conflicto competencial respecto del Mercado de Abastos N 1 en tanto bien de
servicio pblico le corresponde, en forma legtima, a la Municipalidad demandante.
67. Finalmente, como ya se ha establecido, los
bienes de dominio pblico materia del proceso
constitucional instaurado estn ubicados y pertenecen a la jurisdiccin territorial de la Municipalidad Distrital de Surquillo, y es ella la legtima titular de las competencias constitucionales
reclamadas.
V. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.

HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por
la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la
Municipalidad Distrital de Miraflores, por cuanto
se han afectado las competencias cuyo ejercicio le
corresponde en virtud de los artculos 194, y 195
incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado, respecto de los bienes destinados a servicios
pblicos pertenecientes a su jurisdiccin territorial,
como es el caso del Mercado de Abastos N 1. Y,
en consecuencia, NULO el Acuerdo de Concejo
N 032-2007-MM, emitido por la Municipalidad
Distrital de Miraflores, a travs del cual se aprueba
la privatizacin del Mercado de Abastos N 1.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

392

Constitucin Poltica del Per


Artculo 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local.
Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las
municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.
La estructura orgnica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como rgano normativo y
fiscalizador y la Alcalda como rgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les seala la ley.
Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un periodo de cuatro (4) aos.
Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable e irrenunciable, conforme a ley.
Artculo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin
de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo.
Son competentes para:
()
3. Administrar sus bienes y rentas.
()
5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad.
()
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 109.- Legitimacin y representacin
El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos
propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan:
1) Al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipales;
2) A dos o ms gobiernos regionales, municipales o de ellos entre s; o
3) A los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems rganos constitucionales, o a
estos entre s.

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarn en el proceso a travs de sus titulares.
Tratndose de entidades de composicin colegiada, la decisin requerir contar con la aprobacin
del respectivo pleno.

Sobre la tipologa de los procesos competenciales, adems de las STC Exp. N 0005-2005-CC/TC
(f. j. 22 y 23) y STC Exp. N 00006-2006-CC/TC (pssim), mencionadas por el Tribunal, tenemos la
STC Exp. N 0004-2004-CC/TC (f. j. 41) y la STC Exp. N 0005-2004-CC/TC (f. j. 2 y 3)
Constitucin Poltica del Per
Artculo 189.- El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias
y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin.
El mbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El mbito del nivel
local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados.

COMENTARIO
Esta sentencia, recada en el Exp. N 00003-2007-PC/TC, resuelve el proceso competencial promovido
por la Municipalidad distrital de Surquillo, contra la Municipalidad de Miraflores por la administracin
del Mercado de Abastos N 1, conflicto surgido ante las pretensiones de la administracin miraflorina de
privatizar este ltimo.
Medida cautelar en el proceso competencial
Como primer asunto de anlisis, el tribunal analiza la medida cautelar interpuesta por el demandante, a
travs de la que solicita que se suspendan los efectos del Acuerdo de Concejo de Miraflores que aprueba
la privatizacin del Mercado de Abastos y dispone la conformacin de un Comit Especial de Privatizacin, as como la suspensin provisional de toda disposicin, acto o resolucin que pueda emitir la municipalidad a efectos de ejercer competencias y/o atribuciones sobre los bienes de dominio pblico dentro
de la demarcacin territorial del distrito de Surquillo.
Sobre este extremo, el colegiado determin la improcedencia de la medida, debido a que no se satisficieron los requisitos esenciales para otorgar la medida cautelar. En tal sentido, en relacin con el fumus boni
iuris, el tribunal seal que esta apariencia de Derecho presupona que se definan las competencias
reclamadas, lo que solo se obtendra al final del proceso; por tal motivo, era imposible adoptar la cautelar
solicitada. No obstante, recordemos que es distinto decidir la titularidad definitiva de una competencia
que reconocer tan solo la apariencia de que se es titular legtimo de la competencia alegada. Ello requiere del juzgador nicamente una conviccin inicial sobre la asignacin de las competencias, as pues para
satisfacer el fumus bonis iuris bastaba con saber que se estaba ante un bien pblico (mercado) bajo
competencia territorial de la Municipalidad de Surquillo (lo que se encuentra perfectamente acreditado)
y no necesariamente tener plena certeza sobre la competencia.
Sobre el periculum in mora, consider el TC que no existe peligro en la demora porque de no otorgarse
la medida cautelar an sera posible la reversibilidad del acto. No obstante, consideramos que se trata de
una decisin equivocada, por no evaluar convenientemente el riesgo y por crear inseguridad en el trfico
privado, pues de anularse los actos realizados por la Municipalidad de Miraflores digamos, en caso
privatice el mercado sin tener competencia para ello los daos seran imprevisibles, a pesar de que el
Tribunal determine incluso la reversin de los actos jurdicos posteriores, pudindose afectar adems a
terceros completamente ajenos al conflicto.

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TRIBUTARIA
Asimismo, la adecuacin de la medida cautelar tambin fue descartada por el tribunal, al entender que el
contenido de la pretensin cautelar no era adecuado para los fines perseguidos, pues los actos de disposicin no constituyen impedimento alguno para que este tribunal se pronuncie acerca de la titularidad
para el ejercicio de las competencias constitucionales invocadas. Al respecto, es cierto que la disposicin del bien (venta del mercado) no impide al tribunal pronunciarse sobre las competencias territoriales,
empero, s podra hacer irrelevante su pronunciamiento respecto al dominio del Mercado de Abastos (que
es la pretensin especfica de la demanda).
Test de competencia
Siguiendo con el comentario, debemos recordar que tribunal tiene establecido como doctrina jurisprudencial la aplicacin del test de competencia para resolver los posibles conflictos de atribuciones y competencias entre entidades estatales. As, de acuerdo con una de las principales sentencias que abordan este asunto
(Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, sobre la legalizacin del cultivo de hoja de coca), los
principios constitucionales que determinan el reparto competencial son: supremaca constitucional, unidad,
cooperacin y lealtad regional, taxatividad, tutela y control, competencia, efecto til y progresividad. No
obstante, el colegiado no ha sido constante en el uso de este examen, si bien suele referirse a los principios
de unidad estatal y de competencia, que le permiten reconocer cmo dentro de la unidad poltica del Estado
existen competencias y atribuciones delimitables, no conflictivas, a cargo de cada entidad.
En el presente caso, luego de afirmar la unidad entre los diversos niveles del Estado y de reconocer
competencias a partir de la reconstruccin del denominado bloque de constitucionalidad, indica que las
competencias constitucionales reclamadas benefician a la Municipalidad de Surquillo, por tratarse de un
bien de dominio pblico bajo su jurisdiccin (sic).
Efectivamente, si bien la propiedad se encuentra inscrita en los registros a favor de la municipalidad de
Miraflores, al crearse la comuna de Surquillo oper una mutacin demanial (cambio en la titularidad
del bien de dominio pblico), trasladndose a esta ltima el bien que sirvi como soporte al servicio
pblico de mercados (Mercado de Abastos) y correspondindole por ello su administracin.
De esta forma, el tribunal finalmente resolvi la demanda pronuncindose sobre la titularidad del bien de
dominio pblico y la redistribucin tcita de las competencias, pero sin entrar en el peliagudo tema de la
titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Pblicos a nombre de la Municipalidad de Miraflores.
Ello, porque al tratarse de un bien pblico que sirve como soporte al servicio pblico de Mercados, no
puede disponerse de la misma forma que los bienes privados; por ello, una posible privatizacin, en tanto
que acto de gobierno, solo correspondera realizarla al gobierno municipal que cuente con legtimas
competencias constitucionales para ello, en este caso, la Municipalidad de Surquillo.

BIBLIOGRAFA

GARCA ROCA, Javier. El Tribunal Constitucional como Tribunal de Conflictos: Los conflictos
constitucionales. En: Susana Castaeda (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores. Lima, 2003. Pg. 201-265.

GMEZ MONTORO, ngel. El conflicto entre rganos constitucionales. Centro de Estudios


Constitucionales. Madrid, 1992.

MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2007. Pg. 910.

TRUJILLO RINCN, Mara Antonieta. Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Publicaciones del Congreso de los Diputados. Madrid, 1995.

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JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
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VINCULANTE
COMENTAD
ADA

Los trabajadores no estn


legitimados para demandar por
deudas tributarias de sus empresas
Exp. N 02384-2007-PA/TC
Caso: Eneses Vite y otros
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30 de enero de 2008)

SUMILLA

En la presente resolucin se declara como jurisprudencia de aplicacin


obligatoria (VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional)
que en caso se cuestione la cobranza de deudas tributarias de empresas,
los trabajadores de estas corporaciones no estn legitimados para demandar, pues ellos no son parte de la obligacin tributaria.

EXP. N 02384-2007-PA/TC-CAJAMARCA

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Guillermo Zapata Crdova y Carmen Roco Carrasco Castillo, contra la resolucin de la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, de fojas 537, su fecha 16 de marzo de
2007, que declara improcedente la demanda de
amparo de autos; y,

Lima, 27 de noviembre de 2007

ATENDIENDO A

VISTOS

1. Que con fecha 16 de setiembre de 2005, los recurrentes en calidad de trabajadores de las empresas Costa del Sol S.A., Masaris S.A. y Proyecciones Recreativas S.A. interponen demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat), solicitando que se
disponga la reposicin de las cosas al estado anterior a la amenaza de violacin de su derecho constitucional a la libertad de trabajo, el cual viene siendo vulnerado por la actuacin de la entidad demandada trayendo como consecuencia el riesgo de cierre de los locales de las referidas empresas, lugar

JORGE LUIS ENESES VITE Y OTROS

Recurso de agravio constitucional interpuesto por


los recurrentes: Aurora Trinidad Villalobos Chereque, Eddy Alberto Cruz Purizaga, Jorge Luis Meneses Vite, Luis Alberto Ipanaque Chuquicndor,
Lilly Giuliana Reyes Boyer, Jess Alfredo Limo
Figueroa, Dianita Mara Ramrez Otero, Cecilia
Rossana Castillo Hernndez, Mara Micaela Pea
Patio, Luis Guillermo Silva Bermeo, Jos Luis
Nizama Luna, Silvia Fabiola Chau Saavedra, Hugo
David Alemn Luna, Antonio Matas Crespo Garca,

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que constituye su centro de trabajo. En consecuencia, solicitan que, a efectos de proteger sus derechos como trabajadores, se declaren inaplicables a
las empresas Costa del Sol S.A., Masaris S.A. y
Proyecciones Recreativas S.A. que en este caso son
sus empleadoras el Impuesto a los Juegos de Casino y Mquinas Tragamonedas, as como las normas
que establecen los requisitos de adecuacin.
2. Que, en primer lugar, debe indicarse que, con
relacin a los recurrentes, es indiscutible para el
Tribunal Constitucional que ellos carecen de legitimacin para accionar como demandantes en el
presente proceso, pues el artculo 39 del Cdigo
Procesal Constitucional establece que el afectado
es la persona legitimada para interponer el proceso
de amparo, siendo claro que si, conforme al artculo 1 del Cdigo Tributario, la obligacin tributaria, que es de derecho pblico, es el vnculo entre
el acreedor (Estado) y el deudor tributario (Costa
del Sol S.A., Masaris S.A. y Proyecciones Recreativas S.A.), mal podran los demandantes, en su
calidad de trabajadores de dicha empresa, alegar
afectacin directa de derechos, cuando no forman
parte de dicha relacin jurdico-tributaria.
3. Que en el presente caso, resulta imposible constatar la supuesta amenaza de los derechos invocados pues, de conformidad con la STC 3125-2004AA/TC, uno de los presupuestos procesales para
la procedencia del amparo contra amenazas, es que
las mismas sean ciertas y de inminentes realizacin,
requisitos que suponen, por un lado, su innegable
realizacin, y, por otro, su evidente cercana en el
tiempo.
4. Que ninguno de estos requisitos podra constatarse en el caso especfico de los recurrentes a consecuencia del proceso de cobranza de presuntas
deudas tributarias de su empleador, pues estas solo
van dirigidas a los deudores tributarios y, por ello,
solo lo afectaran a l. Evidentemente, no es posible demostrar de manera indubitable una potencial

afectacin, por extensin, de derechos tales como


a la libertad de trabajo o a una remuneracin equitativa, como errneamente suponen los accionantes, pues la responsabilidad del pago de deudas tributarias de una empresa no tiene por qu afectar la
relacin laboral de sus trabajadores; y, de darse el
caso, cualquier contingencia relacionada con la presunta afectacin de derechos y beneficios laborales
deber ser vista en la va correspondiente, conforme
se manifest en la STC 0021-2003-AA/TC.
5. Que finalmente, como quiera que en este tipo de
supuestos se evidencia una manifiesta desnaturalizacin del proceso de amparo y, en cumplimiento
de nuestra funcin ordenadora del sistema jurdico-constitucional, consideramos pertinente reiterar
lo sealado en anterior jurisprudencia (STC N 53792005-AA/TC): En todos los supuestos como el de
autos, deber observarse el tercer prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, que
dispone que los jueces interpretan y aplican las
leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional. De este modo, cuando
se trate de objeciones a procesos de cobranza de
deudas tributarias en el caso de personas jurdicas,
el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitucional,
no admite la legitimacin para demandar de los trabajadores de tales empresas, cuando ellos sean ajenos a la obligacin tributaria.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

396

Sobre la amenaza cierta e inminente tiene dicho el Tribunal: La amenaza de violacin de un derecho
constitucional se acredita cuando esta es cierta y de inminente realizacin; es decir, cuando el perjuicio es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Se excluyen, pues, del amparo los perjuicios
imaginarios o aquellos que escapan a una captacin objetiva (STC Exp. N 0477-2002-AA/TC)

JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
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VINCULANTE
COMENTAD
ADA

COMENTARIO
En la presente resolucin, el Tribunal Constitucional declara como jurisprudencia de aplicacin obligatoria de acuerdo con el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional que, en caso
se objeten procesos de cobranza de deudas tributarias en el caso de personas jurdicas (empresas, por
ejemplo), los trabajadores de estas corporaciones no estn legitimados para demandar pese a considerar
posibles lesiones de sus derechos esenciales, pues ellos no son parte de la obligacin tributaria.
El tribunal inicia su anlisis sealando que los demandantes no tienen legitimidad para demandar, debido
a que el proceso de amparo solo puede ser iniciado por el afectado o amenazado en sus derechos1 (a
excepcin de los casos en que le resulte imposible y se aplica la procuracin oficiosa2). En el presente
caso, los demandantes sealan que su libertad de trabajo es amenazada, debido a que la actividad de la
Sunat puede devenir en el cierre de su centro de trabajo. Visto as, el tribunal debi analizar si los demandantes se encontraban en la posicin iusfundamental alegada, para determinar si corresponda brindar o
no la tutela solicitada.
No obstante, el colegiado indic que la obligacin tributaria, que es de derecho pblico, es el vnculo
entre el acreedor (Estado) y el deudor tributario[, por tanto,] mal podran los demandantes, en su calidad
de trabajadores de dicha empresa, alegar afectacin directa de derechos, cuando no forman parte de dicha
relacin jurdico-tributaria. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el tribunal no analiza si la relacin
de derecho fundamental es vlida y merece tutela; es decir, si los demandantes son titulares de la libertad
de trabajo, si el Estado (a travs de la Sunat) tiene alguna obligacin de no lesionar esto derecho y si los
actos de la Administracin son una amenaza cierta a lo sealado.
Por nuestra parte, consideramos que antes que sealar que los demandantes no forman parte de la relacin jurdica tributaria lo cual es cierto y no se puso en discusin, deba analizarse si la pretensin tena
relevancia iusfundamental. Si era un asunto de relevancia constitucional consideramos que, no obstante
que los trabajadores no forman parte de la relacin tributaria, el colegiado constitucional deba pronunciarse sobre el fondo del asunto. Ello porque la posicin iusfundamental de los trabajadores puede ser
distinta (y hasta independiente) de las posiciones jurdicas que detente la empresa en la que laboran.
Sobre el fondo del asunto, sin embargo, consideramos que de todas formas la demanda deba ser declarada improcedente, pero no por falta de legitimidad (acaso existe una relacin iusfundamental vlida de la
que no forman parte los demandantes?), sino porque la demanda no se refiere al contenido protegido del
derecho a la libertad de trabajo. En efecto, como tiene dicho el alto tribunal, el ejercicio de la libertad de
trabajo est vinculado al derecho a la libertad de empresa (que es el derecho directamente afectado), y
ambos deben ejercerse de conformidad con el ordenamiento (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC y STC
Exp. N 3330-2004-AA/TC).
As, no es que la Administracin Tributaria afecte los derechos de los trabajadores de la empresa fiscalizada, sino que es la empresa la que incumple sus deudas tributarias y por eso el local de trabajo podra ser

Cdigo Procesal Constitucional


Artculo 39.- Legitimacin
El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.
Artculo 41.- Procuracin oficiosa
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representacin procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por s misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de
fundado temor o amenaza, por una situacin de inminente peligro o por cualquier otra causa anloga. Una vez que el afectado se
halle en posibilidad de hacerlo, deber ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

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cerrado. En tal sentido, la empresa se coloca en situacin de precariedad legal al incumplir y ello es lo que
genera la posibilidad de que los trabajadores se queden sin trabajo. Asimismo, si la empresa es cerrada,
ello implica un cambio en la situacin del empleador y posiblemente un quiebre en la relacin laboral.
Ante esa circunstancia, en la relacin de derecho fundamental a la que se refieren los demandantes, la
Sunat no tiene ninguna obligacin con respecto a la libertad de trabajo3 (el Estado no tiene el deber de
defender la libertad de trabajo ante la posibilidad de que esta se pierda por infracciones de la empresa).
Asimismo, en caso de cierre, las relaciones de trabajo de los demandantes se ven seriamente afectadas y
hasta pueden extinguirse, por lo que posiblemente no sean sujetos activos del derecho a la libertad de
trabajo.
En cualquier caso, esta interpretacin no contradice el fondo del precedente establecido, en el sentido de
que demandas como la presentada en este caso deben ser declaradas infundadas.

BIBLIOGRAFA

BERNAL, Pulido. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogot,


2005.

BOROWSKI, Martn. La estructura de los derechos fundamentales. Vol. 25. Serie de Teora
Jurdica y Filosofa del Derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2003.

DONAYRE MONTESINOS, Christian. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho a la


estabilidad en el trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano En: Revista
Peruana de Jurisprudencia. Vol. 6, N 35. Normas Legales. Trujillo, enero de 2004. Pgs. 21-44.

Decimos que la Sunat no tiene obligaciones en el especfico caso sealado, lo que no enerva la obligacin del Estado de
proteger y promover la libertad de trabajo como derecho individual y derecho social.

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA


S
TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIA

CONTENIDO
La jurisprudencia tributaria reciente del Tribunal Constitucional reafirma
los criterios para la aprobacin de ordenanzas sobre arbitrios municipales y
adems resuelve un caso en que procede la devolucin de pagos por haberse
iniciado el trmite ante del precedente constitucional sobre la materia (STC
Exp. N 7909-2006-PA/TC). Asimismo, se ratifica que el amparo no es la va
idnea para conocer asuntos tributarios sin sustento constitucional, como
son los casos de los beneficios tributarios, exoneraciones o inafectaciones
(STC Exp. N 1769-2007-PA/TC)

No procede rechazo in limine en


caso de cuestionamiento de cobro de arbitrios

(...) en el presente caso, no poda invocarse las


causales de improcedencia previstas en el artculo
5 del Cdigo Procesal Constitucional, y, en consecuencia, rechazar in lmine la demanda, sin que el
juzgador se haya pronunciado previamente respecto
a la constitucionalidad de los cobros por concepto
de arbitrios municipales, dado que a la fecha de la
emisin de las referidas Resoluciones, exista jurisprudencia vinculante (STC N 0041-2004-AI/
TC) sobre el tema de fondo, que la propia recurrente adjunt en su escrito de demanda (fojas 79),
el cual es utilizado como uno de sus principales
argumentos de defensa. En ese sentido, debi procederse de conformidad con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal
Constitucional, segn el cual: (...) los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango
de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin

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de los mismos que resulte de las Resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
STC Exp. N 7909-2006-PA/TC, f. j. 2
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)

Supuesto de procedencia de la
devolucin de arbitrios

(...) la nica manera de brindar tutela a los derechos de la recurrente es reponiendo las cosas al
estado anterior a la presunta vulneracin de derechos que se invoca. Esto es, ordenando la devolucin o compensacin de arbitrios pagados en exceso como consecuencia de Ordenanzas inconstitucionales, con aquellos a pagarse a futuro () la
regla de la no devolucin de los arbitrios ya cancelados no resulta aplicable al presente caso por tratarse de un proceso que ya se encontraba en curso, antes de la publicacin de la STC N 0053-2004PI/TC () [L]os pagos efectuados por la recurrente (), tuvieron como base Ordenanzas inconstitucionales, sea por la forma como por el fondo; por

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lo que, existiendo un proceso pendiente de resolver
a la fecha de publicacin de la STC N 0053-2004AI/TC (17.8.2005), resulta factible en su caso solicitar
la devolucin o compensacin de los montos por arbitrios pagados en exceso durante dicho periodo.
STC Exp. N 7909-2006-PA/TC, f. j. 12 y 13.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)

Incompetencia de los jueces


constitucionales para conocer
de inafectaciones, exoneraciones y beneficios tributarios

(...) las inafectaciones, exoneraciones y beneficios


tributarios no constituyen en puridad derechos
constitucionales para el beneficiado, pues en realidad se trata de regmenes tributarios especiales,
cuyo status jurdico distinto, determina que su violacin o amenaza de violacin deba encontrar tutela a travs de la jurisdiccin ordinaria, y no en
sede constitucional. () [E]llo responde a que
el juez del amparo no solo tiene el deber de cuidar que no se desnaturalice el objeto fundamental
de este proceso, cual es la proteccin de derechos
constitucionales de indubitable titularidad por
quien alega una posible vulneracin o amenaza,
restituyendo los hechos a la situacin anterior a la
supuesta afectacin de derechos; sino que al mismo tiempo tiene el deber de abstenerse de invadir
competencias y prerrogativas que son exclusivas
de quienes ejercen potestad tributaria por mandato constitucional.
RTC Exp. N 01769-2007-PA/TC, f. j. 5 y 6.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)

Amparo no es la va idnea para


cuestionar aplicacin de Impuesto al Patrimonio Vehicular

(...) para determinar la aplicacin de la inafectacin

400

al pago del IPV, se requiere la presentacin de


documentos que demuestren el tratamiento contable otorgado al activo, a fin de determinar si es
de naturaleza fija o, en caso contrario, si corresponde la inafectacin. Ese anlisis es pertinencia
de una va ms lata dado que, por las caractersticas ya sealadas, el proceso de amparo no resulta
idneo.
RTC Exp. N 01769-2007-PA/TC, f. j. 10.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)

Necesaria certificacin de la
Administracin y proteccin de
los derechos

(...) teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la empresa recurrente en su demanda, debe
sealarse que si aquella no posee la Constancia
de Registro aludida, puesto que la misma se le
habra extraviado (), este hecho no la exima de
las obligaciones que deba cumplir para comercializar combustible; que del mencionado certificado () no se deduce que su establecimiento
cumpliera con las exigencias previstas en el referido Reglamento para la Comercializacin de
Combustibles Lquidos y Otros Productos Derivados de los Hidrocarburos; y que si bien, mediante las resoluciones judiciales aludidas, se renov automticamente su licencia () los fundamentos de aquellas no contienen referencia alguna sobre la Constancia de Registro exigida por
Osinerg () Conforme a lo expuesto (), este Colegiado debe desestimar la demanda, toda vez que
se no aprecia que la emplazada haya actuado arbitrariamente y, a su vez, vulnerado alguna de las
garantas que conforman el derecho al debido procedimiento administrativo.
STC Exp. N 10719-2006-AA/TC, f. j. 4.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Prctica constitucional

GAC E TA

constitucional

PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS

PRCTICA
CONSTITUCIONAL
Proceso de amparo e
intervencin de terceros
Aldo ZELA VILLEGAS*

RESUMEN

En el presente artculo, el autor analiza la intervencin de terceros en los procesos constitucionales, incidiendo especialmente en el proceso de amparo. As,
intenta responder a una serie de interrogantes sobre la actual regulacin en
esta materia, ante los vacos y errores en que incurre la normativa procesal
constitucional. Adems de criticar la creacin de categoras jurdicas por parte
del supremo intrprete de la constitucin.

MARCO NORMATIVO:
Constitucin Poltica del Per: arts. 2. inc. 14, 58, 60, 62, 200, inc. 2.
Cdigo Procesal Constitucional: ar t. 37, inc. 4.
Cdigo Civil: art. 1354 y 1355.

I. INTRODUCCIN
La intervencin de terceros en los procesos constitucionales (y especialmente en el proceso de amparo) es una figura que no ha encontrado una adecuada regulacin en nuestro ordenamiento. Una
prueba de ello es que diversos autores tienen opiniones distintas respecto de temas similares. As,
por ejemplo, mientras para algunos la decisin del
juez de incorporar a un tercero al proceso de amparo debera ser apelable sin efecto suspensivo1,
para otros simplemente no procede recurso alguno contra la resolucin judicial que la admite o la
deniega2. Por su lado, el Tribunal Constitucional,
al parecer, ha preferido crear sus propias categoras jurdicas y, adems de las figuras del interviniente litisconsorcial y/o del tercero, habla de la
*
1
2

figura del partcipe (como un sujeto procesal que


no constituye parte).
Es en este contexto que consideramos til dedicar
unas breves lneas a la institucin de la intervencin de terceros en el proceso de amparo. As, el
llamado litisconsorte facultativo se convierte en
parte del proceso?, quin puede ser considerado
litisconsorte facultativo?, se puede proceder a
la ejecucin de sentencia contra el litisconsorte
facultativo? Estas son algunas de las preguntas que
nos planteamos responder. Para este fin resulta pertinente detenernos brevemente en los conceptos
generales de parte y de tercero aplicados al proceso de amparo.
II. PARTES Y TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO
Se puede definir como partes de un proceso de amparo a aquellos sujetos que constituyen una relacin jurdica material que ha sido llevada al proceso. En trminos ms simples, ser parte demandante quien

Asociado del Estudio Echecopar Abogados.


ABAD, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 2004. Pg. 158.
MESIA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007. Pg. 510. En similar sentido:
CASTILLO CRDOBA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Palestra. Lima, 2006. Pg. 951.

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403

P RCTICA CONSTITUCIONAL
invoque la violacin o amenaza de un derecho constitucional propio, mientras que se considerar parte demandada a aquel sujeto a quien se le impute
dicha violacin o amenaza. Por su parte, se puede
definir al tercero de manera simplemente negativa; es decir, como aquel sujeto que no es parte demandante ni demandada, pero que por determinadas circunstancias puede ingresar al proceso. Para
la profesora Ana Mara Arrarte, Un tercero es aquel
que sin ser titular de la relacin material que origina el conflicto de intereses que es materia del proceso, tiene un inters propio jurdicamente relevante
para participar en l, por cuanto los efectos pueden
alcanzarle directa o indirectamente3. Por nuestra
parte, concordamos con dicha afirmacin salvo por
un detalle: desde el punto de vista de los efectos de
la sentencia, el tercero slo podra ser afectado de
manera tangencial e indirecta, y nunca de manera
directa, pues, por definicin, estos efectos slo
deben alcanzar a las partes. En otras palabras, la
sentencia no puede constituir derechos y/o imponer obligaciones a ninguna persona que no haya
sido parte del proceso, pues de lo contrario incurrira en una causal de nulidad insubsanable. Esto

es lo que en doctrina se denomina lmites subjetivos de la cosa juzgada4. Por tanto, consideramos
que no puede afirmarse que: Los efectos de la sentencia en el caso de haberse admitido un litisconsorcio facultativo, le alcanza a este en la parte que
resuelva el inters relevante que haya argumentado para solicitar su incorporacin al proceso5. Ello
en tanto que, por ejemplo, para que los efectos de
la sentencia alcancen al tercero, ste debera haber propuesto su propia pretensin (o haber sido
expresamente demandado).
Si bien este punto de partida parece simple, en el
caso particular del amparo presente ciertas complejidades que vale la pena dilucidar.
1. La legitimidad para ser parte activa del
proceso de amparo

Habiendo quedado superada la posicin por la cual


no solo las personas naturales podan ser titulares
de derechos constitucionales (y, por tanto, en posicin de iniciar procesos de amparo en calidad de
demandantes), actualmente se admite tambin que
las personas jurdicas de derecho privado estn en

PARTE Y TERCERO EN EL PROCESO DE AMPARO


Parte: sujeto que constituye una relacin jurdica material llevada al
proceso. Quien invoca la vulneracin o amenaza de un derecho
constitucional
Legitimidad
para ser parte
Tercero: no es demandante ni demandado pero en determinadas
circunstancias puede ingresar al proceso. Solo es afectado de manera
indirecta

Activa
(demandante)

Personas naturales y personas jurdicas de derecho privado

Legitimidad
para ser parte
Pasiva
(demandado)

3
4
5

404

Tesis permisiva: "procede contra


cualquier persona"

ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Sobre el litisconsorcio y la intervencin de terceros, y su tratamiento en el Cdigo
Procesal Civil peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N I. Lima. 1997. Pg. 133.
Al respecto: ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada en el
proceso civil peruano. En: Proceso & Justicia. N 1, 2001. Pg. 24 y sgtes.
FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervencin litisconsorcial facultativa en los procesos constitucionales. En: Actualidad
Jurdica. N 163. Junio, 2007. Pg. 98.

PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS


posibilidad de tener y tutelar judicialmente sus propios derechos fundamentales. Y, aunque resultaba
un tanto ms polmico, ya nuestro Tribunal Constitucional ha admitido que las personas jurdicas
de derecho pblico tambin pueden iniciar este tipo
de procesos.
2. La legitimidad para ser parte pasiva del
proceso de amparo
La calidad de parte demandada en un proceso de
amparo se encuentra regulada de manera dismil
en diversos ordenamientos. As, por ejemplo, mientras en el caso mexicano, es improcedente que la
demanda de amparo sea dirigida contra un particular, pues Solo procede contra los actos de autoridad6, en los casos de Argentina y Colombia, esto
es perfectamente posible. En el caso peruano, se
ha optado por esta ltima opcin (adoptado la tesis
permisiva), lo que se deriva claramente del artculo 200, inciso 2 de la Constitucin cuando seala que procede el amparo contra Cualquier persona7.
III. SOBRE LA INTERVENCIN DE TERCEROS
Nuestro sistema procesal (civil) regula, esencialmente, dos tipos de intervencin de terceros: la

llamada intervencin coadyuvante y la intervencin


litisconsorcial.
1. Respecto del tercero coadyuvante

El artculo 97 del Cdigo Procesal Civil8 seala


que podr solicitar su intervencin como tercero
coadyuvante Quien tenga con una de las partes
una relacin jurdica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia. Esto
ltimo puede resultar obvio, pues si los efectos
de la sentencia se extendieran de alguna manera a
una persona ajena al proceso, estaramos ante la
presencia de un litisconsorte necesario y no de un
tercero. No obstante, adicionalmente, hace falta que el tercero pueda verse perjudicado de alguna manera si es que la parte que pretende coadyuvar es vencida en el proceso. Por tanto, el primer
prrafo del artculo 97 en mencin establecera
los requisitos para que la participacin de un tercero sea admitida como coadyuvante. Estos requisitos seran solo tres: a) que el tercero tenga una
relacin jurdica con la parte a la que coadyuva;
b) que no se le extiendan los efectos de la sentencia (en cuyo caso debera solicitar su participacin como litisconsorte necesario); y c) que se vea
de algn modo perjudicado si es que la parte que
coadyuva es vencida.

INTERVENCIN DE TERCEROS
TERCERO COADYUVANTE: cumple con tres requisitos: a) que el tercero
tenga una relacin jurdica con la parte a la que coadyuva; b) que no
se le extiendan los efectos de la sentencia; y c) que no se vea
perjudicado si la parte que coadyuva pierde.
Terceros
INTERVINIENTE LITISCONSORCIAL: cumple con dos requisitos: a) es
titular de una relacin jurdica sustancial y b) que haya estado legitimado
para demandar o haber sido demandado.

6
7

ABAD, Samuel. Ob. cit. Pg. 379.


Artculo 200.- Acciones de Garanta Constitucional: Son garantas constitucionales: () 2. La Accin de Amparo, que procede
contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos
reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente (...).
Artculo 97.- Intervencin coadyuvante.- Quien tenga con una de las partes una relacin jurdica sustancial, a la que no deban
extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada
desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.
Esta intervencin puede admitirse incluso durante el trmite en segunda instancia.
El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estn en oposicin a la parte que ayuda y no impliquen disposicin
del derecho discutido.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

405

P RCTICA CONSTITUCIONAL
2. Respecto de la interviniente litisconsorcial
Por otra parte, cules son las caractersticas del
interviniente litisconsorcial? Segn el artculo 99
del Cdigo Procesal Civil9, este tercero (tambin
conocido por la doctrina como litisconsorte cuasinecesario) puede participar en el proceso si es
que: a) es titular de una relacin jurdica sustancial (es decir, un derecho u obligacin) a la
que se extenderan los efectos de la sentencia; y
b) que haya estado legitimado para demandar o
haber sido demandado. Los ejemplos tpicos de
este tipo de intervencin son: i) los casos de los
deudores o acreedores de obligaciones solidarias;
ii) los accionistas o asociados que impugnan
acuerdos societarios; y iii) los titulares de intereses difusos.
Por otra parte, respecto de las facultades del cuasinecesario la norma se limita a mencionar que
Puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta. La gran
duda que se presenta es si el interviniente litisconsorcial (al ser cotitular de la relacin discutida en el proceso) puede o no disponer del derecho material y si es que puede ejecutar o ser
ejecutado en dicho proceso (es decir, si el cuasinecesario puede hacer exactamente aquello que
al coadyuvante le est vedado). Para la profesora
Arrarte, la respuesta sera afirmativa, es decir, el
interviniente litisconsorcial devendra para todos
los efectos en parte del proceso, en tal sentido La
intervencin litisconsorcial no es, en estricto, una
forma de intervencin de terceros, sino un instituto procesal que permite el ingreso de una parte
en el proceso cuando este ya se ha iniciado, y en
el que se est discutiendo pretensiones que le afectan directamente10.
En este contexto, cabe preguntarse, cul es el tipo
de intervencin de terceros regulada para los procesos de amparo? Como veremos la respuesta no
es tan obvia.

10
11

406

IV. LA LLAMADA INTERVENCIN LITISCONSORCIAL EN EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL


En principio, la intervencin de terceros en el proceso de amparo estara regulada en el artculo 54
del Cdigo Procesal Constitucional que seala textualmente:

Artculo 54.- Intervencin litisconsorcial


Quien tuviese inters jurdicamente relevante
en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el juez admite su incorporacin ordenar se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud ser
dirigida al juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que
este se encuentre. La resolucin que concede o
deniega la intervencin litisconsorcial es inimpugnable.
Sobre dicha norma, la Exposicin de Motivos del
Cdigo Procesal Constitucional se limita a sealar
que, a diferencia del supuesto en que el juez considera que la presencia de un sujeto es imprescindible para la validez del proceso, razn por la cual lo
incorpora, cabe la posibilidad de que un sujeto (considerando tener inters jurdico y si el juez considera que tal inters jurdico existe), puede incorporarse como litisconsorte facultativo11.
En principio, de la norma acotada se pueden extraer
las siguientes conclusiones preliminares: a) el llamado interviniente litisconsorcial puede apersonarse al proceso como litisconsorte facultativo;
b) si se admite su participacin, se le notificar la
demanda; c) el litisconsorte facultativo ingresar al proceso en el estado en que este se encuentre;
y d) la decisin del juez que admite la participacin del litisconsorte facultativo sera inimpugnable. Dichas conclusiones parecen simples, pero

Artculo 98.- Intervencin litisconsorcial.- Quien se considere titular de una relacin jurdica sustancial a la que presumiblemente
deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razn estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado
en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de sta.
Esta intervencin puede ocurrir incluso durante el trmite en segunda instancia.
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Sobre el litisconsorcio. Ob. cit. Pg. 136.
ABAD, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e indice analtico.
Palestra. Lima. 2004. Pag. 116.

PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS


INTERVENCIN LITISCONSORCIAL EN EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Requisitos
(Artculo 54 del
CPConst.)

a)
b)
c)
d)

Puede apersonarse como litisconsorte facultativo.


Si se admite su participacin se le notifica la demanda.
Ingresa al proceso en el estado en que se encuentre.
La decisin que lo admite es inimpugnable.

No se hace referencia a que el tercero se considere titular de la relacin jurdica sustancial y que presumiblemente
se le extiendan los efectos de la sentencia.

no suficientes, pues se han dejado abiertas algunas


preguntas sobre esta figura. La norma constitucional (a diferencia de la civil) no hace referencia a
que este tercero se consider(a) titular de una relacin jurdica sustancial a la que presumiblemente
deban extenderse los efectos de una sentencia. Ello
tiene importancia pues, en caso contrario, nos hallaramos simplemente ante un supuesto de intervencin coadyuvante mas no litisconsorcial. Adicionalmente, los supuestos fcticos en los que generalmente opera la figura del litisconsorcial (como
son las deudas y/o acreencias de obligaciones solidarias y la impugnacin de acuerdos societarios)
no se presentan a nivel del proceso de amparo, pues
no fueron pensadas para tutelar derechos constitucionales. Por lo tanto, la primera duda que surge
es: estamos realmente ante un supuesto de intervencin litisconsorcial?
V. LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN
EL AMPARO EN EL DERECHO COMPARADO
Ahora bien, a efectos de esclarecer qu tipo de intervencin de terceros se regula en nuestro ordenamiento procesal constitucional, resulta pertinente comparar nuestro sistema procesal constitucional con sus similares extranjeros.
1. La intervencin de terceros en el amparo mexicano
A diferencia de lo que se podra pensar, no podramos afirmar de manera categrica que en el amparo mexicano se ha previsto la figura de la intervencin del tercero. Es decir, no es totalmente exacto

12

considerar que no solo el quejoso y la autoridad


responsable intervienen en el proceso, sino tambin
puede hacerlo el tercero perjudicado12.
La norma mexicana (Ley de amparo) textualmente
seala:
Artculo 5.- Son partes en el juicio de amparo:
i.-

El agraviado o agraviados;

ii.- La autoridad o autoridades responsables;


iii.- El tercero o terceros perjudicados, ()
iv.- El Ministerio Pblico Federal ().
Cuando la norma mexicana habla de un tercero
perjudicado se est refiriendo a aquel sujeto que
puede sufrir perjuicio por la emisin de la sentencia expedida en el proceso de amparo. As, por ejemplo, en un amparo contra resolucin judicial recada en un proceso civil, el tercero perjudicado podra ser aquel que result victorioso en el proceso
civil.
Conforme a lo que hemos sealado hasta este punto, la norma mexicana contendra dos contradicciones en s mismas. En primer lugar, la norma habla de un tercero que es parte y, por otro lado,
habla de un tercero perjudicado. Como hemos
sealado, el tercero no podra ser perjudicado por
el proceso, pues precisamente en ello radica su calidad de tercero y, en caso contrario, se afectara
gravemente su derecho al debido proceso. En otras
palabras, el afectado simplemente es parte y no
tercero.

ABAD, Samuel. Ob. cit. Pg. 156.

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407

P RCTICA CONSTITUCIONAL
En realidad, la norma mexicana encuentra cierta
lgica en su propio sistema. Como hemos visto, en
el sistema mexicano solo se considera parte demandada a una autoridad estatal, sin embargo, en muchos casos esa autoridad estatal, o mejor dicho el
acto de dicha autoridad estatal se pronuncia sobre
los derechos y/o obligaciones de un particular que
no se ve posibilitado de participar en el proceso de
amparo pese a que puede tener un mayor inters en
su resultado que la propia autoridad, siendo adems obvio que la sentencia lo podra afectar directamente al extinguir un derecho o imponerle una
obligacin. Es por ello que para guardar coherencia con su sistema (y no violar el debido proceso
de los particulares) es que, en Mxico, se regulada
una supuesta intervencin de los terceros afectados como parte. En suma, en realidad, en el derecho constitucional procesal mexicano no se regula la intervencin de terceros, es decir, no se regula ningn supuesto de intervencin coadyuvante o litisconsorcial.
2. La intervencin de terceros en el amparo espaol

En Espaa, de manera similar a lo que sucede en el


derecho mexicano, el artculo 41.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol dispone
que solo procede el amparo contra los poderes pblicos, sin embargo, la jurisprudencia permite la
intervencin de los particulares de manera indirecta13. Asimismo, la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional espaol s habra regulado textualmente la participacin de terceros en el amparo. La
norma pertinente establece lo siguiente:
Artculo 47:
1. Podrn comparecer en el proceso de amparo
constitucional, con el carcter de demandado o
con el de coadyuvante, las personas favorecidas por la decisin, acto o hecho en razn del
cual se formule el recurso o que ostenten un
inters legtimo en el mismo ().

13
14

408

Como se puede colegir de dicha norma, en el amparo espaol aquellos sujetos favorecidos con un
acto de un poder pblico podrn participar en el
proceso en calidad de demandados. Por otra
parte, tendrn la calidad de coadyuvantes quienes ostenten un inters legtimo. En suma, en
el Derecho espaol la nica figura de intervencin
de terceros regulada sera la de la intervencin
coadyuvante, mas no la intervencin litisconsorcial.
VI. LA INCORPORACIN DE TERCEROS
AL PROCESO DE AMPARO
Ahora bien, cmo es que un tercero se incorpora
a un proceso de amparo? Segn la norma bajo anlisis (art. 54 del Cdigo Procesal Constitucional),
no se establece ningn lmite al momento en que
se puede realizar el pedido de intervencin del tercero; es decir, la solicitud de intervencin se podra realizar incluso durante la tramitacin del proceso ante el Tribunal Constitucional (pues ingresa
al proceso en el estado en que este se encuentre).
Ello ha sido admitido por el mismo Tribunal Constitucional que en la resolucin recada en el expediente 05180-2007-PA seal que: si bien el aludido artculo 54 del CPConst se refiere a la intervencin del litisconsorte facultativo en sede del
Poder Judicial ello no impide que dicha regla procesal sea aplicable al caso permitindose la incorporacin del solicitante en sede del Tribunal Constitucional en la medida en que el principio de elasticidad (Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) informa sobre su aplicacin adecundose las formalidades a los fines de
los procesos constitucionales14.

Por su parte, la decisin, o mejor dicho, el auto por


el cual el juez admite o deniega la intervencin,
segn la norma, es inimpugnable. Ello no debera
resultar extrao pues nuestro ordenamiento, por
diversos motivos, regula la posibilidad que determinadas resoluciones no puedan ser cuestionadas.
Por otro lado, en el caso particular del amparo,

ABAD, Samuel. Ob. cit. Pg. 380.


Sin embargo, esta no fue siempre la posicin del Tribunal Constitucional, pues con anterioridad haba sostenido lo contrario. As,
mediante resolucin recada en el expediente N 4245-2004-AA/TC se estableci que tal como lo establece el artculo 54 de la
Ley N. 28237, en concordancia con los artculos 97 y 98 del Cdigo Procesal Civil, la intervencin coadyuvante y la intervencin
litisconsorcial pueden ser admitidas incluso durante el trmite en segunda instancia, mas no en sede constitucional. Tal afirmacin no resultaba exacta, pues en estricto ninguna de las normas citadas niega de manera expresa la posibilidad de intervencin
de terceros ante el propio Tribunal Constitucional.

PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS


siendo que la intervencin o no del tercero no tendra por qu afectar la decisin sobre el fondo, no
resultara necesario crear un incidente sobre este
tema, e incluso en caso contrario se podra afectar
la celeridad y la economa procesal que en los procesos constitucionales son vitales. Asimismo, resultara poco prctico permitir la impugnacin de
este tipo de decisiones, pues ello implicara, por
ejemplo, que si un auto denegatorio es dictado en
segunda instancia por una corte superior, la eventual apelacin tendra que ser conocida por el superior, que en estos casos es el Tribunal Constitucional (lo que obviamente no debe ser materia de
conocimiento de esta institucin).
Ahora bien, el tercero cuya participacin ha sido
autorizada por el juez, deviene en parte del proceso de amparo? Esta es una pregunta crucial, por
ejemplo, para determinar qu tipo de facultades
puede ejercer el tercero y, sobre todo, si este tercero puede ejecutar la sentencia (si apoya al demandante) o sufrir dicha ejecucin (si apoya al
demandado).
La norma comentada contiene una afirmacin que
resulta instructiva. As, se seala que: El litisconsorte ingresa al proceso en el estado en que este se
encuentre. Ello implica que el tercero puede incorporarse al proceso incluso en segunda instancia, pero si deviene en parte (y, por tanto, puede
ejecutar y/o ser ejecutado en base a la sentencia)
no podr contestar de demanda y/o ofrecer ningn
medio probatorio. Por tanto, tal posicin no podra
ser admitida por representar una clara violacin al
derecho de defensa. Ante este supuesto slo caben
dos soluciones: o el tercero no deviene en parte
o se le permite hacer pleno uso de las facultades
bsicas de todo derecho de defensa. La nica opcin viable sera la primera. Ergo, el tercero ni deviene en parte, ni es litisconsorte (mucho menos es
un interviniente litisconsorcial). Por tanto, consideramos que el artculo 54 del Cdigo Procesal
Constitucional en realidad est regulando un supuesto de intervencin coadyuvante (y nada ms).
Por otra parte, al comentarse la norma en mencin
algunos autores han considerado que: Para ingresar

15
16

como litisconsorte facultativo [entendemos del demandante] es necesario que no haya prescrito el
plazo para interponer la accin, siempre que el afectado haya tenido conocimiento del acto lesivo y se
hubiera hallado en posibilidad de interponer la demanda15. Sin embargo, dicha afirmacin tiene
como premisa (ya descartada) que el tercero deviene en parte. Si el tercero simplemente coadyuva la posicin de una de las partes y no se beneficia
directamente con la ejecucin de la sentencia, qu
relevancia podra tener si ha transcurrido el plazo
para que este pueda intentar una pretensin similar
a la del demandante? Creemos que ninguna.
Finalmente, cabe resaltar que toda participacin de
terceros solo puede darse a solicitud del interesado,
es decir, no sera viable que un juez pueda obligar
a un tercero a participar del proceso de amparo,
pues precisamente la participacin o ausencia de
este sujeto no puede invalidar en ningn caso la
relacin procesal establecida en el proceso. En caso
contrario, se estara confundiendo la intervencin
de terceros con el litisconsorcio necesario, regulado en el artculo 43 del Cdigo Procesal Constitucional16.
VII. LAS FACULTADES DE LOS TERCEROS
INTERVINIENTES EN EL AMPARO
Si bien la norma del Cdigo Procesal Constitucional no seala ninguna de las facultades que el tercero incorporado tendra en cuanto al desarrollo
del proceso se refiere, en tanto entendemos que nos
encontramos ante la figura de la intervencin
coadyuvante debemos remitirnos al ltimo prrafo
del artculo 97. Esta norma s regula las facultades
procesales que podr ostentar cualquier coadyuvante. As, el coadyuvante puede realizar los actos
procesales que no estn en oposicin a la parte que
ayuda y no impliquen disposicin del derecho discutido. Es decir, por obvias razones el tercero
coadyuvante no podr realizar ningn tipo de acto
que implique la disposicin de un derecho material como transigir, conciliar, allanarse o desistirse
de la pretensin. Por el contrario, salvo las excepciones acotadas, podr realizar toda la actividad que corresponda a cualquiera de la partes,

MESIA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima. 2007. Pg. 509.
Artculo 43.- Acumulacin subjetiva de oficio.- Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no
han sido emplazados, el juez podr integrar la relacin procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la decisin a recaer en el proceso los va a afectar.

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P RCTICA CONSTITUCIONAL
desde proponer cuestiones probatorias, excepciones y contestar a demanda hasta interponer los recursos impugnatorios de apelacin y recurso de
agravio constitucional. Por tanto, los nicos lmites a la actividad que puede desplegar el tercero
(adems de la disposicin de derecho material) es
la preclusin de la actividad procesal a desarrollar.
En otras palabras, el coadyuvante tan solo puede
continuar con la tramitacin del proceso en el estado en que est y en ningn caso puede realizar actividades cuyo plazo para proponerlas ya haya precluido. Por ejemplo, en caso que se trate de un
coadyuvante de la parte demandada, consideramos
que podr apersonarse al proceso y solicitar ser
notificado con la demanda (y contestarla si an est
dentro del plazo para ello)17. En este caso el tercero, una vez notificado con la demanda, podr proponer excepciones y contestar la demanda (y, por
supuesto ofrecer medios probatorios), no significando esto mayor dilacin del proceso.
Ahora bien, conviene aclarar que si bien dentro del
marco delimitado, el coadyuvante tiene amplias
facultades procesales, este no podr realizar actos
que impliquen oponerse a la manifestacin de
voluntad expresa del coadyuvado. Es decir, el
coadyuvante tiene toda la facultad para apelar la
sentencia o interponer recurso casacin, incluso si
es que el coadyuvado no lo ha hecho, ni se ha pronunciado de manera alguna al respecto, pero obviamente el coadyuvante no puede impugnar el allanamiento del coadyuvado o realizar una actividad
a la se ha renunciado expresamente. Sobre este
particular, no podemos afirmar que: El legitimado que consiente una sentencia desestimatoria hace
que con dicha conducta concluya el proceso, por
lo que este no puede seguir siendo impulsado por
el litisconsorte facultativo18. Ello en tanto que tal
parecer implicara considerar que el recurso impugnatorio tiene alguna relacin con la disposicin de
derechos materiales. Por el contrario, un medio

17

18
19
20

410

impugnatorio, como la apelacin, por ejemplo, es


el tpico ejercicio de una facultad, regular y normal
dentro del proceso. Es un acto pacfico de impulso
procesal19. En otras palabras, tanto la apelacin
como el recurso de agravio constitucional no son
sino meros mecanismos de impulso procesal y el
simple hecho que una parte no impugne la sentencia, no significa que el tercero coadyuvante no est
en aptitud de realizar tal acto.
VIII. LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

Un falso supuesto de intervencin de terceros es el


relativo al llamado amparo contra resolucin judicial. En estos casos generalmente se demanda simplemente al Poder Judicial (especficamente a su
procurador pblico) y muchas veces se considera
como un tercero a la parte que se vio favorecida
con la resolucin impugnada mediante el proceso
de amparo. Sin embargo, no tenemos dudas que
este es en realidad un caso de un litisconsorcio necesario (similar razonamiento se puede realizar
cuando se cuestiona mediante el amparo una decisin administrativa expedida en un procedimiento
llamado trilateral). Por ejemplo, en la sentencia recada en el Expediente N 296-00-AA/TC20, el Tribunal Constitucional seal que si en un proceso
de amparo contra resolucin judicial, no se emplazaba al tercero (es decir, a quien fue beneficiado
con la resolucin que se cuestiona) se incurra en
una causal de nulidad. No compartimos tal parecer, pues conlleva una contradiccin en s misma.
Como hemos visto, si estamos ante un tercero, entonces su participacin no afecta la validez del proceso en ningn caso. El nico sujeto cuya ausencia
vicia el proceso es el litisconsorte necesario.
Como segundo ejemplo podemos mencionar el caso
de un amparo contra normas iniciado por 3 empresas
dedicadas al negocio de importacin de vehculos y

Segn una posicin, el tercero no puede modificar ni ampliar la litiscontestacin o el objeto de litigio (PARRA QUIJANO, Jairo.
Los terceros en el Cdigo Procesal Civil del Per. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima.
Lima. 2003. Pg. 297). Sin embargo, esto no resulta preciso. Resulta claro que el coadyuvante no puede proponer sus propias
pretensiones, pero no hay razn para que, por ejemplo, el coadyuvante del demandado no pueda esgrimir fundamentos de
hecho y de derecho distintos a los contenidos en la contestacin (o proponer excepciones no esgrimidas por el demandado).
FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervencin litisconsorcial facultativa en los procesos constitucionales. En: Actualidad
Jurdica. N 163. Junio, 2007. Pg. 98.
MONROY GLVEZ, Juan. La representacin tcnica o judicial del abogado y el recurso de apelacin. En: La formacin del
proceso civil. Palestra. Lima. 2004. Pag. 481.
Citado por: ABAD, Samuel. Ob. cit. Gaceta Jurdica. Lima. 2004. Pg. 158.

PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS


sus partes contra un decreto supremo que limitaba
estas actividades comerciales (Exp. 01576-2007PA/TC). Lo que nos interesa del caso es que durante la tramitacin del proceso se apersonaron
otras 29 empresas, solicitando ser incluidas como
litisconsortes facultativos de la parte demandante y de ese modo que se les extiendan los efectos
de la sentencia. Finalmente, la sentencia fue declarada fundada, extendindoles sus efectos de la
sentencia a los litisconsortes. Como hemos dejado entrever anteriormente, el Cdigo Procesal
Constitucional permitira la participacin de terceros coadyuvantes, mas no de intervinientes litisconsorciales que podran devenir en parte del
proceso. En el caso comentado, simplemente se
consider parte demandante a todas las empresas
que solicitaron su intervencin, sin considerar que
cada una de estas empresas tienen su propia pretensin y que no necesariamente la sentencia los
va a afectar de manera similar. Por otra parte, no se
le da oportunidad al Estado para que pueda desvirtuar cada una de las solicitudes de intervencin de
manera adecuada (pues lo correcto sera contestar cada una de las pretensiones que estn siendo
introducidas al proceso de manera individual). A
efectos de clarificar esta posicin nos remitiremos
a otro caso.
No resulta poco frecuente que un pequeo grupo
de trabajadores (o ex trabajadores) inicie una demanda de amparo, solicitando la nulidad de un acto
por el cual se dispuso despidos colectivos, y, en
consecuencia, que se ordene su reposicin y/o se
le otorguen otros beneficios laborales. Sucede tambin que durante la tramitacin de dichos procesos
suelen incorporarse otros trabajadores, quienes
usando la figura de la intervencin litisconsorcial
y fundamentos de hecho comunes piden ser incorporados al proceso como demandantes. El problema de esta manera de proceder es que no se trata a
estas solicitudes como lo que son, es decir, como
nuevas y autnomas pretensiones con respecto a
los demandantes iniciales. Normalmente la sentencia se limita a declarar, por ejemplo, la ilegalidad
del despido colectivo, mas no se pronuncia sobre
cada una de las pretensiones individuales de los
demandantes, lo cual genera no pocos problemas
al momento de ejecutar dicha decisin, pues sucede que en muchos casos (y por el transcurso del
proceso) dicha sentencia ya es inejecutable, por
diversos motivos, respecto de gran parte de los
demandantes. As, por ejemplo, en estos casos

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muchos trabajadores suelen firmar transacciones extrajudiciales e incluso los trabajadores son repuestos en otras instituciones, sin embargo, al no haberse tenido la oportunidad de cuestionar cada una de
las pretensiones de los intervinientes y al tener
estos una sentencia que ordena una reposicin,
podran incluso desconocer los acuerdos extrajudiciales. Consideramos que lo correcto en estos
casos es no utilizar la figura de la intervencin litisconsorcial sino que cada uno de los trabajadores inicie individualmente o en grupo sus propias
demandas y en donde se cuente con una etapa amplia en que se pueda discutir cada una de las relaciones particulares, y no permitir que se incorporen subrepticiamente pretensiones incluso en segunda instancia (en donde la contraparte no va a
tener oportunidad de oponerse las relaciones personales que mantenga con cada uno de los intervinientes).
IX. RESPECTO DE LAS FIGURAS DEL
PARTCIPE Y DEL AMICUS CURIAE
COMO SUPUESTOS DE INTERVENCIN DE TERCEROS
1. Respecto del partcipe
Con ocasin de la conocida sentencia recada en el
expediente 00007-2007-PI/TC, el Tribunal Constitucional desarroll ciertos aspectos de lo que denomin partcipe y que tiene directa relacin con
el presente tema de investigacin. Como se recordar en este caso el Colegio de Abogados del Callao demand al Congreso de la Repblica, incluyndose al JNE como partcipe del proceso, en que
precisamente se discuta la irrevisibilidad de las
decisiones de este ltimo.

As, el Tribunal Constitucional ha considerado que:


el partcipe es un sujeto procesal del proceso de
inconstitucionalidad, pero no constituye parte. Debido a ello, este tribunal ya ha prescrito que el partcipe puede presentar informe escrito, as como
intervenir en la vista de la causa para sustentar sus
apreciaciones, si lo estima conveniente. No cabe
duda entonces de que el partcipe es, en realidad,
un simple tercero. La primera interrogante que
nos surge es la siguiente: por qu el Tribunal Constitucional acude a una figura nueva (y no regulada en nuestro ordenamiento) como la del partcipe en vez de recurrir a las figuras ya recogidas
legislativamente? Si se tiene en cuenta que a los
procesos constitucionales le son aplicables de

411

P RCTICA CONSTITUCIONAL
manera supletoria los Cdigos Procesales21, al
menos el Tribunal Constitucional debi indicar porque ninguna de cualquiera de los supuestos tpicos
de intervencin de terceros le pareca til y as crear
sus propias categoras.

tercero. Como se puede colegir, no compartimos


tal posicin, puesto que siendo todava til acudir
a figuras ya reguladas (como la intervencin
coadyuvante), no resulta necesario innovar figuras procesales.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional tambin


ha regulado las facultades procesales de este partcipe, indicando que: La intervencin del partcipe
se circunscribe estrictamente a los actos sealados,
no pudiendo solicitar la abstencin por decoro de
los magistrados del Tribunal Constitucional, plantear excepciones como la de falta de legitimidad
para obrar activa, ni nulidades, pretensiones que
solo pueden proponerlas, en su momento, quienes
detentan la condicin de parte en el proceso de inconstitucionalidad, mas no quienes intervienen en
la condicin de partcipes. Al respecto, si bien estas afirmaciones se dieron en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, bien pudieron ser aplicadas a un proceso de amparo. Por otro lado, no
notamos una posicin lgica-jurdica adecuada del
Tribunal Constitucional respecto de las cosas que
el partcipe (en el marco de un proceso) puede o no
puede hacer. Para el Tribunal Constitucional el partcipe simplemente puede presentar un informe
escrito y/o oral, pero no puede proponer excepciones, presentar recusaciones o nulidades; sin embargo, nunca se explica la razn de esta diferenciacin. Ms an, no cabe duda de que en todos estos
casos estamos ante derechos procesales (constitucionales) que no implican disposicin del derecho
material o del objeto del proceso. Quizs esa haya
sido una de las razones por las cuales el Tribunal
Constitucional prefiri crear la categora de partcipe como un nuevo supuesto de intervencin de
terceros, en lugar de acudir a la figura de la tercero
coadyuvante. Si en el caso bajo comentario el Tribunal Constitucional hubiera considerado que el
JNE era un tercero coadyuvante, hubiera tenido problemas en argumentar que no poda proponer excepciones y nulidades (pues es comn que todo
coadyuvante pueda realizar estas actividades), por
ello le resultaba muy conveniente al Tribunal Constitucional inventar una figura que tuviera incluso menos facultades procesales que un coadyuvante. El partcipe, entonces, es menos que cualquier

Por otra parte, si bien escapa a los lmites del presente artculo, cabe aclarar que la intervencin de
terceros en el amparo responden a una lgica distinta a las intervenciones permitidas en otros procesos constitucionales, especficamente el de inconstitucionalidad y el competencial. Esto en tanto
que, a diferencia del amparo, en los procesos de
inconstitucionalidad y competencial la legitimidad
para obrar activa y pasiva se encuentra limitada a
algunos pocos sujetos perfectamente identificables.
Para ilustrar este punto, nos remitimos al caso seguido por el BCR contra la SBS ante el Tribunal
Constitucional (bajo el nmero de expediente
N 0005-2005-PC/TC). En este caso, se cuestionaba
una decisin de la SBS tomada con ocasin de un
procedimiento iniciado por Citibank N.A. en la cual
se acord la transformacin social de esta ltima
de Sucursal a Sociedad Annima. As, a Citibank se le puso en conocimiento la demanda (no
se le emplaz) y present sus alegatos en calidad
de tercero con inters en el resultado del proceso.
Como se sabe en el proceso competencial solo pueden demandar y ser demandados los rganos constitucionales autnomos y la materia objeto del proceso solo puede ser el conflicto de competencias o
atribuciones constitucionales. Es por esto que Citibank no poda ser parte del proceso, pese a que
podra verse afectada por la eventual sentencia a
dictarse (pues podra habrsele recortado ciertos
derechos adquiridos en virtud del procedimiento
seguido ante la SBS). De tratarse de cualquier otro
tipo de proceso, no tenemos dudas de que Citibank
calificara como litisconsorte necesario pasivo, sin
embargo, en este caso existe una norma expresa
que determina y limita la legitimidad para obrar.
Por ello consideramos que los terceros afectados
en este tipo de casos (que normalmente seran litisconsortes necesarios) solo podran participar del
proceso en calidad de terceros coadyuvantes (lo que
no resultara inconveniente, pues tendran similares facultades procesales que cualquier parte).

21

412

Cdigo Procesal Constitucional: Artculo IX.- Aplicacin Supletoria e Integracin: En caso de vaco o defecto de la presente ley,
sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los
procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podr
recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.

PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS


2. Respecto del amicus curiae

La figura del amicus curiae se ha desarrollado bsicamente en el common law, y se refiere a aquellas opiniones realizadas por terceros ajenos a un
proceso, que ofrecen sobre algn punto determinado de derecho para colaborar con la decisin de
fondo del tribunal. As, dicha figura incluso ha sido
admitida por nuestro Tribunal Constitucional en
diversas oportunidades (por ejemplo, con ocasin
de los expedientes N 0017-2003-AI y N 74352006-PC).
Asimismo, se ha sealado respecto del amicus curiae que: Su participacin en un proceso constitucional tiene una doble finalidad:
a. Aportar al rgano jurisdiccional, que viene conociendo el proceso constitucional de inters pblico, argumentos u opiniones que puedan ilustrarlo y resuelva adecuadamente el mismo; y,
b. Permite que se amplen los fundamentos jurdicos que se debaten al interior del proceso, por lo
que la ciudadana puede sentirse representada a
participar a travs del amicus curiae22.

En cualquiera de estos casos, la participacin del


amicus curiae se puede manifestar en el proceso
de dos maneras: apoyando directamente a una de
las partes o simplemente presentando su posicin
sobre algn punto determinado de la materia controvertida. La pregunta que nos surge es si esta figura debe ser necesariamente regulada y admitida
en los procesos constitucionales y, en su caso, si
guarda diferencias sustanciales con otras formas
de intervencin de terceros. Entendemos que la figura del amicus curiae tiene plena justificacin en
otros ordenamientos en que no existe regulacin
expresa de intervencin de terceros; sin embargo,
a nivel nacional, si esta figura no encuentra una
diferencia y demuestra una utilidad que otras figuras s reguladas brindan, no valdra la pena crear o
agregar una nueva categora jurdica. En tal sentido, consideramos que, estando las facultades que
la doctrina le otorga al amicus curiae, este podra
ser considerado, sin problemas, un simple tercero
coadyuvante (incluso en los casos en que simplemente quiera presentar un informe, pues este siempre va a apoyar una determinada posicin esgrimida en el proceso).

PARTCIPE Y AMICUS CURIAE


Partcipe: sujeto procesal del proceso de inconstitucionalidad que no
constituye parte. Puede presentar informes y participar en la vista de
la causa. Es un simple tercero.
Intervencin
de terceros
Amicus curiae: Tiene una doble finalidad:
a) Aportar al rgano jurisdiccional.
b) Permite la ampliacin de fundamentos jurdicos discutidos.

22

FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervencin del amicus curiae en los procesos constitucionales. En: Actualidad Jurdica. N 161, Abril, 2007. Pg. 161.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

413

P RCTICA CONSTITUCIONAL

El control difuso y la jurisprudencia


del Tribunal Constitucional
Mario G. CHVEZ RABANAL*

RESUMEN

El autor analiza la aplicacin del control difuso en sede administrativa. Considera que se socava el orden constitucional, en tanto una competencia exclusivamente atribuida a los rganos jurisdiccionales le es conferida a otros ajenos.
Sostiene que se han confundido categoras de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, toda vez que salvaguardar la supremaca constitucional es
cosa distinta a ejercer el control constitucional.

MARCO NORMATIVO:
Constitucin Poltica del Per: ar ts. 2, inc. 14, 58, 60, 62, 200,
inc. 2.
Cdigo Procesal Constitucional: ar t. 37, inc. 4.
Cdigo Civil: ar t. 1354 y 1355.

I. EL CONTROL DIFUSO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO


El antecedente del reconcomiendo legal del control difuso lo encontramos en el ao 1936, cuando
es retomado y promulgado el Cdigo Civil, y en l
se recoge el artculo XII de su Ttulo Preliminar
que a la letra dice:

Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, se prefiera
la primera.
Este artculo recoga a decir de Jos Pareja PazSoldn1: El principio de la no aplicacin de las
leyes inconstitucionales constituye un complemento
indispensable del Poder Judicial (...). Representa
un avance en la vida institucional de la Repblica,
uno de los fenmenos de la tendencia a la racionalizacin del poder y una oportuna defensa de los
principios y normas constitucionales.
Dcadas despus, una comisin nombrada por el

414

Gobierno prepar un proyecto de Ley Orgnica del


Poder Judicial, que curiosamente fue sancionado
por un gobierno de facto que dur un ao (19621963), pero fue un trabajo preparado por gente de
muy alto nivel. Dicha Ley Orgnica, que tiene el
nmero 14506, incorpor el siguiente articulado:
Artculo 8. Cuando los jueces y tribunales, al
conocer de cualquier clase de juicios, encuentran que hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, preferirn la
primera.
a) Si no fueran apeladas las sentencias de primera instancia en que se aplique este precepto, se elevarn en consulta a la Primera
Sala de la Corte Suprema.
b) Las sentencias de segunda instancia se elevarn en consulta a la Primera Sala de la
Corte Suprema, sino se interpusiera recurso de nulidad.
As fue que se incorpor, de manera clarsima, el
principio del control de constitucionalidad de las
leyes en 1963, en forma por dems pormenorizada,
y que tuvo aplicacin durante el periodo 1963-1968.

Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con la tesis con mencin a publicacin intitulada: Contenido constitucional del Derecho Fundamental a pensin, asistente de ctedra del Dr. Jos F. Palomino Manchego en los cursos de Derecho
Constitucional y Procesal Constitucional en la UNMSM y de Lima, estudios de maestra con mencin en Derecho Constitucional
y Derechos Humanos en la UNMSM.
Cfr. Comentarios a la Constitucin nacional. 1939. Pg. 134.

EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


Por otro lado, lo importante de la Constitucin de
1979, es que por vez primera formaliza un sistema
de jurisdiccin constitucional al ms alto nivel,
aprovechando en parte la experiencia peruana que
vena desde atrs, pero al mismo tiempo, introduciendo algunos aspectos del constitucionalismo
europeo contemporneo2.
As, reserv al Poder Judicial (art. 234) la facultad
de inaplicar las leyes inconstitucionales, en toda
clase de procesos, formalizando al ms alto nivel
normativo el control difuso que, incorporado en
1936, haba funcionado con altibajos. Y por otro,
cre el Tribunal de Garantas Constitucionales,
como rgano de control concentrado, independiente
y separado del Poder Judicial, y que tena pocas
competencias. Lo curioso es que se hizo coexistir
dentro del propio ordenamiento jurdico peruano a
los dos sistemas, sin mezclarse, por lo que calificarlo de mixto, como se ha hecho, no hace justicia
a lo existente. Ms bien, se refleja como un sistema dual o paralelo, connotacin que tiene ms fuerza explicativa que la anterior3.
En ltimo trmino, la Constitucin de 1993, en
el Captulo VIII, del Poder Judicial, en el artculo
138 seala:
La potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
II. APLICACIN DEL CONTROL DIFUSO
EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
El Tribunal Constitucional, antes de la entrada en
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, en el
caso Telefnica, seguida en la causa N 1124-2001AA/TC, publicada el 11 de setiembre del 2002,
estableci los requisitos indispensables para
aplicar el control difuso; as, en esta sentencia

2
3
4

el tribunal seal que para aplicar el control difuso


el juez debe de advertir la concurrencia de los siguientes presupuestos4:
a) Que en el proceso constitucional, el objeto de
impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional (artculo 3 de la Ley N 23506).
b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin
directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante
en la resolucin de la controversia.
c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun luego
de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitucin, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposicin
General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
Posteriormente, ya vigente el Cdigo Procesal
Constitucional, El Tribunal Constitucional, en el
caso Ramn Hernado Salazar (control difuso administrativo), STC Exp. N 3741-2004-AA/TC,
publicado el 11 de octubre de 2006, seal que para
aplicar el control difuso es indispensable que concurran los siguientes requisitos:
a) que el examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada
dentro de un proceso administrativo;
b) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin.
De este modo, el Tribunal en su jurisprudencia no
ha hecho nada ms que ceirse a lo que el Cdigo
Procesal Constitucional exige para aplicar el control difuso, as el Cdigo Procesal Constitucional
en su artculo VI del Ttulo Preliminar seala que:
Artculo VI. Control difuso e interpretacin
constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua,
el Juez debe preferir la primera, siempre que
ello sea relevante para resolver la controversia

GARCA BELAUNDE, Domingo. Nota sobre el control de constitucionalidad en el Per: antecedentes y desarrollo (18231979), en Revista electrnica de historia constitucional, Nmero cuatro, junio 2003, prr. 88.
Ibdem, prr. 94-96.
STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 13.

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A CONSTITUCIONAL N 2
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415

P RCTICA CONSTITUCIONAL
CONTROL DIFUSO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
El acto debe aplicar una norma inconstitucional.
La norma debe ser relevante para la solucin de la controversia.
La norma debe ser evidentemente incompatible con la Constitucin. (STC Exp. N 1124-2001-AA/TC)

Requisitos para
aplicar el control
difuso

El examen de constitucionalidad tiene que ser relevante para resolver la controversia.


La ley cuestionada no puede interpretarse conforme a la Constitucin. (STC Exp. N 3471-2004-AA/TC)

Relevancia para resolver la controversia.


Imposibilidad de obtener una interpretacin constitucional (Art. VI
T.P. del CPConst.)

y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.


De este modo, para aplicar el control difuso se requiere de conformidad al artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional:
a) relevancia para resolver la controversia, y
b) imposibilidad de obtener una interpretacin
conforme a la Constitucin.
III. LMITES DEL CONTROL DIFUSO. REFLEXIONES A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia vinculante, precedentes constitucionales, ha
sealado en relacin al control difuso, que esta
potestad del juez constitucional est limitada no slo
por la Constitucin, sino tambin por las sentencias del Tribunal Constitucional y por los criterios
interpretativos que este ha hecho de la Constitucin y de las leyes orgnicas que ha dado en la resolucin de las controversias constitucionales.

5
6

416

De tal manera, los jueces estn obligados a resolver conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional cuando este as lo ha dispuesto en sus sentencias constituidas como precedentes vinculantes.
Adems, a esto se suma, la obligatoriedad de los jueces a aplicar una norma cuya constitucionalidad ha
sido confirmada por el Tribunal Constitucional5.
De esta forma, la potestad del control difuso de las
normas aplicado por los jueces ya no solo se encuentra limitada por la Constitucin, sino, adems,
esta potestad para el Tribunal, creada en su jurisprudencia, se encuentra tambin limitada por las sentencias del Tribunal Constitucional, en particular, por
los precedentes constitucionales y por las interpretaciones que este ha hecho de la Constitucin6.
Un ejemplo de lo que estamos hablando lo tenemos en la STC N 4227-2005-AA/TC, publicada
el 10 de febrero del 2006. En esta sentencia el tribunal seala claramente que todo juez debe aplicar
la norma cuya constitucionalidad ha sido confirmada, sin que sea posible para los jueces aplicar el
control difuso. Vase el fundamento 43 de la mencionada sentencia:

Segundo y tercer prrafo del artculo VI del T. P. del C.P.Const.


Ibdem.

EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


(...) al haberse confirmado la constitucionalidad del artculo 17, y la Tercera y Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley N 27796; de
la Tercera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo N 009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N 014-2003/SUNAT; y, de la Resolucin de Superintendencia N 052-2003/
SUNAT, en aplicacin del primer prrafo del
artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional
(...), dichos preceptos resultan de plena aplicacin en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicacin por parte de los jueces en
el ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas.
En esta misma direccin, los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional con mayor fuerza son aplicados en la STC 006-2006-PC/TC de
fecha 12 de febrero de 20077, donde el tribunal
declara nulas las sentencias del Poder Judicial sobre juegos de casinos y tragamonedas, deja sin efectos el control difuso aplicado por los jueces y ordena que los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial resuelvan nuevamente y emitan sentencia de
conformidad a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en las causas recadas en los expedientes
N 009-2001-AI/TC y en el precedente vinculante
sentado a travs de la causa N 4227-2005-AA/TC;
por considerar que las resoluciones judiciales dictadas por los rganos del Poder Judicial se emitieron contraviniendo la interpretacin jurdica de este
Colegiado y de los efectos normativos de la sentencias antes indicadas.
IV. CONTROL DIFUSO Y ADMINISTRACIN
1. La posicin del Tribunal Constitucional
A partir de lo sostenido por un sector de la doctrina
nacional y bsicamente por la lnea jurisprudencial
del Tribunal Constitucional, en los ltimos aos se
ha venido sosteniendo o defendiendo la tesis de

8
9
10

que la Administracin Pblica tiene la potestad de


ejercer el control difuso, siendo de tal forma que la
competencia de inaplicar una norma legal en un
caso concreto por advertir su incompatibilidad con
la Constitucin no slo es potestativa de los jueces, sino que ahora esta competencia tambin le
corresponde a los funcionarios o, segn veremos
ms adelante, a los rganos colegiados de la Administracin Pblica.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada
en el expediente N 3741-2004-AA/TC, publicada
el 10 de febrero del 2006, sostiene que la Administracin est facultada para ejercer el control difuso8, estableciendo en la aclaracin del Exp. N
3741-2004-AA/TC, de fecha 13 de octubre de
2006, los criterios para ejercer el control difuso.
En esta resolucin el Tribunal establece los presupuestos que deben concurrir para que la Administracin aplique el control difuso9:
a) Sean tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa
con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados.
b) Se realiza a pedido de parte10. Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando
se trate de la aplicacin de una disposicin que
vaya en contra de la interpretacin que de ella
haya realizado el Tribunal Constitucional, o
cuando la aplicacin de una disposicin contradiga un precedente vinculante del Tribunal
Constitucional.
c) Los rganos colegiados no pueden dejar de
aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad ha sido confirmada en los procesos
constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurdicos de una ley o reglamento que haya

Para un anlisis ms riguroso y sobre los puntos encontrados que ha generado esta sentencia confrntese Guerra de la
Cortes? A propsito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, Domingo Garca Belaunde (Coordinador), Palestra del Tribunal Constitucional, N 4, Lima, 2008.
STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 7 y 50, numeral A.
RTC Exp. N 4227-2005-AA/TC, aclaratoria., f. j. 4, 7 y 8.
En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos,
pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley.

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

417

P RCTICA CONSTITUCIONAL
sido declarado inconstitucional en dichos procesos.
A partir de lo establecido por el Tribunal Constitucional, se ha sostenido que en nuestro ordenamiento jurdico la Administracin, en particular sus rganos
colegiados, tienen la competencia de ejercer el control difuso, inaplicando normas con rango de ley y
reglamentarias que sean contrarias a la Constitucin.
Por otro lado, siguiendo la lnea de lo desarrollado
hasta ahora, algunos han encontrado en la Ley
N 28996 un fundamento ms para sealar que en
nuestro ordenamiento jurdico se reconoce la competencia de la Administracin para ejercer el control difuso.
La Ley N 28996, publicada el 4 de abril de 2007,
autoriza a un rgano colegiado de la Administracin (Comisin de Acceso al Mercado) a inaplicar
una norma que se convierta en una barrera burocrtica (decreto supremo, una resolucin ministerial o una norma municipal o regional de carcter
general) para la realizacin de actividades econmicas (artculo 2 y 3). Muchos autores han visto en
esta norma la fuente legal11 de la potestad de la
Administracin para ejercer el control difuso.
2. La posicin de la Asociacin Peruana
de Derecho Administrativo
Los argumentos vertidos en contra de la potestad
de la Administracin para ejercer el control difuso,
los encontramos bsicamente en el pronunciamiento de la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. La Asociacin ha negado categricamente

la figura de que la Administracin pueda ejercer el


control difuso, as en el pronunciamiento la Asociacin seala12:
a) La Administracin Pblica, al estar sometida a
los alcances del principio de legalidad, no puede ni derogar singularmente ni declarar inconstitucional una ley, porque est obligada a ejecutarla y cumplirla.
b) Sin perjuicio del cumplimiento de lo establecido en las normas legales puede apreciar la validez de la norma legal aplicada, y en caso considere que la misma vulnere la Constitucin, proponer su derogatoria o su declaracin de inconstitucionalidad ante los rganos competentes.
c) El control difuso se ejerce en el marco de un
proceso jurisdiccional, el mismo que no discurre en sede administrativa, sino exclusivamente en sede judicial.
d) Una interpretacin coherente del marco constitucional, permite afirmar que en nuestro ordenamiento jurdico el control difuso se encuentra
reservado para las instancias jurisdiccionales
correspondientes, que son las nicas que se
encuentran habilitadas constitucionalmente
para ejercer la defensa de la Constitucin.
e) Propiciar una interpretacin por la cual se habilite a todo funcionario u rgano (sea unipersonal o colegiado) de la Administracin Pblica
para que pueda efectuar un control difuso de

LMITES DEL CONTROL DIFUSO


Constitucin

Lmites del control difuso

Sentencias del TC (precedentes vinculantes)

Interpretaciones de la Constitucin hechas por el TC

11
12

418

La negrita y el subrayado es nuestro.


Comunicado de la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. La posicin de la Administracin Pblica frente al control de
constitucionalidad de leyes y normas reglamentarias (agosto de 2005).

EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


constitucionalidad de normas legales o de legalidad de normas reglamentarias, es una posicin que genera una afectacin contra el respeto al principio de legalidad administrativa, a la
seguridad jurdica y al respeto al Estado de
Derecho en nuestro pas.
f) En un escenario en el cual existen miles de rganos que ejercen la funcin administrativa en
nuestro pas (entindase los diversos rganos administrativos existentes en instituciones pblicas tales como ministerios, organismos constitucionalmente autnomos, organismos pblicos
descentralizados, municipalidades provinciales,
distritales, entre otros), as como estando en
marcha un proceso de descentralizacin que no
termina de ser correctamente entendido en sus
alcances como en su progresividad, no es factible ni viable constitucional y legalmente, otorgar validez a las interpretaciones que posibilitan

un control difuso de constitucionalidad a los


rganos de la Administracin Pblica.
g) Los procedimientos, actos y decisiones de los
rganos de la Administracin Pblica, son de
naturaleza administrativa (de modo formal y
material), y no tienen naturaleza jurisdiccional,
en vista que los rganos administrativos emisores de los mismos no gozan de los atributos,
poderes y garantas de los que se encuentran
investidos los rganos jurisdiccionales. No es
conveniente que los rganos de la Administracin Pblica asuman facultades propias de los
jueces y rganos judiciales, como la de pretender efectuar un control indirecto de la constitucionalidad de las leyes y reglamentos.
3. Nuestra posicin

En tal sentido, vemos que en nuestro ordenamiento jurdico sobre el control difuso, en primer lugar,
se ha presentado un primer cuestionamiento referido

ARGUMENTOS EN CONTRA DEL EJERCICIO DEL CONTROL DIFUSO POR LA ADMINISTRACIN PBLICA

La Administracin Pblica est obligada a cumplir la ley, por lo tanto no puede


declararla inconstitucional ni derogarla.

Proponer su derogatoria o declaracin de inconstitucionalidad si, al apreciar su


validez, la considera inconstitucional.
Argumentos en
contra del ejercicio
del control difuso
por parte de la
Administracin
Pblica

En sede administrativa no existe proceso jurisdiccional.

El control difuso est reservado para las instancias jurisdiccionales, que son las
nicas habilitadas para ejercer la defensa de la Constitucin.

Abriendo esta posibilidad se afecta el principio de legalidad administrativa, a la


seguridad jurdica y el respeto al Estado de Derecho.

Ante la existencia de diversos rganos administrativos, no es factible otorgar


validez a las interpretaciones que posibilitan un control difuso de constitucionalidad.

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419

P RCTICA CONSTITUCIONAL
al tema de la aplicacin del control difuso en sede
judicial, sobre ello se presentaron grandes dudas y
cuestionamientos en la medida que, esta institucin,
no fue, y an no lo es, muy utilizada por los jueces
del Poder Judicial. El control difuso no ha sido
utilizado para defender la supremaca de la Constitucin, para salvaguardar los derechos fundamentales y el Estado de Derecho y para ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes.
En segundo lugar, se evidencia en la actualidad
posturas encontradas sobre el control difuso, en
tanto unos se han pronunciado a favor, otros en
contra, de reconocer a la Administracin Pblica
la potestad de ejercer el control difuso.
En tal sentido, sobre el particular se parte sealando que la solucin ms apropiada a este problema
debe de llevarnos a optar por aquella alternativa
que respete las instituciones tal y como nacieron,
se desarrollaron y fueron concebidas dentro del sistema constitucional en el que se consolidaron. As
como, se debe adoptar aquella postura que nos permita garantizar el principio de supremaca constitucional y los derechos fundamentales recogidos
en la Constitucin13, adems nos permita respetar
el carcter democrtico de la ley y el principio de
legalidad de la actuacin de la Administracin. Todo
ello con el fin de evitar el uso indiscriminado del
control difuso, creado con un fin especfico, y evitar la desnaturalizacin de esta noble institucin y
su tergiversacin otorgndole esta competencia a
rganos que son completamente ajenos al control
constitucional, de tal manera se debe de buscar o
sostener que aquella postura permita garantizar la
supremaca normativa de la Constitucin y el respeto de las competencias otorgadas directamente por
la Constitucin y no por una norma inferior a ella.
En tal sentido, es de nuestro parecer que en el caso
de facultar a la Administracin la competencia de

13

14

420

ejercer el control difuso va jurisprudencial se est


socavando el orden constitucional en tanto una competencia exclusiva de los rganos jurisdiccionales
estara siendo atribuida a un ente estatal de una
forma que no est prevista en la Constitucin, si
tenemos en cuenta que toda competencia que no
ha sido otorgada de forma expresa por la Constitucin, por el poder constituyente, no puede ser
delegada por los otros entes estatales, por los poderes constituidos, as toda competencia que no ha
sido otorgada expresamente por la Constitucin,
en modo alguno significa que esta, la Constitucin,
la haya otorgado omisivamente.
Adems, es de tener en cuenta que la posibilidad
de facultar a la Administracin Pblica ejercer el
control difuso socava el principio de formacin
democrtica de la ley, de representacin y manifestacin de la voluntad general expresada en la ley,
en tanto, la ley como expresin de la voluntad ciudadana para ser cuestionada, declarada inconstitucional o inaplicada requiere o exige que lo haga un
poder o una institucin que en la misma medida
goce y tenga una legitimidad democrtica.
Estas exigencias se cumplen por ejemplo con el
Tribunal Constitucional que tiene una conformacin democrtica, en tanto es el Parlamento, por
una mayora calificada, quien elige a los magistrados del Tribunal Constitucional; y segundo se cumple con el Poder Judicial quien por mandato expreso de la Constitucin ejerce la funcin jurisdiccional por voluntad popular, y que en modo alguno la
Administracin tiene o goza de esta legitimidad
democrtica, en tanto como Administracin est
vinculada y supeditada al Ejecutivo y tiene como
marco de actuacin bsicamente a ley, al principio
de legalidad14.
De este modo, la potestad de la Administracin
Pblica en todo caso los rganos colegiados de

La principal funcin constitucional, es la de ordenar el sistema jurdico con base en reglas de Derecho. Para tal fin, solo se
considerar como constitucional la ordenacin fundamental del Estado que posea dos condiciones: 1. La garanta de los derechos individuales y 2. La divisin de poderes que sirve para dotar de efectividad a dichos derechos. GARCA PELAYO, Manuel.
Derecho Constitucional Comparado; Editorial Alianza. Madrid, 2000. Pg. 39.
El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuacin administrativa y por ello puede concebrselo como externo al
procedimiento, constituyendo simultneamente la condicin esencial para su existencia. Se determina jurdicamente por la
concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1) Delimitacin de su aplicacin (reserva legal); 2) Ordenacin
jerrquica de sujecin de las normas a la ley; 3) Determinacin de seleccin de normas aplicables al caso concreto y 4) Precisin de los poderes que la norma confiere a la Administracin. El procedimiento tiende no solo a la proteccin subjetiva del
recurrente, sino tambin a la defensa de la norma jurdica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y la justicia
en el funcionamiento administrativo. Como consecuencia de este principio el procedimiento se caracteriza por ser instructorio,
de impulsin de oficio y con objetivos de verdad material. DROMI, Roberto; Derecho Administrativo - Tomo II. 1 Edicin
peruana - agosto 2005; 10 Edicin argentina - junio 2004. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 458.

EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


esta con alcance nacional de ejercer el control
difuso dista mucho de ser una competencia atribuida directamente por la Constitucin, en tanto,
a nuestro parecer, se ha mezclado las categoras
del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal Constitucional en la medida que al creer que
todo ciudadano, as como todo funcionario est
obligado a respetar y obedecer la Constitucin por
el principio de supremaca de la Constitucin, no
por ello tiene la competencia de ejercer el control
difuso. Una cosa es el principio de supremaca de
la Constitucin y otra es el control constitucional,
el primero es vinculante y corresponde a todos,
defender y obedecer la Constitucin, en cambio,
el control constitucional slo se ha reconocido al
Poder Judicial y al Tribunal Constitucional, a nadie ms.
De tal manera, la competencia de salvaguardar la
jerarqua normativa de la Constitucin y la defensa de los derechos fundamentales es propia y exclusiva a nivel constitucional del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial, por ser ellos depositarios del control concentrado y difuso de la
constitucionalidad de las leyes, respectivamente.
La Constitucin no ha reservado a otro rgano
constitucional o de relevancia constitucional o
entidad legal la facultad de ejercer el control constitucional, lo contrario significa atribuir competencias a rganos carentes de las mismas, por un
procedimiento distinto a una reforma constitucional y por un poder constituido, sobreponiendo a
este por sobre el poder constituyente y la Constitucin.
V. CONCLUSIONES
El control del poder y el lmite al actuar de
los gobernantes ha sido y es una de las principales preocupaciones de la vida en comunidad del ser humano. En tal sentido, son diversas las formas como los ciudadanos establecen e imponen lmites a los gobernantes,
siendo una de ellas y la que mayor repercusin tiene los lmites jurdicos o garantas
jurisdiccionales.

El control jurisdiccional se ejerce por los rganos jurisdiccionales del Estado sobre las actuaciones o actos del soberano o de los particulares.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

El control jurisdiccional tiene dentro de sus caractersticas el reconocimiento a los rganos jurisdiccionales la funcin de resolver los conflictos sociales y de administrar justicia. En tal
sentido, ha sido una prctica ganada con el
transcurso de los aos, y por el genio de algunos seres humanos, que se han creado los medios adecuados para defender y proteger la
Constitucin.

El control constitucional remotamente tiene su


origen en el common law, perfeccionndose en
el sistema norteamericano por obra del chief
de justicia J. Marshall, de tal manera el control
constitucional en el sistema norteamericano
adquiere la peculiaridad de ser una funcin o
competencia exclusiva y excluyente del Poder
Judicial y ejercida nicamente por los jueces
de este rgano del Estado, tiene un nacimiento
jurisdiccional.

Con la evolucin de las sociedades y el transcurso de las dcadas en el siglo XX, se crea el
otro modelo de control de la constitucionalidad de las leyes por obra de Hans Kelsen. Este
modelo tiene la peculiaridad de ser un rgano
diferente al Poder Judicial y que es elegido por
el Parlamento, se le reconoce principalmente
la funcin de declarar la inconstitucionalidad
de las leyes y derogar las mismas.

Los modelos de control de la constitucionalidad han tenido una legitimidad democrtica en


su actuar, el Tribunal Constitucional mediante
la eleccin de sus miembros por una mayora
calificada del Congreso y el Poder Judicial al
recibir directamente del pueblo la potestad de
administrar justicia.

Son el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial los nicos que pueden ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes, otorgarle a otro
rgano o institucin esta funcin es desnaturalizar la funcin del control constitucional y afecta la separacin de poderes, la naturaleza democrtica de ley, el principio de legalidad, el
principio de supremaca constitucional entre
otros.

421

P RCTICA CONSTITUCIONAL

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GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

423

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Doctrina constitucional

GAC E TA

constitucional

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN

DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
El Derecho Procesal
Constitucional en expansin
(crnica de un crecimiento: 1944-2006)
Domingo GARCA BELAUNDE* **

RESUMEN

En el presente trabajo el autor hace un importante recuento sobre el desarrollo de la disciplina Derecho Procesal Constitucional en el mundo y
especialmente en Amrica Latina. A saber, el Derecho Procesal Constitucional se entiende en nuestras latitudes, sobre todo, como una rama del
Derecho Procesal, sin embargo existen tambin otras posiciones, intermedias o vinculadas con el Derecho material; sobre todas ellas y sus principales exponentes da cuenta el presente artculo.

I. PRELIMINAR
Los aspectos relacionados con la defensa de la
Constitucin ocupan al pensamiento jurdico desde hace dcadas. En rigor desde que existe o nace
el constitucionalismo moderno a fines del siglo
XVIII, al comps de las revoluciones norteamericana, primero, y francesa, despus. En la primera
como es sabido, en los debates de Filadelfia, y luego en la divulgacin de alto nivel que llev a cabo
The Federalist papers, si bien no hubo ninguna
concrecin a nivel de la dogmtica en aquel momento. Y de influencia en Francia fue el planteo de
Sieys, que tampoco alcanz xito. Pero es evidente
que la inquietud qued sembrada, y lo que viene
despus lo explica perfectamente.

En los Estados Unidos ello se concreta en la magistral creacin de Marshall en 1803, sobre la cual

*
**

existe una literatura inmensa (vide entre otros, Charles


E. Hobson, The Great Chief Justice, University
Press of Kansas, 1996) que sin embargo solo se
asienta sobre bases firmes a fines del siglo XIX.
En Francia por el contrario, por el prurito de la soberana del parlamento y del fetichismo de la ley,
se avanz muy lentamente, forjando lo que se ha
denominado control poltico que ocup todo el
siglo XIX y que empieza a tramontar tan solo con
la Constitucin de 1958 (cf. AA.VV. Lordinamento
costituzionale della Quinta Repubblica francese,
a cura di Dominique Rousseau, Giappichelli editore, Torino, 2000).
En el periodo de entreguerras se da un intenso debate acadmico, sobre todo en Francia y en el mundo germnico, y en menor medida en Espaa. Lo
que lleva a la creacin de los nicos tres tribunales

Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y presidente del Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional (Seccin peruana).
A Hctor Fix-Zamudio de quien tanto hemos aprendido

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

427

D OCTRINA
constitucionales del periodo: el austriaco, el checoslovaco y el espaol.
Al margen de esto, la Amrica Latina, por influencia
de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas,
cre desde mediados del siglo XIX medidas protectoras de carcter jurisdiccional en defensa de la
jerarqua normativa y de los derechos fundamentales. Y esto produjo una literatura muy extensa en
varios de nuestros pases, que de esta suerte se han
adelantado a los europeos en la
concrecin de estas medidas.

penal, que venan desde atrs y contaban con una


larga tradicin. As, el Derecho Procesal Civil y el
Derecho Procesal Penal fueron durante dcadas las
nicas partes de la doctrina procesal que se tomaron en serio.

Sin embargo, no fueron pocos los procesalistas que


se dieron cuenta de que esta situacin bifronte del
proceso poda ser estrecha y en todo caso insuficiente. Y fue Niceto Alcal-Zamora y Castillo quien
habl desde mediados de los
aos treinta del siglo XX, de una
legislacin procesal constitucioLa Amrica Latina,
nal y ms tarde lo redonde en
por influencia de la docel ttulo que dio a una coleccin
trina y la jurisprudencia
de ensayos que public en su exinorteamericanas, cre
lio en la Argentina: Ensayos de
desde mediados del siglo
Derecho Procesal. Civil, Penal y
XIX medidas protectoras
Constitucional, Ed. Revista de Jude carcter jurisdiccional
risprudencia, Argentina, Buenos
en defensa de la jerarqua
Aires, 1944. Y con posterioridad
normativa y de los dererepiti el aserto, con mayor amchos fundamentales (...)
plitud, en una resea bibliogrfiY fue Niceto Alcal-Zaca que public en la Revista de
mora y Castillo quien haDerecho Procesal (tomo III, 2
bl desde mediados de
parte, 1945) que en Buenos Aires
los aos treinta del siglo
diriga Hugo Alsina. Y volvi soXX, de una legislacin
bre lo mismo en un libro clsico
procesal constitucional
que public en Mxico, como vey ms tarde lo redonde
remos ms adelante.
en el ttulo que dio a una

Sin embargo, una cosa es tener legislacin adecuada que establezca los pasos que se dan a nivel jurisdiccional para alcanzar un objetivo, y muy otra es que todo eso
se sistematice y de origen a una
disciplina cientfica. Para poner un
ejemplo, veamos un caso relativamente reciente. Durante dcadas
los problemas de orden laboral
eran una consecuencia y un entramado de orden civil, y fue as que
varios de nuestros cdigos civiles
consideraban en la seccin dedicada a los contratos al contrato de
trabajo, hasta que con el tiempo,
se independiz este apartado y dio
nacimiento al moderno Derecho
coleccin de ensayos que
Esta fecha 1944-1945 puede,
del Trabajo o Derecho Laboral;
public en su exilio en la
pues considerarse como de la
que como disciplina es reciente y
Argentina: Ensayos de
fundacin del Derecho Procesal
como era de esperarse despert
Derecho Procesal. Civil,
Constitucional debida a un prodesde sus inicios gran cantidad de
Penal y Constitucional
cesalista espaol, radicado en la
problemas tericos (por ejemplo,
Argentina y que luego reiter en
dnde ubicarlo, cules son sus
su exilio mexicano.
fuentes, sus alcances, etc.). Pero
La larga estancia de Niceto Alcal-Zamora en
cuyo contenido, es decir, los problemas laborales,
Mxico, que dur ms de treinta aos, dio sus fruson ms que milenarios.
tos. Y de ah naci toda una tendencia a desarroEn el control constitucional que as lo llamarellar el Derecho Procesal Constitucional como
mos por comodidad no se present este problema
disciplina independiente, pero dentro del Dereterico sino hasta muy tarde. Y esto sucedi cuancho Procesal. Correspondindole a Hctor Fix-Zado ya exista y se encontraba muy desarrollada una
mudio el mrito de haber desarrollado la disciplilegislacin de orden procesal para llevar adelante
na y haber fijado sus temas, sus problemas y sus
estos procesos; que en la Amrica Latina se dan
contornos tericos.
desde fines del siglo diecinueve y en Europa en el

ltimo perodo de entreguerras.


Paralelamente, a fines del siglo XIX y principios
del XX, se concreta el Derecho Procesal como rama
autnoma dentro del universo jurdico y se desarrolla en dos mbitos muy concretos: el civil y el

428

******
Es pues un hecho innegable que el Derecho Procesal Constitucional naci en nuestra Amrica,
precisamente en la Argentina por obra de un procesalista espaol. Pero se desarroll ms plenamente

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


en Mxico, por especial dedicacin de Hctor FixZamudio y de su amplio magisterio.
Pero mientras esto suceda, tenamos dos panoramas distintos. Por un lado un avance vertiginoso y
ejemplar en la jurisprudencia y la literatura norteamericanas. Pero todo ello dentro del concepto
genrico de judicial review, que en el fondo es una
facultad atribuida a todos los jueces que se limitan
a inaplicar normas reidas con la Constitucin; si
bien esto, por la especial estructura y diseo del
common law en su vertiente norteamericana, iba a
tener influencia en el futuro. Pero sin crearse nada
nuevo. Ms bien, estos problemas se analizan en
las respectivas ramas procesales existentes en dicho pas, tanto a nivel federal como de los Estados,
y sobre todo dentro de la temtica constitucional
(como lo demuestran con exceso los manuales sobre la materia, sea los que tienen un enfoque doctrinario, o los que desarrollan el mtodo de casos).
Muy posterior y en cierto sentido distinto es lo sucedido en el ambiente europeo en el periodo de
entreguerras. Hubo una corriente favorable a la jurisdiccin constitucional y sobre todo por el modelo concentrado, que se refleja en los tribunales
constitucionales que tienen una vida expansiva a
partir de 1945, pero sin que ello llevase a desarrollos autnomos de carcter procesal. En Europa,
salvo excepciones, el problema terico y de fundamentos se desconoce o en todo caso no interesa o
interesa muy poco.
Teniendo presente esta realidad y considerando que
pese a su juventud el Derecho Procesal Constitucional se ha expandido notablemente, es que he
optado por hacer aqu un pequeo recuento, casi
notarial, de lo que existe sobre el tema, sin entrar a
mayores detalles, sino simplemente para dejar constancia de lo que existe.
Para realizar esta pesquisa he tomado en cuenta los
siguientes referentes: a) que se trata de ubicar principalmente libros o monografas que versen expresamente sobre el Derecho Procesal Constitucional y tambin recurrir a artculos de revistas cuando esto ha sido necesario para mejor entender una
situacin; b) que en veces, cuando hay muy poco
sobre algn punto o algn pas, he optado por hacer una referencia general para dejar anotado por
donde van las inquietudes acadmicas; c) que por
razones obvias, no solo de material existente, sino
por preferencias acadmicas, he puesto un mayor peso
en el anlisis de la produccin latinoamericana, que

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

no solo es la nuestra, sino que curiosamente es la


ms preocupada por el tpico y d) que para hacer
un corte necesario en el tiempo, he considerado
como fecha lmite para mis investigaciones el mes
de diciembre de 2006, y por tanto lo que pueda
salir despus no ha sido considerado.
Finalmente, sealo que lo que aqu se incluye y se
da cuenta, probablemente no es todo lo que existe,
pero decididamente es bastante y quiz lo ms significativo. Y aun as, esto me ha tomado un tiempo
considerable, que he empleado en visitar bibliotecas en distintos pases y en solicitar la colaboracin de muchos colegas y amigos, sin los cuales
este ensayo no hubiera podido elaborarse y a los
que aqu reitero mi expreso reconocimiento.
Sin nimo exhaustivo debo mencionar la ayuda,
entre muchos otros y haciendo referencia por pases a las siguientes personas: G. De Vergottini, Lucio Pegoraro, Luca Mezzetti, Silvio Gambino, Tania Groppi, Edgar Carpio y Csar I. Astudillo, para
el caso de Italia; Louis Favoreu, Jos Julio Fernndez Rodrguez y Alfonso Herrera, para informacin sobre Francia; Peter Hberle y Joaqun Brage
Camazano para Alemania (el primero, adems, tuvo
la gentileza de hacerme una seleccin de textos alemanes que luego de hacer traducir he utilizado largamente); Francisco Fernndez Segado y Fernando Rey, para Espaa; Hctor Fix-Zamudio, Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Anbal Quiroga Len para
Mxico; Jorge Silvero Salgueiro y Sebastin Rodrguez Robles, para Panam; Rubn Hernndez
Valle, para Costa Rica; Jorge Mario Garca Laguardia y Gerardo Prado, para Guatemala; Olivo Rodrguez Huertas para Repblica Dominicana; Allan
R. Brewer-Caras y Jos Vicente Haro para Venezuela; Jos F. Palomino Manchego y Gerardo Eto
Cruz, para el Per; Jos Antonio Rivera Santibez, para Bolivia; Francisco Ziga, para Chile;
Nstor P. Sags y Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, para la Argentina; Eduardo G. Esteva Gallicchio para el Uruguay; Paolo Medina, para el Brasil, y Eduardo Lara Hernndez y Andry Matilla para
Cuba. A lo que debo agregar que muchos autores
que aqu se consideran, tuvieron la gentileza de
hacerme llegar ejemplares de algunas obras que no
tena o que era muy difcil conseguir (lo cual, creo,
es una constante en toda la produccin bibliogrfica latinoamericana).
De suma utilidad, a la que me remito para mayores
precisiones, es la Encuesta sobre Derecho Procesal

429

D OCTRINA
Constitucional, que he coordinado con Eloy Espinosa-Saldaa B., y que se ha publicado simultneamente en Lima y en Mxico (Jurista Editores y
Editorial Porra, 2006).

Universitaria, Mxico, 1947, con reimpresiones) y


en donde hace referencia, si bien muy de pasada, a
una nueva disciplina que denomina Derecho Procesal Constitucional, como antes lo haba hecho
en la Argentina (en 1944 y 1945).

II. EL CASO DE MXICO. LAS APORTALa obra de Alcal-Zamora no solo fue importante
CIONES DE HCTOR FIX-ZAMUDIO
por su produccin bibliogrfica,
Debido a la existencia ms que
sino por la difusin de las nuevas
centenaria del Amparo (creado en
ideas, por la traduccin de textos
la Constitucin yucateca en 1841
El que ms se dedic
fundamentales y por la formacin
y confirmado en el mbito nacioal tema fue sin lugar a
de nuevas promociones de procenal con el Acta de Reformas de
dudas Hctor Fix-Zamusalistas. Entre ellos destacan Hc1847) ha existido una frondosa
dio, quien inicia su andator Fix-Zamudio, Humberto Briliteratura en torno a este institudura acadmica con su
ceo
Sierra, Cipriano Gmez Lara
to, dedicado principalmente al
tesis de licenciatura (...)
y
Sergio
Garca Ramrez.
control de la constitucionalidad
Lo importante de esta te-

de las leyes y posteriormente a


la defensa de los derechos fundamentales y otros tpicos lo
que explica el inters que ha despertado en la doctrina.

sis es que es la primera


vez que se afronta el problema central de donde y
cmo desarrollar el Derecho Procesal Constitucional incluyendo dentro de
l al Amparo

As, a fines del siglo XIX hay que


destacar la presencia y la obra de
Ignacio L. Vallarta y posteriormente y ya entrado el siglo XX,
la no menos importante de Emilio Rabasa.

Sin embargo, como quiera que el instituto del Amparo fue tomando fuerza, se crearon en las universidades cursos dedicados a su estudio, al margen
del curso de Derecho Constitucional propiamente
dicho, y eso explica la gran cantidad de ensayos y
libros dedicados al tema.
El libro emblemtico por dcadas y desde los aos
de 1940, ha sido el de Ignacio Burgoa (cf. El juicio
de Amparo, Edit. Porra, 41 edicin, Mxico, 2005
con reimpresin en 2006) que prcticamente uniform las bases del centenario instituto mexicano
y fue el texto formativo de varias hornadas universitarias. El ilustre maestro analizaba el Amparo
desde enfoques que venan del procesalismo espaol decimonnico, y sin tomar mayormente en cuenta los avances de la doctrina procesal moderna, a la
que en cierto sentido se resista.
Esto empez a cambiar lentamente cuando lleg a
ensear en la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico el gran procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, que vena de la Argentina en
donde haba cumplido una labor encomiable. Y es
en Mxico en donde publica su monografa clsica
Proceso, autocomposicin y autodefensa (Imprenta

430

Pero el que ms se dedic al tema


fue sin lugar a dudas Hctor FixZamudio, quien inicia su andadura acadmica con su tesis de licenciatura, que publica en tiraje corto y que titula: La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana (Ensayo de una estructuracin procesal del Amparo), Facultad de Derecho de la UNAM, Mxico, 1955 (pero
que defiende en enero de 1956). La tesis tiene la
siguiente estructura:

Captulo I: Planteamiento del problema.

Captulo II: Situacin de la materia en el campo del Derecho Procesal.

Captulo III: El Derecho Procesal Constitucional.

Captulo IV: El proceso constitucional.

Captulo V: Conclusiones.

Lo importante de esta tesis es que es la primera vez


que se afronta el problema central de dnde y cmo
desarrollar el Derecho Procesal Constitucional incluyendo dentro de l al amparo, que aparece as
como una categora netamente procesal. De esta
manera, los estudios iniciales de Fix-Zamudio constituyen un corte con todo lo que exista hasta esa
fecha sobre el amparo, pues en el futuro, si bien
lentamente, los estudios irn en la lnea de trabajo
abierta por l. Y por otro, es la primera vez que se
intenta, con detalle, un desarrollo doctrinario sobre lo que es el Derecho Procesal Constitucional,
si bien es cierto que esto fue posible gracias al
magisterio de Alcal-Zamora y Castillo.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


Los captulos III y IV de esta tesis de circulacin
restringida necesariamente se publican al ao siguiente en una revista de muy amplia difusin: La
Justicia, en sus nmeros correspondientes a los
meses de enero (N 310) y setiembre (N 317) de
1956, lo que como era de preverse, fue bien recibido por la comunidad jurdica mexicana. Aos ms
tarde, la totalidad de este texto pionero lo inserta
en su libro El juicio de Amparo. Edit. Porra, Mxico, 1960, pgs. 5-70).
Fix-Zamudio contina publicando sobre este y otros
temas, de los cuales representa una inflexin importante el cursillo que imparti en 1965 y que
publica poco despus: Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional: 1940-1965
(UNAM, Mxico, 1968). Esta obra inicia, por as
decirlo, una nueva etapa en el pensamiento de
nuestro autor, pues manteniendo el enfoque procesal, intenta hacer ampliaciones en otros campos jurdicos cercanos a lo procesal y con desarrollos paralelos y dentro de una concepcin terica de mayor alcance, tratando de explicar y tipificar la problemtica total anunciada en el ttulo
de la obra. Y as lo reitera su ponencia de 1975
titulada: Funcin del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos (publicada
en el libro colectivo del mismo nombre editado por
la UNAM y en 1977).
Un replanteo y puesta al da de todo lo anterior lo
encontramos en un ensayo que publica aos ms
tarde, en 1999: Introduccin al Derecho Procesal
Constitucional y que reproduce en folleto en
FUNDAP, Quertaro, 2002.
La ltima contribucin de Fix-Zamudio que sintetiza todo lo anterior y que representa su pensamiento
final sobre estos temas, lo encontramos en un libro
de largo alcance: La defensa de la Constitucin en
el ordenamiento mexicano, 2 edicin, Edit. Porra,
Mxico, 2006, que ha merecido una gran acogida
y un justo reconocimiento a su autor.
Es pertinente sealar que en el mbito procesal ha
sido muy importante la obra de Cipriano Gmez
Lara, autor de una Teora General del Proceso que
ha sido la primera en publicarse en Mxico y que
tiene en la actualidad diez ediciones (Oxford, Mxico, 2004). Tambin debe considerarse su ensayo
La teora general del proceso y el Derecho Procesal Constitucional publicado en un colectivo sobre la materia a cargo de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, y al que hago referencia ms adelante.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

Igualmente en el mbito procesal y perteneciente a


una generacin posterior, tenemos a Jos Ovalle
Favela, Teora General del Proceso, 5 edicin,
Oxford, Mxico, 2003 y que contiene un desarrollo expreso del Derecho Procesal Constitucional
como una disciplina procesal.
Pero quien ha sido el motor de la disciplina en los
ltimos aos ha sido Eduardo Ferrer Mac-Gregor,
no solo por su intensa actividad acadmica, que
incluye publicaciones peridicas y no peridicas,
sino por el impulso dado a eventos sobre la disciplina y sobre todo por fomentar el inters de los
juristas mexicanos en el tema, as como de sus colegas extranjeros. Iniciado con un libro de corte
comparativo sobre la accin de amparo en Mxico
y Espaa (que fue su tesis doctoral) fue continuado con otro sobre los tribunales constitucionales
en Iberoamrica, acompaado de gran cantidad de
ensayos sobre temas afines, que en parte ha compilado en su libro Estudios sobre Derecho Procesal
Constitucional (Edit. Porra, Mxico, 2006).
Pero la obra cumbre que representa todo este esfuerzo es el colectivo por l coordinado que se titula Derecho Procesal Constitucional, editado por
primera vez por la Editorial Porra en 2001, al cual
han seguido otras ediciones que han culminado en
una cuarta en cuatro tomos publicada en el ao
2003, a la que hay que agregar una reimpresin en
2006,con el aadido de un apndice sobre el proyecto de una nueva ley de Amparo, haciendo un
total de 4 094 pginas y con la participacin de
ms de cien autores que provienen de los ms diversos pases. Al margen de esto, Ferrer Mac-Gregor ha publicado un Compendio de Derecho Procesal Constitucional, 3 edicin, Edit. Porra, Mxico, 2005, que contiene legislacin, prontuario y bibliografa y que es de suma utilidad para el abogado practicante.
Adicionalmente, Ferrer Mac-Gregor ha dado gran
impulso a lo que l denomina con todo acierto como
Derecho Procesal Constitucional local, presente
sobre todo en los Estados con estructura federal
como es el caso de Mxico, y que tambin se da en
otros pases que tienen estructura compuesta (como
es la Argentina) pues muchas veces los ordenamientos internos son ms avanzados que los del orden
nacional, y por eso despiertan la curiosidad de los
estudiosos. En esta lnea, acaba de publicar conjuntamente con Manuel Gonzlez Oropeza el colectivo La justicia constitucional en las entidades

431

D OCTRINA
federativas (Edit. Porra, Mxico, 2006), con un
ttulo distinto, que suponemos debe haberse hecho
por concesiones editoriales. En paralelo a estas
actividades, Ferrer Mac-Gregor fund y puso en
marcha la Biblioteca Porra de Derecho Procesal
Constitucional, con diecisis volmenes hasta la
fecha, y que ha dado cabida a un elenco altamente
calificado de temas y de autores sobre la disciplina, no solo de Mxico, sino de otros pases.
En las nuevas hornadas hay que destacar los estudios de Csar I. Astudillo Reyes, Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de
Mxico: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas,
UNAM, Mxico, 2004 y su artculo La justicia
constitucional local en Mxico. Presupuestos, Sistemas y Problemas en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 115, enero-abril de 2006,
quien parte de una visin ms tradicional (apegada
al uso italiano del trmino), pero no por ello menos
slida.
Posteriormente Csar I. Astudillo viaja a Espaa
donde prepara su tesis doctoral que titula: El Derecho Procesal Constitucional como derecho con
especificidad propia para la garanta de la Constitucin, que defiende en la Universidad Complutense en 2006, y que no ha sido publicada. En esta
tesis, gigantesco esfuerzo por juntar y analizar todas las fuentes posibles, lo que hace con rigor y de
manera exhaustiva, Astudillo arriba al nuevo nombre o neologismo como gusta repetir, pero sin tomar una decisin sobre la ubicacin de la disciplina, a la que le da cierta configuracin eclctica.
Al margen de lo sealado, existen gran cantidad de
ensayos, monografas y libros dedicados al Amparo, al control constitucional y a la defensa de la
Constitucin, muchos con el ttulo clsico de justicia constitucional (en especial el muy importante de Carlos A. Morales Pauln y ensayos de Edgar
Corzo) o jurisdiccin constitucional e incluso con
el de Derecho Procesal Constitucional (Manlio
F. Casarin Len). O que estn dedicados a la alta
divulgacin como el colectivo coordinado por Raymundo Gil Rendn (cf. Derecho Procesal Constitucional, Fundap, Quertaro, 2004).
Igualmente se ha traducido y publicado en Mxico
gran cantidad de textos de autores extranjeros que
han investigado el tema, como es el caso de Peter
Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Lucio Pegoraro,
Giancarlo Rolla y sobre todo los clsicos trabajos
de Mauro Cappelletti y desde fecha muy temprana

432

(1961). Y de algunos autores latinoamericanos que


han trabajado sobre lo mismo (como Osvaldo A.
Gozzaini y Domingo Garca Belaunde).
Tampoco debe olvidarse los frecuentes encuentros,
nacionales e internacionales, organizados sobre la
disciplina (as, el coloquio internacional organizado por la Universidad Autnoma de Nuevo Len
en setiembre de 2004 y cuyas ponencias han sido
publicadas bajo la coordinacin de Germn Cisneros Faras, cf. Derecho Procesal Constitucional,
coloquio internacional, Universidad de Nuevo
Len, Monterrey, 2004 ). En este mismo evento se
cre el Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional y al ao siguiente (2005) en la misma Universidad de Nuevo Len y en coordinacin
con el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, se efectu el I Congreso Mexicano de
Derecho Procesal Constitucional.
Finalmente hay que destacar la presencia de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, la primera en su gnero, fundada en
Puebla en diciembre de 2002 por iniciativa de Anbal Quiroga Len, Domingo Garca Belaunde, Jos
F. Palomino Manchego y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, pero impulsada y dirigida por este ltimo, cuyo
primer nmero apareci en 2004 en Mxico con el
respaldo de la Editorial Porra y que contina hasta el momento con periodicidad semestral. Y en donde se da cuenta de lo que sucede en la problemtica procesal-constitucional en el mundo actual, con
especial nfasis en el mbito latinoamericano. Y
que se ha convertido en consulta indispensable para
los estudiosos del rea.
Dentro del campo procesal propiamente dicho, debe
contarse con el magisterio y la produccin, en parte no publicada, de Gumesindo Garca Morelos,
que en tesis doctoral presentada en la Universidad
Complutense en Madrid en 2005 (y de la que alista
publicar la primera parte referida al Derecho Procesal Constitucional en la prestigiosa editorial argentina Platense) acepta el Derecho Procesal Constitucional desde una estricta ptica procesal, desarrollndolo en forma adecuada. Con anterioridad
haba publicado un interesante anlisis comparativo de dos instituciones garantistas, cfr. El amparo
- hbeas corpus, ABZ editores, Mxico, 1998.
Lo que he sealado es solo lo que puede considerarse como principal en lo que se refiere a la
produccin jurdica mexicana de carcter procesal constitucional, pero no agota el estudio de

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


las instituciones de control de constitucionalidad
que se da en otros mbitos y en otras publicaciones. Que comprueba que en Mxico no solo existe
una sorprendente actualidad en los estudios, sino
que ellos han encontrado amplia acogida en la comunidad jurdica. Que son los frutos que ha dado
la obra escrita y no escrita de Hctor Fix-Zamudio
que constituye, sin lugar a dudas, el referente obligado en el mbito iberoamericano.
III. AMRICA DEL SUR DE HABLA CASTELLANA
Colombia y Venezuela son los dos pases que en la
Amrica del Sur tienen un antiguo y bastante elaborado sistema de control constitucional, que se
remonta a mediados del siglo XIX, como ha sido
demostrado por los estudiosos (como es el caso de
James A. Grant). Y que ha dado origen a una cantidad muy grande de publicaciones sobre diversos
temas sobre todo de orden prctico o procesal de
tales instrumentos. Pero esto no
ha llevado a planteos tericos de
largo alcance.

Corte Constitucional en 1991 y numerosos libros


dedicados a estudiar su actividad y su numerosa
jurisprudencia, en muchos aspectos modlica (cf.
Sandra Morelli Rico, La Corte Constitucional: un
papel institucional por definir, ed. Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogot 2001; AA.VV.
Justicia constitucional: el rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporneo, Ricardo
Sann Restrepo, coordinador, Universidad Javeriana - Legis editores, Bogot 2006).
Sin embargo, los procesalistas no se han preocupado por el tema, al que ignoran o tratan de soslayo sin mayor comprensin (as, Hernando Devis
Echanda al estudiar la labor de la Corte Constitucional en su pas, dice que esta desarrolla una suerte de jurisdiccin constitucional sui generis, cf.
Compendio de Derecho Procesal.Teora general
del proceso, 14 edicin, Editorial ABC, Santa Fe
de Bogot, 1996, tomo I, pg. 100).

Y son ms bien los constitucionalistas los que han abordado el


campo. As, Ernesto Rey Cantor
As en Colombia, por ejemplo, se
es el primero que se preocupa del
Colombia y Venezueusa desde temprano el concepto
nuevo concepto en una sinttica,
la son los dos pases que
de jurisdiccin constitucional (cf.
pero bien informada Introducen la Amrica del Sur tieAlfredo Arajo Grau, Jurisdiccin al Derecho Procesal Consnen un antiguo y bastancin constitucional, Talleres Grtitucional (Univ. Libre, Secciote elaborado sistema de
ficos Mundo al da, Bogot,
nal Cali, 1994) en donde seala
control constitucional,
1936) y lo mismo sucede en la
que el Derecho Procesal Constique se remonta a mediados del siglo XIX, como
manualstica. Y esto se refuerza
tucional es el que regula las acha sido demostrado por
desde la dcada de los cincuenta
tuaciones y procesos constituciolos estudiosos
del siglo pasado (cf. lvaro Conales (pg. 29) y acepta la distinpete Lizarralde, Lecciones de
cin entre el Derecho Procesal
Derecho Constitucional ColomConstitucional y el Derecho
biano, 2 edicin, Edit. Temis,
Constitucional Procesal, siguiendo as el planteo de H. Fix-Zamudio. PosteBogot, 1957, 3 edicin en 1960; Luis Carlos Sriormente el mismo autor publica su Derecho Prochica, Nuevo constitucionalismo colombiano, Edit.
cesal Constitucional, Derecho Constitucional ProTemis, Bogot, 1992; Jacobo Prez Escobar, Decesal y Derechos Humanos Procesales, edic. Cienrecho Constitucional Colombiano, Edit. Temis, 6
cia y Derecho, Bogot, 2001, en donde reitera y
edicin, Bogot, 2003; Camilo Velsquez Turbay,
ampla lo expuesto anteriormente. La obra de Rey
Derecho Constitucional, Univ. Externado de CoCantor acompaada por su labor docente, no ha
lombia, 3 edicin, Bogot, 2004, esp. pgs. 423encontrado prcticamente eco en Colombia, en
424; Diego Younes Moreno, Derecho Constituciodonde en solitario defiende la existencia de esta
nal Colombiano, 6 edicin, Ed. Jurdicas G. Ibnueva disciplina.
ez, Bogot, 2005; Jaime Vidal Perdomo, Derecho
Constitucional General e instituciones polticas coCon posterioridad, Javier Henao Hidrn ha publilombianas, Legis, Bogot 2005). Colombia tiene
cado una obra con el nombre Derecho Procesal
una larga tradicin jurdica, muy asentada, que se
Constitucional (Edit. Temis, Bogot, 2003; 2 edirefleja en una cadena de publicaciones sobre tecin 2006) que es la nueva versin de una obra
mas constitucionales y procesales, que ha aumenanterior en la que utilizaba el ttulo de Jurisdiccin
tado vertiginosamente a raz de la creacin de la
constitucional y que tuvo muchas ediciones. En

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

433

D OCTRINA
esta nueva publicacin estudia y analiza el carcter procesal de los instrumentos e instituciones que
existen en Colombia, pero evita todo anlisis terico sobre lo que el ttulo anuncia.

1974). Y lo mismo hace posteriormente Orlando


Tovar (cf. La jurisdiccin constitucional, Caracas,
1983). A partir de la dcada de los setenta hay que
mencionar la influyente y slida obra de Humberto
J. La Roche, que quiz es el primero que usa el
De inters es el libro colectivo Nuevas tendencias
concepto Derecho Procesal Constitucional en
del Derecho Procesal Constitucional y legal (Uni1977 en la ponencia que presenta en Sochagota en
versidad de Medelln, Medelln, 2005) que contienoviembre de ese ao, y dentro de un evento dedine el ensayo de Diana Mara Ramrez Carvajal
cado a la jurisdiccin constitucional en Iberoam(Hacia la construccin de un Derecho Procesal
rica (cfr. La jurisdiccin constitucional en VeneConstitucional para Colombia) con un enfoque nezuela y la nueva Ley Orgnica
tamente procesal, pero que aparece desconectado y un poco al
de la Corte Suprema de Justicia
margen de la bibliografa que
en AA.VV. La jurisdiccin consexiste en el rea, e incluso de la
El que ms ha persistitucional en Iberoamrica,
de su propio pas.
tido en el rea y que adeUniv. Externado de Colombia,
ms ha intentado darle un
Bogot, 1984). Pero el tema, aun
Mencin especial merece la exsustento terico serio, ha
cuando vuelve sobre l ms adetensa como solvente obra de
sido Allan R.Brewer-Calante (cf. Instituciones constituEduardo Rozo Acua, instalado
ras, desde principios de
cionales del Estado venezolano,
hace aos en el ambiente univerla dcada de los ochenMaracaibo,
1984, pgs. 288-293),
sitario italiano y actualmente Prota, en diversas publicano es objeto de mayores desarrofesor Ordinario de la Universidad
ciones
llos. Y ms bien en los ltimos
de Urbino, que ha dedicado gran
parte de su actividad como docenaos se ha afirmado la tendencia
te y publicista a dar a conocer la
a usar el rubro de justicia consproblemtica constitucional de la Amrica Latina,
titucional aun cuando no se han hecho demasiadas
sin escatimar juicios y enfoques propios y que inprecisiones (as, por ejemplo, Jess Mara Casal H.,
cluye el anlisis y la difusin del pensamiento polautor de importantes textos en la disciplina, utiliza
tico-constitucional de Bolvar. Entre su produccin
ambos, justicia y jurisdiccin constitucionales como
reciente y en relacin con lo nuestro, le debemos
sinnimos. Y lo mismo podramos decir de Jos Viun libro de largo aliento: Le garanzie costituzionacente Haro, que ha dedicado importantes ensayos al
li nel diritto pubblico dellAmerica Latina, G. Giatema que nos ocupa).
ppichelli editore, Torino, 2006 (hay traduccin casPero el que ms ha persistido en el rea y que adetellana, con ligeras variantes). El autor no ingresa
ms ha intentado darle un sustento terico serio ha
al tema conceptual que nos ocupa pues no es ese
sido Allan R.Brewer-Caras, desde principios de la
el sentido de su obra sino que acepta como sindcada de los ochenta, en diversas publicaciones
nimas las expresiones de Justicia constitucional,
en donde ha desarrollado temas tanto de Derecho
Jurisdiccin constitucional y Derecho Procesal
Constitucional como de Derecho Administrativo,
Constitucional (pg. 21-22 de la edicin italiana).
muchos de ellos traducidos al ingls y al francs.
El libro, por lo dems, representa un esfuerzo notable al juntar informacin dispersa sobre los proSus grandes aportaciones, sin embargo, se encuencesos constitucionales en nuestro continente, que
tran en cierto sentido reunidas en su monumental
se presentan en forma sistemtica y con enfoques y
Instituciones Polticas y Constitucionales, Univerplanteos originales, que lo hacen de uso obligado
sidad Catlica del Tchira y Editorial Jurdica Veno solo para el estudioso extranjero, sino tambin
nezolana, 3 edicin, 7 tomos, Caracas-San Cristpara el latinoamericano.
bal, 1996-1998, cuyo tomo VI est dedicado a La
*******
justicia constitucional y que es una sntesis admirable de toda la problemtica, tanto de la suEn Venezuela contamos con el texto pionero de Jos
premaca constitucional como de los medios para
Guillermo Andueza Acua titulado La jurisdiccin
hacerla valer, y en donde se extiende largamente
constitucional en el Derecho Venezolano y que
sobre aspectos de fundamentos.
publica en Caracas en 1955 (con reimpresin en

434

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


Al ser derogada la Constitucin de 1961, sobre la
cual se asentaba el Tratado antes referido, BrewerCaras emprendi un anlisis del nuevo texto constitucional en forma aguda y solventada, pues fue
miembro de la Asamblea Constituyente que la redact, si bien por parte de la oposicin, y sus puntos de vista los condensa en La Constitucin de
1999 (Derecho Constitucional Venezolano) Editorial Jurdica Venezolana, 4 edicin, 2 tomos, Caracas, 2004) y finalmente en su folleto El sistema
de justicia constitucional en la Constitucin de
1999, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000.
Su autor no se muestra partidario del Derecho
Procesal Constitucional, ni tampoco de conceder
un carcter procesal a estos instrumentos, sino ms
bien piensa en una defensa constitucional desde
adentro, evitando as toda referencia procedimental, declarando que por justicia constitucional
entiende la totalidad del universo de garantas y
controles de la Constitucin, y por jurisdiccin
constitucional el rgano especfico, Corte Suprema o Tribunal Constitucional, que tiene competencias para ello. Se trata de un planteo muy elaborado, que denota una clara influencia francesa, que
como sabemos se ha extendido bastante, sobre todo
en Italia. En otras palabras, la justicia constitucional es un concepto material, mientras que la
jurisdiccin constitucional es un concepto orgnico; la primera se refiere a una materia determinada (control judicial de la constitucionalidad de
las leyes y dems actos estatales), mientras que la
segunda tiende a identificar a un ente u rgano especializado en esto, como es el caso del Poder Judicial en Venezuela (cit. pgs. 12-14).
Continuador de la obra de Brewer-Caras es, en
cierto sentido, Carlos Ayala Corao, autor de varios
trabajos sobre el tema desde la dcada del 80, y en
donde utiliza preferentemente el concepto de jurisdiccin constitucional, aun cuando marginalmente se ha referido al Derecho Procesal Constitucional (as en el prlogo al libro de Gustavo J.
Linares Benzo, El proceso de Amparo en Venezuela, Edit. Jurdica Venezolana, Caracas, 1993).
La aprobacin de la nueva Constitucin en 1999
ha promovido gran cantidad de estudios, sin que
se hayan hecho avances en este tpico.
*******
En Ecuador, no obstante haberse ensayado la creacin de rganos de control constitucional desde
1945, no encontramos nada en relacin con el tema,
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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

pues se utiliza preferentemente el trmino justicia


constitucional (cf. Hernn Salgado Pesantes, Manual de Justicia Constitucional Ecuatoriana, Corporacin Editora Nacional, Quito, 2004).
Tan solo recientemente ha aparecido un volumen
colectivo titulado Derecho Procesal Constitucional (Corporacin Editora Nacional, Quito, 2005)
coordinado por el constitucionalista y magistrado
espaol Pablo Prez Tremps, quien en la introduccin dice que los trabajos ah reunidos escritos por
varios autores se dedican al anlisis de los procesos constitucionales que son distintos a los dems
y de ah la particularidad del denominado Derecho Procesal Constitucional. Afirmacin preliminar y genrica, sobre la cual el resto de trabajos no
vuelve ni ahonda.
*******
En el Per el trmino Derecho Procesal Constitucional fue introducido por vez primera en 1971
(cf. Domingo Garca Belaunde, El Hbeas Corpus
interpretado, Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Catlica, Lima 1971, p. 21) y ha
tenido desde entonces un continuo desarrollo hasta la actualidad, acompaado por la promulgacin
y puesta en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional desde el 1 de diciembre de 2004. Y por la
intensa actividad jurisprudencial del Tribunal Constitucional.
Quien ha dedicado largos aos a estudiar estos temas es Vctor Julio Ortecho Villena, desde la ciudad nortea de Trujillo, en sucesivas publicaciones que rematan, por as decirlo, con su sugestivo
libro Procesos constitucionales y su jurisdiccin,
Editorial Rodhas, 9 edicin, Trujillo, 2004 (con
prlogo de Germn J. Bidart Campos).Y aqu acepta
que su trabajo no es sino un bosquejo del Derecho
Procesal Constitucional.
Pero el primer texto independiente que utiliza la
nomenclatura es el de Gerardo Eto Cruz, Introduccin al Derecho Procesal Constitucional, Trujillo,
1990-1992, si bien es demasiado escueto.
Ms persistente es el esfuerzo desplegado por Elvito A. Rodrguez Domnguez quien hace un planteo de sumo inters desde una ptica procesal en
su ponencia Derecho Procesal Constitucional peruano (en Notarius, ao II, nm. 2, 1991) que
reelabora y ampla en su obra Derecho Procesal
Constitucional, Edit. Grijley, Lima, 1997, que es
en puridad el primer libro sobre la materia que se

435

D OCTRINA
publica en el Per. Y que es fruto de los afanes de
un procesalista, que adems ensea la disciplina
en la vieja Universidad de San Marcos. El xito de
la obra lo llev a una siguiente edicin en 2002 y
finalmente a una tercera totalmente revisada y con
nuevo nombre, Manual de Derecho Procesal Constitucional, Edit. Grijley, Lima 2006, con extenso
prlogo de Hctor Fix-Zamudio.

doctoral, asume una descripcin de la disciplina en


forma orgnica y ordenada, abordando sus principales problemas. Es quiz la mejor obra informativa y de anlisis dentro de la literatura peruana.

Finalmente, Anbal Quiroga Len, procesalista de


trayectoria, ha reunido diversos ensayos en su reciente libro Derecho Procesal Constitucional y el
Cdigo Procesal Constitucional, Ara Edit., Lima,
El siguiente libro se publica en Trujillo, cuyo autor
2005. No obstante que Quiroga se ha dedicado
Domingo Garca Belaunde da el ttulo a la obra,
desde hace muchos aos al tema, promoviendo diDerecho Procesal Constitucional, Universidad
versas publicaciones sobre la jurisdiccin constiCsar Vallejo, Trujillo, 1998, a
tucional (en 1990 y bajo el auscargo y con extenso estudio prepicio del Fondo Editorial de la
liminar de Gerardo Eto Cruz. Una
Universidad Catlica), as como
segunda edicin, revisada y prceventos y revistas e incluso ha
La publicacin y
ticamente doblada en su extenpropiciado desde 1996 un Cdipuesta en vigencia del
sin, ha sido publicada en la Edigo Procesal Constitucional, tieCdigo Procesal Constitutorial Temis (Bogot, 2001). De
ne un enfoque con ciertas pecucional en el Per, el prilarga influencia es su opsculo
liaridades y no muy preciso. No
mero en su gnero a niDe la jurisdiccin constitucional
empece esto, en lo sustancial
vel iberoamericano, ha
al Derecho Procesal Constituciomantiene un enfoque procesal.
hecho aumentar en forma
nal, Edit. Grijley, 4 edicin,
vertiginosa las publicaLa publicacin y puesta en viciones sobre el tema,
Lima, 2002, que cuenta con una
gencia del Cdigo Procesal
muchas veces usando el
edicin en Mxico.
Constitucional en el Per, el prittulo Derecho Procesal
Csar Landa publica su Teora del
mero en su gnero a nivel iberoConstitucional por mera
Derecho Procesal Constitucioamericano (pues el de Tucumn
convencin, pero otros
nal, Editorial Palestra, Lima,
es de carcter local y no nacioson largos anlisis del
2004, continuando sus importannal) ha hecho aumentar en forCdigo, algunos con muy
tes estudios sobre el tema, en esma vertiginosa las publicaciones
alto nivel
pecial de su voluminoso y bien
sobre el tema, muchas veces
documentado libro Tribunal
usando el ttulo Derecho ProConstitucional y Estado democesal Constitucional por mera
crtico, Edit. Palestra, 2 edicin, Lima, 2003. Sus
convencin, pero otros son largos anlisis del Creflexiones ltimas se encuentran reunidas en un
digo, algunos con muy alto nivel (como es el caso
de Carlos Mesa y Luis Castillo Crdova) o con un
denso volumen: Estudios sobre Derecho Procepropsito sobre todo profesional y de apoyo prcsal Constitucional, Biblioteca Porra de Derecho
tico, pero no por ello menos importante (Walter
Procesal Constitucional, Mxico, 2006. Sin emDaz Zegarra, Jos Mario Prada Crdova, Gustavo
bargo, Landa no hace un mayor desarrollo del
Gutirrez). A lo que hay que agregar las publicatema, pues se afilia a la tesis de Hberle al consiciones y debates surgidos a partir de la jurispruderar que el Derecho Procesal Constitucional
dencia del Tribunal Constitucional, repuesto demoes en realidad parte del Derecho Constitucional,
crticamente en 2001 e integrado con siete miemal cual concretiza con motivo de la actividad jubros elegidos por el Congreso de la Repblica.
risprudencial del Tribunal Constitucional. Su enfoque, interesante sin duda, es algo aislado dentro
Entre las publicaciones colectivas merecen citarse:
de la tratadstica peruana.
AA.VV. Derecho Procesal Constitucional, Susana Y. Castaeda Otsu (coordinadora), Jurista ediSamuel B. Abad Yupanqui ha realizado diversos estores, 2 edicin, 2 vols., Lima, 2004 (hay edicin
tudios sobre el Amparo. Y desde una moderna posboliviana impresa en Cochabamba); AA.VV. El
tura procesal, ha publicado un enjundioso texto tiDerecho Procesal Constitucional Peruano, Estutulado Derecho Procesal Constitucional, Ed. Gadios en homenaje a Domingo Garca Belaunde, 2
ceta Jurdica, Lima, 2004, que al ser parte de su tesis

436

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


tomos, Editorial Grijley, Jos F. Palomino Manchego (coordinador), Lima, 2005, y Susana Castaeda
O., Edgar Carpio Marcos, Eloy Espinosa-Saldaa
B. y Luis Senz Dvalos, Introduccin a los procesos constitucionales, Jurista editores, Lima, 2005.
De utilidad es el Syllabus de Derecho Procesal Constitucional, por Jos F. Palomino M., Gerardo Eto
Cruz, Luis Senz Dvalos y Edgar Carpio Marcos,
Cuaderno de la Asociacin Peruana de Derecho
Constitucional, Lima, 2003. Un anlisis puntual y
novedoso hecho por un procesalista lo tenemos en
Omar Cairo Roldn, Justicia Constitucional y Proceso de Amparo, Palestra editores, Lima, 2004.
Mencin aparte merece la intensa labor desempeada
por la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, que dentro de los eventos que organiza siempre dedica un espacio a los temas de Derecho Procesal Constitucional, como se aprecia en el ltimo
de ellos, el VIII Congreso Nacional de Derecho
Constitucional celebrado en Arequipa (22-24 de
setiembre de 2005). Y ms recientemente con el
auspicio y apoyo brindado a los congresos nacionales de Derecho Procesal Constitucional, el primero de los cuales se llev a cabo en la ciudad de
Huancayo (18-20 de noviembre de 2004), en la
Universidad Privada Los Andes, que corri a cargo de Miguel Vilcapoma Ignacio. Este I Congreso fue dedicado ntegramente a analizar el recin
promulgado Cdigo Procesal Constitucional, que
entrara en vigencia poco despus, en diciembre
de 2004.
*******
En Chile hay un interesante movimiento en esta lnea desde mediados de los aos ochenta del siglo
pasado, que es producto del gran esfuerzo de Humberto Nogueira Alcal, que desde Santiago o desde
Talca, ha orientado estos afanes y adems ha promocionado encuentros de estudiosos tanto chilenos como de otros juristas del rea, que han sido
decisivos para el desarrollo de la disciplina en ese
pas.
Entre los primeros pasos dados por Nogueira se
encuentra el haber convocado un Primer Seminario Latinoamericano en la Universidad Central de
Santiago de Chile, en octubre de 1987, y bajo el
rubro de justicia constitucional (cf. La Revista
de Derecho, nm. I, enero-junio de 1988 y nm. I,
enero-junio de 1989). Posteriormente convoca el
segundo seminario en la misma ciudad y con el
mismo auspicio, pero al cual denomina esta vez

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

como 2as Jornadas de Derecho Procesal Constitucional y que se lleva a cabo en abril de 1991. Cont
con una selecta concurrencia de juristas internacionales. Sus actas se publicaron en dos nmeros sucesivos de La Revista de Derecho (nm. 2, julio-diciembre de 1990 y nm. 1, enero-junio de 1991).
En fecha reciente, al celebrarse en Santiago el IV
Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional (noviembre de 2006), public con
antelacin las ponencias presentadas al evento que
tena como ttulo genrico Desafos del Derecho
Procesal Constitucional en la alborada del siglo XXI
en un grueso volumen de ms de 800 pginas: Estudios constitucionales, ao 4, nmero 2, Santiago, 2006, que rene textos que abordan diversos
temas de inters, pero en donde el membrete Derecho Procesal Constitucional no es objeto de un
desarrollo especial.
Por su parte, Nogueira ha escrito multitud de artculos sobre el tema, serios y documentados, usando diversos rtulos sin mayores precisiones, sea el
de justicia constitucional, sea el de jurisdiccin
constitucional, vinculndolo sobre todo a Chile, y
manejando hbilmente datos del Derecho comparado, as como libros centrados en los derechos
fundamentales.
Pero ltimamente ha presentado un texto orgnico
de largo alcance, producto de una investigacin de
aliento: La jurisdiccin constitucional y los tribunales constitucionales en Sudamrica en la alborada del siglo XXI, Biblioteca Porra de Derecho
Procesal Constitucional, Mxico, 2004, a la que ha
seguido una edicin venezolana con distinto nombre (Justicia y Tribunales Constitucionales en
Amrica del Sur, Editorial Jurdica Venezolana,
Caracas, 2006), y con posterioridad y con el mismo ttulo, la actualizada edicin peruana a cargo
de Palestra editores (Lima, 2006) que aqu utilizo.
En esta obra intenta, Nogueira Alcal, distinguir
entre jurisdiccin y justicia constitucional. As, seala que al hablar de justicia constitucional estamos haciendo referencia a un contenido valorativo, pero distingue la versin amplia de la versin
restringida. En sentido amplio, justicia constitucional es todo tipo de control que desempea el
juez, el rgano legislativo o un rgano especial. As,
tenemos que existe una justicia constitucional
poltica y una justicia constitucional jurisdiccional. Esta ltima es ejercida por rganos de carcter jurisdiccional, de cualquier orden.

437

D OCTRINA
Por su parte, la jurisdiccin constitucional es una
especie de la justicia constitucional, con la finalidad especfica de actuar el Derecho de la Constitucin y tiene como meta la defensa de la Constitucin, con caractersticas especficas.

planteo que distingue el Derecho Procesal Constitucional del Derecho Constitucional Procesal,
pero no la distincin entre justicia y jurisdiccin
constitucional. Ofrece, por lo dems, un desarrollo
muy completo y sugestivo de suma utilidad.

Las breves lneas anotadas no permiten extraer


mayores elementos de juicio, ya que el autor en
realidad no tiene en mente la parte terica y de fundamentos, no empec lo cual nos presenta una obra
de investigacin prcticamente exhaustiva, casi sin
precedentes y de innegable utilidad y mrito.

Andrs Bordal Salamanca es un procesalista que


ha incursionado desde su especialidad en el tema,
al cual asigna carcter procesal, como se ve en su
libro Temas de Derecho Procesal Constitucional,
Edit. Fallos del Mes, Santiago de Chile, 2003. Posteriormente, sin embargo, ha coordinado un colectivo con nombre distinto: JustiEl patriarca de los constitucionacia Constitucional y Derechos
listas chilenos, Alejandro Silva
Fundamentales Lexis-Nexis,
Bascuan, utiliza el concepto de
A Francisco Ziga
Santiago, 2006.
justicia constitucional y seala
Urbina se debe el ms
que el de Derecho Procesal
Con anterioridad, un procesaliscompleto tratamiento de
Constitucional no es acertado
ta acreditado intent ubicarse, si
la disciplina que ha apa(cfr. Tratado de Derecho Constibien muy ampliamente, en la prorecido en ese pas, pues
tucional, Editorial Jurdica de
blemtica: Ral Tavolari Olivetoma como referencia no
Chile, Santiago, 2003, tomo IX,
solo la parte doctrinaria,
ros, Habeas Corpus, Edit. Jurpg. 21; es la segunda edicin de
sino la histrica, compadica de Chile, Santiago, 1995.
un anterior tratado publicado
rada, legislativa y la proMencin especial merece la preoriginalmente en la dcada de
piamente chilena
sencia en Chile de Niceto Alcalos sesenta y en tres tomos; la
l-Zamora y Castillo, invitado
actual segunda edicin, en copor la Universidad de Conceplaboracin con Mara Pa Silva
cin para impartir cursos de postrado en 1961 y
Gallinato, est en curso y llega a los once tomos).
1964. Con motivo de su estancia chilena public
Magistrados del Tribunal Constitucional como Juan
un libro compilativo de ensayos: Estudios de DeColombo Campbell se han dedicado al tema (cf.
recho Probatorio, Concepcin (Chile), 1965, conFunciones del Derecho Procesal Constitucional
tribuyendo grandemente al desarrollo del moderno
en Anuario de Derecho Constitucional Latinoameprocesalismo en ese pas. En la misma lnea procericano, 2002), quien defiende su categora procesal destaca Hugo Pereira Anabaln (Curso de Desal, pero sin mayores precisiones. En el mismo senrecho Procesal, Santiago, 2005), quien tuvo destatido Luz Bulnes, y con anterioridad Ismael Bustos
cada intervencin para la introduccin del concepConcha y Lautaro Ros lvarez, pero con matices
to Derecho Procesal Constitucional en el mundo
diferenciales. Eduardo Aldunate L. tiene importanacadmico chileno (en 1988 y conjuntamente con
tes ensayos en esta materia (cf. El Derecho ProceHumberto Nogueira Alcal).
sal Constitucional desde la perspectiva de la Teo*******
ra Constitucional, en Revista de Derecho de la
Universidad Catlica de Valparaso, nm. XVIII,
Bolivia se ha incorporado al debate sobre la tem1997). Y en la lnea de investigaciones puntuales,
tica, a raz de la fundacin y puesta en funcionahay que mencionar la meritoria obra de Gastn
miento de su Tribunal Constitucional, que ha heGmez Bernales.
cho posible gran cantidad de publicaciones en tor-

A Francisco Ziga Urbina se debe el ms completo tratamiento de la disciplina que ha aparecido


en ese pas, pues toma como referencia no solo la
parte doctrinaria, sino la histrica, comparada, legislativa y la propiamente chilena (cfr. Elementos
de jurisdiccin constitucional, Universidad Central de Chile, 2 tomos, Santiago, 2002). Acepta el

438

no a los procesos y a la actividad del Tribunal (entre otros, AA.VV. La justicia constitucional en Bolivia 1998-2003, Tribunal Constitucional, Sucre,
2003). As, Pablo Dermizaky Peredo, maestro dedicado al Derecho Pblico (tiene sendos manuales sobre Derecho Constitucional y Derecho
Administrativo) ha incursionado en el tema, pero

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


con el ttulo de justicia constitucional que se
emplea incluso en los seminarios que organiza peridicamente el Tribunal Constitucional, del cual
Dermizaky fue presidente (1999-2001).
As, en su importante libro Justicia Constitucional
y Estado de Derecho, Editorial Alexander, 2 edicin, Cochabamba, 2005, seala en el prlogo que
justicia constitucional es un sistema elaborado
por la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia
aplicables al control, defensa e interpretacin de la
Constitucin () agregando que la justicia constitucional se materializa a travs de la jurisdiccin
constitucional, que es el conjunto de rganos y
normas diseados para administrar aqulla () de
esta manera, la jurisdiccin constitucional es el
medio y la justicia constitucional es el fin (concepto que repite en la pg. 177 ss.). Este libro de Dermizaky debe ser completado, en cuanto a procesos
se refiere, con el siguiente: Derechos y garantas
fundamentales, Editorial Alexander, 1 edicin, Cochabamba, 2006.
Un primer sntoma de nuevas inquietudes es el libro colectivo Derecho Procesal Constitucional boliviano, con colaboraciones de Francisco Fernndez Segado, Jorge Asbn, Pablo Dermizaky, Willman Durn Rivera, William Herrera, Jos Antonio Rivera y Vctor Bazn (editado por la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Santa
Cruz, 2002), en donde el tema es asumido pero no
desarrollado.
Desde una ptica procesal se encuentra el libro de
Jos Decker Morales, Derecho Procesal Constitucional, s/e, Cochabamba, 2002, en donde condensa inquietudes formuladas desde 1998, cuando por
primera vez us el concepto en el pas.
El ms completo estudio sobre el tema se debe a
Jos Antonio Rivera Santibez, quin fuera magistrado constitucional, y que ha publicado un enjundioso volumen sobre la Jurisdiccin constitucional (Grupo Editorial Kipus, 2 edicin, Cochabamba, 2004; la primera edicin es de 2000) en
donde dedica una primera parte, muy amplia, a la
discusin acadmica sobre el concepto, y se afilia
a una tendencia procesal. Rivera adems es un constante animador de estos temas, con gran capacidad
de convocatoria, como lo demuestran los eventos
organizados en La Paz y Santa Cruz.
Un planteo doctrinario bastante ceido y con un
amplio desarrollo de la problemtica boliviana, con

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

un enfoque procesal y con referencias jurisprudenciales, lo tenemos en Ren Baldivieso Guzmn,


Derecho Procesal Constitucional, Ind. Grficas
Sirena, Santa Cruz de la Sierra, 2006, sumamente
til, pues su autor fue magistrado del Tribunal
Constitucional.
*******
En Uruguay existe una larga tradicin manualstica en materia constitucional, que incluye dentro de
su mbito el problema del control de constitucionalidad, al cual generalmente no se califica en forma independiente (algunos le llaman justicia constitucional) ni tampoco se enfoca como algo que
merezca ese tratamiento (as en los textos de Jimnez de Archaga, Jos Korseniak, Rubn Correa
Freitas, Martn Risso Ferrand, etc.), Pero el primero que usa el concepto en ese pas es el eminente
procesalista Eduardo J. Couture en su obra Estudios de derecho procesal civil, 3 tomos, Ediar, Buenos Aires, 1948-1950 (con reimpresiones) que probablemente tom de los trabajos de Alcal-Zamora y Castillo, a quien conoca y trataba por frecuentar la comunidad jurdica argentina, en donde Alcal-Zamora viva en aquella poca. Sin embargo,
Couture no hace ningn anlisis conceptual, sino
que se limita (en el tomo I) a dar el ttulo de Casos
de Derecho Procesal Constitucional a una seccin
que agrupa diversos ensayos alusivos y sobre el cual
no se arroja luz alguna.
Aos ms tarde se encuentra un desarrollo ms elaborado que debemos a Eduardo G. Esteva Gallicchio, que lo pone en discusin en 1984 y en donde
hace un distingo entre el Derecho Procesal Constitucional por un lado, y el derecho constitucional procesal por otro (cf. Lecciones de introduccin al Derecho Constitucional. Derecho Constitucional, I, tomo I, Montevideo, 1984, pgs. 9-10).
De parte de los procesalistas merece un tratamiento especial la obra, no muy extensa pero bien elaborada, de Enrique Vscovi, quien le da un tratamiento netamente procesal, si bien no arriesga un
planteo doctrinario ni tampoco un nombre moderno (cf. El proceso de inconstitucionalidad de la
ley, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo 1967; Principios estructurales del proceso constitucional en Universidad, Universidad
Nacional del Litoral, Santa Fe, set-dic de 1969,
nm. 79. Y Los recursos judiciales y dems medios
impugnativos en Iberoamrica, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1988; a pg. 463 ss. se inclina por el uso
del trmino jurisdiccin constitucional).

439

D OCTRINA
En lo que se refiere al Paraguay no he encontrado
una sola referencia sobre el tema que nos ocupa, si
bien hay estudios en torno a l (cf. Juan Carlos
Mendona, Inconstitucionalidad. Aspectos procesales, Editorial El Foro, Asuncin, 1982; Luis Lezcano Claude, El control de constitucionalidad en
el Paraguay, Edit. La Ley Paraguaya, Asuncin,
2000; ib. La defensa de la Constitucin en el Derecho Paraguayo, en AA.VV. Defensa de la Constitucin - Garantismo y controles, Libro de reconocimiento a Germn J. Bidart Campos, Vctor
Bazn (coordinador), Ediar, Buenos Aires, 2003.
IV. CENTROAMRICA Y EL CARIBE
En Centroamrica, el pas que ms produccin tiene en la materia que nos ocupa es sin lugar a dudas
Panam, que al igual que otros pases de su entorno, ha tenido facilidades para que sus estudiosos
salgan al exterior a formarse y ponerse al da en
novedades bibliogrficas. As tenemos que en Panam se publica el libro de Sebastin Rodrguez
Robles titulado Derecho Procesal Constitucional
panameo (Universidad de Panam, Panam, 1993)
basado en la tesis de grado que presenta su autor
ante el correspondiente centro universitario y que
es la primera publicacin en forma de libro aparecida en ese pas y probablemente en toda Centroamrica. El autor tuvo la suerte de estar cerca del
maestro Csar Quintero (1916-2003), de reconocido prestigio internacional y que prolog el libro
haciendo un amplio como meditado estudio sobre
las variantes del proceso y sus relaciones con la
Constitucin. Y adems sigui estudios de postgrado en la Argentina, lo cual le permiti estar en contacto con la ms calificada doctrina sobre la materia. Y si bien la obra est centrada en el desarrollo
y anlisis de la dogmtica panamea vigente a la
poca en que formul su trabajo, lo antecede con
un breve pero centrado anlisis conceptual sobre
la disciplina.

Rodrguez Robles parte del concepto de Derecho


Procesal y sin mayores vacilaciones seala que el
Derecho Procesal Constitucional es una de sus ramas o disciplinas, si bien reconoce la dificultad de
fijar sus contornos doctrinarios. Tampoco hace
concesiones a figuras prximas o vecinas. Y tentativamente define el Derecho Procesal Constitucional como el conjunto de fundamentos doctrinales
y preceptos normativos de carcter instrumental,
instituidos para asegurar eficazmente el estricto

440

cumplimiento de la ley suprema del Estado(es decir, de la Constitucin; pg. 59).Y ella incluye las
garantas constitucionales jurisdiccionales, las garantas constitucionalizadas del control de legalidad, as como las garantas implcitas del debido
proceso.
La segunda publicacin que tenemos es la de Boris
Barrios Gonzles (Derecho Procesal Constitucional, Edit. Portobelo, 2 edicin, Panam, 2002; la
primera edicin es de 1999). Segn su autor, cuyo
manual ha tenido una amplia circulacin, el Derecho Procesal Constitucional tiene carcter instrumental de naturaleza pblica y reglamenta el ejercicio de la jurisdiccin constitucional. En tal sentido, su obra se dedica a desarrollar procesos tales
como el Amparo, el Hbeas Corpus, la Accin de
Inconstitucionalidad, etc., tal como se dan en la experiencia panamea.
Rigoberto Gonzlez Montenegro ha publicado un
Curso de Derecho Procesal Constitucional (Litho
Editorial Chen, 2 edicin, Panam, 2003; primera
edicin en 2002) en donde acepta que el Derecho
Procesal Constitucional es rama especficamente
procesal para la defensa de la Constitucin. Es por
tanto una disciplina autnoma y sus contenidos son:
a) jurisdiccin b) procesos y c) rganos.
Y por cierto, hay otros enfoques que utilizan un
esquema ms convencional y que dan cuenta de la
temtica en el respectivo pas (cf. Heriberto Araz,
Panorama de la justicia constitucional panamea, Universal Books, 1 edicin, Panam, 2003).
Si bien en algunos casos, se utilizan los conceptos
en forma heterodoxa; cf. Jorge Fbrega P., Derecho Constitucional Procesal Panameo, en
AA.VV. Estudios de Derecho Constitucional Panameo, Editora Jurdica Panamea, Panam,
1987. U otros que dentro de ttulos convencionales, utilizan en su interior el concepto de Derecho Procesal Constitucional(como es el caso de
Edgardo Molino Mola, La jurisdiccin constitucional en Panam, 2 edicin, Copicentro Edit.,
Panam, 2002).
*******
En Nicaragua se cuenta con la ingente produccin
de Ivn Escobar Fornos, quien ha incursionado en
varios temas jurdicos, en especial relacionados con
el Derecho Civil, pero a nuestro tema ha dedicado
un volumen titulado Derecho Procesal Constitucional, Hispamar, Managua, 1999. En ella acepta

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


al Derecho Procesal Constitucional como instrumental, lo cual es expresin o desarrollo de un tema
ms amplio como es la justicia constitucional, pero
sin entrar en mayores detalles. Posteriormente, esta
obra es objeto de un replanteo y reelaboracin y la
publica como Introduccin al Derecho Procesal
Constitucional (Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2005). Aqu ampla
y precisa algunos conceptos; acepta un Derecho
Constitucional Procesal al lado del Derecho Procesal Constitucional, desarrolla notablemente la
parte conceptual y comparada y seala que el contenido del Derecho Procesal Constitucional lo integran i)la justicia constitucional, ii)los rganos de
control, iii) las garantas constitucionales, iv) las
partes y v) el proceso.
*******
Pas de gran tradicin cultural es Costa Rica dentro del mbito centroamericano. La figura ms importante, no solo por su obra sino por su magisterio es Rubn Hernndez Valle, quien tempranamente publica su Derecho Procesal Constitucional
(Edit. Juricentro, San Jos, 1995; 2 edicin, 2001).
Hernndez asume que estamos ante una rama del
Derecho Procesal que se dedica a estudiar los instrumentos de la jurisdiccin constitucional y los
procesos constitucionales (pgs. 31-36 de la 2 edicin). Sin embargo, entre una edicin y otra publica Escritos sobre justicia constitucional (Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, 1997) en donde el cambio del ttulo proviene probablemente, tal como
seala el autor, por tratarse de unas lecciones preparadas para impartirse en Madrid y que no alcanz a llevar a cabo. Pero en ellas desarrolla las bases
del Derecho Procesal Constitucional.
Este ltimo libro de 1977 y otros ensayos del autor
fueron publicados luego bajo otro ttulo en la Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, que en Mxico dirige Eduardo Ferrer MacGregor .Y ms recientemente en un volumen compilativo bajo el ttulo de Derechos fundamentales
y jurisdiccin constitucional, Jurista editores, coleccin dirigida por Susana Castaeda y publicado
en Lima en 2006. Y del que se prepara una edicin
boliviana.
A Rodolfo Piza E. quien durante aos fuera connotado magistrado de la prestigiosa Sala Constitucional de Costa Rica, debemos una peculiar distincin entre justicia constitucional y jurisdiccin
constitucional que no ha tenido seguimiento (vid.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

su artculo Justicia constitucional y Derecho de la


Constitucin en AA.VV., La jurisdiccin constitucional, III Aniversario de la creacin de la Sala
Constitucional, Edit. Juricentro, San Jos, 1993).
Pero la doctrina tambin usa, como equivalentes,
los conceptos de jurisdiccin constitucional y
justicia constitucional (cf. Alex Sols Fallas, La
dimensin poltica de la justicia constitucional,
Imp. Grfica del Este, San Jos, 2000).
*******
Guatemala es un pas de grandes tradiciones, sobre todo en materia constitucional y de defensa de
la Constitucin, y en donde adems se instaura una
Corte de Constitucionalidad en 1965, si bien peculiar y con funcionamiento intermitente y que posteriormente ha tenido un desarrollo interesante.
Tiene una vida cultural activa, pero ha desarrollado el tema que nos ocupa dentro del campo constitucional o en el denominado defensa de la Constitucin en donde hay trabajos valiosos de Jorge
Mario Garca Laguardia (cf. entre otros, La defensa de la Constitucin, Guatemala, 1983). La literatura, por lo dems, engloba el problema procesal
constitucional dentro de los libros o textos sobre la
Constitucin, que es calificado como justicia constitucional (cf. Gerardo Prado, Derecho Constitucional, Editorial Praxis, 4 edicin, Guatemala 2005
y Juan Francisco Flores Jurez, Constitucin y Justicia Constitucional, Publicacin de la Corte de
Constitucionalidad, Guatemala, 2005).
*******
En el Caribe hay que mencionar, por su gran tradicin cultural, el caso de Cuba. En la etapa prerevolucionaria he encontrado un referente importante
en la obra de Fernando lvarez Tabio, con valiosas obras en materia civil, constitucional y procesal. As, en su libro El recurso de inconstitucionalidad (Editorial Librera Mart, La Habana, 1960)
estudia este proceso, de larga data en Cuba, pero
tal como estaba regulado en la Ley del Tribunal de
Garantas Constitucionales y Sociales de 1949, que
desarrolla la institucin creada por la Constitucin
de 1940. Dice en su introduccin que dicha ley
contiene el conjunto de normas ordenadoras del
recurso de inconstitucionalidad, es decir, constituye la fuente principal del Derecho Procesal Constitucional. Y agrega que no es posible, pues, emprender el estudio de una rama del Derecho Procesal sin ponerlo en contacto con la teora general del proceso. A continuacin seala que el

441

D OCTRINA
concepto del proceso es el ncleo primario de todo
unidad de la accin poltica a todos los niveles
del territorio () en la esfera econmica, la diel complejo de problemas que implica el estudio
reccin, ejecucin y control estatal, una haciende un ordenamiento procesal. Cita como sus fuenda centralizada () en sntesis; las hondas
tes a diversas autoridades del mundo procesal (Retransformaciones socioeconmicas y polticas
denti, Alcal-Zamora, Goldschmidt, Guasp, etc.) y
impusieron una nueva legalidad, una nueva forhace un desarrollo de la institucin en esa lnea.
ma de hacer, con la necesidad de cumplir las
lvarez Tabio con posterioridad se adhiri al rgidecisiones, no de discutirlas, de centralizar el
men castrista y perpetr un extenso comentario a
poder, no de separarlo y equilibrarlo; se aprola Constitucin cubana de 1976, que no tiene la
altura del que gozan sus otros texb una Constitucin que es puntos jurdicos y por cierto no volto esencial de partida para el devi sobre los mismos temas (cf.
sarrollo, reflejo de las conquisComentarios a la Constitucin
Con posterioridad
tas alcanzadas y no un lmite del
socialista, Ediciones Jurdicas, La
este enfoque se fue perpoder ().
Habana, 1981).
diendo dentro del torbelli(...) Tal diseo provoca, en
no poltico existente y se
Con posterioridad este enfoque se
materia de control constitucional,
retom el tema aos ms
fue perdiendo dentro del torbellila existencia del modelo de contarde, dentro de una ideono poltico existente y se retom
loga poltica determinatrol poltico-abstracto, concentrael tema aos ms tarde, dentro de
da. Desapareci el control
do y posterior. (cf. El sistema
una ideologa poltica determinajurisdiccional que exista
de defensa constitucional cubada. Desapareci el control jurisy se introdujo el control
no, en Revista Cubana de Dediccional que exista y se introdupoltico, que en realidad
recho, N 26, julio-diciembre de
jo el control poltico, que en reano es control o en todo
2005).
caso no es eficiente (...)
lidad no es control o en todo caso
El sistema adoptado en
no es eficiente. Y adems, desde
Y estos principios que hacen deCuba obedece a la defenun enfoque muy general y sin
pender el control del poder de
sa de una filosofa poltimayores pretensiones. Y con el
una determinada concepcin de
ca determinada y no a un
uso, cada vez ms frecuente del
la revolucin que inspira el rcontrol del poder
vocablo justicia constitucional
gimen, que se define como de(cf. Julio Fernndez Bult, Los
mocracia socialista es lo que se
desafos de la justicia constitucioensea pacficamente en los cennal en Amrica Latina en los umbrales del siglo
tros universitarios de ese pas (cf. Lissette Prez
XXI en Revista Cubana de Derecho, N 11, 1996).
Hernndez y Martha Prieto Valds, Temas de DeEste destacado jurista cubano nos dice en este enrecho Constitucional Cubano, Edit. Flix Varela,
sayo que no tendramos una visin medular sobre
La Habana, 2000).Y en donde el concepto de Dela justicia constitucional en nuestro subcontinente,
recho Procesal Constitucional no atrae la atencin
si no entendemos y medimos en todo su calado los
y generalmente se ignora, como se aprecia en dirumbos que emprende el capitalismo mundial en
versos estudios (cf. entre otros Juan Mendoza Daz,
su actual reacomodo o reajuste. Con lo que pone
Hacia una concepcin unitaria del Derecho Prode relieve que el sistema adoptado en Cuba obedecesal en Cuba en Revista Cubana de Derecho, N
ce a la defensa de una filosofa poltica determina26, julio-diciembre de 2005).
da y no a un control del poder.
En lo que se refiere a la Repblica Dominicana,
En forma ms clara lo expone detalladamente Marhay que destacar que su peculiar historia poltica
tha Prieto Valds en un ensayo medular:
le ha impedido no solo una mayor estabilidad para
desarrollar sus instituciones, sino un mayor desa() para el anlisis de este sistema de defenrrollo en temas culturales, pues estos vaivenes alsa debe partirse de un grupo de caractersticas
canzan hasta periodos relativamente cercanos a
bsicas de los sistemas, poltico y jurdico, como
nuestros das (como es el caso de la denominada
son el monopartidismo, ausencia de oposicin
era de Trujillo que va desde 1930 a 1961).Y
legalizada y la organizacin del Estado soque se prolonga algunos aos ms como sucede
bre determinados principios que aseguran la

442

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


siempre cuando cae una dictadura y no existe nada
que lo remplace o fuerzas que ayuden a construir
algo nuevo, lo que solo se ve en los ltimos tiempos. Y esto sin desconocer la existencia de ciertas
figuras que han influenciado en el mundo cultural,
como es el caso de Eugenio Mara de Hostos, cuyas Lecciones de Derecho Constitucional se publican en Santo Domingo en 1887 y luego en versin
definitiva y pstuma en Pars en 1908 (a partir de
la cual se han hecho varias reimpresiones, recientemente en Lima en 2006).Y que ha tenido larga
influencia en el Caribe y en nuestra Amrica.

edicin, Ed. Gaceta Judicial, 2 tomos, Santo Domingo, 2005 y en donde se hacen diversas referencias al Derecho Procesal Constitucional y a la
literatura que lo desarrolla o comenta, pero sin mayores precisiones (entre otros vid. el tomo I, pg.
339; la primera edicin de la obra es de 2003).
*******
En el Caribe queda adems un pas importante:
Puerto Rico, actualmente como Estado Libre Asociado de los Estados Unidos. Lo que ha hecho que
en materia de Derecho Pblico est muy influenciado por el llamado modelo americano que no
conoce este tipo de inquietudes y que vive al margen de ellas.

En lo tocante a la jurisdiccin constitucional, se ha


seguido en general la tendencia existente en Amrica Latina (cf. Juan Jorge Garca, Derecho Constitucional Dominicano, UCMM, Santiago, Rep.
V. LOS INICIOS EN LA ARGENTINA. EL
Dominicana, 1984) tratndose dentro del rea consPLANTEO DE SAGS
titucional y contndose tambin con algunos estudios monogrficos sobre el particular (en materia
No obstante el enfoque fundacional de Alcal-Zamora y Castillo al que ya me he referido, este no
de control de constitucionalidad, Amparo, etc.). As,
tuvo ningn eco en la Argentina de aquel entonces,
Rafael Luciano Pichardo y Jos Hernndez Machasino que pas desapercibido al
do presentan un panorama de la
igual que en Mxico durante los
situacin en una reunin de maprimeros aos de su forzado exigistrados en el Brasil en una poEn efecto, en 1979
lio. El tema vuelve a plantearse
nencia que tiene el significativo
Sags publica su libro
en la Argentina y por obra de un
ttulo siguiente: La evolucin del
Ley de Amparo (Edit. Asjurista argentino, tan solo en 1979
Derecho Procesal Constitucional
trea, Buenos Aires), que
y en la obra monumental de Nsa travs de los rganos judiciales
en realidad encierra un
tor P. Sags.
de la Repblica Dominicana y
amplio como profundo
que se ha publicado posteriormenanlisis de la institucin
En efecto, en 1979, Sags pute en diversas revistas (aqu lo todesde el punto de vista
blica su libro Ley de Amparo
mamos del Anuario de Derecho
doctrinario, histrico, le(Edit. Astrea, Buenos Aires), que
Constitucional Latinoamericano,
gislativo a nivel nacioen realidad encierra un amplio
Montevideo, 2002) si bien no hay
nal y provincial y juriscomo profundo anlisis de la insprudencial. Es en ese
ninguna definicin ni explicacin
titucin desde el punto de vista
momento que con clarisobre el empleo de tal nombre, que
doctrinario, histrico, legislativo
dad, pero sin mayor deal parecer es la primera vez que se
a nivel nacional y provincial y
tenimiento, hace referenjurisprudencial. Es en ese mousa en la doctrina jurdica domicia al amparo como insmento que con claridad, pero sin
nicana. No obstante esto, el primetitucin del Derecho Promayor detenimiento, hace refero de los nombrados publicara
cesal Constitucional
rencia al Amparo como institutiempo despus el importante focin del Derecho Procesal Conslleto la justicia constitucional,
titucional (pg. 64), apoyndose
Santo Domingo, 2006, en donde
para ello en la resea bibliogrfica de Alcal-Zadesarrolla el control de la constitucionalidad y el
mora de 1945, ya referida.
Amparo, pero sin entrar al tema doctrinario o de
fundamentos.
Posteriormente, Sags publica un ensayo maduro
y slido, al cual se ha mantenido fiel a travs de los
Al margen de esto, tenemos algunos textos de caaos, titulado Derecho Procesal Constitucional y
rcter general sobre Derecho Constitucional, entre
jurisdiccin constitucional (La Ley, 1981, C, pgs.
los que destaca el denso y bien documentado de
865-871). Ah sostiene bsicamente lo siguiente:
Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional, 2

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

443

D OCTRINA
a) Que es necesario partir del concepto de jurisdiccin constitucional, no empece su imprecisin, toda vez que este ha sido el referente
para estudiar la disciplina que tiene el nombre
de Derecho Procesal Constitucional, de la
cual incluso existe un libro reciente (se refiere
al de Jess Gonzlez Prez publicado en Madrid en 1980).
b) En cuanto a la jurisdiccin constitucional, entiende que hay dos enfoques: el material y el
orgnico. Lo material otorga esa potestad a cualquier rgano, cualquiera que fuese, que pueda
decir el derecho en materia constitucional. Lo
orgnico lo limita a la existencia de un rgano
especializado y calificado, como lo es un tribunal o corte constitucional. Sags entiende que
el concepto material es preferible, ya que si no
es as, muchas cosas se quedan sin explicar,
como por ejemplo, la experiencia jurisprudencial argentina.
c) Merece tambin la atencin de nuestro autor el
tema de la magistratura constitucional y el proceso constitucional. En ambos casos opta por
un enfoque material.
d) En cuanto al contenido del Derecho Procesal
Constitucional, seala que lo constituyen los
procesos constitucionales y la magistratura
constitucional.
e) En cuanto al origen de la disciplina atribuido a
Kelsen, anota que sin negar los mritos y aciertos del maestro de Viena, ello no puede considerarse exacto, toda vez que existen instrumentos de defensa que se remontan a cientos de
aos atrs, que precisamente hoy son parte de
la disciplina, por lo que tal paternidad resulta
exagerada.
f) En cuanto a la ubicacin del Derecho Procesal
Constitucional, es partidario de sealarla como
una disciplina mixta, que goza de las bondades
y materias tanto del Derecho Procesal como del
Derecho Constitucional, constituyendo una
suerte de tertium genus que nace a partir de
aqullas.
Este ensayo, realmente fundamental, es el primero
que con esa envergadura se publica en la Argentina. Es cierto que ello es posible por diversas circunstancias que hay que tener presente, como son

444

la presencia de Alcal-Zamora y Castillo en la dcada de 1940, el movimiento procesal y constitucional argentino (este ltimo muy activo desde principios del siglo XX), la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, la realizacin en Sochagota
(Colombia) del II Coloquio Iberoamericano dedicado en exclusiva al tema de la Jurisdiccin Constitucional, que es el primero en su gnero en el mundo
hispanohablante (en 1977) y las propias inquietudes del autor y de su entorno generacional.
Al volumen sobre la Ley de Amparo de 1979, sigue el dedicado al Hbeas Corpus (1981) y posteriormente al Recurso Extraordinario (2 vols., 1984).
Con posterioridad, a partir de la dcada del ochenta (1989) los cuatro volmenes aparecen unificados y reordenados bajo el rtulo genrico de Derecho Procesal Constitucional, si bien con independencia temtica. Y desde entonces ha circulado
as con varias ediciones (el ordenamiento actual es
el siguiente: tomos I y II: Recurso Extraordinario,
tomo III: Accin de Amparo y tomo IV: Hbeas
Corpus).
Lo significativo es que el tomo I que inicia la coleccin y que est dedicado al Recurso Extraordinario tiene ahora una larga introduccin de carcter doctrinario, en donde el autor recoge, casi textualmente y con algunos aditamentos, su ensayo de
1981, que le sirve as para cubrir todo el panorama. Aade, sin embargo, algunas notas: siguiendo
a Fix-Zamudio admite la existencia de un Derecho
Constitucional Procesal (que pertenece al mbito
constitucional) al lado del Derecho Procesal Constitucional (que es rama procesal) y aprovecha para
citar la doctrina argentina que a ese momento se ha
ocupado del tema (en la cuarta edicin de 2002
que es la que manejo, a pgs. 18-24) en donde se
aprecia que es en la dcada del ochenta del siglo
pasado que empiezan tmidamente a aparecer publicaciones dedicadas al tema y as contina hasta
el presente en ritmo creciente. A lo que hay que
aadir las jornadas o congresos sobre la materia,
de las que el mismo Sags es animador o impulsor, como son las Jornadas Argentinas de Derecho
Procesal Constitucional (la ltima de las cuales, la
IX, se llev a cabo en la Universidad del Salvador,
en Buenos Aires en setiembre de 2006). A lo que
debe agregarse la fundacin del Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (en
Rosario y en 1992) que luego se transform sin
solucin de continuidad en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional con

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


motivo del I Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional realizado en Rosario
(21-22 de agosto de 2003). Posteriormente se han
realizado el II Encuentro (San Jos, julio de 2004),
III Encuentro (Antigua, diciembre de 2005) y IV
Encuentro (Santiago de Chile, noviembre de 2006).

Esta labor de por s impresionante ha tenido el


mrito de pasar las fronteras de su patria, convirtiendo a su autor en un embajador de la disciplina
en el resto de nuestros pases y en uno de sus ms
destacados interlocutores.

VI. OTRAS CONTRIBUCIONES ARGENTINAS


La obra posterior de Sags es amplia y ha tocado
Dentro de la comunidad constitucional argentina
diversos tpicos. No solo se ha dedicado a corregir
la figura de Germn J. Bidart Campos (1927-2004)
y actualizar su obra en cuatro tomos que ha gozado
es seera, por la originalidad de sus contribuciode vasta difusin, sino a publicar otros libros de
nes y por la vastedad de los temas que investig y
diverso signo, y en especial uno sobre elementos
que dieron materia para sus numerosas publicaciode derecho constitucional y otro sobre teora de
nes. Entre ellas cabe sealar su libro pionero Derela Constitucin que han tenido gran aceptacin y
cho de Amparo (Ediar, Buenos Aires, 1961) publique reflejan sus reflexiones y aportaciones a tales
cado cuando todava no se haba dado la ley de la
temas. A lo que hay agregar cantidad de ensayos de
materia y solo exista la creacin pretoriana de la
diverso calibre publicados en revistas jurdicas esCorte Suprema, y que despus ampli y actualiz
pecializadas de la Argentina y de otros pases (los
en su Rgimen legal y jurisprudencial del Amparo
ms importantes reunidos en El sistema de dere(Ediar, Buenos Aires, 1968). A lo que hay que agrechos, magistratura y procesos constitucionales en
gar su libro La Corte Suprema. El Tribunal de las
Amrica Latina, Biblioteca Porra de Derecho ProGarantas Constitucionales (Ediar, Buenos Aires,
cesal Constitucional, Mxico, 2004 y Derecho Pro1984) y muy especialmente La
cesal Constitucional. Logros y
interpretacin y el control consobstculos, Ed. Ad hoc, Buenos
titucionales en la jurisdiccin
Aires, 2006). Y sin descontar el imconstitucional (Ediar, Buenos
portante abordaje a los ordenaDentro de la comuniAires, 1987). Bidart Campos esmientos procesales provinciales
dad constitucional argentudi agudamente, como es de
tina la figura de Germn
argentinos, como se aprecia en el
verse, los procesos constitucioJ. Bidart Campos (1927libro Derecho Procesal Constitunales en la Argentina y los as2004) es seera, por la
cional de la Provincia de Santa Fe,
pectos tericos de la jurisdiccin
originalidad de sus conRubinzal - Culzoni Edit., Buenos
constitucional, pero con ciertas
tribuciones y por la vasAires, 1999, escrito en colaboravacilaciones y sin una aproximatedad de los temas que
cin con Mara Mercedes Serra.
cin clara a los temas del Dereinvestig y que dieron
Lo importante en la obra de Sacho Procesal Constitucional, que
materia para sus numegs es que por el carcter temvea como una asignatura al lado
rosas publicaciones
prano de sus escritos, la persevedel derecho constitucional prorancia que ha puesto en ellos y la
cesal, pero sin adentrarse en ella
y sin darle mayor importancia (cf. Tratado Elemensolidez de sus afirmaciones, hechas con sindresis
tal de Derecho Constitucional Argentino, 1 ediy avalados por una bibliografa de primera mano,
cin, Ediar, Buenos Aires, 2005, tomo II-B, pgs.
lo han colocado en un puesto de avanzada en la
575-576). En realidad, el talento de Bidart estuvo
comunidad jurdica argentina, en donde ha contrims atento a otras cosas y casi no dio importancia
buido en forma decisiva no solo a que se ahonden
al aspecto de los fundamentos de esta nueva disciy cultiven los temas del Derecho Procesal Constiplina, si bien no hay que olvidar sus originales contucional, sino que se realicen eventos acadmicos,
tribuciones al estudio y desarrollo de algunas figuse funden asociaciones que juntan a sus cultores,
ras procesales constitucionales.
se instalen ctedras y se multipliquen los encuentros sobre sus diversos tpicos. Lo cual ha hecho
Y en el campo procesal destaca ntidamente la fiposible que exista una lnea de continuidad entre
gura de Augusto M. Morello, de vasta como influsus aportaciones y lo que ha venido despus en
yente obra y que se ha acercado a los temas del
generaciones sucesivas. Y sobre todo, que sus planDerecho Procesal Constitucional, empleando el
teos hayan pasado a ser un patrimonio comn sobre
nombre, pero sin entrar en mayores elaboracioel cual trabaja la nueva generacin de estudiosos.
nes doctrinarias (entre otras, vid. Constitucin y

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

445

D OCTRINA
proceso, Librera Editora Platense, Buenos Aires
- La Plata, 1998).Veamos ahora otras aportaciones especficas.
i) Juan Carlos Hitters: publica un importante ensayo en 1987: El Derecho Procesal Constitucional
(en El Derecho, tomo 121,1987) que es realmente
singular por la fecha y por los conceptos que expone, si bien despus se ha dedicado a otros aspectos
del Derecho Procesal y no ha vuelto a tocar el tema
(no obstante, su ensayo ha sido reproducido profusamente en diversos pases latinoamericanos desde la dcada de los aos noventa). En este ensayo,
Hitters hace una breve historia de los orgenes del
Derecho Procesal Constitucional, sealando que su
caracterstica es estar imbricado dentro del Derecho Procesal. No obstante esto, subraya las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal. Y en cuanto a su contenido bsico
indica que es el proceso constitucional que abarca
cuatro vertientes: i) el debido proceso legal, ii) las
garantas de las partes, iii) las categoras de la jurisdiccin, y iv) las garantas judiciales. Y dentro
de este mbito, la proteccin de los derechos humanos ocupa un lugar importante.
La obra posterior de Hitters, de gran envergadura,
se ha enrolado en aspectos netamente procesales,
as como sobre la proteccin internacional de los
derechos humanos.
ii) Osvaldo A. Gozani tiene una amplia produccin dedicada al tema. Salido de las canteras procesales argentinas en donde tiene abundante y slida obra, percibi muy pronto la existencia o por
lo menos la necesidad de un Derecho Procesal
Constitucional (as en su libro Introduccin al nuevo Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1988)
en donde una de sus partes est dedicada a un trazado somero de la disciplina.
Pero es en su libro La justicia constitucional (Edic.
Depalma, Buenos Aires, 1994) donde hace un planteo ms amplio, seala su trayectoria, contenidos y
las acciones o procesos constitucionales involucrados. Aun ms, afirma su raz procesal, si bien el ttulo de la obra es otro, al parecer tomado como sinnimo. Fruto de la misma investigacin, aparece en
Mxico en 1995 y bajo el sello de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico (UNAM) el libro
El Derecho Procesal Constitucional y los derechos humanos en donde reitera conceptos anteriores. Vale la pena sealar que este libro es el primero que en Mxico usa en su ttulo el de Derecho

446

Procesal Constitucional, no obstante que el nombre figuraba con anterioridad en artculos y ensayos publicados en revistas especializadas de ese
pas.
Replanteando lo anterior, pero a su vez como suma
de todo ello, inicia la publicacin de su Derecho
Procesal Constitucional, siguiendo la huella de
Sags, y destinado a ser publicado en cinco tomos, desarrollando la dogmtica argentina desde
perspectivas doctrinarias.
El tomo I (Editorial de Belgrano, Buenos Aires,
1999) confirma y afina lo antes expuesto, de lo que
debemos destacar algunas notas:
a) Seala que el Derecho Procesal Constitucional
es una disciplina autnoma.
b) Sin llegar bien a ubicarla, se inclina a considerarla como disciplina mixta, o sea, emparentada pero no identificada con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional.
c) Tiene por objeto las garantas, los procesos y la
magistratura.
d) Existe una suerte de escalonamiento de distintas
disciplinas que interactan entre s y que son:
i) Derecho Procesal Constitucional,
ii) Derecho Constitucional Procesal, y,
iii) Derecho Procesal Transnacional.
Con posterioridad al tomo I (en donde hace una
breve referencia a los procesos constitucionales)
publica el tomo II (Habeas Data, 2001), el tomo III
(Amparo, 2002), el tomo IV (El debido proceso,
2004) y el tomo V (Proteccin procesal del usuario
y del consumidor, en 2005). Este ltimo, por su
contenido, no parece encajar en la coleccin.
Finalmente, como remate de todo lo anterior, ofrece una Introduccin al Derecho Procesal Constitucional (Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006) en donde reordena, reitera y precisa lo
anterior.
En sntesis, en esta reciente publicacin defiende
las siguientes tesis:
a) El Derecho Procesal Constitucional es una disciplina autnoma, de carcter procesal.
b) Su contenido est determinado por la magistratura constitucional y por los sistemas procesales

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


especficos; esto ltimo conlleva la interpretacin constitucional y los procesos, incluyendo
el transnacional (y en trminos generales, el
debido proceso).
E incluye adems otras reflexiones sobre el juez
constitucional, el proceso constitucional y sus variantes.
Entiendo que esta ltima obra representa en cierto
sentido una ruptura con algunas de las tesis anteriormente sostenidas por su autor, efectuando avances importantes que seguramente ampliar en el
futuro. La obra se cierra con dos apndices importantes: el Cdigo Procesal Constitucional del Per
(2004) y el anterior aprobado en la Provincia de
Tucumn (1999).
iii) Adolfo A. Rivas: se trata de un destacado procesalista, que sin embargo ha dado apoyo y cabida
a los estudios de Derecho Procesal Constitucional,
como lo demuestra el colectivo publicado por l en
colaboracin con F. M. Machado Pelloni (2003),
el cual recoge importantes aportaciones, as como
su reciente Teora general del Derecho Procesal,
Lexis-Nexis, Buenos Aires 2005, en donde incorpora al Derecho Procesal Constitucional dentro del
mbito procesal y como una de sus ramas ms jvenes, dando cuenta de sus cultores, con una amplia como generosa referencia a los juristas que en
la Argentina y en general en la Amrica Latina han
dedicado estudios a la disciplina. Es autor, adems,
de un libro medular: El Amparo, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 2003 y ha impulsado diversos
encuentros dedicados a la disciplina.
iv) Pablo Luis Manili: anoto su nombre para hacer referencia al reciente y valioso colectivo que
ha organizado y publicado (cf. Derecho Procesal
Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005) que rene colaboraciones de diecisis
juristas argentinos de las nuevas generaciones, para
tratar los instrumentos procesales de defensa de la
Constitucin y de los derechos humanos, tal como
han quedado configurados en la reforma constitucional de 1994. En su lista de colaboradores encontramos a Marcela I. Basterra, Mara Sofa Sags, Andrs Gil Domnguez, Jorge A. Amaya,
Eduardo P. Jimnez, Adelina Loianno, Marcelo A.
Lpez Alfonsn, Calogero Pzzolo, Alberto A. Spota
(h), Maximiliano Torricelli, Patricio Marcelo E.
Sanmartino, Jos Miguel Onaindia, Alfredo M.
Vtolo, Andrea Gualde, Mara Ximena Fernndez
Barone y Carla Vanina Iorio.

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Manili antecede el libro con un extenso como meditado estudio preliminar, en donde siguiendo las
huellas de Nstor P. Sags seala el nombre, los
contenidos y la ubicacin mixta del Derecho Procesal Constitucional. La obra, por lo dems, es un
excelente esfuerzo colectivo que presenta una
ajustada panormica del actual ordenamiento jurdico argentino y del alto nivel demostrado por
sus autores.
v) De Eduardo P. Jimnez hay que sealar la importante ponencia que present al VIII Congreso
Nacional de Derecho Constitucional celebrado en
Arequipa (Per) los das 22-24 de setiembre de
2005, titulada Acerca de los orgenes fundacionales del Derecho Procesal Constitucional (publicado en Ponencias al VIII Congreso, Colegio de
Abogados de Arequipa, 2005 y reproducida en El
Derecho de 17 de noviembre de 2005). Y en donde
retoma, replantendolos, aspectos que haba tratado en un pionero ensayo publicado en 1987. Debe
destacarse tambin la intensa actividad acadmica
que Jimnez realiza con un grupo de discpulos, en
la Universidad de Mar del Plata.
vi) Aportes en Crdoba: en un pas como la Argentina, los avances y las novedades suelen venir
del centro y luego repercuten en la periferia. Sin
embargo, hay excepciones y en la materia que nos
ocupa es importante la situacin de Crdoba, cuyas contribuciones de distinto orden no son muy
conocidas y que se han desarrollado con cierta independencia. En lo que nos ocupa, cabe sealar
que en esta capital de provincia existe ctedra dedicada al curso de Derecho Procesal Constitucional con carcter permanente en la Universidad
Nacional de Crdoba, y gracias a su influjo han
salido hasta ahora dos manuales que han contribuido a afirmarla. El primero se debe al esfuerzo
de Alfredo E. Mooney quien publica un Tratado
de Derecho Constitucional en cuatro tomos, dedicando el tomo cuarto en su totalidad al Derecho
Procesal Constitucional (Ferreira Editores, Crdoba, 1999). Ms tarde, con algunos afinamientos se
publica como volumen independiente: Derecho
Procesal Constitucional, Ediciones de la Docta,
Crdoba, 2002 (la obra tiene un propsito descriptivo, acercndose a la posicin de Sags y desarrollando la dogmtica argentina).
De mayor envergadura es el esfuerzo realizado en
un libro de ctedra con el ttulo Elementos de Derecho Procesal Constitucional, Ed. Advocatus,

447

D OCTRINA
Crdoba, tomo I (2004) y tomo II (2005). En l
escriben Carlos Hugo Valdez, Lorenzo Barone,
Juan Fernando Brgge, Jos Daniel Godoy, Fernando Machado, Mara Elena Vidal, Javier Amaya, Julieta Chalub Frau, Claudio Fernndez, Natalia Gonzlez, Sandra E. Lalliya, Flix Lpez Amaya, Martn Lucas, Vctor C. Rostagno y Ricardo
Videla.

mayormente fuera de sus fronteras, no obstante su


gran calidad, por lo que tratar de presentarla de la
mejor manera y en forma concisa.

La primera vez que el trmino Derecho Procesal


Constitucional aparece en este pas, es en la obra
del eminente procesalista Jos Frederico Marques,
Instituioes de Direito Processual Civil, 1 edicin,
Editora Forense, Ro de Janeiro, 1958. En ella seLa parte doctrinaria est a cargo de Jos Daniel
ala este jurista la importancia que tiene la ConstiGodoy que se extiende en un interesante desarrotucin para el resto del ordenamiento, al cual sirve
llo en el cual ubica al Derecho Procesal Constitude soporte y fundamento, agregando que siempre
cional como parte del Derecho Constitucional
que un litigante se apoye en un precepto constitu(Temas de Derecho Procesal Constitucional,
cional, existe un ejercicio por parte del Estado de
tomo I, 9-138), tesis que no necesariamente comuna jurisdiccin constitucional. Agrega que el conparten los dems coautores. En lo que se refiere a
trol judicial de la constitucionalidad motiva que
los procesos a cargo de esta disciplina, el libro inaparezca un proceso constitucional, y de ah que
corpora los ms conocidos y aceptados, pero insea legtimo hablar de un Derecho Procesal Conscluye otros cuya ubicacin no parece clara y en todo
titucional para designar al conjunto de reglas descaso es discutible, como son el procedimiento para
tinadas a regular el proceso constitucional. As, en
registrar la personera jurdica de un partido poltiel derecho brasileo acota es objeto de un proco y el que se utiliza para obtener la naturalizacin
ceso constitucional toda pretensin que descansa
y la carta de ciudadana.
en una regla emanada de la Constitucin y no solo
cuando se utilizan los expresos
******
remedios constitucionales,
como es el hbeas corpus. Es por
Lo anterior no agota la lista de lo
La gran produccin
eso que nuestro autor considera
existente, pero da una muestra basjurdica del Brasil no ha
que aislar todas esas normas de
tante significativa de la importanestado ajena a la probleDerecho Procesal Constituciocia que tiene la disciplina en la
mtica que nos ocupa,
nal para construir una categoArgentina, si bien, como es natupero por motivos algo larra
cientfica, esto es, propia y
ral, al interior de ella no existe unigos de explicar, no ha
diferenciada, le parece poco
dad en los planteamientos, sino
trascendido mayormente
aconsejable y nada acertado. Por
ms bien diversidad y contraposifuera de sus fronteras, no
tanto, en la introduccin del Decin entre ellos. Tampoco anotaobstante su gran calidad,
recho Procesal Civil y en la del
mos los numerosos libros dedicapor lo que tratar de preDerecho Procesal Penal es en
sentarla de la mejor mados al estudio de los instrumentos
nera y en forma concisa
donde deben incluirse todas las
procesales como el Amparo, Hreglas respecto a los fundamenbeas Data, Recurso Extraordinario,
etc., cuyo anlisis escapa al protos jurdico-constitucionales de
psito de estas lneas o algunos autores que en los
las normas del Derecho Procesal, y as el Derecho
ltimos aos han realizado diversos abordajes soProcesal Constitucional pasa a ser un captulo probre problemas tanto tericos como prcticos (vid.
pedutico, si bien importante, dentro de cada una
Mara Mercedes Serra, Procesos y recursos consde dichas ramas procesales (cit. tomo I, pgs. 85titucionales. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992;
93; en la tercera edicin de 1966 a cargo de la misMario Masciotra y Enrique A. Carelli, director y
ma editorial en el tomo I, 84-85).
coordinador, Derecho Procesal Constitucional. Ed.
Por la misma poca repite similares conceptos en
Ad hoc, Buenos Aires, 2006).
su obra Ensaio sobre a jurisdico voluntaria (Ed.
Saraiva, 2 edicin, So Paulo, 1959, pg. 25 ss.)
VII. EL CASO DEL BRASIL
en donde seala que el Derecho Procesal ConstiLa gran produccin jurdica del Brasil no ha estatucional debe ser una condensacin metodolgido ajena a la problemtica que nos ocupa, pero por
ca y sistemtica de los principios introductorios del
motivos algo largos de explicar, no ha trascendido
proceso en general.

448

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


Posteriormente, nuestro autor cambia su punto de
vista y as lo vemos expuesto en una obra destinada a ser un condensado de sus aportaciones a la
disciplina y que empieza a publicar desde 1974.
Ella lleva como ttulo, Manual de Direito Processual Civil, y que tras su muerte ser actualizada
por Ovidio Rocha Barros Sandoval (manejo de la
novena edicin a cargo de Millenium Editora, Campinas, 2003). En esta oportunidad apunta una cierta desconfianza hacia lo que es el Derecho Procesal Constitucional al que califica como conjunto
de preceptos destinados a regular el ejercicio de la
jurisdiccin constitucional, o sea, la aplicacin jurisdiccional de las normas de la Constitucin en
aras de su salvaguarda, pero a la que con todo califica como una rama del Derecho Procesal. Pero
agrega que esto no debe confundirse con el derecho constitucional procesal que trata de las normas procesales incorporadas a la Constitucin (vol.
I, pg. 4).
Es curioso advertir cmo el nombre y la inquietud
de la disciplina ingresa al Brasil de manos de un
procesalista que no solo se ocup del proceso civil, sino tambin, y muy extensamente y con soltura, del proceso penal, pero sin llegar a comprender
del todo lo que exista como proceso constitucional y de una eventual disciplina que lo comprendiese. Y que aqu como en otros lugares, nos explica en algo los vaivenes que ella tuvo y tiene hasta
ahora.
Luego, la conocida procesalista italiana, pero nacionalizada brasilea, Ada Pellegrini Grinover, publica una importante obras Os princpios constitucionais e o Cdigo de Proceso Civil (Edit. J. Bushatsky, So Paulo, 1975) en donde vuelve a tocar
el tema y lo considera como una condensacin metodolgica y sistemtica de los principios constitucionales del proceso y que: (...) abarca, por un lado,
la tutela jurisdiccional de los principios constitucionales de la organizacin judicial y del proceso,
y por otro, la jurisdiccin constitucional (pg. 8).
Se ve claramente que adopta un criterio que en el
fondo no permite centrar el problema y tampoco lo
concibe como disciplina autnoma. Este criterio
ser mantenido por la autora a travs de su obra y
tendr gran influencia, como lo podremos apreciar
ms adelante.
Poco despus y en lnea similar, aparece la publicacin de Roberto Rosas, Direito Processual Constitucional (principios constitucionais do proceso

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A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

civil), Edit. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1983,


con reediciones, que es el primer libro que con ese
ttulo se publica en el Brasil. El autor seala que en
las constituciones hay muchas normas procesales
y estas son la matriz que debe orientar todo proceso, para continuar con un desarrollo aplicable bsicamente al proceso civil. Esto es, se aplica a los
principios procesales que estn en la Constitucin
y que deben orientar el proceso civil, y que es lo
que denomina Derecho Procesal Constitucional.
Por el contrario, el Derecho Constitucional Procesal trata del proceso constitucional, o sea, de la
legitimacin procesal (pgs. 1-2), que, por lo dems, lo comenta en forma tangencial.
Al ao siguiente, se publica el importante libro de
Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional (Edit. Forense, Ro de Janeiro, 1984), el
cual es un interesante aporte centrado en el proceso, si bien es un estudio global con un amplio soporte comparado en la legislacin y doctrina extranjeras, que demuestra estar muy bien informado. Acepta la tesis de Fix-Zamudio sobre la diferencia existente entre el Derecho Procesal Constitucional y el derecho constitucional procesal
(pgs. 122-127) que muchos despus seguirn en
el Brasil. Segn Baracho la condensacin metodolgica y sistemtica de los principios constitucionales del proceso toma el nombre de Derecho Procesal Constitucional. No es rama autnoma, sino
un enfoque metdico. El Derecho Procesal Constitucional analiza la tutela constitucional de los principios de la organizacin judicial, as como la jurisdiccin constitucional, mientras que el Derecho
Constitucional Procesal estudia los aspectos constitucionales del proceso. En todo caso, las lneas
de diferencia que traza no son muy claras y tampoco se preocupa por buscar mayores sustentos tericos, sino ms bien expone lo existente premunido
de un amplio respaldo doctrinario. Pero sin lugar a
dudas, este texto debe considerarse como el punto
de partida para los posteriores estudios de carcter
moderno que se harn en el Brasil, constituyendo
desde entonces un hito importante de la disciplina.
No empece este inicio auspicioso, Oliveira Baracho cambi luego de opinin como parece desprenderse de un reciente ensayo al que titula como Teora geral da justia constitucional (en Fdo. Luiz
Ximenes Rocha y Filomeno Moraes, coordinadores, Direito Constitucional Contemporneo, Homenagem ao prof. Paulo Bonavides, Del Rey Edit.,
Belo Horizonte, 2005). Aqu hace suya la vieja

449

D OCTRINA
distincin elaborada en 1928 por Charles Eisenmann que dice que la Justicia Constitucional es la
especie a travs de la cual se examinan las leyes
inconstitucionales, mientras que la jurisdiccin
constitucional es el rgano a travs del cual se ejerce ese tipo de justicia.
Poco tiempo despus y antes de su fallecimiento,
Oliveira Baracho publica su obra, Direito Processual
Constitucional (Edit. Forum, Belo Horizonte, 2006)
que constituye una importante y voluminosa compilacin de ensayos publicados anteriormente, sobre el tema que anuncia el ttulo as como aspectos
afines. Se trata de un libro muy til y documentado
para compulsar trabajos escritos en diversas pocas reunidos por vez primera, pero que no representa ningn avance sobre lo ya hecho. A lo que se
agrega que ninguno consigna la fecha en la cual
fue publicado originalmente, dificultando as detectar la lnea evolutiva de su pensamiento y sus
variantes.
Marcus Orione Gonalvez Correia (cf. Direito Processual Constitucional, Edit. Saravia, So Paulo,
1998, 1 edicin) parte del hecho de que el Derecho Procesal Civil se asienta sobre las nociones de
accin, proceso y jurisdiccin. Y que lo anterior es
bsico para analizar las normas procesales que se
encuentran en la Constitucin, las cuales pasan a
ser una especie de subrama del Derecho que es el
Derecho Procesal Constitucional, formado por
normas de naturaleza procesal civil que se encuentran en la Constitucin. O sea, el objeto del Derecho Procesal Constitucional lo constituyen los principios de naturaleza procesal civil que estn en la
Constitucin, que le permiten analizar de esta manera algunos institutos que estn en la Constitucin brasilea (mandato de seguridad, hbeas corpus, etc.).
Pero en la segunda edicin de la misma obra (Edit.
Saraiva, So Paulo, 2002) considera otros enfoques
y manteniendo su posicin inicial, agrega que no
puede desconocer un concepto restringido o estrecho sobre el Derecho Procesal Constitucional
que lo considera tan solo como un condensado
metodolgico, y reconoce la existencia de un Derecho Procesal Constitucional al lado de un derecho constitucional procesal (pg. 2), pero por
razones didcticas y de mejor uso expresa su preferencia por solo una de ellas, o sea, el Derecho
Procesal Constitucional, de acuerdo con la configuracin que le da. Sobre esa base, emprende

450

una descripcin somera de los procesos constitucionales contemplados por la Constitucin brasilea de 1988, tal como lo hizo en la primera edicin.
Interesante es la posicin de Andr Ramos Tavares
(cf. Tribunal e jurisdiao constitucional, Celso
Bastos editor, So Paulo, 1998). Su apartado 4.2 lo
titula: Jurisdiccin constitucional: un problema
terminolgico. Y dice que las definiciones que se
han dado sobre ella no gozan de general aceptacin. Agrega luego que el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal son
parcelas de la jurisdiccin constitucional: esto es,
ambos derechos no son ms que expresiones o desarrollos distintos de un solo punto de vista o enfoque, que sera la jurisdiccin constitucional en sentido amplio (acepta pues la existencia tanto del
Derecho Procesal Constitucional como del Derecho Constitucional Procesal).
Ms adelante, replantea y matiza su tesis inicial,
como lo expresa en un libro formidable: Teora da
justia constitucional, Edit. Saraiva, So Paulo,
2005. La obra trata exhaustivamente los siguientes temas: Estado de Derecho y Justicia Constitucional, categoras fundamentales, morfologa del
Tribunal Constitucional y proceso decisorio, legitimidad del Tribunal Constitucional y sus diversas
concepciones.
La justicia constitucional, tal como ahora lo entiende Tavares, se presenta como una disciplina
jurdica autnoma, que tiene dos maneras de manifestarse: el Derecho Procesal Constitucional (estudia y analiza el proceso objetivo) y el Derecho
Constitucional Procesal (analiza los aspectos constitucionales que tratan sobre el proceso). La obra
por lo dems, ms que desarrollar estos conceptos,
est destinada al anlisis de sus fundamentos doctrinarios, que lleva a cabo con gran agudeza.
Distinta es la posicin de Willis Santiago Guerra
Filho (cf. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, Celso Bastos editor, So Paulo, 1999 e
Introduo ao Direito Processual Constitucional,
Sintese editora, Porto Alegre, 1999). El autor seala que su objetivo es abordar la dimensin constitucional en donde se sitan los institutos jurdicos protectores (mandato de seguridad, mandato
de injuncin, etc.) en la medida que defienden derechos fundamentales, etc. Esta disciplina denominada Derecho Procesal Constitucional no tiene
an afirmada su autonoma cientfica, pero es una
posicin que busca extraer de la Constitucin las

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


normas del proceso. En tal sentido, su objetivo es
tan amplio, que desborda a cualesquiera existente
rama procesal y en consecuencia sus temas tpicos
son la organizacin de la estructura judicial, la competencia entre sus rganos, los principios generales del proceso, entre otros, algunos de los cuales
son los que estudia con detalle (sobre todo en la
segunda obra mencionada, parte primera). Agrega,
por otra parte, que la nueva disciplina debe estar
cerca de la Teora General del Proceso, la que podra incluso absorber en gran parte a aquella, con
lo cual podra perder su cercana con el Derecho
Constitucional. En nota a pie de pgina se refiere a
la distincin popularizada en el Brasil, al parecer
por Roberto Rosas, entre Derecho Procesal Constitucional/ derecho constitucional procesal, que
le parece superflua. Y esto probablemente porque
su postura es englobante y total, al extremo que no
llega a precisar el planteo que defiende, si bien hace
un amplio desarrollo de los temas que se propone.
Marcelo Cattoni (cf. Direito Processual Constitucional, Mandamentos Edit., Belo Horizonte, 2001)
presenta una obra precedida por una extensa fundamentacin de corte filosfico de sumo inters.
Seala que todo proceso debe ser constitucional
no solo por su adecuacin a la Constitucin, sino
porque todo rgano judicial es competente para
apreciar cuestiones constitucionales. De tal manera, la distincin entre Derecho Procesal Constitucional / Derecho Constitucional Procesal cae por
su base, deviene superflua y pierde sentido, aun
cuando tenga su historia (pgs. 206-213). Agrega,
adems, que esta dupla es problemtica, sealando
que existe evidentemente una conexin entre el proceso y la Constitucin en cuya fundamentacin se
extiende con detalle. Pero su preferencia apunta a
lo que da el ttulo a la obra.
Un constitucionalista de fuste y que puede considerarse un clsico es Paulo Bonavides, con una
amplia y slida obra, que lo colocan en un lugar
relevante dentro de la produccin jurdica brasilea. Sin embargo, no ha desarrollado la temtica que
nos ocupa, aun cuando al pasar ha dejado un apunte que lamentablemente no ha logrado desarrollar.
As, en su magnfico Curso de Direito Constitucional (Malheiros editores, 13 edicin, So Paulo, 2003, pg. 46) dice que con la publicacin del
proceso por obra de las doctrinas procesales, los lazos entre el Derecho Constitucional y el Derecho
Procesal son tan ntimos, que de esa unin parece
nacer una nueva disciplina en gestacin, que es el

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

Derecho Procesal Constitucional. Interesantsimo


aserto que ha quedado sin desarrollar.
Ivo Dantas ha emprendido una obra de largo aliento sobre el tema que nos ocupa en una importante
obra, de la que hasta ahora solo ha publicado el
primer tomo: Constituiao e Processo, vol. I. Introduao ao Direito Processual Constitucional,
Juru editora, Curitiba 2003. Seala que el pionero de los modernos estudios en materia de jurisdiccin constitucional en el Brasil es Oliveira
Baracho como ya lo he sealado y luego de un
largo recorrido doctrinario que demuestra estar muy
bien documentado, dice que existen dos disciplinas: el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal. Su posicin (pg. 132)
la desarrolla al sealar que la diferencia entre ambas posturas, o sea, entre ambas disciplinas, es de
orden epistemolgico y en consecuencia est marcada por juicios de valor. Con todo, adelanta que
el Derecho Procesal Constitucional abarca normas, en especial el proceso constitucional y sus
temas son los de la jurisdiccin constitucional.
Mientras que el derecho constitucional procesal
estudia las normas procesales de la Constitucin.
En otras palabras:
a) Derecho Procesal Constitucional: jurisdiccin
constitucional y control de constitucionalidad,
as como jurisdiccin de las libertades, o sea,
defensa de la Constitucin y de las personas,
b) Derecho Constitucional Procesal: estudia las
garantas referentes al proceso y al procedimiento: due process of law.
Pero a estas dos disciplinas, que las considera
vlidas, agrega una tercera:
c) Derecho Constitucional Judicial: estudia el Poder Judicial, el Ministerio Pblico y la abogaca.
Finalmente, seala que el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal se
encuentran, ambos, ms vinculados al Derecho
Constitucional que al Derecho Procesal.
Paulo Roberto de Gouva Medina es autor de un
valioso texto dedicado a la disciplina, Direito processual constitucional, Editora Forense, 1 edicin,
Ro de Janeiro, 2003. Dice que el Derecho Procesal Constitucional tiene por objeto sistematizar las
normas y principios de la Constitucin concernientes al proceso, y ms que una rama del Derecho Procesal es un mtodo de estudio, pero que

451

D OCTRINA
puede incorporarse a la Teora General del Proceaceptacin en el Brasil, a la cual ubica como una
so. Seala que algunos separan el Derecho Prorama nueva del Derecho Procesal. El Derecho Procesal Constitucional en dos partes; la segunda secesal Constitucional tiene, segn indica, tres cara el Derecho Constitucional Procesal y que tenptulos: a) el control de la constitucionalidad o
dra por objeto de estudio los principios e institujurisdiccin constitucional, b) los writs o proceciones constitucionales del proceso, corresponsos constitucionales, esto es, la jurisdiccin consdiendo a la primera la jurisdiccin constitucional,
titucional de la libertad, y c) la defensa de la ciuo sea, los procesos constitucionales. Pero esta disdadana o jurisdiccin constitucional poltica, que
tincin la rechaza, pues dice que no tiene bases
en el Brasil son la accin civil pblica y la accin
metodolgicas seguras. Aade que el nombre no
popular. Agrega luego que el Derecho Constitues importante, pero que no se puede dividir el escional Procesal es un captulo del Derecho Constudio de un solo tema en dos partitucional y de la Teora General
celas distintas. Adems, como
del Proceso, es decir, no es auttodo es constitucional, podranomo respecto a las dems disciLa sucinta enumeramos crear infinidad de discipliplinas.
cin de las obras existennas sobre la base de lo que hay
tes en el Brasil con el tMs adelante (pg. 37 ss.) precien la Constitucin, lo que es pretulo de Derecho Procesal
sa que para graficar la relacin
ferible evitar. No obstante, tratnConstitucional no agota lo
de reciprocidad entre el Derecho
dose de la funcin jurisdiccional
existente. El tema adeProcesal y el Derecho Constituque es sumamente importante en
ms es tratado por numecional podemos utilizar dos dela vida del Estado moderno, se
rosos especialistas en
nominaciones: derecho constitujustifica ampliamente la existenensayos dispersos (...)
cional procesal y Derecho Procia de un Derecho Procesal
Tanto en libros sobre tecesal Constitucional pero la conConstitucional, que en rigor es
mas generales como en
vivencia de las dos puede condulo que hay que mantener.
ensayos publicados en
cir a que tengan un solo nombre:
revistas especializadas
El libro se ocupa adems de la
derecho constitucional procejurisdiccin (control de la conssal. Sin embargo, podemos distitucionalidad y defensa de los
tinguir a su interior entre el dederechos fundamentales) y del Poder Judicial. La
recho constitucional procesal (elenco de princimisma lnea de pensamiento se advierte en las edipios procesales consagrados en la Constitucin) y
ciones posteriores que se han sucedido con rapiel Derecho Procesal Constitucional (que tiende
dez (2 edicin, 2003 y 3 edicin 2005).
a regular la jurisdiccin constitucional, o sea, el
hbeas corpus, el hbeas data, etc.). Este ltimo es
Gustavo Rabay Guerra (Direito Processual Consautnomo y es rama del Derecho Procesal.
titucional, Nossa Livrara, Recife 2005) parte resaltando la importancia del proceso y seala que
*******
hay una creciente constitucionalizacin del proceLa sucinta enumeracin de las obras existentes en
so, es decir, cada vez ms las constituciones conel Brasil con el ttulo de Derecho Procesal Constitienen principios procesales, siendo as que el Detucional no agota lo existente. El tema adems es
recho Procesal Constitucional es el estudio de los
tratado por numerosos especialistas en ensayos disprincipios procesales que se encuentran en la Conspersos (como es el caso notable de Jos Afonso Da
titucin, o sea, es el que analiza la dimensin consSilva y posteriormente de Gilmar Ferreira Mendes
titucional del proceso, crendose as el debido proy Ruy Samuel Espndola) tanto en libros sobre teceso. Con este punto de partida, se dedica a analimas generales como en ensayos publicados en rezar los principios procesales aplicables al proceso
vistas especializadas. Y por cierto, por un nmero
civil (pgs. 23-28).
apreciable de procesalistas, que dan cuenta de la
Finalmente hay que mencionar el manual de Paulo
disciplina desde distintos puntos de vista y en
Hamilton Siqueira Jr., Direito processual constitulibros dedicados a temas generales o especficos
cional, Editora Saraiva, So Paulo 2006. Intenta
como el control de constitucionalidad o con
su autor ofrecer una panormica de la disciplina
nuevos enfoques doctrinarios (Luiz Guilherme
que es reciente, pero que cada vez goza de mayor
Marinoni). As, Antonio Carlos de Arajo Cintra,

452

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


Ada Pellegrini Grinover y Cndido Rangel Dinamarco en su muy difundida Teora Geral do Proceso, Malheiros editores, 22 edicin, So Paulo,
2006, dedican el captulo 5 de su obra al direito
processual constitucional (pgs. 84-93). Esta disciplina es concebida como condensacin metodolgica y sistemtica de los principios constitucionales del proceso y no constituye una rama autnoma del Derecho Procesal sino una colocacin
cientfica, un punto de vista metodolgico y sistemtico desde el cual se puede observar el proceso
y sus relaciones con la Constitucin. Comprende,
por un lado, a) la tutela constitucional de los principios fundamentales de la organizacin judicial
y del proceso, y por otro, b) la jurisdiccin constitucional. Esta ltima es entendida como aquella
que comprende el control judicial de la constitucionalidad de las leyes, as como los remedios
constitucionales como el Hbeas Corpus, el Mandato de Seguridad, etc. Y algo similar encontramos en la valiosa obra de Jos Frederico Marques,
ya mencionada.
*******
De lo anteriormente expuesto puede desprenderse
que la comunidad jurdica brasilea conoci y acept desde poca muy temprana el concepto de Derecho Procesal Constitucional. Primero por parte
de los procesalistas y luego de los constitucionalistas, encontrndose ambos presentes en el debate
de los ltimos aos. En efecto, el trmino asoma
por vez primera en 1958 y ha tenido una suerte
muy variada desde entonces, beneficindose de
gran cantidad de libros dedicados a ello, que muchas veces se destinan a cursos especializados o
especficamente dedicados al tema, y que adems
gozan del favor de los lectores, como puede verse
en algunos que han alcanzado varias ediciones. Lo
cual demuestra el inters y el vigor que ha encontrado en ese pas, que es quiz el que, desde el punto de vista de la cantidad, ms ha publicado sobre
esta disciplina.
En contraste con esto, las opiniones o enfoques
dados a conocer son de los ms variados y en
cierto sentido contradictorios, pues existe al interior de la doctrina varios enfoques no necesariamente coincidentes entre s, pues en sus
extremos se niega incluso la posibilidad de que
el Derecho Procesal Constitucional sea una disciplina jurdica, sino tan solo un enfoque didctico y
metodolgico.

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

Pero por otra parte, esta exuberancia creativa tiene


sus aspectos positivos, pues del dilogo y de la discusin pueden salir nuevas ideas y muchos avances. Pero para eso es quiz necesario que sus cultores se junten a reflexionar sobre lo que es el tema
de estudio, a fin de encontrar puntos en comn que
permitan consensos y mayores avances, que vayan
perfilando las diferentes tesis y diferencias que todava se ven ahora.
VIII. EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN
FRANCIA
Los aos veinte del siglo pasado son una clara
muestra del fermento de las ideas del control constitucional en Francia, en gran parte originado por
la influencia constitucional norteamericana (del que
se contaba con un ejemplar modelo en la clsica
obra de Alexis de Tocqueville, La democracia en
Amrica, 1835-1841).

El punto de arranque probablemente lo tenemos


en la obra, polmica, de Edouard Lambert, Le
gouvernement des juges que es de 1921 (y de la
que hay traduccin italiana). Luego siguen otros
trabajos sueltos, libros como el de Ch. Eisenmann
(que fue su tesis doctoral avalada con prlogo de
Kelsen) y sobre todo los nmeros que al tema dedica la Revue du Droit Public et de la Science Politique en 1928 (tomo 45) en aquella poca dirigida por G. Jze y en la cual publican ensayos H.
Kelsen, el mismo Eisenmann, Mirkine-Guetzevich, Marcel Waline, entre otros. As como el Mlanges dedicado a M. Hauriou (en 1929) y los textos
de los autores clsicos de la escuela francesa, L.
Duguit y M.Hauriou.
Pero es importante sealar que lo que se usa es el
concepto de jurisdiccin constitucional con la
excepcin de Ch. Eisenmann que se inclina por
el de justicia constitucional, ya que el texto de
Kelsen, publicado en francs en 1928, si bien utiliza el de justicia constitucional en el ttulo, en el
resto del ensayo emplea ambos conceptos en forma indistinta y sin diferenciarlos. Con el agravante
de que esa licencia se la tom Eisenmann, traductor del texto kelseniano, en cuyo original alemn
se utiliza la voz jurisdiccin, como lo he sealado en otra oportunidad.
Pese a tan buenos augurios que sealaban la necesidad de un control jurisdiccional y no solo un control poltico como exista entonces, la idea va a
cuajar muy lentamente y solo se concreta con la

453

D OCTRINA
creacin del Consejo Constitucional en 1958 y su
posterior funcionamiento y avance jurisprudencial,
en especial a partir de 1971.
Sin embargo, el tema sigue siendo de atencin preferente de los constitucionalistas, como se acredita
con una rpida revisin de los manuales en circulacin (J. Cadart, M. Duverger, P. Ardant, M. Prlot,
G. Burdeau, J. Gicquel, A. Hauriou, P. Pactet,
F.Hamon y M.Troper, etc.)

Procesal y que lo mejor para su desarrollo es la


existencia de un tribunal especfico, como lo fue
el Tribunal de Garantas Constitucionales espaol de 1931.

Pero el que primero emplea, conscientemente, el


trmino Derecho Procesal Constitucional es Jos
Almagro Nosete en su artculo Tres breves notas
sobre Derecho Procesal Constitucional publicado en la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, N 3-4,1979. Aqu acepta la distincin entre
Y siempre con el uso de justicia constitucional
Derecho Procesal Constitucional y Derecho
de modo recurrente. Es solo el
Constitucional Procesal sealando que el Derecho Procesal
manual dirigido por Louis FavoConstitucional se distingue por la
reu el que intenta una fundamenpeculiaridad de su objeto, pues
tacin de la justicia constitucioPese a tan buenos
cuando el objeto versa sobre Deaugurios que sealaban la
nal y el que emplea, muy al parecho Constitucional, el objeto es
necesidad de un control
sar, el concepto Derecho Proceconstitucional. Admite que si bien
jurisdiccional y no solo un
sal Constitucional (cf. L. FavoKelsen es el fundador de la discicontrol poltico como exisreu et alter, Droit Constitutionnel,
ta entonces, la idea va a
plina, es Calamandrei quien pone
8 ed., Dalloz, Pars, 2005, pg.
cuajar muy lentamente y
sus bases. Y luego esboza un pro238; la primera edicin es de
solo
se
concreta
con
la
grama tentativo de su contenido
1998).
creacin del Consejo
que sera as: primera parte: juSin embargo, existe la tendencia
Constitucional en 1958
risdiccin constitucional, segunen aceptar que lo que se desarroda parte: el derecho a la jurisdiclla al interior de un contencioso
cin constitucional y tercera parque se lleva ante el Consejo Constitucional es en
te: el proceso constitucional.
realidad un proceso, y as lo reconocen algunos que
Complementan este ensayo otros de temas afines
incluso pretenden llegar ms all en punto a teoricomo son los siguientes: Un precursor en Espazaciones (cf. Pascal Jan, Le procs constitutionnel
a del moderno Derecho Procesal Constitucional.
L.G.D. J., Pars, 2001).
En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana.
No obstante, Francia al igual que Italia prcticaN 1, 1981 (en donde rescata la obra de Jorge A.
mente ignora el trmino, con la ventaja para Italia
Alvarado, titulada El recurso contra la inconstitude que en este pas hubo un debate, que a veces
cionalidad de las leyes de 1920, quien habla de
renace, sobre las implicancias tericas y proceun derecho procesal constituyente) y El deresales del control constitucional, que estn casi
cho procesal en la nueva Constitucin. En: Revisausentes en Francia.
ta de Derecho Procesal Iberoamericana, N 4,1978.
Ambos han sido reunidos posteriormente, conjunIX. ESPAA Y EL DERECHO PROCESAL
tamente con otros textos en su libro Constitucin y
CONSTITUCIONAL . NOTA SOBRE
PORTUGAL
proceso, Lib. Bosch, Barcelona, 1984.
Como importante avance teniendo presente el moCasi de inmediato, Almagro Nosete publica un
mento en el cual fue elaborado, debe mencionarse
amplio comentario sobre el nuevo Tribunal Consla ponencia del procesalista espaol Jaime Guasp,
titucional y su reglamentacin con el siguiente ttuLa justicia constitucional en Espaa, que presenta
lo: Justicia Constitucional, Madrid, 1980 y ms
al Primer Congreso Mexicano de Derecho Proceadelante desarrolla el tema en un trabajo de especsal en Mxico en 1960, y que se reproduce en ese
tro ms amplio: Lecciones de Derecho Procesal
pas (aqu lo tomamos de la siguiente publicacin:
(laboral, contencioso-administrativo, constitucioBoletn del Colegio de Abogados de Guatemala,
nal) con la colaboracin de Pablo Saavedra Gallo,
Ns. 5-6, 1960). Seala Guasp que estamos ante
2 edicin. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991.
un proceso, que se enrola en el mbito del Derecho

454

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


Por la misma poca, Nicols Gonzles-Deleito
Domingo publica Tribunales constitucionales. Organizacin y funcionamiento, Edit. Tecnos, Madrid,
1980, en donde parte de una breve noticia del Derecho Procesal Constitucional como proemio a su
estudio comparado, disciplina que considera de
carcter procesal.

de su Tribunal Constitucional y la experiencia europea que tienen a la mano, enfocada de manera


preferente, por constitucionalistas. Pero sin hacer
mayores referencias al problema de fundamentos
o ubicacin de la temtica, no empece que hay anlisis sobre aspectos y situaciones procesales de gran
alcance, y como reitero, abundantsimos.

Pero corresponde a Jess Gonzlez Prez el mriMencin especial merece Francisco Fernndez Seto de la publicacin del primer libro con ese ttulo:
gado, autor de una extenssima obra, dedicada al
Derecho Procesal Constitucional, Edit. Civitas,
Derecho Constitucional y tambin al Derecho MiMadrid, 1980, el cual es un comentario doctrinario
litar, quien es el constitucionalista espaol ms dede la nueva ley orgnica del Tridicado y ms autorizado sobre el
bunal Constitucional de Espaa,
constitucionalismo latinoamericon abundante informacin. El
cano. Desde temprano Fernndez
autor tiene un enfoque netamenSegado se dedic a estos temas
En Espaa, por lo dete procesal; dice que el Derecho
(cf.
su libro La jurisdiccin consms, existe una producProcesal Constitucional es un
titucional en Espaa, Ed. Dykincin extensa y muy valioconjunto de normas que regulan
son, Madrid, 1984) y ha escrito
sa en torno a la jurisdicel proceso constitucional y aade
largamente sobre ellos (aun cuancin o justicia constitucional nombre que es preque no hay jurisdiccin constitudo sin tocar el concepto de Deferido por el grueso de la
cional sino desde 1920, con la
recho Procesal Constitucional)
doctrina acorde con la
creacin de la Corte Constituciohabiendo demostrado gran persactividad de su Tribunal
nal austriaca, ya que el proceso
picacia y originalidad en sus enConstitucional y la expeconstitucional es precisamente el
foques, de los cuales sealo niriencia europea que tienen
que conoce un tribunal constitucamente dos: la evolucin de la
a la mano, enfocada de
cional. De esta suerte, el llamado
jurisdiccin constitucional en la
manera preferente, por
control difuso por la doctrina,
Amrica Latina y la superacin de
constitucionalistas
no encaja dentro de una jurisdiclos modelos clsicos existentes en
cin constitucional, ya que no
Occidente, y sobre los que ha puexisten rganos ad hoc para coblicado vastamente, en textos que
nocerlos.
adems han sido traducidos al italiano y al francs.
Me limito a citar los siguientes: La jurisdiccin
Con posterioridad estos enfoques son abandonaconstitucional en Amrica Latina, Ingranusi Ltda.,
dos, aun cuando se empleen, como hemos visto, en
Montevideo, 2000; Del control poltico al control
el ttulo de algunas obras (cf. Vctor Fairn Guijurisdiccional. Evolucin y aportes a la justicia
lln, Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y
constitucional en Amrica Latina. En: Anuario de
Constitucional, Edersa, Madrid, 3 tomos, 1983Derecho Constitucional Latinoamericano, ao 12,
1992). O cuando algunos lo tratan con cierto dete2006, tomo I y La justicia constitucional ante el
nimiento dentro de una obra con otros alcances (as,
siglo XXI: la progresiva convergencia de los sisteRal Bocanegra Sierra, El valor de las sentencias
mas americano y europeo-kelseniano, UNAM,
del Tribunal Constitucional, IEAL, Madrid, 1982,
Mxico 2004, con justiciero prlogo de Hctor Fixdonde discute el concepto de Derecho Procesal
Zamudio. Fernndez Segado dirige adems desde
Constitucional en la doctrina alemana, pp. 161Madrid, el Anuario Iberoamericano de Justicia
171). Y otros estudiosos que hacen amplia referenConstitucional, que ha dado amplia cabida a las
cia a ella, como es el caso de Jos Julio Fernndez
inquietudes latinoamericanas sobre el tema, sin ninRodrguez (cf. La justicia constitucional europea
gn tipo de exclusiones.
ante el siglo XXI, Edit.Tecnos, Madrid 2002).

En Espaa, por lo dems, existe una produccin


extensa y muy valiosa en torno a la jurisdiccin o
justicia constitucional nombre que es preferido por
el grueso de la doctrina acorde con la actividad

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

En forma marginal, un jurista de la nueva generacin, Joaqun Brage Camazano, ha tocado el tema y
ha hecho contribuciones de primer orden en cuanto
a procesos constitucionales se refiere y con agudas

455

D OCTRINA
incursiones en la problemtica constitucional de
Amrica Latina; entre otros, cf. La accin abstracta de inconstitucionalidad, UNAM, Mxico, 2005.

desde muy temprano, motivado por la introduccin


de la Corte Constitucional establecida en la Constitucin de 1947, puesta en vigor en 1948, y cuya
primera sentencia se dar tan solo en 1956. Y re********
forzado por el hecho de que a diferencia del Estatuto Albertino, la nueva Constitucin es rgida, e
Al igual que Espaa, Portugal ha tenido una histoincluso con algunos contenidos ptreos. Sin emria poltica algo agitada en el siglo XX: largas dicbargo, aun antes de funcionar la Corte y desde 1950,
taduras autoritarias de corte corporativo y luego una
transicin poltica interesante, pero con peculiaricon motivo del Congreso Internacional de Deredades. En el caso de Espaa eso signific una vuelta
cho Procesal Civil (Florencia, 30 de setiembre-3
o restauracin de la monarqua, lo que no sucedi
de octubre de 1950) se plantea el problema, y del
en Portugal. Ambos pases retornaron a la demomismo ao son varios los trabajos en torno a estos
cracia a mediados de los setenta del siglo pasado,
temas. Y como fruto de la inquiecon nuevas constituciones, ms
tud de los procesalistas, que no
democrtica la espaola, como
obstante ello no aciertan en saaos despus lo sera la portuguetisfacer todas sus inquietudes (en
El caso de Italia presa con los cambios introducidos,
dicho Congreso se ocup de la
senta un desarrollo muy
que incluan la figura del Tribuparte procesal de la nueva Conspeculiar, y con perspectinal Constitucional.
titucin, Virgilio Andrioli e intervas de gran riqueza docvino,
con ideas no muy claras, el
trinaria que se refleja en
En Portugal se han dado igualeminente
Carnelutti; cf. Atti del
una
literatura
inmensa,
mente una gran cantidad de estuCongresso Internazionale di Dicuyo conocimiento es
dios sobre lo que en trminos geritto Processuale Civile, CEprcticamente imposible
nerales se conoce como jurisdicDAM, Padova, 1953).
de
alcanzar
(...)
Despiercin constitucional y ella figuta inters en los procesara, sobre todo, en los textos ms
Pero en cierto sentido las bases
listas desde muy tempraacreditados de la disciplina consdel debate las pone Piero Calano, motivado por la introtitucional (como pueden ser los
mandrei con el ensayo: La ilegiduccin de la Corte Consde Jos Joaqun Gomes Canotilho
timidad constitucional de las letitucional establecida en la
y Jorge Miranda).
yes en el proceso civil, de 1950,
Constitucin de 1947,
al que siguen otros intentos. De
puesta en vigor en 1948, y
Pero el concepto Derecho Proellos el ms notable es Mauro Cacuya primera sentencia se
cesal Constitucional no ha tenidar tan solo en 1956
ppelletti, que inicia la publicacin
do ingreso en el uso de la comude una serie de ensayos de largo
nidad jurdica. De excepcin es
aliento sobre la materia, que tieel Brevirio de Direito Procesnen su punto de partida en su cosual Constitucional (Recurso de
nocida monografa de 1955: La giurisdizione cosConstitucionalidade) de Guilherme da Fonseca e
tituzionale delle libert. Y en otra que alcanz gran
Ins Domingos, Coimbra editora, 2 edicin, 2002;
difusin: Il controllo giudiziario di costituzionalila primera edicin es de 1997 en la misma editot delle leggi nel diritto comparato, Giuffr editorial, anlisis ms bien puntual de un determinado
re, Milano, 1968 (ambas con reimpresiones).
proceso.

X. EL INTERESANTE PANORAMA ITALIANO


Como lo he sealado con anterioridad, el caso de
Italia presenta un desarrollo muy peculiar, y con
perspectivas de gran riqueza doctrinaria que se
refleja en una literatura inmensa, cuyo conocimiento
es prcticamente imposible de alcanzar. De ah que
deba limitarme a destacar tan solo los aspectos ms
saltantes de esta riqusima doctrina y en la medida
que toque el concepto o tpico que nos interesa.
As vemos que despierta inters en los procesalistas

456

Sin embargo, se tiende a denominar como jurisdiccin constitucional a la disciplina o tpico que
estudia la materia de estudio. Y as ser durante
muchos aos hasta la actualidad, en donde parece
predominar el uso, bastante generalizado, de justicia constitucional.
En el ensayo pionero de Cappelletti se utiliza, como
queda dicho, el membrete de jurisdiccin constitucional. Pero en sus textos publicados o difundidos en el mundo sajn, en especial en los Estados

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


Unidos, utiliza el de judicial review propio de
aquel pas. Y en sus textos en francs, se inclina
por el de justice constitutionelle. Cappelletti parece, pues, no estar interesado por los nombres
aun cuando ellos a la larga denoten algo ms que
una etiqueta.
No obstante, cabe llamar la atencin que en alguna
oportunidad Cappelletti utiliza el concepto de Derecho Procesal Constitucional con todas sus letras y lo hace en el ensayo: Il significato del controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel
mondo contemporaneo de 1968, incluido en su
libro Processo e ideologie (Il Mulino, Bologna,
1969, pg. 493). Pero lo hace al pasar, sin mayor
afinamiento y sobre el cual no ha vuelto.
Llamativo es el ensayo de Renzo Provinciali, Norme di Diritto processuale nella Costituzione en la
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
N 2 1959, en donde su autor, profesor ordinario
de Derecho Procesal de la Universidad de Parma
utiliza, quiz por vez primera en Italia, los conceptos de Derecho Procesal Constitucional y de derecho constitucional procesal. El primero comprende los principios e institutos constitucionales
del Derecho Procesal. Y el segundo, o sea, el Derecho Constitucional Procesal, trata de los procesos
constitucionales. El autor tiene presente diversas
contribuciones de Calamandrei y sobre todo de
Eduardo J.Couture, a quien cita detenidamente. Y
con este binomio, al que da un significado especial, se adelantar a un uso que tendr mucha aceptacin en Amrica Latina a partir de la dcada del
setenta del siglo pasado.
Otra referencia la encontramos en Alessandro
Pizzorusso (Lecciones de Derecho Constitucional,
CEC, Madrid, 1984, tomo I, pp. 10-11; la edicin
en italiano es de 1984) en donde lo toma como equivalente al de justicia constitucional. Aos ms
tarde vuelve sobre el tema en su texto Uso ed abuso del Diritto processuale costituzionale. En:
Perspectivas Constitucionais (Nos 20 aos de
Constituiao de 1976, Jorge Miranda, coordinador,
vol. I, Coimbra Editora, 1996) en donde toca en
general la actividad de la Corte Constitucional sin
tomar una posicin sobre el concepto que utiliza
para titular su ensayo. Con posterioridad no ha vuelto sobre el tema, aun cuando ha hecho referencia a
la Corte Constitucional y a su actividad dentro de
la ltima edicin de su Manuale di Istituzioni di
Diritto Pubblico, Jovene editore, Napoli, 1997 y
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

en ensayos dispersos (cf. Justicia, Constitucin y


Pluralismo, Palestra Editores, Lima 2005).
Una posicin vinculada con la actividad de la Corte Constitucional la encontramos en Massimo Luciani, Le decisioni processuali e la logica del giudizio costituzionale incidentale, Cedam, Padova,
1984, quien hace referencia al Derecho Procesal
Constitucional pero al pasar y usando al mismo
tiempo el de justicia constitucional.
Por su lado, Gustavo Zagrebelsky iba a dedicar
un tratamiento extenso a la voz processo constituzionale en la Enciclopedia del Diritto, tomo
XXXVI, 1987 (con separata de 1989) y que va a
tener una gran influencia en los estudios posteriores.
De singular importancia es el Seminario llevado a
cabo en Roma en la sede de la Corte Constitucional, sobre el tema Giudizio a quo e promovimento del processo costituzionale durante los das 13
y 14 de noviembre de 1989 y cuyas actas sern editadas en 1990 por la editora Giuffr y bajo el mismo ttulo. En ese evento hubo importantes contribuciones y se cont con la presencia, entre otros,
de Paolo Barile, Giuseppe Abbamonte, Mauro Cappelletti, Augusto Cerri, Leopoldo Elia, Temistocle Martines, Carlos Mezzanote (que tiene un interesante aproximacin al tema), Livio Paladin, Alessandro Pizzorusso, Roberto Romboli, Gustavo
Zagrebelsky, etc. Si bien se trataron en esa oportunidad problemas de todo orden, ms bien vinculados con la problemtica italiana, es de sealar el
hecho de que ah aprovech Zagrebelsky, magistrado y ms tarde Presidente de la Corte Constitucional, para plantear la posibilidad y la necesidad
de una disciplina denominada Derecho Procesal
Constitucional. El planteo de Zagrebelsky sin lugar a dudas es sugestivo y da un avance en un medio algo escptico, pero debe tomarse como un
punto de partida, que lamentablemente no ha continuado (su intervencin Diritto processuale costituzionale? se incluye en AA.VV. Giudizio a quo
e promovimento del processo costituzionale, Giuffr, Milano, 1990, hay traduccin castellana de este
ensayo, no as del resto de las intervenciones en el
Seminario).
Un estudio de largo aliento con importantes reflexiones y sobre todo con sugerencias en torno
a las relaciones de nuestra materia con la teora
procesal, lo vemos en el meditado texto de Marilisa DAmico, Dalla giustizia costituzionale al

457

D OCTRINA
diritto processuale costituzionale: spunti introduttivi (en: Giurisprudenza italiana, IV, 1990) que
lamentablemente no ha despertado seguimientos.
Como tal ha sido reproducido como captulo primero del libro de la autora Parti e processo nella
giustizia costituzionale, G.Giappichelli editore,
Torino, 1991, pgs. 11-57.
En los ltimos aos se ha dedicado al tema con
rara intensidad Roberto Romboli, organizador
de varios eventos y sobre todo animador del denominado Grupo de Pisa (un grupo de 350 estudiosos que se renen peridicamente) que ha publicado una valiosa serie editorial bajo el nombre
comn de Aggiornamenti in tema di processo costituzionale y que cubre los siguientes periodos hasta
ahora: 1987-1989; 1990-1992; 1993-1995; 19961998; 1999-2001; 2002-2004, dedicado cada uno
de ellos al debate sobre las actividades de la Corte
Constitucional, pero sin desarrollar el tema del
Derecho Procesal Constitucional tocado de soslayo en algunos de los volmenes de esos periodos. Romboli es consciente de la existencia de un
proceso constitucional e incluso ha planteado la
posibilidad de un Derecho Procesal Constitucional viviente, aserto sobre el cual, sin embargo, no
ha retornado(cf. R. Romboli, Premessa en Il Foro
Italiano, La Corte Costituzionale: profili processuali e istituzionali, varios autores, Roma, 2000).
No obstante y a fin de unificar sus planteos sobre
el sistema italiano de control constitucional, Romboli ha publicado recientemente con Elena Malfatti y Saulle Panizza, un manual titulado Giustizia
costituzionale (Giappichelli editore, Torino, 2003).
Romboli es en la actualidad el ms representativo
y quiz el ms destacado de los estudiosos italianos en el tema que nos ocupa.
Aparte de los manuales de Derecho Pblico o de
Derecho Constitucional que incluyen siempre un
apartado dedicado a la justicia constitucional o a
la Corte Constitucional, existen libros dedicados
exclusivamente a la justicia constitucional, como
los de Federico Sorrentino, Stefano Cicconetti, Virgilio Andrioli, Augusto Cerri, Giancarlo Rolla, etc.
E incluso numerosos libros colectivos que publican las ponencias y debates de los frecuentes eventos dedicados al anlisis de los aspectos puntuales
de la justicia constitucional (entre otros puede
verse La giustizia costituzionale ed i suoi utenti que
recoge las ponencias presentadas a un encuentro
internacional en honor del prof. V. Onida y a cargo
de Pasquale Pasquino y Barbara Randazzo. Ha

458

sido publicado por Giuffr editore en el 2006, y si


bien tiene intervenciones de sumo inters, el carcter internacional dado al convenio es ms una
sana intencin que una realidad).
Al lado de ellos hay que destacar el de Gustavo
Zagrebelsky (La giustizia costituzionale, Il Mulino, 1 edicin de 1977; la 2 muy ampliada y prcticamente nueva con respecto a la anterior es de
1988, con reimpresin en 1989) que en realidad
es un pequeo tratado de alto nivel, que es uno de
los mejores en su gnero y de consulta obligada
en el tema, aun cuando muestra ms simpata por
el enfoque generalmente usado por la comunidad
italiana y que es el que identifica el volumen.
Existen tambin trabajos y monografas sobre aspectos diversos de la problemtica que hacen referencia al Derecho Procesal Constitucional, en
forma clara, pero sin mayores desarrollos (cf. Tania Groppi, I poteri istrutori della Corte Costituzionale nel giudizio sulle leggi, Giuffr, Milano, 1997).
Lucio Pegoraro tiene un breve pero interesante
anlisis en Lineamenti di giustizia costituzionale
comparata, G. Giappichelli, Torino, 1998 en donde toca el tema al inicio, pero va ms al enfoque
comparado, que pocos han hecho en Italia.
Un sugestivo enfoque terico, si bien breve, es
el que hace Jorg Lther (Idee e storie di giustizia costituzionale nell ottocento, Giappichelli
Edit. Torino, 1990, cap. primero) quien precisa
como datos a tener en cuenta el objeto y el mtodo del Derecho Procesal Constitucional, sobre el cual hay dos enfoques, el procesalista y
el constitucionalista sin llegar a tomar una postura sobre el tema y con simpatas hacia un enfoque mixto.
Por otro lado, Antonio Ruggeri y Antonio Spadaro
han publicado un exitoso Lineamenti di Giustizia
Costituzionale (G. Giappichelli editore, 2 edicin,
Torino, 2001) que se inicia con un interesante
excursus terico que refleja en algo la situacin
actual de la academia italiana. Dicen los autores
que la justicia constitucional o lo que es lo mismo el Derecho Procesal Constitucional es una
rama del Derecho Constitucional, pues ambos estn tan ntimamente ligados, que es muy difcil
pensar que anden separados. El mismo criterio lo
repiten en la tercera edicin que es de 2004, si
bien la obra ha quedado aligerada en lo referente

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


a notas y ampliaciones que eran tan atractivas en
las ediciones anteriores. Pero que lo hacen muy til
en los crculos universitarios.
La inmensa variedad de enfoques existentes en la
doctrina italiana de la que aqu nos hemos limitado a dar una referencia muy esquemtica confirma que en la actualidad la actividad de la Corte
Constitucional es el tema preferido de los juristas
italianos y que esto atrae sobre todo a los constitucionalistas, y no siempre a los procesalistas. Lo cual
explica que el enfoque procesal no tenga hoy en
da mayor relevancia, no obstante que la disciplina
procesal en Italia tiene un altsimo nivel acadmico.
Igualmente en el campo curricular, lo que existe son cursos de
justicia constitucional, motivo por
el cual es de suponer que esto sea
lo que prevalezca en el futuro (un
panorama con el anlisis de lo
principales problemas que conlleva esta disciplina, vid. Marilisa
DAmico, Parti e processo nella
giustizia costituzionale, cit.).

De hecho, la incompletud de la Ley del Tribunal


permiti a este un adecuado manejo de las situaciones a las que tuvo que enfrentarse, en parte por
la ausencia de la comunidad procesal, lo que retras el desarrollo de la problemtica, si lo comparamos, por ejemplo, con los debates surgidos en la
comunidad jurdica italiana. Si bien esta libertad
creadora tiene sus lmites en el resto del ordenamiento que acta como un referente para evitar desbordes.
Dentro de ese contexto, quien
primero utiliza el trmino Derecho Procesal Constitucional es
Peter Hberle, en un pionero estudio de 1973, que luego ahonda
y desarrolla en otro ensayo muy
difundido escrito en 1976: El
Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional
concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional
(ahora incorporado al libro de
Hberle, Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar,
Palestra-Asociacin Peruana de
Derecho Constitucional, Lima
2004) y que ha contribuido a difundir en la comunidad jurdica alemana (cf. entre otros, Funktion
und Bedeutung der Verfassungsgerichte in vergleichander Perspektive. En: EuGRZ 2005, pg.
686). Incluso su discpulo Klaus Engelman se ha
encargado de desarrollar y afinar los planteos de
Hberle (cf. K. Engelman, Prozessgrundstzeim
Verfassunsprozessrecht, Duncker und Humboldt,
Berln, 1977, pgs. 142-143).

El tribunal demor en
iniciar sus actividades y la
misma legislacin de la
materia no fue ni muy extensa ni muy detallada, lo
cual dejaba campo abierto
al desarrollo jurisprudencial del Tribunal para hacer
una labor creadora, que si
bien es interesante, ha tenido algunas matizaciones
con el tiempo, desenvolvindose con mesura

Los procesalistas, como ya he indicado, se han desentendido


prcticamente de estos problemas,
lo que sin lugar a dudas afecta el
desarrollo de la disciplina. As
puede observarse, por ejemplo, en un conocido manual de Gian Franco Ricci, Principi di Diritto Processuale Generale, Giappichelli editore, 3 edicin,
Torino, 2001, en donde se tratan aspectos generales concernientes al proceso civil, penal, administrativo, tributario, arbitral y en donde la referencia
a la labor de la Corte Constitucional, a la cual se
reconoce una labor jurisdiccional, no es objeto de
mayor inters y quiz tampoco se entienda del todo
(pgs. 1-86).

XI. LA SITUACIN EN ALEMANIA. LA TESIS DE HBERLE


A raz de la creacin del Tribunal Constitucional
Federal (TCF) en la Ley Fundamental de Bonn en
1949, el problema del control de constitucionalidad se replante en una Alemania distinta al periodo de entreguerras. El mismo Tribunal demor
en iniciar sus actividades y la misma legislacin
de la materia no fue ni muy extensa ni muy detallada, lo cual dejaba campo abierto al desarrollo

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

jurisprudencial del tribunal para hacer una labor


creadora, que si bien es interesante, ha tenido algunas matizaciones con el tiempo, desenvolvindose con mesura.

La tesis de Hberle es rica y sugestiva y tiene un


mar de fondo, pues est basada en la experiencia
inicial del Tribunal Constitucional, que sobre la
base de la Constitucin y de la propia Ley Orgnica del Tribunal, ha hecho desarrollos de carcter
procedimental en los procesos llevados ante el Tribunal. Sobre esa base, Hberle extrae la conclusin de que el Derecho Procesal Constitucional
es una suerte de emanacin del corpus (sic) constitucional, al cual sirve y del cual constituye su desarrollo, motivo por el cual cuando la Constitucin,

459

D OCTRINA
que tiene principios normativos se enfrenta con asSignificativo es el pequeo manual de Michael
pectos diversos de la realidad, se concretan, se haSachs (cf. Verfassungsprozessrecht, Verlag Recht
cen posibles y hacen actuar la Constitucin. De esta
und Wirtschaft, Heidelberg 2004) dedicado a la exsuerte, el Derecho Procesal Constitucional no
posicin de la dogmtica alemana en este punto y
solo tiene peculiaridad, sino que tiene una cierta
que tan solo en la presentacin que preside el texto
autonoma, entendiendo que si bien nace y se deintenta una definicin del Derecho Procesal Constitucional, bastante imprecisa por lo dems (Pgs.
sarrolla a partir de la Constitucin, tiene espacios
5-6). Ms adelante seala la prinque le garantizan un radio de accipal bibliografa alemana sobre
cin. La tesis de Hberle, manteel tema (Pgs. 20-21).
nida a travs del tiempo, tiene, sin
embargo algunos problemas no reHberle extrae la conAl igual que en Italia, el debate
sueltos (cf. por ejemplo los coclusin de que el Derese da a nivel de los constituciomentarios de Joaqun Brage Cacho Procesal Constitucionalistas, si bien la aportacin de
nal es una suerte de
mazano a su traduccin de K. HeHberle, pese a no gozar de maemanacin del corpus
sse-P. Hberle, Estudios sobre la
yor
predicamento hoy en da, es
constitucional, al cual sirjurisdiccin constitucional. Bibliomuy
sugestiva (cf. Ral Bocaneve y del cual constituye su
teca Porra de Derecho Procesal
gra
Sierra,
El valor de las sendesarrollo, motivo por el
Constitucional, Mxico, 2005).
tencias del Tribunal Constituciocual cuando la Constitunal, IEAL, Madrid, 1982, pgs.
Esta tesis, sin embargo, no goza
cin, que tiene principios
161-171 y Patricia Rodrguez-Pade mayor aceptacin en la doctrinormativos se enfrenta
trn, La libertad del Tribunal
na, que no solo la critica (K. Stern)
con aspectos diversos de
Constitucional alemn en la conla realidad, se concretan,
sino que opta por una solucin
figuracin de su derecho procese hacen posibles y hacen
ms procesal (cf. Ernst Bendaactuar
la
Constitucin.
De
sal. En: Revista Espaola de DeEckart Klein, Lehrbuch des Veresta suerte, el Derecho
recho Constitucional, mayofassungsprozessrechts. Mller JuProcesal Constitucional
agosto de 2001. N 62).
ristischer Verlag, Heidelberg,
no solo tiene peculiaridad,
1991, pgs. 12-16).
sino que tiene una cierta
XII. A MANERA DE CONCLUSIN
Lo importante, sin embargo, es
autonoma, entendiendo
que si bien nace y se deque el trmino ha tenido entrada
El rpido recorrido que he efecsarrolla a partir de la
en el mbito bibliogrfico y acatuado sobre la principal literatuConstitucin, tiene espadmico alemn. Y as se cuenta
ra existente no permite una concios que le garantizan un
con varios manuales con el ttulo
clusin definitiva, pues es probaradio de accin
de Derecho Procesal Constituble que muchos datos se me hacional de los que, al parecer, el
yan escapado por las limitaciones
que ms uso extendido tiene es el
propias de toda investigacin.
de Christian Pestalozza (cf. VerfassungsprozessrePero sin lugar a dudas es significativa y en todo
cht, 3 edicin, C.H. Becks Verlagsbuchhandlung,
caso representa bsicamente lo que existe y es poMnchen, 1991). Sin embargo, Pestalozza no se
sible ubicar, ms all de mrgenes de error o imhace cargo del problema del ttulo ni de la discipliprecisiones que siempre pueden presentarse.
na ni tampoco de su fundamentacin o ubicacin
Lo que interesa en primer lugar es fijar fechas en
terica, sino que ms bien hace un tratamiento de
relacin con la aparicin de esta nueva disciplina
la manera cmo funciona el Tribunal Constitucioque se llama Derecho Procesal Constitucional,
nal Federal y los tribunales constitucionales de
que comprende una serie de principios e instrumenlos lnder as como de los procesos que se lletos de defensa de la Constitucin. He dicho la disvan ante ellos, agregando un apndice referido a
ciplina y no la materia que la comprende, porque
la proteccin jurdica internacional. En su biblioesta ltima se da desde hace ms de doscientos aos,
grafa cita otros textos de complemento de su libro
si nos limitamos a lo cercano, pues remontando el
que sirve de base a sus seminarios universitarios
curso de la historia podramos ir ms lejos, como
tales como el ya citado de Benda-Klein, Fleury,
en efecto lo han hecho algunos estudiosos.
Hillgruber-Goos, Sachs, etc.

460

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


Pero el nombre de la disciplina y la manera de enfocarla es relativamente reciente. He sealado anteriormente que debe fijarse el ao 1944 como el
de la aparicin del nomen iuris y no antes. Y si a
eso aadimos el excurso terico que apareci el
ao siguiente 1945 queda claro que esta es la
fecha en que tal disciplina apareci. Esto sucedi
en la Argentina, por obra de un destacado procesalista espaol residente en aquel pas en forzado
exilio: Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Y lo reiter en Mxico dos aos despus.
Pero lo llamativo es que el nombre aparecido en la
Argentina, no tuvo eco en ese pas y tampoco de
inmediato en el siguiente pas al cual arrib en exilio: Mxico. Sino que demor mucho en usarse y
ms aun en tener un desarrollo que ha ido creciendo con los aos, pero sin que ello haya contribuido
a crear una generalizada aceptacin ni menos aun
que queden fijados sus temas principales.
Haciendo un esquema cronolgico de esta recepcin por pases, tendramos la siguiente lista que
debe considerarse vlida, en tanto no sea objeto de
rectificacin:
a) 1944-1945. Niceto Alcal-Zamora y Castillo
(Argentina).
b) 1947. Niceto Alcal-Zamora y Castillo (Mxico).
c) 1948. Eduardo J.Couture (Uruguay).
d) 1955. Hctor Fix-Zamudio (Mxico).
e) 1958. Jos Frederico Marques (Brasil).
f) 1959. Renzo Provinciali (Italia).
g) 1960. Fernando lvarez Tabio (Cuba).
h) 1971. Domingo Garca Belaunde (Per).
i) 1973. Peter Hberle (Alemania).
j) 1977. Humberto J. La Roche (Venezuela).
k) 1979. Jos Almagro Nosete (Espaa).
l) 1979. Nstor P. Sags (Argentina).
m) 1988. Hugo Pereira Anabaln-Humberto Nogueira Alcal (Chile).
n) 1993. Sebastin Rodrguez Robles (Panam).
o) 1994. Ernesto Rey Cantor (Colombia).
p) 1995. Rubn Hernndez Valle (Costa Rica).

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

q) 1998. Jos Decker Morales (Bolivia).


r) 1998. Louis Favoreu (Francia).
s) 1999. Ivan Escobar Fornos (Nicaragua).
t) 2002. Rafael Luciano Pichardo-Jos Hernndez Machado (Repblica Dominicana).
u) 2005. Pablo Prez Tremps (Ecuador).
Como se puede apreciar, el concepto Derecho Procesal Constitucional aparece en la Argentina y luego en Mxico, esto es, dos importantes comunidades acadmicas latinoamericanas, y que son las que
dan los primeros pasos. Pero luego vino su desarrollo, que tambin se da en nuestra regin.
Europa aparece prcticamente al margen de estos
empeos (...) Tan solo Italia se muestra interesada en un primer momento por el problema terico, pero pasados los aos se desentiende del tema.
Con menor intensidad se inicia el debate en Alemania, pero en Austria, madre del modelo concentrado y hogar intelectual de Kelsen, se desconoce el trmino. El mismo Kelsen lo ignor. Y lo
mismo podra decirse de Francia, y en cierto sentido de Espaa.
El primer problema es pues, con el nombre. Incluso, quienes lo usan, de vez en cuando y quiz para
ser mejor entendidos o simplemente para estar en
una onda editorial o por comodidad lxica, usan
rtulos tradicionales, en especial el de justicia
constitucional.
El segundo problema es sobre su configuracin
jurdica. La tendencia es a considerarlo como algo
procesal, perteneciente al Derecho Procesal, pero
no todos concuerdan con ello. Hay tesis que lo niegan, como la que sostiene que el Derecho Procesal Constitucional o la justicia o jurisdiccin constitucional no es otra cosa que una parte del Derecho Constitucional, como concretizacin de este o
como una de sus emanaciones o captulos. Esta tesis, que nos recuerda las polmicas de hace ms de
ciento cincuenta aos, nos podra llevar al absurdo
de sostener que el Derecho Procesal Civil, por poner un ejemplo, sea algo as como derecho civil
concretizado y considerarlo como una prolongacin de este. Para estos enfoques, el derecho procesal no existira, y de existir, no debera ser aplicado ni menos usarlo para el desarrollo de las defensas de tipo constitucional. Y claro, si esto es as
(...) que criterios o procedimientos utilizamos? O

461

D OCTRINA
recurrimos a la teora procesal, con solera de ms
de un siglo. O inventamos otra que la sustituya.
En fin, otra tesis ms sugestiva, es la de la mixtura.
Segn este planteo, el Derecho Procesal Constitucional es una disciplina mixta porque parte de
ambas, el Derecho Constitucional y el Derecho
Procesal, y no puede desligarse de ninguna de ellas
por cuanto guardan una mutua dependencia. Pero
podramos preguntarnos con ese mismo criterio si
no es cierto que en este supuesto el derecho procesal civil sera tambin una disciplina mixta.
Una postura en cierto sentido nueva, es la surgida
en el Brasil desde un principio, y que gran parte de
la doctrina en ese pas la acepta y ms an la difunde. Y es esta: el Derecho Procesal Constitucional no es algo independiente y que tenga autonoma, sino que es un simple condensado metodolgico, de carcter propedutico, que sirve para explicarnos las dems ramas del proceso (en especial
el proceso civil y el penal). Con lo cual el Derecho Procesal Constitucional desaparece y forma
parte de la doctrina procesal o de la teora del proceso y es usado por cualquier procesalista en cualesquiera de sus especialidades y como paso previo al estudio de cualesquiera de ellas. Pero curiosamente esto envuelve tambin una contradiccin. Los que aceptan este enfoque, no niegan la
existencia de procesos constitucionales en el Brasil como son el hbeas corpus, el mandato de seguridad, etc. ante lo cual cabe la pregunta, dnde ubicamos a estos procesos (...)? ser el hbeas
corpus un proceso penal y el mandato de seguridad un proceso civil (...)? Lo cual sera muy peculiar, porque el proceso civil tiene por objeto hacer
efectivo el ordenamiento civil y no la Constitucin
(...).
Otro punto que cabe agregar es que incluso en pases que utilizan ampliamente el trmino justicia
constitucional no se niega que ante los rganos
competentes accionamos o ponemos en movimiento
procesos constitucionales, que bsicamente son
de orden contencioso. En Italia esto es clarsimo
desde la obra magistral de Zagrebelsky hasta las aportaciones peridicas de Roberto Romboli y el grupo
de Pisa, que aceptan la existencia de procesos
constitucionales. La pregunta sera entonces, en
donde los ubicamos (...)?
El Derecho Procesal Constitucional afronta pues,
serios problemas. El primero es el nombre mismo,

462

el segundo es su ubicacin o configuracin terica


o como quieren algunos, la naturaleza de la disciplina. Y finalmente si bien no necesariamente lo
ltimo los temas que debe tratar y que son parte
de su objeto.
Me arriesgo a pensar que los que primero se interesaron en el tema lo hicieron por intuicin y un
poco al azar. De hecho, en los Estados Unidos este
tpico no existe, porque el judicial review no es
un proceso, sino una tcnica de control de la supremaca constitucional, que es distinto. Y que se
da al interior de cualquier proceso. Y los pioneros
del modelo concentrado o europeo, tampoco eran
duchos en Derecho Procesal y pienso que ni se
percibieron de ello (en el caso de Kelsen, esto es
fcilmente comprobable).
A lo anterior se aade que, salvo notables y espordicas excepciones, los procesalistas no se han
hecho cargo del tpico. En rigor, parece que no les
interesa, como se acredita en los temarios de los
congresos nacionales e internacionales de Derecho
Procesal, en donde el tema no aparece, o si aparece
lo hace en forma rezagada, sin contar con el hecho
de que no goza de la preferencia de los asistentes.
Se trata de algo que no existe o que en todo caso es
marginal.
Pero en el lado de los constitucionalistas el asunto
no va por mejor camino. Se han hecho cargo de la
problemtica, con ms entusiasmo que conocimientos. Y si estn de acuerdo en que se trata de situaciones que deben ser remediadas o despejadas por una
autoridad competente debidamente premunida por
el Estado y que hay que seguir determinados pasos
ante ella, es claro que estos pasos o seguimientos
deben tener un orden que debe preexistir a los acontecimientos y que constituyen las reglas del juego. Y
aqu tenemos solo dos posibilidades: o utilizamos el
proceso creado por la doctrina y la legislacin positivas y que funciona satisfactoriamente en otros sectores del mundo jurdico. O simplemente inventamos algo distinto, no sabemos con que suerte.
Pero lo que ms llama la atencin en estos casos,
es que cuando los constitucionalistas analizan y
estudian estos temas, probablemente con mucho
talento y perspicacia, lo hacen ayunos de conocimiento procesal, y en consecuencia el esfuerzo que
realizan se vuelve descomunal y de repente no rinde todos sus frutos. Creo, pues, que una sugerencia interesante sera estudiar en serio la teora del

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN


Derecho Procesal para ver por dnde va y en qu
nos puede servir. Y esto es aconsejable ms an
hoy en da, en donde las especialidades entre los
juristas crean entre ellos verdaderos compartimientos estancos, que impiden el dilogo entre sectores
vecinos o complementarios (y lo mismo podra decirse de los procesalistas, que deberan mostrar ms
inters en conocer el Derecho Constitucional).
Por supuesto, no son estos los nicos factores que
han dificultado el desarrollo y sobre todo el orden

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

previo que debe fijarse en toda rama del Derecho y


en especial en el Derecho Procesal Constitucional.
Pero algo se habr avanzando si contribuimos a
solucionarlo.
Mientras tanto, el hecho de comprobar la forma tan
extensa como el nombre se ha extendido y se discute sobre todo en la Amrica Latina es sntoma
de su vitalidad y de su existencia. Pues como deca
Pascal, no lo buscaramos si es que no lo hubisemos encontrado.

463

D OCTRINA

Derecho Procesal Constitucional?*

**

Gustavo ZAGREBELSKY***

RESUMEN

En el artculo que sigue, el juez italiano se pregunta por la existencia de


un Derecho Procesal Constitucional. Tal vez ms importante que la respuesta a esta cuestin es el mtodo propuesto para afrontar el problema.
A travs de la separacin entre proceso y procedimiento y la defensa de
un concepto de jurisdiccin en el que la realizacin del Derecho es un
medio para la proteccin de los derechos subjetivos que conjuga la observancia de bienes jurdicos constitucionales, se coloca al proceso en
un sitial estelar para el adecuado funcionamiento del Estado pluralista.
Desde esa slida plataforma, la conclusin es casi accesoria, aunque rica
en consecuencias.

1. La cuestin que intentar poner sobre el tapete


es una de aquellas que, en toda teora sobre la justicia constitucional, debera ocupar una posicin
eminente. Es la cuestin de si se puede hablar, y en
qu trminos, de un Derecho Procesal Constitucional con referencia al conjunto de reglas todas
a interpretar relativas a las instauracin de los juicios constitucionales y la representacin en estos

**

***

464

de posiciones subjetivas, las modalidades de accin de la Corte Constitucional, los caracteres y


efectos de sus decisiones: en sntesis, las reglas a
travs de las cuales la Constitucin viene puesta en
condicin de desarrollar la funcin de criterio de
juicio prctico para la resolucin judicial de las
controversias pertenecientes a su esfera. De conformidad con la introduccin de este seminario, las

Este artculo fue publicado antes, en castellano, en la Revista Peruana de Derecho Procesal. N. IV. Juan Jos Monroy Palacios
(Director). Estudio Monroy Abogados. Lima, 2001, estando la traduccin a cargo del profesor Giovanni F. Priori Posada. Agradecemos especialmente al profesor Juan Jos Monroy, Director de la Revista Peruana de Derecho Procesal, quien gentilmente
autoriz esta reproduccin.
Han pasado ya ms de diez aos desde que, al confiarme la redaccin de la voz processo costituzionale para la Enciclopedia del
Diritto, Vezio Crisafulli fue el primero que promovi las cuestiones discutidas en la presente intervencin. La indicacin que se
me dio era la de ver si se poda hablar de un, de varios o de ningn proceso constitucional. En estas alternativas se
encontraba ya el ncleo esencial. Sin embargo, en la voz queda de ello solo una efmera huella, justo en el inicio (Enciclopedia
del diritto, XXXVI, 1987, 522 y ss). Una profundizacin se consider entonces prematura, especialmente en un escrito destinado
a una obra que tenia como objetivo la sntesis de las reflexiones existentes. Pero se consider que se deba tratar solo de un
reenvo, de una cuestin que tarde o temprano no habra podido no ser tratada explcitamente
Juez de la Corte Constitucional Italiana

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?


consideraciones que siguen se refieren exclusivamente al juicio incidental sobre la legitimidad constitucional de las leyes.
En cuanto me consta, la frmula Derecho Procesal Constitucional, aun cuando no es usada raramente, no ha entrado hasta ahora en el lxico jurdico utilizado habitualmente. Adems, en los casos en los cuales se hace uso de ella, no parece que
sea con una particular e intencional plenitud conceptual1 . Es ciertamente un dato sobre el cual reflexionar. Pero no se sabra decir fcilmente si es por
el desarrollo insuficiente de las reflexiones y de la
construccin jurdica o por una razn ms profunda
y decisiva, relativa a la naturaleza del juicio constitucional y a la problemtica de un verdadero derecho
procesal que constituya su estructura normativa.
Aparte de la formula, no tenemos siquiera estudios
explcitos sobre las cuestiones relativas a la naturaleza de las reglas sobre las cuales se sustenta la
actividad de la Corte Constitucional2. Digo explcitos porque una visin en ese sentido, en cuanto
al estado latente, no puede faltar en cualquiera que
se ocupe de la justicia constitucional. En efecto, la
justicia constitucional se encuentra constituida
por los procedimientos de aplicacin de la Constitucin para la resolucin de los casos controvertidos, aun cuando no solamente de ello. Aquella
comprende tambin la teora de la Constitucin

4
5

como norma sustancial. La justicia constitucional


no debe ser concebida como una suma de estos dos
elementos sino ms bien como una unin, puesto
que toda concepcin de la Constitucin trae consigo una concepcin del procedimiento, como toda
concepcin del procedimiento trae consigo una concepcin de Constitucin. No existe un prius ni un
posterius, sino una implicacin reciproca3, como
ha sido bien expresado por la conocida afirmacin
de Kgi: A imitacin de una forma de hablar entrada en uso, se puede afirmar al respecto: dime cul
es tu postura con relacin a la justicia constitucional
y yo te dir qu entiendes por Constitucin. La afirmacin evidentemente vale tambin al contrario4.
Esta interdependencia recproca es materia de muchas reflexiones posibles que nos llevaran lejos
sobre cuestiones decisivas. Por ahora me limito a
hacer de la afirmacin, una afirmacin que para
la justicia constitucional me parece a primera vista capaz de una mejor comprensin que todas las
otras que se debaten en el mbito de la reflexin
procesal general: la pura y simple dependencia e
instrumentalidad de las reglas procedimentales respecto de las normas sustanciales; la dependencia,
al contrario, del derecho sustancial al derecho procedimental (hasta la inexistencia del primero, sino
como producto de actividad procesal) o su recproca
interdependencia, como pertenecientes a dos mbitos conceptuales separados5.

Me refiero, por ejemplo, a la intervencin de S. Fois en este mismo Seminario o al captulo N, 1 y 4 de M. LUCIAN, Le
decision processuali ela logica del giudizio costituzionale incidentale, Padua, Cedam, 1984. Tambin at S 10 de A. PIZZORUSSO, Stare decisis e Corte Costituzionale, en G. TREVES. (compilador) La dottrina del precedente della giurisprudenza
della Corte Costutizionale, Turn, Utet, 1971. Solo en M. D'AMICO, Dalla giustizia costituzionale al diritto processuale costituzionale: spunti introduttivi, en curso de publicacin en Giur. It, se encuentra una profunda reflexin crtica y constructiva sobre esta
formula y sobre los problemas de la teora del proceso y de la justicia constitucional que ella indica sintticamente.
Ello no es as en los estudios alemanes (donde a veces la expresin Verfassungsprozessrecht: Derecho Procesal Constitucional o Derecho Procesal de la Constitucin sirve como simple indicacin de sntesis de las diversas reglas, de diversa naturaleza, atinentes a las competencias del Budesverfassungsgericht Tribunal Constitucional Federal: v. C. PESTALOZZA, Verfassungprozessrecht, Beck, Munchen, 1989). Se puede ver por ejemplo: P. HBERLE, Die Eigenstandigkeit des Verfessungsprozessrechtes, en JZ, 1973, 451 y ss; Id. Grundprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit, en Id. (al cuidado de) Verfassungsgerichtharkeit, Darmstadt. Wissenschaftliche Buchgesellchaft, 1976, 23, ss; E. SCHUMANN, Einheit der Prozessordnung oder Befreiung des
Verfassungsprozessrecht vom prozessualern Deken? Zu den Rottmann Beschliissen des Bundesverfassungsgericht, en: JZ,
1973, 484 ss; y E. KLEIN, Verfassungsprozessrecht - Versuch einer Systernatik an Hand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, en AoR,1983, 410 y ss. y 561 y ss. (en particular, son relevantes las consideraciones particulares al , 618 ss.)
Se podra decir ms bien que donde no hay un Derecho Procesal Constitucional la Constitucin misma deja de ser un documento
jurdico para regresar a ser un mero documento cultural - poltico. Es otro modo de decir que, sin justicia constitucional, faltara
un aspecto determinante de la posibilidad de concebir precisamente al Derecho Constitucional como Derecho. Sobre la importancia de la justicia constitucional en el lugar de la Constitucin ente Derecho y Poltica, vase P. HBERLE, Grundprobleme,
cit., 2 y sgtes.
W. KGI, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Polygraphischer Verlag, Zurig. 1945, 147, nota 65.
Todas estas diversas concepciones estn presentes en el gran debate, en general basado sobre el concepto accin y sobre la
relacin entre derecho subjetivo y derecho objetivo que ha acompaado la construccin de la ciencia procesal, a partir del
procedimiento civil del siglo pasado (dependencia e instrumentalidad del procedimiento respecto del derecho sustancial), a la

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

465

D OCTRINA
2. La interpretacin de la naturaleza de las normas
relativas al procedimiento frente a la Corte Constitucional presupone la distincin en el mbito de
la nocin genrica de procedimiento entre proceso y procedimiento, ente Derecho Procesal y
Derecho procedimental. A travs de esta distincin
se puede precisar el sentido de la pregunta puesta
al inicio sobre el Derecho Procesal Constitucional.
a) Para definir el proceso, sin ir muy lejos, podemos asumir la afirmacin que aqu ha hecho
Giorgio Berti: toda cuestin procesal es la transcripcin, en trminos de proceso, de una cuestin sustancial, es decir de defensa de posiciones subjetivas. Un proceso, y en consecuencia
un Derecho Procesal, existe donde el procedimiento esta directamente encaminado a la tutela de derechos individualizados que pretenden
hacerse valer, donde es reconocido el derecho
de accin y de defensa y donde el sujeto pblico que juzga tiene como razn primaria de su
accin no la persecucin de intereses propios,
sino la proteccin de derechos ajenos. Caracterstica esencial del Derecho Procesal, en tanto este vale por la definicin de las posiciones
ajenas, es su absoluta inderogabilidad por parte de este ltimo.
b) Sin embargo, toda cuestin procedimental, puede decirse primariamente, es la transcripcin
en trminos de procedimiento de una cuestin
de buen ejercicio de la funcin confiada al
sujeto que juzga respecto a sus objetivos. Un
procedimiento y un derecho procedimental

466

existen all donde estos valen en vista del inters a la persecucin de los fines asignados a
dicho sujeto. Estos pueden comprometer a terceros que se hagan portadores de intereses propios pero, si ello ocurre, es en el inters del
mismo sujeto que acta y del buen ejercicio de
su funcin. Mientras el derecho procesal es por
su naturaleza inderogable por parte del rgano
que decide, para el derecho procedimental no
se puede decir lo mismo con igual certeza. Dada
la subordinacin funcional del procedimiento
al inters confiado al cuidado del sujeto que
juzga, puede suceder que se reconozca la admisibilidad de la derogacin cuando concretamente, entre el fin y el medio, exista contradiccin. El derecho de los procedimientos parlamentarios, por ejemplo, es en efecto mucho
menos firme que aquel procesal verdadero y
propio, sobre todo cuando a favor de su ruptura militan razones unnimemente compartidas.
Esta contraposicin6 en orden al bien tutelado de
las dos categoras de normas contiene in nuce todos los caracteres necesarios para construir dos
sistemas procedimentales completos y distintos. Dicha contraposicin, sin embargo, no esta libre de
problemas precisamente debido a la jurisdiccin y
a los procedimientos jurisdiccionales, es decir,
precisamente debido a aquellas categoras respecto
de las cuales la distincin ha sido originariamente
expuesta.
La jurisdiccin es una actividad ciertamente dirigida a la tutela de posiciones terze 7 y, en

construccin chiovendiana de un Derecho Procesal autnomo del derecho sustancial, a la reduccin del derecho sustancial al
xito de la actividad del juez, funcionario del Estado (como era en la reduccin del derecho a la accin y en las intenciones de la
poltica del derecho del fascismo): esenciales reconstrucciones del debate en S. SATTA, Diritto processuale civile. En: Enciclopedia del diritto, XII, Milano, Giuffr, 1964, 1100 y G. TARELLO, Quattro buoni giuristi per una cattiva azione, ahora en Dottrine
del processo civile, (1977), Bologna, II Mulino, 1989, 241 y sgtes.
Contraposicin que no corresponde exactamente a la conceptualizacin de ciencia procesal, donde el pasaje de las concepciones del procedimiento al proceso ha significado histricamente sobre todo (a) el abandono de la idea de una mera concatenacin de actos, sustancialmente ejecutivos, de los objetivos de la ley sustancial (procedimiento) (b) a favor de la concepcin de un
lugar institucional de desarrollo de la relacin procesal en vista de fines tpicos del juicio (proceso). La distincin del texto,
naturalmente, alude a estas problemticas pero por ahora, solo como acercamiento. Esa se contenta de poner la cuestin que,
en extrema sntesis, puede formularse como el para quin y por qu valen las normas del procedimiento delante de la Corte
Constitucional.
Nota del traductor: El autor utiliza en ms de una oportunidad en el presente artculo el trmino terze que una traduccin literal al
castellano reportara terceras. Sin embargo, hemos preferido mantener el trmino en italiano que el propio autor coloca entre
comillas en el texto original debido a que no encontramos una traduccin al castellano que refleje el verdadero sentir del autor.
Debemos manifestar e ese sentido que el adjetivo terze es utilizado por el autor para referirse a las posiciones subjetivas que
se discuten en el proceso. las mismas que, atendiendo a la naturaleza de la jurisdiccin, son ajenas a la persona que debe
decidir sobre ellas.

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?


consecuencia, dirigida a un inters que no toca al
sujeto que juzga, cuya condicin de ajeno respecto
de los intereses concretos en juego es considerada
componente esencial; sin embargo, la existencia de
sujetos pblicos los jueces antepuestos y en general impuestos para la resolucin de controversias demuestra que existe un inters pblico para
cuya realizacin son constituidos. Se trata ciertamente del inters si se pasa al juego de palabras
ms desinteresado posible, es decir, la realizacin
del derecho en el caso controvertido concreto o, si
se quiere, a la resolucin de las controversias (no en
un modo cualquiera) a travs de la aplicacin neutral de la ley. Los jueces, en consecuencia, en tanto
que son desinteresados respecto de los intereses concretos hechos valer en el proceso, son sin embargo institucionalmente interesados en la realizacin
del derecho en relacin con la controversia.
De esta forma, la garanta de los derechos en sentido subjetivo y la garanta del derecho en sentido
objetivo coexisten en la jurisdiccin. Sus posibles
combinaciones son la cruz y la delicia de las doctrinas procesales generales y de esas dependen, finalmente, todas las diversas posibles combinaciones del proceso. La distincin entre jurisdiccin
contenciosa y voluntaria, de derecho subjetivo y
derecho objetivo, acusatoria e inquisitiva, de tipo
dispositivo o de tipo inquisitivo, etc. nacen de esto.
Por ejemplo, no es la misma cosa es ms bien cosa
opuesta definir la funcin jurisdiccional como la
defensa del derecho objetivo en fuerza del cual
obtienen proteccin las facultades subjetivas
conforme con l, o como la defensa de las facultades subjetivas en fuerza de la aplicacin del derecho objetivo el que de esta forma obtiene proteccin. Dicho de otra forma: no es lo mismo decir
que la realizacin de los derechos es instrumento
de la realizacin del Derecho (los derechos como
medio y el Derecho como fin); o que la realizacin
del Derecho es instrumento de la realizacin de los
derechos (Derecho como medio y derechos como
fines). No solo no es lo mismo, sino que es una de
aquellas alteraciones que tienen, en todos lados y
tambin en la ciencia del Derecho, un significado
capital: las partes como reflejo del todo o el todo
como reflejo de las partes.
En el primer orden de ideas (la proteccin de las situaciones individuales como efecto secundario o reflejo de la garanta objetiva del Derecho), al juez se le
pone en la condicin de cumplir su deber primario a

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

travs de poderes adecuados de impulso y de direccin del procedimiento; la disposicin de medio de prueba es admitida ex officio; la accin en
juicio es vista como medio de garanta del ordenamiento; se puede llegar hasta considerarla como
ejercicio de una funcin pblica (anloga a la accin
penal, con la cual comparte la finalidad de la actuacin de la ley en el caso concreto) y, por lo tanto,
puede ser sometida a una evaluacin previa de admisibilidad para eliminarla si contradice la labor
confiada al juez, o puede ser integrada por la iniciativa del juez cuando no sea adecuada al inters
pblico al cual el proceso est dirigido; los sujetos
intervinientes no son partes, sino amigos (o enemigos) del juez, el cual puede admitir, imponer o excluir determinadas participaciones al juicio, conforme al inters objetivo del juicio, etc.
Por el contrario, en el segundo orden de ideas (la
garanta del derecho objetivo como efecto secundario o reflejo de la proteccin de las posiciones
individuales) se implican consecuencias de un genero absolutamente diferente: vale el principio de
la demanda, segn el cual el (pretendido) titular
del derecho sustancial es el solo gestor del derecho
de accin que de l deriva: el juez es vinculado al
thema decidendum presentado por medio de la accin y por ello es vinculado a la regla de la correspondencia entre solicitado y pronunciado, el juez
decide iuxta alligata el probata sin poderes de investigacin autnoma de elementos probatorios; la
gestin del proceso es dejada a la iniciativa de las
partes segn el as llamado principio dispositivo;
las partes del juicio son aquellas que espontneamente participan en l, sobre la base de los propios
intereses particulares, etc.
Todo esto no tiene que ver con las simples reglas
procedimentales sino con cuestiones fundamentales relativas a la concepcin del Derecho y de los
derechos y, finalmente, a la relacin entre el sujeto
y aquello que llamamos Estado. El derecho procesal est en el cruce de estas temticas formidables.
3. Es claro que la alternativa delineada anteriormente a propsito de la jurisdiccin da lugar a modelos ideales y no constituye del todo la descripcin de efectivas realizaciones procesales, las cuales siempre consisten en mezclas, dada la coexistencia en el proceso de sus dos vocaciones, subjetiva y objetiva: mezclas que se hacen necesarias
todas las veces en que la tutela primaria de uno de
los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el

467

D OCTRINA
abandono o la violacin del otro. Casos crticos de
este gnero no son infrecuentes y explican los hbridos. Dependiendo de las diversas realizaciones,
cambiar el peso reconocido a uno u otro componente y as cada sistema procesal concreto podr
adscribirse (tendencialmente) a un modelo u otro.
Retornando de esta forma a la distincin inicial
entre proceso y procedimiento, se puede decir entonces que estas mezclas, son inevitables en cada
procedimiento que se d como proceso. Si se trata
de proceso, coexisten aspectos de derecho subjetivo y de derecho objetivo. Si no se realiza esta realidad dual, quiere decir que se est fuera del concepto de proceso. Elio se verifica concretamente
en el caso del procedimiento, cuando segn la
definicin la tutela subjetiva no encuentra lugar
o es meramente eventual respecto a la tutela objetiva. Aqu, segn la distincin conceptual y terminolgica propuesta, hablaremos no de proceso,
sino de procedimiento (como el administrativo o
legislativo).
Es fcil comprender entonces cmo, respecto a la
actividad del juez, se determina una zona de lmite,
entre el proceso y el procedimiento, cuando se valorizan los elementos objetivos del proceso, a diferencia o en detrimento de aquellos subjetivos. En
tal caso, al final, el dato relevante resulta ser la decisin conforme al derecho objetivo, dato sobre el
cual se puede confluir incluso partiendo de la ptica
del (mero) procedimiento, una vez que como impone la nocin del juez comnmente aceptada a l
se le asigne como tarea y como inters no otra cosa
sino la decisin conforme al derecho objetivo.
En el estudio de la justicia constitucional conocemos las dos tendencias, aquella procesalista y
aquella procedimentalista.
a) La mayor parte de los estudios de justicia constitucional asumen la existencia de reglas del proceso
constitucional que, respecto del Derecho Procesal

468

general, se ponen en relacin de especie gnero.


Por esto, el Derecho que regula el proceso constitucional viene construido, donde es posible, a fines de extensiones de las categoras procesales generales al sector posible. De esto derivan categoras como, por ejemplo, la prejudicialidad constitucional, la cosa juzgada constitucional, derivadas, con las adaptaciones necesarias, de las nociones del derecho procesal general. Es esta la tendencia procesalista de matriz sobre todo procesalcivilistica, que se remonta en el tiempo y que no ha
desaparecido en el tiempo presente.
Sin embargo, la afirmacin que precede (la existencia de una tendencia procesalista) tiende a perder nitidez de significado cuando se observa que,
en el mbito de dicha orientacin, ha dominado
netamente una visin objetiva del juicio constitucional, como instituto antepuesto esencialmente
para la garanta de la coherencia del ordenamiento
respecto de la Constitucin, ms que como instrumento de defensa de los derechos constitucionales. Una tendencia que s se acenta, lleva a ver
la justicia constitucional como se podra decir
ejecucin de la Constitucin y en consecuencia
conduce muy cerca de las visiones meramente procedimentalistas, como muestran las consideraciones desarrolladas, hace poco, sobre la zona lmite de las categoras en uso. Probablemente es en
esta ambigedad no superada, que debe buscarse
la razn de la reticencia que perdura a afrontar
la naturaleza del juicio constitucional y de las
reglas que lo disciplinan.
Como nfasis del carcter objetivo del juicio, debe
entenderse, por ejemplo, la configuracin de la actividad de la Corte como voluntaria jurisdiccin
(configuracin de la cual se recaban consecuencias prcticas, por ejemplo, en orden a la cosa juzgada constitucional y a la definicin de los efectos de la decisin de rechazo), en cuanto operante
en ausencia de una litis en sentido propio8. Pero las

Sobre todo M. CAPPELLETTI. La giurisdizione costituzionale dellta liberta. Giuffr. Milano, 1955, 112 sgtes. frente a un acto
lesivo de las libertades constitucionales, podran concebirse en lnea terica dos tipos absolutamente diversos de jurisdiccin:
una jurisdiccin contenciosa, con proceso con estructura bilateral, en el cual el privado actuar para hacer aplicar ciertas sanciones contra aquella que podra llamarse la autoridad responsable, la cual fuera demandada en juicio por quien quisiera hacerla
declarar responsable por un acto constitucionalmente ilcito y, consecuentemente, condenar etc.; o un tipo de jurisdiccin voluntaria sin la funcin de componer un conflicto de intereses entre dos o ms partes y entendido por el contrario con la finalidad de
conocer la irregularidad del acto (...). Solo el segundo modelo es vlidamente aplicable al sistema de justicia constitucional: aqu
la accin ser ejercitada no contra alguien y en consecuencia no se tendr la estructura bilateral de procedimiento, sino ser el
medio para solicitar a un juez particular, que tiene una posicin y poder bastante singulares, de poner en acto de las modificaciones

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?


soluciones de muchas otras cuestiones como la reincidental, pero la obra de homologacin integral
lacin entre juicio a quo y juicio constitucional, la
del juicio incidental de las leyes a los juicios de
posicin de las partes en el proceso constitucioderecho objetivo ha sido probablemente una openal, la absorcin de la iniciativa de parte en el poracin exquisitamente ideolgica-conceptual, como
der del juez de proposicin de la cuestin de conshaba sido la fundacin de la ciencia procesal de
titucionalidad, en consecuencia, la denegacin del
aquel tiempo por parte de Chiovenda12, quien tena
poder de accin constitucional
una dominante influencia de los
del individuo, inclusive contra la
comentaristas. Como ha sido briletra de la ley, etc. han sido elellantemente puesto a la luz13, para
mentos constitutivos de esta viChiovenda el proceso era el lugar
Es fcil comprender
sin objetiva.
de confluencia del derecho objetientonces cmo, respecvo,
del mandato del Estado, del
En las construcciones ms proto a la actividad del juez,
juez como autoridad, y en consese determina una zona
piamente constitucionalistas, un
cuencia, el lugar donde el derecho
de lmite, entre el procesimilar uso directo de los esquesubjetivo se transfiguraba en deso y el procedimiento,
mas procesales (y en particular,
recho
objetivo, y la accin se secuando se valorizan los
la discusin de la alternativa funparaba
del derecho subjetivo. El
elementos
objetivos
del
damental: jurisdiccin subjetiva
proceso se converta en una orgaproceso, a diferencia o
u objetiva) falta9 o es muy marnizacin autnoma (una empreen detrimento de aqueginal10. Pero ello no significa
llos
subjetivos
sa)
respecto de la relacin sustanque la influencia de los resultacial, a construirse para la realizados que aquella utilizacin haba
cin en concreto, con sus propios
permitido alcanzar no haya sido
modelos, del derecho objetivo.
para aquellas igualmente determinante. En el plano
de las conclusiones, en lnea general, no se notan
En todo caso, en tanto que la concepcin procesal
diferencias cualitativas. De otra parte, sobre estos
de derecho objetivo llevaba cerca de la concepcin
temas ha faltado una reivindicacin, coherente con
procedimental, era de todas formas considerado
los resultados, de autonoma de la reflexin constifirme el valor del juicio constitucional tambin
tucionalista respecto de aquella procesalista11.
como instrumento (en segunda instancia) destinado a la tutela de situaciones jurdicas de Derecho
Deponan a favor de la concepcin objetiva varios
Constitucional como se manifiesta en el curso del
datos indiscutibles de la disciplina positiva del juicio

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11

12
13

del mundo jurdico, que sean (...) idneas a satisfacer en el mejor modo una exigencia que, si es propia del recurrente es tambin
pblica. De aqu aquel poder, cuyo ejercicio no es obligatorio, de intervencin en el proceso de rganos del Estado (...) los
cuales intervendrn no para proponer demandas pero nicamente para exponer y probar hechos y razones: en una palabra, para
hacerse sentir: y con ello podrn defenderse si creen en la legitimidad constitucional del acto impugnado, pero podrn tambin
asumir una posicin favorable al recurso mismo, porque el bien a salvaguardar ser igual para ellos y para el individuo privado,
no existiendo litis entre ellos y el privado. Del mismo autor. Pronunce di rigetto nel processo costituzionale Della liberta e cosa
giudicata, en Revista d diritto procesuale, 1956, I.
Como en V. CRISAFULLI, sea en los Appunti di diritto costituzionale. La Corte costituzionale (a cargo de), F. MODUGNO, A
BALDASSARE y A. CERRI, Roma, Bulzoni, 1967, sea en las clasicas Leonzi di diritto costituzionale.
Como en F. PIRANDREI. Corte costituzionale. En: Enciclopedia del diritto. X, Milano, Giuffre, 1962, donde no existe una parte
especialmente destinada a discutir la alternativa indicada en el texto, mientras diversos aspectos de la discusin emergen aqu
y all, en ocasin del examen de problemas particulares (como la nocin de prejudicialidad: 950 y sgtes., o la eficacia de las
decisiones de rechazo: 980).
Para vergenza de las muchas declaraciones programticas acerca de la autonoma de la problemtica del juicio constitucionalidad de las leyes, respecto de aquellas propias de los juicios civiles, penales y administrativos (para las cuales vase por
ejemplo V. ANDRIOLI. Profili processuali del controlo giurisdizionale sulle leggi. En: Atti del Congreso Internazionale di diritto
processuale civile, Padova, 1953, 47 y sgtes.; M. CAPPELLETTI. La giurisdizione costituzionale della liberta, 113, E. PIERANDREI, Corte cost., 951.
Al menos segn la interpretacin de Tarello, en los escritos Nota 10.
S. SATTA, Diritto processuale civile, 1101 y sgtes.

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469

D OCTRINA
proceso a quo. Depona en este sentido, sea el significado concreto de la iniciativa incidental, sea
el infaltable al juicio a quo al momento de la conclusin del juicio constitucional, cuando sus
efectos deban regresar tambin a proyectarse en
la concreto relacin controvertida que habra
originado el juicio a quo y, de esto, el juicio
constitucional.

Es conocido que esta tentativa no ha tenido xito


frente a la Corte Constitucional15. Ello, en cuanto
consideraba firmes los caracteres ordinarios del procedimiento; en casos normales (objetivos, subjetivos), se caracterizaba, no por el intento de sustituir las dominantes concepciones procesales sino
de integrarlas con una nueva visin, exclusivamente objetiva de la garanta constitucional.

b) De otra parte, sin embargo, no han faltado concepciones basadas en la minusvaloracin hasta los
lmites de la supresin, del valor del juicio constitucional como instrumento de tutela de los derechos. Eso que segn la clasificacin propuesta
ha comportado el abandono de la perspectiva procesal a favor de una visin procedimental, en la
cual estaban destinados a sobresalir solamente los
intereses objetivos de los cuales la Corte Constitucional se consideraba portadora.

Por el contrario, otro significado asuma la tentativa de menospreciar el origen incidental del juicio
constitucional, hasta reducir el juicio a quo a simple ejemplo del caso de la vida y de vigencia, de
aplicacin de las normas impugnativas16 o mera
ocasin del control de constitucionalidad de la
ley17. En estas visiones fundamentales y unitariamente objetivas de juicio de constitucionalidad, la
defensa de las posiciones subjetivas no asuma relieve en cuanto tal. Sin embargo, poda considerarse que, como en lo ms est lo menos, la perspectiva objetiva no realizaba una negacin sino una
ampliacin que recomprenda la concepcin subjetiva, necesariamente ms limitativa.

Una concepcin de la justicia constitucional, segn la frmula empleada lneas atrs, como ejecucin de la Constitucin.
Una primera tentativa fue motivada por la exigencia de superar las estrecheces derivadas de lo
incidental de la cuestin para hacer valer la supremaca de la Constitucin sin conceder inmunidad
a ninguna zona del ordenamiento. Se propona consentir a la Corte pronunciarse sobre todas las cuestiones que de todas formas hayan sido expuestas a
partir de un juicio (el juicio como lugar de observacin privilegiado del ordenamiento y la funcin
de la Corte como garanta total del ordenamiento).
Ello se pensaba obtener a travs de la reduccin de
la relevancia del carcter normal, pero no necesario, de la cuestin de constitucionalidad14. Se trataba de la valorizacin extrema del significado objetivo del juicio constitucional, como instrumento
para control conforme a la Constitucin del entero
ordenamiento en cuanto tal, independientemente
de la exigencia de concreta defensa de posiciones subjetivas de Derecho Constitucional.

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15
16

17

470

Estas y otras direcciones similares, tambin eran


contrastadas por una jurisprudencia que ha ido
consolidndose no sin oscilaciones en los ltimos
aos, mirando modelar unvocamente el sistema inciden tal, deprimiendo en general su significado
procesal.
Por el contrario, de una direccin radicalmente eliminadora del significado subjetivo del juicio constitucional, aun cuando en otro orden problemtico,
se ha tenido precisamente en esta sede una ms clara
manifestacin en la intervencin de Carlo Mezzanotte. De lo que nos ha dicho, viene casi la invitacin a formular la pregunta preliminar y radical,
si puede hablarse en sentido propio de un proceso constitucional. El nos ha explicado que si he
comprendido bien las exigencias provenientes del
juicio a quo, dicho de otra forma, las exigencias de

Segn el ttulo de un escrito mo, en Giur. Cost., 1969, 1001. Adde, F. PIZZETTI-G. ZAGREBELSKY, Non manifesta infondatezza e rilevanza nella instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi. Milano, Giuffre, 1972, pssim y sobre todo 122 y ss.
Corte Cost. Ord. 130/1971. Sobre el caso, las consideraciones de V. CRISAFULLI, Lezioni, Padova, Cedam, 1976, 251 y F. MODUGNO, Sulla pretesa incostituzionalita del requisito della rilevanza per le questiones legitimitais, en Giur. Cost., 1971, 2118 y ss.
A. CERRI, Il profilo fra argomento e termine della questione di costituzionalita, en Giur. Cost. 1978, I, 356 y R. ROMBOLI, en S.
NICOLAI, S. PANIZZA, R. ROMBOLI, E. ROSSI, Aggiornarnenti in tema di processo costituzionale (1987-1989), Torino, Giappichelli, 1990, 74.
F. MODUGNO, Riflessioni lessioni interlocutorie sulla autonomia del giudizio costituzionale, en Rass. Dir. Pubbl., 1966, 297 y sgtes.

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?


corte, que se desarroll bajo el ttulo Corte Constutela de los derechos constitucionales concretos
titucional y evolucin de la forma de gobierno19.
que en l se han manifestado y han determinado la
En
el encuentro organizativo que Enzo Cheli procuestin de constitucionalidad, son la ltima de las
movi entre los relatores, el objetivo general que
preocupaciones de la Corte Constitucional, mienfue puesto a punto era en efecto la aclaracin de
tras la primera es la bsqueda de una propia cololas conexiones e implicancias fundamentales exiscacin razonable en el mbito del sistema de
tentes entre proceso constitucional y procesos de
gobierno o segn la expresin que ha empleado,
en el Goverment. Ante tal preocupacin, cede la
gobierno. Por otro lado, no vino a la mente de ninrigidez del vnculo a las normas procedimentales
guno que insistir sobre este lado de la justicia consque regulan la accin de la Corte
titucional poda en algn modo
(pero no del juez a quo). Deducir
llevar, no digo a olvidar, pero a
de aqu es bastante fcil: un vernegar la importancia judicial, es
dadero y propio derecho procesal,
decir,
procesal de la actividad de
La justicia constitufuncional a la proteccin de posila Corte20. Por eso me parece que
cional, en efecto, tiene
ciones subjetivas, no existe porse est ahora frente a una posique ser colocada en la lque no puede sostenerse en comcin nueva.
nea de tensin entre las
paracin con el inters superior de
exigencias objetivas
Sin embargo, ms que nueva, me
la junta colocacin del rgano
del gobierno y las exigenparece ms bien inaceptable. La
de garanta constitucional en el
cias subjetivas de tutela
justicia constitucional, en efecto,
mbito poltico que le es propio18.
de las propias expectatitiene que ser colocada en la lnea
vas concretas
De acuerdo con aquello que me
de tensin entre las exigencias
ha parecido de estas afirmaciones,
objetivas del gobierno (del cual
no se ha tratado solo de una reel derecho objetivo es la manifesconstruccin generalizadora (sea
tacin formal) y las exigencias
fundada o infundada) de cmo la Corte efectivasubjetivas de tutela de las propias expectativas conmente opera, sino tambin el inicio de una verdacretas. Esta proteccin de los iura, al lado de la
dera y propia teora.
gran parte de los sistemas de (vendra decir: verdadera) justicia constitucional, est en la condicin
4. Por su radicalidad, la posicin que desvaloriza
para su productiva comparacin, ms all de las
hasta hacer solo eventual y postergada a la discreformas organizativas, como han mostrado los vacionalidad de la Corte, la consideracin de la posirios trabajos de M. Cappelletti. Otra prueba de ello
cin subjetiva en el desarrollo de la justicia me paest representada por la experiencia del Conseil cosrece indita. No lo sera la idea de que la Corte sea
titutionnel el cual ha comenzado a ser parte inteinserta en una trama de lneas de tensiones institucionales que la hacen participar de los elementos
grante de los verdaderos sistemas de justicia consticonstitutivos de la forma de gobierno (pero, por lo
tucional, y como tal ha sido aceptado en sede cientdems, forma de gobierno no coincide con Goverfica, desde que ha sido introducida la saisine parment). Tambin en la provincia italiana se ha dislementaire y se ha extendido el bloc de constitutioncutido especficamente sobre este punto. Es sufinalit sobre el terreno de proteccin de los derechos.
ciente recordar el Congreso organizado por la FaEs entonces que la comparacin entre el Conseil conscultad de Derecho de Florencia de 1981, con ocasin
titutionnel y las cortes constitucionales han comendel vigsimo quinto aniversario de actividad de la
zado a ser productivas (como ha sido testimoniado

18

19
20

En este sentido es posible definir esta concepcin como poltica y por ello contraponerla a las visiones procesales y en
consecuencia judiciales de la justicia constitucional (as V. ONIDA, en la relazione di sintesi de este Congreso). Sin embargo,
sera un pecado que toda la complejidad de las cuestiones indicadas en el texto vinieran simplemente liquidadas con esta
conrranosicin la cual de por s (es decir. son muchas precisiones necesarias para hacerla expresiva de un pensamiento suficientemente preciso) pertenece a aquel gnero de instrumentos conceptuales que oscurecen las cosas en vez de aclararlas.
P. BARILE, E. CHELI, S. GRASSI (a cargo de) Corte costituzionale e sviulppo della forma di governo in Italia, Bologna, II Mulino, 1982.
Vase, por ejemplo, en la Introduzione de E. Cheli a conjunto de escritos, cit. en la nota precedente (p. 10-11) el subrayado del
carcter necesariamente dual de la justicia constitucional.

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D OCTRINA
por los estudios de J.C. Escarras21 en relacin con
el sistema italiano).

el riguroso respeto de las posiciones, sustanciales


y procedimentales de cada uno23.

En consecuencia, son parciales las concepciones


de la justicia constitucional que callan sobre esta
vertiente esencial. Por querer ser hiperrealistas, se
impide la comprensin de un elemento fundamental de cualquier sistema de justicia constitucional,
vnculo con el complejo de las expectativas de justicia, que postulan un cuadro de reglas procedimentales bastante ms estables. Las cortes constitucionales no deben ser, y en efecto no solo son pedazos
del aparato de gobierno, sensibles solo a los condicionamientos de ambiente que el sistema de gobierno determina22. Son rganos de las expectativas de justicia que provienen de la sociedad. Pero
no hay expectativa posible sin un proceso. No se
puede ni siquiera imaginar un juez sin derecho procesal: sera un gestor arbitrario de las posiciones
sobre las cuales debe decidir, pero, si as fuera, no
podramos considerarlo un juez, si a esta palabra
queremos darle un sentido y un valor.

El derecho procesal es aqu el instrumento de garanta para la identidad de cada grupo social y de
defensa de las minoras respecto de las agregaciones dominantes, a travs de la garanta del derecho
igualitario de hacer valer las propias razones constitucionales.

De otra parte, debido a que la utilizacin del juicio


constitucional y, en consecuencia, la naturaleza de
sus normas procedimentales son una irrenunciable
prosecucin de la interpretacin de la Constitucin,
una concepcin constitucional abierta comporta,
como consecuencia, una correspondiente utilizacin plural y participacionista del procedimiento
de garanta constitucional. El Estado pluralista, que
es aquel al cual mximamente se pueden adscribir
las razones de fluidez del sistema de gobierno, es
tambin el Estado en el cual mximamente es necesaria una instancia de justicia procesalizada, delante de la cual las controversias constitucionales
entre los individuos y, sobre todo, entre los grupos
sociales puedan ser llevadas para ser tratadas con

21
22

23
24
25

472

En otros trminos, la concepcin del procedimiento constitucional como proceso constitucional no


es del todo una nueva proposicin de un residuo
derivado de pocas superadas. Es, por el contrario,
la concepcin ms coherente con la constitucin
del pluralismo. As, proceso constitucional y concepcin de la Constitucin se vinculan entre ellos.
La separacin de la garanta constitucional de los
sujetos titulares de las posiciones constitucionales
controvertidas y su colocacin en el aparato sera
ms bien funcional a un sistema de gobierno que
haya ya alcanzado los caracteres cerrados del rgimen que no admite la tensin entre lex y iura. Todo
ius depender solamente de la gestin que haga la
lex y del control ejercitado sobre ella como funcin sustancialmente paternalista y graciosa, subordinada a la apreciacin unilateral de intereses de
justa colocacin de la Corte Constitucional, trascendentes a la especfica cuestin relativa a la tutela de posiciones subjetivas violadas24. Con la consecuencia de decisiones que, a pesar de reconocer
la fundabilidad de la pretensin subjetiva, nieguen
la tutela por intereses de otro tipo. Como si se dijera: tendras derecho, pero es mejor para todos (y,
en consecuencia, tambin para ti) que yo no te lo
reconozca25.

Vase sobre todo de este autor: Sur deux etudes italiennes: de la communicabilite entre systemes italen et francais de justice
constitutionnelle, en Cahiers du Centre de droit er de politique compares, Univ. Toulon et Var, 1988, n.3,13 sgtes.
En este sentido, debe ser relativizada la observacin de G. BOGNETTI (en este mismo seminario) segn la cual toda decisin de
la corte debe ser subordinada a una valoracin de impacto ambiental. El ambiente debe tambin ser determinado por obra de
la jurisprudencia constitucional rgida, relativamente a su fin de garanta de posiciones subjetivas. Solo as la razonable colocacin de la cual habla C. MEZZANOTE puede no recudirse en posicin gregaria respecto a los intereses ms fuertes y a los
equilibrios y a los entendimientos que esas haban alcanzado entre ellas.
P. HABERLE, Grundprobleme. Pg. 23 y sgtes.
Alcanzo aqu las consideraciones hechas en este mismo Seminario por S. FOIS.
La hiptesis no es del todo terica. Se ha discutido una, muy significativa, en el precedente Seminario, promovido por la Corte
Constitucional, Effetti ternporali delle sentenze della Corte Constituzionale, Milano, Giuffre, 1989 (pssim, y sobre todo en la
Intervento de A. PACE. Pg. 53 y sgtes.). a propsito de la reduccin de los efectos retroactivos de las decisiones de anulacin,
tal de cortar los efectos en el juicio a quo.

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?


5. La tesis que quisiera intentar proponer aqu, en
el mbito de una concepcin del procedimiento de
control de la legitimidad constitucional de las leyes como proceso, es que la opinin y las prcticas
corrientes sacrifican, ms de lo consentido, los caracteres subjetivos a favor de una unificante y simplificante visin de Derecho Objetivo.

jurdico en defensa del cual est el juicio sobre la


constitucionalidad de las leyes, aparece igualmente una reduccin, que pone al desnudo aquella que,
con Tarello, se podra denominar una operacin de
poltica del derecho. Segn la conocida y clsica
construccin de Mauro Cappelletti26, el juicio constitucional presupondra una universal sujecin a la
ley y sera modelo sobre una exigencia de liberar
de tal sujecin cuando la ley es ilegtima: una sujecin, se precisa muy significativamente, que es
directa respecto al juez e indirecta respecto a los
otros sujetos.

En efecto, en el proceso constitucional parecen estar dos distintos tipos de bienes jurdicos objeto de
tutela: los derechos constitucionales y la constitucionalidad del derecho objetivo. Las normas procedimentales vigentes, como se esPoniendo a la luz la operacin
bozar a continuacin, no consiende ideologa jurdica, no se la
ten una reductio ad unum pero impuede criticar en cuanto tal. En
ponen diferenciar dos perspectivas.
efecto, una operacin de este
Esas dan lugar, sino a dos procesos
En otros trminos, la
tipo es simplemente inevitable
constitucionales, al menos a dos
concepcin del procedimiento constitucional
en la interpretacin de las revariantes notables.
como proceso constituglas procedimentales del juicio
Normalmente se limita a observar el
cional no es [...] la conconstitucional. Pero es lcito
mecanismo procesal que est en la
cepcin ms coherente
preguntarse si ella es conforbase del procedimiento incidental:
con la constitucin del
me a los datos estructurales del
la existencia de una cuestin que
pluralismo. As, proceso
ordenamiento o a aquello que
pone en discusin la validez de la
constitucional y concepse cree que esos sean. Las tesis
ley interferente con el desarrollo del
cin de la Constitucin se
reduccionistas (y, entre esas,
proceso a quo. Puesto, que, en todo
vinculan entre ellos
aquella a lo mejor mayormencaso, se reserva al juez a quo el pate argumentada: la tesis de la
saje determinante a la apertura del
accin del juez, como fue consjuicio constitucional, es decir, la
truida por Mauro Cappelletti) deben presuponer la
emanacin de la ordenanza con la cual se transmiinexistencia de derechos (e intereses) verdaderos
te a la corte para el juicio constitucional, se deduce
directamente fundados sobre la Constitucin y conla unidad de la iniciativa y, consecuentemente, del
cebirlos simplemente en trminos reflejos de aqueproceso que le sigue. Puesto que al juez no se le
llos que estn en el Derecho Objetivo. As, tampuede asignar un inters institucional, de derecho
bin su tutela no puede sino imaginarse como un
objetivo, conexo a su funcin de actuacin del dereflejo de la accin del juez, una vez que estos se
recho o, lo que es lo mismo, de decisin sobre el
hayan liberado de la sujecin de la ley inconstituderecho ajeno de acuerdo a Derecho, y no ciertacional. Es paradjico, pero parece que las cosas
mente un derecho subjetivo de la misma naturaleestn as, que precisamente de una de las doctrinas
za de aquellos que las partes defienden en el proque ms ha contribuido a la construccin de la
ceso a quo, la conclusin es inevitable: la reserva
Constitucin como Derecho Constitucional (es dede iniciativa a favor del juez y el carcter de funcir, como norma determinativa de situaciones, ms
cin de tal iniciativa no pueden sino conjugarse en
que como norma de accin dirigida al legislador)
una configuracin objetiva antes de la instauracin
la reconstruccin del instrumento de garanta de la
y luego del procedimiento de decisin del juicio
Constitucin termine contradictoriamente por quiconstitucional.
tar a los particulares, titulares de derechos constitucionales aquello que sirve para hacerlos valer, es
Cuando se quiere ir ms a fondo y, ms all de las
decir, el derecho de accin.
formas procesales, se nos interroga sobre el bien

26

La pregiudizialit costituzionale nel processo civile, cit, sobre todo, 139 y sgtes.

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CETA

473

D OCTRINA
Anlogas consideraciones podran exponerse a propsito de la tesis de quien unitariamente identifica
el bien jurdico protegido por el juicio incidental
en una especie de derecho, difuso entre los ciudadanos, a la legitimidad constitucional como proteccin de los valores y de las libertades fundamentales, derecho del cual correspondera al juez hacerse intrprete, transformndolo en un valor apreciable por todos por su objetividad27. Por cuanto
de este modo pueda parecer que el acento se traslade sobre aspectos subjetivos de la tutela, el resultado es siempre el mismo: una reconstruccin unitaria en la cual los aspectos subjetivos se agotan frente
al juez a quo y aqu el juicio de constitucionalidad
se orienta exclusivamente hacia una dimensin
objetiva. El explcito paralelo difundido en los estudios de justicia constitucional encuentra las races del juicio administrativo y se extiende hasta
configurar la posicin individual como inters legtimo (a la constitucionalidad de la ley), en la forma del inters ocasionalmente protegido28. Pero
el paralelo, por cuanto sugestivo, no parece sostenible, sea en orden a la concepcin general de las
posiciones subjetivas de Derecho Constitucional,
las cuales se han de configurar, en su mayor parte,
como verdaderos derechos subjetivos, ms bien
coma derechos inviolables y, en consecuencia, pretensiones que avanzan sobre un horizonte subjetivamente ilimitado (al menos con aquello relativo a
su ncleo no comprimible como consecuencia de
elecciones discrecionales de la ley: esta es otra cuestin, que llegara lejos), sea por la doble vertiente
de la actividad de la corte (como de cualquier juez)
se puede explicar29, respecto a la interpretacin judicial del Derecho, como tensin entre las exigencias de la actuacin del derecho objetivo y las exigencias reguladoras del caso concreto y, respecto

27
28
29
30

474

al significado sustancial del juicio, a travs de la


contraposicin entre lex y iura30 la ley como expresin de las exigencias reguladoras del aparato
de gobierno, los iura como las posiciones subjetivas garantizadas a los sujetos sociales, individuos
o grupos. El rgano destinado a resolver esta tensin y a salir de la contraposicin a travs de una
decisin aceptable de estos dos puntos de vista es
como un medium, un elemento medio entre gobierno y sociedad.
Es simplista esta esquematizacin en un Estado
democrtico en el cual tambin la produccin del
Derecho Objetivo es expresin de procesos de unificacin que tienen como bases fundamentales
Derecho Subjetivo de participacin poltica? No
lo es en el momento de la controversia judicial,
cuando el individuo contrapone su derecho a aquel
escrito en la ley y, sobre la base de esta contraposicin, promueve la cuestin de constitucionalidad.
Aqu reaparece el dualismo que la democracia participativa tiene como objetivo atenuar, sino eliminar.
Al otro lado del sistema de gobierno estn, en consecuencia, los individuos y los grupos, portadores
de derechos reconocidos por la Constitucin. Y
sobre esta vertiente es decir, sobre la relacin
entre la jurisdiccin constitucional y los sujetos
sociales que se dirigen a ella para obtener proteccin contra la ley inconstitucional se juega al fin,
la legitimacin ms profunda de cualquier sistema constitucional que entienda preservar la especificidad del propio rol, al interior del sistema de
gobierno.
Frente a la fluidez de las relaciones que se determinan en el mbito del sistema de gobierno respecto
a las cuales segn las palabras de Carlos Mezzanotte resultara impensable poder vincular a la

G. BERTI. Interpretazione costituzionale. Cedam. Padova, 1990. Pg. 620.


G. BERTI. Ob. cit. Pg. 623.
Como he expresado en otras ocasiones: una formulacin esquemtica en: La giustizia constituzionale. Bologna. II Mulino,
1988. Pg. 41 sgtes. y 176 sgtes.
Sobre esta clsica distincin, T. HOBBES, The elements of Law Natural & Politic, al cuidado de F. TONNIES, Cambridge, Univ.
Press., 1928. Pg. 148: The names lex and jus, that is to say, law and rights, are often confunded: and yet scarce are there any
two words of more contrary signification. For rights is that liberty with law leaveth us; and laws those restraints by wich we agree
mutually to abridge one another's liberty. Naturalmente, la visin de los derechos individuales como concesin de la ley debe
hoy da ser fundamentalmente revisada a la luz del fundamento autnomo de los derechos fundamentales, consagrados por la
Constitucin rgida y en consecuencia dotados de un propio fundamento originario y susceptible de ser puestos contra la ley. Se
puede ms bien decir que, la distincin que se remonta en el tiempo entre Derecho Objetivo (lex) y derecho subjetivo (iura)
encuentra plenamente su razn de ser solo con la positivizacin en normas ms altas de los derechos fundamentales (mientras
precedentemente, en la poca del positivismo liberal, se trataba ms de dos valores de la misma realidad jurdica).

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?


Vista en la ptica de las posiciones subjetivas (y no
Corte Constitucional a reglas procesales rgidas, se
solamente en la ptica de la legitimidad constituencuentran exigencias de garanta de posiciones
cional de las leyes), la absorcin
subjetivas terze, cuya garanta
del derecho de accin de los indino puede ser condicionada a las
viduos, parte en los juicios comuoscilaciones procedimentales denes, en el poder deber de accin
terminadas por los sucesos conSe debe tener en
de un sujeto diverso, pertenecientingentes de la forma de gobiercuenta que la disciplina
te a la organizacin de los podeno. Es este vnculo funcional de
del juicio de las leyes es
res pblicos, el juez, significa
la tutela de posiciones subjetivas
fruto de una estratificacin
que las potencialidades de la teolo que atribuye a la justicia conssucesiva en la cual conra de los derechos constituciotitucional una cierta y necesaria
fluyen orientaciones dinales no han sido del todo desestabilidad que le impide fluctuar
versas, subjetivas y objeplegadas, al punto de permitir la
sin lmites en la fluidez del sistetivas. No existe, como a
absorcin de cuanto es garanta
ma de gobierno. De lo contrario,
menudo se ha puesto en
individual en la perspectiva absoresta es la condicin de una cierta
relieve, una nica y cohebente del complejo funcionamienespecificidad e irreductibilidad de
rente inspiracin. Pero
to de dos poderes pblicos. Un
la justicia constitucional como tal
ello, en una perspectiva
verdadero
vuelco.
y que, finalmente, justifica su misde hermenutica jurdica,
ma existencia y la hace partcipe
no es un defecto sino un
6. La disciplina vigente del juirecurso precioso para la
de una lgica similar, en las ms
cio incidental revela, a quien le
interpretacin
diversas formas de gobierno en las
examine en los detalles y sin pre31
cuales se inserta . Se podra aajuicios reduccionistas, una candir que en este elemento, la cotidad de elementos que imponen
mn vocacin a la particularidad especfica del juila distincin.
cio constitucional, cuyas diferencias respecto al
Una minuciosa resea no es posible en esta sede,
juicio administrativo vendran privadas de signifidebido al carcter de este escrito que solamente se
32
cado en un paralelo as estrecho .
propone trazar las lneas esenciales de una posible
Como se ve, esto es cuestin de teora general de la
reinterpretacin del Derecho Procesal Constitucional. Esa, de todas formas, al menos sumariamente,
Constitucin. Si se piensa, como parece hoy inneya ha sido hecha33, as tambin se ha intentado pogable tambin a la luz de la jurisprudencia constiner a la luz el hecho que algunas reglas procedimentucional, que la Constitucin vigente sea idnea
tales, referidas a la iniciativa de parte o a la iniciatipara fundar directamente posiciones subjetivas, enva del juez cambian inexorablemente su significatonces no se podr negar que valga a favor de sus
do o, inclusive, asumen un significado opuesto34.
titulares el derecho de accin previsto en el artcu-

lo 24, segn las formas procesales previstas, que


prevn antes de la instauracin de un juicio comn
y luego de este, la apertura del juicio ante el juez
natural de los derechos constitucionales, es decir,
constitucional.

31
32
33
34
35

Se debe tener en cuenta que la disciplina del juicio


de las leyes es fruto de una estratificacin sucesiva
en la cual confluyen orientaciones diversas, subjetivas y objetivas35. No existe, como a menudo se ha
puesto en relieve, una nica y coherente inspiracin.

Para esta observacin, L. ELIA, La Corte nel quadro dei poteri costituzionali, en P. BARILE, E. CHELI, S. GRASSI. Ob. cit. Pg. 521.
Poco cuenta luego... se dice en op. loc. ult. cit., a propsito de una de estas, en otra relevante perspectiva, diferencias.
Me refiero al captulo 1 de. F. PIZZETTI - G. ZAGREBELSKY. Non manifesta infondatezza e rilevanza nel giudizio incidentale
sulle leggi, cit.
En el escrito citado en la nota 31, 86 sgtes., 96 sgtes. 108 sgtes yen G. ZAGREBELSKY. Lagiustizia costituzionale, Bologna, 11
Mulino, 1988. Pg. 205 y sgtes.
Para la demostracin de esta tesis, en realidad bastante difundida: E PIZZETTI G. ZAGREBEISKY, op. cit. tornado luego en V.
CRISAFULLI,Sulla sindacabilit da parte Della Corte Costituzionale della rilevanza della questione di leggitimita costituzionale
en Giur. Cost, 1957, 6019, que subraya el carcter hbrido y eclctico del sistema, del cual podran justificarse diversas concepciones, dependiendo si se hacen prevalecer los aspectos particulares y concretos (es decir, ligados a la tutela de los derechos)
o aquello generales y abstractos (es decir, dirigidos a la tutela del derecho).

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475

D OCTRINA
Pero ello, en una perspectiva de hermenutica jurdica, no es un defecto sino un recurso precioso para
la interpretacin. Una interpretacin, debemos aadir, que debe respetar dicha riqueza de perspectiva
al menos hasta el punto en el cual no se contradigan y, en consecuencia, se solicite sacrificar una
por otra. Se trata naturalmente, de una tarea reconstructiva, no simple y esencialmente opinable, dada
la falta de opiniones unvocas acerca de las opciones de fondo, en la cual el legislador ha operado
sus elecciones.
Tales perspectivas, en otra ocasin y periodo histrico, fueron tres, dependiendo que se asuma
como bien jurdico a tutelar si (a) los derechos de
las partes del juicio a quo, (b) la no sujecin del
juez a la ley inconstitucional o (c) la tutela de la
conformidad de la ley a la Constitucin. Se indicaba de esta forma, un triple valor del juicio incidental sobre las leyes, en el cual era evidente el pasaje
progresivo de una visin subjetiva a una visin
objetiva y una progresiva ampliacin de perspectiva. Era como un juego de cajas chinas o de matrioske rusas, en el cual lo ms contiene lo menos. Sin
embargo, la finalizacin del procedimiento a cualquiera de ellos para los bienes anteriormente mencionados habra comportado una diversa interpretacin o reconstructin de sus reglas.
a. En la perspectiva de la tutela de los derechos
constitucionales, posicin central habra debido
asumir la iniciativa de parte, como expresin del
derecho de accin ejercitado, segn el mecanismo
incidental, para solicitar tutela de la propia posicin subjetiva, reconocida por la Constitucin y
negada por la ley, primero frente al juez comn, y
luego frente a la Corte Constitucional. Las demandas frente al juez comn o frente a la Corte Constitucional no habran sido esencialmente diversas: el
reconocimiento de la existencia de un derecho constitucional. A dicho reconocimiento la corte habra
hecho seguir la anulacin de la ley inconstitucional; el juez de la causa, a su vez, el consecuente
pronunciamiento concreto, relativo a la relacin
deducida en juicio.

36

476

En esta perspectiva habra sido posible valorizar


las formas contenciosas del juicio constitucional,
en particular, atribuyendo un significado propio
a las partes habilitadas a intervenir, constituyndose en el juicio. Las partes individuales habran
sostenido en el juicio constitucional los derechos
constitucionales propios, contra las exigencias de
la ley; al gobierno, como una especie de demandado habra correspondido la tarea de representar
en trminos constitucionales el inters poltico del
mantenimiento de la ley contra los derechos constitucionales. El contraste entre ius y lex habra podido encontrar as su realizacin procesal.
Aqu se habra podido individualizar un embrin
de naturaleza contenciosa que habra podido tener
desarrollos interesantes, sea sobre el piano de la
reconstruccin del juez a quo, precisamente segn
la idea del filtro, y no como absorcin de la iniciativa de parte, sea sobre aquel de la configuracin del procedimiento frente a la Corte Constitucional, en trminos ms rigurosamente procesales.
En cuanto al juez a quo y a su rol no se habra debido consentir ninguna degradacin de la instancia de parte por medio de la accin constitucional
a simple denuncia del juez a quo en vista de la activacin de los poderes de este ltimo. En cuanto
al proceso frente a la corte, se habra debido, por
ejemplo, preparar en trminos totalmente diversos
a aquellos actuales absolutamente insatisfactorios36 la importante cuestin de la actividad instructoria de la Corte Constitucional, a travs del reconocimiento de un verdadero derecho a la prueba
de las partes, estructurado conforme al derecho de
defensa.
b. La garanta de la no sujecin del juez a la ley
inconstitucional habra sido ligada funcionalmente a la iniciativa del juez de oficio. Esta garanta
habra naturalmente recompensado aquella de los
derechos constitucionales y, en consecuencia, a falta
de iniciativa de parte, habra podido ponerse como
sucedneo de esta. Sin embargo, por s misma, la
iniciativa del juez habra sido motivada por un
inters especfico de naturaleza constitucional (y,

Sobre el particular, G. ZAGREBELSKY, La dottrina del diritto vivente. En: Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale. Atti del Covegno Trieste, 26-28 maggio, 1986, Milano, Giuffre, 120 y sgtes.

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?


en consecuencia, no disponible) precisamente del
juez mismo. Se trata de citar aquella que, en otra
sede, he indicado como carcter (y el valor) que
me parece constituir lo propio de la jurisdiccin
y, es decir, el carcter de intermediabilidad entre
ius y lex: el no depender del juez integralmente ni
del uno ni de la otra, en modo de poder servir contemporneamente a uno y al otro37.
La compleja ligazn de dependencia/independencia que liga al juez con los dos lados de su actividad habra comportado que la iniciativa del juez ex
officio en el juicio incidental no habra podido ser
concebida ms que en trminos neutrales de solicitud de verificacin de la compatibilidad de la ley
con la Constitucin. El juez, en efecto, no puede
actuar ni contra la ley ni contra la Constitucin,
pero puede y debe (porque su posicin institucional no es renunciable) solicitar a la Corte Constitucional verificar la compatibilidad, cuando subsistan dudas al respecto.
La iniciativa del juez de oficio habra cubierto un
mbito que comprenda todos los casos de accin
de las partes, pero ms amplio. Esa, en efecto, consentira someter al control de constitucionalidad las
normas legislativas que no tienen que ver con la
decisin de la causa, pero siendo aplicable al juicio, tienen relacin con la posicin del juez aun
cuando no tengan ninguna relacin con la res litigiosa, como las normas relativas al status del juez,
a la composicin del colegio juzgador, a las reglas
formales de decisiones, a los varios cumplimientos
que pueden ser conexas al juicio, etc.
Faltando una verdadera y propia accin ligada a un
inters concreto, el juicio incidental habra podido
ser construido en trminos objetivos (salvo la posibilidad que las partes, interviniendo, hicieran resurgir los caracteres de derecho subjetivo ya indicados en el punto precedente). El posible desarrollo del juicio en cmara de consejo habra podido ser considerado un signo elocuente del carcter
oficioso del control.

37
38
39
40

c. La tutela de la conformidad de las leyes a la Constitucin, como bien jurdico de control de la constitucionalidad habra exigido la configuracin del
juez comn como una especie de descubridor de
las leyes inconstitucionales. La iniciativa del juez
se habra entonces configurado como una simple
denuncia de inconstitucionalidad, dirigida a poner
en movimiento el control de constitucionalidad
orientado puramente a un inters general, confiado al cuidado exclusivo de la Corte Constitucional. A falta de cualquier inters concreto que solicita tutela, aquella habra actuado en un mbito de
una mayor discrecionalidad, siendo en cuestin
intereses confiados a la valoracin exclusiva de la
corte en vista de la tutela de la conformidad de las
leyes a la Constitucin. La accin de la corte habra tenido como objetivo el abstracto principio
de constitucionalidad, principio susceptible de
valoracin discrecional tanto ms si de la Constitucin se tiene una concepcin general y en la Constitucin se incorporan valores no escritos como la
certeza del derecho, el ordenado desarrollo del ordenamiento jurdico, etc.38
La novedad en la aproximacin que apenas he sealado me parece poder decir resultaba del hecho que las tres perspectivas vengan indicadas
como todas simultneamente posibles. La no aceptacin de alguna habra comportado el rechazo de
las otras. En el pasaje de la primera a la ltima, se
habra realizado una progresiva desjurisdiccionalizacion del control de constitucionalidad y una
progresiva administravizacin del control de
constitucionalidad, casi concebido como procedimiento de ejecucin de la Constitucin39. Paralelamente, habra podido cambiar las reglas y las
formas procedimentales, de un proceso constitucional en sentido propio, regulado por un verdadero Derecho Procesal Constitucional dictado a
garanta de posiciones subjetivas terze a un procedimiento constitucional, regulado por normas dirigidas exclusivamente al buen ejercicio de la tarea
de garanta asignada a la Corte Constitucional40 y,

G. ZAGREBELSKY. Lagiustizia costituzionale, 175 y sgtes.


Desde este punto de vista, se habran podido sacar indicaciones tiles en el tratamiento del tema examinado en el seminario del
ao pasado, los Effetti temporali delle senteze della Corte Costituzionale, cit.
Con esta consideracin, se introduce una nueva pareja conceptual, al lado de aquella tradicional jurisdiccin poltica, la pareja
(probablemente tambin til para la comprensin) jurisdiccin administracin de la Constitucin.
Significativa, sobre este punto, es la reconstruccin de la posicin de las partes, que todas las concepciones exclusivamente
objetivas del control de constitucionalidad deben ser degradas (para utilizar por ltimo, las palabras de R. ROMBOLI, en

GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA

477

D OCTRINA
finalmente, habra podido ser un cambio tambin
de concepcin de las mismas reglas jurdicas aplicables en los diversos casos, de un verdadero y propio Derecho Procesal Constitucional a un derecho
procedimental, con posibles aperturas hacia aquello que se ha indicado como autonoma procedimental41 solicitada a veces en la tarea de garanta
de la Constitucin (pero difcilmente admisible
cuando el objeto de la garanta tiene que ser los
derechos constitucionales).
7. Las proposiciones contenidas
en el pargrafo precedente son
casi todas formuladas en condicional. Esas, en efecto, indican
una reconstruccin a valores mltiples que no se ha realizado, aunque s, a lo mejor, se habra podido hacer.

Me limito a recordar solo un caso de patente incongruencia de las teoras respecto al dato positivo
y, en consecuencia, de incapacidad de comprender
el significado de este ltimo: la intervencin del
gobierno en la fase frente a al Corte Constitucional. El malentendido ha llevado a la Constitucional (sent. N. 210/ 1983)44 a comprimir la presencia
de este sujeto pblico respecto a aquellas de las
partes el proceso a quo, relegndola a una mera intervencin que,
como tal, parece dirigida ms al
inters de la propia Corte Constitucional que al del sujeto interviUn Derecho Procesal
niente. Y la incapacidad de arriConstitucional, s, pero sui
bar a una comprensin, ha indugneris que comprenda
cido a la doctrina, a falta de meen s pluralidad de persjor, a desear su abolicin45.
pectivas, para reconstruirse en torno a bienes jurAlgunas veces, sin embargo, la
dicos mltiples. Un Derepluralidad de las perspectivas
cho Procesal capaz de
concurrentes en el sistema incicomprender las razones no
dental no falta para resurgir con
siempre coincidentes de la
evidencia, a vergenza de todas
tutela subjetiva de los delas tentativas de sofocarla en esrechos constitucionales
quemas
obligantes.
pero tambin las razones

La perspectiva ms amplia, como


se ha dicho ms arriba, ha sido
rechazada por la Corte Constitucional. En cuanto a las otras tres,
los comentaristas han avalado una
visin unitaria, centrada sobre la
iniciativa exclusiva y absorbente
de la tutela objetiva de la
Me limito a citar dos casos redel juez42, a veces apoyndose,
Constitucin
cientes.
ms que sobre las normas, sobre la conforme praxis jurisEl primero est representado por
prudencial43. El sentido profunla sentencia N 18/1989 de la
do de esta iniciativa exclusiva (es decir, como se
Corte Constitucional que ha obligado a un amplio
ha dicho, el bien jurdico para la proteccin para la
control sobre la ley sobre la responsabilidad civil
cual es promovida) no resulta haber sido jams aclade los magistrados. Todas las cuestiones haban sido
rado, en modo tal de resultar congruente respecto a
levantadas en el curso de procedimientos que nada
todos los aspectos positivos del procedimiento frenhaban tenido que hacer con una demanda dirigida
te a la Corte Constitucional.
a hacer valer en concreto aquella responsabilidad.

41

42

43
44
45

478

Aggiornamenti, cit. 81) en sujetos idneos (aun cuando los mas idneos) para dar a la Constitucin datos, noticias e indicaciones tiles para la decisin y para hacer emerger los intereses coligados y tutelados por la ley impugnada, as como a dar un
cualificado aporte a la Corte para un resultado de inters ms general, con la consecuencia que el inters del que esas son
portadoras no sera aqul particular () sino aquel general a la legitimidad de las leyes. Observaciones crticas sobre esta
degradacin en: V. ANGIOLINI. La manifesta infodateza nei giudizi costituzionali. Cedam. Padova, 1988. Pg. 223 y sgtes.
E. KLEIN, Verfassungsprozessrecht, cit, 618 y ss. No debera ser el hecho de la falta de una posibilidad de control sobre la
aplicacin de las normas procesales (como sustanciales) de parte de la Corte Constitucional que puede atribuir la autonoma de
la que se habla (as, sin embargo, se sostiene en el escrito apenas citado). En todo caso, la ausencia de un control debera
aumentar su responsabilidad institucional y su prudencia, debindose hacer en cualquier modo controlar a s misma. Como por
el Presidente de la Repblica.
Para todos G. ORAZIO. Soggetto privato e processo costtituzionale italiano. Giappichelli. Torino, 1988. Pg. 64 y sgtes. asi
como las intervenciones de F. Rosselli y C. Mezzanotte en el Seminario talo-francs sobre la justicia constitucional de MilanBellapo, junio de 1990 (actos en curso de publicacin en Rev. Inter. dr. Compare).
Asi, C. Mezzanotte, op, cit, en nota 43.
Sobre la cual R. ROMBOLI. Il giudizio costituzionale incidentale come processo senza part. Giuffre. Milano, 1985. Pg. 63 y sgtes.
Por ejemplo P. CALAMANDREI. La illegitimit costituzionale delle leggi nel processo civile. Cedam. Padova, 1950, Pg. 64 y
L. CRISAFULLI, Lezioni, cit. 303.

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?


En consecuencia, la aplicacin de aquella ley no
era necesaria para la resolucin de la controversia
pendiente, aun cuando esa era en cierta guisa aplicable o, sera mejor decir: ejecutable (pinsese a
los cumplimientos previstos para hacer resultar la
participacin individual a la formacin de la voluntad general) por el juez. La aplicacin en sentido estricto de la ley se habra podido dar solamente
en un juicio de responsabilidad (civil o disciplinaria) contra un magistrado. Al rechazar la excepcin
de relevancia, la corte observa que como ya ha
implcitamente considerado en otras ocasiones (sentencias Ns 196/1982; 125/1977; 128/1974) deben
considerarse influyentes sobre el juicio tambin las
normas que, a pesar de no ser directamente aplicables en el juicio a quo, tiene que ver con el status
del juez, a su composicin as como, en general, a
las garantas y a los deberes que se refieren a su
operar. Son proposiciones plenamente conformes a la ratio particular que se ha indicado ms
arriba, a propsito de la iniciativa del juez en
defensa de propias situaciones subjetivas. Es cierto que la corte agrega que la proteccin del
ejercicio de la funcin jurisdiccional influye, sobre todo, en el procedimiento pendiente. Lo que
normalmente es verdad (probablemente no siempre: no se comprende cmo influiran las reglas
de reunin de diversas posiciones decisorias manifestadas en los colegios que juzgan). Pero es
explcito el subrayado de la especificidad de la
ratio primaria de este tipo de iniciativa en el juicio constitucional, como instrumento de tutela de
la posicin constitucional del juez.
El segundo ejemplo est representado por la sentencia N 196/1987 (y de la ord. N 445/1987) en
tema de objecin de conciencia del juez titular
llamado a dar la autorizacin a la interrupcin voluntaria de la gravidez a la mujer menor de edad, en
situaciones especiales. La decisin de la corte es importante desde el punto de vista del proceso constitucional por dos razones: la corte ha admitido la
cuestin propuesta de oficio por el juez, aunque:
a) este no ejercite un poder decisorio, sino ms
bien meramente atributivo de la facultad de decidir comprendido en el mbito de los esquemas

46
47

autorizativos adversus volentem y, sobre todo;


b) en el procedimiento a quo no exista nada que
decidir en orden a la jurisdiccin del juez y a su
libertad de conciencia. La ley que confera al juez
el poder autorizativo deba ser simplemente ejecutada por el juez (no precisamente aplicada). Tambin en este propsito, una verdadera aplicabilidad con consecuente relevancia para la norma del
artculo 23 de la ley N 87, habra podido configurarse solo en otro lugar, en sede de juicio disciplinario, civil o penal, abierto por violacin de la ley
misma por parte del juez46. As no se ha demostrado que, por las cuestiones relativas al juez y a su
status, la corte admite una diversa configuracin
del proceso incidental, fcilmente encuadrable en
el esquema que arriba se ha indicado a propsito
de la iniciativa de oficio.
Se manifiesta47, entonces, un diverso rgimen de la
cuestin de constitucionalidad elevada por el juez,
para la defensa del propio status constitucional: un
diverso rgimen que configura casi un recurso directo. A menos de considerarlo un injustificado
privilegio a favor del juez (respecto a los ciudadanos particulares, los cuales, para poder alcanzar a
sostener las propias razones frente a la corte, deben asumir la carga de violar la ley, al menos la ley
restrictiva de derechos), se debe reconocer que aqu
es la obra de una diversa ratio justificadora de la
iniciativa incidental.
8. La respuesta a la interrogante indicada en el ttulo de estas observaciones me parece que pueda en
consecuencia ser formulada. Un Derecho Procesal
Constitucional, s, pero sui gneris (ms bien: muy
sui gneris), que comprenda en s pluralidad de
perspectivas, para reconstruirse en torno a bienes
jurdicos mltiples. Un Derecho Procesal capaz de
comprender las razones no siempre coincidentes
de la tutela subjetiva de los derechos constitucionales pero tambin las razones de la tutela objetiva
de la Constitucin.
Pero, dicho esto, es claro que se est todava lejos
de una completa reconstruccin terica que, del
resto, no era la tarea de estas reflexiones.

J. LUTHER, L'abborto: tema con variazioni per legislatori, giudici e custodi della costituzione, en Giur. Cost. I, 1987. Pg.
2989 y sgtes.
Sea tambin no constantemente: se v. Corte cost. 9/1977, en relacin con un caso similar a aquellos indicados en el texto. En
argumento, V. ANDRIOLI, Sulla evidente irrilevanza assoluta della questione di costituzionalit'a del art. 18 R.D.L. 31 Maggio,
1946, N. 511. En: Giur. Cost. Pg. 280 y sgtes.

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D OCTRINA

El Derecho Procesal Constitucional


como Derecho Constitucional
concretizado frente a la judicatura
del Tribunal Constitucional * **
Peter HBERLE***

RESUMEN

Principal defensor de la tesis del "Derecho Procesal Constitucional como


Derecho Constitucional concretizado", el profesor alemn explica en este
trabajo cmo el Tribunal Constitucional -sobre todo en sus orgenes- flexibilibiliza su Derecho Procesal, permitindose cumplir mejor sus fines y
democratizando el proceso, siempre de manera cautelosa y con cargo a
una adecuada fundamentacin.

INTRODUCCIN. ESTADO DE LA CUESTIN


A pesar de los 25 aos de funcionamiento del Tribunal Constitucional, el Derecho Procesal Constitucional1 esto es, como lo interpreta y pone en
prctica el Tribunal Constitucional no ha sido investigado de manera suficiente. Algunas sentencias
fundamentales no han sido prcticamente reivindicadas desde una perspectiva terico constitucional.
Por ejemplo, con respecto a las diferentes formas
de participacin [E31, 87 (90 y ss..)]; a la amplia-

**
***
1
2

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cin del concepto de partido en el campo del Derecho procesal en favor de los partidos polticos,
en el litigio orgnico en la sentencia sobre las asociaciones regionales2, a los involucrados en los
hechos en el marco del 32, prrafo 1 de la Ley del
Tribunal Constitucional [E23, 33 (40 y s.)]; al artculo 100, prrafo 2 de la Ley Fundamental y de su
interpretacin a partir del artculo 25 de la Ley Fundamental y del 83, prrafo 2 de la Ley del Tribunal
Constitucional [E 23, 288 (316 y ss.)]; a la competencia del Tribunal Constitucional, de encontrar, a

Publicado en JZ (1976), p. 377-384, con apndice (1978). Publicado en Pensamiento Constitucional. N 8, Lima, 2001 y en
Nueve Ensayos Constitucionales y una Leccin Jubilar, Palestra Editores - Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.
Lima, 2004. Revisin de Mariella Trujillo Wrttele. El ttulo oficial es Tribunal Constitucional Federal alemn, que aqu abreviadamente se denomina Tribunal Constitucional.
Agradecemos a los profesores Csar Landa Arroyo y Peter Hberle por permitirnos reproducir aqu este valioso artculo.
Profesor de la Universidad de Bayreuth.
Cuando no hay mayores datos, la referencia es a la Ley Fundamental (Constitucin) aprobada en Bonn en 1949, y que sigue
vigente.
E13, 54 (81 y ss.), consultar tambin E27, 10 (17) y muy discutido: E4, 27 (30 y s.). En E13, 54 (94) se encuentra la orgullosa
mencin del Tribunal Constitucional como Amo del Proceso.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...


falta de normas legales, por s mismo aquellos
principios legales, que sean necesarios para un desarrollo legal y ordenado del proceso [E4, 31
(37)1; a la validacin de principios procesales generales en los litigios constitucionales [E 33, 247
(261 y ss.)]; al concepto de la Ley Fundamental de
litigio constitucional [E 27, 240 (245 y ss.)]; a la
interpretacin de las disposiciones sobre la parcializacin (E 35, 171, 172 y ss.)3; a la conexin de
diferentes modos de procedimiento [cf. E 12, 295
(222 y s.)] y a los efectos de conexin que no subsisten en funcin del propio Tribunal Constitucional [E 4, 31 (38)]4.
Ms importante an es la sistematizacin de la prctica para la Ley del Tribunal Constitucional, que se
ha comprimido a lo largo de estos aos5 a tal punto
que ahora existe una tradicin diferenciada de la
jurisprudencia, cuya riqueza y profundidad recin
se percibe plenamente de manera retrospectiva6. En
la literatura ha sido investigada bajo perspectivas
aisladas, por ejemplo, en lo que respecta a las evidencias de los hechos7. Un acondicionamiento de
la judicatura para el Derecho Procesal Constitucional recobra mas importancia an, en tanto que la
imaginacin del legislador con respecto al alcance
de la jurisdiccin constitucional segn la Ley Fundamental, la cual carece de modelo a seguir, no
puede prever todas las posibilidades que se dan en
este mbito [E 2, 79 (84)]. Por ello, tambin
las reglas referidas al procedimiento de la Ley

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Fundamental y a la Ley del Tribunal Constitucional necesariamente contienen una serie de vacos y corresponde al Tribunal Constitucional desarrollar los principios legales para su procedimiento8, a partir de los lineamientos bsicos sealados
en la Ley Fundamental y en la Ley del Tribunal
Constitucional (incluyendo en este concepto a todas sus modificaciones). Debido a ello, son frecuentes las interpretaciones teleolgicas correspondientes de la Ley del Tribunal Constitucional o que
estn en el espritu de este.
Algunas de las expresiones fundamentales y eventualmente demasiado generales con respecto a las
tareas y funciones del Tribunal Constitucional, tienen su origen en la poca pionera del Tribunal
Constitucional, que este9 prcticamente no volvi
a repetir de la misma manera. Estas expresiones
son comprensibles, ya que el Tribunal Constitucional primero tuvo que luchar para que se comprenda su rol, y ocasionalmente tuvo que improvisar
rpidamente un (auto) retrato ante la opinin pblica10. En aquellas pocas iniciales, el Tribunal
Constitucional muchas veces se vio obligado a hacer armonizar su propia Ley con las normas procesales de la Ley Fundamental.
La prctica del Tribunal Constitucional influenci
en el legislador, en tanto que este, en las enmiendas de 1956, 1963 y 1970, reform algunos institutor de la Ley del Tribunal Constitucional en el

Con respecto a esto cfr. HBERLE, P., JZ (1973), 451 y ss. por una parte, Ekk. SCHUMANN, JZ (1973), 484 y ss., por otra parte.
consultar tambin ZWIRNER, AR 93 (1968), 81 (133 y ss.).
Con respecto a esto, Hoffmann RIEM, en Der Staat 13 (1974), pp. 335 y ss.; HBERLE, P., ZfP 21 (1974), 111 (120 nota 69).
Eventualmente se produce una referencia a la poca de Weimar; especialmente en los primeros tomos del Tribunal Constitucional: E 4, 250 (268); 3, 267 (279); 2, 143 (155); 1, 115 (116), 208 (221, 229 y s.) 351 (371). El desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional en sus pocas fundacionales fue considerablemente influenciado, tambin externamente visible, por los comentarios a la Ley del Tribunal Constitucional por parte de GEIGER (1952), cfr. por ejemplo E 2, 79 (84), 143 (147), 295 (298), 307
(312); 3, 19 (34); 11, 263 (269); 13, 54 (95), tambin all donde el Tribunal Constitucional no sigue a GEIGER [cf. E 2, 300 (306)].
Consultar por ejemplo E 12, 205 (223) comparando con E 10, 185
PHILIPPI, Tatsachenfeststellung des BVerfG, (1971). Existen relativamente pocos ensayos/recensiones de carcter bsicamente procesal constitucional; comprese, sin embargo, SARS-TEDT, JZ, (1966), 314 y 22; FRIESENHAHN, JZ (1966), 704 y ss.;
del mismo autor, ZRP (1973), 188 y ss.; nuevos ensayos sobre cuestiones particulares: MAASSEN, NJW (1975) 1343 y ss.;
ZUCK, JZ (1974), 361 y ss., NJW (1975), 907 y ss., NJW (1976), 285. Con respecto al manejo procesal constitucional de los
partidos: LIPPHARDT, Die Gleichheit der politischen Parteien vor der ffentlichen Gewalt, (1975), pp. 474 y ss. Otras monografias: ZEITLER, Verfassungsgericht and volkerrechtlicher Vertrag, (1974); SCHUPERT, Verfassungsgerichtliche Kontrolle der
auswartigen Gezvalt (1973), pp. 87 y ss.; ZEMBSCH, Verfahrensautonomie des BverfG (1971), especialmente 110 y ss.
Ley del Tribunal Constitucional 2, 79 (84) destacando E 1, 109, 415, 208. Con respecto a la creacin de Derecho Procesal desde
el Derecho judicial: HEUSINGER, Rechtsfindung and Rechtsfortbildung ..., (1975), pp. 92.
Cfr. E 2, 79 (84 y ss.), 143 (150 y ss.).
Cfr. por ejemplo el gran dicho de guardin de la Constitucin: E 1, 184 (196 y s.) repetido en E 40, 88 (93); consultar tambin E
1, 351 (359): Le corresponde a la funcin especial de la jurisdiccin constitucional, independientemente de la mayor o menor
vigencia del caso, el desarrollar el derecho constitucional a travs de las sentencias y asegurar la paz legal para el futuro.

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sentido de que recogan positivamente los desarrollos que partan del Tribunal Constitucional11,
y se pudo reelaborar el Derecho Procesal Constitucional, que en tanto law in action, orientaba a la
Ley Fundamental.
A continuacin no solo examinaremos las sentencias que se refieren expresamente a normas procesales constitucionales de la Ley Fundamental y de
la Ley del Tribunal Constitucional; sino tambin
aquellas que demuestran la prctica del Tribunal,
sin que exista ninguna interpretacin explcita
(eventualmente sin ninguna fundamentacin); tal
vez para minimizar los juicios orales segn los prrafos 25, prrafo 1, 94 prrafo 5, p. 212 de la
Ley del Tribunal Constitucional.
I. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL A LA LUZ DE SIETE
CUESTIONAMIENTOS DE CARCTER
TERICO-CONSTITUCIONAL
1. Interpretacin de carcter especficamente terico-constitucional de las normas procesales constitucionales. Interpretacin de la Ley del Tribunal
Constitucional a partir de la Ley Fundamental

El Derecho Procesal Constitucional es una concretizacin de la Ley Fundamental en dos sentidos: en

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que el mismo es un Derecho Constitucional concretizado y en que le sirve al Tribunal Constitucional para concretizar la Ley Fundamental. La gran
capacidad de concretizacin del Tribunal Constitucional, demanda ahora una fundamentacion del
Derecho Procesal Constitucional de carcter terico-constitucional.
El Tribunal es plenamente consciente del problema de la conversin de las normas generales de
la Ley Fundamental en normas procesales especiales de la Ley del Tribunal Constitucional13; sobre
todo, en los primeros anos estaba abocado a la tarea de aplicar constitucionalmente las disposiciones de la Ley del Tribunal Constitucional, teniendo en mente los artculos de la Ley Fundamental. Y
no se restringi a una subordinacin unilateral
de la Ley del Tribunal Constitucional a lo expresado en las disposiciones de la Ley Fundamental. El
Tribunal Constitucional procede de manera ms
cautelosa. Se llega a producir efectos retroactivos
del Derecho Procesal Constitucional sobre los artculos de la Ley Fundamental y efectos recprocos
o interpretaciones concordantes de la Ley Fundamental y de la Ley del Tribunal Constitucional.
Estos fueron observados, por una parte, en la interpretacin constitucional de las leyes y, por otra

As, para el voto extraordinario ( 30 prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional), las sentencias referidas al 15 prrafo 2,
pp. 4 (por ejemplo E 20,162) y el date de las relaciones de la mayora sealaban prcticamente en esa direccin; adems en el
case de la denegatoria de hacer valer la expresin de una opinin cientfica como causa de desestimacin; cfr. E 1, 66 (68 y s.);
2, 295 (298) o 18, prrafo 3 N 2 de la Ley del Tribunal Constitucional (4.' Ley modificatoria del21.12.1970, BGBI.1, pp. 1765);
para el 93 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional (1.' modificacin del 21.7.1956, BGBI.I, pp. 662), cfr. E 9,109 (112):
apoyn-dose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, consultar tambin ib., pp. 117; para los 31, prrafo 2, pp. 2 (3.'
Ley de modificacin del 3.8.1963, BGBI.I, pp. 589) y 13 N.' 8a (4.' Ley de modificacin 1970): E 3, 19 (34). Consultar tambin E
2, 124 (132 y s.) retomando un proyecto de ley de la Repblica de Weimar. tambin la modificacin del 79, prrafo 1, a travs
de la 4.' Ley de modificacin (norma declarada incompatible con la Ley Fundamental) debe verse dentro del contexto de la
jurisprudencia. Para la modificacin del instrumento de informacin y participacin del 80 (prrafo 4 as como 94 prrafo 3),
consultar la 2.' y 3.' Ley de modificacin de la Ley del Tribunal Constitucional, o E 31, 87 (92). Solo podemos dejar planteada la
pregunta de hasta que punto la GeschOBVerfG del 3.7.1975 (BGBI.I, pp. 2515) es una practica puesta en forma.
Cfr. E 25,158 (163): no se requiere de juicio oral (sin fundamentacion); consultar tambin E 24, 112 (116). Consultar adems E
18, 288 (296), 19, 76 (82): No se ofreci un juicio oral, en E 19, 166 (171) solo se dice que no es de esperarse una mayor
promocin del procedimiento; igualmente E 40, 141 (156). Paradigmaticamente E 11, 77 (83): Como nadie apoyo el procedimiento, pudo tomarse una decisin sin un juicio oral; consultar tambin E 8, 28 (32); 9, 20 (26); 10, 1(2), 55 (58), 234 (238), 332
(335); 11, 89 (93), 126 (129), 245 (249), 283 (286), 310 (316). as en E 8, 71 (75) dice: Ya que los solicitantes han renunciado a
un juicio oral, podemos decidir a travs de la sentencia (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 2, 307 (312)). Esto no esta
fundamentado. El 25 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional es una prescripcin facultativa. No existe ninguna relacin
automtica entre juicio oral v decisin por sentencia. Segn el E 2, 213 (218) siguiendo una interpretacin que guarde el sentido
del 25 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, se puede deducir que en caso de que nadie participe en un proceso,
depende de la evaluacin del Tribunal Constitucional si quiere pronunciarse en base a un juicio oral. El Tribunal Constitucional
tambin menciona los puntos de vista relevantes: mayor aclaracin de las cuestiones jurdicas. Solo que esta es tambin
posible para procesos sin involucrados. Pero el sentido de la garanta de un juicio publico justamente es el de abrir el proceso
a los no involucrados. Segn la regla un juicio oral (pblico) ante el Tribunal Constitucional es per se una exigencia del proceso.
E 2, 213 (217 y s.), pero se ha convertido en un caso ejemplar: cfr. por ejemplo con E 2, 266 (272); 6, 55 (62); 7, 29 (36), 45 (49),
89 (92), 183 (185); 8, 28 (32), 155 (163), 210 (213), 274 (289 y s.), 332 (338).
Cfr. E 13, 54 (72).

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...


parte, por la interpretacin conforme a las leyes de
la Constitucin14. Y confirman as la tesis de la conveniencia de una interpretacin material del Derecho Procesal Constitucional15.
Un ejemplo de decisiones, en las que una determinada configuracin del Derecho Procesal
Constitucional ha conducido al tribunal consciente o inconscientemente, encubierta o explcitamente a determinados mtodos interpretativos, es la interpretacin del 79, prrafo 1.a F.
BverfGG: all donde el Tribunal Constitucional
retrocedi ante una declaracin de nulidad de
las leyes y las interpret correspondientemente16. Estos efectos retroactivos del Derecho Procesal Constitucional sobre la interpretacin
constitucional, son la contraparte a los casos
antes mencionados 17.

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Hay que distinguir entre la interpretacin y la


conversin de las disposiciones procesales de la
Ley Fundamental en el Derecho Procesal Constitucional. Algunos ejemplos de disposiciones materiales son los efectos de la influencia de la Ley
Fundamental en la Ley del Tribunal Constitucional en forma de derechos fundamentales18, partidos (artculo 21 de la Ley Fundamental)19, parlamentarios (artculo 38 de la Ley Fundamental)20,
fracciones21, que se encuentran tambin en una serie de otras sentencias22.
Como ejemplos de la interpretacin del Derecho
Procesal Constitucional a partir de disposiciones del
Derecho procesal de la Ley Fundamental, tenemos
las sentencias sobre el concepto de litigio constitucional23 entendido desde el punto de vista de la Ley
Fundamental y del Derecho material. Tenemos

AI respecto HESSE, Grundzge, 8a ed. (1975), pp. 31 y ss., 34; HBERLE, P., Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2
GG,1 ed. (1962), pp. 210 y ss., del mismo autor, Rezension, en AoR 90 (1965) pp. 117 (120 y ss.)
Al respecto HBERLE, JZ (1973), 451 y ss.
Por ejemplo E 16, 130 (divisin en distritos electorales), al respecto BOCKENFORDE, Ch., Die sog. Nichtigkeit verfassungswidriger
Gesetze (1966), pp. 81 y s., mis comentarlos en DOV (1966), 660 y ss.; E 21, 12 especialmente 39 y ss. (sentencia sobre el
impuesto al valor agregado): cfr. Ch. BOCKENFORDE, DOV (1967), 157 y ss., HBERLE, P., AMR 95 (1970). 260 (277 y s.)
El condicionamiento procesal de la argumentacin jurdica material ha sido investigado ahora ms exhaustivamente (crticamente) en uno de sus aspectos por LIPPHARDT, Op. cit., pp. 169, 227 y s. 465, 503.
Segn E 1, 87 (89) la capacidad de interponer una demanda constitucional es influenciada por la configuracin de los derechos
fundamentales particulares, consultar tambin E 19, 93 (100 y s.); 28, 243 (254) con una mencin a la relacin de los derechos
fundamentales con respecto a la relacin jurdica en litigio en el procedimiento prejudicial. Para el concepto similar a los
derechos fundamentales ( 90 de la Ley del Tribunal Constitucional): .E 6, 445 (448); 8,1 (11); para el artculo 19 prrafo 3 de la
Ley Fundamental: E 4, 7 (12), E 31, 87 (91): argumentacin a partir del sistema y de la funcin de la demanda constitucional en
el sistema de defensa legal de la Ley Fundamental, para el asunto de los participantes en el marco de un proceso secundario
segn 32, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional. E 9, 89 (93 y s.): Aprobacin de la necesidad de proteccin jurdica
frente a la importancia de la proteccin de la libertad individual.
Ac la funcin especial de los partidos en la vida constitucional determina tambin la forma de su participacin en el procedimiento jurdico constitucional: E 27, 10 (17); consultar incluso ya E 1, 208 (226, 227 y s.); 4, 375 (376); 13, 54 (81 y s.); 20, 134
(143 y s.); 24, 260 (263), 300, (331).
E2, 144 (164); 4, 144 (148 y s.); 10, 4 (10 y s.).
E 27, 44 (51 y s.); 20, 56 (104).
Cfr. por ejemplo E 9, 268 (277): La obligacin con respecto a la Constitucin del Estado Federal tambin legitima a los gobiernos
de los Estados federados a validar violaciones de los legisladores de dichos Estados federados, segn el artculo 93, prrafo 1
N 2 de la Ley Fundamental; E 25, 88 (97): interpretacin del 39 prrafo 1 pp. 3 de la Ley del Tribunal Constitucional tambin
a partir del artculo 18 de la Ley Fundamental para legitimacin activa de una universidad: E 15, 256 (261 y s.); consultar para el
artculo 9, prrafo 1 de la Ley Fundamental: E13, 174 (175 y s.); para la concretizacin del sentido general en el sentido del
90, prrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 27, 88 (97 y s.). En el sentido del Derecho Procesal Constitucional
como Derecho constitucional concretizado, el Tribunal Constitucional en E 6, 300 (303), opina que la Ley del Tribunal Constitucional, en tanto que ha tornado en cuenta la investidura del Tribunal y de su extraordinaria posicin dentro del orden constitucional en tanto uno de sus rganos supremos, le han otorgado al Tribunal Constitucional todas las competencias necesarias para
imponer sus sentencias: en el artculo E 2, 1 (77 y s.); 2, 139 (142); 5, 85 (393); 12, 36 (45); 29, 312 (317 y s.); 35, 382 (408); 38,
52 (60); 39, 1 (68). E6, 300 (304) remite al extenso contenido de la norma, que en realidad ha convertido al Tribunal en el amo
de la ejecucin.
E 27, 240 (246 y s.): El trmino de la Ley Fundamental litigio constitucional sigue sirviendo de norma tambin para el artculo 93,
prrafo 1 N. 4 de la Ley Fundamental; a este le corresponder el 73 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con respecto al
artculo 93, prrafo 1 y/o 63 y 67 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 2, 79 (86).

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las sentencias con respecto al artculo 100, prrafo
224, 100 prrafo 1 de la Ley Fundamental25, con
respecto a la desestimacin de la ampliacin del
circulo de los autorizados a presentar peticiones
[E 21, 52 (53)]26, con respecto al artculo 44 de la
Ley Fundamental27, con respecto a la determinacin de los autorizados para participar en el proceso de demanda constitucional con la funcin de
control de normas [E 24, 33 (45)], as con respecto a otros mbitos de problemas28. En estos casos,
se llega a efectos retroactivos sobre la Ley Fundamental29.
El inters de la defensa legal debe determinarse
poniendo el nfasis en la Ley Fundamental. En la
judicatura del Tribunal Constitucional se puede
evidenciar en algunos mbitos parciales una objetivacin de la necesidad de proteccin jurdica30;
en E 1, 351 (359) el Tribunal Constitucional tiene

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la funcin especial de la jurisdiccin constitucional y con ello ha utilizado un aspecto fundamental


como argumento en lo referente a la aprobacin
del inters de proteccin jurdica de la fraccin
socialdemcrata del Parlamento alemn31.
Segn la jurisprudencia con respecto al 32 de la
Ley del Tribunal Constitucional, el efecto de una
disposicin provisional puede ser ampliado ms all
del crculo de involucrados en el proceso, incluso
a terceros32, los llamados participantes peritos.
La diferencia entre los procedimientos y los involucrados en los hechos y la ampliacin de la competencia de la reglamentacin del Tribunal Constitucional, se fundamenta desde el Derecho material:
en el Derecho Constitucional una perspectiva meramente puntual sera insuficiente. Las circunstancias que han desatado la controversia constitucional son de mucho mayor alcance. Dentro de su campo de accin entran a tallar terceros33; en vista

E 23, 288 (316 y ss.), de donde se sigue una interpretacin del artculo 25 de la Ley Fundamental y simultneamente del 83,
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional: un ejemplo clsico del vnculo entre Derecho Constitucional material y Derecho
Procesal Constitucional.
Comparando los 77 y 82 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 11, 330 (335).
Cfr. pp. 53: La determinacin del circulo de los autorizados a presentar peticiones no tiene solo una importancia tcnica, esta
estrechamente vinculada con el contenido jurdico constitucional y poltico constitucional de los litigios jurdicos que le son
asignados al Tribunal Constitucional.
Cfr. E 2, 143 (165 y s.).
Con respecto al 64, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional como interpretacin y reformulacin del artculo 93, prrafo
1 N 1: E 2, 347 (366), 143 (157 y s.); para el uso del 24 de la Ley del Tribunal Constitucional en el marco del artculo 100: E 9,
334 (336); para el 73 de la Lev del Tribunal Constitucional con miras al artculo 99 y 93, prrafo 1 N 1 de la Ley Fundamental:
E 1, 208 (222); para una precisin de la cuestin previa ( 80 de la Ley del Tribunal Constitucional y artculo 100, prrafo 1 de la
Ley Fundamental): E 24, 220 (225).
Cfr. E 22, 277 (281) con miras al 48 de la Ley del Tribunal Constitucional y al artculo 41, prrafo 2 y al 19 prrafo 4 de la Ley
Fundamental; E 3, 45 (49): Invocacin del 91 de la Ley del Tribunal Constitucional para la interpretacin del artculo 100,
prrafo 1 de la Ley Fundamental. E 1, 208 (219): 14, prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional como un argumento para
la interpretacin del termino litigio constitucional (artculo 99 de la Ley Fundamental) en un sentido mas amplio, consultar el
papel del 91 de la Ley del Tribunal Constitucional en E 21, 362 (371): los derechos fundamentales y la demanda constitucional
en principio no son para personas jurdicas de derecho pblico. E 28, 119 (134 y ss.): interpretacin constitucional del 86,
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional; a una norma ejecutiva al artculo 126 de la Ley Fundamental. E 10,118 (122): el
39, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional precisa esta norma de la Ley Fundamental (del artculo 18 de la Ley
Fundamental). E 2, 79 (95): Para el Tribunal Constitucional el asunto del derecho constitucional es el centro de inters, no as la
postilln jurdica procesal de un rgano constitucional. Con respecto al problema de relacionar el 86 prrafo 2 de la Ley del
Tribunal Constitucional con el artculo 126 6 al 93, prrafo 2 de la Ley Fundamental: E 4, 358 (368 y s.). E 2, 79 (86) teniendo en
cuenta el artculo 93, prrafo 1, N 1 de la Ley Fundamental: La particularidad de la legislacin constitucional se expresa en que
las sentencias en el litigio, casi siempre, derivan en sentencias declarativas; consultar tambin pp. 89, lug. cit., la fuerza que se
asemeja al principio del derecho en el proceso de control normativo. (86 y s.) E 1, 351 (359): 64 de la Ley del Tribunal
Constitucional como configuracin del proceso (artculo 94, prrafo 2 de la Ley Fundamental). Consultar adems E 2, 372 (378).
E 1, 208 (231 y s.): Con respecto a la relacin de los 67, 72 prrafo 2 y 74 de la Ley del Tribunal Constitucional, con respecto
al artculo 93, prrafo 1, N. 1, 94 prrafo 2 de la Ley Fundamental.
Cfr. LIPPHARDT, Op. cit., pp. 476, 484 y ss.
Correspondera a la funcin especial de la legislabilidad constitucional, sin tomar en consideracin la actualidad del caso, no
lo referente a desarrollar el Derecho constitucional a travs de sentencias y a asegurar la paz jurdica para el futuro.
E 8, 42 (46), 122 (129 y s.); 12, 36 (44 y s.); 23, 42 (49). Con respecto a la audiencia de las partes involucradas objetivamente no
las sentencias sobre el financiamiento de partidos: E 20, 56 (74 y ss.), 119 (128), 134 (139).
Con respecto a las repercusiones que conducen a una sentencia parcial ( 25, prrafo de la Ley del Tribunal Constitucional): E
38, 326 (336).

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...


del poder (de influencia) de los procesos constitusiguiendo la estructura del Tribunal Constituciocionales como tales. La elasticidad
nal, la demanda constitucional
con la que el Tribunal Constituciono seria para ellos el medio pronal toma en cuenta esto, es ejemcesal adecuado35. Esta ampliaLa
autonoma
del
Decin del concepto de partido36
plar. La estrechez de un instituto
recho Procesal Constitudesde el punto de vista del Deprocesal es dinamitada por reflexiocional, entendida aqu en
nes puntuales y objetivas. Este tipo
recho Procesal que favorece a
sentido amplio, tiene conde ampliaciones cautelosas de los
los partidos polticos, es fundasecuencias en la configuinstitutos procesales, se basan en
mentada nuevamente por el Triracin especficamente
que se pone entre parntesis la Ley
bunal en E 13, 54 (81) en vistas
constitucionalista de la
Fundamental y el Derecho Proceal artculo de la Ley FundamenLey del Tribunal Constitusal Constitucional.
tal, y lo hace en contraposicin
cional y de su interpretacon las asociaciones regionacin "desde la perspectiLa confrontacin de la sentencia de
les: estas, a diferencia de los
va
de
la
Ley
Fundamenpleno E 4, 27, confirma hasta qu
partidos polticos no son instital". El Derecho Procesal
punto el Tribunal Constitucional
tuciones constitucionalmente
Constitucional como Deest interpretando el Derecho
necesarias. Los argumentos
recho
constitucional
conConstitucional material a travs
que se esgrimen contra la posicretizado,
implica
necede su interpretacin de las normas
sariamente
tomar
una
cin
de los partidos polticos, inprocesales constitucionales y hascierta distancia con resdependientemente de cun
ta qu punto permite que se efectipecto a las dems norcuestionables sean, son de navicen34. En esta sentencia, el Trimas procesales
turaleza constitucional matebunal Constitucional le abre el carial37. El Tribunal Constituciomino a los partidos polticos para
nal
argumenta de manera corresel litigio orgnico, con E 13, 54 (81
pondiente en la fundamentacin
y ss.) y en la que le niega el litigio
de las premisas, segn las cuales un parlamentario
orgnico a las asociaciones regionales. El Tribunal
puede llevar a cabo un litigio orgnico, tomando
Constitucional (E 4, 30 s), en base al artculo 21 de
en cuenta el artculo 38, prrafo 1 de la Ley Fundala Ley Fundamental, califica a los partidos como elemental.38 La reciente inclusin de los siguientes seis
mentos necesarios para la elaboracin de la Constimbitos de problemas y casos, dan una nocin
tucin. Si luchan por los derechos que se desprenamplia de hasta qu punto el Tribunal Constitucioden de su funcin especial en la vida constitucional, entonces su calidad orgnica tambin tennal en los 40 tomos de sus sentencias, ya ha ingredra que determinar la forma de su participacin
sado e ido mas all del Derecho procesal39 en el
en el procedimiento del Tribunal Constitucional:
sentido de una concretizacin de la Constitucin.

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Un caso especial juzgado ejemplarmente es el E 13, 132 (141), en tanto que, siguiendo el artculo 98 pp. 4 BV que defiende la
Constitucin en el inters comn y pblico, el Tribunal Constitucional iguale la posicin de todo ciudadano con la de un partido,
que persiga sus propios derechos ante el juzgado.
El Tribunal Constitucional, en este sentido, se siente inclinado a interpretar de manera restrictiva la invocacin del artculo 33 de
la Ley Fundamental en el 90 de la Ley del Tribunal Constitucional.
Con respecto a la capacidad procesal de los partidos polticos en la Repblica de Weimar, tambin se dio desde la perspectiva
del Derecho constitucional material. E 20, 56 (108).
Las asociaciones regionales como formaciones sociales libres (p. 83), una frmula, que en los pasajes E 20, 56 (101, 110 y ss.)
hace recordar a los partidos y por lo tanto, hace controvertida la sentencia; con respecto a esto: HBERLE en: JuS (1967), 64
(73). Especialmente claro LS 5: Las asociaciones regionales no son [....] instituciones necesarias de la vida constitucional; por
lo tanto, no poseen capacidad procesal en el litigio orgnico. Por supuesto, que son controvertidos los pasajes con respecto al
pueblo y a la subestimacin de la necesidad de asociaciones especiales (p. 82 y ss.).
E 2, 143 (164); 4, 144 (148 y s.); 6, 446 (447 y s.); 10, 4 (10 y s.).
Hay motivo para crticas aisladas. Se trata de cuestiones constitucionales en los 65, 63 de la Ley del Tribunal Constitucional;
al respecto E 1, 14 (30 y s.) 66 (68), 351 (359); 6, 309 (325 y s.). Si bien el Tribunal Constitucional haba defendido una
interpretacin muy generosa, en E 20, 18 (22 y ss.) argument con gran estrechez. Por ello, FRIESENHAHN, JZ (1966), 522 ha
exigido con todo derecho, que los partidos representados en el Parlamento de la RFA deberan haber sido admitidos como
miembros plenipotenciarios. La referencia del Tribunal Constitucional (E 20, 26) a que se les podra dar derecho a expresarse

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A CONSTITUCIONAL N 2
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485

D OCTRINA
2. La autonoma del Derecho Procesal
Constitucional
La autonoma del Derecho Procesal Constitucional, entendida aqu en sentido amplio, tiene consecuencias en la configuracin especficamente constitucionalista de la Ley del Tribunal Constitucional
y de su interpretacin desde la perspectiva de la
Ley Fundamental. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado,
implica necesariamente tomar una cierta distancia
con respecto a las dems normas procesales. No
son una conversin de la Ley Fundamental al Derecho Procesal con la misma intensidad que lo es
la Ley del Tribunal Constitucional, por ms que
esta tambin est al servicio de la Ley Fundamental, de la misma manera que el SGG, por ejemplo,
est al servicio de los principios del Estado social40.

Esta independencia, sin embargo, no es ni un fin


en s mismo, ni es un dogma. El Tribunal Constitucional procede de manera cautelosa, tambin realiza Derecho comparado en los procesos internos de
Alemania y se remite a principios generales del
Derecho Procesal, etc. Esto responde al carcter
fragmentario de las normas procesales; y tambin
cabe saludar el uso del Derecho comparado, si ello
aporta a la Ley del Tribunal Constitucional el bagaje de experiencia del llamado Derecho Procesal General, siempre y cuando se resguarden los
fundamentos jurdicos especficos de la Ley del Tribunal Constitucional. El Derecho Procesal Constitucional a medida de la Ley Fundamental, y de la
teora constitucional que se puede desprender a
partir de ese derecho, no excluye prstamos cautelosos del resto del Derecho Procesal.

La autonoma del Derecho Procesal Constitucional (y la interpretacin integral relacionada a este)


ha sido practicada por parte del Tribunal Constitucional especialmente en lo que respecta a la interpretacin de las normas de inhibicin en la primera sentencia Rottmann (E 35, 171). Sin embargo,
esta autonoma tiene sus orgenes en una tradicin
mucho ms antigua y variada. Se le reconoce en
aquellos sitios donde el Tribunal Constitucional
utiliza argumentativamente lo autntico y lo especial del procedimiento constitucional y, en tanto que hace esto, lleva a cabo un distanciamiento
con respecto a otras normas procesales41.

3. La interpretacin global e integradora de


las normas del proceso constitucional
Las carencias judiciales en la configuracin del
Derecho Procesal Constitucional, de las cuales el
Tribunal Constitucional es consciente42, y su correspondencia con el Derecho Procesal Constitucional, por ms variados que sean sus procedimientos, conducen al Tribunal a una interpretacin
conjunta de todas las normas procesales constitucionales particulares43. Son parte de la prctica que
llena los espacios que todava estn vacos o libres en el Derecho Procesal. Esta judicatura del

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a terceros, lo cual adems ocurri, no es suficiente. En este caso, se hubiera debido reforzar el efecto del artculo 21 de la Ley
Fundamental y del derecho parlamentario (fracciones) en el Derecho Procesal Constitucional. El problema, adems, es un
ejemplo de como una interpretacin a partir de la Ley Fundamental tiene consecuencias para una ampliacin y/o fortalecimiento
de los autorizados a participar. Normas procesales constitucionales con referencias explicitas al bienestar comn: 32 prrafo
1, 90 prrafo 2, pp. 2 y 93a prrafo 4 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con respecto al inters publico como tpico procesal
constitucional en manos del Tribunal Constitucional: E 1, 396 (414 y s.): 8, 183 (184); 24, 299 (300); 25, 308 (309). El derecho de
los pobres en el proceso de la demanda constitucional [El, 109 (110 y ss.), 430 (438)] debe ser visto bajo el aspecto de los
derechos fundamentales como bien comn y bajo la perspectiva del principio del Estado Social de Derecho [con respecto a
esto, consultar la sentencia del Tribunal Constitucional 9, 124 (131)]. Con respecto a las condiciones estrictas: E 27, 57.
Cfr. E 9, 124 (133 y s., 136).
Consultar el principio de medida especial distinto al de otras normas procesales, en E 35,171 (172 y ss.), en contraste con la
opinin opuesta de WAND, ib. pp. 175 v s.; E 33, 247 (261): Si bien la particularidad del procedimiento constitucional descarta
asumir disposiciones de otras leyes procesales en general y sin ms [cf. E 1, 87 (88 y s.)]; 19, 93 (100); 28, 243 (254); sin
embargo, recurre, en algunos casos, a principios constitucionales generales: E 1, 4 (4 f.), 5 (6), 109 (110 y ss.). E 33, 247 (265):
Frente a otras normas procesales, el carcter especial de la demanda constitucional; E 32, 288 (290 ys.): la particularidad del
procedimiento constitucional; consultar tambin E 19, 93 (100). E 24, 236 (243): La particularidad de la demanda constitucional
como un [...] recurso legal [...] excepcional [...] prohibe tambin [...] aplicar de manera anloga normas validas para el proceso
civil y otros modos procesales. E 20: 18 (26): El instituto procesal de citaciones (cf. 2 65 y s. VwGO) le es desconocido al
Derecho Procesal de la Ley del Tribunal Constitucional.
Cfr. E 2, 79 (84); 33, 247 (261); consultar tambin E 37, 271 (284 y s.).
32, 288 (290 y s.) para las causas de exclusin ( 18 prrafos 2 y 3) y la interpretacin del 19; E 24, 33 (45): Fundamentacin
del derecho de inclusin de rganos constitucionales a partir de la relation del 94 prrafo 5 con el 94 prrafo 4; E 23, 288
(316 y s., 318 y s.); 1, 415 (416 y s.) para la interpretaci6n del 93 prrafos 2 y 1 de la Ley del Tribunal Constitucional.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...


Tribunal Constitucional, que interpreta contextualmente las normas particulares del Derecho Procesal Constitucional que se remiten las unas a las otras,
es la consecuencia de entender desde el punto de
vista especficamente constitucional al Derecho
Procesal Constitucional y a parte de su independencia paulatina frente a otras normas procesales.
El Tribunal se vale del arte del Derecho Procesal
Comparado internacional44; este Derecho se revela
por el frecuente reclamo explcito de una aplicacin que guarde el sentido (correspondiente) (comparar 88, 86, prrafo 245, 47, 69, 71, prrafo 2,
72 prrafo 2 inciso 2, 73 prrafo 2, 75, 82, 84, 94,
95 prrafo 3 inciso 3 y 96 de la Ley del Tribunal

44

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49

Constitucional). Por ejemplo, deduce los lineamientos bsicos de las normas especficas o el principio
general de un instituto, como por ejemplo, la subsidiariedad de la demanda constitucional46. Incluso a veces el Tribunal Constitucional se permite
apelar directamente a la esencia del litigio constitucional47. Lleva a cabo paralelismos entre los
procesos constitucionales; esto tambin sirve para
el cumplimiento de las normas de la Ley del Tribunal Constitucional, por ms que el Tribunal constantemente vuelva a destacar sus diferencias48.
Si el Tribunal Constitucional recurre a los principios
generales del Derecho Procesal Alemn49, esto no
se contradice con la interpretacin integral exigida,

Sustentos: consultar la interpretacin en E 31, 38 (93) que logra hacer compaginar a los 94 prrafo 3 y 32 prrafo 3 pp. 1;
consultar tambin E 21, 359 (361) para los 48, 23 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional; consultar el papel del 94 en
el marco del examen de admisin de una demanda constitucional; E 9, 89 (93 y s.). Consultar el uso del lenguaje investigado para
la Ley del Tribunal Constitucional en E 28,119 (133) en referencia al concepto ley ( 78, p 2, 89, 91, pp. 1 y 95 prrafo 3). E 27, 57:
Fundamentacin a partir de los 34 prrafo 1 y 22 prrafo 1, pp. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, de que el derecho de los
pobres solo se otorga bajo condiciones muy severas en el proceso de demanda constitucional. adems E 4, 144 (147 y s.); 12, 205
(223); 66, 69 como expresin de un principio general; E 2, 79 (89): argumentacin con el 16 prrafo 1 de la Ley del Tribunal
Constitucional. E 24, 34 (44 y s.): no hay un principio procesal general, en el sentido de que los rganos constitucionales puedan
ser incluidos en cualquier proceso ante el Tribunal Constitucional, sino que ms bien, hay un recuento de normas de inclusin para
los distintos procesos particulares de la Ley del Tribunal Constitucional; E 23, 191 (206 y s.): Invocacin al 31 prrafo 1 para el
16 prrafo 1; E 20, 56 (88 y s.): Bsqueda infructuosa de un principio procesal legal del Derecho Procesal Constitucional; adems
E 20, 18 (23 y s) y la visin integral del 79 prrafo 2, pp. 1, 2 y 4 en E 20, 230 (236) para la obtencin de un pensamiento
jurdico. E 1, 14 (31): Pensamiento fundamental del 63 de la Ley del Tribunal Constitucional.
Con respecto a esto E 4, 358 (360 y s.): Audiencia de los parlamentos de los Estados federados aun solo involucrados indirectamente.
Cfr. E 31, 364 (368): principio bsico de la subsidiariedad, que no solo se desprende del 90 prrafo 2 de la Ley del Tribunal
Constitucional, sino que tambin ha sido remarcado constantemente por parte del Tribunal Constitucional en relacin con la
impugnacin de leyes [E 22, 287 (290); 15, 126 (131)]. Es de resaltar el despliegue del principio de subsidiariedad: E 8, 222 (225
y s.); 14, 260 (263); 22, 287 (290 y s.), 349 (355 y s.); 24, 362 (365); 27, 71 (78), 253 (269), 29, 221 (232), 277 (282), consultar
tambin E 2, 295 (297): Aplicacin de acuerdo al 18, prrafo 2 al 19 de la Ley del Tribunal Constitucional, ib. E 11, 1 (3).
As en E 1, 208 (229) para las premisas de la legitimacin activa. E 1, 184 (195): Significado de todo el control de normas en el
marco de la Ley Fundamental v de las tareas asignadas al Tribunal Constitucional.
Considerar abrir la posibilidad de conectar los diferentes procedimientos tras observar todas las normas procesales propias de
cada uno: E 12, 205 (222 y s.); E 1,15 (30) como ejemplo del uso simultaneo y entrecruzado de diferentes normas procesales
(artculo 93, prrafo 1 N 2 y 3 y/o 13 N 6 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional). nfasis en las diferencias en E 4, 144 (152),
autorizacin de los partidos en el litigio orgnico (violacin de los derechos de status; E 28, 119 (135 y s.) en relacin a las
normas de control y a la calificacin de normas; E 21, 52 (54) para los autorizados para presentar solicitudes segn el artculo 93,
prrafo 1 y el control abstracto de normas; 1, 396 (414 y s.) para el proceso del control de normas y el punto de vista exclusivamente del inters publico; 2, 213 (217): necesariamente nadie participa en el proceso de control de normas, de modo que los
nicos participantes pueden ser los rganos constitucionales, que a travs del uso del derecho de incorporacin que se les ha
otorgado en el 82 prrafo 2, han ganado una posicin legal especial en el proceso. Consultar tambin E 20, 350 (351); 36,101.
El Tribunal se opone a un paralelismo demasiado extenso en E 28, 119 (136); 3, 225 (228) para el artculo 100, prrafo 1 de la
Ley Fundamental; 14, 154 y s. para el artculo 41, prrafo 2 de la Ley Fundamental; 15, 25 (30): Proceso segn el artculo 100
prrafo 2 de la Ley Fundamental, 83 y ss. de la Ley del Tribunal Constitucional como un proceso objetivo. E 35, 12 (13): El
facultado a expresar su opinin en el proceso de demanda constitucional, segn 94, prrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional, no tiene derecho a oponerse en el proceso sobre una disposicin dada; asimismo, E 31, 87 y ss.; 8, 122 (130); 32, 345
(346). E 24, 300 (351): En el litigio orgnico no es posible emitir sentencia sobre la validez de una norma [20, 134 (149); 20, 119
(139); 1, 351 (371)]. Consultar tambin E 20, 56 (86 y s.): Particularidades del proceso de control de normas.
Ejemplo de Derecho comparado dentro de Alemania, con miras a otras reglamentaciones procesales: E 33, 247 (261 y ss., 264)
consultar tambin E 32, 305 (308 y s.) en relacin con 4, 31 (37 y s.); E 8, 222 (224 y s.) para el concepto de queja; 20, 98 (14)
para el 19 de la Lev del Tribunal Constitucional; consultar tambin 20, 26 (29 y s.), 336 (343); 9, 89 (97 y s.); 8, 92 (94). E 1, 109
(111): Analoga con el resto del Derecho procesal alemn. E 32, 345 (346) vincula la interpretacin segn el sentido y el
contexto con la referencia a un principio general del derecho procesal, que puede ser decidido sin un proceso oral a travs de un
recurso legal inadmisible (con referencia al ZPO, VwGO, FGG, SGG). E 2, 300 (305): Principios procesales alemanes: consultar

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487

D OCTRINA
siempre y cuando se protejan las particularidades
del Derecho Procesal Constitucional. Las coincidencias con analogas fundamentadas de otra manera son obvias.

travs de las normas particulares del Derecho Procesal, disciplinndose en la abstencin.

Para ello se encuentran ejemplos en la jurisprudencia, segn los cuales el Tribunal Constitucional solo
tiene que censurar la violacin de un derecho cons4. El Derecho Procesal Constitucional en
titucional especfico52 y segn los cuales no es un
el campo de tensin entre el judicial
self-restraint y el activism: divisin de
Tribunal de superrevisin53 en la prctica del selftareas y poderes
restraint con respecto a otras funciones del EstaLa literatura sobre el problema del self-restraint del
do, especialmente los tribunales54 y en la doctrina
Tribunal Constitucional es prctisegn la cual la concepcin de
camente incalculable50. Lo mismo
Derecho del Tribunal en cuesno se puede afirmar con respecto
tin solo es evaluada55 por el Tride los anlisis de la jurisprudenbunal Constitucional, con resEl restraint y el acticia elaborados en este contexto
pecto a si se da una inconsisvism no deben ser dogpara el Derecho Procesal Constitencia evidente y en el caso de
mas. El Tribunal Constitutucional. Esto sorprende porque en
cional puede asumir una
la determinacin de los limites
actitud flexible durante el
la interpretacin y en la prctica
trazados por el Tribunal Constiproceso de desarrollo de
de las normas del Derecho Procetucional en su Ley en el 3256.
la Ley Fundamental y de
sal, se muestra hasta qu punto el
La subsidiariedad de la demansu Derecho Procesal
Tribunal hace uso o no del self-resda constitucional y la determinaConstitucional. Su juristraint o del judicial activism. No
cin del crculo de los facultaprudencia referida a casos
se trata solo de la conocida predos para interponer una peticin
particulares le abre mlgunta de los lmites del control
segn el artculo 93, prrafo 1,
tiples posibilidades
constitucional de las cuestiones de
N 2 de la Ley Fundamental,
51
poltica (externa) . El problema se
aportan ms evidencias del resplantea de manera mas general: en
traint practicado dentro de la
diferentes contextos se muestra
concepcin del Derecho Procecmo el Tribunal Constitucional se abre paso a
sal Constitucional, ya sea con respecto a otros

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tambin el raro caso, de que una norma especial del Derecho Procesal Constitucional (aqu 79 prrafo 1 de la Ley del Tribunal
Constitucional) sea utilizada para otro proceso como pensamiento legal: E 12, 338 (340 y s.). adems E 6, 389 (442 y s.). Con
respecto a la correspondencia entre 79 prrafo 2 pp.1 de la Ley del Tribunal Constitucional y del posterior 26 prrafo 5 ESTG
(1957): E 7, 194 (195 y s.). Derecho comparado interno alemn en relacin a la legislabilidad constitucional en la Federacin y
en los Estados federados: E 2, 143 (152, 156 y s., 158, 175, 177). E 24, 289 (297): Comparacin entre Hess StGhG y la Ley del
Tribunal Constitucional ( 31, prrafo 2) cfr. 1 GeschO Hamburg VerfGh: reglas generales del derecho procesal alemn como
addenda; anlogamente 1 prrafo 2 NWGes-chO VerfGH. 6 prrafo 1 BremStGHG: [...] apoyndose a los reglamentos
procesales alemanes. 14 prrafo 1, pp. 1 HessStGHG: Referencia al GVG, StPO. 16 Ns StGHG: Referencia a las normas
procesales de la Ley del Tribunal Constitucional.
Finalmente tal vez SCHUPPERT, Op. cit., pp. 159 y ss.; ZEITLER, Op. cit., pp. 176 y ss.; DELBRUCK en: FS fur Menzel, (1975),
pp. 83 y ss.; KRIELE, NJW (1976), 777 y ss.
Finalmente en: E 40, 141 (178 y s.).
E. 18, 85 (92 y s.); 1, 418 (420).
E 35, 311 (316), la abstencin se encuentra tras la jurisprudencia, segn lo cual el 90, prrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal
Constitucional, no es aplicable, cuando la demanda constitucional no esta dirigida directamente contra una ley o una norma
legal; E 2, 292 (295).
E 19, 345 (347); 28, 151 (160), con referencia a las funciones especiales del Tribunal Constitucional; consultar tambin E 22, 93
(97 y s.); 24, 367 (424); 23, 321 (324), 85 (92); 21, 209 (216); divisin de trabajo segn la Constitucin; 1, 97 (100 y s.: Traslado
de las competencias del Estado). E 4, 190 (198); la verdadera tarea de la defensa constitucional.
E 32, 333 (336 y s.); 29, 11 (15); 23, 146 (149); 276 (284 y s.); 22, 134 (147); 10, 1 (3); 7, 171 (175).
E 23, 33 (40 y s.), 42 (49); 3, 53 (55, 57); 1, 281 (282); pero consultar tambin E 12, 36 (49 y ss.).

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...


rganos constitucionales, especialmente con respecto al legislador, o con respecto a otros tribunales57. Por supuesto que tambin se dan esfuerzos
opuestos, como por ejemplo, las tcnicas de objetivacin y las tendencias certiorari.
La relacin interna para la ampliacin y el perfeccionamiento de los instrumentos de informacin y
participacin, consisten en que el Tribunal logra
abstenerse o activarse con su ayuda social como el
Tribunal Constitucional se ha mostrado variable en
los ltimos tiempos con respecto al restraint en
asuntos de poltica exterior, as tambin es consecuente cuando sigue su lnea en asuntos polticamente menos controvertidos. El restraint y el activism no deben ser dogmas. El Tribunal Constitucional puede asumir una actitud flexible durante el
proceso de desarrollo de la Ley Fundamental y de
su Derecho Procesal Constitucional. Su jurisprudencia referida a casos particulares le abre mltiples posibilidades.
El judicial self-restraint o activism es un asunto de
divisin de tareas o poderes entre el Tribunal Constitucional y los dems tribunales, as como los rganos constitucionales. Y aparte de eso, tambin
entre las fuerzas plurales, los grupos de la sociedad civil y los ciudadanos del Estado en su conjunto. Se ha discutido mucho sobre la clasificacin
del Tribunal Constitucional en el sistema de la divisin de poderes del Estado; lo que ahora interesa
es el hecho de que esta clasificacin se lleve a cabo

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62

a travs del medio del Derecho Procesal Constitucional; adems, en el caso del self-restraint se
muestra al igual que en el caso de la concepcin de
la prctica de las normas participativas, como la
divisin de poderes, en un sentido amplio, no estatal, y plural58, se hace y puede hacerse efectiva, en
forma de Derecho Procesal Constitucional. La Ley
del Tribunal Constitucional constituye un derecho
que divide los poderes. Como el Derecho Procesal
Constitucional es el Derecho para el trabajo en el
Tribunal Constitucional59 es evidente hasta qu
punto se trata de asuntos de divisin de tareas entre el Tribunal Constitucional, las dems funciones
del Estado, los ciudadanos y los grupos de la sociedad civil, la ciencia y la opinin pblica.
5. Mtodos de interpretacin y tpicos en
el Derecho Procesal Constitucional
Hasta ahora hemos visto una muestra de los mtodos practicados por el Tribunal Constitucional.
A continuacin, los sistematizaremos con ms precisin. Frente al carcter fragmentario de las normas del Derecho Procesal y de la dinmica del
asunto de la jurisdiccin constitucional, los mtodos de interpretacin cobran una importancia
especial. El Tribunal Constitucional suele fomentar una interpretacin teleolgica60, segn corresponda al asunto, y esto en el caso de las normas
mas diversas; el tribunal argumenta siguiendo el
sentido del asunto61; una continuacin de esta
lnea sera mostrar como contraejemplos62 una

Consultar la referencia a la divisin del trabajo segn la Constitucin en: E 21, 209 (216); pero consultar tambin la extensa
interpretacin del 31, prrafo 1: E 19, 377 (391 y s.), E 2, 143 (178): no hay un control anticipado de las normas. El self-restraint
se manifiesta cuando se rehsa a sentenciar anticipadamente [E 8, 222 (226 y s.)]; 14, 192 (194), en el caso de la imposibilidad
de anulacin segn el 95, prrafo 3, pp. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional [E 35, 79 (148)], en el principio de la subsidiariedad de la demanda constitucional [ 90, prrafo 2, pp. 1: E 33, 192 (194), 247 (258); consultar tambin E 31, 364 (368)], en el
caso de la determinacin del crculo de los autorizados para presentar solicitud (artculo 93, prrafo 1, N 2 de la Ley Fundamental): E21, 52, (53 y s.). Pero es correcto insistir en la responsabilidad del Tribunal Constitucional en el marco del artculo 100 de
la Ley Fundamental: E 34, 320 (323). Consultar tambin 4, 193 (198): la verdadera tarea de la defensa constitucional. En caso
de suspensin, segn artculo 100: E 18, 186 (192); 17, 135 (138 y s.): obligacin de ilustracin de los hechos ante el Tribunal
presente, aclaracin de las cuestiones constitucionales como obligacin del Tribunal Constitucional.
Con respecto a esto, P. HBERLE, AoR 100 (1975), 645 (647 y s.).
Consultar todava E 6, 257 (266): en el proceso constitucional, que a causa de las posibilidades limitadas de su realizacin,
presupone, sin ms, la cooperacin leal de los diferentes poderes del Estado, [...], consultar tambin el principio fundamental [E
12, 36 (40)], en el caso de diferencias de opinin entre los Estados federados y la Federacin, que conduzcan a un litigio
constitucional, hay que partir de que no se puede considerar insostenible ninguna de las dos interpretaciones de las partes [E 8,
42 (44)]. Lo mismo valdra para un proceso de control de normas presentado a solicitud de un gobierno de un Estado Federado.
El, 69 (70), 97 (103), 415 (416); 3, 261 (265); 4, 193 (198), 250 (267), 309 (311), 358 (364); 6, 104 (110), 257 (264), 386 (389); 9,
120 (121), 334 (336); 10, 302 (309); 11, 244 y s.; 263 (265); 12, 308 (310); 13, 284 (287); 15, 288 (292), 309 (311); 18, 192 (194),
440 (441); 21, 132 (136), 359 (361); 23, 153 (164); 24, 33 (45); 25, 30 (33); 29, 33 (94); 30, 112 (126); 35, 12 (14).
E 17, 135 (138): manejo econmico y con sentido del 26, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional en procesos segn el
artculo 100, prrafo 1 de la Ley Fundamental; de acuerdo al sentido: E 4, 144 (147 y s.); 2, 79 (90), 213 (218); 27, 44 (51); 8,
186(191). ErstRechtSchlu2 en E 1, 66 (67).
E 21, 52 (53 y s.); 2, 341 (346).

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serie de analogas63 bien meditadas. El Tribunal
Constitucional hace que los procedimientos particulares se acerquen los unos a los otros a travs de
la tcnica de analogas. Busca las ideas fundamentales de una norma de Derecho Procesal, los principios fundamentales generales del Derecho Procesal Constitucional e incluso llega a buscar las del
Derecho Procesal en su totalidad64.
Es ejemplar la orientacin hacia los casos particulares, que le otorga elasticidad65 y apertura a la prctica, y que hace posible acercarse al asunto. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional de ninguna
manera argumenta sin principios. Cabe destacar (y
son defendibles a partir de la Ley Fundamental)
los tpicos siempre recurrentes como la tarea y
la autoridad del Tribunal Constitucional, su prestigio, su deseo de descongestin, economa de tareas y de procesos y asuntos similares66.
Estos tpicos y mtodos de interpretacin redondean el cuadro: el Tribunal Constitucional desarrolla el Derecho Procesal Constitucional a partir
de la Ley Fundamental y de la Ley del Tribunal
Constitucional. Continua desarrollndose, rellena
los vacos67 y se mueve en el fructfero campo de

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tensiones entre el principio y la norma. Los pasos a una interpretacin integral68 son obvios.
En los tpicos en los que se remite a s mismo, en
tanto que quiere asegurar su capacidad funcional,
no solo se abre paso la evidencia legtima. Tambin puede remitirse a la Ley Fundamental y a la
institucionalizacin, sin precedentes, de la jurisdiccin constitucional, y vuelve a realizar un poco de
concretizacin de la Constitucin dentro del
Derecho Procesal Constitucional. Cabe destacar
especialmente que acta con mucha cautela, sin
dejar de prestar atencin a la divisin de poderes y
de tareas.
6. Presentacin de las tcnicas de objetivacin
Existen gran nmero y mltiples formas de tcnicas de objetivacin, que si bien en el respectivo
proceso constitucional no se desprenden de mandas concretas de sus solicitudes y del inters de la
defensa legal en cada proceso constitucional particular, logran independizarse un poco en el inters
de la tarea objetiva de la interpretacin constitucional que realiza el Tribunal Constitucional69. Por
ejemplo, en la interpretacin70 y la tergiversacin

E 10, 302 (330); 28, 324 (363); 37, 217 (262 y s.).
E 33,199 (204): obtencin de un principio general del Derecho procesal a partir de diferen-tes prescripciones de la Ley del
Tribunal Constitucional (aqu 41, 47 y 96) y del Derecho procesal administrativo y civil; ver tambin E 32, 345 (346). E 10, 302
(306): Apelacin a un principio general (para la habilitacin procesal de un demandante inhabilitado). E 38, 175 (184): el 79
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional tiene que resolver un problema, que se basa en la configuracin especial del
examen de normas constitucionales y de su aplicacin. E 32, 387 (389): principio legal general (del 79 de la Ley del Tribunal
Constitucional): parecido al caso E 37, 217 (263).
Esto se muestra en diferentes relaciones: E 24, 119 (133 y s.); 24, 75 (88 y s.); 22, 349 (355, 361); 8, 38 (40), 222 (224 y ss.); 14,
192 (194); 12, 319 (321) sub B, 2 prrafo: Ausnahmevorbehalt; 6, 389 (442).
Siempre vuelve a remarcarlo: la habilitacin de funciones en E 33, 247 (258); consultar tambin E 22, 287 (219 y s.) en el caso
de la fundamentacin de la subsidiariedad de la demanda constitucional: al Tribunal Constitucional no se le deberan revocar las
dems tareas. Consultar tambin la jurisprudencia con respecto al 93 a (descargo): 18, 440 (440 y s.); 19, 88 (91 y s.), pero
consultar tambin la refutacin del argumento de congestionamiento en: E 24, 119 (134). E 26, 172 (180): Estructura total de la
legislabilidad constitucional federal, especialmente en E 1, 167 (173). Destaca su tarea de aclarar dudas constitucionales con
efecto vinculante inter omnes [E 33, 247 (265)1 y saca conclusiones concretas de este argumento para el Derecho Procesal
Constitucional. Consultar tambin E 4, 193 (198): la verdadera tarea de la defensa constitucional. O argumenta con la funcin de
la defensa constitucional en normas procesales constitucionales, de modo que para el 91: E 26, 228 (236); para el 90 prrafo 2,
pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional como clusula de exigibilidad: E 18, 1 (16); 9, 3 (7 y s.); 16, 1 (2); 22, 349 (355).
La idea de la defensa legal sin vacos se nos hace familiar, por ejemplo, en el caso de la determinacin de la autorizacin de
una demanda para un pas desaparecido en E 22, 221 (231) artculo 93, prrafo 1, N 4; frente al artculo 93, prrafo 1 N 3 y 4
de la Ley Fundamental: E 11, 6 (13 y s.).
Por ejemplo E 33, 247 (259) como una interpretacin integrante de todas las normas de los 31 prrafo 1, 2 y 90 prrafo 2 pp.
2, 93 a prrafo 4, 95 prrafo 3, con respecto a la justificacin de la funcin de la demanda constitucional, de garantizar el
Derecho constitucional objetivo y de servir a su interpretacin y a su desarrollo.
Cfr. E 33, 247 (257) para la demanda constitucional; 2, 79 (86): garanta objetiva del Derecho constitucional: E 1, 372 (379, 414)
y 24 299 (300), para el litigio orgnico; pero consultar tambin E 13, 54 (96). Con respecto a los procesos de objetivacin (de los
intereses de defensa legal) todava LIPPHARDT, Op. cit., pp. 474 y ss., especialmente nota 92.
E 1, 14 (39).

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...


de solicitudes71, en la interpretacin favorable a la
solicitud72, a travs de la aceptacin positiva de los
llamados incentivos para evaluar la constitucionalidad en su totalidad73. Estas tcnicas se muestran sobre todo en el procedimiento de la demanda
constitucional, por ejemplo, cuando se destaca, en
general, la funcin de defensa legal74; pero tambin en los casos de la jurisprudencia con respecto
al artculo 2 prrafo 1 de la Ley Fundamental75. Las
tendencias de la objetivacin se pueden reconocer
en otros mbitos de problemas76. Remitimos a otros
crculos de problemas que puedan ser hallados,
como por ejemplo, al establecimiento (a veces demasiado generoso) del objeto procesal (sentencia
de la dieta parlamentaria: sentencia del Tribunal
Constitucional 40, 296 (309 y s.)77, al que le otorga
un gran alcance, y a la utilizacin del 78 p. 2 de
la Ley del Tribunal Constitucional78.
Con estos antecedentes, el Tribunal Constitucional
se mantiene firme con respecto al principio de que
no existe una clusula general constitucional79, y
de que no se puede permitir una ampliacin de sus
competencias, haciendo un use analgico de las normas de competencia80. El Tribunal Constitucional

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se toma en serio el principio de enumeracin81:


evita, con toda razn, que a travs de la figura de
una fundamentacin, retrasada, de una demanda
constitucional, se le pueda introducir un cambio
de circunstancias (E 34, 382 (394 y s.); 18, 85
(89); 27, 71 (77); 27, 104 (108)).
El amplio campo de las aproximaciones diferenciadas de los distintos procedimientos constitucionales82 (tambin) entra a tallar en este contexto,
no solo en el de los mtodos de interpretacin. Por
ms que el Tribunal Constitucional se cuida de superar las diferencias entre los diferentes modos de
proceder y que eventualmente utilice paralelismos:
tambin hace resaltar las diferencias entre distintos modos de procedimientos.
El Tribunal Constitucional es generoso en la afirmacin del inters de la defensa legal, una forma
oculta de objetivacin y un paso en direccin al
mtodo certiorari83 conocido debido a la Corte Suprema de los EE.UU. en cuyo caso la capacidad de
decisin del tribunal, de aceptar un caso que sirva
para aclarar un asunto de carcter constitucional fundamental, vara. Esta idea parece estar representada

Ejemplos en LIPPHARDT, Op. cit., pp. 394, nota 131.


Cfr. E 32, 157 (163); 22, 349 (360 y s.); 24, 68 (73); 23, 265 (269); 21, 191 (194); 16, 236 (237 y s.); 4, 115 (123). Se evalu el
cambio de interpretacin: en E 34, 325 (331) para el 32 de la Ley del Tribunal Constitucional; consultar tambin E 27, 44 (52);
sopesado en E 13, 1 (10), rechazado en E 23, 146 (150 y s.); 8, 28 (35) para una cuestin de proyecto de ley
Cfr. E 3, 383 (391); 3, 58 (74); 1, 264 (272); 1, 372 (380); 7, 305 (311); 19, 354 (361). Un contraejemplo: E 23, 242 (251).
Cfr. E 33 (257, 259 y s.). E 26, 79 (91): control desde todo punto de vista constitucional; consultar tambin 14, 121 (131); 1, 14
(41), para el proceso segn 13 N 6 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional.
Desde E 6, 32 (41); 7, 111 (119); 9, 3 (11), cfr. E 23, 288 (300).
Consultar para la demanda constitucional municipal ( 91 de la Ley del Tribunal Constitucional): prohibicin de arbitrariedad
como principio de justicia objetivo, E 26, 228 (244); en la evaluacin de intereses segn 32 prrafo 1; E 12, 276 (280).
Con respecto a esto HBERLE, P., NJW (1976), 537 (543 nota 90).
E 10, 118 (124); 20, 379 (382); 8, 186 (195); 18, 288 (300); 29, 1 (10 y s.), 283 (303 y s.); 26, 281 (301); 24, 75 (103). Con respecto
a este problema tambin HIRSCH, E 37, 186 (190) opinin contraria.
E 1, 396 (408); 13, 174 (176 y s.). E 13, 54 (96): si bien la Ley Fundamental ha expandido fuertemente la legislabilidad constitucional, no se puede deducir a partir de ello que toda cuestin de litigio constitucional puede serle formulada al Tribunal Constitucional por una de las partes interesadas en la sentencia.
E 2, 341 (346); cfr. tambin la opinin contraria de Dr. RUPP/FIIRSCH/WAND, E 37, 291 (305).
Cfr. E 38,121 (127): una mera necesidad poltica legal, no puede justificar una competencia del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 22, 293 (298)); consultar tambin E 13, 54 (96) y la opinin contraria de Dr. RUPP/HIRSCH/
WAND, E 37, 291 (303).
E 24, 251 (258): 23 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional vale como una prescripcin procesal general para todos los
procesos ante el Tribunal Constitucional, tambin para los procesos de litigio orgnico: Acercamiento para los derechos de
incorporacin: 24, 33 (45); aplicacin correspondiente de los 78, pp. 2 y 82 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional al
proceso de la demanda constitucional: E 18, 288 (300); consultar todava E 12, 36 (40); 20, 18 (23 y s.) para los litigios orgnicos
y los litigios entre Federacin y Estados federados. Para el acercamiento de los diferentes tipos de procesos, abriendo la
posibilidad de vincular los diferentes procesos observando las normas procesales particulares de cada uno: E 12, 205 (222 y s.).
La eleccin entre diferentes procesos se transfiere al demandante: E 7, 305 (310 y ss.).
Con respecto a este concepto HALLER, Op. cit., pp. 106 y ss., 186 y s.

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en los 33 prrafo 484, 90 prrafo 2 inciso 285 y
24 inciso 1 de la Ley del Tribunal Constitucional.
Los paralelismos del tipo certiorari se encuentran
en la afirmacin del inters de defensa legal referida a casos particulares, pero tambin all donde el
Tribunal Constitucional interpreta el Derecho Procesal Constitucional de tal manera, que trata de llegar, en lo posible, a una interpretacin objetiva, esto
es, que aclare los asuntos (de principio) y que no
se detenga en la pregunta sobre la admisibilidad86.
Por ello, por ms paradjico que suene, en la fundamentacin de la evidente falta de fundamento
desarrolla cuestiones objetivas de gran importancia, como por ejemplo, cuestiones referidas a la Ley
Fundamental y a la defensa legal de la Constitucin87; el imperativo de la fundamentacin debe ser
tornado en serio, sobre todo en este punto. Habr
de remitirse a otras sentencias88.

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7. Fortalecimiento y perfeccionamiento
de los instrumentos de participacin
e informacin
La experiencia de 25 aos de prctica de interpretacin del Tribunal Constitucional con respecto a
las normas y/o instrumentos de informacin y de
participacin del Derecho Procesal Constitucional,
han sido especialmente fructferos. La Ley del Tribunal Constitucional pone a disposicin un sistema escalonado de normas de participacin, en parte modificadas (cf. 24, inciso 2, prrafo 2 inciso
1, prrafo 82 inciso 4), tambin en el sentido de la
institucin americana del amicus curiae briefs89.
Esto tuvo acogida en la GeschOBVekfG del
13.07.1975 (BGBI.I, p. 2515) (por ejemplo 22,
prrafo 2 inciso 2, prrafo 4, 40 inciso 1). Una visin global sobre los 40 tomos, muestra que el Tribunal Constitucional sabe hacer use de estos instrumentos90.

Con respeto a esto, por ejemplo E 38, 206 y ss.; 37, 305 (309 y ss.); 36, 89 (91); 34, 138 (138 y s.). Ejemplo para la no
aceptacin, a causa de que ya quedo aclarado el caso debido a una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional: E 20,
276 (279); 19, 148 (149).
Con respecto al objetivo del 90 prrafo 2, pp. 1 (descongestionamiento del Tribunal Constitucional, para liberarlo para que
pueda cumplir con la verdadera tarea de la defensa constitucional ): E 4, 193 (198); consultar tambin E 9, 1 (2), 120 (121) para
el 91 a. Una tcnica certiorari es, cuando segn E 9, 120 tambin se pueden desechar demandas obviamente justificadas
segn el artculo 91a de la Ley del Tribunal Constitucional.
As, la jurisprudencia con respeto al 24 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 40, 52 (55); 6, 7 (11 y s.); 36, 66 (69 y s.); 39, 238
(241); 35, 185 (188); 30, 103 (105); 27, 231 (235); con un argumento funcional: E 6, 7 (11): amplio mbito de tareas del Tribunal
Constitucional.
Por ejemplo: E 39, 238 (241) en relacin con 242 y ss.; 6, 7 (11 y s.); 37, 84 (89 y ss.), 150 (151 y ss.); 36, 41 (45 y s.), 139 (141
y ss.); 35, 179 (182 y ss.), 300 (301 y s.); 31, 137 (139 y ss.); 32, 305 (308 y ss.); 19, 64 (68 y ss.), 93 (95 y ss.), 323 (326 y ss.).
Para el 91a prrafo 2: E 13, 127 (128 y s.): 7, 327 (328 y ss.).
Consultar para el derecho a la demanda, que no ha sido presentada por alguien autorizado para presentar demandas, de modo
que el proceso se anulara por esta cuestin procesal: E 34, 216 (227); 22, 221 (233), o la jurisprudencia segn la cual el
Tribunal Constitucional no se deja quitar la aclaracin de una cuestin constitucional de importancia fundamental, ni siquiera
por la resolucin de una demanda constitucional: E 33, 247 (257), pero consultar tambin el rechazo de la demanda constitucional por motivo de procedimiento legal en E 28m 1 (9); adems E 11, 336 (338 y ss.).
Con respecto a esto HALLER, Op. cit.; pp. 108 y s., 342 y s.; HBERLE, P., JZ (1975), 297 (299, 305), DOV (1976), 73 (78 nota
64), NJW 1976), 537 (nota 3).
Ejemplos de la prctica: E 21, 160 (167): Encuesta en las asociaciones, 166; voz expresada de las asociaciones. Con respecto
al concepto de participantes segn 25 prrafo 1: E 2, 213 (217); segn E 1, 66 (68) solo los incorporados, y no los que solo
estn autorizados para emitir su opinin, pueden interponer una solicitud segn el 19 de la Ley del Tribunal Constitucional. En
E 22, 387 (407) el Tribunal Constitucional no quiere ver disminuida la posicin procesal de las partes del proceso a causa de una
conexin de procedimientos. Ejemplos de la praxis con respecto al 27: E 11, 105 (110). Con respecto al 65 prrafo 2: E 24,
260 (263), tambin para los gobiernos de los estados federados y los partidos que participaron en las elecciones al Parlamento
alemn (de 1965). Con respecto a los 69, 65 prrafo 1: E 12, 308 (309 y s.). Con respecto al 77: E 2, 307 (310): 4, 358 (361):
Audiencia de los parlamentos implicados indirectamente; en general por las consecuencias: E 38, 326 (336). Con respecto a
los 77, 94 prrafo 4; E 35, 79 (93 y ss.); 34, 81 (90 y ss.). Con respecto al 80 prrafo 4: E 10, 59 (65), 372 (375). Con respecto
a los 82 prrafo 1 y 3, y 77: E 7, 89 (91). Con respecto al 82 prrafo 3: E 11, 339 (342); 12, 67 (70); 16, 254 (262), 306 (313);
17, 155 (161 y s.). Con respecto a los 82, 77: E 29, 51 (54 y s.); 16, 306 (313); 11, 23 (26), 139 (142). Con respecto al 82
prrafo 4: E 36, 281 (289); 34, 71 (76); 32, 279 (283); 22, 311 (315 y s.); 16, 305 (306). Ejemplos para una unin de Los 82
prrafo 1, 77, 82 prrafo 3 y 80 prrafo 4; E 8, 274 (287): 7, 292 (287). Con respecto al 83 prrafo 2, E 23, 288 (318 y s.) con
efecto retroactivo sobre la interpretacin del artculo 100 prrafo 2 de la Ley Fundamental y una inclusin tambin de los tribunales y de los autores reconocidos de la doctrina del Derecho internacional (LS 2b, pp. 319 y ss.). Con respecto al 94 prrafo 2:
E 7, 99 (106). Con respecto al 94 prrafo 3: E 15, 126 (130); 28, 1 (6).

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...


Muchas veces el Tribunal Constitucional expone
estas normas explcitamente (es decir, que no las
aplica simplemente sin fundamentarlas), por ejemplo, al hacerlas de conocimiento de determinados rganos, al dar oportunidad de tomar posicin,
al llevar a cabo audiencias y encuestas, al nombrar
a terceros como facultados para hacer declaraciones, o como peritos participantes. Hace una clara relimitacin entre los participantes del proceso
y los que tienen voz91. Es ejemplar la prctica, segn la cual incluso a los participantes del proceso
inicial ( 2 prrafo 4 WahlprfitngsG) en tanto tales, se les otorga la oportunidad de emitir su opinin92: una ampliacin ejemplar de los instrumentos
de participacin, que tambin seria importante para
el Derecho parlamentario, evidenciada por el 82,
prrafo 3, 94 prrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
es consciente de sus limitaciones pretorianas93.
Sera consecuente si tambin, de acuerdo al 25,
prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, los
juicios orales se practicaran como regla94 y que
solo se hiciera un uso restrictivo95 de la posibilidad
indicada en el 94, prrafo 5 inciso 2, porque los
juicios orales pueden traer consigo una serie de
retos al proceso, aun insospechados, incluso para
el propio Tribunal Constitucional.

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En general, en el inters de una ampliacin de la


informacin, las personas competentes deberan
hacer pleno uso de sus derechos escalonados de
participacin.
El manejo ms ejemplar96 de los instrumentos de
informacin y participacin, sirven para el establecimiento de la verdad en el sentido de los 2697,
30 prrafo 1 inciso 1 de la Ley del Tribunal Constitucional. Esta determinacin es una actividad autoinformante del Tribunal Constitucional98 informacin por participacin. Este modo de ver la
informacin tambin se encuentra all, donde no
se le est buscando en realidad, como por ejemplo
en el caso de la subsidiariedad de la demanda constitucional y en el caso de las exigencias del Tribunal Constitucional al tribunal en cuestin en cada
caso99. Este material de la jurisprudencia est a la
espera de una clasificacin terico-constitucional:
el hecho de que a travs de las normas de participacin del Derecho Procesal Constitucional se les
de voz a los partidos polticos, grupos de la sociedad civil y ciudadanos, es una expresin objetiva de la estructura plural y liberal-democrtica de
los intereses pblicos polticos de la Ley Fundamental: son incluidos en el proceso interpretativo
de la Constitucin como interpretes en sentido amplio y en sentido estricto100. El Derecho Procesal

Cfr. E 31, 87 (90 y ss.). Con respecto a la relimitacin de los participantes en el proceso en el caso de los peritos participantes:
E 8, 42 (46), 122 (129 y s.); 23, 33 (40 y s.), 42 (49).
E 21, 200 (203), se encuentra ya en E 4, 370 (372): Oportunidad de expresarse dada al parlamentario Gienke.
Consultar por ejemplo E 20, 350 (351) para el 82 prrafo 3. F 35, 12 (13); 32, 345 (346): Una incorporacin para ellos (los
participantes en el proceso previo) no est prevista [Sentencia del Tribunal Constitucional 2, 213 (217)]. E 31, 87 (90 y ss.): El
facultado a expresar su opinin en el proceso de la demanda constitucional, segn 94, prrafo 3 de la Ley del Tribunal
Constitucional, no tiene derecho a oponerse en el proceso sobre una disposicin dada. Igualmente E 35, 12 (13): 32, 345 (346).
Consultar tambin la referenda, de que la formulacin del artculo 93, prrafo 1 N 1 de la Ley Fundamental, deje entrever, que
el circulo de participantes en el Derecho Procesal Constitucional debiera ser limitado lo ms posible: E 13, 54 (95); 27 (240, 246);
E 36,101: Los participantes, con autorizacin para emitir opinin, en el proceso previo segn el 82 prrafo 3 de la Ley del
Tribunal Constitucional, no son participantes del proceso concreto de control de normas [E 2, 213 (217); 20, 350 (351)].
E 35, 34 (35): Con respecto al carcter oral del juicio como regla, por ejemplo, en el 82 prrafo 3 de la Ley del Tribunal
Constitucional. Consultar, sin embargo, la praxis: por ejemplo E 23, 353 (364).
Pero de la praxis tenemos, por ejemplo, E 34, 81 (92): 18, 166 (171).
Por supuesto que tambin se dan casos que motivan la crtica: ver arriba en la nota 38, por ejemplo E 20, 18 (22 y ss.).
Con respecto al 26 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 7, 188 (213).
Segn E 9, 3 (7) se le debe dar oportunidad al Tribunal Constitucional antes de que dicte sentencia, de conocer la perspectiva
del caso y la concepcin legal de los Tribunales, especialmente de las respectivas Cortes Supremas Federales [cf. 8, 222 (225,
227)]. E 8, 222 (227): Con el principio de la subsidiariedad de la demanda constitucional, tambin se tuvo como propsito
proporcionarle al Tribunal Constitucional, antes de que dicte sentencia, un material de los hechos probados normalmente por
varias instancias previas, y darle la oportunidad de conocer los puntos de vista de los tribunales de las otras instancias.
Cfr. E 25, 213 (214); 22, 175 (177).
Con respecto a esto HBERLE, P., JZ (1975), 297 y ss.

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D OCTRINA
Constitucional recoge un poco de la opinin pblica plural. La jurisprudencia constitucional, que en
gran medida es judicatura del bien comn101, no
debe ignorar este tipo de intereses que se articulan.
La diversidad plural de los intereses pblicos liberales puede hacer escuchar su voz a travs de estos
instrumentos de participacin, y de este modo tambin un poco la opinin pblica: aquella opinin
pblica, que el Tribunal Constitucional desgraciadamente subestima tanto en su interpretacin como
en la prctica de los 25, prrafo 1 y 94 prrafo 5
de la Ley del Tribunal Constitucional, a pesar de
que ante un tribunal tan alto, no es ni formal, ni se
mantendra meramente pasiva en sus asuntos.
En tanto se les d (o en tanto puedan acceder a) la
palabra a los dems rganos, como los parlamentos del Gobierno federal y de los Estados federados, el Gobierno Federal o el de las federaciones
esto es, los llamados rganos constitucionales
pero tambin los tribunales existentes y las cortes
supremas federales se ha cumplido con el proceso pblico de la interpretacin constitucional. Se
ampla el horizonte de informacin y de argumentacin del Tribunal Constitucional. Tambin se refleja algo del espritu de compaerismo y una cooperacin mutua en la divisin del trabajo, divisin de poderes a travs de las normas de participacin102.
Desde esta perspectiva, es consecuente que el Tribunal Constitucional diga explcitamente en sus
sentencias, a quines concretamente se le ha dado
la oportunidad de expresar su opinin, etc., y quin
(no)103 ha hecho uso de ella en determinado proceso. Sobre todo hay que fomentar que los facultados,

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especialmente los rganos constitucionales, hagan


realmente uso de las posibilidades que se les brinda para participar en el proceso constitucional. Una
mirada general sobre los 40 tomos del Tribunal
Constitucional muestra como resultado, que no todos los rganos (por ejemplo, Estados federados),
son igualmente afanosos, o ms precisamente: tienen la misma conciencia constitucional. La pasividad procesal constitucional no es un aporte a la
actualizacin de la Ley Fundamental; justamente
provoca lo contrario.
Con esto se cierra el crculo: los instrumentos de
participacin plural (informacin a travs de participacin) y de informacin relacionados al instituto americano del amicus curiae briefs se remiten
en sus fundamentos tericos a los principios de la
Ley Fundamental. Estn al servicio de la tarea del
Tribunal Constitucional, de concretizar la Ley Fundamental, por ejemplo, a travs de una interpretacin integral y de divisin del trabajo de la Ley del
Tribunal Constitucional.
Existen posibilidades de una estrategia y una tctica jurdico-constitucionales en el caso de la divisin y conexin de procesos104, de la sancin de
sentencias parciales, as como en la aplicacin de
los 95, prrafo 1 inciso 2105 y 78 inciso 2 de la
Ley del Tribunal Constitucional. Las competencias
facultativas de carcter procesal constitucional, que
hasta ahora han estado normativizadas con diferente peso, deberan ser investigadas con miras a la
pregunta de hasta qu punto el Tribunal Constitucional en el caso de su agotamiento y limitacin, se
atiene a las reglas, que en otros casos exige para la
medicin106. A travs de disposiciones facultati-

Cfr. mi escrito en: AR 95 (1970), 86 y ss., 260 y ss., MR 99 (1974), 437 (444 nota 38); finalmente E 40, 196 (218, 222, 227 y s.);
37, 1 (18 y s., 22), 132 (140), 217 (247).
Tambin la audiencia legal (artculo 103 prrafo 1 de la Ley Fundamental), de la que solo se puede partir excepcionalmente (cf.
32 prrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional), es desde un punto de vista procesal constitucional un instrumento de
participacin.
Cfr. por ejemplo E 4, 370 (372); 7, 89 (91 y s.); 8, 104 (110); 10, 177 (181); 40, 11 (28 y s.), 42 (43), 182 (184).
Por ejemplo E 10, 59 (65), 185 (186); 11, 150 (158); 12, 151 (158), 180 (183), 144 (146), 281 (287); 13, 56; 15, 303 (305); 19, 166
(171; 20, 271 (275), 283 (290); 22, 387 (407); 23, 208 (222); 40, 196 (197). La competencia constitucional para la conexin y la
divisin de procesos es, por ejemplo, (como muchas otras cosas) Derecho Procesal Constitucional alemn general: 27 Bad.
Wrtt. StGHG. 22 Saarl. VerfGH. La elaboracin del Derecho Procesal Constitucional comn alemn para las normas procesales generales, por ejemplo, en cuestiones de parcialidad ( d16 Hess. StGHG, 12 Bad. Wrtt. StGHG), pero tambin para
procesos especiales es una de las aspiraciones a lograrse de la investigacin.
Por ejemplo, E 7, 99 (108 y s.): por la importancia fundamental del caso para la aprobacin de la solicitud de enmienda: E 13,
54 (94).
Finalmente: E 38, 348 (359, 369); 35, 65 (77); 29, 57 (68 y ss.); 27, 297 (306 y ss.).

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...


vas107 se ha posibilitado al Tribunal Constitucional
un manejo ms libre del Derecho Procesal. Sin embargo, tiene que mantenerse bajo control por medio de una prctica fundamentada.
As, pues, el Tribunal Constitucional no ha terminado de agotar hasta ahora sus posibilidades en
cuanto a los juicios orales. La prctica de los
25, prrafo 1 y 94 prrafo 5, inciso 2 de la Ley del
Tribunal Constitucional, muestra un dficit de apertura difcil de manejar. Los juicios orales ante el
Tribunal Constitucional son per se exigencias del
proceso, contra lo escrito en el 94, prrafo 5,
inciso 2 de la Ley del Tribunal Constitucional.
Con todo, junto con esta presentacin material del
Derecho Procesal Constitucional, tambin tiene que
haber un self-restraint108. El Derecho Procesal
Constitucional mantiene el buen sentido en formulaciones (aparentemente) tcnicas, como la necesidad de defensa legal, la autorizacin de los partidos109, la competencia para demandar, el objeto
procesal, la habilitacin de los participantes, etc.,
como medio de autodisciplina, que le otorga ms
espacio para una interpretacin constitucional propia, a las dems funciones del Estado, pero tambin al ciudadano y a la opinin (cientfica) pblica, respectivamente. En otras palabras, se trata del
self-restraint en el Derecho Constitucional y de su
interpretacin a travs del Tribunal Constitucional
en relacin a otros intrpretes constitucionales110

El self-restraint, que se hace valer especficamente


por encima y a travs del Derecho Procesal Constitucional111, tiene su contraparte en su uso generoso para llegar a la parte material, a la cosa misma, como en el caso (en este sentido controvertido) de la sentencia de la dieta parlamentaria112.
II. RECONOCIMIENTO TOTAL, PERSPECTIVAS: TEORA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
En general, se obtuvo una impresionante tradicin
de jurisprudencia del Tribunal Constitucional con
respecto a su Derecho Procesal en la Ley Fundamental y la Ley del Tribunal Constitucional113. Desde la teora constitucional puede resumirse en la
formula: Derecho Procesal Constitucional como
Derecho Constitucional concretizado114 y cada vez
mas la Ley del Tribunal Constitucional como ley
de pluralismo y participacin: los rganos constitucionales autorizados para participar deberan hacer uso de sus posibilidades de participacin en los
procesos constitucionales115.

La autonomizacin del Derecho Procesal Constitucional ha llegado a tal punto frente a otras normas procesales, que parece imprescindible frente a
las tareas de la legislacin constitucional, segn la
Ley Fundamental y la Ley del Tribunal Constitucional. El Derecho Procesal Constitucional no solo
debe ser entendido tcnicamente116. El Tribunal
Constitucional ha desarrollado grandes logros en

107 Cfr.: 21, 24, pp. 1, 26, prrafo 1, pp. 2, 30 prrafo 1, pp. 4, prrafo 2, pp. 1, 2, 33, prrafo 1, 2, 34, prrafo 3, 5, 38, prrafo 1, 39,
46, prrafo 2, 53, 56, prrafo 2, 66, 69, 72, prrafo 1, 78, pp. 2, 82 prrafo 4, 90, prrafo 2, pp. 2, 93a prrafo 2, 94 prrafo 5, pp.
2, 95 prrafo 1, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional.
108 Esto falta en la sentencia sobre las dietas parlamentarias; al respecto mi escrito en el NJW (1976), 537 (543 nota 90).
109 Por ejemplo, E 2, 143 (164) para la habilitacin de los partidos del parlamentario con argumentacin material desde el artculo
38, prrafo 1 de la Ley Fundamental.
110 Consultar todava E 6, 257 (266) con respecto a la lealtad del trabajo conjunto de los diferentes poderes del Estado en el
proceso constitucional. Despus de E 2, 79 (89) toda legislabilidad constitucional se basa en el supuesto de que se tome en
cuenta la sentencia del Tribunal.
111
Por ejemplo, en su relacin con otros tribunales [as E 30, 171 (196 y s.)]
112 E 40, 296 y ss. Pero esta bien el que se persista en la responsabilidad del Tribunal Constitucional frente al Tribunal presente en
el marco del artculo 100, prrafo 1 de la Ley Fundamental: E 34, 320 (323). En el caso de la aplicacin del artculo 100: E 18, 186
(192); 17, 135 (138 y s.): Obligacin de ilustracin del Tribunal presente, aclaracin de la cuestin constitucional como deber
del Tribunal Constitucional. Esta divisin del trabajo como divisin de las obligaciones ejerce efecto sobre el Derecho Procesal
Constitucional.
113 La disputa por la interpretacin del Derecho Procesal Constitucional va de continuo desplazndose. En los tomos antiguos de
las sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo, los 32, 80 y 90 de la Ley del Tribunal Constitucional, estaban ms en
un primer plano.
114 HBERLE, P., AR 98 (1973), 119 (128 nota 43).
115 Algunos indicios de que el Tribunal Constitucional toma en serio las posiciones del rgano supremo constitucional como una
exigencia de la sentencia objetiva, se deducen indirectamente, por ejemplo, de E 10, 262 (263).
116 Cfr. por ejemplo E 21, 52 (53), para el circulo de autorizados a presentar peticiones segn artculo 93, prrafo 1 N. 2 de la Ley
Fundamental; consultar tambin E 5, 85 (378).

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D OCTRINA
el refinamiento de los instrumentos de informacin y de participacin: en el sentido de informacin a travs del pluralismo. Tambin es ejemplar el uso de los mtodos de interpretacin frente a la casustica, la flexibilidad, la falta de desarrollo doctrinario y de su adaptacin al asunto del
Derecho Procesal Constitucional, sin que ello vaya
en desmedro de los principios y los tpicos recurrentes y sin que el costo signifique tendencias de
ablandamiento117. Lo mismo vale para la interpretacin integral procesal interna de las normas particulares de la Ley del Tribunal Constitucional. Cabe
destacar especialmente los efectos retroactivos de
las normas de la Ley del Tribunal Constitucional
sobre la interpretacin de la Ley Fundamental118.
La prctica que obvia los juicios orales merece nuestra crtica por el dficit de pluralismo,
informacin y apertura vinculado a dicha prctica119. El carcter pblico de la Constitucin todava no est realizado ptimamente en el Derecho Procesal Constitucional. La situacin est
mejor en lo que se refiere a pluralismo y divisin de poderes120. El Tribunal Constitucional es

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plenamente consciente de sus posibilidades de estrategia y tctica pretorianas121.


Si hacemos un balance total, este probablemente
sea positivo. Es asunto de la ciencia convertir
la prctica de la Ley del Tribunal Constitucional
ahora en teora constitucional, para, a partir de
esta esfera, poder influir en la prctica del Tribunal Constitucional a favor de su Derecho
Procesal como garanta de un pluralismo liberal
y con divisin de poderes. Esto abre la posibilidad de fomentar reformas a partir del legislador,
que, por su parte, hasta la fecha ha logrado lo
suyo a favor de una configuracin ptima del Derecho Procesal Constitucional, en tanto law in
public action122, a travs de la introduccin del
voto extraordinario123, y de la diferenciacin del
79 prrafo 4 de la Ley del Tribunal Constitucional en la 4.a enmienda de la Ley del Tribunal
Constitucional desde 1970. Una teora constitucional del Derecho Procesal Constitucional124
podra convertirse en el crtico y socio del Tribunal Constitucional en lo referente al Derecho Procesal Constitucional.

Por ejemplo, se guardan estrictamente las normas sobre plazos: E 4, 31 (37), 309 (310 y ss.); 1,12 (13); 13, 284 (289); 24, 252
(257); 11, 255 (260). Las normas formales no tienen un fin en s mismas, sino que deben determinarse por la funcin procesal
especfica que cumplen de la legislabilidad constitucional; tambin estas estn al servicio de la realizacin del derecho material
constitucional. No obstante, est bien E 8, 92 (94 y ss.).
E 22, 277 (282) con miras al 48 de la Ley del Tribunal Constitucional y al artculo 41, prrafo 2 y 19, prrafo 4 de la Ley
Fundamental; E 3, 45 (49): 91 de la Ley del Tribunal Constitucional con miras al artculo 100, prrafo 1 de la Ley Fundamental. Consultar tambin la justificacin de la exigencia de una semejanza con el derecho fundamental en E 8,1 (11), que
ahora, a travs del artculo 93, prrafo 4 de la Ley Fundamental, ha adquirido el rango de constitucional; adems E 6, 445
(448).
Con respecto a la crtica: RIDDER, NJW(1972), 1689 y ss.
En relacin a los tribunales especializados ms objetivos: F 40, 88 (94); para la poltica exterior ahora: E 40, 141 (178 y s.).
Esto se muestra, por ejemplo, en la sentencia de una sentencia parcial segn 25 prrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional
en E 38, 326 (336) en vistas a una sentencia posterior sobre la dieta parlamentaria [F 40, 296] con la judicatura referente al 78,
pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional y en la conexin de diversos procesos [E 12, 205 (223); 10, 185]. tambin al dejar
abiertas las preguntas, como por ejemplo en E 40, 65 (84), puede entrar aqu, tal como tambin el obiter dictum de objetivo
expreso; adems el uso de las determinaciones procesales de lo que se puede, como, por ejemplo, 30, prrafo 1 pp. 4 y 38
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional.
Merece una crtica, sin embargo, el prrafo 4 del 6, que fue introducido a travs de la 1a enmienda 1 ndG a la Ley del Tribunal
Constitucional (1956) (deber de guardar silencio por parte de la comisin electoral); consultar mi aporte a la discusin en:
FROWEIN u. a. (ed.) Das BverfG im Dritten Jahrzehnt, (1973), pp. 79 y s.
Es de remarcar la referencia (aunque sea solo en el modo de suposicin) al voto negativo de Rupp VON BRNNECK [E 32, 129
(142) en E 40, 65 (83 y s.)] que pas as a desarrollar una fuerza normativa.
A travs de la constitucionalizacin de principios procesales, tales como el carcter pblico y oral y la participacin plural. Desde
un principio oficial se termina en principios procesales constitucionales. Con respecto a esto consultar mi ponencia en el tomo
Verfassungsgeri-chtbarkeit, que se public en (1976) por la Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt. as como este ensayo, ha sido pensado como un homenaje al 25 aniversario del Tribunal Constitucional, ya que por falta de tiempo y problemas
tcnicos, el autor no pudo participar en la publicacin por el aniversario del Tribunal Constitucional, planeada por STARK,
ROELLECKE, ZACHER, entre otros.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...


III. APNDICE AL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL COMO DERECHO
CONSTITUCIONAL CONCRETIZADO
Las tesis fundamentales de este ensayo han recibido por una parte aprobacin125 y por otra crticas126
en la literatura. Las preguntas subyacentes a estas
tesis deberan aclararse lo ms pronto posible, debido a que de no hacerlo, pasara justamente lo
contrario, y en muchos sentidos vendra a ser un
regalo para el Tribunal Constitucional (1976), y
pasaran a ser problemas del Derecho Procesal
Constitucional, que solo se pueden examinar desde un punto de vista especial127.

El inters de este ensayo se apoya en la tesis paralela del Derecho procesal penal como Derecho
constitucional concretizado128.
Recientemente, ha aumentado considerablemente
el inters por las preguntas de carcter procesal
constitucional129. La literatura sobre la funcin del
Tribunal Constitucional sigue en aumento130.

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133

El punto de partida propuesto por el autor se confirma tambin en 1as ltimas sentencias del Tribunal Constitucional: por ejemplo, en lo que respecta
a la actividad informativa, plural y amplia del Tribunal Constitucional131 o en lo referente a saltar
obstculos procesales132.
El ejemplo destacable ms reciente para el manejo
flexible del Derecho Procesal Constitucional lo
da la sentencia del Tribunal Constitucional del
31/01/1978 E 47, 146 (157 y SS.) (aceptacin de
la sentencia preliminar del OVG Munster en lo referente al 7 AtomG). El Tribunal Constitucional menciona aqu explcitamente el desarrollo judicial continuo del Derecho Procesal. Para ello logra un acceso prematuro al Tribunal Constitucional en el
proceso segn el artculo 100, prrafo 1 de la Ley
Fundamental, a travs del camino de una analoga con el bienestar comn con respecto al 90
prrafo 2 inciso 2 de la Ley del Tribunal Constitucional133. No solo la controvertida referencia a

Cfr. ENGELMANN, Prozessgrundstze im Verfassungsprozessrecht (1977), especialmente pp. 122 y ss. ( con informacin sobre
el estado de la discusin pp. 122 FN 1, pp. 139 y ss.); VON MUTIUS, en: VerzwArch 67 (1976), pp. 403 (407 Nota 31); KRASNEY, en:
FS fur Brackmann, (1977), pp. 311 (319 con nota 39); con respecto al ensayo del autor en JZ, (1973), pp. 451 y ss., consultar tambin
Zuck, NJW (1975), pp. 907 (910); VOGEL, en: BverfGFestgabe I (1976), pp. 568 (576); ZEITLER, F.C., JOR 25 (1976), pp. 621 (637):
intermediando Stern, BverfGFestg.: pp. 194 (199, nota 18); SCHENKE, Verfassungsorgantreue, (1977), pp. 123 Nota 181.
ACHTERBERG, DOV (1977), pp. 649 (658 y ss.).
Bundesverfassungsgericht and Gnundgesetz, 2 tomos, (1976), editado por STARK, por ejemplo T. I: pp. 104 y ss. (SATTLER),142
y ss. (Knopfle),170 y ss. (ERICHSEN), 194 y ss. (STERN), 225 y ss. (LORENZ), 269 y ss. (LEISNER), 292 y ss. (SOHN), 323 y
ss. (BETTERMANN), 374 y ss. (SPANNER); T. 2: pp. 364 y ss. (385 y ss., H.H. RUPP). Recensiones de esta edicin celebratoria
fueron Llevadas a cabo por H. Weber, en: NJW (1976), pp. 2108 y ss. y H.P. Ipsen, en: Der Staat 17 (1978), pp. 96 y ss.
Walter SAX, en BETTERMANN/NIPPERDEY/SCHEUNER, Die Grundrechte, (1959), 3 tomos, 2. medio tomo, pp. 909 y ss.
(966 y ss., 967: El proceso penal en ltima instancia es Derecho Constitucional Aplicado); consultar tambin KERN/ROXIN,
Strafioerfizhrensrecht, ed. 14, (1976), pp. 8 y ss.: El Derecho Procesal Penal como sismgrafo de la Constitucin del Estado.
PESTALOZZA, Verfassungsprozessuale Probleme in der offentlichrechtlichen Arbeit, (1976); Menger, Zur Kontrollbefugnis des
BverfGbei Verfassungsbeschwerden gegen Rechtsnormen zum DitenUrtil des BverfG, Verw Arch 67 (1976), pp. 393 y ss. (con
respecto al BverfDE 42, 64 y ss.); SACHS, Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen, (1977);
STARK, JuS (1977), pp. 732 y ss.; K. LANGE, BGindungswirkungen and Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassdngsgerichts, JuS (1978), pp. 1 y ss.; MOENCH, Verfassungswidriges Gesetz rnzd Normenkontrolle, (1977) (al respecto mi
comentario en DVBI, (1978), pp. 653); STEINWEDEL, Spezifsches Verfassungsrecht and einfaches Recht, (1976) (al respecto
mi comentario en DOV (1977), pp. 454 y s.); KLEIN, Hans H. Probleme der Bindung des einfachen Richters an Entscheidungen,
BayVBI, (1977), pp. 368; ZUCK, Anm. Zum ZeidlerBeschlu2, NJW, (1976), pp. 285; FIEDLER, Anm. Zum Des BverfG v. 7.7.1975,
JZ (1976), pp. 175 y ss.; SCHENKE, Verfassungsorgantreue, (1977), pp. 115 y ss., 130 y ss.; KALKBRENNER y MAUNZ, Amu.
En BayVBI, (1978), pp. 80 y ss. y 145 y ss.; BETTERMANN, NJW (1978), pp. 823 y ss.
GRIMM, Verfassungsgerichtbarkeit im demokratischen System, JZ (1976), pp. 697 y ss.; STARK, Das BverfG im politiscnen
Prozess der Bundesrepublik, (1976); BENDA, Das Bundesverfassungsgericht im Spanungsfeld von Recht and Politik, ZRP (1977),
pp. 1 y ss.; M. HIESCH, Zum Problem tier Grenziiberschreitungen des Bundesverfassungsgerichts DriZ (1977), pp. 225 y ss.;
GOERLICH, Enfordernisse rationaler Gesetzgebung nach Massthen des BverfG, JR (1977), pp. 89 y ss.; W. Rupp VON BRUNNECK, AR 102 (1977), pp. 1 y ss.; OSSENBHL, en: FS Ipsen, (1977), pp. 129 y ss.
Sentencia del Tribunal Constitucional 42, 312 (318 y s., 320 y s.), 133 (136 y s.); 43, 79 (85 y ss.), 213 (220 y ss.: cuestionario),
242 (264 y s.); 44, 37 (47 y ss.), 216 (222 y s.), 322 (331 y ss.); 45, 1 (28), 187 (203 y ss.). Cuestionario, 272 (280 y ss.), 400 (409
y ss.); 47, 1 (13 y ss.), 191 (195 y s.).
Sentencia SCHLEYER, sentencia del Tribunal Constitucional 46, 160 y ss. (amplia anticipacin de lo principal).
Con respecto a la tcnica pretoriana de las analogas del bien comn, cfr. con mi ffentliches Interesse, (1970), pp. 316 y ss.,
353 y ss., con respecto a las reservas de los hechos excepcionales para el bienestar comn (como el 90, prrafo 2, pp. 2 de la
Ley del Tribunal Constitucional), cfr. mi ffentliches Interesse, pp. 172 y ss., 316 y ss., as como Gemeinwohljudikatur and
Bundesverfassungsgericht, en: AR 95 (1970), pp. 86, 260 (263 y ss.) con ejemplos para la argumentacin contextual.

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497

D OCTRINA
la opinin pblica de las cuestiones a resolverse han
conducido a esta interpretacin ( 7 Ley Nuclear).
Esta autonoma relativa en las sentencias sobre principios procesales, por cierto que implican tambin
problemas materiales134. La singularidad del proceso jurdico constitucional es resaltada tambin en
la sentencia del Tribunal Constitucional 47, 105
(107); en lo referente a sus particularidades: ib.,
p. 107 s. Ver tambin E 46, 321 (323 s.).
En la medida en que el Tribunal Constitucional
contina elaborando y ampliando su jurisprudencia con respecto al Derecho Procesal Constitucional, se llegar (debido a los efectos retroactivos
sobre la Ley Fundamental que mencionamos) a una
interpretacin de la Constitucin conforme a la
jurisprudencia (al respecto mi comentario en
DVBI, 1978, p. 653).
Cuando en 1976 el autor se atrevi a escribir este
ensayo, la literatura sobre el tema era sumamente
pobre. Mucho ms tarde se trataron las cuestiones
de principio planteadas en grandes informes de jurisprudencia (comparar con E. KLEIN, Lehrbuch

134

498

des verfassungsprozessrecht (...), AoR 108 (1983),


p. 410 y ss., (561 y ss.) y en los manuales (C. PESTALOZZA, Verfassungsprozessrecht, 3.a ed.,
1991; E. BENDA/E. KLEIN, Lehrbuch de Verfassungsprozessrecht 1991; K. SCHLAICH, Das
BVeGr, 3.a ed., 1994). Aun hoy en da, el autor se
aferra a su tesis; a travs del Tribunal Constitucional, se siente mas bien apoyado que refutado
[por ejemplo E 32, 288 (291); 50, 254 (255) independencia; 51, 405 (407); 52, 63 (80); 64, 301
(317 y s.); 67, 26 (34 y s.); 70, 35 (51); 71, 305
(335); 87, 270 (272); 89, 313 (314): Independencia; 90, 40 (43); 90, 43 (45 y s.)]. La opinin
de KLEIN [en: BENDA/KLEIN, a.a.O., p. 62 y
ss., tambin KLEIN en AoR, a.a.O., p. 621 y ss.;
pero tambin ebd. p. 561 y s.] se basa sobre otra
interpretacin de la Constitucin, en la cual contina abierta la discucin acerca de los intrpretes de la Constitucin en el marco de la sociedad
abierta. De vez en cuando, el Tribunal Constitucional maneja su Derecho Procesal Constitucional, incluso de manera muy soberana [por ejemplo E 90, 268 (338 y ss.)].

A las nuevas sentencias fundamentales pertenecen las sentencias del Tribunal Constitucional 45, 64 (74) fundamentales, corresponden, por ejemplo, a la doble funcin de defensa legal de la demanda constitucional de la misma manera un medio de
defensa legal y especfico, y una proteccin del derecho constitucional objetivo [como E 33, 247 (259)], as como a las particularidades del proceso constitucional: Sentencia del Tribunal Constitucional 43, 126 (128): Fortalecimiento de la sentencia del
Tribunal Constitucional 32, 288 (290 y s.); 35, 171 (173). El litigio entre la mayora del Gobierno y la minora de la oposicin en
el Parlamento Federal alemn por su incorporacin al proceso en lo referente a la codeterminacion, debera resolverse en el
sentido de mi propuesta (JZ (1975), pp. 297, (304 nota 84)). Con respecto a la subsidiariedad de la demanda constitucional:
Sentencia del Tribunal Constitucional 47, 144 (145), 146 (154, 167), 198 (224).

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SENTENCIAS
POR MA
TERIA
MATERIA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL


El derecho a la salud mental como derecho fundamental de carcter social
A raz de una reciente sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, la autora explora el contenido del
derecho a la salud, especialmente a la salud mental, teniendo como referente el Derecho internacional de los
derechos humanos y el Derecho Constitucional colombiano, que han privilegiado el desarrollo de esta materia.
Al respecto, se enfatizan los deberes del Estado y la prohibicin de exigir sacrificios desproporcionados o
comportamientos heroicos a los familiares de los pacientes con enfermedades mentales graves. .....................

57

La ejecucin de las sentencias de los jueces constitucionales


A propsito de la sentencia del TC respecto al referndum sobre el Fonavi
Seala el autor que el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin y, por tanto, el JNE
no puede pretender incumplir las sentencias del TC bajo el argumento de que nadie le puede obligar a convocar
a un referndum a su juicio inconstitucional. En tal sentido, los jueces de ejecucin deben establecer los
apercibimientos correspondientes para lograr el acatamiento de la decisin. ....................................................

73

Se vulneran los derechos a la identidad y a la personalidad jurdica si se deniega el DNI arbitrariamente


El Tribunal Constitucional reitera que el DNI cumple una doble funcin: efectivizar el derecho a la identidad y
ser la base para el ejercicio de los dems derechos constitucionales. Estos tendran una ntima vinculacin con
el reconocimiento del derecho a la personalidad jurdica, segn el cual toda persona debe ser considerada como
sujeto de derechos y obligaciones; por ello, no solo las restricciones a la obtencin, modificacin o supresin
del DNI seran contrarias al derecho a la identidad, sino tambin a un amplio espectro de derechos que se
fundan en el principio de dignidad. Adems, el tribunal precis que es constitucional que la ley prevea requisitos para la obtencin del DNI, mas no que un funcionario niegue verbalmente su otorgamiento, pues tal acto
arbitrario supone el desconocimiento de un derecho fundamental. ....................................................................

81

Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de garantizar la reinsercin familiar y
social de los pacientes
Segn lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin, y haciendo uso de los instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos, el Tribunal Constitucional determina el contenido del derecho a la salud
mental. As, precis que conforme a este derecho, el Estado debe garantizar que el paciente pueda reinsertarse
adecuadamente en su mbito familiar y social. Finalmente, seala que el Poder Legislativo y las autoridades
sanitarias deberan adoptar medidas orientadas a su proteccin integral en tales trminos. ..............................

89

Recomendaciones sobre la devolucin de los pagos por Fonavi.


Ratificacin de su carcter no tributario y procedencia del referndum
En este caso el tribunal vuelve a pronunciarse sobre el referndum solicitado por la asociacin de fonavistas y
denegado por el JNE. Al respecto, ratificando que el Fonavi no tiene carcter tributario, declara infundada la
demanda debido a que ya existen pronunciamientos del tribunal sobre este tema y seala la necesidad de que sus
sentencias sean ejecutadas. Asimismo, indica algunas posibilidades constitucionalmente admisibles para realizar
la devolucin y exhorta a los poderes pblicos a determinar quines son los potenciales beneficiarios. .............. 113

Improcendencia de la demanda constitucional por ejercicio ilegtimo de un derecho fundamental


Pese a no estar prevista entre las causales de improcedencia del Cdigo Procesal Constitucional, el tribunal
seala que al momento de calificarse los presupuestos procesales de una demanda se debe evaluar la dimensin
sustantiva de los derechos fundamentales. As, seala que la legitimidad procesal en los procesos constitucionales no solo debe ser evaluada desde el punto de vista adjetivo o formal, sino tambin atendiendo a que el
ejercicio del derecho fundamental deba realizarse sin contravenir los dems bienes y valores constitucionales,
y respetando el marco legal establecido. .............................................................................................................. 123

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501

NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

Improcedencia por irreparabilidad de la vulneracin al derecho constitucional


La naturaleza restitutiva de los procesos constitucionales en general y la del amparo en especial, as como lo
pretendido por el actor su inclusin como candidato al Congreso de la Repblica cuando ya ha culminado el
proceso electoral, son los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional para declarar la improcedencia de la demanda, por haber devenido en irreparable la vulneracin alegada. .................................................. 128

El antejuicio poltico como prerrogativa de los altos funcionarios


El antejuicio poltico, segn lo previsto en la Constitucin y el Reglamento del Congreso, constituye una
prerrogativa propia de los altos funcionarios estatales y, adems, un requisito sine qua non sin el cual no
procede que el Ministerio Pblico promueva una investigacin penal. .............................................................. 132

El derecho de acceso a la justicia internacional y la reincorporacin de magistrados


El Tribunal Constitucional ordena la reincorporacin de un ex magistrado que, a pesar de haber sido incluido en
el Acuerdo de Solucin Amistosa celebrado con el Estado peruano dentro del marco de actuacin de la CIDH,
an no ha sido repuesto en el cargo. A estos efectos, el colegiado reitera la relacin de integracin existente entre
el Derecho internacional de los Derechos Humanos y el Derecho interno, que se materializa a travs del respeto
y cumplimiento de los tratados y decisiones de los tribunales internacionales sobre la materia. ......................... 140

No se justifica el trato diferenciado entre los inversionistas nacionales y extranejros en las empresas de medios de comunicacin
El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de Radio
y Televisin, pues la limitacin al derecho a la propiedad de personas extranjeras sobre su participacin en
empresas de radiodifusin vulneraba el derecho a la igualdad. Con el objeto de determinar la afectacin a la
igualdad, el Tribunal Constitucional aplic el principio de proporcionalidad. Asimismo, analiza el derecho a la
libertad de expresin como fundamento para resaltar la importancia de los medios de comunicacin para la
sociedad. ............................................................................................................................................................... 149

Horario de atencin de establecimientos comerciales y preservacin del derecho al medioambiente acstico


El Tribunal Constitucional considera que la medida que restringe el horario de atencin de los locales ubicados
en la Calle de las Pizzas es constitucional, pues resulta proporcional a la finalidad que busca lograr: que se
proteja el derecho al medioambiente acstico y el descanso de los vecinos, siendo leve la intervencin en los
derechos a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa de los demandantes asimismo, en el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes. .................................................................................. 180

La competencia de demarcacin territorial del Congreso no se afecta porque un gobierno local


inicie procedimiento para informar sobre la formacin de un centro poblado
El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda presentada por la Municipalidad de Pachitea contra
la Ordenanza N 052-2005-MPHCO. El tribunal ha sealado que no se afecta la competencia del Congreso de
la Repblica sobre la demarcacin territorial, en tanto que la disposicin impugnada aplica las disposiciones
constitucionales y legales sobre la demarcacin territorial de centros poblados. ............................................... 197

Control constitucional sobre normas derogadas


El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda por haberse producido la sustraccin de la materia. Seal que ha establecido los supuestos de procedencia de la demanda de inconstitucionalidad contra
normas legales derogadas. As, ha dicho que procede la demanda siempre que las normas cuestionadas sigan
surtiendo efectos y versen sobre materia tributaria o penal. El Tribunal Constitucional, en el caso, constat que
ninguno de esos supuestos se present. ............................................................................................................... 209

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL


Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0014-2006-PI/TC,
con respecto a las figuras jurdico-penales de la reincidencia y la habitualidad (Ley N 28726)
El autor, comentando la sentencia que confirma la constitucionalidad de la reincidencia y la habitualidad como
agravantes, explica cmo el Tribunal Constitucional, no obstante oponerse a la nocin de Derecho Penal del
enemigo, resuelve desde concepciones cercanas al Derecho Penal del autor y privilegiando la percepcin social
de seguridad, al determinar la constitucionalidad de que se sancione a los individuos por lo que son y no
exclusivamente por lo que hicieron. .................................................................................................................... 219

502

NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

Si se dicta mandato de comparecencia restringida, la va adecuada de proteccin es el amparo


El tribunal ha sealado que cuando no se cuestione un mandato de detencin sino un mandato de comparecencia restringida, la va adecuada de proteccin es el amparo. Asimismo, seal que al tratarse de la proteccin
del derecho al debido proceso, su proteccin corresponde a travs del amparo. Sobre la base de estos criterios
declar infundada la demanda presentada. .......................................................................................................... 242

Detencin arbitraria por la Polica Nacional. Requisitorias


El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas corpus, por considerar que la pretensin
del recurso de agravio constitucional no puede ser objeto de pronunciamiento debido a que los procesos constitucionales no cuentan con etapa probatoria que acredite que el demandado haya coadyuvado a la ejecucin
del acto lesivo a la libertad personal del demandante. ........................................................................................ 248

Fines constitucionales de la pena y cumplimiento sucesivo de penas


El tribunal reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplicacin sucesiva de penas. En efecto, seal que si a un
condenado se le otorga el beneficio penitenciario de semilibertad, y comete un segundo delito por el cual se le
suspende aquel beneficio, no puede alegar que es inconstitucional la aplicacin sucesiva de las penas; es decir,
no sera inconstitucional que se ejecute el resto de la primera condena, para luego aplicar la segunda pena en su
totalidad. ............................................................................................................................................................... 253

Cuestionamiento del auto de abrir instruccin: derecho de motivacin y mandato de detencin


El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda en el extremo que se cuestiona el auto de abrir
instruccin. Sobre el particular, consider que no se afect el derecho de motivacin alegado por la demandante; asimismo, precis que la valoracin de las pruebas es competencia estricta de la jurisdiccin ordinaria. Por
otro lado, respecto del cuestionamiento al mandato de detencin, seal que la pretensin era improcedente, en
tanto no se acredit que haya sido impugnado. ................................................................................................... 258

Derecho fundamental a la motivacin de resoluciones judiciales


El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda, por considerar que las resoluciones cuestionadas
por la demandante no afectaron el derecho de motivacin. As, la motivacin de las resoluciones impugnadas
fue suficiente, razonada, congruente y present fundamentacin jurdica. ........................................................ 264

Es competencia exclusiva del juez dictar mandato de detencin


Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda por considerar que es competencia del juez dictar el mandato de detencin, sin que tal dependa de algn dictamen fiscal. El juez, al dictar
el mandato de detencin, solo debe ceirse a las exigencias constitucionales planteadas por la norma fundamental y por la jurisprudencia. ............................................................................................................................ 271

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL


Proteccin constitucional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
A propsito de los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp.
N 6612-2005-AA/TC
El Tribunal Constitucional, siguiendo su jurisprudencia, estableci diversos precedentes vinculantes sobre el
reconocimiento de renta vitalicia y pensin de invalidez. A partir de esta decisin, la autora realiza un anlisis
de los precedentes vinculantes 2 y 8, referidos a la proteccin constitucional y laboral de los accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales, y a la responsabilidad estatal en el Seguro Complementario de Trabajo
de Riesgo. ............................................................................................................................................................. 281

Caso Vilcarima Palomino, sobre pensiones de invalidez y vitalicia


Comentarios a los precedentes 3 y 6 de la STC Exp. N 6612-2005-PA/TC
En el presente comentario la autora desarrolla dos importantes asuntos que el Tribunal Constitucional ha
establecido recientemente como precedentes vinculantes: la acreditacin del padecimiento de una enfermedad
profesional atendiendo a la gran cantidad de certificados y constancias falsos y el acceso a una pensin
mnima que es parte del contenido esencial del derecho a la pensin. ........................................................... 288

Proteccin legal de los servidores contratados que realizan labores de naturaleza permanente
Segn verifica el tribunal, las prestaciones realizadas por la recurrente tuvieron carcter permanente pues la
relacin bajo el rgimen de contrato civil se extendi por seis aos, lo que no guarda concordancia con el
carcter sobre todo temporal de las locaciones de servicios. As, la recurrente prest servicios personales bajo
subordinacin y percibiendo una contraprestacin econmica, de modo que se trat de una relacin laboral;

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CETA

503

NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS


por ello le es aplicable la proteccin ante el cese intempestivo prevista en el artculo 1 de la Ley N 24041 (en
concordancia con lo dispuesto por el artculo 3 del D.S. N 005-90-PCM). ...................................................... 293

Comisin de consignar la condicin de trabajador de confianza en la boleta de pago


La omisin del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la calificacin de trabajador de confianza,
no enervara dicha condicin ya que la categora de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las
funciones desempeadas. ..................................................................................................................................... 298

Lesin de la libertad sindical por actos de hostilidad del empleador


Los traslados sucesivos, la rebaja de categora sin justificacin alguna y sin amparo legal, as como la clausura
del centro de labores en el contexto de una negociacin colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra
la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos sealados podran encontrar justificacin en caso se
sujeten a la legislacin pertinente, tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical
de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su empleador; configurndose como actos
de hostilidad del empleador. ................................................................................................................................ 303

Confirman constitucionalidad de normas sobre el rgimen laboral de los trabajadores agrcolas


En opinin del Tribunal Constitucional, la regulacin establecida para el Rgimen Laboral Comn y para el
Rgimen Laboral Agrario no son comparables stricto sensu, sino que ms bien presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, por lo cual, no se contraviene el principio-derecho a la igualdad; en tal sentido, la regulacin de la Ley N 27360, que regula el rgimen
laboral especial para el agro, no es discriminatoria. ............................................................................................ 311

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS


Los espectculos taurinos como una manifestacin cultural. Manifestaciones culturales e inafectacin tributaria a propsito de la STC Exp. N 042-2004-AI/TC
En el presente artculo, reconociendo en la corrida de toros una manifestacin cultural polmica, la autora
aborda interesantes asuntos como el pluralismo cultural, la evolucin de la normativa de diversas manifestaciones tradicionales del pas y la tributacin en el caso de los espectculos taurinos, teniendo como marco la
conocida sentencia sobre la tauromaquia y el Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos. ............... 339

Autorizacin administrativa y afectacin de derechos de inters general (derecho a la salud),


libertad de trabajo y libertad de empresa
Esta sentencia resuelve la demanda interpuesta por el director de un centro mdico especializado, contra una
Direccin de Salud que no renov su constancia de categorizacin, pese a cumplir los requisitos; renovacin
que era indispensable para poder funcionar en otro distrito. El Tribunal declar fundada la demanda, considerando que se afectaron los derechos a la libertad de trabajo y libertad de empresa del recurrente; asimismo,
destaca que se desprotegi el derecho a la salud como inters general, al no favorecer que pacientes con enfermedades terminales se beneficien con los novedosos aportes mdicos del centro. ............................................ 369

Competencia territorial municipal sobre bien de dominio pblico registrado como propiedad de
otra municipalidad. Competencias tras mutacin demanial
En la presente sentencia el tribunal resuelve que el Mercado de Abastos N 1, sobre el que se reclama competencia territorial, es un bien de servicio pblico bajo la competencia de la Municipalidad de Surquillo. Asimismo, seala que tras la mutacin demanial operada cuando se cre la referida municipalidad, el bien pblico
registrado como propiedad privada de la Municipalidad de Miraflores (Mercado de Abastos) pas a jurisdiccin de la demandante, por lo que la decisin sobre su posible privatizacin solo le corresponde a la mencionada municipalidad. ................................................................................................................................................. 377

Los trabajadores no estn legitimados para demandar por deudas tributarias de sus empresas
En la presente resolucin se declara como jurisprudencia de aplicacin obligatoria (VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional) que en caso se cuestione la cobranza de deudas tributarias de empresas, los
trabajadores de estas corporaciones no estn legitimados para demandar, pues ellos no son parte de la obligacin tributaria. ...................................................................................................................................................... 395

504

NDICE TEMTICO

NDICE POR NORMAS

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

Art. 22
Art. 32:

: STC N 00027-2006-PI/TC (Fundamento 15; 29/01/2008)


RES. N 5180-2007-PA/TC (Fundamento 4; 08/01/2008)

Art. 55

: STC N 02432-2007-PHC/TC (Fundamento 10; 23/01/2008)

Art. 99

: STC N 04747-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 21/01/2008)

Art. 139 inc. 3

: STC N 02079-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 21/01/2008)

Art. 200 inc. 1

: STC N 2252-2007-PHC/TC (Fundamento 1; 18/01/2008)

CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. 9

: STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 2 al 4; 30/01/2008)

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505

NDICE POR TEMAS Y VOCES

I.

NDICE POR TEMA


SYV
OCES
TEMAS
VOCES

DERECHOS FUNDAMENTALES
A
AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
- Derecho a la identificacin personal
STC N 02432-2007-PHC/TC (Fundamento 8; 23/01/2008)

D
DEBIDO PROCESO
- Motivacin debida
STC N 02108-2007-PH/TC (Fundamentos 2 y 3; 18/01/2008)

I
IGUALDAD
- Diferencia entre discriminacin y diferenciacin
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 3; 29/01/2008)
-

No toda desigualdad implica discriminacin


STC N 00027-2006-PI (Fundamento 2; 29/01/2008)

L
LIBERTAD DE TRNSITO
-

Vulneracin ante la falta de entrega del DNI arbitrariamente


STC N 02432-2007-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 23/01/2008)

LIBERTAD PERSONAL
-

Beneficios penitenciarios
STC N 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 02/01/2008)

Concepto
STC N 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 02/01/2008)

Concesin de semilibertad
STC N 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 02/01/2008)

- Motivacin en la resolucin que ordena la detencin judicial


STC N 04201-2007-HC/TC (Fundamento 3; 25/01/2008)

506

NDICE POR TEMAS Y VOCES

P
PENSIN
- Falta de legitimidad para obrar de los empleados sobre tributos de la empresa
Res. N 02384-2007-PA/TC (Fundamento 2; 30/01/2008)

S
SALUD
- Contenido esencial
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 9; 22/01/2008)
-

Prestacin del servicio de salud


STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamento 19; 30/01/2008)

T
TRABAJO
- Actos de hostilidad equiparables al despido
STC N 8330-2006-PA/TC (Fundamento 9; 02/01/2008)
-

Beneficios sociales en primer lugar en el orden de prelacin de las obligaciones


STC N 00027-2006-PI (Fundamento 15; 29/01/2008)

- Contenido esencial
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 5; 22/01/2008)
-

Indemnizacin por despido arbitrario


STC N 00027-2006-PI (Fundamento 25; 29/01/2008)

Jornada de trabajo
STC N 00027-2006-PI (Fundamentos 19 al 24; 29/01/2008)

- Libertad sindical
STC N 8330-2006-PA/TC (Fundamento 3; 02/01/2008)
-

Nulidad de abandono del derecho a vacaciones


STC N 00027-2006-PI (Fundamento 44; 29/01/2008)

- Proteccin especial a los dirigentes sindicales


STC N 8330-2006-PA/TC (Fundamento 2; 02/01/2008)
-

Sector laboral agrcola


STC N 00027-2006-PI (Fundamento 29; 29/01/2008)

Trabajador de confianza
STC N 1789-2006-AA/TC (Fundamento 4; 30/01/2008)

TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA


- Garanta constitucional
Res. N 03727-2006-PC/TC (Fundamento 2; 22/01/2008)

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507

NDICE POR TEMAS Y VOCES

II.

ESTADO
J
JURADO NACIONAL DE ELECCIONES
- Resoluciones nulas sobre referndum de devolucin de los aportes al Fonavi
Res. N 5180-2007-PA/TC (Fundamento 7; 08/01/2008)

M
MUNICIPALIDADES
- Administracin de bienes de dominio pblico
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamento 42; 16/01/2008)
- Bienes de dominio pblico
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 27 al 40; 16/01/2008)
- Mutacin demanial
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamento 61; 16/01/2008)
- Relacin con el territorio
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 20 al 26; 16/01/2008)

III.

RGIMEN ECONMICO
P

POSESIN
- Posesin no implica un derecho de orden constitucional
STC N 03290-2007-PA/TC (Fundamento 2; 29/01/2008)

T
TRIBUTOS
- Nuevas precisiones sobre los aportes al Fonavi
Res. N 5180-2007-PA/TC (Fundamento 8; 08/01/2008)

IV.

PROCESOS CONSTITUCIONALES
A

AMPARO
- Legitimidad para obrar
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 10 y 11; 30/01/2008)
- Representacin procesal
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 13 y 14; 30/01/2008)

508

NDICE POR TEMAS Y VOCES

H
HBEAS DATA
- Amicus curiae
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 5 al 8; 30/01/2008)

P
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
- Agotamiento de la va previa
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 2; 22/01/2008)
- Silencio administrativo negativo
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 2; 22/01/2008)
PROCESO COMPETENCIAL
- Tipos de conflicto de competencia
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamento 12; 16/01/2008)
PROCESO PENAL
- Alcances del antejuicio poltico
STC N 04747-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 21/01/2008)
- Falta de motivacin del auto apertorio de instruccin en va de amparo
STC N 7661-2006-PHC/TC (Fundamento 2; 02/01/2008)
- TC no es sede para determinar la responsabilidad del inculpado
STC N 02108-2007-PH/TC (Fundamento 7; 18/01/2008)
STC N 02079-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 21/01/2008)

V.

TEORA DE LA CONSTITUCIN E INTERPRETACIN


I
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
- Principio de unidad de la Constitucin
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 51 al 54; 16/01/2008)
STC N 04747-2007-PHC/TC (Fundamento 5; 21/01/2008)

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