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1- PRINCIPIO DE LEGALIDAD
A qu normas tenemos que acudir para conocer el rgimen jurdico de las
situaciones de fuera de ordenacin y asimiladas?
Como veremos, en general sern normas autonmicas, pues al legislador estatal,
como se encarg de recordar la importante Sentencia del Tribunal Constitucional
61/1997, es la Comunidad Autnoma la que ostenta competencia exclusiva en materia
de urbanismo, slo corresponde, a fin de garantizar la igualdad de todos los espaoles
en el ejercicio del derecho de propiedad,
218.1 b), que sanciona las obras que: Excedan de las permitidas con carcter
general o particularizado en la situacin legal de fuera de ordenacin.
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SEGUNDO
SUPUESTO
DE
HECHO
CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA
PARA
DECLARAR
AFO:
Dispone el art. 53.2 RDUA que En idntica situacin podrn quedar, en la medida que
contravengan la legalidad urbanstica, las obras, instalaciones, construcciones y
edificaciones en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la resolucin de
reposicin de la realidad fsica alterada, de conformidad con lo establecido en este
Reglamento, siempre que la indemnizacin por equivalencia que se hubiere fijado haya
sido ntegramente satisfecha.
Se trata del cumplimiento por equivalencia o alternativo de una resolucin
administrativa firme acordando la demolicin que no se puede ejecutar en sus propios
trminos por concurrir causa legal o material que lo imposibilitan (Art. 51 del mismo
RDUA) El autor del RDUA se ha inspirado en la posibilidad de inejecucin de
resoluciones judiciales ( art. 18 LOPJ y 105 LJCA), si bien, como no podra ser de otra
manera, deja expresamente a salvo la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo
juzgado, siempre que exista intervencin judicial.
En principio la STC 58/1984, de 9 de mayo ha reconocido la posibilidad de
ejecucin alternativa, admitiendo que tan constitucional es ejecutar en sus propios
trminos como el cumplimiento por equivalencia del art. 105 LJCA; por razones
motivadas, para proteger otros valores o bienes constitucionalmente protegidos y dignos
de tutela.
En todo caso, podemos distinguir: imposibilidad legal, (que abarcara la legal
propiamente dicha y la reglamentaria) y material.
-Imposibilidad Legal strictu sensu: STC 73/2000 y 273/2000, lo que el profesor
Muoz Machado ha llamado validaciones legislativas. En la LOUA parece existir un
supuesto de tal validacin, en el art. 182, desarrollado por el art. 47.3 RDUA, cuando
permite legalizacin aun con disconformidades, no sustanciales, con el ordenamiento,
apelando al principio de proporcionalidad. Las citadas Sentencias del Tribunal
Constitucional tratan el caso de una Ley dictada para inejecutar una Sentencia: el caso
de la Presa de Itoiz, que lleg al Tribunal de Estrasburgo, a propsito de las bandas
perifricas de proteccin de embalse. La clave que el Tribunal Constitucional considera
no es otra que la vocacin general de la modificacin legislativa
-Imposibilidad reglamentaria: Nuevo Planemiento en ejercicio del ius variandi,
siempre se lleve a cabo por el procedimiento adecuado. Este es el supuesto ms
frecuente: la nueva situacin normativa entra en contradiccin con resoluciones firmes
dictadas en procedimientos de restablecimiento de la legalidad, cuya ejecucin deviene
por ello altamente problemtica. De forma que un nuevo instrumento de planeamiento
urbanstico general aprobado con carcter definitivo habilitara la realizacin del acto
declarado nulo, vinculando los terrenos, construcciones y edificaciones erigidas con
anterioridad al destino que resulte de su clasificacin y calificacin, y al rgimen
urbanstico que consecuentemente le sea de aplicacin. Sera algo as como un fuera
de ordenacin a la inversa.
-Imposibilidad material: En puridad, con el estado de la tcnica existente es difcil
hablar propiamente de imposibilidad material. El supuesto sera que con la demolicin
parcial peligra la estabilidad de lo edificado legalmente: no hay imposibilidad material,
pero lesiona el derecho de propiedad de lo edificado legalmente: (STS 26/12/2006,
aplican el principio de proporcionalidad, SSTS 27/07/2001, 11/04/1990, 13/12/1990,
22/11/2005, 20/12/2009Ave de Crdoba); en otros casos procede demolicin total,
aunque slo se acordara inicialmente la parcial, si no hay otra forma de ejecutar la
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conviccin de que el correcto proceso de aplicacin del Decreto 2/2012, no puede ser
neutro desde el punto de vista de las cargas exigibles a este elenco de medidas de
reconocimiento y reconduccin de las edificaciones y asentamientos en suelo no
urbanizable. De modo que, junto a la exigencia de los deberes patrimoniales de
naturaleza urbanstica inherentes a todo proceso de urbanizacin, en el caso de se
produzca la incorporacin de un asentamiento en SNU a la ordenacin urbanstica del
Plan General, quede abierta la puerta a la exigibilidad de recursos pblicos, tributarios
o no, en el proceso de reconocimiento de AFO, recursos que sean contrapunto o
equilibren del lado del inters pblico la balanza de los intereses en juego; resarciendo
de algn modo a los Ayuntamientos en esta tarea de reconduccin a la legalidad
urbanstica. Estos ingresos se convierten as, de modo adicional, y aunque no sea su
finalidad principal, en instrumentos para apuntalar la suficiencia financiera de las
Entidades locales, principio estructural bsico del poder tributario de las Haciendas
Locales ( Art. 142 CE) Y ello tanto para los ingresos de naturaleza tributaria-- Impuesto
sobre Bienes Inmuebles, Tasas y Contribuciones especiales---, como de naturaleza no
tributaria-- Precios pblicos, Prestacin compensatoria por actuaciones de
reconocimiento de edificaciones en suelo no urbanizable, Resarcimiento de daos y
perjuicios
En particular, algunos autores GALLEGO ALCAL(4) ya han echado en falta en la
nueva normativa una referencia expresa a la obligacin de los propietarios de para las
edificaciones aisladas la prestacin de una garanta y la prestacin compensatoria
anlogas a las previstas en los prrafos 4 y 5 del art. 52 LOUA, dado el uso y
aprovechamiento excepcional del suelo no urbanizable que se otorga a los propietarios
de las edificaciones declaradas AFO, el D2/2012 reconoce que la edificacin puede ser
usada, lo que implica un uso residencial en SNU no vinculados a la explotacin
agropecuaria. Dada la naturaleza transitoria de su reconocimiento (no se admiten
obras de consolidacin, se est tolerando o reconociendo un uso y aprovechamiento en
suelo no urbanizable hasta su extincin natural), la garanta cubrira los gastos que
puedan derivarse de incumplimientos e infracciones, as como los resultantes, en su
caso, de las labores de restitucin de los terrenos, como se obliga a prestar a ciertas
edificaciones legalmente implantadas en el suelo no urbanizable como Actuaciones de
Inters Pblico.
SEXTO- En la imposibilidad de conceder licencias para las situaciones de AFO,
que exigen que uso no sea compatible con la ordenacin vigente al tiempo de la
solicitud de la licencia. El Decreto 2/2012 aclara definitivamente que para las viviendas
en suelo no urbanizable declaradas AFO no se permite otorgar licencias de ocupacin,
que si se permite en las viviendas declaradas fuera de ordenacin si mantienen el uso
originario o en caso de cambio de uso, si este es compatible con la norma vigente al
tiempo de la solicitud de la licencia.
SPTIMO-En el necesario rgimen de silencio negativo , que debe predicarse tanto
para las licencias de ocupacin de las obras nuevas que han cumplido todos los
requisitos establecidos por la legislacin vigente, como para las obras nuevas
prescritas . Siendo inadmisible y contraria a los principios de igualdad y seguridad
jurdica otra interpretacin del Art. 23 del RDL 8/2011. As lo dispone, adems, el Art.
12.3 del Decreto 2/2012.
Y finalmente, es tambin este principio de igualdad, junto con el de jerarqua
normativa, el que inspira la prohibicin de las reservas de dispensacin ( artculo 52.2
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BIBLIOGRAFA
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