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Dictmen de la Procuracin General:

I. A fs. 86/89 la Sala


Primera de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial
de San Isidro confirm la decisin de la instancia que
orden inscribir el nacimiento de la menor E. A. con el
apellido materno -G.

-.
Contra tal forma de decidir se

alza

la

Sra.

Asesora

de

Menores,

Cynthia

Sanchez,

en

representacin de los derechos de la menor a travs del


recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que luce
agregado a fs. 91/99 y vta.
II. En sustento del mismo
denuncia que ... los Camaristas han tratado el derecho a
la identidad errneamente, apartndose del criterio y de la
doctrina legal imperante en la materia, y que lo hicieron
en forma abstracta, no respondiendo a las particularidades
y

caractersticas

del

caso

en

estudio.

As

es

que,

al

omitir dar tratamiento al planteo de esta Asesora a su


respecto, no se ponder la importancia de la construccin
de

la

identidad

dinmica,

dndole

prevalencia

una

identidad biolgica y esttica, lo que quebrant las reglas


de

la

sana

crtica

condujo

conclusiones

contradictorias (fs.93 vta). En efecto destaca que ese


derecho a la identidad dinmica, la mismisidad del ser

(sic) requiere la proteccin jurdica del artculo 8 de la


Convencin sobre los Derechos del Nio. En apoyo de esta
postura cita el precedente Gelman vs. Uruguay de 2011

la

Corte Interamericana, un precedente del Mximo Tribunal de


la

Nacin

jurisdiccin
antecedentes

(Fallos

323:91),

cordobesa
del

de

departamento

otro

procedente

nuestro

pas,

numerosos

judicial

de

Isidro

San

de

la

citas de prestigiosa doctrina (fs. 93, 94 y vta, 95).


En esta

misma lnea

agrega que los elementos de la causa no permiten concluir,


como lo hace la Cmara, que se encuentre comprometido el
derecho de la menor E. a conocer su realidad biolgica. En
efecto sostiene que ..la joven no desconoce su realidad
biolgica, la que a todo evento quedar plasmada
partida de nacimiento

en la

a labrarse una vez inscripta la

sentencia, de ello dan cuenta las actas de las audiencias


que se celebraron en esta Asesora y que se encuentran
glosadas en las presentes actuaciones. Por lo que mal puede
a esta altura de la causa alterarse su identidad en los
trminos que invoca la Cmara, si se tienen presente los
trminos

en

los

que

se

solicita

la

inscripcin

de

nacimiento: con filiacin materna y sin filiacin paterna


establecida, y con el apellido por el que es pblicamente
conocida (fs. 94 vta).

Por otra parte alega que


yerra la cmara al encuadrar el caso como un supuesto de
reconocimiento complaciente por resultar ello desvinculado
de las constancias de la causa. Concretamente alega que
los jueces de Segundo Grado tambin incurren en el error
de partir de la premisa

de que el Sr. R. efectu el

reconocimiento paterno mediante la promocin de este juicio


de inscripcin de nacimiento con conocimiento de que no es
el progenitor de E. , cuestin sobre la cual no surge
elemento

alguno

en

los

presentes

obrados

evento es una cuestin que no se encuentra


ventilada

en

el

expediente.

()

del

que

todo

discutida ni

trmite

de

estas

actuaciones no se desprenden circunstancias que acrediten o


permitan siquiera presumir que nos encontramos frente aun
caso
no

es

de reconocimiento complaciente, el que de todos modos


conducente

para

resolver

lo

que

peticione

en

mi

expresin de agravios y en representacin de la joven...


(fs. 95)
Asimismo impugna el argumento
esgrimido

por

la

Cmara

en

orden

considerar

que

inscribir a una persona con el apellido de quien no es su


padre biolgico va a dar lugar a impugnaciones de estado
(fs. 95 y vta.). Al respecto insiste en destacar

que no se

trata de imponer el apellido de alguien que no es su padre


biolgico sino reconocer formal y administrativamente el

apellido con el que la nia se ha individualizado durante


sus 14 aos de vida y que por ende constituye un atributo
de su personalidad. Sobre este punto destaca el modo en el
que

la

nia

se

ha

manifestado

en

oportunidad

entrevistada ante la quejosa a tenor del artculo 12

de

ser

de la

Convencin sobre los Derechos del Nio.


Sostiene adems que el Estado
tiene el deber de proteger el nombre de conformidad con el
artculo 8

de la Convencin sobre los Derechos del Nio y

la doctrina sealada en el caso Gelman vs Uruguay de la


Corte Interamericana de Derechos Humanos. El valor del uso
del

apellido

tambin

reconoce

proteccin

legal

en

el

artculo 6 de la ley 18248.


Asimismo puntualiza que en su
opinin la Cmara incurre en el error de considerar que la
joven

quedara

expuesta

acciones

de

impugnacin

de

paternidad, en tanto la pretensin del Ministerio Pupilar


en representacin de la nia de autos, no es que se le
imponga

E.

una

filiacin

paterna,

sino

que

se

la

inscriba con filiacin materna establecida y sin filiacin


paterna conocida, en funcin del resultado de la prueba de
ADN de fs 53/7y con el apellido por el que la joven es
conocida pblicamente en todos sus actos y que se desprende
de

las

constancias

de

autos

por

lo

que

no

habra

posibilidad

de

que

un

tercero

pretenda

impugnar

su

filiacin paterna como indicaron los judicantes (fs. 96).


Por ltimo destaca que tanto
en

primera

como

en

segunda

instancia

se

ha

omitido

la

garanta esencial constituida por el derecho de la nia a


ser oda y a que se consideren sus manifestaciones a la
hora

de

resolver

(fs.

96).

En

sustento

de

ello

cita

doctrina de esa Corte y la Observacin General nro 12 del


Comit
detalle,

sobre
una

Derechos

del

antecedente

Nio
de

la

refiere,

Sala

de

con
la

mayor
Cmara

Nacional Civil y otro del Tribunal de Familia de San Isidro


en

los que se resuelve conservar los apellidos por el que

los nios eran conocidos

de conformidad con el principio

rector del inters superior del nio y con las opiniones


vertidas por los nios de conformidad con el mandato que
surge del artculo 12 de la CDN (fs. 96 y vta y 97).
Como corolario alega que ..no existe
fundamento alguno para rechazar la peticin que impetro en
representacin de E. . Y ello es as porque ha quedado
acreditado en autos que dicha solucin es la que vela el
inters superior de la nia (art. 3 CDN, art. 3 ley 26061).
De este modo se ha transgredido la norma constitucional que
as lo impone

y la doctrina legal sentada al respecto por

nuestro Mximo Tribunal Nacional: el punto de partida debe

situarse

en

la

frmula

del

inters

superior

del

menor

( art. 3 CDN, 75 inc. 22 CN) (fs. 97 vta).


En este sentido agrega

que En

efecto de los trminos de la resolucin advierto que se ha


privilegiado proteger el instituto de la filiacin materna
y no el inters superior de mi representada. Mxime que el
Sr. R. ha manifestado no tener objecin alguna para que E.
utilice su apellido. Ello ms all de entender que no es el
padre biolgico y que no conservarn ningn

vnculo en

este sentido- ni jurdico- ms all del afecto que ambos se


profesan (fs. 98),
Finalmente concluye afirmando que No
es intencin de este Ministerio negar los resultados de la
pericia

de

ADN,

sino

que

es

necesario

pedir

en

forma

expresa y manifiesta que no se modifique el apellido de la


nia en virtud de todo lo expuesto precedentemente. Es de
resaltar

que

para

decidir

el

tema

que

nos

ocupa,

la

voluntad de mi representada debe ser tenida especialmente


en cuenta

a la hora de resolver VE a fin de no afectar la

identidad, quien sabe y entiende lo que se reclama y los


efectos que en su vida acarrear. En otra instancia y con
la

inscripcin

efectuada

desde

este

Ministerio

podran

articularse las medidas y acciones civiles que tiendan a


satisfacer aun mas el inters superior de la nia como
integrante de su familia, como as tambin lo normado por

el artculo 255 CC, lo que ya ha sido tratado y volver a


tratarse en las entrevistas que mantuve con la nia y su
grupo familiar (fs. 99).
III. En mi opinin el remedio debe prosperar.
a.
estimo

necesario

destacar

el

vicio

Con carcter liminar


nulificante

del

que

adolece la pieza recurrida, toda vez que ha sido dictada


sin haber tomado conocimiento directo de la nia (conf.
artculos 12 de la CDN y doctrina legal de esa Corte
SCBA, Ac 71380, sent. del 24-10-2001;
2-2002 y ccs.).

C78728, sent. del 2-

En este sentido ha sealado esa Corte que

que la gravedad de la sancin que el incumplimiento de


dichas exigencias legales (bajo pena de nulidad) acarrea,
no es sino la exteriorizacin del sentido eminentemente
tuitivo

que

caracteriza

toda

legislacin

sobre

menores

conforme el art. 19 del Pacto de San Jos de Costa Rica,


art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional, art. 12.2. de la
Convencin

de

los

Derechos

del

Nio.

Atento

la

trascendencia que a la decisin sobre el destino del menor


se otorga, se exige que quien vaya a resolver sobre l lo
conozca, no importa cules fueran las circunstancias que
demandaran la intervencin judicial: la ley no distingue.
Sea cual fuere su edad, ser indispensable verlo porque ese
constituye el verdadero y nico modo de saber de l, ms
all de certificados, informes y constancias foliadas: para

ser protegido el nio necesita la mirada de su juez... ()


y que El derecho del menor a ser odo constituye una
garanta

sustancial

que

fluye

de

su

consideracin

como

sujeto y no mero objeto de derecho (conf. Ac. 63.120, sent.


del 31III1998 en Jurisprudencia Argentina, 1998IV29, Ac.
66.519, sent. del 26X1999, Ac. 71.303, sent. del 12IV2000).
As resulta del texto de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, elevada al rango de jerarqua constitucional por
el art. 75 inc. 22 de la Constitucin nacional segn la
reforma

de

1994

en

particular

Convencin del inc. 1 de su art. 3 y

dentro

de

la

citada

de los numerales 1 y

2 del art. 12. (SCBA, Ac. 56.195, sent. 17-10-1995; Ac.


71380, sent. del

24-10 2001; C 78728, sent. del 2-5-2002;

P 80488, sent. del 2004 y ccs.).


Asimismo resulta preciso
destacar que la Corte ha convalidado dicha omisin esencial
en circunstancias en las que hubiera sido posible de todos
modos tener ciencia cierta [sic] de la opinin del menor.
(SCBA, C100970, sent. del 10 de febrero de 2010, entre
otras)
En el caso surge palmario el
deseo de la nia de conservar el nombre y el apellido con
el que ha sido pblicamente conocida desde su nacimiento
hasta la actualidad, sin perjuicio de no haber sido oda
directamente por el juez en ninguna de las

dos instancias.

Sin embargo no surge de


autos que esa opinin haya sido tenida en cuenta. En tal
sentido es preciso advertir que el mandato convencional y
constitucional de escuchar a los nios comprende el derecho
del nio a expresar su opinin de conformidad con su edad y
grado de madurez

y a que sta sea debidamente tenida en

cuenta. Al respecto esa Corte ha dicho reiteradamente que


La opinin del menor debe ser analizada con un criterio
amplio

pasada

por

el

rasero

que

implican

la

edad

madurez de los nios, para lo cual es imprescindible al


juez

ponderar

cuidadosamente

las

circunstancias

que

los

rodean, y balancearlas mesuradamente en relacin con las


restantes

connotaciones

dictmenes

de

los

que

presenta

profesionales

el

caso,

intervinientes,

los
el

Ministerio Pblico, y particularmente con la ndole del


derecho

en

juego

(conf.

anlog.

Ac.

78.728,

sent.

del

2V2002)... (SCBA 100970)


Desde esta perspectiva
resulta

preciso

omitido

valorar

sealar
la

que

la

opinin

de

sentencia
E.

que

en

crisis

ha

evidencian

la

expresin de un firme y sostenido deseo de conservar el


nombre y el apellido con el que es pblicamente conocida
desde su nacimiento, sin perjuicio conocer que el Sr. R. -a
quien crea su padre- no resulta biolgica ni jurdicamente
tal.

Al respecto si bien es
sabido que conocer la opinin del nio no implica aceptar
incondicionalmente

su

deseo

si

ello

puede

resultar

perjudicial para su formacin, si se exige que su opinin


sea

considerada

imprescindible

en

que

la
el

decisin,

juez

analice

para

lo

cual

es

cuidadosamente

las

circunstancias que lo rodean, y las pondere mesuradamente


en relacin con las restantes connotaciones que presente el
caso, y particularmente con la ndole del derecho en juego.
(SCBA, C 92267, sent del 31 de octubre de 2007 y C 115080,
sentencia del 28 de marzo de 2012, entre otras). En ese
sentido

el

Comit

de

Derechos

del

Nio

seala

que

el

derecho del nio a que su opinin sea debidamente tenida en


cuenta conlleva el correlativo deber del juez de informar
al nio de qu modo se tuvieron en cuenta sus opiniones ,
mxime en un caso como el sub examine en el que la solucin
de fondo implica el rechazo sin ms del reclamo de la
adolescente (Observacin General nro 12/2009 El derecho
del nio a ser escuchado, punto

II.A).2).d),prrafo 45)
Al respecto ha sostenido

esa Corte que De todos modos es menester que en tales


supuestos
exprese

de

los

colisin
motivos

con
de

su

el

deseo

del

apartamiento

menor
de

la

el

juez

opinin

recogida" (SCBA, del, Ac. 78.728, 2 de mayo de 2002,

voto

del doctor Pettigiani; C100742, sent. del 4 de febrero de


2009, entre otras).
Desde esta perspectiva
considero que asiste razn a la recurrente en cuanto se
evidencia

en

autos

la

violacin

del

artculo

12

de

la

Convencin sobre los Derechos del Nio.


b. Por otra
parte,

la

quejosa

centra

su

agravio

en

la

errnea

aplicacin de los artculos 7 y 8 de la Convencin sobre


los Derechos del Nio y en la errnea aplicacin de la
doctrina legal de esa Corte al efectuar una aplicacin del
derecho a la identidad de E. en abstracto. Asimismo alega
la errnea aplicacin de los efectos del reconocimiento
complaciente a los hechos de autos en los que no se
verifica tal accionar-, y el yerro en cuanto afirma que la
inscripcin de nacimiento con el apellido del Sr. R. expone
a la nia

a un juicio de impugnacin.
Sobre este punto

adelanto mi opinin segn la cual tambin asiste razn a la


quejosa.
Ello pues, en
mi

opinin,

el

conflicto

planteado

ante

esta

instancia

extraordinaria se centra en tres aspectos esenciales del


complejo derecho a la identidad -reconocido en su doble faz
esttica y dinmica-: la inscripcin de nacimiento,

el

derecho

al

nombre

el

derecho

los

papeles

como

atributo de la personalidad de la menor E. (artculos 7, 8


CDN, 24 PIDCyP, 18 CADH, 75 inc. 22 y 33CN, y artculos 11
y 12 ley 26061) , resultando ajeno al mismo el conflicto
vinculado con la determinacin de la paternidad

y por ende

los

fundar

argumentos

invocados

por

la

alzada

para

su

decisin.
En efecto no se
advierte de las constancias de autos

la existencia del

reconocimiento complaciente cuyos efectos evoca la alzada


en sustento de la decisin que adopta. Tampoco se advierte
que la inscripcin con el apellido que se pretende habilite
sin ms la interposicin de acciones de desplazamiento de
estado, toda vez que

surge con claridad de autos que la

nia ser inscripta nicamente con filiacin materna. An


ms, si ello fuera as el conflicto aqu planteado - que
radica

precisamente

en

dilucidar

si

corresponde

que

se

autorice la inscripcin de E. con el apellido con el que ha


sido pblicamente conocida durante sus catorce aos de edad
(que es el apellido de quien ella crea su padre) an
cuando ste no refleje
abstracto.

su emplazamiento filial- resultara

Dicho de otro modo, si la inscripcin con el

apellido R. implicara necesariamente la determinacin de la


paternidad del Sr. R. - como sostiene la alzada en la
sentencia impugnada-, no slo carecera de razn de ser el

conflicto

aqu

desprovista

de

planteado,
sentido

sino

la

que

orden

de

tambin

resultara

inscripcin

con

el

apellido materno efectuado por el propio Tribunal. En mi


opinin,

el

evidencia

fundamento

una

de

la

inconsistencia

Cmara

sobre

interna

que

este

punto

socava

los

cimientos del decisorio impugnado.


Descartada la
pertinencia de las cuestiones filiatorias introducidas en
la sentencia cuestionada para la resolucin de la queja
planteada, el conflicto de autos se cie, a mi modo de ver,
a determinar si existe obstculo legal alguno que impida la
autorizacin
-nicamente

de
con

la

inscripcin

filiacin

de

materna

nacimiento

establecida-

de

E.

con

el

apellido con el que se ha identificado socialmente a lo


largo de toda su vida (aun cuando ste no coincida con su
emplazamiento filial).
Ms concretamente
si puede E. ser inscripta con el apellido de quien crey su
padre (quien ejerci el rol de padre, pero con quien no la
une

vnculo

haber

sido

biolgico
conocida

ni

jurdico

pblicamente

alguno)
con

ese

en

virtud

de

apellido,

en

reemplazo del apellido materno que le correspondera de


conformidad

con

la

previsin

legal

que

promueve

la

correspondencia entre el nombre y la filiacin(arts. 4,5, 6


y csc ley 18248) y con el que fuera ordenada la inscripcin

en autos, mxime tendiendo en cuenta que el Sr. R. presta


conformidad para ello (fs.64).
Sabido es que las leyes
tienden a garantizar la correspondencia entre la filiacin,
el

nombre

los

papeles

como

aspectos

inherentes

al

concepto multifactico de identidad (arts. 7 y 8 CDN, 33 y


75 inc 22 CN, 18 CADH, artculos 11 y 12 ley 26061,

ley

18248, ley 26413 y decreto 90/09 y 339/13 y ley 14078 y


ccs.) Sin embargo tal regla no es absoluta.
En efecto la
jurisprudencia

ha

venido

perfilando

un

camino

de

reconocimiento autnomo al nombre en conflictos en los que


se

debate

sobre

la

filiacin

biolgica

adoptiva

por

ejemplo, tutelando la autonoma del nombre como atributo


personalsimo
comprometida

independiente

de

la

cuestin

con el propsito de alcanzar

interpretaciones armnicas

filial

en cada caso

con las normas constitucionales

y convencionales de proteccin de derechos fundamentales en


juego.
Al respecto
resulta ilustrativo
Cmara

Nacional

un

Civil

antecedente de la
en

el

que

se

Sala M de la

sostuvo

que

Aun

demostrada una filiacin biolgica distinta de la que se


atribuy a quien se crea progenitor, para preservar el
derecho a la identidad de un menor debe permitrsele que

contine utilizando el apellido de quien crey su padre


durante, como en el caso, ms de veinte aos, no obstante
la

rectificacin

filiatoria

que

debe

Registro de Capacidad de las Personas

asentarse

en

el

y siempre que el

menor no exprese su voluntad en contrario (Cm. Nac. Civ.,


Sala M,

G. d. M. A. v. M.G., sentencia del 24 de octubre

de 2003, EDF 2004-II-21 y ss).


En
idntico

sentido

pronunci

favor

la

Sala

de

la

la

del

mismo

solicitud

tribunal
de

una

se

nia

conservar el apellido con el que era conocida en la vida


social (Cm Nac Civ, Sala D, sentencia del 28 de octubre de
2010 citado en Gil Dominguez Andrs, Fam Mara Victoria y
Herrera Marisa, Derecho Constitucional de Familia, Buenos
Aires,

Ediar,

2006,

Tomo

II,

pp.847

ss.).

Ms

recientemente, la Cmara de Apelaciones de Mar del Plata


resolvi reconocer a una joven mayor de edad el derecho a
conservar el nombre y el apellido con el que

que era

socialmente identificada en un caso en el que al igual


que en el que nos ocupa- se advierte al momento de la
inscripcin que quienes ella crea su padres no resultaban
biolgicamente tales, y que sus verdaderos progenitores se
encontraban fallecidos (Cm. de Apelaciones en lo Civil y
Comercial

de

Mar

del

Plata,

SMC

s/inscripcin

nacimiento, sentencia del 19 de febrero de 2013).

de

La doctrina
asimismo ha acompaado la moderna tendencia jurisprudencial
al sostener que ..el nombre como atributo de la persona,
configura

un

aspecto

esencial

de

la

faz

dinmica

del

derecho a la identidad no necesariamente identificable con


el emplazamiento filiatorio. En efecto, la importancia que
tiene

el

nombre

como

aspecto

esencial

de

la

identidad

humana nos muestra la necesidad de otorgarle la proteccin


adecuada, ms all de los efectos jurdicos que generen las
acciones

filiatorias.

Se

trata

de

dos

cuestiones

perfectamente escindibles y que merecen una tutela jurdica


diferenciada

(Fam,

Mara

Victoria,

El

Peso

de

la

Identidad en los Procesos Filiatorios, RDF nro 36, 2007,


p. 272 y ss)
En la misma
lnea se afirm que..El abnico de derechos implicados
provoca

los

siguientes

interrogantes:

la

proteccin

jurdica de la identidad implica necesariamente la absoluta


concordancia entre

el vnculo jurdico y el nombre o, por

el contrario, excepcionalmente, y en amparo de la equidad


es

posible

brindar

proteccin

diferenciada

ambas

dimensiones del derecho a la identidad?; puede admitirse


jurdicamente que exista una disociacin entre filiacin y
nombre?; en qu supuestos? (...)En razn de su funcin
trascendente es uno de los elementos de la de la identidad

dotados de mayor estabilidad.(...)En la generalidad de lso


casos

existe

correspondencia

entre

el

nombre

de

las

personas, la filiacin y los documentos que acreditan el


estado de familia. Pero esta ecuacin no es necesariamente
absoluta

ya

que

el

nombre

puede

no

reflejar

el

emplazamiento filiatorio.Un ejemplo de esta disociacin se


encuentra en la misma ley 18.248. Efectivamente el artculo
5

al

referirse

reconocido

por

al
el

pedido

padre

con

del

hijo

extramatrimonial

posterioridad

faculta a requerir la conservacin del apellido


el

hijo

fuese

Indudablemente

este

conocido

pblicamente

conocimiento

identidad en la realidad social

pblico

la

madre

materno si
por

ste.

proyecta

su

y por ello su sustitucin

coactiva afectara su identidad en su dimensin exterior.


() Por otra lado, poniendo de relieve el rol esencial del
nombre, las modernas tendencias jurisprudenciales se han
preocupado
incluso

por

los

otorgarle

embates

de

especial
los

proteccin

efectos

resistiendo

jurdicos

de

las

acciones filiatorias (Molina de Juan, Mariel, El nombre y


la Filiacin. Dos facetas de la identidad que requieren
tutelas jurdicas diferenciadas, RDF, 2008-I, pp.91-102).
A mayor abundamiento
considero que una solucin favorable al reconocimiento del
derecho de la joven E. a ser inscripta con el nombre con el
que es pblicamente conocida se encuentra robustecida desde

la perspectiva de su derecho fundamental a la identidad


-reconocida

en

su

doble

faz

esttica

dinmica-

de

conformidad con los principios rectores de la autonoma


progresiva

del

inters

superior

de

la

nia

nio

(Prembulo, artculos 3, 5 ,12 y ccs de la Convencin sobre


los

Derechos

del

Nio),

que

merecen

una

proteccin

jerarquizada dentro de nuestro ordenamiento jurdico (Ver


conf. con criterio sostenido por VE en causas

C103800,

sent. del 7-10-2009 y C100.970, sent. del 10-2-2010).


Asimismo, y a modo de
pauta

interpretativa,

artculo

66

establece

del

que

resulta

Proyecto

La

de

persona

oportuno
Reforma

con

edad

recordar
del

que

Cdigo

grado

de

el

Civil

madurez

suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la


inscripcin del que est usando.
En esta
lnea

que

podra

individualizarse

diferenciada del nombre

como

de

la

tutela

que se evidencia incluso, como lo

seala la doctrina, en algunos artculos de la ley del


nombre

(vgr.

artculos

de

la

ley

18248)

se

inscriben, en mi modesta opinin, las prescripciones de los


artculos 29 inc. d) de la ley 26413 y 33 inc. d) de la ley
14078 de las leyes nacional y provincial sobre registro de
estado

capacidad

expresamente

la

de

las

posibilidad

de

personas
que

en

al
los

reconocer

supuestos

de

inscripciones tardas de inscriba a las

personas con el

nombre y el apellido con el que son conocidas pblicamente,


previa declaracin de dos testigos que puedan acreditarlo.
En efecto el artculo
29

de

la

ley

26413

establece

que

Vencidos

los

plazos

indicados en el artculo precedente, la inscripcin slo


podr efectuarse por resolucin judicial para cuyo dictado
los jueces debern cumplimentar los siguientes recaudos:a)
Certificado negativo de inscripcin de nacimiento emitido
por

el

registro

Certificado
determine

civil

expedido

la

edad

del

por

la

lugar

mdico
fecha

de

oficial

presunta

nacimiento;b)
en

de

el

que

se

nacimiento;c)

Informe del Registro Nacional de las Personas, en su caso,


donde

conste

si

la

persona

cuyo

nacimiento

se

pretende

inscribir est o no identificada, matriculada o enrolada;


determinndose

mediante

qu

nacimiento;d)

Declaracin

instrumento
bajo

se

juramento

justific
de

DOS

su
(2)

testigos respecto del lugar y fecha de nacimiento y el


nombre

apellido

pblicamente;e)

Otras

con

que

pruebas

la
que

persona
se

crea

es

conocida

conveniente

exigir en cada caso....... En el mbito provincial la ley


reproduce
establece

los

mismos

trminos

(...)Vencidos

en
los

el

artculo

plazos

33

que

indicados

precedentemente, la inscripcin slo podr efectuarse por


resolucin judicial, para cuyo dictado los jueces debern

cumplimentar

los

negativo

inscripcin

de

siguientes
de

recaudos:

a)

nacimiento

Certificado

emitido

por

el

Registro Civil del lugar de nacimiento y/o del domicilio


real

de

los

Certificado
determine

padres

expedido

la

edad

al
por

momento
mdico

fecha

del

nacimiento.

oficial

presunta

en

de

el

b)

que

se

nacimiento;

c)

Informe del Registro Nacional de las Personas, en su caso,


donde

conste

si

la

persona

cuyo

nacimiento

se

pretende

inscribir est o no identificada, matriculada o enrolada;


determinndose
nacimiento.

mediante

d)

qu

Declaracin

instrumento
bajo

se

justific

juramento

de

su

(dos)

testigos respecto del lugar y fecha del nacimiento y el


nombre

apellido

pblicamente;

Otras

con

el

pruebas

que
que

la

persona

se

es

estimen

conocida

conveniente

exigir en cada caso (destacado propio)


Sin embargo no
surge de las constancias agregadas en

autos que se haya

producido la prueba testimonial requerida por la ley (y por


la Sra. representante del Ministerio Pupilar a fs. 37 y 59)
a los efectos de poder dar cumplimiento con la normativa
especfica precedentemente mencionada en lo atinente a la
prueba del
pblicamente

nombre y apellido con el que la persona es


conocida.

Al

respecto

si

bien

se

ha

cuestionado la suficiencia de la prueba testimonial como


medio para

acreditar idneamente los nacimientos de las

personas, en el caso tal reparo carecera de asidero toda


vez que se encuentra acreditada la filiacin de E. a travs
de otros medios probatorios, como la prueba biolgica.
En virtud de lo
expuesto, y sin perjuicio de la audiencia que se designe de
conformidad con prctica habitual de esa Corte a fin de
tomar contacto personal y directo con E. , es que considero
preciso

propiciar

extraordinario

VE

que

planteado

se
se

haga

lugar

devuelvan

los

al

recurso

autos

la

instancia a de origen a fin de que proceda con urgencia a


convocar

dos

testigos

fin

de

que

presten

la

declaracin prevista en los artculos 33 inc d de la ley


14078
del

y 29 inc. d de la ley 26413 especialmente respecto


nombre

del

apellido

con

el

que

la

nia

es

pblicamente conocida y en virtud de ello se proceda a


ordenar de modo inmediato la inscripcin de nacimiento de
E. con el apellido con el que se identifica socialmente
acuerdo

con

el

resultado

de

la

prueba

testimonial

de
cuya

realizacin se propicia.
Tal es mi dictamen,

La Plata, 8 noviembre de 2013 Juan Angel de Oliveira

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 10 de diciembre
de

2014,

dispuesto

habindose
en

el

establecido,

Acuerdo

2078,

de

que

conformidad

deber

con

lo

observarse

el

siguiente orden de votacin: doctores Kogan, Pettigiani,


Genoud, Hitters, se renen los seores jueces de la Suprema
Corte

de

Justicia

en

acuerdo

ordinario

para

pronunciar

sentencia definitiva en la causa C. 118.272, "N.N. o R. ,


E.A. . Inscripcin de nacimiento fuera de trmino".
A N T E C E D E N T E S
La

Cmara

de

Apelacin

en

lo

Civil

Comercial -Sala I- del Departamento Judicial de San Isidro


confirm

la

decisin

de

la

instancia

que,

su

turno,

ordenara inscribir el nacimiento de la menor E. A. con el


apellido materno (fs. 86/89).
Se interpuso, por la Asesora de Incapaces,
recurso

extraordinario

de

inaplicabilidad

de

ley

(fs.

91/99).
Odo el seor Subprocurador General, dictada
la providencia de autos y encontrndose la causa en estado
de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear
y votar la siguiente
C U E S T I N
Es

fundado

inaplicabilidad de ley?

el

recurso

extraordinario

de

V O T A C I N
A

la

cuestin

planteada,

la

seora

Jueza

doctora Kogan dijo:


I. Con fecha 12 de septiembre de 2012 se
presentaron espontneamente en la sede del Juzgado de Paz
Letrado del Departamento Judicial de San Fernando la seora
S. N. G. y el seor A. M.R. , solicitando que se ordene la
inscripcin fuera de trmino del nacimiento de su hija E.
A.R.

Expusieron

concubinato

que

que
de

ambos
dicha

vivieron

unin

diez

naci

E.

aos
el

en

de

septiembre de 1999 (fs. 8/vta. y 9/vta.).


De la declaracin de la seora G. surge que
"en ese momento no la inscribi porque haba perdido los
documentos...",

que

"...

cuando

pidi

la

constancia

de

parto en el Hospital Zonal Gral. de Agudos Petrona V. de


Cordero
inscripto

de

San

en

Fernando

los

libros

le
del

dijeron

que

Hospital,

no

pero

la

haban

exhibe

una

fotocopia simple de constancia de parto con el sello de


dicho Hospital y libreta de vacunacin de su hija cuyas
copias

agrega

"[h]abiendo
como

perdi

...

desconociendo

concurrido
la

al

lo

Registro

constancia

original

sucedido..."
Civil
de

para
parto

que

anotarla,
y

en

el

Hospital no le dan una nueva le informaron que deba hacer


un trmite ante un Juez..." (fs. 8/vta.).
Con

fecha

24

de

febrero

de

2012

tom

intervencin la Asesora de Incapaces n 3 de San Isidro,


solicitando que se diera cumplimiento a lo normado por el
art. 33 inc. "d" de la ley 14.078, que prev para estos
casos la "Declaracin bajo juramento de 2 (dos) testigos
respecto del lugar y fecha del nacimiento y el nombre y
apellido con el que la persona es conocida pblicamente"
(fs. 37). Tal solicitud se reitera a fs. 59 (pedido que, a
la fecha, no ha sido atendido).
En lugar de ello, el juzgado orden, a fin
de constatar la filiacin materna y paterna de la nia, que
se

realizaran

pruebas

de

ADN

(fs.

38).

Dichos

anlisis

arrojaron resultado positivo en el caso de la seora G. y


negativo con respecto al seor R. , es decir, excluyendo el
vnculo biolgico con ste (fs. 55/vta.).
En

mrito

de

los

certificados

negativos

expedidos por el Registro Nacional de las Personas y la


prueba de ADN producida, la magistrada de la instancia de
origen resolvi ordenar la inscripcin de nacimiento de la
nia con su apellido materno, esto es, como E. A. G. (fs.
66/vta.).
II. Apelado el decisorio por la titular de
la

Asesora

de

Incapaces

interviniente,

la

Cmara

departamental confirm lo decidido (fs. 86/89).


Para

as

resolver

sostuvo

que

"Cuando

se

reconoce como propio un hijo ajeno, se altera su identidad

su

consiguiente

emplazamiento

familiar.

Si

el

reconociente tena conocimiento al tiempo de otorgar ese


acto que la relacin jurdica establecida no coincida con
la realidad biolgica, ha efectuado lo que la doctrina
denomina

como

reconocimiento

complaciente"

(fs.

87

vta./88).
Continu, "Pueden haber existido las mejores
intenciones por parte del reconociente y es probable que a
travs de ese acto, el hijo pueda quedar emplazado dentro
de

una

familia.

Sin

embargo

puede

suceder

que

esta

desvirtuacin del vnculo biolgico provoque un menoscabo


moral, social y afectivo al hijo, por cuanto al aparentar
una identidad distinta de la verdadera, se obra contra ese
derecho del hijo que tiene raigambre constitucional" (fs.
88).
Luego puntualiz, "Al no estar inscripto el
nacimiento del menor, no existe emplazamiento alguno en el
estado de familia, pues ste qued en la incertidumbre; con
lo cual no corresponde inscribir a aqul con un apellido de
quien, no es su padre biolgico, ya que ello llevara a que
con posterioridad se pudiere promover juicio de impugnacin
de estado, con el consiguiente dispendio jurisdiccional y
perjuicio evidente del menor" (fs. 88 vta.).
As concluy, "... habiendo sido acreditado
en autos que quien pretende reconocer a la menor, no es el

padre

biolgico

de

aquella,

no

corresponde

ordenar

su

inscripcin con el apellido de aqul, sino con el materno,


en virtud de la filiacin paterna desconocida existente"
(fs. cit.).
III. Frente a ello, la seora Asesora de
Incapaces

interpone

recurso

extraordinario

de

inaplicabilidad de ley, por el cual denuncia la violacin


de los arts. 75 inc. 22 de la Constitucin nacional; 3, 4,
7, 8 y ccdtes. de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio; 5 y 6 de la ley 18.248; 36.2 de la
Constitucin provincial; 3, 11 y ccdtes. de la ley 26.061;
4, 8 y ccdtes. de la ley 13.298 y doctrina legal citada
(fs. 91/99).
Alega en su pieza que "... los camaristas
han

tratado

el

Derecho

la

Identidad

errneamente,

apartndose del criterio y doctrina legal imperante en la


materia, y lo hicieron en forma abstracta, no respondiendo
a

las

particularidades

caractersticas

del

caso

en

estudio" (fs. 93 vta.).


Tambin

que

"...

no

se

ponder

la

importancia de la construccin de la identidad dinmica,


dndole prevalencia a una identidad biolgica y esttica,
lo que quebrant las reglas de la sana crtica y condujo a
conclusiones contradictorias" (fs. cit.)
Refiere que "... la joven no desconoce su

realidad biolgica, la que a todo evento quedar plasmada


en la partida de nacimiento a labrarse una vez inscripta la
sentencia ... Por lo que mal puede a esta altura de la
causa alterarse su identidad en lo trminos que invoca la
Cmara, si se tienen presentes los trminos en los que se
solicita

la

inscripcin

materna,

sin

filiacin

apellido

por

el

que

de

nacimiento:

paterna

es

con

filiacin

establecida,

pblicamente

con

el

conocida"

(fs.

94

vta.).
Por otro lado, sostiene que "... los Jueces
de la Segunda Instancia tambin incurren en el error de
partir

de

la

premisa

de

que

el

Sr.

R.

efectu

el

reconocimiento paterno mediante la promocin de este juicio


de inscripcin de nacimiento con conocimiento de que no es
el progenitor de E. , cuestin sobre la cual no surge
elemento alguno en los presentes obrados..." (fs. 95).
Y que "... no fue acertado el argumento de
la Cmara al tratar la cuestin como si se tratase de
imponer

el

apellido

de

alguien

que

no

es

su

padre

biolgico, cuando lo que se pretende aqu es que a la nia


se le atribuya formal y administrativamente el apellido que
no es de otra persona sino suyo, propio de lo largo de sus
aos de vida, y que la hacen ser una persona y no otra..."
(fs. 95 vta.).
Adems

pone

de

relieve

que

"...

no

es

conforme a derecho la resolucin en punto a las acciones de


impugnacin de estado a las que dice quedar expuesta la
joven, puesto que stas son aquellas mediante las cuales se
pretende desplazar una filiacin establecida..." (fs. 96).
Finalmente,

hace

especial

hincapi

en

la

omisin incurrida tanto en primera instancia como en la


Cmara al derecho de la nia a ser oda y valorar sus
manifestaciones a la hora de resolver (fs. 96/97 vta.).
Peticiona, en concreto, que se haga lugar a
la inscripcin de nacimiento de la nia, bajo el nombre de
E. A.R. , con filiacin materna establecida y sin filiacin
paterna conocida (fs. 91 vta./92).
IV. El recurso debe prosperar.
a.

Comparto

hago

propios

de

los

fundamentos vertidos por seor Subprocurador General en el


dictamen de fs. 104/111 vta., por considerar que los mismos
abastecen

adecuadamente

la

respuesta

que

cabe

dar

la

recurrente (conf. causas C. 113.234, sent. del 9-V-2012; C.


113.235, sent. del 9-V-2012; C. 115.708, sent. del 12-VI2013; C. 117.084, sent. del 4-VI-2014), en cuanto seala
que

no

se

existencia

advierte
del

de

las

constancias

reconocimiento

complaciente

de

autos

cuyos

la

efectos

evoca la alzada en sustento de su decisin, ni que la


inscripcin con el apellido que se pretende habilite sin
ms

la

interposicin

de

acciones

de

desplazamiento

de

estado,

ya

que

surge

claro

que

la

nia

ser

inscripta

nicamente con filiacin materna.


Tambin coincido con el seor representante
del Ministerio Pblico en la importancia del reconocimiento
del derecho de la joven a ser inscripta con el apellido con
que

es

pblicamente

conocida,

con

el

debido

respeto

al

derecho fundamental a la identidad -de conformidad con los


estndares internacionales en la materia- y en la necesidad
de que se produzca, para la correcta solucin del caso, la
prueba testimonial requerida en dos oportunidades por la
Asesora de Incapaces.
As, del dictamen se lee: "el conflicto de
autos

se

cie,

(...),

determinar

si

existe

obstculo

legal alguno que impida la autorizacin de la inscripcin


de

nacimiento

de

E.

-nicamente

con

filiacin

materna

establecida- con el apellido con el que se ha identificado


socialmente a lo largo de su vida (aun cuando ste no
coincida con su emplazamiento filial)..." (fs. 108 vta.).
Al respecto, destaca: "... la jurisprudencia
ha venido perfilando un camino de reconocimiento autnomo
al nombre ..., tutelando la autonoma del nombre como
atributo personalsimo independiente de la cuestin filial
comprometida

con

el

propsito

de

alcanzar

en

cada

caso

interpretaciones armnicas con las normas constitucionales


y convencionales de proteccin de derechos fundamentales"

(fs. 109).
Sobre
solucin

favorable

dicha
al

base

concluye

reconocimiento

del

que

"...

derecho

una

de

la

joven E. a ser inscripta con el nombre que es pblicamente


conocida se encuentra robustecida desde la perspectiva de
su derecho fundamental a la identidad -reconocida en su
doble

faz

esttica

principios

rectores

dinmica-

de

la

de

conformidad

autonoma

con

los

del

progresiva

inters superior de la nia (Prembulo, artculos 3, 5, 12


y ccs. de la Convencin de los Derechos del Nio), que
merecen

una

proteccin

jerarquizada

dentro

de

nuestro

ordenamiento jurdico..." (fs. 110/vta.).


Finalmente, advierte que "no surge de las
constancias agregadas en autos que se haya producido la
prueba testimonial requerida por la ley (y por la Sra.
representante del Ministerio Pupilar a fs. 37 y 59) a los
efectos de dar cumplimiento con la normativa especfica
(...) en lo atinente a la prueba del nombre y apellido con
el

que

la

persona

es

pblicamente

conocida..."

(fs.

111/vta.).
b. A su vez, considero que la Asesora de
Menores acierta en sealar que los camaristas han tratado
errneamente el criterio imperante respecto al derecho a la
identidad

que

no

han

considerado

debidamente

la

construccin de la identidad dinmica. Todo ello con el

agravante

de

haber

omitido

escuchar

la

opinin

de

la

principal interesada en la cuestin a decidir, tal y como


lo indica el art. 12 de la Convencin de los Derechos del
Nio.
Para salvar dicha omisin y con el objeto de
cumplir con lo establecido por la Convencin citada, tuve
oportunidad de tomar contacto personal con E. en el marco
de la audiencia convocada por este Tribunal al efecto, en
presencia de un perito psiclogo y de la seora Asesora de
Incapaces, quien en el contexto de dicha entrevista y al
ser preguntada especficamente si su deseo es conservar el
apellido R. , respondi enfticamente que s, lo cual ha
quedado plasmado en el acta de fs. 120.
En consecuencia, encuentro elementos legales
y motivos reales y razonables para hacer lugar al deseo
manifestado por la joven nia.
V. En virtud de todo ello, de conformidad
con

lo

dictaminado

corresponde

hacer

inaplicabilidad

de

por
lugar
ley,

el
al

seor

Subprocurador

recurso

revocar

el

General,

extraordinario
fallo

impugnado

de
y

ordenar que la causa vuelva a primera instancia a fin de


que se provea la prueba testimonial a la que aluden los
arts. 33 inc. "d" de la ley 14.078 y 29 inc. "d" de la ley
26.413 respecto del nombre y apellido con el que la nia es
pblicamente conocida y, corroborado ello, se inscriba el

nacimiento bajo el nombre E. A.R. , con filiacin materna


establecida y sin filiacin paterna conocida (art. 289,
C.P.C.C.).
Las costas se imponen por su orden, dada la
ndole

de

los

temas

debatidos

(art.

68,

prr.,

C.P.C.C.).
La

presente

se

notificar

con

copia

del

dictamen de fs. 104/111 vta.


Voto por la afirmativa.
A

la

cuestin

planteada,

el

seor

Juez

doctor Pettigiani dijo:


I. Por compartir sus fundamentos, adhiero al
voto de la doctora Kogan.
1. Potencia la solucin propuesta el hecho
de que la misma concilia acabadamente el inters de la
menor involucrada en el presente proceso (arg. arts. 3, 9,
12, 21 Convencin sobre los Derechos del Nio; 1, 18, 31,
33, 75 inc. 22 y ccdtes. Constitucin nacional; 1, 11, 15,
36.2 y ccdtes. Constitucin provincial).
Entindase

por

"inters

del

menor"

al

conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y


la proteccin de la persona y los bienes de un menor dado,
y entre ellos el que ms conviene en una circunstancia
histrica determinada, analizado en concreto, ya que no es
concebible un inters de la menor puramente abstracto, el

que

excluye

toda

exclusivamente

consideracin
las

dogmtica

circunstancias

para

atender

particulares

que

presenta cada caso (Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998; Ac.


73.814, sent. del 27-IX-2000; Ac. 79.931, sent. del 22-X2003).

Mxime

signado

por

cuando
la

en

materia

provisoriedad.

de

menores

Lo

que

todo

hoy

est

resulta

conveniente maana puede ya no serlo, y a la inversa, lo


que

hoy

aparece

como

inoportuno

puede

en

el

futuro

transformarse en algo pertinente (Ac. 66.519, sent. del 26X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000; Ac. 78.726, sent.
del 19-II-2002).
Por
vulnerados,

que

lo

que

interesan

la

jerarqua

sin

duda

de

alguna

los
al

derechos
inters

pblico, y la consideracin primordial del inters de la


menor

deben

guiar

la

solucin

del

caso

en

orden

restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo


posible -entendiendo esto ltimo en trminos de economa y
celeridad procesales-, atendiendo a razones de elemental
equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurdica,
valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda
decisin que tomen los jueces (Ac. 56.535, sent. del 16III-1999; Ac. 84.418, sent. del 19-VI-2002).
Cabe

recibir

asimismo

el

principio

favor

debilis o pro minoris, con expresa recepcin en los arts.


3, 5 y ccdtes. de la ley 26.061, conforme el cual, ante la

posible colisin o conflicto entre los derechos e intereses


de stos, frente a otros derechos e intereses igualmente
legtimos, prevalecern los primeros. Por ello, en aras de
ese inters superior del menor y de la proteccin y defensa
de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable
los

que

despojado

pudieren

invocar

de

consideracin

toda

los

mayores,

ritualista,

el

proceso

para

tender

casi exclusivamente a la satisfaccin de aquella meta, an


mucho ms resaltada a partir de la incorporacin de la
Convencin

de

los

Derechos

del

Nio

en

nuestro

texto

constitucional por imperio de la reforma de 1994 (art. 75,


inc. 22).
As,

si

bien

cierto

es

que

de

ordinario

aparece deseable una correspondencia entre la filiacin, el


nombre y los documentos o papeles con los que se identifica
una persona, como aspectos inherentes a su personalidad y
significativos desde el punto de vista del orden social
(arts. 7 y 8, Convencin sobre los Derechos del Nio; 1,
33, 75 inc. 22 y ccdtes., Const. nacional; 18, Convencin
Americana de Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa
Rica; 1, 10, 11 y ccdtes., Const. provincial; 11 y 12, ley
26.061;
etc.),

ley
en

18.248;

este

ley

caso,

26.413;

sin

ley

embargo,

el

provincial

14.078;

mantenimiento

del

apellido con el que la nia es pblicamente conocida desde


su

nacimiento,

an

cuando

sea

inscripta

con

filiacin

materna establecida y sin filiacin paterna conocida, se


justifica desde la perspectiva de su superior inters, en
aras

de

la

preservacin

de

su

identidad

dinmica,

en

atencin a su joven edad, su buena fe en el uso de dicho


apellido durante todos estos aos y el impacto que una
solucin
arts.

contraria

3,

podra

12,

provocar

Convencin

en

su

persona

Internacional

(arg.

sobre

los

Derechos del Nio; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes.


Constitucin nacional; 2, 3 y ccdtes., ley 26.061; 1, 11,
15, 36.2 y ccdtes. Constitucin provincial; 4, 5, 6, 7 y
ccdtes., ley 13.298).
2.

En

efecto,

podemos

afirmar

que

la

identidad es lo que hace que algo sea lo que es y no otra


cosa, derivando etimolgicamente del latn "dem": el mismo
o

lo

mismo,

identitas,

habiendo

formado

segn

sido
el

tomado
modelo

del
de

latn
"ens":

tardo
ser

"entitas": entidad (Corominas, Joan; "Diccionario Crtico


Etimolgico Castellano e Hispnico", Ed. Gredos, Madrid,
1980, t III, p. 437). Conforme la psicologa tradicional,
podemos identificarnos a nosotros mismos mediante el acto
por el cual nos reconocemos como siendo los mismos, a pesar
de todas las variaciones ("Gran Enciclopedia Rialp [Ger]",
Ed. Rialp, Madrid. 1981, t XII, Voz "identificacin", por
C. Monedero Gil, p. 337).
El derecho a la identidad personal, se ha

dicho "es el presupuesto de la persona que se refiere a sus


orgenes como ser humano y a su pertenencia, abarcando su
nombre,

filiacin,

nacionalidad,

idioma,

costumbres,

cultura propia y dems elementos componentes de su propio


'ser'" (D'Antonio, Daniel Hugo, "Derecho a la Identidad,
Reforma Constitucional y Acciones de Estado". Revista de
Jurisprudencia Provincial, Ao I, n 4, p. 328), incluyendo
sus

atributos,

calidades

traduzcan

en

proyeccin

social

pensamientos,

comportamientos
(conf.

en

efectivos

Fernndez

tanto

se

adquiriendo

Sessarego,

Carlos,

"Derecho a la identidad personal", Astrea, Bs. As., 1992,


pg. 113).
Partiendo

de

esta

realidad,

es

posible

reconocer que la identidad del individuo abarca diversas


dimensiones

(esttica,

dinmica

cultural

-conf.

Lorenzetti, Ricardo L., "Constitucionalizacin del Derecho


Civil y Derecho a la Identidad Personal en la Doctrina de
la Corte Suprema", LL 1993-D-678-), y si bien asumimos que
el origen es el punto de partida, principio, raz y causa
de una persona, es inexacto predicar que la identidad de
origen desplace en importancia a la identidad que confiere
el curso de la vida, en la faz dinmica que revela su
configuracin
excluyentes,
identidad

dual.
sino

gentica

por

No
el

se

trata

de

contrario,

conforma,

junto

manifestaciones

complementarias.

con

la

que

forja

La
el

devenir

histrico

macizo,

de

de

un

configuracin

individuo,
y

un

bloque

consolidacin

fundante

progresiva

(mi

voto en C. 85.363, sent. del 27-III-2008; entre otras).


Referir la identidad slo al origen deja de
lado la parte relativa a la adaptacin del individuo al
medio externo, es decir, a su forma de relacionarse con el
mundo que lo rodea. Su identidad personal resulta de un
derrotero y su origen biolgico no puede confundirse con la
identidad misma, que es aquello que va a determinar que sea
lo que es y no otra cosa, resultando tan esenciales como
aqul el posterior crecimiento, desarrollo y muerte a los
efectos de conformar esa impronta personal (en tal sentido,
Fernndez Sessarego, Carlos, "El derecho a la identidad
personal", Astrea, Buenos Aires, 1992, pg. 115 y ss.). El
individuo nace, crece, se desarrolla y muere a travs de
una secuencia de hechos y actos que delinean como un buril
implacable su identidad.
Como podemos advertir, la identidad personal
resulta de un devenir. sta, en consecuencia, va a estar
dada

por

la

"persistencia

de

un

individuo

como

unidad

viviente distinta y diversa de los dems a travs de las


modificaciones que se producen en el curso de la vida"
(Merani,

Alberto

Grijalbo,

Barcelona,

81).

L.,

"Diccionario

1982,

Voz

de

Pedagoga",

"Identidad

Personal",

Ed.
p.

La identidad, pues, se construye todos los


das. Se relaciona con todos y cada uno de los episodios
vividos por una persona a lo largo de su existencia. Por
ello observamos que el concepto pedaggico la refiere a las
modificaciones que un sujeto experimenta a lo largo de su
vida, en tanto que el psicolgico nos menciona una secuela
de estados de conciencia que se suceden en ese trayecto. Se
integra con el pasado, el presente e incluso hasta con las
expectativas futuras (conf. nuestro artculo "La identidad
del nio est slo referida a su origen?", JA 1998-III1006).
As pues, al lado de la realidad biolgica
existe

otra

verdad,

sociolgica,

cultural,

social,

afectiva, que tambin hace a la identidad de la persona


humana y es de recibo por el derecho, desde una perspectiva
dinmica, a partir de la incorporacin constitucional de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 75 inc. 22,
Const. nacional). En efecto, tanto la identidad de origen
como la dinmica, que hoy designa e individualiza al sujeto
con

nombre

apellido,

hallan

amparo

en

las

garantas

implcitas o innominadas previstas en el art. 33 de la


Carta

Magna,

internacionales

as
con

como

en

jerarqua

numerosos

instrumentos

constitucional

(arts.

75

incs. 22 y 23 Constitucin nacional; 7 y 8 de la Convencin


sobre

los

Derechos

del

Nio;

XVII

de

la

Declaracin

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6 de la


Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 3, 18 y 19
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de
San Jos de Costa Rica; 16 y 24 del Pacto Internacional por
los

Derechos

Internacional
Culturales),

Civiles
por

los

tambin

Polticos;

Derechos

en

nuestra

10.3

Econmicos,
Constitucin

del

Pacto

Sociales

provincial

(art. 12.2), y en las leyes de fondo, que reglamentan su


ejercicio (arts. 1, 2, 3, 5, 11 y ccdtes., ley 26.061;
etc.).
3. De esta forma, el nombre y el apellido,
atributos de la personalidad, configurativos de ella como
unidad
derecho

sustancial
a

la

del

individuo,

identidad,

de

como

concrecin

indubitada

de

su

jerarqua

constitucional, importan su designacin exclusiva frente al


resto de la comunidad, como condicin nica, individual e
irrepetible de la persona, que la convierten en singular,
separada y distinta de las dems.
En

dicho

marco,

E.

se

presenta

hoy

se

identifica con el apellido R. . Toda su vida ha girado en


torno de dicha identidad. As la conocen desde siempre en
su

familia,

en

la

escuela

(concurriendo

actualmente

al

primer ao del segundo ciclo), en el barrio, en su centro


de vida (fs. 2/9, 11/2, 14/5). Y ha utilizado dicho nombre
con

la

conviccin

de

ser

el

que

corresponda,

por

reconocerse hija de S. G. y A.R. , a pesar de carecer de la


debida partida de nacimiento.
As pues, sabido es que el tiempo constituye
un

factor

"inters

esencial

superior

al

del

momento
menor".

de

La

hacer

operativo

exigencia

de

que

el
ese

inters sea analizado "en concreto", como tambin el situar


que el "conjunto de bienes necesarios" para el menor se
integre

con

histrica

los

ms

convenientes

determinada",

responden

en
al

"una
lugar

circunstancia
e

incidencia

trascendental que el factor temporal tiene en la vida de


los menores. Que la joven pretenda el reconocimiento de su
identidad dinmica ejercida durante estos jvenes 15 aos
impacta

directamente

en

la

percepcin

de

lo

que

en

el

presente caso implica la tutela de su mejor inters. Sin


duda

alguna,

la

faz

dinmica

de

su

identidad

le

ha

conferido a E. una proyeccin social que ha definido ya a


esta altura el desenvolvimiento de su personalidad.
Por lo que no cabe aqu reducir el derecho a
la identidad de la joven al conocimiento e identificacin
con sus propios orgenes. Si bien el dato biolgico resulta
sustancial, tambin la nia posee el derecho a mantener el
nombre y apellidos que la han identificado pblicamente en
la

faz

dinmica

presentan

-en

el

activa

caso-

de

motivos

su

personalidad,

justos

(en

pues

se

sntesis,

el

resguardo de la autntica personalidad en formacin de la

joven) que as lo propician (arg. anlog. arts. 5, 6 y 15,


ley 18.248; 29 inc. "d", ley 26.413; 33 inc. "d", ley
provincial

14.078)

en

comunin

con

su

superior

inters

(arg. arts. 3, 9 y 12, Convencin Internacional sobre los


derechos del Nio; 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes.
Constitucin nacional; 2, 3 y ccdtes., ley 26.061; 1, 11,
15, 36.2 y ccdtes. Constitucin provincial; 4, 5, 6, 7 y
ccdtes., ley 13.298), sin que ello importe en modo alguno
aceptar la disponibilidad o libre arbitrio en la materia,
sino conceder gravitacin a ciertos hechos y circunstancias
sin cuya valoracin la aplicacin irrestricta del principio
ocasionara perjuicios, que ninguna ley puede autorizar o
avalar

(en

el

mismo

sentido,

C.N.Civ.,

Sala

I,

in

re

"G.A.M. c. R.A.A. s. Filiacin", sent. del 13-III-2003),


mxime

cuando

en

el

caso

dicha

actuacin

se

muestra

insusceptible de ocasionar perjuicio alguno a terceros.


El apellido conforma uno de los elementos
del nombre de las personas fsicas regulado por la ley
18.248.

Como

atributo

de

la

persona

se

adquiere,

en

principio, por filiacin y demuestra el estado civil. Sin


embargo,

tales

afirmaciones

no

son

absolutas

ya

que

la

superposicin apellido-estado civil cede aqu frente a la


funcin

primordial

del

nombre,

que

es

permitir

la

"identificacin de la menor".
La falta de norma legal expresa que autorice

la conservacin del apellido an despus de demostrada la


falta

de

filiacin

paterna

no

es

obstculo

para

su

procedencia, pues se satisface el mandato constitucional de


respetar los derechos fundamentales de la nia y se asienta
en causas vlidas (en el mismo sentido, Cmara de Familia
de la 1 Nominacin de Crdoba, in re "T., D.J.E. c/ R.,
D.Q.", sent. del 23-X-2002, en LL 2003-C-299).
4. La solucin que se propone se confirma
asimismo a partir de la opinin que posee la nia respecto
de la composicin de su nombre como atributo y reflejo de
su identidad (arg. arts. 1, 14 bis, 33, 75 inc. 22 y 23, y
concs. Constitucin nacional; 2, 3, 4, 5, 7, 8, 18, 41, 44
y

concs.

Convencin

sobre

los

Derechos

del

Nio;

XVII,

XVIII, XXIX, XXX y concs. de la Declaracin Americana de


los Derechos y Deberes del Hombre; 6, 16, 29 y concs. de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 3, 17, 18,
19, 32 y concs. de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; 16, 23, 24, 26 y
concs. del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y
Polticos;
Derechos

10

concs.

Econmicos,

del

Pacto

Sociales

Internacional

Culturales;

por

253,

los

255

concs., Cdigo Civil; 1, 2, 3, 5, 11 y concs. ley 26.061;


1, 12, 15, 36 y concs. Constitucin provincial; etc.).
Opinin

que

debe

ser

analizada

con

un

criterio amplio y pasada por el rasero que implican la edad

y madurez de los nios, para lo cual le es imprescindible


al juez ponderar cuidadosamente las circunstancias que los
rodean, y balancearlas mesuradamente en relacin con las
restantes

connotaciones

dictmenes

de

los

que

presenta

profesionales

el

caso,

los

intervinientes,

el

Ministerio Pblico, y particularmente con la ndole del


derecho en juego (conf. anlog. Ac. 78.728, sent. del 2-V2002).
Habiendo asistido a la audiencia fijada al
efecto (fs. 120), tuve oportunidad de tomar conocimiento de
la persona de E. , escuchando sus opiniones y percibiendo
sus expectativas, las que aun no resultando vinculantes, me
permitieron

auscultar

su

realidad

actual

llegar

la

conviccin de que la solucin propuesta es la que a todas


luces resultara ms funcional en la armonizacin de todos
los apreciables intereses puestos en juego (arts. 12, 13 y
ccdtes., Convencin sobre los Derechos del Nio; 75 inc.
22, Constitucin nacional).
II. Por lo expuesto y adhesin formulada,
voto por la afirmativa.
Los
Hitters,

por

los

seores
mismos

jueces

fundamentos

doctores
de

la

Genoud

seora

Jueza

doctora Kogan, votaron tambin por la afirmativa.


Con lo que termin el acuerdo, dictndose la
siguiente

S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
de

conformidad

Subprocurador

con

lo

General,

dictaminado
se

hace

por

lugar

el
al

seor
recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley, revocndose el


fallo

impugnado.

Los

autos

debern

volver

primera

instancia a fin de que se provea la prueba testimonial a la


que aluden los arts. 33 inc. "d" de la ley 14.078 y 29 inc.
"d" de la ley 26.413 respecto del nombre y apellido con el
que la nia es pblicamente conocida y, corroborado ello,
se inscriba el nacimiento bajo el nombre E. A.R. , con
filiacin

materna

establecida

sin

filiacin

paterna

conocida (art. 289, C.P.C.C.).


Las costas se imponen por su orden, dada la
ndole

de

los

temas

debatidos

(art.

68,

prr.,

notifquese

con

copia

C.P.C.C.).
Regstrese

dictamen de fs. 104/111 vta.

JUAN CARLOS HITTERS

del

LUIS ESTEBAN GENOUD

HILDA KOGAN

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

CARLOS E. CAMPS
Secretario