Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
02
FEBRERO 2008
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
GAC E TA
constitucional
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro-Pozo Chvez
Gustavo Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Maribel Mlaga Alaluna
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
Yelitza Valdivia Oyarce
TOMO 02
FEBRERO 2008
COLABORADORES
DE ESTE NMERO
Luis Castillo Crdova
Jorge Len Vsquez
Alan Csar Martnez Morn
Luis Lamas Puccio
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Percy Velsquez Delgado
Jorge Toyama Miyagusuku
Javier Adrin Coripuna
Julio A. Fernndez Cartagena
Jorge Santistevan de Noriega
lvaro Loredo Romero
Luis Crdenas Rodrguez
rsula Indacochea Prevost
Vctor Eduardo Orozco Solano
Jos Antonio Seoane
Roberto Gargarella
DISEO Y DIAGRAMACIN
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
17
19
27
39
45
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
57
73
81
Exp. N 3081-2007-PA/TC
Caso R.J.S.A. Vda. De R.
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
89
113
123
128
132
140
149
180
197
209
JURISPRUDENCIA RECIENTE
Y TENDENCIAS
215
215
215
216
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
219
242
248
253
258
264
271
275
275
276
276
276
276
276
277
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RECIENTE
Y TENDENCIAS
281
288
293
298
303
311
334
335
335
335
335
335
336
336
336
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
339
369
377
395
399
399
400
400
400
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Proceso de amparo e intervencin de terceros
Aldo Zela Villegas
403
414
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El Derecho Procesal Constitucional en expansin (crnica
de un crecimiento: 1944-2006)
Domingo Garca Belaunde
427
464
El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional
Peter Hberle
480
501
505
506
NDICES
P R E S E N TA C I N
del Dr. Jorge AVENDAO V.
Jorge AVENDAO V.
Director
P R E S E N TA C I N
del Dr. Vctor GARCA TOMA
En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cauce deseable por donde
discurren los actores de una sociedad poltica: gobernantes y gobernados.
En ese sentido, regulan la capacidad de accin y medios concretos de coercin dentro del
seno de una comunidad de personas. As, el dominio, imperio, facultad y jurisdiccin
poltica queda sometida a las reglas de limitacin y calibramiento por parte de los
operadores estaduales. Ello, habida cuenta que corresponde a la Constitucin precisar
quin tiene competencia y atribucin de mando; para que se le otorgue la atribucin de
disponer de qu manera habr de ordenar; y hasta por cunto tiempo tendr la facultad de
decidir.
La Constitucin es una pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona;
por ende, en un texto constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promocin de
los derechos connaturales al ser humano por su sola condicin de tal.
La necesidad del reconocimiento y proteccin constitucional se ampara en la necesidad
intrnseca de toda comunidad poltica de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser
humano en el cumplimiento de sus fines de existencia e indefectible asociacin con sus
congneres.
La Constitucin es un orden supremo constituyente del sistema jurdico; por ende, en un
texto fundamental aparece la pluralidad orgnica de principios-valores que justifican la
existencia de un sistema jurdico. Ello, supone una normativa supra encargada de
consignar la regulacin bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de
una sociedad poltica; de ah que designe a los entes encargados de la creacin de las
normas generales de convivencia, as como del establecimiento de los procedimientos
esenciales para su vigencia y eficacia.
En ese contexto, el resto de las normas imperativo-atributivas del Estado quedan sujetas a
las reglas de respeto a la jerarqua y coherencia de contenidos con la Constitucin.
En razn a lo expuesto, cabe afirmar que la Constitucin es la norma fundamental y
fundamentadora de todo el orden jurdico.
Al ser situada en la cspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas
infraconstitucionales leyes, decretos, resoluciones, etc. sean tanto en lo formal como en
lo sustancial, consistentes, congruentes y compatibles con ella, so pena de carecer de efecto
legal alguno.
El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el orden jurdico, amn de ser
norma con fuerza normativa plenaria sobre los poderes constituidos y los particulares en
relacin especfica a la produccin de preceptos regulantes de la vida coexistencial.
Por todo lo expuesto, se ve diariamente confrontado con la realidad a travs del proceso de
imparticin de justicia en materia constitucional.
De all que resulta laudable que Gaceta Jurdica acometa el reto de compilar y criticar las
resoluciones emanadas de los procesos constitucionales.
La jurisprudencia deviene en el fiel testigo de las victorias o los fracasos constitucionales.
Gaceta Jurdica a travs de esta modalidad informativa se convierte en el correo que
anuncia los resultados de dicho combate. Por lo dems es un intermediario que a travs de
la doctrina coadyuva a que fundamentalmente triunfe el bien sobre el mal.
Gaceta Jurdica en su rol de comprometido tercero, apuesta nuevamente por la Constitucin y los derechos humanos, le deseamos buena suerte en este nuevo empeo.
Vctor GARCA TOMA
ESPECIAL
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN
Proteccin de los
derechos fundamentales y
la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
derechos tienen una significacin jurdica especfica y que cuentan con instrumentos tcnicos elaborados por la jurisprudencia y la doctrina para la resolucin de casos.
Atendiendo a ello, hemos considerado necesario preparar un especial que aborde distintos
temas sobre los derechos fundamentales, presentando asuntos referidos al ejercicio y a la
proteccin de los derechos. Como puede verse, se trata de un asunto que requiere sustento
terico, pero que tiene ante todo una gran trascendencia prctica. Esto queda claramente
acreditado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que utiliza tcnicas y conceptos
jurdico-constitucionales para resolver los casos que conoce, muchos de ellos difciles y de
gran trascendencia.
Al momento de plantear este especial tuvimos principalmente en cuenta aquellas distorsiones sobre los derechos fundamentales que los hacen aparecer como atributos abstractos e
ininteligibles, ilimitados e irrestrictos. Al respecto, la dogmtica y la jurisprudencia mayoritaria referida al ejercicio de los derechos reconocen que existe un mbito inicialmente
protegido de los derechos constitucionales, que puede ser delimitado e intervenido.
Con ello, se abran las siguientes interrogantes: qu comprende ese mbito protegido?;
cul es el contenido verdaderamente inclaudicable de los derechos?; cmo resolver el
conflicto entre un derecho fundamental y otro bien constitucional que tambin merece
proteccin?; todas las afectaciones a los derechos valen o pesan lo mismo?; son en realidad indisponibles los derechos esenciales que nos pertenecen? Esas son algunas de las
preguntas que nos planteamos, procurando retomar el sentido jurdico responsable que
concierne a los derechos esenciales, y ello explica asimismo los temas desarrollados por
los autores que participan de este especial.
As visto, esperamos haber cubierto siquiera parcialmente algunas necesidades sobre el
importante asunto de los derechos fundamentales. Que, bien entendido, es el ms importante, el ms urgente, pero tambin el ms cotidiano asunto en el Estado Constitucional
contemporneo.
ESPECIAL
ESPECIAL
El contenido esencial de
los derechos fundamentales.
Significado, teoras y jurisprudencia
Carlos MESA RAMREZ*
RESUMEN
El autor explica que los derechos fundamentales, pese a tener una especial relevancia jurdica, admiten restricciones fundadas en otros derechos
o bienes constitucionales. Sin embargo, existe una valla infranqueable
para la actividad limitativa de derechos: el denominado contenido esencial. Sobre qu es el contenido esencial de los derechos fundamentales,
cules son las concepciones al respecto y cmo se ha pronunciado el Tribunal Constitucional trata este estudio.
*
1
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
19
3
4
5
20
En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el Estado Constitucional actual tiene una particular perspectiva sobre del ser humano y sus derechos fundamentales. Herederos del estremecimiento ocurrido ante las crueldades cometidas en la Segunda
Guerra Mundial, los Estados entendieron la importancia de reconstruir las comunidades polticas sobre la base de tener al ser humano y su dignidad
como piedra angular sobre la que se erija el edificio constitucional4.
El similar sentido, el neoconstitucionalismo, que
inspira a muchas de las actuales Cartas, teoras jurdicas y jurisprudencia de los principales tribunales, destacan que los derechos fundamentales detentan en los ordenamientos jurdico el mximo
rango, la mxima fuerza jurdica y la mxima importancia5.
La Constitucin peruana y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional no se mantienen al margen de esta tendencia, y reconocen a la dignidad de
la persona y sus derechos fundamentales como el
fundamento del orden jurdico-social, que crean
deberes de proteccin y promocin para el Estado
y los particulares.
Efectivamente, la Constitucin en su primer artculo reconoce que:
La defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado
La jurisprudencia reconoce, asimismo, que la dignidad humana es fundamento tico y axiolgico del
conjunto de derechos fundamentales6; pero tambin
que es pauta orientadora de la accin estatal, no
solo a nivel jurdico o legislativo. As, la dignidad
Vid. PREZ LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos. Madrid, 1984. Pg. 31;
MESA RAMREZ, Carlos. Op. cit. 23 y ss. CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una
teora general. Palestra Editores. Lima, 2007. Pg. 72 y ss. PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Problemas escogidos de la
Constitucin peruana de 1993. UNAM. Mxico, 2003. Pgs. 33-35.
HESSE, Conrado. Significado de los derechos humanos. En: Benda; Maihofer; Vogel; Hesse y Heyde. Manual del Derecho
Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica Marcial Pons. Madrid, 1996. Pg. 85.
LANDA, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. N 7. UNAM. Mxico, juliodiciembre de 2002. Pg. 110.
Pero tambin tienen un mximo grado de indeterminacin: ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor). Trotta. Madrid, 2003. Pgs. 32-36. Este elevado grado de apertura o indeterminacin hace que los derechos fundamentales se comporten ms como principios que como reglas; de ah que la
ponderacin, la argumentacin y la actividad interpretativa de los jueces adquieran una especial relevancia. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra. Lima, 2002. Pg. 110 y sgtes.
STC Exp. N 0044-2004-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N 1417-2005-AA, f. j. 2.
ESPECIAL
de la persona (...) debe estar presente en todos los
planes de accin social del Estado suministrando
una base constitucional a sus polticas (...) [T]oda
poltica pblica nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto
a la dignidad de la persona7.
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC , f. j. 17 y 18. Asimismo: El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de
derechos, ya sean los denominados civiles y polticos, como los econmicos, sociales y culturales, toda vez que la mxima
eficacia en la valoracin del ser humano solo puede ser lograda a travs de la proteccin de las distintas gamas de derechos en
forma conjunta y coordinada (...) Bajo este principio, el Estado no solo actuar con respeto de la autonoma del individuo y de los
derechos fundamentales como lmites para su intervencin obligaciones de no hacer, sino que deber proporcionar, a su vez,
los cauces mnimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre eleccin de sus planes
de vida obligaciones de hacer (STC Exp. N 2016-2004-AA/TC, f. j. 18 y 19).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
21
10
11
12
22
Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites que a stos se puedan establecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del
derecho en cuestin. Los segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo
fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Es as que
pueden ser restringidos o limitados mediante ley (STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 3). Asimismo: (...) los lmites a los
derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o ms derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurdicos constitucionales (STC Exp. N 2496-2005-PHC/TC, f. j. 5).
Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano (1981) El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Volumen 1, N 3. Setiembre-diciembre 1981. Pg. 170.
Para mayores detalles y precisiones, confrntese BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Nota Liminar. En: HBERLE, Peter. Nueve
Ensayos Constitucionales y Una Leccin Jubilar. Palestra Editores - Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Lima,
2004. Pg. 10; asimismo, SERNA, Pedro y SOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. La Ley. Buenos Aires, 2000. Pgs. 44 y 45.
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los
derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pg. 9.
Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 20.
ESPECIAL
Como decamos antes, esto se explica porque los
derechos hoy son el fundamento de la organizacin sociopoltica; por ello la accin estatal solo
puede desenvolverse hasta el margen de los derechos fundamentales y, ms precisamente, hasta el
contorno de su contenido esencial. Ha recordado
el Colegiado constitucional que hoy los derechos
constitucionales, [a diferencia de] como lo eran en
el Estado legal de derecho, no valen en el mbito
de las leyes, sino a la inversa: las leyes valen en el
mbito de los derechos fundamentales (...); de manera que si a travs de una ley se limita el ejercicio
de un derecho fundamental, tal restriccin necesariamente debe sustentarse en un fin constitucionalmente valioso, adems de presentarse como una
medida estrictamente necesaria y adecuada para
conseguir lo que se persigue alcanzar (STC Exp.
N 2579-2003-HD/TC, f. j. 14).
Al respecto, si bien la Constitucin de 1993 no hace
una mencin expresa a la tcnica del contenido
esencial, de ello no se desprende que el Parlamento pueda limitar los derechos desde una posicin
extra ordinem. En repetidas ocasiones el Tribunal
Constitucional ha recurrido a la tcnica del contenido esencial, llegando inclusive a sealar que:
Aunque la Constitucin de 1993 no contenga una
clusula semejante a las existente en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o en la Constitucin espaola de 1978, en virtud de la cual se establezca que
en la limitacin de los derechos el legislador deber respetar su contenido esencial, lo cierto es que
en nuestro ordenamiento tal limitacin de los derechos se deriva de la distincin de planos en los que
acta el Poder Constituyente y el legislador
ordinario(STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 16).
En el mismo sentido, ha precisado que El contenido esencial de un derecho fundamental est constituido por aquel ncleo mnimo e irreductible que
posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitucin, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectacin supondra que el derecho
pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se
desatiende o desprotege el contenido esencial de
un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo
13
Cfr. SCHNEIDER, Ludwig. Der Schutz des Wesengehalts von Grundrech-ten nach Art. 19 Abs. 2CC. Duncker & Humbolt.
Berln, 1983. Pg. 201 y ss. Citado por MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. Ob. cit. Pg. 23
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
23
14
15
16
17
18
24
De esta forma, inicialmente el tribunal resolva utilizando un lenguaje propio de la teora absoluta,
aceptando la posible restriccin de un derecho fundamental siempre que no se vulnere su contenido
esencial; es decir, aceptando el ingreso al derecho
pero solo en la parte accesoria, no esencial18, mas
ESPECIAL
no en su ncleo duro19. Asimismo, ha analizado
la afectacin de los derechos de forma prxima a
la teora relativa, al admitir limitaciones los derechos siempre que estas sean justificadas, utilizando a estos efectos los exmenes de razonabilidad y
proporcionalidad20.
Sin embargo, podramos afirmarse que el Tribunal
Constitucional finalmente ha adoptado la teora
institucional sobre el contenido esencial. Al respecto, afirm, al realizar un recuento de las diversas teoras sobre el contenido esencial:
Para la teora institucional, el contenido esencial de los derechos fundamentales, por un lado,
no es algo que pueda ser desprendido de por
s e independientemente del conjunto de la
Constitucin y de los otros bienes constitucionalmente reconocidos tambin como merecedores de tutela al lado de los derechos fundamentales; y, de otro, que el contenido esencial
de un derecho fundamental y los lmites, que
sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad.
Este Tribunal Constitucional considera que la
determinacin del contenido esencial de los
derechos fundamentales no puede efectuarse a
priori por un acto carente de fundamento y al
margen de los principios constitucionales, los
valores superiores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin incorpora. Por
lo que, a efectos de determinar el contenido
esencial, debern tomarse en cuenta no solo las
disposiciones constitucionales expresas, sino
19
20
21
22
23
24
STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 12: [... el] mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un
encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el
ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del
derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente solo conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara constitucionalmente inadmisible.
STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 6: Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitacin al ejercicio
de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garanta normativa
de los derechos fundamentales, el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin ha establecido la necesidad de que tal
restriccin satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad Asimismo, STC Exp. N 4677-2004-AA/TC, f. j. 26 Los
principios de razonabilidad y proporcionalidad (...) son pues el parmetro de determinacin de validez de los actos (normativos
y no normativos) que establezcan lmites a los derechos fundamentales.
STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 104.
HBERLE, Peter. Ob. cit. Pg. 121.
STC Exp. N 1076-2003-HC/TC, f. j. 7. Y sigue: De all que el Tribunal juzgue que la predeterminacin del juez deba ser
interpretada bajo los alcances del principio de concordancia prctica, que exige determinar el contenido esencial de un derecho
en coordinacin con otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes.
STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 4.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
25
25
26
En el caso peruano, los derechos constitucionalmente protegidos son todos aquellos declarados expresamente por la Carta fundamental,
los derechos implcitos o no enumerados y los
derechos humanos reconocidos en los tratados
internacionales. El ordenamiento constitucional nacional, al otorgar igual proteccin y no
hacer una distincin fuerte entre las denominaciones derechos fundamentales, derechos
constitucionales y derechos humanos, no obstante las diferencias conceptuales, permite equipararlos sin problema.
-
Hasta dnde puede desplegar el Estado su actividad regulatoria o limitadora de los derechos
fundamentales, es algo que ha sido desarrollado en otros contextos, particularmente Alemania y Espaa, donde se acu trmino contenido esencial.
El Tribunal Constitucional peruano, si bien inicialmente recurra a las diversas teoras, ha optado finalmente por la teora institucional sobre el contenido esencial, al vincular la determinacin del contenido esencial con el conjunto
de principios y valores constitucionales.
ESPECIAL
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad
como criterio metodolgico para
evaluar las limitaciones al contenido
de los derechos fundamentales
rsula INDACOCHEA PREVOST*
RESUMEN
El presente trabajo la autora explica, de manera clara y con lenguaje sencillo, el significado del principio de proporcionalidad, utilizado por la doctrina y el Tribunal Constitucional para evaluar la constitucionalidad de las
intervenciones en el contenido de los derechos constitucionales.
En nuestra opinin, detrs de todos estos adjetivos reposa una intuicin comn, segn la cual
existe un mbito de libertad individual que no
puede ser limitado de cualquier manera, ni tampoco bajo cualquier justificacin. Esta intuicin
nos dice que es indispensable imponer lmites a
quienes actan con una cuota de poder frente a
nosotros, sin importar si este poder proviene del
Estado o de un particular.
Pues bien, esta intuicin a la que nos referimos,
tiene su correlato jurdico en una serie de parmetros reconocidos de manera explcita o implcita en
nuestra Constitucin, y desde esa perspectiva, podemos afirmar que el principio de proporcionalidad es solo uno de ellos.
Estos parmetros tienen en comn el estar dispuestos como lmites o exigencias a la intervencin
del poder en el mbito de libertad de los individuos, expresada a travs de sus derechos fundamentales, partiendo del presupuesto de que estos
ltimos no son absolutos y de que es posible y
hasta necesario limitar su contenido, siempre que
ello no se realice de manera arbitraria.
As, el principio de proporcionalidad, conjuntamente
con el principio de razonabilidad, aparece recogido
Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del rea de Prevencin y Solucin de Controversias.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
27
28
Artculo 200. () El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y amparo no se suspenden durante la vigencia de los regmenes
de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin
con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo. ()
(...) el Tribunal considera que el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, modificado por el artculo 17
de la Ley N 27369, es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del principio del Estado
Democrtico de Derecho,() (STC Exp. N 0002-2001-AI/TC, del 04 de abril de 2001, f. j. 12)
Ntese que el concepto de contenido, nos remite a la existencia de un mbito que se encontrara dentro y otro que se
encontrara fuera del derecho fundamental; o dicho en otras palabras, de un mbito que gozara de la proteccin o respaldo de
la norma de derecho fundamental, y de otro que carecera de ella.
Esta concepcin espacial de la estructura de los derechos fundamentales fue sustentada por nuestro Tribunal Constitucional en
la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC (Caso Manuel Anicama Hernndez). Ver tambin: MEDINA GUERRERO, Manuel. La
vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Mac Graw-Hill, Interamericana de Espaa. Madrid, 1996.
Pgs. 168-169.
En cierto sentido, concordamos con el profesor Ignacio De Otto y Pardo, cuando seala que todo derecho constitucional cuenta
con un solo contenido y todo l vincula por completo a sus destinatarios: el poder poltico y los particulares. (DE OTTO Y
PARDO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo
53.1 de la Constitucin. Citado por: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I.
Palestra Editores. Lima, 2006. Pg. 221). Sin embargo, a diferencia de la postura de este autor, no consideramos que se trate de
un contenido predeterminado para siempre, sino de un elemento que se va construyendo progresivamente con las reglas de
precedencia que resultan de su aplicacin a los casos concretos.
En este punto, nos adscribimos a estructura de los derechos fundamentales delineada por el profesor alemn Robert Alexy. Como
seala BERNAL PULIDO, de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y
normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003. Pg. 76.)
ESPECIAL
mbito material que da nombre al derecho que
la Constitucin reconoce inmediatamente a sus
titulares. Estas concretas facultades y poderes,
en cuanto manifestaciones o proyecciones del
bien jurdico a cuya tutela se encomienda el derecho fundamental, constituyen su contenido
constitucionalmente protegido.
()
Determinar cules sean estas
facultades () es obviamente una tarea de interpretacin
de la Constitucin.7
Ahora bien, esta caracterizacin
abstracta del contenido de un determinado derecho fundamental,
no es suficiente an para dar solucin a los posibles casos de
intervencin que se nos presenten, pues cmo saber si una determinada facultad de actuacin
est dentro de tal contenido, y
por lo tanto, si est protegida por
el derecho fundamental?
La determinacin de
cules son las facultades
que integran definitivamente el contenido de un
especfico derecho fundamental, depende en una
importante medida de las
relaciones entre este y
los dems derechos o
bienes constitucionales
con los que concurre, y es
en este mbito en el que
se inserta el principio de
proporcionalidad
10
11
12
establecer el contenido de los derechos fundamentales, como la configuracin del derecho realizada a la
luz de las normas de derecho internacional ratificadas por el Estado en materia de derechos humanos9, su configuracin desde el propio texto constitucional, la funcin social que se le otorga, entre otras.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
29
13
14
30
ESPECIAL
Por consiguiente, para la teora de los lmites internos, la idea de que los derechos fundamentales puedan colisionar entre s y con otros bienes constitucionales resulta inconcebible15, afirmando que
cualquier conflicto resulta solo aparente y debe ser
solucionado mediante una delimitacin adecuada del
contenido de los derechos en juego, a travs de una
exgesis de los preceptos constitucionales que los
contienen, y a lo ms, de una interpretacin unitaria
y sistemtica de la Constitucin.
Segn De Otto y Pardo, esta interpretacin delimitadora debera realizarse de acuerdo a las siguientes pautas:
de lo cual podra deducirse que este derecho garantiza una proteccin casi absoluta en todos los
dems casos.
Finalmente, y dado que esta postura considera tericamente insostenible la existencia de conflictos
entre derechos fundamentales, no se recurrir aqu
a la aplicacin del principio de proporcionalidad
para ponderar derechos. En estricto, conjuntamente con la interpretacin sistemtica y unitaria aludida anteriormente, dicho principio servir solo para
valorar las circunstancias fcticas del caso, y para
ayudar a definir los contornos del derecho.
15
16
Esta visin conflictivista de los derechos fundamentales ha sido duramente criticada por los partidarios de la teora de los
lmites internos, sealando que conduce al establecimiento de preferencias o jerarquas entre los derechos. Al respecto, vase
CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Ediciones Universidad de Navarra. Pamplona, 2000.
Pg. 120.
MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo e Ignacio DE OTTO Y PARDO. Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas.
Madrid, 1988. Pg. 142.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
31
17
18
19
20
21
32
ESPECIAL
explicar el estatus jurdico del principio de proporcionalidad22. Para la primera tesis, la proporcionalidad sera un Principio General del Derecho que
expresara un criterio de interpretacin de los derechos fundamentales; mientras que para la segunda, representara ms bien un lmite de los lmites a los derechos fundamentales.
El autor concluye entonces que el principio de proEn opinin de este autor, la primera de ambas tesis
porcionalidad no es un lmite del lmite, sino un
tendra ms inconvenientes que ventajas, pues si
instrumento metodolgico mediante el cual se hace
bien permitira afirmar el carcter jurdico del prinexplcito hasta dnde el derecho
cipio de proporcionalidad, y vinfundamental limitado tolera las licularlo estrechamente a la intermitaciones que se le imponen25.
pretacin jurdica, no ayudara a
Ahora bien, siendo claro el caLos lmites impuestos
identificar a este principio como
rcter metodolgico del princia la actividad limitadora,
una figura dogmtica autnoma,
pio de proporcionalidad, cabra
ms que provenir del
dada la dificultad y falta de conprincipio de proporcionapreguntarnos: cules son los
senso que existe en la doctrina
lidad, provienen de los
principales caracteres que puesobre las caractersticas especfimismos derechos fundaden predicarse acerca de este
cas de los Principios Generales
mentales,
siendo
este
principio?
del Derecho23.
principio solo una pauta
En primer lugar, debemos seametodolgica para hacer
En relacin a la segunda tesis,
lar que se trata de un principio
operativos
los
mandatos
esta descansara en la idea de que
justiciable, no solo porque en
que se derivan tales delas restricciones o limitaciones
nuestro ordenamiento cuenta
rechos,
y
que
conforman
impuestas por el poder a la libercon un reconocimiento normasu contenido
tad de los individuos, tambin detivo expreso en el ltimo prraben estar sujetas a lmites, espefo del artculo 200 de nuestra
cialmente cuando se trata de resConstitucin, sino sobre todo,
tricciones impuestas por el legislador ordinario24.
porque lejos de tratarse de un criterio interpretaSin embargo, Bernal Pulido considera que esta
tivo no vinculante, constituye una verdadera norpostura tiene el inconveniente de llevarnos al error
ma jurdica de aplicacin obligatoria por los juede considerar que el principio de proporcionalidad
ces y tribunales. Al respecto, seala el profesor
podra operar autnomamente, y sin relacin con
Javier Barns:
el derecho fundamental intervenido, lo cual no seEs de ese principio de proporcionalidad del
ra posible.
que estamos hablando, esto es, de un principio
De esta manera, el profesor colombiano en una
que se sita en el plano de lo jurdicamente exipostura que compartimos considera que los lmigible. No es pues, la perspectiva de la proportes impuestos a la actividad limitadora, ms que
cionalidad entendida como regla de razn o pruprovenir del principio de proporcionalidad, proviedencia que ha de inspirar al legislador de los
nen de los mismos derechos fundamentales, sienderechos fundamentales la que aqu interesa; sino
do este principio solo una pauta metodolgica para
la ms estrecha y limitada del obligado respeto a
hacer operativos los mandatos que se derivan de
su mnimo jurdicamente garantizado (). Se
tales derechos, y que conforman su contenido. En
trata, por tanto, de un principio justiciable26.
22
23
24
25
26
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales Madrid, 2003. Pg. 504 y sgtes.
Ibdem. Pgs. 504-517.
Ibdem. Pgs. 517-533.
Ibdem. Ambas citas se ubican en la pg. 526.
BARNS, Javier. Presentacin de la Revista Cuadernos de Derecho Pblico. N 5. Instituto Nacional de Administracin Pblica. Madrid, septiembre-diciembre, 1998. Pg. 10.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
33
30
31
32
33
34
En adicin a lo anterior, debe advertirse que el principio de proporcionalidad no proscribe absolutamente y para siempre ninguna medida, ni
tampoco la persecucin de ninguna finalidad en
s misma, ya que enjuicia exclusivamente la relacin existente entre ambos, a la luz de unas determinadas circunstancias. Es solo la secuencia en la
que uno y otro se insertan, bien sea en la norma,
bien en su aplicacin al caso concreto, lo que interesa31. Ello significa que esta relacin entre medio y fin, podra ser proscrita en unas circunstancias, pero aceptada en otras.
As, la proporcionalidad constituye un principio de
carcter relacional, del que no se desprenden prohibiciones abstractas y absolutas, sino solo por referencia al caso, segn la relacin de medio a fin
que, eventualmente guarde el lmite o gravamen a
la libertad, con los bienes, valores o derechos que
se pretende satisfacer32.
Finalmente, cuando es aplicado para evaluar la validez de una determinada medida limitativa, el principio de proporcionalidad implica nicamente
un juicio negativo acerca de la relacin establecida entre esta y la finalidad que persigue, pues no
est dispuesto para determinar cul sera la mejor
medida para alcanzar dicha finalidad, sino solo para
detectar si la medida enjuiciada desconoce de manera evidente y manifiesta los parmetros de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad stricto sensu que este principio impone.
Segn Javier Barns, el principio de proporcionalidad sirve para evaluar el sacrificio si este resulta
a priori absolutamente intil para satisfacer el fin
que dice perseguir; innecesario por existir a todas
luces otras alternativas ms moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de
eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por
generar patentemente ms perjuicios que beneficios
en el conjunto de bienes, derechos e intereses en
juego (). Tan solo la desproporcin extrema y
objetivable adquiere relevancia jurdica33.
ESPECIAL
V. SOBRE LAS EXIGENCIAS CONCRETAS
DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Por ltimo, no podemos dejar de referirnos a las
exigencias que se derivan del principio de proporcionalidad, y que son consideradas por la doctrina
y la jurisprudencia como subprincipios que lo integran. Como hemos visto, la aplicacin de estas exigencias a una determinada medida restrictiva solo
puede efectuarse cuando esta haya superado el anlisis de razonabilidad, vale decir, cuando se haya
verificado previamente que se trata de una medida
que persigue alguna finalidad, y que esta resulta
legtima desde el punto de vista constitucional.
As, el principio de proporcionalidad permitir evaluar la medida interventora en relacin con sus fines, para determinar si es til o adecuada para
alcanzarlos, si se trata de una medida necesaria
por no existir una medida alternativa capaz de lograr el mismo objetivo, pero que resulta menos
restrictiva, y finalmente, si no estamos ante una medida excesiva o desproporcionada.
De esta manera, el anlisis de proporcionalidad implicar superar tres etapas sucesivas34, que se corresponden con las exigencias del concepto terico de ponderacin, y que son: (i) la exigencia de
idoneidad o adecuacin, (ii) la exigencia de necesidad, y (iii) la exigencia de proporcionalidad stricto
sensu. Veamos a continuacin cada una de ellas.
1. La exigencia de idoneidad
Este anlisis, tambin llamado anlisis de adecuacin, implica verificar que la medida sea adecuada, til o idnea para alcanzar la finalidad que persigue, lo que ocurrir si es capaz de conducir a un
estado de cosas en que la realizacin de dicha finalidad se vera aumentada, en relacin con el estado de cosas existente antes de la medida35.
34
35
fundamental u
otro bien jurdico que se
vera satisfecho en mayor
medida, si se
obtuviera dicho estado de
cosas.
A manera de
ejemplo, y por citar un caso conocido, podemos
decir que una medida legislativa que impone como
requisito para acceder a un concurso pblico para
la seleccin de personal docente, la pertenencia del
postulante al tercio superior de su promocin,
tiene como objetivo seleccionar a los postulantes
ms preparados para ejercer el puesto, mientras
que su fin sera la de mejorar la calidad del servicio educativo.
Pues bien, hecha la distincin, el anlisis de idoneidad debe efectuarse primero respecto del objetivo, a efectos de verificar si la medida permite alcanzar el estado de cosas deseado. Luego, ingresamos a un segundo nivel de anlisis, que ya no
descansa en criterios empricos, y que supone justificar que en dicho estado de cosas, existir una
mayor satisfaccin del principio constitucional que
constituye el fin de la medida.
En consecuencia, este primer anlisis de la proporcionalidad de la medida, conocido como examen
de idoneidad o adecuacin, proscribira, por inconstitucionales, todas aquellas medidas neutrales que no producen ningn efecto en relacin al
logro de la finalidad perseguida, as como las medidas negativas, que en vez de contribuir a alcanzar este dicha finalidad, la dificultan.
Debemos sealar tambin, que la idoneidad presenta ciertos matices cuando se trata de evaluar
las medidas restrictivas impuestas por el legislador. As, la doctrina seala que en este mbito, no
se trata de exigir que la medida tenga el mximo
grado de idoneidad, es decir, que estemos ante la
CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial baco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2004. Pg. 119 y sgtes.
Y lo primero que este principio reclama es, lgicamente, enjuiciar si dicha relacin [de medio a fin] ha llegado a constituirse, lo
cual solo es posible si se acredita que el otro polo de la relacin el medio, el lmite es apto para la consecucin del fin
perseguido con el mismo. De lo contrario, de estimarse que el lmite no es adecuado, til o necesario, puede ya claramente
apreciarse la inconstitucionalidad del mismo. (MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pg. 128).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
35
36
37
36
El juez de los derechos y libertades ha de aceptar () el fin en toda su integridad y dimensin, sin que le corresponda, al menos
desde este principio, cuestionar el grado o ambicin con la que un determinado objetivo es pretendido por el poder pblico.
(BARNS, Javier. Ob. cit. Pg. 26).
Un medio se considera indispensable si no se hubiese podido elegir otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menos
incidencia en el derecho constitucional afectado (MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pg. 121. Vase tambin: CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial baco
de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2004. Pg. 79).
ESPECIAL
Esta exigencia de necesidad ha sido definida por
nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 00034-2004-AI/TC del 15 de febrero de 2005,
de la siguiente manera:
b) Subprincipio de necesidad: De acuerdo con
este, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo
menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de
la medida adoptada con los medios alternativos
disponibles, y en la cual se analiza, por un lado,
la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental.
En el mismo sentido, la STC Exp. N 045-2004PI/TC del 29 de octubre de 2005, recoge las dos
etapas del anlisis de necesidad, referidas a la comparacin con un medio alternativo igualmente idneo, y la evaluacin de la intensidad de la intervencin en el derecho fundamental afectado:
El examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos: (1) la deteccin de si hay medios hipotticos alternativos
idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales
medios idneos no intervienen en la prohibicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal intervencin reviste menor intensidad.
El anlisis de los medios alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio
alternativo hipottico debe ser idneo para la
consecucin del objetivo del trato diferenciado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que (1)
existe al menos un medio hipottico igualmente idneo que (2.1) no interviene en la prohibicin de discriminacin o que (2.2), interviniendo, tal intervencin es de menor intensidad que
la adoptada por el legislador, entonces, la ley
habr infringido el principio-derecho de igualdad y ser inconstitucional.38
3. La exigencia de la proporcionalidad
stricto sensu:
Finalmente, la tercera exigencia de la proporcionalidad,
38
39
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
37
40
41
38
ESPECIAL
ESPECIAL
Ponderacin, test de necesidad
e intensidad de la intervencin
de derechos fundamentales
Mijail MENDOZA ESCALANTE*
RESUMEN
En el presente artculo se analiza el significado y la aplicacin de la variable intensidad de la intervencin. Reconociendo que todo derecho fundamental admite intervenciones legtimas y que toda intervencin tiene una
intensidad, el autor explica cmo se desempea la referida variable en los
subtest necesidad y proporcionalidad en sentido estricto del examen
de proporcionalidad.
I. INTRODUCCIN
El objeto del presente trabajo es analizar la variable intensidad de la intervencin en la estructura
del principio de proporcionalidad. Esta variable
constituye un elemento consustancial a toda intervencin en los derechos fundamentales, por lo tanto
su presencia tiene lugar independientemente del
principio de proporcionalidad, sin embargo, en este
trabajo circunscribiremos su estudio al mbito de
este principio. Asimismo, hemos de delimitar su
anlisis a las intervenciones normativas, esto es,
a las que son originadas por normas.
Esta variable participa en los exmenes de necesidad y de ponderacin. Tal participacin presenta
las siguientes caractersticas comunes: aparece
como un elemento consustancial o constante (no
contingente) en ambos exmenes, presupone una
comparacin y, por lo tanto, la variable presenta al
menos dos magnitudes distintas que han de ser
comparadas.
La tesis que fundamentaremos es que el test de
necesidad y el de ponderacin se caracterizan por
constituir una comparacin entre intensidades de
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomado como especialista en Derecho Constitucional y
Ciencia Poltica por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa. Asesor del Tribunal Constitucional de Per.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
39
40
ESPECIAL
aqu a la medida que incide o interviene en los derechos fundamentales. Los medios que han de compararse son al menos dos: el medio adoptado por el
legislador y el hipottico alternativo que podra
haber adoptado. Como resultado de esta comparacin solo puede haber dos posibles conclusiones:
(a) que el medio hipottico alternativo no ocasione
intervencin alguna en derechos fundamentales;
o, (b) que el medio hipottico alternativo ocasione
una intervencin en derechos fundamentales1.
Si se trata del primer supuesto (a), no se requiere la
introduccin de la variable intensidad de la intervencin, debido a que la existencia de un medio
hipottico alternativo igualmente idneo al medio
adoptado por el legislador conduce a concluir en la
inconstitucionalidad de este ltimo, en tanto se demuestra que el legislador dispona al menos de un
medio alternativo que poda alcanzar el objetivo
buscado por aquel, pero sin necesidad de infligir u
ocasionar una intervencin en un derecho fundamental. Si tal es la conclusin, el medio es inconstitucional y no hay, en absoluto, necesidad de anlisis adicional alguno.
Por el contrario, de tratarse del segundo supuesto
(b), la variable intensidad de la intervencin se
incorpora plenamente en el anlisis de la necesidad de la medida. La comparacin medio a medio puede plantearse, con significativos convenientes, en trminos de una comparacin de intensidad de intervencin a intensidad de intervencin, o simplemente, en una comparacin entre
intensidades de intervencin.
En efecto, cuando en el examen de necesidad se
compara entre el medio adoptado por el legislador
y el medio hipottico alternativo lo que tiene lugar
es una comparacin entre el grado o magnitud de
la intervencin en derechos fundamentales ocasionada por el medio adoptado por el legislador y el
grado de incidencia hipottico que podra haber
generado un medio alternativo. Es decir, la comparacin entre medios consiste, en realidad, en una
comparacin entre intensidades de intervencin.
Desde tal perspectiva, la comparacin entre el medio adoptado por el legislador y el medio hipottico
alternativo se convierte aqu en una comparacin
1
2
entre la intensidad de la intervencin real y la intensidad de la intervencin hipottica. Se designa como intervencin real a la ocasionada por el
medio adoptado por el legislador y como intervencin hipottica a la que ocasionara el medio hipottico alternativo2.
Ahora bien, la comparacin que ha de efectuarse
en el examen de necesidad debe llevarse a cabo
bajo la exigencia del principio de menor gravosidad de la intervencin, es decir, bajo el imperativo
de que la intervencin en los derechos sea estrictamente indispensable. Este elemento del examen de
necesidad es de carecer normativo porque indica
en qu direccin debe efectuarse la comparacin
entre intensidades. Por ello es equivalente a la ley
de ponderacin que, como es sabido, indica el sentido en el que debe efectuarse de esta operacin.
Debido a ello, con propsito operativo y a efectos
de destacar la funcin normativa idntica que la ley
de ponderacin y el principio de menor gravosidad
desenvuelven en el examen de ponderacin y de
necesidad, respectivamente, puede denominarse a
este principio como ley de menor gravosidad.
La ley de menor gravosidad conduce a que la intensidad de la intervencin real deba ser siempre
menor a la de la intervencin hipottica o, a la inversa, que la intensidad de la intervencin hipottica
deba ser siempre mayor a la de la intervencin real.
De no satisfacerse esta ley la norma y la intervencin en ella contenida resultar inconstitucional.
Esta ley podra ser enunciada en estos trminos:
La intensidad de la intervencin real debe ser
menor que la intensidad de la intervencin hipottica.
Como consecuencia de la comparacin entre la intensidad de la intervencin real (Ir) y la intensidad de la intervencin hipottica (Ih), bajo la exigencia de la ley de menor gravosidad, puede concluirse en que:
a) La norma es constitucional, si la intervencin
real es de menor intensidad que la intervencin hipottica; o,
b) La norma es inconstitucional, si la intervencin
real es de mayor intensidad que la intervencin hipottica.
Lo aqu planteado no desconoce que un paso previo al de la determinacin de la intensidad de la intervencin es la idoneidad del
medio hipottico alternativo.
En otro lugar hemos planteado la estructura de la ponderacin aplicando el par de conceptos intervencin real e intervencin
hipottica. Vide. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflicto entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor, 1
ed., Palestra Editores, Lima, 2007, Pg. 100 y sgte.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
41
42
Ibid., p. 100.
ESPECIAL
Como se aprecia, la intervencin hipottica en la
de la intervencin. Por otra parte, el concepto saponderacin viene a ser la permisin de una actisfaccin del otro es equivalente al de intervencin que, por el contrario, est prohibida por la incin hipottica y el de importancia al de intervencin real. En los ejemplos, la intervencin
tensidad. Segn esto, la ley tendra el siguiente
real est constituida por la prohibicin de una acenunciado:
tividad y la intervencin hipotCuanto mayor es la intensidad
tica por la permisin de tal actide la intervencin real, tanto
vidad. La prohibicin de la actiLa comparacin que
mayor ha de ser la intensidad
vidad se justifica en la proteccin
debe efectuarse en el
de la intervencin hipottica.
de ciertos derechos fundamentaexamen de ponderacin
les (derecho interviniente) y la
De lo anterior se infiere que la
debe realizarse bajo la
permisin de ella constituye diintervencin hipottica siempre
exigencia de la ley de
debe ser mayor a la intensidad
rectamente el ejercicio o goce de
ponderacin. Como es sade la intervencin real o, a la inun derecho fundamental (derebido, esta ley establece lo
versa, que la intensidad de la incho intervenido).
siguiente: cuanto mayor
tervencin real debe ser menor
es el grado de la no saEn este contexto, la intensidad de
a la intensidad de la intervencin
tisfaccin o de la afectala intervencin real viene a ser la
hipottica. Por razones de opecin de un principio, tanmayor o menor gravosidad que
ratividad y claridad, puede resulto mayor tiene que ser la
la prohibicin de una accin ocatar ms conveniente formular la
importancia de la satissiona en el derecho intervenido.
ley de ponderacin en estos trfaccin del otro
Por su parte, la intensidad de la
minos. En tal sentido, la ley de
intervencin hipottica vendr a
la ponderacin tendra el siser la mayor o menor gravosidad que la permisin
guiente enunciado:
de esa accin ocasiona en el derecho intervenienLa intensidad de la intervencin real debe
te. Al margen de estos ejemplos, advirtase, sin
ser menor que la intensidad de la intervenembargo, que no solo hay derechos interviniencin hipottica.
tes, sino tambin principios o bienes constitucionales intervinientes, con lo cual el anlisis de
Ahora bien, como consecuencia de la comparacin
la intensidad de la intervencin hipottica puede
entre la intensidad de la intervencin real (Ir) y
estar referido tambin al grado de afectacin de
la intensidad de la intervencin hipottica (Ih),
principios o bienes constitucionales.
bajo la exigencia de la ley de ponderacin, puede
concluirse que:
Ahora bien, la comparacin que debe efectuarse
a) La norma es constitucional, si la intervencin
en el examen de ponderacin debe realizarse bajo
real es de menor intensidad que la intervenla exigencia de la ley de ponderacin. Para un mecin hipottica; o,
jor entendimiento de esta ley, plantearemos su formulacin en otros trminos. Como es sabido, esta
b) La norma es inconstitucional, si la intervencin
ley establece lo siguiente4:
real es de mayor intensidad que la intensidad
de
la intervencin hipottica
Cuanto mayor es el grado de la no satisfac-
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
43
44
VI. CONCLUSIN
El test de necesidad y el de ponderacin tienen
como operacin central la comparacin entre intensidades de la intervencin. Esta comparacin
tiene como principio rector aquel segn el cual la
intervencin en derechos fundamentales se justifica y, por lo tanto, es constitucional, si y solo si ella
reviste la menor intensidad posible o la intensidad
estrictamente necesaria para la proteccin de un derecho, principio o bien constitucional.
ESPECIAL
ESPECIAL
La indisponibilidad de
derechos fundamentales
Mariella VALCRCEL ANGULO*
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
Si bien nuestra Constitucin reconoce un listn de
derechos, considerando a estos como constitucionales por la norma jerrquica que los reconoce, lo cierto
es que en ella se realiza una diferenciacin nominal
cuyas denominaciones pareceran otorgarles un mayor valor fundamental a un grupo frente a otro1.
Sin embargo, no se puede afirmar que la clasificacin planteada por la Constitucin (derechos fundamentales de la persona, derechos sociales y econmicos y derechos polticos) devenga en un reconocimiento de mayor fundamentalidad de unos
frente a otros, entre otras razones porque todos cuentan con los mismos mecanismos de proteccin reconocidos constitucionalmente, que tienen un alcance
de eficacia igual y persiguen la misma finalidad: proteger los derechos frente a una amenaza o lesin
buscando reponer las cosas al estado anterior2.
De lo anterior, solo queda decir que en realidad
existe una sola clasificacin en relacin con los
derechos contemplados en la Constitucin, y esta es
que son constitucionales y todos ellos estn referidos a los denominados derechos de la persona, lo
*
1
2
3
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
45
4
5
6
7
8
9
10
11
12
46
PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra Editores. Serie
Derechos y garantas. Lima, 2002. Pg. 37.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional (Captulo Quinto, Tema V). Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003. Pg. 193.
Ibd. Pg. 202.
dem.
FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit. Pg. 22.
Ibd. Pg. 23.
Ibd. Pg. 202.
ALEZ CORRAL, Benito. Teora general de los Derechos Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978. Tecnos.
Madrid, 2004.
dem.
ESPECIAL
est supeditado a que el Estado despliegue una poltica estructural que viabilice su ejercicio efectivo13.
13
14
15
16
17
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
47
18
19
20
21
22
23
24
48
ESPECIAL
to de control por el legislador, de
ser ese el caso el nivel de garanta que ostentan dejara de tener
esa calidad25.
Siendo entonces que, como las disposiciones constitucionales referidas a los derechos fundamentales afectan tambin las relaciones entre privados,
sobre estos recae el deber de respetarlos a fin de
que su actividad privada sea acorde con los trminos que la Constitucin delimita.
25
26
27
28
29
Como hemos sealado, el Estado detenta la obligacin de brindar eficacia a los derechos fundamentales, por lo cual este debe
garantizar que en la relacin entre los particulares se asegure el
respeto de los mismos al establecer limitaciones a la autonoma
de la voluntad de las partes. Esta
regulacin conllevara a la difuminacin de la autonoma privada, asegurando la eficacia horizontal de los derechos fundamentales29.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
49
30
31
32
50
MENDOZA, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En: Pensamiento Constitucional. Ao XI, N 11. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2005. Pg. 269.
ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit.
ESPECIAL
forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin y que tiene por
finalidad tutelar el derecho a la
salud.
Los accionantes al haber desarrollado una actividad minera se encontraron en exposicin de una
serie de condiciones de trabajo
que mermaron su salud de forma
ostensible, lo cual a su vez deterior la calidad de vida de los mismos trabajadores mineros anulando as su capacidad laboral, encontrndose bajo las medidas
protectoras para la vejez contempladas en la ley de jubilacin minera, pues se produjo en ellos un
prematuro deterioro equiparable
al que se llega a la vejez.
El derecho a la pensin, al manifestarse a travs de prestaciones dinerarias que permitan cubrir las necesidades
bsicas as como prestaciones de salud por parte
de instituciones pblicas, demuestra que este derecho se encuentra vinculado al derecho a la salud, al
ser una garanta del mismo que permite su acceso y
tutela, aun en situaciones adversas para la personas,
como la incapacidad absoluta o la jubilacin.
Siendo el caso que el derecho a la salud y el derecho a la pensin son considerados como derechos
sociales constitucionales y a su vez fundamentales, su relacin con el derecho a la dignidad es directa, dado que ambos buscan mantener o brindar
una condicin de vida digna o calidad de vida.
2. La imposibilidad de arbitraje ante bienes jurdicos indisponibles
Como bien lo seal el Tribunal Constitucional en
las sentencias antes mencionadas, el derecho constitucional lesionado era el derecho a la salud, que
por su condicin de derecho fundamental lo hace
de carcter indisponible, irrenunciable e inalienable, por lo que voluntariamente no se puede excluir o privar de su eficacia.
51
Justamente, el diseo de los procesos constitucionales tiene por finalidad proteger los derechos fundamentales frente a violaciones o amenazas que los
afecten, buscando retrotraer los efectos al momento antes del acto lesivo o la amenaza. Es decir son
52
procesos de tutela planteados con competencia exclusiva para garantizar la vigencia y eficacia de los
derechos fundamentales frente al Estado como a
los mismos particulares.
Por esa razn, el propio Tribunal Constitucional
tambin consider contrario a la Constitucin que
mediante el Decreto Supremo N 003-98-SA se impusiera de forma obligatoria a los asegurados y beneficiarios someterse obligatoriamente al arbitraje.
En primer lugar, el decreto supremo no observ que
los derechos que regula son de carcter indisponibles, hecho que inhabilita la jurisdiccin arbitral para
pronunciarse sobre el conflicto planteado.
En segundo lugar, la imposicin del arbitraje violenta la autonoma de la voluntad de los particulares, quienes libre y voluntariamente deciden renunciar a la jurisdiccin establecida por ley a fin de
someter su controversia a un proceso de arbitraje.
En tercer lugar, el mismo decreto supremo constituye una vulneracin a los alcances del artculo 139,
numeral 3 de la Constitucin, en donde claramente
se establece que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley,
ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ().
En trminos similares a los alegados por el Tribunal Constitucional, los alcances del Decreto Supremo violentan los principios de acceso a la justicia y
al juez natural, buscando desviar a los asegurados
y beneficiaros de la jurisdiccin competente hacia
una que carece de competencia material para ventilar los intereses en conflicto.
VII. CONCLUSIONES
Los derechos fundamentales son todos aquellos derechos que conceden esferas de libertad
a los individuos, en funcin de su condicin de
persona.
ESPECIAL
garantizar que estos son indisponibles, dado
que garantiza que todos los individuos cuenten
con la misma capacidad de goce sobre los mismos derechos, surgiendo as la garanta de
inalienabilidad puesto que si fuera el caso, la
disposicin voluntaria o por parte de un tercero de los derechos de una persona conllevara
a afirmar que es posible que la condicin de
igualdad de los individuos sea variable segn
la intensidad del ejercicio de sus derechos, en
tanto los ejecuten de forma directa o cedan la
eficacia de estos a favor de terceros.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
El mantener el discurso del contenido esencial niega la calidad de indivisible de los derechos fundamentales, desconociendo que los
derechos constitucionales son instituciones jurdicas en constante movilidad, en tanto que no
cuentan con un concepto inmodificable y por
ende, garantizan una nica esfera de libertad
de manera permanente.
El Estado detenta frente a los derechos fundamentales un deber positivo de proteccin que
obliga a adoptar las garantas normativas necesarias para impedir que los poderes pblicos o
los particulares los lesionen.
53
54
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
RESUMEN
*
1
2
Profesora de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos,
nuevas esperanzas. Pg. 1.
Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), adoptada en Nueva York el 22 de julio de 1946.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
57
ella no estaba
en condiciones de hacerse
cargo de la paciente.
Por su parte,
EsSalud contest la demanda sosteniendo
que la decisin
de alta de G.R.S.
se sustentaba
en criterios estrictamente
mdicos, que la paciente no requera tratamiento
permanente y que la demandante lo que pretenda
era desatenderse de su obligacin familiar de asumir la curatela de la paciente.
4
5
58
La interpretacin sobre el alcance del referido artculo 12 ha sido realizada por el rgano de Naciones Unidas que supervisa la aplicacin del
Pidesc, esto es por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Comit DESC), a
travs de la Observacin General N 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (en adelante Observacin General N 14).
Siguiendo a Vctor Abramovich y Christian Courtis, utilizo indistintamente las denominaciones derechos econmicos sociales y
culturales (que es la designacin en el campo del Derecho internacional de los derechos humanos) y derechos sociales (que
es la empleada ms frecuentemente a nivel local), vase ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales
como derechos exigibles. Prlogo de Luigi Ferrajoli. Trotta. Madrid, 2004. Pg. 19, nota a pie de pgina 2.
Sobre el tratamiento del derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia vase PARRA, scar. El
derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Defensora del Pueblo. Colombia, 2003.
GONZLEZ, Enrique. El derecho a la salud. En: V. ABRAMOVICH, M. J. AN y Ch. COURTIS (compiladores) Derechos
sociales. Instrucciones de uso. Fontamara. D.F., Mxico, 2003. Pg. 145.
ANLISIS Y CRTICA
Segn la Observacin General N 14, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho
al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el ms alto nivel posible de salud (prrafo 9). La Observacin General N 14 vincula
el derecho a la salud con el ejercicio de otros
derechos humanos como la vida, la no discriminacin, la dignidad, la vivienda o la alimentacin (prrafo 3).
De acuerdo con la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, las normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con
la Declaracin Universal de Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
Si bien el Tribunal Constitucional ha sealado que
los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional6, conviene detenerse un momento en el valor de la interpretacin
que respecto de ellos han realizado los rganos de
los tratados, como es el caso de la Observacin
General N 14 del Comit DESC.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la importancia de las observaciones y recomendaciones generales de los Comits de Naciones
Unidas, afirmando que:
(...) la interpretacin conforme con los tratados
sobre derechos humanos contiene implcitamente,
una adhesin a la interpretacin que, de los mismos hayan realizado los rganos supranacionales
de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ()7.
La Corte Constitucional de Colombia se ha preguntado qu significa que los derechos se interpreten de conformidad con los tratados internacionales sobre la materia, habida cuenta de que no puede interpretarse una norma positiva de textura abierta (como las que definen los derechos constitucionales) con otra norma que reviste las mismas caractersticas8. Por ello, la mencionada corporacin
afirma que solo es posible (i) fundir ambas normas
(la nacional y la internacional) y (ii) acoger la interpretacin que las autoridades competentes hacen de
las normas internacionales e integrar dicha interpretacin al ejercicio hermenutico de la corte9.
STC Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005/2005-PI/TC, fundamento 26. El Tribunal Constitucional tambin ha sealado que
este tipo de tratados constituye parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades, vase la STC Exp.
N 0047-2004-AI/TC, fundamento 22. Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que el artculo 93.2 de la
Constitucin de ese pas constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a
derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenutica sobre favorabilidad, el intrprete debe escoger y
aplicar la regulacin que sea ms favorable a la vigencia de los derechos humanos, vase la sentencia T-1319/01, fundamento
12. Igualmente, ha afirmado que los tratados internacionales en materia de derechos humanos forman parte del bloque de
constitucionalidad, vase la sentencia C-191-98, fundamento 5.
Vanse las STC Exp. N 217-2002-HC/TC (fundamento 2) y Exp. N 218-2002-HC/TC (fundamento 2). En la STC Exp. N 0181996-AI/TC el Tribunal Constitucional hace referencia a las recomendaciones del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (fundamento 2). En las STC Exp. N 010-2002-AI/TC (fundamentos 98 y 101), STC Exp. N 791-2002-HC/TC (fundamento 7), STC Exp. N 1091-2002-HC/TC (fundamento 9), STC Exp. N 1260-2002-HC/TC (fundamento 3) el Tribunal Constitucional hace referencia a lo sostenido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El mencionado tribunal ha sido
mucho ms enftico respecto de las sentencias expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues ha sealado que son vinculantes para todos los poderes pblicos, vinculatoriedad que no se agota en su parte resolutiva sino que se
extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso; vase la
STC Exp. N 00007-2007-PI/TC, fundamento 36. Sobre la interpretacin de los derechos constitucionales vase tambin el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y la STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, fundamento 23.
Sentencia T-1319/01, fundamento 12. El Tribunal Constitucional ha sealado que los contenidos de la Constitucin, dada la
naturaleza pluralista de la sociedad democrtica de la que intenta ser reflejo, son en muchos casos ambiguos, indeterminados,
vagos y abiertos, vase la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, fundamento 28.
Sentencia T-1319/01, fundamento 13. En esta sentencia la Corte Constitucional seala que el bloque de constitucionalidad
relativo a la libertad de expresin ha de estar integrado por las normas internacionales, en particular el Pacto de San Jos y la
Convencin Internacional de Derechos Civiles y Polticos, junto con las interpretaciones que de tales textos han presentado la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Comit Derechos Humanos de Naciones Unidas. En las sentencias C-671/02 y T-859/03 la Corte Constitucional sostuvo que haba que tener en cuenta
la posicin de los intrpretes autorizados de los tratados, como era el caso del Comit DESC (fundamentos 10 y 14, respectivamente). En la sentencia C-355/06 la referida corte ha afirmado que la jurisprudencia de las instancias internacionales constituye
una pauta relevante para la interpretacin de los enunciados normativos contenidos en instrumentos internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad (fundamento 8.4).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
59
10
11
60
Es preciso recordar que la Observacin General N 9 del Comit DESC, seala que cuando un responsable de las decisiones
internas se encuentre ante la alternativa de una interpretacin de la legislacin interna que pondra al Estado en conflicto con el
Pacto y otra que permitira a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta ltima
(prrafo 15).
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Ob. cit. Pg. 75. Segn estos autores ello se aplica aunque, como en el caso del
Pidesc, el mecanismo de contralor del cumplimiento de las obligaciones consista en el anlisis de los informes estatales por
parte de un rgano especializado.
STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 33. Adems en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional afirma
que quien precisa el alcance del artculo 12 del Pidesc es el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, lo que no es
exacto pues quien lo ha hecho es el Comit DESC. Este comit no fue creado por el Pidesc sino por el Consejo Econmico y
Social, en 1985, a raz de la defectuosa actuacin de dos rganos de Naciones Unidas a los que se haba encargado la vigilancia
del Pidesc. De esta forma, si bien el Comit DESC es un rgano subsidiario del Consejo Econmico y Social y su autoridad
dimana de este, son distintos. Al respecto vase www.un.org/depts/dhl/spanish/resguids/spechrsp.htm y ROSSI, Julieta. Mecanismos internacionales de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales. En: Derechos sociales. Instrucciones
de uso. Op. cit. Pg. 347. En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC se advierte otro error pues en el fundamento 29.2 se menciona
el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos sociales y
culturales, y se seala la forma en que el Comit Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha entendido el
artculo 10 del citado protocolo. El error consiste en que, aunque el Tribunal Constitucional le llama Comit Internacional, en
realidad se est refiriendo al Comit DESC, que pertenece al sistema universal de proteccin de los derechos humanos. En
cambio, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos forma parte del sistema regional de proteccin de tales derechos.
ANLISIS Y CRTICA
discapacidad mental12, en algunos casos en el marco del tratamiento general de los derechos de las
personas con discapacidad, como sucede con la
Convencin Interamericana para la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad o la Convencin sobre los
derechos de las personas con discapacidad13.
Quiz por ello se ha afirmado que los Principios
para la proteccin de los enfermos mentales y para
el mejoramiento de la atencin de la salud mental
de las Naciones Unidas14, son el estndar internacional ms completo y detallado en lo que se refiere a la proteccin de los derechos de las personas
que tienen esa clase de discapacidad15.
La propia Observacin General N 14 remite a los
mencionados principios. En efecto, seala que los
Estados partes deben abstenerse de aplicar tratamientos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales
(prrafo 34). En ese supuesto, segn la mencionada observacin general, se deben respetar las mejores prcticas y las normas internacionales aplicables, en particular los Principios para la proteccin de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atencin de la salud mental de las
Naciones Unidas.
12
13
14
15
16
17
Una relacin de los mismos se encuentra en www1.umn.edu/humanrts/instree/auto.htm. Cancado Trindade seala que los tratados que protegen a determinadas categoras de personas son complementarios a los tratados generales de derechos humanos,
vase CANCADO TRINDADE, Antonio. El derecho internacional de los derechos humanos en el Siglo XXI. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 2001. Pg. 98.
La Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo han sido recientemente ratificados por el Per, a travs del Decreto Supremo N 073-2007-RE.
Estos principios fueron aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 1991, vase G.A.res.46/
119,46U.N.GAOR.Supp.(N 49) at 189.U.N.DocA/46/49(1991).
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos sobre la promocin y proteccin de los derechos de las personas con discapacidad mental. Aprobada en el 111
perodo extraordinario de sesiones, celebrado en Santiago de Chile, el 4 de abril de 2001. Tambin vase el Informe N 63/99.
Caso N 11.427 (Vctor Rosario Congo) de la CIDH, en el que afirm que, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos,
consideraba pertinente emplear estndares especiales en la determinacin de si se haba cumplido con las normas convencionales, en los casos que involucran a personas que padecen enfermedades mentales (prrafo 53). En ese sentido seal que el
artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos deba ser interpretado a la luz de los Principios para la
proteccin de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atencin de la salud mental. Este caso fue presentado por la
Comisin Ecumnica de Derechos Humanos de Ecuador, pero sin hacer alusin directa a las disposiciones de la Convencin
Americana que se haban violado. La CIDH sostuvo que, conforme al principio jura novit curia, le corresponda determinar cules
eran esas normas, concluyendo que se haban violado los artculos 1.1, 4, 5.1, 5.2 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
La idea de que los principios aprobados por algn rgano de las Naciones Unidas, proveen la mejor gua para la comprensin
de los deberes jurdicos contrados por los Estados, la toman de Dankwa y Flinterman.
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ob. cit. Pg. 70. En opinin de
dichos autores, esa prctica no puede desconocerse pues, de acuerdo con el artculo 31 de la Convencin de Viena, los Estados
Partes estn obligados a interpretar sus normas de buena fe, tomando en consideracin su objeto y fin, el sentido corriente de
sus trminos, los trabajos preparatorios y las prcticas relevantes. Ibd. Loc. cit.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
61
18
19
20
21
22
62
Esta declaracin fue aprobada el 14 de noviembre de 1990, como resultado de la Conferencia sobre la Reestructuracin de la
Atencin Psiquitrica en Amrica Latina dentro de los Sistemas Locales de Salud (Silos). Se llev a cabo en Caracas y fue
suscrita por las organizaciones, asociaciones, autoridades de salud, profesionales de la salud mental, legisladores y juristas que
participaron en ella. La Declaracin de Caracas es mencionada en la parte considerativa de la Convencin interamericana para
la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad.
En ese caso el Tribunal Constitucional orden al Ministerio de Salud que brindara a la demandante tratamiento integral contra el
sida, lo que inclua la provisin de medicamentos y la realizacin de anlisis. En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC equivocadamente se cita la STC Exp. N 2016-2003-AA/TC como si se tratara de una sobre el derecho a la salud. La sentencia que s aborda
ese tema es la STC Exp. N 2016-2004-AA/TC. Este error en la referencia de la mencionada sentencia se repite en la STC Exp.
N 1956-2004-AA/TC. Cabe sealar que los fundamentos de la STC Exp. N 2016-2004-AA/TC son prcticamente idnticos a
los de la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC.
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 28.
Ibd. fundamento 6.
Ibd. fundamento 28.
ANLISIS Y CRTICA
otros derechos con el objeto de otorgarle el estatus
de derecho fundamental. Por ejemplo, mediante
sentencia T-484/92, una de las primeras dictadas
en materia de salud (VIH/sida), la mencionada corte sostuvo que el derecho a la salud es fundamental cuando est relacionado con la proteccin de
la vida23.
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, citando la
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional reafirma que el derecho a la salud protege la salud fsica y la salud mental, haciendo referencia a la dimensin que este derecho cobra en el
Estado Social y Democrtico as como al significado de la exigibilidad de los derechos sociales.
En relacin con el derecho a la salud mental, el
Tribunal Constitucional sostiene que tiene como
contenido esencial los elementos que son inherentes al derecho a la salud, pero con la particularidad
de que sus titulares constituyen un sector de la poblacin altamente vulnerable, que requiere de una
visin de sus derechos fundamentales desde una
ptica que no solo entraa categoras jurdicas, sino
tambin mdicas, antropolgicas, sociolgicas,
entre otros aspectos, que han sido considerados por
los estndares internacionales de proteccin de los
derechos humanos24.
Sin embargo, seala que el presupuesto nfimo es el
ejemplo ms ilustrativo de la indiferencia estatal ante
una enfermedad que afecta a casi un tercio de la poblacin nacional25, y que ese escaso presupuesto y
23
24
25
26
27
28
29
30
Sentencia T-484/92, fundamento b. En esta sentencia la Corte Constitucional vincula el derecho a la salud no solo con el derecho
a la vida sino con la existencia digna de las personas y con la igualdad. La vinculacin del derecho a la salud con otros derechos
tambin se aprecia en otras resoluciones, vase por ejemplo las sentencias T-207/95, T- 484/92, T-304/98, T-850/02, C-671/02,
T-859/03 o 355/06.
Sobre cundo la salud es considerada como un derecho fundamental autnomo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
vase PARRA, scar. El derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Ob. cit.
Pg. 42.
STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 25. scar Parra sostiene que el contenido esencial es el conjunto de niveles
bsicos de cada derecho social, vase PARRA, scar. El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibicin de regresividad. En: COURTIS, Christian (compilador) Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales.
Editores del Puerto-CEDAL-CELS. Buenos Aires, 2006.
STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 43 C.
Ibd., fundamento 43 D.
STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 22. La Corte Constitucional de Colombia se refiere a las circunstancias en que el
derecho a la salud muda su carcter programtico, vase la sentencia T-304-98.
STC Exp. N 0008-2003-AA/TC, fundamento 10.
Ibd., fundamento 12.
Ibd., fundamento 12.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
63
se haba superado el clsico esquema estrictamente liberal para dar paso a una visin en la que junto
a la libertad y sus garantas se fomentan con igual
intensidad otros valores como la igualdad y la solidaridad35.
2. El carcter progresivo y la exigibilidad
de los derechos sociales
Abramovich y Courtis, quienes defienden la relatividad de la distincin entre derechos civiles y polticos y derechos sociales36, sosEn la referida sentencia, el Tributienen que la adopcin de dos
nal Constitucional define los depactos distintos, el Pacto Interrechos sociales como facultades
nacional de Derechos Civiles y
tuitivas dirigidas a favorecer a
Respecto a la exigiPolticos (PIDCP) y el Pacto Inaquellos grupos humanos que se
bilidad de los derechos
ternacional de Derechos Econsociales, en la STC Exp.
encuentran en una situacin demicos, Sociales y Culturales
N 3081-2007-PA/TC el
preciada en su estndar de vida
(Pidesc), ha reflejado la intenTribunal Constitucional,
no acorde con la dignidad humacin de establecer obligaciones
33
establece
que
ella
dena . No obstante, es enftico en
de alcance diferente en relacin
pende
de
tres
factores:
sealar que no se trata de meras
a cada categora de derechos.
a)
la
gravedad
y
razonormas programticas de eficacia
Esa intencin se manifiesta en
nabilidad
del
caso;
b)
su
mediata, como tradicionalmente
los artculos 2.2 del PIDCP y 2.1
vinculacin con otros dese ha sealado para diferenciarlos
rechos
fundamentales;
y,
del Pidesc, pues mientras que en
de los denominados derechos cic)
la
disponibilidad
presuel primero de los artculos citaviles y polticos de eficacia inmepuestal
dos se establece incondicionaldiata, pues justamente su mnima
mente la obligacin de los Estasatisfaccin representa una garandos partes de adoptar medidas
ta indispensable para el goce de
para hacer efectivos los derelos derechos civiles y polticos34.
chos
civiles
y
polticos,
en el segundo de los arDe all que se deriven obligaciones para el Estado.
tculos mencionados se seala que los Estados parPosteriormente, en la STC Exp. N 1956-2004 AA/TC,
tes deben tomar medidas, especialmente econel mximo intrprete de la Constitucin afirm que
micas y tcnicas, hasta el mximo de recursos de
31
32
33
34
35
36
64
El Tribunal Constitucional ha afirmado que la dignidad humana es el presupuesto de todos los derechos humanos (STC Exp.
N 0008-2003 AI/TC, fundamento 11). Tambin ha sealado, siguiendo la mxima kantiana, que la dignidad humana supone el
respeto de la persona como fin en s mismo, premisa que debe estar presente en todos los planes de accin social del Estado,
e irradia tanto a los derechos civiles y polticos cuanto a los sociales (STC Exp. N 2495-2003-AA/TC, fundamentos 17 y 19). Por
su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que la dignidad humana protege (i) la autonoma o posibilidad de
disear un plan vital y de determinarse segn sus caractersticas (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales de
existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica e integridad moral (vivir sin humillaciones), vase la sentencia C-355/06, fundamento 8.1.
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 10.
Ibd., fundamento 10. Segn Robert Alexy los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado
a algo que si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente podra
obtenerlo tambin de particulares, ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. En: CARBONELL, Miguel; CRUZ PARCERO,
Juan Antonio y VSQUEZ, Rodolfo. Derechos sociales y derechos de las minoras. Porra. Mxico D.F., 2001. Pg. 69.
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 11. Una posicin ms regresiva en este tema se aprecia en la STC Exp. N 14172005-AA/TC, fundamentos 11, 13 y 14.
STC Exp. N 1956-2004 AA/TC, fundamento 4.
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ob. cit. Pg. 20 y sgtes. Estos
autores sostienen que existen niveles de obligaciones que son comunes a ambas categoras de derechos, y que todos los
derechos sociales tienen al menos algn aspecto que resulta exigible judicialmente.
ANLISIS Y CRTICA
que dispongan, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales37. No obstante, como sostienen los
mencionados autores, la labor interpretativa del Comit DESC ha procurado reducir las aparentes brechas entre ambos pactos. En ese sentido, la interpretacin que dicho comit ha realizado sobre el
carcter progresivo de los derechos sociales, en
particular del derecho a la salud, ha sido decisiva
para lograr su eficacia.
La Observacin General N 14 seala que la realizacin progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado periodo no debe interpretarse en el sentido de que priva de todo contenido
significativo a las obligaciones de los Estados partes. Antes, al contrario, la realizacin progresiva
significa que los Estados partes tienen la obligacin concreta y constante de avanzar lo ms expedita y eficazmente posible hacia la plena realizacin del artculo 1238.
Es importante destacar que, a diferencia de las STC
Exp. N 2945-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y
2016-2004-AA/TC, la STC Exp. N 3081-AA/TC
cita la Observacin General N 14.
Como se ha sealado, la STC Exp. N 3081-2007PA/TC aborda el tema de la progresividad y de la
exigibilidad de los derechos sociales, que tambin
haba sido analizado en el caso Azanca Meza39.
En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional
37
38
39
40
41
42
43
Ibd. Pg. 65. A esta distincin le aaden la posibilidad de que las personas puedan presentar un recurso efectivo ante la
violacin de los derechos reconocidos en PIDCP, derecho no reconocido explcitamente en el caso del PIDESC. Sobre el
recurso efectivo en este ltimo caso vase la Observacin General N 9 del Comit DESC, prrafo 3.
Observacin General N 14, prrafo 31. En relacin a los derechos reconocidos en el Pacto DESC, la Observacin General
N 9 establece que si bien corresponde a cada Estado parte decidir el mtodo concreto para dar efectividad a los derechos del
pacto en la legislacin nacional, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con
el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado parte (prrafo 5).
STC Exp. N 2495-2003-AA/TC, fundamento 33.
Ibd., fundamento 36.
Ibd., fundamento 37. La Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que el que una prestacin amparada por un derecho sea
de carcter programtico, no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse, y que tomar los derechos
en serio exige, tambin, tomar la progresividad en serio, vase la sentencia T-595/02, fundamento 5.3. Tambin vase la
sentencia C-671/02 en la que sostiene que el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificacin para la
inaccin del Estado (fundamento 13).
En el caso Azanca Meza, el Tribunal Constitucin seal que la exigencia es el derecho de requerir al Estado que adopte las
medidas adecuadas para el logro de fines sociales. Por su parte, la Observacin General N 3 del Comit DESC establece que
entre las medidas que cabe considerar apropiadas est la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a los derechos
econmicos, sociales y culturales que puedan considerarse justiciables (prrafo 5). La Observacin General N 9 del Comit
DESC establece que la existencia de recursos judiciales para los DESC es tambin fundamental, y que una posicin contraria no
est justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto DESC (prrafo 10).
STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 23.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
65
44
45
46
47
48
49
50
51
52
66
ANLISIS Y CRTICA
en el Estado sino tambin en la sociedad en su
conjunto53.
Sin embargo, la STC Exp. N 2945-AA/TC es por
momentos poco clara, como, por ejemplo, cuando
los derechos sociales se convierten o equivalen
a los deberes de solidaridad54. Ya hace varios aos
Francisco Laporta, no solo cuestion la tesis fuerte
de la correlatividad entre derechos y obligaciones,
sino que seal sus debilidades heursticas, pues
De ella parece deducirse que el fundamento o la
gnesis de los derechos son las obligaciones que
gravitan sobre otro u otros, o lo que es lo mismo,
que A tiene un derecho porque B tiene una obligacin55. Por el contrario, el lenguaje de los derechos tiene una fuerza justificatoria que se desarrolla en un sentido totalmente contrario a esa descripcin: Los dems tienen algn deber u obligacin
con respecto a m porque () yo tengo previamente
un derecho y no al revs como acaba forzosamente
por concluir la tesis fuerte de la correlatividad56.
Para Laporta no hay que confundir los derechos con
los tipos de proteccin normativa57, y eso es precisamente lo que hace el Tribunal Constitucional al
equiparar los derechos sociales con los deberes que
deben establecerse para protegerlos.
Por otro lado, en la STC Exp. N 2945-2003AA/TC el Tribunal Constitucional parece identificar las obligaciones de hacer exclusivamente con
los derechos sociales, algo que ha sido criticado
por Abramovich y Courtis58.
IV. EL ANLISIS DEL CASO CONCRETO Y
LA SITUACIN DE POBREZA DE LA
MADRE DE G.R.S.
De acuerdo con la STC Exp. N 3081-2007PA/TC obra en el expediente un carta que con
53
54
55
56
57
58
59
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
67
Segn el informe de amicus curiae del doctor Galli, G.R.S. haba tenido hipotiroidismo, tena arritmia y sufra de retraso mental. De acuerdo con el
citado especialista, G.R.S. No es solamente una
esquizofrnica, es esquizofrnica potencialmente
agresiva, crnica incurable, que
toma un frmaco que puede llevarla a la muerte ().
60
61
62
68
ANLISIS Y CRTICA
cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin no equivale a uniformidad63.
El argumento que esgrime el Tribunal Constitucional, para no aplicar los estndares internacionales
en materia de salud mental, es que prohben el sistema intramural de atencin a pacientes psiquitricos.
No voy a discutir si hay supuestos en los que los
instrumentos internacionales se deben aplicar mecnicamente, ni tampoco si tiene sentido distinguir
entre conformidad y uniformidad. Lo que s
me interesa destacar es que los estndares internacionales de proteccin de los derechos humanos
no prohben la atencin psiquitrica convencional,
razn por la cual no era necesario que el Tribunal
Constitucional no los tomara en cuenta. El Tribunal Constitucional atribuye esa prohibicin a la
Declaracin de Caracas64.
Al margen de que se trate de una declaracin aprobada en una conferencia sobre la reforma de la atencin psiquitrica, lo cierto es que la Declaracin
de Caracas no establece esa proscripcin. Dicha
declaracin insta a los Ministerios de Salud y de
Justicia, los Parlamentos, los sistemas de seguridad social y otros prestadores de servicios, las organizaciones profesionales, asociaciones de usuarios, universidades y otros centros de capacitacin
y a los medios de comunicacin a que apoyen la
reestructuracin psiquitrica. Si bien es incuestionable que de acuerdo con la Declaracin de Caracas dicha reestructuracin supone revisar crticamente el papel hegemnico y centralizador del
hospital psiquitrico en la prestacin de servicios,
y que deben promoverse modelos alternativos centrados en el papel de la comunidad, no se emplean
en ella verbos como proscribir, prohibir o semejantes. Probablemente ello se debe a que sin duda
la OPS/OMS son conscientes de que esos cambios
deben hacerse de manera gradual, involucrando no
solo al Estado sino a la comunidad, de la que forman
63
64
65
66
67
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
69
68
69
70
71
72
73
74
75
76
70
STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido aprobado por Resolucin Ministerial
N 943-2006-MINSA.
Plan Nacional de Salud Mental. Pg. 23. El mencionado plan define la intervencin integral comunitaria como un acercamiento
que abarca tanto la promocin de la salud como la prevencin, atencin y rehabilitacin de los trastornos mentales y otros
problemas psicosociales. Ibd. Pg. 38 nota a pie de pgina 27.
Ibd. Pg. 41.
Ibd. Pg. 42.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 102. Pgs. 65 y 160.
Ibd. Pg. 161.
LAPORTA, Francisco. Ob. cit. Pg. 62.
GARZN VALDS, Ernesto. Los deberes positivos generales y su fundamentacin. Ob. cit. Pg. 22.
Juan Carlos Bayn afirma Que la moral es una combinacin de ideales de excelencia humana y de reglas de conducta, siendo
funcin de estas ltimas no la de asegurar la efectividad de los primeros, sino la de conseguir un mnimo que haga posible la
convivencia. Segn Bayn, para diferenciar entre lo obligatorio y lo supererogatorio entran en juego dos estndares diferentes, lo
moralmente deseable y lo moralmente exigible, vase BAYN, Juan Carlos, Los deberes positivos generales y la determinacin
de sus lmites (Observaciones al artculo de Ernesto Garzn Valds). En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho N 3. Alicante,
1983. Pg. 49.
ANLISIS Y CRTICA
En el 2000 la Corte Constitucional de Colombia resolvi que no se podan exigir actos heroicos a la esposa de un paciente esquizofrnico, a quien la Caja
Nacional de Previsin EPS Cajanal haba dado de
alta. Se trataba de un paciente con esquizofrenia paranoide (F.A.), quien se encontraba internado desde
1997, pero haba sido dado de alta, pues en opinin
de los mdicos ya no necesitaba tratamiento intrahospitalario. Adems, Cajanal consideraba que no era una
entidad de beneficencia. La esposa del paciente (A.P.),
present una tutela, sealando que la decisin de dar
de alta a su marido vulneraba los derechos a la vida,
igualdad y salud tanto de ella como de su hijo. A.P.
sostuvo que la enfermedad de su esposo se haba agudizado en los ltimos aos, ocasionando maltrato
fsico, verbal y psicolgico a mi hijo, a m y a la comunidad que nos rodea, haciendo la vida imposible
de manejar en la casa77. La sentencia describe con
detalle los actos de violencia ejercidos por el esposo
hacia la demandante78.
La Corte Constitucional se pronunci sobre si, en
virtud del principio de solidaridad social, se poda
imponer a una mujer que conviviera con su marido, quien desde haca varios aos padeca de
esquizofrenia paranoide. La Corte Constitucional
reafirm lo sealado en jurisprudencia previa, en
el sentido de que En principio, las personas aquejadas por enfermedades mentales tienen el derecho de no permanecer internados de manera definitiva79. Igualmente, la familia tiene la obligacin
de asistir a sus parientes enfermos, en ejercicio del
principio constitucional de la solidaridad social80.
No obstante, la referida corporacin tom en cuenta que la demandante haba estado casada por treinta
aos, y que haba permanecido al lado de su esposo a
77
78
79
80
81
82
83
84
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
71
85
86
87
88
89
72
Sentencia T-209/99, fundamento 4.4. En esa misma sentencia la Corte Constitucional afirm que no puede pensarse que se
procura establecer una obligacin absoluta y desconsiderada por parte de la familia. En la sentencia T-644/96 sostuvo que es
claro que las personas que padecen un estado de extrema necesidad requieren una proteccin especial que justifica conferirles
prelacin en la destinacin de bienes y servicios, de suerte que no queden excluidas de los beneficios de la seguridad social,
objetivo que se torna ms apremiante para las entidades que justamente encuentran su razn de ser en la atencin a las
personas discapacitadas (fundamento 2).
Vanse las sentencias C-563/95 y C-647/01 (aclaracin de voto) de la Corte Constitucional de Colombia. En la primera de las
sentencias citadas la mencionada corporacin sostuvo que La exigencia de valor demandable al soldado no puede equipararse
al herosmo (fundamento 3).
Lo propio sucede en el caso de la STC Exp. N 1956-2004-AA/TC.
CEPAL. Objetivos de desarrollo del milenio. Informe 2006: una mirada a la igualdad entre los sexos y la autonoma de la mujer
en Amrica Latina y El Caribe. Santiago de Chile, diciembre, 2007. Pg. 52.
ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. Ob. cit. Pg. 83.
ANLISIS Y CRTICA
RESUMN
Seala el autor que el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin y, por tanto, el JNE no puede pretender incumplir
las sentencias del TC bajo el argumento de que nadie le puede obligar
a convocar a un referndum a su juicio inconstitucional. En tal sentido, los jueces de ejecucin deben establecer los apercibimientos correspondientes para lograr el acatamiento de la decisin.
I. INTRODUCCIN
Nacional de Elecciones (JNE) a acatar la decisin
final del Tribunal Constitucional sobre el particular.
Durante los ltimos meses, los peruanos somos testigos de un lamentable conflicto interinstitucional,
No es objeto de estos apuntes analizar la naturaleque compromete e involucra a orza tributaria o financiera del Foganismos constitucionales y ponavi. Reconozco que es un punderes pblicos tan importantes
to sumamente discutible. Tanto
como el Tribunal Constitucional
Entre las diversas inas que la sentencia, que consiy el Jurado Nacional de Eleccioterpretaciones posibles
dera que el Fonavi no fue un trines, as como al Poder Judicial,
respecto a la naturaleza
buto desde su creacin hasta el
al Poder Ejecutivo e, incluso, al
del Fonavi, la estableci31 de agosto de 1998, no fue
da por el Tribunal ConstiCongreso de la Repblica.
emitida por unanimidad: cuatro
tucional, a travs de una
magistrados estuvieron a favor de
El asunto materia de la controsentencia que ha adquino considerar al Fonavi como un
versia versa sobre la convocatorido calidad de cosa juztributo; en tanto dos magistrados,
ria a un referndum para consulgada, es la nica que tiea travs de sus votos singulares,
tar a los ciudadanos si estn de
ne efectos vinculantes.
sustentaron que el Fonavi s era
acuerdo o no con que el Estado
Por algo dicho organismo
un tributo por lo que la demanda
devuelva a los ciudadanos que
es el supremo intrprete
deba declararse infundada; y
aportaron al Fonavi (Fondo Nade la Constitucin
otro magistrado, tambin a travs
cional de Vivienda) sin haber rede su voto singular, no se pronuncibido nada a cambio. Concretaci sobre la naturaleza del Fonamente, el conflicto interinstituvi sino sobre un aspecto procesal.
cional se origina en la abierta resistencia del Jurado
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Candidato a magster en Ciencia Poltica por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Profesor de la Escuela de Ciencia Poltica de la UNMSM.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
73
74
ANLISIS Y CRTICA
Luego de que el JNE emitiera las referidas resoluciones denegatorias del referndum, los promotores de la iniciativa legislativa ciudadana y del referndum interpusieron por lo menos tres demandas
de amparo por afectacin al derecho fundamental
a la participacin individual o colectiva en la vida
poltica del pas a travs de referndum, as como
al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, en
todas las cuales plantearon como pretensiones que
se declare la nulidad de las referidas resoluciones
del JNE (Ns 1215-2006-JNE y 1278-2006-JNE),
y que se disponga la convocatoria a referndum.
En todos estos casos, tanto los juzgados especializados como las Salas que conocieron los respectivos recursos de apelacin declararon improcedentes las demandas; asimismo, los recurrentes interpusieron oportunamente los respectivos recursos
de agravio constitucional.
Los dos primeros casos que llegaron al Tribunal
Constitucional dieron lugar a las sentencias recadas en los expedientes N 1078-2007-PA/TC y
N 3283-2007-PA/TC, ambas emitidas el 3 de setiembre de 2007, a travs de las cuales el rgano de
control de la constitucionalidad se pronunci sobre el particular declarando fundadas las demandas interpuestas, por considerar que las contribuciones de los trabajadores al Fonavi no constituyen
tributos desde el 30 de junio de 1979 hasta el 31 de
agosto de 1998, conforme a la Ley N 26969 de fecha 21 de agosto de 1998; puesto que no se cumpla
con el principio de legalidad y reserva de la ley, que
establece el artculo 74 de la Constitucin para que
sea considerado como tributo. En tal sentido, en los
respectivos fallos, el Tribunal Constitucional declara nulas las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones N 1215-2006-JNE y N 1278-2006-JNE y,
asimismo, ordena a dicho organismo electoral que
emita nuevo pronunciamiento en cumplimiento del
artculo 32 inciso 2 de la Constitucin Poltica.
El JNE, en lugar de respetar la decisin del mximo intrprete de la Constitucin, se resiste a cumplirla y emite la Resolucin N 260-2007-JNE, de
fecha 21 de diciembre de 2007, a travs de la cual
el pleno de dicho organismo emite nuevo pronunciamiento y vuelve a declarar improcedente la solicitud de referndum, esta vez por considerar que
el Fonavi es de manifiesto contenido presupuestario, y que en extremo no ha habido pronunciamiento, pero que conforme al artculo 32 de la
Constitucin, tambin determina la improcedencia
del referndum.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
75
76
ANLISIS Y CRTICA
En caso que el obligado, en este caso el JNE, se
niegue a cumplir con el mandato judicial, la manera de lograr que la sentencia se ejecute en sus propios trminos es a travs del uso de las atribuciones que el CPC otorga al juez constitucional, como
veremos ms adelante.
Es menester sealar que la ejecucin de la sentencia modificndose sus propios trminos, o su no
ejecucin, implicaran una vulneracin al derecho
a la tutela judicial efectiva. En tal sentido, el TC
considera que la tutela solo ser realmente efectiva
cuando se ejecute el mandato judicial; siendo dicha ejecucin, por tanto, parte vital y esencial del
derecho consagrado en nuestro texto constitucional (artculo 139, inciso 3).
En ese sentido, el incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada
implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental, situacin frente a
la cual, el TC considera que tiene la obligacin de
reparar tal violacin o lesin con toda firmeza.
La preeminencia de las sentencias dictadas por
los jueces constitucionales. Segn el citado artculo 22 del CPC, las sentencias dictadas por los
jueces constitucionales prevalecen sobre las sentencias de otros rganos jurisdiccionales y deben
cumplirse bajo responsabilidad.
La referida preeminencia de las sentencias dictadas en sede constitucional, segn lo sealado por
Carlos Mesa, es una manifestacin del principio
favor processum, el cual informa todas las etapas
de los procesos constitucionales, incluida la ejecucin de la sentencia. Entonces, la ejecucin de una
sentencia en materia constitucional debe ser realizada antes que el de cualquier proceso ordinario1.
Esta acotacin es sumamente importante, ya que,
frente a la eventual existencia de otras sentencias o
resoluciones sobre la misma materia, emitidas por
jurisdiccin distinta a la constitucional, queda establecida la regla de que siempre primar lo dispuesto en sede constitucional.
Plazo de la ejecucin de la sentencia. Segn el
artculo 59 del CPC, sin perjuicio de lo establecido
1
2
MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. 1 ed. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2004. Pg. 180.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 1 ed. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2004. Pg. 210.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
77
constituye la mxima autoridad del JNE, de conformidad con lo establecido por el artculo 179 de la
Constitucin y el artculo 9 de la Ley Orgnica del
Jurado Nacional de Elecciones, N 26486.
Por lo tanto, en el caso bajo comentario, para que
proceda la apertura del procedimiento administrativo o la sancin por desobediencia a que alude la
citada norma, no es necesario que el juez se dirija a
superior alguno, bastando el primer incumplimiento
por parte de los miembros del Pleno del JNE para
que el juez est habilitado a establecer tales apercibimientos.
En tal sentido, una vez vencido el plazo de ejecucin de la sentencia establecido por el artculo 59
Rgimen de las multas. Respecto a las multas, el
del CPC, y ante el eventual incumplimiento del Pleartculo 22 del CPC establece
no del JNE, correspondera que
que su monto ser determinado
se requiera nuevamente al JNE
discrecionalmente por el juez,
para que cumplan con lo ordequien lo fijar en unidades de reUna vez vencido el
nado, estableciendo esta vez s alferencia procesal y atendiendo a
plazo de ejecucin de la
guno de los apercibimientos sela capacidad econmica del resentencia
establecido
por
alados en el artculo 22 ya citaquerido. Su cobro se har efecel artculo 59 del CPC, y
do, o alguno de los otros apercitivo con el auxilio de la fuerza
ante
el
eventual
incumplibimientos dispuestos por el arpblica, el recurso a una institumiento del Pleno del JNE,
tculo 59.
cin financiera o la ayuda de
correspondera que se requien el juez estime pertinente.
Cabe sealar que segn el sequiera nuevamente al JNE
Asimismo, el juez puede decipara que cumplan con lo
gundo prrafo del artculo 59
ordenado, estableciendo
dir que las multas acumulativas
del CPC, si el obligado no cumesta vez s alguno de los
asciendan hasta el cien por cienpliera dentro del plazo estableapercibimientos sealados
to por cada da calendario, hascido, el juez se dirigir al supeen el artculo 22 ya citado,
ta el acatamiento del mandato jurior del responsable y lo requeo
alguno
de
los
otrosaperdicial. Finalmente, la misma norrir para que lo haga cumplir y
cibimientos dispuestos
ma establece que el monto redisponga la apertura del procepor el artculo 59
caudado por las multas constidimiento administrativo contra
tuye ingreso propio del Poder
quien incumpli, cuando coJudicial, salvo que la parte acarresponda y dentro del mismo
te
el
mandato
judicial
dentro de los tres das posplazo. Transcurridos dos das, el juez ordenar
teriores
a
la
imposicin
de la multa. En este ltise abra procedimiento administrativo contra el
mo caso, el monto recaudado ser devuelto en su
superior conforme al mandato, cuando corresintegridad a su titular.
ponda, y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento de este. El juez
Responsabilidad penal. Por otro lado, de conforpodr, asimismo, sancionar por desobediencia al
midad con el artculo 8 del CPC, cuando exista cauresponsable y al superior hasta que cumplan su
sa probable de la comisin de un delito, el juez dismandato, conforme a lo previsto por el artculo
pondr la remisin de los actuados al fiscal penal
22 del CPC, sin perjuicio de la responsabilidad
que corresponda para los fines pertinentes. Tratnpenal del funcionario.
dose de autoridad o funcionario pblico, el juez
penal podr imponer como pena accesoria la destiSobre este extremo de la norma, debemos precisar
tucin del cargo. Esto en concordancia con el arque en el caso materia de este comentario, nos entculo 22 del mismo cdigo.
contramos frente a un supuesto en que los obligaOtras potestades del juez constitucional. Adedos a ejecutar la sentencia (los miembros del Plems de las medidas coercitivas que el CPC autorino del JNE como rgano colegiado), no tienen un
za a aplicar al juez, para lograr la cabal ejecucin
superior responsable, ya que el Pleno del JNE
78
ANLISIS Y CRTICA
de la sentencia, el artculo 59 del referido cdigo dispone que el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto y, asimismo,
mantendr su competencia hasta que est completamente restablecido el derecho.
El mismo artculo dispone que cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico el juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisin del funcionario y
regule la situacin injusta conforme al decisorio
de la sentencia.
Sustitucin al obligado. Lo importante de la actual regulacin sobre la ejecucin de las sentencias
emitidas en sede constitucional es que, adems de
las medidas coercitivas sealadas, otorga al juez
constitucional la atribucin de sustituir al obligado
para lograr el restablecimiento del derecho constitucional afectado a travs de la efectiva ejecucin
de la sentencia.
IV. CONCLUSIONES
Independientemente de que el Tribunal Constitucional haya adoptado una decisin controvertida
Esta atribucin es sumamente
al considerar que el Fonavi no es
importante ya que es la nica que
un tributo, lo cierto del caso es
puede permitir la efectiva ejecuque dicho organismo adopt tal
cin de la sentencia en caso que
decisin dentro de un proceso
En caso que el obligael obligado se niegue a hacerlo
constitucional y en su condicin
do (en este caso el Pleno
a pesar de la aplicacin de los
de supremo intrprete de la Consdel JNE) no cumpla con
diversos apercibimientos.
titucin. En tal sentido, jurdicala ejecucin de la sentencia, a pesar de los requemente no se puede seguir consiDicha atribucin se encuentra
rimientos
y
apercibimienderando
al Fonavi como un tribuestablecida en el segundo prratos que establezca el juez
to, as existan posiciones discrefo del artculo 59 del CPC, en
ejecutor, le corresponde
pantes. De eso se trata el respeto
donde se dispone que si el oblia este admitir a trmite el
al Estado de Derecho.
gado no cumpliera con ejecutar
proyecto de ley respetivo
lo ordenado en la sentencia denPor ello, hace muy mal el JNE al
y ordenar a la autoridad
tro del plazo establecido, el juez
pretender incumplir con las sencompetente (el Poder Ejeadoptar directamente todas las
tencias del TC recadas en los excutivo) la convocatoria a
medidas para el cabal cumplipedientes N 1078-2007-PA/TC y
referndum, de modo que
miento del mismo.
dicho poder del Estado
N 3283-2007-PA/TC, bajo el arconvoque a dicha consulgumento de que nadie le puede
La atribucin del juez ejecutor
ta popular dentro de seis
obligar a convocar a un refernde sustituir al obligado se derimeses de publicada la
dum a su juicio inconstitucional.
va, asimismo, de la propia resoresolucin del juez
Tras el pronunciamiento del TC,
lucin del TC de 7 de enero de
lo inconstitucional es no convocar
2008 (Exp. N 5180-2007-PA/
a referndum insistiendo en que el
TC), en cuyo fundamento stiFonavi es un tributo. Al adoptar
mo el TC considera que le coesa actitud, el JNE se arroga la
rresponde al juez ejecutor requerir al JNE para que
potestad de supremo intrprete de la Constitucin
dicte la respectiva resolucin conforme a los reque en nuestro sistema jurdico le est reservada al
suelto por el TC y, de ser el caso, este ltimo adTribunal Constitucional.
mita la iniciativa legislativa para su sometimiento
a referndum y, sea luego, el rgano competente
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurra antes de
el que lo convoque en el tiempo, condicin y
la aprobacin del Cdigo Procesal Constitucional,
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
79
80
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
SUMILLA
EXP. N 02432-2007-PHC/TC/PUNO
ROLANDO APAZA CHUQUITARQUI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Modesto Amanqui Ramos contra la resolucin
de la Sala Penal Vacacional de la Corte Superior
de Justicia de Puno, de fojas 103, su fecha 16 de
febrero de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de enero de 2007, don Modesto
Amanqui Ramos, abogado de don Rolando Apaza
81
82
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
derecho al libre trnsito y a fijar residencia en cualquier lugar de la Repblica o fuera de ella. Por ejemplo, solo se requiere la presentacin del Documento Nacional de Identidad para que los nacionales
de los pases andinos puedan circular sin restriccin alguna por los territorios de dichos Estados.
5. Por consiguiente, se advierte que la privacin
del DNI involucra, a su vez, una restriccin al derecho a la libertad de trnsito. Ello, sin duda alguna, constituye el fundamento indispensable para que
el derecho en mencin pueda ser abarcado por el
proceso constitucional de hbeas corpus.
El documento nacional de identidad (DNI)
6. El artculo 26 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica
del Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil) establece lo siguiente:
El Documento Nacional de Identidad (DNI) es
un documento pblico, personal e intransferible. Constituye la nica cdula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales,
administrativos, judiciales, y en general, para
todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye tambin
el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo tenor ha sido otorgado.
7. De la norma glosada fluye que el Documento
Nacional de Identidad, dentro de nuestro sistema
jurdico, cumple la misin de identificar de manera
individual a los ciudadanos nacionales, adems de
posibilitar la realizacin de diversos actos jurdicos que inciden en su esfera privada.
8. En la sentencia recada en el Exp. N 2273-2005PHC/TC (Caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas,
fundamentos 25 y 26) este colegiado determin que
el DNI posibilita la identificacin personal, constituye un requisito para el ejercicio de derechos civiles y polticos, as como para el desarrrollo de
actividades comerciales y de carcter personal. Ms
an, el Tribunal Constitucional dej abierta la posibilidad de que la negativa a expedirlo sea causa
suficiente de vulneracin de otros derechos fundamentales:
(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el
Documento Nacional de Identidad tiene una
doble funcin: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y, de
otro, constituye un requisito para el ejercicio de
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
83
84
la obligacin tanto del Estado como de los particulares de respetar esta subjetividad jurdica.
14. Aun en el supuesto negado de que el derecho a
la personalidad jurdica no tuviera reconocimiento
internacional, su existencia bien podra desprenderse de una interpretacin del artculo 3 de la
Constitucin como un derecho fundamental no
enumerado o no escrito , por cuanto dimana
directamente de la dignidad humana. Al respecto,
este Colegiado, en la sentencia recada en el Exp.
N 0895-2001-AA/TC ha sealado que:
(...) Es bien conocido que en un sinfn de oportunidades, la realidad supera la imaginacin.
Por ello, y para que los textos constitucionales
y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condicin
de autnticos derechos fundamentales como
consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances cientficos,
tecnolgicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una clasula de desarrollo de los derechos fundamentales, cuyo
propsito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms alta consideracin,
sino incluso, dotarlos de las mismas garantas
de aquellos que s lo tienen expresamente. Ese
es el propsito que cumple, por cierto, el artculo 3 de nuestra Constitucin (...)
15. A su vez, este criterio ha sido confirmado por
dicho rgano en la sentencia recada en el Expediente N T-1050-02, al afirmar que la demora en
la expedicin de la cdula de ciudadana del demandante por parte de la Registradura Nacional del Estado Civil, atenta contra el derecho fundamental al
reconocimiento de la personalidad jurdica.
Anlisis del caso concreto
16. Del escrito a fojas 45 presentado por el Procurador Pblico del RENIEC, se afirma lo siguiente:
El terminalista del RENIEC al percatarse que
del Acta de nacimiento de inscripcin extraordinaria de ciudadano mayor efectuado por el hermano como declarante, hizo de conocimiento del
favorecido la irregularidad en dicho trmite. En
efecto, esta inscripcin registral se efcetu en
forma extempornea, figurando como declarante del hecho vital RENE APAZA CHIQUITARQUI (Hermano) persona no autorizada por ley
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
(...)
[E]l terminalista en su afn de servir de manera
correctamente previsoria, ilustra al ciudadano
que de ingresar su solicitud va a ser observada
y ulteriormente evitar que se vea perjudicado
(sic), a lo que el favorecido expres su conformidad y se retir (...).
17. Conforme a ello, queda corroborado el dicho
del demandante, en el sentido de que, en efecto, el
beneficiario se acerc a las instalaciones de la institucin emplazada habindosele negado verbalmente la inscripcin y la expedicin del Documento Nacional de Identidad, al desconocerse el valor
registral del acta de nacimiento del recurrente por
haber sido tramitada por su hermano y no por l.
18. No obstante, el artculo 49 de la Ley N 26497
(Ley Orgnica del RENIEC), seala que:
Los mayores de dieciocho aos no inscritos
podrn solicitar la inscripcin de su nacimiento en el registro (...).
Ello es congruente con el artculo 27 del Reglamento de Inscripciones del RENIEC, (Decreto Supremo N 015-98-PCM establece que:
Los mayores de 18 aos no inscritos que tengan plena capacidad de ejercicio podrn solicitar directamente la inscripcin de su nacimiento, observando lo dispuesto en el prrafo tercero del artculo 26 del presente Reglamento.
19. De ello se infiere que, en efecto, la inscripcin
de nacimiento de los individuos mayores de 18 aos
deber ser realizada directamente por los propios
interesados, y en tal sentido el acta de nacimiento
del beneficiario (que constituye requisito indispensable para la expedicin del DNI) habra sido emitida en contravencin con lo dispuesto por el artculo 49 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica del
NOTAS DE ORIENTACIN
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
85
COMENTARIO
Mediante esta sentencia el tribunal declara fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por
Modesto Amanqui a favor de Rolando Apaza y, en consecuencia, ordena al Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (Reniec) la expedicin del Documento Nacional de Identidad (DNI) del
recurrente. La estimacin de la demanda se debe a que el tribunal consider que la denegatoria verbal
del otorgamiento del documento fue arbitraria. Precis que el pronunciamiento de la Administracin
en este sentido debi cumplir con las formas previstas, mxime si implicaba la desproteccin del
derecho fundamental a la identidad personal y a la personalidad jurdica, y los derechos que sobre
ellos se ejercen.
El demandante aleg que al beneficiario, despus de haber cumplido con los requisitos legales para
obtener su DNI, le fue denegado verbalmente el documento por un funcionario del Reniec. Sobre el
particular, la demandada sostuvo que el beneficiario no present formalmente su documentacin durante el 2006, por lo que no se puede comprobar que este le fue denegado. En cuanto al pronunciamiento de las instancias previas, estas declararon improcedente la demanda por considerar que el
beneficiario no cumpli con los requisitos exigidos por la ley para la obtencin del DNI.
Tomando en consideracin ello, el Tribunal Constitucional determin que el petitorio constitucional
del demandante quedaba circunscrito a la proteccin del derecho a no ser privado de DNI, derecho que
si bien no encontraba reconocimiento en el texto constitucional, s lo tena en el CPConst., destacando
la relevancia constitucional del derecho. Para analizar la legitimidad de la denegatoria del DNI, el TC
analiz la relacin entre este documento y el derecho a la identidad, observando cmo se vulnera este
derecho. Asimismo, determin que el acto lesivo alegado vulneraba tambin el derecho a la personalidad jurdica.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el contenido del derecho a la
identidad personal, sobre el cual ha dicho que garantiza a toda persona su reconocimiento por lo que es
y por cmo es, individualizado segn determinados rasgos distintivos. Dichos rasgos son de carcter
objetivo como nombres, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, entre otros y aquellos
de carcter subjetivo, que derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, como pueden ser
la ideologa, identidad cultural, valores y reputacin1. De esta manera, se resalta, por un lado, los
86
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
elementos objetivos que componen este derecho, los que pueden ser apreciados a travs de un documento de identidad (como la partida de nacimiento o el DNI), de datos o registros que puedan contribuir a individualizar a una persona en relacin con los dems. Y, por otro lado, debido a que los
elementos objetivos no bastan para configurar el contenido constitucional del derecho, reconoce que
tambin se compone por elementos subjetivos que forman la personalidad del ser humano y que contribuyen a formar la identidad desde una perspectiva individual, por lo que la identidad tambin podra
componerse de elementos como las creencias religiosas, los usos sociales, entre otros.
Ahora bien, el derecho a la identidad puede vulnerarse si se le deniega arbitrariamente el DNI a una
persona. En el caso que se resuelve en la sentencia materia de comentario, se puede apreciar que el
denegar el DNI implica denegar un elemento objetivo para la formacin del derecho a la identidad, en
consecuencia, este se ha visto vulnerado.
Por otro lado, en la sentencia se reconoce el derecho a la personalidad jurdica y seala que es el
derecho que goza toda persona para que se le reconozca como sujeto de derechos y obligaciones. As,
este derecho est vinculado con los elementos objetivos que configuran el derecho de identidad. Es
decir, a partir de garantizar la vigencia y respeto del derecho a la identidad podr concretarse tambin
el derecho a la personalidad jurdica.
El reconocimiento de este derecho se realiz a partir de su reconocimiento en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Per es parte, por lo que no fue necesario recurrir a
la clusula de derechos no enumerados contemplada en el artculo 3 de la Constitucin. El acudir a
esta forma de reconocimiento de derechos debe ser la ltima opcin para dar proteccin a manifestaciones humanas que se desprenden de la dignidad humana. As, en principio, el operador jurdico
o intrprete debe buscar brindar esa proteccin a travs de los derechos ya reconocidos (contenidos
nuevos de derechos viejos) o en las dems disposiciones constitucionales que protegen otros bienes
constitucionales. Asimismo, esta clusula genera que todos los derechos fundamentales sean al
mismo tiempo derechos constitucionales (STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 5). En ese mismo
sentido se ha pronunciado el colegiado al indicar que en la medida en que sea razonablemente
posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que
ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos
no enumerados y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada (STC Exp. N 08952001-AA/TC, f. j. 3 y 5).
En este caso, el tribunal reconoce como derecho constitucional a la personalidad jurdica, el que se
debe a su reconocimiento en la CADH y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
y de acuerdo con el artculo 55 de la Constitucin estos forman parte del Derecho nacional. En
consecuencia, el derecho a la personalidad jurdica forma parte del ordenamiento jurdico peruano.
As, conforme al caso, se puede concluir que tanto el derecho a la identidad como el derecho a la
personalidad jurdica tienen en el documento nacional de identidad un elemento esencial para efectivizar su contenido. Ello, pues el documento de identidad, por un lado, permite identificar a la persona
y, por otro lado, facilita las actividades que una persona debe realizar en relacin con sus derechos
civiles (libertad de contratar, de empresa, etc.) o polticos (participacin ciudadana)2. Por otro lado,
consideramos importante que el tribunal haya resaltado, una vez ms, la trascendencia del DNI para
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
87
BIBLIOGRAFA
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126. Gaceta Jurdica. Lima, mayo
de 2004. Pg. 110 y ss.
88
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
EXPEDIENTE N 3081-2007-PA/TC/LIMA
II. ANTECEDENTES
R.J.S.A. Vda. de R.
1. Demanda
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
89
90
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
dicha orden de alta es violatoria del derecho a la
salud.
2. Cuestiones procesales previas
La interpretacin del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
1. En primer lugar es pertinente sealar que el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional establece que () En los procesos constitucionales
no existe etapa probatoria. Solo son procedentes
los medios probatorios que no requieren actuacin,
lo que no impide la realizacin de las actuaciones
probatorias que el Juez considere indispensables,
sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo
caso no se requerir notificacin previa.
2. La carencia de la etapa probatoria se debe a que
el proceso de amparo solo tiene por finalidad reestablecer el ejercicio de un derecho constitucional.
Su objetivo es eminentemente restitutorio, es decir, solo analiza si el acto reclamado es lesivo de
un derecho reconocido por la Constitucin. Las
pruebas se presentan en la etapa postulatoria, siendo improcedentes las que requieran de actuacin.
3. Si bien el artculo 9 del referido Cdigo limita y
establece la ausencia de estacin probatoria en los
procesos constitucionales, tambin es cierto que
existe una excepcin a la regla cuando en la segunda parte del mismo artculo se permite () la realizacin de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del
proceso.
Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es
solo una limitacin de la actuacin probatoria, pues
en la prctica es indispensable la presentacin de
pruebas que acrediten la violacin o amenaza de
un derecho constitucional.
4. La excepcin a la regla tiene como fundamento
lo previsto en el artculo 1 del Cdigo, en el sentido de que la finalidad de todos los procesos de derechos humanos es () proteger los derechos
constitucionales reponiendo las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de un derecho
constitucional. Partiendo de esta premisa, este
Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuacin probatoria que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duracin
del proceso. Es en este contexto que se explica la
facultad del Tribunal Constitucional para solicitar,
por ejemplo, la participacin de un amicus curiae,
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
91
92
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
en su nombre y representacin por tratarse de una
persona que carece de discernimiento.
3. El derecho fundamental a la salud y el Estado Social y Democrtico de Derecho
16. Con relacin a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional relativa al derecho a la salud, una
de las sentencias ms relevantes sino la de mayor
importancia hasta el momento lo constituye la recada en el caso de Azanca Alhel Meza Garca
(Expediente N 2945-2003-AA/TC).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
93
94
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
proclamas y que la salud mental termine por ocupar el primer lugar entre las enfermedades de los
peruanos, hasta el punto de ser en la actualidad un
verdadero problema de salud pblica.
27. El artculo 7 de la Constitucin ordena que la
persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental, tiene derecho
al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de
proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.
Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece que () las normas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Per. En consecuencia, para determinar el
contenido especfico del derecho a la salud mental, reconocido por el artculo 7 de la Constitucin,
es necesario vislumbrarlo desde la atalaya de los
instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos.
28. En el sistema Universal de Proteccin de los
Derechos Humanos destacan los siguientes instrumentos internacionales:
1. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(Aprobada por Resolucin Legislativa N 13282
del 15 de diciembre de 1959).
El artculo 25.1 consagra el derecho a la salud y
dice, literalmente: Toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure, as como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentacin, el vestido, la vivienda, asistencia
mdica y los servicios sociales necesarios; tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros
casos de prdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.
2. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Ratificado bajo instrumento de adhesin de fecha 12 de abril de 1978,
depositado el 28 de abril de 1978).
El artculo 12 de este instrumento internacional
reconoce no solo el derecho a la salud, a secas, sino
que incide especialmente, en la salud fsica y mental: () Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al disfrute
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
95
96
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social.
Desde la perspectiva del sistema internacional de los
derechos humanos, el Estado no puede garantizar la
buena salud ni otorgar proteccin frente a todas las
causas posibles que pueden afectar la salud de un
ser humano, como son los factores genticos, la propensin a enfermedades o la adopcin de ciertas
formas de vida. El concepto del disfrute del ms
alto nivel posible de salud a que se hace referencia
en el artculo 10 del Protocolo de San Salvador, significa que el derecho a la salud debe entenderse como
el derecho a disfrutar de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para
alcanzar el ms alto nivel posible de salud.
Asimismo, el Protocolo de San Salvador declara
en su artculo 18, relativo a la proteccin de los
minusvlidos, que toda persona afectada por una
disminucin de sus capacidades fsicas o mentales
tiene derecho a recibir una atencin especial con el
fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias
para ese propsito y en especial:
a) ejecutar programas especficos destinados a
proporcionar a los minusvlidos los recursos y el
ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que debern a sus posibilidades y
que debern ser libremente aceptados por ellos o
por sus representantes legales, en su caso
b) Proporcionar informacin especial a los familiares de los minusvlidos a fin de ayudarlos
a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo fsico, mental y emocional de estos
c) Incluir de manera prioritario en sus planes
de desarrollo urbano la consideracin de soluciones a los requerimientos especficos generados por las necesidades de este grupo
d) Estimular la formacin de organizaciones
sociales en las que los minusvlidos puedan desarrollar una vida plena.
3. Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad. (Adoptado con
fecha 06/07/99, en la XXIX Asamblea General de la
OEA, ratificado por el Per el 30 de agosto de 2001)
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
97
98
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Declaracin de Cartagena de Indias sobre Polticas Integrales para las Personas con Discapacidad en el rea Iberoamericana. Aprobada
en la Conferencia Intergubernamental Iberoamericana sobre Polticas para Personas Ancianas y Personas Discapacitadas Colombia, 30
de octubre de 1992.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
34. Desde una perspectiva panormica del derecho internacional de los derechos humanos en materia de salud mental, se advierte que los principios
que lo inspiran estn destinados al logro de la rehabilitacin y a un tratamiento que estimule la independencia personal, la autosuficiencia y la integracin social del discapacitado con proscripcin
del mtodo intramural y a ser tratado en igualdad
99
100
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El Plan Nacional de Salud Mental: Resolucin
Ministerial N 0943-2006-MINS
41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido concebido conforme a los estndares internacionales
de proteccin de los derechos humanos, ya que
promueve la implementacin de servicios comunitarios, la integracin de las personas con discapacidad mental en la sociedad y en la familia, as como
la proscripcin del mtodo intramural. Pretende
incorporar en los patrones valorativos de la sociedad el tratamiento del enfermo mental desde una
perspectiva dignificadora, dado que, como persona es portador de derechos humanos irrenunciables. Pero la realidad econmica, cultural y social
es uno de los mayores obstculos a vencer para
materializar los objetivos que el Estado se ha planteado. El presupuesto es reducido, los profesionales son insuficientes en nmero y calidad y la capacitacin es limitada para la dimensin del problema. La conciencia sobre la salud mental como un
derecho humano es larval y se trata de una enfermedad que requiere de tratamientos costosos. Todava subsisten mtodos que han sido calificados
por los organismos internacionales de proteccin
de los derechos humanos como crueles, inhumanos y degradantes (los manicomios, las golpizas,
la tortura como castigo, las reclusiones en celdas
de manera permanente, el hacinamiento, la insalubridad, etc.).
42. En julio del ao 2005 el Estado aprob el Plan
Nacional de Salud Mental(en adelante El Plan).
El establecimiento de una poltica en materia de
salud mental tuvo como fuentes de inspiracin dos
documentos aprobados en el 2004 por el Ministerio de Salud: los Lineamientos para la Accin en
Salud Mental y la Estrategia Sanitaria Nacional
de Salud Mental y Cultura de Paz. El diagnstico
del amicus curiae se ve reflejado en El Plan. En
efecto, la Resolucin Ministerial No. 0943-2006MINSA identifica como los principales problemas
que inciden en la salud mental:
Escaso presupuesto, centralizacin del mismo y desconocimiento del gasto real en salud mental.
Incremento de la pobreza y de la desigualdad en la distribucin de los recursos, desempleo, falta de proteccin social, falta de
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
101
102
En relacin a la comunidad
Discriminacin, exclusin y estigmatizacin
de las personas, familias y grupos que sufren problemas de salud mental. Esto favorece la invisibilizacin de los problemas y la
falta de bsqueda de ayuda.
Falta de informacin, conocimiento y actitudes que favorezcan las iniciativas de intervencin en salud mental por parte de la sociedad civil en forma organizada.
Desconocimiento de la importancia de la
salud mental como determinante del bienestar y desarrollo de la comunidad, dando
lugar a que las autoridades regionales y locales no incorporen la salud mental en sus
planes.
43. Como ya se ha tenido oportunidad de expresar,
el Tribunal Constitucional es consciente de la problemtica. Su posicin de garante de los derechos
fundamentales le exige evaluar la poltica estatal
en el marco de los instrumentos internacionales de
derechos humanos y alertar a las autoridades encargadas de la necesidad de ejecutar, con la mayor
eficacia e intensidad posible, las acciones que sean
necesarias para acabar con un problema de salud
pblica. De ah que en este punto, es imprescindible detenerse en el comentario de algunos problemas identificados por El Plan.
A. En relacin con las graves secuelas psicolgicas y econmicas en la poblacin que ha sobrevivido a la violencia poltica y la dificultad para
asignar los recursos destinados a la reparacin
Uno de las ms acentuadas deficiencias en el terreno de la salud mental es la indiferencia del Estado
para tratar los problemas postraumticos, que se
producen a propsito de la violencia poltica, epidemias o calamidades como la ocurrida en el departamento de Ica, luego del movimiento telrico
acontecido el 15 de agosto de 2007.
Ya la Comisin de la Verdad y Reconcilliacin
Nacional (en adelante CVR) ha sealado que la
violencia poltica ha generado en grandes sectores
de la poblacin tanto rural como urbana un estado de desconfianza, temor, inseguridad, parlisis
y dolor generado por la violencia que an persiste
en las personas y comunidades. Los lazos de solidaridad fueron rotos, las familias desintegradas
por el desplazamiento involuntario. Y en el mbito
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
personal, el dao a la salud mental se expres en
una serie de problemas que afecta el funcionamiento
social y limita las posibilidades de una vida digna,
encontrndose [la persona] con depresin, problemas psicosomticos, estrs postraumtico, ansiedad generalizada, impulsividad, agresividad, entre
otros .
B. Sobre la vinculacin entre los problemas socioeconmicos y psicosociales, la presencia de
trastornos mentales y la falta de una respuesta
concertada
La estrecha vinculacin entre los problemas socioeconmicos y psicosociales, solo puede enfrentarse mediante polticas proactivas de salud mental. En efecto, los males que se padecen a consecuencia de un dficit en la salud mental se deben a
fenmenos negativos que tienen mucho que ver con
el proceso de modernizacin y con el fenmeno de
la globalizacin y su impacto sobre la poblacin.
Ambos factores intensifican el proceso de migracin del campo a la ciudad, el desarraigo y la
discriminacin. Estos males se concentran mayormente en las poblaciones ms vulnerables, como son
las madres que sufren violencia domestica, los nios de la calle, los adultos mayores en estado de
abandono, las poblaciones indgenas que son marginadas y aquellos sectores sociales que son excluidos por su estatus econmico o cultural. A esto se
ana el desempleo que produce baja autoestima, la
desconfianza en el otro, la corrupcin y la ausencia
de una cultura de respeto y de valores como caldo
de cultivo de las enfermedades mentales.
Pero una cultura proactiva solo es posible si el
Estado termina por reconocer, conforme al Plan,
que el ente rector de la salud mental es el Ministerio de Salud. De este modo se evitara la duplicidad de funciones que este Tribunal ha observado. As, por ejemplo, la CONADIS concentra
y ejerce competencias que son propias de la Direccin de Salud Mental. Urge, en consecuencia, adecuar el funcionamiento de los organismos estatales para la fijacin de un ente rector
que lleve a cabo el proceso descentralizador del
gobierno central a las regiones y de las regiones
a los municipios.
C. Acerca de la falta de prioridad de la salud
mental en los planes del sector
El Estado debe tomar consciencia que la salud mental es un problema pblico. El Presupuesto nfimo
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
es el ejemplo ms ilustrativo de la indiferencia estatal ante una enfermedad que afecta casi al tercio
de la poblacin nacional. De otro lado, no se observa una capacitacin profunda de funcionarios
en el tema de los derechos fundamentales de los
discapacitados mentales ni la generacin de una
consciencia social sobre la salud mental como un
derecho humano. Es imprescindible dotar a la Direccin de Salud de un presupuesto propio, adecuado y convertirla en una Direccin Nacional para
alcanzar estos objetivos.
D. En torno al escaso presupuesto, a su carcter
centralizado y al desconocimiento del gasto real
en salud mental
El escaso presupuesto y su carcter centralizado
son un indicativo ms de la forma en que el Estado
peruano viene incumpliendo sus compromisos internacionales que lo obligan a proteger la salud
como un derecho humano.
Cuando se trata de la proteccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales, el cumplimiento estatal de sus compromisos internacionales no
se merita en funcin de si hay o no Presupuesto,
sino en el modo y el comportamiento del Estado
para dar inicio a un goce progresivo de estos derechos. Este comportamiento, incompatible con
los instrumentos de proteccin de la salud mental, se hace evidente cuando el propio Estado reconoce que no tiene el presupuesto asignado a la
salud mental. Es necesaria la existencia de un
marco legal adecuado, con autoridades conscientes del problema y con decisin poltica para ejecutar un plan progresivo, que debe empezar por
la atencin inmediata de los enfermos. Solo de
este modo se alcanzar a mediano plazo el estndar mnimo de proteccin que exigen los tratados. Como anota Pedro Nikken, () para establecer que un gobierno ha violado tales derechos
no basta con demostrar que no ha sido satisfecho,
sino que el comportamiento del poder pblico en
orden a alcanzar este fin no se ha adecuado a los
estndar tcnicos o polticos apropiados.
E. En referencia al modelo intramural de atencin y la ausencia de participacin comunitaria
Si bien es verdad que el modelo intramural est
ampliamente superado y se suplanta por una insercin de los enfermos mentales en la comunidad, tambin lo es que esto ltimo solo es posible
en estados que han alcanzado un cierto grado de
103
104
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
limita la atencin de los pacientes, hecho que se
agrava con la asignacin irracional del presupuesto y el insuficiente nmero de profesionales.
47. Mientras que el 75% de los recursos se destina
al pago de los sueldos, el 78% de los psiquiatras
del Ministerio de Salud trabajan en Lima, un
aproximado de 504 mdicos. La indiferencia estatal es de tal envergadura que la Direccin de
Salud no cuenta con presupuesto propio y el que
se destina a la poltica en materia de salud mental,
apenas llega al 0.5%. De otro lado, no hay una
poltica en materia de comercializacin de frmacos. Su costo aproximado oscila entre los 400 y
600 nuevos soles, lo que se agrava en la medida
que los seguros privados no cubren los padecimientos de la salud mental.
En cuanto a los servicios de salud mental, el amicus curiae seal que en el Ministerio de Salud
solo diez establecimientos brindan hospitalizacin por motivos de salud mental, a pesar de que
cuenta con un total de 462 centros hospitalarios.
Segn el Informe N 102 de la Defensora del
Pueblo, en estos diez hospitales se hacinan 1019
pacientes. Este hecho se torna preocupante si se
tiene en consideracin que el Estado solo cuenta
con cinco centros hospitalarios especializados en
atencin psiquitrica: Hospital Vctor Larco Herrera; Hospital Hermilio Valdizn; Instituto Nacional de Salud Mental Honorio Delgado Hideyo Noguchi; Centro de Rehabilitacin del Enfermo Mental de Iquitos; Hospital de Apoyo
Domingo Olavegoya de Junn. De estos cinco,
tres estn ubicados en Lima; no obstante, pero
que con el apoyo de los centros no especializados en atencin psiquitrica, solo brindan atencin al 24.3% de la demanda potencial en salud
mental.
48. En conclusin el problema de la salud mental
es asaz complejo. Hunde sus races en la violencia
juvenil originada por problemas familiares, la falta
de oportunidades, de participacin y recreacin.
Tambin tiene su origen en la exclusin social que
se traduce en un sentimiento de anomia generalizada. Tampoco puede obviarse la estrecha vinculacin entre la enfermedad mental con el suicidio,
la violencia contra la mujer, los problemas de la
adolescencia, el nmero de embarazos no deseados en este sector de la poblacin, as como el consumo y abuso de sustancias adictivas. Tambin es
necesario tener en cuenta las graves secuelas que
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
105
106
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
que estaba dentro de lo normal. Nosotros sabemos que la tiroides, problemas hormonales, diabetes, son enfermedades asociadas a la esquizofrenia y al trastorno bipolar. Es una paciente con
coeficiente mental que no supera los 77. O sea,
que es una paciente con retraso mental. Entonces no es solamente una esquizofrnica, es una
esquizofrnica potencialmente agresiva, crnica incurable, que toma un frmaco que puede
llevarla a la muerte ().
61. El amicus curiae concluy que a pesar de que
el sistema intramural est proscrito por el sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos, la realidad del pas es un obstculo para alcanzar el mnimo que exigen los estndares internacionales. De ah que sugiri:
Si esta paciente tuviera un nivel econmico medio o alto, en el cual tuviera los cuidados necesarios y suficientes, nosotros podramos estar de
acuerdo con que la paciente regrese a su casa,
sera el mejor sitio a estar. Pero una paciente en
la cual no tiene el entorno social adecuado y tiene esta enfermedad y estas medicinas que tienen
riesgo de vida para ella y para terceros. Yo creo
que debemos de tratar de protegerla, no encerarla para hacerle dao, porque en nuestros pases todava tienen que existir y seguir existiendo
estos manicomios, entre comillas, para estos
pacientes abandonados.
62. Esta situacin impide una aplicacin mecnica de
los instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos, pues ello supondra declarar que
la paciente G. R. S. debe abandonar el nosocomio para
integrarse a su entorno familiar y social, e implicara
un desconocimiento en el caso concreto, del derecho
a la salud, a la vida y a la dignidad de G. R. S.
63. Cuando la Constitucin indica en su Cuarta
Disposicin Final y Transitoria, que los derechos
constitucionales se interpretan de conformidad con
los instrumentos internacionales, ello no supone
equiparar el vocablo conformidad con uniformidad. Las decisiones de un Tribunal que tiene
como misin la proteccin de los derechos humanos solo tienen sentido si la aplicacin de los estndares internacionales optimizan el derecho constitucional en concreto. Pero si suponen un menoscabo ya sea por razones socioeconmicas, polticas, presupuestarias, culturales el juez constitucional est en la obligacin de llegar creativamente a una situacin que suponga un estado de cosas
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
107
NOTAS DE ORIENTACIN
108
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
Previamente al anlisis de fondo del asunto, haremos una breve revisin sobre algunas cuestiones
procesales que se nos plantean en el presente caso.
As, encontramos que el tribunal enfatiza la necesidad de participacin del amicus curiae dentro del
proceso objeto de comentario. En ese sentido, justifica su presencia en las siguientes razones: (a) la
excepcionalidad de la actuacin de los medios probatorios en sede constitucional; (b) la naturaleza
especial de ciertos derechos como es el caso del derecho a la salud y; (c) la bsqueda de justicia en
las sentencias, evitando de esta manera contrariar el principio-derecho de dignidad del ser humano.
Esos son, en lneas generales, los criterios esbozados por el propio Tribunal Constitucional en su
sentencia.
El artculo 9 del CPConst. parece, en principio, contener una prohibicin con respecto a la actuacin
de medios probatorios, al sealar que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria
(...). No obstante ello, se habilita la procedencia de aquellos medios que no requieran actuacin los
que deben adjuntarse a la demanda. Asimismo, se establece la posibilidad de que el juez constitucional ordene la actuacin de aquellas pruebas que considere indispensables, con la nica limitacin de
no afectar la duracin del proceso, estableciendo de esta forma un lmite de naturaleza temporal. As,
es importante resaltar algunos puntos. En lo concerniente a la etapa probatoria en un proceso constitucional, es el carcter sumarsimo del que gozan estos1 y con el que debe ser tramitada la demanda, el
que justifica su inexistencia. Todo ello en razn de lo dispuesto en los artculos II del T.P. y 1 del
CPConst. que establecen como fin de estos procesos la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, la misma que se materializa a travs de su proteccin, reponiendo las cosas al estado anterior a
su vulneracin o amenaza en la medida que ello sea posible.
En lo concerniente a la figura del amicus curiae, tenemos que sealar que surge en el Derecho Internacional de los derechos humanos, para ser trasladada, posteriormente, al mbito del Derecho interno de
los Estados. Se trata de la presentacin, ante el Tribunal donde se tramita una causa litigiosa, de
terceros ajenos a esa disputa que cuentan con un justificado inters en la resolucin final del litigio, a
fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciacin del proceso en torno a la
materia controvertida2.
El Alto Tribunal justifica la participacin de un tercero en el proceso, en la necesidad de contar con un
enfoque cientfico que le permita resolver con mayor eficacia las causas que se presenten. En efecto,
en el caso concreto apreciamos que el tribunal, de manera acertada, reconoce su incapacidad de realizar un juicio respecto al estado mental de la hija de la demandante, hacindose necesaria la participacin de un experto en estos temas como se verific en este proceso, participaron dos especialistas
que pudiera brindar informacin mdica especializada sobre la secuelas de la enfermedad padecida
(esquizofrenia paranoide, tratamiento clnico y repercusiones del mtodo intramural en su integridad
fsica, as como un diagnstico sobre la ejecucin de polticas pblicas en la materia).
1
2
El CPConst. en su artculo 13, justamente, refleja este carcter sumarsimo al establecer la preferencia con la que los jueces
debern tramitar los procesos constitucionales.
ABREG, Martn y COURTIS, Christian. (Comp.). Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino. En:
La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales. Buenos
Aires, 2004. Pg. 387.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
109
4
5
110
Cabe resaltar que la facultad del tribunal de solicitar informes es ms amplia, toda vez que la misma previsin ha posibilitado la
solicitud de los mismos tanto al Gobierno como a la Administracin, si as lo considera necesario, y todo ello al amparo de lo
dispuesto en el artculo 119 del CPConst. Finalmente la finalidad que inspira ambas posibilidades es la misma: un (real) acercamiento a la problemtica que cada causa plantea.
En ese sentido puede verse STC Exp. N2016-2004-AA/TC, STC Exp. N 2064-2004-AA/TC, STC Exp. N 3208-2004-AA/TC,
STC Exp. N 3488-2004-AA, entre otras.
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 28.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
y asistencia mdica, correspondientes al nivel que lo permiten los recursos pblicos y la solidaridad de
la comunidad.
Ahora, consideramos importante tratar un tema de relevancia que pone de manifiesto esta sentencia: la
exigibilidad de los derechos sociales. En ese sentido, el tribunal ya se ha pronunciado al respecto en
anterior oportunidad sealando que (...) los derechos sociales, como la salud pblica, no pueden ser
exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones especficas, ya que
dependen de la ejecucin presupuestal para el cumplimiento de lo exigido; lo contrario supondra que
cada individuo podra exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestacin especfica
de vivienda o salud en cualquier momento. La exigencia judicial de un derecho social depender de
factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando se compruebe que puede efectuar
acciones concretas para la ejecucin de polticas sociales6.
Sobre este punto, el Tribunal se plantea como interrogante si el condicionamiento para el cumplimiento de estos derechos implica la absoluta discrecionalidad del Estado en la asignacin de recursos
pblicos. Ante ello, establece que segn lo dispuesto en la Undcima Disposicin Transitoria y Final
de la Constitucin de conformidad con el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, no
puede considerarse esa posibilidad. Y todo ello se sustenta en la nueva visin acogida por el supremo
intrprete de nuestra Constitucin al respecto. Es decir, descart una visin programtica que ampla
el margen de discrecionalidad del Estado para pasar a una en la que se le imponen determinadas
obligaciones y deberes, lo cual implica un esfuerzo no solamente por cumplir los roles asignados
constitucionalmente, sino respetar las obligaciones contradas en materia de Derechos Humanos por el
Estado. Adicionalmente, el Alto Tribunal recuerda as como ya se vio en la sentencia precitada los
factores de los cuales depende la exigibilidad de un derecho social: (a) la gravedad y razonabilidad del
caso; (b) su vinculacin con otros derechos fundamentales y; (c) la disponibilidad presupuestal.
De lo dicho queda claro que el factor econmico no puede en forma alguna condicionar el cumplimiento de estas obligaciones. Ello sera absurdo y supondra olvidar la estrecha relacin existente
entre el derecho a la salud y el derecho a la vida o a la integridad personal, de tal forma que se ponga
en riesgo el primero de ellos.
Vistas as las cosas, el Tribunal Constitucional desarrolla el contenido esencial del derecho a la salud
mental, estableciendo que tiene como elementos los mismos que son inherentes al derecho a la salud,
pero con la particularidad de que la titularidad se le atribuye a un sector de la poblacin que se encuentra en una situacin especial de vulnerabilidad. Esto importa una visin integral de los derechos fundamentales jurdica, mdica, antropolgica, sociolgica, entre otros aspectos que han sido considerados por los estndares internacionales. As, construye el contenido de este derecho sobre la base de la
disposicin constitucional y los documentos internacionales en materia de derechos humanos (tratados, convenciones, declaraciones, pactos, principios, protocolos, entre otros), complementado con la
jurisprudencia que sobre el particular ha emitido el rgano encargado de la interpretacin de las normas del sistema regional la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Finalmente, el Alto Tribunal manifiesta su preocupacin frente a la deficiencia en la implementacin
de una poltica de Estado para la proteccin de los grupos minoritarios vulnerables de la sociedad
especialmente de quienes requieren de una atencin y proteccin por padecer problemas en la salud
mental. Exhorta as a los legisladores, y en particular a las autoridades sanitarias, a adoptar todas las
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
111
BIBLIOGRAFA
SOKOLICH ALVA, Mara Isabel. Proteccin y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad. En: La Constitucin comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 392-396.
ABREG, Martn y COURTIS, Christian (Comp.). Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino. En: La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los
tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales. Buenos Aires, 2004. Pgs. 387-402.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Salud mental y derechos humanos: la situacin de los derechos
de las personas internadas en establecimientos de salud mental. Informe Defensorial N 102.
Serie Informes Defensoriales. Diciembre de 2005.
112
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Recomendaciones sobre la
devolucin de los pagos por Fonavi.
Ratificacin de su carcter no
tributario y procedencia del referndum
Exp. N 5180-2007-PA/TC
Caso: Fonavi 2
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/01/2008)
SUMILLA
En este caso el tribunal vuelve a pronunciarse sobre el referndum solicitado por la asociacin de fonavistas y denegado por el JNE. Al respecto,
ratificando que el Fonavi no tiene carcter tributario, declara infundada
la demanda debido a que ya existen pronunciamientos del tribunal sobre
este tema y seala la necesidad de que sus sentencias sean ejecutadas.
Asimismo, indica algunas posibilidades constitucionalmente admisibles
para realizar la devolucin y exhorta a los poderes pblicos a determinar
quines son los potenciales beneficiarios.
EXP. N 5180-2007-PA/TC/LIMA
ASOCIACIN NACIONAL DE FONAVISTAS
DE LOS PUEBLOS DEL PERU-TARMA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 7 de enero de 2008.
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
la Asociacin Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Per - Base Tarma, contra la resolucin de
la Sala Mixta Descentralizada de Tarma, de fojas
447, su fecha 3 de agosto de 2007 que, declar
improcedente la demanda de amparo de autos;
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 17 de enero de 2007, don Rubn
Julio Ramrez Gutirrez, en su condicin de Coordinador de la Base Junn-Tarma de la Asociacin
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
113
114
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
8. Que, no obstante lo indicado en los considerandos anteriores, este Colegiado estima oportuno efectuar algunas precisiones que el Congreso de la Repblica y el Poder Ejecutivo podran tomar en cuenta:
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica
del Per le confiere.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
115
116
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Superior de Lambayeque el 26 de octubre del 2006,
teniendo ambas la misma pretensin y las mismas
partes, adems de aducir representacin nacional
de la ANFPP. Asimismo la presente demanda planteada el 17 de enero del 2007, nuevamente en la
Corte Superior de Lima, trae igual pretensin aducindo el demandado tener la representacin nacional de la ANFPP. Todo esto significa que el actor abusando del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, ha pretendido envolver a la Justicia Constitucional a efectos de burlar pronunciamientos
contrarios a sus intereses, buscando en alguna de
estas instancias obtener sentencia favorable en clara implicancia con otras, lo que traera como consecuencia caos en la imparticin de justicia e inseguridad jurdica por pronunciamientos contradictorios. Existiendo pues manifiesta temeridad del
demandante debe condenrsele al pago de las costas y costos, en concordancia con el artculo 56 del
Cdigo Procesal Constitucional a favor del demandado. Los Juzgados correspondientes sancionarn
a los abogados que se vienen prestando concientemente a este juego en tpica conducta impropia con
la medida disciplinaria que corresponda.
Esta determinacin ser tenida en cuenta, a futuro
inmediato, en las instancias constitucionales en relacin a los dems procesos en trmite o por iniciarse que tengan a las mismas partes, la misma
pretensin y el mismo inters.
6. Siendo todo esto as considero que si bien podemos llegar a la declaracin de improcedencia de la
demanda que se propone, esta debe sancionarse en
razn de la aplicacin del inciso 3 del artculo 5
del Cdigo Procesal Constitucional por cuanto el
agraviado (Asociacin Nacional de Fonavistas del
Per) ya ha recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho
constitucional. La prueba de ello est precisamente en que este Supremo Tribunal ya ha resuelto dos
causas entre las mismas partes con idntica pretensin en los expedientes Ns 1078-2007-PA/TC y
3283-2007-PA/TC, como queda dicho.
7. Sin perjuicio de lo expresado considero pertinente recordar que el deber de ejercer la funcin
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
jurisdiccional respetando el principio de previsin de consecuencias (artculo 45 de la Constitucin Poltica del Per) as como en atencin a
su funcin pacificadora, la que tiene como base
la certeza de que la correccin tcnico jurdico de
una sentencia no la legitima constitucionalmente si
de ella se deriva la inseguridad, este Tribunal ante la
incertidumbre y el caos social, debe efectuar algunas precisiones respecto de la ejecucin de las sentencias que han de ser tenidas en cuenta en relacin
a las resoluciones evacuadas por este Tribunal:
a. Determinar por el Estado la identidad de los
beneficiarios para que puedan estos someterse
a los programas por ellos mismos sealados en
su pretensin, precisndose el quntum de sus
crditos correspondientes, previa deduccin en
su caso de los montos con los que estos tambin se han beneficiado en ejecucin de programas de saneamiento legal, alumbrado, agua
potable, alcantarillado, vas, veredas, etc., as
como la cancelacin de los adeudos por quienes se han beneficiado con viviendas construidas con el fondo por el Estado en diversos programas; e
b. Invocar al Poder Ejecutivo el deber de informar a la ciudadana, cumplida la exigencia anterior, sobre el resultado de la liquidacin a la
que se hace referencia precedentemente.
8. Por ltimo a fin de no enervar los efectos de las
sentencias evacuadas en los procesos recadas en
los expedientes 1078-2007-PA/TC y 3283-2007PA/TC el Congreso de la Repblica debe limitar su
capacidad de modificacin o derogacin de leyes
para que en este caso, dada la Ley pretendida por
los demandantes, no pueda ser alterada a futuro sino
pasados los dos aos de su puesta en vigencia conforme al artculo 43 de la Ley 26300.
En conclusin, mi voto en esta causa es por la
improcedencia de la demanda en atencin a los fundamentos expuestos, con costas y costos (artculo
56 primer prrafo, in fine del Cdigo Procesal
Constitucional).
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
117
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre los casos que no son materia electoral y, por lo tanto, pueden ser revisados por el
Tribunal Constitucional, se ha sostenido que Ello tendra lugar () si se expide una resolucin contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a
los asuntos tcnico-jurdicos de carcter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicacin el
inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin que dispone que el proceso de amparo procede contra
el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitucin. En otras palabras, en tales casos, la
jurisdiccin constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la
litis circunscrita a si existi o no violacin de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aqu,
desde luego, una subrogacin en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE (STC
Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 20).
Asimismo, STC Exp. N 2366-2003-AA/TC, f. j. 4: aun cuando de los artculos 142 y 181 de la
Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisin judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la ltima
instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se
trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de
valores materiales reconocido por la misma Constitucin. Como es evidente, si la funcin electoral
se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o
quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no solo resulta
legtimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando este resulta
viable en mecanismos como el amparo.
118
Adems de las sentencias Exp. N 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC (Caso Fonavi 1), debe
tenerse en cuenta que anteriormente el Colegiado constitucional haba sealado el carcter tributario del Fonavi, as la STC Exp. N 0001-1999-AI/TC, f. j. 4: Siendo el FONAVI un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no slo debi disponer que las recuperaciones que se
deriven de la aplicacin de las normas cuestionadas, as como la recaudacin de los montos pendientes de pago del mismo, constituirn recursos del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales, sino, adems, debi establecer que el fondo del referido tributo () tambin pase a formar
parte del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales ().
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
6. Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya litispendencia;
()
Artculo 6.- Cosa juzgada
En los procesos constitucionales slo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que
se pronuncie sobre el fondo.
Aqu algunos extractos de la citada STC Exp. N 1546-2002-AA/TC: lo que se ha vulnerado en el
presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva (), pues conforme aparece de los actuados,
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la
justicia, lo que viene impidiendo la ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego
de un proceso judicial presuntamente regular () Es necesario subrayar que la violacin de la
tutela judicial efectiva no solo se produce por accin o inaccin de un operador jurisdiccional,
sino que tambin se consuma por el hacer o no hacer de la parte vencida en un proceso judicial, o
por un tercero con inters respecto a lo resuelto en la sentencia (f. j. 2).
Uno de los objetivos de la jurisdiccin constitucional es que los mandatos de la Constitucin no
sean pasibles de forma alguna de oposicin, resistencia u obstculo que impidan su verificacin
prctica () [T]al como lo dispone expresamente el artculo 38 de la Constitucin es una obligacin ciudadana el respetar, cumplir y defender los principios, valores, derechos y obligaciones
contenidos en dicho texto. Por consiguiente, es inadmisible que se obre con arbitrariedad, rechazando el sometimiento al derecho y despreciando los derechos fundamentales de la persona (f. j.
3) [En el presente caso se] ha vulnerado la seguridad jurdica como principio rector de nuestro
ordenamiento constitucional, la cual, en su aspecto subjetivo, se configura en la confianza que
deposita la ciudadana para que, a travs de las causas judiciales, los operadores jurisdiccionales
consigan administrar justicia; as como en su aspecto funcional, que implica el cumplimiento del
derecho por parte de todos sus destinatarios. Por ende, la dilacin en la tramitacin de los procesos
y, lo que es peor, la resistencia al cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales conlleva una
violacin grave a la convivencia pacfica y a la fe en el derecho y la justicia, atentndose de esta
manera contra los cimientos mismos del Estado de derecho.
La STC Exp. N 4080-2004-AC/TC tambin se refiere al cumplimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales: El derecho a la tutela judicial () se trata de un derecho constitucional que ()
supone, en trminos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o
a travs de representante ante los rganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisin razonablemente fundada en
derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecucin de la resolucin de fondo obtenida (f. j. 14)
El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisin judicial supone () la satisfaccin real
y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional (f. j. 17) Toda vez que
() se advierte el incumplimiento reiterado no slo de una decisin judicial, sino de las sucesivas
resoluciones administrativas que establecieron el monto lquido que debe abonarse al recurrente,
resulta de aplicacin lo previsto en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional referido a la
aplicacin de los apercibimientos que corresponde hacer al Juez constitucional para el efectivo
cumplimiento de las sentencias en los procesos constitucionales (f. j. 23).
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional resuelve en esta oportunidad una tercera demanda sobre el referndum
rechazado por el Jurado Nacional de Elecciones e impulsado por la Asociacin Nacional de Fonavistas, para someter a consulta popular la aprobacin de un proyecto de ley que propona la devolucin de
los aportes al Fonavi.
Como es conocido, en los anteriores casos (Exp. N 1078-2007-PA/TC y Exp. N 3283-2007-PA/TC)
el tribunal resolvi que el Fonavi no tena carcter tributario (por no cumplir los principios de legalidad y de reserva de la ley) y, ya que la prohibicin del referndum se refera a las normas tributarias, en
el caso planteado por los fonavistas s proceda la consulta. En el presente caso, la sentencia reafirma
la condicin no tributaria del Fonavi. Si bien no seala expresamente que se trata de un aporte solida-
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
119
120
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
ejecucin. A saber, la eficacia de las resoluciones judiciales del tribunal es un asunto que ha cobrado
importancia recientemente, no solo a partir de los apremios previstos en el Cdigo Procesal Constitucional para que el juez de ejecucin pueda hacer cumplir la sentencia (art. 22 y 59), sino incluso por el
establecimiento como jurisprudencia vinculante del recurso de agravio constitucional como va directa para reclamar frente a sentencias mal ejecutadas o no ejecutadas por los jueces correspondientes
(RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC).
Al respecto, son de lamentar la inaccin del juzgado de ejecucin y el manifiesto nimo de desacato
mostrado por el Jurado Nacional de Elecciones, poniendo en cuestin el carcter vinculante de las
sentencias del mximo intrprete de la Constitucin (art. 1 LOTC). Si bien como se ha sealado en
diversas oportunidades el tribunal no es infalible, ni sus pronunciamientos tienen jerarqua constitucional, lo cierto es que el sistema prev un rgano encargado dar la interpretacin final de la Constitucin, ergo, esta debe ser respetada por todos los dems intrpretes.
En tal sentido, debe dejarse anotado que, no obstante la escasa legitimidad de algunas de sus decisiones, debido al desacierto de su justificacin o por su excesivo activismo, las sentencias del tribunal
deben ejecutarse oportunamente y respetando los propios trminos de lo decidido.
Propuestas del TC sobre la devolucin del Fonavi
Si bien las sentencias de los casos Fonavi 1 otorgan razn a los demandantes (pues consideran que el
referndum debe proceder), en el caso Fonavi 2 el Tribunal aconseja al Legislador y al Ejecutivo una
regulacin distinta a la que los demandantes llevarn a consulta.
Bien visto, es contradictorio declarar fundada la demanda y hacer posible la consulta de la norma
(de devolucin del Fonavi), tal como lo plantean los solicitantes, para luego proponer una va de
devolucin de los aportes (no solicitada) muy distinta a la buscada por los recurrentes.
Al respecto, no afirmamos que el tribunal no puede hacer recomendaciones o exhortaciones a los
poderes pblicos; sin embargo, es claro que el mensaje y los efectos prcticos de que coexistan
posibilidades dismiles entre s, ambas avaladas por el tribunal (la de la iniciativa legislativa
sometida a referndum y la propuesta por el tribunal) puede generar un efecto negativo. Queda
pues preguntarnos: si sale primero una norma de acuerdo con lo sealado por el tribunal, acaso
no podra ser modificada por el referndum en ciernes? En sentido inverso, de producirse el
referndum y aprobarse la norma consultada, no sera acaso un esfuerzo intil (y frustrante para
los recurrentes) si luego se modifica acogiendo lo propuesto por el Tribunal Constitucional?
A propsito de lo sealado, debe tenerse en cuenta que la prohibicin constitucional de que el referndum proceda contra normas tributarias (y presupuestarias) encuentra justificacin en el nivel de sofisticacin que algunos asuntos de ndole econmica requieren, lo que precisamente se evidencia en el
presente caso. Efectivamente, es posible que la propuesta de devolucin de los aportes del Fonavi que
la asociacin quiere llevar a consulta sea antitcnica y, por el contrario, la forma ms realista y correcta de que las devoluciones se produzcan es ms parecida a la indicada por el colegiado constitucional.
Pero ello no significa que deba interpretarse de manera restrictiva los derechos polticos; por el contrario, en un escenario de promocin del debate pblico y abierto para la formacin de la voluntad
poltica los tribunales constitucionales deben promover la participacin ciudadana. Ahora bien, en el
caso especfico, el tribunal debi estar atento a la mejor forma de lograr dar valor pblico (tcnico,
poltico) a la devolucin de los aportes, lo que no necesariamente se lograba a travs de una consulta
popular, sino tambin acudiendo a las sedes legitimadas para llevar adelante la discusin y decidir la
mejor forma de devolucin (por ejemplo, el Parlamento y el Ejecutivo), como finalmente hizo.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
121
BIBLIOGRAFA
GAMBA VALEGA, Csar. Sobre la (errnea) calificacin de las aportaciones de los trabajadores
al Fonavi como una prestacin de carcter extratributario. A propsito de las sentencias del
Tribunal Constitucional Ns. 01078 y 03283-2007-PA/TC En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Vol. 13, N 110. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2007. Pgs. 27-30.
GAMBA VALEGA, Csar. Fue la aportacin al Fonavi una obligacin de carcter tributario? A
propsito de las Sentencias del Tribunal Constitucional Ns 01078 y 03283-2007-PA/TC. En:
Revista Jurdica del Per: Derecho Pblico y Privado. N 82. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de
2007. Pgs. 200-204.
HART ELY, John Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucional. Universidad de los Andes. Colombia, 1997.
122
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Improcendencia de la demanda
constitucional por
ejercicio ilegtimo de un
derecho fundamental
Exp. N 03727-2006-PC/TC
Caso: Proyecciones Recreativas S.A.
Sentido del Fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)
SUMILLA
EXP. N 03727-2006-PC-TC-LIMA
PROYECCIONES RECREATIVAS S.A.
ATENDIENDO A
Petitorio de la demanda
VISTO
Esta sentencia tiene la siguiente Razn de Relatora (Lima, 14 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente N
03727-2006-PC/TC, que declara Improcedente la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa
Arroyo, Alva Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en
funciones del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada aparte, y
no junto con la firma de los dems magistrados debido al cese en funciones de este magistrado.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
123
124
aplicacin en aquellos casos en los cuales se estima el ejercicio constitucionalmente legtimo de los
derechos fundamentales que la Constitucin del
Estado reconoce. En la medida en que tales derechos tienen tambin una dimensin sustantiva, es
decir que su ejercicio debe ser compatible con los
principios constitucionales y valores constitucionales, debe tenerse en consideracin, por parte del
Tribunal Constitucional y de los jueces constitucionales, al momento de calificar los presupuestos
procesales de una demanda, entendidos estos como
los requisitos insubsanables que, referidos al proceso constitucional en conjunto, condicionan que
este se realice vlidamente y, por ello, a su trmino
se pueda dictar una resolucin sobre el fondo del
asunto.
El ejercicio legtimo de los derechos fundamentales
4. Que en el presente caso, la actora, como seala en su propia demanda es una persona jurdica
dedicada a la explotacin directa de mquinas tragamonedas. No obstante, de la informacin contenida en la pgina web del Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo (Mincetur), se advierte que la
demandante carece de autorizacin para el uso y
explotacin de mquinas tragamonedas. Lo anterior debe considerarse al momento de resolver el
caso de autos, en la medida que existe presuncin
de veracidad respecto de la informacin que las
entidades pblicas presenten en un medio de difusin institucional, como es el caso de la pgina web.
As las cosas, este Tribunal debe sealar que si bien
es cierto que el fin de los procesos constitucionales es tutelar la supremaca jurdica de la Constitucin y los derechos fundamentales, tambin es verdad que la tutela de tales derechos se refiere al ejercicio legtimo de los mismos.
5. Que siendo ello as, a la demandante no se le
puede admitir la pretensin de tutela de los derechos que invoca a la propiedad, a la libertad de
contratar, a la iniciativa privada, a la libertad de
empresa y los principios de legalidad y de no confiscatoriedad de los tributos por la supuesta aplicacin indebida de determinadas normas tributarias que inciden en una actividad econmica para
la que la demandante no est legalmente autorizada a realizar. Pretender que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su demanda significara
avalar un acto contrario a la ley; ms an, ira en
contra de lo que se ha sealado en las sentencias
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
009-2001-AI/TC y 4227-2005-PA/TC (FJ 40), en
el sentido de que:
(...) el ocio que promueve el Estado mediante
la cultura, recreacin y el deporte es distinto al
que tolera mediante la explotacin de los juegos de apuesta, que pueden generar adiccin
ludopata con efectos econmicos y sociales
perjudiciales para el jugador y su familia, lo
cual resulta incompatible con la preservacin y
defensa de otros bienes y principios constitucionales y, en particular, con la proteccin de
la moralidad y seguridad pblicas.
Por lo tanto, en la medida en que los derechos fundamentales tienen una dimensin subjetiva y objetiva, la legitimidad procesal en los procesos constitucionales no solo debe ser evaluada desde el punto
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre la flexibilizacin de las formas procesales y el Derecho Constitucional como Derecho Constitucional concretizado, puede revisarse las siguientes resoluciones: RTC Exp. N. 0025-2005-PI/
TC, 00020-2005-PI/TC, Exp. N 00023-2005-PI/TC, Exp. N 4903-2005-PHC/TC, Exp. N 00052005-CC/TC.
COMENTARIO
Esta resolucin, si bien se pronuncia por la improcedencia de la demanda, es importante debido a que
el Tribunal Constitucional hace uso de su autonoma procesal para moldear su Derecho Procesal
Constitucional y perfilar una causal de improcedencia para las demandas de los procesos constitucionales.
De esta forma, el colegiado seala que debe atenderse, al momento de evaluar los presupuestos procesales de la demanda (admisin), no solo los aspectos formales sino tambin los sustantivos vinculados al ejercicio de los derechos fundamentales, tales como si se han afectado otros bienes constitucionales o si se ha actuado conforme a ley. Analicemos este asunto por partes.
Flexibilizacin de las formas procesales
En esta resolucin el tribunal se reafirma en la necesidad de desvincularse de una teora general del
proceso positivista (acusada de desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales,
al hacer depender la eficacia de estos a la aplicacin de normas procesales autnomas cientficas y
neutrales) y se aproxima a una ms protectora de los derechos y de la sustancia del Derecho Constitucional.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
125
126
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
an si se trata de una actividad econmica que requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de disposiciones legales especficas para su ejercicio regular. As, segn el tribunal, no se puede admitir la
pretensin de tutela de los derechos que se invocan (a la propiedad, a la libertad de contratar, a la
iniciativa privada, a la libertad de empresa y los principios de legalidad y de no confiscatoriedad de los
tributos), pues la demandante no est legalmente autorizada a realizar[los]].
Al respecto, con el propsito de hacer justicia material, el tribunal seala que no corresponde analizar la
existencia de lesiones de derechos fundamentales si estos no se ejercen legtimamente, seguramente previendo que se trata de un caso de ejercicio abusivo del Derecho. Sobre esto, es cierto que en algunos
casos el incumplimiento de formalidades y requisitos legales permiten entender que lo reclamado no
forma parte del mbito constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales (por ejemplo, en
casos de amparo para la reapertura de locales sin licencia municipal, el tribunal ha sealado que en estas
situaciones no se ejerce legtimamente los derechos de libertad de empresa y libertad de trabajo por
todas, la STC Exp. N 02802-2005-PA/TC). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el contenido
constitucional de un derecho es distinto de su contenido legal, por ello, cabe la posibilidad de que los
derechos constitucionales subsistan, incluso actuando al margen de (y hasta en contra) la ley. Ello sucede
en los casos en que la titularidad del derecho constitucional no est sujeta a requisitos legales (en este
sentido, no puede considerarse que los delincuentes pierden su derecho a la integridad personal por
actuar contra la ley, los contribuyentes deshonestos su derecho a la propiedad o al debido proceso, los
sujetos sancionados en situaciones especiales de sujecin su derecho a la defensa o su dignidad, etc.).
En el caso comentado, se evidencia que el tribunal despoja al recurrente de la legtima proteccin que
merecan sus derechos de propiedad y de no confiscatoriedad, debido al aparente ejercicio irregular de la
explotacin de mquinas tragamonedas aparente, reiteramos, pues se basa en la presuncin de veracidad
de lo publicado en la pgina web de Mincetur. Sobre este punto, debemos sealar que la autorizacin
administrativa del Mincetur (relevante si estuviramos analizando los derechos de libertad de trabajo,
comercio o empresa) no es requisito para disfrutar y reclamar la tutela del derecho de propiedad, mxime
cuando la titularidad de este derecho no est en discusin, pues se trata de un proceso de cumplimiento,
esto es, de un reclamo ante el incumplimiento de un acto administrativo (que no pone en cuestin la
propiedad del reclamante).
Efectivamente, y esto es lo ms grave, ni siquiera es necesario acreditar especialmente la titularidad de
derechos fundamentales en los procesos de cumplimiento. Por ello, las consideraciones sustantivas del
tribunal para limitar la procedencia de las demandas de cumplimiento parecen exageradas. A saber, para
la procedencia de la accin del cumplimiento bastaba con acreditar la renuencia de la Administracin en
acatar una norma o acto administrativo firme. Claro est, eso hasta antes de esta resolucin.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional. En: Actualidad Jurdica. N 149. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2006. Pgs. 133-139.
HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional. En: Pensamiento Constitucional. N 8.
MDC PUCP. Lima, 2001.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
127
SUMILLA
EXP. N 1647-2007-PA-TC-LIMA
CLMACO BOGGIANO TACUCHE
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 9 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Walter David Luque Chaia, abogado de Clmaco Marco Antonio Boggiano Tacuche contra la
resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 128, su fecha 26 de octubre de 2006, que, declara infundada
la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 24 de marzo de 2006, don Clmaco Marco Antonio Boggiano Tacuche interpone
demanda de amparo contra el Jurado Nacional de
Elecciones a fin de que se declaren nulas e inaplicables las Resoluciones N 0097-2006-JEE/LC y
128
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Ello porque carece de sentido discutir una situacin
que culmin, o dicho de otro modo cuando el acto
lesivo ha dejado de ser tal, tanto ms, si la afectacin invocada por el transcurso del tiempo result
irreparable, y por ende el derecho no puede ser restituido, salvo que en el caso concreto resulte menester no solo proceder al reconocimiento del derecho fundamental, sino evitar en la eventualidad
que se reproduzca el mismo acto violatorio.
3. Que sin ingresar a evaluar el fondo este Colegiado considera que siendo la naturaleza restitutiva
del amparo, y habida cuenta que en el caso concreto lo pretendido por el actor se circunscribe a su
inclusin como candidato al Congreso de la Repblica en la lista presentada por el Partido Poltico
Renacimiento Andino para el proceso electoral
del ao 2006, resulta evidente que en las actuales
circunstancias la alegada afectacin se ha tornado
irreparable, toda vez que como es de pblico conocimiento, dicho proceso electoral destinado a
elegir al presidente de la Repblica y vicepresidentes, as como a congresistas de la Repblica y representantes peruanos ante el Parlamento Andino
culmin para todos sus efectos con la celebracin
y posterior proclamacin de todos y cada uno de
los candidatos ganadores; razones por las cuales la
demanda debe ser desestimada en aplicacin del
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por los considerandos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
129
COMENTARIO
En principio, es conveniente hacer algunas precisiones sobre una situacin que el Cdigo Procesal
Constitucional regula en dos artculos distintos: la sustraccin de la materia. Las disposiciones referidas al tema parten de situaciones distintas, sin embargo similares, por lo que son objeto de confusin
para los operadores jurdicos.
As, el inciso 5 del artculo 5 del CPConst. regula la declaracin de improcedencia del amparo cuando
[a] la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se
ha convertido en irreparable. Encontramos que de la disposicin se desprenden dos situaciones: por
un lado, que la amenaza o violacin de un derecho constitucional haya cesado y, por el otro, que
cualquiera de los dos supuestos anteriores haya devenido en irreparable.
Adems, tenemos el segundo prrafo del artculo 1, que se refiere a las situaciones en que la vulneracin o amenaza cesa despus de presentada la demanda. En otras palabras, la demanda s es admitida
a trmite, pero en el decurso del proceso la violacin o amenaza de violacin decae y se hace irreparable. Para este caso, el Cdigo ha previsto que, de ser el caso, debe declararse fundada la demanda y,
asimismo, atendiendo al agravio que se haya producido, corresponde precisar los alcances de la sentencia, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en una conducta similar (accin u omisin),
ya que de lo contrario se le aplicar cualquiera de las medidas coercitivas contempladas en el artculo
22 del propio CPConst.
Esta es la disposicin a la que hace referencia la sentencia objeto de comentario. Al respecto, la declaracin de improcedencia encuentra fundamento en la finalidad restitutiva que persiguen los procesos
constitucionales, es decir, regresar las cosas al estado anterior de ocurrida la agresin al derecho constitucional, lo que en el caso de cese o irreparabilidad es imposible lograr. Pero ello no sustrae al juez de
pronunciarse sobre la afectacin que se hubiere producido. Efectivamente, en tal sentido, el juez constitucional debe fundamentar su pronunciamiento y consecuentemente declarar fundada o infundada
si fuere pertinente en argumentos sobre el fondo. Es decir, aun cuando finalmente haya decidido declarar que la demanda es improcedente por haberse producido la sustraccin de la materia, debi sealar las
razones. Esto evidentemente no ocurre en el presente caso, donde el colegiado simplemente declara
improcedente la demanda, de lo cual bien podramos deducir que decidi por el camino ms sencillo.
No olvidemos que, en aquellos casos en que la demanda no sea declarada fundada y la lesin (o
amenaza) ha cesado o se ha vuelto irreparable, valdra la pena declarar infundada la demanda y no
improcedente por sustraccin de la materia por varias finalidades. A saber, para que los operadores
jurdicos y la comunidad en general tengan conocimiento de que un acto, aunque parezca vulnerador
130
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de derechos fundamentales, en realidad no lo es. Asimismo, para que el tribunal pueda desarrollar o
precisar algunos contenidos propios del caso, que constituira una herramienta valiosa para los justiciables. No obstante, claro est, que el Tribunal Constitucional debe actuar con cautela ante esta posibilidad, haciendo un uso adecuado de la discrecionalidad de la que est dotado.
Ante la distincin planteada anteriormente, bien podra preguntarse a qu se debe que en un caso s
exista un pronunciamiento sobre el fondo y en el otro no. La respuesta es sencilla. En el caso del
segundo prrafo del artculo 1, el juez constitucional s ha conocido de una presunta vulneracin y en
esa medida debe resolver sobre el fondo, adems que debe dejar en claro que una determinada conducta es o no vulneratoria de derechos constitucionales. Aqu seguimos la postura de Castillo Crdova,
quien seala que los procesos constitucionales tienen una doble virtualidad: reponer las cosas al estado anterior y tomar medidas que aseguren que el hecho no vuelva a producirse, esta ltima constituira
una va complementaria de aseguramiento del Derecho Constitucional.
Finalmente, reparemos en que la agresin debe haberse convertido en irreparable o cesado totalmente.
En caso contrario, es decir que sea parcial, s es posible que contine el trmite y el juez constitucional
emita un pronunciamiento sobre el fondo respecto de las agresiones que no hayan cesado. Solo si es
total, la demanda ser declarada improcedente (de ser el caso).
Ahora bien, notemos que la sentencia comentada ha declarado improcedente la demanda, pero obvi
sealar que el motivo que justificaba tal decisin era la sustraccin de la materia. Finalmente, debemos resaltar la prioridad con que deben ser tramitadas las causas electorales ya que, como bien ya ha
manifestado el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades, la celeridad se justifica por la
naturaleza de los procesos electorales.
BIBLIOGRAFA
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Tercera edicin. Lima, 2007. Pgs. 103-107 y 148-149.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
131
SUMILLA
El antejuicio poltico, segn lo previsto en la Constitucin y el Reglamento del Congreso, constituye una prerrogativa propia de los altos funcionarios estatales y, adems, un requisito sine qua non sin el cual no procede
que el Ministerio Pblico promueva una investigacin penal.
EXP. N 04747-2007-PHC/TC/LIMA
ANTECEDENTES
FERNANDO MIGUEL
Demanda
ROSPIGLIOSI CAPURRO
Con fecha 13 de abril de 2007 don Fernando Miguel Rospigliosi Capurro interpone demanda de
hbeas corpus contra la Fiscal de la Nacin, doa
Flora Adelaida Bolvar Arteaga; y la titular de la
Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa, doa
Mara del Rosario Lozada Sotomayor, por considerar que se han violado sus derechos a la tutela
procesal efectiva, a la jurisdiccin predeterminada
por ley y que se est amenazando su libertad individual.
Sostiene que mediante resolucin de fecha 19 de
marzo de 2007 la Fiscal de la Nacin considerando que el delito cuya comisin se le imputa es de
naturaleza ordinaria y no de funcin comisin delictiva materializada en el marco de los acontecimientos acaecidos en junio de 2002 como consecuencia de las protestas pblicas contra el proceso
de privatizacin de las empresas elctricas EGASA
y EGESUR donde resultaron dos ciudadanos fallecidos, dispuso que se devuelvan los actuados
132
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
a la Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa para
que se proceda con la investigacin penal de acuerdo
a ley. En ese sentido aduce que tal decisin viola a
todas luces su derecho a la tutela procesal efectiva
porque como ex Ministro de Estado no puede ser sometido a un procedimiento distinto al establecido por
la Ley N 27399 que regula las investigaciones preliminares para los funcionarios comprendidos en el
artculo 99 de la Constitucin Poltica, en consecuencia, seala que al ser sometido a una jurisdiccin distinta se estn violando las garantas que la propia Constitucin le ha otorgado por haber sido funcionario
pblico, y que asimismo, se est amenazando su libertad individual al haberse encargado la investigacin preliminar a una Fiscala provincial.
Investigacin sumaria
Admitida a trmite la demanda se llev a cabo la
investigacin sumaria, siendo que a fojas 34 del
expediente obra la declaracin explicativa de la
Fiscal de la Nacin, doa Flora Adelaida Bolvar
Arteaga; a fojas 42 se encuentra la declaracin del
accionante, el mismo que se ratifica en todos los
extremos de su demanda, y, a fojas 107, est la declaracin de la titular de la Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa, doa Mara del Rosario
Lozada Sotomayor.
El Vigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, con
fecha 8 de mayo de 2007, declar improcedente la
demanda por considerar que la supuesta amenaza
de violacin de la libertad individual del recurrente qued desvirtuada con el pronunciamiento fiscal que declara no ha lugar a formalizar denuncia
penal en su contra.
La recurrida revoca la apelada y declara infundada
la demanda por similares argumentos.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda,
el objeto del presente proceso constitucional es que
se deje sin efecto la resolucin de fecha 19 de marzo de 2007, expedida por la Fiscal de la Nacin,
por violar sus derechos a la tutela procesal efectiva
y a la jurisdiccin predeterminada por ley. Asimismo, se busca que la titular de la Quinta Fiscala
Provincial Penal de Arequipa se abstenga de iniciar investigacin preliminar en su contra porque
ello constituye una amenaza de violacin para su
libertad individual.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
133
1
2
3
134
disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios,
y teniendo presente que, en ltima instancia, todo
precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se
encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el
Estado (artculo 1 de la Constitucin).
6. En consecuencia, si bien es cierto que el Ministerio
Pblico es el titular de la accin penal y el defensor
de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Constitucin, tambin es verdad que en virtud de estas facultades otorgadas no puede arrogarse un ejercicio
arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Pblico no
puede promover una investigacin a propsito de la
supuesta comisin delictiva por parte de un alto funcionario si este previamente no ha sido objeto de una
acusacin constitucional en el Congreso. De lo
contrario, todos los actos llevados a cabo en sede
jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo establecido en los artculos 99 y 100 de la Constitucin, as como del artculo 89 del Reglamento del
Congreso de la Repblica y de la Ley N 273993
que tambin forman parte del parmetro de control
para evaluar casos como el presente, adolecen de
nulidad. Permitir este tipo de actuacin es abrir la
puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental que no solo la vacan de contenido, sino
que tambin, resultan violatorias de los derechos
fundamentales (en el caso especfico, el derecho al
debido proceso de los altos funcionarios pblicos)
y no se condicen con los principios que inspiran el
Estado Constitucional.
7. En el presente caso y no obstante las consideraciones expuestas, este Colegiado debe declarar que
a la fecha de la resolucin de la presente causa ha
operado la sustraccin de la materia, ya que mediante resolucin de fecha 26 de abril de 2007 la
titular de la Quinta Fiscala Provincial Penal de
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Arequipa dispuso no haber lugar para formalizar
denuncia penal contra don Fernando Miguel Rospigliosi Capurro por el delito de homicidio calificado en agravio de don Edgar Pinto Quintanilla y
don Fernando Talavera Soto (f.155)
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
HA RESUELTO
NOTAS DE ORIENTACIN
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
135
COMENTARIO
En los tiempos actuales el Parlamento se ha constituido en uno de los rganos de mayor importancia
dentro de la estructura estatal, y ello por la naturaleza de sus funciones y la cada vez ms importante
labor representativa que ha asumido. Justamente, esa importancia adquirida hace que este poder del
Estado, se convierta en un ente de fiscalizacin respecto a la actuacin de los encargados de ejercer
los ms altos cargos estatales y que en su mayora han sido nombrados por l en aras de salvaguardar
los intereses de la colectividad. As, la responsabilidad de los altos funcionarios pblicos est consagrada en los artculos 99 y 100 de la Constitucin Poltica. El primero de los artculos hace referencia
a lo que constituye el antejuicio poltico, mientras que el segundo al juicio poltico. Al respecto, como
ha sealado el Tribunal Constitucional anteriormente pero que no ha sido pacficamente aceptado
por la doctrina1 entre ambas figuras existen diferencias referidas al corte poltico o jurdico de su
naturaleza y las consecuencias que de esta distincin derivan.
136
En la doctrina el tema no ha sido pacfico, encontramos as autores como Domingo Garca Belaunde que se ha pronunciado al
respecto mostrndose contrario a esta postura, al sealar que pretender decir que uno es el antejuicio y otro es el juicio poltico,
es un ingenioso juego de palabras que no se compadece con la naturaleza de la institucin, ni con su desarrollo histrico. El
impeachment se tradujo siempre as, no obstante existen varios modelos de juicio poltico. Y no existe ninguna razn valedera
para distinguir donde la doctrina, ni la legislacin, ni la historia, han disntinguido. GARCA BELAUNDE, Domingo. Antejuicio,
acusacin constitucional, juicio poltico? En: Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55, Trujillo, 2004, Pgs. 85.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
La presente sentencia est referida al antejuicio poltico, en virtud del cargo de ex Ministro que ostentaba quien titulariza los derechos presuntamente vulnerados. As, necesariamente el demandante solicita la prerrogativa funcional, debido a que la Fiscal de la Nacin, despus de un examen preliminar,
determin que el delito por el que se le acusaba era comn y no de funcin. Sera conveniente, entonces, delinear algunos conceptos.
En principio tenemos que sealar que el antejuicio junto con el juicio poltico, constituyen el modelo
de acusacin constitucional consagrado por nuestra Constitucin. Es decir, el mecanismo de determinacin de responsabilidad funcional (jurdica y/o poltica) de los altos funcionarios estatales. As, es
bueno recordar que el juicio poltico (de origen ingls) tiene la finalidad de separar del ejercicio del
poder bien sea temporal o definitivamente al funcionario que ha hecho mal uso de l. Queda claro
entonces que esta institucin tiene un carcter netamente poltico y lo que juzga es una conducta
deshonrosa, contraria a la dignidad del cargo que ostentaba el funcionario. As, se sanciona lo que a
ante los ojos del Parlamento es moral o polticamente reprochable. En el mismo sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se pronunci en el caso Tribunal Constitucional2 sealando
que [e]n un Estado de Derecho, el juicio poltico es una forma de control que ejerce el Poder Legislativo
con respecto a los funcionarios superiores tanto del Poder Ejecutivo como de otros rganos estatales. No
obstante, este control no significa que exista una relacin de subordinacin entre el rgano controlador
(...) y el controlado (...), sino que la finalidad de esta institucin es someter a los altos funcionarios a un
examen y decisin sobre sus actuaciones por parte de la representacin popular.
En lo que respecta al antejuicio poltico (de origen francs), es considerado como un paso previo (o
antesala) al proceso penal que se le instaurar al alto funcionario pblico de ser el caso, que cuenta
con esta prerrogativa por los delitos que pudiera haber cometido en el ejercicio de sus funciones
(cargo). No se debe perder de vista que esta prerrogativa surge para defender al alto funcionario de los
obstculos de motivacin poltica que pudiera tener en el ejercicio de sus funciones y que, finalmente,
pudieran interrumpir su normal desempeo. En todo caso, termina siendo una garanta. Tambin debemos sealar que, a diferencia de la figura anterior, no existe sancin alguna del Parlamento (no de
corte poltico), sino que permite despus de una investigacin en la cual encuentre indicios suficientes o razonables de la comisin de un delito3 que los tribunales de justicia sean los que determinen
finalmente su responsabilidad penal, ya que el Poder Judicial es el nico ente con potestades constitucionalmente atribuidas para ello.
Sobre este punto, y como ya sealamos antes, el Tribunal sigue la misma lnea establecida en la sentencia recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC (Caso 65 Congresistas de la Repblica)4, en donde se
establece la naturaleza y los alcances de esta institucin en lo que al presente caso interesa. Adems,
en la presente sentencia, el colegiado seala que lo que se busca es la proscripcin del inicio de un
proceso penal si es que el funcionario no ha sido, previamente, sometido a este procedimiento investigatorio y acusatorio en sede parlamentaria (requisito sine qua non). Asimismo, para afianzar lo ya
dicho, agrega que a pesar de las facultades constitucionales que le han sido otorgadas al Ministerio
Pblico, este no puede promover una investigacin sin cumplir con el procedimiento preestablecido, de lo contrario sus actos adoleceran de nulidad; con lo cual queda ms que sentada su posicin
2
3
Cfr. Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prr. 63.
Este procedimiento se encuentra regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica. Como puede apreciarse del citado artculo (...) mediante el procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico, al que
tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica (...).
Sentencia publicada el 1 de diciembre de 2003.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
137
138
Aqu es necesario precisar que no en todos los casos se declarar fundada la demanda, sino en aquellos en los que el juez
constitucional verifique la vulneracin del derecho. No obstante, consideramos que tambin podra declararse infundada, siendo
la finalidad de los procesos constitucionales la que justifique esta decisin.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
importancia pronunciarse sobre algn tema, dependiendo de si se verifica o no la vulneracin o amenaza del Derecho Constitucional) o, en todo y como hizo, declarar improcedente la demanda por
sustraccin de la materia, pero sin entrar al fondo.
BIBLIOGRAFA
SORIA LUJN, Daniel. Normas sancionadoras y retroactividad de las sentencias del Tribunal
Constitucional. En: Dilogo con la jurisprudencia. Ao 9, N 64. Gaceta Jurdica. Lima, enero
2004. Pgs. 35-40.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
139
El derecho de acceso a
la justicia internacional y la
reincorporacin de magistrados
Exp. N 01458-2007-PA/TC
Caso: Sergio Antonio Snchez Romero
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)
SUMILLA
El Tribunal Constitucional ordena la reincorporacin de un ex magistrado que, a pesar de haber sido incluido en el Acuerdo de Solucin Amistosa
celebrado con el Estado peruano dentro del marco de actuacin de la
CIDH, an no ha sido repuesto en el cargo. A estos efectos, el colegiado
reitera la relacin de integracin existente entre el Derecho internacional
de los Derechos Humanos y el Derecho interno, que se materializa a travs del respeto y cumplimiento de los tratados y decisiones de los tribunales internacionales sobre la materia.
EXP. N 01458-2007-PA/TC-LIMA
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de agosto de 2003 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM), los consejeros Tefilo Idrogo Delgado, Ricardo La Hoz Lora,
Jorge A. Angulo Ibrico, Fermn Chunga Chvez,
Daniel Caballero Cisneros, Luis Flores Paredes y
Jorge Lozada Stambury, con notificacin al Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales
del Consejo Nacional de la Magistratura, solicitando se declare inaplicable el Acuerdo del Pleno del
Consejo Nacional de la Magistratura adoptado en
sesin de fecha 3 de julio de 2003, en la parte que
acuerda no ratificarlo en el cargo de Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Ancash, as como la resolucin del Consejo Nacional
de la Magistratura N 292-2003-CNM mediante la
cual se deja sin efecto su nombramiento y se cancela
140
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
su Ttulo. En consecuencia pide se ordene su reincorporacin en el mencionado cargo y se le reconozcan todos sus derechos inherentes a l.
Manifiesta que fue nombrado como Vocal Superior Titular de la mencionada Corte Superior de
Justicia por Resolucin N 015-96-CNM, de fecha
25 de enero de 1996, en mrito de haber ganado un
concurso pblico efectuado por el CNM, no habiendo incurrido en ninguna falta disciplinaria durante el ejercicio de su cargo. Asimismo sostiene
que la resolucin cuestionada no slo carece de
motivacin sino que mantiene en reserva las causas y razones que habran determinado tal decisin,
habiendo sido privado de conocer los cargos que
presuntamente hubieron en su contra. Invoca la
vulneracin de sus derechos a la dignidad de la
persona humana, a la permanencia en el servicio,
de peticin ante la autoridad competente, de defensa, al debido proceso, a la motivacin de las resoluciones, a la estabilidad laboral y a la igualdad
ante la ley.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, encargada de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia y del Consejo Nacional de la Magistratura, sostiene que no
se ha vulnerado derecho alguno del actor puesto
que se someti en forma libre y voluntaria al Proceso de Ratificacin de Magistrados, llevado a cabo
en cumplimiento de la Ley N 27368 y la Resolucin N 241-2002-CNM Reglamento de Procesos
de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder
Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, siendo
tambin aplicable lo establecido por la Constitucin Poltica del Per. Sostiene adems que la no
ratificacin a un magistrado no constituye una sancin disciplinaria sino un voto de confianza sobre
la manera como se ha ejercido el cargo para el que
se le nombr, siendo dicha expresin de voto una
apreciacin personal de conciencia.
El Sexagsimo Quinto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 2 de abril de 2004, declara infundada la demanda en atencin a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente N 1941-2002-AA/TC.
La recurrida confirma la apelada por considerar
que la no ratificacin no comporta una sancin
sino slo el retiro de la confianza en el ejercicio
del cargo, siendo consecuencia de una conviccin
de conciencia.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. En el caso de autos el recurrente cuestiona la
Resolucin del Consejo Nacional de la Magistratura N 292-2003-CNM mediante la que se dispuso cancelar su ttulo y no ratificarlo en el cargo de
Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Ancash solicitando su reincorporacin en
el mencionado cargo as como el reconocimiento
de sus derechos inherentes a ese cargo.
Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos como Derecho interno
2. De conformidad con el artculo 5 de la Constitucin Poltica del Per, Los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional y, segn lo preceptuado por la Cuarta Disposicin Final y Transitoria del citado complexo
fundamental, las normas constitucionales relativas
a derechos humanos se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
inherentes a ellos.
3. Este Tribunal se ha pronunciado respecto a este
tema en la STC N 5854-2005-AA/TC, estableciendo que Tal como lo dispone el artculo 55 de la
Constitucin, los tratados celebrados por el Estado
y en vigor forman parte del derecho nacional. De
esta manera, los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Estado peruano, por pertenecer
al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y en consecuencia inmediatamente aplicable al interior del Estado.
Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos
ratificados por el Per y en concordancia con las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales),
141
142
6. En consecuencia el Consejo Nacional de la Magistratura, acatando dicho fallo, resolvi dejar sin
efecto los acuerdos adoptados por el Pleno de dicho ente constitucional interno, emitiendo las resoluciones Ns, 019-2007-CNM, de fecha 11 de
enero 2007, N 123-2007-CNM, de fecha 20 de
abril de 2007 y N 124-2007-CNM, de fecha 20 de
abril de 2007, las que segn fojas 83 y siguientes
del cuadernillo formado en el Tribunal Constitucional, resuelve dejar sin efecto las resoluciones
que causaron agravio a los peticionantes ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, quedando en consecuencia sin efecto los extremos en
que no ratificaron y cancelaron los ttulos de nombramiento de los citados magistrados del Poder
Judicial, disponiendo que se rehabiliten los ttulos
correspondientes que fueran expedidos por las autoridades competentes de conformidad con la clusula segunda del Acuerdo de Solucin Amistosa.
7. Es preciso mencionar que dentro de las resoluciones que se deja sin efecto por orden de la CIDH
se encuentra la resolucin cuestionada en el presente proceso de amparo por el recurrente, es decir, tambin se ha dejado sin efecto la resolucin
N 292-2003-CNM, y como consecuencia se ha
ordenado reincorporar a los magistrados recurrentes ante la CIDH.
8. Por lo expuesto precedentemente este Tribunal
no puede soslayar el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el que expresa que la
resolucin cuestionada ha vulnerado los derechos
de los recurrente ya que si bien el fallo de la Corte
solo tiene incidencia en los que recurrieron a ella,
no quiere decir que este tribunal resuelva sin tener
en cuenta dicho pronunciamiento, basado en razones aplicables al recurrente teniendo sobre todo
presente que ste es uno de los agraviados con la
resolucin que ha sido dejada sin efecto por el rgano internacional competente.
9. En consecuencia y conforme lo ha expresado
este colegiado en la STC N 2512-2003-AA/TC en
la que manifest En consecuencia, corresponde
amparar la demanda en los trminos solicitados,
pues los actos administrativos de la demandada,
para casos similares, imponen que, para el presente caso, sea aplicable el principio de igual razn,
igual derecho, al evidenciarse que el reclamo del
recurrente es idntico al solicitado por los recurrentes ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y siendo el Per un pas integrante del
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
tratado ante la CIDH, se debe amparar la solicitud
del recurrente en consideracin al precepto y axioma que manda: a igual razn igual derecho
10. Por lo expuesto y al haberse amparado la peticin de los recurrentes ante la CIDH, resolviendo
dicho ente dejar sin efecto resoluciones que vulneraron el derecho de los demandantes al debido proceso y particularmente a la motivacin de las resoluciones, estando dentro de aqullas la cuestionada en el presente proceso de amparo, se debe declarar sin efecto la resolucin cuestionada en cuanto
ordena dejar sin efecto el nombramiento del actor,
cancelndosele el titulo como Vocal Superior del
Distrito Judicial de Ancash y en consecuencia se
ordena su reincorporacin al mismo cargo y se le
reconozca todos sus derechos inherentes a este.
11. Cabe agregar que en jurisprudencia reiterada y
uniforme el Tribunal Constitucional ha puesto de
manifiesto que los jueces expulsados de sus cargos
y de la judicatura a consecuencia directa o indirecta de la aplicacin de mecanismos inconstitucionales, no han perdido, de resultas de tales indebidas destituciones, las investiduras constitucionales que originalmente recibieron, de modo que los
ttulos que fueron indebidamente cancelados nunca perdieron su validez. En consecuencia, tienen
expedito el derecho a la reincorporacin, de suerte
que pueda exigirse a las autoridades respectivas del
Poder Judicial la observancia de este criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en
consecuencia, inaplicable a don Sergio Antonio
Snchez Romero la Resolucin N 292-2003CNM,, del 03 de julio de 2003.
2. Ordenar su reincorporacin en el cargo de Vocal
Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de
Ancash, reconocindosele todos los derechos inherentes al cargo, en el que no ha de incluirse el
pago de sueldos ni conceptos afines.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI ; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
143
COMENTARIO
La ratificacin de magistrados y fiscales por el Consejo Nacional de la Magistratura ha sido un tema
recurrente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y justamente a raz de ello es que se ha ido
determinando la variacin de sus criterios jurisprudenciales, hasta llegar al que se aplica hoy, que fue
establecido como precedente vinculante.
Ciertamente, en la presente sentencia encontramos que el tribunal se pronuncia sobre el caso de un
magistrado que fue incluido en el Acuerdo de Solucin Amistosa firmado por el Gobierno peruano
con los magistrados no ratificados en el marco de la actuacin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. Sin embargo, a pesar de ello no fue reincorporado al cargo que ejerca, por lo que
decide interponer una demanda de amparo para que se declare inaplicable la resolucin que dej sin
efecto su nombramiento. En ese sentido, consideramos que lo que solicita en realidad, aun cuando no
de manera directa, es el cumplimiento del acuerdo, pero, como veremos ms adelante, plantear ello no
ha sido posible. Bajo estas circunstancias, el Tribunal Constitucional desarrolla algunos puntos sobre
los cuales corresponde hacer algunas puntualizaciones.
Los tratados y las decisiones sobre Derechos Humanos de los tribunales internacionales en relacin con el Derecho interno
En principio, es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional es la ltima instancia jurisdiccional
a la cual los justiciables pueden recurrir; es decir, constituye la instancia de cierre del ordenamiento
jurdico nacional. Despus de acudir a su sede, solamente queda expedita la posibilidad del Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos o, a su eleccin, el Sistema Universal. Bajo esa
premisa, es que el colegiado en la sentencia que comentamos, reitera el criterio de interpretacin
conforme con los tratados de derechos humanos. As, el artculo 55 de la Constitucin seala que los
144
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
tratados vigentes celebrados por el Per forman parte del Derecho nacional. Queda claro entonces que
los tratados ratificados en esta materia forman parte de nuestro ordenamiento jurdico y sirven como
parmetro de constitucionalidad de las dems normas. Asimismo, encontramos la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin que establece que las normas relativas al tema aqu tratado
(DDHH) se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
los dems tratados internacionales sobre la materia la Convencin Americana, entre otros. Y, finalmente en el mismo sentido, aparece el artculo V del TP del CPConst.1
Adems de las normas ya expuestas, no debemos olvidar la disposicin constitucional contenida en el
artculo 205 que permite acudir a la va internacional una vez que haya sido agotada la va interna a
quienes consideren que sus derechos han sido lesionados. Aqu entonces encontramos una previsin
de apertura del sistema internacional que, consideramos, consagra, el derecho de acceso a la justicia
internacional, como manifestacin del debido proceso. Finalmente, podemos apreciar que el artculo
200 de la Constitucin se erige como una norma de cierre de la jurisdiccin interna, mientras que la
disposicin tratada hace un momento, es una de apertura. En ese sentido estas normas deben ser
utilizadas coordinadamente.
Hasta aqu ha quedado claro cul es la fuerza vinculante de las normas internacionales. Abordemos
ahora lo referido a la jurisprudencia emitida por los tribunales internacionales sobre la materia. Al
respecto, cabe hacer algunas precisiones.
Inicialmente, debemos reconocer cul es el valor jurdico de las interpretaciones que hacen estos
tribunales de los instrumentos internacionales. Incluso, es importante no dejar pasar que la fuerza de
estas no es la misma en todos los casos. As, podemos sealar que existen dos grados de vinculacin:
a) uno dbil y, b) uno fuerte2. La primera de estas opciones se refiere a los casos en los que se admiten
las interpretaciones hechas por rganos internos (cortes constitucionales, tribunales supremos extranjeros) o internacionales (tribunales o cortes de los sistemas interamericano, europeo, africano, etc.) o
instrumentos que el Per no ha ratificado. Y todo ello en razn de conseguir la mayor proteccin de los
derechos fundamentales.
Aqu debe precisarse que el criterio recientemente esbozado no puede utilizarse en sentido contrario;
es decir, de manera restrictiva de los derechos constitucionales. Ante esa situacin, la jurisprudencia
constitucional nacional no ha permanecido ajena, sino que tambin ha sostenido en diversos pronunciamientos que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente
aplicable al interior del Estado3. Adicionalmente, el artculo 115 del CPConst. seala que las resoluciones que expiden los organismos jurisdiccionales a los cuales el Estado se haya sometido, no requieren de ningn reconocimiento para tener validez o eficacia.
Finalmente, de todo lo dicho, tenemos que las interpretaciones de la Corte Interamericana sobre las
disposiciones de la Convencin, por ejemplo, tienen un valor jurdico vinculante que genera por parte
2
3
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
145
4
5
6
146
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Justamente, de todo lo sealado hasta aqu se desprende que en el presente caso el Estado peruano en
principio debi cumplir con el Acuerdo de Solucin Amistosa al que haba llegado con los magistrados no ratificados y dentro de los cuales se encuentra el actual demandante. En efecto, si bien es cierto
que el magistrado accionante contaba con este acuerdo, por qu entonces presenta una demanda de
amparo cuestionando la (inicial) resolucin expedida por el CNM? Esto sorprende, toda vez que el
tribunal evit pronunciarse al respecto. Quiz hubiera sido conveniente exhortar como lo ha hecho
en otras ocasiones al Gobierno a cumplir con sus obligaciones internacionales.
La solucin amistosa en el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos
Dentro del Sistema Interamericano coexisten dos rganos encargados de velar por el respeto y la
promocin de los derechos humanos en la regin: la Comisin y la Corte Interamericanas. En ese
sentido, se han previsto una serie de mecanismos de distinta intensidad y oportunidad que sirven, bien
sea para solucionar los conflictos o, en ltimo caso, para sancionar a los responsables. En ese marco es
que se encuadra una de las facultades que le ha sido conferida a la Comisin Interamericana. Y es que
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev en sus artculos 48.1.f y 49 un mecanismo
previo: la solucin amistosa. Ahora bien, de esta facultad tambin se desprende el carcter componedor que tiene la Comisin, con la finalidad de evitar que las denuncias se conviertan en peticiones y,
eventualmente, casos ante la Corte. Ello contribuye tambin a disminuir la carga procesal existente; en
ese sentido, es que la Comisin se pone a la disposicin de las partes para tratar de satisfacer las
demandas del peticionario y, como dijimos, evitar llegar a la instancia jurisdiccional. As, de acuerdo
con la Corte, se le confa a la Comisin la importante funcin de gestionar soluciones amistosas7.
Asimismo, complementando lo prescrito por la Convencin, est el artculo 41 del Reglamento de la
Comisin que regula la solucin amistosa.
Respecto a la naturaleza de este procedimiento, que importa a efectos de esta sentencia, lo que se
busca es una salida de corte poltico-diplomtica fundada en el respeto de los derechos humanos, que
podra finalmente terminar siendo una solucin ms rpida y efectiva en la medida que as lo decidan
ambas partes. Justamente es del carcter poltico-diplomtico de la solucin, as como de la naturaleza
cuasi jurisdiccional de la Comisin, que se seala que sus resoluciones carecen de fuerza vinculante;
lo que en buena cuenta significa que no existe una sancin para su incumplimiento, lo cual no impide
que dentro del propio sistema no haya otra posibilidad de resolver el tema.
En este contexto es que ubicamos la situacin del magistrado demandante en la sentencia que comentamos. Al respecto, como ya se expres, se cuestiona la resolucin del CNM anterior al procedimiento
ante la Comisin. Consideramos que esto ha sido as en vista que el cumplimiento del acuerdo de
solucin amistosa no puede ser exigido en la va jurisdiccional y, por ende, tampoco a travs de un
proceso constitucional como el amparo, por carecer de fuerza vinculante. En todo caso, el acuerdo
termin por constituir un argumento ms a favor del magistrado accionante, toda vez que en cierta
forma implica el reconocimiento de responsabilidad del Estado. Finalmente, todo ello contribuy a
obtener el pronunciamiento favorable del colegiado.
BIBLIOGRAFA
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
147
FANDEZ LEDESMA, Hctor. El Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Tercera edicin. IIDH. Costa Rica. Pgs. 113-128.
148
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
SUMILLA
El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de Radio y Televisin, pues la limitacin al
derecho a la propiedad de personas extranjeras sobre su participacin en
empresas de radiodifusin vulneraba el derecho a la igualdad. Con el
objeto de determinar la afectacin a la igualdad, el Tribunal Constitucional aplic el principio de proporcionalidad. Asimismo, analiza el derecho
a la libertad de expresin como fundamento para resaltar la importancia
de los medios de comunicacin para la sociedad.
EXP. N 00013-2007-PI/TC/LIMA
MS DE CINCO MIL CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de julio de 2007, el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa
Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez y
Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Alva Orlandini
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
cinco mil cuarenta y cuatro ciudadanos, representados por don Jorge Santistevan de Noriega, contra el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de
Radio y Televisin, Ley N 28278.
II. DATOS GENERALES
149
Petitorio constitucional
El segundo paso del test consiste en la determinacin del nivel o grado de intensidad de la
intervencin en la igualdad de la diferencia en
el trato legislativo. Existen tres niveles de intervencin: (a) el grave se aplica a los casos en
los que la diferenciacin tiene como sustento
cualquiera de los proscritos en el inciso 2) del
artculo 2 de la Constitucin, como son: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin o condicin econmica; (b) el medio, por el que la
diferenciacin se sustenta en cualquiera de los
(...)
IV. ANTECEDENTES
A. Argumentos de la demanda
Con fecha 7 de mayo 2007, ms de cinco mil ciudadanos interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 24 de la Ley de Radio y Televisin en adelante, LRT, por establecer un trato
desigual discriminatorio en perjuicio de los inversionistas y accionistas extranjeros de empresas titulares de autorizaciones y licencias que desarrollan actividades de radio y televisin.
Lo que se pretende es que el Tribunal Constitucional en adelante, TC se pronuncie respecto al 40%
de participacin o acciones del capital social impuesto por el artculo 24 de la ley en mencin a los
inversionistas y accionistas extranjeros en empresas de radio y televisin, lo cual supone para ellos
un trato desigual, discriminatorio por parte de los
inversionistas y accionistas extranjeros. Para los
150
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
motivos proscritos en la Constitucin ya mencionados, teniendo como impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o de un inters legtimo o de un legitimo inters; y, (c) el leve, segn el cual se analiza si la diferenciacin se sustenta en motivos
distintos a los proscritos en la Constitucin y
tiene como correlato el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de un rango meramente legal o el de un inters legtimo. Los recurrentes aducen encontrarse ante el primer
nivel tipo de intervencin, es decir, la intervencin grave, pues la diferencia introducida por
la norma legal mencionada se sustenta en el
motivo prohibido por la Constitucin, el origen nacional o nacionalidad del inversionista,
es decir su condicin de extranjero.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
sobre radiodifusin establece o puede establecer medidas tales como la exigencia de un porcentaje de la programacin que corresponde a
la difusin de la cultura nacional y manifestaciones artsticas tradicionales, y que un determinado porcentaje de programas tenga que ser
necesariamente producido en el pas, con la
participacin de personal nacional. Se trata de
obligaciones impuestas a toda emisora, que
deben y pueden ser cumplidas sin importar
quines son los accionistas o propietarios de la
empresa, si estos son nacionales o extranjeros,
o el porcentaje de la participacin de cada uno
de ellos. Con esto, la diferencia de trato establecida por la norma en perjuicio de los inversionistas extranjeros, ni siquiera resulta idnea
para alcanzar la finalidad de proteger o promover la identidad cultural de la nacin. En consecuencia, el artculo impugnado carece de fundamento para establecer un trato diferenciado;
ms bien, configura una discriminacin en razn del origen nacional del inversionista.
151
152
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
cultural de la nacin). Siendo esto as, son los
peruanos titulares de un mnimo de 60% de las
acciones o participaciones de las empresas de
radiodifusin, los convocados, a travs de la
disposicin establecida en el artculo 24 de la
LRT, a promover la identidad cultural con respecto de la pluralidad cultural de la nacin.
Cul es la relacin existente entre los derechos de comunicacin (expresin e informacin) y el rol que cumplen los medios de comunicacin social?
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
Al ser consideradas como instituciones constitucionales, de qu forma habr de concretizarse el tratamiento de la radio y la televisin a
travs de una ley de desarrollo?
Qu reglas se han previsto para las autorizaciones para la radio y la televisin, en virtud de
su sustento en la libertad de empresa?
Debera exigirse algn criterio de reciprocidad en el trato entre los inversionistas nacionales y extranjeros, segn sea el pas del cual provengan estos ltimos?
VI. FUNDAMENTOS
1. El tema sometido a controversia constitucional
tiene que ver bsicamente con el porcentaje de la
inversin extranjera en los medios de comunicacin social radiales y televisivos.
Sin embargo, comenzaremos el anlisis con algunas precisiones referidas a la ubicacin de estos
medios dentro de la Constitucin, para luego centrarnos especficamente en la materia cuestionada
en este proceso.
1. Derechos comunicativos y medios de comunicacin social
2. La Constitucin ha sido muy clara en reconocer los derechos fundamentales comunicativos a
travs del artculo 2, inciso 4):
A las libertades de informacin, opinin, expresin
y difusin del pensamiento mediante la palabra oral
o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
A partir de este enunciado (que es coherente con lo
sealado en los instrumentos internacionales a los
cuales el Per se ha adscrito, como el artculo 19
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo IV de la Declaracin Americana, el
artculo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el artculo 13 de la Convencin Americana) se puede deducir que los derechos que estn en juego son tanto la libertad de
expresin como la libertad de informacin. Cada uno
de estos tiene un contenido propio, el mismo que ha
sido delimitado en la STC N 0905-2001-AA/TC,
bsicamente a travs de su fundamento 9:
153
________________________________________
1
FANDEZ LEDESMA, Hctor. Los lmites de la libertad de expresin. Mxico: UNAM, 2004. p. 218.
154
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
ellos son los nicos vehculos de transmisin de
las ideas.
Esta frmula tambin ha sido recogida por la Corte
Interamericana en el prrafo 31 de la Opinin Consultiva 5/85 y en el prrafo 147 de la sentencia del
Caso Baruch Yvcher c/. Per.
5. Ahora bien, entrando de lleno a lo que son los
medios de comunicacin social, entre los cuales se
encuentran la radio y la televisin, materias de regulacin de la ley controvertida en el presente proceso de inconstitucionalidad, se puede sealar que
estos pueden ser considerados como instituciones
constitucionales. Cabe recordar que las instituciones son realidades con efectiva vida social y poltica que ameritan una proteccin jurdica determinada, por lo que son institutos delimitables y efectivamente existentes.
Esta relacin entre medios de comunicacin social
e instituciones ya ha sido aceptada por este Colegiado en el fundamento 11 de la STC N 33622004-AA/TC, segn el cual
(...) la insistencia de nuestra Norma Fundamental en los medios de comunicacin social se
debe justamente a la tangible preocupacin por
la responsabilidad que acarrea su actuacin en
la sociedad. Para limitar su poder se les ha reconocido como una institucin constitucional, lo
cual fluye de su tratamiento genrico (artculo
2, inciso 4, de la Constitucin) como de la bsqueda para su colaboracin con el Estado en la
educacin y en la formacin moral y cultural
de la nacin (artculo 14 in fine de la
Constitucin). Es ms, en el artculo II del
Ttulo Preliminar de la Ley de Radio y Televisin, Ley N 28278, se reconoce que la
prestacin de los servicios de radiodifusin,
como medio de comunicacin masiva, debe regirse, entre otros, por la defensa de la persona
humana y el respeto a su dignidad, la libertad
de informacin veraz e imparcial, la tutela
del orden jurdico democrtico, la promocin
2
3
SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos. La libertad de expresin desde la teora de los derechos fundamentales. En: Revista
Espaola de Derecho Constitucional. Madrid, ao 11, N 32 (may. - ago. 1991). p. 110.
CATUCCI, Silvina G. Libertad de prensa. Calumnia e injurias. Aspecto constitucional, penal y procesal. Buenos Aires: Ediar,
2004. p. 19.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
155
mayor, sino tambin que su objetivo est mejor dirigido, para as superar la consecucin de una opinin pblica libre y consciente.
4
5
6
7
156
HBERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del
discurso. Madrid: Trotta, 2001. p. 452.
DENNINGER, Erhard. Democracia militante y defensa de la Constitucin. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho
Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2 ed. pp. 460, ss.
PLANAS SILVA, Pedro. La videopoltica en el Per. La videopoltica en el Per. Las elecciones y el acceso de los partidos y los
candidatos en los inicios de la tv. peruana. Lima: UMSMP, 2001. p. 224.
RODRGUEZ GARCA, Jos Antonio. El control de los medios de comunicacin. Madrid: Dykinson, 1998. p. 17.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
9. La lgica que gua la LRT debe realmente vislumbrar el fortalecimiento democrtico, mxime si
la ocassio legis de su debate y posteriormente promulgacin fue siempre la admisin en el Per de
una tica pblica, luego de la experiencia nefasta
del decenio pasado con relacin a la corrupcin de
algunos medios radiales, y especialmente televisivos, y la compra de la lnea editorial de muchos de
ellos a favor del gobierno de entonces.
Por ejemplo, muchos de los casos de la red de corrupcin de la dcada pasada involucraban a propietarios de canales de televisin8: Expedientes
N 025-2001 (investigados: Jos Francisco Crousillat Carreo y Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, actualmente extraditados), N 044-2001 (investigados: Manuel Hugo Delgado Parker y Ernesto
Csar Schtz Landzuri), N 17-2001 (investigados: Julio Csar Vera Abad y Edgardo Daniel Borobio Guede), Ns 034-2002 y 022-2001 (investigados: Mendel Winter Zuzunaga y Samuel Winter
Zuzunaga) y N 029-2001 (investigado: Genaro
Delgado Parker). Asimismo, existen muchos vdeos
de reuniones del ex asesor de Fujimori, Vladimiro
Montesinos, en la sala del Servicio de Inteligencia
Nacional, con los personajes antes citados9.
Justamente para evitar nuevamente ello, surge la
LRT, la misma que en su artculo II del Ttulo Preliminar ha sido muy clara en sealar cules son los
principios que rigen la prestacin de los servicios
de radiodifusin:
a) La defensa de la persona humana y el respeto a
su dignidad.
b) La libertad de expresin, de pensamiento y de
opinin.
c) El respeto al pluralismo informativo, poltico,
religioso, social y cultural.
d) La defensa del orden jurdico democrtico, de
los derechos humanos fundamentales y de las
libertades consagradas en los tratados internacionales y en la Constitucin Poltica.
e) La libertad de informacin veraz e imparcial.
8
9
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
157
10
11
12
13
14
15
158
radiodifusin debe estar siempre enmarcado dentro de los lmites admisibles y admitidos por los
principios de dignidad de la persona y de vigencia
democrtica del pas. Por ende, siempre se considera necesaria para la radiotelevisin
(...) una regulacin que refuerce, por razn de
la actividad como tal y no solo por la del sujeto
que la lleve a cabo, y en garanta de los derechos e intereses concernidos, la proteccin de
base dispensada por el rgimen general de la
comunicacin y la informacin13.
El rol social que cumple la radio y la televisin justifica esta decisin y esta necesidad jurdica:
Se le asigna a los medios de comunicacin la funcin de una nueva forma de control social basada
en el consentimiento de un modo similar al surgimiento de la democracia (...). El papel eminentemente crtico y esclarecedor que debera desempear los medios de comunicacin, se vuelve manejable mediante la estructuracin de esos medios para
que sus mensajes no contradigan radicalmente la
ideologa hegemnica de la sociedad14.
De hecho, en el mundo actual, no debe quedar duda
que el discurso emitido a travs de la radio y la
televisin puede ser considerado como una mercanca (tanto as que, tal como se ver ms adelante, est en relacin directa con los derechos y libertades econmicas, sobre todo con libre iniciativa
privada y libertad de empresa), en tanto es susceptible de intercambio en el mercado; sin embargo
(...) conviene no olvidar que las plusvalas econmicas no son, a diferencia de lo que sucede
en otros sectores econmicos, el nico fin que
persiguen estas sociedades, lo que explica tanto situaciones de persistente dficit comercial
de empresas de comunicacin como las ayudas
pblicas de que son beneficiarios los medios
de comunicacin15.
FANDEZ LEDESMA, Hctor. Los lmites de la libertad de expresin. Ob. cit. p. 214.
SALVADOR MARTNEZ, Mara. La libertad de la televisin. Barcelona: Cedecs, 1998. p. 132.
MOLLINEDO CHOCANO, Jos Joaqun. Los servicios de telecomunicacin. En: El nuevo marco jurdico de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998. p. 183.
SOUVIRN MORENILLA, Jos Mara. Derecho pblico de los medios audiovisuales: radiodifusin y televisin. Granada: Comares, 1999. p. 437.
DE LUCA, Javier Augusto. Libertad de prensa y delitos contra el honor. Buenos Aires: Ad Hoc, 2006. p. 270.
GARCA LLOVET, Enrique. El rgimen jurdico de la radiodifusin. Madrid: Marcial Pons, 1991. p. 352.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Es as como resulta lgico, dentro de esos postulados, que la propia LRT haya sealado en su artculo 4 que
Los servicios de radiodifusin tienen por finalidad satisfacer las necesidades de las personas
en el campo de la informacin, el conocimiento, la cultura, la educacin y el entretenimiento, en un marco de respeto de los deberes y
derechos fundamentales, as como de promocin de los valores humanos y de la identidad
nacional.
12. Lo que corresponde al TC, como rgano encargado del control de la Constitucin, es buscar por
todos los medios posibles que la radio y la televisin cumplan con los fines asignados en bloque de
constitucionalidad (Constitucin - LRT), pues muchas veces estos medios de comunicacin social se
encuentran lejos de ellos.
Por eso, en el Per de hoy lo que realmente se necesita es crear una nueva esfera pblica, un nuevo
espacio pblico para la confrontacin de las opiniones e ideas16.
Debemos entender, por ende, a la LRT con todas
las crticas que a ella se le pueda realizar, como un
mecanismo de reciprocidad igualitaria, es decir,
como el instrumento ideal que abra el dilogo libre
y sin restricciones entre individuos racionales, a
travs de un tratamiento comunicativo con simetra y reflexividad.
3. Las reglas de las autorizaciones para radio
y televisin
13. Los servicios de radiodifusin en tanto servicios privados de inters pblico se obtienen a
travs de concesiones, bajo la forma de autorizaciones (sobre la relacin entre concesin y autorizacin, revisar el fundamento 17 de esta sentencia), previstas en el artculo 14 de la LRT y
cuyos requisitos estn contemplados en el artculo 29 del Decreto Supremo N 005-2005MTC, Reglamento de la LRT. De ello se colige
16
17
que los medios de comunicacin radiales y televisivos deben cumplir algunas exigencias previstas
normativamente, a riesgo que el Estado no realice
la aprobacin correspondiente de su funcionamiento.
Tal aseveracin se engloba en el hecho de que segn la Constitucin, en el ya mencionado artculo
2, inciso 4),
() Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin.
Queda reconocido, entonces, el hecho de que formar un medio de comunicacin social, entre los
cuales se encuentran la radio y la televisin, es plenamente amparable y protegible por la Norma Fundamental, razn por la cual su existencia no puede
ser objeto de negativa por parte de la entidad administrativa.
14. Pero ello no es impedimento para que el propio
Estado defina legalmente las condiciones para el
otorgamiento de las autorizaciones correspondientes, pues tal situacin tiene que ver bsicamente
con la forma de servicio que se est brindando. Son
distintas las condiciones para el funcionamiento de
un canal de televisin o de una radio a las existentes en un medio escrito.
En la actualidad convergen las infraestructuras
para la prestacin de servicios, y tambin comienzan a hacerlo los dispositivos terminales. La convergencia posibilita que las empresas oferten combinaciones de servicios a los usuarios. Gracias a
los avances tecnolgicos se superponen diferentes modalidades de transmisin que permiten la
prestacin de servicios nuevos con los medios
existentes y la propia generacin de nuevas infraestructuras adecuadas para la provisin de servicios combinados17.
Habr de recordarse en este punto que la LRT solo
tiene validez para las empresas de radiodifusin
privadas en seal abierta (artculo 1 de la LRT),
pues no incluye en su seno las existentes en seal
RICHERI, Giuseppe. Medios de comunicacin y opinin pblica. En: Ciudadanos en la Sociedad de la Informacin. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 2001. p. 63.
GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique y Fernando Adolfo DE ABEL VILELA. Los medios de comunicacin social de naturaleza
audiovisual ante el fenmeno de la convergencia tecnolgica: Algunas reflexiones desde el punto de vista de los receptores de
la informacin. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 361.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
159
18
160
en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables
en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta
Ley o la legislacin especial exijan para mantener
su vigencia.
Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposicin, hipoteca,
cesin y reivindicacin, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesin deber sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesin, su disposicin y
la constitucin de derechos reales sobre ella debern inscribirse en el registro respectivo.
En este esquema, se ha sealado que siempre que
una actividad comercial sobre bienes naturales sea
susceptible de aprovechamiento econmico, podr
ser objeto de gestin concesional18.
17. Sin embargo, el artculo 14 de la LRT seala
que la actuacin de las empresas radioelctricas se
dar a travs de las autorizaciones que el Estado le
otorgue:
(...) La autorizacin es la facultad que otorga el
Estado a personas naturales o jurdicas para establecer un servicio de radiodifusin (...).
As, la autorizacin a favor de las empresas radiodifusores debe ser entendida como una forma de
aprovechamiento vlido de los recursos naturales
del Estado, en el caso concreto del espectro radioelctrico. Justamente este punto es utilizado por la
parte demandada para fundamentar la validez de la
norma impugnada, pues
() siendo el espectro radioelctrico patrimonio de la Nacin, tal como lo ha establecido el
Tribunal Constitucional, su explotacin no puede ser separada del inters nacional por ser una
universalidad patrimonial reconocida para los
peruanos de todas las generaciones. Adems,
debe destacarse que el dominio estatal sobre el
espectro radioelctrico es eminente, por lo que
el Estado tiene la capacidad de legislar en torno a su mejor aprovechamiento, de conformidad con lo dispuesto por la Constitucin Poltica cuando establece en su artculo 70 que el
derecho de propiedad se ejerce en armona con
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
el bien comn y dentro de los lmites de la
ley19.
Pero, acaso la Constitucin no se refiere a la concesin como el mecanismo jurdico ad hoc para
permitir a los particulares utilizar los recursos naturales, cuando precisamente el espacio radioelctrico es un recurso natural? Sera inconstitucional
el artculo 14 de la LRT al sealar que es la autorizacin administrativa la va de la concesin del
espacio radioelctrico para el caso de la radio y televisin? La respuesta a esta pregunta la encontramos en la propia ley orgnica sobre la materia, que
para el caso concreto se convierte en un bloque de
constitucionalidad.
Que promueva un verdadero pluralismo informativo, sobre todo si la propia Norma Fundamental en el artculo 61 in fine expresa que los
medios de comunicacin social, especialmente
la radio y televisin, no pueden ser objeto de
exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni
de particulares.
19
19. Aparte de lo claro que puede resultar el artculo 14 de la Constitucin, hay que observar tambin
que segn el artculo 7 de la LORN,
Es responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales,
a travs de las Leyes especiales sobre la materia,
las polticas del desarrollo sostenible, la generacin
de la infraestructura de apoyo a la produccin,
fomento del conocimiento cientfico tecnolgico,
la libre iniciativa y la innovacin productiva. El
Estado impulsa la transformacin de los recursos
naturales para el desarrollo sostenible.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
161
162
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Es por eso que el artculo II del Ttulo Preliminar
de la LRT ha sido claro en presentar los principios
que rigen la programacin de las empresas de radiodifusin, tal como ya se pudo presentar en el
fundamento 9 de la presente sentencia. Solo as se
podr considerar a la empresa televisiva como un
titular efectivo de los derechos fundamentales que
la Constitucin le asigna. Cabe recordar tambin
que es la propia LRT la que impone sanciones a los
medios que incumplen con las funciones que se les
han asignado (artculo 74 ss.).
20. Por tal razn, resulta admisible que la LRT haya
impuesto condiciones para el otorgamiento de autorizaciones, lo que se entiende como la facultad
que confiere el Estado a personas naturales o jurdicas para establecer un servicio de radiodifusin
(artculo 14 de la LRT).
Mediante los principios de libertad de admisin y
de renuncia a intervenir en la estructura financiera
y organizativa de los medios, el Estado ha brindado las frmulas generales de actuacin econmico-privadas para extensas ramas de la comunicacin de masas (...)20.
En primer lugar, como norma para ejercer tal titularidad se ha impuesto la prohibicin de exclusividad,
monopolio y acaparamiento. As lo ha establecido
11 , como concretizacin del
el artculo 22 de la LRT
artculo 61 in fine de la Constitucin.
Y en segundo trmino, y he aqu donde ingresa el
cuestionamiento por parte de los demandantes a la
LRT, est la norma establecida en el artculo 24 de
la LRT, que seala lo siguiente:
Solo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas naturales de nacionalidad peruana o
personas jurdicas constituidas y domiciliadas en
el Per.
La participacin de extranjeros en personas jurdicas titulares de autorizaciones y licencias no puede
exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de
las participaciones o de las acciones del capital
social, debiendo, adems, ser titulares o tener participacin o acciones en empresas de radiodifusin
en sus pases de origen.
20
HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicacin y de medios. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2 ed. p. 191.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
163
21
164
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a
la iniciativa privada y a una libre competencia
regida, prima facie, por la oferta y la demanda
en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares,
complementarias y temporales. En suma, se trata de una economa que busque garantizar que
la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso social ().
Y es que, dado el carcter social del modelo econmico establecido en la Constitucin vigente, el
Estado no puede permanecer indiferente a las actividades econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los
agentes econmicos.
23. Conviene recordar, de otro lado, que el sistema
de mercado tiende simplemente a establecer un estado de cosas en virtud del cual ninguna necesidad
se satisface emplendose un volumen de recursos
superior al que realmente se precisa22.
Esto traducido al mbito concreto de la inconstitucionalidad planteada viene a significar que las empresas de radiodifusin si bien parten de una iniciativa privada, y as lo demuestra el propio artculo 2, inciso 4), in fine de la Constitucin, tampoco
pueden estar exentas de parmetros establecidos o
dados desde el Estado.
Tomando en cuenta estos argumentos, para resolver una controversia relacionada con derechos fundamentales de ndole econmico, el juez constitucional
(...) valora el contexto socioeconmico, lo considera relevante para una interpretacin vivificante de la Constitucin, incorpora los elementos de este que son pertinentes para ponderar
los principios enfrentados y delinear sus alcances e, inclusive, aprecia si las consecuencias econmicas de un fallo inciden en el goce
22
23
24
25
26
HAYEK, Friedrich. Derecho, legislacin y libertad. Madrid: Unin Editorial, 1978. vol. 2, p. 192.
CEPEDA ESPINOZA, Manuel Jos. Polmicas constitucionales. Bogot: Legis, 2007. p. 133.
MUOZ SALDAA, Mercedes. El futuro jurdico de la televisin desde una perspectiva europea. Madrid: Marcial Pons, 2006. p. 44.
BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Madrid: Tecnos, 1985. p. 143.
MUOZ SALDAA, Mercedes. El futuro jurdico de la televisin desde una perspectiva europea. Ob. cit. pp. 38, 39.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
165
27
166
VINATEA, Luis. Consecuencias jurdicas de la autorizacin administrativa. En: Seminario Internacional La libertad de expresin
en la televisin de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
El principio de igualdad se constituye simultneamente de la manera siguiente: a) Como un
lmite para la actuacin normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes pblicos;
b) Como un mecanismo de reaccin jurdica
frente al hipottico uso arbitrario del poder; c)
Como un impedimento para el establecimiento
de situaciones basadas en criterios prohibidos
(discriminacin atentatoria a la dignidad de la
persona); y, d) Como una expresin de demanda al Estado para que proceda a remover los
obstculos polticos, sociales, econmicos o
culturales que restringen de hecho la igualdad
de oportunidades entre los hombres ().
La idea de igualdad se desprende de la dignidad y
naturaleza de los seres humanos. El tratamiento
desigual no ser injustificado en tanto no se afecte
dicha dignidad 14 .
Aparte de sealarse que el derecho a la igualdad
posee dos componentes: igualdad de la ley o en la
15 e igualdad
ley (artculo 103 de la Constitucin)
en la aplicacin de la ley (inciso 2 del artculo 2 de
16 . En todo ello, lo esencial ser
la Constitucin)
mantener el carcter diferenciador que s pueden
tener las normas, lejos de una discriminacin.
Y si bien en un caso anterior (especficamente, STC
N 0018-2003-AI/TC), y que marca nuestra lnea
jurisprudencial sobre la materia, ya se ha pronunciado como infundada una demanda sobre la base
del mismo artculo 63, este Colegiado considera
pertinente sealar que en dicha oportunidad, a diferencia de lo que sucede en el caso actual, consider que la distincin existente en la norma no
operaba en funcin a la calidad de inversionista,
sino en lo que ataa a las empresas que producan
y provean servicios en el interior o desde el exterior del pas.
27. Con relacin a la determinacin del tratamiento legislativo diferente, es necesario revisar
la validez de los argumentos de cada una de las
partes del presente proceso constitucional.
Para los demandantes, esta finalidad de tratamiento diferenciado del artculo 24 de la LRTV
28
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
167
29
30
31
168
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
intencin de tutelar el patrimonio cultural inmaterial (integrado por tradiciones y expresiones orales, artes del espectculo, usos sociales,
rituales y actos festivos, conocimientos y usos
relacionados con la naturaleza y el universo, y
tcnicas artesanales tradicionales), entendindolo desde perspectiva cultural y diversa. Siendo esto as, para admitir como vlida y no discriminatoria la distincin introducida por el
artculo 24 de la LRTV entre inversionistas
extranjeros y nacionales, esta diferenciacin
debe resultar adecuada o idnea para el logro
de esta finalidad. En consecuencia, que la limitacin impuesta a los inversionistas y accionistas extranjeros no resulta idnea para la finalidad perseguida, puesto que no puede establecerse una relacin o implicacin necesaria entre la proteccin y promocin de la cultura e
identidad nacional, con la propiedad o porcentajes de participacin nacional o extranjera en el
capital de la empresa de radiodifusin. Lo primero se refiere a los contenidos de la programacin de la emisora, mientras lo segundo tiene
que ver con el origen nacional o extranjero de
los propietarios y accionistas de la empresa32.
Pese a la argumentacin mostrada por parte de la
demandada, es claro que su anlisis peca de insuficiente, y hasta de incorrecto. Tal como se ha podido ver la discusin en el presente caso no versa
sobre si la empresa ha de ser nacional o no (no hay
discrepancia sobre ello: debe tener necesariamente
la nacionalidad peruana) sino sobre si ella puede
tener capitales forneos ms all del 40% admitido. Y sobre el tope impuesto no se ha dado argumento alguno, menos an que deba existir algn
lmite. Hay otras formas en que se podra proteger
a la radio y a la televisin con el objeto de tutelar la
identidad cultural y los intereses de los peruanos
antes que teniendo un determinado porcentaje de
capital nacional.
Adems de esta manera se estara restringiendo
ostensiblemente la capacidad de las empresas de
actuar correctamente:
32
33
34
El establecimiento del rgimen jurdico de las infraestructuras soporte de las televisiones constituye una opcin del legislador que tiene una notable
relevancia en orden a la distribucin de los costes,
de los riesgos que la creacin de empresas de televisin supone. Los requerimientos propios de la
eficiencia parecen pues que deban ser tomados en
consideracin, especialmente si atendemos a su
relevancia constitucional ya que se inscriben en la
libertad de empresa33.
De otro lado, nadie puede dudar que lo que la radio y la televisin deben ofrecer al pblico es una
especie de mezcla entre tica pblica (si bien no es
entidad estatal, su impacto s es general) y tica
privada (por el carcter de las empresas involucradas), y quizs ste tambin podra ser un argumento a favor de la constitucionalidad de la norma.
Queda claro que estos medios han de establecer
(...) modelos de conducta o de comportamiento, estrategias de felicidad, o ideales sobre el
bien y la virtud, lo que hemos llamado contenido de planes de vida que se ofrecen a los posibles destinatarios de los mismos (...)34.
Sin embargo, consideramos inadecuado poder sealar que esta bsqueda de tica se pueda lograr a
travs de una norma como la impugnada, que hasta
puede ser una cortapisa a ello, toda vez que someter a una empresa nacional a los capitales extranjeros la podra volver ms expedita al control de la
propia inversin.
Entrando especficamente al tema de la intensidad
de la vulneracin, se ha alegado que esta es sumamente grave. La argumentacin en este extremo se
basa en que existe una violacin manifiesta de la
Norma Fundamental y de los bienes en ella contenidos, mxime si como se ha venido sealando estos medios habrn de ser considerados como instituciones constitucionales. La gravedad de la intensidad se demuestra en la presentacin clara de la
norma impugnada. Es evidente que el segundo prrafo del artculo 24 de la LRT afecta principios constitucionales, como los que se han ido presentando a
lo largo de esta sentencia.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
169
A travs del fundamento 26 de la STC N. 00272005-PI/TC, este Colegiado ha venido a sealar que
Sin embargo, uno puede ver con facilidad que independientemente de dnde provengan los capitales para la empresa de radiodifusin, siempre ella
estar sujeta a responsabilidades, tal como el artculo 71 de la LRT lo expresa:
Las personas naturales o jurdicas que incurran en
infracciones tipificadas en la presente Ley, son responsables administrativamente ante el Ministerio,
independientemente de la responsabilidad civil y
penal que pudiera corresponderles.
Las sanciones administrativas que se impongan, son
independientes del cumplimiento de obligaciones
o requisitos exigidos a los infractores, por lo que
su aplicacin no convalida, exime o reemplaza ninguna exigencia incumplida, ni los daos ni perjuicios causados.
Asimismo, se puede considerar que no existe un
lmite alguno ms gravoso para los derechos de los
accionistas extranjeros, sobre todo respecto a su
derecho a la propiedad. Al respecto, y en ello coincidimos con la parte demandada, ella expres que
() no est de acuerdo con el demandante
cuando ste afirma que no existe otra limitacin constitucional respecto a la propiedad de
los extranjeros', puesto que el artculo 70 de la
Constitucin dispone que el derecho de propiedad que ostenta toda persona natural o jurdica, nacional o extranjera, se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites
de la ley. En consecuencia, el bien comn y los
lmites establecidos por ley tambin resultan
una 'limitacin constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros35.
Tambin vale la pena precisar que con independencia de la nacionalidad de los capitales en la
35
170
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
la entrada de diferentes agentes econmicos en el
sector36.
En el mundo empresarial, la regulacin de la radio
y televisin est en un proceso de transicin desde
el servicio pblico a una situacin de mayor liberalizacin37. Las reglas del mercado no pueden
imponerse sobre esos valores constitucionales. Todas las regulaciones proporcionadas y razonables
que tratan de preservarlos son, por tanto, admisibles. En esencia, la historia de las comunicaciones
en los pases poderosos, durante las ltimas dcadas, revela el deseo de los gobernantes por atender
las crecientes necesidades y exigencias de los ciudadanos por una mayor y mejor informacin, por
una oferta cultural y recreacional variada, tratando
de satisfacerla y atenderla por los mejores medios
y tcnicas disponibles, a precios accesibles para las
grandes mayoras; dicho en otras palabras, la voluntad de establecer unas telecomunicaciones eficientes, como soporte de una vida econmica y
cultural activa y creativa38.
Como punto final de este anlisis habr de recordarse que algunos han propuesto que empresas
de este tipo habrn de considerarse como empresas estratgicas en el pas, justamente para tutelar
los intereses nacionales. Al respecto, solo podemos mencionar que este tipo de entidades deben
estar sujetas a un nmerus clausus, mxime si lo
estratgico, pues, no se refiere a una funcin
econmica sino a una calidad jurdica39. Normalmente, como caracterstica se encuentra la barrera absoluta de ingreso a los particulares, pero persistimos en el hecho de que lo nico que se estara prohibiendo con el segundo prrafo del artculo 24 es el ingreso de capitales, puesto que la
titularidad de la empresa siempre recaer en un
nacional.
36
37
38
39
40
41
A partir de la Constitucin de 1993 existe un estudio detallado en materia de las inversiones. Dado
que, en el pasado en virtud de una visin nacionalista e ideologizada de las inversiones, se orient a
nuestra legislacin proteger la inversin nacional
y controlar e imponer un lmite a las inversiones
extranjeras. Siendo esto as, las inversiones extranjeras se le relacionaba con el gran capital, as como
los perjuicios que este traa con relacin a los inversionistas nacionales y al propio mercado. Sin
embargo, esta visin de la economa resulta distinta en la actualidad, puesto que las economas excesivamente cerradas y proteccionistas solo han generado pobreza y subdesarrollo de los pases que
las han implementado40.
Como colofn de este punto, no puede aceptarse la
medida impuesta en el plano normativo por no cumplir con los requisitos de necesidad y proporcionalidad.
30. Con relacin a la determinacin de la finalidad del tratamiento diferente, se puede sealar
que el propsito legislativo de consagrar un 40%
como mximo para la inversin extranjera en radio
y televisin, con la finalidad de preservar en 60%
la inversin nacional conducente a la cautela de la
identidad nacional y de los bienes y valores que la
constituyen, es equvoco, errneo e intil.
En relacin a este punto, habr que tener cuidado
con estos medios en vista que
(...) la televisin invierte la evolucin de lo sensible en inteligible y lo convierte en un ictu oculli, en un regreso al puro y simple acto de ver. La
televisin produce imgenes y anula los conceptos, y de este modo atrofia nuestra capacidad
de abstraccin y con ella toda nuestra capacidad de entender41.
PETITB JUAN, Amadeo. El mercado de las telecomunicaciones. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 117.
GARCA ROCA, Joaqun. Lmites democrticos de la libertad de expresin en la televisin. En: Seminario Internacional La
libertad de expresin en la televisin de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.
KRESALJA ROSSELL, Baldo. Regulacin de la televisin. En: Coloquio sobre el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones.
Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.
ROLDN XOPA, Jos. Constitucin y mercado. Mxico: Porra, 2004. p. 157.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El derecho constitucional a la inversin. En: Actualidad jurdica. Lima, tom. 164 (jul. 2007). p. 167.
SARTORI, Giovanni. Homo videns. La sociedad teledirigida. Madrid: Taurus, 1998. p. 24.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
171
172
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Se ha argido la existencia tanto de convenios de
colaboracin entre pases para tratamiento igualitario de los capitales (por parte de los demandantes) como de prohibiciones expresas para el ingreso de capital forneo para las empresas de radiodifusin (por parte de la demandada).
Al respecto, este Colegiado no puede sino remitirse al texto expreso de la Norma Constitucional, y
ello va a ser un motivo de modulacin de la sentencia que se est emitiendo. El artculo 63 seala explcitamente que
Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el
inters nacional, el Estado puede, en defensa
de este, adoptar medidas anlogas.
Por tal razn, es vlido que nuestro Estado tome
en cuenta esta consideracin para el anlisis del
tratamiento igualitario entre los capitales extranjeros y nacionales.
32. Insistimos en que la norma impugnada debe
ser reputada como inconstitucional, pero es necesario, en pos de tutelar intereses como pas soberano, y en la necesidad de demandar reciprocidad econmica con otros pases, buscar que el trato que
podamos brindar a los capitales de un pas extranjero sea equitativo al que puedan recibir los nuestros cuando accedan a dicho pas.
Al respecto, se ha sealado que
(...) detrs de esos aparentes deseos de mayor libertad, igualdad, calidad y progreso en materia
de libertad de expresin, existe una realidad de
poder creciente de un nmero cada vez menor de
empresas con idnticos fines e ideologa42.
Por eso, consideramos imperioso a la luz del propio artculo 63 de la Constitucin que se exija en el
mbito del territorio un trato similar, con no menos
derechos, al de nuestros nacionales en los pases
extranjeros, por eso es el mandato expreso de la
propia Norma Fundamental.
33. Actualmente no existe prohibicin entre los movimientos de capitales en las empresas de radiodifusin,
42
43
SNCHEZ GONZLEZ, Santiago. Los medios de comunicacin y los sistemas democrticos. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 69.
MARTN Y PREZ DE NANCLARES, Jos. La directiva de televisin. Fundamento jurdico, anlisis y transposicin al Derecho
de los Estados Miembros de la Unin Europea. Madrid: Colex, 1995. p. 166, resaltando la sentencia recada en el asunto Luisi y
Carbone/ Ministerio del Tesoro (286/82 y 26/83), del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
173
NOTAS DE ORIENTACIN
174
Respecto del derecho de la libertad de expresin el Tribunal Constitucional ha sealado que este
derecho contiene dos derechos diferentes. As, se ha pronunciado en los siguientes trminos: Sobre la proteccin del derecho a la libertad de expresin invocado, si bien la Constitucin seala, en
su artculo 2, inciso 4, la existencia de las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin
del pensamiento, en realidad, existen solamente dos derechos fundamentales en juego: a la expresin y a la informacin, pues el derecho a la opinin solo es el bien jurdico tutelado de la expresin; y el derecho a la difusin del pensamiento, un grado superlativo en que la comunicacin
puede llegar al pblico. Respecto a la informacin, esta se refiere a la capacidad de emitir y recibir
las noticias veraces, completas y asequibles, en la medida en que su objeto son los hechos, los
mismos que pueden ser comprobables. Respecto a la expresin, esta se refiere a la capacidad de
recibir los puntos de vista personales del emisor que, en tanto son opinables, requieren un carcter
bsico de congruencia entre lo que se busca sealar y lo que finalmente se declara pblicamente
(STC N 10034-2005-PA/TC, FJ N 16).
Constitucin Poltica del Per
Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la
forma republicana de gobierno.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 14.- (...).
Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 6.- La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir.
En tal sentido, el Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuados y el
acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el
deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado
civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro
documento de identidad.
El Tribunal ha reconocido una funcin social a los medios de comunicacin: El Tribunal Constitucional considera que estos peligros pueden ser debidamente evitados, si los medios de comunicacin privados cumplen con el deber que les viene asignado por la Constitucin, consistente en
colaborar con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural de la sociedad (artculo
14 de la Constitucin), adems de las otras obligaciones propias de la funcin social que cumplen
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
en el Estado Social y Democrtico de Derecho y que se encuentran debidamente concretizadas en
el Artculo II del Ttulo Preliminar de la LRT; a saber, la defensa de la persona humana y el respeto
por su dignidad, garantizar la libertad de expresin, de pensamiento y de opinin, el respeto al
pluralismo informativo, poltico, religioso, social y cultural, la defensa del orden jurdico democrtico y de los derechos fundamentales, garantizar la libertad de informacin veraz e imparcial, la proteccin y formacin integral de los nios y adolescentes, la promocin de los valores y la identidad
nacional, el respeto al honor, la buena reputacin y la intimidad personal y familiar, y el respeto al
derecho de rectificacin (STC N 0003-2006-PI/TC, f. j. N 49).
11
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
175
12
13
Respecto de la iniciativa privada y su relacin con el mercado, el Tribunal ha indicado que: (...)
[S]i bien es cierto, los individuos y las empresas gozan de un mbito de libertad para actuar en el
mercado recurdese que conforme al artculo 58 de la Constitucin, la iniciativa privada es libre,
sin embargo, ello no quiere decir que dicha libertad sea absoluta, pues tambin existe la certeza de
que debe existir un Estado que mantiene una funcin supervisora y correctiva o reguladora. (...)
(STC N 7320-2005-PA/TC, FJ N 73).
14
El derecho a la igualdad ha sido objeto de desarrollo por la jurisprudencia constitucional, sealando que este se reconoce como derecho y como principio. As, ha sealado que: Como este tribunal ha afirmado, la igualdad consagrada constitucionalmente, detenta la doble condicin de principio y derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata
del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia
Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes.
En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquel, respecto
a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), ser la prohibicin de discriminacin. Se trata, entonces, de la configuracin de una prohibicin de intervencin en el mandato
de igualdad (STC N 00045-2004-AI/TC, FJ N 20).
15
16
17
176
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
Mediante la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda
presentada por ms de cinco mil ciudadanos contra el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de
Radio y Televisin, declarando as inconstitucional el trato diferenciado brindado a los inversionistas
extranjeros y a los nacionales respecto de las empresas de radiodifusin.
El Tribunal Constitucional determin que la finalidad de La Ley de Radio y Televisin es garantizar
que los medios de comunicacin no se conviertan otra vez en medios manipulables por el gobierno de
turno. En consecuencia, los medios de comunicacin podrn garantizar que tanto la libertad de expresin como la de informacin cumplan su rol preponderante dentro de una sociedad democrtica. De
ah que es necesario regular las condiciones en que las personas pueden ejercer estos derechos a travs
de los medios de comunicacin.
Es pertinente precisar que la regulacin de los derechos fundamentales, en particular del derecho a
libertad de expresin, tiene como finalidad optimizar su ejercicio razonable. Evidentemente, el objeto
de dicha regulacin es optimizar el ejercicio de los derechos en juego y no interferir gravemente en su
contenido. Por ello, sealar que el objeto de la restriccin no puede basarse en la proteccin de la
identidad, y que por ello, se pueda determinar el contenido de dichos programas o el mensaje comunicativo emitido en ellos.
Una de las disposiciones de esa ley indicaba lo siguiente: La participacin de extranjeros en personas
jurdicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del
total de las participaciones o de las acciones del capital social, debiendo, adems, ser titulares o tener
participacin o acciones en empresas de radiodifusin en sus pases de origen. Como se observa
esta disposicin plantea una distincin en el trato legal brindado a la participacin en empresas de
radiodifusin, por lo que se ha de someter al principio de proporcionalidad para observar si dicho trato
diferenciado se encuentra justificado.
El Tribunal Constitucional identifica entre las materias constitucionalmente relevantes: el rol que cumplen los medios de comunicacin para el goce de los derechos comunicativos; las condiciones y reglas
para ejercer derechos fundamentales (como la libertad de expresin y la libertad de empresa); y, finalmente, analiza la constitucionalidad de la disposicin a la luz del juicio de igualdad.
Respecto de los derechos comunicativos (los derechos a la libertad de expresin e informacin), se
debe recordar que estos derechos tienen una dimensin subjetiva y una objetiva. Con relacin a esta
ltima, se resalta su slido sustento democrtico. Ello, no cabe duda, reconoce su importancia dentro
del Estado de Derecho y consolidacin democrtica. Asimismo, para analizar la controversia planteada, ha resaltado la importancia de los medios de comunicacin para el efectivo goce de los derechos a
la libertad de expresin y de informacin, lo cual le ha permitido desarrollar un razonamiento conforme al cual ha reconocido tanto a la radio como a la televisin como instituciones constitucionales.
Ello en la medida que una institucin es una realidad con efectiva vida social y poltica que requiere
proteccin jurdica determinada.
Contina el tribunal sealando que las autorizaciones con las que deben contar las empresas de radiodifusin no representa vulneracin al derecho constitucional de libertad de expresin, toda vez que tales
autorizaciones no se traducen en limitaciones o restricciones arbitrarias al ejercicio de los derechos fundamentales de las personas naturales o jurdicas (censura previa), sino ms bien como condiciones para
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
177
178
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
BIBLIOGRAFA
ABAD YUPANQUI, Samuel. Libertades de expresin e informacin. En: La Constitucin Comentada. Lima: Gaceta Jurdica, 2006. Pg. 73.
RODRGUEZ PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda. Igualdad y discriminacin. Tecnos. Madrid, 1986
GUTIRREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. Igualdad ante la ley. En:
Constitucin comentada Anlisis artculo por artculo. 2 tomos. Gaceta Jurdica. Lima, 2005.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
179
Horario de atencin de
establecimientos comerciales y
preservacin del derecho al
medioambiente acstico
Exp. N 0007-2006-PI/TC
Caso: Calle de las Pizzas
Sentido del fallo: Fundado (art. 38 y 40 LOM)
Infundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30/11/2007)
SUMILLA
El Tribunal Constitucional considera que la medida que restringe el horario de atencin de los locales ubicados en la Calle de las Pizzas es constitucional, pues resulta proporcional a la finalidad que busca lograr: que se
proteja el derecho al medioambiente acstico y el descanso de los vecinos,
siendo leve la intervencin en los derechos a la libertad de trabajo y a la
libertad de empresa de los demandantes asimismo, en el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes.
EXP. N 007-2006-PI/TC/LIMA
ASOCIACIN DE COMERCIANTES SAN
RAMN Y FIGARI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 das del mes de junio de 2007,
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los seores magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y
Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia,
con el voto singular del magistrado Mesa Ramrez
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
la Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari,
contra las Ordenanzas N 212-2005 y N 214-2005,
expedidas por la Municipalidad de Miraflores.
II. DATOS GENERALES
Demandante
180
: Asociacin de Comerciantes
San Ramn y Figari
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Benavides (Diagonal) cuadras 3 y 4; calle Berln, cuadras 1, 2 y 3 y calle Benavides, cuadras 1 y 2, del distrito de Miraflores.
III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
Ordenanza N 212-2005
Que regula el horario mximo de funcionamiento y atencin al pblico de los locales y establecimientos comerciales ubicados en los pasajes San Ramn y Figari, autodenominados
Calle de las Pizzas y zonas de influencia
Artculo Primero.- Establzcase el siguiente horario mximo de funcionamiento y atencin al pblico de los locales y establecimientos comerciales
que se ubiquen en las calles San ramn y Figari,
actualmente autodenominadas Calle de las Pizzas,
y dems zonas de influencia, constituidas por la
avenida Oscar Benavides (Diagonal) cuadras 3 y
4; calle Berln cuadras 1, 2 y 3; calle Bellavista cuadras 1 y 2, debiendo cesar sus actividades:
-
Cuadro N 1
CDIGO
02-114
INFRACCIONES
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
MONTO DE LA MULTA EN
PROPORCIN A LA UIT
VIGENTE
1 UIT
MEDIDA COMPLEMENTARIA
CLAUSURA DEFINITIVA
181
182
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
citada solicitud. En el citado documento, se informa que la solicitud de comprobacin de firmas fue
presentada el 14 de diciembre de 2004. Cabe precisar que la resolucin del Jurado Nacional de Elecciones por la que se comprueba positivamente el
recaudo de firmas correspondientes al 1% de ciudadanos, por parte de la demandante, fue expedida con
fecha 14 de febrero de 2006 (cfr. fojas 86 de autos).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
183
184
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
efecta a favor del Alcalde para regular materias
propias de aqulla categora, significa introducir
una forma de creacin de derecho municipal, esto
es una norma sobre la produccin de normas no
prevista en el citado artculo 40. No hay en el sistema
de fuentes del ordenamiento jurdico municipal una
figura anloga a la delegacin de facultades, que s
existe en el ordenamiento jurdico nacional cuando el Congreso la puede efectuar a favor del Poder
Ejecutivo en virtud del artculo 104 de la Constitucin. No se lee en ella que sea objeto de la Ordenanza la delegacin de facultades normativas a favor del Alcalde. Tampoco se ha previsto como atribucin del Consejo (art. 9 LOM), en cuanto titular
de la potestad de expedir Ordenanzas (art. 39,
LOM), la figura de una delegacin de facultades, y
tampoco est contemplado que el Alcalde pueda
ejercer potestad normativa a travs de esa va (Art.
20 LOM).
21. Por otra parte, ha de considerarse lo siguiente.
La extensin del mbito de aplicacin territorial,
personal o temporal, de una norma no es en absoluto concretizacin o especificacin de dicha norma, sino la introduccin ex novo de una nueva a un
mbito territorial, personal o temporal, en el que,
hasta antes de ella, tal norma no exista.
22. En consecuencia, la facultad de que a travs de
Decreto de Alcalda se extienda el mbito de aplicacin de las regulaciones de la Ordenanza a otros
lugares del distrito no constituye una concretizacin o especificacin de aquella que pudiera ser
comprendida como ejercicio de la potestad reglamentaria del Alcalde, sino la introduccin ex novo
de una norma, an no existente, en otros lugares
del distrito, pero no a travs de una Ordenanza,
sino a travs de Decreto de Alcalda. La norma est
facultando para introducir, a travs de decreto de
alcalda, nuevas normas en una materia la apertura de establecimientos comerciales que es propia
de una Ordenanza.
3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS
NORMAS
23. La demandante ha sostenido que la norma cuestionada es contraria al carcter general que debe
revestir toda ordenanza de conformidad con lo establecido en el artculo 40 de la Ley N. 27972,
esto es, que deba tener como mbito de aplicacin a toda la jurisdiccin distrital y no a un sector
localizado y especfico integrante de aquella.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
185
186
31. La restriccin del horario de atencin no constituye una medida idnea para la prosecucin del
objetivo que se propone la Municipalidad. En efecto, la proteccin de la integridad, la vida y la seguridad de los trabajadores de los establecimientos
comerciales as como de los concurrentes a ellos
puede proveerse a travs de la implementacin de
un adecuado servicio de la Polica Nacional y del
servicio de Serenazgo de la propia Municipalidad
e, incluso, establecerse como deber de los propios
establecimientos comerciales, resultante de los
servicios que brindan. En suma, la proteccin de
aquellos derechos puede lograrse a travs de un
mayor y ms adecuado servicio de seguridad, mas
no a travs de la restriccin de los horarios de atencin nocturnos y de madrugada.
32. Podra restringirse, incluso ms, tal horario,
pero ello no garantizara la vida, la seguridad y la
integridad de los trabajares y de los concurrentes a
los establecimientos. Este planteamiento se basa en
una presuposicin no exacta, consistente en que
en tanto los establecimientos estn abiertos hasta
altas horas de la noche o hasta la madrugada, tanto
ms embriagados podran estar los concurrentes y,
as, ocasionar peligro en el resto de personas o, tambin, exponer aquellos su propia vida, seguridad e
integridad. La inexactitud de tal presuposicin reside en que omite que otro sector de concurrentes
no opta por la ingesta de bebidas alcohlicas hasta
el nivel de embriaguez, sino por la realizacin de
actividades de diversin (baile, canto o la simple
conversacin), acompaada de la ingesta moderada de bebidas alcohlicas o, sencillamente, por la
ingesta de bebidas no alcohlicas. En suma, no todos los concurrentes optan por la ingesta de bebidas hasta el nivel de la embriaguez, de modo que la
mencionada suposicin no es exacta y, por ello, no
puede servir de premisa para fundamentar la medida restrictiva de la Ordenanza.
33. En consecuencia, la restriccin de la Ordenanza es una medida inadecuada para la proteccin de
los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los
mismos. Esta conclusin podra conducir a que la
restriccin de la Ordenanza sea declarada inconstitucional; sin embargo, como a continuacin se
analiza, ella s representa una medida proporcional, esto es, idnea, necesaria y ponderada, a efectos de proteger determinados derechos fundamentales de los residentes en las zonas aledaas a aquella donde opera la restriccin analizada.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
4.2 ANLISIS DE PROPORCIONALIDAD II
34. El objetivo de la medida es la proteccin de la
tranquilidad y el estado de salud de los vecinos residentes en las zonas aledaas a aqulla donde opera
la restriccin analizada. En efecto, como es de pblico conocimiento, en la zona de restriccin se
produce un ruido que razonablemente puede considerarse como perturbador del sueo de los vecinos de la zona y, por tanto, el permitir que tal ruido
se produzca en los horarios que opera la restriccin y que corresponden justamente a los horarios
de descanso o del dormir de las personas, perturbara intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas.
35. El ruido que se produce en la zona de restriccin origina una contaminacin acstica de considerable magnitud y se origina, por lo menos, en
tres factores. Los elevados ruidos procedentes de
la msica de los establecimientos, pubs, discotecas
y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los
concurrentes a los establecimientos de la zona de
la restriccin y la evacuacin de los mismos hasta
altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan
ruidos provenientes tanto de las conversaciones
de aquellos como tambin del trfico de vehculos
en la zona de restriccin que traslada a los concurrentes.
36. En suma, el objetivo de la restriccin es evitar
la contaminacin acstica de la zona aledaa a la
de la restriccin. Tal objetivo tiene como fin o se
justifica en el deber de proteccin del poder pblico, en este caso de la Municipalidad, con respecto
a los derechos al medio ambiente (entorno acsticamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la
salud de los vecinos que residen en las zonas aledaas donde opera la restriccin. En conclusin,
siendo el fin de la restriccin la proteccin de estos
derechos, hay un fin constitucional legtimo que
ampara su adopcin.
37. Anlisis de idoneidad. La medida restrictiva
constituye un medio adecuado o apto para la prosecucin del objetivo. La restriccin del horario de
atencin de los establecimientos introducida por la
Ordenanza, justamente en las horas de descanso o
del dormir de las personas, impide que la elevada
contaminacin acstica de la zona contine durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acsticamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
187
1
2
188
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
constituye un derecho fundamental innominado o
implcito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3,
Constitucin). En efecto, la valoracin de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como
ser moral con capacidad de autodeterminacin,
implica que deba estarle tambin garantizado la libre manifestacin de tal capacidad a travs de su
libre actuacin general en la sociedad.
48. El Tribunal Constitucional alemn, en el clebre caso Elfes4, interpretar este clsico enunciado
de la Ley Fundamental alemana, la Constitucin
de ese pas en su artculo 2.1, entendiendo que el
contenido o mbito de proteccin del derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad comprende la libertad de actuacin humana en el sentido
ms amplio, la libertad de actuacin en sentido
completo5. Se trata, entonces, de un derecho autnomo que garantiza la libertad general de actuacin del hombre6 y que no se confunde con la libertad de la actuacin humana para determinados
mbitos de la vida que la Constitucin ha garantizado a travs de especficos derechos fundamentales7, tal como sera el caso de las libertades de expresin, trabajo, asociacin, etc.
49. En el caso concreto, los concurrentes a los establecimientos comerciales de la zona de la Calle
de las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes,
etc., en suma, los actos de esparcimiento o de mera
diversin de las personas que concurren a estos
lugares constituyen conductas que se hallan bajo
el mbito de proteccin del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgorio, el esparcimiento, la diversin y conductas anlogas de la persona son actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y,
por ello, se hallan garantizados bajo el mbito de
proteccin de este derecho fundamental. Con ello no
desconoce el Tribunal Constitucional que el artculo
2, inciso 22, alude como derecho el disfrute del
tiempo libre, pero debe observarse que ste no
significa sino una concreta manifestacin del derecho general al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, de la condicin digna de la persona.
4
5
6
7
50. En consecuencia, no se trata de conductas irrelevantes desde el punto de vista de los derechos
fundamentales, sino, de modo totalmente contrario, del ejercicio de un derecho fundamental y que,
como tal, exige tambin su garanta. Esto implica
que el poder pblico no debe considerarlas bajo la
idea de tolerarlas, sino como ejercicio de un derecho. Pero, como todo derecho, l no es absoluto y
su ejercicio debe guardar armona con los derechos
fundamentales de otras personas y, desde luego, con
un bien de relevancia constitucional de significativa entidad como es el orden pblico. Se trata, en
suma, de que su ejercicio deba satisfacer el principio de concordancia prctica.
51. En efecto, la restriccin de los horarios de apertura de los establecimientos en la Calle de las Pizzas constituye una restriccin o intervencin en el
derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a dichos establecimientos,
pues tal derecho les garantiza su visita a estos lugares.
52. En principio, se est ante una restriccin legtima que tiene como propsito la salvaguarda del
derecho al medio ambiente, la tranquilidad y a la
salud, de los vecinos de la zona de restriccin.
Por otra parte, como se advirti, no existe medio
hipottico alternativo que pueda cumplir tal cometido.
53. Ahora bien, la intensidad de la intervencin en
el libre desenvolvimiento de la personalidad de los
concurrentes a los establecimientos de la zona restringida es leve. Se trata de una restriccin temporalmente parcial, limitada a determinadas horas, no
de una restriccin total. Esto significa que los concurrentes pueden divertirse y encontrar un espacio
de esparcimiento en la Calle de las Pizzas durante
buena parte de la noche e, incluso, de la madrugada, pero no durante toda la noche, hay un margen
temporal suficientemente razonable para que las
personas puedan recrearse en este espacio de Miraflores. Por otra parte, se trata de una restriccin
espacialmente parcial, no total; es decir, los concurrentes pueden optar por lugares alternativos a los
de la zona bajo restriccin, donde no exista esta o,
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
189
190
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
de los establecimientos comerciales ubicados en la
zona que se encuentra bajo el mbito de aplicacin
de la Ordenanza.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en
consecuencia:
2. Declarar INCONSTITUCIONAL el artculo 4
de la Ordenanza N 212, expedida por la Municipalidad Distrital de Miraflores, nicamente en el extremo
que dispone: djese sin efecto todas las Licencias
Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos
comerciales ubicados en las referidas zonas.
3. Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto
al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados.
4. Declarar INFUNDADA la excepcin de representacin defectuosa de la demandante.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
domingo a jueves a las 01:00 horas del da siguiente; y, ii) Los das viernes, sbado y vsperas
de feriado a las 02:00 horas del da siguiente.
c) Debo dejar constancia, en principio, que comparto, por los mismos fundamentos, el pronunciamiento que declara inconstitucional el artculo
4 de la Ordenanza N 212, en la parte que dispone djese sin efecto todas las Licencias Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos comerciales ubicados en las referidas
zonas. Del mismo modo, considero tambin
que la excepcin de representacin defectuosa
de la demandante debe desestimarse.
d) No obstante, disiento de este respecto al extremo por el que se declara infundada la demanda
en cuanto al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados por las siguientes razones.
e) La igualdad ante la ley es un principio jurdico
constitucional que, entre otros aspectos, persigue tratar con igualdad en lo que somos iguales y, de diversa manera, en lo que somos diferentes. As, para establecer cundo se est frente
a una medida que implica trato desigual y, cundo frente a una medida que solamente establece diferenciacin, es necesario evaluar lo que
la doctrina ha venido en denominar la razonabilidad. Ahora bien, si la desigualdad nace de
la ley, debe determinarse, primero, si existe una
causa objetiva y razonable que la fundamente.
Luego, si dicha desigualdad est desprovista de
una justificacin tambin objetiva y razonable,
debe haber una relacin de proporcionalidad
entre medios y fin; o, lo que es lo mismo, que
los motivos que se alegan para justificar la desigualdad sean razonables. Y, por ltimo, si el
trato que se cuestiona genera o no consecuencias diferentes entre dos o ms personas. Como
es de verse, lo fundamental es el examen dentro de la norma para encontrar las razones que
puedan justificar la desigualdad.
f) En ese sentido, considero que las impugnadas
ordenanzas que regulan el horario mximo de
funcionamiento de los establecimientos comerciales ubicados en la denominada Calle de las
Pizzas y dems zonas de influencia resultan
incompatibles con la Constitucin Poltica del
Estado, pues del examen de estas no se advierte,
la razn que justifique el trato desigual con respecto a otros locales del mismo gnero ubicados
191
192
i) En efecto, la Municipalidad Distrital de Miraflores, con tal decisin, esto es, la de restringir el
horario de atencin de determinados locales comerciales a efectos de proteger la salud y tranquilidad de los vecinos y no hacer lo mismo con los
otros establecimientos, por el hecho de su ubicacin, privilegia a un grupo de ellos con respecto a los dems, pues quienes se ubican en zonas
distintas pueden continuar operando. Como consecuencia de ello, adems, la comuna emplazada
lesiona el derecho a la libertad de empresa.
j) Si bien es cierto constituye una finalidad legtima que la emplazada persiga proteger los derechos a la paz y la tranquilidad, a un medio ambiente sano y equilibrado y a la salud de sus
vecinos, no puede, so pretexto de ello, adoptar
medidas como las ordenanzas impugnadas en
autos, que establecen un trato discriminatorio
de unos respecto de otros y que, como corolario, terminan por afectar la libertad de empresa
de solo algunas empresas, por el solo de hecho
de estar ubicadas en determinado mbito de su
jurisdiccin. Si en el ejercicio de sus competencias constitucionalmente previstas en el numeral 195.8 de la Constitucin pretende regular las actividades y/o servicios en materia de
recreacin y, con ello, proteger los derechos de
sus vecinos, entonces corresponder que una
medida de tal naturaleza sea adoptada en todo
el distrito, y no solo en una parte de l.
k) Por lo dems, si los motivos adicionales que se
alegan para justificar la medida, y que constan
de la contestacin de la demanda, son aquellos
constituidos por problemas de seguridad prostitucin y drogas (sic), es precisamente la Municipalidad Distrital de Miraflores la que, en
ejercicio de sus competencias previstas en el
artculo 73 de la Ley Orgnica de Municipalidades, deber adoptar las medidas necesarias
para dar solucin a dicha problemtica.
l) Por ello, soy de la opinin que la demanda debe
ser declarada fundada y, por tan virtud, inconstitucionales las Ordenanzas Ns. 212-2005 y 2142005, expedidas por la Municipalidad Distrital
de Miraflores.
S. MESA RAMREZ
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
193
COMENTARIO
La Municipalidad Distrital de Miraflores emiti las ordenanzas N 212-2005 y 214-2005, las que
tienen por objeto limitar el horario de funcionamiento y de atencin al pblico de los establecimientos
comerciales. La primera ordenanza estableci un lmite de atencin hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y
hasta las 2 a.m. de viernes a domingo, as como la cancelacin de las licencias especiales otorgadas a
establecimientos comerciales de la zona. La segunda ordenanza ampli la aplicacin de la primera, y
seal que dichos establecimientos podan reabrir sus establecimientos a partir de las 7 a.m.
Respecto a la competencia de los gobiernos municipales para regular las condiciones en que los establecimientos de su jurisdiccin deben funcionar, dicha competencia debe ejercerse de conformidad
con las disposiciones constitucionales y legales, as como con el principio de proporcionalidad.
Se observa que al aplicarse en un primer momento el principio de proporcionalidad, se advirti que la
medida restrictiva no resultaba idnea a la finalidad alegada por la municipalidad demandada. En
efecto, dicha finalidad consista en garantizar los derechos a la vida, a la integridad y a la seguridad de
los concurrentes a los locales de la Calle de Las Pizzas, as como de los trabajadores de dichos locales,
toda vez que los dueos de dichos establecimientos comerciales no cumplan con las normas de seguridad en la infraestructura establecidas por Defensa Civil.
Sin embargo, en aplicacin del principio de interpretacin conforme con la Constitucin, se debe
buscar una interpretacin de la ley ordenanza que sea constitucional. De esta manera, el Tribunal
advirti que la finalidad perseguida por la norma era ms bien la proteccin del medioambiente acstico, a los derechos a la tranquilidad y a la salud de los vecinos, pues los ruidos producidos en los
locales ubicados en esas zonas originaban contaminacin acstica. En consecuencia, a partir de la
194
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
identificacin de ese fin, se concluye que la medida restrictiva era idnea, necesaria y proporcional a
la proteccin de los derechos mencionados dentro del horario habitual de descanso.
Con relacin al anlisis de necesidad, se debe considerar que este examen supone una doble evaluacin: (1) la existencia de medidas alternativas y (2) si dichas medidas resultan ser igualmente eficaces
y menos restrictivas. De ah que, al confrontar las medidas con la finalidad perseguida, se advierte que
no existe otra medida alternativa que tenga la misma eficacia en la persecucin del fin. Por ltimo,
sobre el anlisis de proporcionalidad en sentido estricto, se debe considerar que la intensidad de la
intervencin en la esfera protegida del derecho a la libertad de trabajo y del libre desenvolvimiento de
la personalidad es leve en comparacin con el grado de optimizacin y realizacin del derecho a gozar
de un medioambiente acstico.
Otro aspecto importante de la sentencia est referido al pronunciamiento sobre si las ordenanzas facultan al alcalde a que dicte normas complementarias, as como a extender su mbito de aplicacin a otros
lugares del distrito en los que considere pertinentes. Sobre el primer punto, es claro que los alcaldes
tienen potestad de reglamentar las ordenanzas a travs de los decretos de alcalda. Sin embargo, cuando dicha ordenanza dispone la ampliacin del mbito de su aplicacin no hace otra cosa que delegar
al alcalde facultades normativas que son propias del concejo distrital de la municipalidad. Ello, no
cabe duda, es inconstitucional en tanto que el alcalde solo est facultado a dictar decretos de alcalda
restringidos a la concretizacin y especificacin de las ordenanzas; de este modo, se excluye de su
competencia aquellas materias que corresponden propiamente a las ordenanzas. En tal sentido, en el
caso de los gobiernos locales, los alcaldes no tienen potestad para emitir normas con el rango que
ostenta la ordenanza, es decir, con rango de ley (numeral 4 del artculo 200 de la Constitucin).
Asimismo, los demandantes alegaron la vulneracin del principio de generalidad de las normas (artculo 103 de la Constitucin). Sobre el particular, se precisa por un lado que las normas no contravengan el principio de igualdad y, por otro, implica la abstraccin del supuesto de la norma y la indeterminacin de los destinatarios. Se debe precisar que una norma no pierde su carcter general porque su
aplicacin est destinada a un colectivo de personas determinadas. El carcter general de una norma se ve
garantizado cuando dicha norma respeta el principio de igualdad. En efecto, este principio exige un trato
igual a los iguales, y un trato desigual a los que ostentan una condicin distinta que amerite dicho trato8.
Por otro lado, con relacin al supuesto de abstraccin de los destinatarios, la norma cuestionada tiene
como supuesto abstracto de aplicacin a todo establecimiento que se encuentre en la calle de Las
Pizzas (esta es la caracterstica general que ostentan dichos establecimientos). Del mismo modo, se
respeta la indeterminacin de los destinatarios de la norma al constatarse que los destinatarios son
aquellos (cualquiera) que tengan un negocio en esa zona.
De otro lado, en la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional reconoci el derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad, como un nuevo derecho, sobre la base de los artculos 1 y
3 de la Constitucin (dignidad de la persona, que implica el respeto de su desarrollo libre en su vida
social). El Tribunal Constitucional ya haba tenido oportunidad de tratar o desarrollar el contenido de
este derecho9, cuando lo reconoci como derecho implcito en el derecho al libre desarrollo y bienestar
(numeral 1 del artculo 2 de la Const.). As, se ha sostenido que este derecho garantiza una libertad
general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es
8
9
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
195
BIBLIOGRAFA
CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. Artculo 3. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Walter Gutirrez (director). Gaceta Jurdica. Lima, 2005.
Pgs. 311 y sgtes.
RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo. El derecho constitucional al medio ambiente: dimensin jurisdiccional. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Pgs. 301.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126, Gaceta Jurdica, Lima, mayo
de 2004.
10
11
196
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
La competencia de demarcacin
territorial del Congreso no se afecta
porque un gobierno local inicie
procedimiento para informar sobre la formacin
de un centro poblado
Exp. N 0008-2006-PI/TC
Caso: Municipalidad Provincial de Pachitea
Sentido del fallo: Infundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 03/12/2007)
SUMILLA
EXP. N 0008-2006-PI/TC/LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PACHITEA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 25 das del mes de julio de 2007, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto
singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, adjunto.
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por
la Municipalidad Provincial de Pachitea contra la
Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco,
que aprueba la adecuacin de la Municipalidad del
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
197
198
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Artculo 4.- Del Rgimen de Organizacin Interior
a) Los rganos de Gobierno de la Municipalidad del
Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE
son:
1. EL CONCEJO MUNICIPAL; es el rgano de mayor jerarqua, est conformado por
seis miembros: un (01) Alcalde y Cinco (05)
Regidores, ejerce las funciones normativas
y fiscalizadoras; dentro de su competencia.
2. LA ALCALDA; es el rgano ejecutivo del
gobierno local, adems es el representante
legal y la mxima autoridad administrativa.
3. RGANOS DE COORDINACIN; son
rganos consultivos: el Concejo de Coordinacin Local, las juntas de delegados vecinales, los comits de obras, etc.
4. LA ADMINISTRACIN MUNICIPAL;
estar conformada por una Estructura Orgnica real y el Reglamento de Organizacin y
Funciones con unidades y departamentos de
acuerdo al diagnstico socioeconmico, por
lo que deber ser asesorado mayormente por
los funcionarios de los rganos estructurados del Distrito.
5. RGANOS DESCONCENTRADOS; especficamente estn constituidos por las
agencias municipales, creados en los diversos centros poblados conformantes de su
jurisdiccin.
b) Dar conformidad en parte los documentos de
gestin de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe distrito de Chinchao;
la Estructura Orgnica, el Reglamento de Organizacin y funciones (ROF), recomendando
que la unidad de asesoramiento, apoyo y de lnea estarn en calidad de previstos; el Reglamento Interno de Concejo (RIC) y otros, cualquier modificacin debe ser con conocimiento
de la Municipalidad Provincial de Hunuco.
c) La implementacin del CAP ser bajo responsabilidad del Alcalde y Regidores y de acuerdo
a la disponibilidad presupuestal, concordante
con las funciones que presta a la poblacin de
su jurisdiccin y debiendo sujetarse a las normas de austeridad.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
199
200
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
b) La asignacin y transferencia mensual del
Presupuesto por la Municipalidad del Distrito de Chinchao.
c) Otras transferencias y/o donaciones que realiza va gestin.
Artculo 8.- De las acciones a cumplir dentro de
su competencia por la Municipalidad Distrital
de Chinchao
a) Asesorar y capacitar permanentemente en el
manejo de los diversos sistemas de la gestin y
legislacin municipal.
b) Ejecutar proyectos que resulten de los talleres
del presupuesto participativo y actividades diversas en cumplimiento a la normatividad vigente y/o va convenios.
c) Supervisar y controlar la recaudacin y administracin de los recursos transferidos por las
reas pertinentes de la Municipalidad Distrital
de Chinchao, segn corresponda, para lo cual
emitirn directivas.
d) Disponer que los estados financieros anualmente sern auditados por el rgano de Control institucional de la Municipalidad Distrital de Chinchao, con conocimiento del rgano de Control
Institucional de la Municipalidad Provincial de
Hunuco.
e) Garantizar el crecimiento ordenado y planificado de la zona urbana y crecimiento armnico de la zona rural, que permita el desarrollo
sostenible en el futuro, el mismo que debe ser
plasmado en el Plan Distrital de Desarrollo
Urbano y Rural del distrito de Chinchao.
f) Apoyar en la elaboracin de perfiles tcnicos
de acuerdo a la Ley del Sistema Nacional de
Inversin Pblica y en la elaboracin de estudios y expedientes tcnicos.
g) Constituir comits de seguridad ciudadana, en
coordinacin con las dems autoridades de la
zona.
h) Otros que le faculte la Ley Orgnica de Municipalidades y el Concejo Municipal provincial.
Artculo 9.- De la responsabilidad
Establecer que el manejo financiero y la utilizacin
de los recursos transferidos como de los recursos
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
captados, de acuerdo a la presente Ordenanza Municipal, ser de entera responsabilidad del alcalde,
regidores y personal administrativo de la indicada
institucin, emitirn informes mensuales de los ingresos y egresos, remitiendo oportunamente a las
Municipalidades correspondientes, as como los
estados financieros de acuerdo a las normas legales.
Artculo 10.- De las atribuciones, obligaciones,
impedimentos, derechos, vacancias y suspensin
del cargo de Alcalde y de los regidores
Se sometern a lo dispuesto en los artculos 10, 11,
22, 23, 24 y 25 de la Ley Orgnica de Municipalidades. En caso de declaratoria de vacancias ser
remitido al Concejo Municipal Provincial como
ltima instancia administrativa resolviendo dentro
de los plazos de Ley, cuyo fallo es inapelable. La
canalizacin de los reemplazantes ser de acuerdo
a lo establecido en la Ordenanza Reglamentaria para
dicha materia.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Con fecha 11 de abril de 2006, Ramn Omar Marcelo Lau, Alcalde de la Municipalidad Provincial
de Pachitea, interpone la presente demanda solicitando que se declare la inconstitucionalidad de la
Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, expedida por la Municipalidad Provincial de Hunuco,
por considerar que viola el artculo 102, inciso 7)
de la Constitucin, que establece,
Son atribuciones del Congreso:
(...)
7. Aprobar la demarcacin territorial que
proponga el Poder Ejecutivo.
as como el artculo 189, que seala:
"El territorio de la Repblica est integrado por
regiones, departamentos, provincias y distritos,
en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y
local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin. El mbito del
nivel regional de gobierno son las regiones y
departamentos. El mbito del nivel local de
gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados.
201
202
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Sin embargo, para que la funcin de control de
constitucionalidad pueda ser ejercida eficazmente
se requiere que el actor que promueve la demanda
de inconstitucionalidad plantee con claridad cul
es la norma o cules son las normas que cuestiona.
Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad de toda la Ordenanza
Municipal 052-2005-MPHCO. Sin embargo, del
anlisis de la demanda se infiere que las normas
supuestamente violatorias de la ley fundamental son
los artculos 1, 2 y 3 de la referida ordenanza por lo
que, a pesar que este supuesto ltimo no constituye una peticin parcial de inconstitucionalidad, este
Colegiado centrar el examen de control nicamente en el contenido dispositivo de dichas normas.
2.2 El reconocimiento del bloque de constitucionalidad
El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho
este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expedientes 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC;
0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser
entendido como el conjunto de disposiciones que
deben tomarse en cuenta al momento de apreciar
los supuestos vicios de inconstitucionalidad que
adolece una ley sometida a control. El propio Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 79 ha
establecido que:
para apreciar la validez constitucional de las
normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se
hayan dictado para determinar la competencia
o las atribuciones de los rganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de
la persona.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para analizar la presente demanda partir de un canon interpretativo integrado por la normas de la Constitucin,
y, en tanto desarrollan su contenido, la Ley 27972,
Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley 27795,
Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial.
3. Sobre los presupuestos materiales para evaluar la constitucionalidad de la norma objeto de control
3.1 El gobierno local
En la sentencia recada en el Expediente 32832003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque, este
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
203
204
advertir este Colegiado en el proceso de inconstitucionalidad 0007-2001-AI/TC, la autonoma otorgada a los gobiernos municipales, si bien es cierto
que les permite desenvolverse libremente en asuntos de naturaleza administrativa, econmica y poltica, no supone la autarqua funcional o, lo que
es lo mismo, que cualquiera de sus competencias
pueda desvincularse del sistema poltico o del orden jurdico en el que se encuentra comprendido
cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un
rgano sea autnomo deja de pertenecer al Estado,
ya que sigue formando parte de l, de modo que no
puede apartarse del sistema jurdico y poltico que
le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a
aquel.
La ley fundamental, en sntesis, otorga y garantiza
a los gobiernos municipales una autonoma plena
para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los
intereses locales. Sin embargo, dicha autonoma no
podr ser ejercida deliberadamente respecto de
aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde necesariamente tal autonoma
tendr que ser graduada en intensidad, debido a que
de esas competencias pueden tambin, segn las circunstancias, coparticipar otros rganos estatales.
3.3 La competencia en asuntos de demarcacin
territorial
Es atribucin del Congreso de la Repblica, tal
como lo establece el artculo 102, inciso 7) de la
Constitucin,
Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo.
Se trata, por consiguiente, de una atribucin reservada, por el propio constituyente, de manera exclusiva y excluyente, al legislador. Por tanto, ninguna autoridad o gobierno descentralizado puede
arrogarse tal funcin y ejercerla libre y discrecionalmente.
4. Anlisis del caso concreto
De los considerados de la ordenanza impugnada
se advierte que su objeto est referido a cumplir
con los requisitos establecidos en la Ley 27972,
Orgnica de Municipalidades, para formalizar la
adecuacin a dicha ley del Centro Poblado de Puerto Guadalupe. Al respecto, debe mencionarse que
la Decimosegunda Disposicin Complementaria de
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
la Ley 27972, establece que: Las municipalidades
de centros poblados creadas a la vigencia de la presente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea
pertinente, a las normas dispuestas en la presente
ley. Los centros poblados creados por resoluciones expresas se adecuan a lo previsto en la presente Ley, manteniendo su existencia en mrito a la
adecuacin respectiva y las ordenanzas que sobre
el particular se expidan [...] (cursivas agregadas).
En efecto, tal como se advierte de los artculos 1 y 2
de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, la
finalidad de la norma es ratificar la creacin de la
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, creada mediante Resolucin 07097-MPHCO-C, de fecha 18 de noviembre de 1997, y ubicada en el distrito de Chinchao, provincia y departamento de Hunuco, lo cual supone la aprobacin
del expediente de Justificacin Tcnica de Adecuacin de dicho centro poblado a la Ley 27972.
Debe tenerse en cuenta que el artculo 8 de la Ley
27795, de Demarcacin y Organizacin Territorial,
establece que Los centros poblados del pas podrn ser reconocidos con las categoras siguientes:
casero, pueblo, villa, ciudad y metrpoli, segn los
requisitos y caractersticas que seale el Reglamento
de la presente Ley. La categorizacin y recategorizacin de centros poblados son acciones de normalizacin que estn a cargo de los gobiernos regionales (cursivas agregadas).
Asimismo, en el artculo 10 se seala que [...] El
procedimiento [de demarcacin y organizacin] se
inicia en el respectivo Gobierno Regional, contina en la Presidencia del Consejo de Ministros y
concluye en el Congreso de la Repblica con la
Ley que aprueba la propuesta correspondiente. Los
expedientes que no renen los requisitos ni las evaluaciones tcnicas para su trmite regular, se declaran improcedentes.
Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que
tal como inform la Direccin Nacional Tcnica de
Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros mediante Oficio 434-2007-PCM/
DNTDT, remitido a este Tribunal con fecha 10 de
setiembre de 2007, a la fecha, vienen realizndose
las coordinaciones y acciones necesarias a fin de
viabilizar el proyecto contenido en el Expediente de
Demarcacin y Organizacin Territorial de la provincia de Hunuco; y que, el Gobierno Regional de
Hunuco an no ha formulado el Expediente correspondiente respecto a la provincia de Pachitea.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
205
206
Ver Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1823 (artculo 7); Constitucin Poltica para la Repblica Peruana de 1826
(artculo 4); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1828 (artculos 132, 133 y 134); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1834 (artculos 130, 131 y 132); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1839 (artculo 134); Constitucin de la Repblica Peruana de 1856 (artculo 98); Constitucin Poltica del Per de 1860 (artculo 111); Constitucin Poltica
del Per de 1867 (artculo 98); Constitucin para la Repblica del Per de 1920 (artculo 135); y, la Constitucin Poltica del Per
de 1933 (artculo 183).
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
el Instituto Geogrfico Nacional mediante Oficio
N 797-IGN/DGG/DDT, de fecha 1 de agosto de
2007, concluy que:
a. La provincia de Hunuco fue creada con el
Reglamento Provisional del 12 de feb. 1821,
sin indicar las poblaciones que la conforman
ni describir sus lmites. Posteriormente, la Provincia de Hunuco se conform por los distritos siguientes: Hunuco, Chinchao, Churubamba, Margos, Quisqui, San Francisco de Cayrn,
San Pedro de Chauln, Santa Mara del Valle,
Yarumayo, Amarilis y Pillco Marca, de los cuales, los dos ltimos describen lmites parciales
segn sus leyes de creacin.
b. La provincia Pachitea fue creada con Ley
N 2889, del 29 nov. 1918. Actualmente est
constituida por los distritos: Panao, Chaglla,
Molino y Umari. Ninguno de estos distritos describe lmites segn sus leyes de creacin.
c. El tramo interprovincial solo presenta un pequeo sector cartointerpretable constituido por
la descripcin Este del distrito Amarilis, es decir, ... las cumbres de los Cerros Cuchimachay,
Paraccuencho, Cuchimachay hasta la cumbre
del Cerro Quiullacocha.... Los sectores no cartointerpretables no pueden ser representados
cartogrficamente debido a que las leyes de
creacin no menciona las entidades geogrficas que constituyen el lmite interprovincial.
d. La cartografa oficial a escala 1/100 000, no registra el topnimo Puerto Guadalupe atribuido a
un centro poblado dentro de la jurisdiccin del departamento de Hunuco, adems las normas legales analizadas tampoco lo mencionan.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ofici a la
Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros para
que informe si es que existe algn expediente tcnico de saneamiento y organizacin territorial de las
provincias de Hunuco y Pachitea y cul es el estado de dichos procesos. As se tiene que, mediante
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
207
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional ratifica la constitucionalidad de la disposicin impugnada, sealando que ha sido emitida dentro del marco constitucional y legal de la Ley
Orgnica de Municipalidades. Para ello, el tribunal reitera su criterio sobre la autonoma local. En
efecto, ha sealado que dicha autonoma solo est garantizada en la medida en que se le permita
cumplir adecuadamente con sus funciones. Asimismo, que representa una garanta institucional, esto
es que por ser de vital importancia para el ordenamiento jurdico y para el proceso de descentralizacin tiene una proteccin reforzada frente a las dems instituciones y rganos estatales.
Ello, en modo alguno puede entenderse como autarqua o como la prerrogativa de las municipalidades
de desvincularse del ordenamiento jurdico dentro del que enmarcan sus funciones y desempeo. De
esta manera, se cumple con el artculo 43 de la Constitucin que seala que el Estado Peruano es
unitario, pues los diferentes niveles de gobierno deben actuar con autonoma pero respetando el principio de unidad.
Por otro lado, con relacin a la demanda de inconstitucionalidad presentada es necesario hacer unas
precisiones. As, conforme al artculo 101, el demandante debe consignar la norma que cuestiona. Sin
embargo, si el tribunal advierte que ello no se ha establecido en la demanda, nada obsta para que este
rgano en aplicacin del principio de iura novit curia constitucional (artculo VIII del Ttulo Preliminar del CPConst.), adecue la pretensin en concordancia con los hechos constitucionales alegados.
Asimismo, sera de aplicacin el artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst., que reconoce el principio de informalidad de los procesos constitucionales, conforme al cual las formalidades exigidas en
el cdigo deben ceder a las finalidades de los procesos constitucionales. De ah que con el objeto de
garantizar la proteccin del orden constitucional sobre la distribucin de competencias, el tribunal
haya estimado necesario determinar qu disposiciones de la ordenanza cuestionada en el caso son las
que estn relacionadas con la pretensin de la demanda.
208
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Exp. N 00004-2007-PI/TC
Caso: Defensora del Pueblo
Sentido del fallo: Improcedente (arts. 204 de la
Constitucin y 83 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 06/12/2007)
SUMILLA
EXP. N 00004-2007-PI/TC/LIMA
DEFENSORA DEL PUEBLO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 das del mes de junio de 2007, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda,
Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia
la siguiente sentencia.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
la Defensora del Pueblo contra el artculo 2 del
Decreto de Urgencia N 005-2007.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso
: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
209
210
de separacin de poderes, al exceder sus atribuciones en materia presupuestaria; y que la finalidad ltima del Ejecutivo sera reasignar personal de otras
instituciones del Estado a la Defensora, lo que usurpa su competencia de designar personal en la institucin.
4.2. Contestacin de la demanda
Con fecha 4 de junio de 2007, contesta la demanda
el Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros solicitando se declare infundada la
demanda, esencialmente, porque: a) Respecto al
primer cuestionamiento, el Decreto de Urgencia
cuestionado s cumple los criterios de excepcionalidad, necesidad, transitoriedad, generalidad (y conexidad), por cuanto las normas contenidas en la
Dcimo Primera y Dcimo Novena Disposiciones
Finales no se encontraban en el proyecto de ley que
present el Ejecutivo al Congreso a efectos de que
se otorgue un crdito suplementario (destinado a
viabilizar el shock de inversiones, el Fondo para la
Igualdad, compras corporativas, el Fenmeno del
Nio, etc.), por lo que su posterior aprobacin por
parte del Congreso habra sido una extralimitacin
imprevisible en las facultades de este, que habra tardado mucho en ser solucionado por los conductos regulares, tornndose en necesaria la aprobacin de dicho decreto. b) Respecto al segundo
cuestionamiento, no se ha violado la autonoma de
la Defensora, puesto que esta no cuenta con autonoma presupuestaria de acuerdo a la Constitucin.
V. FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare la
inconstitucionalidad del artculo 2 del Decreto de
Urgencia N 005-2007, en el extremo que suspende la aplicacin de la Dcimo Novena Disposicin
Final de la Ley N 28979.
1. Cuestiones de forma
2. Con fecha 21 de junio de 2007 el Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros present un escrito ante el Tribunal solicitando la conclusin del proceso por haberse producido la sustraccin de la materia. Alega que el artculo 4 de la
Ley N 29035 y su Disposicin Derogatoria nica
han derogado el artculo 2 del Decreto de Urgencia
N 005-2007 en el extremo que suspende la Dcimo
Novena Disposicin Final de la Ley N 28979, por
lo que carecera de objeto un pronunciamiento por
parte del Tribunal respecto a su inconstitucionalidad.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
3. El artculo 2 del Decreto de Urgencia N 0052007 establece:
En tanto se implemente lo dispuesto en el artculo
1 del presente Decreto de Urgencia, suspndase la
aplicacin de las Disposiciones Finales Dcimo
Primera y Dcimo Novena de la Ley N 28979
La Primera Disposicin Final de la Ley N 28979 a
la que all se hace referencia, por su parte, estableca:
Autorzase a la Superintendencia Nacional de
los Registros Pblicos - Sunarp, a realizar en el
presente ao fiscal la contratacin, con sus Recursos Directamente Recaudados, de ciento
treinta (130) plazas para personal registral y de
apoyo, mediante concurso pblico y en plazas
financiadas, para lo cual queda exceptuada de
las restricciones legales vigentes en materia de
modificaciones presupuestarias e ingreso de
personal.
La contratacin del personal por parte de la
Sunarp, ser con cargo a su presupuesto y no
generar mayores gastos al Tesoro Pblico.
En tanto que la Dcimo Novena Disposicin Final
de la misma Ley N 28979, prevea:
Exceptase, con cargo a su presupuesto institucional sin que comprometa recursos adicionales del Tesoro Pblico, a la Defensora del
Pueblo, del numeral 2 del artculo 4 de la Ley
N 28927, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2007, para la contratacin de diez (10) comisionados.
En suma, el Tribunal observa que la disposicin
impugnada suspendi la autorizacin concedida a
la Sunarp y a la Defensora del Pueblo para contratar personal dispuesta en la Ley del Presupuesto
para el ao 2007.
4. Posteriormente, el Congreso de la Repblica
expidi la Ley N 29035. En el ordinal e de su
artculo 4.1 tal ley establece que:
4.1 Exceptase de la prohibicin de ingreso de
personal en la condicin de nombrado o contratado, segn corresponda, dispuesta en el artculo 4 numeral 2 de la Ley de Presupuesto del
Sector Pblico para el Ao Fiscal 2007, Ley
N 28927, a los pliegos presupuestarios siguientes:
(...)
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
211
212
casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultraactivos), la declaracin de
inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la
norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber
cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del
Cdigo Procesal Constitucional) [fundamento 5].
Asimismo, agreg que en la medida en (...) que
no toda norma vigente es una norma vlida, y que
no toda norma derogada se encuentra impedida de
ser sometida a un juicio de validez, en la STC
0004-2004-AI/TC se condicion la capacidad de
este Colegiado para realizar un juicio de constitucionalidad sobre la legislacin derogada a la concurrencia alternativa de dos supuestos: a) cuando
la norma contine desplegando sus efectos, y, b)
cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos,
la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal
o tributaria [fundamento 2].
10. En lo que al caso incumbe, el Tribunal observa
que la abrogacin parcial del artculo 2 del Decreto
de Urgencia N 005-2007 no se encuentra bajo ninguno de los supuestos enunciados en el fundamento
anterior. En efecto, lo all regulado no versa sobre
materia penal o tributaria, ni tampoco la regulacin
de la materia abrogada tiene la propiedad de continuar desplegando sus efectos. Por tanto, el Tribunal
considera que debe desestimarse la pretensin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
inconstitucionalidad presentada.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda interpuesta por la Defensora del Pueblo
(DP) por haber sido derogada la norma impugnada. La DP aleg que la norma impugnada (artculo 2
del Decreto de Urgencia N 005-2007) vulneraba su autonoma como rgano constitucional. Posteriormente, la Ley N 29035 deroga la norma impugnada, solo en el extremo en que hace referencia a la
DP. En funcin de ello, el TC analiza su jurisprudencia al respecto para determinar si el caso amerita
un pronunciamiento sobre el fondo.
Sobre la inconstitucionalidad de normas derogadas, el tribunal ha sealado que, conforme al artculo
204 de la Constitucin, el objeto del proceso de inconstitucionalidad es dejar sin efecto la norma
impugnada. De este modo, lo que debe evaluar el tribunal es si una norma, a pesar de su derogacin,
an sigue surtiendo efectos que afecten la Constitucin. Asimismo, ha precisado que para poder analizar los efectos de una norma derogada, esta debe versar sobre materia penal o tributaria (artculo 83
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
213
BIBLIOGRAFA
214
ABAD YUPANQUI, Samuel. Criterios y modalidades de intervencin de la Defensora del Pueblo en los procesos constitucionales. En: Actualidad Jurdica. N 139. Gaceta Jurdica. Lima,
junio 2005.
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA
CONTENIDO
Entre las sentencias sumilladas, en la STC Exp. N 8979-2006-AA/TC el Tribunal Constitucional ha reiterado su criterio jurisprudencial al sealar que
en los procesos constitucionales no corresponde la proteccin de pretensiones accesorias a la principal, que no tienen contenido constitucional y que
deben ser conocidas en los procesos ordinarios. Asimismo, mediante sentencia del Expediente N 0488-2007-AA/TC, se precis que para la determinacin de la va igualmente satisfactoria es necesario que se tome en cuenta las
circunstancias de cada caso y si este amerita una tutela jurisdiccional urgentsima y perentoria.
Improcedencia de pretensiones
accesorias en los procesos constitucionales
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
supletoria () [al proceso de cumplimiento], el escrito de desistimiento del recurso de agravio constitucional, como medio impugnatorio, tiene como
consecuencia dejar firme la resolucin impugnada
que al recurrente fue adversa, esto es, la sentencia
en segundo grado; por tanto, siendo este un acto
unilateral, cabe su estimacin de acuerdo con el
artculo 343 del CPC.
RTC Exp. N 4506-2007-PC/TC, f. j. 4.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 18/01/2008)
215
procede cuando existan vas especficas igualmente satisfactorias, ello no implica que toda pretensin planteada en el proceso de amparo resulta
improcedente, siempre que haya a disposicin del
justiciable una va ordinaria a la que acudir. Desde
una perspectiva general, bien sabido es que para la
proteccin de derechos constitucionales, las vas
ordinarias siempre han de proveer vas procesales
tuitivas, de modo que una aplicacin general de tal
causal de improcedencia terminara por excluir toda
posibilidad de tutela a travs del proceso constitucional de amparo. Sin embargo, tal no es una interpretacin constitucionalmente adecuada de la citada disposicin, en especial si se tiene que ha de
interpretrsela desde el sentido que le irradia el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin y, adems,
desde la naturaleza del proceso de amparo, en tanto va de tutela urgente. Desde tal perspectiva, en
la interpretacin de la referida disposicin debe
examinarse si, aun cuando existan vas judiciales
especficas igualmente satisfactorias, la resolucin
de la pretensin planteada exige, en virtud de las
circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional
urgentsima y perentoria.
216
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
RESUMEN
I. A MODO DE APROXIMACIN
La pena en un orden democrtico de Derecho, solo
ha de constituir una respuesta ante determinados
hechos que, por su grado de lesividad social, pone
en grave riesgo la coexistencia pacfica en una determinada sociedad.
La reforma poltico-criminal, que se puso de relieve en el Cdigo Penal de 1991, fue de sentar las
bases de un sistema de punicin sobre la base de
ciertos principios, que se erigen en una especie de
lmite frente a la violencia institucionalizada que
significa el Derecho Penal. Hacen de fuentes programticas que han de servir como un mecanismo
de interdiccin a la arbitrariedad pblica, cuando
el Estado quiere hacer uso de un ejercicio coacciona-
Fiscal adjunto provincial. Profesor de la academia de la Magistratura. Maestrista en Ciencias Penales por la UNMS. Ttulo de
postgrado en Derecho Procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa). Ex asesor del Despacho de la
Fiscala de la Nacin. Autor de las obras: Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, Derecho Penal. Parte general, Teora
general del delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas, Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual; Temas de Derecho
Penal y Procesal Penal en coautora con el profesor espaol Manuel Miranda Estrampes.
HBERLE, P. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Traduccin de Jrgen Saligmann - Csar Landa. Edicin a
cargo de Jos Luis Monereo Prez, Granada, 2003. Pg. 45.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
219
220
RUDOLPHI, H. J. El fin del Derecho Penal del Estado y las formas de imputacin jurdico-penal. En: El sistema moderno del
Derecho Penal: Cuestiones fundamentales-Estudios en honor de Claus Roxin en su 50. Aniversario. Tecnos. Madrid, 1991.
Pgs. 82-83.
ANLISIS Y CRTICA
permanente de la norma jurdico-penal, asignndole tareas que no le son propias. En otras palabras: la orientacin poltico-criminal que ha caracterizado a las ltimas reformas, ha terminado por
desbordar el umbral de legitimidad, trasvasando los
principios rectores del ius puniendi estatal, haciendo rajatabla con la sistematicidad y claridad conceptual que gobernar todo cuerpo de leyes.
El norte de la poltica criminal ha sido influenciada, aunque no se quiera reconocer, y ello ha de
reflejarse tambin en la sentencia del TC, por ideologas maximilistas y eficientistas, que tienen
como premisa la idea de dos conceptos puntuales: la seguridad pblica y la seguridad nacional,
no olvidemos que la ltima de las nombradas, se
instituy en la plataforma ideolgica y poltica de
la normativa antiterrorista que fue sancionada en
la dcada de los noventa, que luego fuera declarada inconstitucional por el mismo TC, al ser incompatible con las garantas materiales y procesales, que rigen el ordenamiento jurdico nacional e
internacional.
No se puede poner en duda, que el crecimiento
notable que ha alcanzado la criminalidad en los
ltimos aos en el Per, requiera a veces de un ajuste de las normas penales, pero dicha revisin debe
hacerse conforme a los postulados de un Derecho
Penal democrtico, sin que ello signifique un minimalismo a ultranza. Como lo hemos sealado
reiteradamente, el crimen debe ser combatido con
los mecanismos e instrumentos que reconoce la Ley
y la Constitucin, conforme a un sentido de legitimidad sustantiva y no meramente legalista. Por eso
ha de rechazarse cualquier intento de pretender torcer o malinterpretar los fines que justifican que el
Estado combata la delincuencia.
Lastimosamente, las ltimas reformas penales en
nuestro pas, importan no solo la expresin de
una funcionalizacin poltica del Derecho Penal,
sino tambin su manifiesta irracionalidad (Ley
Ns. 28704, 28726 y 287303), que se evidencia de
forma clara cuando se quiebra la categora del bien
jurdico y cuando se acogen doctrinas penales que
se supona estaban ya superadas hace largo tiempo, nos referimos a las instituciones que caracterizaban al positivismo criminolgico. Esta escuela
3
4
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
221
222
ANLISIS Y CRTICA
el principio poltico democrtico. No obstancometidos de rehabilitacin social que ha de prote, ello no quiere decir tampoco, en modo alcurar toda pena. Si bien nuestra Constitucin Polguno, que el Derecho Penal Constitucional se
tica no reconoce expressi verbis, el principio de resconvierta en un Derecho Penal simblico,
ponsabilidad personal (imputacin individual), este
sino que debe responder seha de vincularse con el principio
vera y eficazmente, dentro
de dignidad, que de forma primedel marco constitucional esra se encuentra consagrado en la
Si se dice que la poltablecido, frente a la afecLey Fundamental.
tica criminal no puede setacin de los bienes constiguir las consecuencias
Entonces, si se dice que la poltitucionales que tambin el
que se derivan de un Deca criminal no puede seguir la
Estado constitucional de
recho Penal del enemigo,
ideologa, mejor dicho las conseDerecho tiene la obligacin
quiere decir esto, que el
cuencias que se derivan de un
de proteger, de conformidad
Cdigo Penal no puede
Derecho Penal del enemigo, quiecon el artculo 44 de la
acoger institucin algure decir esto que el Cdigo Penal
Constitucin aplicando el
na, que se sujete a desno puede acoger institucin algucripciones criminolgiprincipio de proporcionalina que se sujete a descripciones
cas, a estatus y/o condad de las penas y respetancriminolgicas, a estatus y/o conduccin de vida, en otras
do las garantas constituciopalabras, a un Derecho
duccin de vida, en otras palanales del proceso penal y
Penal de autor
bras, a un Derecho Penal de aubuscando, siempre, la contor. Por consiguiente, partiremos
cretizacin de la reeducade dicha premisa, para saber si la
cin, rehabilitacin y reinreincidencia y la habitualidad, como circunstancias
corporacin del penado a la sociedad.
agravantes de pena, pueden ser explicados segn
Por lo expuesto, el TC es de la consideracin que
la orientacin poltico-criminal de un Derecho Peen un orden jurdico-constitucional basado en el
nal del acto, en cuanto a una culpabilidad por la
respeto de la dignidad humana y en la inviolabiliconducta jurdico-penalmente desvalorada.
dad personal, no puede de ninguna forma distinguir entre un Derecho Penal de enemigos y un De2. Los fines de la pena
recho Penal de ciudadanos, con arreglo al princiArgumenta el TC, al respecto:
pio de igualdad constitucional y, de mayor relevanComo resulta evidente, solo la defensa de un
cia, que la poltica criminal en un orden democrtivalor o un inters constitucionalmente relevanco de Derecho debe seguir las pautas de los fines
te podra justificar la restriccin en el ejercicio
constitucionales que debe continuar la pena, esto
de un derecho fundamental. Por relevancia
es, de prevencin especial positiva. La sancin puconstitucional no ha de entenderse que el bien
nitiva debe apuntar de cara a futuro, incidiendo en
haya de estar concreta y explcitamente proclael infractor de la norma, para que no vuelva a demado por la Norma Fundamental. Eso s, habra
linquir, y as insertarse en el seno de la sociedad, a
de suponer una negacin de las competencias
la cual defraud cuando vulner las bases de una
propias del legislador ordinario. La Constitucin
convivencia social pacfica.
contiene un sistema de valores compuesto por
Sin embargo, se pone en entrelnea, que dicha polos derechos fundamentales, los derechos de los
ltica criminal tambin debe velar por otros bienes
ciudadanos, aquellos que son necesarios y conjurdicos constitucionales (orden pblico, segurivenientes para hacer efectivos los fundamentadad ciudadana, pensamos), con arreglo a los fines
les y los que simplemente se desprenden como
preventivo-especiales de la pena. Con ello, debe
desarrollo de aquellos. Por otra parte la interprequedar claro, que la determinacin de la sancin
tacin que se realice de la Norma Fundamental
nunca puede desbordar el marco que viene fijado
no ha de ser esttica sino dinmica; esto es adepor la culpabilidad del autor, pues si el juzgador
cuada a los cambios sociales y de cualquier otra
sale de dicho lmite, precisamente est atentando
ndole que se vayan produciendo. De esta macontra la dignidad de la persona humana, contra el
nera puede decirse que el Derecho Penal desaprincipio de responsabilidad penal, vulnerando los
rrolla, tutelndolos, los valores proclamados en
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
223
224
ANLISIS Y CRTICA
hecho, aquello no puede significar que el legislador haya dejado a un lado los fines de prevencin
general, pues esta funcin se comprende en el marco de los propios fines del Estado de Derecho, de
asegurar una convivencia pacfica entre sus miembros, previniendo y combatiendo la delincuencia
en todas sus manifestaciones.
El TC asume como vlidas las teoras preventivas,
tanto la especial como general, que gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver, sus objetivos resultan acordes
con el principio-derecho de dignidad y con la doble dimensin de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represin
del delito, que ha sido reconocido por el constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mnimas condiciones de una convivencia
armnica en una sociedad democrtica. En consecuencia, las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisin del
delito, opera como garanta constitucional de las
libertades y la convivencia armnica a favor del
bienestar general.
Ahora bien, se acoge a los fines preventivo-generales de la pena, pero en este punto debe destacarse que existen posturas distintas en lo que refiere a
su dimensin positiva, en tanto un sector de la
doctrina la define en trminos puramente normativos, mediando una funcin que se dirige a reforzar su vigencia cuando el autor desobedece el mandato normativo, a fin de restablecer su vigencia frente al colectivo, dejando de lado las legtimas expectativas del penado de alcanzar su rehabilitacin
social. La prevencin general positiva es coherente desde los fines constitucionales del Estado, pero
la afirmacin del orden jurdico que se obtiene
mediante la aplicacin de las normas jurdico-penales fundamental para restablecer la vigencia de
los valores democrticos en la conciencia de los
ciudadanos debe determinase conforme a los principios de dignidad y de libertad individual del penado.
Acorde con la prevencin general positiva, segn
la postura de Jakobs, la culpabilidad es definida
por la primera, quiere decir ello, que la necesidad
de pena no se mide segn las exigencias preventivo-especiales (rehabilitacin), sino en cuanta pena
se requiera para restablecer la confianza de los ciudadanos hacia las normas; mientras el delito sea
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ms grave, se requerir mayor severidad en la respuesta punitiva. De esta forma la culpabilidad deja
de ser un lmite de pena, como fundamento imprescindible para cautelar la dignidad del condenado,
convirtindose en un instrumento para fines exclusivamente sistmicos.
3. Anlisis de la constitucionalidad de la
Ley N 28726
Este punto resulta fundamental, de acuerdo con lo
que seala el TC:
15. El anlisis de la Ley N 28726, que incorpora la reincidencia y la habitualidad como criterios para la determinacin de la pena operando como agravantes genricos, comportar determinar su correspondencia o contradiccin con
el principio constitucional del ne bis in idem.
Ello en razn de que constituye el cuestionamiento principal enarbolado por el demandante. Este cometido se abordar constitucionalmente, para lo cual habr de determinarse la nocin de reincidencia y habitualidad, los alcances de sus configuraciones en el ordenamiento
jurdico nacional y el anlisis de su incidencia
en cada uno de los intereses constitucionales
que pudieran ser vulnerados. Esto permitir conocer aquellas aristas que guarden arreglo constitucional y aquellas que no lo hagan.
16. Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el anlisis de la ley reputada como inconstitucional en su incompatibilidad con doctrinas o
construcciones presuntamente consagradas por
el Derecho; tal inconstitucionalidad derivar, en
su caso, de que la ley en cuestin se oponga a
mandatos o principios contenidos en el texto
constitucional explcita o implcitamente. Resulta
as que para resolver la duda sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada han de obviarse la mayor o menor solidez de construcciones jurdico dogmticas, pues su utilizacin como
parmetro supondra tanto como tomar indebidamente partido por una determinada postura
doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio de las
instituciones de la reincidencia y la habitualidad,
postura que, aun pudiendo ser compatible con
los mandatos constitucionales, no es la nica
posible en relacin con ellos.
Qu nos est diciendo el TC?, que para poder
resolver el test de constitucionalidad normativa
nicamente ser necesario cotejar los fundamentos
225
226
MIR PUIG, S. Por una dogmtica creadora. En: La sentencia penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid. Pgs. 19-20.
ANLISIS Y CRTICA
democrtico de Derecho. Para ello el conocimiento
dogmtico se erige en una herramienta indispensable e insustituible.
que los antecedentes penales y/o judiciales, puedan revivir ad infintum, siempre que el agente
vuelva a reincidir delictivamente. Concebimos
que solo puede tomar lugar una reincidencia
4. Concepto de reincidencia
temporal, a fin de cautelar la reinsercin soPor reincidente, hablamos en todo caso, de aquel
cial del condenado, as tambin la conexiviindividuo, que pese a haber recado sobre l una
dad delictiva, que solo ha de advertirse en un
sentencia condenatoria, al haber cometido un inespacio temporal debidamente determinado; de
justo penal (culpable y punible),
no ser as, deslegitimamos esta
vuelve e reincidir en el delito.
institucin jurdico-penal y de
Pero, con ello an decimos muy
paso colocamos una serie de
poco, en el sentido de que si preobstculos a los fines que consEl agente no obstante,
tendemos legitimar la reincidenhaber sido condenado por
titucionalmente debe perseguir
un determinado delito, vuelcia, se requiere de los siguientes
la ejecucin penal. Pasado ya
ve a reincidir en dicho obrar
elementos de configuracin:
un tiempo significativo, en el
delictivo, cometiendo un
cual no se ha manifestado cona. Que se trate de una sentencia
injusto penal de similar naductivamente la reiterancia decondenatoria (ejecutoriada),
turaleza, luego del espacio
lictiva, ya no puede dar paso a la
que haya sido cumplida en su
de tiempo fijado por la ley,
conexividad, por tanto a la legititotalidad o parcialmente.
revelando una modalidad
macin de que el Estado vuelva
delictiva a fin as como la
a recoger dicho hecho, para agrab. Importe la comisin de un invulneracin de bienes jurvar la pena por el hecho punible
justo penal de similar naturadicos convergentes
subsiguiente.
leza, en cuando a la afectacin de bienes jurdicos coNo olvidemos dos aspectos punmunes (pluriofensivos). No
tuales: primero, la corresponsanecesariamente deben referirse a la misma cabilidad de la sociedad en el delito y, segundo, el
pitulacin6 7. S consideramos imprescindible
condenado ya ha sufragado por entero su deuda
que se pueda apreciar una modalidad delictiva
con la comunidad. Todo ello apunta a la apertura
smil (estafa-defraudacin; robo-hurto, etc.),
de una serie de objeciones argumentales por parte
identificndose un nexo subjetivo determinade la doctrina especializada, que abona ms a su
do (dolo, elementos subjetivos del injusto). De
derogacin definitiva que a su preservacin en las
esta forma podemos dar lugar a la conexivicodificaciones penales8.
dad delictiva, consustancial para revestir de
Cul es entonces el fundamento de la reincidenlegitimidad a la figura de la reincidencia. Por
cia, o mejor dicho, sobre qu pilares argumentatilo dicho, debe ser entonces especfica y no
vos se sostiene la legitimidad de la institucin?
genrica, tal como se ha contemplado en el
artculo 46-B del CP.
Como sostuvimos con correccin, el agente no obstante, haber sido condenado por un determinado
c. Punto de inflexin, que en definitiva no podedelito, vuelve a reincidir en dicho obrar delictivo,
mos aceptar, es una reincidencia indefinida
cometiendo un injusto penal de similar naturaleza,
(imprescriptible), es decir, no resulta admisible
Ver ms al respecto, mi artculo sobre la Reincidencia y la habitualidad. El retorno a los postulados del positivismo criminolgico.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 151. Gaceta Jurdica. Junio del 2006. Pgs. 23-3; as, mi obra: Derecho Penal. Parte general. Teora
general del delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas. Segunda edicin. Editorial Rodhas. Lima, 2007. Pgs. 997-1013.
En cuanto a que los delitos se hallen en el mismo Ttulo del CP, Jimnez de Asa, anota que seguir este criterio es absurdo, pues
a menudo hay delitos de tipo ntimamente parejos que no estn en el mismo ttulo del Cdigo, y otras muchas veces infracciones
contenidas en el mismo ttulo tiene mviles tan distintos, que realmente no podra hablarse de la permanencia del mismo
impulso criminoso, del cual es signo la reincidencia especfica; La ley y el delito. Pg. 539; As, BLANCO LOZANO, C. Tratado
de Derecho Penal Espaol. T. I. Vol. II. Pg. 359.
As, BACIGALUPO, E. El principio de culpabilidad, reincidencia y dilaciones indebidas del proceso. Pgs. 164-165; ZUGALDA
ESPINAR, J. M. La Individualizacin de la Pena en el Borrador de la Parte General del anteproyecto de Cdigo Penal de 1990.
Pg. 465; MUOZ CONDE, F.; GARCA ARN, M. Derecho Penal. Parte general. Pg. 542; CURY URZA, E. Derecho Penal.
Parte General. Pgs. 504-508.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
227
9
10
11
12
13
228
Ante una conducta que ya fue objeto de una sancin punitiva, importa la proscripcin de que nuevamente se alce una pena contra dicha conducta,
as ha de verse de lo prescrito en el artculo 90 del
CP. Dicha prohibicin tiene que ver fundamentalmente, con el ministerio de la cosa juzgada, esto
quiere decir, la inmutabilidad de las resoluciones
jurisdiccionales, cuando han adquirido un pronunciamiento firme por parte de la justicia penal, cuando ya no cabe recurso impugnativo alguno, dando
paso a su carcter ejecutivo.
La excepcin a lo anotado, la constituye la accin
de revisin, cuya operatividad se restringe favor
rei, ante la denominada cosa juzgada formal, que
se encuentra recogida en el C de PP (arts. 361-365)
y en el nuevo CPP (arts. 439-445)12.
Si hemos hecho mencin que la reincidencia, denota una circunstancia agravante de pena, en
cuanto a un mayor disvalor del juicio de imputacin individual, no tiene por qu verse menoscabado el principio del ne bis in idem material13, puesto que no es objeto de una nueva sancin, el hecho
sobre el cual ya recay la sentencia de condena,
sino que es un dato a saber que se integra conjuntamente con otros, en el marco de la determinacin
judicial de la pena, con arreglo a los cometidos preventivo-generales.
La problemtica, en realidad, estriba cuando la aplicacin de la reincidencia, permite al juzgador, salirse del marco penal imponible en el tipo penal en
cuestin, con ello de la culpabilidad por el acto,
ANLISIS Y CRTICA
que ha de erigirse siempre en el lmite infranqueable del juez en dicho espacio de juego (Spielraumtheorie). Punto de discusin que analizaremos
de forma pormenorizada en el siguiente punto a
desarrollar.
Entonces, mientras que la pena apunta a fines preventivo-generales y preventivo-especiales, las medidas de seguridad solo han de velar por los cometidos preventivo-especiales, tal como se desprende
del artculo IX del Ttulo Preliminar del CP.
14
15
CP de 1991, se corresponde plenamente con el principio poltico criminal de legalidad nullum crimen nullum poena sine lege praevia.
Habiendo sealado que la reincidencia es una
circunstancia agravante que permite al juzgador elevar la pena, al revelarse una desobediencia reiterada del infractor de la norma, desoye los mandatos normativos, pese al haber sido advertido con
anterioridad.
Es que el momento de la determinacin judicial de
la pena, ha de acoger una serie de aspectos: el grado
de afectacin al bien jurdico, la preponderancia de
PEA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. Tercera edicin. Editorial Grijley.
Lima, 1997. Pg. 77.
CHOCLN MONTALVO, J. A. El principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol. En: Dogmtica y
ley penal - Homenaje a Enrique Bacigalupo. T. I. Marcial Pons. Barcelona - Madrid, 2004. Pg. 91.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
229
16
17
18
19
230
pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata,
pues, de una comprobacin desde la criminologa de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposicin de una mayor
punicin a una persona, allende a la que le corresponde por la comisin del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad clsico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobacin de una persona
por un acto ilcito sea configurado desde la
valoracin de tal acto y no de otro. En virtud
de este principio, el lmite para saber qu conductas deben evaluarse y cules no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripcin de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el
tipo penal, como podran ser otros delitos anteriormente perpetrados.
38. Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del
siguiente modo: para determinar el grado de
reprobabilidad de una persona respecto a un
delito A, la figura de la reincidencia faculta
al juez para evaluar otros delitos anteriormente
cometidos, a los que llamaremos B, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta
delictiva del procesado. Si el juez comprueba
que existe B, esto constituir un elemento que
agravar la reprobabilidad del delito A, y la
persona que lo ha cometido recibir, por lo tanto, una reprobacin mucho mayor que la que le
correspondera si se considerase el delito A
de modo aislado.
39. Una interpretacin constitucional derivada de los artculos 2, inciso 24, literal f, 37,
140 y 173 de la Constitucin conduce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente, sino en conjunto
con otras conductas que forman parte de los
antecedentes del inculpado, a fin de que se
pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece el procesado. Por tal
argumento, la Ley N 28736 que consagra la
ANLISIS Y CRTICA
reincidencia como agravante genrica, es constitucional.
6.1 La reincidencia analizada por los tribunales constitucionales de Espaa
y Alemania
La STS, del 5 de julio de 1991 (ponente Sr. Bacigalupo), (), reconoce la especialidad de la agravacin de pena por virtud de la reincidencia en el sentido de que se fundamenta bsicamente por razones
de prevencin especial vida del autor anterior al
delito, y por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por
el hecho no representa una causa de aumento de
culpabilidad20. Como se lee en la sentencia del 6
de abril de 1990, los Tribunales solo debern agravar la pena por razn de la reincidencia hasta el lmite que no supere la gravedad de la culpabilidad y
sin atender al art. 61.2. (art. 66.3 del nuevo Cdigo) cuando la pena determinada por la reincidencia
supere dicho lmite. La lnea jurisprudencia mencionada, anota Chocln Montalvo, refleja, pues la
idea de que las necesidades de prevencin solo pueden completar el marco penal adecuado a la gravedad de la culpabilidad que siempre operar como
lmite mximo a las necesidades preventivas21 22.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
231
26
27
28
29
30
232
ANLISIS Y CRTICA
inadecuacin de la reincidencia, como se encuentra normada en el artculo 46-B, a los principios
jurdico-penales fundamentales, que cuentan con
consagracin constitucional.
31
32
33
34
35
36
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
233
En el marco de la determinacin judicial de la sancin punitiva, los fines preventivos juegan un rol
preponderante a fin de graduar la penalidad de
acuerdo con un baremo de justicia y de utilidad. Y
ello no solo aunque s fundamentalmente por razones de justicia sino, incluso, aunque pueda resultar paradjico por razones de eficacia42. Donde el fin preventivo general de la pena asume una
funcin agravante de pena, tomando en cuenta el
La proporcionalidad est en relacin con el dao
inters protegido objeto de afectacin, la jerarqua
inferido al bien jurdico mismo y con la trascendendel bien jurdico, el grado de amenaza de la concia social del hecho (dao social); el Derecho Penal
ducta, la energa criminal del autor, etc., factores
tiene un perfil motivador, formador de conciencia
que deben confluir en la intimidacin que debe gesocial, que sufre notorio desmenerar la sancin hacia el colectidro con la ejecucin del delito38.
vo (sin sobrepasar los mrgenes
legales previsto en el tipo penal
El principio de proporcionalidad,
en cuestin). Mientras que el fin
Las sanciones penales
en sentido general, significa mopreventivo especial juega un rol
que
estn
justificadas
frendular la sancin punitiva, tomanespecficamente limitador, que
te
al
afectado
vinculadas
do en referencia el grado de afecno puede ser concebido en una
con
el
comportamiento
tpitacin producido en el bien jurautrtica posicin de que a maco, antijurdico y culpable,
dico, no solo desde un aspecto
yor pena ms posibilidades de redeben estar en relacin con
material (antijuridicidad), sino
habilitacin social, o a menor
la medida de la gravedad del
tambin desde la esfera interna del
pena mejor. Si el agente no nereproche
y
al
mismo
tiempo
agente (dolo o culpa)39. Importa
cesita ser sometido a un mayor
ayudar al autor para que en
la correspondencia que debe subtratamiento, la pena se cumplir
el futuro pueda llevar una
yacer entre la intromisin en la esen libertad o incluso se le dispenvida libre de penas
fera de la libertad individual y la
sar de ella. Entonces, las pregravedad del delito ms el juicio
vencin especial tiene un rol lide reproche culpable. De esta formitador que juega nicamente a
ma se limita la intervencin del ius puniendi al mfavor del condenado.
bito de libertad estrictamente necesario para garanEn el caso de la prevencin general positiva, esta
tizar los fines preventivos de la sancin punitiva.
supone la necesidad de pena, en cuanto se reafirEn otros trminos, la pena (tipo de sancin y su exma la vigencia misma de la norma, que es necesatensin) ser proporcional a las condiciones que la
ria para mantener la cohesin del sistema jurdihacen necesaria; en ningn caso pueden exceder
co con la ciudadana, donde la justicia es un imesa necesidad40.
perativo para mantener la fidelidad hacia el DeLas sanciones penales que estn justificadas frente
recho. La desobediencia de los mandatos o proal afectado vinculadas con el comportamiento thibiciones atenta contra el sentimiento de seguripico, antijurdico y culpable, deben estar en reladad y la conciencia jurdica de la sociedad; esa
cin con la medida de la gravedad del reproche y al
lesin debe ser tomada en cuenta al determinarse
mismo tiempo ayudar al autor para que en el futuro
la pena43; o como dice Schnemann, la necesidad
41
pueda llevar una vida libre de penas .
penal preventivo-general depende de la medida
37
38
39
40
41
42
43
234
CARBONELL MATEU, J. C. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit. Pg. 211.
GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Chile, 2005. Pg. 46.
Ibdem. Pg. 50.
Ibdem. Pg. 49.
LDERSSEN, K. La funcin preventivo-general del sistema del delito. Pg. 98.
CARBONELL MATEU, J.C. Ob. cit. Pg. 211.
GARRIDO MONTT, M. Ob. cit. Pg. 50.
ANLISIS Y CRTICA
de la amenaza al orden de la paz social manifestada por el hecho punible44. Con cual, dentro de
la prevencin general integradora o positiva,
como es lgico, se produce una superposicin entre el principio de proporcionalidad y el de justicia propio a la retribucin (la sancin como el
merecimiento justo proporcionado al injusto
cometido y a la responsabilidad del sujeto)45.
44
45
46
Citado por STRATENWERTH, Gnther. Qu aporta la teora de los fines de la pena? En: Cuadernos de Conferencias y
Artculos. Primera edicin. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del
Derecho. Colombia, 1996. Pg. 28.
BUSTOS RAMREZ, J. Pg. 44.
HASSEMER, W. Los destinos de los derechos del ciudadano en un Derecho Penal eficaz. En: Persona, Mundo y Responsabilidad. Traduccin de Francisco Muoz Conde y Ma del Mar Daz Pita. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pg. 96.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
235
47
236
ZAFFARONI, Eugenio R. Derecho penal: parte general. Stima edicin. B de F. Buenos Aires, 2005. Pg.137.
ANLISIS Y CRTICA
la inoperancia de las instituciones encargadas del
tratamiento penitenciario, para con la edificacin
de un Sistema Penitenciario capaz de poner en
prctica los fines rehabilitadores, que se supone
debe materializarse en los establecimientos penitenciarios de todo el pas. La reincidencia delictiva precisamente es una consecuencia inmediata
del estado actual de las prisiones, cuyas condiciones infrahumanas hacen inviable alcanzar el cometido resocializador.
Centros custodiales, que en algunos casos, son solo
depsitos humanos, degradantes de la persona humana. La ejecucin penal de la pena privativa de
libertad debe efectuarse con unas mnimas condiciones materiales y ticas que reivindiquen la dignidad humana48.
El Estado, por lo tanto, no puede eludir su responsabilidad de hacer que dichas instituciones puedan
en realidad lograr los fines preventivo-especiales
que el orden constitucional consagra, y suplir ello
incorporando figuras jurdicas, que a la larga lo nico que van a generar es mayor criminalizacin y
prisionizacin.
Parafraseando a Tocora, si se pretende algn efectivo especial de la pena, el autoritarismo obrar en
sentido contrario, reforzando el sentimiento y el rol
de marginados de los internos; en la desmesura de
la reaccin punitiva que implica ese autoritarismo,
el sentimiento de injusticia y de confrontacin con
el sistema se acenta; all se enraza, en gran parte,
la reincidencia y la carrera criminal49.
8. La inconstitucionalidad de la habitualidad
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
237
50
51
52
238
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tercera edicin. Volumen I. Ara Editores. Lima-Per, 1988.
Pg. 289.
LEN ORTIZ, A. Teora del delincuente. Pg. 4.
PEA CABRERA, Ral. Los personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski. Edusmp. Editorial Universitaria San Martn
de Porres. Lima, agosto de 1983. Pg. 60.
ANLISIS Y CRTICA
Jimnez de Asa escribe que el hbito criminal es
una pluralidad de delitos, en un lapso de tiempo
costumbre adquirida por la repeticin de actos deque no exceda de cinco aos, los cuales son objeto
lictivos y la facilidad para realizarlos como consede persecucin penal en una unidad procesal, precuencia de la prctica en este ejercicio, implica orsupuesto que tambin se cumple en el caso del ardinariamente la comisin de pluralidad de infractculo 46-C. Qu sucedi en realidad? Simple, el
ciones, aunque puede existir en los delitos contilegislador, a efectos de no quedar al descubierto,
nuados y colectivos que estn constituidos por pluen cuanto al entendimiento de la habitualidad como
ralidad de hechos, sin necesidad de ms de una inuna expresin de un Derecho Penal de autor, presfraccin53. Seguidamente seala
cindi del factor peligrosidad.
lo siguiente: Es ms y menos que
El CP de 1924, estableca como
la reincidencia. Ms porque no
requisito indispensable de la haLa habitualidad como
basta con la repeticin de infracbitualidad, la declaracin del
estado de peligrosidad deciones, es preciso que esta insisestado de peligrosidad, el que
lictiva, nos retrotrae a retrtencia constituya costumbre y se
segn el artculo 116, separa en
gradas leyes, como la Ley de
incorpore al modo de ser o de
nmero de delitos, la naturaleza
Peligrosidad Social
obrar del sujeto. Es posible caer
y modalidad empleada, los mms de una vez en el delito, sin
viles, y el gnero de vida. Por
que este deje de ser ocasional por
consiguiente, la mayor alarma
la renovacin de las circunstancias externas que
social es consecuencia de la peligrosidad que reprodujeron al estmulo. Menos porque no hace falvela el autor, como caracterstica de su personata para reconocer la habitualidad que se haya dado
lidad, por su conduccin de vida. Queda ms que
la hiptesis de la reincidencia o sea la condena ejeclaro que la habitualidad es una expresin direccutoriada, sino que aquella puede demostrarse por
ta de un Derecho Penal de autor, que pocas legisun conjunto de infracciones que constituye el conlaciones penales cuentan en su seno; aquellas que
curso real de delitos54.
se fundan en un Derecho Penal democrtico no
tuvieron ms salida que expulsarla de la codifiMientras que la reincidencia se acerca a una culpacacin penal.
bilidad por el hecho cometido, siempre y cuando
se cumplan las condiciones anotadas en el acpite
La habitualidad como estado de peligrosidad decorrespondiente, la habitualidad encarna una calictiva nos retrotrae a retrogradas leyes como la
racterizacin propia del autor, incidiendo en su
Ley de Peligrosidad Social (Ley N 4891 del 18/
carcter o mejor dicho en su conduccin de vida,
03/24, ampliada posteriormente por el D.L. N
pues en este ltimo caso no interesa la certeza de
11004 del 08/04/4956). As, en Alemania, la Ley de
Delincuentes Habituales de 1933, que prescriba
que este volvi a reincidir, que solo puede emanar
una pena de presidio a la tercera condena si la vade una sentencia condenatoria, sino que basta que
loracin global de los hechos pusiera de relieve que
varios delitos independientes entre s puedan ser
el autor es un delincuente habitual peligroso57.
atribuidos a un solo autor en un determinado lapso
de tiempo. Estos son los delincuentes habituales
El TC, concluye sealando lo siguiente:
en sentido estricto; ningn hbito de un delito determinado o de grupos de delitos, sino inclinacin
52.El Tribunal Constitucional disiente del argua la criminalidad en general55.
mento del demandante porque, en primer lugar, no es el Cdigo Penal el parmetro de vaLa problemtica ha de verse en cmo diferenciar la
lidez constitucional sino la Ley Fundamental,
habitualidad de un concurso real de delitos (art.
por ms que aqul incorpore determinados
50 del CP) cuando en este ltimo, el agente comete
53
54
55
56
57
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
239
58
240
ANLISIS Y CRTICA
la necesidad por garantizar un estado de percepcin cognitiva hacia la poblacin, en lo que seguridad ciudadana refiere, haya primado, en vez de reivindicar los valores, derechos y principios fundamentales de los ciudadanos, que gozan de reconocimiento constitucional.
Los principios de culpabilidad, de proporcionalidad, de humanidad de las penas, de prevencin
especial positiva, de subsidiariedad, nacieron precisamente como medios de interdiccin a la arbitrariedad pblica, como rasgo esencial de un Estado Constitucional de Derecho, que lo distingue claramente de un Estado de Polica.
En un orden democrtico de Derecho, los individuos solo pueden ser objeto de punicin por lo que
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
241
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Si se dicta mandato de
comparecencia restringida, la va
adecuada de proteccin es el amparo
Exp. N 02901-2007-PHC/TC
Caso: Francisco Tarrillo Santa Cruz
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 2/01/2008)
SUMILLA
EXP. N 7661-2006-PHC/TC-LIMA
FRANCISCO TARRILLO SANTA CRUZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(*)
En Lima, a los 23 das del mes de julio de 2007, la
Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada
por seores magistrados Gonzales Ojeda, Vergara
Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
(*)
242
don Francisco Tarrillo Santa Cruz, contra la resolucin de Segunda Sala Penal para Reos Libres de
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 127,
su fecha 22 de Junio de 2006, que declara infundada la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 04 de mayo de 2006 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra la Cuarta
Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, integrada por los jueces inferiores magistrados, doa Clara Crdova Rivera, doa
Nancy vila Len y don Marco Antonio Lizrraga
Esta sentencia cuenta con la siguiente Razn de relatora (Lima, 5 de noviembre de 2007): La resolucin recada en el Expediente N 07661-2006-HC es aquella conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Mesa
Ramrez, que declara INFUNDADA la demanda. El voto del magistrado Gonzales Ojeda, concordante con la mayora, aparece
firmado en hoja membretada aparte, y no junto con las firmas de los otros magistrados integrantes, debido al cese en funciones
de dicho magistrado.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Rebaza por vulneracin a sus derechos a la tutela
procesal efectiva y la falta de motivacin de las resoluciones judiciales. Refiere el demandante que
en el marco del proceso penal N 004-2003 incoado en su contra por el delito de Usurpacin Agravada, se llev a cabo una inspeccin judicial, acto
al que no pudo concurrir porque no se enter por
falta de notificacin. Alega adems que en el auto
de apertura de instruccin no se ha individualizado su participacin y que se lo ha sentenciado por
un delito que no fue considerado en la instruccion.
Realizada la investigacin sumaria el actor se ratifica en los trminos de su demanda. A su turno, los
vocales demandados presenta sus descargos y coinciden en manifestar que la resolucin emitida se
encuentra debidamente motivada y que la decisin
estuvo arreglada a ley.
El Vigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, con
fecha 16 de mayo de 2006, declara infundada la
demanda por estimar que la resolucin cuestionada se halla dentro del marco legal, por lo que se
infiere que no existe vulneracin a derechos fundamentales.
La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente alega que se ha vulnerado sus derechos a la tutela procesal efectiva y a la motivacin de las resoluciones judiciales, pues no se le ha
notificado para que asista a una diligencia de inspeccin judicial. Agrega tambien que tampoco ha
sido objeto de individualizacin en el auto de apertura de instruccin y que fue sentenciado por un
delito que no fue considerado en la instruccion.
2. En el caso de autos debemos tener en cuenta que
tratndose del cuestionamiento al auto que abre instruccin con el argumento de una indebida o deficiente motivacin, la pretensa vulneracin no puede
ser conocida a travs del hbeas corpus sino del
amparo puesto que el auto de apertura, en puridad,
no est vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal, ya que contra el demandante en este caso no existe medida de detencin
sino de comparencia restringida, y an si se hubiese
ordenado mandato de detencin al actor, contra esta
medida cautelar personal este tiene los medios
impugnatorios que la ley procesal permite para
cuestionar dicha medida dentro del mismo proceso
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
243
FUNDAMENTOS
Publquese y notifquese.
SS. GONZALES OJEDA; VERGARA GOTELLI;
MESIA RAMREZ
244
7. En el caso de autos, considero que debe analizarse si es arbitrario el auto de apertura de instruccin dictado contra el recurrente, por la falta de
motivacin que se alega en la demanda. Al respecto, el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales (modificado por la Ley N 28117), regula
la estructura del auto de apertura de instruccin, y
en su parte pertinente establece que:
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez
Especializado en lo Penal solo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio
reveladores de la existencia de un delito, que se
ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no
concurra otra causa de extincin de la accin
penal. El auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la
calificacin de modo especfico del delito o los
delitos que se atribuyen al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la orden al procesado de concurrir
a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin.
8. De la revisin de la resolucin de fecha 11 de
abril de 2003 (fojas 43), expedida por el Decimostimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima,
advierto que se encuentra debidamente motivada y
que, adems, ha individualizado al recurrente como
coautor de los delitos de usurpacin y otro.
9. Asimismo, respecto del extremo de la demanda
en el cual se alega que el recurrente fue condenado
sobre la base de un delito que no fue materia de
instruccin, conforme se aprecia de la sentencia
condenatoria de fecha 12 de octubre de 2004 (fojas 53) as como de su confirmatoria (fojas 61), el
recurrente fue condenado por delito de usurpacin
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
agravada y daos agravados, delitos que fueron
contemplados en el auto de apertura de instruccin
(a fojas 43), por lo que soy de la opinin que este
extremo de la demanda debe desestimarse.
10. En cuanto a la falta de notificacin de la diligencia de inspeccin ocular, aprecio de autos que
con fecha 16 de setiembre de 2002 (fojas 15 del
cuadernillo del TC) el recurrente fue notificado de
NOTAS DE ORIENTACIN
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
245
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de hbeas corpus por considerar que, al
tratarse de un auto de abrir instruccin que no contiene un mandato de detencin, sino solo uno de
comparecencia restringida, la va adecuada para cuestionarlo es el proceso de amparo y no de hbeas
corpus. Asimismo, seala que si se vulnera el derecho al debido proceso con la resolucin de abrir
instruccin, el proceso idneo para cuestionarlo es el amparo.
En primer lugar, veremos la naturaleza de los procesos constitucionales, para luego analizar si el
tribunal resolvi adecuadamente. As, conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst., los
procesos constitucionales tienen la finalidad de garantizar el principio de supremaca de la Constitucin y la proteccin de los derechos fundamentales1. La finalidad de los procesos constitucionales de
la libertad se logra, como lo seala el artculo 1 del CPConst., reponiendo las cosas al estado anterior
a la vulneracin o a la amenaza de vulneracin del derecho constitucional alegado.
Asimismo, es conveniente resaltar que los procesos constitucionales tienen dos dimensiones, una
subjetiva y otra objetiva. La dimensin subjetiva reconoce a los procesos constitucionales como el
instrumento de proteccin adecuado para los derechos fundamentales. Por su parte, en la dimensin
objetiva, se resalta la finalidad de los procesos constitucionales: garanta para la supremaca de la
Constitucin y para la vigencia de los derechos fundamentales2.
Respecto de la naturaleza de los procesos constitucionales, el TC los ha diferenciado de los procesos
ordinarios, a partir de los siguientes criterios3:
a. Los fines: en un proceso ordinario no se pretende la garanta de la supremaca de la Constitucin y
no necesariamente tutelan los derechos fundamentales, como en el caso de los derechos fundamentales.
b. La actuacin del juez: el juez constitucional acta conforme a la finalidad de los procesos constitucionales, limitando la actuacin de las partes, mientras que en un proceso ordinario la actuacin
del juez no puede exceder la voluntad de las partes.
c. Los principios procesales. Si bien es cierto, un proceso constitucional se inspira en algunos principios procesales del proceso civil, tambin es cierto, que adems lo inspiran aquellos que permiten
la mayor y mejor tutuela de los derechos fundamentales (artculo III del TP del CPConst.).
d. Los procesos constitucionales a diferencia de los ordinarios, constituyen tutela de urgencia.
1
2
3
246
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Por la naturaleza de los procesos constitucionales, es que las figuras procesales que provienen del
proceso civil, como el desistimiento, deban aplicarse en un proceso constitucional de manera que no
desvirten la finalidad que buscan alcanzar.
Ahora bien, el proceso de hbeas corpus, conforme al artculo 200.1 de la Ley Constitucin procede
para la proteccin del derecho a la libertad personal y los derechos conexos a ella. En cuanto a la
proteccin del debido proceso por los procesos constitucionales, ya se ha sealado jurisprudencialmente, que este recibe doble proteccin. Por un lado, el amparo y, por otro lado, el hbeas corpus,
cuando su vulneracin repercuta en el ejercicio de la libertad personal. Entonces, no puede sostenerse
que toda vulneracin al debido proceso se debe someter al amparo.
Por otro lado, en cuanto a la afirmacin acerca de que por no tratarse de un mandato de detencin
preventiva, sino de comparecencia restringida, no corresponde la proteccin del hbeas corpus sino
del amparo. Al respecto, se debe precisar sobre los supuestos de afectacin de la libertad personal para
adoptar una posicin sobre el particular.
As, la libertad personal no solo se ve vulnerada cuando se priva de su ejercicio, sino cuando se le
restringe, cuando se le perturba. Y ello se corrobora cuando se analizan los diferentes tipo de hbeas,
entre los que se encuentra el restrictivo que procede ante las perturbaciones a la libertad personal. De
ah que si el mandato de comparecencia restringida, no representa la privacin del derecho a la libertad
personal, mas s comporta una restriccin a la misma.
En consecuencia, si se constata que con la afectacin al debido proceso se restringe la libertad personal, conforme al ltimo prrafo del artculo 25 del CPConst., debe ser el hbeas corpus el mecanismo
adecuado de proteccin. Por ello, la afirmacin del TC sobre el tema resulta equivocada, pues desconoce su reiterada jurisprudencia sobre el hbeas corpus contra resoluciones judiciales y lo previsto en
el CPConst.
BIBLIOGRAFA
GACETA JURDICA. El debido proceso en las sentencias del Tribunal Constitucional. En:
Jurisprudencia de impacto. N 5. Gaceta Jurdica. Lima, 2006.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
247
SUMILLA
EXP. N 2252-2007-PHC/TC-AREQUIPA
HUGO BENITO QUISPE VILCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (*)
En Lima, a los 16 das del mes de enero de 2008, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Gonzales
Ojeda, Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese
en funciones del ex magistrado Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Hugo Benito Quispe Vilca contra la sentencia
de vista expedida por la Quinta Sala Especializada
(*)
248
en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 123, su fecha 4 de abril de 2007,
que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de marzo de 2007, el letrado Percy
Ricardo Linares Cornejo interpone demanda de
hbeas corpus por privacin de la libertad individual en beneficio de su patrocinado don Hugo Benito Quispe Vilca, al haber sido objeto de una detencin arbitraria por parte de la polica del Poder
Judicial sin tenerse en cuenta que dicho patrocinado tiene una homonimia por trfico ilcito de drogas y que hace dos meses fuera detenido por la
misma polica. Sostiene el recurrente que el Jefe
de Requisitorias con el grado de Capitn de la Polica Nacional del Per hace caso omiso a realizar
una confrontacin de los datos personales de su
Esta sentencia cuenta con la siguiente Razn de relatora (Lima, 18 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente
N 02252-2007-PHC, que declara INFUNDADA la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesia
Ramrez, Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en
funciones del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada aparte,
y no junto con la firma de los dems magistrados, debido al cese en funciones de este magistrado.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
patrocinado con el homnimo, pretendiendo, adems, remitirlo a la ciudad de Lima en calidad de
detenido. Precisa que el hbeas corpus se dirige
contra el Capitn Jefe de Requisitorias, el Brigadier de apellido Lazo y los dos subalternos cuyos
nombres y apellidos desconoce.
Realizada la investigacin sumaria se determina que
en el Registro Nacional aparece el nombre de Hugo
Benito Quispe Vilca, identificado con Documento
Nacional de Identidad N 29569243, no aprecindose fecha ni lugar de nacimiento as como tampoco fotografa del requisitoriado; que en el Registro
Nacional de Requisitorias, don Hugo Benito Quispe Vilca registra una requisitoria suspendida relacionada con el expediente N 2003-2093, emitida por el Quinto Juzgado Penal, que fue el Tcnico
de Segunda de apellido Segura quien inform que
Hugo Benito Quispe Vilca registraba una requisitoria por delito de trfico ilcito de drogas, no informando que en la requisitoria solo apareca el
nombre del ciudadano requisitoriado con nmero
de Documento Nacional de Identidad y que la requisitoria careca de otros datos de identidad.
El Sexto Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 13
de marzo de 2007, declara fundada en parte la demanda considerando que existi detencin arbitraria por parte de los efectivos de la Polica Nacional
del Per, don Juan Jos Bedoya Cuba, don Martn
Francisco Huaman Delgado y don William Lazo
Arguellas. Asimismo, declara infundada la demanda de hbeas corpus respecto del demandado Capitn de la Polica Nacional del Per, don Ernesto
Balln Allasi, sealando que no era razonable atribuirle la detencin arbitraria por la sola situacin
de ser Jefe de la Oficina de Requisitorias, exhortando a los efectivos de la Polica Nacional de la
Jefatura de Requisitorias a cumplir escrupulosamente con el artculo 4 de la Ley 274411.
La recurrida confirma la apelada con similares fundamentos, aadiendo que no se justifica la aplicacin en el proceso del artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional.
FUNDAMENTOS
1. Conforme a lo prescrito por el artculo 200.1 de
la Constitucin Poltica del Per, la accin de hbeas corpus procede contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza el derecho fundamental
a la libertad individual o los derechos conexos.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
249
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre la definicin de flagrancia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: Segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un delito requiere
el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir,
que el delito se est cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal,
es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la
comisin del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito (STC Exp.
6142-2006-PHC/TC, f. j. 4).
250
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por Hugo
Quispe Vilca. Es necesario que se precise, en primer lugar, que la demanda fue declarada fundada en
parte en segunda instancia, e infundada en la parte que se dirige contra el Capitn de la PNP. As, el
recurso de agravio constitucional lo formula cuestionando el extremo en el que se declara infundada la
demanda.
Sobre el particular corresponde hacer algunas precisiones. Primero, el objeto del proceso de hbeas
corpus no es la de determinar responsabilidades de los agresores, sino la de evaluar si un acto vulnera
o no el derecho a la libertad personal o un derecho conexo a esta1. En ese sentido, el artculo II del
Ttulo Preliminar, y los artculos 1 y 2 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), sealan que
son fines de los procesos constitucionales la proteccin de derechos fundamentales y la garanta de la
supremaca constitucional, los cuales se logran, en el caso de los procesos constitucionales de la libertad, reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza de vulneracin de los derechos
alegados. Sin embargo, ello no obsta para que, en aplicacin del artculo 8 del CPConst., el juez
constitucional derive lo actuado al rgano judicial competente para que, conforme a sus atribuciones,
sea el juez competente penal el que inicie las investigaciones y establezca las sanciones que corresponda. Pero debe tenerse en cuenta que esta no es la finalidad del proceso de hbeas corpus, sino solo
una facultad que tiene el juez constitucional durante su conocimiento.
Ahora bien, se puede decir que el objeto de interponer el recurso de agravio constitucional cuestionando el extremo del fallo declarado infundado, era vincular al capitn de Polica al fallo del hbeas
corpus, para que de este modo se tomen las medidas necesarias para evitar que el acto vulneratorio
vuelva a repetirse2. En todo caso consideramos, que no se puede solicitar en el RAC que se determine
la responsabilidad de un funcionario, o que el juez constitucional aplique el artculo 8 del CPConst.
En efecto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y al artculo 18 del CPConst., el
RAC procede para brindar una adecuada proteccin a los derechos fundamentales3 o para restablecer
el orden constitucional4 o para solicitar la ejecucin de una sentencia constitucional, cuyo cumplimiento haya sido desconocido por el rgano judicial competente para la ejecucin de la misma5.
En ese sentido, si se ha comprobado la existencia de un acto lesivo que vulnera el derecho alegado y el
juez constitucional no ha actuado conforme al artculo 8 mencionado6, siempre le quedar la posibilidad al justiciable de acudir a las vas regulares para denunciar un acto ilcito.
De otro lado, el TC hace mencin al artculo 9, sobre la ausencia de etapa probatoria en los procesos
constitucionales, y pareciera sealar que por ello se debe derivar la investigacin de los actos cometidos por el demandado a la Inspectora de la Polica Nacional. Sin embargo, como se seala lneas
1
2
3
4
5
6
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Artculo por artculo. ARA. Piura, 2004. Pg. 243.
As lo dispone el numeral 4 del artculo 34 del CPConst.
Cfr. STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, en esta sentencia el tribunal establece criterios de procedencia del RAC.
Cfr. STC Exp. N 4854-2004-AA/TC, mediante esta sentencia se ampla un supuesto de procedencia del RAC: RAC a favor del
precedente, con el objeto de restablecer el orden constitucional.
Cfr. RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC.
El juez constitucional, al determinar la vulneracin de un derecho, evaluar segn su criterio si es que existen elementos que
configuran un ilcito, con lo cual podr remitir lo actuado al rgano competente para que se encargue de sancionar al funcionario
si es que este ha cometido un delito.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
251
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Artculo por Artculo. Ara. Piura, 2004. Pg. 756.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Ara. Piura, 2004. Pg. 403.
MESA RAMREZ, Carlos Fernando. El proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007. Pg. 149.
252
Salvo que el juez constitucional requiera de un medio probatorio adicional para resolver.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Fines constitucionales
de la pena y cumplimiento
sucesivo de penas
Exp. N 03740-2007-PHC/TC
Caso: Germn Ricardo lvarez
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 2/01/2001)
SUMILLA
EXP. N 03740-2007-PHC/TC-AREQUIPA
GERMN RICARDO LVAREZ BRIONES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Germn Ricardo lvarez Briones contra la resolucin de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
de fojas 239, su fecha 23 de mayo de 2007, que
declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 30 de marzo de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus y la dirige contra
los magistrados integrantes de la Tercera Sala Penal
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
253
254
lo que ella prescribe. Sin embargo, es preciso recalcar que dicho derecho no es absoluto, pues tal
como lo seala el artculo 2 inciso 24) literales a) y
b) de la Constitucin, puede ser regulado e inclusive restringido, de conformidad con lo que dispone
la ley. Ello debido a que ningn derecho fundamental puede ser ilimitado en su ejercicio, ya que
pueden existir lmites intrnsecos (los que se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho
en cuestin) as como aquellos denominados extrnsecos (que se deducen a partir de un anlisis
integral del ordenamiento jurdico, y que responden a la necesidad de proteger otros bienes, valores o derechos constitucionales) [Cfr. STC Exp.
N 1091-2002-HC/TC]. En suma, el derecho a
la libertad personal constituye un derecho primordial dentro de la gama de derechos que subyacen e
informan al Estado Constitucional de Derecho.
4. Asimismo el artculo 139 inciso 22 de la Constitucin seala: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 22. El principio de que el
rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a
la sociedad. Dicho principio constituye en esencia
el objetivo a alcanzar mediante la imposicin de la
penas emitidas por el rgano jurisdiccional. Sin
embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de
conceder beneficios penitenciarios a los condenados con pena privativa de libertad, toda vez que:
[La concesin de beneficios penitenciarios] es
compatible con los conceptos de reeducacin
y rehabilitacin del penado. Por ello (...) estos
principios suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador autorice que los penados, antes de que cumplan las penas que les
fueron impuestas, recobren su libertad si los
propsitos de la pena hubieran sido atendidos.
La justificacin de la pena privativa de libertad
es, en definitiva, la proteccin de la sociedad
contra el delito. Ello solo puede tener sentido
si se aprovecha el periodo de privacin de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente, una vez liberado, no solamente quiera
respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino
tambin que sea capaz de hacerlo [Cfr. STC
Exp. N 4220-2005-HC/TC].
5. De all que el Cdigo de Ejecucin Penal regule
el beneficio penitenciario de semilibertad, el mismo que permite que el condenado pueda salir del
centro penitenciario donde se encuentra internado
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
antes de que se cumpla la totalidad de la pena, siempre y cuando se haya alcanzado el objetivo resocializador de la misma. Sin embargo, el artculo 52 del
mismo cuerpo normativo seala que: La semilibertad se revoca si el beneficiario comete un nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta establecidas en el artculo 58 del Cdigo Penal, en cuanto le
sean aplicables. Ello supone entonces que dicho beneficio se encuentre condicionado al comportamiento que pueda tener el condenado dentro de la sociedad, ya que su concesin responde a un examen de la
naturaleza del delito cometido, la personalidad del
agente y su conducta dentro del centro penitenciario,
tal como lo prescribe el artculo 50 segundo prrafo
del aludido Cdigo de Ejecucin Penal.
6. En el presente caso el recurrente alega que la
suspensin de la pena impuesta en el proceso N
2002-238 hasta el cumplimiento de la totalidad de
la pena dada en el proceso penal signado con el N
011-97 constituye un atentado contra sus derechos
fundamentales, por cuanto dicha solucin no tiene fundamento jurdico. Sin embargo, este Colegiado considera pertinente reiterar el criterio asumido en la sentencia recada en el Exp. N 10842003-HC/TC:
En el presente caso, debe precisarse que el cumplimiento sucesivo de penas no corresponde,
propiamente, a una simple acumulacin material o a una sumatoria de penas como lo ha entendido el recurrente, sino que tiene su justificacin en la observancia de legalidad prevista
por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que establece que :(...) No puede
ejecutarse pena alguna en otra forma que la
prescrita por la ley (...) [en] todo caso, la ejecucin de la pena ser intervenida judicialmente. De este modo, la pena que resta por cumplir respecto del primer delito resulta independiente de la pena que se deber tambin cumplir por la comisin del segundo delito, toda
vez que este ltimo fue cometido con posterioridad a la sentencia dictada por el primero, cuando el recurrente se encontraba gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que debe
disponerse su cumplimiento de forma sucesiva.
En consecuencia, la decisin de revocar el beneficio penitenciario de semilibertad otorgado al recurrente por la comisin de un nuevo delito doloso,
as como la orden de que las dos penas que pesan
en su contra se apliquen sucesivamente, se encuentra conforme a Derecho, no evidencindose la vulneracin de los derechos constitucionales del recurrente, ms an si este, al cometer el segundo
delito, ha actuado voluntariamente, poniendo en
evidencia, en su caso, el fracaso del tratamiento
penitenciario y, por tanto, de los objetivos de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, consignados en el artculo 139,
inciso 22) de la Constitucin Poltica.
7. Tal como lo seala el considerando dcimo primero de la sentencia condenatoria expedida en el
proceso N 2002-238 de fecha 09 de setiembre de
2004 (que consta a fojas 118 vuelta), al recurrente
se le revoc el beneficio de semilibertad otorgado
debido a que cometi nuevos delitos, por los cuales fue nuevamente condenado. En consecuencia,
este Colegiado considera que el criterio esgrimido
en el mencionado expediente N 1084-2003-HC/
TC debe ser aplicado al caso de autos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 49.- Delito continuado.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual
o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la accin o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, sern considerados como un solo delito
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
255
Cdigo Penal
Artculo 50.- Concurso real de delitos.- Cuando concurran varios hechos punibles que deban
considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarn las penas privativas de libertad
que fije el juez para cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave,
no pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena
perpetua se aplicar nicamente esta.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas corpus presentada por Germn
Ricardo lvarez Briones, por considerar que no se le vulnera ninguno de los derechos alegados. En
esta sentencia reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplicacin y cumplimiento sucesivo de penas.
As, en diversas sentencias el Tribunal Constitucional establece el criterio del cumplimiento sucesivo
de penas cuando al condenado no recluido o que goza de un beneficio penitenciario, como en el
presente caso se le revoca su libertad por la comisin de un nuevo delito doloso. Conforme a ese
criterio el tribunal resalta la autonoma de las penas impuestas una tras otra en delitos independientes,
segn el cual el agente debe cumplir: i) el tiempo de pena privativa de la libertad que le resta por
cumplir del primer delito; y, ii) una vez cumplida dicha condena, el tiempo de pena privativa de la
libertad que se le imponga por el nuevo delito doloso.
El Derecho Penal tiene como funcin principal la proteccin de los derechos fundamentales, garantizando la existencia de la comunidad1. En esa medida, como ha sealado el Tribunal Constitucional, las
256
HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP. Lima, 1997. Pg. 67.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
garantas que se ofrecen a los procesados en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal no pueden
ser interpretadas y analizadas desde la situacin particular de estos, sino desde la funcin de garantizar la
existencia de la comunidad y de preservar los derechos de todos los ciudadanos. Cabe precisar que la
pena no solo cumple una funcin preventiva, sino, adems, una funcin retributiva. Sin embargo, con
ello no se puede concluir que el juzgador pueda desconocer la dignidad de ser humano del imputado2.
De ah que, tomando en consideracin lo mencionado, el criterio del cumplimiento sucesivo de penas
no tiene regulado un tope mximo (como el concurso real de delitos, previsto en el artculo 50 del
Cdigo Penal, o el concurso real retrospectivo previsto en el artculo 51 del CP: 35 aos de pena
privativa de libertad). No obstante, ello no puede significar que el juzgador no atienda a criterios
establecidos por el colegiado constitucional sobre el respeto al derecho de la dignidad humana.
La dignidad de la persona ha sido entendida por la jurisprudencia constitucional como el principio por
el cual se reconoce que los seres humanos sean un fin en s mismos, por lo que no pueden ser tratados
como cosas o instrumentos, independientemente del fin que se persiga alcanzar con la imposicin de
medidas que restrinjan los atributos de dicha dignidad (derechos fundamentales)3. As, la dignidad no
es, pues, compatible con penas atemporales (como la cadena perpetua sin revisin peridica) que
tengan como fin meramente retribuir con una sancin la conducta tpica cometida.
En consecuencia, puede advertirse que si el juzgador, en cuanto se trata del cumplimiento sucesivo de
las penas, no atiende a los lmites mximos temporales, puede afectar el principio de dignidad humana. De ah que el criterio de la revisabilidad de las condenas atemporales a los 35 aos debe extenderse, sin duda, a los casos de cumplimiento sucesivo de penas y, por tanto, si se le aplica, la sumatoria
mxima no debe sobrepasarla.
Por otro lado, en la sentencia materia de comentario, el TC justifica el cumplimiento sucesivo de las
penas, sealando que el condenado, al cometer dolosamente el segundo delito, propici el fracaso
del tratamiento penitenciario y, en tal sentido, de los fines de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin. Sin embargo, podra sealarse que la finalidad de la pena es una labor conjunta entre el Estado
y el procesado, por lo que no se podra afirmar que el fracaso de los fines de la pena se puedan atribuir
con exclusividad al procesado. En efecto, el otorgamiento de un beneficio penitenciario es responsabilidad del juez y no del condenado.
En consecuencia, se aprecia que siempre que el juez penal atienda a los criterios constitucionales
respecto de la determinacin temporal de la(s) condena(s) podr determinar legtimamente el cumplimiento sucesivo de penas.
BIBLIOGRAFA
2
3
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
257
SUMILLA
EXP. N 02079-2007-PHC/TC-LIMA
ANA IGNACIA MUOZ SALDAA
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Ana Ignacia Muoz Saldaa contra la sentencia de la Sala Penal de Vacaciones para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 173, su fecha 8 de febrero de
2007, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de enero de 2007, la recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el juez del
258
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
otro lado, el juez emplazado seala que a efectos
de dictar el mandato de detencin ha tenido en cuenta los requisitos contenidos en el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal; y con respecto a la alegacin de la prueba prohibida, que deber hacerla
valer en el propio proceso penal.
El Vigsimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con
fecha 15 de enero de 2007, declara infundada la
demanda por considerar que el mandato de coercin personal se encuentra motivado, el mismo que
fue notificado.
La recurrida confirma la apelada por considerar
que el auto de apertura ha merituado los recaudos
de la denuncia y que el mandato de detencin no
es firme.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que declare la nulidad: a) de la Resolucin N UNO de fecha 27 de
diciembre de 2006, respecto a la recurrente, mediante la cual se abre instruccin en su contra por
el delito de trfico ilcito de drogas, Expediente N
37838-2006 tramitado ante la judicatura emplazada, y b) del mandato de detencin contenido en
dicha resolucin.
Con tal propsito la demandante alega irresponsabilidad penal, una inadecuada valoracin de los
medios probatorios, afectacin al derecho a la motivacin resolutoria en cuanto a los presupuestos
legales a efectos de abrir instruccin y de dictar la
medida de detencin en su contra, y vulneracin a
su derecho de defensa, pues no se le habra notificado de los motivos de su detencin.
Anlisis del caso materia de controversia
2. Respecto al cuestionamiento de la medida de
detencin judicial, de los actuados y dems instrumentales que corren en autos, no se acredita que la
cuestionada resolucin judicial en cuanto a la medida de coercin personal haya obtenido un pronunciamiento en doble instancia; es decir, que no
habindose agotado los recursos que otorga la ley
para impugnar la resolucin judicial, en cuanto a
la medida cautelar personal que agravara su derecho reclamado, la misma carece del requisito de
firmeza exigido en los procesos de la libertad, en
tanto el superior jerrquico no emita pronunciamiento al respecto. Por consiguiente, tal impugnacin en
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
259
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre el tema se ha sealado que si bien los derechos reclamados son susceptibles de ser protegidos mediante el proceso constitucional de hbeas corpus, la determinacin de la responsabilidad
penal, que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoracin de pruebas, son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, pues tal temtica excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad. (STC Exp.
N 8109-2006-PHC/TC, f. j. 2).
260
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.
COMENTARIO
Mediante la presente sentencia el Tribunal Constitucional declar (1) improcedente la demanda en el
extremo que se cuestiona el mandato de detencin y (2) infundada la demanda en el extremo que se
pretende la nulidad del auto que abre instruccin, por considerar que no se ha vulnerado el derecho de
motivacin alegado.
Sobre el primer punto, es decir, sobre el cuestionamiento de la medida de detencin preventiva judicial, el TC precis que no se acredit que se haya impugnado dicho mandato de detencin al interior
del proceso, conforme a la legislacin procesal pertinente. As, sostuvo que la resolucin judicial, en
cuanto a la medida cautelar personal que vulnerara su derecho reclamado, la misma carece del requisito de firmeza exigido en los procesos constitucionales de la libertad. En efecto, el artculo 4 del
CPConst. exige que para evaluar la procedencia de una demanda de hbeas corpus que cuestione una
resolucin judicial, esta debe ser firme.
Respecto del carcter de firmeza de las resoluciones, debemos precisar que este ha sido objeto de
diversos pronunciamientos por el Tribunal Constitucional. A partir de ello, se puede sealar que una
resolucin judicial firme es aquella que no puede ser variada, que es inmutable. Esta inmutabilidad se
alcanza porque no previeron mecanismos para impugnarla, o porque todos los mecanismos regulados
ya fueron interpuestos, o, en todo caso, porque de existir, ellos no son pertinentes para alcanzar la
finalidad perseguida (es decir, no tienen por objeto revertir el fallo en el extremo en que el derecho
fundamental alegado se ve vulnerado). Asimismo, esto nos permite concluir, como lo ha sealado el
tribunal, que la firmeza de la resolucin no debe confundirse con el carcter definitivo que pueda
adquirir. Por ello, puede cuestionarse una resolucin que abre instruccin penal o que ordena el acatamiento de una medida cautelar1.
As, la definicin de resolucin judicial firme comprende una perspectiva formal y otra material.
Desde la primera, el TC ha dicho que la firmeza se adquiere cuando se han interpuesto los medios
impugnatorios. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no podr admitirse como resolucin judicial
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
261
BIBLIOGRAFA
2
3
262
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
CASTILLO CRDOVA, Luis. La finalidad del hbeas corpus. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 53. Normas Legales. Trujillo, julio de 2005.
PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. El hbeas corpus para la defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad personal. En: Actualidad Jurdica. N 138. Gaceta Jurdica. Lima,
mayo de 2005.
ABAD YUPANQUI, Samuel B. Procede el amparo contra resoluciones judiciales?: debido proceso, acceso a la justicia y el olvido del amparo contra amparo. En: Actualidad Jurdica. N 135.
Gaceta Jurdica. Lima, febrero de 2005.
CARPIO MARCOS, Edgar. Amparo contra resoluciones judiciales: una lectura heterodoxa. En:
Actualidad Jurdica. N 143. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2005.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
263
Derecho fundamental
a la motivacin de
resoluciones judiciales
Exp. N 02108-2007-PH/TC
Caso: lvarez Tupayachi
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 18/01/2008)
SUMILLA
EXP. N 02108-2007-PH/TC-AREQUIPA
KELLY ZULEMA LVAREZ TUPAYACHI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*
En Lima, a los 16 das del mes de enero de 2008, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Mesa Ramrez,
Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado
que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado Garca
Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Karina Mabell lvarez Tupayachi contra la
sentencia expedida por la Quinta Sala Especializada
264
Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 375, su fecha 15 de marzo de 2007,
que declara infundada la demanda de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de diciembre de 2006, la recurrente
interpone demanda de hbeas corpus a favor de
doa Kelly Zulema lvarez Tupayachi y la dirige
contra el Quinto Juzgado Penal de Arequipa, as
como contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, alegando que se han
vulnerado sus derechos a la debida motivacin de
las resoluciones judiciales, a la prueba y de defensa, en conexin con la libertad individual. Refiere
que fue condenada por el Juzgado emplazado con
fecha 19 de noviembre de 2004 por la comisin
Esta sentencia tiene la siguiente Razn de relatora (Lima, 18 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente N
02108-2007-HC, que declara infundada, la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesa Ramrez,
Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones
del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto
con la firma de los dems magistrados, debido al cese en funciones de este magistrado.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
del delito de hurto agravado (Exp. N. 2002-3457),
sentencia que fue confirmada con fecha 21 de abril
de 2005. Alega que las resoluciones indicadas carecen de una debida motivacin, toda vez que se
determina la responsabilidad penal de la beneficiaria sin haber efectuado un adecuado razonamiento
lgico, partiendo de premisas totalmente contradictorias entre s.
En este sentido, alega que en el segundo considerando de la sentencia condenatoria se afirma que
no se ha acreditado que la procesada haya realizada directamente las conexiones clandestinas de
luz y que sin embargo se afirma en la misma sentencia que la procesada realiz tales conexiones
clandestinas de luz lo que, a decir de la demandante, constituye una contradiccin vulneratoria del
derecho a la debida motivacin de las resoluciones. Tambin alega que en la sentencia se establece su responsabilidad penal por delito de hurto sin
emitir razones de la referida subsuncin penal, de
modo tal que la motivacin solo es aparente. Asimismo, seala que las premisas fcticas que el juez
da como probadas no conducen a la conclusin de
la autora del delito imputado a la cual ha arribado.
En este sentido aduce que de los hechos probados
(el corte de suministro de energa elctrica en el
inmueble que habitaba la inculpada; la toma de
energa elctrica directamente del poste hacia el
citado inmueble, la destreza utilizada para vencer
los obstculos en la manipulacin de la energa elctrica; que la procesada no ha realizado directamente las conexiones clandestinas) no se deduce que la
procesada sea autora del delito de hurto de energa
elctrica. Cuestiona, adems, la sentencia de vista
considerando que la resolucin es incoherente por
cuanto de las premisas de las que se parte no se
desprende la conclusin a la que arriban. Alega,
adems, que no hay una motivacin jurdica, toda
vez que la resolucin se limita nicamente a (....citar artculos), olvidando su adecuacin al caso.
Solicita, por tanto, se declaren nulas las resoluciones precitadas.
Realizada la investigacin sumaria, la beneficiaria
se ratific en todos los extremos de la demanda.
Por su parte, el juez emplazado, doctor Jaime Francisco Coaguila Valdivia, manifest que habindose realizado un examen exhaustivo del material probatorio ofrecido, por lo que no exista vulneracin
de los derechos fundamentales de la favorecida. A
su vez, los vocales demandados, Juan Luis Rodrguez Romero, Ramiro Bustamante Zegarra y Eloy
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
Zeballos Zeballos, sealaron que no se ha violentado derecho constitucional alguno del favorecido, ya que la resolucin cuestionada hace referencia a los argumentos de hecho y derecho que demuestran la responsabilidad del inculpado.
El Octavo Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 7
de febrero de 2007, a fojas 177, declar fundada la
demanda de hbeas corpus, por considerar que en
las resoluciones cuestionadas se le atribuye responsabilidad penal a la demandante sobre la base de
premisas contradictorias, lo que en definitiva vulnera el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales.
La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda por considerar que el derecho a
la debida motivacin no garantiza una determinada extensin en la misma, sino que exige que se
establezcan argumentos suficientes que justifiquen
la medida impuesta por el rgano jurisdiccional,
situacin que se presenta en el caso de autos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto la nulidad de la
sentencia condenatoria de fecha 19 de noviembre
de 2004, as como de su confirmatoria, expedidas
contra la favorecida por la comisin del delito de
hurto agravado, para lo cual se alega vulneracin
del derecho a la debida motivacin de las resoluciones (artculo 139, inciso 5 de la Constitucin).
El derecho a la debida motivacin de las resoluciones
2. La exigencia de que las decisiones judiciales sean
motivadas en los trminos del artculo 139, inciso
5) de la Constitucin garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia en la que se desenvuelvan, puedan expresar claramente los argumentos
que los han llevado a la solucin de la controversia
o incertidumbre jurdica, asegurando que el ejercicio de la funcin jurisdiccional se realice con sujecin a la Constitucin y a la ley expedida conforme
a esta.
3. Como lo ha precisado este Tribunal, el contenido del derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales exige que exista: a) fundamentacin jurdica; que no implica la sola mencin de las normas a aplicar al caso, sino la explicacin y justificacin de por qu tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas;
b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que
265
266
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de autos, a lo que debe agregarse la agravante
del inciso tres del artculo ciento ochenta y seis
del Cdigo Penal, pues se ha acreditado el
uso de destreza para realizar las conexiones
clandestinas y poder sustraer el fluido elctrico de la empresa agraviada. En cuanto a la tipicidad subjetiva, la conducta es dolosa pues el
apoderamiento est dirigido y preordenado para
obtener provecho econmico. Juicio de Antijuricidad. La conducta de la acusada no ha sido
realizada con la concurrencia de una causa de
justificacin prevista en el artculo veinte del
Cdigo Penal. Juicio de imputacin personal.
Que, de la procesada poda esperarse que realizara una conducta diferente a la que realiz
(...).
Del texto citado se evidencia que el rgano jurisdiccional seala suficientes razones para establecer la configuracin del tipo penal por el que fue
condenada, por lo que este extremo de la demanda
debe ser desestimado.
7. La recurrente tambin cuestiona la sentencia
condenatoria alegando que las (...premisas fcticas que el seor juez tiene como probadas, no conducen lgica ni razonablemente a la conclusin
de autora del delito imputado a la cual ha arribado). A tal efecto seala que las premisas sobre
las que parte el razonamiento del juez son las siguientes: a) el corte del suministro de energa elctrica; b) la toma directa de energa elctrica de un
poste hacia el inmueble; c) la destreza utilizada para
vencer los obstculos en la manipulacin de energa elctrica; d) que la procesada no ha efectuado
de propia mano las conexiones clandestinas de energa elctrica.
Al respecto, es necesario recordar que si bien la
coherencia de la argumentacin en una sentencia
forma parte de una debida motivacin, no es competencia de la justicia constitucional la determinacin de la responsabilidad penal ni la valoracin
de los medios probatorios que a tal efecto se presenten en el marco del proceso penal. En este orden de ideas, tales alegaciones respecto de la falta
de relacin entre los hechos probados y la conclusin a la que arriban no puede confundirse con una
pretendida insuficiencia probatoria. Es por ello que
este Tribunal no evaluar si los hechos probados
en la sentencia condenatoria son suficientes para
determinar o concluir la responsabilidad penal de
la recurrente, sino ms bien si hay una evidente
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
267
268
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 85.- Extincin de la ejecucin de la pena - casos
La ejecucin de la pena se extingue:
1. Por muerte del condenado, amnista, indulto y prescripcin;
2. Por cumplimiento de la pena;
3. Por exencin de pena; y
4. Por perdn del ofendido en los delitos de accin privada.
Cdigo Penal
Artculo 86.- Plazo de prescripcin de la pena
El plazo de prescripcin de la pena es el mismo que alude o fija la ley para la prescripcin de la
accin penal. El plazo se contar desde el da en que la sentencia condenatoria qued firme.
COMENTARIO
En esta sentencia el Tribunal Constitucional analiza el contenido del derecho de motivacin de resoluciones judiciales. Al respecto, podemos sealar que para determinar el contenido de este derecho se
debe acudir a la disposicin normativa constitucional que la recoge. El artculo 139 de la Constitucin,
en su numeral 5, dispone que: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la motivacin
escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto en los decretos de mero trmite,
con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
El Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho a la motivacin de las resoluciones: garantiza
que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables1. Igualmente, se precisa que este derecho implica
la existencia de fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que la resolucin
por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presente el supuesto de motivacin por remisin. Es decir, debe contener el razonamiento
jurdico que lleva al juez a subsumir los hechos en las normas aplicadas al caso.
De otro lado, este derecho no obliga al juez a que se pronuncie pormenorizadamente sobre todas las
alegaciones formuladas por las partes dentro del proceso, sino que es suficiente que exista una referencia explcita a que no se compartan los criterios de defensa o que los cargos imputados al acusado
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
269
BIBLIOGRAFA
270
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Es competencia exclusiva
del juez dictar mandato
de detencin
Exp. N 04201-2007-HC/TC
Caso: Galicia Fernndez
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 25/01/2008)
SUMILLA
Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda por considerar que es competencia del juez dictar el mandato de detencin, sin que tal dependa de algn dictamen fiscal. El juez, al dictar el
mandato de detencin, solo debe ceirse a las exigencias constitucionales
planteadas por la norma fundamental y por la jurisprudencia.
EXP. N 04201-2007-HC/TC-LIMA
AGAPITO GALICIA FERNNDEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 4 das del mes de octubre de 2007,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Agapito Galicia Fernndez contra la resolucin de fojas 159, su fecha 5 de junio de 2007,
expedida por la Cuarta Sala Penal para Procesos
con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara improcedente la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de noviembre de 2006 el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus contra la titular del Noveno Juzgado Penal de Lima, doa Ingrith Grozzo Garca, as como contra la secretaria
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
271
libertad personal de los ciudadanos pueda ser restringido por el rgano jurisdiccional, con la nica
exigencia de que dicha detencin encuentre sustento en una resolucin escrita y motivada. De ello
se infiere que la decisin sobre la imposicin de un
mandato de detencin corresponde al rgano jurisdiccional, el cual, atendiendo a los hechos acaecidos en el caso concreto, determinar si es necesario limitar de manera severa el derecho a la libertad
del imputado, lo que no implica que previamente
haya tenido que dictarse la acusacin, pudiendo
omitirse mandato de detencin judicial durante la
instruccin, o inclusive antes del inicio del proceso penal, conforme a la Ley N 27379.
4. En el presente caso se alega que las rdenes de
captura emitidas por el juez son irregulares por
cuanto an no existe dictamen acusatorio contra el
procesado. Sin embargo, como se seal en el prrafo precedente, el rgano jurisdiccional es autnomo en su decisin de imponer las medidas restrictivas de la libertad al interior de un proceso penal, no constituyendo un requisito la acusacin fiscal. En tal sentido, la pretensin debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
COMENTARIO
En la sentencia materia de comentario el colegiado constitucional seala que es competencia del juez
penal dictar el mandato de detencin, con prescindencia del pronunciamiento del fiscal (la acusacin
fiscal). El demandante, por su parte, sostuvo que se haba vulnerado el derecho a la libertad personal
porque consider que el juez debi tomar en consideracin primero que el fiscal presente acusacin
formal en su contra.
Consideramos pertinente precisar cules son los alcances del derecho a la libertad personal. As este
derecho est reconocido en el numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin, y su contenido ha sido
272
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
desarrollado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia1. El derecho a la libertad personal es
un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su
libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias2, es
decir, protege mbitos propios de la libertad pero que son fsicos, excluyendo de esta proteccin aquellas conductas incorpreas3.
Ahora bien, el derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto, sino por
el contrario, se encuentra limitado de diversas maneras. En principio, los lmites a los derechos fundamentales emanan de su propio contenido, as el ejercicio de un derecho fundamental no implica la
realizacin de una conducta ilegtima. Asimismo, contamos con lmites externos, impuestos por el
ordenamiento con el objeto de salvaguardar otros derechos constitucionales, bienes constitucionales y
valores superiores.
En consecuencia, la proteccin brindada a la libertad personal no es absoluta, sino que acta frente a
conductas ilegales o arbitrarias que tengan por objeto restringirla. Para ello se ha previsto, por ejemplo, que una persona que haya sido detenida o retenida sea puesta a disposicin de un juez competente
u otro funcionario para que evale la razonabilidad y la legalidad de tal detencin. Es decir, las restricciones a este derecho estn sometidas a control judicial de manera especial, debido a la trascendencia
del derecho del que se trata.
Como se advierte, la detencin judicial es una medida restrictiva de la libertad personal, y para garantizar su legitimidad es necesario que se respeten las pautas establecidas para el respeto de los derechos
involucrados. Su finalidad, en principio, debe estar encaminada a garantizar el xito del proceso penal; ello permite observar que es una medida extrema adoptada contra el procesado.
Igualmente, no puede representar una sancin anticipada, pues ello vulnerara el principio de presuncin de inocencia y sometera a la persona a una restriccin arbitraria de su libertad personal. Esto ha
sido anotado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando seal que se trata de la
medida ms severa aplicada a un imputado, por lo que su adopcin debe darse considerando que es
excepcional, y limitada por los principios de legalidad, presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrtica4.
As tambin lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al precisar que adems de ser una medida de
carcter excepcional, proporcional, razonable, debe ser subsidiaria5. Por estas razones, el derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales cobra un especial significado, para que se le permita al
justiciable conocer de manera indubitable las razones por las cuales se ha emitido la resolucin restrictiva de la libertad6.
Otro de los criterios que ha de tomarse en cuenta para evaluar la constitucionalidad de la detencin
judicial es la temporalidad y la provisionalidad, de ah que el plazo razonable de su duracin sea un
tema esencial.
1
2
3
4
5
6
Tambin se encuentra reconocida en el artculo 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 11.
GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (detencin, privacin y restriccin de libertad). Tirant lo blanch.
Valencia, 1995. Pg. 33.
Caso Tibi vs Ecuador, prrafo 106.
STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, f. j. 1.
STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, f. j. 7.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
273
BIBLIOGRAFA
GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (detencin, privacin y restriccin de libertad). Tirant lo blanch. Valencia, 1995.
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Libertad personal y hbeas corpus: estudios sobre jurisprudencia constitucional. CAJ. Lima, 2003.
274
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA
CONTENIDO
En la jurisprudencia emitida recientemente por el Tribunal Constitucional, ha
reiterado sus criterios sobre las pautas constitucionales del auto de abrir instruccin como el respeto al derecho de motivacin y a los requisitos establecidos
en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, en la sentencia recada
en el Expediente N 4103-2006-PHC/TC. As tambin, aplica los criterios ya
delimitados en su jurisprudencia sobre los supuestos de procedencia de la detencin judicial preventiva en la sentencia del expediente N 2675-2007-PHC/TC,
en la que seal que la conservacin de la medida depende del mantenimiento
de los presupuestos que la originaron.
Si bien 1a recurrida declar improcedente la demanda por considerar que la resolucin cuestionada no revesta firmeza al haberse interpuesto recurso de nulidad, es preciso indicar que contra la
resolucin cuestionada no proceda recurso de nulidad conforme al artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales. Asimismo, el recurso de nulidad interpuesto no fue concedido, tal como consta de fojas 29 y siguientes del cuadernillo del Tribunal Constitucional. Por lo tanto, al no caber recurso alguno contra la resolucin cuestionada, se
ha cumplido con el requisito de procedibilidad establecido en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que cabe emitir un pronunciamiento de fondo.
Este Tribunal ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la debida motivacin de las resoluciones judiciales respecto de la resolucin jurisdiccional mediante la cual se dispone abrir instruccin, sealndose que (...) la obligacin de motivacin del juez penal al abrir instruccin, no se colma nicamente con la puesta en conocimiento al
sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen,
sino que comporta la ineludible exigencia que la
acusacin ha de ser cierta, no implcita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripcin suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan. [Exp. N 8125-2005PHC/TC].
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
275
Por tanto, siendo exigencia establecida en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales para
abrir instruccin: 1) la existencia de indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, 2) que se haya individualizado
a su presunto autor o partcipe, 3) que la accin
penal no ha prescrito o no concurra otra causa de
extincin de la accin penal, el auto de apertura de
instruccin debe contener una debida motivacin
de la concurrencia de los precitados requisitos para
abrir instruccin. Dicha exigencia derivada del derecho a la debida motivacin de las resoluciones se
encuentra expresamente recogida en la ley, sealndose que [e]1 auto ser motivado y contendr
en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin,
la calificacin de modo especfico del delito o los
delitos que se atribuyen al denunciado (...).
STC Exp. N 4103-2006-PHC/TC, f. j. 4
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 16/01/2008)
El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto; el artculo 2, inciso 24), ordinales a y b, establece que est
276
sujeto a regulacin, de modo que puede ser restringido o limitado mediante la ley. A tal efecto, los
lmites que puede imponrsele son intrnsecos y
extrnsecos; los primeros se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin, mientras que los segundos provienen del ordenamiento
jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores
o derechos constitucionales.
STC Exp. 2635-2007-PHC/TC, f. J. 3
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/2008)
El principio ne bis in dem, garanta que forma parte del derecho al debido proceso (previsto en el
artculo 139, inciso 3, de la Constitucin) para su
evaluacin al caso concreto requiere de un triple
anlisis, tal como lo ha sealado este Tribunal en
la sentencia recada en el Exp. N 8123-2005-HC/
TC: Ahora bien, verificar la existencia o no de una
persecucin penal mltiple requiere la conjuncin
de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecucin (eadem res) e identidad de la
causa de persecucin (eadem causa petendi).
STC Exp. 2727-2007-PHC/TC, f. j. 2
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/2008)
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
277
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
RESUMEN
El Tribunal Constitucional, siguiendo su jurisprudencia, estableci diversos precedentes vinculantes sobre el reconocimiento de renta vitalicia y
pensin de invalidez. A partir de esta decisin, la autora realiza un anlisis de los precedentes vinculantes 2 y 8, referidos a la proteccin constitucional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a la responsabilidad estatal en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.
I. ASPECTOS GENERALES
Desde hace un buen tiempo el Tribunal Constitucional (en adelante el TC) ha resuelto, con diferentes criterios, diversas demandas sobre el reconocimiento de una renta vitalicia (conforme con el Decreto Ley N 18846) o una pensin de invalidez,
bajo la Ley N 26790. As, podemos citar casos
como el de David Puchuri1 o el de Manuel Anicama2, en los que, debido a una falta de regulacin
legal sobre el derecho reclamado, ha sido indispensable el razonamiento realizado por el TC para
1
2
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Especialista en temas de Derecho Laboral, Procesal Laboral,
Seguridad Social y Seguridad y Salud en el Trabajo. Cursa la Maestra en Relaciones Laborales en la PUCP. Jefa del rea
Laboral de Contadores & Empresas, publicacin de Gaceta Jurdica.
Sentencia recada en el Expediente N 1008-2004-AA/TC.
Sentencia recada en el Expediente N 1417-2005-AA/TC.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
281
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Sin embargo, en el presente artculo solo nos avocaremos estrictamente a comentar dos de ellos (2 y 8)
referidos al mbito de proteccin constitucional y
laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, as como la responsabilidad del Estado en el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo (SCTR), regulado por el Decreto Supremo
N 003-98-SA.
II. RIESGO PROFESIONAL Y RIESGO SOCIAL
En el campo de la seguridad social el avance de la
legislacin peruana ha sido notable. En efecto, uno
de los pasos ms importantes fue que el Seguro
Social Obrero (hoy EsSalud), asumiera el seguro
por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, por mandato del Decreto Ley N 18846,
por cuanto hasta antes de la vigencia de esta norma
la reparacin de los daos ocasionados como consecuencia del trabajo estaba a cargo del empleador, quien deba recurrir al seguro privado para cubrirse de los riesgos de accidentes de trabajo. Por
ello, consideramos importante repasar los antecedentes normativos en materia de seguridad social.
En el ao 1911, nuestro pas fue el tercero que legisl en Amrica sobre los accidentes de trabajo,
seguido luego de pases como Argentina (1915),
Cuba, Panam y Chile (1916), situacin que constituy un evidente avance para su poca. En efecto, fue la Ley N 1378 (20 de enero de 1911) la que
incorpor la teora del riesgo profesional, esto es,
la indemnizacin de los accidentes ocurridos en
el trabajo o con ocasin directa de este, sin que
medie la culpa, negligencia o imprudencia del
empresario.
Posteriormente, mediante la Ley N 7975 (12 de
enero de 1935) estando vigente la Constitucin de
1979, el mbito de proteccin se ampli cubrindose determinadas enfermedades profesionales3,
estableciendo los mismos derechos indemnizatorios contemplados en la Ley N 1378. Hasta aqu,
dada la importancia que cobr en nuestra anterior
282
Carta Magna
el derecho a la
seguridad soEl Estado a travs de
cial y la interentidades como el Ministerio de Trabajo y otros
vencin del
organismos sectoriales,
Estado en este,
tiene la obligacin de vees que la teora
lar por la seguridad y sadel riesgo prolud de los trabajadores,
fesional fue
promoviendo la adopcin
cambiada por
de medidas de prevenla teora del
cin de accidentes y enriesgo social
fermedades por parte de
vigente actuallos empleadores
mente, la cual
remite a la colectividad la
reparacin de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, sin considerarse la naturaleza de la industria o actividad a que se dedica el
empleador, papel que hoy debe cumplir el Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)4.
Bajo esta ley, el campo de accin solo cubra la enfermedad profesional denominada neumoconiosis o cualquier otra dolencia
adquirida en el trabajo por intoxicacin de gases derivados de productos qumicos, as como los trastornos patolgicos, agudos
o crnicos, que sufran los trabajadores como consecuencia de inhalacin de vapor deletreos o de la manipulacin de sustancias toxicas en las industrias.
NUGENT, Ricardo. En: Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Edicin N 1. Universidad de San Martn de
Porres. Facultad de Derecho y Ciencia Poltica. Lima, 2006.
ANLISIS Y CRTICA
El propsito de
esta norma era
promover niveles superiores de
vida y una adecuada poltica
social de proteccin, unificando
la cobertura de
los riesgos de
accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales dentro
de la organizacin de seguridad social.
Bajo esta norma, las prestaciones cubiertas por este seguro eran
otorgadas con la sola comprobacin de la condicin
de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificacin, que consistan en: a) asistencia mdica general y especial, b) asistencia hospitalaria y de farmacia, c) aparatos de prtesis y ortopdicos, d) reeducacin y rehabilitacin y e) dinero.
Es as, que las prestaciones econmicas (indemnizaciones) reemplazaron a la conocida renta, otorgndose subsidios temporales o pensiones vitalicias, luego de la verificacin de la incapacidad temporal, permanente o muerte del trabajador; es decir, dependan de los efectos que los accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales hubieran producido en el trabajador obrero.
Luego, el Decreto Supremo N 002-72-TR (24 de
febrero de 1972), reglament esta norma y defini la incapacidad temporal como toda lesin orgnica o funcional que impida el trabajo y requiera
Temporal
2.
Permanente
Grados
Prestacin econmica
Subsidio
2.1. Parcial
De 40 - 65%
Pensin proporcional
2.2. Total
+ de 65%
Pensin de 80%
Pensin de 100%
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
283
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Ahora bien, las normas tcnicas del SCTR, aprobadas por el Decreto Supremo N 003-98-SA, establecen como prestaciones econmicas cubiertas
por este seguro: a) pensin de sobrevivencia, b)
pensin de invalidez y c) gastos de sepelio. Al respecto, queda claro que la pensin de invalidez constituye una prestacin equivalente a la pensin por
incapacidad para el trabajo que otorgaba el Decreto Ley N 18846, con lo cual se cubre tambin el
riesgo de incapacidad para el trabajo.
Al igual que los grados de incapacidad contemplados por esta ltima norma, la Ley N 26790 y el
Decreto Supremo N 003-98-SA, establecen lo siguiente (ver cuadro N 2).
Cabe precisar, que estas pensiones se otorgan por la
invalidez generada por un accidente de trabajo o
enfermedad profesional que produce incapacidad
permanente para el trabajo, y que como veremos mas
adelante, sern importantes de tener en cuenta.
Adems, es importante sealar que a diferencia de
lo que estableca el Decreto Ley N 18846, las normas que regulan el SCTR han dejado de lado la
diferenciacin entre obreros y empleados, incorporando expresamente, a quienes se desempean
como empleador dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
V. CRITERIOS DESARROLLADOS POR EL
TC EN MATERIA DE PROTECCIN DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
Como podemos apreciar, la modificacin del rgimen de proteccin de riesgos profesionales (accidentes y enfermedades profesionales) gener diversas situaciones confusas relacionadas con la
284
1.
Temporal
2.
Permanente
Grados
Prestacin econmica
Pensin proporcional
2.1. Parcial
De 50 - 66.66%
2.2. Total
+ de 66.66%
ANLISIS Y CRTICA
1. Grado de capacidad
2. No es relevante la diferenciacin entre
empleados y obreros
Respecto a este tema, como ya haba resuelto el TC
Tal
y como lo hemos sealado en prrafos anterioen el caso de David Puchuri, se ha establecido que
res, bajo la actual normativa el SCTR protege tansi en el examen mdico emitido por la entidad pto a obreros como a empleados expuestos a una
blica competente ofrecido por el trabajador afectaactividad riesgosa. As, el TC ha establecido como
do por una enfermedad profesional (neumoconiocriterio vinculante que una persona no pierde su
sis) no est consignado el grado de incapacidad fderecho a una pensin vitalicia por haberse dessica laboral, en aplicacin de la Resolucin Supreempeado como empleado, siempre que haya inima N 014-93-TR6, y siempre que el trabajador esciado sus labores en el mismo centro de trabajo
tuviera protegido durante su actividad laboral por
como obrero, y se encontrara asegurado por el selos beneficios del Decreto Ley N 18846, igual le
guro de accidentes de trabajo y enfermedades procorresponder gozar de una pensin de invalidez
fesionales del Decreto Ley N 18846.
permanente parcial equivalente al 50% de su remuneracin mensual, en atencin
Sobre el particular, consideraa la incapacidad orgnica funciomos que es coherente lo sealanal que padece a consecuencia de
do por el TC porque la activital enfermedad profesional en pridad como empleado no menosEl TC ha establecido
7
mer estadio de evolucin , pese a
caba el riesgo al que estuvo excomo criterio vinculante
que en el informe mdico no se
puesta su salud en su desempeque una persona no pierconsigne el grado de incapacidad.
de su derecho a una peno como obrero, por lo que igual
Norma que regula las pautas y criterios sealados en los Lineamientos de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la
Neumoconiosis de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Edicin 1980. Esta clasificacin establece cuatro estadios de
la enfermedad de neumoconiosis, establecindose que los trabajadores con diagnstico radiogrficos categorizados como 1/0
(sospecha de neumoconiosis) sern objeto de control y vigilancia epidemiolgica peridica por el empleador, bajo la supervisin
y fiscalizacin de los organismos competentes en materia de higiene, seguridad y salud ocupacional.
El artculo 13 de la Constitucin de 1979, declaraba que la seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad,
maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley, lo cual concuerda con lo que actualmente establece el artculo 10 de nuestra Carta Poltica de 1993.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
285
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
actuacin, el juez constitucional deber delegar el
caso a la va ordinaria, para que se ordenen pericias en los que pueda medirse la audicin a la que
estuvo expuesta un trabajador por ejemplo.
3. Responsabilidad del Estado en el SCTR
Tal y como sealamos en el numeral 4 del presente
artculo, el empleador que desarrolla actividades
de riesgo es el responsable de las consecuencias
que produzcan los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los afiliados regulares
del Seguro Social de Salud, y debido a ello, se encuentra obligado a contratar la cobertura de salud
y de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo.
286
Elaborar el informe de las actividades efectuadas durante el ao anterior en materia de prevencin de accidentes, el cual deber mantenerse en la unidad minera y remitirse a la autoridad correspondiente cuando ella lo requiera.
El Programa Anual de Seguridad e Higiene Minera, contiene el planeamiento, organizacin, direccin, ejecucin y control de las
actividades encaminadas a identificar, evaluar y controlar todas aquellas acciones, omisiones y condiciones que pudieran afectar la salud o la integridad fsica de los trabajadores.
ANLISIS Y CRTICA
toda la informacin que requieran, para el total
cumplimiento de sus cometidos.
Informar a los trabajadores de manera comprensible de los riesgos relacionados con su trabajo, de los peligros que implica para su salud
Los costos generados
y de las medidas de prevencin
por la implementacin de
y proteccin aplicables.
las obligaciones laboraProporcionar y mantener sin
les, debern ser asumicosto alguno para los trabados por el empleador de
jadores el equipo de protecla empresa minera, decin personal de acuerdo
biendo ser cumplidas ancon la naturaleza de la tarea
tes de iniciar las actividades mineras
asignada.
Establecer y hacer cumplir que todo el personal que labora en la actividad minera se someta
a los exmenes mdicos preocupacionales,
anuales y de retiro9.
Cumplir en los plazos sealados las observaciones y recomendaciones anotadas en el Libro de Seguridad por los fiscalizadores y/o funcionarios de la Direccin General de Minera
como resultado de la fiscalizacin.
10
Esta obligacin se encuentra contenida adems en el Decreto Supremo N 009-2005-TR, y en el caso de la actividad minera
tiene por finalidad conocer el estado de salud del trabajador al finalizar la relacin laboral, quien pudiera haber contrado alguna
de las enfermedades profesionales tpicas de la actividad minera.
Sentencia recada en el Expediente N 1417-2005-AA/TC.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
287
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
RESUMEN
288
ANLISIS Y CRTICA
sino en su segundo estadio, casos en los cuales el
demandante haba presentado documentos falsos,
lo cual se comprob al analizar las historia clnicas
correspondientes, se declararon infundadas las demandas de amparo y se dispuso:
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
289
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
se cuestionan las reglas establecidas en la sentencia antes reseada. Este magistrado seala, por
ejemplo, que se petrifica el contenido esencial
del derecho a la pensin en funcin de la ley, as
con relacin a la pensin mnima, en este voto en
singular se seala:
En rigor no existe una razn jurdica que
someta la cuantificacin de la competencia del
amparo y a la postre la restrinja solo a casos en
los que se encuentre comprometido un monto
inferior al mnimo; no dejo de interrogarme, con
desazn, por qu aquellos casos cuyo monto
pensionario supere en un sol al mnimo deben
ir a la va ordinaria. La proteccin de los derechos fundamentales no puede estar sujeta a
cuantas.
Hasta aqu podemos sostener la necesidad de establecer un monto mnimo como pensin, justamente en el caso de los pensionistas personas que en
la mayora de los casos ya no realizan una labor
remunerada es de radical importancia establecer
algunas medidas que aseguren la percepcin de una
cantidad de dinero que les permita vivir con dignidad. A lo cual podemos agregar que en concordancia con el contenido esencial del derecho a la pensin, el establecimiento de una pensin mnima
debera ser de aplicacin en todos los sistemas de
seguridad social. Lo contrario, es decir permitir
sistemas previsionales que no regulen una pensin mnima, podra ser cuestionado ya que estara en contradiccin con la tesis del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial del derecho
a una pensin.
1. Pensin mnima en el rgimen del Satep
Antes de la implementacin del SCTR, se encontraba vigente el Seguro contra Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (Satep) regulado por el D. Ley N 18846. Sin embargo, en las
normas que regulan este especial rgimen de pensiones, no se estableci monto alguno como pensin mnima. Quiz como una muestra de reconocimiento del limitado alcance de las pensiones
otorgadas, el Estado ha otorgado a estos pensionistas diversas bonificaciones. A continuacin presentamos un listado de los dispositivos a travs
de los cuales se dispuso la entrega de bonificaciones especiales y extraordinarias a estos pensionistas:
290
ANLISIS Y CRTICA
() la proteccin superlano pueda buscarse una solucin
tiva que se busc otorgar a
ms acorde con el derecho funEl Tribunal Constitulos trabajadores cuyas actividamental a la pensin y a la sacional consider que prodades acarreaban riesgos lalud, previstos en los artculos 11
cede la interposicin de un
borales exige el posterior
y 7 de la Constitucin, respectiproceso de amparo por
pago de una pensin por invamente, que la de otorgar solacuanto lo que se va a disvalidez, sobre todo tomando
mente S/. 80,00 por una pensin
cutir es el monto de la penen cuenta el derecho fundapor invalidez.
sin, la cual se considera
mental a la pensin expresa
diminuta; a criterio del TriComo podemos observar en esta
la obligacin de los poderes
bunal Constitucional esta
sentencia, el TC seala la necesipblicos de proporcionar las
situacin estara afectandad de otorgar pensiones razonaprestaciones adecuadas a las
do del derecho a la pensin
bles y suficientes que permitan a
personas en funcin a critemnima, elemento constilos beneficiarios, afrontar su esrios y requisitos determinatutivo del derecho fundatado de invalidez. Entendemos
dos legislativamente, para
mental a la pensin
que mediante el establecimiento
subvenir sus necesidades
de pensiones mnimas, se podra
vitales y satisfacer los eslograr este objetivo.
tndares de la procura
existencial (fundamento 74 de la sentencia
2. Inaplicacin del Decreto Legislativo
del Expediente N 0050-2004-AI/TC). De otro
N 817 con relacin al Satep
lado, este seguro para los trabajadores tamLa Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto
bin encuentra sustento en que un tipo de penLegislativo N 817 (23.04.96) dispuso el otorgasin como esta conlleva especficamente una
miento de pensiones mnimas para aquellos regcobertura especial ante una deficiencia fsica
menes provisionales a cargo de la ONP. Con relasobreviviente con pleno respeto de su dignicin al Satep este sistema fue derogado por la Ley
dad, dentro de un rgimen dedicado a su prode Modernizacin de la Seguridad Social en Sateccin, atencin, readaptacin y seguridad
lud, Ley N 26790 (17.05.97), la cual en su Terce(artculo 7 de la Constitucin).
ra Disposicin Complementaria estableci que
Con estos argumentos, para el Tribunal Constitulas reservas y obligaciones por prestaciones ecocional la suma de S/. 80 no sera la adecuada, pues
nmicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y
no cumplira sus objetivos como pensin de invaEnfermedades Profesionales regulado por el Delidez.
creto Ley N 18846 sern transferidos al Seguro
Al resolver este caso el mencionado Tribunal deComplementario de Trabajo de Riesgo adminisclara que el trabajador mantiene su derecho a pertrado por la ONP.
cibir su pensin pese a ser un trabajador empleaEn la medida que muchas de las pensiones otordo. Adems, la pensin deber calcularse en base a
gadas por el Satep no eran muy elevadas, se interlas ltimas 12 remuneraciones, las cuales coincipusieron sendas demandas de amparo con la finaden con sus periodos como trabajador empleado;
lidad de lograr la aplicacin de las pensiones mniello pese a que durante estos periodos el empleamas reguladas en el D. Leg. N 817. Con relacin a
dor no aportaba por dicho trabajador al Satep. En
este caso el el rol tuitivo del Estado importa que
este tema, el TC establece distinciones entre el Satep
este asuma los montos no aportados por la emprey el Sistema Nacional de Pensiones, regulado por
sa (Fundamento 5), cuando el trabajador tena la
el D. Ley N 19990. Respecto de cada uno de ellos
condicin de empleado.
identifica sus principales caractersticas tomando
en cuenta los riesgos cubiertos. De acuerdo con este
En el mismo sentido en el Fundamento 5 el Tricriterio tenemos los siguientes datos:
bunal Constitucional considera que el Estado:
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
291
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
situaciones de incapacidad producidos por contingencias no relacionadas con accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales.
El Satep tiene como finalidad proteger a los trabajadores ante situaciones de invalidez para el
trabajo generado por accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales.
Otro criterio que permite distinguir ambos sistemas est relacionado con los requisitos para gozar
de las prestaciones que estos mecanismos de seguridad social ofrecen:
En SNP se financia con los aportes de los trabajadores y del empleador. Actualmente al SNP
solo aportan los trabajadores.
En el rgimen del Satep era el empleador el
encargado de pagar el seguro obligatorio.
292
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
SUMILLA
EXP. N 09248-2006-PA/TC-LIMA
ASUNTO
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de abril de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo Supremo
293
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
de Justicia Militar solicitando la reposicin en el
cargo que vena desempeando, por considerar que
ha sido vctima de un despido arbitrario, lo que ha
vulnerado, tambin, su derecho constitucional al
trabajo.
Manifiesta que se ha desempeado como secretaria y operadora en la Oficina de Registro Central
de Condenas del Consejo Supremo de Justicia Militar, desde febrero de 2000 hasta febrero de 2006,
mediante contratacin por locacin de servicios,
por lo que existe simulacin y/o fraude de los contratos, conforme a lo establecido por el artculo 77
del D.S. N 003-97-TR. Finalmente alega que, al
haber desempeado labores de carcter permanente, es aplicable a su caso la Ley N 24041.
El Cuadragsimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con
fecha 3 de mayo de 2006, declara improcedente, in
lmine, la demanda, por considerar que el proceso
de amparo no es la va idnea al existir, tal como lo
dispone el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal
Constitucional, vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho amenazado.
La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. La demandante solicita la reposicin en su puesto de trabajo por considerar que se han vulnerado
sus derechos a la igualdad y no discriminacin, al
trabajo, a la tutela procesal efectiva y a la seguridad social.
Anlisis de la controversia
2. La recurrente ha invocado, para el caso de autos, la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios que suscribi con la demandada,
afirmando que se habra vulnerado su derecho al
trabajo por haber sido despedida verbalmente sin
expresin de causa, y por no habrsele permitido
efectuar descargo alguno que garantice el ejercicio
de su derecho de defensa. Vista la configuracin del
caso, este Colegiado considera necesario determinar, en primer lugar, qu tipo de relacin hubo entre
la demandante y la emplazada, y verificar, as, si se
trata de una relacin de naturaleza laboral o de
naturaleza civil. As, en el caso de que se demuestre que a travs de contratos civiles se encubri la
294
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
en el Consejo Supremo de Justicia Militar durante
6 aos, desde el 2 febrero de 2000 hasta el 28 de
febrero de 2006, lo cual corrobora la existencia de
prestaciones personales ininterrumpidas.
7. En lo concerniente a la prestacin subordinada de
las labores, se advierte que la recurrente fue contratada para prestar servicios de digitacin en el Consejo Supremo de Justicia Militar, suscribiendo, para
ello, contratos civiles de locacin de servicios, laborando bajo tal modalidad durante seis aos consecutivos. La recurrente, adems, presenta como medio probatorio la Papeleta de Comisin, obrante a
fojas 5, de fecha 15 de noviembre de 2001, en la
que se seala: La Sra. Saavedra Lizardo Mailly, sale
de comisin por espacio de tres horas (03) por diligencias encomendadas por el Fiscal de la Sala de
guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, hecho que corrobora la relacin de subordinacin entre la recurrente y el emplazado, toda vez que de ella
se infiere la sujecin a un horario de trabajo, as como
la disposicin del empleador sobre las labores desempeadas por la actora (poder de direccin).
La Administracin Pblica, y ms an entidades
como el Consejo Supremo de Justicia Militar, se
caracterizan por ser entidades jerarquizadas, y una
digitadora requiere indefectiblemente para el ejercicio de sus labores la recepcin de rdenes, la supervisin de sus labores y la fiscalizacin de ellas
a fin de realizar las correcciones que fueran necesarias. Por tanto, se trata de prestacin de servicios
de carcter subordinado.
8. Se advierte, entonces, que este tipo de prestaciones (digitacin) tuvo carcter permanente, que la
recurrente estuvo laborando bajo el rgimen de
contrato civil, y que, sin embargo, la relacin se
extendi 6 aos, duracin que no guarda concordancia con el carcter temporal que normalmente
tienen las prestaciones especficas para las que se
emplea la modalidad de locacin de servicios. Por
ello, de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos
precedentes, es posible afirmar que en el caso de
autos la recurrente prest servicios personales, bajo
COMENTARIO
La sentencia bajo comentario plantea dos temas que consideramos relevantes. Por un lado, el relativo a la
simulacin de los contratos de locacin de servicios para encubrir una relacin laboral y la importancia
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
295
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
de la prueba documental para probar la existencia de una genuina relacin laboral; por otro, la determinacin de los alcances del mbito de proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041.
Sobre el particular, como sabemos, junto al contrato de trabajo existen los llamados contratos de
naturaleza civil, en los que podemos encontrar elementos similares a los de una relacin laboral. Uno
de estos es el contrato de locacin de servicios, que se diferencia del contrato de trabajo bsicamente
por la presencia de una total autonoma en la ejecucin de la prestacin personal, que incluso permite
al locador ejecutar la labor encomendada con la ayuda de terceros. As visto, el principal elemento
distintivo entre el contrato de trabajo y el contrato de locacin de servicios ser la total ausencia del
elemento subordinacin en este ltimo.
En ese sentido, a fin de la determinacin de la existencia o no de un contrato de trabajo frente a la
indebida utilizacin del contrato de locacin de servicios resultar imprescindible, basados en la aplicacin de la primaca de la realidad y la prueba documental, que se determine la presencia del elemento subordinacin, es decir, la presencia de las facultades directriz, normativa y disciplinaria que tiene
el empleador frente al trabajador. Precisamente, a esto se refiere la sentencia en comentario, cuando
indica que la subordinacin otorga al empleador la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo
(poder sancionador o disciplinario).
Al respecto, resulta ilustrativo cmo en el caso bajo anlisis se demostr la subordinacin, ya que la demandante present como medio probatorio una papeleta de comisin, en la que se sealaba que la demandante sale de comisin por espacio de tres horas (3) por diligencias encomendadas por el fiscal de la Sala de
Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar. Este documento fue suficiente para demostrar la subordinacin, toda vez que de l se infiere la sujecin a un horario de trabajo, as como el poder de direccin del
empleador. Por ello, se puede afirmar que cualquier documento, por ms inocuo que parezca como, por
ejemplo, un saludo por navidad o una carta de felicitacin puede ser suficiente para determinar la presencia de este elemento si trasluce la presencia del poder de direccin o disciplinario del empleador.
Adems de lo antes sealado, otro argumento que acredit que estbamos frente a una relacin laboral
fue la duracin que tuvo esta relacin civil, pues la duracin de la labor efectuada seis aos no
guardaba concordancia con el carcter temporal que normalmente tienen las prestaciones especficas
para las que se emplea la modalidad de locacin de servicios; ello evidenciaba claramente que estbamos
frente a un acto simulado que buscaba enmascarar una relacin laboral, toda vez que una de las caractersticas bsicas de los contratos de locacin de servicios, conforme el Cdigo Civil, es su temporalidad.
Es decir, no es una prestacin destinada a durar en el tiempo, como es el caso del contrato de trabajo1.
Sin embargo, no basta nicamente la determinacin de la existencia de una relacin laboral con el
Estado para dar la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041; pues, como lo ha sealado la Corte
Suprema en la Casacin N 1364-2005 Lima, una vez determinada que la relacin entre las partes
cuenta con los elementos tpicos de una relacin laboral, esta debe ser calificada dentro del rgimen
laboral al que pertenece, como la actividad pblica o la actividad privada, esta ltima que tambin
puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, aplicndose la normativa del Decreto
Legislativo N 728. Este supuesto que principalmente ocurre cuando estamos ante entidades pblicas
donde existan regmenes mixtos, como es el caso de las municipalidades; al respecto, antes de delimitar la gama de derechos que pueden corresponder al trabajador, debemos primero determinar si nos
regimos bajo el Decreto Legislativo N 728 o el Decreto Legislativo N 276. Tal y como lo seal el
296
Debe tenerse presente que nos estamos refiriendo a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, modo de contratacin que
resulta ser la regla general en nuestro ordenamiento laboral.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 04691-2006-PA/TC2, donde se determin que a un trabajador no le corresponda la proteccin de artculo 1 de la Ley N 24041 pues se encontraba bajo el
rgimen de la actividad privada.
Ahora bien, en el caso materia de comentario si bien la sentencia no lo seala, deducimos que el TC
verific en base a la prueba documental que la trabajadora se hallaba bajo la regulacin de rgimen
laboral pblico, y que, adems, no se hallaba tampoco bajo los supuestos del artculo 2 de la Ley
N 24041; es decir, su cargo no era para (i) trabajos para obra determinada; (ii) labores en proyectos de
inversin, proyectos especiales, en programas y actividades tcnicas, administrativas y ocupacionales,
siempre y cuando sean de duracin determinada; (iii) labores eventuales o accidentales de corta duracin; o (iv) funciones polticas o de confianza, pues concluy que la trabajadora se encontraba bajo los
alcances de la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041.
Sin embargo, un tema sobre el cual no se pronunci el Tribunal Constitucional, y que consideramos
tambin tiene relevancia, es el hecho que la trabajadora, a la fecha de su cese, llevaba laborando ms
de tres aos en la entidad pblica, con lo cual, de conformidad al artculo 15 de Decreto Legislativo N
276, tena el derecho de solicitar su ingreso a la carrera administrativa. Al respecto, debe hacerse una
precisin, y es el hecho de que este derecho de ingreso a la carrera administrativa no implica y esto
debe quedar claro que exista obligacin de la Administracin Pblica de incorporar a la trabajadora
automticamente, pues ni el artculo 15 del Decreto Legislativo N 276, ni el artculo 40 del Decreto
Supremo N 005-90-PCM, indican la incorporacin directa para el trabajador contratado en la Carrera
Administrativa, sino que se contempla la posibilidad de ser incorporado, ya que la entidad estatal
debe, en primer lugar, gestionar la provisin (presupuesto); en segundo lugar, gestionar la cobertura de
una plaza (plaza vacante); en tercer lugar, demostrar la necesidad de cubrir la plaza vacante y, finalmente, el concurso pblico para acceder a la plaza vacante3. Ello, toda vez que la efectivizacin del
derecho a la incorporacin a la carrera administrativa requiere el cumplimiento de las formalidades del
proceso de evaluacin, previo concurso y que exista plaza vacante, pues estos requisitos son de orden
e inters pblico, al referirse al uso adecuado del presupuesto4.
De esta manera, el concurso pblico y su aprobacin es uno de los requisitos exigidos para el ingreso a la
carrera pblica, de ineludible cumplimiento, ya que si bien es cierto que un servidor puede tener la calidad de
contratado en la entidad pblica realizando labores de naturaleza permanente por ms de tres aos; tambin lo
es que no puede ingresar a la administracin pblica por no haber participado en concurso pblico5.
Por ello la jurisprudencia ha establecido que en estos casos, luego de reponer a un trabajador, la entidad
deber registrarlo en la correspondiente planilla de remuneraciones de trabajadores contratados, en tanto
no se convoque a concurso pblico para posibilitar el acceso de este a una plaza vacante. Efectivamente,
lo contrario la incorporacin del servidor a la planilla de trabajadores permanentes de la entidad sera
un imposible jurdico, toda vez que importara tcitamente que se le reconozca la calidad de trabajador
permanente, para lo cual como se mencion previamente debe existir una resolucin expresa y nominativa (nombramiento) que lo reconozca como tal, de conformidad con el Decreto Legislativo N 2766.
3
4
5
6
En este caso el TC seal: En primer lugar, resulta necesario determinar cul es el rgimen laboral al cual estuvo sujeto el
demandante, a fin de poder determinar la competencia de este tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto,
debemos sealar que con las pruebas presentadas por las partes, queda demostrado que el recurrente ingres en la Municipalidad emplazada el 2 de junio de 2003, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artculo 37 de la Ley N 27972, que
establece que los obreros municipales estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada; razn por la cual al demandante
no le es aplicable la Ley N 24041.
CAS. N 2600-2005 La Libertad, El Peruano, 1 de octubre de 2007.
CAS N 2308-2005 Lambayeque; El Peruano, 31 de mayo de 2007.
CAS. N 2459-2005 La Libertad, El Peruano, 30 de noviembre 2007.
CAS. N 2470-2005 Piura, El Peruano, 31 de mayo de 2007.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
297
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
SUMILLA
EXP. N 1789-2006-AA/TC-LIMA
ARMANDO LUIS BARRN FLORES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 das del mes de diciembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
con la asistencia de los seores Magistrados Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso agravio constitucional interpuesto por don
Armando Luis Barrn Flores contra la sentencia
de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 166, su fecha 18 de agosto
de 2005, que declar improcedente la accin de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 7 de octubre de 2003, interpone accin de amparo contra el Banco Central
de Reserva del Per con objeto de que se deje sin
efecto la Carta N GG-149-2003, de fecha 14 de
298
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El Apoderado del Banco Central de Reserva del Per,
con fecha 27 de octubre de 2003 interpone la excepcin de incompetencia y contesta la demanda, solicitando que se la declare infundada, por sostener que la
accin debe ser planteada ante el Juez Especializado
de Trabajo y agrega que el recurrente fue contratado
como un funcionario de confianza segn el contrato
suscrito con fecha 19 de agosto de 2002, cuyas labores eran de naturaleza inminentemente de confianza.
Por otro lado, aduce que la no mencin del cargo de
confianza en las boletas de pago en nada alteran su
situacin, ni enerva tal condicin conforme al artculo 60 del Decreto Supremo N 001-96-TR. Finalmente, precisa que la estabilidad laboral no alcanza a
los funcionarios de confianza y, por ende, pueden ser
removidos aducindose el motivo de la prdida de
confianza como una razn suficiente para extinguir
la relacin laboral.
3. En ese sentido, la cuestin controvertida consiste en determinar si existi o no una relacin laboral
de confianza entre el demandante y la emplazada,
debido a que el actor ha manifestado que el cargo
que desempeaba no era de confianza, razn por
la cual solo poda ser despedido por una causa justa relativa a su capacidad o conducta.
FUNDAMENTOS
1. El demandante pretende que se declare inaplicable la Carta N GG-149-2003, de fecha 14 de julio
de 2003, mediante la cual se le comunica que ha
sido despedido del cargo de Analista I en la Unidad de Anlisis de la Competencia de los Mercados Financieros y que, en consecuencia, se ordene
su reposicin en el cargo que vena desempeando
as como el reintegro de los haberes dejados de
percibir, ms intereses legales que se generen hasta el momento de su reincorporacin.
2. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de
las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a
20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal
considera que, en el presente caso, procede evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido
arbitrario.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
299
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
8. En consecuencia, al haber desempeado funciones
como personal de confianza, y no habindose acreditado la vulneracin de los derechos alegados por el
recurrente, la presente demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
En el artculo 43 del Decreto Supremo N 003-97-TR se regulan dos categoras especiales de trabajadores: de direccin y de confianza. Doctrinariamente, los trabajadores de direccin tienen poder de
decisin y actan en representacin del empleador, con poderes propios de l; es decir, sus funciones
al interior de la empresa se confunden con las actividades reservadas al propio empleador o de la
persona que sintetiza tal prerrogativa; pudiendo contratar personal, modificar los contratos de trabajo,
pagar las retribuciones y, eventualmente, despedir a los trabajadores de la empresa representada.
Por su parte, los trabajadores de confianza prestan sus servicios de manera personal y laboran en
contacto directo con el empleador o con el personal de direccin, y por su labor tienen acceso a los
secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado.
Empero, nicamente coadyuvan a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de direccin, constituyndose en sus colaboradores directos. Por esta razn, lo relevante de su
situacin no es tanto su poder de decisin al interior de la empresa, sino el poder de informacin que
descansa en sus manos y cuya filtracin puede ocasionar daos irreparables para la marcha de la
empresa.
Por lo dicho, si bien la categora de trabajador de direccin lleva implcita la calificacin de confianza,
un trabajador de confianza no necesariamente es de direccin, en la medida en que puede carecer de
poder de decisin y de la facultad de representacin.
Asimismo, ostentar la condicin de un trabajador de confianza acarrea una serie de limitaciones respecto a los derechos de los cuales los trabajadores comunes son titulares; por ejemplo:
a) Estn impedidos de afiliarse a los sindicatos, conforme lo seala el inciso b) del artculo 12 del
Decreto Supremo N 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que esta-
300
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
blece que los trabajadores de direccin y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato,
salvo que en forma expresa el estatuto de la organizacin sindical lo permita.
b) No procede su reposicin en caso de ser despedidos arbitrariamente; con relacin a este tema la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha establecido que cuando un trabajador de confianza es despedido de forma arbitraria no le corresponde la reposicin en su puesto de trabajo. En
nuestra opinin, dado que los puestos de estos trabajadores se sustenta en la confianza personal de
los directivos o dueos de la empresa, la prdida de dicha confianza debera conllevar un cese plenamente justificado, lo cual, sin embargo, no es recogido por la legislacin ordinaria; pero que tampoco
puede derivar en reposicin alguna, ya que el elemento causal de la contratacin ha desaparecido.
c) El periodo de prueba puede tener una mayor extensin. Conforme al artculo 10 del Decreto Supremo N 003-97-TR, este periodo se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo
inicial de tres meses para el personal de confianza; ampliacin que debe constar por escrito en el
contrato de trabajo celebrado con el personal de direccin o de confianza.
d) No tienen derecho al pago de horas extras, pues conforme se colige de los artculos 10 y 11 del
Decreto Supremo N 008-2002-TR, los trabajadores de confianza, con la excepcin de los sujetos
a control efectivo del tiempo de trabajo, se encuentran excluidos de la jornada mxima legal. De
igual forma no estn sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida
en el rgimen laboral de la actividad privada, conforme al ltimo prrafo del artculo 1 del Decreto
Supremo N 004-2006-TR, con la excepcin antes sealada.
e) No tienen derecho a una indemnizacin vacacional, restriccin que se colige de lo sealado en el
artculo 24 del Decreto Supremo N 012-92-TR, que establece: La indemnizacin por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, no
alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso
vacacional. En ningn caso la indemnizacin incluye a la bonificacin por tiempo de servicios.
Por todas las limitaciones antes sealadas, la condicin de trabajador de confianza no puede otorgarse
de manera arbitraria, sino que debe responder a la naturaleza de la labor a desempearse y seguirse el
procedimiento recogido en el artculo 59 del Decreto Supremo N 001-96-TR:
a) Se identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza de la empresa, de conformidad con la ley.
b) Se comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de confianza
que sus cargos han sido calificados como tales.
c) Se consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calificacin correspondiente.
Sobre la consignacin de la condicin de trabajador en las boletas de pago versa el problema planteado en la sentencia bajo comentario. Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado en
el sentido de que la omisin del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la calificacin
de trabajador de confianza, no enerva dicha condicin ya que la categora de trabajador de confianza
depende de la naturaleza de las funciones desempeadas (Al respecto vase: STC Exp. N 1651-2005PA/TC, STC Exp. N 03501-2006-PA/TC, STC Exp. N 2358-2005-PA/TC y la STC Exp. N 7462003-AA/TC); fundamentando su posicin en lo sealado en el artculo 60 del Decreto Supremo
N 001-96-TR que establece que la inobservancia de alguna formalidad en la calificacin de los puestos
de direccin o de confianza no enerva dicha condicin si de la prueba actuada esta se acredita; normatividad que guarda coherencia con la esencia misma de los cargos de confianza, pues la omisin
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
301
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
documental sealada no modifica la condicin del trabajador de confianza, que est determinada por
la naturaleza de la funcin y no depende de la designacin del empleador.
Por otro lado, se aprecia que el artculo 60 del Decreto Supremo N 001-96-TR guarda una estrecha
relacin con el principio de primaca de la realidad, por el cual en caso de discordia entre lo que ocurre
en la prctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, esto es,
a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad. Frente a la discordancia entre la realidad y
la forma derivada del incumplimiento de los requisitos formales para ingresar o ascender en un puesto
de trabajo, se prioriza lo que ocurre en la prctica, como ocurre en este caso, en el cual la omisin de
la formalidad sealada en el literal c) del artculo 59 del Decreto Supremo N 001-96-TR no puede
servir de pretexto para establecer una relacin laboral distinta de la real, en este caso una de confianza.
Finalmente, dado que en el caso concreto de los trabajadores del Banco Central de Reserva estn bajo
el rgimen de la actividad privada (art. 40 del D.L. N 26123), debe tenerse presente tambin lo sealado por el TC en la sentencia recada en el Exp. N 4492-2004-AA, en la que se dijo que no procede
la reposicin de los trabajadores de confianza del Sector Pblico que se encuentran bajo el rgimen
laboral de la actividad privada, a pesar de que el retiro de la confianza no constituya una causa justa de
cese laboral; dejndose a salvo el derecho del trabajador afectado de solicitar la indemnizacin por
despido arbitrario en la va laboral.
BIBLIOGRAFA
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del trabajo. Primera edicin. Editorial San Marcos. LimaPer, 1996. Pg. 250 y sgtes.
ARVALO VELA, Javier y YNAMI GARCA, Suhei Larisa. La proteccin de los trabajadores
de confianza frente al despido arbitrario. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112. Gaceta
Jurdica. Lima, enero 2008. Pg. 29 y sgtes.
CAMPOS TORRES, Sara Rosa. Perd la confianza en mi gerente. Es esta una causal vlida para
despedirlo? A propsito de la sentencia emitida recientemente por el Tribunal Constitucional. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N112. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pg. 35 y sgtes.
302
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
EXP. N 8330-2006-PA/TC-LIMA
SINDICATO NICO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL CUERPO GENERAL DE
BOMBEROS VOLUNTARIOS DEL PER Y
RICARDO RAMREZ GARCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Mesa
Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
el Sindicato nico Nacional de Trabajadores del
Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
y don Ricardo Ramrez Garca, contra la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 282, su fecha 29 de mayo
de 2006, que declara improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de mayo de 2002 el Sindicato nico
Nacional de Trabajadores del Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios del Per y, por derecho propio, Ricardo Ramrez Garca, interponen demanda
de amparo contra Tulio Nicolini Ayarza y Justo
Romero Espinoza, funcionarios del Cuerpo General de Bomberos del Per, a fin que estos dejen
de promover las acciones irregulares con el fin de
despedirlo, y producto de lo cual se ha dispuesto
el cierre de su centro de trabajo, degradndolo de
categora de tcnico administrativo a la de conserje de la Direccin de Mantenimiento. Asimismo,
303
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
solicita se declaren nulos e inaplicables los Memos
N 144-CGBVP-DIPER-APR de fecha 23 de mayo
de 2002 y el Memo N 008-2002 CGBVP-DIPER
de fecha 24 de mayo de 2002 de la Direccin de
Personal. Manifiestan que se ha vulnerado su derecho a la libertad sindical, establecido en el artculo 28, numeral 1), de la Constitucin.
Sobre el particular alegan que, con fecha 22 de
mayo de 2005, su centro laboral fue clausurado,
desplazando a los miembros del sindicato a diversos locales y reas. Por otro lado, refieren que el
seor Ramrez Garca, en su condicin de dirigente sindical (secretario de defensa), quien viene asumiendo la defensa colectiva del referido Sindicato
como miembro de la comisin negociadora del pliego de reclamos del ao 2001 en actual giro, fue
reasignado a la IV Comandancia Departamental de
Lima Centro, en reemplazo de otro trabajador y,
acto seguido, fue disminuido de categora, de la de
Tcnico Administrativo a la de Conserje de la XXV
Comandancia Departamental Lima Norte.
El Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros
contesta la demanda, planteando la excepcin de
ambigedad en el modo de proponer la demanda,
sealando que no se ha sealado cul es la persona
que forma parte, como demandante, de la relacin
jurdico procesal. Asimismo, contesta la demanda
sealando que el traslado del trabajador se debi a
razones operativas y de acuerdo a ley, no habindose trasladado al trabajador a lugar distinto de
aquel en el que preste habitualmente servicios, ni
habindose producido la reduccin de su categora. Por otro lado refiere que, ante dichos actos,
correspondera al demandante la interposicin de
una accin por actos de hostilizacin, para lo cual
el trabajador debi cumplir con el requisito de remitir una carta a su empleador, dndole un plazo
de 6 das, a fin que se dejen sin efecto los actos
correspondientes.
Con fecha 14 de febrero de 2005, el Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundada la excepcin de ambigedad y fundada la demanda, por considerar que los actos realizados por la emplazada son reiterativos y en represalia por la condicin de dirigente sindical del
demandante.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, sealando que existe una va
304
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Con relacin a la vulneracin del derecho a la libertad sindical
2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
(...)
b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en
cualquier otra forma a causa de su afiliacin
sindical o de su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (subrayado agregado).
Adems el Convenio 151, sobre las relaciones
de trabajo en la administracin pblica, seala
en su artculo 4 que:
1. Los empleados pblicos gozarn de proteccin adecuada contra todo acto de discriminacin antisindical en relacin con su empleo.
2. Dicha proteccin se ejercer especialmente
contra todo acto que tenga por objeto:
(...)
b) despedir a un empleado pblico, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su
afiliacin a una organizacin de empleados pblicos o de su participacin en las actividades
normales de tal organizacin (subrayado agregado).
Al respecto debe precisarse que si bien el artculo
17 de la Ley N 27067 seala que El personal administrativo remunerado del Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios del Per se encuentra bajo
el rgimen laboral de la actividad privada, dicha
institucin pertenece a la Administracin Pblica
(entidad adjunta a la Presidencia del Consejo de
Ministros), razn por la cual es aplicable el referido Convenio.
De forma complementaria, conviene traer a colacin lo sealado por el Comit de Libertad Sindical de la OIT con relacin a la libertad sindical:
Uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen
de proteccin adecuada contra los actos de discriminacin antisindical en relacin con su empleo tales como despido, descenso de grado,
traslado y otras medidas perjudiciales y que
305
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
dicha proteccin es particularmente necesaria
tratndose de delegados sindicales, porque para
poder cumplir sus funciones sindicales con plena independencia deben tener la garanta de que
no sern perjudicados en razn del mandato que
detentan en el sindicato. El Comit ha estimado que tal garanta, en el caso de dirigentes sindicales, es tambin necesaria para dar cumplimiento al principio fundamental de que las organizaciones de trabajadores han de contar con
el derecho de escoger a sus representantes con
plena libertad (La libertad sindical. Oficina
Internacional del Trabajo Ginebra. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de
Libertad sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta edicin (revisada) 2006).
(Subrayado agregado).
Segn los fundamentos de hecho alegados por el
demandante, el empleador dispuso la clausura del
centro laboral desplazando a los trabajadores a diversos locales y reas y reasignndolo, en dos ocasiones, a otras Comandancias Departamentales y
bajndolo de categora. Por consiguiente, considerando lo expuesto en el prrafo precedente, dichos
actos se encontraran proscritos atendiendo a la
vigencia de la libertad sindical plural del Sindicato
demandante, toda vez que este derecho se condice
con el deber de los empleadores de no ejercer ninguna prctica desleal.
De los documentos que obran en el expediente judicial, se aprecia que el Sindicato recurrente alega
que el seor Ricardo Ramrez Garca ostenta el
cargo de Secretario de Defensa, ms an, de los
escritos presentados a lo largo del proceso, figura
el recurrente como representante de dicho Sindicato, en calidad de Secretario General. Asimismo,
a fojas 64, figura el Dictamen N 911, de fecha 23
de julio de 2003, emitido por el Ministerio Pblico, mediante el cual reconoce que el recurrente ejerce el cargo de Secretario de Defensa del Sindicato.
Por otro lado conviene sealar que los demandados tampoco han contradicho en la contestacin
de la demanda el hecho de que el recurrente, en
representacin del sindicato demandante, ha venido asumiendo la defensa colectiva del gremio, como
306
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 214.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
A fojas 23 consta el Memorando N 144-2002
CGBVP/DIPER-APR, de fecha 23 de mayo de
2002, mediante el cual se dispone que el recurrente pase a prestar servicios en reemplazo de otro trabajador, en la IV Comandancia Departamental Lima
Centro. Asimismo, a fojas 24, figura el Memorando N 008-2002-CGBVP/DIPER, de fecha 24 de
mayo de 2002 (al da siguiente de la emisin del
primer memorando), disponindose su traslado a
la XXV Comandancia Departamental Lima Norte,
a fin que se desempee como Conserje, no obstante que el recurrente prestase labores como Auxiliar
de la Direccin de Personal, tal como consta en el
Oficio Circular N 002-2001 CGBVP/OFIPLAN,
que distribuye el Manual de Organizacin y Funciones (MOF) de la institucin. Finalmente, los
demandados han reconocido que el 22 de mayo se
dio el cierre del centro de labores.
De los hechos expuestos se concluye que las medidas adoptadas por el empleador resultan irrazonables, por cuanto los traslados sucesivos, la rebaja
de categora sin justificacin alguna y sin amparo
legal, as como la clausura del centro de labores en
el contexto de una negociacin colectiva, resultan
actos violatorios que atentan contra la actividad
sindical. En efecto, si bien los actos sealados podran encontrar justificacin en caso se sujeten a la
legislacin pertinente (lo que no ha sido probado
en el caso de autos), tales actos, en su conjunto,
neutralizan en gran medida la actividad sindical de
los trabajadores, a efectos de poder negociar, de
forma libre, con su empleador.
Se evidencia entonces la afectacin de la libertad
sindical, mediante actos que impiden el ejercicio
regular del derecho fundamental referido, configurndose como actos de hostilidad del empleador.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en
consecuencia la restitucin del recurrente a un puesto de trabajo en condiciones anlogas a las ostentadas con anterioridad.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
COMENTARIO
La sentencia materia de comentario aborda dos temas imbricados relevantes: los actos que pueden ser
considerados actos de hostilidad del empleador y el ejercicio de la libertad sindical. Con relacin a los
actos de hostilidad, debe recordarse que en ejercicio del ius variandi todo empleador puede introducir
modificaciones no esenciales en la prestacin de trabajo, es decir, modificar las condiciones laborales
en las que se desempea el trabajador. Mediante este derecho potestativo se busca que el empleador
pueda dirigir y organizar el trabajo que ha contratado, permitirle ejercer su poder de direccin; y por el
lado del trabajador, permitir ciertas adaptaciones del contrato a la realidad, alivindose las inevitables
tensiones que se producen con el correr del tiempo entre las partes, logrndose la continuidad o durabilidad del vnculo.
Un problema que presenta el ius variandi en nuestro ordenamiento es que el artculo 9 del Decreto
Supremo N 003-97-TR le reconoce al empleador amplias facultades para la variacin de las condiciones de trabajo, lo que podra ser empleador de modo abusivo. Por esta razn, en el artculo 30 del
Decreto Supremo N 003-97-TR se enumeran tres posibles conductas del empleador, relacionadas
con el ejercicio abusivo del ius variandi, que constituyen actos de hostilidad patronal, a saber: la
reduccin de la remuneracin, la rebaja de categora profesional y el traslado del lugar de prestacin
del servicio.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
307
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
En el caso en comentario se habra presentado los dos ltimos supuestos mencionados que pasamos a
analizar, verificndose si conllevaron o no una limitacin del ejercicio de la libertad sindical del trabajador recurrente.
1) Reduccin de categora del trabajador: este acto hostil puede producirse en forma directa, cuando el empleador traslada o cambia a un trabajador del puesto que ocupaba a uno distinto, correspondiente a una categora inferior; o en forma indirecta cuando, sin trasladarse o cambiarse de puesto o
cargo al trabajador, se disminuyen sus atribuciones y el rango del cargo desempeado, o cuando se
crea un cargo superior que absorbe las atribuciones o la representacin que antes correspondan al
cargo que ocupa el trabajador, o cuando se le traslada a este a otro puesto del mismo nivel y categora,
pero de menor remuneracin.
A fin de delimitar la configuracin del acto hostil de rebaja de categora, debe tenerse presente la
diferencia de los conceptos de categora profesional y de puesto de trabajo. La categora profesional se
refiere a una posicin o status determinado por la profesin, oficio, especializacin o experiencia
laboral del trabajador; el puesto de trabajo refiere a las funciones concretas que desempea el trabajador en la empresa. En este sentido, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de
categora, pues dentro de una categora pueden comprenderse diversidad de funciones especficas y,
por ende, diversos puestos de trabajo. Pueden, por lo tanto, hacerse cambios de puestos de trabajo
dentro de una misma categora laboral.
Por lo sealado, no se configura un acto hostil si el cambio de puesto de trabajo se produce dentro del
mbito de la categora profesional que, por su calificacin y especializacin, corresponde al trabajador. En palabras de Blancas Bustamante, [e]l ius variandi del empleador solo puede ejercerse ()
dentro del mbito de la categora del servidor. Este podr ser rotado o cambiado de puestos, cargos y
funciones siempre que cualquiera de ellos no corresponda a una categora inferior. En ese sentido, la
facultad de modificar las condiciones de trabajo ser ilcita si ocasiona un agravio eventual o futuro al
trabajador si la nueva ocupacin perjudica de alguna forma su carrera o pudiera hacerle perder o
afectara de alguna manera el dominio de su manualidad. (BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El
despido en el derecho laboral peruano. Ara editores. Lima, 2006. Pg. 426).
En el caso materia de comentario, se habra configurado el acto hostil descrito, toda vez que, a tener de
lo sealado en la sentencia, el empleador dispuso que el trabajador se desempee como conserje, no
obstante que haba ocupado el cargo de auxiliar de la Direccin de Personal (tcnico-administrativo).
Es decir, que el trabajador fue cambiado a un puesto que corresponda a una categora inferior a la que
por su calificacin y especializacin le corresponda.
2) El traslado del puesto de trabajo: la configuracin de este acto hostil exige la concurrencia de dos
elementos:
a) El elemento objetivo, constituido por el traslado fsico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un mbito geogrfico distinto. En ese sentido, se descarta como un acto de hostilidad si
el cambio de lugar de trabajo se da dentro del mismo centro de trabajo, o si se deriva al trabajador
a otro centro de trabajo pero dentro del mismo mbito geogrfico. Lo que se busca evitar son los
efectos perjudiciales para un trabajador derivados de un cambio de residencia, pues como lo seala Blancas Bustamante el mbito geogrfico en que el trabajador debe prestar sus servicios es
para este, sin duda, en la mayora de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el
contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima
y las de su salud, los costos del transporte y, en general, el costo de vida que prevalece en una
determinada localidad, son datos, normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su
esfuerzo al servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de esa situacin, por decisin
308
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
unilateral del empleador, entraar, frecuentemente, para el trabajador, dificultades personales,
familiares, econmicas y, a veces, hasta de salud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por
ello, que el traslado del lugar de trabajo, que conlleve necesariamente el cambio de residencia del
trabajador, implica una modificacin fundamental de las condiciones en que este presta sus servicios, la que solo puede justificarse en situaciones excepcionales (BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. ARA editores. Lima, 2006. Pg. 431).
b) El elemento subjetivo: o deliberado propsito del empleador de ocasionar, con dicha decisin,
un perjuicio al trabajador; intencionalidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo
seala el inciso 3 del artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636. La crtica a esta
regulacin est en dificultad para probar una motivacin subjetiva, bastndole al empleador alegar
simples razones de conveniencia (menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias,
etc.) para justificar su decisin de trasladar el puesto de trabajo. La prueba de la justificacin
funcional de la medida debera recaer en hombros del empleador.
Ahora, en relacin con el caso comentado se produjeron dos traslados: el primero a la IV Comandancia Departamental Lima Centro, lo que parece justificado en razn de la clausura de su centro laboral
original y que no solo lo afect al trabajador recurrente sino a otros trabajadores (trasladados a diversos locales); y el segundo a la XXV Comandancia Departamental Lima Norte, lo que aparentemente
habra tenido como motivo la condicin de dirigente sindical de trabajador (al no aparecer otra justificacin razonable) y que conllev a la reduccin de su categora laboral, denotndose con ello el propsito del empleador de entorpecer la actividad sindical del trabajador, no tratndose de un acto informado de criterios de razonabilidad que tuviera en cuenta las necesidades del centro de trabajo. En efecto,
debe tenerse en cuenta, adems, que estos hechos se producen cuando el trabajador, quien ejerca el
cargo de Secretario de Defensa del Sindicato, asuma la defensa colectiva de su gremio como miembro
de la Comisin Negociadora del Pliego de Reclamos 2001; es decir, que los actos cuestionados se
dieron dentro del contexto de una negociacin colectiva. Por todo lo dicho, del recaudo probatorio
mencionado en la sentencia, se apreciara la configuracin de un acto hostil respecto del segundo
traslado de puesto de trabajo realizado.
Con relacin a la libertad sindical, esta implica la facultad de un trabajador de asociarse a una organizacin sindical y de practicar los actos inherentes a esta; es decir, se reconoce la capacidad autodeterminativa de los trabajadores para participar en la constitucin y desarrollo de la actividad sindical.
Sobre el contenido esencial de este derecho, el Tribunal Constitucional ha establecido que tiene un
aspecto orgnico y otro funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir
organizaciones con el propsito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones; y que a su vez implica la proteccin del
trabajador afiliado o sindicado a fin de no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y que
tuvieran como motivacin real su condicin de afiliado o no afiliado de un sindicato u organizacin
anloga. En ese sentido, la violacin de la libertad sindical refiere a cualquier conducta o actividad
antisindical que entorpezca el accionar del sindicato o de los miembros que lo conforman.
Para Villavicencio Ros la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier transgresin a
este derecho fundamental, entendiendo por ella toda prctica, conducta, actividad, injerencia o incluso
omisin dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar el ejercicio de la libertad sindical. Este
ltimo campo incluira tambin las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o
prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la accin colectiva. Ahora, este mismo autor
considera que no interesa si existi o no la intencionalidad en la lesin de la libertad sindical, pues
basta con la presencia objetiva del acto lesivo; ya que, la antisindicalidad no es, a diferencia del ilcito
penal o civil, un juicio que quepa atribuir solo cuando se encuentren presentes circunstancias de
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
309
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
culpabilidad en el agente, sino que, por el contrario, y en general, intencionalidad real del mismo en
relacin con la lesin de los derechos sindicales deviene irrelevante desde la perspectiva jurdicolaboral, para resultar suficiente, a efectos de la oportuna represin, la aptitud de la conducta concreta
para lesionar los derechos sindicales. Basta, por tanto, con una mera conexin entre la conducta presuntamente lesiva del derecho fundamental y el resultado negativo producido, haciendo, por lo dems,
abstraccin de mviles, legtimos o ilegtimos, concurrentes en el sujeto activo, que seran, por lo
dems, muy difciles de controlar. En resumen, se trata de un ilcito objetivo (), donde la culpa
es irrelevante, puesto que el fin principal de la proteccin no es ni la sancin personal (Derecho Penal)
ni la obligacin de resarcimiento (responsabilidad civil) (), sino que lo que persigue es restituir al
afectado a la situacin anterior a la violacin (VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, 1999. Pgs. 66 y 67).
En nuestra opinin, lo afirmado por el autor citado es discutible pues conllevara un nivel de proteccin que va ms all del fuero sindical y que anulara el ius variandi del empleador con respecto a los
dirigentes sindicales, toda vez que, incluso cualquier acto legtimo por ejemplo, un traslado fsico del
trabajador a un centro de trabajo localizado en el mismo mbito geogrfico o un cambio de puesto de
trabajo dentro del mbito de la categora profesional, podra ser considerado un acto violatorio de la
libertad sindical. Si bien es necesario proteger a los dirigentes sindicales contra las medidas sancionatorias o revanchistas injustificadas de algunos empleadores, tampoco puede proscribirse la facultad
del empleador, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de
trabajo, de efectuar cambios en las actividades de su empresa que impliquen modificar las condiciones
de trabajo de los dirigentes sindicales.
En cuanto al Tribunal Constitucional, si bien no adopta una postura clara contraria a lo recin expresado, reconoce de modo general que en determinados supuestos las medidas adoptadas por el empleador, que podran tener incluso justificacin por estar sujetas a la legislacin pertinente, pueden afectar
la libertad sindical si en su conjunto neutralizan la actividad sindical de los trabajadores, lo que acerca
su posicin a la del doctor Villavicencio, pero sin identificarse plenamente con ella; aunque en el caso
analizado de por s la medida de rebaja de categora, conforme a lo sealado por el propio tribunal, no
tena justificacin alguna, de modo que igual se acreditaba la violacin de la libertad sindical. No
obstante, consideramos que el criterio general expresado por el tribunal debe ser visto con cuidado,
porque con el afn de proteger a los lderes sindicales de actos abusivos del empleador se puede llegar
a perjudicar el funcionamiento de una empresa, al limitarse injustificadamente el ejercicio del ius
variandi.
BIBLIOGRAFA
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del trabajo colectivo. Sexta edicin. Edial. Lima, 2004.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del derecho laboral. Gaceta Jurdica. Lima, 2005.
310
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Confirman constitucionalidad de
normas sobre el regmen laboral
de los trabajadores agrcolas
Exp. N 00027-2006-PI
Caso: Rgimen laboral de los trabajadores agrcolas
Sentido del fallo: Infundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/01/2008)
SUMILLA
EXP. N 00027-2006-PI-ICA
COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 21 das del mes de noviembre de
2007, el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, integrado por los magistrados
Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli,
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia,
con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por scar Loayza Azurn, Decano del Colegio de Abogados
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
311
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Petitorio
312
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
c) En caso de despido arbitrario, la indemnizacin
es equivalente a 15 (quince) RD por cada ao
completo de servicios con un mximo de 180
(ciento ochenta) RD. Las fracciones de aos se
abonan por dozavos.
Los beneficios no pueden ser otorgados a costa y en desmedro de la otra parte afectada por
las mismas contingencias, como es el caso de
los trabajadores, ms an cuando en la relacin
empresario-trabajador los trabajadores constituyen la parte ms dbil, siendo que sus derechos son materia de mayor proteccin tanto por
la Constitucin Poltica como por el Derecho
Internacional.
IV. ANTECEDENTES
1. Fundamentos de la demanda
Con fecha 30 de octubre de 2006, el Decano del
Colegio de Abogados de Ica, scar Loayza Azurn, contando con el previo Acuerdo de la Junta
Directiva del Colegio de Abogados de Ica, interpone demanda de Inconstitucionalidad contra el artculo 7 (Contratacin Laboral), numeral 7.2, literales a, b, y c de la Ley N 27360 (Ley que aprueba
las normas de promocin del sector agrario), publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de octubre de 2000. Manifiesta el demandante que el
contenido normativo de la Ley materia de cuestionamiento es contrario al principio de igualdad y no
discriminacin constitucionalmente consagrado en
el artculo 2, numeral 2.
Los argumentos principales aducidos son los siguientes:
-
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
2. Contestacin de la demanda
Con fecha 25 de setiembre de 2007, el Congreso
de la Repblica, a travs de su apoderado, Jorge
313
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Campana Ros, contesta la demanda de inconstitucionalidad, solicitando que se la declare Infundada, por considerar que no existe contravencin a
normas constitucionales ni por el fondo ni por la
forma, total o parcialmente, como tampoco directa
o indirectamente, en atencin a las siguientes consideraciones:
-
314
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
-
Pases como Argentina, Chile, Ecuador, El Salvador, Espaa, Guatemala, Honduras, Mxico,
Nicaragua, Paraguay, Repblica Dominicana,
Uruguay, Venezuela, entre otros, han establecido regmenes diferenciados para los trabajadores agrcolas, incluso diferenciaciones dentro del propio sector agrcola, como es el caso
de Colombia para los trabajadores bananeros,
Costa Rica o Francia, que excluye en materia
de salario mnimo a los trabajadores agrcolas.
VI. FUNDAMENTOS
3. Amicus Curiae
A. 1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE
RELEVANTES
Previamente al pronunciamiento de fondo sobre la
supuesta inconstitucionalidad de los artculos pertinentes de la Ley N 27360, el Tribunal considera
necesario realizar un anlisis de las siguientes materias de relevancia constitucional:
Exp. 0048-2004-AI. FJ 39
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
315
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
3. En lnea con lo antes expuesto, este Tribunal se
ha pronunciado indicando la importancia de (...)
el adecuado discernimiento entre dos categoras
jurdico-constitucionales, a saber, diferenciacin y
discriminacin. En principio, debe precisarse que
la diferenciacin est constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estar frente a una diferenciacin cuando el trato desigual se funde en
causas objetivas y razonables. (...), cuando esa
desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminacin y, por
tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable3.
4. Respecto a la doble dimensin del principio-derecho a la igualdad, este Colegiado se ha pronunciado en el siguiente sentido:
(...) En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que,
en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de
modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional:
la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata
del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia
Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras
(motivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes. Una cuestin
de vital trascendencia con respecto al principio
de Igualdad, es que ha quedado clara la proscripcin de todo trato discriminatorio, mas no
as el tratamiento diferenciado, que bajo ciertos esquemas y parmetros es permitido, pues
no se debe perder de vista que no todo trato
diferente ostenta la caracterstica de ser discriminatorio. La discriminacin se produce cuando ese trato diferente carece de razones que lo
justifiquen.
3
4
5
316
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
superar la presunta afectacin demandada, consiste en la aplicacin de una herramienta constitucional en plenitud, as reconocida no solo a nivel
doctrinario, sino ya aplicada por este Colegiado en
la lnea jurisprudencial desarrollada para situaciones anlogas, vinculadas a posibles afectaciones a
la Igualdad.
b. A nivel de la normativa internacional, como
instrumentos de interpretacin
7. Conforme a la IV disposicin final y transitoria
de la Constitucin y al artculo V del Ttulo Preliminar del CPConst se ha previsto que el contenido
y los alcances de los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con los instrumentos internacionales de Derechos Humanos de
los que el Per es parte. En esa lnea, corresponde
a este Colegiado considerar el contenido que se ha
dado al principio-derecho a la Igualdad en este
mbito.
8. El principio-derecho a la Igualdad ha sido regulado y su defensa es materia presente no solo
en la normativa constitucional de los Estados.
Adems, debido a la trascendencia e importancia que este principio ostenta, y sobre todo por
su doble alcance como derecho fundamental y
como derecho humano bsico, a nivel de los instrumentos internacionales se ha reservado campo
de regulacin para la Igualdad, aun cuando, enunciado con matices y formas distintas, todos confluyen en la necesidad de proscripcin de la discriminacin por razones subjetivas en diferentes
mbitos y aspectos.
9. Cabe destacar que la Igualdad no es un principio y derecho privativo del mbito laboral. Su
tratamiento y aplicacin se ha previsto para los
diferentes mbitos en los que la persona humana
fundamento bsico de la sociedad y del Estado se desenvuelve. La Igualdad cruza transversalmente todos y cada uno de los espacios de
desarrollo de la persona, pues garantiza la dignidad humana (artculo 1 de la norma constitucional nacional).
10. En ese sentido, es que este Colegiado considera til resear los enunciados centrales relativos a
Igualdad, incluidos en los principales instrumentos internacionales, en particular los relativos en el
mbito laboral internacional tal como se consigna
a continuacin:
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
Instrumento Internacional
Carta de Naciones Unidas
317
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Instrumento Internacional
Artculo 1
A los efectos del presente Convenio:
a) el trmino remuneracin comprende el salario o sueldo ordinario, bsico o mnimo, y
cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del
empleo de este ltimo;
b) la expresin igualdad de remuneracin entre la mano de obra masculina y la mano de
obra femenina por un trabajo de igual valor
designa las tasas de remuneracin fijadas sin
discriminacin en cuanto al sexo.
6
7
318
12. El rgimen laboral comn aplicable a los trabajadores inmersos en la actividad privada tiene una
regulacin general en materia de remuneracin, jornada de trabajo y descanso vacacional7, as como
respecto de la indemnizacin por despido, materias que se han desarrollado in extenso a nivel infraconstitucional, debido a que los artculos constitucionales que regulan estas materias, delegan en
el legislador el desarrollo de los mandatos constitucionales, aun cuando resulta innegable que la
Constitucin ha establecido el marco director que
debe orientar esa regulacin de rango legal.
13. Resulta importante indicar que precisamente los
tres aspectos del Rgimen Laboral Comn que seguidamente desarrollamos, coinciden con los tres
elementos regulados en la Ley N 27360 y que son
materia de cuestionamiento en esta demanda, al
haberse alegado su inconstitucionalidad. Los elementos cuestionados que forman parte de la ejecucin y fin de la relacin laboral son:
Remuneracin
14. La norma constitucional, en materia de remuneracin, ha establecido en el artculo 24 que:
El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure,
para l y su familia, el bienestar material y
espiritual.
El pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador. Las
remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los
empleadores. (subrayado agregado)
15. El mandato constitucional ha previsto como
condicin que la remuneracin que el trabajador
perciba como contraprestacin por la labor (entendida en trminos latos) que realiza debe ser equitativa y suficiente; caractersticas que constituiran
los rasgos esenciales del derecho a la remuneracin. Adicionalmente, la norma constitucional dispone que tanto el pago de las remuneraciones como
Convenio N 111 OIT, sobre discriminacin en el empleo y ocupacin, considerado Convenio Fundamental en el Sistema de
Normas de OIT.
Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
de los beneficios sociales ocupan el primer orden
de prelacin entre las obligaciones del empleador;
y, un tercer elemento que se dilucida de la norma
constitucional en esta materia es la delegacin al
Estado de la regulacin sobre remuneracin mnima, previndose la participacin de los agentes
sociales en dicha regulacin. En nuestro pas, en
lnea con tal disposicin, normalmente ha tenido
participacin desde que su existencia lo permite
el Consejo Nacional del Trabajo para fines de la
determinacin de la remuneracin mnima. Una
cuestin adicional que nuestro ordenamiento jurdico nacional imprime a la remuneracin, con el
fin que pueda calificar como tal, es su carcter de
libre disponibilidad 8.
16. Con relacin a la regulacin sobre remuneracin mnima vital debe considerarse que, por su
grado de imperatividad y dispositividad, frente a la
autonoma privada, es un derecho necesario relativo. Como tal se constituye en un estndar mnimo
por debajo del cual no se puede pactar, dado que
ello sera inconstitucional.
17. De otro lado, y ya ms bien a nivel de poltica
salarial, la OIT, en materia de salarios y remuneraciones, en la Agenda Hemisfrica 2006 - 2015, ha
planteado que la poltica salarial de la mayora de
pases se reduce a la aplicacin del salario mnimo
aunque, por lo general de manera discrecional e
irregular, se afirma que el salario mnimo debe tener un papel simple y concreto, cual es ser el piso
de la escala de salarios del sector privado9. (subrayado agregado)
Jornada de Trabajo y descanso anual vacacional
18. En materia de jornada de trabajo y descanso
semanal, el artculo 25 de la Constitucin Poltica
ha establecido que La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales, como mximo. En caso de jornadas
acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede
superar dicho mximo (subrayado agregado).
8
9
10
11
12
Constitucionalmente, es vlida la existencia de jornadas acumulativas o atpicas, siempre que no excedan los lmites establecidos. Este Colegiado ya
se ha pronunciado con referencia a las jornadas de
trabajo atpicas y acumulativas indicando que (...)
De las disposiciones citadas, que constituyen el parmetro constitucional que debe emplearse para la
configuracin del derecho a la jornada laboral de
ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, se desprende que:
a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como mximas en cuanto a su duracin.
(...)
e) En el caso de nuestro pas, la Constitucin
impone la jornada mxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo sta la norma ms protectora, prevalecer
sobre cualquier disposicin convencional que
imponga una jornada semanal mayor (...)10 (subrayado agregado).
19. La jornada de trabajo, por definicin, es una
unidad de tiempo. Se mide por lapsos en los que el
trabajador est a disposicin del empleador para el
desarrollo de una actividad productiva, bien sea
prestando un servicio, realizando actos o ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en beneficio personal11.
20. Histricamente, la razn de ser de la jornada
de trabajo ha variado con el transcurso del tiempo.
Inicialmente Limitar la jornada de trabajo fue (...)
una forma de evitar los abusos del empleador, luego (...) adecuar el tiempo al salario y viceversa; ms
adelante se convirti en un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera del trabajo, y ahora se
piensa en la reduccin de la jornada como una forma de luchar contra el desempleo12.
21. A nivel del ordenamiento nacional y en materia
de jornada de trabajo, la Constitucin Poltica ha
Ibd.
Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo Decente en las Amricas: una agenda hemisfrica, 2006 - 2015. XVI Reunin
Regional Americana, Basilea, mayo 2006. Informe del Director General. p. 70 y 71.
Exp. 04635-2004-AA. FJ 15
DE DIEGO, Julin Arturo. Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 5 edicin actualizada. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. 2002. p. 363.
Ibd.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
319
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
establecido una disposicin que, por sus caractersticas de imperatividad y el espacio que deja a la
autonoma privada, constituye un precepto reconocido doctrinariamente como una norma denominada mxima de derecho necesario, es decir, que
se trata de un tope mximo hasta donde la autonoma privada puede pactar; por encima de ello opera la prohibicin. As, se permite la existencia de
jornadas alternativas, acumulativas y atpicas, siempre que por la naturaleza especial de las actividades que se realizan as lo requieran y en la medida,
claro est, que no se superen dichos topes 13.
22. En cuanto al descanso vacacional anual remunerado, debemos indicar que se trata de un derecho de reconocimiento internacional a nivel de la
normativa sobre derechos humanos, y, a nivel constitucional, el artculo 25 ha establecido que (...)
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensacin se regulan por ley o por convenio (subrayado
agregado). De esta forma se ha optado por una reserva de ley y posibilidades de pacto mediante Convenio (autonoma colectiva) en esta materia, en
cuanto a su disfrute y compensacin.
23. Con relacin al descanso vacacional, este Colegiado ha sealado que (...) el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relacin con la implantacin de una
jornada de trabajo razonable. (...), la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo
en impracticable. (...), las jornadas atpicas debern ser razonables y proporcionadas segn el tipo
de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible14 (subrayado agregado)
24. En cuanto al descanso vacacional anual remunerado, que es el descanso que se regula en la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, la normativa infraconstitucional ha establecido que el
trabajador tiene en el rgimen comn derecho a
13
14
15
16
17
18
320
treinta das (30) calendario de descanso vacacional por cada ao completo de servicios; no obstante, el ejercicio de ese derecho est condicionado,
adems, al cumplimiento de un rcord vacacional
por parte del trabajador15.
Indemnizacin ante el despido arbitrario
25. Con relacin a la proteccin frente al despido
arbitrario, el artculo 27 de la Constitucin seala
que La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario(subrayado agregado). Al respecto, debemos indicar que, ms all
de las tipologas de despido y de las consecuencias
previstas, pues como ha subrayado este Colegiado: En efecto, (...) el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador16; la norma constitucional ha previsto una reserva de ley en esta materia, habiendo el legislador
regulado para el caso de la indemnizacin por despido17 18 en el rgimen laboral comn, una remuneracin y media mensual por cada ao completo de
servicios hasta un tope de doce sueldos; no obstante, se ha previsto el pago de dozavos y treintavos
de remuneracin mensual y media por los meses y
das laborados.
26. No debemos dejar de sealar que la indemnizacin regulada para estos casos, est directamente vinculada al tiempo de servicios prestados por el
trabajador.
2. El rgimen laboral especial agrario
a. Caractersticas que definen el mercado de trabajo agrario y los rasgos que lo hacen distinguible - Contextualizacin
27. La Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT) ha sealado, en cuanto a la situacin de los
derechos laborales bsicos en el caso de los trabajadores del sector agrario, que (...) En otras
Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Supremo N 007-2002-TRExp. 04635-2004-AA. F.J. 20.
Ibid.
Exp. N 206-2005-PA/TC. F.J. 7.
Artculos 34 ss. del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, publicado el 27 de marzo de 1997.
Exp. N 1124-2001-PA/TC. F.J. 12.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
ocasiones, en virtud de las caractersticas del trabajo agrcola se ha legislado especficamente para
este sector agrcola y se han contemplado horarios
flexibles de trabajo, el pago del salario en especie
y en dinero, la provisin de vivienda y atencin de
la salud. Suele ser habitual en el agro que los trabajadores ocasionales, temporeros o estacionales
no gocen de la misma proteccin laboral de que
gozan los trabajadores permanentes19.
28. Es importante resaltar la visin de la OIT con
referencia a la realidad laboral en el mbito rural,
as como las carencias observadas y todo aquello
que se requiere superar en este mbito. A manera
de ilustracin, debemos sealar que la OIT ha incluido como parte de sus polticas en reas especficas de intervencin como es el caso del sector
rural y desarrollo local (sector que recibe un tratamiento propio) esbozadas como parte integrante
de la Agenda Hemisfrica de Trabajo Decente para
las Amricas, 2006-2015, y en el diseo del objetivo que a ella corresponde, la necesidad de Mejorar las condiciones de trabajo y de productividad
de las actividades econmicas que tienen lugar en
el mbito rural, (...).
29. Adems, y a propsito del desarrollo que se
hace de esta poltica de intervencin y como parte
de la justificacin de este planteamiento, se resea
la situacin general del mercado de trabajo del sector rural. As, se indica que En el sector rural se
concentra, en promedio, un tercio de la poblacin
trabajadora de Amrica Latina y el Caribe. (...). Y,
con relacin a los mercados de trabajo se seala
que (...) En el campo, los mercados de trabajo funcionan de manera diferente. Las relaciones asalariadas son menos frecuentes que en las reas urbanas, el trabajo familiar es muy comn, los mercados de trabajo son de tipo spot (es decir, se conforman para fines y momentos especficos), el empleo
depende mucho de la agricultura y la ganadera, y
la situacin y condiciones del activo tierra (o
propiedad agrcola) suele ser la principal preocupacin, incluso antes que el empleo. (...) Esta actividad tiene algunos sectores modernos, prsperos
19
20
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
321
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
30. Todas estas caractersticas, que definen el mercado de trabajo agrario de la regin, permiten diferenciarlo del mercado urbano y es evidente que cada
uno de ellos tiene rasgos, carencias, realidades e
incluso una tipologa de trabajadores, que obligan
a los Estados a generar polticas diferenciadas para
mercados diferenciados.
31. La OIT en su pgina web oficial (vnculo del
Sector Econmico Agricultura) con relacin a las
condiciones de trabajo en el agro, manifiesta que:
En muchos pases las condiciones de trabajo
de todos los trabajadores agrcolas, en particular de los no permanentes, siguen estando por
debajo de los niveles mnimos aceptados en
otros sectores de la economa (...).
En el campo se trabaja muchas horas cada da. (...)
la legislacin nacional como los convenios colectivos suelen estipular como cifra estndar ms de
45 horas de trabajo semanales. La ndole estacional de las actividades agrcolas explica la prevalencia de jornadas de trabajo particularmente largas en las pocas de siembra y de cosecha, y de
jornadas menos prolongadas en los periodos intermedios. (...). La intensidad del trabajo deja poco
tiempo para pausas de descanso y recuperacin de
fuerzas. (...). Las modalidades del pago de los salarios pueden incluso exacerbar esta situacin tan
desmedrada. Como en general el salario mnimo
en la agricultura tiende a ser bajo y se tiende a pagar incluso un salario inferior al mnimo y, en el
caso de muchos trabajadores ocasionales, temporeros o estacionales, (...) se les paga a destajo (por
kilo de unidades recogidas o cosechadas, por hilera de semillas plantadas, por hectrea rociada, por
ejemplo) existe el fuerte incentivo de extender al
mximo la jornada de trabajo como medio de aumentar los ingresos.
La propia ndole del trabajo agrcola exige un esfuerzo fsico importante y de manera constante que
incluye el estar muchas horas de pie, agachado o
en cuclillas, realizando movimientos repetitivos en
posiciones corporales forzadas.(...)21.
21
22
23
322
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Reglamentario N 563, ha establecido una regulacin especial para los trabajadores agrarios, tanto
para los trabajadores permanentes como para los
trabajadores no permanentes. Y, para el caso de las
remuneraciones de los trabajadores permanentes,
ha previsto, por ejemplo, que Las remuneraciones mnimas sern fijadas por la Comisin Nacional de Trabajo Agrario, las que no podrn ser inferiores al salario mnimo vital de ese momento, (...)
(subrayado agregado).
36. En Ecuador, el Captulo VII de la Codificacin
17, Registro Oficial Suplemento 167, de 16 de Diciembre del 2005, regula en apartado especial al
empleador y obrero agrcolas, con referencia a las
remuneraciones, jornadas de trabajo, descansos
remunerados, entre otros.
37. En igual sentido, el Cdigo de Trabajo de Guatemala regula en el Ttulo Cuarto, referido al Trabajo sujeto a Regmenes Especiales, especficamente en el Captulo I, el caso del Trabajo Agrcola y Ganadero.
38. En Mxico, la Ley Federal del Trabajo regula
en el Captulo VIII (artculos 279 ss.) a los trabajadores del campo, comprendiendo a (...) los que
ejecutan los trabajos propios y habituales de la
agricultura, de la ganadera y forestales, al servicio
de un patrn.
39. En Venezuela, la Ley Orgnica de Trabajo regula en el Ttulo V los Regmenes Especiales, y,
especficamente, en el Captulo VI se refiere al trabajador rural, a quien define como (...) el que presta servicio en un fundo agrcola o pecuario en actividades que solo pueden cumplirse en el medio rural. No se considerar trabajador rural al que realice labores de naturaleza industrial o comercial o
de oficina, aun cuando las ejecute en un fundo agrcola o pecuario24.
40. As, queda claro que en pases de la Regin se
ha mantenido la existencia de regulacin normativa especial para los trabajadores del sector agrario; bien a travs de normas independientes, como
el caso de Argentina; bien como parte de los Cdigos de Trabajo, como en el caso de Ecuador.
24
25
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
323
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
44. El Convenio OIT N 101 sobre las vacaciones
pagadas en la agricultura, ratificado por el Per, y,
por tanto, vinculante, en el artculo 3 ha previsto
que el periodo mnimo de servicio continuo exigido y la duracin mnima de las vacaciones anuales pagadas debern ser determinados por la legislacin nacional, los contratos colectivos o las
sentencias arbitrales, por organismos especiales
encargados de la reglamentacin de las vacaciones pagadas en la agricultura, o por cualquier otro
medio aprobado por la autoridad competente; y,
en el artculo 8 del mismo Convenio se ha indicado que Se considerar nulo todo acuerdo que
implique el abandono del derecho a vacaciones
anuales pagadas o la renuncia a las mismas. (subrayado agregado).
45. El Convenio N 99, ratificado por el Per, sobre mtodos de fijacin de los salarios mnimos en
la Agricultura, propugna establecer mtodos adecuados para fijar tasas mnimas de salarios para los
trabajadores empleados en las empresas agrcolas.
Dispone, adems, que los empleadores y trabajadores deben participar en la aplicacin de los mtodos de fijacin de salarios mnimos, ser consultados o tener derecho a ser odos, siempre sobre la
base de una absoluta igualdad. Este Convenio se
complementa con la Recomendacin N 89 que proporciona directrices para la fijacin de los salarios
mnimos en la Agricultura, teniendo en cuenta el
costo de vida, el valor razonable y equitativo de los
servicios prestados, los salarios pagados por trabajos similares o comparables. (subrayado agregado).
46. Adems, la OIT ha adoptado una serie de Convenios que aunque no estn vinculados directamente con la solicitud de inconstitucionalidad materia
de anlisis en este caso, podemos mencionar: el
Convenio N 184 sobre la seguridad y la salud en
la agricultura, que fue el primer instrumento internacional que aborda globalmente los peligros para
la seguridad y la salud en el trabajo a los que deben
26
27
28
29
324
hacer frente los trabajadores agrcolas; el Convenio N 129 sobre Inspeccin de Trabajo en la
Agricultura y Recomendaciones varias.
d. Dos casos emblemticos representativos de los
regmenes especiales laborales a nivel nacional:
El rgimen especial agrario y el rgimen de la
MYPE
47. Dos casos emblemticos y de caractersticas
similares que coexisten en el ordenamiento jurdico peruano, en cuanto a regmenes laborales especiales se refiere, son el rgimen de promocin y
formalizacin de la micro y pequea empresa26
(MYPE) y el rgimen especial de promocin para
el sector agrario. Ambos regmenes nacieron con
vocacin de temporalidad; no obstante, para el caso
de la MYPE la prrroga del rgimen27 especial y
temporal, en principio, se ha extendido hasta el
ao 2013; y la vigencia de los beneficios contenidos en el rgimen especial de promocin al agro,
cuyo objetivo central es brindar inters prioritario a la inversin y el desarrollo de este sector, se
ha extendido hasta diciembre del ao 202128.
48. Si bien ambos esquemas contienen una serie de
medidas promocionales que van ms all del mbito
laboral, corresponde a este Colegiado, por la naturaleza del caso que es materia de anlisis, centrarse
en el mbito de las medidas laborales y en las coincidencias que ambos regmenes comparten.
49. Una primera cuestin que debemos resaltar es
el descanso vacacional anual remunerado. Tanto el
Rgimen Agrario como el Rgimen de la MYPE
comparten una regulacin que prev diferenciaciones en contraste a lo establecido para el rgimen
laboral comn29, ya que este dispone 30 das calendario de descanso vacacional por cada ao completo de servicios; mientras que en los regmenes
especiales, se dispone un mnimo descanso vacacional anual remunerado de 15 das, dejando abierta
la posibilidad de pactar un periodo mayor.
Ley N 28015 Ley de Promocin y Formalizacin de la micro y pequea empresa, de fecha 3 de julio de 2003 y su Reglamento.
Dicho rgimen legal tiene como objetivo: promover la competitividad, formalizacin y desarrollo de las micro y pequeas empresas, incrementar el empleo sostenible, aumentar la productividad y rentabilidad, contribuir al Producto Bruto Interno, ampliar el
mercado interno y las exportaciones, y contribuir a la recaudacin tributaria, a travs de la emisin de un conjunto de medidas,
entre ellas las laborales.
De acuerdo con lo dispuesto en la Segunda Disposicin Complementaria de la Ley N 28851, publicada en el diario oficial El
Peruano el 27 de julio de 2006.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley N 27360.
Ver artculo 10 del Decreto Legislativo N 713, Ley que regula los descansos remunerados para los trabajadores del Rgimen
Laboral de la Actividad Privada.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
50. Una cuestin adicional compartida por ambos
regmenes especiales es la referente a la indemnizacin en caso de despido arbitrario, que es equivalente a quince (15) remuneraciones diarias por
cada ao completo de servicios con un mximo de
ciento ochenta (180) remuneraciones diarias; en
ambos las fracciones de ao se abonan por dozavos; mientras en el Rgimen Laboral Comn30[30],
la indemnizacin prevista para el caso de despido
arbitrario es equivalente a una remuneracin y
media ordinaria mensual por cada ao completo
de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda y su abono
procede una vez superado el periodo de prueba.
51. Adems, con referencia a la remuneracin se
establece en el Rgimen Laboral Comn y en el de
la MYPE que la misma no podr ser inferior a la
remuneracin mnima vital, y para el caso del Rgimen Agrario, si bien se establece que la remuneracin se actualizar en concordancia con la remuneracin mnima vital, la diferencia reside en que
la remuneracin prevista para los trabajadores del
sector agrario, incluye los conceptos de CTS y gratificaciones. En el rgimen constitucional, sobre
remuneracin mnima se ha establecido que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia,
el bienestar material y espiritual, otorgndole al
pago de la remuneracin y de los beneficios sociales prioridad dentro de las obligaciones que pudiera tener el empleador, y con relacin a la regulacin de las remuneraciones mnimas se otorga al
Estado esa responsabilidad, debiendo contar para
ello con la participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores artculo 24.
orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos
e infraestructura.
53. La economa social de mercado (...) trata de
un modelo de economa de mercado que pone atencin y preocupacin en la correccin de desigualdades y en promover el desarrollo econmico en
un marco de justicia social31.
54. Este Colegiado ha sealado que La economa
social de mercado es una condicin importante del
Estado Social y Democrtico de Derecho. (...) debe
ser ejercida con responsabilidad social y bajo el
presupuesto de los valores constitucionales de la
libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada
(...) por los tres elementos siguientes: a) Bienestar
social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...)
a) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal
que las acciones estatales directas aparezcan como
auxiliares, complementarias y temporales. En suma,
se trata de una economa que busque garantizar que
la productividad individual sea, por contrapartida,
sinnimo de progreso social32.
30
31
32
Ver artculo 38 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
DALLA VA, Alberto. Derecho Constitucional Econmico. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999.
Exp. 00008-2003-AI/TC. FJ 13 a).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
325
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
el Estado para regular jurdicamente las actividades de produccin, distribucin, circulacin y consumo de bienes y servicios, como a la pluralidad
de previsiones que se adopten para propender a la
realizacin de las posibilidades y la consecucin
del progreso y el bienestar general de la poblacin33.
56. Qu duda cabe que, en el marco de una Economa Social de Mercado, corresponde a la empresa
o inversionista privado asumir el compromiso social como contrapartida o balance a las inequidades que el propio mercado puede generar, pues si
bien es al Estado al que corresponde intervenir
mediante la generacin de polticas que velen por
el bienestar de la poblacin cuando ello sea necesario, no es menos cierto que los agentes econmicos asumen tambin cierto nivel de compromiso
de colaboracin y manifestacin de voluntad para
que la poblacin incremente sus estndares de vida
en diversos aspectos, y uno de ellos es sin duda
alguna la mejora progresiva de sus salarios y de
las condiciones de trabajo. No basta, entonces con
generar puestos de trabajo, sino que corresponde,
adems, proporcionar una plataforma mnima de
trabajo decente.
57. Conforme al principio de unidad en la Constitucin, es posible advertir el rol promotor del empleo que el Estado desempea, originado en diferentes mandatos constitucionales artculos 22, 23
y 58, no obstante, claro est, que este rol promotor del Estado se realiza de forma progresiva a travs de la previsin de polticas y programas integrales que generen un incremento del acceso a puestos de trabajo (cuantitativa y cualitativamente). El
trabajo no declarado en el Per es y aun cuando
en algo se ha reducido un severo problema, que
con la instauracin de algunos de estos regmenes
especiales, especialmente se ha pretendido superar. El grueso del mercado laboral est al margen
del rgimen laboral comn, dado que la mayor parte de trabajadores mantienen vnculos laborales no
declarados o informales.
58. El artculo 22 de la Constitucin dispone que
el trabajo es un deber y un derecho. Es base del
33
34
35
326
Exp. N 00018-2003-AI. FJ 2.
Exp. N 1124-2001-AA. FJ 12.
Exp. N 00008-2003-AI. FJ 19.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
reas de promocin del empleo, (...); y a nivel de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha
indicado que La economa social de mercado est
caracterizada, fundamentalmente por (...) a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
(...)36(subrayado agregado).
62. Finalmente, el artculo 88 de la Constitucin
establece que el Estado apoya preferentemente el
desarrollo agrario, es decir, el Estado considera al
agro como sector prioritario que debe ser destinatario de sus polticas de desarrollo preferente. En
ese sentido, a la Doctrina Social de la Iglesia, fuente fundamental de la Economa Social de Mercado, no le es extrao el tratamiento conceptual diferenciado en procura de alcanzar las condiciones
especiales para la valoracin del trabajo en el campo como instrumento esencial para la realizacin
integral de la persona humana. As, se seala en la
encclica Laborem Exercens que:
[...] el trabajo es un bien del hombre. Si este
bien comporta el signo de un bonum arduum,
segn la terminologa de Santo Toms; esto no
quita que, en cuanto tal, sea un bien del hombre. Y no solo es un bien til o para disfrutar,
sino un bien digno, es decir, que corresponde a
la dignidad del hombre, un bien que expresa
esta dignidad y la aumenta. Queriendo precisar
mejor el significado tico del trabajo, se debe
tener presente ante todo esta verdad (...) porque mediante el trabajo el hombre no solo transforma la naturaleza adaptndola a las propias
necesidades, sino que se realiza a s mismo
como hombre, es ms, en un cierto sentido se
hace ms hombre (...) por consiguiente, en
muchas situaciones son necesarios cambios
radicales y urgentes para volver a dar a la agricultura el justo valor como base de una sana
economa, en el conjunto del desarrollo de la
comunidad social. Por lo tanto es menester proclamar y promover la dignidad del trabajo, de
todo trabajo, y, en particular, del trabajo agrcola, en el cual el hombre, de manera tan elocuente, somete la tierra recibida en don por parte de
Dios y afirma su dominio en el mundo visible.
36
37
4. De la eficacia progresiva de los derechos econmicos, sociales y culturales. Observacin General N 3 - Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (CDESC)
63. La funcin primordial del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es vigilar
la aplicacin del Pacto por los Estados Partes. (...)
se esfuerza en fomentar un dilogo constructivo
con los Estados Partes y procura determinar por
diversos medios si los Estados Partes aplican adecuadamente o no las normas contenidas en el Pacto, y cmo podran mejorarse la aplicacin y el cumplimiento del Pacto para que todas las personas con
derecho a gozar de los derechos consagrados en el
Pacto puedan efectivamente gozar de ellos plenamente. (...), el Comit tambin puede ayudar a los
gobiernos a cumplir con sus obligaciones en virtud
del Pacto, formulando sugerencias y recomendaciones especficas legislativas, de poltica y de otra
ndole, para la realizacin ms eficaz de los derechos econmicos, sociales y culturales37.
64. Con referencia a las obligaciones de los Estados Partes en relacin a la eficacia progresiva de
los derechos econmicos, sociales y culturales, y
entre ellos figuran los derechos laborales, el artculo 2, numeral 1, del Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales seala que Cada uno
de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, (...), especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
65. Al respecto, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en la Observacin General N 3, referente a la ndole de las Obligaciones de los Estados Partes (Prrafo 1 del artculo 2
del Pacto), ha sealado en el pargrafo 9 que La
principal obligacin en lo que atae a resultados
que se refleja en el prrafo 1 del artculo 2 es la de
adoptar medidas para lograr progresivamente [...]
la plena efectividad de los derechos reconocidos
[en el Pacto]. (...). El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
327
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
que la plena efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales en general no podr
lograrse en un breve periodo de tiempo. (...), se
requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que
refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada pas el asegurar la plena
efectividad de los derechos econmicos, sociales y
culturales (...).
66. Asimismo, el pargrafo 10 de la misma Observacin antes citada ha sealado que (...), el Comit es de la opinin de que corresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de
cada uno de los derechos. (...), se ha de advertir
que toda evaluacin en cuanto a si un Estado ha
cumplido su obligacin mnima debe tener en cuenta tambin las limitaciones de recursos que se aplican al pas de que se trata. El prrafo 1 del artculo
2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas
necesarias hasta el mximo de los recursos de que
disponga (...).
5. La legislacin especial constitucionalmente
prevista (artculo 103) y la naturaleza de las
cosas que la justifican
67. Con respecto a la igualdad de la ley o en la ley,
contenida en el artculo 103 de la norma constitucional, este Tribunal ha indicado que el artculo
103 de la Constitucin prescribe que (...) solo por
excepcin es viable la creacin de una regla especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder poltico, sino
en la naturaleza o razn de los hechos, sucesos o
acontecimientos que ameriten una regulacin particular o no genrica. Es decir, una ley especial de
por s regla excepcional en el ordenamiento jurdico nacional se ampara en las especficas caractersticas, propiedades, exigencias o calidades de
determinados asuntos no generales en el seno de la
sociedad. Las leyes especiales hacen referencia
especfica a lo particular, singular o privativo de
una materia. Su denominacin se ampara en lo sui
gneris de su contenido y en su apartamiento de las
reglas genricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer regulaciones jurdicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o
38
328
Exp. N 00018-2003-AI. FJ 2.
genricas. Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre la de carcter general38.
68. Dicho artculo constitucional es el ttulo habilitante que permitira la generacin de normas especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias especiales, privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle especialmente, a efectos que la normativa cubra una realidad que, por
sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento
diferenciado no discriminatorio.
69. En el caso de autos, se han expuesto las especiales caractersticas del sector agrario y del mercado de trabajo que a l competen, tal como ha
quedado definido en el apartado 2, literal C, de esta
sentencia, quedando evidenciadas las especiales circunstancias que ameritaran un tratamiento diferenciado para los trabajadores inmersos en el mercado
laboral del sector agrario; poltica legislativa que se
ha seguido no solo en el Per, sino adems en otros
pases de la regin citados en esta sentencia.
3. Anlisis de constitucionalidad de la Ley
N 27360 ley que aprueba las normas de promocin del sector agrario
1. El Test de Igualdad y la presunta infraccin al
principio de Igualdad en la regulacin del Rgimen Especial Laboral Agrario
70. Tal como lo advirtiera este Tribunal, en el apartado inicial de esta sentencia al centrar su atencin
en el principio-derecho de igualdad, la herramienta metodolgica constitucional que corresponde
aplicar al caso de autos a efectos de determinar si
la Ley N 27360 en lo referente al Rgimen Laboral Agrario resulta vulneratoria o no a la Igualdad
es el Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad).
71. El rgimen laboral especial cuestionado regula
el contenido y la modalidad de pago de la remuneracin, el nmero de das mnimos de goce de vacaciones anuales remuneradas (siendo posible pactar por encima), y la indemnizacin por despido y
sus topes, todo ello en exclusiva y con carcter especial y excepcional para los trabajadores del sector
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
agrcola. Se ha reconocido un contenido mnimo a
cada uno de estos derechos laborales constitucionalmente enunciados (artculos 24, 25 y 27), con
rasgos que lo distinguen de las normas que en esta
misma materia rigen para el rgimen laboral comn. En el caso del rgimen laboral comn, el desarrollo in extenso de estos derechos, siempre
tomando en cuenta los mandatos constitucionales,
ha sido materia de normas de rango legal.
72. Corresponde, ahora, analizar la inconstitucionalidad planteada, a travs de la evaluacin del tratamiento legislativo esbozado en este Rgimen
Laboral Especial para el sector agrario.
73. Este Tribunal ya se ha pronunciado acerca del
desarrollo del Test de Igualdad (Razonabilidad o
Proporcionalidad), indicando que El test de razonabilidad o proporcionalidad (...) es una gua metodolgica para determinar si un trato desigual es o
no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a
travs de tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuacin; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad strictu
sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002AI y 0008-2003-AI (...).
1. Subprincipio de idoneidad o de adecuacin.
De acuerdo con este subprincipio, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser
idnea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos,
este subprincipio supone dos cosas: primero,
la legitimidad constitucional del objetivo; y,
segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
2. Subprincipio de necesidad. Significa que para
que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro
medio alternativo que revista, por lo menos, la
misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho
afectado. Se trata de una comparacin de la
medida adoptada con los medios alternativos
disponibles, y en la cual se analiza, por un lado,
39
40
41
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
329
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
76. Luego, corresponde analizar, bajo el subprincipio de idoneidad o de adecuacin, si con la regulacin de un rgimen laboral especial para el sector agrario se pretende un fin constitucionalmente
legtimo y si, para tal consecucin, el establecimiento de este rgimen especial y excepcional es idneo. En relacin al fin constitucionalmente legtimo, hay que tener en cuenta las disposiciones constitucionales El trabajo es un deber y un derecho
(...) (artculo 22); (...) El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en
especial mediante polticas de fomento del empleo
productivo. (...) (artculo 23); (...), el Estado
orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente
en las reas de promocin del empleo, (...) (artculo 58); y El Estado apoya preferentemente el
desarrollo agrario. (...) (artculo 88).
77. De una interpretacin sistemtica de los preceptos constitucionales reseados, se desprende que
el Estado Social y Democrtico de Derecho, cumple un rol de fomento y promocin del empleo productivo como parte del progreso social y econmico encomendado; esto es promover el acceso a un
puesto de trabajo42 (como parte del contenido esencial del derecho al trabajo), reconocindose adems la necesidad de apoyo estatal preferente al sector agrario para su desarrollo.
78. Corresponde, ahora, examinar si el establecimiento de un Rgimen Laboral Especial para el agro
constituye un medio idneo para el fomento y promocin del empleo en el sector agrario. La Constitucin permite que se legisle de manera especial
por exigencia de la naturaleza de las cosas (artculo 103), y ha quedado evidenciado en esta sentencia que en el sector agrcola intervienen factores
que le atribuyen una especialidad natural y propia
a la actividad econmica (temporalidad, movilidad
de trabajadores, estacionalidad e informalidad);
y que la propia Ley de promocin del sector agrario reconoce que se trata de un rgimen con caractersticas especiales43. Por tanto, la emisin de una
legislacin especial y excepcional se impone ante
la singular naturaleza del sector agrcola, como
medio idneo para promover el empleo de forma
progresiva en este sector de la economa. Se trata
42
43
330
de la emisin de una norma que plasme una realidad concreta y distinta, que considere que en el agro
las contrataciones son temporales por excelencia,
incluso estacionales; que no es comn que un trabajador labore para un mismo empleador por ms
de un ao consecutivo, y que la movilidad es relevante. As, se colige que este subprincipio del Test
de Razonabilidad ha sido superado.
79. En cuanto al subprincipio de necesidad. Habindose determinado que el establecimiento de una
legislacin laboral especial diferenciada del rgimen laboral comn (en cuanto a remuneracin,
descanso anual vacacional, e indemnizacin por
despido) para el sector agrcola es un medio idneo para promover y fomentar el empleo en este
mbito de la economa (sector de desarrollo preferente por mandato constitucional), en el que se
requiere generar incentivos para lograr dicho fin
constitucional. A criterio de este Colegiado la regulacin de un rgimen laboral especial es la menos gravosa, en virtud de la singularidad del sector
agrario, aun cuando el demandante sostiene como
medida hipottica menos gravosa la generacin de
beneficios tributarios, que por cierto fueron incluidos como parte del conjunto de medidas de promocin en la Ley materia de cuestionamiento, y
que en todo caso constituye de igual manera una
intervencin legislativa singular en materia tributaria. Es claro que la intervencin legislativa especial adoptada para regular los derechos laborales y
sus contenidos mnimos para el sector agrario, resulta ser la menos gravosa, ms an cuando est
habilitada constitucionalmente (artculo 103).
80. En aplicacin del subprincipio de proporcionalidad strictu sensu, corresponde a este Colegiado verificar si la realizacin del fin perseguido, cual
es la promocin del fomento del empleo en el agro,
es proporcional a la medida adoptada de instauracin de un rgimen laboral especial para el sector
agrario.
Respecto a este principio, debemos advertir que en
el caso de autos la intensidad o grado de intervencin en la igualdad es leve (la diferenciacin no se
basa en razn proscrita por la Constitucin). Si
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
bien se ha intervenido legislativamente a travs del
establecimiento de un rgimen laboral especial para
el agro, no es menos cierto que el grado de optimizacin del fin constitucional, es decir el grado en
el que el Estado viene logrando progresivamente
promover y fomentar el acceso al empleo en el agro
(sector con caractersticas sui gneris) mediante la
adopcin de una medida legislativa especial constitucionalmente permitida (artculo 103), es, sin
duda, superior. En consecuencia, este Colegiado
considera que se ha superado el anlisis de proporcionalidad strictu sensu.
81. Con relacin a la determinacin del trmino de
comparacin (tertium comparationis), este Colegiado considera que la regulacin establecida para
el Rgimen Laboral Comn, de un lado, y para el
Rgimen Laboral Agrario, de otro, no son comparables strictu sensu, sino que ms bien, y tal como
ha quedado evidenciado a lo largo de esta sentencia, presentan diferencias sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas
objetivas y justificadas, no habindose producido
contravencin del principio-derecho a la Igualdad;
por lo tanto, la Ley que regula el rgimen laboral
especial para el agro no es discriminatoria.
82. Como consecuencia de la aplicacin del Test
de Igualdad, este Colegiado ha advertido que se
trata de una medida legislativa diferenciadora mas
no discriminadora, y que por tanto no vulnera el
principio-derecho a la igualdad. No obstante, este
Tribunal considera importante destacar cuatro cuestiones: (i) Los derechos fundamentales del rgimen
laboral comn establecidos en la Constitucin,
constituyen la base sobre la que se consagra el rgimen laboral agrario y es tutelable mediante procesos constitucionales en caso de violacin; (ii) La
Ley N 27360 tiene una vocacin de temporalidad
que no se debe perder de vista, y la ltima prrroga
prevista ha extendido su vigencia hasta el ao 2021;
44
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
331
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
NOTAS DE ORIENTACIN
En la resolucin emitida en este mismo expediente por la que se resolvi un recurso de reposicin
planteado por el Congreso de la Repblica, publicada el 08 de agosto de 2007 en la pgina web de
Tribunal Constitucional, el tribunal seal que la defensa gremial de los derechos fundamentales
de los trabajadores agrcolas constituye un asunto de especialidad de los colegios de abogados, y
en el caso concreto cuestionar va proceso de inconstitucionalidad los incisos a, b y c del prrafo 7.2
del artculo 7 de la Ley N 27360, que aprueban diversas normas de promocin del Sector Agrario, si
la alegacin del demandante es que tales incisos afectan el derecho fundamental a la igualdad de los
trabajadores agrarios en comparacin con el rgimen laboral general de la actividad privada, especficamente en lo que se refiere a la jornada de trabajo, remuneracin, compensacin por tiempo de
servicios, gratificaciones, vacaciones remuneradas e indemnizacin por despido arbitrario.
COMENTARIO
La presente sentencia es de suma relevancia porque dilucida el cuestionamiento sobre la constitucionalidad de un rgimen laboral especial, en este caso el rgimen laboral agrario, fijndose los criterios
a aplicar en posibles casos similares, y tenindose en cuenta que existen varios regmenes laborales
especiales (trabajadores del hogar, micro y pequeas empresas, pescadores, enfermeros, etc.) que en
algn momento podran llegar tambin a ser cuestionados. El Tribunal Constitucional considera que
de existir elementos razonables y objetivos que justifiquen un tratamiento diferenciado de cierto tipo
de trabajadores, no hay bice para establecer regmenes laborales diferenciados, aun con derechos
menores a los del rgimen comn o simplemente diferentes.
La demanda de inconstitucionalidad planteada cuestionaba algunas disposiciones de la Ley N 27360
sobre promocin del Sector Agrario, que regulan el rgimen de contratacin laboral de los trabajadores agrcolas, especficamente sobre su jornada de trabajo (jornadas atpicas y trabajo en sobretiempo);
pago de remuneraciones (remuneracin mnima), de CTS y de gratificaciones; derecho vacacional e
indemnizacin en caso de despido arbitrario. En ella se seal que estas disposiciones atentan contra
el principio constitucional de igualdad al establecer menores derechos laborales para los trabajadores
agrcolas comparndolos con los trabajadores sujetos al rgimen laboral ordinario, violacin constitucional que adems se consolid con ampliacin de la aplicacin de este rgimen laboral especial
transitorio hasta el ao 2021 y que originalmente debi vencer en el ao 2010. Para el Tribunal Constitucional, sin embargo, la normativa citada no viola el principio-derecho de igualdad, por existir
elementos en la actividad laboral agrcola que justifican el tratamiento legal diferenciado, tenindose
en cuenta adems que este ltimo no se sustent en ninguno de los motivos expresos proscritos por la
Constitucin como origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, etc., que hubieran dado lugar a un
examen de intensidad fuerte.
En nuestra opinin, el Tribunal Constitucional hace un anlisis correcto del tema en la medida en que
no todas las labores o actividades econmicas son iguales y, por consiguiente, el rgimen legal a
aplicarse no tiene que ser necesariamente igual o uniforme. Esto de por s es reconocido por las legislaciones comparadas y por las disposiciones laborales internacionales, que admiten tratamientos especiales respecto de actividades especficas, dada su naturaleza o caractersticas particulares.
332
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
La sentencia es acertada al mencionar las caractersticas generales que justificaran el tratamiento
diferenciado de los trabajadores agrcolas, aun cuando no se haga un anlisis exhaustivo de ello pero
que no era del todo necesario. En cualquier caso, debe destacarse que la actividad agrcola se caracteriza por ser, comnmente, de temporada y sujeta a jornadas atpicas, pues no todo el tiempo se efectan las mismas labores o con la misma intensidad. Incluso, hay periodos en lo que simplemente no se
labora. De ah que la norma cuestionada diga que en estos casos cabe la contratacin indeterminada o
por periodos determinados y que la duracin de los contratos depender de la actividad agraria por
desarrollar, pudiendo establecerse jornadas de trabajo acumulativas en razn de la naturaleza especial
de las labores, siempre que el nmero de horas trabajadas durante el plazo del contrato no exceda en
promedio los lmites mximos previstos por la ley; todo lo cual responde a la naturaleza de la actividad
agraria, fuera de estar permitido por la Constitucin y la legislacin ordinaria.
En cuanto a su remuneracin y dada la naturaleza de la actividad desarrollada, lo ordinario es que los
trabajadores agrcolas perciban pagos por jornada de trabajo, conforme lo regula la Ley N 27360. Del
mismo modo, por tratarse de trabajadores que no necesariamente laboran en los periodos en los que
efectivamente deben pagarse determinados derechos, como la CTS o las gratificaciones, es razonable
que estos sean satisfechos por el empleador en el pago por la jornada efectuada, como tambin lo
indica la norma citada.
Ahora, un punto central que se cuestiona en la demanda es el referido a la remuneracin mnima vital
(RMV), dicindose que no hay justificativo para que esta sea inferior a la ordinaria, tenindose en
cuenta que el monto fijado (16 nuevos soles) incluye el pago de la CTS y de las gratificaciones. Sobre
este tema, sin embargo, no vemos bice legal alguno para que se fijen RMV diferenciadas dependiendo del tipo de actividad o su situacin econmica, o incluso por razones de ndole geogrfica, entre
otras. Ms bien podra llegar a entenderse discriminatoria una RMV uniforme que no toma en cuenta
que hay actividades en las que el movimiento econmico es escaso, por el tipo de actividad o por las
zona en la que se desenvuelven (caso en el cual la RMV puede provocar que se opte por la informalidad de contratacin laboral) u otras en las que el movimiento econmico es muy alto y se justificara
el pago de RMV mayores. Y es que si bien se entiende que la RMV es el monto mnimo que permite a
un trabajador satisfacer sus necesidades bsicas (y de su familia), su fijacin no debera hacerse teniendo en cuenta solo el costo de vida, sino, entre otros factores, evalundose tambin las posibilidades econmicas de los empleadores del rubro o de la zona determinados. Solo as no se afectara
realmente del principio-derecho de igualdad.
Por lo dems, en el presente caso la normativa cuestionada tiene un justificativo adicional: promover
el desarrollo de la actividad agraria, lo que parte de la idea de que esta actividad por encontrarse en un
momento econmico difcil, o en aras de dotarla de competitividad internacional o por cualquier otra
razn relevante, exige la reduccin legal de ciertos costos laborales, siempre dentro del margen de la
ley. De ah la justificacin tambin para la existencia de un derecho vacacional (15 das) o de una
indemnizacin por despido diferenciados para los trabajadores agrarios, conforme a la Ley N 27360.
Este es el mismo fundamento, por ejemplo, para el rgimen especial laboral de las micro y pequeas
empresas, conforme lo explica la sentencia, o de los trabajadores del hogar, los cuales tambin contemplan derechos laborales menores que los del rgimen laboral ordinario.
Finalmente, en cuanto al tema del carcter transitorio del rgimen en discusin y su variacin en este
caso, puede notarse que la temporalidad se mantiene (hasta el ao 2021) y, en ltima instancia, no hay
bice para que este rgimen laboral transitorio sea legalmente convertido en permanente, en la medida
en que los derechos que contempla son conforme a la Constitucin y a las leyes; por todo lo cual
consideramos correcto que se haya desestimado la presente demanda de inconstitucionalidad.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
333
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA
CONTENIDO
Como se observa de este conjunto de criterios jurisprudenciales, entre otros
temas relevantes, en la STC Exp. N 09107-2006-PA/TC) el Tribunal Constitucional establece, como regla general, que pueden percibirse simultneamente pensiones derivadas de los sistemas nacional y privado de pensiones,
aun cuando en el caso concreto analizado ello no fue procedente, por lo cual
requerira de un mayor desarrollo jurisprudencial. Por otro lado, en la STC
Exp N 04507-2006-PA/TC se deja en claro que es deber del militar o polica
beneficiario acreditar que el contagio de VIH fue consecuencia de un acto
de servicio, para acceder a la pensin correspondiente conforme a la normativa especial de la materia; por ello, no basta una simple alegacin de
dicha situacin, aun tratndose de una enfermedad mortal como la mencionada. Finalmente, en la STC Exp. N 5218-2007-PA/TC se hace una aplicacin prctica de las limitaciones constitucionales para que, en aplicacin de
polticas de austeridad, se produzca el cese de empleados pblicos que sufran discapacidad. En estos casos no ser necesario recurrir a la va administrativa sino exigir directamente la tutela constitucional va proceso de
amparo.
334
Desnaturalizacin de contrato
civil celebrado para labores de
limpieza pblica y jardinera en
municipalidad
Conocimiento de pretensin de
inaplicacin de acto administrativo de reasignacin a grupo ocupacional y nivel de carrera diferente del desempeado
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
335
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
en el origen de su reconocimiento un elemento que
permite identificarlo con una situacin en la que
todo el personal militar y policial genera el derecho a percibir una pensin. En efecto, a partir del
anlisis del artculo 11 del Decreto Ley N 19846,
Rgimen de pensiones del personal militar y policial de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, fluye que la pensin de invalidez e incapacidad es otorgada al personal que se invalida en acto o a consecuencia del servicio, cualquiera fuese el tiempo de
servicio prestado. De ah que el seguro de vida al
operar, para su reconocimiento, bajo las mismas
condiciones que una pensin de invalidez o incapacidad siempre ser otorgado al personal invalidado en acto o consecuencia de servicio, correspondiendo su titularidad nicamente al afectado
con la incapacidad, con lo cual la va del amparo
permite su proteccin como mecanismo de tutela
urgente (...).
STC Exp. N 09911-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 18/01/2008
336
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia administrativa
y tributaria
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
RESUMEN
En el presente artculo, reconociendo en la corrida de toros una manifestacin cultural polmica, la autora aborda interesantes asuntos como el
pluralismo cultural, la evolucin de la normativa de diversas manifestaciones tradicionales del pas y la tributacin en el caso de los espectculos taurinos, teniendo como marco la conocida sentencia sobre la tauromaquia y el Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos.
I. INTRODUCCIN
Las manifestaciones culturales de los seres humanos en el mundo son mltiples, heterogneas y muy
diversas; pero, adems, no necesariamente compartidas por todos, y lo podemos ver entre diversas
culturas dentro y fuera de un pas. Imaginemos
aquellos pases rabes en los cuales a los ladrones
se les castiga mutilando las manos, o la mutilacin
sexual de las nias en pases africanos; o aquellas
costumbres (que felizmente han ido desapareciendo) como en la India cuando la viuda era incinerada junto al cnyuge recientemente fallecido, o aquellas nias chinas a quienes se les impeda el crecimiento de los pies, o las peleas entre perros, osos y
lobos en Inglaterra.
Como sabemos, todava existen en el mundo tradiciones o costumbres que para algunos son parte de
su vida diaria y para otros no son siquiera toleradas.
Los espectculos taurinos se practican en varios
pases del mundo, con un alto porcentaje de desagrado para las personas que consideran que se trata de un espectculo cruel, innecesario y atentatorio de la dignidad de los seres humanos.
En esta oportunidad vamos a trabajar a una tradicin o costumbre del pueblo peruano que lleg con
los espaoles y que hasta el da de hoy constituye
a decir de muchos un espectculo, una manifestacin cultural que se debe proteger. Para ello, analizaremos en primer lugar el concepto de derechos
Profesora de Derecho Tributario en las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
339
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
fundamentales, para luego analizar la universalidad de los mismos; en segundo lugar nos aproximamos al tema del multiculturalismo, analizando
dentro de este concepto a los llamados derechos
culturales; en tercer lugar haremos un recorrido
por la historia de los espectculos taurinos en el
Per, para analizar si efectivamente constituye una
manifestacin cultural y si es una manifestacin
que deba ser considerada un derecho fundamental; finalmente analizaremos el tema tributario, que
es el motivo del proceso de inconstitucionalidad,
para arribar a las conclusiones de este trabajo.
Todo esto lo haremos a la luz de una sentencia
emitida por nuestro Tribunal Constitucional en un
proceso de inconstitucionalidad, cuyo tema principal fue de naturaleza tributaria, pero tambin donde el tribunal toca de manera indirecta a los espectculos taurinos. Nos referimos a la sentencia de
inconstitucionalidad del expediente N 042-2004AI/TC, publicada en El Peruano el 18 de agosto
del ao 2005.
Se debe considerar este trabajo como una primera
aproximacin al tema, y no pretendemos sino aprender escribiendo.
II. DERECHOS FUNDAMENTALES
Existen muchas definiciones de los derechos fundamentales, nosotros los definimos como pretensiones morales justificadas recogidas por el poder
poltico, que han incorporado a una Constitucin;
de esta manera la Constitucin no crea los derechos
fundamentales, sino que se los reconoce incorporndolos a una Constitucin.
Recordemos lo que seala Prez Luo1, PecesBarba concibe los derechos fundamentales desde
una perspectiva dualista: como la sntesis de la filosofa de tales derechos, es decir, de los valores al
servicio de la persona humana; con el derecho de
los derechos fundamentales, que se refiere a la insercin de esos valores en normas jurdico-positivas. Con ello elude incurrir en un enfoque positivista, para el cual la positivizacin de los derechos
fundamentales no tiene un mero carcter
1
2
340
declarativo del
reconocimiento
de unos dereLos derechos fundamentales constituyen una
chos o valores
categora de naturaleza
previos, sino
descriptiva de los dereconstitutivo, es
chos humanos positivizadecir, que se
dos en un determinado
trata de dar vida
ordenamiento jurdico (...)
en el ordenael fundamento de los demiento jurdico
rechos fundamentales
estatal a unas
est constituido por un
normas que resistema de valores pregulan situaciovios, que seran los derenes subjetivas,
chos humanos
con independencia de su
contenido material y sin hacer remisin a fuentes legitimadoras ajenas al propio orden jurdico positivo.
Con ello, podemos afirmar que los derechos fundamentales constituyen una categora de naturaleza descriptiva de los derechos humanos positivizados en un determinado ordenamiento jurdico, esto
significa que el fundamento de los derechos fundamentales est constituido por un sistema de valores previos, que seran los derechos humanos.
III. UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Afirma Prez Luo que Desde la gnesis de los
derechos humanos en la modernidad a su actual
significacin, que se desprende de la Declaracin
de la ONU, la universalidad es un rasgo decisivo
para definir estos derechos. Sin el atributo de la
universalidad, nos podemos encontrar con derechos
de los grupos, de las etnias, de los estamentos, de
entes colectivos, ms o menos numerosos, pero no
con derechos humanos2. Tambin seala que los
derechos humanos o son universales o no son. No
son derechos humanos, podrn ser derechos de
grupos, de entidades o de determinadas personas,
pero no derechos que se atribuyan a la humanidad
en su conjunto. La exigencia de universalidad, en
PEREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, 1991. Pgs. 50-51.
PEREZ LUO, Antonio. La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional. Colombia, 2002. Pg. 47.
ANLISIS Y CRTICA
definitiva, es una condicin necesaria e indispensable para el reconocimiento de unos derechos
inherentes a todos los seres humanos, ms all de
cualquier exclusin y ms all de cualquier discriminacin3
Esta posicin no es tan cerrada como aparenta, ya
que el propio Prez Luo diferencia entre pluralismo cultural (lo reconoce como una realidad plural
de tradiciones) y relativismo cultural (que todas las
formas culturales poseen idntico valor), y es justamente en razn de ello, que se seala que las buenas razones del universalismo no son incompatibles con el pluralismo cultural, en cuanto reconocimiento de una realidad plural de tradiciones e
instituciones polticas y culturales: El pluralismo
cultural, o sea, el reconocimiento de una realidad
plural de tradiciones e instituciones polticas y culturales, no debe confundirse con el relativismo cultural, es decir, con el mito de que todas las formas
culturales poseen idntico valor4.
Sergio Garca Ramrez5, en relacin con la universalidad de los derechos humanos indica que por
su propia naturaleza, los derechos humanos tienen
pretensin de universalidad: corresponden al ser
humano en su condicin de tal. Asimismo, indica
este autor que No hay admisin pacfica del principio de universalidad, que por lo dems, tampoco
excluye cierta consideracin derivada de la diversidad cultural, ni hace de lado alguna correccin
conceptual, vinculada con datos histricos6.
IV. MULTICULTURALISMO Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
1. Derechos culturales
Los derechos culturales constituyen derechos a la
identidad. Si no es posible establecer una definicin de cultura que sea previa a los derechos que la
objetivan, conviene al menos: a) reconocer a la
cultura su capacidad de desarrollo de las potencialidades de toda persona o comunidad; b) reconocer a todo derecho cultural como un derecho del
3
4
5
6
7
Ibd. Pg.49.
Ibd. Pg.41.
GARCA RAMREZ, Sergio. Derechos humanos, desarrollo y circunstancia En: Derecho PUC. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N. 54, 2001. Pg.197.
GARCA RAMREZ Ob. cit. Pg.202.
BORGUI, Marcos y otros. Derechos culturales. Pontificia Universidad Catlica del Per. Universidad de Friburgo. Lima, 1996.
Pg. 17.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
341
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
desea ser reconocido, la identidad cultural implica
por seguir en el terreno ya despejado por los que
las libertades inherentes a la dignidad de la persoles precedieron. De tal manera que una vez consonas e integra, dentro de un proceso permanente, la
lidado el sendero, tender a persistir.
diversidad cultural, lo particular y lo universal; (c)
Esto significa que un sendero en el bosque es un
Se entiende por comunidad cultural a un grupo de
subproducto colectivo, engendrado inintencionalpersonas que, compartiendo remente por una multitud de gente
laciones culturales, se reconoque interviene en su emergencia,
cen en una identidad comn que
sin ajustarse a proyecto colectivo
tienen la voluntad de preservar
de ninguna especie. Ninguna cul8
y desarrollar .
Los rasgos culturales
tura, por cerrada que sea, puede
se gestan de modo pareSi, segn el individualismo meevitar que el mestizaje se encuencido a como se abre un
todolgico, no existen otros
tre en cualquiera de los rboles
sendero en un bosque. En
agentes que los individuos y los
genealgicos de sus diferentes
este sentido, en la formafenmenos sociales se explican
manifestaciones culturales9.
cin de un sendero: interen trminos de lo que hacen,
viene una gran cantidad
Finalmente, es importante recordar
perciben o desean estos, cmo
de gente de muy distinta
que el derecho a la identidad culse explica entonces los fenmeprocedencia. Y cada uno
tural pasa necesariamente por el
nos culturales, que son fenmede ellos hace una aportareconocimiento de que los sujetos
nos colectivos (no individualiscin muy reducida a la
se organizan a partir de un orden
tas), dentro del individualismo
aparicin del sendero
y una clasificacin, que forma y
metodolgico?
tambin consolida identidades coLos rasgos culturales, como la
lectivas y no necesariamente nalengua, las tradiciones, la gascionales o regionales. Esto signitronoma local, etc., se gestan
fica que la identidad cultural es code modo parecido a como se abre un sendero en un
lectiva y produce un grupo, conjunto o tambin un
bosque. En este sentido, en la formacin de un senllamado nosotros, que se diferencia de los otros;
dero: i) interviene una gran cantidad de gente de
es por ello que la idea de que todos somos diferentes
muy distinta procedencia. Y cada uno de ellos hace
o de que todos somos iguales, cobra un especial reuna aportacin muy reducida a la aparicin del senconocimiento en el derecho a la identidad cultural.
dero, ii) esta gente no se conoce probablemente
3. Tolerancia e identidad
entre s y, lo que es ms importante, no actan siguiendo ningn plan coordinador central; iii) los
En las ltimas dcadas se han incorporado al debaque colaboran a la formacin del sendero ignoran
te sobre la tolerancia los aspectos relativos a la vida
que lo estn haciendo. Sus propsitos conscientes
cotidiana: la tolerancia sexual y cultural, adems
cuando caminan por esa zona no consisten en conde la religiosa y poltica. La tolerancia ha sido retribuir a crear una nueva senda en el bosque. Seguconocida como un atributo imprescindible para las
ramente lo que desean es atajar para llegar antes a
democracias, lo que ha obligado tambin a reconouna poblacin, o contemplar una vista panormicer su significado y lmites. La autntica tolerancia
ca, o quiz recoger frutos del bosque. En ningn
va acompaada de valores que reconocen la dignimomento son concientes de que, con la ayuda de
dad humana, como la libertad y la igualdad.
otros, estn originando un fenmeno emergente y
Sobre los lmites a la tolerancia, es necesario planquizs estable, pues est claro que, una vez abierta
tear lo que es tolerable y aquello que no lo es. Aqu
la senda, mucha gente que venga despus optar
8
9
342
Ibd. Pg.157.
RIVERA, Juan Antonio Multiculturalismo frente a cosmopolitismo liberal. En: CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barbarie. Barcelona, 1998. Pg.167-168.
ANLISIS Y CRTICA
es importante atender que los lmites a la tolerancia no pueden establecerse de un modo absoluto o
definitivo, ya que la tolerancia tiene que ser real, y
como real es relativa. La tolerancia en abstracto no
es tolerancia, es simplemente una aspiracin.
Se dice que la tolerancia es una virtud dbil, que
nos permite sobrevivir a las diferencias pero no nos
ensea a vivir con la diferencia10.
Sobre la tolerancia, hay dos modos de tolerancia:
la activa y la pasiva. La tolerancia pasiva es la ms
antigua, es la virtud de los pragmticos, es tan vieja
como la sabidura humana, depende de la predisposicin que se sienta hacia la buena convivencia
y la conveniencia de aceptar diferencias llevaderas, as, los gobernantes antiguos no hacan sino
practicar las virtudes de la paciencia mutua, de la
tolerancia pasiva. En cambio, la tolerancia activa
consiste en la actitud deliberada que nos permite
apoyar el pleno derecho que todos tenemos a
expresar y predicar nuestras opiniones, fe, creencias, as como a practicar nuestras costumbres y
discrepar de cuantas nos parezca. En su ms acabada expresin, esta tolerancia incluye el animar a
cada cual a discrepar de nosotros, si tiene buenas
razones para ello.
En este orden de ideas, se seala que la tolerancia
genuina es la activa. Es un acto de libertad profunda porque no puede ejercerse sin reconocer explcitamente la libertad del otro. Ahora bien, en cuanto ponemos en prctica la conducta tolerante, surgen problemas. Una decisin deliberada ma de
permitir y facilitar que los dems digan o hagan lo
que les plazca plantea dificultades prcticas. La
tolerancia activa no es ni sencilla, ni neutra. Lo
nico sencillo y neutro es la indiferencia, sobre todo
cuando nos abstenemos de intervenir y cuando sabemos que lo que se hace es malo. Qu significa,
entonces, tolerancia? Rehusar intervenir incluso
contra aquello que uno cree firmemente que es
maligno o peligrosamente equivocado? En tal caso,
el rechazo a actuar nos puede llevar a colaborar
con lo que entendemos que es maligno.
10
11
12
Visto as, podemos tolerar la tortura de los animales? Muchos la toleran cuando aceptan las corridas
de toros en Mxico, Espaa, Francia y el Per. Algunos enemigos de la tauromaquia reconocern que
las corridas no estn exentas de belleza y que responden a un universo etnolgico muy rico. Mas,
justifican la esttica y la antropologa cultural por
la continuacin del sangriento espectculo? Si no
es as, tendremos que tolerar a quienes se manifiestan pacficamente ante las plazas de toros para
pedir una ley que prohba las corridas. Es, empero, suficiente este comportamiento para ponerles
coto? Debemos tolerar el maltrato festivo de las
bestias?11
De otro lado, se seala que tolerancia o barbarie
nombran la disyuntiva a la que parecen abocadas
las sociedades occidentales avanzadas. De un lado,
la tolerancia ha abandonado su antigua condicin
de virtud humanista y bienintencionada para pasar
a convertirse en un imperativo de convivencia en
los nuevos marcos de pluralidad y multiculturalidad. De otro lado, la barbarie se ha aproximado de
manera inquietante a nuestro presente hasta constituir una real amenaza12.
Conceptos como identidad y responsabilidad parecen ampliar el espectro de posibilidades de construccin de una sociedad multicultural, en la que
las diferencias dejan de asociarse con las minoras.
Para ello es necesario que todos reconozcamos
nuestra propia singularidad y logremos construir
una identidad que, a sabiendas de las dificultades
que tiene un adjetivo as, nos atrevemos a calificar
como autntica. Hoy podemos reconocer que la
identidad se constituye ante el reconocimiento de
los otros. Los seres humanos adquirimos los lenguajes necesarios para nuestra definicin cuando
entramos en contacto con otros significativos.
Nuestra mente no es fonolgica sino dialgica. Por
eso, a lo largo de la vida, vamos definiendo nuestra
identidad en el dilogo con los otros. La imagen
que tenemos de nosotros mismos no es independiente de lo que otros ven. La mirada del otro nos
constituye y forma parte de nuestro deseo. Nuestra
PIASTRO, Julieta. Identidades en movimiento. En: CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barbarie. Barcelona, 1998. Pg. 145.
GINER, Salvador. Verdad, tolerancia y virtud republicana. En: Libro Coletivo CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barbarie, Barcelona, 1998. Pg.129-130
CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o barbarie. Barcelona, 1998. Pg. 9.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
343
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
mirada constituye a los otros, y por eso no solo
somos responsables de nosotros mismos, sino de
las acciones que repercuten en la identidad de los
otros13.
V. LOS ESPECTCULOS TAURINOS EN EL
PER
1. Origen
Hctor Lpez Martnez14, nos cuenta que fueron
los conquistadores espaoles quienes al procurar
reproducir usos y costumbres de su patria, introducen y difunden los festejos taurinos, y los califica
como suceso histrico paralelo a otras facetas de la
expansin espaola, como la evangelizacin; asimismo, nos informa que la lidia de toros junto con
las carreras de caballos fueron las diversiones por
antonomasia durante el periodo hispnico.
13
14
15
16
17
18
19
344
Ibd. Pg.147.
LPEZ MARTNEZ, Hctor. Plaza de Acho, historia y tradicin 1766-1944. Fondo Editorial del Congreso del Per. Pg. 19-26.
De acuerdo a la tradicin, ya que no existen testimonios histricos definitivos.
Ibd. Pg. 22.
Ibd. Pg.25.
Ibd. Pg.25.
Ibd. Pg.22
ANLISIS Y CRTICA
Durante el virreinato, las fechas en las que se celebraban fiestas taurinas fue creciendo, y tambin los
lugares, ya no solamente se realizaban en la Plaza
Mayor, sino que se fueron dando en otras plazas,
como la de Santa Ana, en la plazuela de San Francisco, entre otras.
Como hemos sealado, la fiesta taurina se difundi en el pueblo peruano, y cuando en Espaa el
toreo a pie gana mucha popularidad y se deja al
caballo de lado, lo mismo ocurre en nuestro pas,
junto con este cambio, surgen los toreros de color
negro; mejor dicho en ese momento esclavos, algunos de los cuales llegaron a comprar su libertad.
Tambin es importante mencionar que si bien es
Se dice que los toreros negros se formaban en el
cierto, tal como hemos sealado
campo y luego muchos de ellos
anteriormente, que en los siglos
venan a Lima a trabajar en las
XVI y XVII lidiar toros fue actims diversas actividades, pero
vidad de nobles, en el siglo XVIII
no olvidaban su aficin ni habiEl Ayuntamiento de
el pueblo se hace dueo de las lilidades taurinas20.
Lima tena designados
dias de toros, y esto se debi bAs lleg el momento en el cual
cuatro das al ao para
sicamente a que los miembros de
los toros no constituan el especlas fiestas de toros en la
la nobleza desvi su atencin hatculo de una lite, pues humilPlaza
Mayor;
as,
los
cia otras actividades.
des hombres de pueblo, esclagrandes acontecimienvos negros, desafiaron a los totos de carcter religio3. La Iglesia
so
y
otros
de
ndole
poros sin ms defensa que un traLas fiestas taurinas no fueron del
ltico tuvieron siempre el
bajo y en el mejor de los casos
agrado de la Iglesia, ya que confondo de una fiesta de
una capa; de esto aconteci que
sideraban que desde el punto de
toros
hombres y mujeres de todas las
vista moral era repudiable, y el
clases sociales compartieran la
arzobispo de Lima Fray Jernimisma aficin, con igual vehemo de Loayza se empe en
mencia y ardor, de tal manera
aplicar a plenitud la bula del
que los toros se convirtieron en el espectculo ms
Papa Po V (15 de enero de 1567), en la cual se
democrtico21.
prohiba a eclesisticos y seglares lidiar toros, as
como presenciar estas fiestas taurinas, bajo pena
Igualmente hay todo un proceso en la forma de ejede excomunin; cuando se public esta bula el 5
cutar el toreo a pie (que al inicio se ejecutaba en
de enero de 1570, las manifestaciones del pueblo
forma rudimentaria), as como en la vestimenta del
no se hicieron esperar, elevando su protesta; por
torero.
su parte, el Cabildo de Lima solicit se informase
Como podemos apreciar, si bien es cierto tanto los
al Papa de los grandes inconvenientes que la obtoros como la llamada fiesta taurina es producto de
servacin de esta bula traera al pueblo peruano.
la llegada de los espaoles al Per, no es menos
Estos problemas concluyeron finalmente en que, al
cierto que el pueblo peruano fue incorporando a
igual que en Espaa, las corridas de toros siguieron
20
21
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
345
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
sus tradiciones estas fiestas como suyas, no se trataba de un calco de las fiestas taurinas espaolas,
sino que se fueron dando algunas peculiaridades
originarias de al identidad del pueblo peruano.
5. Expansin y opositores
En el ltimo cuarto del siglo XVIII la aficin por
las corridas de toros era tan grande en muchos
lugares de Espaa y de los territorios de Amrica
que se convirti en un tema controvertido en los
niveles polticos ms altos, contando con defensores y detractores (sobre todo de la ilustracin
espaola corriente intelectual que critic los aspectos arcaicos entre los cuales se encontraba la
tauromaquia22)
Nos ha parecido oportuno recordar un pasaje escrito por un oficial de la marina norteamericana W.
S. Ruschenberger (1807-1895) que estuvo en Lima
entre 1832 y 1833 y dej un relato de cmo era una
corrida de toros en Acho en esos aos, en su libro
Three years in the Pacific: La excitacin de las
escenas de la Plaza de Acho y de la Alameda produjeron en m y en algunos de mis compaeros algunos dolores de cabeza. A pesar de la crueldad de
la fiesta, una corrida de toros causa una agradable
excitacin, por el gran concurso del pueblo y la
infinita variedad de vestidos y caracteres que presentan a la observacin. Las seoras dicen que si
no fuera por la concurrencia jams asistiran a diversin tan brbara23.
6. El toreo como arte
Nos dice Juan Manuel Ugarte Elspuru24 que el
toreo es una pasin que no todos comparten, ni entre
nosotros, ni en Espaa misma, pero es algo que
est arraigado en el sentimiento multitudinario que
se refleja en la adhesin individual. Soy antiguo
aficionado y siento por el arte de torear un respeto
y una admiracin casi mticos, tal como, me parece, se senta tambin antao25. Ahora es ms espectculo que rito, pero aun con todos los reparos
22
23
24
25
26
27
346
Ibd. Pg.66.
Ibd. Pg.101.
En su libro De Re Taurina, 1992 Lima. Pg. XII.
Es importante destacar que Juan Manuel Ugarte Elspuru es uno de los ms destacados artistas plsticos del Per, escritor,
conferencista y ensayista sobre temas de Arte.
UGARTE ELSPURU, Juan Manuel. De Re taurina. Lima, 1992. Pg. 69
dem.
ANLISIS Y CRTICA
ragoza). Se inaugur en 1766. De esta manera se
consolidaba el entonces llamado, sitio del Hacho
como escenario definitivo de la fiesta de toros en
Lima, luego de 2 siglos en los que la lidia de toros
se realiz en el marco de plazas pblicas, entre ellas
la Plaza Mayor, y otros lugares especialmente acondicionados para la ocasin, tiempo en el que las
corridas de toros fueron echando races en la poblacin peruana.
Se estima, segn los estudiosos del tema, que exisDe otro lado, tambin es importante destacar que
ten en el Per ms de 500 festejos taurinos cada
en el Per existen actualmente 56 plazas de toros
ao en casi todos los pueblos del pas, ya que las
(vase al final del trabajo la relacin y descripcin
fiestas patronales o las Fiestas Patrias son celebrade las plazas de toros), en este
das con corridas de toros que se
sentido, no se puede afirmar que
combinan con el color, la msicuando se habla de toros se est
ca y diversiones que se agregan
refiriendo a una elite social o ecoa la festividad, lo que las hacen
Entonces, el toreo no
nmica, y que esta se reduce a la
ms atractivas para el pueblo (o
solo es practicado en
Plaza de Acho, ya que si bien es
diremos para aquellos a quienes
Lima, la capital peruana,
cierto es la plaza ms conocida,
les gusta participar de este tipo
sino que tambin forma
no es la nica, sino que es una de
de espectculos).
parte de las costumbres
las 56 plazas de toros que tiene
de muchos lugares del
Como se puede apreciar del
el Per.
interior del pas. De esta
Anexo sobre las Plazas de Toros
manera, se realizan ferias
Brevemente diremos que en las
en el Per, las corridas se dan
taurinas tanto en el norte
plazas de toros del Per se celeen las plazas de los departamencomo en el centro del
bran, esto es, se realizan las cotos de Cajamarca (Chota, CuterPer, corridas que han
rridas de toros, principalmente
vo, Celendn, Lajas, Llacanora,
sido adecuadas a las trapor temas religiosos y luego por
San Pablo, Huambos, Llama,
diciones y las creencias
celebraciones cvico militares;
Sucre, Scota, Jess, Llapa, Made su gente
aunque es claro que forman partana, Hualgyoc, Querocotillo,
te de la identidad misma de los
Contumaz, Bambamarca, San
pueblos donde la celebracin de
Miguel y San Marcos), Lambala feria del pueblo coincide con
yeque (Tumn), Puno (Ayaviri y
las corridas de toros. As, se celebran, por ejemplo,
Macari), Arequipa (Caravel, Miraflores, Chuquien homenaje a la Feria de la Virgen de las Mercebamba y Viraco), La Libertad (Paijn, Trujillo, Tades, Virgen del Montecarmelo, Seor de la Miserillabamba, Santiago de Chuco, Huamachuco y Chucordia, Virgen del Buen Paso, La Feria de la Virquinga), Ica (Guadalupe), Huancavelica (Huancagen del Carmen, Feria de la Virgen de las Nieves,
velica), Ayacucho (Caracora, Puquio, Pausa, ChaFeria de la Santsima Virgen del Rosario, Feria del
via, Incuyo, Aicar y Sancos), Junn (Concepcin,
Nio Jess, Corrida del Corpus Christi, Feria San
Huancayo, Huasa Huasi, Monumental de Sicaya,
Juan Bautista, Feria de San Miguel Arcngel, Feria
Orcotuna, Palca, Huassahuasi, Palcamayo y San
del Seor del Costado, Virgen de la Candelaria,
Pedro de Cajas, Sicaya, Yauli), Cusco (Marangan
Feria de las Cruces, Fiestas Patrias, conmemoray Sicuani), Ancash (Huallanca, Recuay, Ranrahircin de la Batalla de Concepcin, Mamacha Coca, Carhuaz, Huari y Ticapampa), Hunuco (La
charcas, Feria San Pedro de Cajas, Feria de la VirUnin), Apurmac (Chalhuanca y Andahuaylas) y
gen de Alta Gracia, Feria del Seor de los MilaPuno (Ayaviri, Macusani).
gros, Feria de la Inmaculada Concepcin, festejo
En resumen, como hemos sealado anteriormente,
de Ao Nuevo.
desde 1555 el Ayuntamiento de Lima tena desigEntonces, el toreo no solo es practicado en Lima, la
nados cuatro das al ao para las fiestas de toros
capital peruana, sino que tambin forma parte de las
en la Plaza Mayor, as, los grandes acontecimiencostumbres de muchos lugares del interior del pas.
tos de carcter religioso y otros de ndole poltico
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
347
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
tuvieron siempre el fondo de una fiesta de toros y,
de acuerdo a lo que podemos apreciar en estos ltimos prrafos y en la hoja anexa sobre las Plazas
de Toros en el Per, esto se da hasta ahora en provincias mantenindose esta tradicin, ya que muchos pueblos tienen como nmero base de sus peculiares ferias y fiestas patronales la organizacin
de uno o varios festejos taurinos.
VI. SON LOS ESPECTCULOS TAURINOS
UNA MANIFESTACIN CULTURAL?
La cultura es, en general, todo lo que aprenden las
generaciones y los individuos en el curso histrico
de su convivencia social. Es una forma de vida,
una manera de ser, un modo de pensar y sentir, y
un peculiar sentido de hacer las cosas cotidianamente; comprende diversos elementos: las creencias, el arte, la moral, la tradicin, las costumbres,
(entre otras), y cualquier otro hbito adquirido y
compartido por hombres y mujeres en la vida social, que constituyen un legado de siglos de historia comn. Tambin se debe tener presente que la
cultura no es homognea ni esttica, se encuentra
en constante movimiento y se debe comprender
dentro significado del pluralismo que, como sabemos, tiene como componentes la tolerancia, el reconocimiento a las diferencias y la solidaridad. De
otro lado, tambin es importante reconocer que la
articulacin cultural no siempre es armoniosa, por
el contrario hay contrastes y contradicciones entre los
diversos sectores sociales (como en el caso de los
espectculos taurinos no solo en el Per sino en otros
pases), lo cual no impide que todos (como en el
caso del Per) participen del mismo patrn cultural.
Esto significa que cuando se analiza si los espectculos taurinos constituyen o no una manifestacin
cultural, nos estamos refiriendo a una manifestacin cultural del pueblo peruano; ello no significa
que todos (en un pas multicultural y heterogneo
como el nuestro) veamos con agrado este tipo de
espectculos, sino que aunque existan grupos que lo
apoyan y otros que lo censuren, debemos responder
si es o no una expresin cultural del pueblo peruano.
En la sentencia que vamos a comentar, el TC28 se
ha pronunciado sobre la relacin que existe entre
Estado Social y Democrtico de Derecho, la Constitucin cultural y los derechos culturales, estableciendo que, en una sociedad politnica y multicultural como la nuestra, el Estado asume, por un lado,
28
348
el deber de respetar y promover las manifestaciones culturales, siempre que ellas no contravengan
los principios constitucionales, los valores superiores y los derechos fundamentales de todos los
peruanos reconocidos en la Constitucin.
En este mismo orden de ideas, seala el TC que es
deber del Estado no promover aquellos actos o actividades que, pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos como cultural como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia, realicen actos antinaturales contra los animales, causen un grave dao al
medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de
especies en peligro de extincin vulneren derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre, as como
a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida.
Como podemos apreciar el TC precisa que es deber del Estado no promover actos o actividades que
siendo culturales o encubiertos de cultural y evidentemente para el caso que nos ocupa los espectculos taurinos se encontraran dentro de este grupo de manifestaciones que el Estado se encuentra
en el deber de no promover. O, como seala ms
adelante, frente a manifestaciones culturales que
impliquen actos de crueldad (tambin haciendo alusin entre otros a los espectculos taurinos) el Estado se encuentra en el deber de no promoverlas;
lo que no nos queda claro es si el Estado se encuentra en el deber de no promoverlas o si el Estado no tiene el deber de promoverlas, conceptos
evidentemente distintos, ya que si no tiene el deber
de promoverlas, s lo puede hacer; pero si el deber
es de no promoverlas, no puede hacerlo.
Al respecto, el TC establece que frente a manifestaciones culturales que impliquen actos de crueldad, el Estado no tiene el deber de promoverlas;
por el contrario, debe asegurar que las personas no
acten con violencia frente a otras personas ni con
crueldad contra los animales; lo cual se justifica en
el derecho fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las personas que s se sientan afectadas al
presenciar directamente o al tomar noticia de la
existencia y realizacin de dichos tratos contra los
animales. Tales acciones son contrarias a la dignidad y naturaleza racional propia del ser humano,
pues el respeto a los animales por parte de toda
ANLISIS Y CRTICA
persona encuentra su fundamento, tambin, en el
respeto mutuo que se deben las personas entre s.
Entonces, parecera que para el TC los espectculos taurinos s constituyen una manifestacin cultural, pero debido a que implican actos de crueldad
contra los animales y vulneran derechos fundamentales como la dignidad, el bienestar, la tranquilidad
de las personas que deben presenciar dichos actos,
o se sientan afectadas al tomar noticia de estos actos y tratos contra los animales; ms an, estos actos son considerados contrarios a la dignidad del
ser humano, ya que el respeto a los animales tiene
su fundamento en el respeto que se deben entre s
las personas.
Nosotros coincidimos con el TC y entendemos que
muchas personas se sientan afectadas de saber que
en nuestro pas se mantiene una prctica considerada por muchos cruel y sanguinaria, y para otros
(los que asisten a las ms de 500 corridas de toros
anuales en las 56 plazas de toros que existen en
nuestro pas) no lo es.
Como sealamos antes, han existido tradiciones
(costumbres, manifestaciones culturales) tanto contra seres humanos como contra animales. Ahora se
puede decir que estas manifestaciones culturales
han ido desapareciendo.
Pero todava se mantienen otras tradiciones o costumbres que constituyen manifestaciones culturales que atentan contra la dignidad de los seres humanos, al ser inhumanas, como tambin mencionamos: la mutilacin sexual de nias africanas, el
cocer vivos a perros y gatos para aprovechar mejor
su carne en pases asiticos, la mutilacin de manos a los ladrones en ciertos pases rabes.
De otro lado, es importante sealar que existe la
creencia de que la fiesta de toros en el Per se circunscribe a la plaza de Acho (Lima) y su Feria del
Seor de los Milagros.
Conocido es que los conquistadores, encomendaban siempre sus acciones guerreras a Dios, a los
santos y a toda la corte celestial. Es por ello que en
el proceso fundacional de las ciudades del virreinato est siempre presente un icono religioso que
29
ARAMBUR TIZN, Ral. Las corridas de toros en el Per, son un espectculo popular? www.desco.org.pe/publicaciones.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
349
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
realiza. Como hemos indicado, hay alrededor de
56 plazas de toros en el Per, lugar en los que se
desarrollan los espectculos taurinos, con un
aproximado de entre 500 a 600 corridas de toros al
ao.
Ahora bien el sealar que los espectculos taurinos constituyen una manifestacin cultural, no significa que estos deban ser consideradas como derechos fundamentales, pues si afirmamos que esto es
as, la respuesta no solo sera para los espectculos
taurinos, sino para todas aquellas prcticas que
constituyen manifestaciones culturales. Y es cierto
que existen manifestaciones culturales que desconocemos, y algunas que podran incluso de llegar a
calificarse como manifestaciones culturales, pero
que a todas luces podran causar rechazo de nuestra propia cultura, por ser imposible de tolerarlas;
por ejemplo, si descubrimos que en una comunidad de la selva peruana, existe un rito religioso en
el cual una vez al ao se tiene que sacrificar la vida
del ser humano ms joven y puro del grupo, estaramos ante una prctica cultural?; estaramos ante
una manifestacin cultural?; debera ser considerada como un derecho fundamental? Creemos que
la respuesta debe ser negativa.
Ahora bien, regresando al tema de los espectculos taurinos, pensemos por un momento que, por
ser una manifestacin cultural, constituye un derecho fundamental a la identidad (nosotros creemos
que, aunque el derecho a la identidad es un derecho fundamental y es la base para que se respete la
multiculturalidad, no toda manifestacin cultural
constituye el derecho a la identidad), en tal caso
tambin tendramos que ver la garanta o proteccin de la misma. Como sabemos, mientras que los
derechos fundamentales atribuyen derechos subjetivos con su contenido, las garantas son sus medios de defensa y proteccin.
Con esta sentencia sobre el expediente N 0422004-AI/TC se declara infundada la demanda de
inconstitucionalidad del artculo 54 de la Ley de
Tributacin Municipal (LTM) y el TC se pronuncia en el sentido de que las corridas de toros no
estn exoneradas del pago del impuesto a los espectculos pblicos no deportivos.
30
31
350
En ese sentido, es conveniente ver el texto del artculo 54 de la LTM antes de la modificacin por el
Decreto Legislativo N 952 antes referido: Crase
un Impuesto a los Espectculos Pblicos No Deportivos, que grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectculos pblicos no deportivos en locales o parques cerrados, con excepcin
de los espectculos culturales debidamente autorizados por el Instituto Nacional de Cultura.
Ahora bien, el texto modificado por el Decreto
Legislativo N 952 y sobre el cual se demanda la
declaracin de inconstitucionalidad es el siguiente: El Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos grava el monto que se abona por concepto
de ingreso a espectculos pblicos no deportivos
en locales y parques cerrados con excepcin de los
espectculos en vivo de teatro, zarzuela, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo
y folclore nacional, calificados como espectculos
ANLISIS Y CRTICA
pblicos culturales por el Instituto Nacional de
Cultura32.
2. Comentarios a los fundamentos del
Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional33 seala en los fundamentos de la sentencia, en relacin al Estado Social
y Democrtico de Derecho, la Constitucin cultural y los derechos culturales que (numeral 1):
32
33
identidad y continuidad, y contribuyendo as a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. Ello se explica por cuanto la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado
Social y Democrtico de Derecho y no por un Estado Liberal de Derecho.
El enfoque social de la persona humana se condice
con el hecho de que en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterognea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitucin de
1993 ha reconocido a la persona humana como
miembro de un Estado multicultural y politnico.
Por su parte, en el numeral 2) seala que: El hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad
tnica y cultural, as como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado Social y Democrtico
de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que
ellas se realicen dentro del marco de respeto a los
derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin
incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado
(artculo 58). Este reconocimiento del elemento
cultural que est en su contenido, permite sealar
que la Constitucin no se limita solo a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de
reglas normativas, sino la expresin de un cierto
grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentacin propia de todo un pueblo, espejo de
su legado cultural y fundamento de sus esperanzas
y deseos.
Sobre lo sealado por el TC, coincidimos con que
en el Per existe una sociedad heterognea en relacin a sus costumbres, con identidades culturales
Este cambio, entendemos, se dio para uniformizar la liberacin del pago del tributo a los espectculos calificados como culturales,
que como sabemos se encuentran exonerados del Impuesto General a las Ventas. Ver Apndice II numeral 4 TUO LIGV servicios exonerados del IGV: () 4.- Espectculos en vivo de teatro, zarzuela, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet,
circo y folclore nacional, calificados como espectculos pblicos culturales por una Comisin integrada por el Director Nacional
del Instituto Nacional de Cultura, que la presidir, un representante de la Universidad Pblica ms antigua y un representante de
la Universidad Privada ms antigua, as como los espectculos taurinos.
Para efectos de este trabajo TC.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
351
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
diversas, en tal sentido, todas estas diferentes manifestaciones
culturales deben ser respetadas
por el Estado, pero el reconocer
estas diferentes culturas tambin
nos lleva a afirmar que la existencia de diferencias culturales,
contienen un elemento comn,
que identifica a todas las culturas, que es la necesidad de reconocer y proteger la dignidad de
la persona humana34.
34
352
ROCCATTI, Mireille. El Derecho a la Identidad Cultural. En: Derechos Humanos. rgano Informativo de la Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico. N 36. Mxico, marzo-abril de 1999. Pg. 4. En: www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/
derhum/cont/36/pr/pr26.pdf.
ANLISIS Y CRTICA
y manifestaciones culturales que forman parte de
esa diversidad y pluralismo cultural, pero en la
medida en que estas manifestaciones culturales se
realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora. Esto significa a nuestro entender que si
estas manifestaciones no se realizan dentro del
marco del respeto a los derechos fundamentales, el
Estado no se encuentra en la obligacin de respetarlos, ni reafirmarlos ni promoverlos, que parece
ser el temperamento del TC en relacin con los espectculos taurinos.
De otro lado, en relacin con los deberes del Estado social y democrtico de Derecho con la Constitucin cultural, el TC seala en el numeral 4 que a
criterio de este tribunal, la promocin de la cultura
tambin constituye un deber primordial del Estado
Social y Democrtico de Derecho, establecidos en
el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el deber que asume el Estado, en relacin con la Constitucin cultural, se manifiesta en tres aspectos: en
primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato
constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que
constituyan la expresin de su derecho a la libertad
de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2, inciso 8 de la Constitucin).
En segundo lugar, el Estado tiene la obligacin de
promover todos aquellos actos que atiendan al inters general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crtico y de las artes, as como a la integracin y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen
a la identidad cultural de la Nacin.
En tercer lugar, el Estado asume tambin el deber
de no promover aquellos actos o actividades que
pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo cultural como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la
violencia, realicen actos antinaturales o crueles
35
36
contra los animales, causen un grave dao al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extincin pongan en cuestin,
por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin).
En el prrafo anterior el TC est tomando posicin
respecto a los espectculos taurinos (aunque no se
refiera solamente a este tipo de espectculo). Como
sabemos hay grupos de personas que consideran a
los espectculos taurinos un arte, y por lo general
asisten a ellos, de otro lado, tenemos a las personas
que condenan la llamada tauromaquia, entre muchas otras razones porque sealan que no se justifica la violencia ni la crueldad contra los animales,
por ms tradicin o costumbre, y nosotros diremos
aun se trate de una manifestacin cultural, producto de nuestra tradicin.
No debemos olvidar que pese a las diferencias culturales, tal como hemos indicado anteriormente, hay
un elemento comn que identifica a todas las culturas: la necesidad de reconocer y proteger la dignidad de la persona humana35. En este orden de
ideas, consideramos que las tradiciones constituyen costumbres que deben mantenerse en la medida que enriquezcan tica y moralmente a los seres
humanos, en la medida que no afecten su dignidad. En el caso de los festejos taurinos parecera
que estamos ante una manifestacin cultural, que
como bien seala el TC no existe ningn argumento racional que justifique el que el ser humano
someta a torturas, tratos crueles, o d muerte innecesariamente, a los animales; ms an, si dichos
actos se realizan por diversin en espectculos pblicos. Tal actitud es contraria con la tica y contra
la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del
propio ser humano, pues el respeto a los animales
por parte de toda persona halla su fundamento tambin en el respeto mutuo que se deben los hombres
entre s36.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
353
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
Prosigue el TC: Ello porque la Constitucin obliga al Estado, por un lado, a promover el uso sostenible de los recursos naturales (artculo 67); y, de
otro, la conservacin de la diversidad biolgica y
de las reas naturales protegidas (artculo 68). Lo
cual no obsta para sealar que tambin es deber
del Estado velar para que el aprovechamiento de
dichos recursos se realice mediante el trato adecuado de las especies animales y vegetales de acuerdo con estndares acordes con las formas de vida
pacfica y armnica con la naturaleza.
De ah que el Estado Social y Democrtico de Derecho no solo debe promover y respetar los valores culturales de la Nacin, sino que tambin debe
proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos
que supongan una violacin de los derechos fundamentales o cuestionen valores superiores como
la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden
constitucional. De hecho, as procedi tempranamente el Estado peruano al abolir, mediante ley,
el juego de gallos a inicios de la Repblica, estableciendo que:
La moral del Gobierno, y la prosperidad pblica se interesan en que infatigablemente se
ataque y persiga la pasin ms destructora de
las costumbres y del reposo domstico. Nada
importara hacer la guerra a los espaoles, si
no la hicisemos tambin a los vicios de su reinado: salgan de nuestro suelo los tiranos, y salgan con ellos sus crmenes, quedndonos solo
la virtud de la constancia que han acreditado
siempre, para emplearla contra ellos, as como
ellos la han empleado contra nosotros; (...).
En ese sentido, el Estado se reserva el derecho a no
promover prcticas que no contribuyan al desarrollo de una calidad de vida digna, lo cual se sostiene
en una relacin armnica con la naturaleza que alberga tanto al ser humano como a las especies animales y vegetales con los cuales convive.
Sobre el prrafo anterior en el cual el TC nos relata
cmo el Estado peruano a inicios de la Repblica
(Ley de 16 de febrero de 1822) aboli el juego de
gallos, nos preguntamos a qu se debe que el Estado peruano, en esa misma poca o luego de ella, no
haya abolido las ferias taurinas.
Como podemos apreciar de la norma que refiere el
TC (hemos ido a la fuente) seala exactamente lo
que refiere el TC, pero recordemos tambin que
354
ANLISIS Y CRTICA
En nuestro pas no se han dado normas que limiten
o restrinjan los espectculos taurinos. De la bsqueda que hemos realizado, entre 1822 a 1904,
hemos encontrado 3 leyes, la primera ley de 23 de
octubre de 1849, mediante la cual se asigna para el
fomento de las escuelas (instruccin pblica) de
Chiquin el producto recaudado por las lidias de
toros que se realizaban en Chiquin; la segunda, la
ley de 4 de diciembre de 1849, por la cual se autoriza la venta de carne de los toros que murieran en
la fiesta taurina, y la tercera, la ley aprobada el 16
de marzo de 1857, disponiendo que la lidia de toros en la plaza de Acho se rija por lo estipulado en
el contrato de arrendamiento de la plaza; aqu se
seal lo siguiente: En vista de una consulta hecha por el Arzobispo para que no se permita lidiar
toros en la plaza de Acho los domingos y das festivos, ha resuelto, S.E. El Libertador lo que sigue:
Atendiendo a que la lidia de toros se hace en la
plaza de Acho, por una empresa particular que ha
tomado esa localidad, mediante un contrato de
arrendamiento, celebrado en pblica subasta, con
las formalidades de ley y bajo la correspondiente
escritura, a que no se ha sealado das festivos para
esos espectculos (...) Declrase: Que en el particular, sobre que versa la presente consulta del Arzobispo con respecto a los juegos de toros en la
plaza de Acho, se est al contrato celebrado por
escritura pblica el 23.10.1855.
Finalmente es importe recordar que no se ha emitido ley alguna en la cual se prohba las ferias de
toros, por el contrario se les ha exonerado del Impuesto General a las Ventas37.
De otro lado, el tribunal seala en el numeral 5 que
en suma, en nuestra Constitucin de 1993, la relacin entre el Estado Social y Democrtico de Derecho y la Constitucin cultural, no solo se limita
al reconocimiento del derecho fundamental a la
identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso 19),
al derecho fundamental a la cultura (artculo 2, inciso 8) o al establecimiento de una clusula de proteccin del patrimonio cultural (artculo 21), sino
que tambin debe elaborar y llevar a cabo una poltica cultural constitucional, a travs de la educacin,
37
Exoneracin con la cual no estamos de acuerdo, ya que si bien es cierto consideramos a las ferias taurinas como una manifestacin cultural, el Estado debe velar por un sistema tributario eficiente, en el cual se eviten las exoneraciones, salvo que se trata
de temas urgentes
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
355
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las
personas (artculo 2, inciso 1 de la Constitucin)
que s se sienten afectadas en sus sentimientos al
presenciar ya sea directamente o al tomar noticia
de la existencia de la realizacin de tratos crueles
contra los animales.
En segundo lugar, este deber estatal se justifica en
la responsabilidad jurdica que tienen las personas
con los animales.
Este colegiado entiende que es constitucional la
proscripcin de la crueldad contra los animales establecida expresamente en nuestro ordenamiento
jurdico, (Ley de Proteccin a los Animales Domsticos y a los Animales Silvestres mantenidos
en Cautiverio, Ley N 27265) a tal punto que las
personas que realicen dichos actos son pasibles tambin de sancin penal, tal como lo establece el artculo 450-A del Cdigo Penal:
El que comete actos de crueldad contra un animal, lo somete a trabajos manifiestamente excesivos o lo maltrata, ser sancionado hasta con
sesenta das-multa. Si el animal muriera a consecuencia de los maltratos sufridos, la pena ser
de ciento veinte a trescientos sesenta das-multa. El juez podr en estos casos prohibir al infractor la tenencia de animales bajo cualquier
modalidad.
A juicio de este colegiado, no existe ningn argumento racional que justifique el que el ser humano
someta a torturas, tratos crueles y d muerte, innecesariamente, a los animales; ms an si dichos
actos se realizan por diversin en espectculos pblicos. Tal actitud es contraria con la tica y contra
la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del
propio ser humano, pues el respeto a los animales
por parte de toda persona halla su fundamento tambin en el respeto mutuo que se deben los hombres
entre s.
356
Consideramos que no se debera evaluar si los espectculos taurinos constituyen una manifestacin
cultural con una encuesta que tiene como representantes a personas que viven en Lima y Callao,
ANLISIS Y CRTICA
porque el Per no es Lima, por lo tanto, no hay
representacin del Per cuando se seala que el
72.7% de la poblacin de Lima y Callao est en
contra de los espectculos taurinos; de otro lado,
tampoco aclara el TC cules son los otros lugares adicionales a los que menciona. Entonces lo
aclaramos nosotros: el TC menciona 4 ciudades,
incluyendo Lima, y como vamos a apreciar del cuadro en el que se sealan las plazas de toros por departamento, tenemos 14 departamentos del Per, con
un total de aproximadamente 56 plazas de toros.
Se olvida el TC de mencionar los departamentos de
Cajamarca, Lambayeque, Arequipa, La Libertad
(solo menciona Trujillo, no las otras 5 plazas de
toros que hay en La Libertad), Ica, Huancavelica,
Ayacucho, Cusco, ncash, Hunuco, Apurmac. En
el Per hay 56 plazas de toros y entre 500 a 600
corridas al ao, en ese sentido, parecera que s es
representativo del pueblo peruano el nmero de
plazas de toros, y por el contrario no es representativo del gusto de los limeos.
VIII. PRECISIONES CON RELACIN AL
TEMA TRIBUTARIO ABORDADO POR
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Artculo 54 del TUO de la Ley de Tributacin Municipal vigente en el caso resuelto
Ahora bien, es necesario que hagamos una precisin: si bien es cierto que el proceso de inconstitucionalidad es contra el artculo 54 de la LTM, se dirige contra el texto aprobado por el Decreto Legislativo N 952, y parecera que el TC se confunde con
el texto anterior al aprobado por este decreto. Veamos.
38
En este sentido, el artculo 54 de la LTM no sealaba ningn tipo de espectculo en forma expresa,
por el contrario, sealaba que no se encontraban
dentro del mbito de afectacin del impuesto a los
espectculos pblicos calificados como culturales
por el INC (Instituto Nacional de Cultura), es en
este escenario que el Tribunal Fiscal conoce el caso
en el cual el INC califica como cultural un espectculo taurino, tal como aparece de la RTF38 N 63772-2002 de 29 de octubre de 2002 (cuando se encontraba en vigencia el texto anterior del artculo
54 (que acabamos de sealar). Este texto fue sustituido por el Decreto Legislativo N 952, publicado
el 3 de febrero de 2004, y que entr el vigencia el 1
de marzo de 2004, es justamente el nuevo artculo
54 sobre el cual se interpone el proceso de inconstitucionalidad, y en este actual texto, no se tiene
una clusula abierta, sino que el legislador ha sealado en forma expresa que se grava el monto que
se abona por concepto de ingreso a espectculos
pblicos no deportivos con excepcin de los espectculos en vivo de: i) teatro; ii) zarzuela; iii)
conciertos de msica clsica; iv) pera; v) opereta;
vi) ballet; vii) circo y viii) folclore nacional, en la
medida en que (estos espectculos y no otros) sean
calificados como espectculos pblicos culturales
por el Instituto Nacional de Cultura.
Por estas razones cuando el TC seala que para
que dichas actividades se beneficien de la exoneracin tributaria (se est refiriendo al artculo 54
aprobado por el Decreto Legislativo N 952, en el
cual se precisan de manera taxativa los espectculos que hemos sealado anteriormente) requieren
necesariamente del pronunciamiento antelado del
INC. Esto se puede apreciar claramente en la RTF
N 6377-2-2002, 29/10/2002, en la cual se seala
que al haber sido calificado como espectculo cultural la Feria Taurina del Seor de los Milagros del
ao 2000, por el Instituto Nacional de Cultura y de
este modo haberse cumplido con el requisito exigido por el artculo 54 de la LTM para obtener la
exoneracin del Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos, procede declarar fundada la
apelacin de puro derecho interpuesta debemos
tener claro que el argumento que se utiliza no es
vlido para el artculo sobre el cual se inici el
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
357
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
proceso de inconstitucionalidad, ya que este pronunciamiento del Tribunal Fiscal se ajusta al artculo 54 antes de la modificatoria por el Decreto Legislativo N 952, en el cual no se sealaba expresamente ningn espectculo y s se seal con el texto
aprobado con el Decreto Legislativo N 952.39.
2. Calificacin del INC
De otro lado, el TC seala que las calificaciones que
realiza el INC son de naturaleza declarativa y no tienen efectos constitutivos para la exoneracin40 del
pago del Impuesto a los Espectculos Pblicos no
Deportivos (IEPND). Es decir, que los espectculos previstos, expresa y taxativamente en dicha ley,
estn exonerados del pago del IEPND, no por decisin y calificacin del INC, sino en virtud a que
dicha ley as lo prev expresamente. De ah que el
INC no pueda extender la calificacin de cultural
por analoga o por va interpretativa a otros espectculos que no sean los que estaban previstos
en lista cerrada del artculo 54 de la LTM.
39
40
41
358
Es preciso anotar que con la Ley N 29168 se modifica nuevamente el artculo 54 y ahora ya no se precisa ningn espectculo.
A nuestro entender el Tribunal Constitucional est confundiendo la exoneracin con la inafectacin, ya que el artculo 54 prev la
figura de la inafectacin y no de exoneracin, ya que es justamente en la hiptesis de incidencia tributaria aspecto material u
objetivo en el cual decide excluir del mbito de afectacin a los espectculos ah sealados.
Solo una muestra, cant la cancin Domitila, conocida por todos.
ANLISIS Y CRTICA
o parcial) del monto de la obligacin tributaria, ni
la inafectacin y menos la inmunidad podran calificar como beneficio tributario, veamos:
Como podemos advertir, el TC se adhiere al concepto de tributo formulado por el profesor Geraldo
Ataliba (jurdicamente se define al tributo como
obligacin jurdica pecuniaria, ex lege, que no constituye sancin de acto ilcito, y cuyo sujeto activo
es, en principio, una persona pblica y cuyo sujeto
pasivo es alguien puesto en esa situacin por la
voluntad de la ley)42, definicin que por cierto ya
ha recogido el TC anteriormente43.
Por su parte, nuestro legislador en el artculo 1 del
Cdigo Tributario define a la obligacin tributaria
como el vnculo entre el acreedor y el deudor tributario, establecido por ley, que tiene por objeto el
cumplimiento de la prestacin tributaria, siendo
exigible coactivamente.
Nosotros consideramos que la obligacin tributaria es una relacin jurdico-tributaria entre un sujeto activo (Estado) y un sujeto pasivo (deudor), cuyo
objeto es el cumplimiento de una prestacin tributaria. As, la obligacin tributaria tiene tres elementos: i) El sujeto activo, ii) El sujeto pasivo, y, iii) El
objeto (prestacin tributaria).
3.1. Inmunidad
En este orden de ideas, el TC considera a los beneficios tributarios como el gnero, y a la inafectacin, la inmunidad y la exoneracin como las formas en las que se pueden manifestar estos beneficios tributarios. Por ello, nos permitimos reiterar la
necesidad de revisar estos conceptos.
42
43
44
ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. Instituto de Derecho Tributario. Pg. 37.
STC Exp N 3303-2003-AA/TC.
RUIZ DE CASTILLA, Francisco. Liberacin tributaria. En: Derecho y Sociedad. N 27. Pg. 78.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
359
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
3.2. Inafectacin
Como sabemos, un tributo que se encuentra en proceso de creacin o diseo tiene dos partes bsicas:
i) mbito de aplicacin y ii) obligacin tributaria.
La inafectacin se encuentra en la primera parte
(es decir dentro del mbito de aplicacin), ya que
est referida a las situaciones o posibles hechos tributables, pues el legislador al decidir qu va gravar, ya est decidiendo que todo aquello que no se
encuentre dentro del mbito de afectacin del tributo, son supuestos de no sujecin, supuestos de
inafectacin, supuestos que no se encuentran gravados, y en ese sentido, mal podramos sealar que
los supuestos de inafectacin existen como consecuencia de beneficios tributarios.
45
46
360
RUIZ DE CASTILLA, Francisco. Liberacin Tributaria. En: Revista Derecho y Sociedad, N 27. Pg. 78.
ATALIBA, Geraldo. Ob Cit. Pg. 124.
ANLISIS Y CRTICA
estableciendo una exoneracin, sino un supuesto de
inafectacin, es decir, un supuesto que se encuentra fuera del mbito de afectacin del IEPND. De
la misma manera que los espectculos pblicos
deportivos se encuentran fuera del mbito de afectacin del IEPND, los ocho espectculos sealados expresamente en el artculo 54 (norma impugnada, vigente en el momento en que se presenta la
demanda y se emite la STC) del TUO de la LTM
son supuestos de inafectacin y no de exoneracin.
De otro lado, analicemos un caso similar (no igual),
regulado en el artculo 30 del TUO de la LTM que
establece el aspecto material de la hiptesis de incidencia del Impuesto al Patrimonio Vehicular,
cuando seala que El Impuesto al Patrimonio Vehicular grava la propiedad de los vehculos automviles, camionetas, station wagons, camiones,
buses y mnibuses, con una antigedad no mayor
de tres (3) aos; esto significa que aquellos vehculos que no califiquen como tales no estn afectos a este impuesto, se trata as de un supuesto de
inafectacin y no de exoneracin.
No obstante ello, veamos qu seala el TC. En el
fundamento 16, el TC precisa que: Por otro lado,
para este alto tribunal es claro que cuando el artculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal describe la actividad que va a ser gravada con el impuesto y, a su vez, seala taxativamente, en qu supuestos teatro en vivo, zarzuela, conciertos de msica
clsica, pera, opereta, ballet, circo y folklore nacional dicha actividad se encontrar exonerada del
pago, el legislador ha respetado el principio de reserva de ley, pues es mediante ley que se establecen los supuestos de la exoneracin.
En suma, para el TC estos ocho espectculos califican como exoneraciones y no como supuestos de
inafectacin. Si esto fuera as, nos preguntamos Qu
sucede con el plazo para otorgar exoneraciones?
5. Qu grava el IEPND?
El TC considera como una de las materias constitucionalmente relevantes de pronunciamiento47, el
pronunciarse sobre los espectculos taurinos y la
47
48
49
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
361
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
6. Calificacin del legislador
El TC indica que los espectculos taurinos no han
sido considerados por el legislador como manifestaciones culturales que deban ser promovidas
por el Estado, y esto lo fundamenta en el artculo
57 de la LTM que ha establecido una alcuota del
15% por el IEPND.
362
ANLISIS Y CRTICA
Con la Ley N 29168, que fue publicada el 20 de
diciembre de 2007 y entr en vigencia el 1 de enero del ao 2008, se modificaron los artculos 54,
55, 57 y 58 de la Ley de Tributacin Municipal, y
el actual artculo 54 seala lo siguiente: El Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos
grava el monto que se abona por presenciar o participar en espectculos pblicos no deportivos que
se realicen en locales y parques cerrados. La obligacin tributaria se origina al momento del pago
del derecho de ingreso para presenciar o participar
en el espectculo.
Como podemos apreciar, a diferencia del artculo
54 que fue materia del proceso de inconstitucionalidad, el actual texto no hace ninguna excepcin
con ningn espectculo; no obstante ello, en el actual artculo 57 (Tasas del Impuesto) se precisa que
para los conciertos de msica en general, as como
para los espectculos de folclore, nacional, teatro
cultural, zarzuela, conciertos de msica clsica,
pera, opereta, ballet y circo, la alcuota del impuesto ser de 0%.
En relacin con los espectculos taurinos, este mismo artculo regula alcuotas diferenciadas dependiendo del importe de la entrada, 10% para aquellos espectculos taurinos cuyo valor promedio
ponderado de la entrada sea superior al 0.5% de la
UIT (Unidad Impositiva Tributaria) y 5% para aquellos espectculos taurinos cuyo valor promedio
ponderado de la entrada sea inferior al 0.5% de la
UIT. Esto demuestra claramente que el legislador,
si bien es cierto grava los espectculos taurinos, no
los grava con la alcuota ms alta, como s lo hace
con las carreras de caballos (15%), sino que establece dos tramos de 10% y 5%, diferenciando notoriamente los espectculos taurinos para los sectores
menos favorecidos del pas (y donde como hemos
sealado se celebran muchas corridas de toros), de
aquellos para los sectores ms favorecidos.
IX. CONCLUSIONES
1. Los espectculos taurinos, a nuestro entender
constituyen una expresin cultural del pueblo peruano, entendida la cultura de un grupo tnico,
como la transmisin oral o escrita de sus usos y
costumbres a travs de las generaciones, y muestra de ello son las ms de 50 plazas de toros que
existen en nuestro pas donde todos los aos se
celebran corridas de toros que coinciden con las
celebraciones religiosas o cvico culturales. Ello
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
NCASH
ANTA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Carhuaz. Construida con material noble, carece de callejn y cuenta con aforo para 3,000 espectadores. El mes de agosto es escenario de la
Feria San Luis Rey de Francia.
CARHUAZ, Plaza de Toros de
Ubicada en la provincia de Carhuaz. Construida
con material noble, cuenta con callejn y un aforo
de 4,000 localidades. Su principal celebracin,
durante el mes de setiembre, se realiza en homenaje a la Feria de la Virgen de las Mercedes.
HUALLANCA, Plaza de Toros de
Ubicada en Huallanca. Construida en concreto posee callejn y aforo para 3,000 personas. Celebra a
la Virgen del Montecarmelo.
RECUAY, Plaza de Toros de
Ubicada en Recuay, est construida con material
noble, carece de callejn y acoge 3,000 espectadores.
363
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
Escenifica en el mes de setiembre la Feria del Seor de la Misericordia.
AYACUCHO
APURMAC
Ubicada en el distrito de Puquio, provincia de Lucanas, construida con material noble, posee callejn y un aforo de 4,000 localidades. Su principal
festejo taurino, la Feria del Seor de la Ascencin,
se realiza en el mes de mayo.
AREQUIPA
364
ANLISIS Y CRTICA
con la realizacin de dos corridas de toros en ocasin de celebrar el 180 aniversario de la mencin
histrica del distrito. Su nombre responde al homenaje que la localidad brinda a quien fue su hijo
predilecto, prestigioso aficionado y fundador de la
ganadera de Jess. Su principal festejo constituye la Feria del Nio Jess en el mes de enero.
CELENDN, Plaza de Toros de
Ubicada en Celendn. Edificada de concreto, cuenta
con callejn y aforo para 6,000 personas. Su principal celebracin, la Feria de la Virgen del Carmen,
se realiza en el mes de julio.
CHONTAPACCHA, Plaza de Toros de
Ubicada en Chontapaccha. Construida con material noble, carece de callejn y cuenta con un aforo
de 1,500 localidades. Su principal festejo constituye la Corrida del Corpus Christi que se realiza en
el mes de junio.
EL VIZCANO, Plaza de Toros (Chota)
Ubicada en el distrito de Chota, provincia del mismo nombre, edificada de concreto, posee callejn
y cuenta con un aforo de 11,000 localidades. Su
principal celebracin taurina se produce con ocasin de la Feria San Juan Bautista, patrn del pueblo, la misma que se realiza en los ltimos das del
mes de junio y que ha ganado en importancia desde su inauguracin de modo paulatino y constante
hasta poderse sealar que al iniciarse el siglo XXI
las 4 corridas que componen el ciclo se realizan
con total formalidad, a plaza llena, con la participacin de toreros de todas las nacionalidades, ganado cada vez ms serio y una categora que se
puede considerar la segunda en la temporada nacional, despus de la del Seor de los Milagros que
se realiza en la Plaza de Toros de Acho en Lima.
HUAMBOS, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Chota, construida de material noble, posee
callejn y un aforo para 2,500 espectadores. Su
principal festejo lo constituye la Feria San Juan
Bautista que se realiza el mes de junio.
JORGE PIEDRA LOZADA, Plaza de Toros
(Cutervo)
Ubicada en el distrito de Cutervo, provincia del
mismo nombre, edificada de concreto, posee callejn y cuenta con un aforo de 8,500 localidades. Su
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
365
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
espectadores. En el mes de mayo sirve de escenario de la Feria de San Isidro Labrador.
HUANCAVELICA
HUANCAVELICA, Plaza de Toros de
Ubicada en San Cristbal, construida con material
noble, es techada, carece de callejn y posee un
aforo para 3,500 espectadores y bonitos exteriores. Sus principales festejos se realizan con ocasin de la Feria de las Cruces en abril y las Fiestas
Patrias en julio.
HUNUCO
LA UNIN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Dos de Mayo, edificada con material noble,
carece de callejn y cuenta con un aforo de 3,500
localidades. Es escenario de festejos realizados en
ocasin de celebraciones cvico-militares.
JUNN
CONCEPCIN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de Concepcin, provincia del
mismo nombre, construida con material noble, carece de callejn y cuenta con un aforo techado de
3,000 localidades. Su principal festejo se realiza
en conmemoracin de la Batalla de Concepcin.
HUANCAYO, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito y provincia del mismo nombre, est construida con material noble, posee callejn y cuenta con un aforo de 3,000 espectadores. Es escenario de festejos taurinos con ocasin
de celebraciones cvico-militares.
HUASA HUASI, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Tarma, construida con material noble, posee
un aforo para 2,500 espectadores. Su principal festejo se realiza en honor a San Juan, su santo patrn, en el mes de junio.
MONUMENTAL DE SICAYA, Plaza de Toros
Ubicada en el distrito de Sicaya, provincia de
Huancayo, construida con material noble, posee
callejn y cuenta con un aforo de 4,500 localidades. Luego de algunos aos de escasa o nula actividad taurina celebr el ao 2001 dos festejos,
los das 4 y 5 de agosto, en honor a Santo Domingo Guzmn.
366
ANLISIS Y CRTICA
personas. En el mes de agosto es escenario de la
Feria de la Virgen de Alta Gracia. Han actuado en
su arena, entre otros, los matadores de toros espaoles Fernando Cmara, David Gil, y Antonio Rodrguez Almendralejo.
PAIJN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de Paijn, provincia de Ascope, est edificada con material noble, carece de
callejn y cuenta con un aforo de 2,500 localidades. Es escenario el mes de febrero de la Feria del
Seor de los Milagros.
TRUJILLO, Plaza de Toros de
Ubicada en la ciudad de Trujillo, capital de la provincia del mismo nombre, y del departamento.
Construida con material noble, cuenta con callejn
y aforo para 6,500 personas. Es escenario en el mes
de setiembre de la Feria Internacional de la Primavera.
LAMBAYEQUE
TUMN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Chiclayo, construida con material noble,
carece de callejn y tiene capacidad para acoger
2,500 espectadores. Es escenario del tradicional
festejo de Ao Nuevo celebrado el 1 de enero de
cada ao.
LIMA
ACHO, Plaza de toros de
Fue inaugurada el 30 de enero de 1766. Es la plaza
principal del pas, la ms antigua de Amrica y la
tercera ms antigua del mundo luego de la de Sevilla y la de Zaragoza. Est calificada como monumento histrico. Ubicada en el distrito de Rmac,
en la ciudad y provincia de Lima, est construida
con material noble, adobe y madera, cuenta con
servicios completos y aforo para 13,000 espectadores. Por su ruedo han desfilado las ms importantes figuras del toreo desde el inicio del siglo XX
y es el escenario de la Feria Taurina del Seor de
los Milagros que se inicia cada ao en el mes de
octubre.
Plaza de Toros Sol y Sombra, tambin de su propiedad, con material noble, cuenta con callejn,
servicios completos y aforo para 6,000 espectadores. En su arena han actuado, entre otros diestros,
Francisco Ruiz Miguel, Jos Ortega Cano, Vctor
Mndez, Toms Campuzano, Csar Rincn, Enrique Ponce y Jesuln de Ubrique.
GENARO ZEA, Plaza de Toros
Ubicada en Manchay Alto, distrito de Pachacmac,
ciudad y provincia de Lima, construida con material noble, carece de callejn y cuenta con un aforo
de 2,000 localidades. Debe su nombre a su propietario, quien es su gestor, y asimismo propietario de
la ganadera de San Genaro.
HUAROS, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Canta, est construida con concreto, carece
de callejn y cuenta con un aforo de 2,500 localidades.
LA TAURINA, Plaza de Toros
Ubicada en el distrito de Zrate, en la ciudad y provincia de Lima. Construida de concreto, carece de
callejn, cuenta servicios completos y tendidos con
capacidad para 6,000 espectadores. Es escenario de
festejos realizados con motivo de las Fiestas Patrias.
MAMACONA, Plaza de Toros de
Ubicada en el complejo recreacional del mismo nombre, en el distrito de Pachacmac, provincia de Lima,
construida con material noble, carece de callejn y
cuenta con un aforo de 2,000 localidades.
MATUCANA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provincia de Huarochir, construida con material noble,
carece de callejn y cuenta con un aforo de 2,000
localidades. Sus principales festejos se realizan en
fechas celebratorias de carcter cvico-militares.
PACARAOS, Plaza de Toros de
Ubicada en Pacaraos, provincia de Huaral, consta
de un anillo empedrado, carece de callejn y cuenta con capacidad para 2,000 espectadores.
Ubicada en el distrito de La Victoria, ciudad y provincia de Lima. Construida por el empresario Mario Paredes Cueva sobre el terreno de la antigua
Ubicada en el distrito del mismo nombre, en la provincia de Canta, consta de un anillo construido de
material noble y piedra y acoge 1,000 espectadores.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
367
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
SOL Y SOMBRA, Plaza de Toros
PUNO
368
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Autorizacin administrativa y
afectacin de derechos de inters
general (derecho a la salud), libertad
de trabajo y libertad de empresa
Exp. N 1972-2002-AA/TC
Caso: Centro Mdico del Tumor
STC Exp. N 1972-2007-AA/TC
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22 de enero de 2008)
SUMILLA
Esta sentencia resuelve la demanda interpuesta por el director de un centro mdico especializado, contra una Direccin de Salud que no renov su
constancia de categorizacin, pese a cumplir los requisitos; renovacin
que era indispensable para poder funcionar en otro distrito. El Tribunal
declar fundada la demanda, considerando que se afectaron los derechos
a la libertad de trabajo y libertad de empresa del recurrente; asimismo,
destaca que se desprotegi el derecho a la salud como inters general, al
no favorecer que pacientes con enfermedades terminales se beneficien con
los novedosos aportes mdicos del centro.
EXP. N 1972-2007-AA/TC-LIMA
ELEK KARSAY RIZSANYI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores magistrados, Carlos Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncian la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Elek Karsay Rizsanyi contra la sentencia expedida
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
369
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
vulnera su derecho al trabajo, en la medida en que
le impide desarrollar los servicios de salud que actualmente viene realizando.
Afirma que desde el 05 de octubre de 1999 viene
funcionando un Centro Mdico que l dirige con
admisin para evaluacin de enfermedades oncolgicas, y que desde el 06 de enero de 2000 tiene la
autorizacin para funcionar como policlnico en
Emilio Althaus N 121-Of. 403-Lince. Manifiesta
que con fecha 12 de mayo de 2005 solicit al Director de Salud IV Lima la renovacin de la Constancia de categorizacin por cambio de ubicacin,
es decir para que el referido centro mdico de Lima
funcione en la Av. Alameda del Corregidor N 645La Molina, para lo que adjunt los documentos de
DISA V y del MINSA y la Factura N 004-008800
de pago por concepto de derecho de actualizacin
de categorizacin, con lo que cumpli los requisitos exigidos reglamentariamente por lo que considera que la negativa a entregar la renovacin de la
referida constancia actualmente vigente constituye
vulneracin de su derecho constitucional al trabajo y otros derechos conexos.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, argumentando que existe una va idnea igualmente
satisfactoria para la solucin del conflicto, por lo
que debe acudir al proceso contencioso administrativo.
El Vigsimo Quinto Juzgado Civil de Lima, con
fecha 31 de julio de 2006, declar improcedente la
demanda sosteniendo que la demandada no ha cumplido con emitir pronunciamiento dentro del plazo
de ley, por lo que el actor tiene expedita la va para
interponer su recurso de reconsideracin y/o apelacin conforme lo prev la ley de procedimientos
administrativos. Adems agrega que si el demandante afirma que con dicha medida se est afectando el derecho a la vida y a la salud de sus pacientes, no tendra legitimidad para obrar activa para
interponer la demanda de amparo puesto que no es
el afectado o su representante.
La recurrida confirmando la apelada declara improcedente la demanda por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que al actor,
Director de un Centro Mdico especializado que
funciona con autorizacin de la autoridad oficial
370
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
3. De lo expuesto se infiere que habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la Administracin
se haya pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo
188, numeral 188.3, de la Ley 27444 se encuentra
habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes, debindose tener en cuenta, adems, que tal omisin podra ocasionar perjuicios en los derechos de contenido constitucional del demandante, lo que est
corroborado con lo medios probatorios presentados por el recurrente, lo que otorga a este colegiado competencia para hacer una revisin de fondo,
puesto que se evidencia la posible vulneracin de
sus derechos.
4. Realizando el anlisis del caso tenemos que el
recurrente manifiesta que habiendo sido autorizado por la Direccin de Salud V Lima para el funcionamiento del citado Centro Mdico del Tumor
que l personalmente dirige en el Distrito de Lince, ha solicitado a la misma Direccin de Salud IV
Lima la renovacin de la Constancia de Categorizacin para poder trasladar dicho de local a la Av.
Alameda del Corregidor N 645-La Molina, no
habiendo sido otorgada dicha renovacin por lo que
considera que se le est vulnerando su derecho al
trabajo, con afectacin de otros derechos conexos.
5. Respecto a ello este Colegiado ha precisado en
la STC N 10287-2005-AA/TC, que la libertad de
trabajo tambin es un derecho fundamental humano reconocido por el artculo 2, inciso 15), de la
Constitucin Poltica del Per. El contenido o mbito de proteccin de este derecho fundamental
constituye la facultad de ejercer toda actividad que
tenga como finalidad el sustento vital de la persona. El ejercicio vlido de este derecho requiere, sin
embargo, la observancia del marco legal vigente,
siempre que este ejercicio no implique una restriccin o limitacin desproporcional o haya sido expedido con inobservancia de principios constitucionales, v.gr., el de legalidad, debido proceso, publicidad, etc.
A su vez la libertad de empresa conforme lo ha
considerado este Tribunal Constitucional en la referida sentencia, es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional
o profesin que desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y de la satisfaccin espiritual que tal actividad lcita puede
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ofrecer, precisando que (e)llo es as, por una parte, en la medida que la Constitucin, en su artculo
59 reconoce que el Estado garantiza [...] la libertad de empresa, comercio e industria.
6. En el presente caso el recurrente sostiene que se
le est limitando el ejercicio de su derecho al trabajo y consecuentemente a la libertad de empresa,
puesto que con la negativa ficta de la Direccin de
Salud IV Lima de renovarle la Constancia de Categorizacin no puede realizar la instalacin de su
Centro Mdico en el local que menciona, por lo
que resulta razonable la revisin fondal de su aludida pretensin.
Es de advertirse al efecto que a fojas 38 la Direccin de Salud V Lima reconoce que el Centro de
Mdico del Tumor y Dolor E.I.R.L. cuenta con la
infraestructura, equipamento y personal idneos,
para ser categorizado como SERVICIO DE APOYO AL DIAGNSTICO Y TERAPUTICO, brindando servicios de ionoterapia, lo que puede considerarse tambin como una autorizacin estatal
para el funcionamiento del mencionado centro a
estar a lo que seala el ltimo prrafo de dicho
documento en el que establece que si el demandante deseara modificar, cambiar y/o transformar
sustancialmente su planta fsica u objetivos del
mismo, tiene la obligacin de comunicar previamente a la Autoridad de Salud, a fin de obtener la
aprobacin respectiva de corresponderle (...). De
ello se infiere pues que el actor est autorizado para
desarrollar su actividad profesional por medio del
Centro Mdico que actualmente dirige con autorizacin en Lince y que si deseaba realizar alguna
modificacin a lo establecido esta deba de ser comunicada conforme lo ordena el documento en referencia.
Tambin se ha de tener presente que en el caso de
autos la libertad al trabajo es el derecho que tiene
toda persona de elegir en qu desempearse y bajo
qu condiciones desea hacerlo, mxime tratndose en este caso del ejercicio de la profesin mdica que realiza el recurrente previa colegiacin. La
libertad de empresa en cambio es el ejercicio de
actividades mltiples que por derecho le corresponde a toda persona natural o jurdica, pero sometida a determinados requisitos, impuestos por
ley en forma tal que cualquier empresa cuando desea desempear alguna actividad empresarial debe
de cumplir con los requisitos exigidos legalmente
en razones de inters social lo que no constituye
371
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
propiamente delimitacin de derechos sino ms
bien condicionamientos necesarios para que se ejercite dicho derecho sin posibilidades de agraviar a
los eventuales destinatarios de los servicios que tal
ejercicio ofrece. En el presente caso se comprueba
que el demandante cumpli con los requisitos exigidos cuando obtuvo autorizacin para ejercer su
empresa en Lince, solicitando el actor ahora simplemente la renovacin de la constancia de autorizacin que ya ostenta para poder ejercer su profesin en el Distrito de La Molina, por lo que la negativa del emplazado configura la vulneracin de
sus derechos a la libertad de trabajo y a la libertad
de empresa.
7. Este colegiado considera menester realizar aun
un anlisis ms profundo de este conflicto, llegando as a considerar que no solo se vulnera el derecho al trabajo, que es de inters exclusivo del demandante, es decir de inters particular, sino que
tambin esta en juego el bienestar de la sociedad
siendo este uno de los objetivos del Estado, por lo
que en aplicacin del principio iura novit curia
enunciado en el artculo VIII del Cdigo Procesal
Constitucional, el tribunal entiende que aunque el
demandado no ha invocado la afectacin de otros
derechos, se debe de analizar si con la negativa de
renovarle la Constancia de Categorizacin al actor
se estn vulnerando tambin derechos de inters
general.
8. Es as como aprecia que en autos corre informacin detallada que dice que el actor ha realizado
interesantes y exitosos avances mdicos en tratamientos singular de su especialidad, lo que se demuestra a fojas 52 y siguientes, en donde se aprecia que los aportes mdicos del recurrente han beneficiado a personas que padecen enfermedades
terminales, siendo por cierto ello un logro invalorable que trae como consecuencia la mejora de algunas personas que han recibido el tratamiento especializado en el centro que con autorizacin est
funcionando en Lince y perspectivas para otros
eventuales destinatarios de dicho servicio y avance de la profesin.
Este Tribunal ha establecido en STC N 2945-2003AA/TC que Si bien en nuestro ordenamiento jurdico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales establecidos en el artculo 2 de la Constitucin, sino ms
bien se lo reconoce en el captulo de los derechos
econmicos y sociales a que se refieren los artculos
372
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El derecho a la salud comprende la facultad que
tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbacin
en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo
que implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones que el
Estado debe proteger, tratando de que todas las
personas, cada da, tengan una mejor calidad de
vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones
encargadas de la prestacin del servicio de salud,
debiendo adoptar polticas, planes y programas en
ese sentido.
10. En razn de las precedentes consideraciones
es que se evidencia de autos que el Centro de Salud en mencin para el que el actor ha solicitado la
renovacin de la autorizacin que data de hace 8
aos, viene cumpliendo con la finalidad propuesta, comprobndose logros mdicos realizados por
el demandante, por lo que este colegiado considera
que es estimable la pretensin del actor respecto de
la entrega de la renovacin de autorizacin para que
dicho centro mdico pueda funcionar en el Distrito de la Molina, por lo que se ordena a la Direccin
de Salud IV Lima expida la correspondiente renovacin para que el demandante pueda continuar sus
labores en el local ubicado en la Av. Alameda del
Corregidor N 645-La Molina.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que la Constitucin Poltica del
Per le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar a la emplazada otorgar la renovacin
de la constancia de categorizacin conforme se
expresa en la presente sentencia, a efecto que el
demandante pueda ejercer profesin mdica en el
Centro referido, esta vez en la direccin que seala
del Distrito de La Molina.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre el silencio administrativo negativo y su finalidad tuitiva, ha sealado tambin el tribunal que
sus efectos procesales derivados de su acogimiento tienen el propsito de no dejar en estado de
indefensin al administrado que hubiese peticionado algo o hubiese interpuesto un medio impugnatorio en el seno de un procedimiento administrativo y que, pese a ello, no hubiese recibido algn
pronunciamiento expreso (STC Exp. N 0191-2003-AC/TC, f. j. 5).
El derecho a la libertad de trabajo, segn el tribunal, comprende el derecho de todo trabajador a
seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre
eleccin del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de
empleo (STC Exp. N 4058-2004-AA/TC, f. j. 5).
Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido recientemente al derecho al libre ejercicio de la profesin como parte integrante del contenido de la libertad de trabajo, el cual garantiza que una
persona pueda ejercer libremente la profesin para la cual se ha formado, como un medio de
realizacin personal (STC Exp. N. 02370-2007-PA/TC, f. j. 6).
Finalmente, sobre las restricciones a la libertad de trabajo, garantizando que su ejercicio sea conforme al ordenamiento jurdico (legal, administrativo), vase la STC Exp. N 2633-2002-AA/TC,
f. j. 4.
Sobre el contenido de la libertad de empresa, indic el colegiado constitucional: Se define como
la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de
bienes o prestacin de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios ()
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
373
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
[D]icha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley (), y su ejercicio deber respetar los
diversos derechos de carcter socioeconmico que la Constitucin reconoce. (STC Exp. N 00082003-AI/TC).
Adems, el Colegiado ha sealado que el derecho al trabajo se encuentra vinculado a la libertad de
empresa: el Estado no solo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de
trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (), sino que, adems, debe garantizar
la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econmicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitucin reconoce (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC, f. j. 2. Cfr. tambin la STC Exp. N 3330-2004-AA/TC,
f. j. 28)
Respecto al derecho a la salud, adems de la citada por el TC, tenemos entre las principales sentencias: STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, STC Exp. N 2002-2006-AC/TC; STC Exp. N 20642004-AA, f. j. 2 y ss.; STC Exp. N 2016-2004-AA/TC.
COMENTARIO
Esta sentencia, recada en el Exp. N 1972-2007-AA/TC, desarrolla algunos temas recurrentes en la
jurisprudencia del tribunal. Efectivamente, hace referencia los derechos a la libertad de trabajo, libertad
de empresa y el derecho a la salud. Sin embargo, contiene tambin algunas afirmaciones novedosas y de
inters, referida a la incidencia de los derechos iusfundamentales de inters general que pueden verse
envueltos en los procesos, incorporando el anlisis de esta posible afectacin al momento de resolver.
Al respecto, mencionemos, inicialmente, que se trata de una demanda presentada por el director del
Centro Mdico del Tumor, ubicado en Lince y que contaba con las autorizaciones municipales y del
Ministerio de Salud respectivas, y que pretenda trasladarse al distrito de La Molina. Al respecto, pese a
cumplir con los requisitos necesarios, la direccin de salud correspondiente no renov la constancia de
categorizacin del centro, condicin necesaria para poder funcionar en el nuevo local.
Libertad de trabajo y libertad de empresa
Como ha sealado el mximo intrprete en diversas oportunidades, los derechos fundamentales no son
ilimitados. Ahora bien, los lmites impuestos a los derechos fundamentales no pueden ser cualquiera, sino
siempre unos que tengan un sustento constitucional y que sean proporcionales. Asimismo, el tribunal ha
sealado que existe una reserva de ley para la regulacin y el establecimiento de restricciones a los
derechos fundamentales1 (ergo, no corresponden limitaciones de ndole infralegal o de normas que no
tengan vocacin general, como las ordenanzas municipales o regionales)
Ello es aplicable a los derechos a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa (en este caso, la libertad
de trabajo como accesorio a la libertad de empresa2). As, ambos derechos deben ser ejercidos de conformidad con las leyes (formal y materialmente constitucionales). Empero, como se sabe, para el ejercicio de
374
El principio de reserva de Ley "impone la obligacin de que cualquier regulacin que pueda afectar o incidir en los derechos
fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de
igual o inferior jerarqua. En ese sentido, cumple adems una funcin de garanta individual al fijar lmites a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos" (STC Exp. N 00017-2006-PI/TC, f. j. 12).
STC Exp. N 2802-2005-PA/TC, f. j. 3.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
ambos derechos existen algunos requisitos de ndole administrativa que se impone a los particulares, sin
los cuales se prohbe (y sanciona) el ejercicio de ambas libertades.
Por ello, cabe preguntanos: si existe una reserva de ley en el caso para las restricciones de los derechos
fundamentales, no es acaso inconstitucional que existan requisitos determinados por la Administracin
y que son imprescindibles para ejercer ciertos derechos fundametales? Al respecto, el tribunal ha indicado como precedente vinculante (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC) reiterando una jurisprudencia anterior (STC Exp. N 3330-2004-AA/TC) que el ejercicio de la libertad de empresa puede contar con
algunos presupuestos (administrativos) para detentar vlidamente su titularidad: para poder reconocer el
derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento (); caso
contrario, no puede asumirse la afectacin de dicho derecho fundamental; concluyendo que si un derecho
fundamental no asiste a la parte demandante, la demanda deber ser declarada necesariamente improcedente. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia indicada, estos requisitos (autorizaciones,
licencias administrativas) no restringen la libertad de empresa y trabajo que solo puede hacerse mediante ley, sino que son presupuestos para la titularidad iusfundamental de estos derechos.
En el caso comentado, es claro que la renuencia a renovar la constancia solicitada es arbitraria, pues pese
a cumplirse los requisitos necesarios la Administracin Direccin de salud IV Lima, por lo que se
afectan los derechos invocados a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo (accesoria respecto a la
primera).
Derecho a la salud como bien de inters general
Es de destacar que el tribunal, en este caso, no solo tutela los derechos del recurrente, sino tambin un
bien iusfundamental de inters general. Sobre este punto, es necesario recordar que el demandante haba
alegado en su demanda una posible afectacin del derecho a la salud de sus pacientes, que podran verse
afectados por la interrupcin de los tratamientos llevados en el centro mdico; pretensin que fue rechazada por los jueces de instancia, debido a que el actor no tena la titularidad del derecho alegado.
Sin embargo, el tribunal, sobre la base de lo establecido en el artculo VIII de TP CPConst. (iura novit
curia), incorpora el anlisis de derechos de inters general, aunque el demandante no ha invocado la
afectacin de otros derechos.
Ha sido recurrente que el Tribunal haya suplido deficiencias en las demandas, cuando estas han sealado
equivocada o insuficientemente la afectacin de derechos fundamentales. No obstante, recientemente el
Tribunal est incorporando a su anlisis derechos de carcter general, cuya afectacin puede verse involucrada en los casos que conoce3. Esto, que prima facie no parace ser titularizado por el demandante,
puede ser alegado recurriendo a la figura de los derechos difusos, colectivos o supraindividuales.
En el presente caso, el colegiado constitucional reconoce la importancia de los avances que en el campo
de la ciencia mdica vendra obteniendo el Centro del Tumor, en el tratamiento de enfermedades terminales. Al respecto, el tribunal evala positiviamente dichos logros y considera que el Estado debe promover
especialmente estas actividades, que redundan en la mejora del derecho a la salud y la vida misma de la
poblacin (f. j. 8 y 9). Ello, debido al deber que tiene el Estado de adoptar las medidas pertinentes
tendientes a mejorar la calidad de vida de la sociedad, por lo que si se observa que determinado accionar
est dando como resultado la mejora en la salud de pacientes del recurrente, no resulta aceptable que el
propio Estado coloque trabas e impedimentos en el desarrollo de la empresa recurrente puesto que esto
implica bienestar general que la sociedad ha de saber apreciar, brindndole las facilidades necesarias que
han de redundar en logros mdicos.
As, el colegiado considera que con su sentencia tambin protege la dimensin colectiva del derecho a la
salud. Sobre esto, consideramos que si bien el Estado s falta a su deber de promocin y proteccin de los
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
375
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
derechos fundamentales, especialmente el derecho a la salud, no es completamente cierto que las trabas
existentes para que el centro mdico se mude de local afecten el inters general con respecto al mencionado derecho. En efecto, si el local se mantiene en Lince, por ejemplo, ello no cambia ni los logros obtenidos por el centro ni crea dificultades para que los pacientes puedan acudir a l; asimismo, el cambio de
distrito no necesariamente mejora los resultados, accesibilidad o las condiciones del tratamiento (por lo
menos ello no se desprende de la sentencia), por lo que parece excesivo fundamentar la tutela en esta
aparente afectacin.
BIBLIOGRAFA
ALVITES ALVITES, Elena. La proteccin jurisdiccional de los derechos sociales fundamentales: estrategias nuevas para un viejo problema En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 11, N 84.
Gaceta Jurdica. Lima, setiembre de 2005. Pgs. 45-59.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo En: La Constitucin Comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica S.A.
Lima, 2005. Pgs. 813-830.
ZANETI JUNIOR, Hermes. Derechos colectivos lato sensu: la definicin conceptual de los derechos difusos, de los derechos colectivos stricto sensu y de los derechos individuales homogneos. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IX. Estudio Monroy Abogados. Lima, febrero de 2006. Pgs. 625-649.
376
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
SUMILLA
EXP. N 00003-2007-PC/TC/LIMA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SURQUILLO
En Lima, a los 21 das del mes de noviembre de
2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de conflicto competencial interpuesta por
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
377
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
competencial1 contra la Municipalidad Distrital de
Miraflores, al considerar que el Acuerdo de Concejo N 032-2007-MM emitido por la Municipalidad Distrital de Miraflores, a travs del cual se
aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos
N 1, y que segn afirma la demandante estara
ubicado dentro de la circunscripcin territorial que
le corresponde, constituye una afectacin a las esferas de competencias municipales; concretamente a lo dispuesto en los artculos 194 y 195 incisos
3 y 5 de la Constitucin Poltica.
Principales fundamentos de la demanda:
-
Tanto el Decreto Ley N 11058 como el Decreto Ley N 11170, establecieron la circunscripcin territorial del distrito de Surquillo, considerando los lmites de este distrito con relacin
a los distritos de Surco y Miraflores.
378
La Municipalidad Distrital de Surquillo ha actuado debidamente representada por el Alcalde del distrito, y en materia jurisdiccional por el Procurador Pblico Municipal en los trminos sealados en los documentos obrantes a fojas 19 y 20 del expediente.
Adicionalmente, es relevante mencionar que, a fojas 20, obra el Acuerdo de Concejo N 044-2007-MDS, mediante el que se
autoriza al Procurador Pblico a iniciar acciones contra el Acuerdo de Concejo N 032-2007-MM de fecha 9 de mayo de 2007,
que dispuso la privatizacin del Mercado de Abastos N 1.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
-
Aun cuando la forma de adquisicin de los bienes inmuebles materia de esta controversia hubieran sido adquiridos por la demandada de
forma privada, ello no implicara que los bienes gocen tambin de esa calidad, sino que ms
bien, teniendo en cuenta su titularidad de dominio y uso pblicos, inmediatamente pasaron
a ser de dominio pblico.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
2. Contestacin de la Demanda
Con fecha 3 de octubre de 2007, el Alcalde de la
Municipalidad Distrital de Miraflores se apersona
al proceso y contesta la demanda, solicitando que
sea desestimada.
Principales argumentos de la Contestacin de
la demanda:
-
Los artculos constitucionales 70, 72 y 73 garantizan y regulan la inviolabilidad del derecho a la propiedad, mientras este sea ejercido
en armona con el bien comn y dentro de los
lmites de Ley.
379
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
-
Sobre los bienes de dominio privado, las entidades pblicas ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos, y estn sujetas al
derecho comn. Los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado, sobre los
que ejerce el derecho de propiedad como cualquier persona de derecho privado; y, bienes de
dominio pblico, sobre los que ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico.
A pesar de que la creacin del distrito de Surquillo se conform con parte del territorio que
le corresponda al distrito de Miraflores, tanto
el Mercado de Abastos como otros bienes inmuebles que actualmente se encuentran bajo
su jurisdiccin no le pertenecen.
La regularizacin de la inscripcin de la edificacin del Mercado de Abastos se hizo al amparo de la Ley N 27957, y culmin con la inscripcin de la fbrica en el Asiento 00001 de la
Partida N 07017698 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
El dominio y titularidad del derecho de propiedad le corresponde a la Municipalidad Distrital de Miraflores en la medidaen que se trata de
un bien de dominio privado.
Lo que la demandante pretende es que se impida y limite el ejercicio de los derechos de propiedad y de libertad de contratar, ms an cuando el derecho a la propiedad es inviolable, y a
nadie se le puede privar de su ejercicio.
380
implica autarqua, pues aquella debe ser ejercida en el marco de los derechos constitucionales, los bienes jurdicos constitucionales, y el
ordenamiento jurdico.
-
Cuando la norma constitucional, en el artculo 195 inciso 3, seala que otorga a los gobiernos municipales competencia para la administracin de sus bienes y rentas, lo hace en
el sentido de sus bienes propios y no de terceros, y el Mercado de Abastos N 1 es un bien
de propiedad de la Demandada, y no de la Demandante.
En cuanto a la competencia que otorga la Constitucin a los gobiernos municipales para organizar, reglamentar y administrar los servicios
pblicos locales de su responsabilidad, prevista en el artculo 195 inciso 5, seala la demandada que el Mercado de Abastos N 1 es
un bien de servicio pblico pero de dominio
privado, y que la propiedad le corresponde a
la Municipalidad Distrital de Miraflores, aun
cuando la Municipalidad Distrital de Surquillo tiene la administracin fctica no atribuida normativamente.
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
conflicto competencial, a fin de enervar otras
demandas en proceso.
-
No existe conflicto de naturaleza constitucional por dos razones bsicas: (i) por ser evidente que las atribuciones previstas para la Municipalidad de Surquillo no precisan ser reconocidas a travs de un proceso competencial; y,
(ii) porque el supuesto conflicto se dara en virtud de un derecho de administracin y disposicin de un bien inmueble de naturaleza pblica aunque de propiedad privada de la Municipalidad de Miraflores, mas no de naturaleza
constitucional o de ley orgnica.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
1. De manera general, que dicha competencia territorial pueda ser ejercida sobre los bienes de
dominio pblico existentes como parte de la demarcacin territorial de la demandante, y;
2. De manera especfica, que igual competencia
territorial pueda ser ejercida sobre el Mercado
de Abastos N 1
- Se declare la Nulidad del Acuerdo de Concejo
emitido por la demandada, al tratarse de un acto
viciado de incompetencia, y que ello se d como
consecuencia de declararse fundadas las pretensiones reseadas, citadas precedentemente.
2. Pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar
2. En cuanto a la medida cautelar solicitada por la
demandante, es necesario evaluar los elementos
381
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
esenciales de toda medida cautelar; en primer lugar, en relacin al fumus boni iuris (apariencia del
derecho), en el caso de autos, la pretensin cautelar para ser estimada requiere a priori la definicin
por parte de este Colegiado respecto de a quin
(Demandante o Demandada) corresponde ejercer
las competencias constitucionales cuya titularidad
se reclama. En consecuencia, no se configura la
apariencia del derecho.
3. En segundo lugar, es necesario evaluar el perculum in mora (peligro en la demora); si bien la
demandada ha emitido el Acuerdo de Concejo que
aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos
N 1 y la conformacin de un Comit de Privatizacin, no es menos cierto que la sentencia que emita
este Colegiado (...) vincula a los poderes pblicos
y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los
poderes o entes estatales a que corresponden las
competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados
de incompetencia. (...)2; en esa medida consideramos que tampoco se evidencia el elemento de peligro en la demora, dado que en caso as correspondiera y de acuerdo a lo expuesto la reversibilidad del acto es an viable.
4. Finalmente, y con respecto al elemento de la
adecuacin (uso de medida adecuada a los fines
perseguidos), el fin perseguido mediante la instauracin del conflicto competencial es que este
Tribunal defina a quin corresponde el ejercicio
legtimo de las competencias constitucionales reclamadas. De autos se evidencia que el contenido
en la pretensin cautelar (que es la suspensin provisional de los efectos del Acuerdo de Concejo
N 032-2007-MM y de todo acto de disposicin
que pueda darse sobre los bienes de dominio pblico) no es adecuado para los fines perseguidos,
pues los actos de disposicin no constituyen impedimento alguno para que este Tribunal se pronuncie acerca de la titularidad para el ejercicio de las
competencias constitucionales invocadas.
5. En consecuencia, por los fundamentos esgrimidos, este Colegiado se pronuncia por la improcedencia de la medida cautelar solicitada.
2
3
382
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
la finalidad de los procesos ordinarios dista mucho
de la funcin de defensa del ordenamiento constitucional que se persigue en un proceso constitucional como el conflicto competencial. En consecuencia, la excepcin de litispendencia queda descartada.
9. Respecto de la ltima excepcin planteada por
la demandada, de representacin defectuosa, este
Colegiado considera que el tenor del Acuerdo de
Concejo N 044-2007-MDS4 es suficiente para dar
cumplimiento al requisito exigido para los procesos de conflicto competencial, requisito previsto
en el artculo 109 in fine del C.P.Const.
10. Absueltas las excepciones planteadas, corresponde a este Tribunal abocarse al anlisis de fondo
de la materia en el presente conflicto competencial.
4. Anlisis de los presupuestos del Conflicto
Competencial
11. La Constitucin Poltica ha establecido que
Corresponde al Tribunal Constitucional: (...) 3.
Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme
a ley (artculo 202). Y, el Cdigo Procesal Constitucional (en adelante, C.P.Const.) ha reconocido en
el Ttulo Preliminar, numeral III, como fines de los
procesos constitucionales; (...) garantizar la primaca de la Constitucin (...). Adicionalmente, el
C.P.Const. seala, en referencia a la pretensin en
el Proceso Constitucional de Conflicto Competencial, que El conflicto se produce cuando alguno
de los poderes o entidades estatales a que se refiere
el artculo anterior adopta decisiones (...), afectando competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a otro. (...)
(artculo 110).
12. Consideramos relevante y pertinente precisar
que los procesos constitucionales de conflictos
competenciales y su tipologa han sido materia de
pronunciamiento por parte de este Tribunal. As,
se ha sealado que los conflictos competenciales
pueden ser tpicos o atpicos. Entre los conflictos competenciales tpicos, cabe mencionar los
4
5
6
7
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
383
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
13. (...), el conflicto se identifica como un contraste entre dos o ms rganos surgido al afirmar
(o negar) stos recprocamente su competencia para
actuar sobre una determinada materia y cuya resolucin corresponde a un ente superior. (...), el conflicto se define como un tipo de controversia jurdica que se distingue de las dems, tanto por sujetos (son autoridades dotadas de poderes pblicos)
como por el objeto (que es la competencia para realizar un acto determinado). Aparece as el trmino
conflicto unido al concepto de competencia8.
El conflicto se presenta en la medida en que "Uno
de los rganos considera el comportamiento del otro
ilegtimo, al violar las reglas competenciales, y lesivo, al invadir la propia esfera de atribuciones9.
14. En el caso de autos, se trata de dos gobiernos
locales (Municipalidad Distrital de Surquillo y
Municipalidad Distrital de Miraflores), los que afirman tener las competencias constitucionalmente
atribuidas a los gobiernos locales, especficamente
en relacin a que: a) Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia (artculos 194); y b) Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes
para: (...) (3). Administrar sus bienes y rentas (...);
(5) Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad (artculo 195 incisos 3 y 5). Es importante resaltar
que, en el caso que nos convoca, los entes en conflicto son rganos de gobierno que se caracterizan
por ostentar personera jurdica de derecho pblico.
15. Respecto de los presupuestos que deben concurrir en los procesos constitucionales de esta naturaleza, este Colegiado se ha pronunciado10 y ha
establecido la existencia de un elemento subjetivo
que implica que los sujetos involucrados en el conflicto competencial ostenten la legitimidad especial
establecida en el artculo 109 del C.P.Const.; es decir, que se trate de poderes del Estado, rganos
8
9
10
384
TRUJILLO RINCN, Mara Antonieta. Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1995. p. 59.
Op. cit. p. 60.
STC 0006-2006-PC/TC (Fundamentos 6, 7, 8, 9, 10 y 11)
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
definir a cul de los rganos en conflicto corresponde ejercer la(s) competencia(s) constitucional (es) reclamada(s).
17. En el proceso constitucional instaurado, el acto
que la demandante considera ilegtimo e invasor
de competencias, es el Acuerdo de Concejo aprobado y emitido por la demandada, a efectos de proceder a la privatizacin del Mercado de Abastos
N 1, disponindose la conformacin de un Comit Especial de Privatizacin para tal objetivo. Se
afirma En relacin a los actos que pueden ser objeto del conflicto (...) que cualquier acto lesivo,
cualquier comportamiento puede dar origen a un
conflicto, teniendo escaso relieve la forma que presente este acto. (..)11.
18. La definicin por parte de este Tribunal Constitucional sobre a quin corresponde la titularidad de
las competencias reclamadas, acarrear en su caso
la anulacin o no del acto o disposicin cuya incompetencia se argumenta, lo que ser consecuencia
lgica de la determinacin que se haga con relacin al reparto competencial y a la titularidad correspondiente. Se dice que (...)La competencia se configura como un poder-deber; y por ello como algo
indeclinable; cuando el rgano titular ejerce alguna de las facultades que integran su competencia,
no lo hace por un inters propio sino para el cumplimiento de los fines normativamente determinados.(...)12.
19. Habindose configurado en el conflicto competencial instaurado los presupuestos requeridos
(elemento subjetivo y elemento objetivo), este Tribunal se encuentra habilitado para realizar el anlisis que le permita determinar a quin corresponde ejercer legtimamente las competencias constitucionales reclamadas.
2. Conceptos constitucionales relevantes
1. El territorio como elemento esencial de los
gobiernos locales, en tanto delimitador de
competencias
20. Los gobiernos locales tienen como uno de sus
11
12
13
elementos esenciales el territorio, que es la superficie fsica sobre la que se asienta una Municipalidad
que ejerce ius imperium local en ese espacio, al cual
nos referiremos en detalle por ser de trascendencia
para la absolucin del caso que nos convoca.
21. Se considera que el territorio municipal est
conformado por el espacio geogrfico en el que el
Municipio despliega y ejerce su poder. El principio de descentralizacin del Estado es el fundamento que subyace al concepto de territorio municipal
que se desprende de lo dispuesto en el artculo 189
de la Constitucin. Para efectos jurdicos y polticos, no basta el mero espacio geogrfico asignado, sino que este requiere de un procedimiento preestablecido, a fin de que dicho suelo pueda constituirse en una circunscripcin territorial.
22. Este procedimiento ha sido establecido en la
LOM, que seala Las municipalidades provinciales y distritales se originan en la respectiva demarcacin territorial que aprueba el Congreso de la
Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo ()
(artculo III del Ttulo Preliminar).
23. Este Colegiado ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la importancia de la circunscripcin territorial de los gobiernos locales, como
parmetro que permita regular sus respectivas competencias. En tal sentido, ha precisado: (...), las
competencias que corresponden a una autoridad
municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripcin territorial correspondiente; de lo contrario, se llegara al absurdo de pretender que los actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y obligar a las dems corporaciones
municipales, ms an cuando el artculo 194 de la
Constitucin no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital,
debido, justamente, al mbito territorial dentro del
que cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones13. En esa lnea, la LOM, en el artculo
124 citado en el apartado anterior, ha establecido
el tipo de relaciones que deben establecer los gobiernos locales entre s, esencialmente de respeto
mutuo de sus competencias y gobierno.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
385
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
24. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha
indicado que Las Municipalidades son definidas
como gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripcin de las provincias y distritos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas las
cuales les son asignadas atendiendo a lo siguiente:
a) Competencia por territorio. Segn esta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas, cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o econmicas, solo
deben referirse a las circunscripciones geogrficas para las cuales han sido elegidas (esto se
conoce como la Jurisdiccin). (...)14.
25. As, claro est que los gobiernos municipales
ejercen sus competencias en el mbito territorial
(competencia territorial) que les corresponde de
acuerdo a ley; de lo contrario se dara una invasin
ilegtima del mbito competencial asignado. Cada
gobierno municipal ejerce autonoma en el marco
de sus competencias.
26. La demandada afirma: Cuando el Decreto Ley
N 11058 que crea el distrito de Surquillo, con parte del territorio del Distrito de Miraflores, el Mercado de Abastos y otros inmuebles de nuestra propiedad, a pesar de estar dentro de su jurisdiccin
no les pertenecen, (...)15. As, el Mercado de Abastos N 1, desde la creacin del distrito de Surquillo, pertenece a la jurisdiccin territorial de aquella, y por tanto su gobierno local ha venido ejerciendo competencias sobre dicho inmueble en ese
contexto.
2. El rgimen de los bienes pblicos
27. La demandante afirma que los bienes inmuebles de propiedad de la demandada que fueran adquiridos con anterioridad a la creacin del distrito
de Surquillo, ubicados dentro del territorio segregado que dio origen a este nuevo distrito, por tratarse de bienes de dominio pblico, pasaron de pleno derecho a ser de titularidad de dominio pblico para la administracin del nuevo distrito, por
14
15
16
17
18
19
386
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
31. De otro lado, (...) en razn de la finalidad pblica que motiva la afectacin, (...) distingue entre
los bienes destinados al uso pblico y al servicio
pblico (...). Son bienes destinados al uso pblico
aparte de los que integran el dominio martimo e hidrulico (...) los caminos, calles, paseos, puentes,
parques y dems obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin general (resaltado nuestro).
En cambio, son bienes de servicio pblico los edificios (...) que sirven de soporte a la prestacin de
cualquier servicio pblico, tales como mataderos,
mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos (...),
escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte, etc.20.
32. En cuanto a dominialidad administrativa, (...)
parte de la causa material y el marco territorial (...).
Tambin abarca los bienes destinados a una prestacin de servicio pblico con posterioridad a los
procesos de privatizacin21.
33. La doctrina ha teorizado acerca de la figura de
las Mutaciones Demaniales22, entendiendo por estas a los (...) cambios que se producen en el estatuto jurdico de la [demanialidad] de un bien que
contina siendo de dominio pblico. Estos cambios pueden tener lugar por alteracin del sujeto
titular del bien o por modificaciones en su afectacin. El cambio de titularidad puede obedecer, a su
vez, a distintas razones. (...). Por ejemplo, (...) la
segregacin de parte de un trmino municipal, en
el que existen bienes del demanio municipal, para
agregarlo a otro. Ms habitual es en nuestros das
(...) la mutacin demanial que acompaa a la transferencia del servicio al que el bien de dominio pblico sirve de soporte. El cambio de titularidad [en
la administracin] es en este caso una consecuencia de la redistribucin de competencias. (...), cuando se trata de los bienes destinados a un servicio
pblico la regla es que el cambio de titularidad del
servicio comporta el cambio de titularidad de los
bienes afectos al mismo. (...)23.
20
21
22
23
24
25
34. La Constitucin asigna como parte de las competencias de los gobiernos locales administrar sus
bienes (artculo 195, inciso 3); y, en funcin de ello,
la LOM ha definido como bienes de propiedad
municipal los bienes inmuebles de uso pblico destinados a servicios pblicos locales, as como los
edificios municipales y todos los bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la municipalidad (artculo 56) (subrayado agregado). Adems,
la Constitucin en el reparto de competencias asigna a los gobiernos locales el organizar, reglamentar y administrar sus servicios pblicos. (artculo
195, inciso 5).
35. Se ha sealado que (...) el servicio pblico es
un medio para un fin prximo o para un fin mediato (el bien comn), que se traduce en actividades
pblicas, con forma de obra, funcin o prestacin
de inters pblico (...)24. En el caso de autos, en el
inmueble en el que funciona el Mercado de Abastos N1 se brinda el servicio pblico de mercados
que constituye una prestacin que persigue fines
de inters pblico.
36. En referencia a los mercados, se ha indicado
que (...) Pueden los municipios construir los mercados y arrendar su explotacin o encargarse de
ambas cosas, que en gran nmero de casos ser lo
preferible, y cabe que las leyes reconozcan a los
Municipios el derecho exclusivo de vender ocupando la va pblica, para reunir en un solo o varios mercados todos los vendedores y poder ejercer una mayor inspeccin en la venta de los artculos de consumo25.
37. El Mercado de Abastos N 1 ha sido erigido
sobre un bien inmueble, cuya propiedad registralmente figura inscrita a nombre de la demandada
desde antes que se creara el distrito de Surquillo.
No obstante, en dicho inmueble se brinda el servicio
pblico de mercados destinado a satisfacer qu
duda cabe una finalidad pblica e inters colectivo, a favor y en beneficio de los vecinos de la
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
387
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
localidad en la que la demandante ejerce gobierno.
Adicionalmente, segn afirma la demandante, ha
tenido a su cargo la construccin del Mercado de
Abastos N 1, la compra de frigorfricos, del arrendamiento de los puestos, la ampliacin y remodelacin del inmueble, as como de la concesin en
uso de los puestos mediante subasta pblica, entre
otros26.
38. Este Colegiado considera relevante advertir que,
a nivel del ordenamiento jurdico nacional, es el
Decreto Supremo N 154-2001-EF; Reglamento
General de Procedimientos Administrativos de los
bienes de propiedad estatal, una norma de rango
reglamentario que ha definido cules son los bienes de dominio pblico, entre ellos a) Los bienes
destinados al uso pblico, (...), cuya conservacin
y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal; b) Los bienes de servicio pblico, que son
aquellos destinados directamente al cumplimiento
de los fines pblicos de responsabilidad de las entidades estatales; as como los bienes destinados
directamente a la prestacin de servicios pblicos
(...) artculo II del Ttulo Preliminar.
39. Adems, cabe sealar que la norma antes referida ha definido los bienes del dominio privado del
Estado como aquellos que, siendo de propiedad de
la entidad pblica no estn destinados al uso pblico ni afectados a algn servicio pblico. Sobre los
bienes de dominio privado, las entidades pblicas
ejercen el derecho de propiedad con todos sus tributos, sujetndose a las normas del derecho comn.
(Artculo III del Ttulo Preliminar). Respecto de los
bienes del Estado de dominio privado, este Colegiado se ha pronunciado indicando que Los bienes que no estn afectos al servicio pblico, al uso
pblico o al inters nacional (...) constituyen, prima facie, bienes de dominio privado y, como tal,
son embargables27.
40. El Mercado de Abastos N 1 constituye un bien
de dominio pblico que ha sido afectado y es el
soporte para brindar un servicio pblico, que es el
26
27
28
29
388
de mercados. Adems, en el caso de autos ha operado una mutacin demanial, en la que el bien de
dominio pblico, al estar afectado para fines de un
servicio pblico, ha cambiado de titularidad de
dominio pblico para la administracin, pues se
redistribuyeron competencias ante la creacin del
distrito de Surquillo y, desde entonces, las competencias constitucionales de administracin del bien,
as como de reglamentacin y organizacin del servicio pblico de Mercados, han sido ejercidas legtimamente por la demandante.
3. Los Mercados Pblicos y su privatizacin
41. La LOM, en trminos de autonoma, indica que
(...) La autonoma (...) radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico
artculo II del Ttulo Preliminar. La autonoma
municipal est constituida por varios elementos, y
entre ellos, podemos citar la autonoma administrativa, referida a la organizacin y prestacin de
los servicios pblicos locales28.
42. Como ya se seal en fundamentos precedentes, una de las competencias que constitucionalmente se asigna a las Municipalidades es la
de organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos de su localidad, aspecto congruente con la autonoma administrativa reconocida a las
Municipalidades. Este Colegiado considera que es
en el ejercicio de dicha autonoma administrativa
que corresponde a la Municipalidad que ejerce legtimamente las competencias constitucionales asignadas, en virtud de la ejecucin de un acto de gobierno, decidir acerca de la privatizacin del bien
de dominio pblico que administra, por formar parte
de la jurisdiccin territorial que le compete.
43. Desde el ao 1996 se regul la privatizacin de
los mercados pblicos29 (Ley N 26569 y su Reglamento, as como la Ley N 27111) a fin de dotar a los
Gobiernos Locales del pas de un instrumento que no
solo les permita suprimir sus gastos corrientes en el
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
mantenimiento y funcionamiento de los mercados
pblicos, sino que puedan incrementar sus recursos disponibles o cumplir con las obligaciones
atrasadas, muchas de ellas en cobranza judicial,
que vienen asumiendo de administraciones anteriores, contribuyendo asimismo a ser los gestores
de nuevas microempresas de comercializacin que
personalmente son atendidas por quienes regularmente realizan transacciones con el pblico consumidor30.
44. Privatizar significa (...) transferir una empresa o una actividad pblica al sector privado. Transferencia, pues, al sector privado de una empresa o
de una actividad (...) que son pblicas31. (subrayado agregado). Es evidente que es objeto de privatizacin aquello que no es del mbito privado.
45. No debemos perder de vista que lo que se privatiza stricto sensu es el servicio pblico de mercados, y claro est que dicho servicio pblico tiene como soporte el inmueble en el cual el servicio
se materializa, y cuya titularidad en la administracin del bien pblico viene ejerciendo la demandante, en los trminos expuestos en el fundamento 40, supra.
3. Anlisis del conflicto competencial
1. Aplicacin del Test de Competencia
a. Presupuestos del Test de Competencia
46. Tal como sealramos en lneas precedentes,
corresponde a este Tribunal definir a quin corresponde el ejercicio de las competencias constitucionales demandadas en este Conflicto Competencial,
y para efectos de que el conflicto planteado sea resuelto, es necesario realizar una labor de interpretacin constitucional y delimitar as la titularidad
de las competencias. Procederemos a continuacin
a la aplicacin del Test de Competencia.
47. Este Colegiado ha definido en materia del Test
de Competencia que De conformidad con dicho
30
31
32
33
34
Principio de Unidad
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
389
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
51. As, el territorio nacional se divide entre otros
en distritos, y dentro de cada distrito corresponde
ejercer gobierno a las municipalidades distritales
respetando el mbito jurisdiccional asignado, y en
cada uno de los actos que se realice, debe subyacer
el inters de velar por el principio de unidad del
Estado.
52. En el caso de autos, se trata de dos Municipalidades que fungen de sujetos del conflicto competencial; que reclaman ser titulares simultneamente de dos competencias constitucionalmente previstas (artculos 194 y 195 numerales 3 y 5), y es a
este Colegiado a quien le corresponde definir cul
de las Municipalidades es la titular para el ejercicio legtimo de las competencias constitucionales.
No debemos perder de vista que ambos rganos se
encuentran en el mismo nivel de la divisin territorial estatal, que es el nivel local, no existiendo jerarqua entre ambos rganos.
53. En lnea con el principio de unidad del Estado, lo
relevante es que el servicio de mercados sea brindado
con independencia de quin ostente la propiedad del
bien inmueble a nivel registral, materia, adems, que
no corresponde a este Tribunal determinar.
54. El Estado peruano es unitario y descentralizado; se conforma por entidades descentralizadas en
las que cada una de ellas ostenta autonoma, en lo
poltico, econmico y administrativo, dentro de la
jurisdiccin territorial que les corresponde. La jurisdiccin territorial define en qu porcin del territorio del Estado las Municipalidades ejercen autonoma. El territorio es uno de los elementos esenciales de los gobiernos locales.
Principio de Competencia
55. A efectos de establecer el parmetro de control
(bloque de constitucionalidad) en aras de la interpretacin constitucional que generar la plataforma sobre la cual se realice el control. Este Colegiado considera oportuno citar los mandatos constitucionales, as como las disposiciones previstas en la
Ley Orgnica de Municipalidades (en adelante,
LOM)35, que se concatenan para efectos de contar
con un parmetro de control adecuado en las materias que son relevantes para resolver el conflicto que
nos convoca. Si bien la Norma Fundamental ha
35
36
390
Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de mayo de 2003.
Demanda (Fojas 105 del Expediente)
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
ser concedidos a particulares para su aprovechamiento econmico (artculo 73). En esa lnea, la
LOM ha previsto qu debe entenderse por bienes y
rentas de las municipalidades, y las caractersticas
especiales que ostentan los bienes de dominio pblico de las municipalidades. As, Los bienes, rentas y derechos de cada municipalidad constituyen su
patrimonio. El patrimonio municipal se administra
por cada municipalidad en forma autnoma, con las
garantas y responsabilidades de ley. Los bienes de
dominio pblico de las municipalidades son inalienables e imprescriptibles. (...) (artculo 55 LOM).
Adems, es la LOM la que ha enumerado como bienes de las municipalidades: (...) 1. Los bienes inmuebles y muebles de uso pblico destinados a servicios pblicos locales. (...) 2. Los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los bienes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la
municipalidad. (...) (artculo 56 LOM), dotando as
de contenido a la disposicin constitucional.
60. En la medida en que, tal como se ha sealado en
los fundamentos 26 y 40, supra, el Mercado de Abastos N 1 constituye un servicio pblico que pertenece
al mbito de jurisdiccin territorial de la demandante,
tal como lo afirma incluso la demandada; ms an
cuando la LOM ha establecido que se entiende por
bien municipal aquel inmueble de uso pblico destinado a un servicio pblico local (en el caso de autos,
el servicio pblico de Mercados), as como los edificios municipales y sus instalaciones que hubieran sido
adquiridos, construidos y/o sostenidos por la Municipalidad, como es el caso de la Municipalidad de Surquillo respecto del Mercado de Abastos N 1.
61. En consecuencia, al haber operado una mutacin
demanial (Ver fundamento 33, supra) en la medida en
que el bien de dominio pblico que ha servido como
soporte al servicio pblico de mercados, fue trasladado a la jurisdiccin de la Municipalidad demandante desde su creacin, corresponde a ella la administracin de este bien inmueble a travs del que se
brinda el servicio pblico ya referido. Se produjo,
por tanto, una redistribucin tcita de competencias
en este extremo. Con esto, el Tribunal Constitucional
no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Pblicos, sino sobre
la titularidad de dominio pblico para la administracin del Mercado de Abastos N 1.
37
62. Este Colegiado, ha expuesto en los fundamentos 35 y 37, supra, sobre la naturaleza y el fin pblicos que persigue el bien pblico que sirve de
soporte a la prestacin del servicio pblico de mercados, y que sobre l opera.
63. La privatizacin de los mercados pblicos pertenecientes a las Municipalidades fue regulada por
normativa legislativa especfica, y tal como la Norma Fundamental prev, es factible que los bienes
de uso pblico sean concedidos a particulares para
su mejor aprovechamiento econmico (artculo 73
in fine). Este Colegiado considera que tal decisin
y la ejecucin de tal proceso estn inmersas y forman parte de las competencias constitucionales
asignadas a las Municipalidades para administrar
sus bienes y rentas, as como para administrar, reglamentar y organizar los servicios pblicos de su
localidad, en el marco de la competencia territorial
que corresponda.
64. La LOM ha consignado un precepto para regular las relaciones entre las municipalidades. As: Las
relaciones que mantienen las municipalidades entre
ellas son de coordinacin, de cooperacin o de asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de
servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus
competencias y gobierno. (artculo 124 LOM). De
modo que la ley ha previsto los mecanismos institucionales para afrontar en comn la privatizacin de
los mercados pblicos de ser el caso.
65. Este Tribunal ha logrado definir que el Mercado
de Abastos N 1 : (i) es un bien de servicio pblico
por la finalidad pblica que persigue; (ii) que se encuentra en la jurisdiccin territorial asignada a la
Municipalidad demandante37; (iii) que se ha dado
una mutacin demanial, en la medida en que el bien
pblico que sirve como soporte al servicio pblico
de Mercados, fue incorporado a la jurisdiccin de la
demandante desde su creacin; (iv) que la privatizacin constituye un acto de gobierno que, como tal,
compete adoptar a la Municipalidad que legtimamente
ejerce competencias respecto de dicho bien pblico;
y que (v) las Municipalidades deben mantener respeto mutuo de las competencias que a cada una corresponde ejercer, as como del gobierno.
66. En consecuencia, consideramos luego de la
labor interpretativa constitucional realizada y de la
Cuestin sobre la que no hay controversia, dado que la Municipalidad demandada as lo reconoce.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
391
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
aplicacin del Test de Competencia que el ejercicio de las competencias constitucionales reclamadas en el presente conflicto competencial respecto del Mercado de Abastos N 1 en tanto bien de
servicio pblico le corresponde, en forma legtima, a la Municipalidad demandante.
67. Finalmente, como ya se ha establecido, los
bienes de dominio pblico materia del proceso
constitucional instaurado estn ubicados y pertenecen a la jurisdiccin territorial de la Municipalidad Distrital de Surquillo, y es ella la legtima titular de las competencias constitucionales
reclamadas.
V. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por
la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la
Municipalidad Distrital de Miraflores, por cuanto
se han afectado las competencias cuyo ejercicio le
corresponde en virtud de los artculos 194, y 195
incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado, respecto de los bienes destinados a servicios
pblicos pertenecientes a su jurisdiccin territorial,
como es el caso del Mercado de Abastos N 1. Y,
en consecuencia, NULO el Acuerdo de Concejo
N 032-2007-MM, emitido por la Municipalidad
Distrital de Miraflores, a travs del cual se aprueba
la privatizacin del Mercado de Abastos N 1.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
392
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarn en el proceso a travs de sus titulares.
Tratndose de entidades de composicin colegiada, la decisin requerir contar con la aprobacin
del respectivo pleno.
Sobre la tipologa de los procesos competenciales, adems de las STC Exp. N 0005-2005-CC/TC
(f. j. 22 y 23) y STC Exp. N 00006-2006-CC/TC (pssim), mencionadas por el Tribunal, tenemos la
STC Exp. N 0004-2004-CC/TC (f. j. 41) y la STC Exp. N 0005-2004-CC/TC (f. j. 2 y 3)
Constitucin Poltica del Per
Artculo 189.- El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias
y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin.
El mbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El mbito del nivel
local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados.
COMENTARIO
Esta sentencia, recada en el Exp. N 00003-2007-PC/TC, resuelve el proceso competencial promovido
por la Municipalidad distrital de Surquillo, contra la Municipalidad de Miraflores por la administracin
del Mercado de Abastos N 1, conflicto surgido ante las pretensiones de la administracin miraflorina de
privatizar este ltimo.
Medida cautelar en el proceso competencial
Como primer asunto de anlisis, el tribunal analiza la medida cautelar interpuesta por el demandante, a
travs de la que solicita que se suspendan los efectos del Acuerdo de Concejo de Miraflores que aprueba
la privatizacin del Mercado de Abastos y dispone la conformacin de un Comit Especial de Privatizacin, as como la suspensin provisional de toda disposicin, acto o resolucin que pueda emitir la municipalidad a efectos de ejercer competencias y/o atribuciones sobre los bienes de dominio pblico dentro
de la demarcacin territorial del distrito de Surquillo.
Sobre este extremo, el colegiado determin la improcedencia de la medida, debido a que no se satisficieron los requisitos esenciales para otorgar la medida cautelar. En tal sentido, en relacin con el fumus boni
iuris, el tribunal seal que esta apariencia de Derecho presupona que se definan las competencias
reclamadas, lo que solo se obtendra al final del proceso; por tal motivo, era imposible adoptar la cautelar
solicitada. No obstante, recordemos que es distinto decidir la titularidad definitiva de una competencia
que reconocer tan solo la apariencia de que se es titular legtimo de la competencia alegada. Ello requiere del juzgador nicamente una conviccin inicial sobre la asignacin de las competencias, as pues para
satisfacer el fumus bonis iuris bastaba con saber que se estaba ante un bien pblico (mercado) bajo
competencia territorial de la Municipalidad de Surquillo (lo que se encuentra perfectamente acreditado)
y no necesariamente tener plena certeza sobre la competencia.
Sobre el periculum in mora, consider el TC que no existe peligro en la demora porque de no otorgarse
la medida cautelar an sera posible la reversibilidad del acto. No obstante, consideramos que se trata de
una decisin equivocada, por no evaluar convenientemente el riesgo y por crear inseguridad en el trfico
privado, pues de anularse los actos realizados por la Municipalidad de Miraflores digamos, en caso
privatice el mercado sin tener competencia para ello los daos seran imprevisibles, a pesar de que el
Tribunal determine incluso la reversin de los actos jurdicos posteriores, pudindose afectar adems a
terceros completamente ajenos al conflicto.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
393
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
Asimismo, la adecuacin de la medida cautelar tambin fue descartada por el tribunal, al entender que el
contenido de la pretensin cautelar no era adecuado para los fines perseguidos, pues los actos de disposicin no constituyen impedimento alguno para que este tribunal se pronuncie acerca de la titularidad
para el ejercicio de las competencias constitucionales invocadas. Al respecto, es cierto que la disposicin del bien (venta del mercado) no impide al tribunal pronunciarse sobre las competencias territoriales,
empero, s podra hacer irrelevante su pronunciamiento respecto al dominio del Mercado de Abastos (que
es la pretensin especfica de la demanda).
Test de competencia
Siguiendo con el comentario, debemos recordar que tribunal tiene establecido como doctrina jurisprudencial la aplicacin del test de competencia para resolver los posibles conflictos de atribuciones y competencias entre entidades estatales. As, de acuerdo con una de las principales sentencias que abordan este asunto
(Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, sobre la legalizacin del cultivo de hoja de coca), los
principios constitucionales que determinan el reparto competencial son: supremaca constitucional, unidad,
cooperacin y lealtad regional, taxatividad, tutela y control, competencia, efecto til y progresividad. No
obstante, el colegiado no ha sido constante en el uso de este examen, si bien suele referirse a los principios
de unidad estatal y de competencia, que le permiten reconocer cmo dentro de la unidad poltica del Estado
existen competencias y atribuciones delimitables, no conflictivas, a cargo de cada entidad.
En el presente caso, luego de afirmar la unidad entre los diversos niveles del Estado y de reconocer
competencias a partir de la reconstruccin del denominado bloque de constitucionalidad, indica que las
competencias constitucionales reclamadas benefician a la Municipalidad de Surquillo, por tratarse de un
bien de dominio pblico bajo su jurisdiccin (sic).
Efectivamente, si bien la propiedad se encuentra inscrita en los registros a favor de la municipalidad de
Miraflores, al crearse la comuna de Surquillo oper una mutacin demanial (cambio en la titularidad
del bien de dominio pblico), trasladndose a esta ltima el bien que sirvi como soporte al servicio
pblico de mercados (Mercado de Abastos) y correspondindole por ello su administracin.
De esta forma, el tribunal finalmente resolvi la demanda pronuncindose sobre la titularidad del bien de
dominio pblico y la redistribucin tcita de las competencias, pero sin entrar en el peliagudo tema de la
titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Pblicos a nombre de la Municipalidad de Miraflores.
Ello, porque al tratarse de un bien pblico que sirve como soporte al servicio pblico de Mercados, no
puede disponerse de la misma forma que los bienes privados; por ello, una posible privatizacin, en tanto
que acto de gobierno, solo correspondera realizarla al gobierno municipal que cuente con legtimas
competencias constitucionales para ello, en este caso, la Municipalidad de Surquillo.
BIBLIOGRAFA
GARCA ROCA, Javier. El Tribunal Constitucional como Tribunal de Conflictos: Los conflictos
constitucionales. En: Susana Castaeda (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores. Lima, 2003. Pg. 201-265.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2007. Pg. 910.
TRUJILLO RINCN, Mara Antonieta. Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Publicaciones del Congreso de los Diputados. Madrid, 1995.
394
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
EXP. N 02384-2007-PA/TC-CAJAMARCA
Guillermo Zapata Crdova y Carmen Roco Carrasco Castillo, contra la resolucin de la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, de fojas 537, su fecha 16 de marzo de
2007, que declara improcedente la demanda de
amparo de autos; y,
ATENDIENDO A
VISTOS
1. Que con fecha 16 de setiembre de 2005, los recurrentes en calidad de trabajadores de las empresas Costa del Sol S.A., Masaris S.A. y Proyecciones Recreativas S.A. interponen demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat), solicitando que se
disponga la reposicin de las cosas al estado anterior a la amenaza de violacin de su derecho constitucional a la libertad de trabajo, el cual viene siendo vulnerado por la actuacin de la entidad demandada trayendo como consecuencia el riesgo de cierre de los locales de las referidas empresas, lugar
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
395
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
que constituye su centro de trabajo. En consecuencia, solicitan que, a efectos de proteger sus derechos como trabajadores, se declaren inaplicables a
las empresas Costa del Sol S.A., Masaris S.A. y
Proyecciones Recreativas S.A. que en este caso son
sus empleadoras el Impuesto a los Juegos de Casino y Mquinas Tragamonedas, as como las normas
que establecen los requisitos de adecuacin.
2. Que, en primer lugar, debe indicarse que, con
relacin a los recurrentes, es indiscutible para el
Tribunal Constitucional que ellos carecen de legitimacin para accionar como demandantes en el
presente proceso, pues el artculo 39 del Cdigo
Procesal Constitucional establece que el afectado
es la persona legitimada para interponer el proceso
de amparo, siendo claro que si, conforme al artculo 1 del Cdigo Tributario, la obligacin tributaria, que es de derecho pblico, es el vnculo entre
el acreedor (Estado) y el deudor tributario (Costa
del Sol S.A., Masaris S.A. y Proyecciones Recreativas S.A.), mal podran los demandantes, en su
calidad de trabajadores de dicha empresa, alegar
afectacin directa de derechos, cuando no forman
parte de dicha relacin jurdico-tributaria.
3. Que en el presente caso, resulta imposible constatar la supuesta amenaza de los derechos invocados pues, de conformidad con la STC 3125-2004AA/TC, uno de los presupuestos procesales para
la procedencia del amparo contra amenazas, es que
las mismas sean ciertas y de inminentes realizacin,
requisitos que suponen, por un lado, su innegable
realizacin, y, por otro, su evidente cercana en el
tiempo.
4. Que ninguno de estos requisitos podra constatarse en el caso especfico de los recurrentes a consecuencia del proceso de cobranza de presuntas
deudas tributarias de su empleador, pues estas solo
van dirigidas a los deudores tributarios y, por ello,
solo lo afectaran a l. Evidentemente, no es posible demostrar de manera indubitable una potencial
NOTAS DE ORIENTACIN
396
Sobre la amenaza cierta e inminente tiene dicho el Tribunal: La amenaza de violacin de un derecho
constitucional se acredita cuando esta es cierta y de inminente realizacin; es decir, cuando el perjuicio es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Se excluyen, pues, del amparo los perjuicios
imaginarios o aquellos que escapan a una captacin objetiva (STC Exp. N 0477-2002-AA/TC)
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
En la presente resolucin, el Tribunal Constitucional declara como jurisprudencia de aplicacin obligatoria de acuerdo con el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional que, en caso
se objeten procesos de cobranza de deudas tributarias en el caso de personas jurdicas (empresas, por
ejemplo), los trabajadores de estas corporaciones no estn legitimados para demandar pese a considerar
posibles lesiones de sus derechos esenciales, pues ellos no son parte de la obligacin tributaria.
El tribunal inicia su anlisis sealando que los demandantes no tienen legitimidad para demandar, debido
a que el proceso de amparo solo puede ser iniciado por el afectado o amenazado en sus derechos1 (a
excepcin de los casos en que le resulte imposible y se aplica la procuracin oficiosa2). En el presente
caso, los demandantes sealan que su libertad de trabajo es amenazada, debido a que la actividad de la
Sunat puede devenir en el cierre de su centro de trabajo. Visto as, el tribunal debi analizar si los demandantes se encontraban en la posicin iusfundamental alegada, para determinar si corresponda brindar o
no la tutela solicitada.
No obstante, el colegiado indic que la obligacin tributaria, que es de derecho pblico, es el vnculo
entre el acreedor (Estado) y el deudor tributario[, por tanto,] mal podran los demandantes, en su calidad
de trabajadores de dicha empresa, alegar afectacin directa de derechos, cuando no forman parte de dicha
relacin jurdico-tributaria. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el tribunal no analiza si la relacin
de derecho fundamental es vlida y merece tutela; es decir, si los demandantes son titulares de la libertad
de trabajo, si el Estado (a travs de la Sunat) tiene alguna obligacin de no lesionar esto derecho y si los
actos de la Administracin son una amenaza cierta a lo sealado.
Por nuestra parte, consideramos que antes que sealar que los demandantes no forman parte de la relacin jurdica tributaria lo cual es cierto y no se puso en discusin, deba analizarse si la pretensin tena
relevancia iusfundamental. Si era un asunto de relevancia constitucional consideramos que, no obstante
que los trabajadores no forman parte de la relacin tributaria, el colegiado constitucional deba pronunciarse sobre el fondo del asunto. Ello porque la posicin iusfundamental de los trabajadores puede ser
distinta (y hasta independiente) de las posiciones jurdicas que detente la empresa en la que laboran.
Sobre el fondo del asunto, sin embargo, consideramos que de todas formas la demanda deba ser declarada improcedente, pero no por falta de legitimidad (acaso existe una relacin iusfundamental vlida de la
que no forman parte los demandantes?), sino porque la demanda no se refiere al contenido protegido del
derecho a la libertad de trabajo. En efecto, como tiene dicho el alto tribunal, el ejercicio de la libertad de
trabajo est vinculado al derecho a la libertad de empresa (que es el derecho directamente afectado), y
ambos deben ejercerse de conformidad con el ordenamiento (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC y STC
Exp. N 3330-2004-AA/TC).
As, no es que la Administracin Tributaria afecte los derechos de los trabajadores de la empresa fiscalizada, sino que es la empresa la que incumple sus deudas tributarias y por eso el local de trabajo podra ser
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
397
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
cerrado. En tal sentido, la empresa se coloca en situacin de precariedad legal al incumplir y ello es lo que
genera la posibilidad de que los trabajadores se queden sin trabajo. Asimismo, si la empresa es cerrada,
ello implica un cambio en la situacin del empleador y posiblemente un quiebre en la relacin laboral.
Ante esa circunstancia, en la relacin de derecho fundamental a la que se refieren los demandantes, la
Sunat no tiene ninguna obligacin con respecto a la libertad de trabajo3 (el Estado no tiene el deber de
defender la libertad de trabajo ante la posibilidad de que esta se pierda por infracciones de la empresa).
Asimismo, en caso de cierre, las relaciones de trabajo de los demandantes se ven seriamente afectadas y
hasta pueden extinguirse, por lo que posiblemente no sean sujetos activos del derecho a la libertad de
trabajo.
En cualquier caso, esta interpretacin no contradice el fondo del precedente establecido, en el sentido de
que demandas como la presentada en este caso deben ser declaradas infundadas.
BIBLIOGRAFA
BOROWSKI, Martn. La estructura de los derechos fundamentales. Vol. 25. Serie de Teora
Jurdica y Filosofa del Derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2003.
Decimos que la Sunat no tiene obligaciones en el especfico caso sealado, lo que no enerva la obligacin del Estado de
proteger y promover la libertad de trabajo como derecho individual y derecho social.
398
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA
CONTENIDO
La jurisprudencia tributaria reciente del Tribunal Constitucional reafirma
los criterios para la aprobacin de ordenanzas sobre arbitrios municipales y
adems resuelve un caso en que procede la devolucin de pagos por haberse
iniciado el trmite ante del precedente constitucional sobre la materia (STC
Exp. N 7909-2006-PA/TC). Asimismo, se ratifica que el amparo no es la va
idnea para conocer asuntos tributarios sin sustento constitucional, como
son los casos de los beneficios tributarios, exoneraciones o inafectaciones
(STC Exp. N 1769-2007-PA/TC)
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
de los mismos que resulte de las Resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
STC Exp. N 7909-2006-PA/TC, f. j. 2
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)
Supuesto de procedencia de la
devolucin de arbitrios
(...) la nica manera de brindar tutela a los derechos de la recurrente es reponiendo las cosas al
estado anterior a la presunta vulneracin de derechos que se invoca. Esto es, ordenando la devolucin o compensacin de arbitrios pagados en exceso como consecuencia de Ordenanzas inconstitucionales, con aquellos a pagarse a futuro () la
regla de la no devolucin de los arbitrios ya cancelados no resulta aplicable al presente caso por tratarse de un proceso que ya se encontraba en curso, antes de la publicacin de la STC N 0053-2004PI/TC () [L]os pagos efectuados por la recurrente (), tuvieron como base Ordenanzas inconstitucionales, sea por la forma como por el fondo; por
399
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
lo que, existiendo un proceso pendiente de resolver
a la fecha de publicacin de la STC N 0053-2004AI/TC (17.8.2005), resulta factible en su caso solicitar
la devolucin o compensacin de los montos por arbitrios pagados en exceso durante dicho periodo.
STC Exp. N 7909-2006-PA/TC, f. j. 12 y 13.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)
400
Necesaria certificacin de la
Administracin y proteccin de
los derechos
(...) teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la empresa recurrente en su demanda, debe
sealarse que si aquella no posee la Constancia
de Registro aludida, puesto que la misma se le
habra extraviado (), este hecho no la exima de
las obligaciones que deba cumplir para comercializar combustible; que del mencionado certificado () no se deduce que su establecimiento
cumpliera con las exigencias previstas en el referido Reglamento para la Comercializacin de
Combustibles Lquidos y Otros Productos Derivados de los Hidrocarburos; y que si bien, mediante las resoluciones judiciales aludidas, se renov automticamente su licencia () los fundamentos de aquellas no contienen referencia alguna sobre la Constancia de Registro exigida por
Osinerg () Conforme a lo expuesto (), este Colegiado debe desestimar la demanda, toda vez que
se no aprecia que la emplazada haya actuado arbitrariamente y, a su vez, vulnerado alguna de las
garantas que conforman el derecho al debido procedimiento administrativo.
STC Exp. N 10719-2006-AA/TC, f. j. 4.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Prctica constitucional
GAC E TA
constitucional
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
Proceso de amparo e
intervencin de terceros
Aldo ZELA VILLEGAS*
RESUMEN
En el presente artculo, el autor analiza la intervencin de terceros en los procesos constitucionales, incidiendo especialmente en el proceso de amparo. As,
intenta responder a una serie de interrogantes sobre la actual regulacin en
esta materia, ante los vacos y errores en que incurre la normativa procesal
constitucional. Adems de criticar la creacin de categoras jurdicas por parte
del supremo intrprete de la constitucin.
MARCO NORMATIVO:
Constitucin Poltica del Per: arts. 2. inc. 14, 58, 60, 62, 200, inc. 2.
Cdigo Procesal Constitucional: ar t. 37, inc. 4.
Cdigo Civil: art. 1354 y 1355.
I. INTRODUCCIN
La intervencin de terceros en los procesos constitucionales (y especialmente en el proceso de amparo) es una figura que no ha encontrado una adecuada regulacin en nuestro ordenamiento. Una
prueba de ello es que diversos autores tienen opiniones distintas respecto de temas similares. As,
por ejemplo, mientras para algunos la decisin del
juez de incorporar a un tercero al proceso de amparo debera ser apelable sin efecto suspensivo1,
para otros simplemente no procede recurso alguno contra la resolucin judicial que la admite o la
deniega2. Por su lado, el Tribunal Constitucional,
al parecer, ha preferido crear sus propias categoras jurdicas y, adems de las figuras del interviniente litisconsorcial y/o del tercero, habla de la
*
1
2
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
403
P RCTICA CONSTITUCIONAL
invoque la violacin o amenaza de un derecho constitucional propio, mientras que se considerar parte demandada a aquel sujeto a quien se le impute
dicha violacin o amenaza. Por su parte, se puede
definir al tercero de manera simplemente negativa; es decir, como aquel sujeto que no es parte demandante ni demandada, pero que por determinadas circunstancias puede ingresar al proceso. Para
la profesora Ana Mara Arrarte, Un tercero es aquel
que sin ser titular de la relacin material que origina el conflicto de intereses que es materia del proceso, tiene un inters propio jurdicamente relevante
para participar en l, por cuanto los efectos pueden
alcanzarle directa o indirectamente3. Por nuestra
parte, concordamos con dicha afirmacin salvo por
un detalle: desde el punto de vista de los efectos de
la sentencia, el tercero slo podra ser afectado de
manera tangencial e indirecta, y nunca de manera
directa, pues, por definicin, estos efectos slo
deben alcanzar a las partes. En otras palabras, la
sentencia no puede constituir derechos y/o imponer obligaciones a ninguna persona que no haya
sido parte del proceso, pues de lo contrario incurrira en una causal de nulidad insubsanable. Esto
es lo que en doctrina se denomina lmites subjetivos de la cosa juzgada4. Por tanto, consideramos
que no puede afirmarse que: Los efectos de la sentencia en el caso de haberse admitido un litisconsorcio facultativo, le alcanza a este en la parte que
resuelva el inters relevante que haya argumentado para solicitar su incorporacin al proceso5. Ello
en tanto que, por ejemplo, para que los efectos de
la sentencia alcancen al tercero, ste debera haber propuesto su propia pretensin (o haber sido
expresamente demandado).
Si bien este punto de partida parece simple, en el
caso particular del amparo presente ciertas complejidades que vale la pena dilucidar.
1. La legitimidad para ser parte activa del
proceso de amparo
Activa
(demandante)
Legitimidad
para ser parte
Pasiva
(demandado)
3
4
5
404
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Sobre el litisconsorcio y la intervencin de terceros, y su tratamiento en el Cdigo
Procesal Civil peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N I. Lima. 1997. Pg. 133.
Al respecto: ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada en el
proceso civil peruano. En: Proceso & Justicia. N 1, 2001. Pg. 24 y sgtes.
FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervencin litisconsorcial facultativa en los procesos constitucionales. En: Actualidad
Jurdica. N 163. Junio, 2007. Pg. 98.
INTERVENCIN DE TERCEROS
TERCERO COADYUVANTE: cumple con tres requisitos: a) que el tercero
tenga una relacin jurdica con la parte a la que coadyuva; b) que no
se le extiendan los efectos de la sentencia; y c) que no se vea
perjudicado si la parte que coadyuva pierde.
Terceros
INTERVINIENTE LITISCONSORCIAL: cumple con dos requisitos: a) es
titular de una relacin jurdica sustancial y b) que haya estado legitimado
para demandar o haber sido demandado.
6
7
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
405
P RCTICA CONSTITUCIONAL
2. Respecto de la interviniente litisconsorcial
Por otra parte, cules son las caractersticas del
interviniente litisconsorcial? Segn el artculo 99
del Cdigo Procesal Civil9, este tercero (tambin
conocido por la doctrina como litisconsorte cuasinecesario) puede participar en el proceso si es
que: a) es titular de una relacin jurdica sustancial (es decir, un derecho u obligacin) a la
que se extenderan los efectos de la sentencia; y
b) que haya estado legitimado para demandar o
haber sido demandado. Los ejemplos tpicos de
este tipo de intervencin son: i) los casos de los
deudores o acreedores de obligaciones solidarias;
ii) los accionistas o asociados que impugnan
acuerdos societarios; y iii) los titulares de intereses difusos.
Por otra parte, respecto de las facultades del cuasinecesario la norma se limita a mencionar que
Puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de esta. La gran
duda que se presenta es si el interviniente litisconsorcial (al ser cotitular de la relacin discutida en el proceso) puede o no disponer del derecho material y si es que puede ejecutar o ser
ejecutado en dicho proceso (es decir, si el cuasinecesario puede hacer exactamente aquello que
al coadyuvante le est vedado). Para la profesora
Arrarte, la respuesta sera afirmativa, es decir, el
interviniente litisconsorcial devendra para todos
los efectos en parte del proceso, en tal sentido La
intervencin litisconsorcial no es, en estricto, una
forma de intervencin de terceros, sino un instituto procesal que permite el ingreso de una parte
en el proceso cuando este ya se ha iniciado, y en
el que se est discutiendo pretensiones que le afectan directamente10.
En este contexto, cabe preguntarse, cul es el tipo
de intervencin de terceros regulada para los procesos de amparo? Como veremos la respuesta no
es tan obvia.
10
11
406
Artculo 98.- Intervencin litisconsorcial.- Quien se considere titular de una relacin jurdica sustancial a la que presumiblemente
deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razn estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado
en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de sta.
Esta intervencin puede ocurrir incluso durante el trmite en segunda instancia.
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Sobre el litisconsorcio. Ob. cit. Pg. 136.
ABAD, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e indice analtico.
Palestra. Lima. 2004. Pag. 116.
Requisitos
(Artculo 54 del
CPConst.)
a)
b)
c)
d)
No se hace referencia a que el tercero se considere titular de la relacin jurdica sustancial y que presumiblemente
se le extiendan los efectos de la sentencia.
12
El agraviado o agraviados;
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
407
P RCTICA CONSTITUCIONAL
En realidad, la norma mexicana encuentra cierta
lgica en su propio sistema. Como hemos visto, en
el sistema mexicano solo se considera parte demandada a una autoridad estatal, sin embargo, en muchos casos esa autoridad estatal, o mejor dicho el
acto de dicha autoridad estatal se pronuncia sobre
los derechos y/o obligaciones de un particular que
no se ve posibilitado de participar en el proceso de
amparo pese a que puede tener un mayor inters en
su resultado que la propia autoridad, siendo adems obvio que la sentencia lo podra afectar directamente al extinguir un derecho o imponerle una
obligacin. Es por ello que para guardar coherencia con su sistema (y no violar el debido proceso
de los particulares) es que, en Mxico, se regulada
una supuesta intervencin de los terceros afectados como parte. En suma, en realidad, en el derecho constitucional procesal mexicano no se regula la intervencin de terceros, es decir, no se regula ningn supuesto de intervencin coadyuvante o litisconsorcial.
2. La intervencin de terceros en el amparo espaol
13
14
408
Como se puede colegir de dicha norma, en el amparo espaol aquellos sujetos favorecidos con un
acto de un poder pblico podrn participar en el
proceso en calidad de demandados. Por otra
parte, tendrn la calidad de coadyuvantes quienes ostenten un inters legtimo. En suma, en
el Derecho espaol la nica figura de intervencin
de terceros regulada sera la de la intervencin
coadyuvante, mas no la intervencin litisconsorcial.
VI. LA INCORPORACIN DE TERCEROS
AL PROCESO DE AMPARO
Ahora bien, cmo es que un tercero se incorpora
a un proceso de amparo? Segn la norma bajo anlisis (art. 54 del Cdigo Procesal Constitucional),
no se establece ningn lmite al momento en que
se puede realizar el pedido de intervencin del tercero; es decir, la solicitud de intervencin se podra realizar incluso durante la tramitacin del proceso ante el Tribunal Constitucional (pues ingresa
al proceso en el estado en que este se encuentre).
Ello ha sido admitido por el mismo Tribunal Constitucional que en la resolucin recada en el expediente 05180-2007-PA seal que: si bien el aludido artculo 54 del CPConst se refiere a la intervencin del litisconsorte facultativo en sede del
Poder Judicial ello no impide que dicha regla procesal sea aplicable al caso permitindose la incorporacin del solicitante en sede del Tribunal Constitucional en la medida en que el principio de elasticidad (Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) informa sobre su aplicacin adecundose las formalidades a los fines de
los procesos constitucionales14.
15
16
como litisconsorte facultativo [entendemos del demandante] es necesario que no haya prescrito el
plazo para interponer la accin, siempre que el afectado haya tenido conocimiento del acto lesivo y se
hubiera hallado en posibilidad de interponer la demanda15. Sin embargo, dicha afirmacin tiene
como premisa (ya descartada) que el tercero deviene en parte. Si el tercero simplemente coadyuva la posicin de una de las partes y no se beneficia
directamente con la ejecucin de la sentencia, qu
relevancia podra tener si ha transcurrido el plazo
para que este pueda intentar una pretensin similar
a la del demandante? Creemos que ninguna.
Finalmente, cabe resaltar que toda participacin de
terceros solo puede darse a solicitud del interesado,
es decir, no sera viable que un juez pueda obligar
a un tercero a participar del proceso de amparo,
pues precisamente la participacin o ausencia de
este sujeto no puede invalidar en ningn caso la
relacin procesal establecida en el proceso. En caso
contrario, se estara confundiendo la intervencin
de terceros con el litisconsorcio necesario, regulado en el artculo 43 del Cdigo Procesal Constitucional16.
VII. LAS FACULTADES DE LOS TERCEROS
INTERVINIENTES EN EL AMPARO
Si bien la norma del Cdigo Procesal Constitucional no seala ninguna de las facultades que el tercero incorporado tendra en cuanto al desarrollo
del proceso se refiere, en tanto entendemos que nos
encontramos ante la figura de la intervencin
coadyuvante debemos remitirnos al ltimo prrafo
del artculo 97. Esta norma s regula las facultades
procesales que podr ostentar cualquier coadyuvante. As, el coadyuvante puede realizar los actos
procesales que no estn en oposicin a la parte que
ayuda y no impliquen disposicin del derecho discutido. Es decir, por obvias razones el tercero
coadyuvante no podr realizar ningn tipo de acto
que implique la disposicin de un derecho material como transigir, conciliar, allanarse o desistirse
de la pretensin. Por el contrario, salvo las excepciones acotadas, podr realizar toda la actividad que corresponda a cualquiera de la partes,
MESIA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima. 2007. Pg. 509.
Artculo 43.- Acumulacin subjetiva de oficio.- Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no
han sido emplazados, el juez podr integrar la relacin procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la decisin a recaer en el proceso los va a afectar.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
409
P RCTICA CONSTITUCIONAL
desde proponer cuestiones probatorias, excepciones y contestar a demanda hasta interponer los recursos impugnatorios de apelacin y recurso de
agravio constitucional. Por tanto, los nicos lmites a la actividad que puede desplegar el tercero
(adems de la disposicin de derecho material) es
la preclusin de la actividad procesal a desarrollar.
En otras palabras, el coadyuvante tan solo puede
continuar con la tramitacin del proceso en el estado en que est y en ningn caso puede realizar actividades cuyo plazo para proponerlas ya haya precluido. Por ejemplo, en caso que se trate de un
coadyuvante de la parte demandada, consideramos
que podr apersonarse al proceso y solicitar ser
notificado con la demanda (y contestarla si an est
dentro del plazo para ello)17. En este caso el tercero, una vez notificado con la demanda, podr proponer excepciones y contestar la demanda (y, por
supuesto ofrecer medios probatorios), no significando esto mayor dilacin del proceso.
Ahora bien, conviene aclarar que si bien dentro del
marco delimitado, el coadyuvante tiene amplias
facultades procesales, este no podr realizar actos
que impliquen oponerse a la manifestacin de
voluntad expresa del coadyuvado. Es decir, el
coadyuvante tiene toda la facultad para apelar la
sentencia o interponer recurso casacin, incluso si
es que el coadyuvado no lo ha hecho, ni se ha pronunciado de manera alguna al respecto, pero obviamente el coadyuvante no puede impugnar el allanamiento del coadyuvado o realizar una actividad
a la se ha renunciado expresamente. Sobre este
particular, no podemos afirmar que: El legitimado que consiente una sentencia desestimatoria hace
que con dicha conducta concluya el proceso, por
lo que este no puede seguir siendo impulsado por
el litisconsorte facultativo18. Ello en tanto que tal
parecer implicara considerar que el recurso impugnatorio tiene alguna relacin con la disposicin de
derechos materiales. Por el contrario, un medio
17
18
19
20
410
Segn una posicin, el tercero no puede modificar ni ampliar la litiscontestacin o el objeto de litigio (PARRA QUIJANO, Jairo.
Los terceros en el Cdigo Procesal Civil del Per. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima.
Lima. 2003. Pg. 297). Sin embargo, esto no resulta preciso. Resulta claro que el coadyuvante no puede proponer sus propias
pretensiones, pero no hay razn para que, por ejemplo, el coadyuvante del demandado no pueda esgrimir fundamentos de
hecho y de derecho distintos a los contenidos en la contestacin (o proponer excepciones no esgrimidas por el demandado).
FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervencin litisconsorcial facultativa en los procesos constitucionales. En: Actualidad
Jurdica. N 163. Junio, 2007. Pg. 98.
MONROY GLVEZ, Juan. La representacin tcnica o judicial del abogado y el recurso de apelacin. En: La formacin del
proceso civil. Palestra. Lima. 2004. Pag. 481.
Citado por: ABAD, Samuel. Ob. cit. Gaceta Jurdica. Lima. 2004. Pg. 158.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
muchos trabajadores suelen firmar transacciones extrajudiciales e incluso los trabajadores son repuestos en otras instituciones, sin embargo, al no haberse tenido la oportunidad de cuestionar cada una de
las pretensiones de los intervinientes y al tener
estos una sentencia que ordena una reposicin,
podran incluso desconocer los acuerdos extrajudiciales. Consideramos que lo correcto en estos
casos es no utilizar la figura de la intervencin litisconsorcial sino que cada uno de los trabajadores inicie individualmente o en grupo sus propias
demandas y en donde se cuente con una etapa amplia en que se pueda discutir cada una de las relaciones particulares, y no permitir que se incorporen subrepticiamente pretensiones incluso en segunda instancia (en donde la contraparte no va a
tener oportunidad de oponerse las relaciones personales que mantenga con cada uno de los intervinientes).
IX. RESPECTO DE LAS FIGURAS DEL
PARTCIPE Y DEL AMICUS CURIAE
COMO SUPUESTOS DE INTERVENCIN DE TERCEROS
1. Respecto del partcipe
Con ocasin de la conocida sentencia recada en el
expediente 00007-2007-PI/TC, el Tribunal Constitucional desarroll ciertos aspectos de lo que denomin partcipe y que tiene directa relacin con
el presente tema de investigacin. Como se recordar en este caso el Colegio de Abogados del Callao demand al Congreso de la Repblica, incluyndose al JNE como partcipe del proceso, en que
precisamente se discuta la irrevisibilidad de las
decisiones de este ltimo.
411
P RCTICA CONSTITUCIONAL
manera supletoria los Cdigos Procesales21, al
menos el Tribunal Constitucional debi indicar porque ninguna de cualquiera de los supuestos tpicos
de intervencin de terceros le pareca til y as crear
sus propias categoras.
Por otra parte, si bien escapa a los lmites del presente artculo, cabe aclarar que la intervencin de
terceros en el amparo responden a una lgica distinta a las intervenciones permitidas en otros procesos constitucionales, especficamente el de inconstitucionalidad y el competencial. Esto en tanto
que, a diferencia del amparo, en los procesos de
inconstitucionalidad y competencial la legitimidad
para obrar activa y pasiva se encuentra limitada a
algunos pocos sujetos perfectamente identificables.
Para ilustrar este punto, nos remitimos al caso seguido por el BCR contra la SBS ante el Tribunal
Constitucional (bajo el nmero de expediente
N 0005-2005-PC/TC). En este caso, se cuestionaba
una decisin de la SBS tomada con ocasin de un
procedimiento iniciado por Citibank N.A. en la cual
se acord la transformacin social de esta ltima
de Sucursal a Sociedad Annima. As, a Citibank se le puso en conocimiento la demanda (no
se le emplaz) y present sus alegatos en calidad
de tercero con inters en el resultado del proceso.
Como se sabe en el proceso competencial solo pueden demandar y ser demandados los rganos constitucionales autnomos y la materia objeto del proceso solo puede ser el conflicto de competencias o
atribuciones constitucionales. Es por esto que Citibank no poda ser parte del proceso, pese a que
podra verse afectada por la eventual sentencia a
dictarse (pues podra habrsele recortado ciertos
derechos adquiridos en virtud del procedimiento
seguido ante la SBS). De tratarse de cualquier otro
tipo de proceso, no tenemos dudas de que Citibank
calificara como litisconsorte necesario pasivo, sin
embargo, en este caso existe una norma expresa
que determina y limita la legitimidad para obrar.
Por ello consideramos que los terceros afectados
en este tipo de casos (que normalmente seran litisconsortes necesarios) solo podran participar del
proceso en calidad de terceros coadyuvantes (lo que
no resultara inconveniente, pues tendran similares facultades procesales que cualquier parte).
21
412
Cdigo Procesal Constitucional: Artculo IX.- Aplicacin Supletoria e Integracin: En caso de vaco o defecto de la presente ley,
sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los
procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podr
recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.
La figura del amicus curiae se ha desarrollado bsicamente en el common law, y se refiere a aquellas opiniones realizadas por terceros ajenos a un
proceso, que ofrecen sobre algn punto determinado de derecho para colaborar con la decisin de
fondo del tribunal. As, dicha figura incluso ha sido
admitida por nuestro Tribunal Constitucional en
diversas oportunidades (por ejemplo, con ocasin
de los expedientes N 0017-2003-AI y N 74352006-PC).
Asimismo, se ha sealado respecto del amicus curiae que: Su participacin en un proceso constitucional tiene una doble finalidad:
a. Aportar al rgano jurisdiccional, que viene conociendo el proceso constitucional de inters pblico, argumentos u opiniones que puedan ilustrarlo y resuelva adecuadamente el mismo; y,
b. Permite que se amplen los fundamentos jurdicos que se debaten al interior del proceso, por lo
que la ciudadana puede sentirse representada a
participar a travs del amicus curiae22.
22
FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervencin del amicus curiae en los procesos constitucionales. En: Actualidad Jurdica. N 161, Abril, 2007. Pg. 161.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
413
P RCTICA CONSTITUCIONAL
RESUMEN
El autor analiza la aplicacin del control difuso en sede administrativa. Considera que se socava el orden constitucional, en tanto una competencia exclusivamente atribuida a los rganos jurisdiccionales le es conferida a otros ajenos.
Sostiene que se han confundido categoras de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, toda vez que salvaguardar la supremaca constitucional es
cosa distinta a ejercer el control constitucional.
MARCO NORMATIVO:
Constitucin Poltica del Per: ar ts. 2, inc. 14, 58, 60, 62, 200,
inc. 2.
Cdigo Procesal Constitucional: ar t. 37, inc. 4.
Cdigo Civil: ar t. 1354 y 1355.
Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, se prefiera
la primera.
Este artculo recoga a decir de Jos Pareja PazSoldn1: El principio de la no aplicacin de las
leyes inconstitucionales constituye un complemento
indispensable del Poder Judicial (...). Representa
un avance en la vida institucional de la Repblica,
uno de los fenmenos de la tendencia a la racionalizacin del poder y una oportuna defensa de los
principios y normas constitucionales.
Dcadas despus, una comisin nombrada por el
414
Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con la tesis con mencin a publicacin intitulada: Contenido constitucional del Derecho Fundamental a pensin, asistente de ctedra del Dr. Jos F. Palomino Manchego en los cursos de Derecho
Constitucional y Procesal Constitucional en la UNMSM y de Lima, estudios de maestra con mencin en Derecho Constitucional
y Derechos Humanos en la UNMSM.
Cfr. Comentarios a la Constitucin nacional. 1939. Pg. 134.
2
3
4
GARCA BELAUNDE, Domingo. Nota sobre el control de constitucionalidad en el Per: antecedentes y desarrollo (18231979), en Revista electrnica de historia constitucional, Nmero cuatro, junio 2003, prr. 88.
Ibdem, prr. 94-96.
STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 13.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
415
P RCTICA CONSTITUCIONAL
CONTROL DIFUSO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
El acto debe aplicar una norma inconstitucional.
La norma debe ser relevante para la solucin de la controversia.
La norma debe ser evidentemente incompatible con la Constitucin. (STC Exp. N 1124-2001-AA/TC)
Requisitos para
aplicar el control
difuso
5
6
416
De tal manera, los jueces estn obligados a resolver conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional cuando este as lo ha dispuesto en sus sentencias constituidas como precedentes vinculantes.
Adems, a esto se suma, la obligatoriedad de los jueces a aplicar una norma cuya constitucionalidad ha
sido confirmada por el Tribunal Constitucional5.
De esta forma, la potestad del control difuso de las
normas aplicado por los jueces ya no solo se encuentra limitada por la Constitucin, sino, adems,
esta potestad para el Tribunal, creada en su jurisprudencia, se encuentra tambin limitada por las sentencias del Tribunal Constitucional, en particular, por
los precedentes constitucionales y por las interpretaciones que este ha hecho de la Constitucin6.
Un ejemplo de lo que estamos hablando lo tenemos en la STC N 4227-2005-AA/TC, publicada
el 10 de febrero del 2006. En esta sentencia el tribunal seala claramente que todo juez debe aplicar
la norma cuya constitucionalidad ha sido confirmada, sin que sea posible para los jueces aplicar el
control difuso. Vase el fundamento 43 de la mencionada sentencia:
8
9
10
Para un anlisis ms riguroso y sobre los puntos encontrados que ha generado esta sentencia confrntese Guerra de la
Cortes? A propsito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, Domingo Garca Belaunde (Coordinador), Palestra del Tribunal Constitucional, N 4, Lima, 2008.
STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 7 y 50, numeral A.
RTC Exp. N 4227-2005-AA/TC, aclaratoria., f. j. 4, 7 y 8.
En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos,
pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
417
P RCTICA CONSTITUCIONAL
sido declarado inconstitucional en dichos procesos.
A partir de lo establecido por el Tribunal Constitucional, se ha sostenido que en nuestro ordenamiento jurdico la Administracin, en particular sus rganos
colegiados, tienen la competencia de ejercer el control difuso, inaplicando normas con rango de ley y
reglamentarias que sean contrarias a la Constitucin.
Por otro lado, siguiendo la lnea de lo desarrollado
hasta ahora, algunos han encontrado en la Ley
N 28996 un fundamento ms para sealar que en
nuestro ordenamiento jurdico se reconoce la competencia de la Administracin para ejercer el control difuso.
La Ley N 28996, publicada el 4 de abril de 2007,
autoriza a un rgano colegiado de la Administracin (Comisin de Acceso al Mercado) a inaplicar
una norma que se convierta en una barrera burocrtica (decreto supremo, una resolucin ministerial o una norma municipal o regional de carcter
general) para la realizacin de actividades econmicas (artculo 2 y 3). Muchos autores han visto en
esta norma la fuente legal11 de la potestad de la
Administracin para ejercer el control difuso.
2. La posicin de la Asociacin Peruana
de Derecho Administrativo
Los argumentos vertidos en contra de la potestad
de la Administracin para ejercer el control difuso,
los encontramos bsicamente en el pronunciamiento de la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. La Asociacin ha negado categricamente
11
12
418
En tal sentido, vemos que en nuestro ordenamiento jurdico sobre el control difuso, en primer lugar,
se ha presentado un primer cuestionamiento referido
ARGUMENTOS EN CONTRA DEL EJERCICIO DEL CONTROL DIFUSO POR LA ADMINISTRACIN PBLICA
El control difuso est reservado para las instancias jurisdiccionales, que son las
nicas habilitadas para ejercer la defensa de la Constitucin.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
419
P RCTICA CONSTITUCIONAL
al tema de la aplicacin del control difuso en sede
judicial, sobre ello se presentaron grandes dudas y
cuestionamientos en la medida que, esta institucin,
no fue, y an no lo es, muy utilizada por los jueces
del Poder Judicial. El control difuso no ha sido
utilizado para defender la supremaca de la Constitucin, para salvaguardar los derechos fundamentales y el Estado de Derecho y para ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes.
En segundo lugar, se evidencia en la actualidad
posturas encontradas sobre el control difuso, en
tanto unos se han pronunciado a favor, otros en
contra, de reconocer a la Administracin Pblica
la potestad de ejercer el control difuso.
En tal sentido, sobre el particular se parte sealando que la solucin ms apropiada a este problema
debe de llevarnos a optar por aquella alternativa
que respete las instituciones tal y como nacieron,
se desarrollaron y fueron concebidas dentro del sistema constitucional en el que se consolidaron. As
como, se debe adoptar aquella postura que nos permita garantizar el principio de supremaca constitucional y los derechos fundamentales recogidos
en la Constitucin13, adems nos permita respetar
el carcter democrtico de la ley y el principio de
legalidad de la actuacin de la Administracin. Todo
ello con el fin de evitar el uso indiscriminado del
control difuso, creado con un fin especfico, y evitar la desnaturalizacin de esta noble institucin y
su tergiversacin otorgndole esta competencia a
rganos que son completamente ajenos al control
constitucional, de tal manera se debe de buscar o
sostener que aquella postura permita garantizar la
supremaca normativa de la Constitucin y el respeto de las competencias otorgadas directamente por
la Constitucin y no por una norma inferior a ella.
En tal sentido, es de nuestro parecer que en el caso
de facultar a la Administracin la competencia de
13
14
420
La principal funcin constitucional, es la de ordenar el sistema jurdico con base en reglas de Derecho. Para tal fin, solo se
considerar como constitucional la ordenacin fundamental del Estado que posea dos condiciones: 1. La garanta de los derechos individuales y 2. La divisin de poderes que sirve para dotar de efectividad a dichos derechos. GARCA PELAYO, Manuel.
Derecho Constitucional Comparado; Editorial Alianza. Madrid, 2000. Pg. 39.
El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuacin administrativa y por ello puede concebrselo como externo al
procedimiento, constituyendo simultneamente la condicin esencial para su existencia. Se determina jurdicamente por la
concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1) Delimitacin de su aplicacin (reserva legal); 2) Ordenacin
jerrquica de sujecin de las normas a la ley; 3) Determinacin de seleccin de normas aplicables al caso concreto y 4) Precisin de los poderes que la norma confiere a la Administracin. El procedimiento tiende no solo a la proteccin subjetiva del
recurrente, sino tambin a la defensa de la norma jurdica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y la justicia
en el funcionamiento administrativo. Como consecuencia de este principio el procedimiento se caracteriza por ser instructorio,
de impulsin de oficio y con objetivos de verdad material. DROMI, Roberto; Derecho Administrativo - Tomo II. 1 Edicin
peruana - agosto 2005; 10 Edicin argentina - junio 2004. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 458.
El control jurisdiccional se ejerce por los rganos jurisdiccionales del Estado sobre las actuaciones o actos del soberano o de los particulares.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
El control jurisdiccional tiene dentro de sus caractersticas el reconocimiento a los rganos jurisdiccionales la funcin de resolver los conflictos sociales y de administrar justicia. En tal
sentido, ha sido una prctica ganada con el
transcurso de los aos, y por el genio de algunos seres humanos, que se han creado los medios adecuados para defender y proteger la
Constitucin.
Con la evolucin de las sociedades y el transcurso de las dcadas en el siglo XX, se crea el
otro modelo de control de la constitucionalidad de las leyes por obra de Hans Kelsen. Este
modelo tiene la peculiaridad de ser un rgano
diferente al Poder Judicial y que es elegido por
el Parlamento, se le reconoce principalmente
la funcin de declarar la inconstitucionalidad
de las leyes y derogar las mismas.
Son el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial los nicos que pueden ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes, otorgarle a otro
rgano o institucin esta funcin es desnaturalizar la funcin del control constitucional y afecta la separacin de poderes, la naturaleza democrtica de ley, el principio de legalidad, el
principio de supremaca constitucional entre
otros.
421
P RCTICA CONSTITUCIONAL
BIBLIOGRAFA
SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucin. Cap. III, El presidente del Reich como defensor
de la Constitucin. Traduccin de Manuel Snchez Sarto, 1983. Tecnos. Madrid.
CERVANTES ANAYA, Dante A. Manual de Derecho Administrativo, Editorial Rodhas. Arequipa, 2004.
DEL POZO, Claudia. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra Editores. Lima,
2005.
GARCA BELANDE, Domingo. El Derecho Procesal Constitucional, (antecedentes, concepto, contenido y perspectivas). En: Derecho Procesal Constitucional. Edit. Temis. Bogot, 2001.
GARCA BELANDE, Domingo. Nota sobre el control de constitucionalidad en el Per: antecedentes y desarrollo (1823-1979). En: Revista electrnica de historia constitucional. Nmero
cuatro. Junio, 2003, Historia constitucional.
DROMI, Roberto; Derecho Administrativo. Tomo II; 1 edicin peruana. Agosto, 2005; 10
edicin argentina. Junio, 2004. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, 2005.
KELSEN, Hans. Quin debe ser el defensor de la constitucin? Tecnos Edit. Estudio preliminar
de Guillermo Gasi, traduccin y notas de Roberto J. Brie, Supervisin Tcnica de Eugenio Bulygin, Madrid, 1995.
KONRAD HESSE y PETER HBERLE. Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional alemn). Traduccin de varios trabajos de P. Hberle
y Honrad Hesse. Editorial Porra. Coleccin de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, 2005,
con estudio introductorio de J. Brage Camazano y prlogo de P. Hberle. Presentacin de Eduardo
Ferrer Mac-Gregor.
422
NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Las competencias de los Tribunales Constitucionales de Amrica del Sur. En: Ius et Praxis. Ao 8, N 2, Universidad de Talca. Chile, 2002.
PALOMINO MANCHEGO, Jos F. y CASTILLO VEINTIMILLA, Harold. Procedencia de amparo contra las resoluciones inconstitucionales del JNE. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N
100, Editorial Gaceta Jurdica. Enero 2007.
HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn. Traduccin de Joaqun Brage. Dykinson. Madrid, 2003 y 2004.
HBERLE, Peter. El Tribunal Constitucional como tribunal ciudadano. El recurso constitucional de amparo. Fundap. Quertaro, Mxico, 2005. Estudio preliminar de J. Brage Camazano.
Presentacin de Domingo Garca Belaunde.
PLANAS SILVA, Pedro. Democracia y tradicin constitucional en el Per. Materiales para una
historia del Derecho Constitucional en el Per. Editorial San Marcos. Lima, 1998.
RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Fondo Editorial de la PUCP, Octava edicin.
Lima, 1999.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
423
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Doctrina constitucional
GAC E TA
constitucional
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
El Derecho Procesal
Constitucional en expansin
(crnica de un crecimiento: 1944-2006)
Domingo GARCA BELAUNDE* **
RESUMEN
En el presente trabajo el autor hace un importante recuento sobre el desarrollo de la disciplina Derecho Procesal Constitucional en el mundo y
especialmente en Amrica Latina. A saber, el Derecho Procesal Constitucional se entiende en nuestras latitudes, sobre todo, como una rama del
Derecho Procesal, sin embargo existen tambin otras posiciones, intermedias o vinculadas con el Derecho material; sobre todas ellas y sus principales exponentes da cuenta el presente artculo.
I. PRELIMINAR
Los aspectos relacionados con la defensa de la
Constitucin ocupan al pensamiento jurdico desde hace dcadas. En rigor desde que existe o nace
el constitucionalismo moderno a fines del siglo
XVIII, al comps de las revoluciones norteamericana, primero, y francesa, despus. En la primera
como es sabido, en los debates de Filadelfia, y luego en la divulgacin de alto nivel que llev a cabo
The Federalist papers, si bien no hubo ninguna
concrecin a nivel de la dogmtica en aquel momento. Y de influencia en Francia fue el planteo de
Sieys, que tampoco alcanz xito. Pero es evidente
que la inquietud qued sembrada, y lo que viene
despus lo explica perfectamente.
En los Estados Unidos ello se concreta en la magistral creacin de Marshall en 1803, sobre la cual
*
**
Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y presidente del Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional (Seccin peruana).
A Hctor Fix-Zamudio de quien tanto hemos aprendido
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
427
D OCTRINA
constitucionales del periodo: el austriaco, el checoslovaco y el espaol.
Al margen de esto, la Amrica Latina, por influencia
de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas,
cre desde mediados del siglo XIX medidas protectoras de carcter jurisdiccional en defensa de la
jerarqua normativa y de los derechos fundamentales. Y esto produjo una literatura muy extensa en
varios de nuestros pases, que de esta suerte se han
adelantado a los europeos en la
concrecin de estas medidas.
Sin embargo, una cosa es tener legislacin adecuada que establezca los pasos que se dan a nivel jurisdiccional para alcanzar un objetivo, y muy otra es que todo eso
se sistematice y de origen a una
disciplina cientfica. Para poner un
ejemplo, veamos un caso relativamente reciente. Durante dcadas
los problemas de orden laboral
eran una consecuencia y un entramado de orden civil, y fue as que
varios de nuestros cdigos civiles
consideraban en la seccin dedicada a los contratos al contrato de
trabajo, hasta que con el tiempo,
se independiz este apartado y dio
nacimiento al moderno Derecho
coleccin de ensayos que
Esta fecha 1944-1945 puede,
del Trabajo o Derecho Laboral;
public en su exilio en la
pues considerarse como de la
que como disciplina es reciente y
Argentina: Ensayos de
fundacin del Derecho Procesal
como era de esperarse despert
Derecho Procesal. Civil,
Constitucional debida a un prodesde sus inicios gran cantidad de
Penal y Constitucional
cesalista espaol, radicado en la
problemas tericos (por ejemplo,
Argentina y que luego reiter en
dnde ubicarlo, cules son sus
su exilio mexicano.
fuentes, sus alcances, etc.). Pero
La larga estancia de Niceto Alcal-Zamora en
cuyo contenido, es decir, los problemas laborales,
Mxico, que dur ms de treinta aos, dio sus fruson ms que milenarios.
tos. Y de ah naci toda una tendencia a desarroEn el control constitucional que as lo llamarellar el Derecho Procesal Constitucional como
mos por comodidad no se present este problema
disciplina independiente, pero dentro del Dereterico sino hasta muy tarde. Y esto sucedi cuancho Procesal. Correspondindole a Hctor Fix-Zado ya exista y se encontraba muy desarrollada una
mudio el mrito de haber desarrollado la disciplilegislacin de orden procesal para llevar adelante
na y haber fijado sus temas, sus problemas y sus
estos procesos; que en la Amrica Latina se dan
contornos tericos.
desde fines del siglo diecinueve y en Europa en el
428
******
Es pues un hecho innegable que el Derecho Procesal Constitucional naci en nuestra Amrica,
precisamente en la Argentina por obra de un procesalista espaol. Pero se desarroll ms plenamente
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
429
D OCTRINA
Constitucional, que he coordinado con Eloy Espinosa-Saldaa B., y que se ha publicado simultneamente en Lima y en Mxico (Jurista Editores y
Editorial Porra, 2006).
II. EL CASO DE MXICO. LAS APORTALa obra de Alcal-Zamora no solo fue importante
CIONES DE HCTOR FIX-ZAMUDIO
por su produccin bibliogrfica,
Debido a la existencia ms que
sino por la difusin de las nuevas
centenaria del Amparo (creado en
ideas, por la traduccin de textos
la Constitucin yucateca en 1841
El que ms se dedic
fundamentales y por la formacin
y confirmado en el mbito nacioal tema fue sin lugar a
de nuevas promociones de procenal con el Acta de Reformas de
dudas Hctor Fix-Zamusalistas. Entre ellos destacan Hc1847) ha existido una frondosa
dio, quien inicia su andator Fix-Zamudio, Humberto Briliteratura en torno a este institudura acadmica con su
ceo
Sierra, Cipriano Gmez Lara
to, dedicado principalmente al
tesis de licenciatura (...)
y
Sergio
Garca Ramrez.
control de la constitucionalidad
Lo importante de esta te-
Sin embargo, como quiera que el instituto del Amparo fue tomando fuerza, se crearon en las universidades cursos dedicados a su estudio, al margen
del curso de Derecho Constitucional propiamente
dicho, y eso explica la gran cantidad de ensayos y
libros dedicados al tema.
El libro emblemtico por dcadas y desde los aos
de 1940, ha sido el de Ignacio Burgoa (cf. El juicio
de Amparo, Edit. Porra, 41 edicin, Mxico, 2005
con reimpresin en 2006) que prcticamente uniform las bases del centenario instituto mexicano
y fue el texto formativo de varias hornadas universitarias. El ilustre maestro analizaba el Amparo
desde enfoques que venan del procesalismo espaol decimonnico, y sin tomar mayormente en cuenta los avances de la doctrina procesal moderna, a la
que en cierto sentido se resista.
Esto empez a cambiar lentamente cuando lleg a
ensear en la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico el gran procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castillo, que vena de la Argentina en
donde haba cumplido una labor encomiable. Y es
en Mxico en donde publica su monografa clsica
Proceso, autocomposicin y autodefensa (Imprenta
430
Captulo V: Conclusiones.
431
D OCTRINA
federativas (Edit. Porra, Mxico, 2006), con un
ttulo distinto, que suponemos debe haberse hecho
por concesiones editoriales. En paralelo a estas
actividades, Ferrer Mac-Gregor fund y puso en
marcha la Biblioteca Porra de Derecho Procesal
Constitucional, con diecisis volmenes hasta la
fecha, y que ha dado cabida a un elenco altamente
calificado de temas y de autores sobre la disciplina, no solo de Mxico, sino de otros pases.
En las nuevas hornadas hay que destacar los estudios de Csar I. Astudillo Reyes, Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de
Mxico: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas,
UNAM, Mxico, 2004 y su artculo La justicia
constitucional local en Mxico. Presupuestos, Sistemas y Problemas en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 115, enero-abril de 2006,
quien parte de una visin ms tradicional (apegada
al uso italiano del trmino), pero no por ello menos
slida.
Posteriormente Csar I. Astudillo viaja a Espaa
donde prepara su tesis doctoral que titula: El Derecho Procesal Constitucional como derecho con
especificidad propia para la garanta de la Constitucin, que defiende en la Universidad Complutense en 2006, y que no ha sido publicada. En esta
tesis, gigantesco esfuerzo por juntar y analizar todas las fuentes posibles, lo que hace con rigor y de
manera exhaustiva, Astudillo arriba al nuevo nombre o neologismo como gusta repetir, pero sin tomar una decisin sobre la ubicacin de la disciplina, a la que le da cierta configuracin eclctica.
Al margen de lo sealado, existen gran cantidad de
ensayos, monografas y libros dedicados al Amparo, al control constitucional y a la defensa de la
Constitucin, muchos con el ttulo clsico de justicia constitucional (en especial el muy importante de Carlos A. Morales Pauln y ensayos de Edgar
Corzo) o jurisdiccin constitucional e incluso con
el de Derecho Procesal Constitucional (Manlio
F. Casarin Len). O que estn dedicados a la alta
divulgacin como el colectivo coordinado por Raymundo Gil Rendn (cf. Derecho Procesal Constitucional, Fundap, Quertaro, 2004).
Igualmente se ha traducido y publicado en Mxico
gran cantidad de textos de autores extranjeros que
han investigado el tema, como es el caso de Peter
Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Lucio Pegoraro,
Giancarlo Rolla y sobre todo los clsicos trabajos
de Mauro Cappelletti y desde fecha muy temprana
432
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
433
D OCTRINA
esta nueva publicacin estudia y analiza el carcter procesal de los instrumentos e instituciones que
existen en Colombia, pero evita todo anlisis terico sobre lo que el ttulo anuncia.
434
435
D OCTRINA
publica en el Per. Y que es fruto de los afanes de
un procesalista, que adems ensea la disciplina
en la vieja Universidad de San Marcos. El xito de
la obra lo llev a una siguiente edicin en 2002 y
finalmente a una tercera totalmente revisada y con
nuevo nombre, Manual de Derecho Procesal Constitucional, Edit. Grijley, Lima 2006, con extenso
prlogo de Hctor Fix-Zamudio.
436
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
como 2as Jornadas de Derecho Procesal Constitucional y que se lleva a cabo en abril de 1991. Cont
con una selecta concurrencia de juristas internacionales. Sus actas se publicaron en dos nmeros sucesivos de La Revista de Derecho (nm. 2, julio-diciembre de 1990 y nm. 1, enero-junio de 1991).
En fecha reciente, al celebrarse en Santiago el IV
Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional (noviembre de 2006), public con
antelacin las ponencias presentadas al evento que
tena como ttulo genrico Desafos del Derecho
Procesal Constitucional en la alborada del siglo XXI
en un grueso volumen de ms de 800 pginas: Estudios constitucionales, ao 4, nmero 2, Santiago, 2006, que rene textos que abordan diversos
temas de inters, pero en donde el membrete Derecho Procesal Constitucional no es objeto de un
desarrollo especial.
Por su parte, Nogueira ha escrito multitud de artculos sobre el tema, serios y documentados, usando diversos rtulos sin mayores precisiones, sea el
de justicia constitucional, sea el de jurisdiccin
constitucional, vinculndolo sobre todo a Chile, y
manejando hbilmente datos del Derecho comparado, as como libros centrados en los derechos
fundamentales.
Pero ltimamente ha presentado un texto orgnico
de largo alcance, producto de una investigacin de
aliento: La jurisdiccin constitucional y los tribunales constitucionales en Sudamrica en la alborada del siglo XXI, Biblioteca Porra de Derecho
Procesal Constitucional, Mxico, 2004, a la que ha
seguido una edicin venezolana con distinto nombre (Justicia y Tribunales Constitucionales en
Amrica del Sur, Editorial Jurdica Venezolana,
Caracas, 2006), y con posterioridad y con el mismo ttulo, la actualizada edicin peruana a cargo
de Palestra editores (Lima, 2006) que aqu utilizo.
En esta obra intenta, Nogueira Alcal, distinguir
entre jurisdiccin y justicia constitucional. As, seala que al hablar de justicia constitucional estamos haciendo referencia a un contenido valorativo, pero distingue la versin amplia de la versin
restringida. En sentido amplio, justicia constitucional es todo tipo de control que desempea el
juez, el rgano legislativo o un rgano especial. As,
tenemos que existe una justicia constitucional
poltica y una justicia constitucional jurisdiccional. Esta ltima es ejercida por rganos de carcter jurisdiccional, de cualquier orden.
437
D OCTRINA
Por su parte, la jurisdiccin constitucional es una
especie de la justicia constitucional, con la finalidad especfica de actuar el Derecho de la Constitucin y tiene como meta la defensa de la Constitucin, con caractersticas especficas.
planteo que distingue el Derecho Procesal Constitucional del Derecho Constitucional Procesal,
pero no la distincin entre justicia y jurisdiccin
constitucional. Ofrece, por lo dems, un desarrollo
muy completo y sugestivo de suma utilidad.
438
no a los procesos y a la actividad del Tribunal (entre otros, AA.VV. La justicia constitucional en Bolivia 1998-2003, Tribunal Constitucional, Sucre,
2003). As, Pablo Dermizaky Peredo, maestro dedicado al Derecho Pblico (tiene sendos manuales sobre Derecho Constitucional y Derecho
Administrativo) ha incursionado en el tema, pero
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
439
D OCTRINA
En lo que se refiere al Paraguay no he encontrado
una sola referencia sobre el tema que nos ocupa, si
bien hay estudios en torno a l (cf. Juan Carlos
Mendona, Inconstitucionalidad. Aspectos procesales, Editorial El Foro, Asuncin, 1982; Luis Lezcano Claude, El control de constitucionalidad en
el Paraguay, Edit. La Ley Paraguaya, Asuncin,
2000; ib. La defensa de la Constitucin en el Derecho Paraguayo, en AA.VV. Defensa de la Constitucin - Garantismo y controles, Libro de reconocimiento a Germn J. Bidart Campos, Vctor
Bazn (coordinador), Ediar, Buenos Aires, 2003.
IV. CENTROAMRICA Y EL CARIBE
En Centroamrica, el pas que ms produccin tiene en la materia que nos ocupa es sin lugar a dudas
Panam, que al igual que otros pases de su entorno, ha tenido facilidades para que sus estudiosos
salgan al exterior a formarse y ponerse al da en
novedades bibliogrficas. As tenemos que en Panam se publica el libro de Sebastin Rodrguez
Robles titulado Derecho Procesal Constitucional
panameo (Universidad de Panam, Panam, 1993)
basado en la tesis de grado que presenta su autor
ante el correspondiente centro universitario y que
es la primera publicacin en forma de libro aparecida en ese pas y probablemente en toda Centroamrica. El autor tuvo la suerte de estar cerca del
maestro Csar Quintero (1916-2003), de reconocido prestigio internacional y que prolog el libro
haciendo un amplio como meditado estudio sobre
las variantes del proceso y sus relaciones con la
Constitucin. Y adems sigui estudios de postgrado en la Argentina, lo cual le permiti estar en contacto con la ms calificada doctrina sobre la materia. Y si bien la obra est centrada en el desarrollo
y anlisis de la dogmtica panamea vigente a la
poca en que formul su trabajo, lo antecede con
un breve pero centrado anlisis conceptual sobre
la disciplina.
440
cumplimiento de la ley suprema del Estado(es decir, de la Constitucin; pg. 59).Y ella incluye las
garantas constitucionales jurisdiccionales, las garantas constitucionalizadas del control de legalidad, as como las garantas implcitas del debido
proceso.
La segunda publicacin que tenemos es la de Boris
Barrios Gonzles (Derecho Procesal Constitucional, Edit. Portobelo, 2 edicin, Panam, 2002; la
primera edicin es de 1999). Segn su autor, cuyo
manual ha tenido una amplia circulacin, el Derecho Procesal Constitucional tiene carcter instrumental de naturaleza pblica y reglamenta el ejercicio de la jurisdiccin constitucional. En tal sentido, su obra se dedica a desarrollar procesos tales
como el Amparo, el Hbeas Corpus, la Accin de
Inconstitucionalidad, etc., tal como se dan en la experiencia panamea.
Rigoberto Gonzlez Montenegro ha publicado un
Curso de Derecho Procesal Constitucional (Litho
Editorial Chen, 2 edicin, Panam, 2003; primera
edicin en 2002) en donde acepta que el Derecho
Procesal Constitucional es rama especficamente
procesal para la defensa de la Constitucin. Es por
tanto una disciplina autnoma y sus contenidos son:
a) jurisdiccin b) procesos y c) rganos.
Y por cierto, hay otros enfoques que utilizan un
esquema ms convencional y que dan cuenta de la
temtica en el respectivo pas (cf. Heriberto Araz,
Panorama de la justicia constitucional panamea, Universal Books, 1 edicin, Panam, 2003).
Si bien en algunos casos, se utilizan los conceptos
en forma heterodoxa; cf. Jorge Fbrega P., Derecho Constitucional Procesal Panameo, en
AA.VV. Estudios de Derecho Constitucional Panameo, Editora Jurdica Panamea, Panam,
1987. U otros que dentro de ttulos convencionales, utilizan en su interior el concepto de Derecho Procesal Constitucional(como es el caso de
Edgardo Molino Mola, La jurisdiccin constitucional en Panam, 2 edicin, Copicentro Edit.,
Panam, 2002).
*******
En Nicaragua se cuenta con la ingente produccin
de Ivn Escobar Fornos, quien ha incursionado en
varios temas jurdicos, en especial relacionados con
el Derecho Civil, pero a nuestro tema ha dedicado
un volumen titulado Derecho Procesal Constitucional, Hispamar, Managua, 1999. En ella acepta
441
D OCTRINA
concepto del proceso es el ncleo primario de todo
unidad de la accin poltica a todos los niveles
del territorio () en la esfera econmica, la diel complejo de problemas que implica el estudio
reccin, ejecucin y control estatal, una haciende un ordenamiento procesal. Cita como sus fuenda centralizada () en sntesis; las hondas
tes a diversas autoridades del mundo procesal (Retransformaciones socioeconmicas y polticas
denti, Alcal-Zamora, Goldschmidt, Guasp, etc.) y
impusieron una nueva legalidad, una nueva forhace un desarrollo de la institucin en esa lnea.
ma de hacer, con la necesidad de cumplir las
lvarez Tabio con posterioridad se adhiri al rgidecisiones, no de discutirlas, de centralizar el
men castrista y perpetr un extenso comentario a
poder, no de separarlo y equilibrarlo; se aprola Constitucin cubana de 1976, que no tiene la
altura del que gozan sus otros texb una Constitucin que es puntos jurdicos y por cierto no volto esencial de partida para el devi sobre los mismos temas (cf.
sarrollo, reflejo de las conquisComentarios a la Constitucin
Con posterioridad
tas alcanzadas y no un lmite del
socialista, Ediciones Jurdicas, La
este enfoque se fue perpoder ().
Habana, 1981).
diendo dentro del torbelli(...) Tal diseo provoca, en
no poltico existente y se
Con posterioridad este enfoque se
materia de control constitucional,
retom el tema aos ms
fue perdiendo dentro del torbellila existencia del modelo de contarde, dentro de una ideono poltico existente y se retom
loga poltica determinatrol poltico-abstracto, concentrael tema aos ms tarde, dentro de
da. Desapareci el control
do y posterior. (cf. El sistema
una ideologa poltica determinajurisdiccional que exista
de defensa constitucional cubada. Desapareci el control jurisy se introdujo el control
no, en Revista Cubana de Dediccional que exista y se introdupoltico, que en realidad
recho, N 26, julio-diciembre de
jo el control poltico, que en reano es control o en todo
2005).
caso no es eficiente (...)
lidad no es control o en todo caso
El sistema adoptado en
no es eficiente. Y adems, desde
Y estos principios que hacen deCuba obedece a la defenun enfoque muy general y sin
pender el control del poder de
sa de una filosofa poltimayores pretensiones. Y con el
una determinada concepcin de
ca determinada y no a un
uso, cada vez ms frecuente del
la revolucin que inspira el rcontrol del poder
vocablo justicia constitucional
gimen, que se define como de(cf. Julio Fernndez Bult, Los
mocracia socialista es lo que se
desafos de la justicia constitucioensea pacficamente en los cennal en Amrica Latina en los umbrales del siglo
tros universitarios de ese pas (cf. Lissette Prez
XXI en Revista Cubana de Derecho, N 11, 1996).
Hernndez y Martha Prieto Valds, Temas de DeEste destacado jurista cubano nos dice en este enrecho Constitucional Cubano, Edit. Flix Varela,
sayo que no tendramos una visin medular sobre
La Habana, 2000).Y en donde el concepto de Dela justicia constitucional en nuestro subcontinente,
recho Procesal Constitucional no atrae la atencin
si no entendemos y medimos en todo su calado los
y generalmente se ignora, como se aprecia en dirumbos que emprende el capitalismo mundial en
versos estudios (cf. entre otros Juan Mendoza Daz,
su actual reacomodo o reajuste. Con lo que pone
Hacia una concepcin unitaria del Derecho Prode relieve que el sistema adoptado en Cuba obedecesal en Cuba en Revista Cubana de Derecho, N
ce a la defensa de una filosofa poltica determina26, julio-diciembre de 2005).
da y no a un control del poder.
En lo que se refiere a la Repblica Dominicana,
En forma ms clara lo expone detalladamente Marhay que destacar que su peculiar historia poltica
tha Prieto Valds en un ensayo medular:
le ha impedido no solo una mayor estabilidad para
desarrollar sus instituciones, sino un mayor desa() para el anlisis de este sistema de defenrrollo en temas culturales, pues estos vaivenes alsa debe partirse de un grupo de caractersticas
canzan hasta periodos relativamente cercanos a
bsicas de los sistemas, poltico y jurdico, como
nuestros das (como es el caso de la denominada
son el monopartidismo, ausencia de oposicin
era de Trujillo que va desde 1930 a 1961).Y
legalizada y la organizacin del Estado soque se prolonga algunos aos ms como sucede
bre determinados principios que aseguran la
442
edicin, Ed. Gaceta Judicial, 2 tomos, Santo Domingo, 2005 y en donde se hacen diversas referencias al Derecho Procesal Constitucional y a la
literatura que lo desarrolla o comenta, pero sin mayores precisiones (entre otros vid. el tomo I, pg.
339; la primera edicin de la obra es de 2003).
*******
En el Caribe queda adems un pas importante:
Puerto Rico, actualmente como Estado Libre Asociado de los Estados Unidos. Lo que ha hecho que
en materia de Derecho Pblico est muy influenciado por el llamado modelo americano que no
conoce este tipo de inquietudes y que vive al margen de ellas.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
443
D OCTRINA
a) Que es necesario partir del concepto de jurisdiccin constitucional, no empece su imprecisin, toda vez que este ha sido el referente
para estudiar la disciplina que tiene el nombre
de Derecho Procesal Constitucional, de la
cual incluso existe un libro reciente (se refiere
al de Jess Gonzlez Prez publicado en Madrid en 1980).
b) En cuanto a la jurisdiccin constitucional, entiende que hay dos enfoques: el material y el
orgnico. Lo material otorga esa potestad a cualquier rgano, cualquiera que fuese, que pueda
decir el derecho en materia constitucional. Lo
orgnico lo limita a la existencia de un rgano
especializado y calificado, como lo es un tribunal o corte constitucional. Sags entiende que
el concepto material es preferible, ya que si no
es as, muchas cosas se quedan sin explicar,
como por ejemplo, la experiencia jurisprudencial argentina.
c) Merece tambin la atencin de nuestro autor el
tema de la magistratura constitucional y el proceso constitucional. En ambos casos opta por
un enfoque material.
d) En cuanto al contenido del Derecho Procesal
Constitucional, seala que lo constituyen los
procesos constitucionales y la magistratura
constitucional.
e) En cuanto al origen de la disciplina atribuido a
Kelsen, anota que sin negar los mritos y aciertos del maestro de Viena, ello no puede considerarse exacto, toda vez que existen instrumentos de defensa que se remontan a cientos de
aos atrs, que precisamente hoy son parte de
la disciplina, por lo que tal paternidad resulta
exagerada.
f) En cuanto a la ubicacin del Derecho Procesal
Constitucional, es partidario de sealarla como
una disciplina mixta, que goza de las bondades
y materias tanto del Derecho Procesal como del
Derecho Constitucional, constituyendo una
suerte de tertium genus que nace a partir de
aqullas.
Este ensayo, realmente fundamental, es el primero
que con esa envergadura se publica en la Argentina. Es cierto que ello es posible por diversas circunstancias que hay que tener presente, como son
444
la presencia de Alcal-Zamora y Castillo en la dcada de 1940, el movimiento procesal y constitucional argentino (este ltimo muy activo desde principios del siglo XX), la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, la realizacin en Sochagota
(Colombia) del II Coloquio Iberoamericano dedicado en exclusiva al tema de la Jurisdiccin Constitucional, que es el primero en su gnero en el mundo
hispanohablante (en 1977) y las propias inquietudes del autor y de su entorno generacional.
Al volumen sobre la Ley de Amparo de 1979, sigue el dedicado al Hbeas Corpus (1981) y posteriormente al Recurso Extraordinario (2 vols., 1984).
Con posterioridad, a partir de la dcada del ochenta (1989) los cuatro volmenes aparecen unificados y reordenados bajo el rtulo genrico de Derecho Procesal Constitucional, si bien con independencia temtica. Y desde entonces ha circulado
as con varias ediciones (el ordenamiento actual es
el siguiente: tomos I y II: Recurso Extraordinario,
tomo III: Accin de Amparo y tomo IV: Hbeas
Corpus).
Lo significativo es que el tomo I que inicia la coleccin y que est dedicado al Recurso Extraordinario tiene ahora una larga introduccin de carcter doctrinario, en donde el autor recoge, casi textualmente y con algunos aditamentos, su ensayo de
1981, que le sirve as para cubrir todo el panorama. Aade, sin embargo, algunas notas: siguiendo
a Fix-Zamudio admite la existencia de un Derecho
Constitucional Procesal (que pertenece al mbito
constitucional) al lado del Derecho Procesal Constitucional (que es rama procesal) y aprovecha para
citar la doctrina argentina que a ese momento se ha
ocupado del tema (en la cuarta edicin de 2002
que es la que manejo, a pgs. 18-24) en donde se
aprecia que es en la dcada del ochenta del siglo
pasado que empiezan tmidamente a aparecer publicaciones dedicadas al tema y as contina hasta
el presente en ritmo creciente. A lo que hay que
aadir las jornadas o congresos sobre la materia,
de las que el mismo Sags es animador o impulsor, como son las Jornadas Argentinas de Derecho
Procesal Constitucional (la ltima de las cuales, la
IX, se llev a cabo en la Universidad del Salvador,
en Buenos Aires en setiembre de 2006). A lo que
debe agregarse la fundacin del Centro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (en
Rosario y en 1992) que luego se transform sin
solucin de continuidad en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional con
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
445
D OCTRINA
proceso, Librera Editora Platense, Buenos Aires
- La Plata, 1998).Veamos ahora otras aportaciones especficas.
i) Juan Carlos Hitters: publica un importante ensayo en 1987: El Derecho Procesal Constitucional
(en El Derecho, tomo 121,1987) que es realmente
singular por la fecha y por los conceptos que expone, si bien despus se ha dedicado a otros aspectos
del Derecho Procesal y no ha vuelto a tocar el tema
(no obstante, su ensayo ha sido reproducido profusamente en diversos pases latinoamericanos desde la dcada de los aos noventa). En este ensayo,
Hitters hace una breve historia de los orgenes del
Derecho Procesal Constitucional, sealando que su
caracterstica es estar imbricado dentro del Derecho Procesal. No obstante esto, subraya las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal. Y en cuanto a su contenido bsico
indica que es el proceso constitucional que abarca
cuatro vertientes: i) el debido proceso legal, ii) las
garantas de las partes, iii) las categoras de la jurisdiccin, y iv) las garantas judiciales. Y dentro
de este mbito, la proteccin de los derechos humanos ocupa un lugar importante.
La obra posterior de Hitters, de gran envergadura,
se ha enrolado en aspectos netamente procesales,
as como sobre la proteccin internacional de los
derechos humanos.
ii) Osvaldo A. Gozani tiene una amplia produccin dedicada al tema. Salido de las canteras procesales argentinas en donde tiene abundante y slida obra, percibi muy pronto la existencia o por
lo menos la necesidad de un Derecho Procesal
Constitucional (as en su libro Introduccin al nuevo Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1988)
en donde una de sus partes est dedicada a un trazado somero de la disciplina.
Pero es en su libro La justicia constitucional (Edic.
Depalma, Buenos Aires, 1994) donde hace un planteo ms amplio, seala su trayectoria, contenidos y
las acciones o procesos constitucionales involucrados. Aun ms, afirma su raz procesal, si bien el ttulo de la obra es otro, al parecer tomado como sinnimo. Fruto de la misma investigacin, aparece en
Mxico en 1995 y bajo el sello de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico (UNAM) el libro
El Derecho Procesal Constitucional y los derechos humanos en donde reitera conceptos anteriores. Vale la pena sealar que este libro es el primero que en Mxico usa en su ttulo el de Derecho
446
Procesal Constitucional, no obstante que el nombre figuraba con anterioridad en artculos y ensayos publicados en revistas especializadas de ese
pas.
Replanteando lo anterior, pero a su vez como suma
de todo ello, inicia la publicacin de su Derecho
Procesal Constitucional, siguiendo la huella de
Sags, y destinado a ser publicado en cinco tomos, desarrollando la dogmtica argentina desde
perspectivas doctrinarias.
El tomo I (Editorial de Belgrano, Buenos Aires,
1999) confirma y afina lo antes expuesto, de lo que
debemos destacar algunas notas:
a) Seala que el Derecho Procesal Constitucional
es una disciplina autnoma.
b) Sin llegar bien a ubicarla, se inclina a considerarla como disciplina mixta, o sea, emparentada pero no identificada con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional.
c) Tiene por objeto las garantas, los procesos y la
magistratura.
d) Existe una suerte de escalonamiento de distintas
disciplinas que interactan entre s y que son:
i) Derecho Procesal Constitucional,
ii) Derecho Constitucional Procesal, y,
iii) Derecho Procesal Transnacional.
Con posterioridad al tomo I (en donde hace una
breve referencia a los procesos constitucionales)
publica el tomo II (Habeas Data, 2001), el tomo III
(Amparo, 2002), el tomo IV (El debido proceso,
2004) y el tomo V (Proteccin procesal del usuario
y del consumidor, en 2005). Este ltimo, por su
contenido, no parece encajar en la coleccin.
Finalmente, como remate de todo lo anterior, ofrece una Introduccin al Derecho Procesal Constitucional (Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006) en donde reordena, reitera y precisa lo
anterior.
En sntesis, en esta reciente publicacin defiende
las siguientes tesis:
a) El Derecho Procesal Constitucional es una disciplina autnoma, de carcter procesal.
b) Su contenido est determinado por la magistratura constitucional y por los sistemas procesales
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
Manili antecede el libro con un extenso como meditado estudio preliminar, en donde siguiendo las
huellas de Nstor P. Sags seala el nombre, los
contenidos y la ubicacin mixta del Derecho Procesal Constitucional. La obra, por lo dems, es un
excelente esfuerzo colectivo que presenta una
ajustada panormica del actual ordenamiento jurdico argentino y del alto nivel demostrado por
sus autores.
v) De Eduardo P. Jimnez hay que sealar la importante ponencia que present al VIII Congreso
Nacional de Derecho Constitucional celebrado en
Arequipa (Per) los das 22-24 de setiembre de
2005, titulada Acerca de los orgenes fundacionales del Derecho Procesal Constitucional (publicado en Ponencias al VIII Congreso, Colegio de
Abogados de Arequipa, 2005 y reproducida en El
Derecho de 17 de noviembre de 2005). Y en donde
retoma, replantendolos, aspectos que haba tratado en un pionero ensayo publicado en 1987. Debe
destacarse tambin la intensa actividad acadmica
que Jimnez realiza con un grupo de discpulos, en
la Universidad de Mar del Plata.
vi) Aportes en Crdoba: en un pas como la Argentina, los avances y las novedades suelen venir
del centro y luego repercuten en la periferia. Sin
embargo, hay excepciones y en la materia que nos
ocupa es importante la situacin de Crdoba, cuyas contribuciones de distinto orden no son muy
conocidas y que se han desarrollado con cierta independencia. En lo que nos ocupa, cabe sealar
que en esta capital de provincia existe ctedra dedicada al curso de Derecho Procesal Constitucional con carcter permanente en la Universidad
Nacional de Crdoba, y gracias a su influjo han
salido hasta ahora dos manuales que han contribuido a afirmarla. El primero se debe al esfuerzo
de Alfredo E. Mooney quien publica un Tratado
de Derecho Constitucional en cuatro tomos, dedicando el tomo cuarto en su totalidad al Derecho
Procesal Constitucional (Ferreira Editores, Crdoba, 1999). Ms tarde, con algunos afinamientos se
publica como volumen independiente: Derecho
Procesal Constitucional, Ediciones de la Docta,
Crdoba, 2002 (la obra tiene un propsito descriptivo, acercndose a la posicin de Sags y desarrollando la dogmtica argentina).
De mayor envergadura es el esfuerzo realizado en
un libro de ctedra con el ttulo Elementos de Derecho Procesal Constitucional, Ed. Advocatus,
447
D OCTRINA
Crdoba, tomo I (2004) y tomo II (2005). En l
escriben Carlos Hugo Valdez, Lorenzo Barone,
Juan Fernando Brgge, Jos Daniel Godoy, Fernando Machado, Mara Elena Vidal, Javier Amaya, Julieta Chalub Frau, Claudio Fernndez, Natalia Gonzlez, Sandra E. Lalliya, Flix Lpez Amaya, Martn Lucas, Vctor C. Rostagno y Ricardo
Videla.
448
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
449
D OCTRINA
distincin elaborada en 1928 por Charles Eisenmann que dice que la Justicia Constitucional es la
especie a travs de la cual se examinan las leyes
inconstitucionales, mientras que la jurisdiccin
constitucional es el rgano a travs del cual se ejerce ese tipo de justicia.
Poco tiempo despus y antes de su fallecimiento,
Oliveira Baracho publica su obra, Direito Processual
Constitucional (Edit. Forum, Belo Horizonte, 2006)
que constituye una importante y voluminosa compilacin de ensayos publicados anteriormente, sobre el tema que anuncia el ttulo as como aspectos
afines. Se trata de un libro muy til y documentado
para compulsar trabajos escritos en diversas pocas reunidos por vez primera, pero que no representa ningn avance sobre lo ya hecho. A lo que se
agrega que ninguno consigna la fecha en la cual
fue publicado originalmente, dificultando as detectar la lnea evolutiva de su pensamiento y sus
variantes.
Marcus Orione Gonalvez Correia (cf. Direito Processual Constitucional, Edit. Saravia, So Paulo,
1998, 1 edicin) parte del hecho de que el Derecho Procesal Civil se asienta sobre las nociones de
accin, proceso y jurisdiccin. Y que lo anterior es
bsico para analizar las normas procesales que se
encuentran en la Constitucin, las cuales pasan a
ser una especie de subrama del Derecho que es el
Derecho Procesal Constitucional, formado por
normas de naturaleza procesal civil que se encuentran en la Constitucin. O sea, el objeto del Derecho Procesal Constitucional lo constituyen los principios de naturaleza procesal civil que estn en la
Constitucin, que le permiten analizar de esta manera algunos institutos que estn en la Constitucin brasilea (mandato de seguridad, hbeas corpus, etc.).
Pero en la segunda edicin de la misma obra (Edit.
Saraiva, So Paulo, 2002) considera otros enfoques
y manteniendo su posicin inicial, agrega que no
puede desconocer un concepto restringido o estrecho sobre el Derecho Procesal Constitucional
que lo considera tan solo como un condensado
metodolgico, y reconoce la existencia de un Derecho Procesal Constitucional al lado de un derecho constitucional procesal (pg. 2), pero por
razones didcticas y de mejor uso expresa su preferencia por solo una de ellas, o sea, el Derecho
Procesal Constitucional, de acuerdo con la configuracin que le da. Sobre esa base, emprende
450
una descripcin somera de los procesos constitucionales contemplados por la Constitucin brasilea de 1988, tal como lo hizo en la primera edicin.
Interesante es la posicin de Andr Ramos Tavares
(cf. Tribunal e jurisdiao constitucional, Celso
Bastos editor, So Paulo, 1998). Su apartado 4.2 lo
titula: Jurisdiccin constitucional: un problema
terminolgico. Y dice que las definiciones que se
han dado sobre ella no gozan de general aceptacin. Agrega luego que el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal son
parcelas de la jurisdiccin constitucional: esto es,
ambos derechos no son ms que expresiones o desarrollos distintos de un solo punto de vista o enfoque, que sera la jurisdiccin constitucional en sentido amplio (acepta pues la existencia tanto del
Derecho Procesal Constitucional como del Derecho Constitucional Procesal).
Ms adelante, replantea y matiza su tesis inicial,
como lo expresa en un libro formidable: Teora da
justia constitucional, Edit. Saraiva, So Paulo,
2005. La obra trata exhaustivamente los siguientes temas: Estado de Derecho y Justicia Constitucional, categoras fundamentales, morfologa del
Tribunal Constitucional y proceso decisorio, legitimidad del Tribunal Constitucional y sus diversas
concepciones.
La justicia constitucional, tal como ahora lo entiende Tavares, se presenta como una disciplina
jurdica autnoma, que tiene dos maneras de manifestarse: el Derecho Procesal Constitucional (estudia y analiza el proceso objetivo) y el Derecho
Constitucional Procesal (analiza los aspectos constitucionales que tratan sobre el proceso). La obra
por lo dems, ms que desarrollar estos conceptos,
est destinada al anlisis de sus fundamentos doctrinarios, que lleva a cabo con gran agudeza.
Distinta es la posicin de Willis Santiago Guerra
Filho (cf. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, Celso Bastos editor, So Paulo, 1999 e
Introduo ao Direito Processual Constitucional,
Sintese editora, Porto Alegre, 1999). El autor seala que su objetivo es abordar la dimensin constitucional en donde se sitan los institutos jurdicos protectores (mandato de seguridad, mandato
de injuncin, etc.) en la medida que defienden derechos fundamentales, etc. Esta disciplina denominada Derecho Procesal Constitucional no tiene
an afirmada su autonoma cientfica, pero es una
posicin que busca extraer de la Constitucin las
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
451
D OCTRINA
puede incorporarse a la Teora General del Proceaceptacin en el Brasil, a la cual ubica como una
so. Seala que algunos separan el Derecho Prorama nueva del Derecho Procesal. El Derecho Procesal Constitucional en dos partes; la segunda secesal Constitucional tiene, segn indica, tres cara el Derecho Constitucional Procesal y que tenptulos: a) el control de la constitucionalidad o
dra por objeto de estudio los principios e institujurisdiccin constitucional, b) los writs o proceciones constitucionales del proceso, corresponsos constitucionales, esto es, la jurisdiccin consdiendo a la primera la jurisdiccin constitucional,
titucional de la libertad, y c) la defensa de la ciuo sea, los procesos constitucionales. Pero esta disdadana o jurisdiccin constitucional poltica, que
tincin la rechaza, pues dice que no tiene bases
en el Brasil son la accin civil pblica y la accin
metodolgicas seguras. Aade que el nombre no
popular. Agrega luego que el Derecho Constitues importante, pero que no se puede dividir el escional Procesal es un captulo del Derecho Constudio de un solo tema en dos partitucional y de la Teora General
celas distintas. Adems, como
del Proceso, es decir, no es auttodo es constitucional, podranomo respecto a las dems disciLa sucinta enumeramos crear infinidad de discipliplinas.
cin de las obras existennas sobre la base de lo que hay
tes en el Brasil con el tMs adelante (pg. 37 ss.) precien la Constitucin, lo que es pretulo de Derecho Procesal
sa que para graficar la relacin
ferible evitar. No obstante, tratnConstitucional no agota lo
de reciprocidad entre el Derecho
dose de la funcin jurisdiccional
existente. El tema adeProcesal y el Derecho Constituque es sumamente importante en
ms es tratado por numecional podemos utilizar dos dela vida del Estado moderno, se
rosos especialistas en
nominaciones: derecho constitujustifica ampliamente la existenensayos dispersos (...)
cional procesal y Derecho Procia de un Derecho Procesal
Tanto en libros sobre tecesal Constitucional pero la conConstitucional, que en rigor es
mas generales como en
vivencia de las dos puede condulo que hay que mantener.
ensayos publicados en
cir a que tengan un solo nombre:
revistas especializadas
El libro se ocupa adems de la
derecho constitucional procejurisdiccin (control de la conssal. Sin embargo, podemos distitucionalidad y defensa de los
tinguir a su interior entre el dederechos fundamentales) y del Poder Judicial. La
recho constitucional procesal (elenco de princimisma lnea de pensamiento se advierte en las edipios procesales consagrados en la Constitucin) y
ciones posteriores que se han sucedido con rapiel Derecho Procesal Constitucional (que tiende
dez (2 edicin, 2003 y 3 edicin 2005).
a regular la jurisdiccin constitucional, o sea, el
hbeas corpus, el hbeas data, etc.). Este ltimo es
Gustavo Rabay Guerra (Direito Processual Consautnomo y es rama del Derecho Procesal.
titucional, Nossa Livrara, Recife 2005) parte resaltando la importancia del proceso y seala que
*******
hay una creciente constitucionalizacin del proceLa sucinta enumeracin de las obras existentes en
so, es decir, cada vez ms las constituciones conel Brasil con el ttulo de Derecho Procesal Constitienen principios procesales, siendo as que el Detucional no agota lo existente. El tema adems es
recho Procesal Constitucional es el estudio de los
tratado por numerosos especialistas en ensayos disprincipios procesales que se encuentran en la Conspersos (como es el caso notable de Jos Afonso Da
titucin, o sea, es el que analiza la dimensin consSilva y posteriormente de Gilmar Ferreira Mendes
titucional del proceso, crendose as el debido proy Ruy Samuel Espndola) tanto en libros sobre teceso. Con este punto de partida, se dedica a analimas generales como en ensayos publicados en rezar los principios procesales aplicables al proceso
vistas especializadas. Y por cierto, por un nmero
civil (pgs. 23-28).
apreciable de procesalistas, que dan cuenta de la
Finalmente hay que mencionar el manual de Paulo
disciplina desde distintos puntos de vista y en
Hamilton Siqueira Jr., Direito processual constitulibros dedicados a temas generales o especficos
cional, Editora Saraiva, So Paulo 2006. Intenta
como el control de constitucionalidad o con
su autor ofrecer una panormica de la disciplina
nuevos enfoques doctrinarios (Luiz Guilherme
que es reciente, pero que cada vez goza de mayor
Marinoni). As, Antonio Carlos de Arajo Cintra,
452
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
453
D OCTRINA
creacin del Consejo Constitucional en 1958 y su
posterior funcionamiento y avance jurisprudencial,
en especial a partir de 1971.
Sin embargo, el tema sigue siendo de atencin preferente de los constitucionalistas, como se acredita
con una rpida revisin de los manuales en circulacin (J. Cadart, M. Duverger, P. Ardant, M. Prlot,
G. Burdeau, J. Gicquel, A. Hauriou, P. Pactet,
F.Hamon y M.Troper, etc.)
454
Pero corresponde a Jess Gonzlez Prez el mriMencin especial merece Francisco Fernndez Seto de la publicacin del primer libro con ese ttulo:
gado, autor de una extenssima obra, dedicada al
Derecho Procesal Constitucional, Edit. Civitas,
Derecho Constitucional y tambin al Derecho MiMadrid, 1980, el cual es un comentario doctrinario
litar, quien es el constitucionalista espaol ms dede la nueva ley orgnica del Tridicado y ms autorizado sobre el
bunal Constitucional de Espaa,
constitucionalismo latinoamericon abundante informacin. El
cano. Desde temprano Fernndez
autor tiene un enfoque netamenSegado se dedic a estos temas
En Espaa, por lo dete procesal; dice que el Derecho
(cf.
su libro La jurisdiccin consms, existe una producProcesal Constitucional es un
titucional en Espaa, Ed. Dykincin extensa y muy valioconjunto de normas que regulan
son, Madrid, 1984) y ha escrito
sa en torno a la jurisdicel proceso constitucional y aade
largamente sobre ellos (aun cuancin o justicia constitucional nombre que es preque no hay jurisdiccin constitudo sin tocar el concepto de Deferido por el grueso de la
cional sino desde 1920, con la
recho Procesal Constitucional)
doctrina acorde con la
creacin de la Corte Constituciohabiendo demostrado gran persactividad de su Tribunal
nal austriaca, ya que el proceso
picacia y originalidad en sus enConstitucional y la expeconstitucional es precisamente el
foques, de los cuales sealo niriencia europea que tienen
que conoce un tribunal constitucamente dos: la evolucin de la
a la mano, enfocada de
cional. De esta suerte, el llamado
jurisdiccin constitucional en la
manera preferente, por
control difuso por la doctrina,
Amrica Latina y la superacin de
constitucionalistas
no encaja dentro de una jurisdiclos modelos clsicos existentes en
cin constitucional, ya que no
Occidente, y sobre los que ha puexisten rganos ad hoc para coblicado vastamente, en textos que
nocerlos.
adems han sido traducidos al italiano y al francs.
Me limito a citar los siguientes: La jurisdiccin
Con posterioridad estos enfoques son abandonaconstitucional en Amrica Latina, Ingranusi Ltda.,
dos, aun cuando se empleen, como hemos visto, en
Montevideo, 2000; Del control poltico al control
el ttulo de algunas obras (cf. Vctor Fairn Guijurisdiccional. Evolucin y aportes a la justicia
lln, Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y
constitucional en Amrica Latina. En: Anuario de
Constitucional, Edersa, Madrid, 3 tomos, 1983Derecho Constitucional Latinoamericano, ao 12,
1992). O cuando algunos lo tratan con cierto dete2006, tomo I y La justicia constitucional ante el
nimiento dentro de una obra con otros alcances (as,
siglo XXI: la progresiva convergencia de los sisteRal Bocanegra Sierra, El valor de las sentencias
mas americano y europeo-kelseniano, UNAM,
del Tribunal Constitucional, IEAL, Madrid, 1982,
Mxico 2004, con justiciero prlogo de Hctor Fixdonde discute el concepto de Derecho Procesal
Zamudio. Fernndez Segado dirige adems desde
Constitucional en la doctrina alemana, pp. 161Madrid, el Anuario Iberoamericano de Justicia
171). Y otros estudiosos que hacen amplia referenConstitucional, que ha dado amplia cabida a las
cia a ella, como es el caso de Jos Julio Fernndez
inquietudes latinoamericanas sobre el tema, sin ninRodrguez (cf. La justicia constitucional europea
gn tipo de exclusiones.
ante el siglo XXI, Edit.Tecnos, Madrid 2002).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
En forma marginal, un jurista de la nueva generacin, Joaqun Brage Camazano, ha tocado el tema y
ha hecho contribuciones de primer orden en cuanto
a procesos constitucionales se refiere y con agudas
455
D OCTRINA
incursiones en la problemtica constitucional de
Amrica Latina; entre otros, cf. La accin abstracta de inconstitucionalidad, UNAM, Mxico, 2005.
456
Sin embargo, se tiende a denominar como jurisdiccin constitucional a la disciplina o tpico que
estudia la materia de estudio. Y as ser durante
muchos aos hasta la actualidad, en donde parece
predominar el uso, bastante generalizado, de justicia constitucional.
En el ensayo pionero de Cappelletti se utiliza, como
queda dicho, el membrete de jurisdiccin constitucional. Pero en sus textos publicados o difundidos en el mundo sajn, en especial en los Estados
457
D OCTRINA
diritto processuale costituzionale: spunti introduttivi (en: Giurisprudenza italiana, IV, 1990) que
lamentablemente no ha despertado seguimientos.
Como tal ha sido reproducido como captulo primero del libro de la autora Parti e processo nella
giustizia costituzionale, G.Giappichelli editore,
Torino, 1991, pgs. 11-57.
En los ltimos aos se ha dedicado al tema con
rara intensidad Roberto Romboli, organizador
de varios eventos y sobre todo animador del denominado Grupo de Pisa (un grupo de 350 estudiosos que se renen peridicamente) que ha publicado una valiosa serie editorial bajo el nombre
comn de Aggiornamenti in tema di processo costituzionale y que cubre los siguientes periodos hasta
ahora: 1987-1989; 1990-1992; 1993-1995; 19961998; 1999-2001; 2002-2004, dedicado cada uno
de ellos al debate sobre las actividades de la Corte
Constitucional, pero sin desarrollar el tema del
Derecho Procesal Constitucional tocado de soslayo en algunos de los volmenes de esos periodos. Romboli es consciente de la existencia de un
proceso constitucional e incluso ha planteado la
posibilidad de un Derecho Procesal Constitucional viviente, aserto sobre el cual, sin embargo, no
ha retornado(cf. R. Romboli, Premessa en Il Foro
Italiano, La Corte Costituzionale: profili processuali e istituzionali, varios autores, Roma, 2000).
No obstante y a fin de unificar sus planteos sobre
el sistema italiano de control constitucional, Romboli ha publicado recientemente con Elena Malfatti y Saulle Panizza, un manual titulado Giustizia
costituzionale (Giappichelli editore, Torino, 2003).
Romboli es en la actualidad el ms representativo
y quiz el ms destacado de los estudiosos italianos en el tema que nos ocupa.
Aparte de los manuales de Derecho Pblico o de
Derecho Constitucional que incluyen siempre un
apartado dedicado a la justicia constitucional o a
la Corte Constitucional, existen libros dedicados
exclusivamente a la justicia constitucional, como
los de Federico Sorrentino, Stefano Cicconetti, Virgilio Andrioli, Augusto Cerri, Giancarlo Rolla, etc.
E incluso numerosos libros colectivos que publican las ponencias y debates de los frecuentes eventos dedicados al anlisis de los aspectos puntuales
de la justicia constitucional (entre otros puede
verse La giustizia costituzionale ed i suoi utenti que
recoge las ponencias presentadas a un encuentro
internacional en honor del prof. V. Onida y a cargo
de Pasquale Pasquino y Barbara Randazzo. Ha
458
El tribunal demor en
iniciar sus actividades y la
misma legislacin de la
materia no fue ni muy extensa ni muy detallada, lo
cual dejaba campo abierto
al desarrollo jurisprudencial del Tribunal para hacer
una labor creadora, que si
bien es interesante, ha tenido algunas matizaciones
con el tiempo, desenvolvindose con mesura
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
459
D OCTRINA
que tiene principios normativos se enfrenta con asSignificativo es el pequeo manual de Michael
pectos diversos de la realidad, se concretan, se haSachs (cf. Verfassungsprozessrecht, Verlag Recht
cen posibles y hacen actuar la Constitucin. De esta
und Wirtschaft, Heidelberg 2004) dedicado a la exsuerte, el Derecho Procesal Constitucional no
posicin de la dogmtica alemana en este punto y
solo tiene peculiaridad, sino que tiene una cierta
que tan solo en la presentacin que preside el texto
autonoma, entendiendo que si bien nace y se deintenta una definicin del Derecho Procesal Constitucional, bastante imprecisa por lo dems (Pgs.
sarrolla a partir de la Constitucin, tiene espacios
5-6). Ms adelante seala la prinque le garantizan un radio de accipal bibliografa alemana sobre
cin. La tesis de Hberle, manteel tema (Pgs. 20-21).
nida a travs del tiempo, tiene, sin
embargo algunos problemas no reHberle extrae la conAl igual que en Italia, el debate
sueltos (cf. por ejemplo los coclusin de que el Derese da a nivel de los constituciomentarios de Joaqun Brage Cacho Procesal Constitucionalistas, si bien la aportacin de
nal es una suerte de
mazano a su traduccin de K. HeHberle, pese a no gozar de maemanacin del corpus
sse-P. Hberle, Estudios sobre la
yor
predicamento hoy en da, es
constitucional, al cual sirjurisdiccin constitucional. Bibliomuy
sugestiva (cf. Ral Bocaneve y del cual constituye su
teca Porra de Derecho Procesal
gra
Sierra,
El valor de las sendesarrollo, motivo por el
Constitucional, Mxico, 2005).
tencias del Tribunal Constituciocual cuando la Constitunal, IEAL, Madrid, 1982, pgs.
Esta tesis, sin embargo, no goza
cin, que tiene principios
161-171 y Patricia Rodrguez-Pade mayor aceptacin en la doctrinormativos se enfrenta
trn, La libertad del Tribunal
na, que no solo la critica (K. Stern)
con aspectos diversos de
Constitucional alemn en la conla realidad, se concretan,
sino que opta por una solucin
figuracin de su derecho procese hacen posibles y hacen
ms procesal (cf. Ernst Bendaactuar
la
Constitucin.
De
sal. En: Revista Espaola de DeEckart Klein, Lehrbuch des Veresta suerte, el Derecho
recho Constitucional, mayofassungsprozessrechts. Mller JuProcesal Constitucional
agosto de 2001. N 62).
ristischer Verlag, Heidelberg,
no solo tiene peculiaridad,
1991, pgs. 12-16).
sino que tiene una cierta
XII. A MANERA DE CONCLUSIN
Lo importante, sin embargo, es
autonoma, entendiendo
que si bien nace y se deque el trmino ha tenido entrada
El rpido recorrido que he efecsarrolla a partir de la
en el mbito bibliogrfico y acatuado sobre la principal literatuConstitucin, tiene espadmico alemn. Y as se cuenta
ra existente no permite una concios que le garantizan un
con varios manuales con el ttulo
clusin definitiva, pues es probaradio de accin
de Derecho Procesal Constituble que muchos datos se me hacional de los que, al parecer, el
yan escapado por las limitaciones
que ms uso extendido tiene es el
propias de toda investigacin.
de Christian Pestalozza (cf. VerfassungsprozessrePero sin lugar a dudas es significativa y en todo
cht, 3 edicin, C.H. Becks Verlagsbuchhandlung,
caso representa bsicamente lo que existe y es poMnchen, 1991). Sin embargo, Pestalozza no se
sible ubicar, ms all de mrgenes de error o imhace cargo del problema del ttulo ni de la discipliprecisiones que siempre pueden presentarse.
na ni tampoco de su fundamentacin o ubicacin
Lo que interesa en primer lugar es fijar fechas en
terica, sino que ms bien hace un tratamiento de
relacin con la aparicin de esta nueva disciplina
la manera cmo funciona el Tribunal Constitucioque se llama Derecho Procesal Constitucional,
nal Federal y los tribunales constitucionales de
que comprende una serie de principios e instrumenlos lnder as como de los procesos que se lletos de defensa de la Constitucin. He dicho la disvan ante ellos, agregando un apndice referido a
ciplina y no la materia que la comprende, porque
la proteccin jurdica internacional. En su biblioesta ltima se da desde hace ms de doscientos aos,
grafa cita otros textos de complemento de su libro
si nos limitamos a lo cercano, pues remontando el
que sirve de base a sus seminarios universitarios
curso de la historia podramos ir ms lejos, como
tales como el ya citado de Benda-Klein, Fleury,
en efecto lo han hecho algunos estudiosos.
Hillgruber-Goos, Sachs, etc.
460
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
461
D OCTRINA
recurrimos a la teora procesal, con solera de ms
de un siglo. O inventamos otra que la sustituya.
En fin, otra tesis ms sugestiva, es la de la mixtura.
Segn este planteo, el Derecho Procesal Constitucional es una disciplina mixta porque parte de
ambas, el Derecho Constitucional y el Derecho
Procesal, y no puede desligarse de ninguna de ellas
por cuanto guardan una mutua dependencia. Pero
podramos preguntarnos con ese mismo criterio si
no es cierto que en este supuesto el derecho procesal civil sera tambin una disciplina mixta.
Una postura en cierto sentido nueva, es la surgida
en el Brasil desde un principio, y que gran parte de
la doctrina en ese pas la acepta y ms an la difunde. Y es esta: el Derecho Procesal Constitucional no es algo independiente y que tenga autonoma, sino que es un simple condensado metodolgico, de carcter propedutico, que sirve para explicarnos las dems ramas del proceso (en especial
el proceso civil y el penal). Con lo cual el Derecho Procesal Constitucional desaparece y forma
parte de la doctrina procesal o de la teora del proceso y es usado por cualquier procesalista en cualesquiera de sus especialidades y como paso previo al estudio de cualesquiera de ellas. Pero curiosamente esto envuelve tambin una contradiccin. Los que aceptan este enfoque, no niegan la
existencia de procesos constitucionales en el Brasil como son el hbeas corpus, el mandato de seguridad, etc. ante lo cual cabe la pregunta, dnde ubicamos a estos procesos (...)? ser el hbeas
corpus un proceso penal y el mandato de seguridad un proceso civil (...)? Lo cual sera muy peculiar, porque el proceso civil tiene por objeto hacer
efectivo el ordenamiento civil y no la Constitucin
(...).
Otro punto que cabe agregar es que incluso en pases que utilizan ampliamente el trmino justicia
constitucional no se niega que ante los rganos
competentes accionamos o ponemos en movimiento
procesos constitucionales, que bsicamente son
de orden contencioso. En Italia esto es clarsimo
desde la obra magistral de Zagrebelsky hasta las aportaciones peridicas de Roberto Romboli y el grupo
de Pisa, que aceptan la existencia de procesos
constitucionales. La pregunta sera entonces, en
donde los ubicamos (...)?
El Derecho Procesal Constitucional afronta pues,
serios problemas. El primero es el nombre mismo,
462
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
463
D OCTRINA
**
Gustavo ZAGREBELSKY***
RESUMEN
**
***
464
Este artculo fue publicado antes, en castellano, en la Revista Peruana de Derecho Procesal. N. IV. Juan Jos Monroy Palacios
(Director). Estudio Monroy Abogados. Lima, 2001, estando la traduccin a cargo del profesor Giovanni F. Priori Posada. Agradecemos especialmente al profesor Juan Jos Monroy, Director de la Revista Peruana de Derecho Procesal, quien gentilmente
autoriz esta reproduccin.
Han pasado ya ms de diez aos desde que, al confiarme la redaccin de la voz processo costituzionale para la Enciclopedia del
Diritto, Vezio Crisafulli fue el primero que promovi las cuestiones discutidas en la presente intervencin. La indicacin que se
me dio era la de ver si se poda hablar de un, de varios o de ningn proceso constitucional. En estas alternativas se
encontraba ya el ncleo esencial. Sin embargo, en la voz queda de ello solo una efmera huella, justo en el inicio (Enciclopedia
del diritto, XXXVI, 1987, 522 y ss). Una profundizacin se consider entonces prematura, especialmente en un escrito destinado
a una obra que tenia como objetivo la sntesis de las reflexiones existentes. Pero se consider que se deba tratar solo de un
reenvo, de una cuestin que tarde o temprano no habra podido no ser tratada explcitamente
Juez de la Corte Constitucional Italiana
4
5
Me refiero, por ejemplo, a la intervencin de S. Fois en este mismo Seminario o al captulo N, 1 y 4 de M. LUCIAN, Le
decision processuali ela logica del giudizio costituzionale incidentale, Padua, Cedam, 1984. Tambin at S 10 de A. PIZZORUSSO, Stare decisis e Corte Costituzionale, en G. TREVES. (compilador) La dottrina del precedente della giurisprudenza
della Corte Costutizionale, Turn, Utet, 1971. Solo en M. D'AMICO, Dalla giustizia costituzionale al diritto processuale costituzionale: spunti introduttivi, en curso de publicacin en Giur. It, se encuentra una profunda reflexin crtica y constructiva sobre esta
formula y sobre los problemas de la teora del proceso y de la justicia constitucional que ella indica sintticamente.
Ello no es as en los estudios alemanes (donde a veces la expresin Verfassungsprozessrecht: Derecho Procesal Constitucional o Derecho Procesal de la Constitucin sirve como simple indicacin de sntesis de las diversas reglas, de diversa naturaleza, atinentes a las competencias del Budesverfassungsgericht Tribunal Constitucional Federal: v. C. PESTALOZZA, Verfassungprozessrecht, Beck, Munchen, 1989). Se puede ver por ejemplo: P. HBERLE, Die Eigenstandigkeit des Verfessungsprozessrechtes, en JZ, 1973, 451 y ss; Id. Grundprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit, en Id. (al cuidado de) Verfassungsgerichtharkeit, Darmstadt. Wissenschaftliche Buchgesellchaft, 1976, 23, ss; E. SCHUMANN, Einheit der Prozessordnung oder Befreiung des
Verfassungsprozessrecht vom prozessualern Deken? Zu den Rottmann Beschliissen des Bundesverfassungsgericht, en: JZ,
1973, 484 ss; y E. KLEIN, Verfassungsprozessrecht - Versuch einer Systernatik an Hand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, en AoR,1983, 410 y ss. y 561 y ss. (en particular, son relevantes las consideraciones particulares al , 618 ss.)
Se podra decir ms bien que donde no hay un Derecho Procesal Constitucional la Constitucin misma deja de ser un documento
jurdico para regresar a ser un mero documento cultural - poltico. Es otro modo de decir que, sin justicia constitucional, faltara
un aspecto determinante de la posibilidad de concebir precisamente al Derecho Constitucional como Derecho. Sobre la importancia de la justicia constitucional en el lugar de la Constitucin ente Derecho y Poltica, vase P. HBERLE, Grundprobleme,
cit., 2 y sgtes.
W. KGI, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Polygraphischer Verlag, Zurig. 1945, 147, nota 65.
Todas estas diversas concepciones estn presentes en el gran debate, en general basado sobre el concepto accin y sobre la
relacin entre derecho subjetivo y derecho objetivo que ha acompaado la construccin de la ciencia procesal, a partir del
procedimiento civil del siglo pasado (dependencia e instrumentalidad del procedimiento respecto del derecho sustancial), a la
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
465
D OCTRINA
2. La interpretacin de la naturaleza de las normas
relativas al procedimiento frente a la Corte Constitucional presupone la distincin en el mbito de
la nocin genrica de procedimiento entre proceso y procedimiento, ente Derecho Procesal y
Derecho procedimental. A travs de esta distincin
se puede precisar el sentido de la pregunta puesta
al inicio sobre el Derecho Procesal Constitucional.
a) Para definir el proceso, sin ir muy lejos, podemos asumir la afirmacin que aqu ha hecho
Giorgio Berti: toda cuestin procesal es la transcripcin, en trminos de proceso, de una cuestin sustancial, es decir de defensa de posiciones subjetivas. Un proceso, y en consecuencia
un Derecho Procesal, existe donde el procedimiento esta directamente encaminado a la tutela de derechos individualizados que pretenden
hacerse valer, donde es reconocido el derecho
de accin y de defensa y donde el sujeto pblico que juzga tiene como razn primaria de su
accin no la persecucin de intereses propios,
sino la proteccin de derechos ajenos. Caracterstica esencial del Derecho Procesal, en tanto este vale por la definicin de las posiciones
ajenas, es su absoluta inderogabilidad por parte de este ltimo.
b) Sin embargo, toda cuestin procedimental, puede decirse primariamente, es la transcripcin
en trminos de procedimiento de una cuestin
de buen ejercicio de la funcin confiada al
sujeto que juzga respecto a sus objetivos. Un
procedimiento y un derecho procedimental
466
existen all donde estos valen en vista del inters a la persecucin de los fines asignados a
dicho sujeto. Estos pueden comprometer a terceros que se hagan portadores de intereses propios pero, si ello ocurre, es en el inters del
mismo sujeto que acta y del buen ejercicio de
su funcin. Mientras el derecho procesal es por
su naturaleza inderogable por parte del rgano
que decide, para el derecho procedimental no
se puede decir lo mismo con igual certeza. Dada
la subordinacin funcional del procedimiento
al inters confiado al cuidado del sujeto que
juzga, puede suceder que se reconozca la admisibilidad de la derogacin cuando concretamente, entre el fin y el medio, exista contradiccin. El derecho de los procedimientos parlamentarios, por ejemplo, es en efecto mucho
menos firme que aquel procesal verdadero y
propio, sobre todo cuando a favor de su ruptura militan razones unnimemente compartidas.
Esta contraposicin6 en orden al bien tutelado de
las dos categoras de normas contiene in nuce todos los caracteres necesarios para construir dos
sistemas procedimentales completos y distintos. Dicha contraposicin, sin embargo, no esta libre de
problemas precisamente debido a la jurisdiccin y
a los procedimientos jurisdiccionales, es decir,
precisamente debido a aquellas categoras respecto
de las cuales la distincin ha sido originariamente
expuesta.
La jurisdiccin es una actividad ciertamente dirigida a la tutela de posiciones terze 7 y, en
construccin chiovendiana de un Derecho Procesal autnomo del derecho sustancial, a la reduccin del derecho sustancial al
xito de la actividad del juez, funcionario del Estado (como era en la reduccin del derecho a la accin y en las intenciones de la
poltica del derecho del fascismo): esenciales reconstrucciones del debate en S. SATTA, Diritto processuale civile. En: Enciclopedia del diritto, XII, Milano, Giuffr, 1964, 1100 y G. TARELLO, Quattro buoni giuristi per una cattiva azione, ahora en Dottrine
del processo civile, (1977), Bologna, II Mulino, 1989, 241 y sgtes.
Contraposicin que no corresponde exactamente a la conceptualizacin de ciencia procesal, donde el pasaje de las concepciones del procedimiento al proceso ha significado histricamente sobre todo (a) el abandono de la idea de una mera concatenacin de actos, sustancialmente ejecutivos, de los objetivos de la ley sustancial (procedimiento) (b) a favor de la concepcin de un
lugar institucional de desarrollo de la relacin procesal en vista de fines tpicos del juicio (proceso). La distincin del texto,
naturalmente, alude a estas problemticas pero por ahora, solo como acercamiento. Esa se contenta de poner la cuestin que,
en extrema sntesis, puede formularse como el para quin y por qu valen las normas del procedimiento delante de la Corte
Constitucional.
Nota del traductor: El autor utiliza en ms de una oportunidad en el presente artculo el trmino terze que una traduccin literal al
castellano reportara terceras. Sin embargo, hemos preferido mantener el trmino en italiano que el propio autor coloca entre
comillas en el texto original debido a que no encontramos una traduccin al castellano que refleje el verdadero sentir del autor.
Debemos manifestar e ese sentido que el adjetivo terze es utilizado por el autor para referirse a las posiciones subjetivas que
se discuten en el proceso. las mismas que, atendiendo a la naturaleza de la jurisdiccin, son ajenas a la persona que debe
decidir sobre ellas.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
travs de poderes adecuados de impulso y de direccin del procedimiento; la disposicin de medio de prueba es admitida ex officio; la accin en
juicio es vista como medio de garanta del ordenamiento; se puede llegar hasta considerarla como
ejercicio de una funcin pblica (anloga a la accin
penal, con la cual comparte la finalidad de la actuacin de la ley en el caso concreto) y, por lo tanto,
puede ser sometida a una evaluacin previa de admisibilidad para eliminarla si contradice la labor
confiada al juez, o puede ser integrada por la iniciativa del juez cuando no sea adecuada al inters
pblico al cual el proceso est dirigido; los sujetos
intervinientes no son partes, sino amigos (o enemigos) del juez, el cual puede admitir, imponer o excluir determinadas participaciones al juicio, conforme al inters objetivo del juicio, etc.
Por el contrario, en el segundo orden de ideas (la
garanta del derecho objetivo como efecto secundario o reflejo de la proteccin de las posiciones
individuales) se implican consecuencias de un genero absolutamente diferente: vale el principio de
la demanda, segn el cual el (pretendido) titular
del derecho sustancial es el solo gestor del derecho
de accin que de l deriva: el juez es vinculado al
thema decidendum presentado por medio de la accin y por ello es vinculado a la regla de la correspondencia entre solicitado y pronunciado, el juez
decide iuxta alligata el probata sin poderes de investigacin autnoma de elementos probatorios; la
gestin del proceso es dejada a la iniciativa de las
partes segn el as llamado principio dispositivo;
las partes del juicio son aquellas que espontneamente participan en l, sobre la base de los propios
intereses particulares, etc.
Todo esto no tiene que ver con las simples reglas
procedimentales sino con cuestiones fundamentales relativas a la concepcin del Derecho y de los
derechos y, finalmente, a la relacin entre el sujeto
y aquello que llamamos Estado. El derecho procesal est en el cruce de estas temticas formidables.
3. Es claro que la alternativa delineada anteriormente a propsito de la jurisdiccin da lugar a modelos ideales y no constituye del todo la descripcin de efectivas realizaciones procesales, las cuales siempre consisten en mezclas, dada la coexistencia en el proceso de sus dos vocaciones, subjetiva y objetiva: mezclas que se hacen necesarias
todas las veces en que la tutela primaria de uno de
los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el
467
D OCTRINA
abandono o la violacin del otro. Casos crticos de
este gnero no son infrecuentes y explican los hbridos. Dependiendo de las diversas realizaciones,
cambiar el peso reconocido a uno u otro componente y as cada sistema procesal concreto podr
adscribirse (tendencialmente) a un modelo u otro.
Retornando de esta forma a la distincin inicial
entre proceso y procedimiento, se puede decir entonces que estas mezclas, son inevitables en cada
procedimiento que se d como proceso. Si se trata
de proceso, coexisten aspectos de derecho subjetivo y de derecho objetivo. Si no se realiza esta realidad dual, quiere decir que se est fuera del concepto de proceso. Elio se verifica concretamente
en el caso del procedimiento, cuando segn la
definicin la tutela subjetiva no encuentra lugar
o es meramente eventual respecto a la tutela objetiva. Aqu, segn la distincin conceptual y terminolgica propuesta, hablaremos no de proceso,
sino de procedimiento (como el administrativo o
legislativo).
Es fcil comprender entonces cmo, respecto a la
actividad del juez, se determina una zona de lmite,
entre el proceso y el procedimiento, cuando se valorizan los elementos objetivos del proceso, a diferencia o en detrimento de aquellos subjetivos. En
tal caso, al final, el dato relevante resulta ser la decisin conforme al derecho objetivo, dato sobre el
cual se puede confluir incluso partiendo de la ptica
del (mero) procedimiento, una vez que como impone la nocin del juez comnmente aceptada a l
se le asigne como tarea y como inters no otra cosa
sino la decisin conforme al derecho objetivo.
En el estudio de la justicia constitucional conocemos las dos tendencias, aquella procesalista y
aquella procedimentalista.
a) La mayor parte de los estudios de justicia constitucional asumen la existencia de reglas del proceso
constitucional que, respecto del Derecho Procesal
468
Sobre todo M. CAPPELLETTI. La giurisdizione costituzionale dellta liberta. Giuffr. Milano, 1955, 112 sgtes. frente a un acto
lesivo de las libertades constitucionales, podran concebirse en lnea terica dos tipos absolutamente diversos de jurisdiccin:
una jurisdiccin contenciosa, con proceso con estructura bilateral, en el cual el privado actuar para hacer aplicar ciertas sanciones contra aquella que podra llamarse la autoridad responsable, la cual fuera demandada en juicio por quien quisiera hacerla
declarar responsable por un acto constitucionalmente ilcito y, consecuentemente, condenar etc.; o un tipo de jurisdiccin voluntaria sin la funcin de componer un conflicto de intereses entre dos o ms partes y entendido por el contrario con la finalidad de
conocer la irregularidad del acto (...). Solo el segundo modelo es vlidamente aplicable al sistema de justicia constitucional: aqu
la accin ser ejercitada no contra alguien y en consecuencia no se tendr la estructura bilateral de procedimiento, sino ser el
medio para solicitar a un juez particular, que tiene una posicin y poder bastante singulares, de poner en acto de las modificaciones
9
10
11
12
13
del mundo jurdico, que sean (...) idneas a satisfacer en el mejor modo una exigencia que, si es propia del recurrente es tambin
pblica. De aqu aquel poder, cuyo ejercicio no es obligatorio, de intervencin en el proceso de rganos del Estado (...) los
cuales intervendrn no para proponer demandas pero nicamente para exponer y probar hechos y razones: en una palabra, para
hacerse sentir: y con ello podrn defenderse si creen en la legitimidad constitucional del acto impugnado, pero podrn tambin
asumir una posicin favorable al recurso mismo, porque el bien a salvaguardar ser igual para ellos y para el individuo privado,
no existiendo litis entre ellos y el privado. Del mismo autor. Pronunce di rigetto nel processo costituzionale Della liberta e cosa
giudicata, en Revista d diritto procesuale, 1956, I.
Como en V. CRISAFULLI, sea en los Appunti di diritto costituzionale. La Corte costituzionale (a cargo de), F. MODUGNO, A
BALDASSARE y A. CERRI, Roma, Bulzoni, 1967, sea en las clasicas Leonzi di diritto costituzionale.
Como en F. PIRANDREI. Corte costituzionale. En: Enciclopedia del diritto. X, Milano, Giuffre, 1962, donde no existe una parte
especialmente destinada a discutir la alternativa indicada en el texto, mientras diversos aspectos de la discusin emergen aqu
y all, en ocasin del examen de problemas particulares (como la nocin de prejudicialidad: 950 y sgtes., o la eficacia de las
decisiones de rechazo: 980).
Para vergenza de las muchas declaraciones programticas acerca de la autonoma de la problemtica del juicio constitucionalidad de las leyes, respecto de aquellas propias de los juicios civiles, penales y administrativos (para las cuales vase por
ejemplo V. ANDRIOLI. Profili processuali del controlo giurisdizionale sulle leggi. En: Atti del Congreso Internazionale di diritto
processuale civile, Padova, 1953, 47 y sgtes.; M. CAPPELLETTI. La giurisdizione costituzionale della liberta, 113, E. PIERANDREI, Corte cost., 951.
Al menos segn la interpretacin de Tarello, en los escritos Nota 10.
S. SATTA, Diritto processuale civile, 1101 y sgtes.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
469
D OCTRINA
proceso a quo. Depona en este sentido, sea el significado concreto de la iniciativa incidental, sea
el infaltable al juicio a quo al momento de la conclusin del juicio constitucional, cuando sus
efectos deban regresar tambin a proyectarse en
la concreto relacin controvertida que habra
originado el juicio a quo y, de esto, el juicio
constitucional.
b) De otra parte, sin embargo, no han faltado concepciones basadas en la minusvaloracin hasta los
lmites de la supresin, del valor del juicio constitucional como instrumento de tutela de los derechos. Eso que segn la clasificacin propuesta
ha comportado el abandono de la perspectiva procesal a favor de una visin procedimental, en la
cual estaban destinados a sobresalir solamente los
intereses objetivos de los cuales la Corte Constitucional se consideraba portadora.
Por el contrario, otro significado asuma la tentativa de menospreciar el origen incidental del juicio
constitucional, hasta reducir el juicio a quo a simple ejemplo del caso de la vida y de vigencia, de
aplicacin de las normas impugnativas16 o mera
ocasin del control de constitucionalidad de la
ley17. En estas visiones fundamentales y unitariamente objetivas de juicio de constitucionalidad, la
defensa de las posiciones subjetivas no asuma relieve en cuanto tal. Sin embargo, poda considerarse que, como en lo ms est lo menos, la perspectiva objetiva no realizaba una negacin sino una
ampliacin que recomprenda la concepcin subjetiva, necesariamente ms limitativa.
Una concepcin de la justicia constitucional, segn la frmula empleada lneas atrs, como ejecucin de la Constitucin.
Una primera tentativa fue motivada por la exigencia de superar las estrecheces derivadas de lo
incidental de la cuestin para hacer valer la supremaca de la Constitucin sin conceder inmunidad
a ninguna zona del ordenamiento. Se propona consentir a la Corte pronunciarse sobre todas las cuestiones que de todas formas hayan sido expuestas a
partir de un juicio (el juicio como lugar de observacin privilegiado del ordenamiento y la funcin
de la Corte como garanta total del ordenamiento).
Ello se pensaba obtener a travs de la reduccin de
la relevancia del carcter normal, pero no necesario, de la cuestin de constitucionalidad14. Se trataba de la valorizacin extrema del significado objetivo del juicio constitucional, como instrumento
para control conforme a la Constitucin del entero
ordenamiento en cuanto tal, independientemente
de la exigencia de concreta defensa de posiciones subjetivas de Derecho Constitucional.
14
15
16
17
470
Segn el ttulo de un escrito mo, en Giur. Cost., 1969, 1001. Adde, F. PIZZETTI-G. ZAGREBELSKY, Non manifesta infondatezza e rilevanza nella instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi. Milano, Giuffre, 1972, pssim y sobre todo 122 y ss.
Corte Cost. Ord. 130/1971. Sobre el caso, las consideraciones de V. CRISAFULLI, Lezioni, Padova, Cedam, 1976, 251 y F. MODUGNO, Sulla pretesa incostituzionalita del requisito della rilevanza per le questiones legitimitais, en Giur. Cost., 1971, 2118 y ss.
A. CERRI, Il profilo fra argomento e termine della questione di costituzionalita, en Giur. Cost. 1978, I, 356 y R. ROMBOLI, en S.
NICOLAI, S. PANIZZA, R. ROMBOLI, E. ROSSI, Aggiornarnenti in tema di processo costituzionale (1987-1989), Torino, Giappichelli, 1990, 74.
F. MODUGNO, Riflessioni lessioni interlocutorie sulla autonomia del giudizio costituzionale, en Rass. Dir. Pubbl., 1966, 297 y sgtes.
18
19
20
En este sentido es posible definir esta concepcin como poltica y por ello contraponerla a las visiones procesales y en
consecuencia judiciales de la justicia constitucional (as V. ONIDA, en la relazione di sintesi de este Congreso). Sin embargo,
sera un pecado que toda la complejidad de las cuestiones indicadas en el texto vinieran simplemente liquidadas con esta
conrranosicin la cual de por s (es decir. son muchas precisiones necesarias para hacerla expresiva de un pensamiento suficientemente preciso) pertenece a aquel gnero de instrumentos conceptuales que oscurecen las cosas en vez de aclararlas.
P. BARILE, E. CHELI, S. GRASSI (a cargo de) Corte costituzionale e sviulppo della forma di governo in Italia, Bologna, II Mulino, 1982.
Vase, por ejemplo, en la Introduzione de E. Cheli a conjunto de escritos, cit. en la nota precedente (p. 10-11) el subrayado del
carcter necesariamente dual de la justicia constitucional.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
471
D OCTRINA
por los estudios de J.C. Escarras21 en relacin con
el sistema italiano).
El derecho procesal es aqu el instrumento de garanta para la identidad de cada grupo social y de
defensa de las minoras respecto de las agregaciones dominantes, a travs de la garanta del derecho
igualitario de hacer valer las propias razones constitucionales.
21
22
23
24
25
472
Vase sobre todo de este autor: Sur deux etudes italiennes: de la communicabilite entre systemes italen et francais de justice
constitutionnelle, en Cahiers du Centre de droit er de politique compares, Univ. Toulon et Var, 1988, n.3,13 sgtes.
En este sentido, debe ser relativizada la observacin de G. BOGNETTI (en este mismo seminario) segn la cual toda decisin de
la corte debe ser subordinada a una valoracin de impacto ambiental. El ambiente debe tambin ser determinado por obra de
la jurisprudencia constitucional rgida, relativamente a su fin de garanta de posiciones subjetivas. Solo as la razonable colocacin de la cual habla C. MEZZANOTE puede no recudirse en posicin gregaria respecto a los intereses ms fuertes y a los
equilibrios y a los entendimientos que esas haban alcanzado entre ellas.
P. HABERLE, Grundprobleme. Pg. 23 y sgtes.
Alcanzo aqu las consideraciones hechas en este mismo Seminario por S. FOIS.
La hiptesis no es del todo terica. Se ha discutido una, muy significativa, en el precedente Seminario, promovido por la Corte
Constitucional, Effetti ternporali delle sentenze della Corte Constituzionale, Milano, Giuffre, 1989 (pssim, y sobre todo en la
Intervento de A. PACE. Pg. 53 y sgtes.). a propsito de la reduccin de los efectos retroactivos de las decisiones de anulacin,
tal de cortar los efectos en el juicio a quo.
En efecto, en el proceso constitucional parecen estar dos distintos tipos de bienes jurdicos objeto de
tutela: los derechos constitucionales y la constitucionalidad del derecho objetivo. Las normas procedimentales vigentes, como se esPoniendo a la luz la operacin
bozar a continuacin, no consiende ideologa jurdica, no se la
ten una reductio ad unum pero impuede criticar en cuanto tal. En
ponen diferenciar dos perspectivas.
efecto, una operacin de este
Esas dan lugar, sino a dos procesos
En otros trminos, la
tipo es simplemente inevitable
constitucionales, al menos a dos
concepcin del procedimiento constitucional
en la interpretacin de las revariantes notables.
como proceso constituglas procedimentales del juicio
Normalmente se limita a observar el
cional no es [...] la conconstitucional. Pero es lcito
mecanismo procesal que est en la
cepcin ms coherente
preguntarse si ella es conforbase del procedimiento incidental:
con la constitucin del
me a los datos estructurales del
la existencia de una cuestin que
pluralismo. As, proceso
ordenamiento o a aquello que
pone en discusin la validez de la
constitucional y concepse cree que esos sean. Las tesis
ley interferente con el desarrollo del
cin de la Constitucin se
reduccionistas (y, entre esas,
proceso a quo. Puesto, que, en todo
vinculan entre ellos
aquella a lo mejor mayormencaso, se reserva al juez a quo el pate argumentada: la tesis de la
saje determinante a la apertura del
accin del juez, como fue consjuicio constitucional, es decir, la
truida por Mauro Cappelletti) deben presuponer la
emanacin de la ordenanza con la cual se transmiinexistencia de derechos (e intereses) verdaderos
te a la corte para el juicio constitucional, se deduce
directamente fundados sobre la Constitucin y conla unidad de la iniciativa y, consecuentemente, del
cebirlos simplemente en trminos reflejos de aqueproceso que le sigue. Puesto que al juez no se le
llos que estn en el Derecho Objetivo. As, tampuede asignar un inters institucional, de derecho
bin su tutela no puede sino imaginarse como un
objetivo, conexo a su funcin de actuacin del dereflejo de la accin del juez, una vez que estos se
recho o, lo que es lo mismo, de decisin sobre el
hayan liberado de la sujecin de la ley inconstituderecho ajeno de acuerdo a Derecho, y no ciertacional. Es paradjico, pero parece que las cosas
mente un derecho subjetivo de la misma naturaleestn as, que precisamente de una de las doctrinas
za de aquellos que las partes defienden en el proque ms ha contribuido a la construccin de la
ceso a quo, la conclusin es inevitable: la reserva
Constitucin como Derecho Constitucional (es dede iniciativa a favor del juez y el carcter de funcir, como norma determinativa de situaciones, ms
cin de tal iniciativa no pueden sino conjugarse en
que como norma de accin dirigida al legislador)
una configuracin objetiva antes de la instauracin
la reconstruccin del instrumento de garanta de la
y luego del procedimiento de decisin del juicio
Constitucin termine contradictoriamente por quiconstitucional.
tar a los particulares, titulares de derechos constitucionales aquello que sirve para hacerlos valer, es
Cuando se quiere ir ms a fondo y, ms all de las
decir, el derecho de accin.
formas procesales, se nos interroga sobre el bien
26
La pregiudizialit costituzionale nel processo civile, cit, sobre todo, 139 y sgtes.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
473
D OCTRINA
Anlogas consideraciones podran exponerse a propsito de la tesis de quien unitariamente identifica
el bien jurdico protegido por el juicio incidental
en una especie de derecho, difuso entre los ciudadanos, a la legitimidad constitucional como proteccin de los valores y de las libertades fundamentales, derecho del cual correspondera al juez hacerse intrprete, transformndolo en un valor apreciable por todos por su objetividad27. Por cuanto
de este modo pueda parecer que el acento se traslade sobre aspectos subjetivos de la tutela, el resultado es siempre el mismo: una reconstruccin unitaria en la cual los aspectos subjetivos se agotan frente
al juez a quo y aqu el juicio de constitucionalidad
se orienta exclusivamente hacia una dimensin
objetiva. El explcito paralelo difundido en los estudios de justicia constitucional encuentra las races del juicio administrativo y se extiende hasta
configurar la posicin individual como inters legtimo (a la constitucionalidad de la ley), en la forma del inters ocasionalmente protegido28. Pero
el paralelo, por cuanto sugestivo, no parece sostenible, sea en orden a la concepcin general de las
posiciones subjetivas de Derecho Constitucional,
las cuales se han de configurar, en su mayor parte,
como verdaderos derechos subjetivos, ms bien
coma derechos inviolables y, en consecuencia, pretensiones que avanzan sobre un horizonte subjetivamente ilimitado (al menos con aquello relativo a
su ncleo no comprimible como consecuencia de
elecciones discrecionales de la ley: esta es otra cuestin, que llegara lejos), sea por la doble vertiente
de la actividad de la corte (como de cualquier juez)
se puede explicar29, respecto a la interpretacin judicial del Derecho, como tensin entre las exigencias de la actuacin del derecho objetivo y las exigencias reguladoras del caso concreto y, respecto
27
28
29
30
474
31
32
33
34
35
Para esta observacin, L. ELIA, La Corte nel quadro dei poteri costituzionali, en P. BARILE, E. CHELI, S. GRASSI. Ob. cit. Pg. 521.
Poco cuenta luego... se dice en op. loc. ult. cit., a propsito de una de estas, en otra relevante perspectiva, diferencias.
Me refiero al captulo 1 de. F. PIZZETTI - G. ZAGREBELSKY. Non manifesta infondatezza e rilevanza nel giudizio incidentale
sulle leggi, cit.
En el escrito citado en la nota 31, 86 sgtes., 96 sgtes. 108 sgtes yen G. ZAGREBELSKY. Lagiustizia costituzionale, Bologna, 11
Mulino, 1988. Pg. 205 y sgtes.
Para la demostracin de esta tesis, en realidad bastante difundida: E PIZZETTI G. ZAGREBEISKY, op. cit. tornado luego en V.
CRISAFULLI,Sulla sindacabilit da parte Della Corte Costituzionale della rilevanza della questione di leggitimita costituzionale
en Giur. Cost, 1957, 6019, que subraya el carcter hbrido y eclctico del sistema, del cual podran justificarse diversas concepciones, dependiendo si se hacen prevalecer los aspectos particulares y concretos (es decir, ligados a la tutela de los derechos)
o aquello generales y abstractos (es decir, dirigidos a la tutela del derecho).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
475
D OCTRINA
Pero ello, en una perspectiva de hermenutica jurdica, no es un defecto sino un recurso precioso para
la interpretacin. Una interpretacin, debemos aadir, que debe respetar dicha riqueza de perspectiva
al menos hasta el punto en el cual no se contradigan y, en consecuencia, se solicite sacrificar una
por otra. Se trata naturalmente, de una tarea reconstructiva, no simple y esencialmente opinable, dada
la falta de opiniones unvocas acerca de las opciones de fondo, en la cual el legislador ha operado
sus elecciones.
Tales perspectivas, en otra ocasin y periodo histrico, fueron tres, dependiendo que se asuma
como bien jurdico a tutelar si (a) los derechos de
las partes del juicio a quo, (b) la no sujecin del
juez a la ley inconstitucional o (c) la tutela de la
conformidad de la ley a la Constitucin. Se indicaba de esta forma, un triple valor del juicio incidental sobre las leyes, en el cual era evidente el pasaje
progresivo de una visin subjetiva a una visin
objetiva y una progresiva ampliacin de perspectiva. Era como un juego de cajas chinas o de matrioske rusas, en el cual lo ms contiene lo menos. Sin
embargo, la finalizacin del procedimiento a cualquiera de ellos para los bienes anteriormente mencionados habra comportado una diversa interpretacin o reconstructin de sus reglas.
a. En la perspectiva de la tutela de los derechos
constitucionales, posicin central habra debido
asumir la iniciativa de parte, como expresin del
derecho de accin ejercitado, segn el mecanismo
incidental, para solicitar tutela de la propia posicin subjetiva, reconocida por la Constitucin y
negada por la ley, primero frente al juez comn, y
luego frente a la Corte Constitucional. Las demandas frente al juez comn o frente a la Corte Constitucional no habran sido esencialmente diversas: el
reconocimiento de la existencia de un derecho constitucional. A dicho reconocimiento la corte habra
hecho seguir la anulacin de la ley inconstitucional; el juez de la causa, a su vez, el consecuente
pronunciamiento concreto, relativo a la relacin
deducida en juicio.
36
476
Sobre el particular, G. ZAGREBELSKY, La dottrina del diritto vivente. En: Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale. Atti del Covegno Trieste, 26-28 maggio, 1986, Milano, Giuffre, 120 y sgtes.
37
38
39
40
c. La tutela de la conformidad de las leyes a la Constitucin, como bien jurdico de control de la constitucionalidad habra exigido la configuracin del
juez comn como una especie de descubridor de
las leyes inconstitucionales. La iniciativa del juez
se habra entonces configurado como una simple
denuncia de inconstitucionalidad, dirigida a poner
en movimiento el control de constitucionalidad
orientado puramente a un inters general, confiado al cuidado exclusivo de la Corte Constitucional. A falta de cualquier inters concreto que solicita tutela, aquella habra actuado en un mbito de
una mayor discrecionalidad, siendo en cuestin
intereses confiados a la valoracin exclusiva de la
corte en vista de la tutela de la conformidad de las
leyes a la Constitucin. La accin de la corte habra tenido como objetivo el abstracto principio
de constitucionalidad, principio susceptible de
valoracin discrecional tanto ms si de la Constitucin se tiene una concepcin general y en la Constitucin se incorporan valores no escritos como la
certeza del derecho, el ordenado desarrollo del ordenamiento jurdico, etc.38
La novedad en la aproximacin que apenas he sealado me parece poder decir resultaba del hecho que las tres perspectivas vengan indicadas
como todas simultneamente posibles. La no aceptacin de alguna habra comportado el rechazo de
las otras. En el pasaje de la primera a la ltima, se
habra realizado una progresiva desjurisdiccionalizacion del control de constitucionalidad y una
progresiva administravizacin del control de
constitucionalidad, casi concebido como procedimiento de ejecucin de la Constitucin39. Paralelamente, habra podido cambiar las reglas y las
formas procedimentales, de un proceso constitucional en sentido propio, regulado por un verdadero Derecho Procesal Constitucional dictado a
garanta de posiciones subjetivas terze a un procedimiento constitucional, regulado por normas dirigidas exclusivamente al buen ejercicio de la tarea
de garanta asignada a la Corte Constitucional40 y,
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
477
D OCTRINA
finalmente, habra podido ser un cambio tambin
de concepcin de las mismas reglas jurdicas aplicables en los diversos casos, de un verdadero y propio Derecho Procesal Constitucional a un derecho
procedimental, con posibles aperturas hacia aquello que se ha indicado como autonoma procedimental41 solicitada a veces en la tarea de garanta
de la Constitucin (pero difcilmente admisible
cuando el objeto de la garanta tiene que ser los
derechos constitucionales).
7. Las proposiciones contenidas
en el pargrafo precedente son
casi todas formuladas en condicional. Esas, en efecto, indican
una reconstruccin a valores mltiples que no se ha realizado, aunque s, a lo mejor, se habra podido hacer.
Me limito a recordar solo un caso de patente incongruencia de las teoras respecto al dato positivo
y, en consecuencia, de incapacidad de comprender
el significado de este ltimo: la intervencin del
gobierno en la fase frente a al Corte Constitucional. El malentendido ha llevado a la Constitucional (sent. N. 210/ 1983)44 a comprimir la presencia
de este sujeto pblico respecto a aquellas de las
partes el proceso a quo, relegndola a una mera intervencin que,
como tal, parece dirigida ms al
inters de la propia Corte Constitucional que al del sujeto interviUn Derecho Procesal
niente. Y la incapacidad de arriConstitucional, s, pero sui
bar a una comprensin, ha indugneris que comprenda
cido a la doctrina, a falta de meen s pluralidad de persjor, a desear su abolicin45.
pectivas, para reconstruirse en torno a bienes jurAlgunas veces, sin embargo, la
dicos mltiples. Un Derepluralidad de las perspectivas
cho Procesal capaz de
concurrentes en el sistema incicomprender las razones no
dental no falta para resurgir con
siempre coincidentes de la
evidencia, a vergenza de todas
tutela subjetiva de los delas tentativas de sofocarla en esrechos constitucionales
quemas
obligantes.
pero tambin las razones
41
42
43
44
45
478
Aggiornamenti, cit. 81) en sujetos idneos (aun cuando los mas idneos) para dar a la Constitucin datos, noticias e indicaciones tiles para la decisin y para hacer emerger los intereses coligados y tutelados por la ley impugnada, as como a dar un
cualificado aporte a la Corte para un resultado de inters ms general, con la consecuencia que el inters del que esas son
portadoras no sera aqul particular () sino aquel general a la legitimidad de las leyes. Observaciones crticas sobre esta
degradacin en: V. ANGIOLINI. La manifesta infodateza nei giudizi costituzionali. Cedam. Padova, 1988. Pg. 223 y sgtes.
E. KLEIN, Verfassungsprozessrecht, cit, 618 y ss. No debera ser el hecho de la falta de una posibilidad de control sobre la
aplicacin de las normas procesales (como sustanciales) de parte de la Corte Constitucional que puede atribuir la autonoma de
la que se habla (as, sin embargo, se sostiene en el escrito apenas citado). En todo caso, la ausencia de un control debera
aumentar su responsabilidad institucional y su prudencia, debindose hacer en cualquier modo controlar a s misma. Como por
el Presidente de la Repblica.
Para todos G. ORAZIO. Soggetto privato e processo costtituzionale italiano. Giappichelli. Torino, 1988. Pg. 64 y sgtes. asi
como las intervenciones de F. Rosselli y C. Mezzanotte en el Seminario talo-francs sobre la justicia constitucional de MilanBellapo, junio de 1990 (actos en curso de publicacin en Rev. Inter. dr. Compare).
Asi, C. Mezzanotte, op, cit, en nota 43.
Sobre la cual R. ROMBOLI. Il giudizio costituzionale incidentale come processo senza part. Giuffre. Milano, 1985. Pg. 63 y sgtes.
Por ejemplo P. CALAMANDREI. La illegitimit costituzionale delle leggi nel processo civile. Cedam. Padova, 1950, Pg. 64 y
L. CRISAFULLI, Lezioni, cit. 303.
46
47
J. LUTHER, L'abborto: tema con variazioni per legislatori, giudici e custodi della costituzione, en Giur. Cost. I, 1987. Pg.
2989 y sgtes.
Sea tambin no constantemente: se v. Corte cost. 9/1977, en relacin con un caso similar a aquellos indicados en el texto. En
argumento, V. ANDRIOLI, Sulla evidente irrilevanza assoluta della questione di costituzionalit'a del art. 18 R.D.L. 31 Maggio,
1946, N. 511. En: Giur. Cost. Pg. 280 y sgtes.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
479
D OCTRINA
RESUMEN
**
***
1
2
480
cin del concepto de partido en el campo del Derecho procesal en favor de los partidos polticos,
en el litigio orgnico en la sentencia sobre las asociaciones regionales2, a los involucrados en los
hechos en el marco del 32, prrafo 1 de la Ley del
Tribunal Constitucional [E23, 33 (40 y s.)]; al artculo 100, prrafo 2 de la Ley Fundamental y de su
interpretacin a partir del artculo 25 de la Ley Fundamental y del 83, prrafo 2 de la Ley del Tribunal
Constitucional [E 23, 288 (316 y ss.)]; a la competencia del Tribunal Constitucional, de encontrar, a
Publicado en JZ (1976), p. 377-384, con apndice (1978). Publicado en Pensamiento Constitucional. N 8, Lima, 2001 y en
Nueve Ensayos Constitucionales y una Leccin Jubilar, Palestra Editores - Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.
Lima, 2004. Revisin de Mariella Trujillo Wrttele. El ttulo oficial es Tribunal Constitucional Federal alemn, que aqu abreviadamente se denomina Tribunal Constitucional.
Agradecemos a los profesores Csar Landa Arroyo y Peter Hberle por permitirnos reproducir aqu este valioso artculo.
Profesor de la Universidad de Bayreuth.
Cuando no hay mayores datos, la referencia es a la Ley Fundamental (Constitucin) aprobada en Bonn en 1949, y que sigue
vigente.
E13, 54 (81 y ss.), consultar tambin E27, 10 (17) y muy discutido: E4, 27 (30 y s.). En E13, 54 (94) se encuentra la orgullosa
mencin del Tribunal Constitucional como Amo del Proceso.
3
4
5
6
7
8
9
10
Fundamental y a la Ley del Tribunal Constitucional necesariamente contienen una serie de vacos y corresponde al Tribunal Constitucional desarrollar los principios legales para su procedimiento8, a partir de los lineamientos bsicos sealados
en la Ley Fundamental y en la Ley del Tribunal
Constitucional (incluyendo en este concepto a todas sus modificaciones). Debido a ello, son frecuentes las interpretaciones teleolgicas correspondientes de la Ley del Tribunal Constitucional o que
estn en el espritu de este.
Algunas de las expresiones fundamentales y eventualmente demasiado generales con respecto a las
tareas y funciones del Tribunal Constitucional, tienen su origen en la poca pionera del Tribunal
Constitucional, que este9 prcticamente no volvi
a repetir de la misma manera. Estas expresiones
son comprensibles, ya que el Tribunal Constitucional primero tuvo que luchar para que se comprenda su rol, y ocasionalmente tuvo que improvisar
rpidamente un (auto) retrato ante la opinin pblica10. En aquellas pocas iniciales, el Tribunal
Constitucional muchas veces se vio obligado a hacer armonizar su propia Ley con las normas procesales de la Ley Fundamental.
La prctica del Tribunal Constitucional influenci
en el legislador, en tanto que este, en las enmiendas de 1956, 1963 y 1970, reform algunos institutor de la Ley del Tribunal Constitucional en el
Con respecto a esto cfr. HBERLE, P., JZ (1973), 451 y ss. por una parte, Ekk. SCHUMANN, JZ (1973), 484 y ss., por otra parte.
consultar tambin ZWIRNER, AR 93 (1968), 81 (133 y ss.).
Con respecto a esto, Hoffmann RIEM, en Der Staat 13 (1974), pp. 335 y ss.; HBERLE, P., ZfP 21 (1974), 111 (120 nota 69).
Eventualmente se produce una referencia a la poca de Weimar; especialmente en los primeros tomos del Tribunal Constitucional: E 4, 250 (268); 3, 267 (279); 2, 143 (155); 1, 115 (116), 208 (221, 229 y s.) 351 (371). El desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional en sus pocas fundacionales fue considerablemente influenciado, tambin externamente visible, por los comentarios a la Ley del Tribunal Constitucional por parte de GEIGER (1952), cfr. por ejemplo E 2, 79 (84), 143 (147), 295 (298), 307
(312); 3, 19 (34); 11, 263 (269); 13, 54 (95), tambin all donde el Tribunal Constitucional no sigue a GEIGER [cf. E 2, 300 (306)].
Consultar por ejemplo E 12, 205 (223) comparando con E 10, 185
PHILIPPI, Tatsachenfeststellung des BVerfG, (1971). Existen relativamente pocos ensayos/recensiones de carcter bsicamente procesal constitucional; comprese, sin embargo, SARS-TEDT, JZ, (1966), 314 y 22; FRIESENHAHN, JZ (1966), 704 y ss.;
del mismo autor, ZRP (1973), 188 y ss.; nuevos ensayos sobre cuestiones particulares: MAASSEN, NJW (1975) 1343 y ss.;
ZUCK, JZ (1974), 361 y ss., NJW (1975), 907 y ss., NJW (1976), 285. Con respecto al manejo procesal constitucional de los
partidos: LIPPHARDT, Die Gleichheit der politischen Parteien vor der ffentlichen Gewalt, (1975), pp. 474 y ss. Otras monografias: ZEITLER, Verfassungsgericht and volkerrechtlicher Vertrag, (1974); SCHUPERT, Verfassungsgerichtliche Kontrolle der
auswartigen Gezvalt (1973), pp. 87 y ss.; ZEMBSCH, Verfahrensautonomie des BverfG (1971), especialmente 110 y ss.
Ley del Tribunal Constitucional 2, 79 (84) destacando E 1, 109, 415, 208. Con respecto a la creacin de Derecho Procesal desde
el Derecho judicial: HEUSINGER, Rechtsfindung and Rechtsfortbildung ..., (1975), pp. 92.
Cfr. E 2, 79 (84 y ss.), 143 (150 y ss.).
Cfr. por ejemplo el gran dicho de guardin de la Constitucin: E 1, 184 (196 y s.) repetido en E 40, 88 (93); consultar tambin E
1, 351 (359): Le corresponde a la funcin especial de la jurisdiccin constitucional, independientemente de la mayor o menor
vigencia del caso, el desarrollar el derecho constitucional a travs de las sentencias y asegurar la paz legal para el futuro.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
481
D OCTRINA
sentido de que recogan positivamente los desarrollos que partan del Tribunal Constitucional11,
y se pudo reelaborar el Derecho Procesal Constitucional, que en tanto law in action, orientaba a la
Ley Fundamental.
A continuacin no solo examinaremos las sentencias que se refieren expresamente a normas procesales constitucionales de la Ley Fundamental y de
la Ley del Tribunal Constitucional; sino tambin
aquellas que demuestran la prctica del Tribunal,
sin que exista ninguna interpretacin explcita
(eventualmente sin ninguna fundamentacin); tal
vez para minimizar los juicios orales segn los prrafos 25, prrafo 1, 94 prrafo 5, p. 212 de la
Ley del Tribunal Constitucional.
I. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL A LA LUZ DE SIETE
CUESTIONAMIENTOS DE CARCTER
TERICO-CONSTITUCIONAL
1. Interpretacin de carcter especficamente terico-constitucional de las normas procesales constitucionales. Interpretacin de la Ley del Tribunal
Constitucional a partir de la Ley Fundamental
11
12
13
482
que el mismo es un Derecho Constitucional concretizado y en que le sirve al Tribunal Constitucional para concretizar la Ley Fundamental. La gran
capacidad de concretizacin del Tribunal Constitucional, demanda ahora una fundamentacion del
Derecho Procesal Constitucional de carcter terico-constitucional.
El Tribunal es plenamente consciente del problema de la conversin de las normas generales de
la Ley Fundamental en normas procesales especiales de la Ley del Tribunal Constitucional13; sobre
todo, en los primeros anos estaba abocado a la tarea de aplicar constitucionalmente las disposiciones de la Ley del Tribunal Constitucional, teniendo en mente los artculos de la Ley Fundamental. Y
no se restringi a una subordinacin unilateral
de la Ley del Tribunal Constitucional a lo expresado en las disposiciones de la Ley Fundamental. El
Tribunal Constitucional procede de manera ms
cautelosa. Se llega a producir efectos retroactivos
del Derecho Procesal Constitucional sobre los artculos de la Ley Fundamental y efectos recprocos
o interpretaciones concordantes de la Ley Fundamental y de la Ley del Tribunal Constitucional.
Estos fueron observados, por una parte, en la interpretacin constitucional de las leyes y, por otra
As, para el voto extraordinario ( 30 prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional), las sentencias referidas al 15 prrafo 2,
pp. 4 (por ejemplo E 20,162) y el date de las relaciones de la mayora sealaban prcticamente en esa direccin; adems en el
case de la denegatoria de hacer valer la expresin de una opinin cientfica como causa de desestimacin; cfr. E 1, 66 (68 y s.);
2, 295 (298) o 18, prrafo 3 N 2 de la Ley del Tribunal Constitucional (4.' Ley modificatoria del21.12.1970, BGBI.1, pp. 1765);
para el 93 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional (1.' modificacin del 21.7.1956, BGBI.I, pp. 662), cfr. E 9,109 (112):
apoyn-dose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, consultar tambin ib., pp. 117; para los 31, prrafo 2, pp. 2 (3.'
Ley de modificacin del 3.8.1963, BGBI.I, pp. 589) y 13 N.' 8a (4.' Ley de modificacin 1970): E 3, 19 (34). Consultar tambin E
2, 124 (132 y s.) retomando un proyecto de ley de la Repblica de Weimar. tambin la modificacin del 79, prrafo 1, a travs
de la 4.' Ley de modificacin (norma declarada incompatible con la Ley Fundamental) debe verse dentro del contexto de la
jurisprudencia. Para la modificacin del instrumento de informacin y participacin del 80 (prrafo 4 as como 94 prrafo 3),
consultar la 2.' y 3.' Ley de modificacin de la Ley del Tribunal Constitucional, o E 31, 87 (92). Solo podemos dejar planteada la
pregunta de hasta que punto la GeschOBVerfG del 3.7.1975 (BGBI.I, pp. 2515) es una practica puesta en forma.
Cfr. E 25,158 (163): no se requiere de juicio oral (sin fundamentacion); consultar tambin E 24, 112 (116). Consultar adems E
18, 288 (296), 19, 76 (82): No se ofreci un juicio oral, en E 19, 166 (171) solo se dice que no es de esperarse una mayor
promocin del procedimiento; igualmente E 40, 141 (156). Paradigmaticamente E 11, 77 (83): Como nadie apoyo el procedimiento, pudo tomarse una decisin sin un juicio oral; consultar tambin E 8, 28 (32); 9, 20 (26); 10, 1(2), 55 (58), 234 (238), 332
(335); 11, 89 (93), 126 (129), 245 (249), 283 (286), 310 (316). as en E 8, 71 (75) dice: Ya que los solicitantes han renunciado a
un juicio oral, podemos decidir a travs de la sentencia (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 2, 307 (312)). Esto no esta
fundamentado. El 25 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional es una prescripcin facultativa. No existe ninguna relacin
automtica entre juicio oral v decisin por sentencia. Segn el E 2, 213 (218) siguiendo una interpretacin que guarde el sentido
del 25 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, se puede deducir que en caso de que nadie participe en un proceso,
depende de la evaluacin del Tribunal Constitucional si quiere pronunciarse en base a un juicio oral. El Tribunal Constitucional
tambin menciona los puntos de vista relevantes: mayor aclaracin de las cuestiones jurdicas. Solo que esta es tambin
posible para procesos sin involucrados. Pero el sentido de la garanta de un juicio publico justamente es el de abrir el proceso
a los no involucrados. Segn la regla un juicio oral (pblico) ante el Tribunal Constitucional es per se una exigencia del proceso.
E 2, 213 (217 y s.), pero se ha convertido en un caso ejemplar: cfr. por ejemplo con E 2, 266 (272); 6, 55 (62); 7, 29 (36), 45 (49),
89 (92), 183 (185); 8, 28 (32), 155 (163), 210 (213), 274 (289 y s.), 332 (338).
Cfr. E 13, 54 (72).
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
AI respecto HESSE, Grundzge, 8a ed. (1975), pp. 31 y ss., 34; HBERLE, P., Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2
GG,1 ed. (1962), pp. 210 y ss., del mismo autor, Rezension, en AoR 90 (1965) pp. 117 (120 y ss.)
Al respecto HBERLE, JZ (1973), 451 y ss.
Por ejemplo E 16, 130 (divisin en distritos electorales), al respecto BOCKENFORDE, Ch., Die sog. Nichtigkeit verfassungswidriger
Gesetze (1966), pp. 81 y s., mis comentarlos en DOV (1966), 660 y ss.; E 21, 12 especialmente 39 y ss. (sentencia sobre el
impuesto al valor agregado): cfr. Ch. BOCKENFORDE, DOV (1967), 157 y ss., HBERLE, P., AMR 95 (1970). 260 (277 y s.)
El condicionamiento procesal de la argumentacin jurdica material ha sido investigado ahora ms exhaustivamente (crticamente) en uno de sus aspectos por LIPPHARDT, Op. cit., pp. 169, 227 y s. 465, 503.
Segn E 1, 87 (89) la capacidad de interponer una demanda constitucional es influenciada por la configuracin de los derechos
fundamentales particulares, consultar tambin E 19, 93 (100 y s.); 28, 243 (254) con una mencin a la relacin de los derechos
fundamentales con respecto a la relacin jurdica en litigio en el procedimiento prejudicial. Para el concepto similar a los
derechos fundamentales ( 90 de la Ley del Tribunal Constitucional): .E 6, 445 (448); 8,1 (11); para el artculo 19 prrafo 3 de la
Ley Fundamental: E 4, 7 (12), E 31, 87 (91): argumentacin a partir del sistema y de la funcin de la demanda constitucional en
el sistema de defensa legal de la Ley Fundamental, para el asunto de los participantes en el marco de un proceso secundario
segn 32, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional. E 9, 89 (93 y s.): Aprobacin de la necesidad de proteccin jurdica
frente a la importancia de la proteccin de la libertad individual.
Ac la funcin especial de los partidos en la vida constitucional determina tambin la forma de su participacin en el procedimiento jurdico constitucional: E 27, 10 (17); consultar incluso ya E 1, 208 (226, 227 y s.); 4, 375 (376); 13, 54 (81 y s.); 20, 134
(143 y s.); 24, 260 (263), 300, (331).
E2, 144 (164); 4, 144 (148 y s.); 10, 4 (10 y s.).
E 27, 44 (51 y s.); 20, 56 (104).
Cfr. por ejemplo E 9, 268 (277): La obligacin con respecto a la Constitucin del Estado Federal tambin legitima a los gobiernos
de los Estados federados a validar violaciones de los legisladores de dichos Estados federados, segn el artculo 93, prrafo 1
N 2 de la Ley Fundamental; E 25, 88 (97): interpretacin del 39 prrafo 1 pp. 3 de la Ley del Tribunal Constitucional tambin
a partir del artculo 18 de la Ley Fundamental para legitimacin activa de una universidad: E 15, 256 (261 y s.); consultar para el
artculo 9, prrafo 1 de la Ley Fundamental: E13, 174 (175 y s.); para la concretizacin del sentido general en el sentido del
90, prrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 27, 88 (97 y s.). En el sentido del Derecho Procesal Constitucional
como Derecho constitucional concretizado, el Tribunal Constitucional en E 6, 300 (303), opina que la Ley del Tribunal Constitucional, en tanto que ha tornado en cuenta la investidura del Tribunal y de su extraordinaria posicin dentro del orden constitucional en tanto uno de sus rganos supremos, le han otorgado al Tribunal Constitucional todas las competencias necesarias para
imponer sus sentencias: en el artculo E 2, 1 (77 y s.); 2, 139 (142); 5, 85 (393); 12, 36 (45); 29, 312 (317 y s.); 35, 382 (408); 38,
52 (60); 39, 1 (68). E6, 300 (304) remite al extenso contenido de la norma, que en realidad ha convertido al Tribunal en el amo
de la ejecucin.
E 27, 240 (246 y s.): El trmino de la Ley Fundamental litigio constitucional sigue sirviendo de norma tambin para el artculo 93,
prrafo 1 N. 4 de la Ley Fundamental; a este le corresponder el 73 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con respecto al
artculo 93, prrafo 1 y/o 63 y 67 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 2, 79 (86).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
483
D OCTRINA
las sentencias con respecto al artculo 100, prrafo
224, 100 prrafo 1 de la Ley Fundamental25, con
respecto a la desestimacin de la ampliacin del
circulo de los autorizados a presentar peticiones
[E 21, 52 (53)]26, con respecto al artculo 44 de la
Ley Fundamental27, con respecto a la determinacin de los autorizados para participar en el proceso de demanda constitucional con la funcin de
control de normas [E 24, 33 (45)], as con respecto a otros mbitos de problemas28. En estos casos,
se llega a efectos retroactivos sobre la Ley Fundamental29.
El inters de la defensa legal debe determinarse
poniendo el nfasis en la Ley Fundamental. En la
judicatura del Tribunal Constitucional se puede
evidenciar en algunos mbitos parciales una objetivacin de la necesidad de proteccin jurdica30;
en E 1, 351 (359) el Tribunal Constitucional tiene
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
484
E 23, 288 (316 y ss.), de donde se sigue una interpretacin del artculo 25 de la Ley Fundamental y simultneamente del 83,
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional: un ejemplo clsico del vnculo entre Derecho Constitucional material y Derecho
Procesal Constitucional.
Comparando los 77 y 82 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 11, 330 (335).
Cfr. pp. 53: La determinacin del circulo de los autorizados a presentar peticiones no tiene solo una importancia tcnica, esta
estrechamente vinculada con el contenido jurdico constitucional y poltico constitucional de los litigios jurdicos que le son
asignados al Tribunal Constitucional.
Cfr. E 2, 143 (165 y s.).
Con respecto al 64, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional como interpretacin y reformulacin del artculo 93, prrafo
1 N 1: E 2, 347 (366), 143 (157 y s.); para el uso del 24 de la Ley del Tribunal Constitucional en el marco del artculo 100: E 9,
334 (336); para el 73 de la Lev del Tribunal Constitucional con miras al artculo 99 y 93, prrafo 1 N 1 de la Ley Fundamental:
E 1, 208 (222); para una precisin de la cuestin previa ( 80 de la Ley del Tribunal Constitucional y artculo 100, prrafo 1 de la
Ley Fundamental): E 24, 220 (225).
Cfr. E 22, 277 (281) con miras al 48 de la Ley del Tribunal Constitucional y al artculo 41, prrafo 2 y al 19 prrafo 4 de la Ley
Fundamental; E 3, 45 (49): Invocacin del 91 de la Ley del Tribunal Constitucional para la interpretacin del artculo 100,
prrafo 1 de la Ley Fundamental. E 1, 208 (219): 14, prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional como un argumento para
la interpretacin del termino litigio constitucional (artculo 99 de la Ley Fundamental) en un sentido mas amplio, consultar el
papel del 91 de la Ley del Tribunal Constitucional en E 21, 362 (371): los derechos fundamentales y la demanda constitucional
en principio no son para personas jurdicas de derecho pblico. E 28, 119 (134 y ss.): interpretacin constitucional del 86,
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional; a una norma ejecutiva al artculo 126 de la Ley Fundamental. E 10,118 (122): el
39, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional precisa esta norma de la Ley Fundamental (del artculo 18 de la Ley
Fundamental). E 2, 79 (95): Para el Tribunal Constitucional el asunto del derecho constitucional es el centro de inters, no as la
postilln jurdica procesal de un rgano constitucional. Con respecto al problema de relacionar el 86 prrafo 2 de la Ley del
Tribunal Constitucional con el artculo 126 6 al 93, prrafo 2 de la Ley Fundamental: E 4, 358 (368 y s.). E 2, 79 (86) teniendo en
cuenta el artculo 93, prrafo 1, N 1 de la Ley Fundamental: La particularidad de la legislacin constitucional se expresa en que
las sentencias en el litigio, casi siempre, derivan en sentencias declarativas; consultar tambin pp. 89, lug. cit., la fuerza que se
asemeja al principio del derecho en el proceso de control normativo. (86 y s.) E 1, 351 (359): 64 de la Ley del Tribunal
Constitucional como configuracin del proceso (artculo 94, prrafo 2 de la Ley Fundamental). Consultar adems E 2, 372 (378).
E 1, 208 (231 y s.): Con respecto a la relacin de los 67, 72 prrafo 2 y 74 de la Ley del Tribunal Constitucional, con respecto
al artculo 93, prrafo 1, N. 1, 94 prrafo 2 de la Ley Fundamental.
Cfr. LIPPHARDT, Op. cit., pp. 476, 484 y ss.
Correspondera a la funcin especial de la legislabilidad constitucional, sin tomar en consideracin la actualidad del caso, no
lo referente a desarrollar el Derecho constitucional a travs de sentencias y a asegurar la paz jurdica para el futuro.
E 8, 42 (46), 122 (129 y s.); 12, 36 (44 y s.); 23, 42 (49). Con respecto a la audiencia de las partes involucradas objetivamente no
las sentencias sobre el financiamiento de partidos: E 20, 56 (74 y ss.), 119 (128), 134 (139).
Con respecto a las repercusiones que conducen a una sentencia parcial ( 25, prrafo de la Ley del Tribunal Constitucional): E
38, 326 (336).
34
35
36
37
38
39
Un caso especial juzgado ejemplarmente es el E 13, 132 (141), en tanto que, siguiendo el artculo 98 pp. 4 BV que defiende la
Constitucin en el inters comn y pblico, el Tribunal Constitucional iguale la posicin de todo ciudadano con la de un partido,
que persiga sus propios derechos ante el juzgado.
El Tribunal Constitucional, en este sentido, se siente inclinado a interpretar de manera restrictiva la invocacin del artculo 33 de
la Ley Fundamental en el 90 de la Ley del Tribunal Constitucional.
Con respecto a la capacidad procesal de los partidos polticos en la Repblica de Weimar, tambin se dio desde la perspectiva
del Derecho constitucional material. E 20, 56 (108).
Las asociaciones regionales como formaciones sociales libres (p. 83), una frmula, que en los pasajes E 20, 56 (101, 110 y ss.)
hace recordar a los partidos y por lo tanto, hace controvertida la sentencia; con respecto a esto: HBERLE en: JuS (1967), 64
(73). Especialmente claro LS 5: Las asociaciones regionales no son [....] instituciones necesarias de la vida constitucional; por
lo tanto, no poseen capacidad procesal en el litigio orgnico. Por supuesto, que son controvertidos los pasajes con respecto al
pueblo y a la subestimacin de la necesidad de asociaciones especiales (p. 82 y ss.).
E 2, 143 (164); 4, 144 (148 y s.); 6, 446 (447 y s.); 10, 4 (10 y s.).
Hay motivo para crticas aisladas. Se trata de cuestiones constitucionales en los 65, 63 de la Ley del Tribunal Constitucional;
al respecto E 1, 14 (30 y s.) 66 (68), 351 (359); 6, 309 (325 y s.). Si bien el Tribunal Constitucional haba defendido una
interpretacin muy generosa, en E 20, 18 (22 y ss.) argument con gran estrechez. Por ello, FRIESENHAHN, JZ (1966), 522 ha
exigido con todo derecho, que los partidos representados en el Parlamento de la RFA deberan haber sido admitidos como
miembros plenipotenciarios. La referencia del Tribunal Constitucional (E 20, 26) a que se les podra dar derecho a expresarse
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
485
D OCTRINA
2. La autonoma del Derecho Procesal
Constitucional
La autonoma del Derecho Procesal Constitucional, entendida aqu en sentido amplio, tiene consecuencias en la configuracin especficamente constitucionalista de la Ley del Tribunal Constitucional
y de su interpretacin desde la perspectiva de la
Ley Fundamental. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado,
implica necesariamente tomar una cierta distancia
con respecto a las dems normas procesales. No
son una conversin de la Ley Fundamental al Derecho Procesal con la misma intensidad que lo es
la Ley del Tribunal Constitucional, por ms que
esta tambin est al servicio de la Ley Fundamental, de la misma manera que el SGG, por ejemplo,
est al servicio de los principios del Estado social40.
40
41
42
43
486
a terceros, lo cual adems ocurri, no es suficiente. En este caso, se hubiera debido reforzar el efecto del artculo 21 de la Ley
Fundamental y del derecho parlamentario (fracciones) en el Derecho Procesal Constitucional. El problema, adems, es un
ejemplo de como una interpretacin a partir de la Ley Fundamental tiene consecuencias para una ampliacin y/o fortalecimiento
de los autorizados a participar. Normas procesales constitucionales con referencias explicitas al bienestar comn: 32 prrafo
1, 90 prrafo 2, pp. 2 y 93a prrafo 4 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con respecto al inters publico como tpico procesal
constitucional en manos del Tribunal Constitucional: E 1, 396 (414 y s.): 8, 183 (184); 24, 299 (300); 25, 308 (309). El derecho de
los pobres en el proceso de la demanda constitucional [El, 109 (110 y ss.), 430 (438)] debe ser visto bajo el aspecto de los
derechos fundamentales como bien comn y bajo la perspectiva del principio del Estado Social de Derecho [con respecto a
esto, consultar la sentencia del Tribunal Constitucional 9, 124 (131)]. Con respecto a las condiciones estrictas: E 27, 57.
Cfr. E 9, 124 (133 y s., 136).
Consultar el principio de medida especial distinto al de otras normas procesales, en E 35,171 (172 y ss.), en contraste con la
opinin opuesta de WAND, ib. pp. 175 v s.; E 33, 247 (261): Si bien la particularidad del procedimiento constitucional descarta
asumir disposiciones de otras leyes procesales en general y sin ms [cf. E 1, 87 (88 y s.)]; 19, 93 (100); 28, 243 (254); sin
embargo, recurre, en algunos casos, a principios constitucionales generales: E 1, 4 (4 f.), 5 (6), 109 (110 y ss.). E 33, 247 (265):
Frente a otras normas procesales, el carcter especial de la demanda constitucional; E 32, 288 (290 ys.): la particularidad del
procedimiento constitucional; consultar tambin E 19, 93 (100). E 24, 236 (243): La particularidad de la demanda constitucional
como un [...] recurso legal [...] excepcional [...] prohibe tambin [...] aplicar de manera anloga normas validas para el proceso
civil y otros modos procesales. E 20: 18 (26): El instituto procesal de citaciones (cf. 2 65 y s. VwGO) le es desconocido al
Derecho Procesal de la Ley del Tribunal Constitucional.
Cfr. E 2, 79 (84); 33, 247 (261); consultar tambin E 37, 271 (284 y s.).
32, 288 (290 y s.) para las causas de exclusin ( 18 prrafos 2 y 3) y la interpretacin del 19; E 24, 33 (45): Fundamentacin
del derecho de inclusin de rganos constitucionales a partir de la relation del 94 prrafo 5 con el 94 prrafo 4; E 23, 288
(316 y s., 318 y s.); 1, 415 (416 y s.) para la interpretaci6n del 93 prrafos 2 y 1 de la Ley del Tribunal Constitucional.
44
45
46
47
48
49
Constitucional). Por ejemplo, deduce los lineamientos bsicos de las normas especficas o el principio
general de un instituto, como por ejemplo, la subsidiariedad de la demanda constitucional46. Incluso a veces el Tribunal Constitucional se permite
apelar directamente a la esencia del litigio constitucional47. Lleva a cabo paralelismos entre los
procesos constitucionales; esto tambin sirve para
el cumplimiento de las normas de la Ley del Tribunal Constitucional, por ms que el Tribunal constantemente vuelva a destacar sus diferencias48.
Si el Tribunal Constitucional recurre a los principios
generales del Derecho Procesal Alemn49, esto no
se contradice con la interpretacin integral exigida,
Sustentos: consultar la interpretacin en E 31, 38 (93) que logra hacer compaginar a los 94 prrafo 3 y 32 prrafo 3 pp. 1;
consultar tambin E 21, 359 (361) para los 48, 23 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional; consultar el papel del 94 en
el marco del examen de admisin de una demanda constitucional; E 9, 89 (93 y s.). Consultar el uso del lenguaje investigado para
la Ley del Tribunal Constitucional en E 28,119 (133) en referencia al concepto ley ( 78, p 2, 89, 91, pp. 1 y 95 prrafo 3). E 27, 57:
Fundamentacin a partir de los 34 prrafo 1 y 22 prrafo 1, pp. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, de que el derecho de los
pobres solo se otorga bajo condiciones muy severas en el proceso de demanda constitucional. adems E 4, 144 (147 y s.); 12, 205
(223); 66, 69 como expresin de un principio general; E 2, 79 (89): argumentacin con el 16 prrafo 1 de la Ley del Tribunal
Constitucional. E 24, 34 (44 y s.): no hay un principio procesal general, en el sentido de que los rganos constitucionales puedan
ser incluidos en cualquier proceso ante el Tribunal Constitucional, sino que ms bien, hay un recuento de normas de inclusin para
los distintos procesos particulares de la Ley del Tribunal Constitucional; E 23, 191 (206 y s.): Invocacin al 31 prrafo 1 para el
16 prrafo 1; E 20, 56 (88 y s.): Bsqueda infructuosa de un principio procesal legal del Derecho Procesal Constitucional; adems
E 20, 18 (23 y s) y la visin integral del 79 prrafo 2, pp. 1, 2 y 4 en E 20, 230 (236) para la obtencin de un pensamiento
jurdico. E 1, 14 (31): Pensamiento fundamental del 63 de la Ley del Tribunal Constitucional.
Con respecto a esto E 4, 358 (360 y s.): Audiencia de los parlamentos de los Estados federados aun solo involucrados indirectamente.
Cfr. E 31, 364 (368): principio bsico de la subsidiariedad, que no solo se desprende del 90 prrafo 2 de la Ley del Tribunal
Constitucional, sino que tambin ha sido remarcado constantemente por parte del Tribunal Constitucional en relacin con la
impugnacin de leyes [E 22, 287 (290); 15, 126 (131)]. Es de resaltar el despliegue del principio de subsidiariedad: E 8, 222 (225
y s.); 14, 260 (263); 22, 287 (290 y s.), 349 (355 y s.); 24, 362 (365); 27, 71 (78), 253 (269), 29, 221 (232), 277 (282), consultar
tambin E 2, 295 (297): Aplicacin de acuerdo al 18, prrafo 2 al 19 de la Ley del Tribunal Constitucional, ib. E 11, 1 (3).
As en E 1, 208 (229) para las premisas de la legitimacin activa. E 1, 184 (195): Significado de todo el control de normas en el
marco de la Ley Fundamental v de las tareas asignadas al Tribunal Constitucional.
Considerar abrir la posibilidad de conectar los diferentes procedimientos tras observar todas las normas procesales propias de
cada uno: E 12, 205 (222 y s.); E 1,15 (30) como ejemplo del uso simultaneo y entrecruzado de diferentes normas procesales
(artculo 93, prrafo 1 N 2 y 3 y/o 13 N 6 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional). nfasis en las diferencias en E 4, 144 (152),
autorizacin de los partidos en el litigio orgnico (violacin de los derechos de status; E 28, 119 (135 y s.) en relacin a las
normas de control y a la calificacin de normas; E 21, 52 (54) para los autorizados para presentar solicitudes segn el artculo 93,
prrafo 1 y el control abstracto de normas; 1, 396 (414 y s.) para el proceso del control de normas y el punto de vista exclusivamente del inters publico; 2, 213 (217): necesariamente nadie participa en el proceso de control de normas, de modo que los
nicos participantes pueden ser los rganos constitucionales, que a travs del uso del derecho de incorporacin que se les ha
otorgado en el 82 prrafo 2, han ganado una posicin legal especial en el proceso. Consultar tambin E 20, 350 (351); 36,101.
El Tribunal se opone a un paralelismo demasiado extenso en E 28, 119 (136); 3, 225 (228) para el artculo 100, prrafo 1 de la
Ley Fundamental; 14, 154 y s. para el artculo 41, prrafo 2 de la Ley Fundamental; 15, 25 (30): Proceso segn el artculo 100
prrafo 2 de la Ley Fundamental, 83 y ss. de la Ley del Tribunal Constitucional como un proceso objetivo. E 35, 12 (13): El
facultado a expresar su opinin en el proceso de demanda constitucional, segn 94, prrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional, no tiene derecho a oponerse en el proceso sobre una disposicin dada; asimismo, E 31, 87 y ss.; 8, 122 (130); 32, 345
(346). E 24, 300 (351): En el litigio orgnico no es posible emitir sentencia sobre la validez de una norma [20, 134 (149); 20, 119
(139); 1, 351 (371)]. Consultar tambin E 20, 56 (86 y s.): Particularidades del proceso de control de normas.
Ejemplo de Derecho comparado dentro de Alemania, con miras a otras reglamentaciones procesales: E 33, 247 (261 y ss., 264)
consultar tambin E 32, 305 (308 y s.) en relacin con 4, 31 (37 y s.); E 8, 222 (224 y s.) para el concepto de queja; 20, 98 (14)
para el 19 de la Lev del Tribunal Constitucional; consultar tambin 20, 26 (29 y s.), 336 (343); 9, 89 (97 y s.); 8, 92 (94). E 1, 109
(111): Analoga con el resto del Derecho procesal alemn. E 32, 345 (346) vincula la interpretacin segn el sentido y el
contexto con la referencia a un principio general del derecho procesal, que puede ser decidido sin un proceso oral a travs de un
recurso legal inadmisible (con referencia al ZPO, VwGO, FGG, SGG). E 2, 300 (305): Principios procesales alemanes: consultar
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
487
D OCTRINA
siempre y cuando se protejan las particularidades
del Derecho Procesal Constitucional. Las coincidencias con analogas fundamentadas de otra manera son obvias.
Para ello se encuentran ejemplos en la jurisprudencia, segn los cuales el Tribunal Constitucional solo
tiene que censurar la violacin de un derecho cons4. El Derecho Procesal Constitucional en
titucional especfico52 y segn los cuales no es un
el campo de tensin entre el judicial
self-restraint y el activism: divisin de
Tribunal de superrevisin53 en la prctica del selftareas y poderes
restraint con respecto a otras funciones del EstaLa literatura sobre el problema del self-restraint del
do, especialmente los tribunales54 y en la doctrina
Tribunal Constitucional es prctisegn la cual la concepcin de
camente incalculable50. Lo mismo
Derecho del Tribunal en cuesno se puede afirmar con respecto
tin solo es evaluada55 por el Tride los anlisis de la jurisprudenbunal Constitucional, con resEl restraint y el acticia elaborados en este contexto
pecto a si se da una inconsisvism no deben ser dogpara el Derecho Procesal Constitencia evidente y en el caso de
mas. El Tribunal Constitutucional. Esto sorprende porque en
cional puede asumir una
la determinacin de los limites
actitud flexible durante el
la interpretacin y en la prctica
trazados por el Tribunal Constiproceso de desarrollo de
de las normas del Derecho Procetucional en su Ley en el 3256.
la Ley Fundamental y de
sal, se muestra hasta qu punto el
La subsidiariedad de la demansu Derecho Procesal
Tribunal hace uso o no del self-resda constitucional y la determinaConstitucional. Su juristraint o del judicial activism. No
cin del crculo de los facultaprudencia referida a casos
se trata solo de la conocida predos para interponer una peticin
particulares le abre mlgunta de los lmites del control
segn el artculo 93, prrafo 1,
tiples posibilidades
constitucional de las cuestiones de
N 2 de la Ley Fundamental,
51
poltica (externa) . El problema se
aportan ms evidencias del resplantea de manera mas general: en
traint practicado dentro de la
diferentes contextos se muestra
concepcin del Derecho Procecmo el Tribunal Constitucional se abre paso a
sal Constitucional, ya sea con respecto a otros
50
51
52
53
54
55
56
488
tambin el raro caso, de que una norma especial del Derecho Procesal Constitucional (aqu 79 prrafo 1 de la Ley del Tribunal
Constitucional) sea utilizada para otro proceso como pensamiento legal: E 12, 338 (340 y s.). adems E 6, 389 (442 y s.). Con
respecto a la correspondencia entre 79 prrafo 2 pp.1 de la Ley del Tribunal Constitucional y del posterior 26 prrafo 5 ESTG
(1957): E 7, 194 (195 y s.). Derecho comparado interno alemn en relacin a la legislabilidad constitucional en la Federacin y
en los Estados federados: E 2, 143 (152, 156 y s., 158, 175, 177). E 24, 289 (297): Comparacin entre Hess StGhG y la Ley del
Tribunal Constitucional ( 31, prrafo 2) cfr. 1 GeschO Hamburg VerfGh: reglas generales del derecho procesal alemn como
addenda; anlogamente 1 prrafo 2 NWGes-chO VerfGH. 6 prrafo 1 BremStGHG: [...] apoyndose a los reglamentos
procesales alemanes. 14 prrafo 1, pp. 1 HessStGHG: Referencia al GVG, StPO. 16 Ns StGHG: Referencia a las normas
procesales de la Ley del Tribunal Constitucional.
Finalmente tal vez SCHUPPERT, Op. cit., pp. 159 y ss.; ZEITLER, Op. cit., pp. 176 y ss.; DELBRUCK en: FS fur Menzel, (1975),
pp. 83 y ss.; KRIELE, NJW (1976), 777 y ss.
Finalmente en: E 40, 141 (178 y s.).
E. 18, 85 (92 y s.); 1, 418 (420).
E 35, 311 (316), la abstencin se encuentra tras la jurisprudencia, segn lo cual el 90, prrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal
Constitucional, no es aplicable, cuando la demanda constitucional no esta dirigida directamente contra una ley o una norma
legal; E 2, 292 (295).
E 19, 345 (347); 28, 151 (160), con referencia a las funciones especiales del Tribunal Constitucional; consultar tambin E 22, 93
(97 y s.); 24, 367 (424); 23, 321 (324), 85 (92); 21, 209 (216); divisin de trabajo segn la Constitucin; 1, 97 (100 y s.: Traslado
de las competencias del Estado). E 4, 190 (198); la verdadera tarea de la defensa constitucional.
E 32, 333 (336 y s.); 29, 11 (15); 23, 146 (149); 276 (284 y s.); 22, 134 (147); 10, 1 (3); 7, 171 (175).
E 23, 33 (40 y s.), 42 (49); 3, 53 (55, 57); 1, 281 (282); pero consultar tambin E 12, 36 (49 y ss.).
57
58
59
60
61
62
a travs del medio del Derecho Procesal Constitucional; adems, en el caso del self-restraint se
muestra al igual que en el caso de la concepcin de
la prctica de las normas participativas, como la
divisin de poderes, en un sentido amplio, no estatal, y plural58, se hace y puede hacerse efectiva, en
forma de Derecho Procesal Constitucional. La Ley
del Tribunal Constitucional constituye un derecho
que divide los poderes. Como el Derecho Procesal
Constitucional es el Derecho para el trabajo en el
Tribunal Constitucional59 es evidente hasta qu
punto se trata de asuntos de divisin de tareas entre el Tribunal Constitucional, las dems funciones
del Estado, los ciudadanos y los grupos de la sociedad civil, la ciencia y la opinin pblica.
5. Mtodos de interpretacin y tpicos en
el Derecho Procesal Constitucional
Hasta ahora hemos visto una muestra de los mtodos practicados por el Tribunal Constitucional.
A continuacin, los sistematizaremos con ms precisin. Frente al carcter fragmentario de las normas del Derecho Procesal y de la dinmica del
asunto de la jurisdiccin constitucional, los mtodos de interpretacin cobran una importancia
especial. El Tribunal Constitucional suele fomentar una interpretacin teleolgica60, segn corresponda al asunto, y esto en el caso de las normas
mas diversas; el tribunal argumenta siguiendo el
sentido del asunto61; una continuacin de esta
lnea sera mostrar como contraejemplos62 una
Consultar la referencia a la divisin del trabajo segn la Constitucin en: E 21, 209 (216); pero consultar tambin la extensa
interpretacin del 31, prrafo 1: E 19, 377 (391 y s.), E 2, 143 (178): no hay un control anticipado de las normas. El self-restraint
se manifiesta cuando se rehsa a sentenciar anticipadamente [E 8, 222 (226 y s.)]; 14, 192 (194), en el caso de la imposibilidad
de anulacin segn el 95, prrafo 3, pp. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional [E 35, 79 (148)], en el principio de la subsidiariedad de la demanda constitucional [ 90, prrafo 2, pp. 1: E 33, 192 (194), 247 (258); consultar tambin E 31, 364 (368)], en el
caso de la determinacin del crculo de los autorizados para presentar solicitud (artculo 93, prrafo 1, N 2 de la Ley Fundamental): E21, 52, (53 y s.). Pero es correcto insistir en la responsabilidad del Tribunal Constitucional en el marco del artculo 100 de
la Ley Fundamental: E 34, 320 (323). Consultar tambin 4, 193 (198): la verdadera tarea de la defensa constitucional. En caso
de suspensin, segn artculo 100: E 18, 186 (192); 17, 135 (138 y s.): obligacin de ilustracin de los hechos ante el Tribunal
presente, aclaracin de las cuestiones constitucionales como obligacin del Tribunal Constitucional.
Con respecto a esto, P. HBERLE, AoR 100 (1975), 645 (647 y s.).
Consultar todava E 6, 257 (266): en el proceso constitucional, que a causa de las posibilidades limitadas de su realizacin,
presupone, sin ms, la cooperacin leal de los diferentes poderes del Estado, [...], consultar tambin el principio fundamental [E
12, 36 (40)], en el caso de diferencias de opinin entre los Estados federados y la Federacin, que conduzcan a un litigio
constitucional, hay que partir de que no se puede considerar insostenible ninguna de las dos interpretaciones de las partes [E 8,
42 (44)]. Lo mismo valdra para un proceso de control de normas presentado a solicitud de un gobierno de un Estado Federado.
El, 69 (70), 97 (103), 415 (416); 3, 261 (265); 4, 193 (198), 250 (267), 309 (311), 358 (364); 6, 104 (110), 257 (264), 386 (389); 9,
120 (121), 334 (336); 10, 302 (309); 11, 244 y s.; 263 (265); 12, 308 (310); 13, 284 (287); 15, 288 (292), 309 (311); 18, 192 (194),
440 (441); 21, 132 (136), 359 (361); 23, 153 (164); 24, 33 (45); 25, 30 (33); 29, 33 (94); 30, 112 (126); 35, 12 (14).
E 17, 135 (138): manejo econmico y con sentido del 26, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional en procesos segn el
artculo 100, prrafo 1 de la Ley Fundamental; de acuerdo al sentido: E 4, 144 (147 y s.); 2, 79 (90), 213 (218); 27, 44 (51); 8,
186(191). ErstRechtSchlu2 en E 1, 66 (67).
E 21, 52 (53 y s.); 2, 341 (346).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
489
D OCTRINA
serie de analogas63 bien meditadas. El Tribunal
Constitucional hace que los procedimientos particulares se acerquen los unos a los otros a travs de
la tcnica de analogas. Busca las ideas fundamentales de una norma de Derecho Procesal, los principios fundamentales generales del Derecho Procesal Constitucional e incluso llega a buscar las del
Derecho Procesal en su totalidad64.
Es ejemplar la orientacin hacia los casos particulares, que le otorga elasticidad65 y apertura a la prctica, y que hace posible acercarse al asunto. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional de ninguna
manera argumenta sin principios. Cabe destacar (y
son defendibles a partir de la Ley Fundamental)
los tpicos siempre recurrentes como la tarea y
la autoridad del Tribunal Constitucional, su prestigio, su deseo de descongestin, economa de tareas y de procesos y asuntos similares66.
Estos tpicos y mtodos de interpretacin redondean el cuadro: el Tribunal Constitucional desarrolla el Derecho Procesal Constitucional a partir
de la Ley Fundamental y de la Ley del Tribunal
Constitucional. Continua desarrollndose, rellena
los vacos67 y se mueve en el fructfero campo de
63
64
65
66
67
68
69
70
490
tensiones entre el principio y la norma. Los pasos a una interpretacin integral68 son obvios.
En los tpicos en los que se remite a s mismo, en
tanto que quiere asegurar su capacidad funcional,
no solo se abre paso la evidencia legtima. Tambin puede remitirse a la Ley Fundamental y a la
institucionalizacin, sin precedentes, de la jurisdiccin constitucional, y vuelve a realizar un poco de
concretizacin de la Constitucin dentro del
Derecho Procesal Constitucional. Cabe destacar
especialmente que acta con mucha cautela, sin
dejar de prestar atencin a la divisin de poderes y
de tareas.
6. Presentacin de las tcnicas de objetivacin
Existen gran nmero y mltiples formas de tcnicas de objetivacin, que si bien en el respectivo
proceso constitucional no se desprenden de mandas concretas de sus solicitudes y del inters de la
defensa legal en cada proceso constitucional particular, logran independizarse un poco en el inters
de la tarea objetiva de la interpretacin constitucional que realiza el Tribunal Constitucional69. Por
ejemplo, en la interpretacin70 y la tergiversacin
E 10, 302 (330); 28, 324 (363); 37, 217 (262 y s.).
E 33,199 (204): obtencin de un principio general del Derecho procesal a partir de diferen-tes prescripciones de la Ley del
Tribunal Constitucional (aqu 41, 47 y 96) y del Derecho procesal administrativo y civil; ver tambin E 32, 345 (346). E 10, 302
(306): Apelacin a un principio general (para la habilitacin procesal de un demandante inhabilitado). E 38, 175 (184): el 79
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional tiene que resolver un problema, que se basa en la configuracin especial del
examen de normas constitucionales y de su aplicacin. E 32, 387 (389): principio legal general (del 79 de la Ley del Tribunal
Constitucional): parecido al caso E 37, 217 (263).
Esto se muestra en diferentes relaciones: E 24, 119 (133 y s.); 24, 75 (88 y s.); 22, 349 (355, 361); 8, 38 (40), 222 (224 y ss.); 14,
192 (194); 12, 319 (321) sub B, 2 prrafo: Ausnahmevorbehalt; 6, 389 (442).
Siempre vuelve a remarcarlo: la habilitacin de funciones en E 33, 247 (258); consultar tambin E 22, 287 (219 y s.) en el caso
de la fundamentacin de la subsidiariedad de la demanda constitucional: al Tribunal Constitucional no se le deberan revocar las
dems tareas. Consultar tambin la jurisprudencia con respecto al 93 a (descargo): 18, 440 (440 y s.); 19, 88 (91 y s.), pero
consultar tambin la refutacin del argumento de congestionamiento en: E 24, 119 (134). E 26, 172 (180): Estructura total de la
legislabilidad constitucional federal, especialmente en E 1, 167 (173). Destaca su tarea de aclarar dudas constitucionales con
efecto vinculante inter omnes [E 33, 247 (265)1 y saca conclusiones concretas de este argumento para el Derecho Procesal
Constitucional. Consultar tambin E 4, 193 (198): la verdadera tarea de la defensa constitucional. O argumenta con la funcin de
la defensa constitucional en normas procesales constitucionales, de modo que para el 91: E 26, 228 (236); para el 90 prrafo 2,
pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional como clusula de exigibilidad: E 18, 1 (16); 9, 3 (7 y s.); 16, 1 (2); 22, 349 (355).
La idea de la defensa legal sin vacos se nos hace familiar, por ejemplo, en el caso de la determinacin de la autorizacin de
una demanda para un pas desaparecido en E 22, 221 (231) artculo 93, prrafo 1, N 4; frente al artculo 93, prrafo 1 N 3 y 4
de la Ley Fundamental: E 11, 6 (13 y s.).
Por ejemplo E 33, 247 (259) como una interpretacin integrante de todas las normas de los 31 prrafo 1, 2 y 90 prrafo 2 pp.
2, 93 a prrafo 4, 95 prrafo 3, con respecto a la justificacin de la funcin de la demanda constitucional, de garantizar el
Derecho constitucional objetivo y de servir a su interpretacin y a su desarrollo.
Cfr. E 33, 247 (257) para la demanda constitucional; 2, 79 (86): garanta objetiva del Derecho constitucional: E 1, 372 (379, 414)
y 24 299 (300), para el litigio orgnico; pero consultar tambin E 13, 54 (96). Con respecto a los procesos de objetivacin (de los
intereses de defensa legal) todava LIPPHARDT, Op. cit., pp. 474 y ss., especialmente nota 92.
E 1, 14 (39).
71
72
73
74
75
76
77
78
79
80
81
82
83
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
491
D OCTRINA
en los 33 prrafo 484, 90 prrafo 2 inciso 285 y
24 inciso 1 de la Ley del Tribunal Constitucional.
Los paralelismos del tipo certiorari se encuentran
en la afirmacin del inters de defensa legal referida a casos particulares, pero tambin all donde el
Tribunal Constitucional interpreta el Derecho Procesal Constitucional de tal manera, que trata de llegar, en lo posible, a una interpretacin objetiva, esto
es, que aclare los asuntos (de principio) y que no
se detenga en la pregunta sobre la admisibilidad86.
Por ello, por ms paradjico que suene, en la fundamentacin de la evidente falta de fundamento
desarrolla cuestiones objetivas de gran importancia, como por ejemplo, cuestiones referidas a la Ley
Fundamental y a la defensa legal de la Constitucin87; el imperativo de la fundamentacin debe ser
tornado en serio, sobre todo en este punto. Habr
de remitirse a otras sentencias88.
84
85
86
87
88
89
90
492
7. Fortalecimiento y perfeccionamiento
de los instrumentos de participacin
e informacin
La experiencia de 25 aos de prctica de interpretacin del Tribunal Constitucional con respecto a
las normas y/o instrumentos de informacin y de
participacin del Derecho Procesal Constitucional,
han sido especialmente fructferos. La Ley del Tribunal Constitucional pone a disposicin un sistema escalonado de normas de participacin, en parte modificadas (cf. 24, inciso 2, prrafo 2 inciso
1, prrafo 82 inciso 4), tambin en el sentido de la
institucin americana del amicus curiae briefs89.
Esto tuvo acogida en la GeschOBVekfG del
13.07.1975 (BGBI.I, p. 2515) (por ejemplo 22,
prrafo 2 inciso 2, prrafo 4, 40 inciso 1). Una visin global sobre los 40 tomos, muestra que el Tribunal Constitucional sabe hacer use de estos instrumentos90.
Con respeto a esto, por ejemplo E 38, 206 y ss.; 37, 305 (309 y ss.); 36, 89 (91); 34, 138 (138 y s.). Ejemplo para la no
aceptacin, a causa de que ya quedo aclarado el caso debido a una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional: E 20,
276 (279); 19, 148 (149).
Con respecto al objetivo del 90 prrafo 2, pp. 1 (descongestionamiento del Tribunal Constitucional, para liberarlo para que
pueda cumplir con la verdadera tarea de la defensa constitucional ): E 4, 193 (198); consultar tambin E 9, 1 (2), 120 (121) para
el 91 a. Una tcnica certiorari es, cuando segn E 9, 120 tambin se pueden desechar demandas obviamente justificadas
segn el artculo 91a de la Ley del Tribunal Constitucional.
As, la jurisprudencia con respeto al 24 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 40, 52 (55); 6, 7 (11 y s.); 36, 66 (69 y s.); 39, 238
(241); 35, 185 (188); 30, 103 (105); 27, 231 (235); con un argumento funcional: E 6, 7 (11): amplio mbito de tareas del Tribunal
Constitucional.
Por ejemplo: E 39, 238 (241) en relacin con 242 y ss.; 6, 7 (11 y s.); 37, 84 (89 y ss.), 150 (151 y ss.); 36, 41 (45 y s.), 139 (141
y ss.); 35, 179 (182 y ss.), 300 (301 y s.); 31, 137 (139 y ss.); 32, 305 (308 y ss.); 19, 64 (68 y ss.), 93 (95 y ss.), 323 (326 y ss.).
Para el 91a prrafo 2: E 13, 127 (128 y s.): 7, 327 (328 y ss.).
Consultar para el derecho a la demanda, que no ha sido presentada por alguien autorizado para presentar demandas, de modo
que el proceso se anulara por esta cuestin procesal: E 34, 216 (227); 22, 221 (233), o la jurisprudencia segn la cual el
Tribunal Constitucional no se deja quitar la aclaracin de una cuestin constitucional de importancia fundamental, ni siquiera
por la resolucin de una demanda constitucional: E 33, 247 (257), pero consultar tambin el rechazo de la demanda constitucional por motivo de procedimiento legal en E 28m 1 (9); adems E 11, 336 (338 y ss.).
Con respecto a esto HALLER, Op. cit.; pp. 108 y s., 342 y s.; HBERLE, P., JZ (1975), 297 (299, 305), DOV (1976), 73 (78 nota
64), NJW 1976), 537 (nota 3).
Ejemplos de la prctica: E 21, 160 (167): Encuesta en las asociaciones, 166; voz expresada de las asociaciones. Con respecto
al concepto de participantes segn 25 prrafo 1: E 2, 213 (217); segn E 1, 66 (68) solo los incorporados, y no los que solo
estn autorizados para emitir su opinin, pueden interponer una solicitud segn el 19 de la Ley del Tribunal Constitucional. En
E 22, 387 (407) el Tribunal Constitucional no quiere ver disminuida la posicin procesal de las partes del proceso a causa de una
conexin de procedimientos. Ejemplos de la praxis con respecto al 27: E 11, 105 (110). Con respecto al 65 prrafo 2: E 24,
260 (263), tambin para los gobiernos de los estados federados y los partidos que participaron en las elecciones al Parlamento
alemn (de 1965). Con respecto a los 69, 65 prrafo 1: E 12, 308 (309 y s.). Con respecto al 77: E 2, 307 (310): 4, 358 (361):
Audiencia de los parlamentos implicados indirectamente; en general por las consecuencias: E 38, 326 (336). Con respecto a
los 77, 94 prrafo 4; E 35, 79 (93 y ss.); 34, 81 (90 y ss.). Con respecto al 80 prrafo 4: E 10, 59 (65), 372 (375). Con respecto
a los 82 prrafo 1 y 3, y 77: E 7, 89 (91). Con respecto al 82 prrafo 3: E 11, 339 (342); 12, 67 (70); 16, 254 (262), 306 (313);
17, 155 (161 y s.). Con respecto a los 82, 77: E 29, 51 (54 y s.); 16, 306 (313); 11, 23 (26), 139 (142). Con respecto al 82
prrafo 4: E 36, 281 (289); 34, 71 (76); 32, 279 (283); 22, 311 (315 y s.); 16, 305 (306). Ejemplos para una unin de Los 82
prrafo 1, 77, 82 prrafo 3 y 80 prrafo 4; E 8, 274 (287): 7, 292 (287). Con respecto al 83 prrafo 2, E 23, 288 (318 y s.) con
efecto retroactivo sobre la interpretacin del artculo 100 prrafo 2 de la Ley Fundamental y una inclusin tambin de los tribunales y de los autores reconocidos de la doctrina del Derecho internacional (LS 2b, pp. 319 y ss.). Con respecto al 94 prrafo 2:
E 7, 99 (106). Con respecto al 94 prrafo 3: E 15, 126 (130); 28, 1 (6).
91
92
93
94
95
96
97
98
99
100
Cfr. E 31, 87 (90 y ss.). Con respecto a la relimitacin de los participantes en el proceso en el caso de los peritos participantes:
E 8, 42 (46), 122 (129 y s.); 23, 33 (40 y s.), 42 (49).
E 21, 200 (203), se encuentra ya en E 4, 370 (372): Oportunidad de expresarse dada al parlamentario Gienke.
Consultar por ejemplo E 20, 350 (351) para el 82 prrafo 3. F 35, 12 (13); 32, 345 (346): Una incorporacin para ellos (los
participantes en el proceso previo) no est prevista [Sentencia del Tribunal Constitucional 2, 213 (217)]. E 31, 87 (90 y ss.): El
facultado a expresar su opinin en el proceso de la demanda constitucional, segn 94, prrafo 3 de la Ley del Tribunal
Constitucional, no tiene derecho a oponerse en el proceso sobre una disposicin dada. Igualmente E 35, 12 (13): 32, 345 (346).
Consultar tambin la referenda, de que la formulacin del artculo 93, prrafo 1 N 1 de la Ley Fundamental, deje entrever, que
el circulo de participantes en el Derecho Procesal Constitucional debiera ser limitado lo ms posible: E 13, 54 (95); 27 (240, 246);
E 36,101: Los participantes, con autorizacin para emitir opinin, en el proceso previo segn el 82 prrafo 3 de la Ley del
Tribunal Constitucional, no son participantes del proceso concreto de control de normas [E 2, 213 (217); 20, 350 (351)].
E 35, 34 (35): Con respecto al carcter oral del juicio como regla, por ejemplo, en el 82 prrafo 3 de la Ley del Tribunal
Constitucional. Consultar, sin embargo, la praxis: por ejemplo E 23, 353 (364).
Pero de la praxis tenemos, por ejemplo, E 34, 81 (92): 18, 166 (171).
Por supuesto que tambin se dan casos que motivan la crtica: ver arriba en la nota 38, por ejemplo E 20, 18 (22 y ss.).
Con respecto al 26 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 7, 188 (213).
Segn E 9, 3 (7) se le debe dar oportunidad al Tribunal Constitucional antes de que dicte sentencia, de conocer la perspectiva
del caso y la concepcin legal de los Tribunales, especialmente de las respectivas Cortes Supremas Federales [cf. 8, 222 (225,
227)]. E 8, 222 (227): Con el principio de la subsidiariedad de la demanda constitucional, tambin se tuvo como propsito
proporcionarle al Tribunal Constitucional, antes de que dicte sentencia, un material de los hechos probados normalmente por
varias instancias previas, y darle la oportunidad de conocer los puntos de vista de los tribunales de las otras instancias.
Cfr. E 25, 213 (214); 22, 175 (177).
Con respecto a esto HBERLE, P., JZ (1975), 297 y ss.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
493
D OCTRINA
Constitucional recoge un poco de la opinin pblica plural. La jurisprudencia constitucional, que en
gran medida es judicatura del bien comn101, no
debe ignorar este tipo de intereses que se articulan.
La diversidad plural de los intereses pblicos liberales puede hacer escuchar su voz a travs de estos
instrumentos de participacin, y de este modo tambin un poco la opinin pblica: aquella opinin
pblica, que el Tribunal Constitucional desgraciadamente subestima tanto en su interpretacin como
en la prctica de los 25, prrafo 1 y 94 prrafo 5
de la Ley del Tribunal Constitucional, a pesar de
que ante un tribunal tan alto, no es ni formal, ni se
mantendra meramente pasiva en sus asuntos.
En tanto se les d (o en tanto puedan acceder a) la
palabra a los dems rganos, como los parlamentos del Gobierno federal y de los Estados federados, el Gobierno Federal o el de las federaciones
esto es, los llamados rganos constitucionales
pero tambin los tribunales existentes y las cortes
supremas federales se ha cumplido con el proceso pblico de la interpretacin constitucional. Se
ampla el horizonte de informacin y de argumentacin del Tribunal Constitucional. Tambin se refleja algo del espritu de compaerismo y una cooperacin mutua en la divisin del trabajo, divisin de poderes a travs de las normas de participacin102.
Desde esta perspectiva, es consecuente que el Tribunal Constitucional diga explcitamente en sus
sentencias, a quines concretamente se le ha dado
la oportunidad de expresar su opinin, etc., y quin
(no)103 ha hecho uso de ella en determinado proceso. Sobre todo hay que fomentar que los facultados,
101
102
103
104
105
106
494
Cfr. mi escrito en: AR 95 (1970), 86 y ss., 260 y ss., MR 99 (1974), 437 (444 nota 38); finalmente E 40, 196 (218, 222, 227 y s.);
37, 1 (18 y s., 22), 132 (140), 217 (247).
Tambin la audiencia legal (artculo 103 prrafo 1 de la Ley Fundamental), de la que solo se puede partir excepcionalmente (cf.
32 prrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional), es desde un punto de vista procesal constitucional un instrumento de
participacin.
Cfr. por ejemplo E 4, 370 (372); 7, 89 (91 y s.); 8, 104 (110); 10, 177 (181); 40, 11 (28 y s.), 42 (43), 182 (184).
Por ejemplo E 10, 59 (65), 185 (186); 11, 150 (158); 12, 151 (158), 180 (183), 144 (146), 281 (287); 13, 56; 15, 303 (305); 19, 166
(171; 20, 271 (275), 283 (290); 22, 387 (407); 23, 208 (222); 40, 196 (197). La competencia constitucional para la conexin y la
divisin de procesos es, por ejemplo, (como muchas otras cosas) Derecho Procesal Constitucional alemn general: 27 Bad.
Wrtt. StGHG. 22 Saarl. VerfGH. La elaboracin del Derecho Procesal Constitucional comn alemn para las normas procesales generales, por ejemplo, en cuestiones de parcialidad ( d16 Hess. StGHG, 12 Bad. Wrtt. StGHG), pero tambin para
procesos especiales es una de las aspiraciones a lograrse de la investigacin.
Por ejemplo, E 7, 99 (108 y s.): por la importancia fundamental del caso para la aprobacin de la solicitud de enmienda: E 13,
54 (94).
Finalmente: E 38, 348 (359, 369); 35, 65 (77); 29, 57 (68 y ss.); 27, 297 (306 y ss.).
La autonomizacin del Derecho Procesal Constitucional ha llegado a tal punto frente a otras normas procesales, que parece imprescindible frente a
las tareas de la legislacin constitucional, segn la
Ley Fundamental y la Ley del Tribunal Constitucional. El Derecho Procesal Constitucional no solo
debe ser entendido tcnicamente116. El Tribunal
Constitucional ha desarrollado grandes logros en
107 Cfr.: 21, 24, pp. 1, 26, prrafo 1, pp. 2, 30 prrafo 1, pp. 4, prrafo 2, pp. 1, 2, 33, prrafo 1, 2, 34, prrafo 3, 5, 38, prrafo 1, 39,
46, prrafo 2, 53, 56, prrafo 2, 66, 69, 72, prrafo 1, 78, pp. 2, 82 prrafo 4, 90, prrafo 2, pp. 2, 93a prrafo 2, 94 prrafo 5, pp.
2, 95 prrafo 1, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional.
108 Esto falta en la sentencia sobre las dietas parlamentarias; al respecto mi escrito en el NJW (1976), 537 (543 nota 90).
109 Por ejemplo, E 2, 143 (164) para la habilitacin de los partidos del parlamentario con argumentacin material desde el artculo
38, prrafo 1 de la Ley Fundamental.
110 Consultar todava E 6, 257 (266) con respecto a la lealtad del trabajo conjunto de los diferentes poderes del Estado en el
proceso constitucional. Despus de E 2, 79 (89) toda legislabilidad constitucional se basa en el supuesto de que se tome en
cuenta la sentencia del Tribunal.
111
Por ejemplo, en su relacin con otros tribunales [as E 30, 171 (196 y s.)]
112 E 40, 296 y ss. Pero esta bien el que se persista en la responsabilidad del Tribunal Constitucional frente al Tribunal presente en
el marco del artculo 100, prrafo 1 de la Ley Fundamental: E 34, 320 (323). En el caso de la aplicacin del artculo 100: E 18, 186
(192); 17, 135 (138 y s.): Obligacin de ilustracin del Tribunal presente, aclaracin de la cuestin constitucional como deber
del Tribunal Constitucional. Esta divisin del trabajo como divisin de las obligaciones ejerce efecto sobre el Derecho Procesal
Constitucional.
113 La disputa por la interpretacin del Derecho Procesal Constitucional va de continuo desplazndose. En los tomos antiguos de
las sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo, los 32, 80 y 90 de la Ley del Tribunal Constitucional, estaban ms en
un primer plano.
114 HBERLE, P., AR 98 (1973), 119 (128 nota 43).
115 Algunos indicios de que el Tribunal Constitucional toma en serio las posiciones del rgano supremo constitucional como una
exigencia de la sentencia objetiva, se deducen indirectamente, por ejemplo, de E 10, 262 (263).
116 Cfr. por ejemplo E 21, 52 (53), para el circulo de autorizados a presentar peticiones segn artculo 93, prrafo 1 N. 2 de la Ley
Fundamental; consultar tambin E 5, 85 (378).
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
495
D OCTRINA
el refinamiento de los instrumentos de informacin y de participacin: en el sentido de informacin a travs del pluralismo. Tambin es ejemplar el uso de los mtodos de interpretacin frente a la casustica, la flexibilidad, la falta de desarrollo doctrinario y de su adaptacin al asunto del
Derecho Procesal Constitucional, sin que ello vaya
en desmedro de los principios y los tpicos recurrentes y sin que el costo signifique tendencias de
ablandamiento117. Lo mismo vale para la interpretacin integral procesal interna de las normas particulares de la Ley del Tribunal Constitucional. Cabe
destacar especialmente los efectos retroactivos de
las normas de la Ley del Tribunal Constitucional
sobre la interpretacin de la Ley Fundamental118.
La prctica que obvia los juicios orales merece nuestra crtica por el dficit de pluralismo,
informacin y apertura vinculado a dicha prctica119. El carcter pblico de la Constitucin todava no est realizado ptimamente en el Derecho Procesal Constitucional. La situacin est
mejor en lo que se refiere a pluralismo y divisin de poderes120. El Tribunal Constitucional es
117
118
119
120
121
122
123
124
496
Por ejemplo, se guardan estrictamente las normas sobre plazos: E 4, 31 (37), 309 (310 y ss.); 1,12 (13); 13, 284 (289); 24, 252
(257); 11, 255 (260). Las normas formales no tienen un fin en s mismas, sino que deben determinarse por la funcin procesal
especfica que cumplen de la legislabilidad constitucional; tambin estas estn al servicio de la realizacin del derecho material
constitucional. No obstante, est bien E 8, 92 (94 y ss.).
E 22, 277 (282) con miras al 48 de la Ley del Tribunal Constitucional y al artculo 41, prrafo 2 y 19, prrafo 4 de la Ley
Fundamental; E 3, 45 (49): 91 de la Ley del Tribunal Constitucional con miras al artculo 100, prrafo 1 de la Ley Fundamental. Consultar tambin la justificacin de la exigencia de una semejanza con el derecho fundamental en E 8,1 (11), que
ahora, a travs del artculo 93, prrafo 4 de la Ley Fundamental, ha adquirido el rango de constitucional; adems E 6, 445
(448).
Con respecto a la crtica: RIDDER, NJW(1972), 1689 y ss.
En relacin a los tribunales especializados ms objetivos: F 40, 88 (94); para la poltica exterior ahora: E 40, 141 (178 y s.).
Esto se muestra, por ejemplo, en la sentencia de una sentencia parcial segn 25 prrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional
en E 38, 326 (336) en vistas a una sentencia posterior sobre la dieta parlamentaria [F 40, 296] con la judicatura referente al 78,
pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional y en la conexin de diversos procesos [E 12, 205 (223); 10, 185]. tambin al dejar
abiertas las preguntas, como por ejemplo en E 40, 65 (84), puede entrar aqu, tal como tambin el obiter dictum de objetivo
expreso; adems el uso de las determinaciones procesales de lo que se puede, como, por ejemplo, 30, prrafo 1 pp. 4 y 38
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional.
Merece una crtica, sin embargo, el prrafo 4 del 6, que fue introducido a travs de la 1a enmienda 1 ndG a la Ley del Tribunal
Constitucional (1956) (deber de guardar silencio por parte de la comisin electoral); consultar mi aporte a la discusin en:
FROWEIN u. a. (ed.) Das BverfG im Dritten Jahrzehnt, (1973), pp. 79 y s.
Es de remarcar la referencia (aunque sea solo en el modo de suposicin) al voto negativo de Rupp VON BRNNECK [E 32, 129
(142) en E 40, 65 (83 y s.)] que pas as a desarrollar una fuerza normativa.
A travs de la constitucionalizacin de principios procesales, tales como el carcter pblico y oral y la participacin plural. Desde
un principio oficial se termina en principios procesales constitucionales. Con respecto a esto consultar mi ponencia en el tomo
Verfassungsgeri-chtbarkeit, que se public en (1976) por la Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt. as como este ensayo, ha sido pensado como un homenaje al 25 aniversario del Tribunal Constitucional, ya que por falta de tiempo y problemas
tcnicos, el autor no pudo participar en la publicacin por el aniversario del Tribunal Constitucional, planeada por STARK,
ROELLECKE, ZACHER, entre otros.
El inters de este ensayo se apoya en la tesis paralela del Derecho procesal penal como Derecho
constitucional concretizado128.
Recientemente, ha aumentado considerablemente
el inters por las preguntas de carcter procesal
constitucional129. La literatura sobre la funcin del
Tribunal Constitucional sigue en aumento130.
125
126
127
128
129
130
131
132
133
El punto de partida propuesto por el autor se confirma tambin en 1as ltimas sentencias del Tribunal Constitucional: por ejemplo, en lo que respecta
a la actividad informativa, plural y amplia del Tribunal Constitucional131 o en lo referente a saltar
obstculos procesales132.
El ejemplo destacable ms reciente para el manejo
flexible del Derecho Procesal Constitucional lo
da la sentencia del Tribunal Constitucional del
31/01/1978 E 47, 146 (157 y SS.) (aceptacin de
la sentencia preliminar del OVG Munster en lo referente al 7 AtomG). El Tribunal Constitucional menciona aqu explcitamente el desarrollo judicial continuo del Derecho Procesal. Para ello logra un acceso prematuro al Tribunal Constitucional en el
proceso segn el artculo 100, prrafo 1 de la Ley
Fundamental, a travs del camino de una analoga con el bienestar comn con respecto al 90
prrafo 2 inciso 2 de la Ley del Tribunal Constitucional133. No solo la controvertida referencia a
Cfr. ENGELMANN, Prozessgrundstze im Verfassungsprozessrecht (1977), especialmente pp. 122 y ss. ( con informacin sobre
el estado de la discusin pp. 122 FN 1, pp. 139 y ss.); VON MUTIUS, en: VerzwArch 67 (1976), pp. 403 (407 Nota 31); KRASNEY, en:
FS fur Brackmann, (1977), pp. 311 (319 con nota 39); con respecto al ensayo del autor en JZ, (1973), pp. 451 y ss., consultar tambin
Zuck, NJW (1975), pp. 907 (910); VOGEL, en: BverfGFestgabe I (1976), pp. 568 (576); ZEITLER, F.C., JOR 25 (1976), pp. 621 (637):
intermediando Stern, BverfGFestg.: pp. 194 (199, nota 18); SCHENKE, Verfassungsorgantreue, (1977), pp. 123 Nota 181.
ACHTERBERG, DOV (1977), pp. 649 (658 y ss.).
Bundesverfassungsgericht and Gnundgesetz, 2 tomos, (1976), editado por STARK, por ejemplo T. I: pp. 104 y ss. (SATTLER),142
y ss. (Knopfle),170 y ss. (ERICHSEN), 194 y ss. (STERN), 225 y ss. (LORENZ), 269 y ss. (LEISNER), 292 y ss. (SOHN), 323 y
ss. (BETTERMANN), 374 y ss. (SPANNER); T. 2: pp. 364 y ss. (385 y ss., H.H. RUPP). Recensiones de esta edicin celebratoria
fueron Llevadas a cabo por H. Weber, en: NJW (1976), pp. 2108 y ss. y H.P. Ipsen, en: Der Staat 17 (1978), pp. 96 y ss.
Walter SAX, en BETTERMANN/NIPPERDEY/SCHEUNER, Die Grundrechte, (1959), 3 tomos, 2. medio tomo, pp. 909 y ss.
(966 y ss., 967: El proceso penal en ltima instancia es Derecho Constitucional Aplicado); consultar tambin KERN/ROXIN,
Strafioerfizhrensrecht, ed. 14, (1976), pp. 8 y ss.: El Derecho Procesal Penal como sismgrafo de la Constitucin del Estado.
PESTALOZZA, Verfassungsprozessuale Probleme in der offentlichrechtlichen Arbeit, (1976); Menger, Zur Kontrollbefugnis des
BverfGbei Verfassungsbeschwerden gegen Rechtsnormen zum DitenUrtil des BverfG, Verw Arch 67 (1976), pp. 393 y ss. (con
respecto al BverfDE 42, 64 y ss.); SACHS, Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen, (1977);
STARK, JuS (1977), pp. 732 y ss.; K. LANGE, BGindungswirkungen and Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassdngsgerichts, JuS (1978), pp. 1 y ss.; MOENCH, Verfassungswidriges Gesetz rnzd Normenkontrolle, (1977) (al respecto mi
comentario en DVBI, (1978), pp. 653); STEINWEDEL, Spezifsches Verfassungsrecht and einfaches Recht, (1976) (al respecto
mi comentario en DOV (1977), pp. 454 y s.); KLEIN, Hans H. Probleme der Bindung des einfachen Richters an Entscheidungen,
BayVBI, (1977), pp. 368; ZUCK, Anm. Zum ZeidlerBeschlu2, NJW, (1976), pp. 285; FIEDLER, Anm. Zum Des BverfG v. 7.7.1975,
JZ (1976), pp. 175 y ss.; SCHENKE, Verfassungsorgantreue, (1977), pp. 115 y ss., 130 y ss.; KALKBRENNER y MAUNZ, Amu.
En BayVBI, (1978), pp. 80 y ss. y 145 y ss.; BETTERMANN, NJW (1978), pp. 823 y ss.
GRIMM, Verfassungsgerichtbarkeit im demokratischen System, JZ (1976), pp. 697 y ss.; STARK, Das BverfG im politiscnen
Prozess der Bundesrepublik, (1976); BENDA, Das Bundesverfassungsgericht im Spanungsfeld von Recht and Politik, ZRP (1977),
pp. 1 y ss.; M. HIESCH, Zum Problem tier Grenziiberschreitungen des Bundesverfassungsgerichts DriZ (1977), pp. 225 y ss.;
GOERLICH, Enfordernisse rationaler Gesetzgebung nach Massthen des BverfG, JR (1977), pp. 89 y ss.; W. Rupp VON BRUNNECK, AR 102 (1977), pp. 1 y ss.; OSSENBHL, en: FS Ipsen, (1977), pp. 129 y ss.
Sentencia del Tribunal Constitucional 42, 312 (318 y s., 320 y s.), 133 (136 y s.); 43, 79 (85 y ss.), 213 (220 y ss.: cuestionario),
242 (264 y s.); 44, 37 (47 y ss.), 216 (222 y s.), 322 (331 y ss.); 45, 1 (28), 187 (203 y ss.). Cuestionario, 272 (280 y ss.), 400 (409
y ss.); 47, 1 (13 y ss.), 191 (195 y s.).
Sentencia SCHLEYER, sentencia del Tribunal Constitucional 46, 160 y ss. (amplia anticipacin de lo principal).
Con respecto a la tcnica pretoriana de las analogas del bien comn, cfr. con mi ffentliches Interesse, (1970), pp. 316 y ss.,
353 y ss., con respecto a las reservas de los hechos excepcionales para el bienestar comn (como el 90, prrafo 2, pp. 2 de la
Ley del Tribunal Constitucional), cfr. mi ffentliches Interesse, pp. 172 y ss., 316 y ss., as como Gemeinwohljudikatur and
Bundesverfassungsgericht, en: AR 95 (1970), pp. 86, 260 (263 y ss.) con ejemplos para la argumentacin contextual.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
497
D OCTRINA
la opinin pblica de las cuestiones a resolverse han
conducido a esta interpretacin ( 7 Ley Nuclear).
Esta autonoma relativa en las sentencias sobre principios procesales, por cierto que implican tambin
problemas materiales134. La singularidad del proceso jurdico constitucional es resaltada tambin en
la sentencia del Tribunal Constitucional 47, 105
(107); en lo referente a sus particularidades: ib.,
p. 107 s. Ver tambin E 46, 321 (323 s.).
En la medida en que el Tribunal Constitucional
contina elaborando y ampliando su jurisprudencia con respecto al Derecho Procesal Constitucional, se llegar (debido a los efectos retroactivos
sobre la Ley Fundamental que mencionamos) a una
interpretacin de la Constitucin conforme a la
jurisprudencia (al respecto mi comentario en
DVBI, 1978, p. 653).
Cuando en 1976 el autor se atrevi a escribir este
ensayo, la literatura sobre el tema era sumamente
pobre. Mucho ms tarde se trataron las cuestiones
de principio planteadas en grandes informes de jurisprudencia (comparar con E. KLEIN, Lehrbuch
134
498
A las nuevas sentencias fundamentales pertenecen las sentencias del Tribunal Constitucional 45, 64 (74) fundamentales, corresponden, por ejemplo, a la doble funcin de defensa legal de la demanda constitucional de la misma manera un medio de
defensa legal y especfico, y una proteccin del derecho constitucional objetivo [como E 33, 247 (259)], as como a las particularidades del proceso constitucional: Sentencia del Tribunal Constitucional 43, 126 (128): Fortalecimiento de la sentencia del
Tribunal Constitucional 32, 288 (290 y s.); 35, 171 (173). El litigio entre la mayora del Gobierno y la minora de la oposicin en
el Parlamento Federal alemn por su incorporacin al proceso en lo referente a la codeterminacion, debera resolverse en el
sentido de mi propuesta (JZ (1975), pp. 297, (304 nota 84)). Con respecto a la subsidiariedad de la demanda constitucional:
Sentencia del Tribunal Constitucional 47, 144 (145), 146 (154, 167), 198 (224).
NDICES DE SENTENCIAS
GAC E TA
constitucional
NDICE DE SENTENCIA
S
SENTENCIAS
POR MA
TERIA
MATERIA
57
73
81
Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de garantizar la reinsercin familiar y
social de los pacientes
Segn lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin, y haciendo uso de los instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos, el Tribunal Constitucional determina el contenido del derecho a la salud
mental. As, precis que conforme a este derecho, el Estado debe garantizar que el paciente pueda reinsertarse
adecuadamente en su mbito familiar y social. Finalmente, seala que el Poder Legislativo y las autoridades
sanitarias deberan adoptar medidas orientadas a su proteccin integral en tales trminos. ..............................
89
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
501
No se justifica el trato diferenciado entre los inversionistas nacionales y extranejros en las empresas de medios de comunicacin
El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de Radio
y Televisin, pues la limitacin al derecho a la propiedad de personas extranjeras sobre su participacin en
empresas de radiodifusin vulneraba el derecho a la igualdad. Con el objeto de determinar la afectacin a la
igualdad, el Tribunal Constitucional aplic el principio de proporcionalidad. Asimismo, analiza el derecho a la
libertad de expresin como fundamento para resaltar la importancia de los medios de comunicacin para la
sociedad. ............................................................................................................................................................... 149
502
Proteccin legal de los servidores contratados que realizan labores de naturaleza permanente
Segn verifica el tribunal, las prestaciones realizadas por la recurrente tuvieron carcter permanente pues la
relacin bajo el rgimen de contrato civil se extendi por seis aos, lo que no guarda concordancia con el
carcter sobre todo temporal de las locaciones de servicios. As, la recurrente prest servicios personales bajo
subordinacin y percibiendo una contraprestacin econmica, de modo que se trat de una relacin laboral;
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
503
Competencia territorial municipal sobre bien de dominio pblico registrado como propiedad de
otra municipalidad. Competencias tras mutacin demanial
En la presente sentencia el tribunal resuelve que el Mercado de Abastos N 1, sobre el que se reclama competencia territorial, es un bien de servicio pblico bajo la competencia de la Municipalidad de Surquillo. Asimismo, seala que tras la mutacin demanial operada cuando se cre la referida municipalidad, el bien pblico
registrado como propiedad privada de la Municipalidad de Miraflores (Mercado de Abastos) pas a jurisdiccin de la demandante, por lo que la decisin sobre su posible privatizacin solo le corresponde a la mencionada municipalidad. ................................................................................................................................................. 377
Los trabajadores no estn legitimados para demandar por deudas tributarias de sus empresas
En la presente resolucin se declara como jurisprudencia de aplicacin obligatoria (VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional) que en caso se cuestione la cobranza de deudas tributarias de empresas, los
trabajadores de estas corporaciones no estn legitimados para demandar, pues ellos no son parte de la obligacin tributaria. ...................................................................................................................................................... 395
504
NDICE TEMTICO
Art. 22
Art. 32:
Art. 55
Art. 99
Art. 9
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
505
I.
DERECHOS FUNDAMENTALES
A
AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
- Derecho a la identificacin personal
STC N 02432-2007-PHC/TC (Fundamento 8; 23/01/2008)
D
DEBIDO PROCESO
- Motivacin debida
STC N 02108-2007-PH/TC (Fundamentos 2 y 3; 18/01/2008)
I
IGUALDAD
- Diferencia entre discriminacin y diferenciacin
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 3; 29/01/2008)
-
L
LIBERTAD DE TRNSITO
-
LIBERTAD PERSONAL
-
Beneficios penitenciarios
STC N 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 02/01/2008)
Concepto
STC N 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 02/01/2008)
Concesin de semilibertad
STC N 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 02/01/2008)
506
P
PENSIN
- Falta de legitimidad para obrar de los empleados sobre tributos de la empresa
Res. N 02384-2007-PA/TC (Fundamento 2; 30/01/2008)
S
SALUD
- Contenido esencial
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 9; 22/01/2008)
-
T
TRABAJO
- Actos de hostilidad equiparables al despido
STC N 8330-2006-PA/TC (Fundamento 9; 02/01/2008)
-
- Contenido esencial
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 5; 22/01/2008)
-
Jornada de trabajo
STC N 00027-2006-PI (Fundamentos 19 al 24; 29/01/2008)
- Libertad sindical
STC N 8330-2006-PA/TC (Fundamento 3; 02/01/2008)
-
Trabajador de confianza
STC N 1789-2006-AA/TC (Fundamento 4; 30/01/2008)
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
507
II.
ESTADO
J
JURADO NACIONAL DE ELECCIONES
- Resoluciones nulas sobre referndum de devolucin de los aportes al Fonavi
Res. N 5180-2007-PA/TC (Fundamento 7; 08/01/2008)
M
MUNICIPALIDADES
- Administracin de bienes de dominio pblico
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamento 42; 16/01/2008)
- Bienes de dominio pblico
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 27 al 40; 16/01/2008)
- Mutacin demanial
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamento 61; 16/01/2008)
- Relacin con el territorio
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 20 al 26; 16/01/2008)
III.
RGIMEN ECONMICO
P
POSESIN
- Posesin no implica un derecho de orden constitucional
STC N 03290-2007-PA/TC (Fundamento 2; 29/01/2008)
T
TRIBUTOS
- Nuevas precisiones sobre los aportes al Fonavi
Res. N 5180-2007-PA/TC (Fundamento 8; 08/01/2008)
IV.
PROCESOS CONSTITUCIONALES
A
AMPARO
- Legitimidad para obrar
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 10 y 11; 30/01/2008)
- Representacin procesal
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 13 y 14; 30/01/2008)
508
H
HBEAS DATA
- Amicus curiae
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 5 al 8; 30/01/2008)
P
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
- Agotamiento de la va previa
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 2; 22/01/2008)
- Silencio administrativo negativo
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 2; 22/01/2008)
PROCESO COMPETENCIAL
- Tipos de conflicto de competencia
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamento 12; 16/01/2008)
PROCESO PENAL
- Alcances del antejuicio poltico
STC N 04747-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 21/01/2008)
- Falta de motivacin del auto apertorio de instruccin en va de amparo
STC N 7661-2006-PHC/TC (Fundamento 2; 02/01/2008)
- TC no es sede para determinar la responsabilidad del inculpado
STC N 02108-2007-PH/TC (Fundamento 7; 18/01/2008)
STC N 02079-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 21/01/2008)
V.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 2
CETA
509