...

1.- FUNDAMENTO

DE LA EXISTENCIA

DE LA INSTITUCION

NOTARIAL.

EI trMico juridico en todos sus aspectos tiene una extrema necesidad de )

\a Fe publica.

Esta lIega

a ser el (Jnica media

de dar a los aetas

y contratos,

s~guridad! certeza y confianza que fuciliten el normal desenvolvlmlento de las

relaciones juridicas en general.
Ella se cumple a traves del ejercicio de la funcion notarial como
depositara
del poder de dar fe. La Fe Publica y el ejercicio de Ja funci6n notarial
estan ligadas en forma tan estrecha a la vida economica del pais que sin pecar

de exageraci6n, se pu'ede decir que esta ultima depende en gran medida de

aquella.
La estabilidad de los negocios necesita de documentos serias,
revestidos par la autorldad
de condIciones de seguridad y certeza que no es
posible desconocer.
La contlanza" que debe entregar un documento que emane de la
actuad6n de un nota rio debe ser tal, que elimine a su respecto y en el
momenta de su presentacion, la duda 0 incertidumbre natural que provoca
aquel del cual se desconoce su procedencia, .se ignora si su contenido es
exacto y si quien aparece suscribiendolo realmente 10 hizo y en el momento
que indica. La duda 0 incertidumbre aSI producida trae como consecuencia la
inestabilidad de los derechos que se adquieren asi como, de las obligaciones
que se cantraen. En el lado apuesto, entreganda esa garantfa necesaria y
requerida para que todo el compromiso contractual sea eficaz, aparece la fe
publica notarial materializada en el documento notarial producto de la funci6n
que cum pie e I age n
a R~rO'!.E!iEaS!dS!o.od~e'll
_t:E~sl!ta;jd;!_\oi.,.:;-:;--;:::--:-:-::-:-:---:;-:--:;--.,
Siendo un
otario un profesional del Derecho' dotado, como hemos
sefiaJado, del poder de ar e, entra a particlpar ac Ivamen e en el desarrollo
de la actividad jurfdica extrajudicial cuando es requerido para otorgar la
autenticidad de los actos que ante el pasa y a cuyo respecto se desea,
Rroduzcan efectos eficaces.

1.

1.- EI Estado debe crear y mantener el ente apropiado.

Como es funcion importante del Estado el asegurar el cumplimiento del fin
jurfdico individual y social con actos villidos CU:!_e
produzcan los efectos querido
Eor sus atorgantes y que elias go~
de la_fu:~ez;a-l:a.QtO-Pa.r.a-IG5i.[lteresados como para la sociedad, debe por 10 mismo crear y mantener el
ente aproplado para ella que asuma con plenitud de poderes la facultad de
dotar a los actos en que interviene de la suficiente estabilidad oy valor.
1.2.- EI Estado debe asegurar que el ente se desenvuelva en condiciones de
estabilidad.
Sin embargo, la mision estatal en este sentido no puede quedar limitada
a solo crear el organismo adecuado. EJ Estado debe ademas preocuparse de
que ese medio se desenvuelva dentro de condiciones de estabilidad y
exigencias que permitan asegurar la suficiente idoneidad y pureza necesarias
al fin que se persigue.

1.3.- EI Estado debe ser~xiggq1e en cuanto a las condiciones que debe reunir

J.a

p8Fsoni61 a q! !jeo le eatrega el Roder de dar fe~

La estabilidad del sistema, su solvencia y el respeto que debe sentir

hacia ella
comunidad toda, se obtiene a traves del establecimiento de
condiciones exigentes para acceder a la funcion y ejercerla.
Ello 5610 se puede lograr a traves de la mantencion de un sistema
notarial reglada, control ado
ble bien seleccionado.
o
e esta forma el notariado podra responde a la necesidad social de
certeza y seguridad juridicas de que tanto hemos hablado y que es la base de
las relaciones juridicas normales.
1.4.- EI Estado debe ase urar ~ue el documento emanado del ministro de fe
public~ goce de aceptacion plena
Es decir, que cumpliendose en su otorgamiento los requisitos legales,
sea tenido como fiel exponente de 10 que el notario asevera. Como mas
~
veremos ~ documento publico Data rial 5610 podra ser atacado po~

Se cumple por el notario una funcion de releyancii social.

Puestas as! las cosas aparece con nitidez que el notariado no solo
mple una funcion ue interesa a las partes directamente involucradas, sino
ue ademas una funcion social en la que
actuaclon sa
in eresa a a comunidad toda Por e a, ice Emerito Gonzale , que el nota rio
cumple una funcion de verdadera m gistratura de pa Juridica, ya que
sustancia y forma, aparecen Ii adas en un ro osito de estabilidad y firmeza.
L funcion notari
asi mir da tiene un contenido mora
Siguiendo a Couture, el tratadista argentino afirma que: "forma,
documento y--pa~,-SG
..
nes tan intimamente ligadas al derecho, que
dificilmente
odrim ser separada '. Y refiere el autor un ejemplo que, a
nuestro juicio, es
par graficar la importancia y necesidad de la
funcion notarial: "La doctrina y la jurisprudencia han podido salvar la enorme
distancia que debe ser cubierta para proteger la buena fe de aquel que
adquiere los bienes del dueno aparente, no han podido sin embargo salva la
distancia necesaria para proteger a quien ha adquirido sin escritura publica. La
comparacion insta a buscar la raz6n sustancial del hecho. .Q_uienadquiere de
q len no es dueno, pero
escritura ublica
uede lie ar a ad uirir el
omlnlo; pero e gue adquiere de quien es dueOoq sin esc~itura publica, DO
puede adquirir el dominio.
......
Es que la equldad constituye una forma de justicia, pero la solemnidad
constituye una forma de paz.".
Aparece aSI de manlfiesto la importancia y la necesidad de la funcion
notarial ya que, sin ella, no solamente er derecl"lo de dOlitffi.j.gl-li6Ipro.giedad,
ue t
obli aciones que se contrajeren estarfan afectas a la
ueba e su credibilidad y a la eJecutoneaaa.
en su accionar "com eta y pe eccf"6'i1"a
el acto publico, 10
juzga
I legitima, d~ndQle
juricidad
y
exISenCia
ega,
Intervlene en
c

garantia de la ley, que no puede infringirse en la esfera oficial, y en beneficio

de las partes para la facilldad y legitimidad de sus negocios jurfdicos evitando
las injusticias civiles. Contribuye a las manifestaciones de voluntad,
conformandolas con la ley para su eficacia y fijandolas en la documentaci6n
con la expresi6n exacta".
Funci6n en la genesis del poder politico.
La funci6n del Notario no se ha limitado a la intervenci6n en la gestaci6n
de las relaciones juridico-patrimoniales, sino que el propio Estado, de seguro,
como un reconocimiento especial a s preparaci6n, idoneidad, independencia e
imparcialidad, 10ha requerido para varias otras actividades en las cuales juega
su accionar un importante caracter. EI ejeiitplo lii~S 1.iIroy recieute 10es la Ley
18.600 sobre Votaciones Populares en que los hace intervenir en forma direda
e ectoral del pais asumiendo
as
im ortantlslmas
ma custo io de los registros
Electorales, co
ecintos de Vo aClon, p
Ipa
Colegios Escrutadores, etc. Tambien en la formaci6n de los Partidos Politicos.
La funci6n notarial pues, tiene su fundamento en la necesidad de
~rt_gt.a, como elemento indispensable para la seguridad de las transacciones. \

FA

FE PUBLICA)

Invariablemente quien pretenda entrar al estudio de cualquier aspecto

del Derecho Notarial habra de encontrarse con el tema de la Fe Publica.
La Fe Publica es por naturaleza y definicion, una funcion absolutamente
publica y reservada 5010 al Estado. \ Por ello no es diffcil encontrar otros
funcionarios del ordenamiento administrativo estatal con un poder fedetario.
Limitado, es cierto, pero vigente y efectivo.
No es posible encontrar la fe Publica en el campo privado. A este como
dice un autor solo sus efectos Ie alcanzan.
Dentro de la actividad estatal, con mayor razon en nuestro derecho, el
ejercicio de la Fe Publica ha sido reservada en forma primordial a la actividad
judicial. Y de aquf en forma mas precisa, a la actividad notarial.
En un primera etapa ambas, fe publica notarial y fe publica judicial se
confundfan. Situaci6n esta que se mantuvo, segun Eduardo Bautista Ponde
hasta la dictacion del llama do CONTE VERDE, estatuta aprabada par Amadeo
VI de Saboya hacia 1379. Sin embargo, como senala Gattari, la separacion
definitiva se produce con la Ley de ventoso dictada por Napoleon en 1803 "al
estableeer en su articulo primero el ofieio propiamente notarial por media de la

descripcion de la actividad prafesianal".

5i bien para algunos la Fe Publica Notarial es parte integrante de la fe
Publica Judicial, tros en cambia, refieren hablar de Fe Publica Extrajudicial a
~SL

----tas earact ens

. tIcas publIcas son
lend 0 Ia f e publIca una f
unclon con ne
varios los organos del estado los que pueden estar encargados por !a ley de su
dacion, custodia y garantia, 10 cual tendremos ocasi6n/ mas delante de
establecer.

Sin embargo, hay un funcionario que destaca por sobre todos con mayor
nitidez, y a quien, por tradicion, se Ie considera como el mas fiel exponente de
ella: el Notario. No es posible concebir la idea de Notario, Escribano a como
quiera Ilamarsele, sin que ella este asociada a la fe publica.
Par ello con razon Eduardo J. Couture dice que "el concepto que se tenga
de Fe publica es el concepto que se tenga del Derecho Notarial".

~N QUECONSIS2!-~AFEjUBLI_
Siendo el concepto de Fe algo abstracto y por 10 mismo, de no facil
entendimiento entre el comun de las personas, no obstante ser un termino de
aplicacion bastante cotidiana, para comprender mejor su alcance y par estar
estrechamente vinculado a la idea de algunos autores, se ha estimado preciso
recurrir en alguna medida al auxilio de 10 que a su respecto proporciona la
religion. Idea esta que no es nueva, ya que por el
55 Salatiel de Bolonia en
su Ars Notariae entrega una interpretacion en tal sentido. Segun cita
r os
Gattari, dice que "el Notario s una persona publica que ejerce ofieio publico, a
cu a fe ho
ublicamente s
e ara que escri
ue
hacen en forma publica para su erenne memoria. Y sigue Gattari senalando
que
resion "fidem" dec!ara: "!a fe es el fundamento de la
santea religion, auxilio de la caridad, subsidio del amor: la fe confirma la
santidad, corrobora la caridad, exhorta la dignidad y as! no es de admirar se
recurra al tabelion, lustrado con tantas dotes de 1afe",
Senala final mente Gattari que, a su juicio, esta confusion en las
ideas termino con el humal'1ismo cuatrocentrista de inspiracion civil, en que la
fe notarial se convirtio en lat:a,
Can todo, como haya sido, es importante el auxilio que
proporciona esta asociacion de ideas porque no solo quien es profesante activo
de alguna idea religiosa sabe, a intuye, 10 que el concepto de fe involucra. La
aplicacion del
t
de mas alia del propio ser y alcanza
practicamente I resto de la Qoblacio )
..,..,._
ASI, el hombre en general se mueve dentro de la idea que la Fe
involucra conceptos de Se uridad
de conviccion acerca de la existencia 0
e clertas cosas 0 situaciones sobre las cuales e In ividuo en forma
ra es e sus sen
podi 0 perci Ir, pero e 0 cua 5
~ne UDa necesidad de creer, (saber) que a go s 0 eXls e, y aceptarlo sin
mayor cuestionamiento.
De esta forma, como concluye Diaz Sanhueza, en sentido religioso
se dice que cuando una persona posee fe " 'ene una creencia, una conviccion,
una confianza, una seguridad a una certeza en un ser so rena ura
n
ente superlorll
...
l.o dicho resulto util, como se ha dicho, para tener una mejor
comprension de hacia donde nos lIeva esta idea de Fe en el plano juridico.
La
Fe, as! su one necesariamente el tener
ue asumir como
ve: dadero, real cierto, al 0 respec 0 e 0 cua n es ros sentidos no nos han
entregado eJ..-m..ensaje
que nos in ica que nos indica que an comprobado su
( realidad.
Quien profesa una religion debe asumir como cierto aquello que
ella Je ensena, sin que el mismo a traves de sus propios sentidos haya

establecido su existencia
tener
~
~.

par cierto (uanta

veracidad. La Fe Ie impone la exigencia de creer, de

su religion

Ie indica. Alga similar

ocurre con la Fe

En el campo de las relaciones humanas, al estado, como supremo

regulador de la juricidad, Ie interesa que el hombre de igual modo, ~
umir como ciertos det
e has 0 cir
s'
0

ello

os

tal pode!. La conVlvenCla

a
social

.eJla_conf.e.t!9.o

la estabilidad en las relaciones de orden

juridico as! 10exigen.

E~en
Couture de la ~
co.sa.s..Qor la autoridad

de ideas es apropiado el concepto que entrega

cuando senala que es "Ie... creeQ_Cja Que se da a las
del que las dice a par su fama publica" .

FE PUBLICA Y !E PRIVADA

Este tipo de Fe puede ser publica 0 privada segun

agente que la emjta,
e.!JD:lbito en qilP se dlalPl!llelya y el efecto que se Ie recooozca.
La Fe Privada solo tiene aplicacion dentro de un ambito restringido de
personas como puede:=rlo la familia. Su valor sera siempre relativo y nunca
obligad mas alia de lo_g_uecada-uJij}"estiQJe. EI grado de aceptacion que tenga
dependera ademas, de la confiabilidad que al receptor Ie merezca el agente
emisor.
La ~e Publica, en cambia, est a destinada, en s aplicacion, a todo el
conglomerado. Par ella es la mas importante ya que su trascendencia en el
ambito de las relaciones humanas, y su finalidad inmediata, es producir erga
omnes \d.D..C conf1;wza, IIOa creeocia. una seguridad y conviccion de que 10
pf]rmado par el agente adecuado es efectillQ) acuFFia. ESQ...es
SI! objetivo.
--EI hombre, dice Carrara, citado por Alfredo Etcheberry, eo su libra
Derecho Penal, refiriendose a los delitos contra la Fe Publica, siempre necesita
creer en personas a casas. Pero mientras esta creencia no se fundamente en la
intervencion de la autoridad es simplemente "fe Privada", en tanto que en
cuanto la autoridad interviene, se transforma en "fe publica" que no nace de la
confianza en la buena fe ajena "sino de una prescripcion de la autoridad que la
impone".
Dice Diaz Sanhueza que el "fundamento de la aceptacion de esta
creencia, de la confianza que nos merece el testimonio de los demas, 10
encantramos
en un complejo fenomeno de orden intelectual y en la natural
incUnacion de la propia naturale7:&-hUr:r:lana 91!P de5iea explicdlse
el origen, 18
~usa y el par que de 10existente".
Segun la aAIIIIClcio11deCarrara la aceptacion del dicho a testimonio de

los demas tampoco es par que si, sino que tiene su causa en la intervencion de
la autaridad, (el Estada). En efecta, alga (Ia ley)_, nos hace (abliga), a
iocl/narnos
ace tar la aseveracion que hace una determinada persona euando
e a ostenta una especial eSlgnaclon que proviene tam ien de la autaridad y
cuando ella aetua dentro de Ja esfera normal de sus atribueiones.
Lo anterior nos haee asumir de inmediato que para que la fe Publica
pueda tener lugar y producir los efectos que se han querido a su respecto
debeo reunirse eo forma copulativa varios requisites 0 condiciones.

I.
~

En primer lu ar, es necesaria la intervencion del

Estado, como rector en

materia e JU I ad y porque, ademas, la Fe publica no ~~de entregarse a la

esfera privada.
lUJ
Es Estado joteryjene en primer termino para crear las condiciones que
permitan establecer qUien debe otorgar la Fe publica Laego, pat d seMalar
(~~ales
son las condiciones que deben reunirse para que el dicho del fideidante
~ se~ sOflciehte garanba de que cumpliendose tOdas las condiciones prescritas el
heche afirmado par ei enre que en esto representa su autoridad sera tenido
par cierto par todas, sin que a su respecto no pueda existir mas impugnacion
qilP
el juicio de falsedad. Junto a ello, tambien debe e! Estado esta~lecer
sanciones graves para aque!!os que abusanda de! poder fideidante que tienen
incurran en falsedades. L..a4erarqufae impcu:tinc1a de! cargo debea teaer como
.c.ontrapesQuna mayor responsabilidad funcionaria.
La garantfa del Estado no es general.EI Estado 5610 otorga dicha
garantfa para aquelJos actos que a el interesa tener como ciertos ya que, de
esa forma, asegura que entre los habitantes exista una convivencia normal y
adecuada a las necesidades de una relaci6n optima, 10 cual es tambien una
finalidad propia. Y par ella siempre indica que fil funcionarjo responsable de dar
fe p,'lblica 5010 pllpde actuar como tal respecto de determinadas cuestiones.
Lo anterior, es fc3cil de advertir en el desempeno funcionario, par
ejemplo, de los Secretarios JudiciaJes, ~n que su ambito de acci6n esta
restrin ida a las actuacion
roceso y otras pro ias der tribunal. NO es tan
fad advertirlo, en cambio, respecto de los 0 arlOS, cuyo ambito de acci6n es
mas amplio y variado, pero siempre restringido "a las demas que les
encomienden las leyes", como 10 senala el numero 11 del articulo 401 del
C6digo Organico de Tribunales.
Ello nos indica que la Fe Publica requiere siempre de la intervencion de
la autoridad publica que garantiza la "veracidad de ciertas atestaciones 0 la
genuinidad de ciertos objetos, 0 que impone la creencia en ellos", como dice

Etcheberry.

(1:\
~or

AI intervenir en esto el estadoy se hace necesario establecer que .l2._

anizacion ue este se da para conseguir sus fines a traves de los poderes
clasicos, requiere, para ca a uno, una e pu JCaparticular que responda a las
necesidades propias. As!, entonces, segun cual sea el organo ~eJ Estado que
e ite el res ectivo ronunciamiento habra de hablarse de Fe PLiblica Ejecutiva,
,.
.
.
x ra u
a
emas e
tiPtarial, sequn algunos).
~~NTRE

acep!~

J('

FE PUBLICAY BUENAFE.- Se dice que la

un billete moneda, par ejemplo, no es un acto de Fe

publica sino un acto de buena fe. En este casa creemos que el billete es bueno,
que tiene respaldo. La hacemos par un acto psicologico colectivo,
La buena f
s ra que nos induce a pensar que quien se acerca a
nosotros no 10 hace con e fin e matarnos, SinO de conyersar; que e ageote
ue da Ja autoridad que viste uniforme en realidad 10 es
ue la carta ue
recibimos can a Irma e un amigo realmente Ie pertenec~
..
Pero la Fe P' 'ca no es una creencia, 5 una ATESTACIONCALIFICADA.
t"w..~llL-'U."I-""~
iri ida a todo el m
0

t.r~t..

1!I.II.!,=.!_=",,",=~~ec:.if~ac::::ie:cn:::.te.
~

I
~

Un ejemplo de ello 10 dan los textos notariales antiguos, cuando en su

encabezamiento decian: "Sepan todos cuando este documento {eyeren que el
dfa...,",
DISTINCION
ENTRe;;E
PUBLICA Y VER~
Cabe hacer presente
que ningun texto legal, en ningun sistema
"0,
confiere iii IQ:Sinstrldmentos
notariales una significacian de , EI atestado del funcionario
no representa a ver a del hecho, sino solo la verdad de su percepcian.
Nunca la ley ha considerado como verdad toda la aseveracian del
Notario.
La Fe Publica notarial recae sabre determinadas situaciones: la veracidad
ge1 otorgamjento dsl co~,
de la fecha. hora, lug~
10afirmado par los
otor9an~es; e~ pero no la veracidad de las afirmaciones que estos hacen~
escribano da fe de la manifestacian de la voluntad, pero no de ella misma.
Fe Publica al decir de Couture, no es sinanimo de verdad, es solo la
Cpresentacian de 10 que el otorqante guiere 0 sabe. Finalmente, senala el
mismo autor, y a modo de corolario: \lEI escribano da fe de cuanto ha percibido
por sus propios sentidos y, a su vez, el derecho da fe de 10que el escribano
asegura haber percibido.!!

EL FUNDAMENTO DE LA FE PUBLICA JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL

NOTARIAL.

EI Derecho dice Giuseppe Graneris, "tiene una extremada necesidad de

...
certeza; primero porque es una norma practica, o~orma
de accion y para
actuar es necesario superar todas las dudas; ~e9~
porque es norma de
vida social y, cuilOtos mas sujetos concurren a un fin, es necesario que cada
uno sepa can exactitud su propia funcian; tercero,. porque es una norma
bilateral, de aquf que se este siempre en el pe'ligro de ver a una de las partes
prolan gar sus pretensiones al infinito.".
EI Estado tiene el deber de cuidar y garantizar los derechos de sus
habitantes, pero salamente res ecto de aquellas derechas cuya existencia Ie
onste sin 0'
u a,
La Fe Publica mirada desde este punta de vista, y por el aval estatal, se
presenta coma una verdad oficial necesaria para Ja adecuada convivencia y el
establecimiento y defensa de los derechos ~
a cada una aSis!/
EL NOTARIO COMO~E

FE

puBLICt\

EI NatariO es el Ministra de Fe Publi por excelencia,

Dice Navarro Azpeitia, citado por Norman ruz en su !ibro "Derecho
Notarial Chilena, que "entre las funciones encomendadas al Notaria, la de mas
trascendencia publica
en investir a tad os los actas en que
I

Codigo Organico
una definicion del Notario, dice que "~on ministros de Fe publica encargados ge

autorizar y uardar eo su archi

os iostr
ante ello s otor areo
de dar a las pares ioteresadas los testimonios que pidieren y e practicar las
demas diligencias que la ley les eocomieode",
De esta forma siendo el NotariO un Ministro de F'iie~P~ui:'b;;l,:ic~a-i~~'S
10es porque la ley Ie ha otorgado 10que se denomina ~e,:,1
~!fd:::e::r,.:,::;..:;:;:,,~~
Segun se refiere Diaz sanhueza, la Facultad del Notario tiene como
fundamento los siguientes ~
, .
.
1. Emana directa e inmediatamente_de la ley...Esa es la unlca Fuente y ongen de
su calidad.
2. Hist6ricamente es un sucedaneo de la autoridad y deviene de cuando el nota rio
Frene a reyes, senores y jueces analfabetos autenticaba los actos.
3. EI Notario es un fj.Jncionario que ict~Ia cqmg delegadq del Poder Publico.
4. Obedece a una .oecpsirlad social.
5. Es una emanaci6n del Estado, delegada por este a determinados funcionarios.
Es una consecuencia Qel ejercjcio de-+asoberanfa.
6. Tiene antecedentes remotos; los escribas de los hebreos, los argentarios de los
griegos y los tabeliones de los romanos.
7. En el caso de los notarios, I
cultad de otorgar fe reside en forma constante,
,no asr en otros funcionarios que tarnbien par ey pueden darla, en los (uales es
e.s.porr3d.U;.a
'f accidents!' As! por ejernplo, en los Secreta rio Judiciales,
Receptores, ciertos funcionarios estatales (INDAP), etc.
8. Es necesaria para el desarrollo del derecho en su normalidad.
9. Asegura la normal convivencia entre los hombres al permitirse a traves de la fe
p~a
la_defensa legrtjrna de sus derechos,
-----10. Tiene caracter preventivo, pues asegura una prueba preconstituida.
Como puede advertirse, todas las labores que desempena el Notario
miran precisamente a la funcion judicial en la cual tienen una influencia
decisiva en la resoluci6n de los conflictos planteados a traves de los medios
probatorios que ella aporta.
La certeza y valoracion que se da a los instrumentos notariales es al
que, inc!uso Ilegan a tener U.nrespeto mayor que el que se da a las sentencia~
pronunciadas por tribunales extranjeros cuando han de slJrtir efcto eo nuestro
~,
Asi un documento publico notarial para surtir efecto en oteo pars, solo
necesita de la legalizacion correspondiente ante las autoridades administrativas
de cada Estado, en cambia, una sentencia dictada por un tribunal extranjero
requiere del "exequatur",
OTRAS FUNCIONES OE LA FE PUBLICA

La fe publica no solo cumple una funcion utenticadora de hecho sino

que adem as tiene otras orno la
cion Ie alizadora
Ireccion 0
configuracion de relaciones jurfdicas, la funcion ejecutiva y la funcion
rpreventiva.

La funcion autenticadora, consiste en Il.j..a. ardOn de garantizar. mediante

.acto oficial. la certeza de un berbo convirtiendo en crefble publicamente
?quello Que par sf mi!;mo 00 merece tal credibilidad",

A'la funci6n ~S
aquella "mediante 13 cual el fedetario cer!.i.tl.Ga
el ehM'ce del acto con SU 51 nificacion, es decir, el contraste del acto con la
[torma
e derecbo apljcable..:'. Dicho de etro ma 0, el Notario al autonzar un
acto Ie da un selro de legalidad ya que sus funci6n esta limitada a s610
intervenir en aquellos aetas Que no sean ilegales.
En el casa de la funci6n de direcci6n 0 configura cion juridica, 51bien ella
es mas propia de la funci6n notarial, en absoluto la excluye pues una necesita
de la otra. Se refiere esta funcion a la labor que cumple el Notario en cuanto a
enmarcar la voluntad a la pretensi6n de los contratantes dentro de la legalidad
vigente con el fin de~cir
actasjurfdicos validos.
ALa funci6n
es aquella en virtud de la cual el iostrumen'2
aut~icado
por el Notario goza de la fuerza eecuti
0 oecesidad de otro
reconocimiento. Situacion que se a encuentra especialmente respecto de
aquellos documentos a que las leyes confieren merito ejecutivo, como las
letras de cambio y pagares, cuando la firma del aceptante 0 suscriptor ha sido
aute~jCada por Notario
.
.
. La funci6n
reventiva
dice Draz Sanhueza, es aguella gue en el
c;9m cia jurfdica tie
a doble fjnalidad,"'=!na primera inmed1ata, destinada)'a
crear en tarna del derecho una sensaci6n de adfica certidumbre; y una
segun a, me la a, erivada del hecho
ue si I
a a
u
ac ca del dere h documentado el sera decidido sobre la
la
verdad de los hechos, representados en el documento".

feiecuti'1

BE

LA

FE

PUBLICA.-

EI objeto de la fe publica consiste en "imponer a todos los individuos ue

viveo en sociedad or el eder coactive e sta 0 a veracidad de los hechos
que In eresan al Derecho y evitar toda duda sabre el
d
terminos
ue 5
v
rocur ,
principa mente en el campo del derecho una "sitIJBcion j"ddica de segurjdad",
fijeza 0 estabilidad y ejecucion de las relaciones jUridicas de todo orden en la
vida de relaci6n, situaci6n que sera creciente, como 10 es el Derecho Notarial
cuanto mayor sea la aceleraci6n del dinamismo de las transacciones y
convenciones". Alfonso DIaz Sanhueza.
En igual sentido se manifiesta Sanahuja, citado par Carlos Gonzalez,
cuando dice que "c~a acto notarial viene a ser una orden dirigida a todo el_
muodo, y especial mente a las autoridades
or anismos ublicos, para que
adm! a
omo ciertas sin Iscutlrse 01 com robarlos los hechos afirmado
a
e el Notario".
n Cruz, la Fe Publica Notarial 0 Fe Notarial "Ilena una mision
preveniva,
profiJaxis jUridica,
tendiente
a proponer
la prueba
preconstitu fda".
La alta responsabilidad que involucra la dacion de la fe, hace senalar a
Norman Cruz que "las garantias de la autenticaci6n se encuentran en la
necesidad de que el agente merezca elevada consideraci6n cientifica y social;
en tal virtud, su designacion debe estar rodeada de exigencias superiores a la
formaci6n moral y jurfdica; ello justifica ademas el regimen de rfgidas
responsabilidades civiles, penales y disciplinarias".

EL FIN DE LA FE PUBLICA

Siendo SU
rinci at caracterfstica
la de ser autenticadota
de
instrumentos,
su finalidad
no puede sec otra que la
e "dar forma legal,
constituir, dar vida, estructurar 'urfdicame
'd'
"
o es a prue a su objetivo
primordial,
ya que ella sera solo la
consecuencia de su existencia.
Gonzalez Palomino, citado por Carlos Gonzalez, dice que "los fines que
cumple la Fe publica, tienen que ver entonces, con esa necesidad social de que,
en un momenta determinado,
puedan tenerse por firmemente
ciertos los
hechos y los aetas jUridicos
de la administraci6n
de justicia
y de los
particulares",

~UNAS

DEFINICIONES

DE FE PUBLIC])

Mengual y Mengual: "Es el asentimiento

c_erteza, prestamos
r
reviste de autoridad

que, con carikter

a 10 ma'nlfestado por aqllellos

aSignandoles una funci6n",

de verdad y

a qlJienes 81 poder

PuBlico

Gonzalo de las Casas: "Es una presuneion legal de veracidad respecto de

ciertos Funcionarios a quienes la ley reconoce como probos y 'verdaderos,
Facultimdoles
para darla a los hechos 0 convenciones
que pasan entre los
ciudadanos."
As! pues, el concepto jUridico como afirma Gimenez Arnau: "no
sera la convicci6n 0 creencia del espiritu en 10 que no se ve, sino la necesidad
de caracter juridico que nos obliga a estimar como autentieos a indiseutibles
los hechos 0 aetos sometidos a su amparo, queramos 0 no queramos creer en
ellos,"
Gonzalez Palomino dice que la fe publica notarial "consiste en la certeza
y eficacia que da el poder publico a los actos y contratos privados por medio de
la autenticacion
de los notarios".
Pedro Avila Alvarez dice que es ilia credibilidad
(Fe) impuesta a todos
(llublica) par la actuacion del Natalia (notiirial)."

"eT;;;;UNCIONA~

QUEPUEDENOTORGAR
FEPUBLICA

uxi iares de la Administracion

de Justicia como Ministros de Fe Publica.
uestro Codigo Organico
e Tribuna es en rega tam len a otros funcionarios
Auxiliares de la Administracion
de Justicia, la calidad de ministros de Fe publica.
La Facultad que tienen estos otros funcionarios para otorgar Fe publica se
relaciona directamente
can la funcion que cumplen y se enmarca dentro de un
radio de accion bastante restringido en comparacion al que goza un Notario.
CONSERVADOR
Se les define en el art. 446 del COT como los
e Fe enca
as de los registros conservatorios
de bienes raices, de
comercio,
de minas. de accjonista de socjedades propiamente mineras, de

10

asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial

de prenda y demas que les encomienden las leyes.". Par regia general, como 10
senala el art. 452 del COT, a los Conservadores les son aplicables las mismas
normas que
a los Notarios en cuanto a su nombramiento, juramento,
instalacion, personal, responsabilidades, prohibiciones, licencias, feriados, etc.
Territorio en que ejercen sus funciones. Habra un Conservador en cada
comuna 0 agrupacion de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de
un juzgado de ietras, dice el art. 447.
En aquellas comunas en que exista un solo Notario, puede el Presidente
de la Republica disponer que este ejerza tambien el cargo de Conservador.
Pero de acuerdo al art. 450, el Presidente de la Republica, previo informe
favorable de la respectiva Corte de Apelaciones podra determinar la separaci6n
de los cargos servidos par una persona, la que podra optar por uno u otro
cargo.
Como 10seFiala el articulo 12 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raices, "~onser\/adQr
jnscribiri ~n el r~spectivQ Rgistro los titules fl'..l aL
efecto se Ie presenten." Podrfa decirse u
rma es de a licacion eneral
~ues e 0 es, precisamente, en gue consiste el tratKljo grincipal de estos
t\!ncionarios.
-----o-e--tos respectivos titulos que se Ie presenten, ya sean declarativos
(posesiones efectivas), como traslaticios (compraventas) extractara aquellos
antecedentes que los regia menta de los respectivos registros ordenen y
procedera a practicar can ellos la correspondiente inscripcion. La inscripcion,
en todo caso, procedera previo estudio de los respectivos antecedentes.
EI conjunto de todas las inscripciones forma ran los registros y protocolo~
del Conservador, que debe rim ser foliados, empastados y guardados de la
misma forma que los libros que Ilevan los Notarios. Con posterioridad el
Conservador otorgara copias de las inscripciones y Certificaciones que se Ie
soliciten. Todas estas inscripciones, copias y certificaciones son instrumentos
publicos.
EI art. 453 del COT senala que los Archiveros son
Inls ros
iea encargados de la custodia de los documentos.
~Xi'resZ!des ~A el dl t~l..a!o455 de este codlgo y de dar a las partes jnteresadas :
lQ_stestimonlOS guee
ellos pidieren_: De acuerdo al texto de los numerandos
de los articulos en cuestion, los Archiveros no 5610 guardan protocolos
notariales de escrituras publicas, sino ademas documentos relativos a la
administraci6n de justicia.
De cada uno de ellos podra dar a las partes interesadas los testimonios
que pidieren. Como Ministro de Fe Publica sus funciones se limitan "a dar
conforme a derecho, los testimonios y certificados que se les pidan, y a poner,
a peticion de parte, las respeetivas notas marginales en las escrituras
,.p.UbJ~-ef\ala
01a.
el COT.
3.- LOS SECRETARIOS JUDICIALES - AI tenor del art.379 del COT los
e as 0
0
son ministros de fe publica encargados de
autorizar, salvas las excepciones legales, todas las provldenclas, despactios y
aetos eman.ados de a9uellas aI1toridt':ldQlt,y de CI15todiarlos procesos y todos
,

11

los documentos

y papeles que sean presentados

a la Corte

juzgado

en que

4.- LOS RECEPTORES - Son ministros de Fe publica, dice el art. 390 del COT
encarg
5
e hacer saber a las partes, fuera de las oficinas de los
secretarios,
los decretos y resoluciones de los TribuoaJ
ticia y de
evacuar todas aquellas diligencias que los mismos tribunales les cometieren
OTROS MINISTROS DE FE PUBLICA EN

L ORDEN EXTRAJUDICIA~
fe' en materia

contractual no
e e las
'0 su am aro

re aClone
ndico
a n
nl
se r
Es, podrfamos decir, la re la eneral
ue aSI ocurra.
La Ley por
epcion ha entregado a otros uncionarios del orden civil 0
mas bien, que forman parte de la administracion
civil del Estado, la facultad de
intervenir
en el otorgamiento
de aetos jurfdicos
otorgimdoies
la certeza,
credibilidad y seguridad de la fe publica.
EI efecfo de esta aetuaeian funeionaria es producir del mismo modo, un
instrumento
publico con efeetos similares a los otorgados ante un Notario. Esta
capacidad de aetuar es por via de la excepcion, 10 cual hay que tener presente
para evitar el vieio de nulidad que
al acto 0 contrato en
EI Reglamento consular de nuestro
I
I
aeiones Exteriores publicado en el
Diario Oficial el dia 29 de Julio de 1977. Esta normativa es bastante detallista,
en euanto regia menta las funciones de los Cansules y las earaeterfstieas de su
aetuaci6n.
Las funciones notariales que les corresponden son:
a.1.nder los instrumentos
Publicos con arreglo a las instrucciones que de
paiabra a por escrito,
leren para
e 0 as partes otorgantes.
a.2.- Levantar
inventarios
solemnes.
-....._
a.3.eneral, aar Fe de los actos para los que fueren requeridos, en su
c 'dad
s
e
u I
y qu
xpresamente
encomendados a otros funcianarias ni fueren ilegales.
Tambien estos funcionarios tienen obligaciones muy similares a las que
afectan a los notarios:
1.- uardar y conservar en riguroso orden cronolagico los instrumentos
que
ante elias se otarguen,
en forma de preeaver to 0 extravlo y
y
expedito su examen.
2.- DE3ra las partes interesadas los testimonjos 0 certificados,que
pidan de los
aetos que ante ellos se celebren y;
3.- Facilitar a cual uier
er
recauciones
.[lecesarias para su eonservaciOo, el examen de los jnstrumentos
pub ieos que
~nte elias se otorguen.
EI mismo reglamento
consular de Chile a partir del art. 107 senala la
normativa
a que se cenira la
alizacion de instrumentos
publicos
la
e_utentieaeion de firmas a eertjfjeaeiones.
Se estableee que os funeionarios
eonsulares en su calidad de Ministros de Fe pueden efectuarlos
tramites
seRa/ados respecto de los doeumentos 0 firmas de las autoridades del pais en

12

la ua Jl?sa..ldxa ej..laqap as 'sopeu!wJa~ap Anw soun51e e 0105 OUtS U9!J!+JedaJ

eLP!p ap SO!..IeUopunj 501 ap peplle..laua6 121UOJ u9peicU aJlP ou u9punj
21 ap oPPJafa la anb s~wape 'OI..lI?Jodwa~..las apand anb 0512 sa U9peu5!sap
121OWOJ anb sowesuad 'aJ ap OJ~S!UlWa~sa ap u9pua/\Ja~ul 121ap epue~odwi
121epeo 'lep!JO o!Je!o la ua aSJeJ!lqnd ~..Iaqap u9[Jnlosa~ e~s:3 'soAlpadsaJ
sopeuopunj
501 e 2Iu5!S2lp e:qu2lWeA!~eU!WOUA esa..ldxa anb ua u9pnlosa~
eun l?..Ie:tJ!p 'o:tn~!~SUI lap oAqnJ2IC:3 a~u2lp!sa..lda:>!/\ 1:3 'I!AD oJ:ts!6aJ ap
12PIJO !U O!..II?NNjU eAeLj ou sl?fI!p2ldsaJ sapepl12JOI 521 ua anb aJdwa!s 'O+JenJ
0lnJj::we la ua eJIPUl as anb aj ap SOJ~S!U!W501 ap oun51e Jod sepez!Jo~ne

Jas uapand sauo!JeJado ap sod" sopeulwJalap anb 9'Jalqelsa OJaJJal 0lcolue

ns ua '6L61 ap bL6'Z' Aal o:taJJao 121'ejJe:toN ap o:tua!se uos ou anb seunWOJ
sel ua I!A!) oJ:ts!5a~ lap salepljO SOl ap opeje\das OSI?J la OWOJ jS\f
<'Or)jltn)'ldOlJ91t OllOlJlJItS'lO 'lO OJ_nULSNI l'lO SOIlJ\lNODNnJ'J
or_t~~0#-S0ra-f:1-5~8-2::1-e-~
se~sa Jod U?..I!qpJad sallA!) saleplJO 501 anb 's?wape ete\das 'eA!~eJ:tsIU!Wpe
pl?p!l!qesuodsaJ 21 ap opjnfJad U!S 'SO!..II?:t0NSOl eJed aJalq2lsa saleunq!J.l
ap OJ!U?6JO 05lP9:) 121anb seWJOU set sOlla e aSOpU?J!lde 'sauOpelad\f ap
a:jJo:) I?A!padsaJ el ap elJeUltd!JS1Pu9jJJ1PSjJnf el ofeq ue..l:tuanJua as Sall?j..II?lOU
sauojJunJ uetdwnJ anb sal!AO salepljO 501 anb aJalqe:tsa 9 OlnJ):we 1::1
'uewJlj as anb ua eljJaj el A sd:tuapaJ2dwoJ sOl ap p2pj:tuapl el sOlla ua a:tSUOJ
anb aJdwa!s 'sopeA!Jd so~uawnJop ua 'epuasaJd ns ua uadwe:tsa as anb
sewJ!j ap u9jJezjJo:tne et ua aj ap SO..l:tSIU!WOWOJ J!uaAJa:tu! eJed sope:tlnJej
U~Je4Sa 'O!Je40N e~s!xa ou anb ua sauojJd!.J)sunJJjJ ua sepeJ!qn seujJ!jo
ap SaJ21nlQ sal!A!] salep!JO 501 anb ele\::!as s 0lnJ):jJe ns ua 'U9IJeJ!JquaPI
a IIA!) oJ:ts!6a~ lap eJlUe6JO Aal el eqanJde anb '9661 ap LLt'61 A,n el
'lelJe40u
OP!Jo ul)61e ap OlUa!Se eas ou eunWOJ eAnJ sOllanbe a:tuaweJ!ul) OUtS'pellnJeJ
ews!w el ap uezo6 sopol ou anbJod SOpeU1WJalap sowpao
'llA!] oJ:ts!6a~
ap sale[J!JO sOpeUlWJa~ap ap 'SO!Je40NOWOJ 'u9penpe el UOJ u9pelaJ aJ!p anb
121sa ep!JouoJ aluawul)woJ
sl;?w A u9pdaJxa ap saUO!Jen~!s sel ap eun

6;;) OlJj_SI9'llJ 'l0 lltIJLJO lU

'SOlUaWnJ~SUIJeZ!le5al 0 JeZ!Jo~ne I?Jedsa:tua:tadwoJ 0 SepezlJo~ne seuosJad
521 ap sewJ!J sel UOJ OJlS!6d~ un ..121
pod ns ua JaUal ul;?Jaqap saJelnsuoJ seuplJo
sel JO!Jd:tue opaJa 121e..led~]~SUI
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anb 0lJeuojJun lap OJllQl)d JaP!?JeJ lap opquas
121Ud lnsu9) lap 0luowqsal
la ua d~S!SUOJu9pezlle6al e~S::l 'u9pezlle6al
121
ap si?AeJ:te <3l!lI) ua ?JeqoJd dS 501121
ap peppqua:tne I?Ianb A 'sOpe6J0lO uOJanJ
anb ua sJed ofl!padsaJ IdP Aal el Jod eWJoj ns 12O~Ul?nJua ua6!J as oJafUI?JlXa
sled ua sope5Jo:t0 SOJllQl)d SOlUaWnJ:tsu! 501 anb eJallaJ as 0lnJj+Je OWS!LUlap
sop al!d?Je 1<3U::l 'al!lI) ua opaJa JaUal ap ueAell 501121
opuenJ A uaplSaJ anb

documento que autorice el funcionario, la fechas, decreto de nombramiento

como as! mismo, el Diario Oficial en que se publica resolucion respectiva.
d.- INSPECTORES OEL TRABAJO
Tambien se encuentra una situacion de excepcion en el caso de 105
inspectores del Trabajo. Aca la situacion es diferente a la anterior en el sentido
de que tal calidad Ileva implicita la calidad de Ministro de Fe. No es necesaria la
designacion en forma precisa y determinada como en el caso anterior. Estos
funcionarios pueden intervenir en varias situaciones: asi par ejemplo, el art. 19
de !a Ley 19.010 sabre terminacion de! Contrato de Trabajo, senala que el
finiquito, la renuncia y el mutua acuerdo deben constar par escrito, debiendo
ser ratificado par el trabajador ante el Inspector del Trabajo.
AS! tambien cabe senalar las actuaciones referentes a la constitucion y
funcionamiento de las centrales sindicales a que se refiere [a Ley 19.049; en
las actuaciones que se deban cumplir relativas a las organizaciones sindicales y
negociacion colectiva, conforme la Ley 19.069, etc.
e.- SECRETARIO MUNICIPAL.La ley 19.010 en su art. 19 senala que los Secretarios Municipa[es en
cada com una pueden actuar como ministros de fe en la autarizaci6n de firmas
en finiquitos, renuncias y mutua acuerdo.
f.- OTROS FUNCIONARIOS.Entre otros funCionarios que tambien goza del poder de dar fe en los
actos en que intervienen y a cuyo respecto tambien se presenta la fe publica,
podemos citar los Recaudadores Fiscales, en relaci6n a las diligencias en que
intervienen; los Tesoreros Comunales respecto de los deudores morosos que
incluyen en la nomina respectiva, por impuestos impagos.

III.-

SISTEMAS NOTARIALES

En un trabajo presentado en el XV Congreso Notarial Mexicano realizado

en Enero de 1985, el profesor Hugo Perez Montero, Notario uruguayo y autor
de numerosos trabajos de interes juridico, esbozo los tres grandes sistemas
jurldicos imperantes:

a.- SISTEMA DE LIBERTAD ABSOLUTA para realizar los contratos.Consiste en 10 que se canace como sistema anglosajon. Sefiala que este
sistema esta inspirado en el principia que para dar facilidades al mQvimiento de
bienes y derechos es necesario evitar toda limitacion, todos pueden hacer todo
aquello que no este prohibido por la ley y, aun mas, que tambien esto era
necesario limitarlo a 10 indispensable para asegurar el libre otorgamiento y la
eficacia de 10convenido.

14

Este sistema netamente liberal y aparentemente tan beneficioso, hace

preguntarse a este notarialista si 10 es en realidad. Dice Perez Montero, "La
realidad demostrada revelo que colocar en un contrato, en absoluta igualdad
de posicion a las partes, con intereses opuestos en el negocio, dio libre juego
al economicamente poderoso contra el mas debil; ofrecio al mejor informado la
posibilidad de sacar amplias ventajas del menos informado. Asr se crearon las
victimas del propio sistema, que tenran como ultima posibilidad la de recurrir a
los jueces para que estos repararan, a posteriori, la injusticia, IIbre y
contractuaJmente realizada. Se desarrollo la jurisprudencia de reparacion, que
tuvo que tener en cuenta mas la justicia y equidad de 10 es establecido y sus
consecuencias para las partes, que la legalidad de 10 convenido, generalmente
no afectada en absoluto. Y tuvo que recurrir a figuras juridicas como la usura 0
e[ abuso del derecho para compensar injusticias que trajo e[ sistema liberal.".
Como corolario a su dura crftica al sistema, este notario uruguayo sentencia
que can su aplicaci6n
el notario es un mero certificador de firmas, no
cubriendo labor asesora ni redactora.
b.- SISTEMA DE DIRIGISMO.- Como contrapartida a la anterior libertad,
aparece el segundo sistema juridico, al que ei denomina como "sistema de
dirigismo, de la estatizacion, de la burocratizacion".
En este sistema, propio de los parses "totalitarios y sus sate lites",
impera la estricta obediencia a cambia del pretexto de dar seguridad".
Remitiendose a una opinion que al respecto emitiera Vallet de Goytisolo, en
este sistema los notaries son "seudonotarios, una rueda mas del aparato
administrativo del Estado, un bur6crata mas.
EI instrumento publico, desdibujado, termina convirtiendose
en la
finalldad de un servicio publico. EI nota rio, por su parte, en forma progresiva
deja las funciones que deben serle propias, como el consejo y la redaccion, y
se convierta, al igual que en el sistema anterior, en un mero autenticador.
Este sistema impero en la Union Sovietica hasta su desmembramiento,
en que con las nuevas ideas se fueron estructurando sistemas de un derecho
privado con base en el derecho de propiedad y que creo al mismo tiempo la
necesidad de contar con un sistema fedatario serio, independiente y que
otorgara certeza y seguridad jurfdicas. Nacieron leyes notariales en Polonia,
Hungrfa y las Republicas Checa y Eslovaca entre los anos 1990 y 1992,
habiendo ingresado en Mayo de1992 Polonia y Hungrfa a la Union Internacional
del Notariado Latino.
Luego, sigue diciendo Perez Montero, el otro sistema jurfdico imperante
en el mundo es el de los contratos libremente consentidos, pero son suficiente
proteeeion juridiea destinada a mantener la equidad entre las ~artes.

c.- SISTEMA LATINO.- Este sistema, conocido como Latino, garantiza

que las relaciones jurfdicas entre los hombres se realicen en un plano de
igualdad, equidad y justicia. Se evita en este sistema, el apresuramiento, el
error a la presion de cualquier tipo. "Se termina con la confusion entre forma e
instrumento, entre otorgamiento y firma simultimea de un documento mal
[eida, a lerda par quien no esta bien informado y se desarrolla un proceso
tecnico, dirigido, arbitrado y elaborado por el notario, compuesto de varias

15

etapas que Ilevan ala creaci6n del acto juridica, seno, depurado, legalizado y
autentico.
En este sistema, que es el imperante en nuestro pais asi como en
practicamente todos los paises de America del Sur, Centro America, Europa
Occidental y en paises de Asia e incluso con proyecciones en China en el ultimo
tiempo y en Algunos estados de Estados Unidos de Norteamerica, el notario
tiene una mision fundamental: desempenar el poder de dar fe del cual ha sido
investido por el Estado.
TRASCENDENCIA

DEL

NOTARIADO

DE

TJPO

LATINO.-

Ya

hemos

manifestado que el Notario cumple una funci6n de paz, que su mision es la de

prevenir las contiendas judiciales a traves de la buena conformacion de los
actos contractuales y de una asesorfa competente tanto a las partes como a los
abogados. Su funcion especializada y su calidad de abogado, Ie hacen idoneo
para la tarea que cumple.
AI evitar los conflictos futuros, sin darse cuenta, como dice el escribano
Jose Guglietti, Presidente en 1991 de la Oficina Notarial Permanente de
Intercambio Internacional (O.N.P.I.) "participa en la administracion de una
justicia mucho mas economica y en el mejoramiento de la vida social, en que
la sinceridad y la armonia tienen primada sobre la tension".
EI notario latino, a traves de este poder fideifaciente que Ie ha entregado
el Estado Ilega a dar seguridad y estabilidad a las relaciones juridicas entre
personas, que permiten negocios transparentes y que solo es posible obtenerla
con la forma de trabajo concebida para este sistema. EI nota rio junto con ser el
instrumentador, es un orientador y asesor en las materias que son propias de
su actuacion diaria. Quienes concurren ante el nota rio no son abogados ni
sabedores de las leyes y por eso explican a este en terminos comunes y
corrientes cuales son sus pretensiones contractuales. Esas ideas el nota rio las
vertira a conceptas juridicos y estructurara un contrato de arriendo y no un
comodato, por ejemplo, 0 un mutua y no un recanocimiento de deuda, etc ..
EI Notario asf concebido, deja de ser un mere receptor de voluntades
ajenas y se convierte como dice la doctrina, en el "hacedor del instrumento
publico", Por ello, y esta es una exigencia que resulta natural en el sistema
latino, el notario debe tener el titulo de abogado. No puedo ser un configurador
de contratos de una persona que carezca de los conocimientos de derecho
suficientes.
Todo esto implica la gran diferencia priktica que existe entre el sistema
latino y el sajon. Como dice Eugenio Gaete, en el sistema sajon, "en 10 notarial
se traduce en la inexistencia de este oficial publico ya que los contratos se
perfeccionan por la simple entrega al destinatario (under seal y not under seal
contracts), sistema que si bien aparentemente es mas simple, a los ojos del
profano- 10 cierto es que plantea insolubles problemas de prueba y de falta de
certidumbre en los derechos de la poblacion, los que, por no existir otra
posibilidad, deben ser solucionados mediante seguros (seguros que permitirim
resarcir precisamente la incertidumbre jurfdica).
COEXISTENCIA

DE LOS REGiMENES NOTARIALES.-

Los Estados Unidos

de Norteamerica son sin duda alguna, la potencia econ6mica mas importante,

por ello siempre ha tratado de imponer sus propias reglas a quienes comercien
can e! a con otros por su lntermedio. Como el sistema notarial imperante en
esa nacion es sustancia!mente diferente al nuestro y por las presiones que en

16

el plano economico hace dicho pais, no ha sido filcil para el sistema latino, al
menos en los parses americanos, el coexistir can ese sistema.
En un brillante discurso pronunciado por el Notario Hugo Perez Montero
en su calidad de Vicepresidente de la Union Internacional del Notariado Latino
en Niza, en Enero de1988, senalaba que ese gran pais del Norte "no ha lIegado
a comprender las ventajas del documento publico latino, sino que aun hoy,
insiste en la agilidad de su sistema, con simple certificacion notarial de firmas,
confiadas unicamente a la reparacion a posteriori a cargo de los jueces,
cubiertos con seguros que pretenden darla garantfa (unicamente economica)
que no pueden dar a priori por la mala preparacion de sus documentos.
Cuimto plan de credito ha Ilegado a America Latina procedente de USA,
ha sido acompanado por la sugestion de cambiar los sistemas de la escritura
publica por ser "Ienta, costosa y demasiado formal".
No nos debe causar extraneza, por tanto, que sean siempre los grupos
economicos, admiradores del libre mercado, quienes sean los que enarbolen
banderas de modificaciones a nuestro sistema latino suponiendolo como no
idoneo a la agilidad que los negocios hoy en dia requieren. Puede resuitar
cierto que la agilidad contractual sea mas efectiva, pero la pregunta que cabe
hacerse es (.es ello tanto mas importante que la estabilidad y seguridad del
instrumento que sale de manes del notario del tipo latino?, 0, tambien, la
contratacion del conocido "seguro de titulo" Lno hace mas cara la contratacion
y, si bien economicamente puede reparar el dano, no deja siempre la
sensaci6n de inseguridad? La coexistencia ha sido y es dificultosa.
En 10 local, tam poco en nuestro pais hemos estado libres de presion
economica extranjerizante. Muchas veces se han alzado voces, incluso en el
parlamento, para aludir con simpatia al sistema "mas avanzado" del pais del
Norte y teniendo para ello en vista casi las mismas unicas razones tan
brillantemente expuestas por el Notario Perez Montero, de Uruguay. Nada
nuevo se ha alegado a favor del sistema anglosajon; nada que no sean
cuestiones inspirada sen 10 economico, pero no en 10 jurfdico.
Por 10 mismo conviene tener presente la experiencia vivida hace algunos
anos entre los parses integrantes del Mercado [omun Europeo e Inglaterra, en
que aquellos parses que contaban can el sistema latino, para impiementarlas
negociaciones Ilevadas a cabo lograron que Londres aceptara incorporara su
regimen legal el sistema latina. Par ella actual mente, en Inglaterra, es posible
encontrar que eJsistema latino y el sajon coexisten.
El Mercado Comun en Europa ha surgido y se ha desarrollado al amparo
del sistema del notariado latina. Asi, aparte de Ingiaterra, parses como
Alemania, Austria, Holanda y el principado de Luxemburgo cuentan can un
sistema latina.

EI sistema del notariado latina forma parte del desarrollo jurfdico

de aquellos parses en los cuales impera desde hace tiempo y su vinculacion es
estrechrsima can el desarrollo en cada pais del Derecho Civil. Podriamos decir
que el sistema latina se nutre del Derecho Civil y par ella aparece como
contra rio a nuestra idiosincracia el asimilarnos a un sistema que por sabre 10
juridico valora los principios economicistas del libre mercado.

17

IV.CARACTERISTICAS
EI
caracteristicas

DE LA FUNCION

NOTARIAL

ejercicio
de la funcion
notarial
propias que la diferencian de atras:

trae

aparejada

algunas

1.- EL PODER DE DAR FE. Es la principal caracteristica ya que,

precisamente,
la funci6n notarial consiste en dar Fe de los aetos juridicos en
que el Notario interviene.
Esta facultad, como se ha dicho, s un atributo que
posee gracias a la investidura que Ie ha conferido el Estado.
2.- LA INDEPENDENCIA. En la emisian de sus juiciost constancias 0
certlficaciones
y asertos, el Notario es un funcionario
que goza de absoluta
independencia.
No se encuentra
sujeto
a fnculo
de dependencia
0
subordinacion
alguno. En este sentido, no puede entenderse que exista Falta de
independencia
cando se dice que el Notario esta afecto a subordinacion
jerarquica
de parte de los Tribunales
superiores
de Justicia. Esta es una
situacion que, por 10 demas, no escapa a ningun funcionario del orden judicial.
Dicha subordinacion
hay que entenderla
en cuanto se refiere a la
conducta funcionaria,
a cuestiones
de tipo administrativo,
pero nunca a la
forma como debe emitir sus juicios.
La subordinacion
jerarquica
pretende asegurar a la comunidad
que el
funcionario cumpla su mision en la forma que de
se espera.
La subordinacion,
asf, se manlfiesta en un control 0 fiscalizacion de la
forma como se Ilevan los protocolos
y se cumple,
en general,
con las
obligaciones que las leyes Ie imponen.
3.- LA INEXCUSABILIDAD.
EI Notario cuando es requerido para actuar en
alguna de las funciones que la ley Ie asigna, no puede excusarse de actuar.
Segun senala Eugenio Gaete G. la obligatoriedad
de la prestaci6n "de la
funci6n notarial consiste en el deber de todo Notario de actuar en aquellos
asuntos para los que fuere lIamado y de los cuales no pueda eximirse sin justa
causa
0
por razones
competencia".
Senala
este autor
que entre
las
disposiciones
que mereeen citarse como fundamento
de la existencia
en
nuestra legislacion de este principia, figuran los Arts. 475 y 478 del COT.
4.- NECE5IDAD DE QUE SEA ABOGADO. 5i bien en algunas localidades
alejadas se da el caso de oficios notariales en que el titular no es abogado, la
verdad es que actualmente,
para desempenar el cargo debe reunirse la calidad
de tal. Los Notarios no abogados existentes aun en el pais permaneeen en el
cargo porque en algun momenta lejano fueron designados y mantendran
tal
privilegio hasta que jubilen. Pero el sucesor que se nombre, necesariamente,
debera tener el titulo. (Art. 463 COT en relacion al art. 252 del COT).
Creemos que la razon para esta exigencia es evidente, pues el nota rio a
traves del ejereieio de su cargo no solo autentiea
firmas en doeumentos

privados, ni se limita a ser un mero eseribiente de minutas de contratos que

redactan los abogados de ejereieio libre. Su mision alcanza mueho mas alia,
pues deben tender,
en primer lugar, a la creaeion de aetos y contratos
jurfdieamente
sanos, aptos para haeer naeer dereehos y obligaeiones. Solo el
eonoeimiento profundo y adeeuado del Dereeho en general y de la ley positiva
en particular,
Ie posibi!itara
ser un garante en este sentido para quienes
eoncurren
a su ofieio. As! tambien,
al ofieio notarial
no 5610 coneurren
diariamente
quienes van a celebrar un acto 0 contrato, sino que much os 10
haeen buscando el consejo y la gUla profesional adecuada a sus necesidades.

18

EI Notario, de esta forma, y en segundo termino, se transforma en un

consejero idoneo y por sobre todo, imparcial.
Por otra parte, estando nuestro sistema notarial adscrito al esquema del
Notariado de tipo Latino, la labor de este oficial publico necesariamente excede
yean mucho, la sola tarea de dar fe.
5.- SERVICIO SOCIAL.- Pocas son las las profesiones a las cuales el
Estado Ie impone como carga la actuacion funcionaria gratuita 0 con rebaja
sustancial del monto de los derechos arancelarios que puede cobrar. En el caso
de los Notarios, Conservadores y Archiveras se les impane la gratuidad de
actuaciones en casas como aquellos patrocinados por la Carparacion de
Asistencia Judicial, en las actuaciones relacionadas con la Ley de Votaeiones
Populares, en las gestiones que puedan encomendarles los Jueces del Crimen,
en la funeion fiscalizadora del pago de ciertos impuestos, en las gestiones de
poseSlon efectiva que deben resultar exentas del pago de impuesto
correspondiente, en las declaraciones sobre cuestiones relativas a asignaciones
familiares, supervivencia, escrituras de reeonocimiento de hijo natural, etc.
Tambien hay algunos casos en que por ley se Ie impone el cobro
rebajado de los derechos araneelarios. Tal es el caso de las operaciones en que
se enajenen viviendas sociales, en que la rebaja aleanza al cincuenta por
ciento del monto arancelario.
V.-

EL NOTARIO

EN EL CODIGO

ORGANICO

DE TRIBUNALES.

EI COT trata acerca de los Notarios en forma extensa en el parrafo siete

el Titulo XI sobre los Auxiliares de la Administracion de Justicia. Su ubicacion
mas precisa del ordenamiento del personal auxiliar de la Administraeion de
Justicia est. dada por los arts. 265 y 269 del mismo COT.
EI art. 256 ubica a los Notarios dentro del Esealafon Secundario del
Poder Judicial. Y el art. 269 senala que junto a los Conservadores y Archiveros
estan incluidos en la segunda serie del referido Esealafon.
La primera serle del Escalafon admitio a su vez la division en cuanto
categorias hasta la dictacion de la Ley 19.390. La primera categoria la
ocupaban los Notarios que desempenaban sus funciones en el terri to rio
jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago. La Segunda categorfa se
destinaba a los Notarios que servian sus cargos en las comunas 0 agrupacion
de comunas que fueran asiento de Corte de Apelaciones. La Tercera Categorfa
correspond fa a los Notarios que desempenaban sus cargos en la jurisdiccion de
juzgados de capital de provincia. Y la Cuarta Categoria era la correspondiente a
los funcionarios que servfan cargos en la jurisdiccion de juzgados de comunas
o agrupacion de comunas.

La referida ley 19.390 introdujo sustanciales modiFicaciones a esta

clasificacion y, asf senala, modificando el art.169 del COT que cada una de las
series en que se divide el Escalaf6n Secundario tendril tres categorias. La
primera categoria correspondera a los funcionarios de las cinco series que
desempenen sus cargos en una comuna 0 agrupacion de comunas que sirva de
asiento a una Corte de Apelaciones, 0 en el territorio jurisdiccional de juzgados
considerados en la categorla de asiento de Corte de Apelaciones. En la
Segunda Categoria figuraran los funcionarios de las cinco series que
desempenen sus cargos en el terrltorio jurisdiccional de juzgados de capital de

19

provincia. En la Tercera Categorfa figuraran los funcionarios de las cinco series

que sirvan sus cargos en el territorio jurisdiccional de juzgados de comuna 0
agrupaci6n de comunas.
La modificaci6n al COT en el articulo citado deja en claro que se
mantiene a los Notarios, junto a los Conservadores, Archiveros y otros como
Defensores Publicos, Procuradores del Numero, Receptores y Asistentes
sociales la calidad de Funcionarios auxiliares de la administraci6n de justicia.

1.- CONCEPTO

DE NOTARIO.-

Los Notarios Publicos son Ministros de Fe Publica encargados, como dice

el art. 399 del C6digo Organico de Tribunales, de autorizar y guardar en su
archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes
interesadas los testimonios Que pidieren y de practicar las demas diligencias
que la ley les encomiende.
No es el anterior concepto muy preciso en cuanto a describir realmente
10 que es un Notario pues aparte de establecer Que es un Ministro de Fe
Publica, 0 sea, que su funci6n primordial es la de dar fe, se preocupa de
enunciar en forma muy general mas bien, algunas de las caracterfsticas de la
funci6n notarial. La anterior definicion del Codigo Organico contiene sin
embargo, varios errores que es importante considerar:
1. a.- EI Notario no guarda en su archivo la totalidad de los instrumentos que
ante ellos se otorgan, como parece despenderse del texto indicado, sino
solamente de algunos de ellos. No se puede decir que aquellos instrumentos
que esta obligado a guardar en sus archivos sean los mas importantes de
todos aquellos en los cuales se requiere su intervenci6n.
Hoy por hoy el trMico jurfdico comercial no se limita solo a las escrituras
publicas, sino que abarca modalidades de elias, 0 sencillamente prefiere el usa
del instrumento privado. Ocurre de esta forma que en muchas ocasiones los
monos y la importancia de las contrataciones son de mayor consideraci6n en
los instrumentos privados que en los que se otorgan habitualmente par la
escritura publica.
Actualmente ha Ilegado a ser cotidiano el otorgamiento mediante
instrumento privado de contratos como el leasing mobiliario, de corretaje, de
representaci6n, etc. cuyos montas invoJucrados no son despreeiables.
En los oficios Notariales solo se guardan las escrituras publieas y los
documentos que se protocolizan y eontenidos en los protocoios 0 libros quede
en formarse de aeuerdo a la norma del art.429. No se guarda ninguno de los
demas instrumentos del tipo "privados" que se otorgan ante .ellos tales como,
cartas poder, declaraciones juradas, contratos de compraventa, mutuos, etc.
Ninguno de elias queda guardado, pues, una vez concluidos y autorizados los
retiran los propios interesados.
En el caso de los testamentos eerrados, tampoco es el Notario quien en
forma exclusiva debe eustodiar los sobres que contienen dichos aetos de ultima
voluntad, pues, si bien asf oeurre normalmente, pueden los propios interesados
retirarlos y guardarlos de la forma que estimen mas segura.
l.b.- La Norma legal citada al no decirlo, pudiera dar a entender que las
guarda de los documentos es en forma eterna. Tampoco es asf ya que de

20

acuerdo a 10 que dispone el art. 433 del COT, el Notario debe entreg~r al
Archivo Judicial correspondiente los protocolos a su cargo que tengan mas de
un ano de la fecha de cierre y los indices de escrituras publicas que tengan
mas de diez anos.
Esta situacion se ve alterada en aquellos lugares en que no existe oficina
de Archivo Judicial, ya que en este caso deben ser mantenidos los libros en el
pro pia oficio notarial.
Aun mas, el D.S. 5.200 dictado par el Presidente de la Republica en usa de

las facultades que Ie confiriD la Ley 4.659, dispone en su art. 14 letra C) que
serim remitidos al Archivo Nacional los proto calas Notariales, entre otros, que
hayan cumplido 80 anos de antigUedad. Este plazo se acorta a 30 arias en los
casos de protocolos notariales de las provincias de Atrapa y Antofagasta en el
Norte y de Aysen y Magallanes en el Sur.
Como las normas legales citadas solo se refieren a los protocol as
notariales, todo otro tipo de documentos que el Notario deba mantener en su
ofieio quedan en el en forma permanente. Tal es el tipico caso de los
testamentos cerrados, cuando es el quien los custodia y los contratos de
compraventa sobre automotores segun hemos dicho, y 10 cual obedeee mas
bien a una omision de la resolucion judicial administrativa que establecio el
sistema de Repertorio para este tipo de operaciones contractuales.
l.C.- Otra observacion que merece la disposicion legal, es que la expresion
"dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren", debe ser
interpretada en sentido amplio, vale decir, que debe entenderse por
"interesado" a aquel que por cualquier motivo requiere de la copia que pide y
no 5610 a las partes mismas del respectivo documento. Esto unicamente
respecto de los instrumentos publicos. As! fluye de los numero 8 y 9 del Art.

401 del COT.

Por 10 demas, en ninguna otra parte el articulado del COT, referido al
tema, insiste nuevamente en la expresion sefialada, sino que trata el tema en
forma general, sin entrar en exclusiones. Ademas el art. 422 sefiala que el
Notario debe dar "tantas capias cuantas se soliciten".
Dentro de esta misma idea parece estar el art. 438 inc. 20 cuando se
refiere a que habiendose producido la necesidad de la reposicion de protacalas
o documentos perdidos se podra obligar a las "personas que tengan capias
autorizadas a presentarlas al Tribunal".
Muy vaJiasa en este sentido, es la opinion de don Fernando Fueyo
cuando sefiala que "el sistema chileno es de consulta publica, sin limitaciones
y, ademas, pueden obtenerse copias autorizadas de los instrumentos del
registro, tambien sin restriccion en cuanto a la persona que 10 solicite 0 en
cuanto al numero de ejemplares. A fuerza de dar libre acceso al registro, y de

dar irrestrictamente

copias autorizadas de la unidades instrumentales,

el

sistema chileno podda 11egara estimarse atentatorio de la privacidad 0 reserva

que exigen ciertos negocios jurfdicos 0 que, a\ menos, \05 interesados no
desean divulgar".
Finalmente, pensamos que, si en esta materia el legislador hubiera
querido restringir la dacion de copias privilegiando la privacidad, 10 habria
senalado en forma mas explicita como es, por ejemplo, en el caso de la Ley
18.707, que en su articulo 11etra d) agrego al art. 83 un numero 4 bis, el que

21

seRa! que respecto de los creditos hipotecarias de que se trata, contenldos en

escritura publica, solo se dara una copia autorizada,
Cualquier persona, entonces, puede requerir en una notarfa u oficio de
Archivo Judicial 0 Archivo Nacional, en su caso, la dacion de copias de
cualquier instrumento que se encuentre guardado en un protocolo a libra
notarial sin importar la naturaleza del contenido del instrumento,
Pero, nuevamente el case de los testamentos cerrados entrega una
situacion de excepcion a esta norma, La Ley restringe la informacion que se
puede dar acerca de! otergamiento en el respective oficio de testamentos
cerrades. Asi dice el art. 431 del COT que el Indice que Ileva el Notario
respecto de este tipo de instrumentos, debe ser mantenido en reserva, "no
teniendo obligacion de exhibirlo" sino per decreto judicial 0 ante solicitud de un
particular que acredite el fallecimiento de quien se trata, La situacion es
diferente en el case del Indice que se remite al Archive Judicial de Santiago, el
que no podra ser exhibido 0 informarse respecto de elias.
UNA DEFINICION DE NOTARIO.
Aventurando por nuestra parte, una definicion de Notario, podemos decir
que es un profesional del Oerecho revestido por la autoridad de la facultad de
dar fe, autenticando las relaciones jurfdicas interpersonas dtmdoles caracter de
verdad, certeza y permanencia.
2.- LOS NOTARIOS Y LA FACULTAD DE REDACTAR.Cuando la referma notarial que implanto la Ley 18.181 suprimio la
expresion de "redactar" que contenia el art. 399 del COT, se quiso revivir una
discusion que cada cierto tiempo se hace presente y que se refiere a la facultad
que tienen los Notarios para redactar actos a contratos.
La Asociacion de Notarios de Chile en su informativo legal administrativo
correspondiente al bimestre Noviembre-Diciembre de 1982, haciendo algunos
a1cances sobre las modificaciones que introdujo la citada ley al art. 399 del
COT, manifesto que: "de la cancardancia de los arts. 399, 401 N 1 Y 9 Y 413,
la supresion de la expresion "redactar" en la primera de las disposiciones
indicadas no significa, en caso alguno, que tal atribucion Ie haya sido suprimida
al Notario. En efecto, el N1 del art. 401 entrega a este la funcion de
"extender" las escrituras publicas y - en cencepto de la Comision Legislativa
Conjunta -, tal expresion comprende necesariamente la de "redactar",
Continua mas adelante el analisis diciendo que "no obstante la defectuosa
redaccion de la ley", los Natarias chile nos quedan dentra de la orbita del

Notariado Latino, es decir, de aquella en que Ministro de Fe es redactor del

instrumento y ello tiene lugar ya sea por su intervencion profesional directa en
la redacci6n del contrato, ya porque controla 10 que ha sido redactado por otro
profesional del derecho".
Sobre este mismo tema ya antes la propia Asociacion de Notaries de
Chile habia efectuado una presentacion al Tribuna! Constituciona! en la cual se
manifiesta que la Comision Cenjunta Legislativa al proponer la supresion de la
palabra "redactar" en el texta del art. 399 10 hada parque estimaba que la
funcion propia del notario es "autorizar y guardar", 10 cual "no significa que no

22

pueda redactar, pero que al establecerlo expresamente se Ie estarfa otorgando

una atribucion exclusiva que no se ajustaria a la realidad, puesto que,
usualmente, son los abogados los que redactan las escrituras". Esta posicion, a
juicio de la Comision Conjunta segun senala la presentacion en comento, se
refuerza atendido 10dispuesto en el N01 del art. 401, en la que se encuentra
impliclta la facultad de redactar.
Pero hay un aspecto importante a considerar en esta materia. EI art. 413
del COT dice que cierto tipo de escrituras "solo podran ser extendidas en los
protocolas notariales "sabre fa base de minutas firmadas par afgun abogado".
La expresion "sobre la base", a nuestro juicio, en manera alguna excluye al
notario de la redaccion. No dice ni quiere ella decir, que las escrituras deban
extenderse con sujeclon estricta a la minuta. Esto por varias razones.
Ya hemos dicho que al Notario Ie asiste un sinnumero de obligaciones y
responsabiJidades subsecuentes, siendo gran parte de elias relacionadas a
contener las escrituras determinadas declaraciones que, de no hacerlo, pueden
dejar los instrumentos afectos a viclos, incluso de nulidad. Asf por ejemplo, la
norma del art. 1 del D.L. 3.516 de 1980 en cuanto obliga a la declaracian de
quedar los predios resultantes de la division a las prohibiciones que la norma
indica; la declaraci6n a que obliga el art. 11 de la Ley 18.658; la constancia
que exige el art. 75 del Cadigo Tributario respecto de la calidad de
contribuyente regular 0 no del impuesto de IVA por la parte afeetada, et.
De todas las disposiciones senaladas y de otras, fluye que el Notario, por
sobre la min uta de los Abogados tienen un deber de vigilar que las eserituras
se adecuen a la normativa legal, y si ineurren las tales minutas en alguna
omision es obligacion del ministro de fe salvarlas oportunamente, poniendo
sabre aviso a las partes involucradas y redactando Ed la estipulacion
correspondiente. Lo que es bastante usual que ocurra.
Ya hemos senalado que el desempeno de la funeion notarial entrega al
notario una especializacion en materias eontraetuales y afines que es logieo
entender, debido a que la exceleneia profesional requiere de ello,
AI intervenir el Notario en la redacci6n de la eseritura se cumple con
aquello que senala la ley en cuanto a que las escrituras se extienden "sobre la
base" de minutas de abogado.
Pero tambien se manifiesta la conveniencia de la interveneion del Notario
en la redaccion de los doeumentos, si se considera como dice Bernar Hojean,
que las penas por las omisiones estipulativas en que se incurra en [as
escrituras no alcanzan al Abogado redactor de la minuta, ajeno a la funcion,
sino que solo persiguen la responsabilidad del Notario, Por ella, concluye este
Notario chileno "se colige que el Notario no puede acoger lisa y Ilanamente la
minuta del redactor ajeno a la funcian sin quedar sometido a las superlativas

consecuencias de las responsabilidades que derivan de su conducta funcionaria

y que recaen exclusivamente sabre el. EI sera siempre el autor responsable del
instrumento. Nunca alcanzarim estas penas al redactor de la mjnuta, sea 0 no
profesional del Derecho, ni sera responsable de los efectos que produzca e!
instrumento notarial".
Con todo, la uniea limitante legal a la faeultad del notario para redactar
se encuentra contenida en el art. 413 del mismo COT, norma que, al ser
especial, excluye toda otra situaeion y para nosotros deja en claro el asunto.

23

Por 10demas el Notario siempre ha redactado y 10sigue hacienda en su

oficio cuando Ilegan hasta el interesados en el otorgamiento de actos como
declaraciones, poderes, etc., 0 bien contratos como mutuos, compraventa de
muebles y todo tipo de contratos de aquellos que no se otorgan por escritura
publica y que en jerga forense se conocen como "privados", EI Notario, pues,
redacta y 10hace todos los dias,
Aparte de la trascendencia practica que reviste para el Notariado la
defensa de la "redaccion, al importancia doctrinaria que ella tiene reside, como
hemos manifestado, en que es la facultad esencial y caracteristica del
notariado del tipo Latino al cual se asimila nuestro sistema, muy diferente del
existente en aquellos paises en que impera un sistema anglosajon.
LA REDACCION Y LA IMPARCIALIDAD DEL NOTARIO.- Pero el tema de la
redacci6n de un documento no solo debe limitarse a la discusion de las
cuestiones senaladas. Hay otro factor que creemos es de suyo importante
considerar, y que se refiere a 10 que se llama la "necesidad social de la
imparcialidad del redactor del documento". Este tema fue debatido en el XVI
Congreso della Union Internacional del notariado Latino. Se dijo al respecto
que "dentro del negocio juridico el contrato se dirige, mediante \a
autoreglamentacion consentida por las partes, a dar satisfaccion ados 0 mas
intereses contrapuestos. La redacci6n del documento, en tanto comprende
ademas el asesoramiento, exige la imparcialidad del redactor. Si la
contrataci6n ha de venir presidida por la justicia, si se ha de garantizar la
libertad de los contratantes y que estos procedan con conocimiento de causa,
esta claro que tales objetivos dificilmente pueden alcanzarse si el encargado de
aconsejar a las partes y de ayudarles a dar vida 0 a plasmar definitivamente la
relacion contractual, esta predispuesto a favor de una de elias".
Dada la importancia que tiene para una contratacion sana la mencionada
neutralidad del redactor esta claro que quien esta mas proximo a ella es el
Notario. EI Notario, por ello mismo, no debe ni puede limitarse a ser un mere
copiador de minutas, sino que debe asumir un papel activo en la contratacion
prestando a las partes, imparcialmente, una asesoria importante cuando Ie es
requerida dada Ja experiencia adquirida a traves de los arios. Ilustrara a las
partes sobre aquellos efectos del contrato que no pueden eludir, cobre la real
dimension de las obligaciones que cada uno asume, de las responsabilidades
tributarias a que pueden verse afectos, de si el contrato tal cual 10 quieren es
realmente aconsejado a sus necesidades, etc.
Lo anterior en manera alguna, pretende excluir la labor del profesional
abogado, pues su principal mision debe ser la de entregar a su cliente toda la
informacion adecuada al fin que este persigue. EI Notario. actuara cuando
aquella informacion no se entregue. De hecho el notario regularmente esta
sienda consultado por los interesados en contratar. Evidentemente que ella
ocurre con mas frecuencia en los ya senalados "contratos privados", en los que
habitualmente no interviene la gestion del abogado.
En estos casas, si las partes se allegan al oficio notarial en la etapa
preparatoria de la contratacion, es indudable que su asesoria en dicho sentido
sera mas evidente y eficaz. 5i, por el contra rio, ya vienen con el contrato
redactado y solo para cumplir el tramite de pasarlo a la matriz, es evidente que
la funci6n asesora se ve mas disminuida, casi eliminada. En estos cases el

24

Notario se limitara a controlar legalidad del acto 0 contrato que se Ie presenta.

Aun cuando, con todo, siempre pueda entregar explicaciones que permitan a
las partes un conocimiento mas acabado de las responsabilidades que asumen.
Es esta una labor que la doctrina ha denominado del tipo preventivo.
1.- NOMBRAMIENTO

DEL NOTARIO.

1. a.- LISTA DE ABOGADOS POSTULANTESA CARGOSJUDICIALES. EI art. 291

del COT antes de la Ley 19.390 estableda que no podian figurar en las
propuestas de abogados que indican los artfculos que se indicaban, sino
aquellos que figuraran en una lista de abogados postulantes a cargos judiciales
que anualmente formaba la Corte Suprema en base a la nomina que hadan las
Cortes de Apelaciones en el mes de Diciembre de cada ano. La lista
confeccionada por la Corte Suprema era remitida al Ministerio de Justicia
dentro de los primeros cinco dfas de cada ano.
Salvo que quien figurara en la lista senalada manifestare su intencion de
ser exclufdo de ella 0 que a juicio de la Corte Suprema debra ser eliminado, no
era necesario nueva solicitud para mantener la inclusion ene ella.
Despues de la reform a de la Ley 19.390 ha desaparecido esta
institucion.
1.b.- IMPEDIMENTO DE PARENTESCO.EI texto actual del art. 260 del COT,
senala que no podrim ingresar en el escalafon Secundario, aquellos que sean
conyuges 0 tengan alguno de los parentescos 0 vinculos indicados en el art.
259 con algun ministro 0 fiscal de la Corte Suprema 0 de la Corte de
Apelaciones, 0 con algun miembro del escalafon primario que se desempene en
el territorio jurisdiccional del cargo que se trata de proveer.
EI art. 465 del COT establece que no pueden ser notarios: 1.- los que se
encuentren en interdiccion por causa de demencia 0 prodigalidad; 2.- los
sordos, los clegos y los mudos; 3.- los que se hallaren procesados por crimen 0
simple delito y; 4.- los que estuvieren sufriendo la pena de inhabilitacion para
cargos U oficios publicos. Como, a su vez, el art. 463 del COT, se refiere
ademas a los requisitos que se necesitan para ser juez, hay que agregar: (art.
256) 5.- los que hubieren sido condenados por crimen 0 simple delito, excepto
par delito contra la seguridad interior del estado; 6.- los fallidos, a menos que
hayan sido rehabilitadas conforme a la ley; y 7.- los que hayan recibido
ordenes eclesiasticas mayores. Tambien de acuerdo al art. 463 senalado, para
ser notario se .requieren las mismas condiciones que para ser juez de letras de
comuna 0 agrupacion de comunas.
De acuerdo al art. 252, para ser juez de letras se requjere, ser chileno,
tener el titulo de abogado y haber cumplido a satisfaccion el programa de
formacion para postulantes al escalaf6n prima rio del Poder Judicial. Situacion
esta, que no es aplicable a los postulantes al escalaf6n Secundario.
Tratimdose de abogados ajenos a la Administracion de Justicia, dice el
inciso segundo del nuevo art. 252, se requerira haber ejercido la profesion de
abogado por un ano, a 10 menos.
1. c.- INCOMPATIBILIDADES. De acuerdo al art. 470 del COT, las funciones de
los Notarios, Conservadores y archiveros judiciales son incompatibles con toda

25

otra remunerada con fondos fiscales 0 municipales, con excepcion de los

cargos docentes hasta un limite de doce horas semanales. Este articulo, fue
modificado en la forma senalada por la Ley. 19.390.

1. d.- DESEMPENO DE CARGOS DE SECRETARIO JUDICIAL, RECEPTOR Y

NOTARIO.- en algunas comunas, muy pequenas naturalment, puede darse la
situacion que los tres cargos 0 dos de ellos/ los desempefie una sola persona.
Ello no es obst.kulo, al tenor del art. 470 inc 20. Isla de pascua es un ejemplo.
l.e.- VACANCIA DEL CARGO A POSTULAR. Una vez producida la vacancia de
algun cargo ya creado 0 establecida la creaci6n de un nuevo oficio por decreto
del Poder Ejecutivo, la Corte de Apelaciones de la jurisdicci6n debe abrir un
concurso por un termino no inferior a 10 dias (art. 279 COT).
l.f.- TERNAS.- Cerrado el concurso/ el Tribunal debera formar una tern a
elegida entre los postulantes con requisitos y contando con la asistencia de la
mayorfa absoluta de los miembros que se componga el Tribunal. Ejecutoriada
la terna, esta es remitida al ministerio de Justicia con todos los antecedentes
que se tuvieron presentes al momenta de confeccionarlas, conjuntamente con
el expediente del respectiv~ concurso, debiendo indicarse el numero de votos
obtenidos por los oponentes en cada una de las votaciones que se hayan
debido efectuar. As! 10 dispone el art. 291.
RECLAMACIONDE LA TERNA. La terna que se confecciones por el respectiv~
Tribunal puede ser objeto de una reclamaci6n cuando quien no ha sido incluido
en ella crea vulnerado sus meritos a ser considerado. Se refiere a esta materia
el art. 551 inc. 40 del COT.
l.g.- PERMUTAS, TRASLADOS.- EI Presidente de la republica, a propuesta 0
con el acuerdo de la Corte Suprema podra ordenar el traslado 0 autorizar la
permuta de los funcionarios judiciales regidos por el COT a otro cargo de igual
categoria. (art. 310).

1. h.- CAUDAD EN QUE PUEDEN SER NOMBRADOS. De acuerdo al art. 458, es

aplicable a los Auxiliares de la Administracion de Justicia, 10 dispuesto en los
arts. 244 y 245 del COT. Asi los Notarios, Conservadores y Archiveros
Judiciales, pueden ser nombrados en calidad de propietarios, interinos 0
suplentes.
EI denominado NOTARIO ADJUNTO.- Cabe sefialar que como la Ley
18.700 encomendo a los Conservadores y Notarios diversas fundones cuyo
cumplimiento responsable pudiera hacer presumir un descuido de sus tareas

notariales habituales, el art. 177 inc. 2, por una modificaci6n introducida por
Ja ley 18.808, dispuso que los Conservadores de Bienes Raices, los Notarios y
los Archiveros Judiciales podrim soJicitar el permiso a que se refiere el art. 478
del C6digo Orgimico de Tribunales/ para dejar de asistir a sus oficinas durante
los dias en que deben desempenar las funCiones que esta ley )es encomienda,
manteniendo su calidad de ministro de fe para el ejercicio de las labores
propias de su cargo, las que ejerceran separada e indistintamente con el
reemplazante".

26

Mas adelante
el inciso 4 senala que "el Abogado que se designe para
servir las labores propias del Cargo de Conservador,
Notario 0 Archivero
Judicial no podra sustituir a estos en sus funciones electorales",

1.- i.- JURAMENTO E INSTALACION.-

Nombrado

tiene un plazo para asumir sus funciones.

Decreta Supremo numero 3386 publicado

el nuevo funcionario,

este

La materia esta reglamentada

en el Diario Oficial con fecha

en el
14 de

agosto de 1937. Este Decreto fija el texto definitivo sabre plazo en que deben
asumir sus funciones los empleados judiciales.
1. j.- JURAMENTO.- Antes de comenzar
funcionario debe cumplir con el juramenta.
el juez de letras de turno correspondiente

a desempenar
el cargo, e\ nuevo
So\emnidad que debe prestar ante
al lugar en que desempenara
sus

funciones (Art. 471 COT.).

1.- k.- OTORGAMIENTO OE FlANZA.- Los Notarios, Conservadores y Archiveros

Judiciales deberan rendir una fianza para responder de las multas, costas e
indemnizaciones
de perjuicios a que pueden ser condenados en el desempeno
de sus cargos. EI plazo para ello es de 30 dias despues de haber asumido el
cargo. La fianza sera calificada y aprobada por el funcionario
ante quien se

presento el juramenta

(art. 473 COT).

2.- RECEPCION DEL OFICIO.- No se encuentra normado en el COT ni en ningun

otro cuerpo legal 0 reglamentario.
5i se trata de un ofieio ya existente
y
servido antes por otro funcionario
es de evidente
utilidad y seguridad
el
levantar un inventario
que comprenda aspectos principales del ofieio que se
recibe.
2. a.- CONTRATOS DE TRABAJO.- Otra actividad que debera cumplir el nuevo
funcionario es la de celebrar contratos de trabajo can los funcionarios
que ya
laboren en el oficio 0 105 nuevos que el haya contratado.
En este ultimo caso,

hasta antes de la reform a incorporada

podia ingresar como fundonario
previa de la corte de Apelaciones

par la ley 19.945 (mayo de 2004),

al ofielo quien no cantara

respectiva (art. 504 COT).

no

can la aprobaci6n

3.- REGISTRO DE FIRMA Y SELLO.- Como muchos documentos que otorgue el

Notario pueden ser utilizados en e! extranjero y cumplir previamente
el tramite
de legalizaci6n
ante las autoridades
administrativas
correspondientes,
el
Notario debe registrar su fi~ma y sellos ante la oficina pertinente del Ministerio

de Justicia, Igual cosa debe cumplir con respecto a quienes sean sus 5uplentes,

4.-

PROHIBICIONES

ESPECIALES.- De acuerdo

al art. 482 del COT, a los

auxiliares de la Administraci6n
de Justicia les es aplicable 10 dispuesto en el
art, 323, es decir, se prohibe a los Notarios, Conservadores
y Archiveros
Judiciales:
4.a.- Dirigir al poder Ejecutivo,
a funcionarios
publicos 0 a corporaciones
oficiales felicitaciones 0 censuras par sus actas.

27

4. b.- Tomar en las elecciones populares 0 en los actos que las precedan mas
parte que la de emitir su voto personal; esto, no obstante deberan ejercer las
funciones y cumplir los deberes que por raz6n de sus cargos les imponen las
leyes.
4. C.- Mezclarse en reuniones, manifestaciones u otros actos de caracter
polftico, 0 efectuar cualquier actividad de la misma indole dentro del Poder
Judicial.
4. d.- Publicar, sin autorizacion del Presidente de la Corte Suprema, escritos en
defensa de su conducta oficial a atacar en cualquier forma, la de otros jueces 0
magistrados.
5.- INFRACCIONES Y SANCIONES.- De acuerda al art. 440 el Nataria que
faltare a sus obtigaciones podra ser sancionado disciplinariamente
can
amonestacion, censura 0 suspension segun sea la gravedad del hecho. La
exoneraci6n podra ser aplicada al Notario que fuere reincidente en el perlodo
de dos anos en los siguientes hechos:
S.a.- Si se inserta en el protocolo escrituras 0 instrumentos sin haberse dado
cumplimiento a las exigencias del art. 40S y 430 del COT.
S.b.- Si par su culpa 0 negligencia deja de tener la calidad de publica 0
autentica una escritura en virtud de cualquiera de las circunstancias previstas
en el art. 426 del COT.
S.c.- 5i no se cumpliere con 10 dispuesto en el art. 421 del COT 0 no cumpliere
con la obligacion de salvar las palabras interlineadas, enmendadas 0
sobrepasadas establecidas en el art. 411 COT.
S.d.- Si se perdiere un protocolo del Notario por culpa 0 negligencia de este, Y
S.e.- Si faltare a las obligaciones senaladas en los numeros 7 y 8 del art. 401 Y
en el art. 423 del COT.
De mediar malicia en alguno de los hechos descritos en las letras a), b),
c) y e) del art. 440, esta sera sancionada con la pena establecida en el art. 193
del C. Penal.
6.- CALIFICACION.- Los Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, al
igual que e) resto de los funcronarios del Poder Judicial estan sujetos a un
calificaci6n anual.
Esta es una materia que ha sido modificada sustancialmente por la Ley
19.390. La Calificaci6n es anual y se hace atendiendo a la conducta funcionaria
y el desempeno observados en el respectivo perfodo.
EI proceso de calificaci6n comprende doce meses y se f:xtiende desde el
dfa primero de Oiciembre al treinta y uno de Octubre del ana siguiente. EI
proceso se inicia e primero de Noviembre y debe quedar terminado a mas
tardar el dia 31 de Enera de cada ana (art. 273 COT).
De acuerdo al art. 276 el proceso de calificaci6n es reservado, dentro de
los 1S prrmeros dias del mes de Oiciembre de cada ano, fuera del horario de
funcionamiento ordinario de los tribunales.
6.a.- HOJA DE VIDA DEL FUNCIONARIO.- EI art. 274 del COT entrega a las
secretarios de los 6rganos calificadores varias funciones. As!, en primer lugar,
se indica que deberan reunir dentro de las primeras quince dias del mes de

28

Noviembre de cada ano las hojas de vida de los funcionarios a calificar con los
antecedentes que se hubieren agregado.
El art. 277 dispone que el secreta rio del tribunal donde presten sus
servicios los funcionarios Ilevaran una hoja de vida de cada uno. En el caso de
los auxiliares de la administracion de justicia corresponde esta tarea al
Secreta rio de la Corte de Apelaciones 0 al que designe ese tribunal, de haber
mas de uno.
6.b.-REsERVA.- Los antecedentes que figuren en la hoja de vida seran
reservados, salvo para la persona a que se refiere, 1aque podra imponerse de
su contenido las veces que estime conveniente y hacer Ilegar al encargado de
Ilevarlas, antes que se inicie el proceso de calificacion, las observaciones y
antecedentes que desee para ser agregadas.
6.b.- PETICION DE AGREGAR ANTECEDENTES.- Los funcionarios respectivos
podrim solicitar ante el encargado de Ilevar la hoja de vida,
en igual
oportunidad a la antes mencionada, que se anote en su hoja de vida la
circunstancia de haber participado en actividades idoneas de capacitacion 0
perfeccionamiento,
para 10 cual debera acompanar los certificados y
comprobantes pertinentes.
6.c.- TRASLADO DE UN FUNCIONARIO.- Cuando en virtud de un traslado 0
ascenso un funcionario deba cambiar de ente calificador, e anterior cerrara la
hoja de vida y 1a remitira al nuevo, inmediatamente de materializado el
traslado 0 ascenso, junto con un informe de calificacion en el cual consignara
su desempeno funcionario.
EI funcionario del nuevo destino procedera a abrir una hoja de vida
nueva a la que se anexara la anterior y el informe de calificacion.
6.d.- PROCEDIMIENTO DE LA CALIFICACION.- EI art. 278 senala que el
proceso comienza con la relacion que hace el secreta rio del organo calificador
sobre los antecedentes de cada una de las personas a ser eva\uadas. A
continuacion, cada uno de los integrantes del organa calificador procederan,
separadamente, a entregar por escrito al secreta rio la evaluacion que les
merezca el funcionario.
6.e.- CONOCIMIENTO DEL INTERESADO.- La calificacion debe ser puesta en
conocimiento del respectiv~ evaluado, en forma privada, tan pronto finalice el
proceso, entregimdole copia de la parte que Ie concierne del libro de actas
respectivo. La comunicacion se hara personalmente a par carta certificada.
6.f.- APELACION.- Las calificaciones pueden ser objeto de apelacion fundada.
EI plazo es de cinco dfas habiJes contados desde la fecha de notificacion. EI
recurso se presenta directamente ante el tribunal que hizo la calificacion,
debiendo el secreta rio de este remitir dentro de 48 horas la apelacion al
tribunal que corresponda.

De la resolucion que se dicte en la apelacion no correspondera recurso

alguno.
6.g.- TRIBUNAL DE APELACION.- Corresponde conocer de la apelacion al plena
de la Corte Suprema (art. 276 letra a).
6.h.- ORGANISMO CALIFICADOR.- EI art. 273 letra b) senala que las Cortes de
Apelaciones, a los Notarios, conservadores y Archiveros Judiciales que ejerzan
sus funciones en el territorio jurisdiccional de juzgados de ciudad asiento de
Corte de Apelaciones. Tambien calificarim a los demas notarios que ejerzan

29

funciones en el territorio de su jurisdiccion, previo informe del juez 0 jueces en

cuyo territorio se desempenen.
6,1.- PUNTAJE DE CALIFICACION Y ASIGNACION EN LISTA,- De acuerdo al art,
278 el resultado de la calificacion se expresa en un puntaje de 1 a 7 y que
podra contener hasta dos decimales. Cuando se trata de un tribunal colegiado
el que hace la calificaci6n, cada uno de los integrantes emitira una calificacion
separada. EI puntaje final sera el cuociente que resulte de dividir la suma de
los puntajes individuales asignados al calificado, por el numero de
calificadores.
EI puntaje definitiv~ determina la lista en que habra de figurar el
funcionario calificado de acuerdo a la siguiente pauta:
Lista Sobresaliente : 6,5 a 7,0 puntas.
Lista Muy Buena, de 6 a 6,49 puntos.
Lista Satisfactoria, de 5 a 5,99 puntas.
Lista regular de 4 a 4,99 puntos.
Lista Candicional de 3 a 3,99 puntos.
Lista Deficiente menDs de 3 puntos.
6,j,- OPINION DE TERCEROS EXTRANOS,- Una interesante novedad introduce
el art, 275 cuando otorga la posibilidad de hacer Ilega al organa calificador
correspondiente, dentro de los diez primeros dfas del mes de Noviembre de
cada ano, sus opiniones respecto de la conducta funcionaria y desempenos en
el perfodo correspondiente a la calificacion.
6,k,- EFECTOS DE LA CALIFICACION DEFICIENTE Y CONDICIONAL,- Si el
funcionario es calificado en lista Deficiente 0 par segundo ana consecutivo en
)ista Condicional, una vez que la calificacion respectiva se encuentre firme,
queda removido de su cargo por el solo ministerio de la ley. Mientras ello no se
produzca el funcionario queda suspendido. (art. 493 inc. 2).
6,1.- LIMITE DE EDAD,- Dispone el art, 495 bis, que los auxiliares de la
Administracion de Justicia permanecerim en sus cargos hasta cumplir los 75
anos de edad. Por otra parte, el art. 3 transitorio de la Ley 19.390, senala que
esta disposici6n no se aplicara a los funcionarios en servicio a la fecha de
publicacion de la ley,
7,- REMUNERACION,ARANCEL, GRATUIDADES,
REMUNERACIONDE LOS NOTARIOS, Dice el art, 492 del COT que los Notarios,
archiveros y conservadores, entre otros, gozaran de los emolumentos que les
corresponda con arreglo al respectivo arancel. Los emolumentos reciben la
designacion de "derechos".
EI arancel es fijado par el Presidente de la Republica mediante Decreta

Supremo del Ministerio de Justicia, conforme el art, 54 de la ley 16,250,

modificado par el artA de la Ley 17,570 y los arts, 3 y 9 de la Ley 18,018,
EI arancel debe ser exhibido en un lugar de facit consulta par el publico y
tendril este cartel una dimensi6n no inferior a 30 centimetros de ancho por 60
centimetros de largo. EI Arancel fija valores maximos, perc no incluyen los
gastos de movilizacion en que incurra el Notario cuando debe efectuar alguna
diligencia fuera del ofieio. Este pago es de cargo del interesado.

30

8.- EL SELLO DEL NOTARIO.- Mas conocido como "el timbre", es 10 que la
doctrina conace como "el sella de autorizar", Su usa responde a una tradici6n
desde antiguo en SU uso par los escribas y significaba la autoridad del Estado.
Nuestro Codigo Organico de Tribunales no se refiere explfcitamente a el
en cuanto a exigencia del cargo, aun cuando las normas de los articulos 404
inc, final, 405 inciso primero y 422 del COT, dan a entender que es algo
inherente a la funcion. No existe, par 10tanto, normativa alguna que uniforme
e indique las caracteristicas que el sella debe tener.

2.- FUNCIONES DEL NOTARIO.Estim contenidas principal mente en el art 401 del C6digo Organico de
Tribunales.
Sin embargo, un numero importante de leyes Ie entregan otras
funciones determinadas.
De acuerdo al C6digo Organico de tribunales, son funciones del Notario:
a.- Extender los instrumentos publicos con arreglo a las instrucciones
que, de palabra 0 por escrito, Ie dieren las partes otorgantes.
b.- Levantar inventarios solemnes.
C.Efectuar protesto de letras de cambio y demas documentos
mercantiles.
d.- Notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones
de prenda que se Ie solicitaren.
e.- Asistir a las juntas generales de accionistas de sociedades anonimas,
para los efectos que la ley 0 reglamento de elias 10exigieren.
f.- En general, dar fe de los hechos para que fueren requeridos y que no
estuvieren encomendados a otros funcionarios.
g.- Guardar y conservar en riguroso orden cronologico los instrumentos
que ante ellos se otorguen, en forma de precaver todo extravio y hacer
expedito su examen.
h.- Otorgar certificados 0 testimonios de los actos celebrados ante ellos
o protocolizados en sus registros.
i.- faciiitar a cualquier persona que 10 solicite, el examen de los
instrumentos publicos que ante ellos se otorguen y documentos que se
protocolicen.
j.- Autorizar firmas que se estampen en documentos privados, sea en su
presencia 0 cuya autenticidad Ie conste.
k.- Las demas que les encomienden las leyes.
Entre otras leyes, por su importancia, podemos citar la Ley General de
Votaciones Populares, numero 18.700
que entrega a los Notarios y
Conservadores una labor fundamental en 10que dice relacion con los actos de
preparacion de una justa politico electoral, aSI como de participacion en las
Juntas Electorales y en el desarrollo mismo de la votaci6n en los propios
recintos de sufragio.

31

'

.
As! tambien la Ley sabre Organizaciones Comunitarias numero 18.893;
la actuaci6n que Ie cabe en materia de notificaciones en la Ley de Vio\encia
intralamiliar (art 3 letra e) ley numera 19.325); en la Ley 18101 que fija
Normas especiales en materia de arrendamiento de predios urbanos, etc.

32

LA SEGURIDAD JURIDIC A
Y EL NOTARIADO

Zulma Aurora Dodda

Confcrcncia pronunciada durante la Rcuoi6n Plenaria de la Comisi6n de Asuntos Americanos

(Mar de! Pla/(/ -Argenfinu-. !lori! de 2(05)

La segwidad jurfdica y e1nOfariado

Nuestra convocatoria de hoy, como bien ha dicha el escribano D'Alessio, no

intenta ser de ninguna manera una exposieion aeademica formal sino una cOllversaeion entre colegas en relacion con un tema que tiene trascendencia desde 10 Instltucional, descle la razon de ser de nosotros como nOlarios y desde el riesgo eventual, que en algunos easos pareee que 10 tLivieralllos Illuy lejos, pero que debemos
asumir que est a cerca de eada uno de nosotros, respeeto de una aparente falta de
necesidad de la fundon notarial dentro de los paises que hoy oeupan los sistemas
de notariado latina. Esto es 10 que esta en riesgo y 10 que nos preocupa, y creemos
que quienes nos ataean a intentan oeupar espacios son varios seclores y no uno solo.
Por un lado, tenelllOS el inforille del Banco Mundia], que todos conocemos. EI
Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina recibio hace
aproxillladaillente un ailo y medio el cuestionario sobre el cual el Banco Mundial
elaboro ese dictamen 0 infolllle. En realidad, despues de evaJuarlo, el InslitUlo
resolvi6 no eontestar el cuestionario, pese a los requerimientos del Banco Mundial
El cuestionario estaba armada sabre la base de un multiple choice que no daba posibilidad de volear eua:! era real mente nuestro sistema registral y la relacion entre 18
tarea del notario y el funcionailliento del Registro. Las opciones de respuesta que
daba llevaban necesariamente a las cOl1clusiones a las que arriba el Banco Mundial.
Por eso pedimos a esta institucion que nos permitiera salir del cuestionario, de sus
respuestas obligadas en los casilleros, pem nos dijemn que por una cuesti6n de programa informatico no podiamos hacer ninglin tipo de aelaraci6n sino que debfamos
limilamos a Jas respues{as que estaban programadas en el fonnulario. Por este molivo la Universidad Notarial Argentina no eontesto el cuestionario, conscienle de que
contestarJo era grave, porque indirectaillente quedabamos inillersos en 10 que iba a
ser luego el informe que todos conocimos.
Pero no solamente tenemos el avance del Banco Mundlal, que quiero decirles
que conforme a Illl experiencia resultante de Ja reJaCll'ln con 10 que son Jos mercados economicos mundiales y con --en algunos casos-Ia fuerza de [os registradores,
creo con toda sinceridad que no hay ningun tipo de inocencia en el planteo del
Banco Mundial; no es un desconocimiento de datos sino que se trata de un uso de
datos direccionado hacia un objelivo y en funcion de ella son los informes que
transmiten al mundo economlCo, a la Comunidad Europea y cLlyas influencias,
obviaillente, llegan a nuestro continente.
Esto se completa con 10 que esta haciendo el ColeglO de Registradores
espafioles, del cual ustedes conocen absolutamente todo el proceso a traves de los
77

informes de Juan Bolas, iniciados oportunamente en Mexico, y la informacion que

fuimos recibiendo desde Espana.
Simplemenle, para conceptuar en breves palabras emll fue el infarme que el
doctor Rajay iba a haeer en Mexico, en la clausura del Congreso -donde muchos de
ustedes habnln partieipado- y que luego fue girado a todos los que formamos parte
del CINDER, como e[ Instituto de Derecho Registral de la Universidad, voy a leerles un solo p{trrafo que se refiere a la Argentina, por eso particularmente 10 lengo
remarcado en el informe de Rajay.
Dice 10 siguiente: "Paises como Mexico y Argentina, can un nOlariado loado
pOl' el propio Presidente de la Union Internacional del Notariado Latino, presentan
un nivel desastroso en materia de efectividad en los derechos de los acreedores y
por 10 tanto en volumen de credito hipoteeario, debido al lipo de Registro de que
disponen. Como ya he adelantado, estos datos no significan en absoluto que el
notariado sea ineficiente sino que la clave a los efectos de crear y desarrollm un
mereado inmobiliario e hipotecario, 0 de lagrm su optimo funcionamiento, eSla en
el Registro. Caso de que este opere mal, 0 sus efectos sean reduciclos de modo que
tan solo se apl iquen prineipios de oponibilidad y prioridad, la unica forma de impulsar el mercllclo antedicho sen1 mediante la generalizacion del uso de los seguros de
titulo" .
Este es el informe que baee el Seeretario General del CINDER, que quiso ser
presentado en el cierre de las Jornudas de Mexico. Son los dos puntas de partida
para poder tomar condencia de la gravedad de [a situation, para instalar este tema
en e[ notariado de todo el mundo. Si bien todos pertenecemos al notariado latino,
no tengo dudas de que nuestros sistemas tienen puntas en comun y puntos que nos
diferencian, pero rodos tenemas una mlsma raiz e intentamos que se respete y se
mantenga la imagen real del notariado, uno de cuyos pilares basicos es gamntizar
la seguridad juridica.
Quienes apuntan a transmltir que el notariado no tiene funciones que cumplir
en materia de seguridad jurfdica -como se duran cuenta- apuntan al segura de lilUlos y a un Regislro que sea Registro de derechos y no de documentos, con una fundon del regislrador muy amplia en materia de calificacion, y can una fe publica
registral a ultranza, que haga que el agua bendita pase sobre los documentos que
lllgresen y 10 que quede lllscripro quede absolulamente saneado.
Frente a eSla situacion se cuesiionlill (tlgunos puntos del ejercicio de la i"unc16n
notarial, que es sobre los que qUlero que hagamos un exarnen de conciencia en
comun, que cada uno mire bacia su propio notariado, que haga una introspecci6n
sabre como funcionaba el notariado antes, c6mo funciona ahara, y tal vez podamos
concluir que en muchos de nuestros pafses, a veces par comodidad de nosotros_ los
notarios, y en otms casas par presiones emergentes de fuerzas polfticas 0 cenlros de
poder interesados, hemos ido perdiendo espacio. Esas fuerzas 0 poderes han ido creciendo y ocupando lugares, mientras que nosotros, a veces par imposibilidad de
enfrentar a esos sectores de poder y, en otros casos, porque aSI aSllmfamos alguna

1li

La seguridad jurfdica y el notariado

responsabilidad menor, fuimos aceptando no ocupar mas el rol de asesores, consentimos que nueslros Registros cumplieran una tarea mas amplia que la que tradicionalmente habfan tenido y, as!, que en algunos paises la tarea notarial se redujera
dla a dfa, dejando que los colegas pasaran a ocupar un rol que en algunos casas
parece que tiene poca diferencia con el notariado anglosajon, que se limita a certificar las firmas.
Sin damas cuenta, vamos cayendo a veces en asimilamos a sistemas que
aparentan ser distintos, y perdiendo funciones, 10 que va generando esta sensacion
de que no somas necesarios.
Par eso, cuando pensaba en como dialogar con ustedes sobre este tema -porque
de esto se trata mi tarea de hoy- me decfa: ~Ia funcion del notario nace simple mente
de una ley que impone nuestra intervencion, 0 realmente la ley retleja una neces]dad de la comunidad, una necesidad del hombre como individuo y del hombre en
sociedad'! Si somas una creacion de la ley, probablemente tambien sea una ley la
que sin mucho fundamento haga que no tengam os razon de ser dentm de la comunidad. Personal mente estoy convencida de que no es as!; creo que la ley, como debe
ser en general la legislacion, est,'i receptando la necesidad de In comunidad y 13
refleja en la norma.
El ciudadano comun -porque el mundo crecio, porque los negocios son complejos y porque ya no puede, simplemente, dm' la palabra para el cumplimienlo de
un conlrato- comenzo a requerir un documenta, y un documento elaborado en
grado de perfeccion, por un jurista conocedor del tema y de la problermitica actual,
de la anterior y de las figuras modernas y la adecuaci6n a los tiempos. Pero a su vez
no cualquier instrumento, sino un instrull1ento que a traves de la funcion fedante, a
traves de la intervencil'in del escribano, genere certeza y seguridad. Esto es 10 que
la comunidad pide y esto es 10 que se ve reflejado en la norma que nos da intervencion, en nuestros codigos, en nuestras leyes de fonda, en nuestras leyes locales.
que nos dan la tarea de funcionario publico que ejerce una tarea independiente pero
fedanre, que crea un documento autentico, un documento que ingresa al Registro
con una estructura y un peso de verdad, que surgen de la propia norma y de nuestra
funcion fedataria, que solo puede ser atacado con una querella de falsedad.
Naturalmente, me planteo 10 siguiente un documento viciado que ingresa al
Registro, sale del Registro viciado. EI documento no es bueno porque emre al
Regimo y salga inscripto; el documento entra bueno al Registro y la registracion no
hace mas que generar una oponibilidad adicional a ese documento que enLra bueno
dentro del Registro.
Si nosotros estamos convencidos de eso, si tenemos la mas absoluta conviccion
de que nuestra funcion es una necesidad, y de que preslar certeza y seguridad jurfdica es 10que nos hace estar vivos detHro de este mundo de los negoclOs -de los negocios familiares, de los negocios de la empresa, como bien se decfa ayer al finalizar
la exposicion del notario Laurini-, evidentemente somos nosotros los que tenemos

12

que sacar, mas al1<lde nosolros mismos, esta convicciOn. Tenemos que transmitll'
cual es nuestra funeton en la socledad y en el mercado y ocupar el raj y los lugares
que nos corresponden. Tenemos que difundirlo no solamente al Banco Mundial eon
informacion que este ya liene y no la difunde intencionalmente, sino fundamentalmente a la comunidad, que es la verdadera receptora de 10 que es nuestra funci6n.
Debemos estar convencidos -primero nosotros- de que somos efeclivos, de
que somos eficientes, y de que el mote que intenta poner el informe del Banco
Mundial de que somos caros y poco eficientes no es el notariado que nOS011"0S
conocemos, no es el notariado del sistema latino, no es el notariado de cada uno de nuestros paises. Nosotros somos eficientes; si aJguna ineficiencia aparece en el camino
de nuestra larea no est a en nosotros, sino en la cadena complementaria y coadyuvante de nuestra funciOn.
En el infOlme de Rajoy con respecto a la recuperacion de los creditos hipotecarios, en el caso particular de la Argentina las dificultades de los acreedores para
recuperar su inversion no radica en la instrumentaci6n de la gmantia hipolecmia ni
en su registracion, sino en los procesos judiciales que efectivamenle sue len ser
fentas y complejos 0 en leyes emergentes de la poHtica de cada momento, que suspenden las ejecuciones hipotecanas. En esos casos 10 que debe corregirse es otra
area absolutamente distinta de la notarial, que es la judicial. La 11Uestraes la tarea
prevenliva, la que va a evitar el canflicto, ellitigio. EI notario cumple su funci6n en
la etapa del acuerdo de voluntades.
Cuundo analiza cual es nuestra verdadera tarea, me planteo: l,seguimos manteniendo la imagen del notariado latmo tradlCional? Me refiero a la imagen del notario
asesor que instrumenta receptando la voluntad de los requirentes, que es creador del
documento, que no es un mero copista de formularios sino que reconoce que cad a
negocio y cada requtrente est an pidiendo un traje (I medida, y que ellraje estandar,
el formulario tipo, no es 10 que se nos requiere. Para eso necesilamos un notariado
capaz, un notariado preparado juridica y academicamente. para Il1strumentar
cualquier tipo de negocio, desde el m,)s simple hast a el m{i.scomplejo.
Cuando los registradores y el Banco Mundial dicen que el notariado ha perdido uno de sus pilares, que es la imparcialidad, se fundan en que en este momento,
un elevado porcentaje de los negocios nace de los bancos y empresas, no de los particulares, y que los bancos y empresas tienen profesionales casi a suelda que lraba
jan panl ellos.
Hace unos ailos, la C<1mara Empresaria Argentina hizo un infonne para sus
miembros en el que sugerfa i.l las empresas que forlllaran sus equipos de profesionales internos -abogados, conladores- de talmanera de tener la posibilidad de programar los costos que esa estructura asesora les requerfa. Y fijense que alguien que
no es notario y que nos mira desde afuera, en el informe Ie dice a los empresarios:
los unicos que no han padido pasar a integrar estas estructura~ eSlables a sueldo son
los notarios, porque [ienen una estructura. un funcionamiento y una integracion a la

La seguridad jurfdica y eillorariado

tarea absolUillmente distinta de 1<1

del profesionallibenli, que es el abogado 0 el contador.
Pero, claro, cuando de imparcialiuad se trata, cuando el nolario ejerce su funcion simultaneamente con la abogacfa, hay puntos que son dificiles de sobrellevar
en comun, porque eI abogado par naturaleza es parcial; la funci6n del abogado naturaLmente implica tamar partido por su cliente. En muchas casos el abogado ni
siquiera esta convencido de 10 que va a defender, pero 10 hace porque es su tarea.
En cambia, el nOlario debe ser impluclal.
Yo se que hay lentaciones laborales y que en este Pl111tode los ban cos y las
empresas, el notario que trabaja en muchos casas casi can exclusividad para ell os
puede perder este principio de imparcialidad. Yo estoy convencida de que tenemas
que pelear porque esto no sea asL l.Que estoy sugiriendoles? No que el notario no
lrabaje para el banco a empresCl, sino que ante el instrumento tipo, donde pocas
modificaciones podemos hacer, ante ese contrato de adhesion que viene impuesto
desde los baneos, nuestra misi6n sea equilibrm en la medida de In posible la diferencia entre el poderosa y el ctebil, a traves de la informacion Nosotros no debemas
Ilmitamos a copiar el forrnulario y a que se finne en presencia nuestra dando fe de
conocimiento de quienes esUin firmando, sino que debemos hacer una tarea
docente, asesorar al requirente que contrata can los "fuertes" sobre las consecuencias jurfdicas de 10 que esta firmando, "traducir" Ins chiusulas que II veces tienen
palabras ininteligibles para la genIe eomun, aclarar los eOlllpromisos que asume, los
riesgos que carre y las consecuencias de la firma del documento que en ese momento esta ororgando ante el notnrio. Si esta funci6n se cumple acabadamente. estaremas sienda imparciales.
La imparcialidad no significa negarse a firmar un dacumento en el que nos
parece que no hay una justicia equilativa, que no hay equilibro en las prestaciones,
porque para eso existen en nueslros palses el principio de la autonomfa de la voluntad, el de la posibilidad de que cualquier persona capaz pueda disponer y decidir por
sf, pero 10 que necesita es nuestro asesoramiento.
Me parece que en muchos de nuestros notariados hemas ido perdiendo algunas
de estas funciones: 0 la de asesoramiento, 0 la de instrumentador de estos documentos,o sirnplemente la de cumplir con la tarea previa y posterior al acto escriturario. Cumplir con la registraci6n y la publicidad tam bien debe ser una parte de la
tarea del notario; de otra manera estaremos rompiendo 10 que yo creo que son las
bases y los pan'imetros del notariado latino.
A nuestros pueblos no les interesa que nos paguen la propiedad que perdimos
porque el tftulo no estuvo bien inslrumentado; queremos nuestra propiedad, la que
adquirimos, y esto es 10que hacemos todos los dfas los notarios: asegurar que quien
esta adquiriendo un inmueble tenga la certeza de que se ha cumplido can los pasos,
los comroles y la instrumentaci6n COITectacomo para que esa seguridad jurfdica sea
definitiva.

Desde la convicci6n de ese sistema es de donde vamos a poder ser fuertes y

transmitir a los demas 1a misma convicti6n que nosatros sentimos.
Estoy convene ida de que nuestro documento notarial es fuerte, es segura, pero
no basta can declamarlo, tenenlOS que aplicarlo. pelear en los pafses en que lengumos normalivas que se han desviado de esle carril para volver a encuuzarlas en
su lugar, de lal manera que garanlicemos efeclivamente la seguridad jurfdica y
seamos el principal pilar de esta seguridad, que es 10 que la comunidad esta pidiendonos.
Nuestra imparcialidad, como base esencial, tiene Olra pata de est a estructura
que no podemos olvidar, que son los valores elicos. EI nOluriado implica la figur::!
de un profesional confiable; sam os confiables para la comunidad. El individuo. el
empresario, el debil, el fuerte, conf(an en el notariado y esta es olra de las bases de
nueslra estruclura. Esto requiere un notariado que tenga principios elicos inquebranlables,que nuestra Comisi6n de Deontologfa Notarial de la Union trabaje inlensamente para exigir que sean respetados, que los controles que surjan de los respectivos Colegios sean permanentes, que quienes violen las nonnas de etica sean sancionados. Esa es la imagen que tenemos que sacar hacia fuera.
Considero que no lenemos silllplemenle que ser 611COS y tener pnncipios.
declamandolos 0 ideaJizando c6mo se debe aCluar, sino que tenemos que hacer. La
etica no es una mera expresion, es una realizacion, una concrecion, a traves de nuestra larea de todos los dias.
Este principia y esta confianza que nosol1"OSsentimos en nuestros requirentes
de todos los dias no son comunes en relacion con otros profesionales.
Esta tarea de inmediatez que Ie pedilllos al notariado latino es la base para
poder confeccionar el traje a medida. Se requiere la audiencia previa c!onde
escuchelllos al requirente e inSlrumentemo~ COnforme a 10 que esta planteandonos,
a Sll voluntad; nuestra tarea sera darle la forma legal COlTecta. Esta inmediatez
requiere tambien de una estrLlclUra especial mas artesanal por parte de nuestro
notariado. Si no tenemos la inmediatez de la audiencia no podremos cumplir con los
pa~os siguienles de esta tarea notarial que est amos propiciando.
Para tener est a estructura elica, moral y de idoneidad profesional, ~e requiere
pal1icipar en forma efectiva en la recepcion de la voJuntad de los interesados y aSI
poder asesorar estando cered del negocio, cerca del conflicto familiar, e instrumentar en consecuencia el documento carrecto, desde un testamento a un negocio
empresmio.
Es falso que sealllOS caros, Que los castes del notario sean altos. No es asf.
Nuestra tarea puede generar una liquidaci6n de coste elevado pero este coste
incluye tasas e impuestos que engrosan este monto, 10 que tal vez puede confundir
el costo final del negocio.
Pretender reemplazar Ja tare::! del notario pOl' un seguro de tftulo estti probado
estadfsticamente que es mas ineficiente y mas caro, y no se obtiene el resultado
querido por el requirenre.

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La seguridad jllr[dica y elllorariado

En Argenllna estamos orgullosos de poder decir que hace unos afios, los representuntes de empresas que intentaban impanel" en nuestro pais el segura de tfwlos
10 primero que hicieron fue un anal isis estadfsticQ de cuantos tftulos estaban judicialmenle cuestionados. Par supuesto, me refiero a tftulos nacidos en el notariado.
Y la respuesta fue que el porcentaje era tan bajo y Ian infimo que no iban a poder
imponer el seguro de tflulos en nuestro pais, porque no hay riesgo a cubrir.
Esta presion que estamos observando avanzar hacia distintos palses de notariado latino puec1e generar la posibilidad del ingreso a los Registros de instrumentos
privados, sin autenticidad.
Aun en Argentina, donde tenemos un sistema registral al que en principia solo
acceden derechos reales, se corren riesgos ya que la ley 17.801, que es la Ley
Nacional de Registro, deja una pequefia puerta abierta, que permite que, ademas de
doculllenlos judiciales y nOtllriules. ingresen documentos privados, cuando aJgunas
leyes especiaJes -nacionales 0 provinciales- asf 10 establezcan.
Lamenlablemenle esto ha generado una brecha, una puerta, por donde lentamente van ingresando al Registro derechos personates, inslrumentos privados. Es
una lucha diaria para que la registracion Cjuede denIm de los derechos reales, que
son los que realmente deben inscribirse.
Yen un ultimo punto voy a referirme especfficamente a 10que es la calificacion
registral.
Desde nueSlra inLegracion al CINDER, el lnstituto de Derecho Registral de la
Universidad Notarial Argentina observa que en todos los Congresos hay un tema que
se relaciona can la calificaci6n registral. Y este punto, que parece que nada tiene que
ver can todo 10 que estuvimos hablando, creo que es fundamental mente uno de los
puntos que va a producir el quiebre entre la funci6n notarial y la regislral.
EJ registrador debe cumplir con la registraClon. EI que debe calificar el documento que va a acceder es eJ juez 0 el notario. Nueslra ley registral establece que el
registrador debe analizar solamente las formas extr(nsecas del documento; analizar
y rechazar cuando observa nulidades absolutas y manifiestas en los docurnentos que
ingresa y, par supuesto, que debe verificar todo 10 que implica la registraci6n en 10
referente a los principios de prioridad, de Iracto, verificar que quien esta disponiendo el derecho sea el titular registrado, y si real mente corresponde, a no, que lllgrese
ese documenlo en funci6n de las prioridades que existen registradas. Pero la calificaci6n del documento como lal es notarial 0 judicial. No es posible que haya
Registros que eSLenhacienda una evaluaci6n jurfdica de Lemus que en l11uchoscasos
son controvertidos en doctrina y jurisprudencia.
Por suerte, el derecho no es como las maternaticas, sino que exislen posibilidades de interpretar en forma distinta y con fundamentos solidos de ambos lados
una misma figura, un mismo planteo. Esta calificaci6n debe sel" hecha por el
notario; debe ser hecha por el juez. No puede hacerla el regislrador, que en muchos
pafses, como en el caso nuestro. es un funcionario administrativo, es una persona

designada polfticamente en funci6n de determinados procesos, como se designa un

jefe de ouas reparticiones, y suele acceder al Registro desconociendo los basamentOSdel derecho registral.
Pero aun cuando se trate de registradores caJificados academicamenle, como
son los registradores espafioles, insisto en que la calificacion debe ser del hacedor
del documen!o, y la registracion debe generar el solo efecto de la oponibilidad, que
es In verdadera funci6n a la que deben apuntar los registradores. Los registradores
no tienen audiencias con los requirentes, no son asesores, no deben dar consejos,
sino que deben recibir documen!os y proceder ala registraci6n.
Comprendo -estamos dentro de este mundo y no podemos evitar saber- que
frente a la globalizacion y la presion de la economfa de mercado, no podemos
quedar afuera. Mas aun, no debemos quedamos fuera de estos procesos. Pero permanentemenle tenemos que luchar por mantener eI equilibria entre la celeridad que
nos exige el mercado economico y la necesidad de seguridad jurfdica que nosotros
debemos brindar. A veces. estos dos elementos tienen una ciena incompatibilidad.
parque las 24 horns que exige el negocio 0 la empresa tal vez sea poco tiernpo para
que el nota1'io pueda cump]ir eficlentemenle su larea.
Creo que el equilibrio puede darse. Puede y debe haber un pelt"eclo equilibrio
entre la celeridad de los negocios y la seguridad juridica y el asesoramiento del
notario. Por eso tenemas que pelear; par eso todos los dfas tenemos que levantarnos
can una propuesla y un objelivo, ser nOSOlros mejores y mi.l:;solidos academicamente, para -Ies repito- desde 1l0sotros sacar hacia afuera la conviccion que vamos
a transmitir a los demas.
Vallet de GOYlisolo nos decfa que, en realidad, si el notario no esta 10 suficientemente capacitado tecnica y juridicamente, podra hacer su trabajo can mas 0
menos calidad, pero si desde 10 elico no ac(ua con los principios de 1110ralque el
nOlariado requiere, y que constituyen uno de los pilares de su existencia, no puede
ser nOlario. Yesta es l1UeSlralarea como dirigentes, y es 10que les propongo a todos
y cada uno de ustedes en sus respectivo5 pafses.