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5.

Evolucin Histrica Moderna de la Argumentacin.


En esta parte recogemos el pensamiento de algunos autores modernos sobre el

proceso de argumentacin, de argir, destacndose su aporte a travs del establecimiento


de algunos conceptos bsicos que nos permitan desarrollar la forma de plantear la materia o
asunto que contiene un problema que exige una solucin jurdica.
a.- Karl Engisch. (1899 1990)
Su gran contribucin al mundo del Derecho es la introduccin y utilizacin del
concepto de supuesto de hecho1 en Alemania. Este concepto, tambin utilizado por otros
importantes autores como Hans Kelsen entre otros, implica que la norma jurdica contiene
una descripcin de la realidad que se relaciona con la norma jurdica, lo que lleva a la
nocin de acto humano o hecho de la naturaleza jurdicamente relevantes, esto es, que
acarrean consecuencias jurdicas. As, si decimos contrato nos referimos a un tipo
especfico de actos jurdicos que suponen un acuerdo de voluntades sancionado o descrito
por el Derecho. Otro ejemplo es el matar a otro que sirve de conducta sancionada como
delito de homicidio. En este ejemplo tanto el contrato como el homicidio son conceptos, no
slo palabras o trminos, pues tienen un sentido y un contexto muy determinados, es decir,
de Derecho o jurdicos.
Este concepto es relevante para el estudio de la Argumentacin jurdica. Cada
abogado y juez, generalmente, buscan esta fotografa de la realidad, que pasaremos desde
ya a denominar supuesto de hecho jurdico. Una vez definido este supuesto de hecho
jurdico proceder a determinar si lo planteado por su parte o por la contraparte se aviene, o
no, al supuesto de hecho jurdico, y desde all plantear sus afirmaciones jurdicas o
enunciados jurdicos.

1 Engisch, Karl, Introduccin al pensamiento jurdico, Ediciones Guadarrama, Madrid, 1967, pp. 2 ss.

Para Engisch hay tres elementos que se deben tener presente :


1.- La representacin del caso concreto.
2.- La constatacin de que este hecho ha sucedido efectivamente as.
3.- La calificacin jurdica del hecho2.
En materia civil, la demanda y en la contestacin de la demanda en el Juicio
Ordinario de Mayor Cuanta, Laborales, de Familia, Sumario, Ejecutivo (oposicin, en
este caso), se encontrar en la descripcin de los hechos de relevancia jurdica que
permitan definir si se est frente a una figura jurdica especfica, en nuestro ejemplo, un
contrato.
En materia penal del Cdigo de Procedimiento Penal, an vigente, el caso de la
acusacin y de la contestacin de la acusacin, en que se pretende que esta descripcin
se corresponda con el supuesto de hecho jurdico. En los procesos modernos, en los
cuales se aprecia una relevancia menor al contradictorio como una etapa procesal definida,
el planteamiento del contrapuesto est ms difuso, o se da por supuesto, como en el proceso
penal chileno, que trata de una acusacin del Ministerio Pblico y/o del querellante
particular a la que no se opone contestacin alguna por el imputado o acusado, sino que por
el contrario ste goza de derecho a no declarar en el juicio, y para hacerlo se entiende que
renuncia a l.
b.- Karl Larenz. (1903 1993)
Por su parte, este autor alemn destaca lo que denomina el enjuiciamiento del
hecho, es decir, el hecho debe ser enjuiciado para la debida aplicacin de las normas
jurdicas. Para ello se debe enunciar un hecho, y posteriormente enunciarlo asimismo por
la Ley o la norma jurdica. Luego debe ser formado por quien enjuicia los hechos que
llegan a su conocimiento, por medio del procedimiento respectivo en la etapa procesal
correspondiente. Esto lo sita Larenz en la base del silogismo jurdico. Por definicin, se
trata de un argumento compuesto por tres proposiciones, de ellas la ltima es la que se deduce
siempre de las anteriores. Las dos primeras son las premisas y la tercera es la conclusin. El

2 Larenz, citando a Engisch, Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, p.
272.

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ejemplo es clsico en la materia, principalmente por rendir homenaje a su creador originario,
Aristteles:

Todos los seres humanos son mortales


Aristteles es un ser humano
Por lo tanto, Aristteles es mortal.
Hay que tener en cuenta que un silogismo no siempre impulsa conclusiones

verdaderas, ms all de que siga una forma vlida de razonamiento. Por ejemplo :
Todos los perros fueron cachorros
Snoopy es un perro
Por lo tanto, Snoopy fue cachorro.
Aunque el silogismo es vlido desde un punto de vista lgico, la conclusin tiene un
carcter falso, ya que Snoopy es un perro ficticio, nunca existi y por ende nunca fue
cachorro.
En el pleno jurdico, el relato del hecho bruto es decir, de la historia que cuenta la
parte en un juicio, o el caso que decide estudiar el alumno para su tesis, debe ser
complementado por otros hechos brutos, a fin de obtener hechos jurdicos es decir, los
elementos relevantes que sirven a la descripcin hecha por el legislador. Este proceso de
tomar los elementos relevantes desde la historia que se cuenta, de los hechos brutos y
proceder a convertirlos en elementos relevantes del supuesto de hecho jurdico, es el
enjuiciamiento o apreciacin del hecho.
c.- Hans Kelsen (1881 1973)
De entre las aportaciones a la Ciencia jurdica que efecta Hans Kelsen, autor
alemn nacido en Praga, es en la obra ms notable escrita por este autor denominada La
Teora Pura del Derecho, donde se encuentran dos conceptos relevantes :
a) La norma jurdica es un esquema de explicitacin conceptual.
La norma jurdica como esquema de explicitacin conceptual permite entender
que un acto de la naturaleza o del hombre es o no conforme a Derecho, en cuanto se
observa el sentido objetivo ligado al mismo, la significacin con que cuenta.. Agrega
Kelsen:

El acontecimiento en cuestin logra su sentido especficamente


jurdico, su significacin propia en derecho, a travs de una norma
que se refiere a l con su contenido propio en Derecho, que le otorga
significacin en derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado
segn la norma.3.
La norma jurdica describe hechos o relaciones racionales con otras normas
jurdicas permitiendo aprehender el concepto. Si dicha descripcin se relaciona con el acto
que se discute o con la norma jurdica que sirve de fundamento a la discusin, y por
consiguiente al argumento, es lo que nos lleva una ardua tarea. As es posible considerar
que hay un contrato de compraventa de bienes races si nos atenemos a las normas jurdicas
y a la descripcin que hace el Cdigo Civil. Adems se debe seguir la orden de
desarrollarse dicho contrato por escritura pblica. Esa serie de actos naturales aunque
humanos, firmar en un papel previamente escrito no tendra ninguna importancia jurdica si
no se relacionara a la norma jurdica que describe el cmo efectuar tal acto, y sus efectos.
b) Lo que se dice de la norma jurdica.
De otra parte, podemos observar los enunciados jurdicos o proposiciones normativas,
aquellas que son comentarios de la norma jurdica, que es la labor de la dogmtica o
Ciencia del Derecho, o Teora del Derecho, y es donde se discute acerca del sentido y
alcance de la norma jurdica. Por ejemplo, el artculo 1 del Cdigo Penal define el delito
como toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Es una definicin desglosable en
3 elementos del delito, como seran la accin u omisin, la voluntariedad y la legalidad. Sin
embargo, la teora moderna del delito nos seala que ste se integra de cuatro elementos,
conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Podremos, entonces, dar cabida en
nuestro artculo 1 del Cdigo Penal a la definicin doctrinal..?.
El antecedente normativo es la primera parte del enunciado, es slo sta la que ()
otorga a ciertos acontecimientos el carcter de actos conforme a derecho ()4.

3 Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, (trad. de R. Vernengo), 1982, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 1982, pp. 17-18.
4 Kelsen, Hans, op. cit., p. 18.

d.- Herbert Lionel Adolfhus Hart (1907 1992)


Este autor ingls seala que un problema relevante es el de las formas en que se
expresan las pautas generales de conducta o normas. Distingue entre las que hacen un uso
mximo de las palabras clasificadoras generales (legislacin) y las que hacen un uso
mnimo (precedentes o sentencias judiciales)5. Esto genera un problema, pues a travs de un
empleo mnimo de palabras deben aplicarse normas generales en su redaccin, generando
dudas sobre cules son las normas de conducta exigidas. Por ejemplo, la Constitucin
Poltica prescribe que la ley protege la vida del que est por nacer. Es siempre as? A todo
evento? Est proscrito el aborto en todas sus formas?
Para intentar resolver este dilema, Hart afirma la nocin de eleccin por aquel que
decide cuando las alternativas son abiertas por la existencia de falta de certeza de la
comunicacin del lenguaje general dotado de autoridad :
Si han de resolverse las dudas, quienquiera sea el encargado de ello
tendr que llevar a cabo un acto de la naturaleza de una eleccin de
alternativas abiertas6.
Esto resulta de inters porque si bien la conclusin puede no ser arbitraria o irracional, sin
embargo, considerando la generalidad del lenguaje, la discrecionalidad convierte a la
decisin en una eleccin. Hart formula reglas para enfrentar este problema de la
generalidad de la norma jurdica, siendo la principal para nuestro estudio la siguiente :
a) La textura abierta.
Es connatural a la legislacin encontrarnos con trminos generales en razn que no
se puede describir completamente a los hechos. Adems se destaca que no es lo
aconsejable que se detallen todos los efectos y hechos, de otro modo nos enfrentaramos a
una teora jurdica mecnica7. Este concepto significa que hay mucho que debe ser
desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso,
a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso vara de caso a
caso8.

5 Hart, Herbert, El concepto de Derecho (Trad. de G. Carri), Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 155.
6 Hart, Herbert, op. cit., p. 158.
7 Herbert, Hart, op. cit., p.160.
8 Herbert, Hart, op. cit., p.160.

As, la que l denomina textura abierta del Derecho le establece a los tribunales
una potestad de creacin jurdica. Es ms, el mismo Hart indica que lo que decidan los
tribunales respecto de cuestiones que se encuentran en la parte de la regla que es obvia a
todos, como respecto de cuestiones que se hallan en sus mrgenes discutibles, lo decidido
subsiste mientras no sea modificado por la legislacin; y en lo que hace a la interpretacin
de sta, los tribunales tambin tienen la ltima palabra9.
e.- Joseph Raz (1939 -

A su vez, el autor israel Joseph Raz destaca que las normas jurdicas permiten
razonar. Es el razonamiento jurdico, un concepto al cual la argumentacin jurdica tiene
como base, como ya hemos visto.
Los elementos estructurales del mismo son tres : las reglas o normas, la
interpretacin, y el carcter sistemtico10.
Al respecto Raz se pregunta Cmo figuran las reglas en la deliberacin prctica?.
Cmo pueden ellas afectar las acciones y, a su vez, ser la justificacin de las acciones?11.
Su motivacin consiste en que las reglas son razones para la accin, y operan trayendo
beneficios a quienes las ejecutan12.
Este autor entiende la argumentacin jurdica en un proceso de argumentacin,
sea cual sea el mbito jurdico, en el cual la regla, la interpretacin y la sistematicidad
son necesarias, y cada argumentador debe buscar ceirse a las mismas. Por ejemplo, en
un juicio de divorcio donde el marido y padre alega en la relacin directa y regular la regla
correspondiente que le permite contar con derechos de visitas, porque la misma as ha sido
interpretada en el Derecho de Familia. La mujer y madre lo niega, alegando que estando de
acuerdo en la interpretacin y en el sistema, el Derecho de Familia, el padre no ha cumplido
con la regla. Es decir, su accin no se atiene a lo que exige la regla, segn ella, en oposicin
a que si se atiene, segn l.

9 Herbert, Hart, op. cit., p. 180.


10 Raz, Joseph, Razonando con las reglas, Anuario de Filosofa Jurdica y Social, Valparaso, Edeval, 2010,
p. 322.
11 Raz, Joseph, op. cit., p. 323.
12 Raz, Joseph, op. cit., p. 323.

Raz definir el razonamiento como una actividad que busca establecer


justificacin, el caso para su conclusin, considerada a fin de establecer si la
conclusin es una respuesta correcta a su pregunta13.
A su vez, una justificacin es un argumento, a saber, una razn o conjunto de
razones entregados como fundamento a una respuesta a la pregunta sobre la que se
razona14.
Asimismo, la conclusin real es una proposicin que adopta el que razona
como una respuesta a la pregunta. Es la conclusin del argumento para justificar su
creencia en ste.15.
f.- Robert Alexy (1945 -

Su contribucin se concentra en la logicidad de enunciados doctrinales uniendo en este


carcter lgico a los enunciados a las normas jurdicas, as como tambin los enunciados
que sean de carcter emprico16.
Para este autor alemn debe ejercerse la labor en argumentos prcticos. Adems
agrega las funciones de la dogmtica, la que puede auxiliar en los procesos del ejercicio
del razonamiento jurdico por medio de la argumentacin jurdica. Es importante al
respecto la funcin de estabilizacin o estabilizadora de la dogmtica que apunta a la
seguridad jurdica, y se relaciona con la realidad jurdica de estabilidad de la
interpretacin jurdica17.
Los rasgos fundamentales de la argumentacin jurdica son los que siguen:
1.- Justificacin
2.- Proposiciones normativas
3.- Decisiones jurdicas
4.- La justificacin interna
5.- La justificacin externa
6.- La necesidad de aducir una norma universal.

13 Raz, Joseph, op. cit., p. 2.


14 Raz, Joseph, op.cit., p. 3.
15 Raz, Joseph, op. cit., p. 3.
16 Alexy, Robert, op. cit., p. 45.
17 En este sentido la famosa frase de von Hirschman, una palabra del legislador cambia bibliotecas enteras.

g.- Stephen Toulmin (1922 2009)


El autor britnico Stephen Toulmin fue profesor e investigador en diversas
universidades inglesas y norteamericanas. Sus ideas se moldean en Cambridge bajo la
direccin de Wittgenstein y luego en investigaciones diversas en materia donde destacan el
estudio del razonamiento humano. En su libro The Uses of Argument18, entiende que un
argumento va desde un enunciado inicial de un problema a la conclusin19.
1.- La aseveracin o afirmacin
2.- Datos o hechos.
3.- Garantas o Razonamiento
De estos tres elementos Toulmin indica una relacin.
4.- Calificativos o matizadores modales (M)
5.- Condiciones de excepcin o de refutacin (E-R)
Una evolucin de sus ideas fue planteada por Wayne Booth, Joseph Williams y
Gregory Colomb en Estados Unidos. Los elementos propios de un argumento seran :
a.- Afirmacin
b.- Evidencia o fundamentos que sustenten la afirmacin
c.- Justificaciones o garantas
d.- Condiciones.
h.- Manuel Atienza (1951 -

Este insigne autor espaol ha desarrollado buena parte de su actividad acadmica en


la Universidad de Alicante. El mtodo que plantea se asemeja al ms utilizado en Chile,
pues gran parte de nuestros profesores y autores han estudiado en Espaa.
Atienza considera a la argumentacin como un flujo de informacin que va desde
el planteamiento del problema que suscita la necesidad de argumentar hasta su solucin..

Los conceptos principales son los siguientes :


18 Toulmin, Stephen, Los usos de la argumentacin, Pennsula, Barcelona, 2003.
19 Toulmin, Stephen, Ibidem, p. 130.

1.- Un argumento, que es una razn a favor o en contra de una determinada tesis.
2.- Una lnea argumentativa, que es un conjunto de argumentos orientados en un mismo
sentido
3.- Las argumentaciones no constan exclusivamente de argumentos20. Lo central es una
idea que se opone o apoya a una tesis.
El esquema argumentativo del autor supone :
a.- Argumentos simples y argumentos complejos.
b.- Contenido proposicional y enunciados (que pueden o no pertenecer al ordenamiento
jurdico como los interpretativos)
c.- Dimensin pragmtica (aspecto ilusionario, preguntas, problema)

20 Atienza, Manuel, op. cit., p. 425,

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